Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 4 §§ 253-299a 9783110248418, 9783110248401

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Großkommentare der Praxis

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Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt am BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Vierter Band §§ 253–299 a Bearbeiter: §§ 253–283, 288–292, 294, 295, 296 a–299 a: Dorothea Assmann Anh. zu § 261, § 293: Rolf A. Schütze §§ 284–287: Hans-Jürgen Ahrens § 296: Stephan Weth

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Stand der Bearbeitung: 1. August 2012 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Schütze § 293 ZPO Rn. 3

ISBN 978-3-11-024840-1 e-ISBN 978-3-11-024841-8 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2013 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Strauss GmbH, Mörlenbach ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Professor Dr. Wolfgang Büscher, Richter am BGH, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Lothar Gamp, Rechtsanwalt, Brandenburg Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vors. Richter am OLG Oldenburg Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am LG Aachen Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt, Steuerberater, München Dr. Christoph Schreiber, Universität zu Kiel Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Professor Dr. Christoph Thole, Universität Tübingen Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt/Mediator (BAFM), Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München

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Bearbeiterverzeichnis

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXIII

Zivilprozessordnung ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug Erster Abschnitt. Verfahren vor den Landgerichten Titel 1 Verfahren bis zum Urteil Vorbemerkung vor § 253 ______ 1 § 253 Klageschrift ______ 66 § 254 Stufenklage ______ 145 § 255 Fristbestimmung im Urteil ______ 182 § 256 Feststellungsklage ______ 190 Vorbemerkung vor §§ 257–259 ______ 300 § 257 Klage auf künftige Zahlung oder Räumung ______ 304 § 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen ______ 310 § 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung ______ 320 § 260 Anspruchshäufung ______ 332 § 261 Rechtshängigkeit ______ 370 Anhang zu § 261 ZPO. Internationale Rechtshängigkeit ______ 398 § 262 Sonstige Wirkungen der Rechtshängigkeit ______ 419 § 263 Klageänderung ______ 431 § 264 Keine Klageänderung ______ 479 § 265 Veräußerung oder Abtretung der Streitsache ______ 496 § 266 Veräußerung eines Grundstücks ______ 529 § 267 Vermutete Einwilligung in die Klageänderung ______ 538 § 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung ______ 540 § 269 Klagerücknahme ______ 544 § 270 Zustellung; formlose Mitteilung ______ 588 § 271 Zustellung der Klageschrift ______ 595 § 272 Bestimmung der Verfahrensweise ______ 606 § 273 Vorbereitung des Termins ______ 616 § 274 Ladung der Parteien; Einlassungsfrist ______ 631 § 275 Früher erster Termin ______ 637 § 276 Schriftliches Vorverfahren ______ 648 § 277 Klageerwiderung; Replik ______ 664 § 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich ______ 671 § 278 a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung ______ 706 § 279 Mündliche Verhandlung ______ 717 § 280 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit der Klage ______ 724 § 281 Verweisung bei Unzuständigkeit ______ 735 § 282 Rechtzeitigkeit des Vorbringens ______ 769 § 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners ______ 782 Vorbemerkungen vor § 284 (Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme) ______ 795 VII

Inhaltsübersicht

§ 284 Beweisaufnahme ______ 820 § 285 Verhandlung nach Beweisaufnahme ______ 844 Vor § 286 Teil A: Darlegungslast, Beweislast ______ 846 Teil B: Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote ______ 910 § 286 Freie Beweiswürdigung ______ 937 § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung ______ 970 § 288 Gerichtliches Geständnis ______ 992 § 289 Zusätze beim Geständnis ______ 1008 § 290 Widerruf des Geständnisses ______ 1013 § 291 Offenkundige Tatsachen ______ 1018 § 292 Gesetzliche Vermutungen ______ 1027 § 292 a (weggefallen) ______ 1038 § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten ______ 1038 § 294 Glaubhaftmachung ______ 1057 § 295 Verfahrensrügen ______ 1067 § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens ______ 1081 § 296 a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung ______ 1135 § 297 Form der Antragstellung ______ 1142 § 298 Aktenausdruck ______ 1146 § 298 a Elektronische Akte ______ 1151 § 299 Akteneinsicht; Abschriften ______ 1154 § 299 a Datenträgerarchiv ______ 1173

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Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a.A. Abk. ABl. abl. Abs. abw. A.C. AcP ADSp. a.E. AEUV a.F. AG AGB AGBG AGS AHK AktG All E.R. Allg. Allg.M. Alt. a.M. AMBl BY AMG Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. ArbG ArbGG Arb. Int. ArbuR Art. art. AUG Aufl. AuR AuRAG AusfG AusfVO Ausg.

IX

anderer Ansicht Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz abweichend The Law Reports, Appeal Cases Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alter Fassung Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz American Journal of Comparative Law American Journal for International Law amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte di appello (Italien); Cour d’appeal (Belgien, Frankreich) Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbitration International Arbeit und Recht Artikel Article Auslandsunterhaltsgesetz Auflage Arbeit und Recht Auslands-Rechtsauskunftsgesetz Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe

Abkürzungsverzeichnis

ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. BerDGVR ber. bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFHE BFH/NV BFH-PR BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BNotO BörsG

ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht berichtigt besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesnotarordnung Börsengesetz

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Abkürzungsverzeichnis

BPatG BR BRAGO BRAO BR(-Drucks.) BRAK-Mitt. Breith. brit. BSG BSGE BSHG BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BWNotZ bzw. BYIL C.A. Cahiers dr. europ. Cass. Civ. (com., soc.) Cass. (Italien) S.U. Cc (cc) ch. Ch. D. CIM

Bundespatentgericht Bundesrat Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrat(-sdrucksache) Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg beziehungsweise The British Yearbook of International Law Court of Appeal (England) Cahiers de droit europèen

CPO CR

Cour de Cassation (Frankreich/Belgien), Chambre civile (commerciale, sociale) Corte di cassazione, Sezioni Unite Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins des fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Commen Market Law Reports Commen Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supèrieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien). Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg) Civilprozeßordnung Computer und Recht

DAR das. DAVorm DB Dem. Rep.

Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik

CISG CIV Civ. J. Q. Clunet C.M.L.R. CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc

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Abkürzungsverzeichnis

DGVZ DGWR d.h. d. i. P. Dir. Comm. Int. Dir. Com. Scambi int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl DRZ Drucks. D. S. DStR DStZ dt DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht das heißt Droit international privé Diritto del commercio internationale

E € E. C. C. EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. ErbbauRG ErbbauVO

Entwurf Euro European Commercial Cases Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Erbbaurechtsgesetz Verordnung über das Erbbaurecht

Diritto communitario negli scambi internazionali Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Deutsche Rechts-Zeitschrift Drucksache Recuil Dalloz Sirey Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch (e/er/es) Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

XII

Abkürzungsverzeichnis

Erg. Erl. ESA EuAÜ EÜ EU EuBagatellVO EuBVO EuGH EuGHE EuGVVO EuGVÜ

EuInsVO EuR Europ. L. Rev. EuÜHS EuVTVO EuZVO EuZVR EuZW EV

evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWS EWZ EzA EzFamR aktuell f. FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGPrax FGO Fn. Foro it.

XIII

Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäische Union Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Europäische Beweisaufnahmeverordnung Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Europäische Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Europäische Insolvenzverordnung Europarecht European Law Review Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 Europäische Vollstreckungstitelverordnung Europäische Zustellungsverordnung Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Europäischer Wirtschaftsraum Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat fortfolgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Fußnote Foro italiano

Abkürzungsverzeichnis

FPR franz. FS Fundst. FuR

Familie, Partnerschaft, Recht französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO g.E. geänd. GebrMG GenfA GenfP GenG GenTG GeschMG GewO GG ggf. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR Gruchot GRUR GrS GS GSZ GVBl. GVBl. RhPf. GVG GWB

Gesetz La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung gegen Ende geändert Gebrauchsmustergesetz Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Gentechnikgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Großer Senat Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H HaftpflG HmbGVBl. HausTWG HBÜ

Heft Haftpflichtgesetz Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen High Court Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre House of Lords herrschende Meinung Hoge Raad (Niederlande) Höchstrichterliche Rechtsprechung

H. C. Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO HKO hL H. L. h.M. H. R. HRR

XIV

Abkürzungsverzeichnis

Hrsg., hrsg. Hs. HZPA HZPÜ HZÜ

Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen

ICC ICLQ i.d.F. i.d.R. IGH i.e.S. ILM ILR insb. IPRax i.S.d. i.S.v. i.ü. i.V.m. IWB IWF i.w.S. IZPR IZVR i. Zw.

International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel Internationaler Gerichtshof im engeren Sinne International Legal Materials International Law Reports insbesondere Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfond im weiteren Sinne Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

JA JbIntR JBl. J. Bus. L. JbRR JFG J. Int. Arb. JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) The Journal of Business Law (England) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Journal of International Arbitration Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGG Kap

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel

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Abkürzungsverzeichnis

KG KGBl. KO KonsulG KostO KrG krit. KTS KV KWG LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

Kammergericht, Kommanditgesellschaft Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LwVG LZ

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30. 10. 2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik Landwirtschaftsanpassungsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. ausf. N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MünchKomm-ZPO MuW m.w.N.

mit ausführlichen Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite) mit weiteren Nachweisen

Nachw. N. C. p. c. Nds.Rpfl NdsVBl

Nachweis(e/n) Nouveau Code de procédure civile Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter

LugÜ I LugÜ II lux. LwAnpG

XVI

Abkürzungsverzeichnis

NEhelG n.F. NJW NJWE WettR NJW-RR NTS NotBZ Nov. Nr. NRW, NW NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder neue Fassung; neue Folge Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht NATO-Truppenstatut Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht, Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

öffentl. öGZ öJBl ÖJZ Österr. ÖRiZ OFD OGH OGHZ OHG OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV OVG

öffentlich (österr.) Gerichts-Zeitung Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Österreichisch (en, es) Österreichische Richterzeitung Oberfinanzdirektion Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Oberverwaltungsgericht

PA PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite)

XVII

Abkürzungsverzeichnis

Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf. RIDC RIW RL ROW Rpfleger RpflG Rs Rspr. RuStAG RzW RuS RVG s. S. s.a. SaBremR Sachg SachenRBerG SAE SächsVBl S. C. ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG Sch-Ztg SchuldR SchwJbIntR Sec. Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ s.o. sog.

Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880 – 77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht Recht und Schaden Rechtsanwaltsvergütungsgesetz siehe Seite siehe auch Sammlung des bremischen Rechts Sachgebiet Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Sächsische Verwaltungsblätter Supreme Court Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schiedsmannszeitung Schuldrecht Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Section Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung siehe oben sogenannte

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

SozG Sp. StAZ StGB StIGH StPO StB str. StRK stRspr. StuB StuW StVG Suppl. StVZO s.u. SZIER

Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung Der Steuerberater strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Supplement Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung siehe unten Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

teilw. ThürBl Tit. TRG T. P. R. TranspR Trib. Trib. com.

teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) Transportrecht Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNÜ Urt. usw. u.U. UNUVÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig UN-Übereinkommen 1958 Urteil und so weiter unter Umständen UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UWG v. VA VAG Var. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG

XIX

versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht

Abkürzungsverzeichnis

VerlR VermA VermG VersR VerschG VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOBl Voraufl. Vorb. VR VVG VwGO VwVG VwVfG VZS

Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Vermögensgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verschollenheitsgesetz Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung Verwaltungsrundschau Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung (Bundes-) Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz Vereinigte Zivilsenate

WahrnG

WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl W. L. R. WM w.N. WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. von Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomanten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Weekly Law Reports Wertpapier-Mitteilungen weitere Nachweise Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

ZAkDR ZAP z.B. ZBB ZBinnSch

Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt

Warn. WarnRspr WBÜ WEG

XX

Abkürzungsverzeichnis

ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZöffR ZPO ZRHO ZPR ZRP ZS ZSEG ZSR z.T. zust. ZustDG ZustErgG ZVersWiss ZVG ZVglRWiss ZZP ZZPInt

XXI

Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zivilprozessrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zum Teil zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Abkürzungsverzeichnis

XXII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Bearbeiter Baur/Stürner/Bruns Bernhardt Blomeyer ZPR Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bülow/Böckstiegel/ Geimer/Schütze Bunge Fasching Gaul/Schilken/BeckerGrunsky Eberhard ZVR Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gloy/Loschelder/Spätgens Grunsky Grunsky Grundlagen Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellwig Lehrbuch Hellwig System HK-ZPO/Bearbeiter (teilw.: Saenger/Bearbeiter)

XXIII

Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl. 2010 Ankermann/Wassermann (Hrsg.) Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, 1987 Bamberger/Roth (Hrsg.) Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.5.2012, Edition 23 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl. 2012 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Das Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren 2. Aufl. 1985 Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 2. Aufl. 2005 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1990 Grunsky Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2008 (begr. von Baur) Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Gebauer/Wiedmann (Hrsg.) Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Geimer/Schütze (Hrsg.) Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, Stand: 42. Ergänzungslieferung 10/2011 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010 Grunsky Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2008 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Hahn Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 2 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozessrechts, 2 Bände, 1912 Saenger (Hrsg.), Zivilprozessordnung, Handkommentar, 4. Aufl. 2011

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Koch Kondring Kropholler/von Hein EuZPR Lachmann Langendorf Linke/Hau IZPR Lüke ZPR Maier Martiny Handbuch Mayr/Czernich MünchKomm/Bearbeiter Musielak Grundkurs Musielak/Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Nikisch ZPR Paulus ZPR Pukall ZPR Rauscher/Bearbeiter EuZPR

Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR Schack Schack IZVR Schellhammer ZPR Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR Schlosser EuZPR Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schütze Schütze Schütze DIZPR Schütze RV Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Stein/Jonas/Bearbeiter Stickelbrock

Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Europäisches Zivilprozessrecht, 2006 Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007 ff. Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010 Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2012 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952 Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2010 Der Zivilprozess in der Praxis, 6. Aufl. 2006 Rauscher (Hrsg.) Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 3. Aufl. 2011 Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010 Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2010 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozessrecht I, 2. Aufl. 1991 EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl. 2012 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. 2009 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 ZPO, 22. Aufl. 2002 ff. Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Thomas/Putzo/Bearbeiter Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Waldner Wolf Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

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ZPO, 33. Aufl. 2012 Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO; Vorwerk/Wolf (Hrsg.), Stand 15.4.2012, Edition 4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2009 Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2011 Kommentar zur ZPO, 29. Aufl. 2012

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XXVI

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

ERSTER ABSCHNITT Verfahren vor den Landgerichten Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

TITEL 1 Verfahren bis zum Urteil Vor § 253 Assmann

Vorbemerkung vor § 253 Schrifttum Balzer Die Darlegung der Prozeßführungsbefugnis und anderer anspruchsbezogener Sachurteilsvoraussetzungen im Zivilprozeß, NJW 1992, 2721; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, 1957; Baumgärtel Treu und Glauben, gute Sitten und Schikaneverbot im Erkenntnisverfahren, ZZP 69 (1956) 89; Baur Zu der Terminologie und einigen Sachproblemen der „vorbeugenden Unterlassungsklage“, JZ 1966, 381; Baur Zivilprozessuale Fragen zum Gleichberechtigungsund zum Familienrechtsänderungsgesetz 1961, FamRZ 1962, 508; Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988) 24; Becker Typologie und Probleme der (handelsrechtlichen) Gestaltungsklagen unter besonderer Berücksichtigung der GmbH-rechtlichen Auflösungsklage (§ 81 GmbHG), ZZP 97 (1984) 314; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Bettermann Über Klage- und Urteilsarten, FS Fragistas II (1967) 47; Böhm Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage, 1979; Brehm Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse, Festgabe 50 Jahre BGH, Bd. 3, 2000, S. 89; Braun Rechtskraft und Restitution II, 1985; Brommann Die Beeinflussung der Verjährung durch sogenannte Musterprozesse, AnwBl 1985, 5; Bülow Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen, 1868; Buß De minimis non curat lex, NJW 1998, 337; Dölle Zum Wesen der Gestaltungsklagerechte, FS Bötticher (1969) 93; Eickmann Beweisverträge im Zivilprozeß, 1987; Gaul Zur Frage nach dem Zweck des Zivilprozesses, AcP 168 (1968) 27; Geimer Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit und der internationalen Zuständigkeit bei der Anerkennung ausländischer Urteile, 1966; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Groger Prozeßhandlungsvoraussetzungen im streitigen zivilprozessualen Verfahren, 1964; Grunewald Numerus clausus der Gestaltungsklagen und Vertragsfreiheit, ZZP 101 (1988) 152; Grunsky Prozeß- und Sachurteil, ZZP 80 (1967) 55; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Harms Reihenfolge der Prüfung von Prozeßvoraussetzungen?, ZZP 83 (1970) 167; Haß Die Gruppenklage, 1996; G. Hein Das wirkungslose Urteil, 1996; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Henckel Prozeßrecht und materielles Recht, 1970; Henckel Vorbeugender Rechtsschutz im Zivilrecht, AcP 174 (1974) 97; Henke Die Leistungsklage, JA 1987, 281; Henke Die Unterlassungsklage der ZPO, JA 1987, 350; Henke Die Gestaltungsklage der ZPO, JA 1987, 589; A. Hueck Gestaltungsklagen im Recht der Handelsgesellschaften, Recht im Wandel, FS hundertfünfzig Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287; Jacoby Der Musterprozeßvertrag, 2000; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958; Jauernig Zum Prüfungs- und Entscheidungsvorgang von Prozeßvoraussetzungen, FS Schiedermair (1976) 289; Kisch Beiträge zur Urteilslehre, 1903; Kempf Zur Problematik des Musterprozesses, ZZP 73 (1960) 342; Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit, 1980; Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien, 1976; Kuttner Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses, 1914; Lent Zivilprozeß und freiwillige Gerichtsbarkeit, ZZP 66 (1953) 267; Lent Die sachliche Rechtskraft der Gestaltungsurteile, ZZP 61 (1948) 267; Lindacher Gesicherte Unterlassungserklärung, Wiederholungsgefahr und Rechtsschutzbedürfnis, GRUR 1975, 413; Lindacher Die Reihenfolge der Prüfung von Zulässigkeit und Begründetheit einer Klage im Zivilprozeß, ZZP 90 (1977) 131; Lüke Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsprozesses, JuS 1961, 41; Lüke Zum zivilprozessualen Klagensystem, JuS 1969, 301; Martin Prozeßvoraussetzungen und Revision, 1974; Marutschke Rechtsschutzbedürfnis und Klageinteres-

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Assmann

Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

se – eine rechtsvergleichende Betrachtung –, FS Ishikawa (2001) 293; Menningen Die sogenannten unvollkommenen Verbindlichkeiten im geltenden deutschen Schuldrecht, 1935; H. J. Müller Die Bedeutung der Zulässigkeit des Rechtswegs im Verhältnis zu den sonstigen Sachurteilsvoraussetzungen, DVBl. 1959, 694; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozeßfähigkeit, NJW 1997, 1736; Münzberg Bemerkungen zum Haftungsgrund der Unterlassungsklage, JZ 1967, 689; Pastor Die Wiederholungsgefahr beim wettbewerblichen Unterlassungsanspruch, GRUR 1968, 331; Pastor Das Rechtsschutzbedürfnis bei Verstößen gegen eine gesicherte Unterwerfungserklärung, GRUR 1974, 423; Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962; Pfeifer Die prozessualen Gestaltungsklagen, 1962; Pfister Die neue Rechtsprechung zu Treu und Glauben im Zivilprozeß, 1998; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag, 1994; Pohle Zur Rangordnung der Prozeßvoraussetzungen, ZZP 81 (1968) 161; Pohle Zur Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, FS Lent (1957) 195; Pohlmann Das Rechtsschutzbedürfnis bei der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche, GRUR 1993, 361; Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, 1982; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959; Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Revisionsprozeß, 1966; Rimmelspacher Prozeßvoraussetzungen in der Revisionsinstanz, ZZP 88 (1975) 245; Rosenberg Stellvertretung im Prozeß, 1908; Rosenthal Unterlassungsklage, öffentliche Strafandrohung und Wiederholungsgefahr, JW 1915, 299; Schapp Zum Wesen des Grundpfandrechts, FS Söllner (1990) 477; Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozeß, 2002; Scherner Das Klagensystem im Zivilprozess, 1970; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeßrecht, 1935, Nachdruck 1995; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, 1966; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, 1968; Schlosser Gestaltungsklage und Gestaltungsurteil im System der Rechtsschutzformen, Jura 1986, 130; Schlosser Die Sachurteilsvoraussetzungen, Jura 1981, 648; K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften, 1992; Schönke Das Rechtsschutzbedürfnis – Ein zivilprozessualer Grundbegriff, AcP 150 (1949) 216; Schönke Das Rechtsschutzbedürfnis, 1950; Schöpflin Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1992; Schubert Klageantrag und Streitgegenstand bei Unterlassungsklagen, ZZP 85 (1972) 29; E. Schumann Die Prozeßökonomie als rechtsethisches Prinzip, FS Larenz (1973) 271; E. Schumann Die Zivilprozeßrechtsklausur – Eine Anleitung zur Lösung zivilprozessualer Fälle, JuS 1974, 507; Schwab Die Entscheidung über prozeßhindernde Einreden, FS Weber (1975) 413; Schwab Probleme der Prozeßhandlungslehre, FS Baumgärtel (1990) 503; Seckel Die Gestaltungsrechte des Bürgerlichen Rechts, FG Koch (1903, Sonderausgabe 1954) 205; Siebert Die verfahrensrechtliche Problematik des Musterprozesses, 1973; de Sousa, Die Zulässigkeit im Zivilprozess, 2010; Staab Gestaltungsklage und Gestaltungsklagerecht im Zivilprozeß, 1967; Stech Unklagbare Ansprüche im heutigen Recht, ZZP 77 (1964) 161; Stephan Das Rechtsschutzbedürfnis, 1967; Stieper Die nicht existente Partei im Passivprozess, ZZP 121 (2008) 351; Stürner Prozeßzweck und Verfassung, FS Baumgärtel (1990) 545; Süß Die dogmatische Bedeutung des Verstoßes gegen die einzelnen Vorschriften der Klageerhebung im Zivilprozeß, FG Heilborn (1931) 125; Thannhäuser Die neue Rechtsprechung zum Rechtsschutzbedürfnis im Zivilprozeß, 1998; Urbanczyk Probleme der Postulationsfähigkeit und Stellvertretung, ZZP 95 (1982) 339; Vollkommer Begründet die Dreiwochenfrist des § 3 des KSchG eine besondere Prozeßvoraussetzung oder ist sie eine materiellrechtliche Frist, AcP 161 (1962) 332; Wagner Prozeßverträge, 1998; Walchshöfer Die Abweisung einer Klage als „zur Zeit“ unzulässig oder unbegründet, FS Schwab (1990) 521; Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß, 1971; Wieser Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, ZZP 84 (1971) 304; Wüllenkemper Vollstreckungsklausel nach erfolgreicher Klauselklage, Rpfleger 1989, 87; Zeiss Die arglistige Prozeßpartei, 1967; Zeuner Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage, FS Dölle I (1963) 295.

I. II.

Übersicht Überblick ____ 1 Klagearten ____ 2 1. Die Leistungsklage ____ 6 a) Allgemeines ____ 6 b) Gegenstand der Leistungsklage ____ 7 2. Die Feststellungsklage ____ 13 3. Die Gestaltungsklage ____ 14 a) Ziel und Voraussetzungen der Gestaltungsklage ____ 15

Assmann

III.

b) Arten von Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteilen ____ 17 c) Wirkungen der Gestaltungsklage ____ 23 Klagen im Allgemeininteresse ____ 25 1. Verbandsklage ____ 25 2. Gruppenklage ____ 26 3. Musterverfahren ____ 27

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

IV. V.

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Besondere Klageformen ____ 29 Die Prozessvoraussetzungen ____ 30 1. Begriff der Prozessvoraussetzung ____ 31 2. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen ____ 36 a) Prozessvoraussetzungen, die das Gericht betreffen ____ 36 aa) Die deutsche Gerichtsbarkeit ____ 36 bb) Die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 13 GVG) ____ 39 cc) Die internationale Zuständigkeit ____ 40 dd) Die örtliche, sachliche und funktionale Zuständigkeit ____ 41 b) Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen ____ 46 aa) Existenz der Partei ____ 46 bb) Parteifähigkeit ____ 51 cc) Prozessfähigkeit ____ 52 dd) Ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung ____ 53 ee) Prozessführungsbefugnis ____ 55 c) Prozessvoraussetzungen, die den Streitgegenstand betreffen ____ 57 aa) Ordnungsgemäße Klageerhebung ____ 57 bb) Klagbarkeit des geltend gemachten Rechts ____ 60 cc) Keine anderweitige Rechtshängigkeit ____ 75 dd) Keine entgegenstehende Rechtskraft ____ 76 ee) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ____ 77 (1) Nichterreichen der Prozesszwecke ____ 79 (2) Unzweckmäßige Prozesse ____ 83 (3) Zweckwidrige Prozesse ____ 93 (4) Lediglich interesselose Klagen ____ 103 3. Die besonderen Prozessvoraussetzungen ____ 105 a) Besondere Verfahren ____ 106

Vor § 253

b) Das obligatorische Schlichtungsverfahren, § 15 a EGZPO ____ 107 c) Klageausschlussfristen ____ 113 4. Systematisierung der Prozessvoraussetzungen ____ 122 a) Allgemeine und besondere Prozessvoraussetzungen ____ 123 b) Zugangsvoraussetzungen ____ 124 c) Echte Prozessvoraussetzungen ____ 125 d) Prozesswirksamkeitsvoraussetzungen ____ 128 e) Positive und negative Prozessvoraussetzungen ____ 129 f) Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse ____ 130 g) Anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen ____ 134 h) Bedingte Prozessvoraussetzungen ____ 136 i) Prozesshandlungsvoraussetzungen ____ 138 5. Prozesshindernisse ____ 139 a) Allgemeines ____ 139 b) Einrede des Schiedsvertrages, § 1032 ____ 140 c) Einrede der fehlenden Kostenerstattung des Vorprozesses, § 269 Abs. 6 ____ 141 d) Einrede der mangelnden Sicherheit, § 110 ____ 142 e) Prozessverträge als vertraglich wirkende Prozesshindernisse ____ 144 aa) Zulässigkeit ____ 144 bb) Ausschluss der Klagbarkeit ____ 147 cc) Geltendmachung im Prozess ____ 151 6. Rechtliche Behandlung ____ 152 a) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung ____ 152 b) Zeitpunkt für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen ____ 158 c) Prüfung von Amts wegen ____ 162 d) Beweislast ____ 166 e) Reihenfolge der Prüfung ____ 170

Assmann

Vor § 253

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Überblick 1

Das zweite Buch enthält in den §§ 253–510 b die Regelungen über das Verfahren im ersten Rechtszug. Vorangestellt ist im ersten Abschnitt das Verfahren vor den Landgerichten (§§ 253–494 a). Im zweiten Abschnitt finden sich in den §§ 495–510 b besondere Bestimmungen für das Verfahren vor den Amtsgerichten. Ansonsten gelten die Vorschriften über das landgerichtliche Verfahren grundsätzlich auch für das Verfahren vor den Amtsgerichten (§ 495). II. Klagearten

Das Verfahren im ersten Rechtszug wird i.d.R. durch die Klage eingeleitet und mit einem Urteil beendet. Im Klagensystem der ZPO1 unterscheidet man drei2 Arten von Klagen, die zum Teil 3 unterschiedlichen Prozessvoraussetzungen unterliegen: Leistungs-,3 Feststellungs- und Gestaltungsklagen. Eine dementsprechende Einteilung in Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsurteile wird auf der Urteilsebene vorgenommen. Allerdings stimmen Klageund Urteilsart grundsätzlich nur dann überein, wenn die Klage positiv beschieden wird.4 Bei einer Klageabweisung handelt es sich dagegen um ein Feststellungsurteil.5 Welche Klageart im Einzelfall vorliegt, richtet sich danach, welches Rechtsschutzziel angestrebt wird.6 Der Rechtsschutz, den der Kläger begehrt, kann auf verschiedene Ziele gerichtet sein. So kann er die Befriedigung seines materiellrechtlichen Anspruchs, die bloße Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses oder die Gestaltung einer rechtlichen Beziehung zu dem Gegner anstreben. 4 Während die Feststellungsklage eine eigenständige Regelung in § 256 erfahren hat, werden Leistungs- und Gestaltungsklagen in der ZPO nicht besonders erwähnt. Die ZPO geht von der Leistungsklage als Regelform des Rechtsschutzes aus.7 Die Rechtsschutzform der Gestaltungsklage ist dagegen erst von der Prozessrechtswissenschaft entwickelt worden,8 heute aber durchweg anerkannt.9 2

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1 Vgl. dazu Scherner Das Klagensystem im Zivilprozeß (1970). 2 Der Versuch von Kisch S. 85 ff., daneben noch weitere Rechtsschutzformen zu bilden, ist gescheitert; vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 26 f., Staab S. 24 ff. und Scherner S. 94 ff. Ebenso konnte sich die von Kuttner S. 21 ff. vertretene Lehre vom Anordnungsurteil nicht durchsetzen, vgl. dazu Scherner S. 68 ff.; Lüke JuS 1969, 301, 302 f. 3 Nach Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 104, 107, können Leistungsurteile auch den prozessualen Gestaltungsurteilen zugeordnet werden. Eine Hervorhebung der Leistungsurteile sei lediglich aus praktischen Gründen geboten. 4 Vgl. Lüke JuS 1969, 301; Scherner S. 8. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 71; Braun S. 317; Lüke JuS 1969, 301. 6 Scherner S. 7, zieht als Kriterium für die Systematisierung der Klagen den Inhalt der Entscheidung heran, der sich letztendlich aber nach dem mit ihr erstrebten Klageziel richtet. 7 Kisch S. 16; vgl. Schlosser Jura 1986, 130; siehe aber Lüke JuS 1969, 301, der die Feststellungsklage als Grundform bezeichnet. 8 Als „Entdecker“ der Gestaltungsklagen wird Schrutka-Rechtenstamm GrünhutsZ 16 (1889) 617, 619 bezeichnet, vgl. Pfeifer S. 24; Schlosser Jura 1986, 130; hierzu zählen auch Langheineken Der Urteilsanspruch – Ein Beitrag zu der Lehre vom Klagrecht (1899) 230 ff.; Seckel FG Koch (1903) 205, 239 ff.; vgl. auch Vossius Zu den dogmengeschichtlichen Grundlagen der Rechtsschutzlehre (1985) 220 ff. 9 Gegen die Notwendigkeit, die Gestaltungsklage als besondere Klageart anzusehen Kohler Grundriß des Zivilprozesses (1907) 63 f.; Kohler Prozeßrechtliche Forschungen (1889) 65; Kohler ZZP 29 (1901) 1 ff., 10, 16; Kohler ZZP 33 (1904) 211, 226.

Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 253

Alle Versuche, dieses dreiteilige Klagensystem durch andere Klagearten zu erwei- 5 tern, sind bis heute gescheitert.10 Die daneben gebildeten Klagearten wie die Anordnungsklage, 11 die Auslösungsklagen, 12 die Festsetzungsklagen 13 und die Haftungsklagen14 lassen sich alle den drei Klagearten zuordnen.15 1. Die Leistungsklage a) Allgemeines. Mit der Leistungsklage begehrt der Kläger die Verurteilung des Be- 6 klagten zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung. Mit ihr wird der Erlass eines Leistungsurteils begehrt. Dieses enthält die Feststellung, dass der Beklagte zur Erbringung der Leistung verpflichtet ist, und einen Leistungsbefehl,16 dh einen Befehl an den Beklagten, die geschuldete Leistung an den Kläger zu erbringen. Wenn der Beklagte diesem Befehl nicht nachkommt, kann er im Wege der Zwangsvollstreckung auch gegen seinen Willen durchgesetzt werden.17 Das Leistungsurteil stellt einen Vollstreckungstitel dar. Allerdings ist die zwangsweise Durchsetzbarkeit des Leistungsbegehrens kein Wesensmerkmal der Leistungsklage, denn nicht jedes Leistungsurteil ist vollstreckbar (vgl. § 888 Abs. 3, 888 a).18 Wird die Leistungsklage abgewiesen, fehlt es naturgemäß an einem Leistungsbefehl, so dass letztendlich nur die Feststellung bleibt und dementsprechend lediglich ein Feststellungsurteil ergeht.19 b) Gegenstand der Leistungsklage. Gegenstand der Leistungsklage ist jedes Be- 7 gehren nach einer Handlung, also das zur Leistung von Geld, Sachen und Rechten sowie sonstigen Gegenständen, aber auch zur Leistung von Diensten und Werken. Mit der Leistungsklage werden neben der am häufigsten vorkommenden Zahlungsklage der Anspruch auf Erfüllung obligatorischer Verträge, der Gewährleistungs- und Schadensersatzanspruch, der Anspruch auf Herausgabe von Sachen oder der Anspruch auf Vornahme von bestimmten Handlungen geltend gemacht. Zu den Leistungsklagen gehören ferner die

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10 Vgl. dazu auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 73. 11 Diese Klageart ist von Kuttner (S. 21) herausgebildet worden und wird auch heute noch vereinzelt anerkannt, Bruns ZPR Rdn. 130; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile (1966) 89. Unter Anordnungsurteilen versteht Kuttner (S. 22) Urteile, in denen der Prozessrichter, ohne über das zugrunde liegende privatrechtliche Rechtsverhältnis selbst eine rechtskräftige Entscheidung zu treffen, unmittelbar an die Adresse eines anderen Staatsorgans, einer öffentlichen Behörde oder eines öffentlichen Beamten, die bestimmte Anordnung richtet, eine im Urteil näher bezeichnete Amtshandlung auf Verlangen der siegreichen Prozesspartei vorzunehmen oder zu unterlassen. Als Beispiele nennt er Urteile, die gemäß §§ 771, 767, 731, 880 ergehen. 12 Herausgebildet von Kisch S. 85 ff. 13 Ebenfalls von Kisch S. 110 f. entwickelt. Dazu zählen z.B. die Klage gemäß §§ 315 Abs. 3, 319 Abs. 1, 2048 und 660 BGB sowie die Herabsetzungsklagen gemäß §§ 343, 655 BGB. 14 Herausgebildet von Blomeyer ZPR § 36: dazu zählen alle Klagen, die darauf gerichtet sind, die Vollstreckung in bestimmte Gegenstände zu eröffnen oder auf bestimmte Gegenstände zu beschränken, wie z.B. die Klagen gemäß §§ 1147, 1233 Abs. 2, 1003, 2022 Abs. 1 S. 2, 2185 BGB, § 1990 BGB, §§ 786, 780 ZPO, § 1086 BGB, § 737 ZPO; § 2213 BGB, § 748 Abs. 2 und 3 ZPO; vgl. dazu Henke JA 1987, 281, 287 f. 15 Vgl. dazu ausführlich Scherner S. 67 ff. 16 So die h.M.: Kuttner S. 23 Fn. 18; Scherner S. 35 ff.; a.A. Kisch S. 26 ff.; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 102 f. (das Leistungsurteil unterscheidet sich allein durch die Vollstreckungswirkung vom Feststellungsurteil); Bruns ZPR Rdn. 128 a. Dies unterscheidet die Leistungsklage auch von der abgewiesenen negativen Feststellungsklage, wodurch festgestellt wird, dass dem Beklagten der behauptete Anspruch gegen den Kläger zusteht, jedoch kein Leistungsbefehl ergeht, dazu RG JW 1910, 484, 485. 17 Genauer: oder Unterlassungsbefehl oder Duldungsbefehl, so Stein/Jonas/Roth Rdn. 82. 18 RGZ 51, 182, 184 (§ 888 Abs. 3). 19 Braun S. 317; Lüke JuS 1969, 301.

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Klagen auf Widerruf einer Äußerung,20 auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (§ 889) oder auf Freistellung von einer Schuld.21 Auch der Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung22 fällt darunter, obwohl die Willenserklärung gemäß § 894 mit Rechtskraft des Urteils fingiert wird. Die Entlastung des Geschäftsführers kann nach h.M.23 regelmäßig nicht mit der Leistungsklage durchgesetzt werden, da diese jedenfalls mangels materiellrechtlichen Rechtsanspruchs des Geschäftsführers gegen die Gesellschaft, auf etwaige ihr zustehende Ansprüche zu verzichten, unbegründet wäre. In Betracht kommt allein die negative Feststellungsklage.24 Gegenstand der Leistungsklage25 ist ferner das Unterlassen, etwa bei einem ver8 tragswidrigen26 Handeln (§ 541 BGB, §§ 74, 90 a HGB). Gesetzliche Unterlassungsansprüche sind in den §§ 12 Satz 2, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2, 1053, 1134 BGB und in den §§ 1027, 1029, 1065, 1090 Abs. 2, 1192, 1227 BGB, § 11 Abs. 1 ErbbauRG, § 8 PachtkreditG, § 34 Abs. 2 WEG, die auf § 1004 BGB verweisen, sowie in § 40 SchiffsRG, § 40 LuftFzG geregelt. Unterlassungsansprüche außerhalb des BGB finden sich vor allem im Wettbewerbs9 recht, wie z.B. § 8 UWG, § 139 Abs. 1 PatG, § 24 Abs. 1 GebrMG, § 97 Abs. 1 UrhG, § 9 VerlG, § 33 GWB, § 37 Abs. 2 HGB; §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG und §§ 1, 2, 2 a UKlaG. Auch zum Schutz der absoluten Rechtsgüter i.S.d. § 823 BGB und darüber hinaus der in §§ 823 Abs. 2, 824 BGB geschützten Rechtspositionen wird ein sog. quasinegatorischer Unterlassungsanspruch gewährt.27 Ziel einer jeden Unterlassungsklage28 ist die Abwehr weiterer künftiger Beeinträchtigungen.29 Außerprozessuale materiellrechtliche Voraussetzung30 für gesetzliche Ansprüche31 dieser Art ist die Gefahr, dass die Handlung nach vorheriger Beeinträchtigung noch einmal begangen werden könnte (sog. Wiederholungsgefahr).32 10 Heute ist jedoch allgemein anerkannt, dass zur Abwehr von Rechtsbedrohungen auch bei fehlender vorhergehender Beeinträchtigung eine vorbeugende Unterlassungs-

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20 RGZ 170, 317, 320. 21 BGH MDR 1996, 959. 22 Vgl. Kisch S. 37 ff. 23 BGHZ 94, 324, 329 = NJW 1986, 129, 130; K. Schmidt ZGR 1978, 425, 441. 24 Vgl. BGH NJW 2003, 3124, 3125; BGHZ 94, 324, 329 = NJW 1986, 129, 130 (GmbH); BayObLG NJW 2003, 1328; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 525; OLG Köln NJW-RR 1997, 483 (Verein); K Schmidt ZGR 1978, 425, 439 ff.; Niedenführ NZM 2003, 305, 306 (WEG); anders noch RGZ 89, 396, 397 (AG): Leistungsklage, da Entlastung eine auf Anspruchsverzicht gerichtete Willenserklärung ist; im Ergebnis ebenso Baumbach/ Hueck/Zöllner GmbHG19 (2010) § 46 Rdn. 46; kritisch auch Hüffer AktG10 (2012) § 120 Rdn. 19. 25 Nach a.A. handelt es sich bei der Unterlassungsklage um eine besondere prozessuale Rechtsschutzform, der kein materiellrechtlicher Unterlassungsanspruch zugrunde liegt, Esser/Weyers Schuldrecht II/28 (2000) § 62 IV (S. 265); Nikisch ZPR § 38 IV 3; Siber Schuldrecht (1931) 470 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis nach deutschem Reichsrecht (1903) 99 ff.; vgl. dazu Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 535 ff. 26 RGZ 72, 393. 27 Vgl. dazu Staudinger/Hager BGB (1999) Vorbem. zu §§ 823 ff. Rdn. 63 m.w.N. 28 Zum Verhältnis von Unterlassungs- und Feststellungsklage vgl. Zeuner FS Dölle (1963) 295 ff. 29 Henckel AcP 174 (1974) 97, 98 f. 30 Die Wiederholungsgefahr ist keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, siehe unten Rdn. 98 und BGH GRUR 1980, 241; BGH GRUR 1973, 208, 209 mit Anm. Storch; Henke JA 1987, 350, 356 f.; Pastor GRUR 1969, 331, 335; a.A. noch BGH GRUR 1966, 157, 159; LG Frankenthal NJW 1955, 263. 31 Vertragliche Unterlassungsansprüche setzen die Wiederholungsgefahr nicht voraus, BGH GRUR 1999, 522, 524. 32 RG JW 1911, 86 (Nr. 31); RGZ 101, 135, 137 f.; RGZ 101, 335, 339 f. („ernsthafte Vorbereitungen“ der Beeinträchtigung genügen); RGZ 115, 74, 83; die drohende Erstgefahr genügt bereits BGHZ 2, 394, 395 f. = NJW 1951, 843 f. = GRUR 1952, 35, 36; BGHZ 17, 266, 291 = GRUR 1955, 492; BGH NJW 1986, 2503, 2504; vgl. zur Entwicklung auch Münzberg JZ 1967, 689 f.

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klage möglich ist.33 Dies setzt die unmittelbare und konkrete Gefahr eines realen Eingriffs voraus (Erstbegehungsgefahr).34 Es müssen also Tatsachen vorliegen, die die Vorbereitung oder Absicht von Rechtseingriffen befürchten lassen. Auch der vorbeugenden Unterlassungsklage35 liegt ein materiellrechtlicher Unterlassungsanspruch36 zugrunde, so dass sie als Leistungsklage37 und nicht als rein prozessuales Rechtsinstitut38 zu qualifizieren ist. Die Unterlassungsklage ist jedoch regelmäßig keine Klage auf künftige Leistung 11 i.S.d. § 259,39 da ein bereits gegenwärtiges Handlungsverbot durchgesetzt werden soll und kein Anspruch, der zu einem zukünftigen Zeitpunkt bestehen wird (siehe dazu § 259 Rdn. 31 ff.). Eine Unterart der Unterlassungsklage ist die Duldungsklage, in Teilbereichen auch 12 als Haftungsklage bezeichnet, da der Beklagte nicht zur persönlichen Leistung an den Kläger verurteilt wird.40 Die Besonderheit besteht darin, dass hier eine Handlung des Klägers hinzukommt, die geduldet werden muss. Sie hat ihren Sinn vor allem im Hinblick auf die Vollstreckung, vgl. §§ 737, 743, 745 Abs. 2, 748 Abs. 2. Hierher gehören die Klagen gemäß §§ 772 Abs. 2 Satz 1, 1003 Abs. 1 Satz 2, 1107, 1113 Abs. 1, 1132 Abs. 1 Satz 2, 1133 Satz 2, 1147,41 1191, 1199, 1200, 1204 Abs. 1, 1233 Abs. 2, 1273 Abs. 2, 1293, 2213 Abs. 3 BGB, sowie die Klage gemäß §§ 755, 760 HGB.42 Der mit der Duldungsklage geltend gemachte Anspruch ist dabei von dem persönlichen Anspruch, der mit einer Leistungsklage geltend gemacht wird, zu unterscheiden.43

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33 BGHZ 42, 118, 124 = NJW 1964, 2157, 2158 f.; BGHZ 14, 163, 166 = NJW 1954, 1682; BGHZ 3, 270, 276 = NJW 1952, 660; BGHZ 2, 394, 395 = NJW 1951, 843 f.; RGZ 151, 239, 246; RGZ 140, 392, 402; RGZ 104, 376, 379; RGZ 101, 135, 137; RGZ 95, 339, 341; RGZ 54, 414, 415. Zur ungenauen Terminologie siehe Baur JZ 1966, 381 f., der den vorbeugenden Charakter sämtlicher Unterlassungsklagen hervorhebt; vgl. auch Henckel AcP 174 (1974) 97, 99; Henke JA 1987, 350, 352; Schubert ZZP 85 (1972) 29, 31 Fn. 7. 34 So Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess6 (2009) Kap. 14 Rdn. 8; Böhm S. 68. 35 Vgl. auch Scherner S. 134 ff. 36 BGH GRUR 1963, 218, 221 mit Anm. Heydt; Staudinger/Gursky BGB (2006) § 1004 Rdn. 212 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 5; Schilken ZPR Rdn. 179; Backsmeier Das Minus beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 48 ff.; Baur JZ 1966, 381 ff.; Böhm S. 68; Henckel AcP 174 (1974) 97, 121 ff., allerdings bzgl. der gesetzlichen Unterlassungsansprüche ein Anspruch ohne wirtschaftlichen Wert mit der alleinigen Funktion eines Schutzmittels; Münzberg JZ 1967, 689, 693. 37 So auch Henckel AcP 174 (1974) 97, 115; Henke JA 1987, 350 f.; Schubert ZZP 85 (1972) 29; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 309. 38 Vgl. nur Siber Schuldrecht (1931) 2 f., 470 ff.; Esser/Weyers Schuldrecht II/28 (2000) § 62 IV (S. 265); Rosenthal JW 1915, 299, 301, 305 f.; Larenz Anm. zu LG Frankenthal NJW 1955, 263. 39 Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess6 (2009) Kap. 14 Rdn. 2 (in der Regel); Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 (2011) Kap. 51 Rdn. 59; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f.; bei vertraglichen Unterlassungsansprüchen offengelassen von BGH NJW-RR 1989, 263, 264; dazu Fritzsche S. 586 f.; anders noch BGH GRUR 1956, 238, 240; OLG Köln NJW-RR 1987, 360 (Anwendbarkeit des § 259 bei vertraglichen Unterlassungsansprüchen); a.A. de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 56; Braun S. 304 f.; Nikisch ZPR § 38 IV 2; Hellwig System Bd. 1, § 104 II 2 (S. 272): die Unterlassung kann ihrer Natur nach nur als zukünftige Leistung geltend gemacht werden. 40 Vgl. Blomeyer ZPR § 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 8 ff. 41 Str. – nach h.M. allein Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung, vgl. RGZ 93, 234, 236; Schapp FS Söllner (1990) 477, 502 m.w.N.; nach a.A. Anspruch auf Zahlung (Leistung) von Geld, Staudinger/Wolfsteiner BGB (2009) Einl. zu §§ 1113 ff. Rdn. 36; MünchKommBGB5/Eickmann (2009) § 1147 Rdn. 4 f. Vgl. auch Blomeyer ZPR § 36, der diese Klage in eine besondere Kategorie der Haftungsklagen einordnet, und Scherner S. 119 ff., 133, der sie teils als reine prozessuale Gestaltungsklagen teils als kombinierte Feststellungs- und prozessuale Gestaltungsklagen qualifiziert. 42 RGZ 72, 347, 353 (Anspruch allein auf Duldung der Zwangsvollstreckung, nicht dagegen alternativ auf Duldung der Zwangsvollstreckung oder Zahlung). 43 RGZ 109, 166 zu § 2213 BGB; Staudinger/Wolfsteiner BGB (2009) § 1147 Rdn. 4.

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2. Die Feststellungsklage. Mit der Feststellungsklage begehrt der Kläger die Feststellung des Bestehens bzw. Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde. Der Feststellungsklage liegt kein materieller Anspruch auf Anerkennung zugrunde (vgl. § 256 Rdn. 3).44 Man unterscheidet die selbständige Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 und die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 (dazu § 256 Rdn. 343 ff.). Im Gegensatz zum Leistungsurteil enthält das Feststellungsurteil keinen Leistungsbefehl an den Schuldner, sondern erschöpft sich in der bloßen Feststellung. Es ist daher mit Ausnahme des Kostenausspruchs der Zwangsvollstreckung nicht zugänglich. Allerdings kann der Gegenstand der Feststellungsklage umfassender sein als derjenige der Leistungsklage, weil Letztere auf Ansprüche beschränkt ist.45 Zu den Feststellungsklagen zählt die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731.46 Zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage vgl. § 256 Rdn. 188 ff.

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3. Die Gestaltungsklage. Mit der Gestaltungsklage begehrt der Kläger die unmittelbare Änderung der Rechtslage, dh die unmittelbare Begründung, Änderung oder Aufhebung eines unter den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisses durch das Gestaltungsurteil.47 Ein Leistungsbefehl an den Beklagten ist deshalb entbehrlich, ebenso wie eine Leistungspflicht des Beklagten. Leistungs- und Feststellungsurteile stellen bereits außerhalb des Prozesses eingetretene Rechtsfolgen fest,48 sind insoweit also deklaratorisch. Gestaltungsurteile führen dagegen Wirkungen herbei, die bisher noch nicht eingetreten waren und auch ohne Urteil nicht eintreten konnten, indem sie ein Rechtsverhältnis begründen, umgestalten oder aufheben.49 Die Gestaltungswirkung des Urteils macht auch eine Zwangsvollstreckung entbehrlich und unmöglich.50 Da das Urteil zu einer unmittelbaren Änderung der Rechtsverhältnisse führt, wirkt es im Gegensatz zu den Leistungsund Feststellungsurteilen nicht nur unter den Parteien, sondern gegenüber jedermann. So wird mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung die offene Handelsgesellschaft aufgelöst (§§ 133, 131 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Die Gestaltungsklagen kann man insoweit mit den materiellrechtlichen Gestaltungsrechten vergleichen. Sie werden als Gestaltungsklagerechte bezeichnet, weil die Gestaltungswirkung nicht mittels eines materiellrechtlichen Rechtsgeschäfts, sondern nur durch Gestaltungsurteil herbeigeführt werden kann. Umstritten ist die Rechtsnatur dieses Gestaltungsklagerechts: materiellrechtliches

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44 Vgl. de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 31; a.A. Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 39, 50 (subjektiv materielles Recht); unklar die Motive zum BGB I S. 291 einerseits, Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257 andererseits. 45 Kisch S. 15. 46 LG Hildesheim NJW 1964, 1232, 1233 (trotzdem ausnahmsweise Vollstreckung aus Feststellungsurteil möglich); Pfeifer S. 72 ff.; Lüke JuS 1969, 301, 302; Wüllenkemper Rpfleger 1989, 87; a.A. Wieczorek/ Schütze/Salzmann3 (1999) § 731 Rdn. 3; Stein/Jonas/Münzberg § 731 Rdn. 8 (Gestaltungsklage); Bettermann S. 62; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 99. 47 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 37, bezeichnet das Gestaltungsurteil als ein Urteil, das eine Rechtsfolge verfügt, auf die sich ohne Erlass und meist auch ohne formelle Rechtskraft des Urteils, das die Rechtsfolge beinhaltet, niemand berufen kann. 48 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 1. Darin liegt die Gemeinsamkeit von Feststellungs- und Leistungsklagen. Deshalb sieht Kisch S. 22, beide als Unterarten einer einheitlichen Kategorie der deklarativen Urteile an. 49 Ob Gestaltungsurteile auch die rechtskraftfähige Feststellung enthalten, dass dem Kläger das private Gestaltungsrecht zusteht, ist umstritten. Bejahend Scherner S. 53 f. (prozessuale Gestaltungsklagen enthalten seiner Ansicht nach die Feststellung, dass der öffentlichrechtliche Anspruch des Klägers auf die prozessuale Gestaltung besteht) auch Nikisch ZPR § 40 IV 2. 50 Nach Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 35 und 266, ist die Gestaltungswirkung Vollstreckungswirkung, vergleichbar mit derjenigen eines unter § 894 fallenden Urteils.

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Recht zur Rechtsgestaltung, 51 publizistischer Gestaltungsanspruch gegen den Staat 52 oder Doppeltatbestand.53 Gegen Letzteres spricht die Rechtssicherheit. Würde man die Erhebung einer Gestaltungsklage sowohl als materiellrechtliches Rechtsgeschäft als auch als prozessuale Handlung ansehen, so könnte die Gestaltungswirkung trotz rechtskräftigen Gestaltungsurteils nicht eintreten, wenn das Privatrechtsgeschäft aus einem materiellrechtlichen Grund nichtig wäre.54 Auch die Lehre vom publizistischen Gestaltungsanspruch wird der Gestaltungsklage nicht gerecht.55 Es handelt sich nicht um einen Anspruch gegen den Staat, sondern um die besondere Art der Durchsetzung eines Gestaltungsrechts. Die Ansicht, dass den Gestaltungsklagen ein materielles Recht zur Rechtsgestaltung zugrunde liegt, ist deshalb vorzuziehen. a) Ziel und Voraussetzungen der Gestaltungsklage. Ziel der Gestaltungsklage ist 15 die unmittelbare Herbeiführung einer Rechtsänderung durch das Gestaltungsurteil.56 Dabei wird die Gestaltungsberechtigung des Klägers einer richterlichen Kontrolle unterzogen.57 Gestaltungsklagen sind nur in den Fällen zulässig, in denen das Gesetz sie vorsieht,58 man spricht insoweit von dem Prinzip des numerus clausus der Gestaltungsurteile.59 Allerdings ist in besonderen Fällen eine analoge Anwendung dieser Vorschriften geboten,60 wie z.B. bei der Auflösungsklage gegen die fehlerhafte OHG entsprechend § 133 HGB,61 bei der Ausschlussklage gegen einen GmbH-Gesellschafter, wenn die Satzung den Ausschluss durch Beschluss nicht vorsieht62 oder die Anfechtungsklage bei

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51 Stein/Jonas/Roth Rdn. 103; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 3; Schilken ZPR Rdn. 192; Scherner S. 48 ff. (anders bei prozessualen Gestaltungsklagen, hier: öffentlichrechtlicher Anspruch auf Vornahme der prozessualen Gestaltung, S. 63); K. Schmidt S. 21 ff.; Lent ZZP 66 (1953) 267, 270; Lüke JuS 1969, 301, 305 noch einschränkend für unechte Gestaltungsklagen, anders jetzt in MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 30: auch für die Scheidungsklage; Pfeifer S. 86, sieht als Grundlage für die Gestaltungsklagen ein subjektives Privatrecht an, bei den prozessualen Gestaltungsklagen geht er allerdings von einem eigenartigen Rechtsbehelf aus, mit dem der Betroffene einen Prozessrechtsanspruch i.S. eines Überprüfungsanspruchs geltend macht. 52 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 366 ff., 374 ff. (Gestaltungsanspruch als Vollstreckungsanspruch); Dölle FS Bötticher (1969) 93, 99. 53 Seckel FG Koch (1903) 205 ff.; zust. Henke JA 1987, 589, 595 f. 54 So zu Recht Staab S. 90. 55 A.A. Staab S. 112, der als Grundlage für die Gestaltungsklagen des damaligen EheG einen dem öffentlichen Recht zugehörigen Anspruch ansieht, der sich gegen den Richter bzw. den Staat richtet. Dagegen liege den Gestaltungsklagen des HGB ein gegen den Beklagten gerichtetes materiellrechtliches Gestaltungsrecht zugrunde (S. 99). 56 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 32 f. (die Gewährleistung der Rechtssicherheit über den Eintritt oder das Ausbleiben der Rechtsänderung steht im Vordergrund. Ansonsten könnte der Gesetzgeber ein privatrechtliches Gestaltungsrecht einräumen); diesen Aspekt heben auch Kisch S. 51 f., Pfeifer S. 30, 85 und Lüke JuS 1969, 301, 305 hervor. Vgl. auch K. Schmidt S. 4. 57 Staab S. 69; vgl. auch Dölle FS Bötticher (1969) 93, 95 f. 58 Vgl. § 295 des im Jahr 1931 durch das Reichsjustizministerium veröffentlichten Entwurfs einer Zivilprozeßordnung: „Auf Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechtsverhältnissen darf das Gericht nur in den vom Gesetz zugelassenen Fällen erkennen.“ 59 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 286; Grunewald ZZP 101 (1988) 152 ff. 60 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 7; Kisch S. 56; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 292 f. 61 BGHZ 3, 285, 290 = NJW 1952, 97; Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 133 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 (2008) § 133 Rdn. 5; A. Hueck Recht der OHG3 (1964) 59 ff. 62 BGHZ 32, 17, 22 = NJW 1960, 866, 867; BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGHZ 9, 157, 166 = NJW 1953, 780, 783; BayObLG NJW-RR 2004, 39, 40.

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fehlerhaften GmbH-Gesellschafterbeschlüssen,63 nicht aber bei der Auflösungsklage bzgl. einer BGB-Gesellschaft, bei der die Auflösung (z.B. § 723 BGB) durch den Richter nur noch festgestellt werden kann.64 Eine Ermächtigung des Richters zur Rechtsgestaltung durch Parteivereinbarung ist grundsätzlich nicht möglich.65 Dagegen sind wohl alle nach ausländischen Rechtsordnungen vorgesehenen Gestaltungsurteile als zulässig zu erachten, wenn das ausländische Sachstatut Anwendung findet und die fremde lex causae das Urteil ihrerseits anerkennt.66 Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen können sich bezüglich der Prozessfüh16 rungsbefugnis oder des Gestaltungsklagerechts ergeben, wenn das materielle Recht diese Rechte nur bestimmten Personen zuspricht. Bei Gestaltungsklagen, die eine verfügungsähnliche Wirkung zu Lasten von gebundenem Vermögen haben, kann eine Gestaltungsklage nur von denjenigen erhoben werden, die bei einer vertraglichen Verfügung beteiligt sein müssen.67 Das Rechtsschutzbedürfnis wird den Parteien nur in Ausnahmefällen (Rdn. 78) abgesprochen werden können, weil die Rechtsgestaltung nur über das Gestaltungsurteil erreicht werden kann.68 Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzbedürfnis in den Fällen, in denen der Kläger die begehrte Rechtsfolge selbst herbeiführen könnte, beispielsweise wenn der Gestaltungsklagegegner bereit ist, an der Rechtsgestaltung mitzuwirken und dies durch ein verbindliches Vertragsangebot zum Ausdruck gebracht hat69 oder ein einfacherer und billigerer Weg zur Gestaltung offen steht, insbesondere bei den Gestaltungsklagen des Vollstreckungsrechts,70 oder in den sog. Missbrauchsfällen.71 17

b) Arten von Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteilen. Eine Einteilung von Gestaltungsklagen und -urteilen ist nach verschiedenen Kriterien möglich. So lassen sie sich nach ihrem materiellen Gehalt in Gestaltungsurteile unterteilen, die die Beseitigung oder Umgestaltung eines bestehenden oder die Begründung eines Rechtsverhältnisses zum Gegenstand haben.72 Ähnlich ist die Kategorisierung in Gestaltungsurteile mit

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63 RGZ 166, 129, 131; RGZ 85, 311 ff.; BGHZ 11, 231, 235 = NJW 1954, 385, 386; vgl. OLG Köln NZG 2001, 82; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 296 f. 64 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 294 f. 65 So die h.M. mit dem Argument, dass die Zuständigkeit der Gerichte vom Gesetzgeber festgelegt werde und nicht zur Disposition der Parteien stünde, BGH GRUR 1978, 192, 193; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 288; a.A. Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 293, allerdings nur in den Grenzen materiellrechtlicher Dispositionsbefugnis der Parteien. Zur Entlastungsfunktion der Gerichte durch den numerus clausus der Gestaltungsurteile siehe Grunewald ZZP 101 (1988) 152, 153 ff. Grunewald weist darauf hin, dass die Rechtsprechung in Einzelfällen zu Unrecht eine Erweiterung zulässt, indem sie die gesetzlichen Voraussetzungen für bestimmte Gestaltungsklagen, wie z.B. bei den Gestaltungsklagen gemäß §§ 315 ff. BGB oder den handelsrechtlichen Gestaltungsklagen, aufweicht. 66 BGHZ 47, 324, 332 = NJW 1967, 2109, 2111; Stein/Jonas/Roth Rdn. 118; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 312 f.; Schlosser JA 1986, 130, 135; zu dem umgekehrten Fall der Entscheidung durch ein ausländisches Gericht vgl. Becker ZZP 97 (1984) 314, 320. 67 So Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 95 ff. 68 Nach MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31 ist das Rechtsschutzinteresse immer gegeben. 69 Die bloße Bereitschaft des Gestaltungsklagegegners zur Mitwirkung genügt nicht. Hier hat der Beklagte die Möglichkeit, das Gestaltungsklagebegehren mit der Kostenfolge des § 93 sofort anzuerkennen, vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 335 f. 70 So kann z.B. die Vollstreckungsabwehrklage ausgeschlossen sein, wenn eine Erinnerung gemäß § 766 möglich ist, vgl. Brox/Walker Zwangsvollstreckungsrecht9 (2011) Rdn. 1333 m.w.N.; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 337 f. 71 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 338. 72 Diese Einteilung nimmt Staab S. 22 ff. vor.

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negativem und positivem Inhalt.73 Man kann Gestaltungsurteile auch danach unterscheiden, ob sie in die Zukunft wirken (ex nunc) oder rückwirkend (ex tunc) gestalten.74 Eine Differenzierung der Gestaltungsklagen kann auch noch danach vorgenommen werden, ob die Klage lediglich ein Mittel zur Gestaltung gegen den Betroffenen – unechte Gestaltungsklagen – wie z.B. die Gestaltungsklagen des HGB oder ob sie das einzige Mittel zur Herbeiführung der Gestaltungswirkung darstellt – echte Gestaltungsklagen75 – wie z.B. die familienrechtlichen Gestaltungsverfahren (Rdn. 18).76 Neben den Gestaltungsklagen, die konstitutiv auf das materielle Recht einwirken, hat sich noch die Kategorie der prozessualen Gestaltungsklagen herausgebildet.77 Die prozessuale Gestaltungsklage bewirkt eine Rechtsgestaltung nicht auf materiellem, sondern auf prozessualem Gebiet. Als Beispiele sind die auf positive Gestaltung gerichtete Klage auf Verleihung der Vollstreckbarkeit gemäß §§ 722, 1042 (sog. Vollstreckungsklagen) und die auf negative Gestaltung gerichtete Vollstreckungsabwerklage gemäß § 767,78 die Klauselgegenklage gemäß § 768, die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771,79 die Klage auf vorzugsweise Befriedigung gemäß § 805,80 die Widerspruchsklage gemäß § 87881 und die Abänderungsklage gemäß § 32382

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73 Vgl. Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 50 ff. 74 Siehe dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 58 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 92 ff. (ex nunc) und Rdn. 97 ff. (ex tunc); Pfeifer S. 107, spricht den privatrechtsgestaltenden Urteilen die Rückwirkung ab, erkennt sie aber bei prozessualen Gestaltungsurteilen an. Diejenigen Urteile, die Rückwirkung haben, ordnet Kisch S. 85 ff. (89 f., 97) der besonderen Kategorie der auslösenden Urteile zu, wie z.B. die frühere Ehenichtigkeitsklage (S. 98). Seiner Ansicht nach ist in diesen Fällen die Unwirksamkeit bereits außerhalb des Rechtsstreits eingetreten. Eine Berufung auf die Unwirksamkeit sei jedoch erst mit dem Richterspruch, der die Unwirksamkeit bloß feststelle, möglich. Nach A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 302 ff., ist die Rückwirkung bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsurteilen die Ausnahme: echte Rückwirkung nur bei der Anfechtungsklage von Hauptversammlungsbeschlüssen einer AG, S. 304 f. 75 Vgl. Staab S. 137 ff. noch zum alten Recht, der diesen Gestaltungsklagen eine Sonderstellung zugesteht, da sie nicht notwendigerweise einen Rechtsstreit voraussetzen, sondern auch dann erforderlich sind, wenn die Gestaltung von beiden Parteien übereinstimmend gewollt ist. Seiner Ansicht nach gehören die echten, insbesondere die Gruppe der familienrechtlichen Gestaltungsklagen zu den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und sind dem Zivilprozess fremd. Sie seien aber wegen ihrer Bedeutung dem Zivilprozess zugewiesen (S. 146). Mittlerweile sind diese Gestaltungsverfahren im FamFG geregelt. Vgl. auch A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 289 f.; Lent ZZP 66 (1953) 267, 270 ff. 76 Diese Differenzierung von unechten und echten Gestaltungsklagen wird z.B. vorgenommen von MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 29; Arens Streitgegenstand und Rechtskraft im aktienrechtlichen Anfechtungsverfahren (1960) 31 ff.; Binder Prozeß und Recht (1927) 200; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 58 II 1 (S. 466); Kisch S. 63; Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 40; Staab S. 118; Becker ZZP 97 (1984) 314 (322 ff.); Becker AcP 188 (1988) 24 (30 ff.); Bötticher FG Rosenberg (1949) 83; Lüke JuS 1969, 301, 305; dagegen Stein/Jonas/Roth Rdn. 105; K. Schmidt S. 24 f. 77 Kisch S. 162 ff., spricht von konstitutiven Urteilen mit prozessrechtlichem Gegenstande. Vgl. Pfeifer S. 24, zum Überblick über die prozessualen Gestaltungsklagen S. 33 ff. 78 BVerfG NJW 2000, 1936, 1938; BGHZ 118, 229, 236 = NJW 1992, 2160, 2162; BGHZ 22, 54, 56 = NJW 1957, 23; Stein/Jonas/Roth Rdn. 95; a.A. A. Blomeyer Vollstreckungsverfahren (1975) § 33 I 2: Leistungsklage auf Unterlassung bzw. Beseitigung; dazu Kainz Funktion und Dogmatik der Einordnung der Vollstreckungsabwehrklage (1984) 26 ff. 79 BGH MDR 1972, 684; Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 26. 80 BGH JZ 1986, 686; Stein/Jonas/Münzberg § 805 Rdn. 15; Zöller/Stöber § 805 Rdn. 7; Geißler NJW 1985, 1865, 1872; vgl. auch Wieczorek/Schütze/Lüke3 (1999) § 805 Rdn. 2. 81 BGH NJW 2001, 2477, 2478; a.A. Lüke JuS 1969, 301, 303, der die Klage als Feststellungsklage qualifiziert. 82 BGH NJW 2001, 2259, 2260 (soweit sie die Leistungspflicht neu festsetzt, ist sie auch Leistungsklage).

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zu nennen.83 Zu den prozessualen Gestaltungsklagen zählen aber auch die Nichtigkeitsund die Restitutionsklage (§§ 578 ff.)84 sowie die Aufhebungsklage gemäß § 1059. Neben den prozessualen Gestaltungsklagen gibt es noch weitere Gruppen von Gestal18 tungsklagen:85 die schuldrechtlichen (Herabsetzung der Vertragsstrafe gemäß § 343 BGB) und erbrechtlichen Gestaltungsklagen (Geltendmachung der Erbunwürdigkeit eines Erben durch Anfechtungsklage gemäß § 2342 BGB).86 Von besonderer Bedeutung sind die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen. Die sachenrechtlichen (Kraftloserklärung eines abhanden gekommenen Hypotheken- oder Grundschuldbriefes gemäß §§ 1162, 1192 BGB) und die familienrechtlichen Gestaltungsverfahren (Ehescheidung gemäß § 1564 BGB, Eheaufhebung gemäß § 1313 BGB, Vaterschaftsanfechtung gemäß §§ 1599 ff. BGB und die Aufhebung der Gütergemeinschaft gemäß §§ 1447 ff., 1469 f., 1495 f. BGB sowie die vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft gemäß § 1388 BGB)87 sind nunmehr im FamFG (das Aufgebotsverfahren in §§ 466 ff. FamFG, die Verfahren in Ehesachen in §§ 111 Nr. 2, 121 Nr. 1, 2, 122 ff. FamFG, das Verfahren in Abstammungssachen in §§ 111 Nr. 3, 169 Nr. 4, 170 ff. FamFG, das Verfahren in Güterrechtssachen in §§ 111 Nr. 9, 112 Nr. 2, 261 ff. FamFG) geregelt, entfalten aber weiterhin Gestaltungswirkung. Zu den gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen88 zählen die Klagen auf Auflö19 sung einer OHG oder KG gemäß §§ 133, 161 Abs. 2 HGB89 oder einer GmbH gemäß § 61 GmbHG,90 auf Ausschluss eines Gesellschafters gemäß § 140 HGB,91 auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gemäß §§ 117, 127 HGB,92 auf Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses einer AG gemäß §§ 243, 246 AktG93 oder eines Generalversammlungsbeschlusses einer Genossenschaft (§ 51 GenG)94 bzw. eines Gesellschafterbeschlusses in der GmbH95 und auf Nichtigerklärung einer Aktiengesellschaft gemäß § 275 AktG96 bzw. einer Genossenschaft gemäß § 94 GenG. Bei der Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG handelt es sich dagegen um eine Feststellungsklage.97

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83 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 105 f., bezeichnet die Vollstreckungsgegenklage als das negative Spiegelbild der Leistungsklage und die Abänderungsklage als gesetzlich geregelten Fall der Vollstreckungsgegenklage mit der Folge, dass er die Leistungsklage als prozessuale Gestaltungsklage einordnet. Auch die Haftungsklage, die seiner Ansicht nach kein Unterfall der Leistungsklage ist, rechnet er zu den prozessualen Gestaltungsklagen und bezeichnet sie als das positive Gegenstück zur Drittwiderspruchsklage. Die Vollstreckungsgegenklage ist jedoch als Gegenstück zur Vollstreckungsklage zu betrachten, so zu Recht Pfeifer S. 79 f. 84 Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 110 ff., spricht von „Rechtsmitteln in Klageform“. 85 Vgl. Henke JA 1987, 589, 592. 86 So auch KG FamRZ 1989, 675 m.w.N.; a.A. RGRK/Kregel BGB12 (1975) § 2342 Rdn. 2. Die Erbunwürdigkeitsklage bezeichnet Becker ZZP 97 (1984) 314, 326 f. als Sonderform der Gestaltungsklagen. 87 Baur FamRZ 1962, 508, 509 noch zum alten Recht. 88 Siehe dazu K. Schmidt S. 50 ff.; A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 290 ff. 89 RGZ 123, 151, 153; RGZ 71, 254, 256; Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 133 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 (2008) § 133 Rdn. 40. 90 Zu den Besonderheiten dieser Klage vgl. Becker AcP 97 (1984) 314, 327 ff. 91 RG JW 1913, 548; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz HGB2 (2008) § 140 Rdn. 24; vgl. dazu auch Kiethe NZG 2004, 114 ff. 92 Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 117 Rdn. 7. 93 Dazu BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389 (Durchsetzung eines privaten Gestaltungsrechts). 94 BGH NJW 1997, 318, 319. 95 Seit RGZ 85, 311, 312 ff. zugelassen; BGHZ 104, 66, 68 f. = NJW 1988, 1844 f. 96 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 291, 303 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 9; a.A. Kisch S. 39 ff. (Feststellungsklage). 97 A. Hueck FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 287, 291; a.A. K. Schmidt GesR4 (2002) § 15 II 2 m.w.N. und § 28 IV 5 c (Gestaltungsklage, §§ 246 und 249 AktG sind ihrer Klageart nach nicht zu unterscheiden).

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Außerdem sind die Klagen zu nennen, die auf die richterliche Bestimmung oder 20 Herabsetzung des Leistungsinhalts gerichtet sind, wie z.B. die Fälle der §§ 315 Abs. 3 Satz 2,98 319 Abs. 1 Satz 2, 343, 655, 660 Abs. 1 Satz 2, 2048 Satz 3, 2156 Satz 2, 2192 BGB, §§ 75 c Abs. 1 Satz 2, 750 Abs. 2 HGB, §§ 84, 189 VVG. Ferner sind die Klagen gemäß § 574 a Abs. 2 BGB99 und gemäß § 371 Abs. 3 HGB100 Gestaltungsklagen. Bei den Klagen auf richterliche Bestimmung wird die Gestaltungsklage i.d.R. mit 21 einer Leistungsklage verbunden. Das Urteil auf die geschuldete Leistung könnte jedoch erst nach Rechtskraft des Gestaltungsurteils ergehen, denn erst dann tritt die Gestaltungswirkung ein. Es besteht für den Gläubiger aber auch die Möglichkeit, unmittelbar auf Zahlung des nach seiner Meinung vom Schuldner zu leistenden Betrags zu klagen,101 wenn der Leistungsklageantrag nach Auslegung die Geltendmachung des Gestaltungsklagerechts beinhaltet. Die richterliche Leistungsbestimmung liegt dann in der Verurteilung zu der bestimmten oder herabgesetzten Leistung,102 so dass von einem „verdeckten Gestaltungsurteil“103 gesprochen werden kann. Dieses Leistungsurteil kann für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, obwohl die Rechtsgestaltung erst mit der Rechtskraft vorliegt.104 Nicht zu den Gestaltungsklagen zählen die Klagen, bei denen das Gericht wie beim 22 Schmerzensgeld ein Ermessen bzgl. der Höhe des Anspruchs hat. Hier entsteht der Anspruch nicht erst durch Urteilsspruch – nur dann wäre es eine Gestaltungsklage105 –, sondern es wird allein die Ungewissheit über die Höhe des Anspruchs beseitigt. Es handelt sich deshalb um eine Leistungsklage. c) Wirkungen der Gestaltungsklage. Die Gestaltungswirkung, dh die materielle 23 Änderung der Rechtslage, tritt automatisch mit der formellen Rechtskraft des Gestaltungsurteils ein. Eine einredeweise Berufung auf das Gestaltungsklagerecht ist vor diesem Zeitpunkt nicht möglich, da das Wesen des Gestaltungsurteils gerade darin liegt, dass die Rechtsgestaltung nicht ohne den gerichtlichen Ausspruch eintreten kann.106 Die Rechtsgestaltung wirkt für und gegen alle. Inwieweit und auf welche Art und Weise Drittbetroffenen rechtliches Gehör zu gewähren ist, ist umstritten.107

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98 BGHZ 41, 271, 280 = NJW 1964, 1617, 1620 (Gestaltungsklage auf Leistungsbestimmung durch das Gericht). 99 LG Braunschweig WuM 1998, 220; LG Lübeck WuM 1996, 705; Staudinger/Rolfs BGB (2011) § 574 a Rdn. 11; Blank/Börstinghaus/Blank Miete3 (2008) § 574 a BGB Rdn. 25; Palandt/Weidenkaff BGB71 (2012) § 574 a Rdn. 6, 8. 100 OLG Hamburg MDR 1958, 343; Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 371 Rdn. 4; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 80; Blomeyer ZPR § 36 III 3. 101 BGH NJW 2000, 2986, 2987; BGH NJW 1996, 1054, 1056; BGH NJW 1983, 1777, 1778; OLG Düsseldorf BKR 2004, 79, 85; KG NVwZ 2004, 683, 684, alle zu § 315 Abs. 3 BGB. 102 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 12, der § 254 analog anwenden will, was allerdings abzulehnen ist (vgl. § 254 Rdn. 26 ff., wo in einem vergleichbaren Fall die analoge Anwendung verneint wird). 103 Larenz Schulrecht I14 (1987) § 6 II a (S. 81 Fn. 10); Stein/Jonas/Roth Rdn. 106; Staudinger/Rieble BGB (2009) § 315 Rdn. 413. 104 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 12. 105 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 3; Henke JA 1987, 589, 596; a.A. OLG Hamm MDR 1948, 281, 282 mit abl. Anm. Eick. 106 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 117, 120; a.A. RGZ 112, 280, 283 (exceptio doli – dolo facit, qui petit, quod redditurus est). 107 BVerfGE 60, 7, 13 = NJW 1982, 1635 (Auflösungsklage eines Gesellschafters gegen die GmbH gemäß § 61 GmbHG); BGH NJW 1998, 146 (Ausschluss aus einer OHG gemäß § 140 HGB); BGH NJW 1958, 418, 419 (Auflösung einer OHG gemäß § 133 HGB); in Ehe- und Kindschaftssachen vgl. BVerfGE 89, 381, 390 f. = NJW 1994, 1053, 1055; BVerfGE 75, 201, 215 = NJW 1988, 125; BGH NJW 2003, 585 (§ 640e Abs. 1). Vgl. zur

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Das Gestaltungsurteil erwächst auch in materielle Rechtskraft, allerdings nur zwischen den Parteien.108 Zwar bedürfte es ihrer für die Bindung der Gerichte und der Parteien an die Gestaltungswirkungen nicht. Die materielle Rechtskraft von Gestaltungsurteilen ist zum Schutz des Prozesssiegers aber deshalb von Nöten, damit der Unterlegene nicht eine Schadensersatz- und Bereicherungsklage gegen diesen auf die Unrechtmäßigkeit der rechtskräftigen Gestaltung stützen kann.109 III. Klagen im Allgemeininteresse

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1. Verbandsklage. In gesetzlich vorgesehenen Fällen110 steht Verbänden ein Klagerecht zu: § 8 UWG, §§ 1 ff. UKlaG, § 33 Satz 2 GWB, § 7 GebrMG und § 55 Abs. 2 MarkenG. Insbesondere durch das UKlaG111 sollen Allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft (§ 1 UKlaG i.V.m. §§ 306 ff. BGB) und Verstöße gegen die Verbraucherschutzgesetze verhindert werden. Der Verbandsklage112 kann jede Klageart zugrunde liegen, das Gesetz hat sie aber zumeist als eine Leistungsklage (Unterlassungs- bzw. Widerrufsklage) vorgesehen, wobei der Verband einen eigenen materiellen Anspruch durchsetzt.113 Der BGH hält trotz der Neuformulierung des Gesetzes in § 8 Abs. 3 UWG („… die Ansprüche stehen zu …“) bzw. § 3 Abs. 1 Satz 1 UKlaG114 und trotz der Gesetzesbegründung zu § 13 Abs. 2 AGBG in der Fassung vom 29. Juni 2000115 an seiner früheren Rechtsprechung116 fest und spricht der Verbandsklagebefugnis eine Doppelnatur117 zu, so dass diese sowohl die Prozessfüh-

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Drittwirkung der Gestaltungsklage auch Schack NJW 1988, 865, 866 für die Erbunwürdigkeitsklage gemäß § 2342 BGB; weitergehend Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter (1978) 154 ff.; a.A. für § 2342 BGB Brox FamRZ 1963, 392, 397 f. (eingeschränkte – relative – Gestaltungswirkung). 108 Dies ist früher geleugnet worden, vgl. Lent ZZP 61 (1939) 279, 302 ff., ist aber seit dem Aufsatz von Dölle ZZP 62 (1941) 281, 284 allgemein anerkannt; vgl. BAG NJW 1994, 473, 474. 109 Vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 406 ff.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 91 Rdn. 16; Stein/Jonas/Roth Rdn. 107. 110 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 47 Rdn. 2; a.A. M. Wolf Die Klagebefugnis der Verbände (1971) 34, der eine allgemeine Klagebefugnis der Verbände annimmt, wenn ein „Gruppeninteresse“ verletzt wurde. 111 Vgl. dazu Baetge ZZP 112 (1999) 329 ff.; Schaumburg DB 2002, 723 ff. 112 Zum Zweck der Verbandsklage vgl. Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992) 13. 113 BGH NJW-RR 1990, 886, 887 m.w.N. auch zu den Gegenansichten; Becker-Eberhard FS Leipold (2009) 3, 12 ff. 114 Der Wortlaut („… die Ansprüche stehen zu …“) bestand bereits in § 13 Abs. 2 AGBG in der Fassung vom 29.6.2000. 115 BT-Drucks. 14/2658 S. 52: „… Die Änderung des § 13 [AGBG] soll dazu genutzt werden, auch die Streitfrage zu klären, ob § 13 Abs. 2 eine Regelung über die Aktivlegitimation oder eine Regelung über die Prozessführungsbefugnis enthält. Die Frage soll im zuerst genannten Sinne entschieden […] werden …“; offen dagegen in der Begründung zum UWG zu § 8 Abs. 3, BT-Drucks. 15/1487 S. 22 f. 116 BGH GRUR 2004, 435; BGHZ 133, 316, 319 = NJW 1997, 1702, 1703 (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F.) 117 Zum neuen Recht BGH GRUR 2005, 689, 690 (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) m.w.N.; Fezer/Büscher UWG2 (2010) § 8 Rdn. 245; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Bergmann UWG2 (2009) § 8 Rdn. 261; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 3.10; zu § 3 UKlaG: Erman/Roloff BGB13 (2011) § 3 UKlaG Rdn. 1; Palandt/Bassenge BGB71 (2012) § 3 UKlaG Rdn. 2; vgl. auch Becker-Eberhard FS Leipold (2009) 3, 10 ff.; a.A. MünchKommBGB3/Micklitz (2008) § 3 UKlaG Rdn. 26; Brönneke/Stadler Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozessrecht (2001) 9 f.; Emmerich Unlauterer Wettbewerb8 (2009) § 22 Rdn. 14; Micklitz/Stadler Unrechtsgewinnabschöpfung (2003) 102 f.; Greger NJW 2000, 2457, 2458 und 2462; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 47 Rdn. 12 (es besteht ein verbandseigener Unterlassungsanspruch); andere vertreten eine rein prozessuale Lösung über die Prozessführungsbefugnis, vgl. Marotzke Von der schutzgesetzlichen Unterlassungsklage zur Verbandsklage (1992) 82 f.; Habscheid GRUR 1952, 221, 222; Hess AG 2003, 113, 120; Eike Schmidt NJW 1989, 1192, 1194, spricht von einer „Aufgreifzuständigkeit“.

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rungsbefugnis als auch die sachlichrechtliche Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) betrifft. 2. Gruppenklage. Eine Gruppenklage, durch die bei Massenschäden mehrere Be- 26 troffene eine Klage einreichen und als Gruppe Prozesspartei sind, ist derzeit nicht möglich.118 Insoweit ist bei der Bündelung von Verfahren auf die bestehenden prozessualen Rechtsinstitute in §§ 59 ff., 147 zurückzugreifen.119 3. Musterverfahren. Auf dem Gebiet des Kapitalmarktrechts ist erstmals ein Mus- 27 terverfahren gesetzlich verankert worden. Mit dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz,120 das am 1.11.2005 in Kraft trat121 und mit Wirkung vom 1.11.2012 neu gefasst wurde,122 wurde ein Musterverfahren für geschädigte Kapitalanleger wegen falscher, irreführender oder unterlassener öffentlicher Kapitalmarktinformationen eingeführt, wenn sich Tatsachen- und Rechtsfragen in mindestens zehn individuellen Schadensersatzprozessen gleichlautend stellen. Individualvertraglich kann dagegen regelmäßig ein Musterverfahren verabredet 28 werden.123 IV. Besondere Klageformen Von den Klagearten zu unterscheiden sind besondere Klageformen. Während sich 29 die Klagearten nach dem Rechtsschutzziel und damit dem materiellrechtlichen Interesse bestimmen, beschreiben die Klageformen ein rein im Prozessrecht wurzelndes Interesse. Insoweit kann eine Klageart prozessual in einer bestimmten Klageform durchgesetzt werden. Klageformen sind die Widerklage (vgl. § 33 Rdn. 1 ff.), Stufenklage (vgl. § 254 Rdn. 1 ff.), Klagen auf künftige Leistung (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 1 ff.), Nichtigkeitsklagen (vgl. § 578) sowie Klagen im Urkunden- und Wechselprozess (vgl. §§ 592 ff.). V. Die Prozessvoraussetzungen Prozessvoraussetzungen sind diejenigen Erfordernisse, die vorliegen müssen, da- 30 mit eine Klage zulässig ist. Sie können unterschieden werden in solche, die vorliegen müssen, und solche, die nicht vorliegen dürfen, wenn das Verfahren zulässig sein soll. Diejenigen, die von Amts wegen zu beachten sind, heißen Prozessvoraussetzungen, diejenigen, die nur auf Rüge des Beklagten zu berücksichtigen sind, nennt man Prozesshindernisse.

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118 Haß S. 321; vgl. auch Hess AG 2003, 113 ff. 119 Hess AG 2003, 113, 121 f., der auch noch auf die Möglichkeit einer Anleger-GbR als Prozesspartei hinweist. 120 Gesetz vom 16.8.2005, BGBl I 2005 S. 2437; Regierungsentwurf KapMuG mit Stellungnahme des Bundesrats und Gegenäußerung der Bundesregierung v. 14.3.2005, BT-Drucks. 15/5091; dazu Assmann FG Vollkommer (2006) 119 ff.; Hein, RIW 2004, 602; Duve/Pfitzner BB 2005, 673 ff.; Möllers/Weichert NJW 2005, 2737; Plaßmeier NZG 2005, 609; Reuschle WM 2004, 966, 972 ff.; Schneider BB 2005, 2249; Sessler WM 2004, 2344; Zypries ZRP 2004, 177 ff.; zu den Vorteilen eines Musterverfahrens bei Massenklagen Hess ZIP 2005, 1713; Koch BRAK-Mitt. 2005, 159; krit. Weigel BRAK-Mitt. 2005, 164. 121 Ursprünglich auf 5 Jahre und anschließend bis zum 31.10.2012 befristet (BT-Drucks. 17/2095 S. 9), nunmehr befristet bis zum 31.10.2020. 122 BGBl I S. 2182; zur Reform des Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetzes siehe Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 17/8799 und BT-Drucks. 17/10160. 123 Kempf ZZP 73 (1960) 342 ff.; Lindacher JA 1984, 404 ff.; vgl. zu den inhaltlichen Schranken Jacoby S. 211 ff.

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1. Begriff der Prozessvoraussetzung. Der Begriff der Prozessvoraussetzungen124 wird als irreführend kritisiert, weil das Prozessrechtsverhältnis schon durch die Klageerhebung als solche entsteht125 und das Fehlen der Prozessvoraussetzungen darauf gerade keinen Einfluss hat. Da die Prozessvoraussetzungen Erfordernisse für ein Sachurteil sind, d.h. wenn sie nicht vorliegen, darf eine positive oder negative Sachentscheidung nicht ergehen, werden sie auch als Sachurteilsvoraussetzungen126 und Sachentscheidungsvoraussetzungen127 bezeichnet. Aber auch diese Begriffe sind ungenau. Steht fest, dass eine Prozessvoraussetzung fehlt, soll bereits nicht zur Sache verhandelt und auch keine Beweisaufnahme durchgeführt werden.128 Die Rechtsmittelvoraussetzungen 129 sind keine Prozessvoraussetzungen, sondern eigenständig zu behandelnde Prozessfortsetzungsvoraussetzungen 130 (Form, Frist, Statthaftigkeit), die sich nicht auf den Prozess bis dahin beziehen, sondern auf dessen Fortsetzung in höherer Instanz. Deren Fehlen lässt das erstinstanzliche Sachurteil unberührt. Ebenfalls von den Prozessvoraussetzungen zu trennen sind die allgemeinen (vgl. Rdn. 138) und besonderen Prozesshandlungsvoraussetzungen (für einzelne Prozesshandlungen wie z.B. die Streitverkündung gemäß § 72 oder die Nebenintervention gemäß § 66), die nicht den Prozess als solchen, sondern die Zulässigkeit einzelner Prozesshandlungen betreffen. Die Sachlegitimation und die Schlüssigkeit sind keine Prozessvoraussetzungen, sondern gehören zur Begründetheit einer Klage. Die Sachlegitimation bezeichnet den Umstand, dass der geltend gemachte Anspruch nach materiellem Recht gerade von dem Kläger bzw. gerade gegen den Beklagten geltend gemacht werden kann, und findet ihre Beachtung allein in der Begründetheit. Von Schlüssigkeit eines Sachvortrags spricht man, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen.131 Die Prozessvoraussetzungen kann man in vier Gruppen einteilen, in solche, die das Gericht, die Parteien, den Streitgegenstand (allgemeine Prozessvoraussetzungen, vgl. Rdn. 36 ff.) und besondere Verfahren (besondere Prozessvoraussetzungen, vgl. Rdn. 105 ff.) betreffen.

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124 Dieser Begriff stammt von Bülow Die Lehre von den Proceßeinreden und die Proceßvoraussetzungen (1868); andere Bezeichnungen: Sachentscheidungsvoraussetzungen, Klageerfolgsvoraussetzungen, Urteilserlassvoraussetzungen, Prozessbedingungen, Zulässigkeitsvoraussetzungen. 125 Süß FG Heilborn (1931) 125, 126; Lüke ZPR Rdn. 149; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 253. 126 Vgl. z.B. BGH NJW 1991, 2707, 2708; OLG Frankfurt NZG 1999, 990, 991; Grunsky ZPR Rdn. 130; Schlosser ZPR I Rdn. 280. 127 Vgl. z.B. BAG AP Nr. 6 zu § 50 ZPO; Schilken ZPR Rdn. 255. 128 Stein/Jonas/Roth20 Einl. Rdn. 312; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 4; Schilken ZPR Rdn. 254; vgl. auch J. Blomeyer ZZP 81 (1968) 20, 30 f. 129 Dazu Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) Vor § 511 Rdn. 11 ff. 130 BAGE 97, 65, 67 = AP Nr. 5 zu § 611 BGB Arbeitnehmerdarlehen. 131 BGH 28.2.2012 – VIII ZR 124/11; BGH 25.10.2011 – VIII ZR 125/11, NJW 2012, 382; BGH 2.4.2009 – V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236; BGH 4.7.2000 – VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287; BGH 12.7.1984 – VII ZR 123/83, NJW 1984, 2888, 2889.

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2. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen a) Prozessvoraussetzungen, die das Gericht betreffen aa) Die deutsche Gerichtsbarkeit. Gerichtsbarkeit bedeutet Gerichtshoheit, d.h. 36 die aus der Souveränität fließende Befugnis des Staates – ausgeübt durch seine Gerichte – Recht zu sprechen.132 Der deutschen Gerichtsbarkeit sind kraft Gebietshoheit alle Personen, Inländer wie Ausländer, unterworfen, die sich innerhalb der Grenzen der Bundesrepublik Deutschland befinden. Ausnahmen gelten für Gerichtsbefreite gemäß §§ 18–20 GVG (Mitglieder diplomatischer Missionen gemäß § 18 GVG, Konsuln gemäß § 19 GVG, Staatsgäste gemäß § 20 Abs. 1 GVG sowie sonstige Personen gemäß § 20 Abs. 2 GVG,133 ausländische Staaten, soweit sie hoheitlich tätig134 sind). Problematisch ist, ob ausländischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften) oder privatrechtlichen juristischen Personen in staatlicher Trägerschaft Immunität zu gewähren ist. Überwiegend wird dies unabhängig von der Art ihrer Tätigkeit verneint.135 Teilweise136 wird nach der Art der Tätigkeit differenziert. Wird die juristische Person hoheitlich tätig, leitet sie die Immunität von ihrem Trägerstaat ab. Handelt sie jedoch nicht hoheitlich, genießt sie nach dem allgemeinen restriktiven Ansatz keine Immunität. Die Gerichtsbarkeit ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen- 37 de137 allgemeine Prozessvoraussetzung;138 fehlt sie gegenüber einem Beklagten, so ist die Klage unzulässig. Als Kläger kann ein Gerichtsbefreiter vor deutschen Gerichten auftreten,139 denn in der Klage kann ein Verzicht auf die Immunität gesehen werden.140 Selbst wenn das Gericht bereits bei Eingang der Klage Kenntnis davon hat, dass der Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit offenkundig nicht untersteht, sollte es i.d.R. die Zustellung der Klage und die Terminsanberaumung veranlassen (siehe § 271 Rdn. 30).141 Zwar ist die Zustellung der Klageschrift mit der Ladung zum frühen ersten Termin (§§ 271 Abs. 1, 274 Abs. 2, 275) bzw. die Zustellung der Klageschrift mit der Aufforderung zur Ver-

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132 BGH GRUR 1958, 189, 196; vgl. Geimer IZPR Rdn. 371. 133 „Nach allgemeinen Regeln des Völkerrechts, Art. 25 GG“: ausländische Staaten und deren Repräsentanten, wobei für die Vertragsstaaten das speziellere Europäische Übereinkommen vom 16. Mai 1972 über die Staatenimmunität (BGBl II 1990 S. 34) gilt; „auf Grund völkerrechtlicher Vereinbarungen und sonstiger Rechtsvorschriften“: UNO, EU, NATO und die Vertreter der Mitgliedsstaaten bei den jeweiligen Organen. 134 Restriktiver Ansatz seit BVerfGE 15, 25 = NJW 1963, 435 – „Jugoslawische Militärmission“; BVerfGE 16, 27 = NJW 1963, 1732 – „Iranische Botschaft“; zur Unterscheidung: Ipsen/Epping VölkerR6 (2012) § 26 Rdn. 17 ff., 24. 135 BGHZ 18, 1, 9 = NJW 1955, 1435, 1436; RGZ 157, 389, 395; RGZ 110, 315, 317; Schütze BB 1979, 348, 350; Zöller/Lückemann § 20 GVG Rdn. 4. 136 OLG Frankfurt WM 1982, 754, 755; vgl. v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2987 mit Hinweis auf den offenen Wortlaut des BVerfGE 64, 1, 23 = NJW 1983, 2766, 2767; Ipsen/Epping VölkerR6 (2012) § 26 Rdn. 33. 137 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165; BGH NJW-RR 2003, 1218, 1219; BGHZ 18, 1, 5 = NJW 1955, 1435; noch weiter Geimer LMK 2003, 174, 175; Geimer IZPR Rdn. 843c: hier Untersuchungsgrundsatz. 138 BGHZ 8, 378, 379 = NJW 1953, 545; RGZ 157, 389, 394; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 24: keine Prozessvoraussetzung. 139 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 17, vgl. auch BGH 30.3.2011 − XII ZB 300/10, NJW-RR 2011, 721, 722 zu § 31 WÜD. 140 BAGE 46, 107 = AP ZA-Nato-Truppenstatut Art. 72 Nr. 1 (Gründe zu II 1); vgl. auch Zöller/Stöber § 216 Rdn. 7. 141 Geimer IZPR Rdn. 479 f., 486; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14, 20; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; OLG München NJW 1975, 2144, 2145 m.w.N.; OLG Hamburg MDR 1953, 109; LG Kiel NJW 1953, 1718 f.; Dahlhoff BB 1997, 321; noch anders Reiner S. 51 (Feststellung durch Beschluss, dass Verfahren nicht anhängig ist).

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teidigungsanzeige ohne Terminsbestimmung (§§ 271 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1) bereits Ausübung der Gerichtsbarkeit.142 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich die gerichtsbefreite Partei freiwillig der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft. Sie kann, obwohl die Gerichtsbarkeit eine Prozessvoraussetzung ist, auf die Gerichtsbefreiung verzichten,143 da durch sie nicht ein öffentliches Interesse, sondern ein disponibles, individuelles Interesse geschützt wird. Ob der Gerichtsbefreite auf seine Immunität verzichtet, steht in seinem Ermessen, dessen Wahrscheinlichkeit sich nicht abschätzen lässt.144 Dem Einwand, der Immunitätsträger würde gezwungen, seine Immunität vor dem Gericht des Staates, dessen Gerichtsbarkeit er nicht unterliegt, ausdrücklich geltend zu machen,145 kann entgegengehalten werden, dass sich bereits mit der Weigerung des Immunitätsträgers, am Verfahren teilzunehmen, die fehlende Gerichtsbarkeit ergibt.146 Steht nicht eindeutig fest, dass der Beklagte Immunität genießt, muss in jedem Fall 38 über die Immunität verhandelt werden.147 Ein Verweisungsbeschluss in einen anderen Rechtsweg gemäß § 17 a GVG darf erst nach Feststellung der deutschen Gerichtsbarkeit ergehen.148 Wenn sich in der mündlichen Verhandlung die Immunität herausstellt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.149 Bejaht das Gericht dagegen ausdrücklich, aber irrig die Gerichtsbarkeit, ist das Urteil wirksam und anfechtbar.150 Hat das Gericht die Immunität übersehen und ergeht ein Sachurteil, so ist dieses gegenüber dem Gerichtsbefreiten wirkungslos,151 unabhängig davon, ob es sich um ein ihn belastendes oder begünstigendes, abweisendes Sachurteil152 handelt. 39

bb) Die Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 13 GVG). Der zulässige Rechtsweg ist eine Prozessvoraussetzung, die allein in der ersten Instanz geprüft wird. Gemäß § 13 GVG gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten153 unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Zuweisungen an andere Rechtszweige. Ist das angerufene Gericht erster Instanz der Ansicht, dass der beschrittene Rechtsweg unzulässig ist, weist es die Klage nicht ab, sondern verweist sie von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs, § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG.

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142 OLG München NJW 1975, 2144, 2145; OLG Hamburg MDR 1953, 109 (zum alten Recht: noch auf die Terminsbestimmung abstellend); vgl. auch Mann NJW 1990, 618. 143 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg NJW 1986, 3034, 3035; Geimer IZPR Rdn. 486 (mit Hinweis auf den Justizgewährungsanspruch des Klägers); v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2983. 144 Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München NJW 1975, 2144, 2145 („große“ Wahrscheinlichkeit). 145 So LG Kiel NJW 1953, 1718, 1719. 146 Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 390; Geimer IZPR Rdn. 487: Der Immunitätsanspruch des fremden Staates wird nicht tangiert. 147 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264 mit zust. Anm. Wieczorek; LG Hamburg NJW 1986, 3034, 3035; Dahlhoff BB 1997, 321. 148 VGH Kassel 17.2.2010 – 7 E 2900/09, NJW 2010, 2680. 149 LG Hamburg NJW 1986, 3034; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14; Jauernig/Hess ZPR § 5 Rdn. 5 und § 38 Rdn. 19. 150 Stein/Jonas/Grunsky21 vor § 578 Rdn. 10; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 10; Geimer IZPR Rdn. 529; Hausmann FS Geimer (2002) 289, 290 Fn. 8; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 162; Leipold ZZP 81 (1968) 69, 76; a.A. BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165 m.w.N. (Nichtigkeit der Entscheidung); gegen eine Differenzierung Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 179. 151 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 159; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 23; a.A. Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 181, 191 f: Urteil ist wirksam, iÜ nur Wiederaufnahmegrund, § 579; so auch Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 389 Fn. 469, 470. 152 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 160; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/Grunsky21 vor § 578 Rdn. 10. 153 Dazu und zu den unterschiedlichen Bestimmungsmethoden der „bürgerlichen Rechtsstreitigkeit“ Wieczorek/Schütze/Schreiber3 (1995) § 13 GVG Rdn. 5 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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cc) Die internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit bestimmt, 40 ob Rechtsstreitigkeiten mit Auslandsberührung von deutschen oder von ausländischen Gerichten entschieden werden sollen.154 Sie ist von der deutschen Gerichtsbarkeit, die keinen Einfluss auf die internationale Zuständigkeit hat, zu unterscheiden.155 Die internationale Zuständigkeit setzt vielmehr die Gerichtsbarkeit voraus.156 Ob die internationale Zuständigkeit für das jeweilige Gericht vorliegt, richtet sich vorrangig nach den einschlägigen internationalen Abkommen und den bilateralen Verträgen.157 Hier sind insbesondere zu nennen die Verordnung für die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO)158 und das Lugano-Parallelübereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ) vom 16.9. 1988,159 das im Verhältnis der EFTA-Staaten untereinander und zwischen EG- und EFTAStaaten gilt (Art. 54 b Abs. 1 und 2 LugÜ).160 Unter den Voraussetzungen des Art. 62 Abs. 1 b i.V.m. Art. 63 LugÜ können auch Drittstaaten dem Lugano-Parallelübereinkommen beitreten; es kann somit im Übergangsstadium bis zur Aufnahme in die EU gelten.161 Das autonome deutsche Recht, insbesondere die ZPO, ist nur subsidiär anwendbar. Durch die positive Regelung der örtlichen Zuständigkeit deutscher Gerichte wird – doppelfunktional („mittelbar“) – die internationale Zuständigkeit bestimmt.162 Dies gibt den Prozessparteien die Möglichkeit, die internationale Zuständigkeit gemäß § 38 Abs. 2 auch durch Vereinbarung zu begründen.163 Trotzdem ist die internationale Zuständigkeit eine von der örtlichen Zuständigkeit unabhängige eigenständige Prozessvoraussetzung. Dies ergibt sich daraus, dass §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 571 Abs. 2 Satz 2, 576 Abs. 2 zwar für die örtliche und sachliche, nicht aber für die internationale Zuständigkeit gelten.164 Sie ist in jedem Verfahrensabschnitt, auch im Revisionsverfahren, von Amts wegen zu prüfen.165 Der BGH166 und die überwiegende Meinung167 nehmen dies auch nach der ZPO-Reform trotz des weiter gefassten Wortlauts der entsprechenden Vorschriften an. Ein Sachurteil kann somit auch mit der Begründung, die internationale Zuständigkeit sei nicht gegeben, durch Rechtsmittel wirksam angefochten werden, §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2.

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154 BGHZ 44, 46, 47 = NJW 1965, 1665; Geimer Anerkennung, S. 70. 155 BGH GRUR 1958, 189, 196; RGZ 157, 389, 391 ff.; Geimer Anerkennung, S. 69 m.w.N.; Hess Staatenimmunität bei Distanzdelikten (1992) 150 m.w.N.; Pagenstecher ZAuslIntPrR 1937, 342, 358 ff.; a.A. Neuner Internationale Zuständigkeit (1929) 45. 156 Geimer Anerkennung, S. 69. 157 BGHZ 134, 127, 133 = NJW 1997, 397, 398; Grunsky ZPR Rdn. 68; Schilken ZPR Rdn. 288 f. 158 Verordnung Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000, Amtsblatt Nr. L 12 vom 16.1.2001, S. 1, ber. Amtsblatt Nr. L 307 vom 24.11.2001, S. 28, mit Ausnahme von Dänemark (§ 1 III EuGVVO) für das weiter das EuGVÜ gilt. 159 BGBl II 1994 S. 2660 (es übernimmt im Wesentlichen die Regelungen der EuGVÜ). 160 Zur angestrebten Wiederherstellung des Gleichlaufs zwischen der EuGVVO und den Regeln des Lugano-Übereinkommens R. Wagner NJW 2003, 2344, 2348; R. WagnerNJW 2004, 1835, 1837. 161 Z.B. der Beitritt Polens zum LugÜ am 1.2.2000 (BGBl II 2000 S. 1246). Ab dem EU-Beitritt am 1.5.2004 gilt (auch) die EuGVVO. 162 BGH NJW 1999, 1395, 1396 m.w.N.; BGHZ 94, 156, 157 = NJW 1985, 2090; BGHZ 69, 37, 44 = NJW 1977, 1637, 1638; Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2001) 41. 163 BGHZ 59, 23, 26 = NJW 1972, 1622, 1623 mit Anm. Geimer; Schilken FS Musielak (2004) 435, 439. 164 St. Rspr. seit BGHZ 44, 46, 47 = NJW 1965, 1665; BGH NJW 2003, 426 m.w.N.; BGH NJW 1999, 1395, 1396; BGH 10.6.2010 – I ZR 106/08, NJW-RR 2010, 1546, 1547. 165 BGH NJW 1993, 3135. 166 BGH NJW 2004, 3039, 3040; BGHZ 157, 224, 227 = NJW 2004, 1456 f.; BGH NJW 2003, 2916; BGHZ 153, 82, 86 = NJW 2003, 426; a.A. OLGR Stuttgart 2003, 124 = MDR 2003, 351, 352. 167 Leible NJW 2003, 407, 408 m.w.N.; Geimer IZPR Rdn. 1855; Zöller/Gummer/Heßler § 513 Rdn. 8; a.A. Schellhammer MDR 2001, 1141, 1146.

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dd) Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit. Die entscheidenden Regelungen für die sachliche Zuständigkeit sind gemäß § 1 in den §§ 23 ff., 71 GVG, für die örtliche Zuständigkeit in den §§ 12 ff. enthalten. Gemäß § 39 wird die sachliche und örtliche Zuständigkeit sowie die internationale168 Zuständigkeit dadurch begründet, dass der Beklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt. Zum Schutz des rechtsunkundigen Beklagten tritt im Amtsgerichtsprozess gemäß § 504 die Rechtsfolge des § 39 ohne eine diesbezügliche vorherige Belehrung durch das Gericht nicht ein (§ 39 Satz 2). Die Zuständigkeit kann sich außerdem durch eine Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38 ergeben. Örtliche und sachliche Zuständigkeit sind als Prozessvoraussetzungen vom Gericht von Amts wegen zu prüfen. Im Gegensatz zum Amtsgericht (vgl. § 504) muss das Landgericht allerdings mit Rücksicht auf § 39 abwarten, ob der Beklagte die Unzuständigkeit in der mündlichen Verhandlung rügt. Die funktionelle Zuständigkeit umfasst zwei voneinander zu trennende Zuständigkeiten, die innergerichtliche Organzuständigkeit und die Instanzenordnung.169 Die innergerichtliche Zuständigkeit betrifft die Frage, welches Rechtspflegeorgan desselben Gerichts in der Sache zuständig ist; die Instanzenordnung170 betrifft die Anrufung der richtigen Instanz. Diesen Doppeltatbestand als einheitliche Prozessvoraussetzung der funktionellen Zuständigkeit zu verstehen, ist problematisch, da das Fehlen der jeweiligen Unterart verschiedene Folgen auslöst: Wird das falsche Rechtspflegeorgan angerufen, ist die Sache formlos an das richtige Rechtspflegeorgan abzugeben (zur Weiterleitungspflicht vgl. § 281 Rdn. 7). Es erfolgt keine Abweisung als unzulässig. Bei Verletzung der instanziellen Zuständigkeit ist die Klage unzulässig, eine Verweisung entsprechend § 281 kommt nicht in Betracht (vgl. § 281 Rdn. 10).171 Dennoch ist eine Trennung der funktionellen Zuständigkeit von der instanziellen Zuständigkeit und deren Eigenständigkeit als Prozessvoraussetzung nicht angezeigt.172 Keine Prozessvoraussetzung ist die Anrufung des richtigen Spruchkörpers. Dieser wird durch den Geschäftsverteilungsplan bestimmt, der wiederum allein die Zuständigkeit unter mehreren gleichgeordneten Rechtspflegeorganen innerhalb eines Gerichts regelt (zur Abgabe an das nach der Geschäftsverteilung zuständige gleichrangige Organ vgl. § 281 Rdn. 11). Auch bei der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (§§ 93 ff. GVG) handelt es sich um eine, allerdings gesetzlich geregelte Frage der internen Geschäftsverteilung (vgl. § 281 Rdn. 13),173 nicht, wie es teilweise vertreten wird, um eine Frage der funktionellen174 oder der sachlichen175 Zuständigkeit.

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168 Soweit nicht Art. 24 EuGVVO oder ein anderes internationales Abkommen oder ein bilateraler Vertrag vorrangig eingreift. BGHZ 120, 334, 337 = NJW 1993, 1073, 1074 (mit der Einschränkung, dass § 39 nur anzuwenden ist, wenn das ausländische Gericht nach seinem nationalen Recht ohne die rügelose Einlassung unzuständig gewesen wäre); BGHZ 101, 296, 301 = NJW 1987, 3181, 3182; BGH NJW 1979, 1784; BGH AP Nr. 10 zu § 28 ZPO Gründe zu I 1 = NJW 1979, 1104. 169 Vgl. MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 9 ff. 170 Vgl. § 1 Rdn. 28, wo die Instanzenordnung als Sonderform der sachlichen Zuständigkeit im weiteren Sinn angesehen wird. 171 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47; vgl. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 645; a.A. OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62, 63. 172 Vgl. Zöller/Vollkommer § 1 Rdn. 6; a.A. OLG Hamburg NJW-RR 2004, 62, 63; MünchKomm/Wöstmann § 1 Rdn. 11. 173 MünchKomm/Zimmermann § 94 GVG Rdn. 1; Zöller/Lückemann Vorb. § 93 GVG Rdn. 6. 174 KG 13.3.2008 – 2 AR 10/08, NJW-RR 2008, 1023, 1024. 175 So wohl Musielak/Wittschier § 95 GVG Rdn. 1.

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b) Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen aa) Existenz der Partei.176 Unabhängig davon, ob man die Existenz einer Partei als 46 eigenständige Prozessvoraussetzung ansieht177 oder sie der Prozessvoraussetzung der Parteifähigkeit unterstellt,178 sind die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an die fehlende Existenz und die Parteifähigkeit geknüpft werden, zu beachten. Erkennt der Richter die fehlende Existenz der Partei noch vor Zustellung der Klage, wird er diese verweigern (Existenz der Partei als echte Prozessvoraussetzung, vgl. Rdn. 128 und § 271 Rdn. 24). Dagegen muss er, wenn er die Parteifähigkeit verneint, dennoch die Klage zustellen (vgl. § 271 Rdn. 31). Wenn Kläger oder Beklagter zum Zeitpunkt der Klageeinreichung nicht existieren, 47 ist die Klage unwirksam.179 Kommt es dennoch zu einer Zustellung, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.180 Es kann dahinstehen, ob die Partei nie existierte oder bei Klageeinreichung nicht mehr vorhanden war, bei natürlichen, nicht anwaltlich vertretenen Personen infolge Todes181 oder bei juristischen Personen durch Erlöschen (vgl. auch § 253 Rdn. 48).182 Hier kann der Kläger, wenn der Beklagte nicht existent ist, einen gewillkürten Parteiwechsel183 gegen den Rechtsnachfolger vornehmen.184 Eine Parteiberichtigung ist ausgeschlossen, wenn der Kläger nichts vom Erlöschen des Beklagten wissen konnte, er also nicht den möglichen Rechtsnachfolger meinen konnte, und die Rechtsnachfolge auch für das Gericht nicht erkennbar war.185 Eine Rubrums- oder Parteiberichtigung käme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn eine irrtümliche, aber für alle Beteiligten186

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176 Vgl. Wieczorek/Schütze/Hausmann3 (1994) Vor § 50 Rdn. 24 ff.; vgl. zur nicht existenten Partei im Passivprozess Stieper ZZP 121 (2008) 351 ff. 177 Vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 245; Thomas/Putzo/Hüßtege § 50 Rdn. 13; Hellwig System Bd. 1, § 67 IV (S. 148); Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 10); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 10; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 257; a.A. Schemmann Parteifähigkeit im Zivilprozeß (2002) 12 (Unterscheidung sinnvoll, obgleich auf der Rechtsfolgenseite ohne Konsequenzen, so dass Gleichbehandlung von parteiunfähiger und nicht existenter Partei). 178 BGH 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100; BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212 f. = NJW 1979, 1592; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918; OLG Köln ZIP 2004, 238; Zöller/Vollkommer vor § 50 Rdn. 11; Reiner S. 57; Kisch JW 1921, 41. 179 BGH NJW 2002, 3110, 3111. 180 BGH NJW-RR 1995, 1237 (Nichtexistenz des Klägers); BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989 (Vollbeendigung der beklagten Gesellschaft); OLGR Saarbrücken 2002, 259 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Koblenz 15.5.2001 – 14 W 332/01 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Brandenburg NJW 2002, 1217 (Einstweilige Verfügung gegen nicht existente Verfügungsbeklagte); OLG Koblenz 7.3.2001 – 14 W 138/01 (Klage gegen eine nicht existente OHG); Stieper ZZP 121 (2008) 351, 367; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 21; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; Wach RheinZ 3, 373, 403; a.A. Kisch JW 1921, 41 (Klage wird nicht anhängig); ebenso Reiner S. 60 (Beschluss, dass Urteilsverfahren nicht stattfinden kann). 181 Klage gegen den Verstorbenen kann nicht als Klage gegen den Erben umgedeutet werden, BGH WM 2000, 260 m.w.N. = VIZ 2000, 168; a.A. Stein/Jonas/Roth § 253 Rdn. 20; etwas anderes gilt für die anwaltliche Klage des nach Klageerhebung verstorbenen Klägers, vgl. OLG Dresden JW 1921, 41 (Nr. 4); auch dies ablehnend Kisch JW 1921, 41. 182 BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989. 183 Zu dem Streit: Klageänderungstheorie, Klagerücknahmetheorie, Prozessinstitut eigener Art siehe § 263 Rdn. 120 ff. 184 OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f., obwohl ein Parteiwechsel begrifflich nicht möglich ist; vgl. Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299. 185 BGH NJW 2002, 3110, 3111 (Rechtsnachfolge des Beklagten durch Verschmelzung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) verneint die Erkennbarkeit; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; anders BGH NJW-RR 2004, 501 (beklagte GmbH statt Firma) bejaht die Erkennbarkeit; zur schwierigen Abgrenzung im Einzelfall Baumgärtel JurBüro 1973, 170, 173 ff. 186 BGH NJW 1987, 1946, 1947: aus Sicht des Gerichts und der Gegenpartei.

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erkennbare Falschbezeichnung der richtigen Partei vorliegt.187 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger vor Rechtshängigkeit eine formwechselnde Umwandlung vollzieht, der Rechtsträger dabei weiter identisch bleibt, aber noch unter seiner früheren Rechtsform klagt. Insoweit existiert die Partei, sie wurde nur falsch bezeichnet.188 Ein die Nichtexistenz verkennendes Urteil ist wirkungslos189 (Existenz der Partei als Prozesswirksamkeitsvoraussetzung, vgl. Rdn. 128). 48 Verliert die natürliche Person nach Rechtshängigkeit der Klage ihre Existenz, gilt § 239 Abs. 1. Entfällt bei juristischen Personen (oder Personengesellschaften) durch Vollbeendigung190 die Existenz, so wird die gegen191 sie gerichtete Klage unzulässig.192 Verkennt das Urteil die nach Rechtshängigkeit entfallene Existenz, ist es wirkungslos.193 Die beklagte Partei kann dieses Urteil aber dennoch im Rechtsmittelverfahren mit der Behauptung ihrer Nichtexistenz angreifen, um eine Abweisung als unzulässig zu erreichen.194 In Fällen der Geschäftsübernahme im Wege der Universalsukzession während 49 des Prozesses kann von einer „Gesamtrechtsnachfolge“ gesprochen werden – insoweit gilt § 239 Abs. 1 analog.195 Die wegen der Vollbeendigung der Personengesellschaft unzulässig gewordene Klage kann durch gewillkürten Parteiwechsel gegen die Gesellschafter umgestellt werden.196

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187 Vgl. Wax Anm. zu BGH LM Nr. 44 zu § 50 ZPO = NJW 1994, 3232. 188 OLG Köln ZIP 2004, 238 (Umwandlung der klagenden GmbH in KG); Stieper ZZP 121 (2008) 351, 361. 189 OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f. (obiter); Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 59; MünchKomm/Lindacher vor § 50 Rdn. 26; Hellwig System Bd. 1, § 67 IV 2 (S. 148); Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; Huber ZZP 82 (1969) 224, 252, der allerdings noch auf einen Schutz durch § 15 Abs. 1 HGB hinweist, wenn die Beendigung der Gesellschaft vor der letzten mündlichen Verhandlung nicht eingetragen und dem Kläger nicht bekannt war; Wach RheinZ 3, 373, 404; a.A. Schemmann S. 8 f. 190 Vermögenslosigkeit und Löschung im Handelsregister bei juristischen Personen, vgl. dazu BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; BGH NJW-RR 1991, 660; BAG NZA 2003, 1049, 1050; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918; Saenger GmbHR 1994, 300, 304; Vermögenslosigkeit bei Gesamthandsgesellschaften, vgl. RG JW 1926, 1432, 1433 f. Es darf auch kein sonstiger, nicht vermögensrechtlicher Abwicklungsbedarf mehr bestehen, OLG Rostock NZG 2002, 94 (z.B. bei Auskunftsansprüchen); BAG NJW 1982, 1831 (Zeugnisansprüche); offengelassen von OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918. 191 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212 ff. = NJW 1979, 1592 für Passivprozesse; gegen die Vollbeendigung auch bei Passivprozessen Zöller/Vollkommer § 50 Rdn. 5 (es fehlt im schwebenden Prozess an einer Vollbeendigung der Abwicklung); Bork JZ 1991, 841, 850 (der vermeintliche prozessuale Kostenerstattungsanspruch steht der GmbH als Vermögenswert zu); so auch OLG Koblenz NZG 1998, 637, 638; vgl. dazu K. Schmidt GesR4 (2002) § 11 V 6 a) und § 11 V 6 c) (grundsätzlich keine Vollbeendigung während des laufenden Rechtsstreits). Bei Aktivprozessen ist dagegen die Parteifähigkeit die Regel, da gerade um den vermögensrechtlichen Anspruch gestritten wird: BGH NJW 2003, 2231, 2232; BGH NJW-RR 1986, 394; BGHZ 48, 303, 307 = NJW 1968, 297; BGH ZZP 71 (1958) 98, 99 = LM Nr. 1 zu § 74 GmbHG; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1375, 1376; vgl. Bork JZ 1991, 841, 848 (vgl. zu doppelrelevanten Tatsachen Rdn. 136); vgl. aber auch BAG NJW 2003, 80, 81 (hier fehlt es bereits an der schlüssigen Darlegung der Tatsachen, dass ein eigener Anspruch besteht). 192 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212, 215 = NJW 1979, 1592, 1593 (Verein); im Grundsatz auch für Personengesellschaften vgl. BGHZ 62, 131 = NJW 1974, 750; OLG Rostock NZG 2002, 94, 95 (GmbH); Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 47. 193 Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; kritisch Stieper ZZP 121 (2008) 351, 369 (der unter anderem auf die Möglichkeit von Grundbucheintragungen aufgrund des ergangen Urteils hinweist). 194 Stieper ZZP 121 (2008) 351, 369. 195 BGH NZG 2004, 186, 187; RGZ 123, 289, 293 f.; RGZ 56, 331, 332 (Universalsukzession bei juristischen Personen); BFH NJW 1988, 2760 (LS); a.A. MünchKomm/Gehrlein § 239 Rdn. 15 f.; Huber ZZP 82 (1969) 224, 253 ff. (gewillkürter Parteiwechsel); dagegen findet bei der identitätswahrenden Umwandlung (hier GmbH in KG) keine Sukzession statt, OLG Köln ZIP 2004, 238 (deshalb lediglich Rubrumsberichtigung, keine Anwendung des § 239). 196 Vgl. BGHZ 62, 131, 132 = NJW 1974, 750 (auch gegen die Anwendung von § 265 analog); anders noch RGZ 124, 146, 151 (lediglich Partei- bzw. Rubrumsberichtigung, da die Gesellschafter persönlich, wenn

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Wie bei der Parteiunfähigkeit ist die nicht existierende Partei ausnahmsweise in sol- 50 chen Fällen als existent zu betrachten, wenn um die Frage der Existenz gestritten wird.197 Macht sie ihre Nichtexistenz geltend oder legt sie Rechtsmittel ein, ist sie Partei im Sinne der ZPO. bb) Parteifähigkeit. Parteifähigkeit198 bedeutet die Fähigkeit, (Aktiv- oder Passiv-) 51 Subjekt in einem Prozess sein zu können.199 Sie ist in § 50 geregelt. Danach ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Die Parteifähigkeit ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung (Rdn. 138). Als Prozessvoraussetzung muss sie noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, auch noch in der Revisionsinstanz, vorliegen. Andernfalls wird die Klage als unzulässig abgewiesen.200 Der Mangel der Parteifähigkeit kann nach ihrer Herstellung noch in der Revisionsinstanz durch nachträgliche Genehmigung der bisherigen Prozessführung geheilt werden.201 Im Streit über die Parteifähigkeit einer Partei ist diese als parteifähig zu behandeln.202 cc) Prozessfähigkeit. Prozessfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, einen Rechtsstreit 52 selbst zu führen oder durch einen selbst bestellten Vertreter führen zu lassen.203 Sie ist geregelt in den §§ 51 ff. Sie ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung. Prozessfähig ist, wer sich selbst durch Verträge verpflichten kann (§ 52).204 Sie entspricht grundsätzlich der Geschäftsfähigkeit. Wird über die Prozessfähigkeit gestritten, so ist der Prozessunfähige als prozessfähig zu behandeln – insoweit kann die prozessfähige Partei auch Rechtsmittel einlegen, wenn das Gericht die Klage wegen mangelnder Prozessfähigkeit durch Prozessurteil abweist oder in Verkennung der Prozessfähigkeit ein Sachurteil erlässt.205 dd) Ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung. Die ordnungsgemäße gesetzliche 53 Vertretung des Prozessunfähigen ist Prozessvoraussetzung und Prozesshandlungsvoraussetzung. Die gesetzliche Vertretung bestimmt sich nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts (§ 51 Abs. 1). Als Voraussetzung der ordnungsgemäßen gesetzlichen Vertretung ist die gesetzliche Vertretungsmacht206 in jeder Lage des Rechtsstreits und auch noch in der Revisionsinstanz207 von Amts wegen (§ 56 Abs. 1) zu prüfen. Fehlt diese Voraussetzung, ist die Klage unzulässig. Allerdings kann dieser Mangel durch Bestellung

_____ auch in ihrer Eigenschaft als Träger des Gesamthandsvermögens, Partei im Gesellschaftsprozess seien); dazu Huber ZZP 82 (1969) 224, 231 ff. 197 BGH 27.9.2007 – VII ZB 23/07, NJW 2008, 527, 528; BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; OLG München NJW-RR 1999, 1264; Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 42. 198 Näher Wieczorek/Schütze/Hausmann3 (1994) § 50 Rdn. 1 ff. 199 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 1. 200 BGH NJW 1982, 238; BGHZ 74, 212, 215 = NJW 1979, 1592, 1593. 201 BGHZ 51, 27, 29 = NJW 1969, 188, 189; a.A. Hellwig System Bd. 1, § 68 IV (S. 151): Heilung ipso iure. 202 BGH 27.9.2007 – VII ZB 23/07, NJW 2008, 527, 528; BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; vgl. auch BGH 31.5.2010 – II ZB 9/09, NJW 2010, 3100 m.w.N. 203 Auch als „prozessuale Handlungsfähigkeit“ bezeichnet, vgl. Kahlke ZZP 100 (1987) 11 m.w.N. 204 Zur Prozessfähigkeit von juristischen Personen vgl. Zöller/Vollkommer § 52 Rdn. 2. 205 BGH 9.11.2010 – VI ZR 249/09, NJW-RR 2011, 284; BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548, 549; BGHZ 110, 295, 296 = NJW 1990, 1734, 1735 = ZZP 103 (1990) 464, 465 (Bork); BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; Kahlke ZZP 100 (1987) 11, 16. 206 BGHZ 5, 240, 242 ff. = NJW 1952, 818; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 54 Rdn. 12. 207 RGZ 148, 225, 227; BGHZ 86, 184, 188 = NJW 1983, 996, 997.

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eines gesetzlichen Vertreters bzw. Genehmigung des richtigen gesetzlichen Vertreters geheilt werden.208 Fehlt die Partei- oder Prozessfähigkeit des Stellvertreters schon bei Klageerhe54 bung, mangelt es regelmäßig an der Prozessvoraussetzung der Vertretungsmacht; im Übrigen wäre die Klageerhebung wegen Fehlens einer Prozesshandlungsvoraussetzung unwirksam und die Klage, wenn keine Heilung eintritt, deshalb unzulässig. Fällt die Partei- oder Prozessfähigkeit des Stellvertreters nach Klageerhebung weg, sind die nun vorgenommenen Prozesshandlungen unwirksam;209 die Klage wird nunmehr wegen der fehlenden Prozessfähigkeit des Vertreters unzulässig.210 ee) Prozessführungsbefugnis. Die Prozessführungsbefugnis ist eine auf die Parteien bezogene 211 Prozessvoraussetzung. 212 Als Prozessführungsbefugnis wird das Recht bezeichnet, über das geltend gemachte Recht im eigenen Namen als Kläger oder Beklagter einen Rechtsstreit zu führen.213 Damit verbunden ist die Prozessstandschaft,214 also die Befugnis, ein fremdes Recht im eigenen Namen im Prozess geltend zu machen. Dies ist nur gerechtfertigt kraft gesetzlicher Ermächtigung (gesetzliche Prozessstandschaft) oder auf Grund der Ermächtigung des Rechtsinhabers (gewillkürte Prozessstandschaft). Die gewillkürte Prozessstandschaft findet im Gesetz keine Erwähnung, ihre grundsätzliche Anerkennung wird jedoch – im Gegensatz zu ihren Voraussetzungen215 – nicht bestritten.216 Streng zu trennen von der Prozessführungsbefugnis sind die Aktiv- und Passivlegitimation.217 Diese bezeichnen den Umstand, dass der geltend gemachte Anspruch nach materiellem Recht gerade von dem Kläger bzw. gerade gegen den Beklagten geltend gemacht werden kann und finden ihre Beachtung allein in der Begründetheit (vgl. Rdn. 34). Die Prozessführungsbefugnis betrifft die (prozessuale) „Verfügungsbefugnis“218 über das vermeintliche Recht. Fehlt die Prozessführungsbefugnis, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.219 Keine Prozessvoraussetzungen sind die Postulationsfähigkeit und die Vollmacht 56 des gewillkürten Stellvertreters. Dabei handelt es sich lediglich um Prozesshandlungsvoraussetzungen.220 55

c) Prozessvoraussetzungen, die den Streitgegenstand betreffen 57

aa) Ordnungsgemäße Klageerhebung. Die ordnungsgemäße Erhebung der Klage ist eine Prozessvoraussetzung.221 Unter der Erhebung der Klage ist in diesem Zusam-

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208 BGH NJW 1999, 3263 (auch konkludent möglich); BGH NJW 1998, 384, 385; BGH NJW 1991, 2961. 209 OLG Zweibrücken ZIP 1983, 941; Zöller/Vollkommer § 51 Rdn. 10; a.A. Stein/Jonas/Bork § 51 Rdn. 25. 210 MünchKomm/Lindacher §§ 51, 52 Rdn. 22. 211 A.A. Gerhardt ZPR6 (2000) 20 Fn. 53 (auf den Streitgegenstand bezogen). 212 BGH 25.1.2011 – II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1168; BGH GRUR 2002, 238, 239; BGH NJW 2000, 738; BGHZ 125, 196, 200 = NJW 1994, 2549, 2550; BGH NJW 1983, 684, 685; BGHZ 36, 187, 191 f. = NJW 1962, 633, 636; BGHZ 31, 279, 280 = NJW 1960, 523; kritisch Grunsky Grundlagen S. 266 f. 213 Vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 6; kritisch zur Ausdehnung auf den klagenden Rechtsinhaber Diederichsen ZZP 76 (1963) 400, 416; dagegen zu Recht Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 229 Fn. 163. 214 Vgl. Grunsky FG 50 Jahre BGH (2000) 109 ff. 215 MünchKomm/Lindacher Vorbem. §§ 50 ff. Rdn. 55 ff. 216 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 152 f. m.w.N. = NJW 1986, 850. 217 Vgl. BGH NJW 1986, 3206, 3207. 218 Vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 21. 219 BGH NJW 2000, 738 (gewillkürte Prozessstandschaft); BGHZ 31, 279, 280 f. = NJW 1960, 523. 220 BVerfGE 37, 67, 75 ff. = NJW 1974, 1279; BGHZ 30, 112, 118 = NJW 1959, 1587, 1588. 221 BGH NJW 2000, 3351, 3352; BGH NJW 1992, 2099; BGH NJW 1984, 1807, 1809.

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menhang nicht die Einreichung der Klageschrift und deren Zustellung zu verstehen, sondern lediglich die inhaltliche Ordnungsmäßigkeit der Klageschrift. Um ordnungsgemäß zu sein, muss die Klageschrift deshalb den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 entsprechen (zu den einzelnen Erfordernissen § 253 Rdn. 31 ff.). Ist die Klageschrift nicht ordnungsgemäß, hat das Gericht die Klage als unzulässig abzuweisen,222 wenn der Mangel nicht geheilt wird (vgl. § 253 Rdn. 188 ff.). Von der inhaltlichen Ordnungsmäßigkeit der Klageschrift ist der Klageerhebungs- 58 akt als solcher – die Einreichung der Klageschrift – zu unterscheiden.223 Dieser ist Prozesshandlung224 und Prozessbegründungsvoraussetzung. Gravierende Mängel der Klageschrift können bereits zur Unwirksamkeit des Prozessbegründungsaktes führen (vgl. § 253 Rdn. 174 ff.) mit der Folge, dass das Gericht die Zustellung der Klageschrift verweigern kann (vgl. § 271 Rdn. 15 ff.). Wird die Klageschrift dennoch zugestellt, entsteht trotz des unwirksamen Klageerhebungsaktes ein Prozessrechtsverhältnis. Die Klage wird lediglich formell, nicht jedoch materiell rechtshängig, so dass etwaige Ausschlussfristen nicht gewahrt und Verjährungsfristen nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt sind.225 Wird der Wirksamkeitsmangel nicht geheilt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen.226 Auch die Zustellung ist eine Voraussetzung für die wirksame Klageerhebung, da die 59 Klage erst mit Zustellung rechtshängig wird (§ 261). Die Zustellung ist keine Prozesshandlung, sondern Staatshoheitsakt,227 so dass fehlende Prozesshandlungsvoraussetzungen die Wirksamkeit der Zustellung nicht berühren.228 Zu den Folgen fehlender oder fehlerhafter Zustellung vgl. § 253 Rdn. 182 ff. bb) Klagbarkeit des geltend gemachten Rechts. Die prozessuale Klagbarkeit ist 60 als eigenständige allgemeine Prozessvoraussetzung anzusehen.229 Sie fehlt einem Anspruch, wenn dessen gerichtliche Geltendmachung unmöglich ist, er aber außergerichtlich durchgesetzt werden kann (z.B. Aufrechnung, § 387 BGB; Zurückbehaltungsrecht, § 273 BGB).230 Wird die Prozessvoraussetzung der Klagbarkeit verneint, so muss wegen der Besonderheit des Falles nicht auf das Rechtsschutzbedürfnis zurückgegriffen werden231 – die Klagbarkeit ist eine gegenüber dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis selbständige Prozessvoraussetzung. Es besteht i.d.R. materiellrechtlich eine „vollwertige“

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222 BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 1984, 1807, 1809 zur Bestimmtheit gem § 253 Abs. 2 Nr. 2; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 307 f. 223 Süß FG Heilborn (1931) 125, 126; anders noch Bülow ZZP 27 (1900) 201, 240: Klageerhebung als die das Prozessrechtsverhältnis hervorbringende Prozessvoraussetzung. 224 Anders Reiner S. 29 (er spricht von „Klagehandlung“, um zu vermeiden, dass alle fehlenden Prozesshandlungsvoraussetzungen zur Unwirksamkeit der Klage führen). 225 BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767 zur fehlenden Unterschrift des Anwalts; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zur bedingten Klage. 226 BGHZ 111, 339, 342 = NJW 1990, 3085, 3086; BGH NJW-RR 1987, 322, 323; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559, 1560. 227 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 72 Rdn. 3. 228 Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 39. 229 BGH NJW 1980, 520 (zu Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 des Bretton Woods Abkommens); BGH NJW 1970, 1507; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; Zöller/Greger Rdn. 19; Musielak/Foerste Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 33 (als besondere Prozessvoraussetzung); Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 121, 126 (Klagbarkeit Frage der Begründetheit); Enneccerus/Nipperdey AT15 (1959) § 222 II 5 (Klagbarkeit ist eine Frage des materiellen Rechts); Wagner S. 413: Verneinung der Prozessführungsbefugnis. 230 Stein/Jonas/Roth Rdn. 126; Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 416; Stech ZZP 77 (1964) 161, 164. 231 Pohle FS Lent (1957) 213, 235.

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Verbindlichkeit, nur die gerichtliche Geltendmachung ist unmöglich. Deshalb ist die Klage als unzulässig bzw. als zur Zeit232 unzulässig abzuweisen.233 Davon zu unterscheiden sind die unvollkommenen Verbindlichkeiten (Natural61 obligationen),234 wie z.B. §§ 656, 762 BGB. Diesen fehlt nicht die Klagbarkeit, sondern die Durchsetzbarkeit. Unabhängig davon, wie man diese materiellrechtlich einordnet,235 ist deren Mangel im materiellen Recht begründet. Sie können deshalb zwar eingeklagt, die Klage muss jedoch als unbegründet abgewiesen werden.236 –

Unzulässigkeit wegen fehlender Klagbarkeit I.d.R. sind alle Ansprüche klagbar. Ein Ausschluss des Klagerechts findet sich ganz selten im Gesetz,237 so z.B. beim Anspruch auf Eingehung der Ehe aus dem Verlöbnis gemäß § 1297 Abs. 1 BGB, bei dem sich die Unklagbarkeit unabhängig von der materiellrechtlichen Einordnung des Verlöbnisses eindeutig aus dem Gesetzeswortlaut ergibt.238 Durch Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 IWF-Ü239 wird ebenfalls die Klagbarkeit ausge63 schlossen, so dass die Norm von Amts wegen als Prozessvoraussetzung durch die Gerichte zu prüfen ist.240 Art. VIII Abschn. 2 (b) Satz 1 IWF-Ü als einen Fall der unvollkommenen Verbindlichkeiten241 mit der Begründung zu qualifizieren, dass er mit dem Wortlaut [„… unenforceable …“] der Forderung die materiellrechtliche Verbindlichkeit nehmen will, erscheint im Hinblick auf die folgerichtige Abweisung der Klage als unbegründet und den Zweck der Vorschrift wenig überzeugend.242 62

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232 BGH NJW-RR 2006, 632, 635; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 12; Kappel S. 102 ff.; Walchshöfer FS Schwab (1990) 521, 523: vorläufiger Ausschluss der Klagbarkeit. 233 BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW 1984, 669, 670; BGH NJW 1980, 520 (Art. VII Abschn. 2 (b) des Abkommens über den IWF); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 21; vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 21 ff., der die Klage als unstatthaft und damit als unzulässig ansieht. 234 Dazu erstmals Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 415; die Begriffe Naturalobligation und unvollständige Forderung (unvollkommene Verbindlichkeit) werden oft gleichbedeutend verwendet, Medicus/Lorenz Schuldrecht I AT19 (2010) Rdn. 24. 235 Für § 656: BGHZ 87, 309, 314 f. = NJW 1983, 2817; MünchKommBGB5/Roth (2009) § 656 BGB Rdn. 1; Staudinger/Reuter BGB (2010) § 656 Rdn. 12 (bis auf Klagbarkeit -Durchsetzbarkeit- der bestehenden Forderung vollwirksames Schuldverhältnis); für § 762: einerseits Staudinger/Engel BGB (2008) Vorbem. zu §§ 762 ff. Rdn. 3 (bis auf Durchsetzbarkeit der Forderung vollwirksames Schuldverhältnis); andererseits MünchKommBGB5/Habersack (2009) § 762 Rdn. 3; Jauernig/Stadler BGB14 (2011) § 762 Rdn. 6; Menningen Die sog. unvollkommenen Verbindlichkeiten im geltenden deutschen Schuldrecht (1935) 28 (kein Schuldverständnis, sondern bloß Erwerbsgrund); kritisch zur unterschiedlichen Betrachtung von § 656 und § 762 Fuchs FS Medicus (1999) 123, 138. 236 BGH NJW-RR 2004, 778, 780 m.w.N.; MünchKommBGB5/Roth (2009) § 656 Rdn. 1; vgl. Palandt/Sprau BGB71 (2012) § 656 Rdn. 2; Stech ZZP 77 (1964) 161, 162; a.A. Unzulässigkeit der Klage: LG Bremen NJW 1971, 101, 102; Staudinger/Reuter BGB (2010) § 656 Rdn. 12; Peters NJW 1986, 2676 Fn. 4 m.w.N. 237 So schon Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 433 „dünn gesäet“. 238 RG JW 1917, 848 („Unklagbarkeit … des Eheversprechens“); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 31; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 33. 239 Bretton-Woods Abkommen vom 1./22.7.1944 über den internationalen Währungsfonds idF vom 30.4.1976 BGBl II 1978 S. 13, 34 f.; dieser lautet: „Exchange contracts which involve the currency of any member and which are contrary to the exchange control regulations of that member maintain or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member“; amtliche Übersetzung: „Aus Devisenkontrakten, welche die Währung eines Mitglieds berühren und den von diesem Mitglied in Übereinstimmung mit diesem Übereinkommen aufrechterhaltenen oder eingeführten Devisenkontrollbestimmungen zuwiderlaufen, kann in den Hoheitsgebieten der Mitglieder nicht geklagt werden“. 240 BGHZ 116, 77, 84 = NJW 1993, 1070, 1072; BGH NJW 1994, 390; BGHZ 55, 334, 337 = NJW 1971, 983. 241 So Ebke Internationales Devisenrecht (1991) 293 ff. 242 Vgl. Gehrlein DB 1995, 129, 134.

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Ferner kann die Klagbarkeit (zeitweise) durch eine sonstige Prozessvereinbarung 64 ausgeschlossen werden (vgl. Rdn. 147 ff.). Die Klagbarkeit kann auch durch ein der Klage notwendig vorhergehendes Vorver- 65 fahren vorläufig ausgeschlossen sein, wenn dies durch eine Parteivereinbarung243 (siehe Rdn. 147 ff.) oder eine für die Mitglieder verbindliche Satzung244 eines Verbandes oder Vereins bestimmt worden ist. –

Unzulässigkeit wegen des Fehlens einer sonstigen Prozessvoraussetzung Bei der Versäumung prozessualer gesetzlicher Klageausschlussfristen245 (z.B. Art. 12 66 Abs. 3 NTS-AG246 – siehe Rdn. 116 zur Folge der Versäumung, Rdn. 119 zu Beispielen) ist die Klagbarkeit zu verneinen.247 Da der prozessualen Klagefrist auf Grund ihres Umfangs eine eigenständige Bedeutung zukommt, kann sie als besondere Prozessvoraussetzung verstanden werden (Rdn. 118). Bis zum Fristablauf gemäß § 558 b Abs. 2 Satz 1 BGB fehlt der Klage auf Zustim- 67 mung zur Mieterhöhung die prozessuale Klagbarkeit,248 so dass eine vor Ablauf der Überlegungsfrist erhobene Zustimmungsklage als zurzeit (vgl. Rdn. 106 Fn. 437) unzulässig abzuweisen ist.249 Dennoch ist der Fristablauf nicht dem subsidiären Institut der Klagbarkeit zuzuordnen, sondern als eine besondere Prozessvoraussetzung einzustufen (vgl. Rdn. 106).250 Die Überlegungsfrist beginnt mit dem wirksam zugegangenen Mieterhöhungsverlangen zu laufen, so dass auch das Mieterhöhungsverlangen – mittelbar – eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung ist.251 Andererseits ist die Erhebung der Klage vor Ablauf der Frist zulässig, wenn der Mieter die Zustimmung endgültig verweigert hat.252 Die Zustimmungsklage wird zulässig, wenn die Überlegungsfrist zumindest im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abgelaufen ist.253 Auch dem Anspruch des Verkäufers gegen den Käufer auf Vornahme der Bestim- 68 mung gemäß § 375 Abs. 1 HGB fehlt nicht die Klagbarkeit.254 Wegen des Selbstbestimmungsrechts des Verkäufers ist dieser bei der Durchsetzung seines Anspruchs nicht auf die staatliche Hilfe angewiesen. Ihm ist deshalb i.d.R. das Rechtsschutzbedürfnis (siehe

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243 Preibisch S. 100 f. 244 BGH NJW-RR 1995, 290 zu § 77 Abs. 1 ZVKS; RG JW 1932, 1197 (satzungsmäßig vorgesehener Instanzenzug); BayObLG NJW-RR 1990, 1105 (In Gemeinschaftsordnung der Wohnungseigentümer vorgeschriebener Instanzenzug); OLG Hamm NJW-RR 1993, 1536; OLG Oldenburg VersR 1981, 369 (Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsrat); OLG Nürnberg OLGZ 1975, 437, 440 (satzungsmäßig vorgesehenes Schiedsverfahren); LG Münster DStRE 2001, 614 zu § 31 Abs. 4 BOStB; vgl. Preibisch S. 99. 245 Diese sind – soweit die Fristen nicht unangemessen kurz sind – verfassungsrechtlich unbedenklich, BVerfG NVwZ 1999, 1329; BVerfGE 8, 240, 247 = NJW 1959, 139; Preibisch S. 88. 246 BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085. 247 RG JW 1907, 264 Nr. 27 („nicht Unzulässigkeit des Rechtsweges, sondern Unzulässigkeit des Prozessweges“); Vollkommer AcP 161 (1962) 333, 337. 248 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 23. 249 OLG Hamburg MDR 1974, 585, 586; AG Dortmund NZM 1999, 415, 416. 250 KG OLGZ 1981, 83, 85; LG Berlin ZMR 2001, 349, 350; vgl. LG Saarbrücken WuM 1990, 393; MünchKommBGB6/Artz (2012) § 558 b BGB Rdn. 11; Palandt/Weidenkaff BGB71 (2012) § 558 b Rdn. 9; Blank/Börstinghaus Miete3 (2008) § 558 b BGB Rdn. 24; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 72 f. m.w.N. 251 BayObLG ZMR 1985, 100, 102; Schmidt-Futterer/Börstinghaus Mietrecht10 (2011) § 558 b BGB Rdn. 80; Hinz NZM 2002, 633. 252 LG Mannheim NZM 1999, 957; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 74 f. m.w.N. 253 BayObLG NJW 1982, 1292, 1294; Schmidt-Futterer/Börstinghaus Mietrecht10 (2011) § 558 b BGB Rdn. 82. 254 A.A. OLG Dresden OLGE 4, 224, 226 f.; Stech ZZP 77 (1964) 161, 208; Pohle FS Lent (1957) 195, 218; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 258.

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Rdn. 80) abzusprechen.255 Während die Unklagbarkeit generell zur Klageabweisung führen würde, kann im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses eine Einzelbetrachtung vorgenommen werden, die in außergewöhnlichen Fällen eine Durchsetzbarkeit des Anspruchs aus § 375 Abs. 1 HGB zulässt.256 Die Klage gegen den Erben wegen eines Anspruchs, der sich gegen den Nachlass 69 richtet, ist vor Annahme der Erbschaft nicht zulässig (§ 1958 BGB),257 weil dem vorläufigen Erben die passive Prozessführungsbefugnis258 und nicht dem Anspruch die Klagbarkeit259 fehlt. Bestimmt ein Gesetz (vgl. Rdn. 107), dass ein Vorverfahren vor der Klage durchzu70 führen ist, handelt es sich um eine von Amts wegen260 zu berücksichtigende (besondere) Prozessvoraussetzung.261 Es kommen auch öffentlich-rechtliche Verfahrensvorschriften in Betracht, die den Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten erst nach einer vorherigen Entscheidung einer Verwaltungsbehörde zulassen,262 wie z.B. § 35 BJagdG oder § 212 BauGB.263 Eine ohne diese Voraussetzungen erhobene Klage wäre grundsätzlich als zurzeit unzulässig abzuweisen.264 –

Unbegründetheit Verjährten oder betagten (nicht fälligen) Forderungen fehlt nicht die Klagbarkeit.265 Bei Geltendmachung der Verjährungseinrede gemäß § 214 BGB bzw. bei fehlender Fälligkeit wird die Klage als unbegründet bzw. als zurzeit unbegründet abgewiesen. Sieht das Recht den behaupteten Anspruch überhaupt nicht vor, ist die Klage als 72 unbegründet zurückzuweisen. Ob ein Anspruch existiert, ist allein eine Frage der Begründetheit.266 Auch der Anspruch aus § 840 wird als unklagbar bezeichnet.267 Allerdings spricht 73 die Begründung, bei dem Auskunftsanspruch des Pfändungsgläubigers gegen den Dritt71

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255 Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 375 Rdn. 5; Koller/Roth/Morck HGB7 (2011) § 375 Rdn. 2; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Müller2 (2009) § 375 Rdn. 25; Staub/Koller GroßkommHGB4 (2004) § 375 Rdn. 14 m.w.N.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 225. 256 Canaris Handelsrecht23 (2000) § 31 Rdn. 21. 257 Palandt/Weidlich BGB71 (2012) § 1958 Rdn. 1; a.A. RGZ 79, 201, 203; RGZ 60, 179, 181; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 305 Rdn. 3: Abweisung als unbegründet wegen Fehlens der materiellrechtlichen Passivlegitimation. 258 Stech ZZP 77 (1964) 161, 220; MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1958 Rdn. 10 m.w.N.; Staudinger/ Marotzke BGB (2008) § 1958 Rdn. 2; Stein/Jonas/Leipold § 305 Rdn. 1; Lange/Kuchinke Erbrecht5 (2001) § 48 II 1 m.w.N. 259 So aber Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 33. 260 Preibisch S. 159 f. 261 Zu § 111 Abs. 2 ArbGG BAG NJW 1976, 909; zu § 14 Nr. 3c PflVersG Sieg VersR 1967, 324, 325; zu § 37 ArbEG Volmer BB 1968, 253, 256; allgemein Preibisch S. 157 f. 262 Den Zivilgerichten ist es auch nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen verwehrt, verwaltungsbehördliche Vorverfahrensentscheidungen aufzuheben oder zu ändern, Preibisch S. 96; vgl. auch BVerfGE 4, 387, 399 = NJW 1956, 625. 263 BGH NJW 1976, 1264, 1265; Battis/Krautzberger/Löhr BauGB10 (2007) § 217 Rdn. 8. 264 RGZ 57, 77, 79 f. (§ 7 preußisches Kommunalbeamtengesetz); RGZ 12, 61, 63 (§ 120 a RGO); RGZ 7, 64, 65 f. (§ 39 StrandungsO); OLG Celle OLGZ 1967, 305, 309 (§ 35 BJagdG); Sieg VersR 1967, 324, 32 (§ 14 Nr. 3 c PflVersG); Volmer BB 1968, 253, 256 (§ 37 ArbEG); a.A. Preibisch S. 165, 188 (Aussetzung des iÜ zulässigen Klageverfahrens entsprechend § 15 Abs. 10 S. 1 UWG und § 75 VwGO). 265 Reichel Jherings Jahrbücher Bd. 59 (1911) 409, 429, 431; Stech ZZP 77 (1964) 161, 218 f. 266 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 132 („rechtsfreier Raum“). 267 Nicht eindeutig BGHZ 91, 126, 129 = NJW 1984, 1901, 1902; MünchKomm/Smid § 840 Rdn. 20; Stein/Jonas/Brehm § 840 Rdn. 19; wohl auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 840 Rdn. 3; Henke JA 1987, 281, 285; Deubner JuS 1967, 420; Waldner JR 1984, 468; ders ZZP 96 (1983) 118, 121, 124; Brehm JZ 1984, 675; offen Wenzel MDR 1966, 971, 972.

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schuldner gemäß § 840 handle es sich lediglich um eine Auskunftslast bzw. eine Auskunftsobliegenheit268 eher für eine unvollkommene Verbindlichkeit und daher für die Unbegründetheit der Klage. Unklagbar ist auch nicht der Anspruch des Besitzers gegen den Eigentümer auf Er- 74 satz notwendiger oder nützlicher Verwendungen, bevor der Eigentümer die wiederhergestellte, verbesserte oder betreute Sache wiedererlangt (§§ 1001 Satz 1, 1003 BGB).269 Vielmehr ist der Anspruch bis zur Wiedererlangung oder Genehmigung als aufschiebend bedingt anzusehen.270 Wegen der Verweisung auf § 1001 BGB gilt gleiches für § 2022 BGB und § 972 BGB. cc) Keine anderweitige Rechtshängigkeit. Eine von Amts wegen zu prüfende271 75 negative Prozessvoraussetzung stellt das Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit dar,272 d.h. bezüglich desselben Streitgegenstands273 darf kein anderes gleichgerichtetes Verfahren rechtshängig sein (§ 261 Abs. 3 Nr. 1, dazu § 261 Rdn. 70 ff.).274 Liegt eine doppelte Rechtshängigkeit vor, ist die später erhobene Klage unzulässig.275 Dies gilt auch dann, wenn die zweite Klage schon vorher anhängig, aber noch nicht rechtshängig war (§ 261 Rdn. 72).276 Werden zwei Klagen über den gleichen Streitgegenstand gleichzeitig rechtshängig, sind beide unzulässig,277 bis das Verfahren bzgl. eines der Anträge beendet wird. Der Einwand der anderweitigen Rechtshängigkeit gilt auch im Verhältnis der verschiedenen Rechtswege zueinander (§ 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). dd) Keine entgegenstehende Rechtskraft. Über denselben Streitgegenstand darf 76 noch nicht rechtskräftig entschieden worden sein. Ansonsten ist die Klage wegen entgegenstehender Rechtskraft als unzulässig abzuweisen. Dabei handelt es sich ebenfalls um eine auch noch in der Revisionsinstanz278 von Amts wegen zu prüfende negative Prozessvoraussetzung.279 Existieren zwei Urteile über denselben Streitgegenstand, so ist das spätere Urteil gemäß § 580 Nr. 7 a vernichtbar. Ist die Restitutionsklage nicht erhoben oder gemäß §§ 582, 586 unzulässig, geht das ältere Urteil dem jüngeren Urteil vor – das jüngere Urteil kann nicht materiell rechtskräftig werden.280

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268 BGHZ 91, 126, 129 = NJW 1984, 1901, 1902; a.A. LG München NJW 1965, 1185, 1186 (den Auskunftsanspruch bejahend); Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses (1976) 321. 269 A.A. Stech ZZP 77 (1964) 161, 206 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 26, 31. 270 Palandt/Bassenge BGB71 (2012) § 1001 Rdn. 1; Staudinger/Gursky BGB (2006) § 1001 Rdn. 1 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 22; vgl. aber MünchKommBGB4/Medicus (2004) § 1001 Rdn. 17: noch nicht fällig. 271 BGH NJW-RR 1993, 238, 239; BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 160, 338, 344; BayObLGZ 1 Nr. 35; KG JW 1938, 3057, 3058. 272 BGH WM 1985, 673; unklar in BGH NJW 1986, 2195; BGH NJW 1979, 2099: „von Amts wegen zu beachtendes Prozesshindernis“. 273 Näher Wieczorek/Schütze/Prütting3 (1994) Einleitung Rdn. 59 ff. 274 Zur internationalen Rechtshängigkeit vgl. Anhang zu § 261 sowie Geimer FS Nagel (1987) 36, 52 f. 275 BGH NJW 1986, 2195, 2196; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 346. 276 OLG Stuttgart MDR 2004, 1017. 277 Zöller/Greger § 261 Rdn. 8. 278 BGH NJW 1989, 2133. 279 BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227 f.; BGHZ 36, 365, 367 = NJW 1962, 1109; BAG NJW 1955, 476, 479 mit krit. Anm. Bettermann. 280 BGH NJW 1981, 1517, 1518; BAG NJW 1986, 1831, 1832; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 77; Lenenbach Die Behandlung von Unvereinbarkeiten zwischen rechtskräftigen Zivilurteilen nach deutschem und europäischem Zivilprozeßrecht (1997) 62, 64, der dies auch auf zwei gleichlautende Urteile übertragen will (S. 79); ebenso Gaul FS Weber (1975) 155, 169 f., der deshalb von der Wirkungslosigkeit ausgeht; a.A.

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ee) Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist eine von Amts wegen zu prüfende allgemeine Prozessvoraussetzung.281 Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis,282 d.h. das schutzwürdige Interesse des Klägers an dem begehrten Urteil, hat keine Regelung erfahren.283 Jedoch werden für einige Verfahren im Gesetz besondere Formen des Rechtsschutzbedürfnisses ausdrücklich gefordert. So wird ein schutzwürdiges Interesse bei der Feststellungsklage gemäß § 256 („rechtliches Interesse“, näher § 256 Rdn. 116 ff.) und bei der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 („Besorgnis“, näher § 259 Rdn. 17 ff.) verlangt. Dabei handelt es sich um besondere Prozessvoraussetzungen (vgl. Rdn. 105). Daneben besteht auch noch die allgemeine Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. zur Feststellungsklage § 256 Rdn. 24). Fordert das Gesetz nur für bestimmte Klagen ein besonderes Interesse, so ergibt sich 78 im Umkehrschluss für die übrigen Klagen die Vermutung, dass ein schutzwürdiges Interesse i.d.R. vorliegt. Bei Gestaltungsklagen besteht es, weil die angestrebte Rechtsänderung nur durch das Gestaltungsurteil (siehe Rdn. 16) herbeigeführt werden kann.284 Ausnahmsweise fehlt das Rechtsschutzbedürfnis in den Fällen, in denen der Kläger die begehrte Rechtsfolge selbst herbeiführen könnte, beispielsweise wenn der Gestaltungsklagegegner bereit ist, an der Rechtsgestaltung mitzuwirken und dies durch ein verbindliches Vertragsangebot zum Ausdruck gebracht hat285 oder ein einfacherer und billigerer Weg zur Gestaltung offen steht. Auch bei Leistungsurteilen ist der Kläger, wenn der Beklagte den Anspruch nicht freiwillig erfüllt, auf ein Urteil angewiesen, um notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung seinen Anspruch durchsetzen zu können. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich insoweit bereits aus der Nichterfüllung des materiellrechtlichen Anspruchs, dessen Vorliegen deshalb für die Prüfung der Zulässigkeit zu unterstellen ist. 286 Es besteht grundsätzlich ein öffentlich-rechtlicher Anspruch des Rechtssuchenden darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und darüber entscheiden.287 Ihm kann nur unter ganz besonderen Umständen der Zugang zu einer sachlichen Prüfung durch die Gerichte verwehrt werden,288 wenn der Rechtsschutzsuchende keinen Rechtsschutz benötigt, der Prozess den Prozesszwecken also zuwider-

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Stein/Jonas/Leipold § 322 Rdn. 215; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 346; Mädrich MDR 1982, 455, 456; RGZ 52, 216, 218: Grundsatz lex posterior derogat legi priori; ebenso AG Gummersbach NJW-RR 1986, 1391, 1392. 281 BGH NJW-RR 2001, 322, 324; BGH NJW 1993, 1995, 1996; BGH NJW 1990, 122, 123; RGZ 160, 204, 209 f.; Schönke S. 44 f.; Stephan S. 12. 282 Zur geschichtlichen Entwicklung des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses vgl. Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 294 ff. 283 Das Rechtsschutzbedürfnis unterliegt einer fortdauernden Kritik, insbesondere im Hinblick auf das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage (vgl. Allorio ZZP 67 (1954) 321) die generalklauselartige Verwendung (vgl. Zeiss S. 162) die eine Selbstkontrolle des Gerichts erschwert, zu Unsicherheiten bei der Rechtsanwendung führt (Stein/Jonas/Roth Rdn. 135, 138 und ein an Begründungstiefe mangelndes Urteil hervorbringt (Brehm FG 50 Jahre BGH [2000] 89, 91) eine sich aus dem Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ableitende Prozessphilosophie, die den Individualschutz dem Allgemeininteresse unterordnet (Brehm aaO, 91 f.; Pohle FS Lent (1957) 195, 197 ff.) und schließlich die Vermischung von prozessualen und materiellrechtlichen Gesichtspunkten im Rechtsschutzbedürfnis (Allorio ZZP 67 (1954) 321, 343; Brehm aaO, S. 93 ff.; Pohle aaO, S. 219 f.). 284 Vgl. Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 308. 285 Die bloße Bereitschaft des Gestaltungsklagegegners zur Mitwirkung genügt nicht. Hier hat der Beklagte die Möglichkeit, das Gestaltungsklagebegehren mit der Kostenfolge des § 93 sofort anzuerkennen, vgl. dazu Schlosser Gestaltungsklagen und Gestaltungsurteile, S. 335 f. 286 Vgl. nur BGH 10.11.2010 – XII ZR 37/09, NJW 2011, 70, 71; BGH 30.9.2009 – VIII ZR 238/08, NJW 2010, 1135, 1136; BGH NJW-RR 1993, 1129, 1130; BGH GRUR 1960, 384, 386. 287 BGH NJW 1996, 2035, 2037. 288 BGH NJW 1996, 2035, 2037; BGH NJW-RR 1993, 1129, 1130; Pohle FS Lent (1957) 195, 204; Stephan S. 28 spricht insoweit von einer „Lehre der Ausnahmen“.

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läuft.289 Dazu muss eine Abwägung der Prozesszwecke erfolgen. Als solche gelten der Schutz subjektiver Rechte, die Bewährung des objektiven Rechts, der Rechtsfrieden und die Rechtsgewissheit,290 wobei der Individualrechtsschutz wegen verfassungsrechtlicher Garantien wie dem zivilprozessualen Justizgewähranspruch,291 den Prozessgrundrechten (Art. 101 Abs. 1 Satz 1 GG – gesetzlicher Richter, Art. 103 Abs. 1 GG – rechtliches Gehör,292 faires Verfahren,293 effektiver Rechtsschutz i.S.d. Beschleunigungsgebots294 und Waffengleichheit295) und der den Individualrechtsschutz konkretisierenden Prozessmaximen (Antrags-, Dispositions- und Verhandlungsmaxime) den Schwerpunkt bildet, 296 auch wenn die Bedeutung der Bewährung des objektiven Rechts durch die Auswirkung des Sozialstaatsprinzips stetig steigt.297 Bei der Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses ist die Prozessökonomie, die allerdings keinen selbständigen Prozesszweck darstellt,298 zu berücksichtigen.299 Insoweit haben die Gerichte in erster Linie effizient und ökonomisch unter Beachtung der jeweiligen Rechte der Verfahrensbeteiligten Individualrechtsschutz zu erbringen. Die Prozessvoraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses soll damit verhindern, dass die Gerichte als Teil der Staatsgewalt unnütz, unlauter oder prozesszweckwidrig bemüht werden,300 wobei die unlautere Bemühung ein Unterfall der prozesszweckwidrigen Rechtsschutzverfolgung ist.301 Können die Prozesszwecke nicht erreicht (zwecklos) oder im Vergleich zu anderen Verfahren nicht am besten verwirklicht werden (unzweckmäßig) oder werden prozessfremde Zwecke verfolgt (zweckwidrig), fehlt ein prozessuales Interesse,302 so dass der Rechtsschutz mangels Rechtsschutzbedürfnisses zu versagen ist. (1) Nichterreichen der Prozesszwecke. Die Prozesszwecke können dann nicht 79 erreicht werden, wenn ein Prozess zur Verwirklichung subjektiver Rechte nicht erfor-

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289 Grundlegend Bley Klagerecht und rechtliches Interesse (1923) 6 ff.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 133; Schönke Rechtsschutzbedürfnis, S. 11 ff.; Schönke AcP 150 (1949) 216 ff.; Stephan S. 23 f.; Thannhäuser S. 26; Pohlmann GRUR 1993, 361; a.A. Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß (1971) 27 ff., 237 f., (Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses ergibt sich aus Analogie zu § 256). 290 Eingehend Gaul AcP 168 (1968) 27; Stürner FS Baumgärtel (1990) 545 m.w.N.; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 9 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 1 Rdn. 5 ff., die allerdings nur den Schutz subjektiver Rechte als selbständigen Zweck anerkennen, während die Übrigen nur dessen Bestandteil oder Folge seien. 291 Vgl. BVerfGE 107, 395, 401 = NJW 2003, 1924, 1926 mit im Erg. zust. aber weitergehender Anm. Vosskuhle NJW 2003, 2193, 2196; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 290. 292 BVerfGE 107, 395, 401 = NJW 2003, 1924: „Der Rechtsweg steht im Rahmen des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs auch zur Überprüfung einer behaupteten Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch ein Gericht [in jeder gerichtlichen Instanz] offen“. 293 BVerfG NJW 1991, 417, 418; BVerfGE 78, 123, 126 = NJW 1988, 2787; BVerfGE 57, 250, 275 = NJW 1981, 1719, 1722; BVerfGE 49, 220, 225 = NJW 1979, 534; vgl. Vollkommer GS Bruns (1980) 195 ff. 294 EGMR NJW 1997, 2809, 2810; BVerfGE 88, 118, 124 = NJW 1993, 1635; BVerfGE 85, 337, 345 = NJW 1992, 1673; vgl. Lansnicker/Schwirtzek NJW 2001, 1969 ff. 295 EGMR NJW 1995, 1413 – „Dombo Beheer B.V./Niederlande“; BVerfG NJW 2001, 2531 m.w.N.; Schlosser NJW 1995, 1404 ff. 296 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 1 Rdn. 5 ff.; a.A. noch Schönke S. 11 f. (Schutz subjektiver Rechte ist nur Folgeerscheinung der vom Prozess bezweckten Bewährung des objektiven Rechts); Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 30. 297 Vgl. Stürner FS Baumgärtel (1990) 545, 546, 548 f. 298 Stephan S. 19 ff. (Rechtsschutzbedürfnis und Prozessökonomie liegen grundsätzlich auf verschiedener Ebene); vgl. auch Schumann FS Larenz (1973) 271, 285 und 287 (die Ökonomie hat ihre Grenze in der Verletzung von Prozesszwecken). 299 Vgl. Stephan S. 23 Fn. 93. 300 BGH GRUR 1976, 256, 257. 301 Pohlmann GRUR 1993, 361, 362. 302 Vgl. Schönke AcP 150 (1949) 216, 225; Stephan S. 33.

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derlich ist, weil die Durchsetzung zumutbar ohne gerichtliche Hilfe möglich ist. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage fehlt deshalb, – wenn der Kläger bereits einen, nicht der Rechtskraft fähigen303 Vollstreckungstitel in Händen hat,304 z.B. einen Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1)305 oder eine vollstreckbare Urkunde (§ 794 Abs. 1 Nr. 5) oder einen angenommenen Schuldenbereinigungsplan, der gemäß § 308 Abs. 1 S. 2 InsO die Wirkung eines Prozessvergleichs hat; die Vorlage des noch nicht angenommenen Schuldenbereinigungsplans allein 306 genügt jedoch nicht. Ausnahmen: Allerdings kann trotz Vorhandenseins eines vollstreckbaren Titels, der nicht der Rechtskraft fähig ist, ein besonderes Bedürfnis oder Interesse vorliegen, 307 wenn z.B. mit einer Abänderungsklage oder einer Vollstreckungsabwehrklage zu 308 rechnen ist: bei einer vollstreckbaren Urkunde,309 einem Vergleich,310 einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses gemäß §§ 27, 148 Abs. 2 InsO (§ 794 Abs. 1 Nr. 3).311 Eine weitere Ausnahme ist zu machen, wenn erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob der schon vorhandene Titel für die beabsichtigte Geltendmachung von Ansprüchen verwendbar ist. Dies ist der Fall, wenn mit Bedenken der Vollstreckungsorgane zu rechnen ist312 oder wegen § 197 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Abs. 2 BGB die Verjährung nur durch eine weitere Klage gehemmt wird (§ 204 Nr. 1 BGB).313 Ist die Vollstreckung eines Anspruchs auf Abgabe einer Willenserklärung aus dem vorhandenen Titel nur gemäß § 888 möglich, so fehlt einer weiteren Klage auf Abgabe einer Willenserklärung mit der Vollstreckungsmöglichkeit des § 894 nicht das Rechtsschutzbedürfnis.314 – bei einer Unterhaltsklage (jetzt: Unterhaltsantrag) eines volljährigen Kindes, wenn ein zeitlich unbegrenzter dynamischer Titel auf Unterhalt nach der RegelbetragVO 315 vorliegt. – bei einer Klage gegen den Rechtsnachfolger bei möglicher (§ 325 Abs. 1) Titelumschreibung gemäß § 727 Abs. 1, wenn es sich bei den Vollstreckungstiteln um einen Vergleich oder eine vollstreckbare Urkunde handelt (vgl. § 795). Eine Ausnahme besteht wieder, wenn mit einer Vollstreckungsabwehrklage zu rechnen ist oder wenn eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein würde.316 Dies

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303 Kein Urteil über denselben Streitgegenstand, denn dann steht bereits die Rechtskraft dieses Urteils der Erhebung einer Klage über denselben Streitgegenstand entgegen, vgl. BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712. 304 BGH NJW-RR 1989, 318, 319 m.w.N.; BGH NJW 1962, 1392. 305 Vgl. OLG Hamburg WRP 2006, 909 (LS). 306 BGH 9.7.2009 – IX ZR 29/09, NJW-RR 2009, 1148, 1149. 307 OLG Köln 18.12.2007 – 4 UF 140/06, FamRZ 2008, 1545, 1546 (bei einem Vergleich). 308 Vgl. BGH MDR 2007, 595, 596; BGH NJW-RR 1989, 318, 319; BGHZ 98, 127, 128 = NJW 1986, 2704, 2705; BGH NJW 1961, 1116; RGZ 110, 117, 119. 309 OLG Brandenburg 28.1.2010 – 5 U 48/09, NJW-RR 2010, 1169, 1170; OLGR Celle 2006, 770, 771; OLG Hamm NJW-RR 1998, 423; OLG Hamm MDR 1989, 266; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70, 71; weiter LG Lüneburg NJW-RR 1992, 1190 (Rechtsschutzbedürfnis besteht auch, wenn nicht mit Vollstreckungsgegenklage gerechnet werden muss). 310 BGH NJW-RR 1989, 318, 319; BGH NJW 1985, 1962, 1963; OLG Hamm NJW 1976, 246. 311 BGH NJW 1962, 1392; BGHZ 12, 380, 390 = NJW 1954, 918. 312 BGH GRUR 1958, 359, 361 (unklare Formulierung des auf Unterlassen eines bestimmten Verhaltens gerichteten Titels); RGZ 124, 146, 151; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1 (unklarer Titel). 313 BGH MDR 2007, 595, 596; vgl. BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712 (Das Urteil betrifft allerdings eine Feststellungsklage nach rechtskräftigem Leistungsurteil und damit die Rechtskraft). 314 BGHZ 98, 127, 129 = NJW 1986, 2704, 2705. 315 OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 145/08, FamRZ 2009, 1692. 316 Vgl. BGH NJW 1987, 2863.

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gilt auch für die Fälle der §§ 728, 729, es sei denn, dass im Fall des § 729 eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel erforderlich sein würde. Existiert bereits ein rechtskräftiges Urteil gegen den Rechtsvorgänger, dessen Rechtskraft sich auf den Rechtsnachfolger erstreckt, steht einer Klage gegen diesen bereits die Rechtskraft entgegen.317 bei einer Klage, wenn die Ausfertigung verloren gegangen und eine Zweitausfertigung gemäß § 733 möglich ist, es sei denn, der nicht rechtskraftfähige Titel ist nicht mehr vorhanden und kann auch nicht beschafft werden. Dann steht auch einer erneuten Klage bei einem rechtskräftig entschiedenen Rechtsstreit die Rechtskraft nicht entgegen.318 Wurde nur eine einstweilige Anordnung (§ 794 Abs. 1 Nr. 3 a)319 oder eine einstweilige Verfügung320 erwirkt, so bleibt eine zusätzliche Hauptsacheklage zulässig bzw. muss sogar durchgeführt werden (§§ 936, 926 Abs. 2), da in den summarischen Verfahren nicht rechtskräftig über den geltend gemachten Anspruch entschieden wird. Dies gilt im einstweiligen Verfügungsverfahren auch dann, wenn der Antragsgegner auf die Erzwingung des Hauptsacheverfahrens verzichtet hat, weil er noch weitere Einwendungsmöglichkeiten hat (vgl. §§ 936, 927).321 Nur für den Fall, dass er durch eine unbedingte sog. Abschlusserklärung322 auf sämtliche Rechtsbehelfe verzichtet, entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für die Hauptsacheklage.323

Der Klage des Verkäufers gegen den Käufer auf Vornahme der Bestimmung gemäß 80 § 375 Abs. 1 HGB fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Rdn. 68).324 Die Fristsetzung und die dann mögliche Ersatzvornahme durch den Verkäufer gemäß § 375 Abs. 2 HGB stellen den gesetzlich vorgegebenen Rechtsschutz dar; gerichtliche Hilfe ist zur Durchsetzung nicht erforderlich. Gleiches muss für eine Klage auf Vornahme der Leistungsbestimmung im Rahmen des allgemeinen § 315 Abs. 1 BGB gelten; auch hier fehlt regelmäßig das Rechtsschutzbedürfnis.325 Denn insoweit regelt § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB unter anderem bei Verzögerung den speziellen Rechtsschutz, der die Entscheidung ausschließlich dem Gericht in Form einer richterlichen Ersatzleistungsbestimmung „durch Urteil“ zuschreibt. Hat der Kläger die Möglichkeit der Einsicht in die Unterlagen, deren Inhalt er auf 81 dem Klagewege eidesstattlich versichert haben will, fehlt der Klage das Rechtsschutzbedürfnis.326 Jedoch ist dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis grundsätzlich dann nicht abzu- 82 sprechen, wenn der begehrte Erfolg auch auf außerprozessualem Weg durch Selbsthil-

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317 BGH NJW 1985, 1711, 1712; Thannhäuser S. 37; a.A. noch BGH NJW 1957, 1111, der das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Fall verneint hat. 318 BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712; a.A. BGHZ 4, 314, 321 = NJW 1952, 705 (fehlendes Rechtsschutzbedürfnis); OLG Köln OGHZ 1, 213, 214. 319 BGH FamRZ 1983, 355 (zu § 620 Nr. 6). 320 BGH NJW-RR 1989, 426; BGH GRUR 1973, 208, 209; BGH GRUR 1967, 611, 612; BGH GRUR 1964, 274, 275. 321 BGH NJW-RR 1989, 426; eingehend Pohlmann GRUR 1993, 361, 367 m.w.N. 322 Zu den Anforderungen an eine solche Abschlusserklärung vgl. BGH GRUR 2005, 692, 694. 323 BGH 19.5.2010 – I ZR 177/07, GRUR 2010, 855, 856; BGH 2.7.2009 – I ZR 146/07, BGHZ 181, 373, 377 = NJW 2009, 3303, 3304; BGH GRUR 1991, 76 f. 324 Staub/Koller HGB4 (2004) § 375 Rdn. 14 m.w.N.; Koller/Roth/Morck/Roth HGB7 (2011) § 375 Rdn. 2; Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 375 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller HGB2 (2009) § 375 Rdn. 25; Schönke AcP 150 (1949) 216, 225. 325 Staudinger/Rieble BGB (2009) § 315 Rdn. 420. 326 BGHZ 55, 201, 206 f. = NJW 1971, 656, 657.

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fe327 erreicht werden kann. Der Kläger darf nicht auf „irgendwelche Selbsthilfemöglichkeiten“ verwiesen werden, sondern ist berechtigt, seine – behaupteten – Ansprüche gerichtlich zu verfolgen.328 Sieht das Gesetz Selbsthilfemöglichkeiten vor (§ 229 als allgemeine Regelung im BGB, §§ 562 b Abs. 1, 581 Abs. 2, 704, 859, 860, 910, 962 BGB, § 50 Abs. 3 GmbHG329 im speziellen), schließt dies das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig nicht aus. Die erlaubte Selbsthilfe besitzt Ausnahmecharakter und steht somit nicht in einem Exklusivitätsverhältnis zum staatlichen Rechtsschutz – sie ist als „private Zwangsvollstreckung“330 nur ausnahmsweise neben dem Klageweg zulässig. Im Übrigen kann der Gläubiger nicht gezwungen werden, sich aus seinen Sicherheiten, wie z.B. einem Pfandrecht, zu befriedigen, statt eine Klage auf Zahlung zu erheben. (2) Unzweckmäßige Prozesse. Das Rechtsschutzinteresse fehlt nach allgemeinen Regeln, wenn der Kläger sein Rechtsschutzziel auf einfacherem und billigerem Wege erreichen kann. 331 Bietet das Gesetz für eine Rechtsverfolgung mehrere prozessuale Möglichkeiten, ist jedoch i.d.R. die Wahlfreiheit zwischen den Rechtsbehelfen gewollt.332 Diese kann nur dann eingeschränkt werden, wenn sich die verschiedenen Verfahren eindeutig und erheblich333 nach Einfachheit, Schnelligkeit und Kostenaufwand unterscheiden, zugleich aber die Verfahrensergebnisse im Wesentlichen gleichwertig sind.334 Um dies festzustellen, ist die Zweckmäßigkeit beider prozessualer Wege unter Anlegung eines strengen Maßstabes335 umfassend zu vergleichen.336 Auf einen verfahrensmäßig unsicheren Weg darf der Rechtssuchende jedoch nicht verwiesen werden, so dass ein schnelleres und billigeres Mittel des Rechtsschutzes das berechtigte Interesse für eine Klage nur dann entfallen lässt, wenn es wenigstens vergleichbar sicher oder wirkungsvoll alle erforderlichen Rechtsschutzziele herbeiführen kann.337 Dagegen handelt es sich anders als bei der soeben beschriebenen alternativen 84 Wahl eines Rechtsbehelfs bei der gleichzeitigen Inanspruchnahme zweier Rechtsschutzmöglichkeiten mit gleichem Streitgegenstand um ein Problem der Rechtshängigkeit. Nacheinander verfolgte verschiedene Rechtsschutzmöglichkeiten über den gleichen Streitgegenstand betreffen das Problem der Rechtskraft – ein Rückriff auf das Rechtsschutzbedürfnis entfällt.338 85 Für die Klage auf Erstattung von Prozesskosten (materiellrechtliche Kostenerstattungsklage) kann ein Rechtsschutzbedürfnis nur insoweit anerkannt werden, als sich der 83

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327 Schünemann Selbsthilfe im Rechtssystem (1985) 9 ff. 328 BGH GRUR 1960, 384, 386; OLG Celle NJW-RR 1987, 447, 448 (Rechtsschutzbedürfnis für eine Sicherungsverfügung gemäß § 935 ZPO bei Bestehen eines Selbsthilferechts gemäß § 562 b Abs. 1 BGB). 329 Vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG19 (2010) § 50 Rdn. 11; a.A. Scholz/K. Schmidt/Seibt GmbHG10 (2007) § 50 Rdn. 31 m.w.N.: kein Rechtsschutzinteresse wegen § 50 Abs. 3 GmbHG. 330 Heyer Archiv für Bürgerliches Recht 19 (1901) 38, 40; Staudinger-Symposion 1998/Werner S. 48. 331 BGH NJW 1996, 2035, 2036; BGH NJW 1994, 1351, 1352; BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061; BGH NJW 1979, 1508; BGHZ 55, 201, 206 = NJW 1971, 656, 657; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 31; a.A. Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 107, der auf eine Verfahrenszuständigkeit abstellen will mit der Möglichkeit des Gerichts, den Rechtsstreit in das spezielle Verfahren abzugeben; Pohle FS Lent (1957) 195, 224, nach dessen Ansicht nicht das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, sondern ein Mangel der speziellen in Betracht kommenden Prozessvoraussetzung vorliegt. 332 BGH NJW 1987, 2863; BGH NJW 1979, 1508; BAG AP Nr. 104 zu § 613 a BGB = NZA 1994, 612 = NJW 1995, 73; vgl. auch Stephan S. 35; Pohle FS Lent (1957) 195, 223; a.A. Schönke S. 31. 333 BGH NJW 1987, 2863; vgl. dazu auch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 101. 334 BGH NJW 1979, 1508; Pohle FS Lent (1957) 195, 223; Stephan S. 36; Wieser S. 147. 335 OLG Saarbrücken FamRZ 1980, 385. 336 BGH NJW 1994, 1351, 1352; Wieser S. 144. 337 BGH NJW 1994, 1351, 1352. 338 Vgl. Stephan S. 37; Thannhäuser S. 61, 66 ff.

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geltend gemachte Anspruch nicht mit dem im Kostenfestsetzungsverfahren verfolgbaren prozessualen Kostenerstattungsanspruch deckt,339 z.B. nicht erstattungsfähige Prozesskosten340 oder nicht sicher oder nicht vollständig vom Kostenfestsetzungsverfahren erfasste Vorbereitungskosten.341 Grds. besteht ein Wahlrecht zwischen dem Klageverfahren zur Durchsetzung des Anspruchs aus § 894 BGB und dem Verfahren gemäß § 22 GBO.342 Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berichtigungsklage aus § 894 BGB ist jedoch zu verneinen, wenn am Erfolg des einfacheren Verfahrens gemäß § 22 GBO evident keine Zweifel bestehen.343 Einem Sachantrag auf streitige Entscheidung fehlt grundsätzlich344 das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein Verzicht des Klägers (§ 306)345 oder ein Anerkenntnis des Beklagten (§ 307)346 vorliegt. Mit dem Anerkenntnis bzw. Verzicht entfällt die Prüfung der rechtlichen Begründetheit des Klageanspruchs und damit der Anspruch auf ein streitiges Urteil. Das Rechtsschutzbedürfnis ist für eine Klage eines Anwalts auf Zahlung der Anwaltsgebühren zu verneinen, wenn ein Festsetzungsverfahren nach § 11 Abs. 1, 5 RVG möglich ist und keine außergebührenrechtlichen Einwendungen bzw. Einreden erhoben werden.347 Ebenso fehlt der Klage des Notars das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine Kostenberechnung nach §§ 154, 155 KostenO erfolgen kann.348 Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Rechtsbehelf fehlt deshalb grundsätzlich für – die Leistungsklage auf Rückgabe der Sicherheit oder Feststellung des Erlöschens der Bürgschaft statt des Verfahrens gemäß § 109, wenn nur über formelle Einwendungen gestritten wird, die auch im Verfahren nach § 109 geklärt werden könnten. Dies gilt nicht, wenn es um materiellrechtliche Fragen gehen könnte.349 Einer Klage auf Austausch von Prozessbürgschaften fehlt trotz der Möglichkeit des Verfahrens

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339 BGH NJW 1990, 122, 123; BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061; BGHZ 75, 230, 235 = NJW 1980, 119, 120; RGZ 130, 217, 218; OLG München NJW 1971, 518; a.A. OLG Nürnberg JurBüro 1978, 118; Schneider MDR 1981, 353, 359 f. 340 Vgl. dazu OLG Hamburg JW 1931, 1822 (Zinsen für verauslagte Gerichts- und Anwaltskostenvorschüsse); Gödicke JurBüro 2001, 512, 513. 341 BGHZ 111, 168, 171 = NJW 1990, 2060, 2061 (Detektivkosten); BGH WM 1987, 247, 248; weitergehend OLG Frankfurt JurBüro 1983, 283; Zöller/Herget vor § 91 Rdn. 12; Gödicke JurBüro 2001, 512, 513; Schneider MDR 1981, 353, 355 (Wahlrecht bei allen Vorbereitungskosten). 342 BGH NJW 1962, 963 (hier allerdings fehlendes Rechtsschutzbedürfnis für Klage auf Zustimmung zur Löschung eines Amtswiderspruchs, der keinen Berechtigten bezeichnete und deshalb gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO von Amts wegen zu löschen war); RG JW 1923, 750 (Nr. 3) mit Anm. Heymann; RG Warn 1914 Nr. 126. 343 OLG Frankfurt NJW 1969, 1906; OLG Zweibrücken NJW 1967, 1809 (Unrichtigkeitsnachweis durch eine im Besitz des Berechtigten befindliche Urkunde); Staudinger/Gursky BGB (2008) § 894 Rdn. 6; a.A. Hoffmann NJW 1970, 148; Thannhäuser S. 45; Wieser S. 19. 344 Ausnahme bei Musterprozess: Kempf ZZP 73 (1960) 342, 361 (das Rechtsschutzbedürfnis für den Sachantrag auf streitgemäßes Urteil bleibt bestehen); a.A. MünchKomm/Musielak § 307 Rdn. 19. 345 BGHZ 49, 213, 217 = NJW 1968, 503 f. (Erlass eines Verzichtsurteils auch dann, wenn Beklagter den Verzicht nicht annimmt und ein Urteil in der Streitsache beantragt); § 306 verlangt für den Erlass eines Verzichtsurteils nur einen Abweisungsantrag (Sachantrag) des Beklagten, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 346 BGHZ 10, 333, 336 = NJW 1953, 1830, 1831; BT-Drucks. 14/4722 S. 84 r. Sp.: es ist kein besonderer Antrag des Klägers auf Anerkenntnisurteil erforderlich – insoweit folgt der Gesetzgeber der überwiegenden Meinung in Literatur und Rechtsprechung; a.A. noch Bötticher JZ 1954, 243, 244; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 103, der bei Anerkenntnis und Verzicht eine „prozessuale Überholung“ annimmt. 347 BGH NJW 1981, 875, 876 (Mahnantrag); BGHZ 21, 199, 201 = NJW 1956, 1518; OLG Frankfurt NJW 1954, 764. 348 KG DNotZ 1990, 408, 410; LG Detmold DNotZ 1965, 317; anders aber LG Köln MDR 1978, 679 für den Fall der Scheckausstellung und -hingabe durch den Schuldner zur Erfüllung der Kostenforderung: hier könne der scheckrechtliche Anspruch im Wege der Scheckklage durch den Notar verfolgt werden. 349 BGH NJW 1994, 1351, 1352; OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 439, 441 f.; a.A. Pecher WM 1986, 1513, 1515 (§ 109 nimmt nie einer Klage das Rechtsschutzbedürfnis).

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nach § 108 nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da dieses Verfahren gegenüber der Klage nicht der einfachere und schnellere Weg ist.350 die Klage auf Abgabe eines Angebots durch die Gegenseite, wenn der Kläger auf Grund eines Vorvertrags, in dem der Hauptvertrag bereits vollständig ausformuliert ist, den Abschluss des Hauptvertrags erzwingen kann und deshalb die Klage auf Annahme eines Angebots des Klägers zu richten ist.351 die Klage des Insolvenzgläubigers gegen den Gemeinschuldner, obwohl die Forderung ohne Widerspruch des Gemeinschuldners zur Tabelle festgestellt werden kann (§ 178 InsO). Dies gilt nicht, wenn mit einem Widerspruch des Gemeinschuldners gemäß § 178 InsO zu rechnen ist.352 die Klage auf Änderung eines Unterhaltstitels über Spitzenbeträge statt der Reduzierung des freiwillig gezahlten Sockelbetrages ohne Änderung des Vollstreckungstitels.353 die Klage des Drittschuldners auf Feststellung der Unwirksamkeit des Pfändungsbeschlusses, obwohl ihm gemäß § 766 die Erinnerung gegen den Pfändungsbeschluss zusteht.354 Gleiches gilt für eine negative Feststellungsklage eines Drittschuldners auf Nichtbestehen der gepfändeten Forderung, soweit er noch nicht erfolglos gemäß §§ 840, 843 vorgegangen ist.355 eine auf § 574 a Abs. 2 BGB gestützte Widerklage gegen die Räumungsklage des Vermieters wegen § 308 a.356 für eine Leistungsklage auf Rückerstattung der auf einen nichtigen Prozessvergleich gezahlten Vergleichssumme; es muss der ursprüngliche Prozess fortgeführt werden.357 für eine gesonderte Ehrenschutzklage sowie für Klagen auf Zahlung einer Geldentschädigung wegen ehrkränkender Äußerungen, die zur Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichts- oder Verwaltungsverfahren oder als Zeuge usw. gemacht werden, da dies einen Eingriff in das Verfahren darstellen würde und der 358 Verletzte die Ehrverletzung in diesem Verfahren vorbringen kann. Dies gilt i.d.R. 359 auch für nicht am Verfahren beteiligte Dritte.

Grundsätzlich hat der Kläger das Wahlrecht, ob er Berufung einlegt oder die Vollstreckungsabwehrklage erhebt.360 Einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 fehlt jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, wenn bereits ein Berufungsverfahren anhängig ist361 und die Einwendungen (§ 767 Abs. 2), auf die die Klage gestützt wird, in dem Berufungsverfahren geprüft werden können.362

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350 OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 439, 445. 351 BGH NJW 1984, 479, 480. 352 BGH NJW 1996, 2035, 2036 = LM Nr. 3 zu § 12 KO (Walker) (Verzicht des Gläubigers auf Teilnahme am Insolvenzverfahren). 353 BGH NJW 1993, 1995, 1996. 354 BGHZ 69, 144, 147 f. = NJW 1977, 1881 (Ausnahme, wenn Klage auf Schadensersatz vorbereitet wird). 355 BGHZ 69, 144, 149 f. = NJW 1977, 1881. 356 Bamberger/Roth/Hannappel BGB (Stand 1.5.2012) § 574 a Rdn. 17; a.A. Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht10 (2011) § 574 a Rdn. 19; Staudinger/Rolfs BGB (2011) § 574 a Rdn. 10. 357 BGHZ 142, 253, 255 f. = NJW 1999, 2903. 358 BGH 28.2.2012 – VI ZR 79/11, MDR 2012, 518 f. 359 BGH 11.12.2007 – VI ZR 14/07, NJW 2008, 996, 997. 360 BGH NJW 1975, 539, 540. 361 BAG NJW 1980, 141 (Berufung nicht zurückgenommen oder nicht als unzulässig verworfen). 362 BAG NZA 1985, 709, 710; KGR Berlin 1997, 11; OLG Hamm ZIP 1993, 523; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 31, 32.

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Eine Abänderungsklage gemäß § 323 ist zulässig, auch wenn eine Berufung mög- 91 lich ist.363 Ist die Berufung anhängig und stützt sich die Abänderungsklage auf Gründe, die zwar nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz entstanden sind, aber durch den Berufungskläger noch im Rahmen der zulässigen Berufung364 bzw. durch Anschließung an die vom Gegner eingelegte Berufung mittels Erweiterung des Klageantrags hätten geltend gemacht werden können, dann ist die Abänderungsklage unzulässig.365 Dies ergibt sich jedoch nicht aus dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis,366 sondern aus der Präklusion gemäß § 323 Abs. 2.367 In folgenden Fällen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis nicht: 92 – einer Klage auf Anpassung des Vertrages wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage (auf Abgabe der entsprechenden Willenserklärung) fehlt – anders als vor der Schuldrechtsreform368 und der Normierung eines solchen Anspruchs durch § 313 Abs. 1 BGB – nicht das Rechtsschutzbedürfnis,369 auch wenn der Gesetzgeber370 eine direkte Klage auf angepasste Leistung zulassen will. Die Klage auf Anpassung des Vertrages kann, obwohl dann noch aus der Anpassung auf Leistung geklagt werden müsste,371 unter Umständen weitgehender zur Befriedigung der Parteien beitragen, wenn sie nicht allein den einzelnen streitigen Leistungsanspruch betrifft, sondern das gesamte Vertragsverhältnis einschließlich etwaiger Nebenabreden (vgl. § 253 Rdn. 81, § 254 Rdn. 26).372 – einer Klage, wenn die Durchsetzung des Anspruchs auch durch einstweilige Anordnung oder Verfügung möglich ist.373 – einer Leistungsklage bei Durchführung eines Schuldenbereinigungsverfahrens (vgl. 374 § 308 InsO). – zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage vgl. § 256 Rdn. 188 ff. – Das Rechtsschutzbedürfnis ist für eine im Rahmen des Kündigungsrechtsstreits (§ 4 KSchG) gleichzeitig begehrte Verurteilung auf Weiterbeschäftigung zu bejahen;375 die Verfahrensergebnisse sind insoweit nicht gleichwertig, da der Kläger aus dem obsiegenden Feststellungsurteil keinen unmittelbar im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzbaren Beschäftigungsanspruch herleiten kann.

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363 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383; OLG Bamberg NJW-RR 1990, 74. 364 OLG Koblenz FamRZ 1988, 302. 365 BGHZ 96, 205, 207 = NJW 1986, 383, 384; OLG Hamm FamRZ 1996, 1088, 1089. 366 So aber Stein/Jonas/Leipold § 323 Rn 56; Vorwerk/Wolf/Gruber § 323 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 323 Rdn. 15. 367 Stein/Jonas/Roth Rdn. 150; Thannhäuser S. 58; vgl. auch Zöller/Vollkommer § 323 Rdn. 13, weil auch das Berufungsverfahren eine „Tatsachenverhandlung“ darstellt. 368 BGHZ 91, 32, 36 f. = NJW 1985, 126, 127. 369 Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 Fn. 67; MünchKommBGB6/Finkenauer (2012) § 313 BGB Rdn. 128; zur Wandlung gemäß § 462 a.F. BGH NJW 1997, 3164, 3165 (Anspruch auf Wandlung); a.A. NKBGB2/Krebs (2012) § 313 Rdn. 95; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 376; Rösler ZGS 2003, 383, 388. 370 BT-Drucks. 14/6040 S. 176 li. Sp. 371 Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2077: analoge Anwendung der Vorschriften über die Stufenklage gemäß § 254; zustimmend Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; a.A. Rösler ZGS 2003, 383, 388. 372 Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 76, 79; Schmidt-Kessel/ Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 373 BGH GRUR 1973, 208, 209; BGH GRUR 1967, 611, 612; BGH GRUR 1964, 274, 275; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1335 f. (zum Wettbewerbsprozess); OLG Saarbrücken FamRZ 1980, 385, 386 (Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 statt Abänderungsverfahren gemäß § 620 b); Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 (2011) Kap. 51 Rdn. 58. 374 BGH 9.7.2009 – IX ZR 29/09, NJW-RR 2009, 1148, 1149. 375 BAG AP Nr. 5 zu § 611 BGB (Gründe zu III 1; Beschäftigungspflicht); a.A. noch LAG Hamm BB 1970, 757.

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Eine Unterlassungsklage scheitert nicht deshalb am Rechtsschutzbedürfnis, weil die zu unterlassende Handlung schon durch ein Strafgesetz verboten ist und deshalb auch ein strafrechtlicher Schutz besteht.376 Gleiches gilt, wenn für den gleichen Sachverhalt der Rechtsweg in das berufsgerichtliche Verfahren möglich ist.377 Im Wettbewerbsprozess stellt die Geltendmachung einer sich aus einer strafbewährten Unterlassungserklärung ergebenden Vertragsstrafe keinen einfacheren Weg gegenüber der Unterlassungsklage dar,378 da beide auf unterschiedliche Ziele gerichtet sind und das Unterlassungsurteil wegen der Vollstreckungsmöglichkeit gemäß § 890 einen umfassenderen Rechtsschutz gewährt (vgl. auch Rdn. 95). Die Möglichkeit eines Widerrufs oder einer Gegendarstellung schließt den Unterlassungsanspruch nicht aus.379 Gleiches gilt für die Widerrufsklage, wenn bereits eine Berichtigung oder eine veröffentlichte Gegendarstellung vorliegt. Umgekehrt fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Gegendarstellung, wenn ein Widerruf auf Grund eines Anerkenntnisurteils bereits erfolgt ist.380 Das Rechtsschutzbedürfnis für die wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage fehlt auch dann nicht, wenn ein Mitbewerber oder Verband wegen einer Wettbewerbsverletzung des Konkurrenten bereits auf Unterlassung geklagt und eine einstweilige Verfügung erwirkt hat.381 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht für eine Leistungsklage, wenn eine Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731 möglich ist,382 da es sich in beiden Fällen um ein normales Klageverfahren mit gleichem Prüfungsumfang handelt, so dass von einem einfacheren Rechtsbehelf keine Rede sein kann. Auch die Klage auf Herausgabe des Titels und die Klage gemäß § 767 sind auf unterschiedliche Ziele gerichtet;383 insoweit hat der Kläger die Wahl. Zu beachten ist allerdings eine eventuell entgegenstehende Rechtskraft. Einer zivilrechtlichen Beseitigungsklage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, wenn ein Verwaltungsakt auf Beseitigung eines rechtswidrigen Zustandes und dessen Vollstreckung durch die Verwaltungsbehörde den Gläubiger befriedigen würde.384 Beide Rechtsbehelfe betreffen unterschiedliche Interessen. Besteht die Möglichkeit im Adhäsionsverfahren einen Anspruch geltend zu machen, so kann das Rechtsschutzbedürfnis für die Zivilklage nicht verneint werden.384a Ein solches Vorrangverhältnis wäre für den Rechtssuchenden auch wegen § 406 Abs. 1 Satz 3, 4, 5 StPO unzumutbar. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch nicht für massenhaft anhängig gemachte Verfahren, wenn stattdessen ein Musterprozess auf Grund einer Musterprozessverein-

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376 RG JW 1937, 2352; RGZ 156, 372, 377; RGZ 138, 219, 232; RGZ 116, 151, 152 f.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 227; anders Henckel AcP 174 (1974) 97, 118 ff., der die Klagen auf Unterlassung strafbarer Handlungen nur auf typische Fallgruppen (Ehrverletzungen, unlauterer Wettbewerb) begrenzt, da sie nur um ihrer Warnfunktion willen zulässig sind. 377 BGH GRUR 1982, 239; BGH GRUR 1981, 596, 597. 378 BGH NJW 1983, 1060 m.w.N.; BGH GRUR 1980, 241, 242; OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 198, 199; KG WRP 1976, 376, 377; vgl. auch Lindacher GRUR 1975, 413, 417; a.A. OLG München GRUR 1980, 1017, 1018; OLG Hamburg GRUR 1974, 108, 109 (beide Wege sind grds gleichwertig – kein Rechtsschutzbedürfnis für ein zusätzliches gerichtliches Verbot). 379 Vgl. BGHZ 66, 182, 187 ff. = NJW 1976, 1198, 1199; von Gamm NJW 1979, 513, 518. 380 OLG München OLGZ 1969, 438, 439. 381 BGH GRUR 1960, 379, 381. 382 BGH NJW 1987, 2863; anders noch RGZ 88, 267, 270. 383 Vgl. BGH NJW 1994, 1161, 1162. 384 OLG Köln NJW-RR 1995, 336, 337. 384a So bereits Schönke AcP 150 (1949) 216, 226.

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barung385 hätte durchgeführt werden können.386 Ist ein vereinbarter Musterprozess rechtshängig und wird trotzdem eine Parallelklage erhoben, steht der Zulässigkeit allein die vermeintliche Musterprozessvereinbarung entgegen (vgl. Rdn. 149). (3) Zweckwidrige Prozesse. Rechtsschutz soll nur demjenigen gewährt werden, der 93 schutzwürdige Interessen verfolgt und diese nicht missbraucht.386a Bemüht der Kläger die Gerichte als Teile der Staatsgewalt unnütz oder unlauter oder nutzt er ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Verfolgung zweckwidriger und insoweit nicht schutzwürdiger Ziele aus, so ist die Klage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen.387 Auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder das Schikaneverbot (§ 226 BGB)388 braucht hier nicht zurückgegriffen werden, da das Prozessrecht mit dem Rechtsschutzbedürfnis ein eigenes Missbrauchskriterium besitzt.389 Zu weit geht jedoch die positiv formulierte Forderung, das Rechtsschutzbedürfnis setze subjektiv den Wunsch nach einem Urteil sowie Rechtsschutzwillen voraus.390 Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Klage objektiv schlechthin sinnlos und 94 damit missbräuchlich ist, so dass der Kläger unter keinen Umständen mit seinem prozessualen Begehren irgendeinen schutzwürdigen Vorteil erlangen kann.391 – Dies gilt bei einer Widerklage auf Abwehr (Unterlassung) prozessualer Äußerungen zur Rechtsverfolgung des Klägers.392 – Es fehlt jedoch nicht am Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Verletzte nach Anrufung der Einigungsstelle gemäß § 15 UWG während des Einigungsverfahrens Klage erhebt.393 – Einem (einverständlichen) Scheinprozess394 muss das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen werden, da eine zweckwidrige und missbräuchliche Inanspruchnahme des Gerichts vorliegt. – Die durch die Rechtsverfolgung allein bezweckte Erzielung von Anwaltsgebühren lässt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage entfallen.395

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385 Ein Musterverfahren ist auch von Gesetzes wegen nach dem Kapitalanlegermusterverfahrensgesetz (KapMuG) möglich (vgl. Rdn. 27) BGBl I 2005 S. 2437; Begründung zum Entwurf, BT-Drucks. 15/5091, S. 11 ff. Hier müssen die Betroffenen jedoch klagen, um Partei eines Musterverfahrens werden zu können. 386 LAG Düsseldorf/Köln EzA Nr. 10 zu § 83 ArbGG mit Anm. Dütz; vgl. Stürner JZ 1978, 499, 501. 386a Vgl. BFHE 175, 7, 11 = BFH AP Nr. 33 zu § 551 ZPO = NJW 1995, 1048 (LS); zum Teil werden diese Fälle als Verstoß gegen den auch im Prozessrecht zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben angesehen. 387 BGH NJW 1978, 2031, 2032 (spricht von „engen Voraussetzungen“); BGHZ 54, 181, 184 = NJW 1970, 2023, 2024. 388 Vgl. Scheffler JR 1993, 170, 172; Teichmann JuS 1990, 269, 270. 389 Stephan S. 47 f. spricht vom „Hausgut des Rechtsschutzbedürfnisses“; Thannhäuser S. 82; a.A. Pohle FS Lent (1957) 195, 221, 227 f. (Treu und Glauben); schließlich Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 103, mit dem Hinweis, dass dies nur eine terminologische Frage sei; ebenso Pfister S. 40 f., 193. 390 So aber Wieser S. 40, 43. 391 BGH NJW 1996, 2035, 2037 = LM Nr. 3 zu § 12 KO (Walker). 392 BGH NJW 1987, 3138, 3139; OLG Hamm 5.2.2004 – 6 W 11/04 (Ausnahme: eine bewusst falsche, zur Ruf- oder Kreditschädigung des Gegners missbrauchte Behauptung); a.A. Walter NJW 1987, 3140 (Fall der entgegenstehenden Rechtshängigkeit). 393 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364; a.A. Köhler/Bornkamm/Köhler UWG30 (2012) § 15 Rdn. 30, der nur dann das Rechtsschutzbedürfnis bejaht, wenn der Verletzer die Einigungsstelle angerufen und der Verletzte nicht zugestimmt hat, da diesem das Einigungsverfahren nicht aufgezwungen werden kann; ebenso differenzierend Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 (2011) Kap. 42 Rdn. 39 ff.; Köhler WRP 1991, 617, 618 (venire contra factum proprium). 394 Dazu Pohle FS Lent (1957) 195, 201; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 102 f., der den Scheinprozess jedoch als selbständigen Unzulässigkeitsgrund ansieht. 395 OLG Hamm NJW 1992, 1333 (im konkreten Fall aber verneinend); OLG Düsseldorf WRP 1983, 159, 160.

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Als missbräuchliche Klage könnte auch die Geltendmachung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs angesehen werden, wenn die Gefahr einer erstmaligen Zuwiderhandlung offensichtlich nicht besteht und damit auch kein erkennbares Interesse an der gerichtlichen Entscheidung. Hier würde es bereits an dem allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis fehlen; einer analogen Anwendung des § 259 bedürfte es deshalb nicht.396 Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass die Unterlassungsklage der einzige Weg ist, um bereits gegen den ersten Verletzungsakt gemäß § 890 vorgehen zu können. Der Schuldner ist hinreichend gemäß § 93 geschützt. Aus diesem Grund ist das Rechtsschutzbedürfnis zur Durchsetzung eines vertraglichen Unterlassungsanspruchs auch dann zu bejahen, wenn keine Zuwiderhandlung droht.397 Bei den gesetzlichen Unterlassungsansprüchen ist die Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr dagegen materiellrechtliche Voraussetzung und keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses (vgl. dazu § 259 Rdn. 34).398 Ist das Hauptmotiv des Klägers bei einer Leistungsklage nicht der Erhalt eines Titels, sondern z.B. die Klärung einer Rechtsfrage, so fehlt der Leistungsklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis.399 Von einer unnützen oder unlauteren Inanspruchnahme der Gerichte als Teil der Staatsgewalt und damit Missbrauch ist hier noch nicht auszugehen. Eine Anfechtungsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluss mit dem Zweck, die AG zu einem Abkauf des Anfechtungsrechts zu zwingen, ist nicht unzulässig, allenfalls unbegründet.400 Der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage gemäß § 249 AktG liegt dagegen kein materielles Gestaltungsrecht zugrunde, weshalb die rechtsmissbräuchlich erhobene oder weiterbetriebene Nichtigkeitsklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abzuweisen ist.401 Die Erschleichung des Gerichtsstandes bzw. die missbräuchliche Gerichtsstandswahl ist keine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses, sondern der sachlichen bzw. örtlichen Zuständigkeit.402 Zwar ist ein missbräuchlicher subjektiver Zweck schwer nachweisbar403 und die Versagung des Rechtsschutzes allein wegen einer subjektiven Absicht grundsätzlich kaum

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396 BGH NJW 1999, 1337, 1338 (Der vertragliche Unterlassungsanspruch setzt keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus.); BGH NJW-RR 1989, 263, 264 (die analoge Anwendung des § 259 offen lassend); Pohlmann GRUR 1993, 361, 364; a.A. BGH GRUR 1956, 238, 240: § 259 direkt, da stets Klage auf künftige Leistung; Schimmelpfennig GRUR 1974, 201, 204: § 259 direkt; Pastor GRUR 1974, 423, 430: § 259 direkt; Lindacher GRUR 1975, 413, 419: § 259 analog; vgl. dazu § 259 Rdn. 35. 397 So zutreffend Köhler AcP 190 (1990) 497, 512 f. 398 St. Rspr. BGH NJW 2005, 594, 595; BGH NJW 1995, 132, 134 (Immissionsschutzklage); BGHZ 117, 264, 271 f. = GRUR 1992, 612; BGH NJW 1990, 2469, 2470; BGH GRUR 1983, 127, 128; BGH GRUR 1973, 208, 209; Palandt/Bassenge BGB71 (2012) § 1004 Rdn. 32; Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozess6 (2009) Kap. 14 Rdn. 9; Henke JA 1987, 350, 356 f.; Pastor GRUR 1969, 331, 335; a.A. noch BGH GRUR 1966, 157, 159; LG Frankenthal NJW 1955, 263 (die Wiederholungsgefahr stellt gleichzeitig das Rechtsschutzbedürfnis für die Unterlassungsklage dar); vermittelnd Jauernig/Berger BGB14 (2011) § 1004 Rdn. 11: grds wie h.M., aber das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Wiederholungsgefahr schon nicht schlüssig behauptet wird. 399 LG Bonn NJW 1995, 2995, 2996. 400 BGH NJW-RR 1992, 1388, 1389 m.w.N. (Unbegründetheit der Anfechtungsklage); BGH BB 1962, 426; vgl. RGZ 146, 385, 395 ff. zum Einwand des Rechtsmissbrauchs bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage; a.A. Teichmann JuS 1990, 269, 271 (fehlendes Rechtsschutzbedürfnis). Näher zu diesem Problemkomplex vgl. BGHZ 107, 296, 308 f. = NJW 1989, 2689, 2691. 401 OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 805, 806; vgl. auch OLG Stuttgart AG 2003, 165; OLG Stuttgart AG 2001, 315, 316 f.; a.A. Pfister S. 192 m.w.N. (gestaltungsähnlicher Charakter). 402 Vgl. Jacobs GRUR 1988, 786, 787; ebenso Pfister S. 40 ff.; a.A. OLG Hamm OLGZ 1987, 336, 337 = NJW 1987, 138 f. (Gerichtsstandswahl gemäß § 14 Abs. 2 UWG (§ 24 Abs. 2 UWG a.F.) um eine vermeintlich günstige Rechtsprechung eines Obergerichts auszunutzen); offenlassend OLG Köln GRUR 1988, 148, 149. 403 Vgl. Klag S. 75, 87, der darauf hinweist, dass eine sorgfältige Abwägung zu erfolgen hat und der verfahrensfremde Zweck sich erst nach längerer Prozessdauer herausstellt.

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vertretbar. Jedoch muss in Fällen evidenten Missbrauchs das Rechtsschutzbedürfnis versagt werden, um das Gericht nicht zum „Handlanger“ von missbilligenden Interessen zu machen. Hierunter fallen die in der Literatur404 genannten Fälle der „Verhöhnung der Justiz“ durch querulatorische Klagen,405 wenn der Querulant den verfolgten, verfahrensfremden Zweck zum alleinigen Prozesszweck erhebt, wobei die Sachentscheidung für ihn bedeutungslos ist406 und es nicht schon an einer wirksamen Klage fehlt (vgl. § 253 Rdn. 25 und § 271 Rdn. 17 f.) sowie das „pfennigweise Einklagen der Forderung“.407 Teilweise wird unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses die Verwir- 101 kung diskutiert.408 Beide Fragen sollten jedoch voneinander getrennt werden.409 Zwar können prozessuale Rechte verwirkt werden.410 Das prozessuale Leistungsklagerecht fällt jedoch nicht darunter,411 da es einen Vertrauensschutz des Gegners gegen eine Inanspruchnahme im Klageweg nicht gibt, wenn der Leistungsklage ein materielles Recht zugrunde liegt.412 Sind die Voraussetzungen des Verwirkungstatbestandes bei Klageerhebung gegeben, so ist der materielle Anspruch und nicht die Klagebefugnis betroffen, weshalb allein ein klageabweisendes Sachurteil wegen materieller Verwirkung413 denkbar wäre. Prozessual unverwirkbar sind auch Gestaltungsklagen. Auch hier kommt nur die Verwirkung des materiellen Gestaltungsrechts in Betracht, auch wenn dieses nur auf prozessualem Wege durchgesetzt werden kann.414 Allerdings können nach der Rechtsprechung des BAG415 Feststellungsklagen wegen prozessualer Verwirkung unzulässig

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404 Stein/Jonas/Roth Rdn. 154 m.w.N.; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 103. 405 Vgl. Dinger Querulatorisches Verhalten im Justizsystem (1988); Klag S. 87 ff.; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 102. 406 Klag S. 87. 407 Schönke Rechtsschutzbedürfnis S. 34; Pohle FS Lent (1957) 195, 225, 228; vgl. dazu Stephan S. 48 (pfennigweise Geltendmachung eines Anspruchs mit einer Unzahl von Teilklagen); a.A. Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 527, 607 (Abweisung als unbegründet). 408 LAG Berlin NZA-RR 2003, 409; BGB-RGRK/Ascheid12 (1997) § 613 a Rdn. 275. 409 Vgl. BGH NJW-RR 1990, 886, 887, der die Frage des Rechtsschutzbedürfnisses ebenfalls getrennt von der Frage, ob die Klageerhebung wegen unzulässigen Rechtsmissbrauchs abzuweisen ist, behandelt; Stein/Jonas/Roth Rdn. 159. 410 BGHZ 43, 289, 292 = NJW 1965, 1532 (Verwirkung des Beschwerderechts gemäß § 22 LwVG); BayObLG NJW-RR 1997, 389, 390 (Rechtsmittelbefugnis); LG Kiel Rpfleger 1996, 346 (Verwirkung des Beschwerderechts gemäß §§ 20, 21 FGG); vgl. auch KG FamRZ 2004, 1805; AG Brandenburg 28.11.2008 – 31 AR 10/08, Rpfleger 2009, 161, 162 f. (Verwirkung des Erinnerungsrechts). 411 BGH NJW-RR 1990, 886, 887; BGHZ 48, 351, 354 = NJW 1968, 105, 106; KG OLGZ 1977, 427, 428 f.; Baumgärtel ZZP 75 (1962) 385 ff.; Baumgärtel ZZP 86 (1973) 353, 367; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht (1970) 192 (es kommt nur auf das Verhältnis Rechtssuchender – Staat bzw. Gericht an); Bötticher in Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung; Zeiss S. 144; vgl. Konzen S. 258 ff.; vgl. Klag S. 80 f.; a.A. wohl Schilken ZPR Rdn. 151. 412 BGH NJW-RR 1990, 886, 887. 413 Die Verwirkung ist sogar noch nach Rechtshängigkeit möglich, OLG Schleswig NJW-FER 2000, 27 (Der in § 204 Abs. 2 BGB enthaltene allgemeine Rechtsgedanke belegt, dass eingetretene Rechtshängigkeit nicht vor den materiellrechtlichen Rechtsfolgen einer nachlässigen Anspruchsverfolgung schützt); so auch MünchKommBGB6/Roth/Schubert (2012) § 242 Rdn. 335. 414 Vgl. Baumgärtel ZZP 75 (1962) 385, 388; Zeiss S. 142 ff. (allerdings differenzierend, da er nicht für alle Gestaltungsklagen ein materielles Gestaltungsrecht annimmt); so auch Konzen S. 267; gegen diese Differenzierung zu Recht Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 115. 415 BAG AP Nr. 6 zu § 242 BGB Prozessverwirkung Gründe zu II 1 = NZA 2000, 540; BAG NZA 1998, 374, 375; BAG NZA 1989, 16; BAGE 11, 353 = NJW 1962, 463 = AP Nr. 1 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung, Gründe zu II 1 (Der Kläger begehrte 1960 die Feststellung, dass die ihm gegenüber 1946 ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam sei); LAG Hamm Urt. v. 31.10.1996 – 17 Sa 251/96 = NZA-RR 1997, 422 (LS); ArbG Bielefeld NZA 1985, 187; dazu Kettler NZA 2001, 928, 931 f.; a.A. Zeiss S. 147 (Verwirkung der Feststellungsklagebefugnis ist mat. Problem); Konzen S. 266; genereller Ausschluss der Verwirkbarkeit: Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einl. III Rdn. 65; MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 35; KG OLGZ 1977, 427, 428 f. (Klagebefugnis bei Leistungs-, Feststellungs- und Gestaltungsklage grds. unverwirkbar);

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sein. Das Klagebegehren ist danach verwirkt, wenn der Kläger die Klage erst nach Ablauf eines längeren Zeitraums erhebt (Zeitmoment) und dadurch ein Vertrauenstatbestand beim Beklagten geschaffen wurde, er werde nicht mehr gerichtlich belangt werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des Berechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die nicht innerhalb einer angemessenen Frist erhobene Klage nicht mehr zuzumuten ist.416 Die prozessuale Überholung (prozessuale Erledigung) bzw. die Gegenstandslo102 sigkeit (materiellrechtliche Erledigung) werden ebenfalls im Zusammenhang mit dem Rechtsschutzbedürfnis diskutiert,417 gehören jedoch nicht hierher.418 Mit der prozessualen Überholung werden Fälle beschrieben,419 bei denen Prozesshandlungen wegen der bereits fortgeschrittenen Prozesslage nicht mehr zulässig sind. Diese Fälle werden hauptsächlich bei der Einlegung von Rechtsmitteln420 und anderen Prozesshandlungen relevant, nicht aber im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses als Sachurteilsvoraussetzung für die Klage.421 Die Gegenstandslosigkeit ist eine Frage der Begründetheit und ebenfalls nicht im Rechtsschutzbedürfnis zu verorten.422 – Allerdings hat der BGH die Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluss, dessen Formfehler bereits durch inhaltsgleichen Beschluss beseitigt wurde, wegen des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen.423 – Auch das Reichsgericht hat eine Klage auf Löschung eines Wiederkaufsrechts gemäß § 894 BGB, nachdem der Kläger rechtskräftig zur Auflassung aus dem Wiederkaufsrecht verurteilt worden ist, an dem fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitern lassen.424 Die Beeinträchtigung i.S.d. § 894 BGB ist jedoch eine materiellrechtliche Voraussetzung, so dass die Klage als unbegründet hätte abgewiesen werden müssen.425 103

(4) Lediglich interesselose Klagen. Bei den lediglich interesselosen Klagen ist zwar dem Kläger unter Umständen das Schutzbedürfnis abzusprechen. Da aber der Zivilprozess auch das objektive Recht bewahren will, kann ein mangelndes subjektives Schutzbedürfnis allein, jedenfalls solange es keinen Missbrauch darstellt, kein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis begründen. – Insoweit fehlt der Klage zur Geltendmachung von Kleinstforderungen nicht das Rechtsschutzbedürfnis, es sei denn, es handelt sich um Schikane (Missbrauch).426

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Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 115; Bötticher ZZP 75 (1962) 385, 387; Bötticher ZZP 86 (1973) 353, 367. 416 BAG AP Nr. 5 zu § 242 BGB – Prozessverwirkung = NZA 2000, 540, 541. 417 BGH NJW 1982, 2505, 2506; Riedel Die prozessuale Überholung im Zivilprozeß (1973) 119 f.; Schönke AcP 150 (1949) 216, 232. 418 So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 158. 419 Die rein deskriptive Natur dieses Begriffes hebt auch Stephan S. 70 hervor; Riedel S. 118 f. bezieht die prozessuale Überholung nur auf Nebenverfahren, deren Zweck infolge des Fortgangs im Hauptverfahren schon erreicht ist bzw. nicht mehr erreicht werden kann. 420 Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zum alten Recht: BGH NJW 1982, 2505, 2506; OLG Zweibrücken NZG 2004, 382. 421 Vgl. dazu auch Pohle FS Lent (1957) 195, 231 f. 422 Stephan S. 73. 423 BGHZ 21, 354, 356 = NJW 1956, 1753, 1754. 424 RGZ 135, 33, 35 f. 425 Vgl. Staudinger/Gursky BGB (2008) § 894 Rdn. 73. 426 Buß NJW 1998, 337, 338 f., 344 m.w.N.: prozessuales Interesse besteht trotzdem, solange keine Schikane; Olzen/Kerfack JR 1991, 133, 135 m.w.N.; vgl. auch Marutschke FS Ishikawa (2001) 293, 294 ff.; a.A. AG Stuttgart NJW 1990, 1054 (kein Rechtsschutzbedürfnis für Klage auf Zahlung von 0,41 DM Anwaltsgebühren); Schneider MDR 1990, 893, 895.

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Einer Klage trotz Aussichtslosigkeit der Vollstreckung (vgl. §§ 888 Abs. 3, 888 a) wird – auf Grund der Wertung des Gesetzes – das Rechtsschutzbedürfnis zugesprochen,427 auch wenn der Beklagte einer möglichen Verurteilung nicht Folge leisten will.428 Es kann nicht darauf ankommen, ob die Leistung vollstreckbar ist. Für Klagen gegen völlig Vermögenslose429 mit der Folge, dass die Zwangsvollstreckung aussichtslos ist, sowie für Unterhaltsklagen gegen den Unterhaltsschuldner, obwohl dieser freiwillig Unterhalt zahlt (Titulierungsinteresse),430 ist das Rechtsschutzbedürfnis ebenfalls zu bejahen.

Ist der Mangel des Interesses im materiellen Recht begründet – wird also eine nach 104 § 138 BGB sittenwidrige Leistung431 eingeklagt, ist die Leistung unmöglich,432 bereits bewirkt433 oder die Klage aussichtslos434 – so ist dies keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit. Der Zivilprozess will nicht nur die erlaubten, möglichen und aussichtsreichen rechtlichen Beziehungen der Bürger ordnen, sondern gerade eine materielle Entscheidung darüber treffen, was rechtens ist. Dies kann jedoch nur in der Begründetheit geschehen, nicht in der Zulässigkeit der Klage.435 3. Die besonderen Prozessvoraussetzungen. Für besondere Verfahrensarten stellt 105 das Gesetz neben den allgemeinen noch besondere Prozessvoraussetzungen auf. a) Besondere Verfahren. Es bestehen besondere Prozessvoraussetzungen für die Wi- 106 derklage gemäß § 33, die Feststellungsklage gemäß § 256 (§ 256 Rdn. 116), die Klagen auf künftige Leistung436 (vgl. § 257 Rdn. 2 ff., § 258 Rdn. 3 ff., § 259 Rdn. 3 ff.), die Abänderungsklage gemäß § 323, den Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess (§§ 592 ff., 602, 605 a), die Wiederaufnahmeklagen gemäß §§ 578 ff., die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771, die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767, die Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 768, die Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung (Zustimmungserfordernis gemäß § 558 b Abs. 2 Satz 1 BGB),437 vgl. Rdn. 67, für Urheberrechtsstreitigkeiten gemäß §§ 16 Abs. 1, 14 Abs. 1 WahrnG (Anrufung einer Schiedsstel-

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427 RGZ 51, 182, 184 (§ 888 Abs. 3); MünchKommBGB5/Roth (2010) § 1353 Rdn. 54; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1996, 477 unter Berufung auf BGH NJW 1974, 2317, der allerdings im konkreten Fall das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf Schadensersatzansprüche bejaht hat. 428 OLG Köln NJW 1966, 1864; Staudinger/Hübner/Voppel BGB (2007) § 1353 Rdn. 152. 429 BGH LM Nr. 75 zu § 253 ZPO (Klage eines Nachlassgläubigers). 430 BGH NJW 1998, 3116 f. m.w.N.; OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70; differenzierend Künkel NJW 1985, 2665, 2670; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 40. 431 OLG Hamburg WRP 1973, 482, 483; Baumgärtel ZZP 69 (1956) 89, 131; Stephan S. 52; a.A. Schönke S. 34. 432 BGH NJW 1996, 515, 517; a.A. OLG Schleswig NJW 1982, 2672 f. (Räumungsklage gegen bereits ausgezogenen Mieter); Schönke AcP 150 (1949) 216, 230. 433 Thannhäuser S. 74 (Frage der Begründetheit); anders BGH MDR 1988, 46 (Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Kläger selbst von der bereits erfolgten Befriedigung seines Anspruchs ausgeht). 434 Stein/Jonas/Roth Rdn. 140. 435 OLG Hamburg WRP 1973, 482, 483 f. 436 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 15; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 306 f., 312 (§§ 257–259 sind Begründetheitsnormen, so dass keine Amtsprüfung und eine Abweisung der Klage als unbegründet erfolgt). 437 Sog. Zustimmungs- oder Überlegungsfrist ist besondere Prozessvoraussetzung, so dass vorher erhobene Klage „zur Zeit“ unzulässig ist, BayObLGZ 1982, 78, 83 ff. = WuM 1982, 105, 107; Staudinger/ Emmerich BGB (2006) § 558 b Rdn. 16 m.w.N.; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 72 auch dazu, dass auf diese besondere Prozessvoraussetzung ausnahmsweise verzichtet werden kann, wenn Mieter sofort und endgültig jede Mietzinserhöhung ablehnt.

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le),438 gemäß § 104 Satz 3 SachenRBerG, § 14 Nr. 3 c PflVersG, § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG, § 37 Abs. 1 ArbEG; § 15 Abs. 10 Satz 4 UWG,439 § 35 BJagdG. b) Das obligatorische Schlichtungsverfahren, § 15 a EGZPO. Zur Entlastung der Gerichte hat der Bundesgesetzgeber mit § 15 a EGZPO den Landesgesetzgebern die Möglichkeit gegeben, durch Erlass eines entsprechenden Landesgesetzes die Zulässigkeit einer Klage unter bestimmten Umständen von der Durchführung eines vorprozessualen Güteverfahrens abhängig zu machen.440 Besteht die entsprechende landesgesetzliche Regelung,441 so ist die Durchführung der Güteverhandlung und die Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung vor Gericht besondere Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist.442 Umstritten ist die Frage, ob die Klage in jedem Fall unzulässig ist, wenn das außergerichtliche Schlichtungsverfahren nicht vor der Klageerhebung durchgeführt worden ist, oder ob es noch während des Prozesses nachgeholt werden kann. Für die Nachholbarkeit spricht, dass Prozessvoraussetzungen (erst) zum Zeitpunkt 108 der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen und die Abweisung sowie die Neuerhebung der Klage bei Fehlschlagen des Schlichtungsversuchs zudem nicht prozessökonomisch wären.443 Außerdem zeigt § 278 Abs. 5 Satz 2, dass der Gesetzgeber den Schlichtungsversuch auch während des Verfahrens für sinnvoll hält. Schließlich darf der Rechtssuchende nicht unbillig belastet werden, wenn er bei Unsicherheiten über die Höhe des Streitwerts wegen § 15 a Abs. 1 Nr. 1 EGZPO sicherheitshalber das Schlichtungsverfahren durchführen müsste. Auch die Frage, wie die Nachholbarkeit verfahrensrechtlich ermöglicht werden könnte, bereitet Schwierigkeiten. Einer Anordnung des Ruhens des Verfahrens zur Nachholung des Schlichtungsverfahrens, die teilweise vorgeschlagen wird,444 steht zwar ausnahmsweise445 nicht die (vorübergehende) Unzulässigkeit der Klage entgegen. Sie ist aber nur möglich, wenn von beiden Seiten dahingehende Prozessanträge gemäß § 251 Satz 1 gestellt werden, die Zweckmäßigkeit446 allein reicht nicht 107

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438 Dazu BGH NJW 2001, 228 = LM Nr. 14 zu WahrnG (Vinck) (Prozessvoraussetzung nur, wenn Anwendbarkeit oder Angemessenheit des Tarifs im Streit steht, § 16 Abs. 2 S. 2 WahrnG, also nicht bei vertraglichen Vergütungsansprüchen). 439 Unzulässigkeit (nur) der negativen Feststellungsklage während Anhängigkeit eines Verfahrens vor Einigungsstelle, vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler UWG30 (2012) § 15 Rdn. 30. 440 Dazu Bitter NJW 2005, 1235; Lauer NJW 2004, 1280 ff.; Friedrich NJW 2003, 3534 ff.; Wesche MDR 2003, 1029; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003); Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003). 441 Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein. 442 BGH 20.11.2009 – V ZR 94/09, NJW-RR 2010, 357; LG Kassel 22.1.2004 – 1 S 413/03; LG Ellwangen NJW-RR 2002, 936; Thomas/Putzo/Hüßtege § 15 a EGZPO Rdn. 2; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 222; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24; Bitter NJW 2005, 1235, 1236; Pfab Rpfleger 2005, 411, 412; Unberath JR 2001, 355. 443 BGH NJW 2005, 437, 438; OLG Hamm MDR 2003, 387; LG Kassel 22.1.2004 – 1 S 413/03; AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 246; Friedrich NJW 2003, 3534; Friedrich NJW 2002, 798, 799; Friedrich NJW 2002, 3223, 3224 jeweils m.w.N.; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 106; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24; noch weitergehend LG München II NJW-RR 2003, 355: Nachholung entbehrlich, wenn keine Einigung absehbar. 444 AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955; Friedrich NJW 2003, 3534; Reiß Obligatorische Streitschlichtung – eine empirische Untersuchung der Schlichtungspraxis in Baden-Württemberg (2003) 24 f. 445 Bei Unzulässigkeit der Klage oder des Rechtsmittels soll die Anordnung gemäß § 251 Satz 1 nicht ergehen: Stein/Jonas/Roth § 251 Rdn. 1; Musielak/Stadler § 251 Rdn. 1. 446 So aber AG Königstein i.Ts. NJW 2003, 1954, 1955.

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aus. Wenn nur eine Partei das Ruhen des Verfahrens, die andere dagegen z.B. Klageabweisung beantragt, wird das Gericht teilweise als berechtigt angesehen, eine angemessene Frist für die Nachholung des Schlichtungsversuchs entsprechend §§ 139 Abs. 2, 5, 273 Abs. 1 festzusetzen.447 Für diese Zeit wird das Verfahren nicht weiter fortgesetzt. Wird das Schlichtungsverfahren innerhalb der Frist nachgeholt, so soll die ursprüngliche Klage zulässig sein. Die überwiegende Ansicht448 verneint die Nachholbarkeit und nimmt im Falle des fehlenden Schlichtungsverfahrens im Zeitpunkt der Klageerhebung „derzeitige Unzulässigkeit“ der Klage an. Dafür sprechen vor allem der Wortlaut des § 15 a EGZPO, der die Zulässigkeit der „Erhebung“ der Klage von dem Schlichtungsversuch abhängig macht, und der Zweck des Schlichtungsverfahrens, die Gerichte zu entlasten. Soll durch § 15 a EGZPO der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck erreicht werden, ist es sinnvoll, die Klage nicht zuzustellen449 und auf die Möglichkeit einer Klagerücknahme hinzuweisen450 bzw. eine Frist zur Behebung des Mangels zu setzten. Zu weit geht jedoch die Ansicht, die sich für eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils im Rechtsmittelverfahren und eine Abweisung der Klage als unzulässig ausspricht, wenn das erstinstanzliche Gericht fehlerhaft ein obligatorisches Streitschlichtungsverfahren für entbehrlich gehalten hat.451 Befindet sich der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren, ist eine Streitschlichtung offensichtlich nicht mehr möglich. Es würde sich um eine bloße Förmelei handeln und der Prozessökonomie widersprechen,452 die Klage abzuweisen und nach Durchführung der Streitschlichtung ein neues Verfahren in Gang zu bringen mit der Folge, dass die erstinstanzliche Entscheidung hinfällig würde. Auch zur Etablierung der obligatorischen Streitschlichtung ist dies nicht erforderlich, da der Kläger nicht damit rechnen kann, dass das erstinstanzliche Gericht trotz fehlender Streitschlichtung die Klage für zulässig hält. Bei Aufhebung des Schlichtungsgesetzes nach Rechtshängigkeit steht jedoch der Umstand, dass vor Klageerhebung kein Schlichtungsverfahren stattfand, der Zulässigkeit der Klage nicht mehr entgegen.453

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c) Klageausschlussfristen. Das Gesetz sieht in bestimmten Fällen Fristen für die 113 Erhebung einer Klage vor. Welche Folgen ein solcher Fristablauf hat, hängt davon ab, ob es sich um eine prozessuale oder eine materiellrechtliche Ausschlussfrist handelt. Entscheidend für die Abgrenzung ist der Umstand, auf welchem Gebiet die Frist Rechtswir-

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447 Stein/Jonas/Schlosser § 15 a EGZPO Rdn. 1; Prütting Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 107. 448 BT-Drucks. 14/980 S. 6: „Dagegen kann – wie sich aus dem Wortlaut [des § 15 a Abs. 1 Satz 2 EGZPO] eindeutig ergibt – der Einigungsversuch selbst nicht nachgeholt werden“; BGH 13.7.2010 – VI ZR 111/09, NJW-RR 2010, 1725; BGHZ 161, 145, 147 = NJW 2005, 437, 438; OLG Brandenburg 19.5.2003 – 32 C 151/02 (Ausnahmen aber zulassend); LG Karlsruhe Justiz 2003, 265, 266; LG Ellwangen NJW-RR 2002, 936; AG München NJW-RR 2003, 515; AG Itzehoe NJW-RR 2003, 352; AG Wuppertal ZInsO 2002, 91, 92; AG Nürnberg NJW 2001, 3489; Zöller/Heßler § 15 a EGZPO Rdn. 25; Musielak/Foerste Rdn. 4; Thomas/Putzo/Hüßtege § 15 a EGZPO Rdn. 2; Musielak Grundkurs, Rdn. 607; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 953; Schläger ZMR 2002, 401. 449 Vgl. BGHZ 161, 145, 148 f. = NJW 2005, 437, 439, allerdings nur für eine Übergangszeit. 450 Vgl. BGHZ 161, 145, 151 = NJW 2005, 437, 439 unter Hinweis auf BGH NJW 2004, 1530, bedenklich, da die Möglichkeit der Klagerücknahme vor Zustellung der Klage nur im Ausnahmefall des § 269 Abs. 3 Satz 3 besteht. 451 So aber Rimmelspacher/Arnold NJW 2006, 17, 19 gegen LG Marburg NJW 2005, 2866, 2867, nach dessen Ansicht auf Grund des Sinn und Zwecks der §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ein erforderliches Streitschlichtungsverfahren in der Berufung nicht mehr gerügt werden kann. 452 So zu Recht LG Marburg NJW 2005, 2866, 2867. 453 BGH NJW 2007, 519 f.

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kungen erzeugt.454 Ist der durch die Fristversäumung bewirkte Rechtsnachteil im Prozessrecht angesiedelt, dann handelt es sich um eine prozessuale Ausschlussfrist, ist er dagegen dem materiellen Recht zuzurechnen, dann geht es um eine materiellrechtliche Frist.455 Eine prozessuale Ausschlussfrist ist anzunehmen, wenn die materielle Rechtslage 114 durch die Versäumung nicht verändert wird, das materielle Recht demnach bestehen bleibt, ihm aber die Klagbarkeit genommen wird. Die Versäumung der Klagefrist hätte in diesem Fall zur Folge, dass die Partei mit der vorzunehmenden Prozesshandlung ausgeschlossen ist (§ 230)456 und eine dennoch erhobene Klage als unzulässig abgewiesen werden müsste.457 Dagegen führt die Versäumung einer materiellen Ausschlussfrist zum Untergang des materiellen Rechts, so dass eine Klage zwar zulässig, aber nicht begründet wäre. Vor allem bei den Gestaltungsklagen, wie z.B. §§ 1317,458 1600 b,459 2340 Abs. 3, 2342 BGB, § 246 Abs. 1 AktG,460 § 51 Abs. 1 Satz 2 GenG, § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG461 wird von materiellrechtlichen Klagefristen ausgegangen mit der Folge, dass das Gestaltungsrecht bei Versäumung der Klagefrist erlischt.462 Auch bei den Leistungsklagen kommen materiellrechtliche Klageausschlussfristen in Betracht, z.B. §§ 562 b Abs. 2 Satz 2, 864, 1002 Abs. 1, 1600 b,463 1835 Abs. 1 Satz 3, 1836 Abs. 2 Satz 4 BGB, § 12 Abs. 3 VVG a.F.,464 § 15 Abs. 4 AGG und § 61 b ArbGG,465 § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG.466 Materiellrechtliche Klageausschlussfristen sind wiederum von materiellrechtlichen Ausschlussfristen zu unterscheiden, die ebenfalls das Erlöschen des jeweiligen materiellen Rechts bewirken, für deren Fristwahrung es aber nicht auf die rechtzeitige Erhebung der Klage ankommt, sondern auf die rechtzeitige außerprozessuale Geltendmachung, vgl. bei Gestaltungsrechten z.B. §§ 121, 124, 532 Satz 1, 626 Abs. 2, 1944 BGB; bei Ansprüchen z.B. §§ 611 a Abs. 4, 651 g Abs. 1, 801 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 13 ProdHaftG. 115 Klageausschlussfristen sind von den Verjährungsfristen zu unterscheiden, deren Versäumung zu einem Leistungsverweigerungsrecht und nicht zum Erlöschen des Rechts führen. Deshalb sind die vorteilhaften Bestimmungen der §§ 203 ff. BGB weder direkt noch entsprechend anwendbar.467

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454 Baumgärtel S. 51 f., 68, 80 ff.; Pohle MDR 1951, 701; Heuer AG 1989, 234, 237. 455 Vgl. dazu Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 335 ff. für Frist der Kündigungsschutzklage gemäß § 3 KSchG a.F. 456 Otto Die Präklusion (1970) 25. 457 Vgl. dazu BGHZ 25, 66, 73 = NJW 1957, 1517, 1518; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 33. 458 BGHZ 25, 66, 74 = NJW 1957, 1517, 1518. 459 MünchKommBGB6/Wellenhofer (2012) § 1600 b Rdn. 7. 460 RGZ 123, 204, 207 f.; BGH NJW 1998, 3344, 3345; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 1619, 1620; Hüffer AktG10 (2012) § 246 Rdn. 20; a.A. Lüke JR 1974, 518. 461 BGH 16.1.2009 – V ZR 74/08, BGHZ 179, 230, 232 ff. = NJW 2009, 999 f.; BGHZ 139, 305 = NJW 1998, 3648 (zu § 23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); BayObLG NJW-RR 1990, 210, 211 (§ 23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); BT-Drucks. 16/887 S. 38; MünchKommBGB5/Engelhardt (2009) § 46 WEG Rdn. 15; Assmann ZWE 2001, 294, 296 (§ 23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); vgl. Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 46 Rdn. 71 (Doppelnatur: materielle Frist und Klagefrist, aber keine Ausschlussfrist); a.A. Lüke NJW 1966, 838 ff. (§ 23 Abs. 4 Satz 2 a.F.). 462 Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 336. 463 Vgl. BGH NJW 1972, 1373, 1374. 464 BGH NJW-RR 2004, 755; BGHZ 65, 1, 7 = NJW 1975, 874; OLG Hamm VersR 2002, 1361; zur Amtsprüfung LG Bonn NJW 1977, 54; KG Berlin Schaden-Praxis 1998, 216. Durch das Gesetz zur Reform des Versicherungsrechts vom 23.11.2007 (BGBl. I S. 2631) ist § 12 Abs. 3 VVG zum 1.1.2008 ersatzlos weggefallen. Gemäß Art. 1 EGVVG (BGBl I S. 2631, 2666) behält § 12 Abs. 3 VVG a.F. für Altfälle weiter seine Bedeutung. 465 Germelmann/Germelmann ArbGG7 (2009) § 61 b Rdn. 10. 466 BAG AP Nr. 26 zu § 76 BetrVG 1972 (Gründe zu B I 2 d bb) = NZA 1989, 26, 27; Richardi/Richardi BetrVG13 (2012) § 76 Rdn. 128. 467 BGH NJW 1987, 255, 256.

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Bei den prozessualen gesetzlichen Ausschlussfristen handelt es sich um Pro- 116 zessvoraussetzungen, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind.468 Mit Ablauf der Frist verliert die Partei ihr Klagerecht. Dies führt zur Unzulässigkeit der verspäteten Klage wegen fehlender Klagbarkeit (vgl. Rdn. 66).469 Ihre Versäumung kann nicht durch Verzicht oder rügelose Verhandlung (§ 295) geheilt werden.470 Um prozessuale Ausschlussfristen handelt es sich bei: 117 § 29 AKG471 (6 Monate), § 111 Abs. 2 Satz 3 ArbGG472 (2 Wochen), § 217 Abs. 2 Satz 1 BauGB473 (1 Monat), § 144 Abs. 3 BBergG (1 Monat), §§ 210 Abs. 1, Abs. 2 (3 Monate, 6 Monate), 214 Abs. 1 und 215 Abs. 1 BEG474 (jeweils 3 Monate), § 558 b Abs. 2 Satz 2 BGB,475 § 58 Abs. 1 Satz 1 BLG476 (2 Monate), § 39 Abs. 1 Satz 1 WaStrG (3 Monate), § 26 Abs. 1 EGGVG477 (1 Monat), § 61 Abs. 1 LBG,478 Art. 12 Abs. 3 NTS-AG (Gesetz zu dem Abkommen zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrags vom 19. Juni 1951 über die Rechtsstellung ihrer Truppen und zu den Zusatzvereinbarungen vom 3. August 1959 zu diesem Abkommen),479 § 12 StrEG480 und § 13 Abs 1 Satz 2 StrEG,481 § 25 Abs. 1 SchBerG (Gesetz über die Beschränkung von Grundeigentum für die militärische Verteidigung, Schutzbereichgesetz), § 7 Abs. 1 MauerG (Gesetz über den Verkauf von Mauer- und Grenzgrundstücken an die früheren Eigentümer – Mauergrundstücksgesetz),482 § 4 Satz 1 KSchG,483

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468 BGHZ 35, 227, 232 = NJW 1961, 1676; BGHZ 32, 338, 341 = WM 1960, 915, 916; Preibisch S. 197 m.w.N. 469 Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 337. 470 BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086 zu Art. 12 Abs. 3 NTS-AG; Arndt VersR 1973, 481, 489; zur Klagefrist des Art. 8 Abs. 10 des Finanzvertrages: BGH NJW 1961, 1627, 1629. 471 Gesetz zur allgemeinen Regelung durch den Krieg und den Zusammenbruch des Deutschen Reiches entstandener Schäden. 472 Vgl. G/M/P/Prütting ArbGG7 (2009) § 111 Rdn. 53. 473 BGHZ 155, 27, 30 = NVwZ 2003, 1546. 474 Bundesgesetz zur Entschädigung für Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung. 475 BT-Drucks. 14/4553 S. 56 li. Sp.; Palandt/Weidenkaff BGB71 (2012) § 558 b Rdn. 9; Bamberger/ Roth/Schüller BGB (1.5.2012) § 558 b Rdn. 1; zur Unzulässigkeit einer verspäteten Klage: LG Berlin GE 1996, 1549; LG Frankenthal NJW 1985, 273; Staudinger/Emmerich BGB (2006) § 558 b Rdn. 17 m.w.N. 476 BGH NJW 1962, 2154, 2155. 477 Vgl. zur Wiedereinsetzung OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 185. 478 BGHZ 35, 227, 232 = NJW 1961, 1676. 479 BGH NZV 1996, 193; BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086; zur Klagefrist des Art. 8 Abs. 10 des Finanzvertrages: BGH LM § 234 (A) ZPO Nr. 12 = VersR 1968, 984, 985 m.w.N. 480 BGH NJW 1989, 2619, 2620 (Die absolute Ausschlussfrist des § 12 StrEG ist in jeder Lage des gerichtlichen Verfahrens von Amts wegen zu beachten); OLG Thüringen NStZ-RR 2001, 160 = JR 2001, 243; Meyer Strafrechtsentschädigung und Auslagenerstattung4 (1997) § 12 StrEG Rdn. 2 und § 13 Rdn. 11 (die Frist gemäß § 12 StrEG ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung im Klageverfahren nach § 13 StrEG). 481 OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708; OLG München 6.9.2004 – 1 W 1660/04; OLGR Schleswig 2000, 70; LG Flensburg NJW-RR 1992, 695, 696; Meyer Strafrechtsentschädigung und Auslagenerstattung4 (1997) § 13 StrEG Rdn. 5, 7. 482 OLG Brandenburg VIZ 2003, 40, 41. 483 Prozessuale Klageausschlussfrist und deshalb Unzulässigkeit der Klage Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 344, 356; anders BAG NZA 1990, 395, 397 (prozessuale Klagefrist, wegen § 7 KSchG, aber

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§ 17 Satz 1 TzBfG,484 § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG.485 118

Die Klagefrist wird durch eine wirksame Klageerhebung gewahrt, wobei die Rechtshängigkeit gemäß § 167 auf die Einreichung der Klage vorwirken kann (§ 262 Rdn. 4). Auch ein Prozesskostenhilfegesuch gemäß §§ 114 ff. kann bereits fristwahrend wirken, da die prozessuale Stellung von Bemittelten und Unbemittelten wegen Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GG weitgehend anzugleichen ist. Erforderlich ist aber, dass der Kläger/ Antragsteller alles ihm Zumutbare tut, damit die Zustellung der Klage „demnächst“ i.S.d. § 167 erfolgt.486 Zur Heilung von Zustellungsmängeln, wenn Klagefristen eingehalten werden müssen, vgl. § 253 Rdn. 182 ff. Die Zulässigkeit der Klage ist für die Wahrung der Klagefristen nicht erforderlich. Gelangt die Sache z.B. später an das zuständige Gericht, ist auch die rechtzeitige Anrufung eines örtlich487 oder sachlich488 unzuständigen Gerichts grundsätzlich geeignet, die Klagefrist zu wahren. Ebenso reicht schon die Teilklage, um die Ausschlussfrist für den gesamten Leistungsanspruch zu wahren, unabhängig davon, ob die eingeklagte Forderung ausdrücklich als Teilforderung bezeichnet wird oder sich dies aus den Gesamtumständen ergibt.489 Auch eine unschlüssige Klage wahrt die Klagefrist, soweit die Klageschrift den Klagegrund gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 hinreichend bestimmt.490 Fehlt eine erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung oder ist sie falsch, beginnt die Klagefrist nicht zu laufen.491 Wird die prozessuale Ausschlussfrist versäumt, so kann Wiedereinsetzung in den 119 vorigen Stand gemäß §§ 233 ff. gewährt werden, wenn die Ausschlussfrist als Notfrist

_____ Unbegründetheit der Klage); ErfKomm/Kiel ArbR12 (2012) KSchG § 4 Rdn. 1; BAGE 52, 263, 268 f. = NJW 1986, 761 = AP Nr. 14 zu § 4 KSchG 1969 – Gründe zu II 3 b; noch anders früher BAGE 33, 1, 4 f. = NJW 1981, 298 = AP Nr. 6 zu § 1 KSchG 1969 – Gründe zu I 1; BAGE 42, 294, 299 = NJW 1984, 255 = AP Nr. 4 zu § 5 KSchG 1969 – Gründe zu B I m.w.N. (materielle Ausschlussfrist und deshalb Unbegründetheit der Klage). 484 Vgl. Vossen FS Schwerdtner (2003) 693, 703 (prozessuale Klagefrist mit materiellrechtlicher Wirkung); a.A. LAG Rheinland-Pfalz 12.10.2004 – 2 Sa 522/04; ErfKomm/Müller-Glöge ArbR12 (2012) § 17 TzBfG Rdn. 11; Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus Kündigungsrecht4 (2012) § 17 TzBfG Rdn. 17 (materielle Ausschlussfrist wie § 4 KSchG); Groeger ArbRB 2006, 126, 127. 485 A.A. BAG NZA 1989, 26, 27 = AP Nr. 26 zu § 76 BetrVG 1972; GK-BetrVG/Kreutz BetrVG9 (2010) § 76 Rdn. 158 f. 486 Vgl. dazu OLG München 6.9.2004 – 1 W 1660/04 zu § 13 Abs. 1 S. 2 StrEG; OLGR Schleswig 2000, 70 zu § 13 Abs. 1 S. 2 StrEG (vollständige Angabe der wirtschaftlichen Verhältnisse und Einlegung einer etwaigen Beschwerde gegen die Verweigerung der Prozesskostenhilfe innerhalb von 2 Wochen); OLG Hamm MDR 1993, 385 zu § 13 Abs. 2 S. 1 StrEG. 487 BGHZ 97, 155, 159 = NJW 1986, 2255, 2256 zu § 30 PrEnteigG; BGH NJW 1979, 1709, 1710 zu Art. 12 Abs. 3 NTS-AG mit Anm. Stein in JA 1980, 116; BGHZ 35, 374 = NJW 1962, 2154, 2155 zu Art. 8 Abs. 10 FinV (ausschließliche örtliche Zuständigkeit); BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016 (zu Art. 8 Abs. 10 FinV); OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG). 488 BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259 (zu Art. 8 Abs. 10 FinV); RGZ 151, 233, 235; OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG); OLG Düsseldorf VersR 1975, 1104. 489 Vgl. BGH NJW-RR 2001, 1244, 1245 = LM Nr. 47 zu § 12 Abs. 3 VVG a.F. (Obwohl die Entscheidung die materielle Ausschlussfrist betrifft, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Anderes gelten). 490 LG Braunschweig MDR 1984, 1026. 491 BGH NJW-RR 2000, 318, 319 = LM Nr. 33 zu § 6 BB-BUZ 1987 mit Verweis auf § 58 VwGO; BGH MDR 1973, 757 = LM Nr. 23 zu § 195 BEG 1956 (zu § 210 BEG); dagegen BGH MDR 1983, 1002 (zu § 13 Abs. 1 Satz 2 StrEG): aus der Rechtsbehelfsbelehrung ergab sich nicht, gegen wen die Klage zu richten ist – der BGH hielt dies für den Fristbeginn unbeachtlich. Daraus kann aber nicht die grundsätzliche Aussage gezogen werden, die fehlende oder unvollständige Rechtsbehelfsbelehrung habe keinen Einfluss auf den Fristbeginn; so aber Meyer Strafrechtsentschädigung und Auslagenerstattung4 (1997) § 13 StrEG Rdn. 10; noch anders Stein/Jonas/Roth Rdn. 170: bei falscher oder fehlender Rechtsmittelbelehrung soll die Frist entsprechend § 58 Abs. 2 VwGO erst nach einem Jahr seit Zustellung bzw. Verkündung ablaufen.

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bezeichnet (z.B. Art. 12 Abs. 3 Satz 2 NTS-AG,492 § 39 Abs. 1 Satz 2 WaStrG,493 § 7 Abs. 2 Satz 2 MauerG) oder die Wiedereinsetzung ausdrücklich angeordnet ist (z.B. Art. 237 § 2 Abs. 1 Satz 4 EGBGB, §§ 217 Abs. 2 Satz 1, 218, 221 Abs. 1 BauGB). Ansonsten kommt eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht in Betracht.494 Schließlich ist die Berufung auf eine Klageausschlussfrist durch den Rechtsmissbrauch begrenzt.495 Die materiellrechtlichen Ausschlussfristen wie z.B. § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG496 füh- 120 ren zur Unbegründetheit der Klage. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei Versäumung materieller Klageausschlussfristen grds. nicht möglich.497 Allerdings gelten die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.) jetzt kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung auch für die Anfechtungsfrist der Anfechtungsklage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 3 WEG. Zur Zulässigkeit vertraglicher Vereinbarungen von Klageausschlussfristen, vgl. 121 Rdn. 147 ff. Sie sind nur auf Einrede zu beachten.498 4. Systematisierung der Prozessvoraussetzungen. Die Prozessvoraussetzungen 122 können auf verschiedene Art und Weise systematisiert werden. a) Allgemeine und besondere Prozessvoraussetzungen. Die bisher durchgeführ- 123 te Unterteilung in allgemeine und besondere Prozessvoraussetzungen beantwortet allein die Frage, welche Prozessvoraussetzungen bei jeder Klage und welche nur bei besonderen Verfahren zu beachten sind. b) Zugangsvoraussetzungen. Während die Zulässigkeit der Klage auch dann gege- 124 ben ist, wenn die Sachurteilsvoraussetzungen erst während des gerichtlichen Verfahrens verwirklicht werden, müssen Zugangsvoraussetzungen schon im Zeitpunkt der Klageerhebung erfüllt sein. Die Heilung durch Eintritt der Voraussetzungen während des gerichtlichen Verfahrens ist nicht möglich.499 Eine solche Zugangsvoraussetzung ist nach der Rechtsprechung des BGH500 die Durchführung eines vorprozessualen obligatorischen Güteverfahrens gemäß § 15 a EGZPO. c) Echte Prozessvoraussetzungen. Dass der Begriff der „Prozessvoraussetzung“ 125 insoweit missverständlich ist, als die meisten Voraussetzungen eben nicht für die Entstehung des Prozessrechtsverhältnisses, sondern für den Erlass eines Sachurteils erforder-

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492 Sie selbst ist aber keine Notfrist, BGH NJW 1975, 1601. 493 Vgl. Friesecke WaStrG6 (2009) § 39 Rdn. 3. 494 Hinsichtlich der Frist des § 558 b Abs. 2 Satz 2 BGB vgl. LG Berlin GE 1996, 1549, jedoch mit der unrichtigen Begründung, es handle sich um eine materielle Frist; Blank/Börstinghaus Miete3 (2008) § 558 b BGB Rdn. 26; Staudinger/Emmerich BGB (2006) § 558 b Rdn. 17; a.A. Preibisch S. 201 (Wiedereinsetzung bei allen Klagefristen zuzulassen). 495 Vgl. BGH MDR 1998, 653, 654 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.); OLG Frankfurt NVersZ 1999, 257 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.) obwohl die Entscheidungen die materielle Ausschlussfrist betreffen, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Anderes gelten. 496 BGHZ 139, 305, 306 = NJW 1998, 3648 (23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); BT-Drucks. 16/887 S. 38; Niedenführ/ Kümmel/V andenhouten/Niedenführ WEG9 (2010) § 46 Rdn. 40 (materiellrechtliche Ausschlussfrist); Assmann ZWE 2001, 294 ff. (23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); a.A. Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 46 Rdn. 71 (keine Ausschlussfrist). 497 KG NJW-RR 1997, 643 m.w.N. zu Art. 7 § 1 Abs. 1 Satz 1 FamNamRG; Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2009) Vorbem zu §§ 194 ff. Rdn. 17; Assmann ZWE 2001, 294, 299 (23 Abs. 4 Satz 2 a.F.); Vollkommer AcP 161 (1962) 332, 345; Lepke DB 1991, 234, 239. 498 Preibisch S. 197. 499 Zum Finanzgerichtsverfahren BFH/NV 2003, 651; BFHE 143, 509 = BStBl. II 1985, S. 521. 500 BGHZ 161, 145, 149 = NJW 2005, 437, 438 f.

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lich sind, ist bereits oben (Rdn. 31) festgestellt worden. Allerdings werden diejenigen Prozessvoraussetzungen als „echte Prozessvoraussetzungen“ bezeichnet, bei denen der Richter, wenn sie fehlen, die Zustellung der Klage verweigern und damit die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses verhindern kann. Erfolgt die Zustellung der Klage, obwohl eine echte Prozessvoraussetzung nicht vorliegt, entsteht dennoch ein Prozessrechtsverhältnis (vgl. § 271 Rdn. 35). Echte Prozessvoraussetzungen sind ein Unterfall der Prozessbedingungen501 (vgl. § 271 Rdn. 14 ff.). Prozessbedingungen sind Mindestanforderungen, die der Richter vor Zustellung 126 der Klage prüft und bei deren Fehlen er die Zustellung verweigern kann.502 Wird die Klagezustellung durch den Richter verweigert, so versagt er den Parteien ein Verfahren mit mündlicher Verhandlung. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist jedoch durch den Justizgewährungsanspruch503 und den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG)504 geschützt. Zwar besteht danach kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung,505 sondern nur auf Behandlung der eingereichten Klage nach prozessualen Regeln. Die Prozessbedingungen müssen aber als Mindestanforderungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Deshalb dürfen solche Umstände nicht vor Zustellung der Klage durch den Richter geprüft werden, deren Prüfung ausschließlich in der mündlichen Verhandlung durchgeführt werden muss.506 Dazu gehören grundsätzlich die Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen).507 Echte Prozessvoraussetzungen sind die Parteiexistenz508 und die funktionelle Zu127 ständigkeit als Zuständigkeit im Instanzenzug,509 nicht aber die deutsche Gerichtsbarkeit.510 128

d) Prozesswirksamkeitsvoraussetzungen. Als Prozesswirksamkeitsvoraussetzungen können die Prozessvoraussetzungen bezeichnet werden, deren Fehlen zur Wirkungslosigkeit des den Mangel nicht erkennenden Sachurteils führt. Zu ihnen zählen: die deutsche Gerichtsbarkeit gegenüber dem Beklagten,511 die Existenz der Partei, nicht

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501 Reiner S. 34 ff. 502 Groger S. 33 f. vergleicht die Entscheidung mit einer A-limine-Abweisung (vgl. 24 BVerfGG). 503 BVerfG NJW 2004, 2887; BVerfGE 80, 103, 107 = NJW 1989, 1985: „… der Justizgewährungsanspruch, der durch Art. 19 Abs. 4 GG und durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleistet wird.“; dazu Halbach S. 72, 74; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 50. 504 BVerfG NJW 1984, 2567, 2568; BGH NJW 1978, 1858. 505 St. Rspr. BVerfGE 60, 175, 210 f. = NJW 1982, 1579, 1582; BVerfGE 5, 9, 11; Maunz/Dürig/SchmidtAßmann GG64 (2012) Art. 103 Rdn. 84; Groger S. 43. 506 Vgl. Halbach S. 44 f. 507 Groger S. 44 ff., 76 ff. (Auch die Prozessvoraussetzungen, die gleichzeitig Prozesshandlungsvoraussetzungen sind). 508 OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; Halbach S. 124 ff., 129, 193; Reiner S. 52 ff.; Stein/Jonas/Leipold § 271 Rdn. 24; a.A. Schemmann S. 12. 509 So auch Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 16; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 321; Halbach S. 124 (formlose Übersendung an zuständigen Richter); a.A. Musielak/Foerste § 271 Rdn. 3. 510 LG Hamburg NJW 1986, 3034 (jedenfalls dann, wenn das Gericht nach Lage der Akten nicht über die Immunität entscheiden kann); Geimer IZPR Rdn. 479 f., 486; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14, 20; Aubin JZ 1954, 118, 120; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München NJW 1975, 2144, 2145 und OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264 (Beschränkung auf offensichtliche Fälle, vgl. Rdn. 37); LG Gießen NJW 1956, 555 (bei gänzlich offensichtlich zweifelsfreiem Fehlen der Gerichtsbarkeit); LG Kiel JZ 1954, 117; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 216 Rdn. 5, der die deutsche Gerichtsbarkeit jedoch nicht als Prozessvoraussetzung versteht; Blomeyer ZPR § 43 I 2d; Groger S. 41 f.; Halbach S. 120, 193. 511 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 23; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 159; a.A. Hein S. 205: Urteil ist wirksam.

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jedoch schon die fehlende Parteifähigkeit512 und die fehlende Prozessfähigkeit, denn hierbei handelt es sich lediglich um rechtliche und nicht wie bei der Nichtexistenz der Partei um tatsächliche Mängel.513 Nach möglicher formeller Rechtskraft des wirkungslosen Urteils514 können die Parteien noch einmal klagen, da die materielle Rechtskraft fehlt.515 Der Rechtsschein kann entsprechend §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4 durch ordentliche Rechtsmittel und Nichtigkeitsklage516 oder im Wege der Klauselerinnerung gemäß § 732 oder Erinnerung gemäß § 766 beseitigt werden.517 Zur Feststellung der Unwirksamkeit vgl. § 256 Rdn. 58. Zur Zustellung der Klageschrift als Prozesswirksamkeitsvoraussetzung vgl. § 253 Rdn. 182. e) Positive und negative Prozessvoraussetzungen. Hilfreich ist die Unterteilung 129 in negative und positive Prozessvoraussetzungen für Fragen der objektiven Beweislast (dazu und insbesondere zur Unterscheidung von der Beweisführungslast Rdn. 162, 166). Positive Prozessvoraussetzungen sind solche, die vorliegen müssen, damit die Klage zulässig ist, negative Prozessvoraussetzungen dürfen dagegen nicht vorliegen. Positive Prozessvoraussetzungen sind die deutsche Gerichtsbarkeit, die örtliche, sachliche, funktionale und internationale Zuständigkeit sowie die Rechtswegzuständigkeit, die Parteifähigkeit, die Prozessfähigkeit und die Prozessführungsbefugnis, die ordnungsgemäße Klageerhebung und das Rechtsschutzbedürfnis. Negative Prozessvoraussetzungen sind die anderweitige Rechtshängigkeit518 und die Rechtskraft.519 f) Prozessvoraussetzungen und Prozesshindernisse. Eine Unterscheidung kann 130 weiter danach getroffen werden, ob die Prozessvoraussetzungen von Amts wegen oder nur auf Einrede hin zu beachten sind. Im ersten Fall spricht man von Prozessvoraussetzungen, im zweiten von Prozesshindernissen.520 Prozessvoraussetzungen zeichnen sich dadurch aus, dass ein evidentes öffentli- 131 ches oder individuelles Interesse daran besteht, die Zulässigkeit der Klage zwingend von dem Vorliegen dieser Bedingungen abhängig zu machen. Sie sind deshalb von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 162). Über solche Voraussetzungen der Klage sollen die Parteien nicht disponieren können. Zu ihnen zählen die meisten der unter Rdn. 30 ff. genannten Prozessvoraussetzungen. Eine Sonderstellung nehmen die örtliche, sachliche und internationale Zuständig- 132 keit (vgl. Rdn. 40 ff.) ein. Die Parteien können unter den Voraussetzungen der §§ 38 ff. bzw. Art. 23 EuGVVO durch Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit eines an sich unzuständigen Gerichts herbeiführen. Zudem kann gemäß § 39 die Zuständigkeit eines erstinstanzlichen Gerichts durch rügelose Einlassung des Beklagten begründet wer-

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512 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 5; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 174; Lindacher JZ 1989, 377; a.A. noch Kleinfeller JW 1920, 909; Sauer LZ 1919, 671, 673, wohl auch Wieser ZZP 84 (1971) 304, 309 in Fn. 16; offen Blomeyer ZPR § 7 III 4. 513 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 5. 514 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 22; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 141. 515 Hein S. 282; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 188. 516 Vgl. auch BGH NJW 1993, 2943, 2944 = LM Nr. 43 zu § 50 ZPO; BGH MDR 1959, 121 = JZ 1959, 127; OLG Hamburg MDR 1976, 845, 846; OLG Stuttgart JW 1936, 1145; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 21; Lindacher JZ 1989, 377, 378. 517 Zöller/Vollkommer Vorb. § 50 Rdn. 11. 518 RGZ 160, 338, 346 f., das dies jedoch zu Unrecht wegen des „Einredecharakters“ annimmt; BGH NJW 1998, 231 (Rechtshängigkeit als „Prozesshindernis“); BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1986, 2195. 519 BGH NJW 1995, 1757; BGHZ 93, 287, 289 = NJW 1985, 1711, 1712; LAG Mainz NZA-RR 2004, 430, 431; Lüke JuS 2000, 1042, 1044. 520 Auch als prozessuale Einrede bezeichnet, Vorwerk/Wolf/Bacher § 253 Rdn. 18.

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den.521 Dasselbe gilt gemäß Art. 24 EuGVVO in deren Anwendungsbereich für die internationale Zuständigkeit, wenn sich der Beklagte vor dem Gericht „auf das Verfahren einlässt“. Insoweit wird § 39 von Art. 24 EuGVVO verdrängt.522 Prozesshindernisse beschreiben dagegen Voraussetzungen, für deren Vorliegen 133 kein evidentes öffentliches oder individuelles Interesse besteht. Den Parteien steht es vielmehr frei, sich auf ein Prozesshindernis zu berufen oder nicht. Deren Vorliegen ist deshalb nicht von Amts wegen zu prüfen, sondern nur auf Einrede der jeweiligen Partei zu beachten. Die Prozesshindernisse sind unter Rdn. 139 ff. genannt. Sie sind von den negativen Prozessvoraussetzungen zu unterscheiden.523 g) Anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen. Im Einzelfall können die die Prozessvoraussetzungen begründenden Tatsachen zugleich notwendige Tatbestandsmerkmale für den materiellrechtlichen Anspruch und damit für die Begründetheit der Klage von Bedeutung sein, sog. doppelrelevante Tatsachen. Diese müssen im Rahmen der Zulässigkeit nur schlüssig vorgetragen werden (Schlüssigkeitstheorie),524 ihr Nachweis muss erst im Rahmen der Sachprüfung erbracht werden.525 Für die Entbehrlichkeit des Beweises von doppelrelevanten Tatsachen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung spricht neben der Prozessökonomie525a vor allem der Beklagtenschutz. So könnte, wenn der Beweis bereits im Rahmen der Zulässigkeit der Klage erbracht werden müsste und dies nicht gelingt, nur ein Prozessurteil mit dessen begrenzter Rechtskraft ergehen, obwohl die Klage auch unbegründet wäre.526 Für die Zulässigkeit der Klage wird deshalb die vom Kläger schlüssig behauptete doppelrelevante Tatsache als wahr unterstellt. Ergibt sich, dass sie nicht vorliegt, erfolgt eine Abweisung der Klage durch Sachurteil als unbegründet. Eine anspruchsbezogene Prozessvoraussetzung stellt zunächst der Rechtsweg dar.527 135 Das Gericht hat, die Richtigkeit der Behauptung unterstellt, die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs selbständig aus dem nicht zu beweisenden Tatsachenvortrag des Klägers zu ermitteln, wobei die Rechtsauffassung des Klägers unbeachtlich ist.528 Weitere anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen können im Einzelfall – mit den gleichen Erwägungen wie zum Rechtsweg – die sachliche,529 örtliche und internationale Zuständigkeit sein (vgl. §§ 29, 32).530 Dass damit möglicherweise eine Entscheidung durch ein

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521 Für die internationale Zuständigkeit BGHZ 120, 334 = NJW 1993, 1073. 522 OLG Köln NJW 1988, 2182. 523 Zur zweifelhaften Wortwahl in Urteilen des RG und des BGH Fn. 505. 524 Vgl. Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 21 ff.; a.A. Würthwein ZZP 106 (1993) 51, 64 ff., die auf die Schlüssigkeitsprüfung verzichten will. 525 BGH 29.6.2010 – VI ZR 122/09, NJW-RR 2010, 1554; BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; BGHZ 7, 184, 186 = NJW 1952, 1336; RGZ 158, 1, 2; RGZ 29, 371, 373 f.; RG JW 1902, 125 (Nr. 3); RG JW 1901, 396 (Nr. 3) und 798, 799 (Nr. 1); OLG Koblenz 1.3.2010 – 2 U 816/09, NJW-RR 2010, 1004; kritisch Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 15. 525a BGHZ 124, 237, 240 f. = NJW 1994, 1413, 1414. 526 RGZ 29, 371, 372; Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 31. 527 RGZ 154, 144, 152; BAG NZA 1996, 1005, 1006 (sic-non Fall: Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten); KG NJW-RR 2001, 1509, 1510; a.A. Bötticher ZZP 72 (1959) 45, 52; Bötticher JZ 1962, 317, 318 (auch Vortrag des Beklagten zu beachten, vgl. Rdn. 39). 528 GmS-OGB NJW 1990, 1527; GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283 = NJW 1988, 2295, 2296; BGH 27.10.2009 – VIII ZB 42/08, NJW 2010, 873, 874 f. 529 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 39 Rdn. 3. 530 BGH NJW 2002, 1425, 1426; BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; RGZ 129, 175, 179; RGZ 29, 371, 373 f.; für die internationale Zuständigkeit: BGH NJW-RR 2004, 935; BGH NJW 2001, 1936, 1937; BGHZ 132, 105, 110 = NJW 1996, 1411, 1412 f.; OLG Köln AG 2005, 123, 124; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 31

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unzuständiges Gericht in Kauf genommen wird, ist hinzunehmen. Wenn der Anspruch tatsächlich begründet ist, hat das richtige Gericht entschieden. Ist der Anspruch unbegründet, so kommt es auch zu keiner Verurteilung durch das (unzuständige) Gericht.531 Weitere anspruchsbezogene Prozessvoraussetzungen können die Partei-532 und die Prozessfähigkeit, die entgegenstehende Rechtskraft533 sowie die Prozessführungsbefugnis des Rechtsinhabers sein.534 Wer behauptet, dass ihm ein Recht zustehe, ist auch zur Prozessführung befugt.535 Die – sich nicht aus dem materiellen Recht ergebende – Berechtigung eines Dritten zur Prozessstandschaft muss dagegen schon vor der Sachprüfung bewiesen werden.536 h) Bedingte Prozessvoraussetzungen. Weiter können bezüglich der Prüfungsrei- 136 henfolge der Klage – Zulässigkeit vor Begründetheit – die Prozessvoraussetzungen in bedingte und unbedingte unterteilt werden. 537 Unbedingte Prozessvoraussetzungen sind diejenigen, die immer vorrangig zu prüfen sind, selbst wenn die Unbegründetheit leicht festzustellen ist, die Prozessvoraussetzung dagegen nicht. Insoweit kommt der Grundsatz der Prozessökonomie nicht zum Tragen. Bedingte Prozessvoraussetzungen538 sind dagegen solche, deren Prüfung ausnahmsweise unterbleiben kann, wenn die Unbegründetheit offensichtlich feststeht. Es darf ein abweisendes Sachurteil ergehen, obwohl die Zulässigkeit der Klage noch nicht vollständig geklärt ist.539 Bedingte Prozessvoraussetzungen sind die Rechtsschutzvoraussetzungen, also das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis und die besonderen Formen des Rechtsschutzbedürfnisses wie das Feststellungsinteresse gemäß § 256, die Besorgnis gemäß § 259 oder der Rechtsmissbrauch gemäß § 8 Abs. 4 UWG,540 nicht aber die Klagbarkeit.541

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Rdn. 28; differenzierend Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 151 f. (Beweis der doppelrelevanten Tatsachen bei Beklagtensäumnis notwendig [„kleine Lösung“] oder aber Beweispflicht hinsichtlich aller, jedoch reduzierter, doppelrelevanten Tatsachen [„große Lösung“]); a.A. Würthwein ZZP 106 (1993) 51, 64 ff. 531 RGZ 29, 371, 373. 532 BGH NJW 1981, 678 (Parteifähigkeit einer KG im Hinblick auf § 156 HGB); BGH WM 1957, 975; BAG NJW 2003, 80, 81 = NZA 2003, 59, 61. 533 BGHZ 49, 45, 49 = NJW 1968, 51 (Rechtskraft eines Vorprozesses bei Wiederholungsklagen gemäß § 48 EheG); BGHZ 45, 329, 337 = NJW 1966, 1509, 1511; vgl. Balzer NJW 1992, 2721, 2723 f.; Würthwein ZZP 112 (1999) 447, 470 Fn. 122 (Neue wissenschaftliche Erkenntnisse in Bezug auf die Kausalität im Haftungsrecht). 534 Balzer NJW 1992, 2721, 2726. 535 Vgl. nur Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 46 Rdn. 5. 536 BGH MDR 1978, 398 = ZZP 91 (1978) 314, 315; Balzer NJW 1992, 2721, 2726. 537 Vgl. LAG Hamm, Urt. v. 16.11.2004 – 12 Sa 1045/04; vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273. 538 Jauernig FS Schiedermair (1976) 307 f. spricht den bedingten Prozessvoraussetzungen die Existenzberechtigung als Prozessvoraussetzung vollständig ab, da ihnen das Wesensmerkmal fehlt, vor der Befassung des Gerichts in der Sache geprüft werden zu müssen. 539 BGH NJW 1978, 2031, 2032 (allg. Rechtsschutzbedürfnis); BGH NJW 1958, 384 (Feststellungsinteresse); BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160 (Feststellungsinteresse); RGZ 158, 145, 152 (Feststellungsinteresse); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1389 f. (zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG); OLG Bremen MDR 1986, 765; Nikisch ZPR § 37 II 3; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 193; a.A. Schönke S. 18 (Rechtsschutzbedürfnis stets vor Begründetheitsprüfung); ebenso Stephan S. 13 f. Fn. 56. 540 Zum Rechtsmissbrauch gemäß § 8 Abs. 4 UWG: BGH GRUR 2002, 1095 (zu § 13 UWG a.F.); BGH GRUR 1999, 509, 510 – „Vorratslücken“ (zu § 13 UWG a.F.). 541 Vgl. Schwab ZZP 81 (1968) 412, 426; siehe auch Zöller/Greger Rdn. 10, der nur Ausnahmen beim Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse macht; a.A. zur Klagbarkeit: Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273; MünchKomm/Musielak § 307 Rdn. 22.

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Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit, Prozessführungsbefugnis542 und die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung sind dagegen keine bedingten Prozessvoraussetzungen. Eine Abweisung der Klage als jedenfalls unbegründet – wobei diese Prozessvoraussetzungen offengelassen werden – ist nicht möglich.543 Etwas anderes gilt für die gewillkürte Prozessstandschaft, wenn die Prozessführungsermächtigung außer Streit steht und allein das „prozessuale Eigeninteresse des Klägers an der Geltendmachung des fremden Rechts“ zweifelhaft ist. In diesem Fall ist eine Sachentscheidung trotz Zweifels bezüglich des Eigeninteresses möglich.544 Dasselbe gilt für die Prozessführungsbefugnis von Verbänden gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 UWG (vgl. dazu Rdn. 25), wenn offensichtlich ist, dass die Klage aus materiellen Gründen erfolglos ist. In beiden Fällen besteht kein schützenswertes Interesse der klagenden Partei.545

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i) Prozesshandlungsvoraussetzungen. Von den Prozessvoraussetzungen sind die Prozesshandlungsvoraussetzungen zu unterscheiden, obwohl einige Voraussetzungen sowohl Prozess- als auch Prozesshandlungsvoraussetzungen darstellen. Prozesshandlungsvoraussetzungen regeln die Voraussetzungen für einzelne prozessuale Handlungen im Zeitpunkt der Vornahme, Prozessvoraussetzungen dagegen solche für die Sachentscheidung, die auch noch bzw. spätestens im Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen müssen.546 Zu den Prozesshandlungsvoraussetzungen, die gleichzeitig Prozessvoraussetzungen sind, zählen die Existenz der Partei, die Partei-547 und Prozessfähigkeit sowie die Legitimation des gesetzlichen Vertreters. Die Postulationsfähigkeit548 und die wirksame Bevollmächtigung549 sind lediglich Prozesshandlungsvoraussetzungen,550 die Prozessführungsbefugnis dagegen nur eine Prozessvoraussetzung.551 Allerdings führt das Fehlen einer wirksamen Bevollmächtigung552 zur Unzulässigkeit der Klage mangels ordnungsgemäßer Klageerhebung,553 wenn der Mangel schon bei Klageerhebung vorlag und keine Genehmigung gemäß § 89 Abs. 2 erteilt wurde,554 während die fehlende Postulationsfähigkeit die Unwirksamkeit der Klage zur Folge hat (vgl. § 253 Rdn. 176).

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542 BGH NJW 2000, 738, 739; Schwab JuS 1976, 69, 70; a.A. Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeßrecht (1961) 192 f. (wenn besonderer Aufwand); Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 229 Fn. 163; Grunsky Grundlagen § 34 II 2 a, S. 326; kritisch auch Diederichsen ZZP 76 (1963) 400, 416. 543 Schwab JuS 1976, 69, 70; a.A. MünchKomm/Lindacher vor § 50 Rdn. 76 (Prozessführungsbefugnis) § 50 Rdn. 61 f. (Parteifähigkeit); §§ 51, 52 Rdn. 50 (Prozessfähigkeit und gesetzliche Vertretung (nur) des Beklagten); Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 143; Grunsky Grundlagen § 34 II 2 a, S. 326. 544 Vgl. Marotzke EWiR 2000, 405, Anm. zu BGH NJW 2000, 738. 545 BGH NJW-RR 2000, 634, 635. 546 BVerfG DtZ 1992, 183. 547 BGH NJW 2000, 289, 290 f.; OLG Rostock NJW-RR 2002, 828; kritisch Schemmann S. 57 ff. 548 BAG NJW 1955, 476, 477 f.; vgl. Baumgärtel S. 107; Groger S. 75; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 351; a.A. Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 366; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 309. 549 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 37 f.; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 344. Die Erteilung der Vollmacht ist selbst auch Prozesshandlung, vgl. Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 60 m.w.N. 550 Baumgärtel S. 100 f. 551 BGHZ 31, 279, 281 = NJW 1960, 523. 552 GemS OGB BGHZ 91, 111, 114 = NJW 1984, 2149; BayObLG NJW 1987, 136, 137; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360 (das OLG spricht bei der Prozessvollmacht allerdings auch von einer Prozessvoraussetzung); Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 44 f. 553 Musielak/Weth § 80 Rdn. 11. 554 Vgl. Zöller/Vollkommer § 89 Rdn. 12.

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5. Prozesshindernisse a) Allgemeines. Die Prozesshindernisse sind nur auf Einrede zu beachten555 und 139 können durch Verzicht oder verspätetes, unentschuldigtes Vorbringen (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3) unberücksichtigt bleiben. Die Beweislast für das Vorliegen ihrer tatsächlichen Voraussetzungen trägt der Beklagte. b) Einrede der Schiedsvereinbarung, § 1032. Die Schiedsvereinbarung ist keine 140 von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung, sondern ein Prozesshindernis,556 durch das der Rechtsweg zur staatlichen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen wird.557 Liegt eine Schiedsvereinbarung vor und wird trotzdem Klage vor einem staatlichen Gericht erhoben, so kann sich der Beklagte auf die Schiedsvereinbarung berufen und gemäß § 1032558 vor Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache die Unzulässigkeit der Klage rügen. Das Gericht weist die Klage dann als unzulässig ab, es sein denn, das Gericht stellt fest, dass die Schiedsvereinbarung nichtig, unwirksam oder undurchführbar559 ist, § 1032 Abs. 1 a.E. § 1032 ist eine Spezialvorschrift zu den allgemeinen Präklusionsvorschriften, so dass sich der Beklagte auch nach Verstreichen einer vom Gericht gesetzten Klageerwiderungsfrist (§ 282 Abs. 3 Satz 2, vgl. dort Rdn. 60) noch wirksam auf die Schiedsvereinbarung berufen kann, wenn er diese vor Beginn der mündlichen Verhandlung geltend macht.560 c) Einrede der fehlenden Kostenerstattung des Vorprozesses, § 269 Abs. 6. Ge- 141 mäß § 269 Abs. 6 kann der Beklagte die Einlassung auf die neue Klage verweigern (Prozesshindernis),561 bis ihm die Kosten aus dem alten Prozess gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 erstattet worden sind (vgl. § 269 Rdn. 128 ff.). Ist die erhobene Einrede begründet und werden die Kosten durch den Kläger nach einer vom Gericht zu bestimmenden Frist nicht gezahlt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. d) Einrede der mangelnden Sicherheit, § 110. Die mangelnde Ausländersicherheit 142 kann ebenfalls als prozesshindernde Einrede geltend gemacht werden.562 Umstritten ist, ob es sich bei der mangelnden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und 143 der mangelnden Sicherheitsleistung (§ 110) um einredeweise geltend zu machende Prozesshindernisse handelt. Teilweise wird dies mit der Begründung verneint, nach der Vereinfachungsnovelle von 1976563 seien sie nicht mehr als „prozesshindernde Einreden“ ausgestaltet, weil § 113 Satz 2 bei fehlender Ausländersicherheit die Klagerücknahmefiktion als Rechtsfolge vorsieht und § 269 Abs. 6 ein Recht des Beklagten schafft, die Einlassung zur Hauptsache zu verweigern. Es fehle deshalb an einer dem § 1032 Abs. 1 entspre-

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555 BGH NJW 1988, 1733 (zu § 110); OLG München MDR 1984, 501 (zu § 269 Abs. 4 a.F., jetzt § 269 Abs. 6). 556 BGH NJW 2001, 2176; BAGE 56, 179, 184 = AP Nr. 33 zu § 611 BGB – Bühnenengagementvertrag = MDR 1988, 259; OLG Düsseldorf NZG 2004, 916, 918. 557 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 387; BGH NJW 2001, 2176; BGH NJW 2000, 3720, 3721. 558 Die Norm verstößt nicht gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Parteien können freiwillig die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts vereinbaren – Art. 101 Abs. 1 Satz 2 will dagegen die staatliche, nicht die private Willkür verhindern, vgl. Maunz/Dürig/Maunz Grundgesetz (2011) Art. 101 Rdn. 22. 559 Insbesondere bei Mittellosigkeit einer Partei, dazu BGH NJW 2000, 3720, 3721 = ZZP 114 (2001) 97, 98 f. (Walter). 560 BGHZ 147, 394 = NJW 2001, 2176. 561 Dazu Monschau ProzRB 2003, 26 ff. 562 Vgl. BGH NJW 1988, 1733. 563 BGBl I S. 3281.

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chenden Regelung.564 Die Rechtsprechung sieht jedoch weiterhin in der Geltendmachung der mangelnden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und der mangelnden Sicherheitsleistung (§ 110) Prozesshindernisse.565 Da entscheidendes Wesensmerkmal der Prozesshindernisse die Beachtung nur auf (verzichtbare) Einrede (vgl. § 296 Abs. 3) ist (dazu Rdn. 139), müssen auch § 110 und § 269 Abs. 6 als Prozesshindernisse angesehen werden. e) Prozessverträge als vertraglich wirkende Prozesshindernisse 144

aa) Zulässigkeit. Prozessverträge566 haben mit den Prozesshandlungen gemein, dass sie ihre unmittelbare Wirkung auf dem Gebiet des Prozessrechts entfalten. Aus diesem Grund werden sie auch oft den Prozesshandlungen zugerechnet. Sie unterscheiden sich aber von diesen durch den Charakter der zweiseitigen Vereinbarung. Insofern gleichen sie den materiellrechtlichen Verträgen, deren Hauptwirkung allerdings im materiellen Bereich liegt. In der ZPO sind nur wenige Prozessverträge geregelt, z.B. in den §§ 38,567 40, 108 Abs. 1, 224 Abs. 1, 404 Abs. 4, 794 Abs. 1 Nr. 1, 816 Abs. 1 und 2, 1029. Das bedeutet aber nicht, dass andere Verträge, die keine Regelung in der ZPO gefunden haben, nicht zulässig sind. Andererseits kann im Prozessrecht keine Vertragsfreiheit herrschen. 568 Nach allgemeiner Meinung569 sind Vereinbarungen durch „Prozessverträge“ über ein bestimmtes, auch zukünftiges, verfahrensrechtliches Verhalten jedenfalls dann anerkannt, wenn die Vornahme der betroffenen Prozesshandlung den Parteien freigestellt ist, sie also dispositives Prozessrecht berühren570 und das bestimmte bzw. bestimmbare zugesicherte Verhalten nicht gegen höherrangiges Recht und die guten Sitten verstößt.571 Von dispositivem Prozessrecht ist dann auszugehen, wenn der Vereinbarung keine öffentlichen Interessen entgegenstehen.572 Schließlich spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob die Vereinbarung vor oder nach Anhängigkeit geschlossen wird.573 Als Prozess-

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564 Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 24; Schlosser ZPR Rdn. 290; vgl. auch Musielak/Foerste Rdn. 11. 565 Zu § 110: BGH NJW-RR 1993, 1021; BGH NJW 1981, 2646; zu § 269 Abs. 6: BGH NJW 1992, 2034; BGH NJW-RR 1987, 61. 566 BGH NJW 1984, 805 (Verpflichtung zur Rechtsmittelrücknahme); BGH NJW 1982, 2072, 2073 (Verpflichtung zu künftigem Unterlassen einer Vollstreckungsabwehrklage); BGH NJW 1968, 794 (Verzicht auf Einlegung eines Rechtsmittels); BGH NJW 1961, 460 (Verpflichtung zur Klagerücknahme); BGHZ 28, 45, 48 = NJW 1958, 1397 (Rechtsmittelverzicht); BGH GRUR 1958, 177, 178 (Nichtangriffsabrede bei der Patentnichtigkeitsklage); BGHZ 20, 198, 205 = NJW 1956, 990, 991 (Verpflichtung zur Nichtrücknahme eines Rechtsmittels); RGZ 160, 241, 242 (Verpflichtung, nicht im Urkundenprozess zu klagen); RGZ 159, 186, 189 f. (Verpflichtung zur Klagerücknahme); RGZ 123, 84, 85 (Verpflichtung zur Berufungsrücknahme); RGZ 102, 217, 220 (Verpflichtung zur Klagerücknahme); RGZ 96, 57, 59 (Beschränkung auf bestimmte Beweismittel); dazu Eickmann S. 86 ff. 567 Schilken FS Musielak (2004) 435, 441. 568 RGZ 102, 217, 220 (weniger Vertragsfreiheit als im materiellen Recht). 569 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 66 Rdn. 5; Eickmann S. 12; Preibisch S. 100; Wagner S. 48 ff. m.w.N.; a.A. Hellwig FG Gierke II (1910) 41, 88 f.; Niese Prozeßhandlungen und Verträge über Prozeßhandlungen (1931) 84, 89 („prozessuale Unwirksamkeit“, aber auch die „schuldrechtliche Wirksamkeit“ ist beschränkt, da keine Möglichkeit einer Erfüllungsklage besteht). 570 Nikisch ZPR § 55 II 3; Baumgärtel S. 188; Grunsky Grundlagen § 23 II 1; Schiedermair S. 48; Eickmann S. 22. 571 BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; BGH NJW 1982, 2072, 2073; BGHZ 28, 45, 48 f. = NJW 1958, 1397; RGZ 102, 217, 221; weitergehend Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 14 f., 89: in dubio pro libertate – auch die Beweiswürdigung und die materielle Rechtskraft können Gegenstand eines Prozessvertrags sein. 572 Baumgärtel S. 188; Schiedermair S. 48, 58; eine Vereinbarung über die Beweiswürdigung ist unzulässig, RGZ 96, 57, 59; vgl. auch Eickmann S. 92. 573 Grunsky Grundlagen § 23 II 1; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, S. 43 ff.; Wagner S. 51.

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verträge kommen sowohl Verpflichtungs- als auch Verfügungsverträge in Betracht.574 Umstritten ist die Rechtsnatur solcher Prozessverträge.575 Das Zustandekommen eines Prozessvertrags (Geschäftsfähigkeit, Vertretung, Wil- 145 lensmängel und Vertragsschluss) richtet sich – unabhängig von dessen Rechtsnatur – immer nach den Vorschriften des BGB.576 Bei Abschluss während des Prozesses müssen zusätzlich die Prozesshandlungsvoraussetzungen vorliegen.577 Werden solche Vereinbarungen in AGB getroffen, unterliegen sie der Inhalts- 146 kontrolle.578 bb) Ausschluss der Klagbarkeit. Im Rahmen der Prozessvoraussetzungen werden 147 Prozessverträge dann bedeutsam, wenn sie negativ die Erhebung der Klage vollständig oder zeitweise ausschließen. Wird die Klage trotzdem erhoben, führt dies bei einredeweiser Geltendmachung in folgenden Fällen wegen (vorübergehend) fehlender Klagbarkeit579 zur Unzulässigkeit: Der vollständige Ausschluss der Klagbarkeit durch vertraglich vereinbarten Klage- 148 verzicht wird mit der Begründung für wirksam erachtet, dass man den Vertragspartnern, wenn sie schon die Verbindlichkeit ganz aufheben können, das Mindere – den Ausschluss der Klagbarkeit – nicht verwehren könne.580 Allerdings ist für eine solche Vereinbarung die Schriftform des § 1027 Abs. 1 zu fordern und bei der Annahme einer solchen Vereinbarung „stärkste Zurückhaltung“ geboten.581 Die Schriftform gemäß § 623 BGB wird auch bei einer Klageverzichtsvereinbarung gefordert, wenn diese im unmit-

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574 Konzen S. 185, 188; Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513; Wagner S. 38, 276; a.A. Baumgärtel S. 184 ff., 286 ff.; Schiedermair S. 172 ff. 575 Prozessuale Rechtsnatur: Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 304, der auch dem Verpflichtungsvertrag eine prozessuale Rechtsnatur zuweist, da seine gewollte Wirkung auf dem prozessualen Gebiet liegt; Konzen S. 54; Kornblum FamRZ 1973, 416, 422; Jacoby S. 125 f.; Wagner S. 31 ff.; dem engen Prozesshandlungsbegriff folgend fällt der Prozessvertrag allein in das materielle Recht: BGHZ 57, 72, 75 = MDR 1972, 44; BGHZ 49, 384, 387 = NJW 1968, 1233 (Gerichtsstandsvereinbarung); BGHZ 23, 198, 200 = NJW 1957, 589 f. (Schiedsvertrag: „materiellrechtlicher Vertrag über prozessuale Beziehungen“); Grunsky Grundlagen § 23 II 2; Eickmann S. 27 f.; Niese Doppelfunktionale Prozeßhandlungen (1950) 85; Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 723; dazu W. Lorenz AcP 157 (1958/1959) 265, 278 ff., 281; differenzierend: Baumgärtel S. 185, 272 f. stellt auf die Hauptwirkung des Vertrages ab: liegt diese im prozessualen Bereich, dann prozessuale Rechtsnatur (z.B. § 38 ZPO) liegt diese im materiellen Bereich (und nur mittelbar im prozessualen) dann materiellrechtlicher Vertrag; auch Nikisch ZPR § 55 III 1; Habscheid NJW 1965, 2369, 2370; Schiedermair S. 33 ff. 576 BGH NJW 1986, 1438, 1439; BGHZ 59, 23, 26 f. = NJW 1972, 1622, 1623 (zu § 38 ZPO). 577 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 74; Schiedermair S. 136, 143; vgl. aber Wagner S. 284, 286: Geltung nur des materiellen Rechts. 578 Vgl. zu § 307 BGB: BGHZ 92, 13, 15 ff. = NJW 1984, 2408, 2409 (Bauträgervertrag) = JR 1985, 150 mit Anm. Lindacher; Haß S. 80. 579 LAG Köln AP Nr. 9 zu § 18 BetrVG 1972; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 14; Teubner/Künzel MDR 1988, 720; a.A. Wagner S. 413: betrifft die Prozessführungsbefugnis. 580 BGH NJW 1982, 2072, 2073 (Verpflichtung, keine Vollstreckungsabwehrklage zu erheben); RG JW 1930, 1062 (Nr. 7); BAG 19.4.2007 – 2 AZR 208/06, BAGE 122, 111, 114 f. = MDR 2008, 34 (Verzicht auf eine Kündigungsschutzklage im Zusammenhang mit einer Kündigung, der allerdings bei formularmäßiger Erklärung ohne Gegenleistung gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB verstößt, BAG 6.9.2007 – 2 AZR 722/06, BAGE 124, 59, 65 ff. = MDR 2008, 513; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; OLG Hamburg NJW 1949, 510, 511 mit abl. Anm. von Lent; Blomeyer ZPR § 30 VIII 2, 3; Konzen S. 265; Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 63 ff.; Siebert S. 122; Piehler FS Arens (1993) 323, 328 f.; a.A. Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht (1970) 159, 161; Schiedermair S. 90, 93 mit Möglichkeit der Umdeutung in materiellrechtliche Vereinbarung einer Naturalobligation. 581 Vgl. Kempf AcP 73 (1960) 342, 382.

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telbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Kündigung getroffen wird.582 Andere halten nur einen vertraglich vereinbarten materiellrechtlichen Anspruchsausschluss für zulässig mit dem Hinweis, auf den Justizgewährungsanspruch könne nicht ersatzlos verzichtet werden.583 Ein Verzicht auf den Justizgewährungsanspruch ist darin jedoch nicht zu sehen, sondern lediglich eine Verfügung über materielle oder prozessuale Rechte, die in ihrer privatautonomen Gestalt durch den Justizgewährungsanspruch geschützt sind.584 Entscheidend ist damit allein, ob das (prozessuale) Recht dispositiv ist. 149 Erst recht kann die Klagbarkeit nur zeitweilig ausgeschlossen585 werden. Dies kann in Musterprozessvereinbarungen, 586 Klagefristvereinbarungen, Schieds- bzw. Schlichtungsvereinbarungen, Mediationsklauseln587 (Abweisung der Klage als „zur Zeit unzulässig“)588 und sonstigen Stillhalteabkommen589 geschehen. Wird von den Parteien dagegen ein Schiedsgutachten verabredet (§ 317 BGB), ist die erhobene Klage, wenn das Gutachten bis zur letzten mündlichen Verhandlung nicht vorliegt, als „zur Zeit unbegründet“ abzuweisen.590 Letztlich kommt es immer auf den konkreten Inhalt der Vereinbarung an, ob die Parteien die materielle oder die prozessuale Durchsetzbarkeit vorübergehend ausschließen wollten. 150 Solche Stillhalteabkommen (pacta de non petendo) begründen nach Ansicht des BGH zum einen materiellrechtlich ein Leistungsverweigerungsrecht (und damit die Hemmung der Verjährung gemäß § 205 BGB)591 und zum anderen prozessual einen Ausschluss des Klagerechts.592 Wegen dieser vom BGH zwingend angenommenen Doppelwirkung,593 insbesondere wegen der weitreichenden materiellen Folgen im Verjährungsrecht, ist der BGH in der Annahme solcher Vereinbarungen zurückhaltend.594 Dadurch wird auch die prozessuale Wirkung der Vereinbarung verhindert und dem Parteiwillen nicht Rechnung

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582 BAG 19.4.2007 – 2 AZR 208/06, BAGE 122, 111, 115 ff. = MDR 2008, 34 f.; dazu kritisch Bauer/Günther NJW 2008, 1617, 1618 ff. 583 OLG Celle OLGZ 1969, 1 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 129; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 24; Schiedermair S. 94. 584 Haß S. 73; Siebert S. 130 f.; Wagner S. 407 f. 585 Vgl. Kappel Die Klageabweisung zur Zeit (1999) 102. 586 Genauer die die Bindungsabrede ergänzende Stillhalteabrede: BGH NJW 1998, 2274; Schiedermair S. 110; Wagner NJW 2001, 182, 183; Haß S. 71; Jacoby S. 163, 170 f., 192. 587 Unberath NJW 2011, 1320, 1321 ff.; Steffek RabelsZ 74 (2010) 841, 852 f.; Tochtermann ZZPInt (2006) 429, 458, 471, 473 f.; Stürmer Die Vereinbarung von Verfahren privater Streitbeilegung (2008) 105 ff. (Antrag nach § 251 möglich); a.A. den zeitweiligen Klageverzicht durch eine Mediationsvereinbarung verneinend: Walter ZZP 103 (1990) 141, 162 f., der sich für ein Ruhen des Verfahrens gemäß § 251 ausspricht; OLG Frankfurt 12.5.2009 – 14 Sch 4/09, NJW-RR 2010, 788 f.; LG Heilbronn 10.9.2010 – 4 O 259/09, ZKM 2011, 29 (m. abl. Anm. G. Wagner ZKM 2011, 29 f.) wegen der vorzeitigen Beendigungsmöglichkeit eines Mediationsverfahrens). 588 BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW-RR 1995, 1048, 1049; BGH NJW 1984, 669, 670 = ZZP 99 (1986) 90, 92 (Prütting); BGH NJW 1977, 2263; OLG Oldenburg MDR 1987, 414; OLG Celle NJW 1971, 288, 289; vgl. Kappel S. 102 ff. 589 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049 (Abweisung der Klage als zurzeit unzulässig); BGHZ 10, 22, 23 = NJW 1953, 1260 f.; siehe auch OLG Köln 2.9.2008 – 9 U 151/07, VersR 2008, 1673, 1675 zu Prozessführungsklauseln bei Mitversicherung. 590 BGH NJW-RR 1988, 1405; OLG Hamburg NZV 1998, 414, 415; MünchKommBGB6/Würdinger (2012) § 317 Rdn. 26; Kappel S. 80 ff.; a.A. Wagner S. 666; Wagner NJW 2001, 182, 183. 591 Vgl. BGH NJW 1993, 1320, 1323; BGH NJW 1990, 1231, 1232; BGH NJW 1986, 1337, 1338. 592 BGH NJW-RR 1995, 290, 292; BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; dazu auch MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 205 Rdn. 5 f. 593 BGH NJW-RR 1995, 290, 292; Haß S. 80; dazu kritisch Brommann AnwBl 1985, 5, 7, 13. 594 Vgl. nur BGH NJW 1998, 2274, 2277.

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getragen. Deshalb wird vorgeschlagen, solche Vereinbarungen lediglich als gewillkürten Klageverzicht und nicht auch als materielles Leistungsverweigerungsrecht auszulegen.595 Dies würde die Annahme eines konkludent abgeschlossenen Prozessvertrags erleichtern. cc) Geltendmachung im Prozess. Eine Parteivereinbarung, die die Klagbarkeit aus- 151 schließt, begründet selbst nur die Einrede des (vorübergehenden) prozessualen Klageverzichts und wirkt insoweit wie ein Prozesshindernis. Sie ist deshalb ebenso wie die Schiedsvereinbarung, die auch die Klagbarkeit beschränkt, nur auf Einrede zu beachten.596 Dies hat zur Folge, dass die betreffende abredewidrige Prozesshandlung597 (die erhobene Klage) unzulässig ist.598 Darin liegt der Unterschied zum gesetzlichen Ausschluss der Klagbarkeit:599 dieser wird von Amts wegen berücksichtigt, die Stillhalteabkommen dagegen nur auf Einrede des Beklagten. 6. Rechtliche Behandlung a) Vorrang der Zulässigkeitsprüfung. Die sachliche Prüfung darf erst vorgenom- 152 men werden, wenn die Zulässigkeit bejaht wurde.600 Bestrebungen, die diesen Vorrang aufgeben601 oder abschwächen602 wollen, haben sich nicht durchgesetzt und sind abzulehnen. Gegenstand und Umfang der materiellen Rechtskraft eines Urteils müssen feststehen. Vermengt man Zulässigkeit und Begründetheit, ist eine eindeutige Bestimmung nicht möglich. Zudem rechtfertigt der Zweck aller Prozessvoraussetzungen, zusammengefasst in der Zulässigkeit, deren vorrangige Prüfung vor der Begründetheit. So definiert erst die Klageerhebung den Streitgegenstand. Die Zuständigkeit des Gerichts ist durch das grundrechtsgleiche Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG gesichert und verbietet eine Sachentscheidung durch den unzuständigen (nicht gesetzlichen) Richter. Die parteibezogenen Prozessvoraussetzungen sollen individuelle

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595 Wagner S. 424 f.; Wagner NJW 2001, 182, 187; ebenso Jacoby S. 168 ff.; jedoch analoge Anwendung des § 205 BGB; Wagner S. 432; Wagner NJW 2001, 182, 187; dem folgend Jacoby S. 173; weniger streng Kappel S. 104, der in der prozessualen Wirkung den Schwerpunkt sieht und das mögliche materielle Leistungsverweigerungsrecht als Nebenwirkung versteht. 596 BGH NJW 1999, 647, 648; BGH NJW 1984, 669; RGZ 160, 241, 246; Preibisch S. 160; Schiedermair S. 126 f. (Prozesseinrede, nicht aber prozesshindernde Einrede); Zeiss S. 104 f. Gegen die Einredetheorie Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß, S. 57; Wagner S. 254 (generelle ipso iure Wirkung, eine Einrede ist nicht notwendig, aber Einführung in den Prozess durch entsprechenden Vortrag); ebenso Jacoby S. 126; anders noch Niese Doppelfunktionale Prozeßhandlungen (1950) 150 f.: es entstehen allein materiellrechtliche Ansprüche, die in einem neuen Prozess geltend gemacht werden können. 597 BGH NJW 1984, 805 (Rechtsmitteleinlegung); BGHZ 20, 198, 204, 206 = NJW 1956, 990, 991 (Rechtsmittelverzicht); RGZ 159, 186, 190 (Klagerücknahme). 598 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1048, 1049; Baumgärtel S. 268 ff., 271; Eickmann S. 30; Habscheid NJW 1965, 2369, 2372 („Einrede der Arglist“); Zeiss S. 105 f.: es handelt sich nicht um eine Einrede der Arglist, sondern um eine solche aus der Vereinbarung (exceptio pacti); dazu auch Teubner/Künzel MDR 1988, 720, 724. 599 Vgl. Kappel S. 104. 600 BGH NJW 2000, 3718, 3720; BGH NJW-RR 1991, 333; RGZ 153, 216, 219; RGZ 70, 179, 187; Jauernig FS Schiedermair (1976) 289, 306; Wieser ZZP 84 (1971) 304, 311; Schlosser Jura 1981, 648; Berg JR 1968, 257. 601 Rimmelspacher S. 117; zurückhaltender Rimmelspacher ZZP 88 (1975) 245, 246. 602 KG NJW 1976, 2353 (Abweisung als unbegründet hätte gleiche Auswirkungen wie Abweisung als unzulässig); Grunsky ZZP 80 (1967) 55, 75; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts § 34 III 2 a: Es gibt zwar eine Trennungslinie, diese trennt jedoch Erfolgsvoraussetzungen, die ein Allgemeininteresse betreffen, und solche, die ein Privatinteresse betreffen; ebenso, jedoch mit abweichender Wertung Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 138 ff.; vgl. auch Schumann GS Michaelis (1973) 553, 568 (Sinn und Zweck der einzelnen Prozessvoraussetzung); Grundmann ZZP 100 (1987) 33, 35 ff. und 58.

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Interessen der Parteien schützen und ein Sachurteil gegen einen Prozessunfähigen verhindern. Schließlich sollte mit § 282 Abs. 3 Satz 2 die Prüfung der Prozessvoraussetzungen vor der Sachprüfung noch erleichtert werden.603 Das Vorrangverhältnis ergibt sich auch aus § 280. Fehlt demnach eine positive Prozessvoraussetzung oder liegt eine negative Prozessvoraussetzung bzw. ein Prozesshindernis vor, so ist die Klage als unzulässig abzuweisen, soweit keine Sondervorschriften bestehen (vgl. §§ 113, 269 Abs. 6). Das Gericht darf die Zulässigkeit einer Klage nicht dahingestellt sein lassen und diese wegen jedenfalls feststehender Unbegründetheit abweisen604 oder offenlassen, ob die Abweisung nun konkret als unbegründet oder unzulässig erfolgt.605 Im letzteren Fall kommt den Urteilen wegen ihres unklaren Inhalts weder hinsichtlich der Zulässigkeit noch der Begründetheit materielle Rechtskraft zu.606 Eine Sachabweisung erwächst jedoch in Rechtskraft, auch wenn die Zulässigkeit offen gelassen wurde.607 Hierfür spricht insbesondere, dass auch Urteile, die unter grob fehlerhafter Annahme der Zulässigkeit zustande gekommen sind oder entgegen § 308 über den gestellten Antrag hinausgehen, in Rechtskraft erwachsen. Dies muss dementsprechend auch im Fall des (verfahrenswidrigen) Offenlassens der Zulässigkeit gelten.608 Weist das Gericht die Klage auch als unbegründet ab, obwohl es sie schon für unzulässig hält,609 erwächst lediglich die Abweisung als unzulässig in Rechtskraft, die Abweisung als unbegründet dagegen nicht.610 Die sachlichrechtlichen Ausführungen gelten grundsätzlich als nicht geschrieben.611 Wird insoweit nur das Prozessurteil rechtskräftig, stellen die Ausführungen zur mangelnden Begründetheit der Klage Hilfserwägungen dar, die es dem Kläger erleichtern, seine weiteren Chancen vor Gericht zu bewerten. Da die Zulässigkeit somit stets zuerst zu prüfen ist, sollen Sachverhandlung und eine Beweisaufnahme nicht mehr erfolgen, sobald der Mangel einer Prozessvoraussetzung feststeht. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn der Zweck der Prozessvoraussetzung und der Grundsatz der Prozessökonomie keine vorrangige Prüfung gebietet. So ist der Zweck des Rechtsschutzbedürfnisses, das Gericht vor überflüssiger Inanspruchnahme zu schützen, gerade nicht erfüllt, wenn man einen zwingenden Vorrang der Rechtsschutzvoraussetzungen (Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse, 612 siehe auch § 256 Rdn. 122) vor der im Einzelfall leicht zu klärenden Unbegründetheit bejahen würde. Wenn die Klage offensichtlich unbegründet ist, kann die zweifelhafte Rechtsschutzvoraussetzung dahingestellt bleiben und die Klage als unbegründet abgewiesen werden.613

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603 BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 604 BGH NJW 2000, 3718, 3719 f.; BAGE 19, 146, 149 f. = NJW 1967, 648 mit abl. Anm. Lindacher NJW 1967, 1389, 1390 = AP Nr. 2 zu § 275 ZPO mit Anm. Jauernig; LAG Mainz NZA-RR 2004, 430, 431; Stein/Jonas/Leipold § 300 Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 10; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 44; a.A. Grunsky ZZP 80 (1967) 55, 72; Lindacher ZZP 90 (1977) 131, 138. 605 RGZ 70, 179, 187. 606 Stein/Jonas/Leipold § 322 Rdn. 137. 607 BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227, 1228; MünchKomm/Gottwald § 322 Rdn. 175 (Rechtskraft als Sachurteil, da Zulässigkeit inzident bejaht); Musielak/Musielak § 322 Rdn. 46; Hk-ZPO/ Saenger § 322 Rdn. 36; a.A. BAGE 19, 146, 149 f. = NJW 1967, 648; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 43. 608 BGH 16.1.2008 – XII ZR 216/05, NJW 2008, 1227, 1228; anders noch die Vorauflage. 609 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 11, 222, 223 f. = NJW 1954, 310, 311; RGZ 158, 145, 155; RGZ 105, 192, 196. 610 BGHZ 11, 222, 225 = NJW 1954, 310, 311. 611 BGHZ 11, 222, 225 = NJW 1954, 310, 311; BGHZ 4, 58, 60; RGZ 158, 145, 155. 612 A.A. z.B. Balzer NJW 1992, 2721, 2724, der das Feststellungsinteresse aber als anspruchsbezogene Prozessvoraussetzung versteht (vgl. Rdn. 137). 613 BGH 25.1.2012 − XII ZR 139/09, NJW 2012, 1209, 1211; BGH NJW 1978, 2031, 2032 (allg. Rechtsschutzbedürfnis, Feststellungsinteresse); BGH NJW 1958, 384 (Feststellungsinteresse); BGHZ 12,

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Dafür spricht auch die Nähe zum materiellen Recht. Solche Voraussetzungen werden deshalb als „bedingte“ Prozessvoraussetzungen bezeichnet614 (vgl. Rdn. 136). Dazu zählen auch die gewillkürte Prozessstandschaft, soweit das schutzwürdige Eigeninteresse zweifelhaft ist und die Prozessführungsbefugnis von Verbänden gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 und Nr. 3 UWG. Für eine Verurteilung des Beklagten müssen aber auch diese Prozessvoraussetzungen vorliegen; das Gericht darf sie dann nicht dahingestellt sein lassen. Teilweise wird auch vertreten, dass die Klage bei offensichtlicher Unbegründetheit 157 durch Sachurteil abgewiesen werden kann, wenn die Klagefrist oder die Rechtskraftwirkung eines Urteils unklar ist.615 Dies ist jedoch bedenklich, da der Zweck dieser Prozessvoraussetzungen, der nicht wie bei den Rechtsschutzvoraussetzungen der Vermeidung von überflüssiger Inanspruchnahme der Gerichte dient, dem widerspricht. b) Zeitpunkt für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen. Die Prüfung der 158 von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen erfolgt in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz (vgl. § 557 Abs. 3 Satz 2).616 Zwar hat das Revisionsgericht gemäß § 559 grundsätzlich nur das Parteivorbringen 159 zu berücksichtigen, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Da die Prozessvoraussetzungen für die Entscheidung in der Sache bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen müssen, muss das Revisionsgericht neue Tatsachen, die zum Wegfall bzw. Entstehen von Prozessvoraussetzungen führen, berücksichtigen, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Tatsachen entstanden sind.617 Deshalb ist neuer Tatsachenvortrag auch noch in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozessvoraussetzungen führt.618 Die Ansicht,619 die lediglich Tatsachen berücksichtigen will, die vor der

_____ 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160 (Feststellungsinteresse); RGZ 158, 145, 152 (Feststellungsinteresse); OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1389 f. (zu § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG); OLG Bremen MDR 1986, 765; Nikisch ZPR § 37 II 3; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, S. 193; a.A. Schönke S. 18 (Rechtsschutzbedürfnis stets vor Begründetheitsprüfung); ebenso Stephan S. 13 f. Fn. 56. 614 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 273. 615 Schumann GS Michaelis (1973) 553, 579 ff.; Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 267. 616 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524 (Parteifähigkeit); BGHZ 134, 116, 118 = NJW 1997, 657, 658 (Parteifähigkeit); BGHZ 125, 196, 201 = NJW 1994, 2549, 2550 (Prozessführungsbefugnis); BGH NJW-RR 1986, 157 (Prozessfähigkeit); BGHZ 86, 184, 188 f. = NJW 1983, 996, 997 (Prozessfähigkeit); BGH NJW 1970, 1683 (Prozessfähigkeit); BGHZ 53, 332, 334 = NJW 1970, 1002, 1003 (Rechtskraft); BAGE 9, 273, 276 = MDR 1960, 958, 959 (bestimmter Antrag). 617 Wieczorek/Schütze/Prütting3 (2005) § 559 Rdn. 44 ff.; a.A. Rimmelspacher S. 192, der mit dem Zweck des § 559 (§ 561 a.F.) die Überprüfung generell nur auf solche Tatsachen beschränken will, die sich bereits aus dem Tatbestand oder Sitzungsprotokoll des Berufungsurteils ergeben; in ZZP 88 (1975) 245, 254, 257 ff. lässt Rimmelspacher hierbei jedoch Ausnahmen bei bestimmten Prozessvoraussetzungen zu. 618 BGHZ 156, 165, 169 = NJW 2004, 71; BGHZ 104, 215, 221 = NJW 1988, 3092, 3094; BGH NJW-RR 1986, 157 (Prozessfähigkeit); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz § 253 Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 41; Schilken ZPR Rdn. 333; Martin S. 151, der auf den allgemeinen Gesichtspunkt der Förderung eines Sachurteils abstellt. 619 Entscheidungen, die die Prozessführungsbefugnis bei gewillkürter Prozessstandschaft betreffen: BGH NJW 2000, 738, 739; BGHZ 125, 196, 201 = NJW 1994, 2549, 2550; BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJWRR 1987, 57, 58; BGHZ 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018; BGHZ 31, 279, 282 f. = NJW 1960, 523, 524 (Prozessführungsbefugnis bei gesetzlicher Prozessstandschaft); BAGE 9, 273, 276 = MDR 1960, 958, 959 (bestimmter Antrag); BAGE 24, 247, 255 = AP Nr. 9 zu § 611 BGB – Öffentlicher Dienst (Gründe zu II 1, bestimmter Klageantrag); Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 261; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 262; a.A. BGHZ 18, 98, 106 = NJW 1955, 1513, 1514 (Feststellungsinteresse) in dem der BGH Rosenberg (ZPR9 § 142 II 3 c) folgt, wonach grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten Tatsacheninstanz für das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen maßgebend sein soll. Dort, wo der Mangel der Prozessvoraussetzung das Urteil jedoch nichtig oder vernichtbar macht, können Tatsachen, die einen solchen Mangel begründen, auch

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letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entstanden sind, ist abzulehnen. Der BGH scheint einer differenzierenden Ansicht zuzuneigen. Grundsätzlich berücksichtigt er alle neuen Tatsachen in der Revisionsinstanz, teilweise620 einschränkend für Tatsachen, die erst in der Revisionsinstanz entstanden sind, auf unstreitige und solche, die schützenswerten Belangen der Gegenpartei nicht entgegenstehen. Nur in Ausnahmefällen, insbesondere für die gewillkürte Prozessstandschaft621 müssen die Tatsachen wegen ihrer Nähe zum materiellen Recht bereits vor der letzten mündlichen Berufungsverhandlung vorliegen. Bis zum Ende der Revisionsverhandlung kann der Mangel der Prozessvoraussetzung 160 noch durch Nachholung (ordentliche Klageerhebung, Sicherheitsleistung für Prozesskosten) oder Wegfall des Mangels (Prozessunfähiger wird prozessfähig oder vom gesetzlichen Vertreter vertreten, der die gesamte bisherige Prozessführung genehmigt; die entgegenstehende Rechtshängigkeit entfällt mit Klagerücknahme im anderen Prozess) beseitigt werden. Dies gilt definitionsgemäß nicht für Zugangsvoraussetzungen (vgl. Rdn. 124). 161 Es ist erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Prozessvoraussetzungen am Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Revisionsinstanz vorliegen. Etwas anderes gilt für die Zuständigkeit und die Zulässigkeit des Rechtswegs, sie müssen nur irgendwann einmal vorgelegen haben (§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 261 Abs. 3 Nr. 2). Tritt während des Prozesses Tod/Prozessunfähigkeit der Partei ein oder fällt die gesetzliche/ gewillkürte Vertretung weg, gelten besondere Vorschriften (Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens gemäß §§ 239 ff., 241, 246). Fällt eine andere Prozessvoraussetzung bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Revisionsinstanz weg, wird die ursprünglich zulässige Klage unzulässig. 162

c) Prüfung von Amts wegen. Die Prozessvoraussetzungen sind durch das Gericht in jeder Instanz von Amts wegen zu berücksichtigen (Amtsprüfung).622 Dies schreibt das Gesetz in § 56 für die Parteifähigkeit, die Prozessfähigkeit, die Legitimation des gesetzlichen Vertreters und die erforderliche Ermächtigung zur Prozessführung ausdrücklich vor. Amtsprüfung bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht von sich aus amtliche Untersuchungen und Nachforschungen anzustellen hätte (keine Amtsermittlungspflicht).623 Es muss aber den entsprechenden Streitstoff berücksichtigen, gemäß § 139 Abs. 3 selbst auf Bedenken aufmerksam machen und den Parteien die Gelegenheit geben, Zweifel bezüglich der Zulässigkeit der Klage zu beseitigen, ohne dass die Bedenken auf Parteibehauptungen beruhen müssen. Insoweit ist die Überprüfung der Prozessvoraussetzungen nur dann angezeigt, wenn hinreichende Anhaltspunkte für das Gericht dafür gegeben sind, dass sie fehlen.624 Hat das Gericht selbst keine Zweifel, muss im Fall des § 56 Abs. 1

_____ dann durch das Revisionsgericht berücksichtigt werden, wenn sie erst nach dem Berufungsurteil entstanden sind; ebenso Lüke ZPR Rdn. 152. 620 BGH NJW 2002, 1130, 1131; BGH NJW 1984, 1556 (Feststellungsinteresse); BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867 (Niederlegung des Schiedsspruchs); BGH MDR 1981, 1012 (Prozessführungsbefugnis); vgl. auch BGHZ 53, 128, 131 f. = NJW 1970, 1007. 621 BGH NJW 2000, 738, 739; BGHZ 125, 196, 201 = NJW 1994, 2549, 2550; BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJW-RR 1987, 57, 58; BGHZ 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018; noch auf alle Prozessvoraussetzungen beziehend BGHZ 31, 279, 282 f. = NJW 1960, 523, 524. 622 BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346 f.; Lüke JuS 1961, 41, 44. 623 BVerfG NJW 1992, 359, 360 f.; BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346 f.; MünchKomm/Rauscher Einl. Rdn. 312; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 12; Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 624 Vgl. § 56 ZPO: „Mangel … von Amts wegen zu berücksichtigen“.

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bei der behaupteten Prozessunfähigkeit,625 aber auch bei der Parteiunfähigkeit626 die Darlegung von Tatsachen durch den Beklagten erwartet werden, aus denen sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Behauptung richtig sein könnte. Andernfalls braucht das Gericht die Partei- oder Prozessfähigkeit nicht zu überprüfen.627 Die entsprechenden Tatsachen628 und ein etwa erforderlicher Nachweis (Beweisführungslast) sind von den Parteien zu beschaffen, so dass es beim Beibringungsgrundsatz bleibt.629 Die Beweiserhebung von Amts wegen durch das Gericht steht wie auch sonst in den gesetzlich geregelten Ausnahmefällen (§§ 142, 143, 144, 273, 448) im Ermessen (§ 142 Rdn. 5 ff.)630 des Gerichts. Der BGH geht noch einen Schritt weiter und nimmt wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Feststellung eine Pflicht des Gerichts an, „von Amts wegen alle in Betracht kommenden Erkenntnisquellen auszuschöpfen“.631 Der Amtsprüfungsgrundsatz modifiziert den Beibringungsgrundsatz hinsichtlich der Beweisbedürftigkeit. Auf die Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amts wegen hat das Parteiverhalten grundsätzlich keinen Einfluss, so dass eine Parteivereinbarung, ein rügeloses Einlassen (§§ 138 Abs. 3, 331 Abs. 1) oder ein Geständnis (§ 288) einer Partei unbeachtlich ist.632 Letzteres kann jedoch im Rahmen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 berücksichtigt werden.633 Den Parteien fehlt insoweit die Dispositionsbefugnis. Eine Ausnahme besteht lediglich hinsichtlich zuständigkeitsbegründender Tatsachen außerhalb des Anwendungsbereichs von § 40 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Satz 2, da hier auch eine Zuständigkeitsbegründung durch Parteiverhalten (§§ 38, 39) möglich wäre.634 Im Regelfall prüft das Gericht die entsprechenden Prozessvoraussetzungen deshalb 163 nur, wenn hinreichende Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen.635 Hat das Gericht hinsichtlich einer Prozessvoraussetzung Zweifel, genügen erhebliche Anhaltspunkte für deren Vorliegen nicht; sie muss positiv feststehen.636 Prozesshindernisse sind nur auf Rüge hin zu berücksichtigen (siehe oben Rdn. 139ff.). 164 Hier ist auf die Rechtzeitigkeit der Rüge (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3) zu achten. Über die Zulässigkeit kann in einer gesonderten Verhandlung durch Zwischenurteil 165 entschieden werden, § 280 Abs. 1.

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625 BGH NJW-RR 1986, 157; BGH NJW 1969, 1574. 626 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524; OLG Koblenz 25.6.2007 – 12 U 1717/05, NJW-RR 2008, 148, 149. 627 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523, 2524 (mit dem Hinweis auf eine mögliche mutwillige Prozessverschleppung). 628 BGH NJW-RR 2000, 1156 (zur Insolvenzfeststellungsklage); einschränkend Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 168. 629 BGH NJW 1989, 2064, 2065 (Rechtshängigkeit); LAG Mainz NZA-RR 1996, 347, 348: Weder die Einführung der zur Prüfung erforderlichen tatsächlichen Umstände noch die Untersuchung ihres Vorhandenseins findet von Amts wegen statt. Grundsätzlich tragen die Parteien die Verantwortung auch für die Herbeischaffung des prozessualen Prozessstoffes; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 45. 630 Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozeß (1983) 146; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß (1982) 16 f.; Schneider Beweis und Beweiswürdigung4 (1987) Rdn. 18. 631 BGHZ 159, 94, 100 = NJW 2004, 2523, 2525 (Parteifähigkeit); BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290 (Prozessfähigkeit); BGH NJW 1996, 1059, 1060 (Prozessfähigkeit); BAG NZA 2000, 613, 614; anders insoweit BGH NJW-RR 2000, 1156 (zur Insolvenzfeststellungsklage); vgl. Engelmann-Pilger NJW 2005, 716 ff., der dies für die Prozessfähigkeit wegen ihrer Schutzfunktion annimmt, für die übrigen Prozessvoraussetzungen aber verneint; kritisch zu einer unterschiedlichen Behandlung auch Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 172. 632 Vgl. nur Jauernig/Hess ZPR § 25 Rdn. 64. 633 Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 169. 634 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 46; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 180; differenzierend Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 176 (keine Parteidisposition bzgl. Gerichtsstandsvereinbarung). 635 BGHZ 159, 94, 100 = NJW 2004, 2523, 2524 (Parteifähigkeit); BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 86, 184, 189 = NJW 1983, 996, 997 (Prozessfähigkeit); dazu Engelmann-Pilger NJW 2005, 716. 636 BGH 19.6.2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484, 1487.

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d) Beweislast. Bleiben Zweifel bezüglich einer Prozessvoraussetzung bestehen, ist eine Beweislastentscheidung zu treffen. Beweisbelastete Partei ist hier regelmäßig der ein Sachurteil begehrende Kläger,637 für die Prozesshindernisse und negativen Prozessvoraussetzungen der Beklagte,638 im Falle der Säumnis des Klägers (§ 330) oder des Verzichtsurteils (§ 306) der die Klageabweisung beantragende Beklagte. Die Verteilung der Beweislast ändert sich durch die Amtsprüfung nicht.639 Vgl. zur Unterscheidung von positiven und negativen Prozessvoraussetzungen Rdn. 129. Auch hinsichtlich der Prozessfähigkeit der Parteien nimmt die überwiegende Mei167 nung zu Recht an, dass derjenige, der ein Sachurteil begehrt, i.d.R. also der Kläger, die Beweislast für die Prozessfähigkeit trägt.640 Bestehen nach Erschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen noch Zweifel an der Prozessfähigkeit, ist von der Prozessunfähigkeit auszugehen.641 Umstritten ist die Verteilung der Beweislast bei der deutschen Gerichtsbarkeit, die 168 vom BVerfG ausdrücklich offengelassen wurde642 und vom Völkerrecht nicht bestimmt ist.643 Da es zu erheblichen Beweisschwierigkeiten für den Kläger führen würde, wenn er die Beweislast für die fehlende Immunität (des Beklagten) tragen müsste, ist die Beweislast dafür ausnahmsweise dem Verfahrensgegner aufzuerlegen.644 Im Bereich der Amtsprüfung und damit auch für die Prozessvoraussetzungen gilt im 169 Beweisverfahren der Freibeweis,645 so dass das Gericht nicht an die förmlichen Beweismittel des Zivilprozesses gebunden ist und auch kein förmliches Beweisverfahren durchgeführt werden muss. 170

e) Reihenfolge der Prüfung. Das Gesetz gibt eine Reihenfolge der Prüfung bzgl. der einzelnen Prozessvoraussetzungen nicht vor. Da bei Verneinung auch nur einer Prozessvoraussetzung die Klage als unzulässig abzuweisen ist, kommt es auf die Frage, welcher Mangel vorliegt, praktisch nicht an.646 Sind mehrere Prozessvoraussetzungen zweifelhaft, kann prozessökonomisch verfahren und die Abweisung auf den am einfachsten

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637 BGH NJW-RR 2000, 1156 f. 638 BGH WM 1962, 644; RGZ 160, 338, 347 (allerdings wegen der damals in § 274 ZPO a.F. enthaltenen Formulierung als Einrede); vgl. zur Beweislast bei entgegenstehender Rechtshängigkeit § 261 Rdn. 74. 639 RGZ 160, 338, 346 f. 640 BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 18, 184, 189 f. = NJW 1955, 1714; BAG NZA 2000, 613, 614 m.w.N.; BAG NJW 1958, 1699, 1700; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 44 Rdn. 32; Stein/Jonas/Bork § 56 Rdn. 9 f.; a.A. Musielak NJW 1997, 1736, 1741 (Beweislast richtet sich nach materiellem Recht). 641 BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 86, 184, 189 = NJW 1983, 996, 997; BGHZ 18, 184, 189 f. = NJW 1955, 1714; Stein/Jonas/Bork § 56 Rdn. 10; a.A. Musielak NJW 1997, 1736, 1741 (im Zweifel ist von einer Geschäftsfähigkeit und damit auch von einer Prozessfähigkeit auszugehen). 642 BVerfGE 46, 342, 402 = NJW 1978, 485 ff. 643 V. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982. 644 V. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2982 meint, es sei ernsthaft zu erwägen, die Beweislast generell dem fremden Staat aufzuerlegen. 645 BGH 8.12.2009 – VI ZR 284/08, FamRZ 2010, 548; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGH NJW-RR 1993, 442; BGH NJW 1992, 627, 628; BGH NJW 1951, 441, 442; BAG AP Nr. 6 zu § 56 ZPO (Gründe zu II 3 a) = NZA 2000, 613, 614; OLG Koblenz 25.6.2007 – 12 U 1717/05, NJW-RR 2008, 148, 149; OLGR München 2002, 75; a.A. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 258; Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 97; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 77 Rdn. 48; Grunsky Grundlagen § 42 I 2, S. 438 ff.; Peters S. 81 ff., 195 ff.; Peters ZZP 101 (1988) 296, 298. 646 Allerdings wird zum Teil die Meinung vertreten, dass bei einer Prozessabweisung, die aus mehreren Gründen möglich wäre, derjenige ausgewählt werden sollte, der die geringste Präjudizierung zur Folge hat, vgl. Schumann Jus 1974, 507, 511 f.

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nachzuweisenden Mangel gestützt werden.647 Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Reihenfolge der Prüfung stets in das Belieben des Gerichts gestellt ist, insbesondere hat das Gericht jedenfalls über diejenigen Prozessvoraussetzungen zuerst zu entscheiden, die eine sachliche Bedingung für eine weitere Prozessvoraussetzung darstellen (innere Abhängigkeit).648 In der Literatur649 gibt es verschiedene Vorschläge, in welcher Reihenfolge Prozessvoraussetzungen zu prüfen sind. Eine Rangfolge kann unter Berücksichtigung verschiedener Gesichtspunkte vorgenommen werden. Als Kriterien kommen die Prozessökonomie650 (wenn mehrere Prozessvoraussetzungen fraglich sind, ist diejenige zuerst zu prüfen, die am ehesten und leichtesten feststellbar ist), die Rechtssicherheit651 (das Gericht hat zu bedenken, welche Entscheidung den Rechtsstreit am umfassendsten und überzeugendsten erledigt, welches Urteil die größte Gewähr für Richtigkeit bietet), möglichst geringe Präjudizierung des Abweisungsgrundes652 und der Schutzzweck der einzelnen Prozessvoraussetzungen in Betracht. Der jeweilige Schutzzweck findet seinen Ausdruck in den durch das Grundgesetz garantierten Rechten (Art. 101 Abs. 2, Art. 103 Abs. 1 GG) und den aus dem Gesetz abzuleitenden Aussagen (§ 579) über die Schwere des Mangels einer Prozessvoraussetzung.653 Führen diese unterschiedlichen Gesichtspunkte zu Widersprüchen, muss eine Abwägung darüber entscheiden, welchem Gesichtspunkt (und damit welcher Reihenfolge) im Einzelfall der Vorrang einzuräumen ist. Die Mehrheit schlägt folgende, rechtlich unverbindliche654 Reihenfolge vor: Die 171 ordnungsgemäße Klageerhebung655 ist an erster Stelle zu prüfen, denn sie bestimmt den Streitgegenstand. Danach sind wegen des in Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruchs auf rechtliches Gehör die die Parteien betreffenden Prozessvoraussetzungen zu prüfen.656 Die besondere Bedeutung dieser Prozessvoraussetzungen ergibt sich außerdem aus der

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647 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 42; Harms ZZP 83 (1970) 167, 169. 648 RG JW 1912, 643 (Rechtsweg vor Zuständigkeit); RG JW 1906, 810 (Nr. 6) (Parteifähigkeit vor Zuständigkeit); RGZ 99, 125, 126 (Klageerhebung vor Parteifähigkeit); RGZ 44, 350, 353; RGZ 34, 392, 397; BAGE 36, 274, 280 = NJW 1983, 839 = AP Nr. 1 zu § 48 ArbGG 1979 (Grunsky); vgl. zur Judikatur des RG Harms ZZP 83 (1970) 167, 170. 649 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 263: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit sowie gesetzliche Vertretung, Gerichtsbarkeit, Rechtsweg, Rechtshängigkeit, Rechtskraft, alle übrigen Prozessvoraussetzungen, Rechtsschutzvoraussetzungen; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166 ff.: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit sowie gesetzliche Vertretung (nicht aber Prozessführungsbefugnis) Gerichtsbarkeit, Rechtsweg, sachliche – örtliche – internationale Zuständigkeit, Rechtsschutzbedürfnis; Blomeyer ZPR § 39 III: Klageerhebung, Partei- und Prozessfähigkeit, Gerichtsbarkeit, Rechtsweg; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 42 f.: Klageerhebung, Prozessvoraussetzungen, die die Parteien betreffen, Gerichtsbarkeit, internationale Zuständigkeit, Rechtsweg, sachliche und örtliche Zuständigkeit; gegen jede Reihenfolge Harms ZZP 83 (1970) 167, 198 f. 650 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 14; Jauernig/Hess ZPR § 33 Rdn. 20; Harms ZZP 83 (1970) 167, 200. 651 Vgl. Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166. 652 Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 264; Levy ZZP 20 (1894) 87, 108; Harms ZZP 83 (1970) 167, 201; Schumann JuS 1974, 507, 511 ff. 653 Vgl. Levy ZZP 20 (1894) 87, 105; Harms ZZP 83 (1970) 167, 191; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 167. 654 Vgl. Harms ZZP 83 (1970) 167, 200, der sich zu Recht auch gegen den Charakter einer Sollvorschrift ausspricht; a.A. H. J. Müller DVBl 1959, 694, 698: Wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit besteht ein Recht des Beklagten auf Einhaltung der Rangordnung. 655 Dies ist ganz h.M.: RGZ 99, 125, 126; siehe Fn. 630, wobei Pohle ZZP 81 (1968) 161, 166 von Gewohnheitsrecht spricht; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18: wegen § 17 a Abs. 3, 5 GVG Rechtsweg an erster Stelle. 656 Vgl. Stein/Jonas/Brehm vor § 1 Rdn. 263; Blomeyer ZPR § 39 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 42; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 167, der bei umgekehrter Reihenfolge der Prüfung auf die Möglichkeit einer Urteils-Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG, § 13 Nr. 8 a i.V.m. §§ 90 ff. BVerfGG hinweist; a.A. Schumann JuS 1974, 507, 511; H. J. Müller DVBl 1959, 694, 698.

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Wertung des § 579 Abs. 1 Nr. 4, der eine Nichtigkeitsklage wegen eines Mangels der Prozessfähigkeit (Parteifähigkeit)657 möglich macht und diesen somit als besonders schwer bewertet. Erst im Anschluss sind die das Gericht betreffenden Prozessvoraussetzungen zu prüfen: die deutsche Gerichtsbarkeit,658 dann der Rechtsweg659 sowie die sachliche, örtliche 660 und internationale Zuständigkeit. 661 Die Zweckmäßigkeit gebietet es, die Rechtsschutzvoraussetzungen an letzter Stelle zu prüfen,662 da ein das Rechtsschutzbedürfnis ablehnendes Prozessurteil in seinen Wirkungen einem Sachurteil sehr nahe steht.

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§ 253 Klageschrift (1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift). (2) Die Klageschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts; 2. die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag. (3) Die Klageschrift soll ferner enthalten: 1. die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen; 2. die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht; 3. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden. (5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für

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657 Ob ihr Mangel eine Nichtigkeitsklage begründen kann, ist strittig, dazu § 579 Rdn. 35, 63 ff. (ablehnend). In entsprechender Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 wird dies jedoch überwiegend bejaht, so dass die Wertung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 auch für die Parteifähigkeit greift. 658 BGH NJW 1971, 1101 (deutsche Gerichtsbarkeit vor Rechtsweg); VGH Kassel 17.2.2010 – 7 E 2900/09, NJW 2010, 2680 (deutsche Gerichtsbarkeit vor Rechtsweg); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 43; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 170. 659 Pohle ZZP 81 (1968) 161, 170 f. empfiehlt aus Zweckmäßigkeitserwägungen den Vorrang der Rechtswegprüfung – eine vorrangige Ablehnung wegen fehlender internationaler Zuständigkeit ist bei Offensichtlichkeit dieses Mangels aber nicht unzulässig; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 43 und Geimer NJW 1974, 1045, die die internationale Zuständigkeit grds. vor dem Rechtsweg prüfen. 660 BAG NJW 1983, 839 (Rechtsweg muss feststehen, wenn sich die örtliche Zuständigkeit aus einer tarifvertraglichen Regelung ergeben kann). 661 OLG Hamm NJW 1969, 385 (örtliche Zuständigkeit vor internationaler Zuständigkeit); ebenso Pohle ZZP 81 (1968) 161, 171. 662 OLG Koblenz MDR 1982, 502: Die Frage der örtlichen Zuständigkeit ist vor der Frage des Rechtsschutzinteresses zu entscheiden; Pohle ZZP 81 (1968) 161, 173; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz. § 253 Rdn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 43; Thannhäuser S. 19.

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ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird. Schrifttum Anders/Gehle Antrag und Entscheidung im Zivilprozess, 3. Aufl. 2000; Arend Zahlungsverbindlichkeiten in fremder Währung, 1989; Becker Gestaltungsrecht und Gestaltungsgrund, AcP 188 (1988) 24; A. Blomeyer Zum Urteilsgegenstand im Leistungsprozeß, FS Lent (1957) 43; Dunz Der unbezifferte Leistungsantrag nach der heutigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, NJW 1984, 1734; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1968; Gies Klageanträge in Mietsachen, NZM 2003, 545; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1956; Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß, 1998; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß?, 1983; Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Heinemann Neubestimmung der prozessualen Schriftform, 2002; Kern Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags, 1970; Kleffmann Unbekannt als Parteibezeichnung, 1983; Lange Bezugnahme im Schriftsatz, NJW 1989, 438; Melissinos Die Bindung des Gerichts an Parteianträge gemäß § 308 Abs. 1 ZPO, 1982; Melullis Zum Regelungsbedarf bei der elektronischen Willenserklärung, MDR 1994, 109; Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags, 2004; Musielak Zur Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien, FS Schwab (1990) 349; Pawlowski Die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes bei Teilklagen, ZZP 78 (1965) 307; Pawlowski Zum Verhältnis von materiellem Recht und Streitgegenstand bei Teilklagen, AcP 195 (1995) 549; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959; Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag, 1994; Schilken Zur Bedeutung der „Anhängigkeit“ im Zivilprozeß, JR 1984, 446; Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften, NJW 1998, 1844; Schubert Klageantrag und Streitgegenstand bei Unterlassungsklagen, ZZP 85 (1972) 29; Steif Die Ausschaltungsbefugnis, 1969; Süß Die dogmatische Bedeutung des Verstoßes gegen die einzelnen Vorschriften der Klageerhebung im Zivilprozeß, FG Heilborn (1931) 125; Sutschet Bestimmter Klageantrag und Zwangsvollstreckung, ZZP 119 (2006) 279; Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit, 1973; Vollkommer Formzwang und Formzweck im Prozeßrecht, FS Hagen (1999) 49; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozeß, 1977.

I. II. III.

IV.

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Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Anwendbarkeit ____ 2 Die Klage ____ 4 1. Allgemeines ____ 4 2. Rechtsnatur ____ 7 Die Klageerhebung ____ 12 1. Einreichung der Klageschrift ____ 13 2. Der notwendige Inhalt der Klageschrift (Abs. 2) ____ 31 a) Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) ____ 33 aa) Bezeichnung der Parteien ____ 33 bb) Bezeichnung des Gerichts ____ 50 b) Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags (Abs. 2 Nr. 2) ____ 52 aa) Klagegegenstand ____ 53 (1) Begriff ____ 53 (2) Dauerschuldverhältnisse ____ 54

(3) Teilklagen ____ 55 bb) Klagegrund ____ 62 (1) Klagegrund als Lebenssachverhalt ____ 62 (2) Tatsachenbehauptung ____ 67 (3) Beschränkung des rechtlichen Prüfungsumfangs ____ 69 cc) Der bestimmte Antrag ____ 74 (1) Allgemeines ____ 74 (2) Leistungsantrag ____ 79 (3) Unbezifferter Zahlungsantrag ____ 98 (4) Auflösende Bedingungen ____ 108 (5) Unterlassungsantrag ____ 109 (6) Duldung ____ 128 (7) Nebenforderungen, Nebenentscheidungen ____ 130

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3. 4. 5. 6. 7. 8.

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(8) Feststellungsantrag ____ 135 (9) Gestaltungsantrag ____ 138 Weitere Anforderungen an die Klageschrift (Abs. 3–5) ____ 139 Auslegung der Klageschrift ____ 147 Weitere Erklärungen und Anträge ____ 148 Bezugnahme in der Klageschrift ____ 154 Zustellung ____ 164 Mängel der Klageerhebung und deren Behebung ____ 170 a) Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Klageeinreichung ____ 174

V.

aa) Fehlen der Postulationsfähigkeit ____ 176 bb) Fehlen der Unterschrift ____ 178 cc) Bedingte Klageerhebung ____ 180 b) Zustellungsmängel ____ 182 c) Mängel bezüglich des Inhalts der Klageschrift ____ 189 Verfahrenskosten ____ 201

I. Gesetzesgeschichte 1

Der ursprüngliche § 230 (§ 222 des Entwurfs) wurde mit der Novelle von 18981 in den § 253 übernommen. Nach der Novelle vom 13.2.19242 sollte die Klageschrift gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 1 auch die Aufforderung an den Beklagten enthalten, etwaige gegen die Behauptungen des Klägers vorzubringende Einwendungen und Beweismittel unverzüglich durch den zu bestellenden Anwalt in einem Schriftsatz dem Kläger und dem Gericht mitzuteilen. § 253 erhielt nach der Novelle vom 12.9.19503 weitgehend den bis heute geltenden Inhalt. § 253 Abs. 3 Nr. 1 wurde wieder gestrichen, ebenso § 253 Abs. 2 Nr. 3, der als notwendigen Inhalt der Klageschrift die Ladung des Beklagten vor das Prozessgericht vorsah. Schließlich wurde der heutige Abs. 5 Satz 1 eingefügt. Mit dem Gesetz zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20.12. 19744 wurde Abs. 3 insoweit ergänzt, als sich der Kläger bereits in der Klageschrift dazu äußern sollte, ob einer Übertragung der Sache auf den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Bedingt durch die Einführung des originären Einzelrichters in § 3485 wurde § 253 Abs. 3 zunächst durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (ZPO-RG)6 umformuliert7 und ist durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ergänzt worden.8 Mit dem Gesetz über die Verwendung elektronischer Kommunikationsformen in der Justiz (JKomG)9 wurde § 253 Abs. 5 in Abstimmung mit §§ 130 a, 133 um Satz 2 ergänzt, der eine Beifügung von Abschriften bei elektronischer Klageeinreichung für nicht erforderlich erklärt. II. Anwendbarkeit

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§ 253 gilt entsprechend im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495); § 253 Abs. 2 Nr. 2,10 Abs. 4 und Abs. 5 sind auch im Beschlussverfah-

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1 RGBl S. 410, 457; vgl. zur Entwicklung Bieresborn Klage und Klageerwiderung im deutschen und englischen Zivilprozeß (1999) 347 ff. 2 RGBl I S. 135, 137. 3 BGBl I S. 455, 471, 556 f. 4 BGBl I S. 3651, 3652. 5 BT-Drucks. 14/4722 S. 80. 6 BGBl I 2001 S. 1887, 1891. 7 Die Formulierung „Übertragung der Sache auf“ wurde durch die Formulierung „Entscheidung der Sache durch“ ersetzt. 8 V. 29.6.2012, BGBl I 2012 S. 1577, 1579; zur Begründung siehe BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 9 BGBl I 2005 S. 837, 839. 10 BAG 7.2.2012 − 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359, 360; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 58/10; BAG 5.10.2010 − 1 ABR 88/09, NJW 2011, 1386, 1387; BAG 22.6.2005 – 10 ABR 34/04, NZA-RR 2006, 23, 26; BAGE 106, 188,

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ren,11 § 253 Abs. 2 Nr. 1 ist dagegen nur eingeschränkt anwendbar. Zwar ist bei einem Antrag gemäß § 81 ArbGG der Antragsteller zu bezeichnen, die Bezeichnung der übrigen Beteiligten kann vom Antragsteller wegen des Untersuchungsgrundsatzes im Beschlussverfahren jedoch grundsätzlich nicht verlangt werden.12 § 253 ZPO findet gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG auch für Familienstreitsachen (§ 112 3 FamFG) und für Ehesachen (§ 121 FamFG) entsprechende Anwendung.13 Für den Antrag in Ehesachen gilt zusätzlich § 124 Satz 2 FamFG und in Scheidungssachen § 133 FamFG.14 Zu berücksichtigen sind die besonderen Begrifflichkeiten gemäß § 113 Abs. 5 FamFG.15 III. Die Klage 1. Allgemeines. Das ordentliche Verfahren, das auf Erlass eines Urteils auf Grund 4 obligatorischer mündlicher Verhandlung gerichtet ist, beginnt mit der Einreichung der Klage bei Gericht. Dies gilt auch für den Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592 ff.) sowie für das Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff.). Andere Verfahren werden zum Teil durch Anträge eingeleitet. Diese sind besonders geregelt, wie das Mahnverfahren (§§ 688 ff.), die Vollstreckung (§§ 704 ff.), das Arrest- und Verfügungsverfahren (§§ 916 ff., 935 ff.) und das Schiedsverfahren (§§ 1025 ff.). Die Klage enthält ein Rechtsschutzgesuch des Klägers an das Gericht. Durch die 5 Erhebung der Klage wird das Prozessrechtsverhältnis begründet. Außerdem werden das Gericht, die Parteien sowie der Gegenstand des Verfahrens bestimmt. Sie ermöglicht dem Beklagten durch die Kenntnis von Grund und Höhe der Klageforderung eine wirksame Verteidigung.16 § 253 ist daher – ebenso wie § 308 – Ausdruck der Dispositionsmaxime. Die Terminologie in der ZPO ist uneinheitlich. Mit dem Begriff „Klage“ ist teilweise 6 die Klageschrift, teilweise aber auch die Klageerhebung gemeint. 2. Rechtsnatur. Die Klage stellt eine prozessuale, empfangsbedürftige Willens- 7 erklärung dar,17 die zum einen ein Rechtsschutzersuchen an das Gericht enthält und sich darüber hinaus auch an den von der Entscheidung betroffenen Gegner richtet.18 Sie ist zudem ein Antrag im Sinne des § 216, über den grundsätzlich nach mündlicher Verhandlung19 durch Urteil zu entscheiden ist. Als Prozesshandlung unterliegt die Klage in ihren Voraussetzungen und Wirkun- 8 gen dem Prozessrecht. Eine bedingte Klageerhebung ist deshalb unwirksam,20 die Klage ist als unzulässig abzuweisen.21 Zu den Folgen einer bedingten Klageerhebung siehe

_____ 190; BAG NZA 2004, 670, 674; BAG AP Nr. 1 zu § 89 BetrVG 1972 = MDR 2004, 157 (LS); BAG AP Nr. 50 zu § 81 ArbGG 1979 = DB 2001, 1424 m.w.N. 11 ErfKomm/Koch ArbR12 (2012) § 81 ArbGG Rdn. 1; G/M/P/Matthes ArbGG7 (2009) § 81 Rdn. 8, 13. 12 ErfKomm/Koch ArbR12 (2012) § 81 ArbGG Rdn. 1; G/M/P/Matthes ArbGG7 (2009) § 81 Rdn. 11. 13 MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 6. 14 Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 133 FamFG Rdn. 1. 15 Zu den Begrifflichkeiten näher Schael FamRZ 2009, 7 ff. 16 OLG Düsseldorf MDR 1996, 415, 416. Vor Klageerhebung ist eine – vorsorgliche – Verteidigung des potentiellen Beklagten nicht möglich. Im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes ist dagegen die Hinterlegung einer Schutzschrift gegen einen zu erwartenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zulässig, vgl. Wieczorek/Schütze/Thümmel3 (1995) § 937 Rdn. 8. 17 BGH NJW 1977, 1686; BGHZ 4, 328, 335 = NJW 1952, 545. 18 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 88 Rdn. 6. 19 Ausnahmen: §§ 128 Abs. 2, 307 S. 2, 331 Abs. 3. 20 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296; BAG NZA 2000, 606, 607. 21 BVerfGE 68, 132, 142 = NJW 1985, 846; BGH NJW 1987, 904, 905; RGZ 144, 71, 72; OLG Dresden NJW-RR 2000, 901, 903.

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unten Rdn. 180. Dies gilt ausnahmslos für außerprozessuale,21a aber auch für innerprozessuale 22 Bedingungen, da es sich um eine verfahrenseinleitende Prozesshandlung handelt. Ein Verfahren von Anfang an unter eine Bedingung zu stellen mit der Folge, dass die gesamten Rechtswirkungen der Klage je nach dem Eintritt oder dem Ausfall der Bedingung bei Bestand bleiben oder hinfällig werden, ist in allen Fällen mit der Aufgabe und den Zwecken des staatlichen Prozessverfahrens nicht vereinbar.23 So kann die Klage nicht von dem Ausgang eines anderen selbständigen Verfahrens24 abhängig gemacht werden oder davon, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen oder die Klage begründet ist.25 Aber auch Bedingungen in Bezug auf die Parteien sind als unzulässig anzusehen,26 weil Klarheit herrschen muss, zwischen welchen Parteien ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist. Unzulässig ist daher eine subjektive eventuelle Klagenhäufung sowohl auf Beklagtenseite, d.h. wenn die Klage gegen den Zweitbeklagten vom Erfolg der Klage gegen den Erstbeklagten abhängig gemacht wird,27 als auch auf Klägerseite, wenn z.B. jemand im eigenen Namen, hilfsweise als Partei kraft Amtes auftritt28 oder ein zweiter Kläger die Klage hilfsweise für den Fall erhebt, dass die Klage des ersten Klägers keinen Erfolg hat.29 Als unzulässig ist auch eine Bedingung anzusehen, dass stets über nachrangig geltend gemachte Forderungen nur entschieden werden solle, sofern es für die Entscheidung über vorrangige Ansprüche einer Beweisaufnahme bedürfe. Damit wird die Klage bezüglich aller Forderungen mit einer Bedingung verknüpft, ohne dass gleichzeitig noch ein unbedingter Antrag aufrechterhalten würde.30 Ebenso wenig kann die Klageerhebung davon abhängig gemacht werden, dass der Beklagte den Anspruch anerkennt oder keine Widerklage erhebt.31 Die Auslegung des Klageantrags kann aber ergeben, dass die Klage unbedingt erhoben werden soll und die Bedingung als unbeachtlich zu behandeln ist (vgl. Rdn. 147). 9 Eine Klageerhebung unter der Bedingung, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird, ist ebenfalls unzulässig.32 Allerdings kann die Klage mit der Maßgabe eingereicht werden, dass das Gericht die Klageschrift erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe als Klage behandeln, d.h. erst dann zustellen soll.33 In diesem Fall ist nicht die erhobene Klage, sondern der Antrag auf Zustellung bedingt, was im Interesse der Verfahrensbe-

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21a BAG NZA 2000, 606, 607; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 24. 22 Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. 23 So RGZ 144, 71, 72. 24 Vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433. 25 Stein/Jonas/Roth Rdn. 3; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. 26 RGZ 58, 248 (Klageerhebung im eigenen Namen, eventuell im fremden Namen); RG Gruchot 52, 1124, 1128 (Klage gegen einen, eventuell gegen alle anteilsweise); RGZ 144, 71, 72; BGH NJW 1972, 2302; BAG NJW 1994, 1084, 1086; OLG Saarbrücken 7. 2. 2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47 (bedingt erklärter Parteibeitritt); LG Berlin NJW 1958, 833 mit zust. Anm. Habscheid; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozeß (1971) 82 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 34; a.A. Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1972) 130 f. 27 LG Berlin NJW 1958, 833 mit zust. Anm. Habscheid; BAG NJW 1998, 2306, 2308; LAG Köln MDR 1999, 376; a.A. AK/Koch § 60 Rdn. 7. 28 BGH MDR 1973, 742 (Klage eines Sammlungspflegers hilfsweise als Pfleger für unbekannte Dritte sowie in eigener Person). 29 OLG Saarbrücken 7.2.2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47 (bedingt erklärter Parteibeitritt). 30 BGH NJW 1995, 1353. 31 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 26. 32 BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BGH NJW 1972, 1373, 1374; BAG NJW 1969, 446; BVerwG NJW 1981, 698; OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380. 33 OLG Naumburg OLG-NL 2000, 91, 93; OLG Koblenz FamRZ 1998, 312; OLG Dresden NJW-RR 1997, 1424; OLG Düsseldorf AnwBl 1989, 62; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 512.

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schleunigung als zulässig angesehen wird.34 Zur Möglichkeit der Heilung der fehlenden Zustellung gemäß § 295 in diesem Fall siehe unten Rdn. 181. Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht dem Prozesskostenhilfegesuch nur zu einem – wenn auch überwiegenden – Teil stattgibt, und der Kläger deutlich gemacht hat, dass die Zustellung der Klage nur im Umfange der Prozesskostenhilfe erfolgen solle. Die Gebote der Prozessklarheit und der Bestimmtheit werden insofern nicht beeinträchtigt.35 Wird bei Gericht gleichzeitig mit einem Prozesskostenhilfeantrag ein Schriftsatz eingereicht, der allen an eine Klageschrift zu stellenden Anforderungen entspricht, ist das Gewollte durch Auslegung und im Zweifelsfall durch Rückfrage zu ermitteln. 36 Hier sind bei der Auslegung (dazu unten Rdn. 147) drei Möglichkeiten in Betracht zu ziehen. Der Schriftsatz kann eine unabhängig von der Prozesskostenhilfebewilligung erhobene Klage darstellen. Es kann sich um eine unter der Bedingung der Prozesskostenhilfegewährung erhobene und damit unwirksame Klage handeln.37 Schließlich kann der Schriftsatz lediglich einen der Begründung des Prozesskostenhilfeantrags dienenden Entwurf einer erst künftig zu erhebenden Klage darstellen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Klage als „Klageentwurf“ bezeichnet oder nicht unterschrieben ist,38 kann sich aber – selbst bei fehlerhafter Bezeichnung als „Klage und PKH-Antrag“ – auch aus der Klagebegründung ergeben.39 Allein die gemeinsame Einreichung von Prozesskostenhilfeantrag und Klageschrift rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, dass ein bloßer Klageentwurf gewollt sei. Vielmehr muss die klagende Partei dies klar und eindeutig zum Ausdruck bringen.40 Liegt lediglich ein Prozesskostenhilfeantrag bzw. ein solcher nebst Klageentwurf vor, muss der Kläger zur Klageerhebung grundsätzlich noch eine, den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 ZPO entsprechende Klageschrift einreichen, oder in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich zu erkennen geben, dass er den Prozesskostenhilfeantrag bzw. den Klageentwurf nunmehr als Klageschrift ansehe (vgl. Rdn. 181).41 Auf die Verjährungshemmung hat diese Problematik allerdings keinen Einfluss mehr.42 Diese tritt unabhängig vom Vorhandensein einer wirksamen Klage bereits mit der Einreichung des Prozesskostenhilfeantrags ein, wenn dessen Bekanntgabe demnächst veranlasst wird, § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB. Die Klage duldet auch keine Zeitbestimmung, d.h. der prozessuale Antrag auf Ent- 10 scheidung darf nicht befristet sein. Ist dagegen das Klageverfahren bereits eingeleitet und zumindest ein Klageantrag un- 11 bedingt erhoben, sind innerprozessuale Bedingungen einzelner Klageanträge zuläs-

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34 OLG Köln FamRZ 1984, 916, 917; LAG Nürnberg LAGE Nr. 1 zu § 114 ZPO (2002); Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 26; MünchKomm/Motzer § 117 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 117 Rdn. 7; vgl. auch BGH FamRZ 1995, 797; a.A. Woitkewitsch VuR 2005, 161, 163 f. 35 OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 512; a.A. OLG München MDR 1988, 972 f.; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 117 Rdn. 11. 36 BGH NJW-RR 1987, 376 (Prozesskostenhilfeantrag verbunden mit Berufungseinlegung). 37 OLG Köln NJW 1994, 3360. 38 BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376. 39 BGH MDR 1961, 398 (Berufung); OLG Hamm FamRZ 1980, 1126, 1127; vgl. auch OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380. 40 BGH NJW 2002, 1352; BGH FamRZ 1990, 995; BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGHZ 4, 328, 333 = NJW 1952, 545; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361; OLG Köln NJW-RR 1997, 637; OLG Koblenz FamRZ 1998, 312; OLG München NJW-RR 1998, 205 f. (nachträgliche Erklärung stellt eine Klagerücknahme dar); a.A. wohl OLG Bamberg JurBüro 1985, 407. 41 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, MDR 2011, 879 m.w.N.; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 42 Anders noch vor der Schuldrechtsreform, vgl. OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361.

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sig,43 weil der Kläger hierdurch lediglich sein Begehren in eine bestimmte Reihenfolge bringt. So bestehen gegen eine eventuelle Klagenhäufung zumindest dann keine Bedenken, wenn Haupt- und Hilfsantrag wirtschaftlich auf ein gleichartiges Ziel gerichtet sind (§ 260 Rdn. 33 ff.). Auch eine eventuelle Widerklage ist zulässig (§ 260 Rdn. 41). IV. Die Klageerhebung 12

Gemäß § 253 Abs. 1 erfolgt die Klageerhebung durch Zustellung eines Schriftsatzes (§§ 270, 271). Dies setzt die vorhergehende Einreichung einer den Erfordernissen des § 253 Abs. 2–4 entsprechenden Klageschrift voraus. Hier muss allerdings unterschieden werden zwischen der Wirksamkeit der Klageschrift und deren Ordnungsmäßigkeit. Der Akt der Klageerhebung als solcher ist Voraussetzung für die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses, während die Ordnungsmäßigkeit der Klage eine Prozessvoraussetzung darstellt, die in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Vor § 253 Rdn. 57 f.).44

1. Einreichung der Klageschrift. Die Klage ist im landgerichtlichen Verfahren schriftlich45 bei dem Gericht unter Beifügung der für ihre Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen (§ 253 Abs. 5).46 Im amtsgerichtlichen Verfahren kann die Klage auch mündlich zum Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden (§§ 496, 129 a). Ansonsten ist eine mündliche Klageerhebung grundsätzlich nur innerhalb eines bereits rechtshängigen Verfahrens möglich (näher § 261 Rdn. 35), wie z.B. bei der Widerklage, der Zwischenfeststellungsklage, der Klageänderung und der Klageerweiterung. Zur Bezugnahme auf einen mit einem Prozesskostenhilfegesuch eingereichten Klageentwurf in der mündlichen Verhandlung siehe unten Rdn. 157 f. Grundsätzlich muss die Klageschrift als bestimmender Schriftsatz – abweichend 14 vom Wortlaut des § 130 Nr. 6 („sollen“) – eigenhändig unterschrieben werden.47 Das Schriftformerfordernis ist – nach der gängigen Formulierung in der Rechtsprechung – nicht Selbstzweck, sondern soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend entnommen werden können. Zudem dient es der Feststellung, dass es sich nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass das Schriftstück mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.48 Zu den Folgen von Unterschriftsmängeln siehe unten Rdn. 178 f. 13

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43 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 25. 44 BGH NJW 2000, 3351, 3352; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2691; OLG Frankfurt NJW 1992, 1178; KG OLGZ 1991, 465, 466; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 93 Rdn. 19; Halbach S. 82; Süß FG Heilborn, S. 125 ff.; Süß ZZP 54 (1929) 12, 52; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 1, wonach die Klage selbst und die Ordnungsgemäßheit der Klageerhebung Prozessvoraussetzungen darstellen. 45 Bedenken gegen die Verwendung von Formularen bestehen grundsätzlich nicht, MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 22; vgl. dazu Friederici MDR 1978, 725; a.A. OLG Celle FamRZ 1978, 257, 258. 46 Die Bezeichnung als Klageschrift ist nicht erforderlich, BGH NJW-RR 1989, 508. 47 BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704; BGHZ 92, 251, 254 = NJW 1985, 328, 329; BFH NJW 1996, 1432; Berufungsbegründungsschrift: BGHZ 97, 251, 253 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1997, 3380, 3381; BGH NJW 1998, 3649; BGH NJW 2001, 2888 f.; BAG NJW 1989, 1822; Revisionsbegründungsschrift: BAG NJW 1996, 3164, 3165; a.A. bloße Ordnungsvorschrift: Zöller/Greger § 130 Rdn. 21 f.; Vollkommer S. 126 ff., 260 ff.; vgl. auch Vollkommer FS Hagen (1999) 49 ff.; Meller-Hannich ZPR Rdn. 197; eingehend Heinemann insbes. S. 338 ff.; OVG Münster NJW 1965, 2044 f. (für den Fall einer handschriftlich verfassten Klageschrift); einschränkend das BVerwG in st. Rspr., vgl. NJW 1989, 1175 (Einzelfallbetrachtung). 48 So grundlegend GmS-OGB BGHZ 75, 340, 349 = NJW 1980, 172, 174; BGH NJW 1986, 1759, 1760; BGH NJW 2003, 2028; BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088.

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Die Unterschrift muss vom Kläger bzw. seinem gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter, in Anwaltsprozessen von einem zugelassenen Rechtsanwalt stammen.49 Der Zusatz „Rechtsanwalt“ ist nicht erforderlich.50 Bei Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts oder Behörden, die unmittelbar zur Einreichung bestimmender Schriftsätze bei Gericht befugt sind, ist das Schriftlichkeitserfordernis als gewahrt anzusehen, wenn der Schriftsatz mit einem Beglaubigungsvermerk versehen und der Name des die Verantwortung Tragenden nur in Maschinenschrift wiedergegeben ist.51 Die Unterschrift muss im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich hinter oder unter dem Text stehen, um zu gewährleisten, dass der Unterzeichnende die Verantwortung für den vorstehenden Text übernommen hat.52 Eine Unterschrift setzt einen die Identität des Unterschreibenden hinreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug voraus, der sich – ohne lesbar sein zu müssen – als Wiedergabe eines Namens darstellt und die Absicht einer vollen Unterschriftsleistung erkennen lässt (näher § 130 Rdn. 19 ff.).53 Es genügt, wenn ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, diesen Namen aus dem Schriftzug noch herauslesen kann.54 Nicht ausreichend ist dagegen ein Schriftzug, der nach seinem äußeren Erscheinungsbild als bewusste und gewollte Namensabkürzung erscheint (Handzeichen, Paraphe)55 oder eine Unterschrift, die nicht erkennen lässt, dass sie eine den Namen des Unterzeichners wiedergebende Buchstabenfolge darstellen soll.56 Dasselbe gilt für einen Faksimilestempel57 oder eine maschinenschriftliche58 oder computerschriftliche (in Druckbuchstaben)59 „Unterschrift“. Auch eine nur „formelle Unterschrift“, die für die Fälle angenommen wird, in denen sich der unterschreibende Rechtsanwalt von dem Inhalt der Klageschrift distanziert oder sich aus dem Schriftsatz ergibt, dass dieser ohne eigene Prüfung und ohne Verantwortungsübernahme durch den unterschreibenden Rechtsanwalt eingereicht wurde, genügt den Formerfordernissen nicht.60 Der Eigenhändigkeitsgrundsatz wird in vielen Fällen durchbrochen, vor allem um dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation

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49 BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704; BGHZ 92, 251, 254 = NJW 1985, 328, 329; RGZ (GS) 151, 82, 84 f. Nach BFH NJW 1978, 184 ist es allerdings ausreichend, wenn zwar nicht die „Erstschrift“, aber das am selben Tag eingegangene, als „Zweitschrift“ bezeichnete Schriftstück die eigenhändige Unterschrift des Prozessbevollmächtigten enthält. Nach Ansicht von Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 361, ist die Unterzeichnung durch einen postulationsfähigen Anwalt keine Frage der Schriftform, sondern der Postulationsfähigkeit. Zum Unterschriftserfordernis vgl. auch Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftungsrecht3 (2009) § 28 Rdn. 118 ff. 50 LAG Frankfurt DB 1997, 938. 51 GmS-OGB BGHZ 75, 340, 348 = NJW 1980, 172, 174. 52 BGH NJW-RR 2004, 1364 zur Berufungsbegründung (Unterschrift auf der ersten Seite); a.A. Heinemann S. 60. 53 BGH NJW 1997, 3380, 3381 (Berufungsschrift); zu den Anforderungen an eine Unterschrift vgl. Braun FS Schneider (1997) 447, 462 f.; Heinemann S. 46 ff.; Schneider NJW 1998, 1844. 54 BAG NJW 1996, 3164 (Revisionsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1992, 1150 (Empfangsbekenntnis). 55 BGH NJW 1994, 55 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1997, 3380, 3381 (Berufungsschrift); BGH NJW 1999, 60, 61 (Berufungsschrift); BAG NJW 1996, 3164 f. (Revisionsbegründungsschrift); BFH NJW 1999, 2919 (Klageschrift) jeweils m.w.N.; LAG Berlin NZA-RR 2002, 211 f. (Berufungsschrift); OLG Köln 11.9.2008 – 2 U 49/08, NJW 2008, 3649 (Berufungsschrift). 56 BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704 (Klageschrift). 57 BGH NJW 1976, 966 f. (Berufungsschrift); BGH NJW 1962, 1505, 1507 (Berufungsschrift im Patentnichtigkeitsverfahren); vgl. auch Heinemann S. 48 m.w.N. 58 (GSZ) RGZ 151, 82, 85. 59 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 (Berufungsbegründungsschrift). 60 BGH 24.1.2008 – IX ZB 258/05, NJW 2008, 1311, 1312 (Berufungsbegründungsschrift); BGH 23.6.2005 – V ZB 45/04, NJW 2005, 2709 (Berufungsbegründungsschrift).

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Rechnung zu tragen. So wurde bereits früher die Übermittlung der Klageschrift durch Telegramm,61 durch Fernschreiben (Telex)62 und durch Telefax63 für zulässig gehalten. Letzterem hat der Gesetzgeber durch Änderung des § 130 Nr. 6 Rechnung getragen.64 Danach ist bei einer Übermittlung durch Telefaxdienst nur noch die Wiedergabe der Unterschrift in Kopie erforderlich. Auch die Klageeinreichung mittels Computerfax ist als Telekopie i.S.d. § 130 Nr. 6 und nicht als elektronisches Dokument i.S.v. § 130 a anzusehen.65 Obwohl der Gesetzeswortlaut dies nicht trägt, wenn er die Kopie der (handschriftlichen) Unterschrift fordert, beim Computerfax jedoch nur die eingescannte Unterschrift die Vorlage bildet,66 genügt die eingescannte Unterschrift,67 nicht aber der Vermerk, dass eine Unterzeichnung wegen der gewählten Übertragungsform nicht erfolgen könne (vgl. auch Rdn. 23). 68 Ein diesbezüglicher gesetzgeberischer Handlungsbedarf wurde wegen der eindeutigen Entscheidung des GmS,69 der auch die elektronische Übermittlung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts (Com-

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61 RGZ 139, 45, 47 (Berufungsschrift); (GSZ) RGZ 151, 82, 86; BGHZ 87, 63, 64 = NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde); BGH JZ 1953, 179 f. (Rechtsbeschwerde, Fristwahrung mit fernmündlicher Durchsage) m. zust. Anm. Schönke; Klageschrift ist hier das bei Gericht eingehende Ankunftstelegramm, sodass auch die telefonische Aufgabe des Telegramms genügt, BVerfGE 36, 298, 304 = NJW 1974, 847. 62 BGH GRUR 1955, 29 (Berufungsschrift im Patentnichtigkeitsverfahren); BGH NJW 1986, 1759, 1760 (Berufungsbegründungsschrift); dazu Borgmann AnwBl 1985, 196, 197 f. Verfügt das Gericht über kein Empfangsgerät, so sei der Schriftform dann genügt, wenn die Klage als Telebrief über Fernkopierer zwischen Postämtern übermittelt und anschließend als Fernkopie in einer verschlossenen Umhüllung durch die Post ausgeliefert wird. Vgl. hierzu BGH NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde) m.w.N.; Heinemann S. 154. 63 Ständige Rspr.: BVerfG NJW 1996, 2857 (Berufungsbegründungsschrift); BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618, 1619 (Beschwerde im Patenterteilungsverfahren); BGH NJW 1983, 1498 (sofortige Beschwerde); BGH NJW 1998, 3649, 3650 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1997, 250 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252 (Klageschrift); BAG NJW 1989, 1822, 1823 (Berufungsbegründungsschrift); BAG NJW 2001, 989, 991 (schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen); BFH NJW 1991, 2927, 2928 (Klageschrift); a.A. BFH NJW 1999, 1422, 1424 (eigenhändiger Investitionszulagenantrag gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 InvZulG 1993); zusätzliche Garantien fordert Melullis MDR 1994, 109, 110, um die mit dieser Übermittlungsart entstehenden Risiken zu minimieren; zu den prozessrechtlichen Problemen bei der Verwendung von Telefax Pape/Notthoff NJW 1996, 417 ff. 64 Neufassung mit Wirkung vom 1.8.2001 durch Gesetz vom 13.7.2001 (BGBl I S. 1542). 65 Dästner NJW 2001, 3469, 3470. 66 Vgl. Stadler ZZP 111 (2002) 413, 418. 67 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087; GmS-OGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 165 = NJW 2000, 2340 f.; ebenso BGH MDR 2004, 349, 350 = GRUR 2003, 1068 (Beschwerde); BGH NJW 2001, 831 (Berufungsbegründungsschrift); vgl. auch BSG NJW 1997, 1254, 1255 (Berufungsschrift). Anders noch BGH NJW 1998, 3649 (Berufungsbegründungsschrift) der den GmS-OGB angerufen hat und BGH NJWRR 1999, 1251 ff. (Klageschrift) bzgl. einer Faksimileunterschrift auf der Faxvorlage. Beide Fälle müssen aber gleich behandelt werden; dazu Wirges AnwBl 2002, 88 ff. 68 FG Hamburg NJW 2001, 992 (Klageschrift); offengelassen BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087, der aber dazu tendiert, dass dies nicht genügt, weil die Unterschrift beim Computerfax ohne nennenswerte Schwierigkeiten eingescannt werden könne und deshalb kein überzeugender Grund bestehe, darauf entgegen dem Gesetzeswortlaut zu verzichten; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 14; Krüger/Bütter MDR 2003, 181, 182 (Der Gesetzgeber stellt insoweit strengere Anforderungen als die Rechtsprechung vor Inkrafttreten des § 130 Nr. 6); Stadler ZZP 111 (2002) 413, 417 (Ein solcher Vermerk ist mit dem geltenden § 130 Nr. 6 nicht vereinbar); a.A. GmS-OGB 5.4.2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 165 = NJW 2000, 2340, 2341 („… oder der Hinweis angebracht ist, dass der benannte Urheber wegen der gewählten Übertragungsform nicht unterzeichnen kann.“); OLG Braunschweig NJW 2004, 2024, 2025 ff. (Vorinstanz zu BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086); LAG Köln NZA 2001, 1159, 1160 (Einspruch gegen ein Versäumnisurteil); Heinemann S. 193, 195. Vgl. auch BVerfG NJW 2002, 3534, 3535 (Einspruch gegen Strafbefehl) das im Einzelfall auch ein Computerfax ohne Unterschrift oder Vermerk für ausreichend ansieht. 69 GmS-OGB 5. 4. 2000 – GmS-OGB 1/98, BGHZ 144, 160, 164 f. = NJW 2000, 2340 f.

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puterfax) als ausreichend betrachtet hat, nicht gesehen.70 Eine eingescannte Unterschrift des Prozessbevollmächtigten genügt dagegen nicht den Formerfordernissen des § 130 Nr. 6, wenn der Schriftsatz mit Hilfe eines normalen Faxgerätes und nicht unmittelbar aus dem Computer versandt wird.71 Bei der elektronischen Datenübermittlung ist es zwar grundsätzlich unerheblich, 19 von welchem Anschluss aus die Klageschrift gesendet wird, jedoch musste sie nach bisheriger Rechtsprechung dem Gericht direkt oder durch die Post übermittelt werden. Eine Übermittlung durch Zwischenschaltung eines privaten Empfängers sollte nicht genügen, weil bei dieser Art der Übermittlung nicht zweifelsfrei gewährleistet sei, dass es sich bei dem übermittelten Schriftsatz nicht um einen bloßen Entwurf handle, dessen Weitergabe an das Gericht vom Ersteller gar nicht oder nur bedingt gewollt sei.72 Von dieser Auffassung wollte der Gesetzgeber jedoch mit der Änderung des § 130 Nr. 6 abrücken,73 wenngleich der Wortlaut insoweit wohl nicht zwingend ist. Ist durch die Klageeinreichung eine Frist zu wahren (vgl. § 167), muss das Telefax, 20 das Computerfax bzw. das elektronische Dokument vollständig vom Empfangsgerät des Gerichts gespeichert worden sein.74 Auf den vollständigen Ausdruck der das Schriftstück abschließenden Seite inklusive Unterschrift und Anlagen, kommt es nach der Rechtsprechung des BGH75 nicht mehr an. Der Zugang trotz Scheiterns des vollständigen oder fehlerfreien Ausdrucks (z.B. infolge eines Papierstaus) wurde schon früher fingiert,76 wenn dies auf einem technischen Versagen auf Empfängerseite beruhte, die Signalübermittlung aber vollständig stattgefunden hatte und der Gesamtinhalt des Schriftsatzes auf andere Weise einwandfrei zu ermitteln war.77 Den Absender trifft, wenn er den Übermittlungsfehler auf Grund des Sendeberichts nicht erkennen konnte,78 auch keine Erkundigungspflicht dahingehend, ob ein mangelfreier Ausdruck erfolgt ist.79 Fehlt es dagegen an einer vollständigen Signalübermittlung, hindert dies zwar den Zugang, jedoch kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht, wenn die Gründe für den Defekt in der Sphäre des

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70 BT-Drucks. 14/4987 S. 23. 71 BGH 10.10.2006 – XI ZB 40/05, NJW 2006, 3784, 3785; die unterschiedliche Behandlung von Computerfax und herkömmlichem Telefax ist verfassungsgemäß, BVerfG 18.4.2007 – 1 BvR 110/07, NJW 2007, 3117, 3118. 72 BGHZ 79, 314, 318 = NJW 1981, 1618 (Beschwerde im Patenterteilungsverfahren); BAG NJW 1989, 1822, 1823 f. (Berufungsbegründungsschrift); BAG NJW 1990, 3165 (Berufungsbegründungsschrift); BFH NJW 1991, 2927, 2928 (Klageschrift); einschr. BGH NJW 1998, 762 f. (Berufungsbegründungsschrift, Fax des Anwalts an seine Kanzlei und von dort an das Gericht); a.A. BayVGH BB 1977, 568 (Berufungsschrift); Ebnet NJW 1992, 2985, 2986; Wolf NJW 1989, 2592, 2593; Buckenberger NJW 1983, 1475; eingehend Pape/ Notthof NJW 1996, 417, 420. 73 Vgl. BT-Drucks. 14/4987 S. 24 (kein Ausschluss von privaten Boten). 74 BGH 4.12.2008 – IX ZB 41/08, NJW-RR 2009, 357. 75 BGH 25.4.2006 – IV ZB 20/05, NJW 2006, 2263, 2265; anders früher BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1994, 2097 f. (Prozesskostenhilfeantrag); vgl. auch BGH NJW 2004, 2228, 2230 (Klageschrift, vom Kläger nicht zu vertretende Übermittlung der Klageschrift in zwei getrennten Sendungen); Daumke ZIP 1995, 722, 725; Ebnet JZ 1996, 507, 509 f.; Pape/Notthoff NJW 1996, 417, 418; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1823; a.A. Heinemann S. 175 (fristwahrender Beginn der Schriftsatzübermittlung). 76 BVerfG NJW 1996, 2857 (Berufungsbegründungsschrift). 77 BGH NJW 1994, 1881, 1882 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); vgl. auch BGHZ 105, 40, 42 ff. = NJW 1988, 2788 f. (Einspruchsbegründung im Patenteinspruchsverfahren, verstümmeltes Telexschreiben). 78 Vgl. dazu BGHR 2001, 809 (Fristverlängerungsantrag für Berufungsbegründungsfrist); BGH NJW 1993, 1655, 1656 (Berufungsbegründungsschrift). 79 Burgard AcP 195 (1995) 74, 85; Liwinska MDR 2000, 500, 505.

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Gerichts80 oder in der Sphäre der Partei liegen, diese aber kein Verschulden trifft.81 Die Einreichung einer durch Fernschreiber übermittelten Klage erfolgt im Zeitpunkt des vollständigen Ausdrucks durch das Empfangsgerät des Gerichts82 bzw. der Übermittlung durch die Poststelle, die den Text empfangen hat. Eine Nachreichung des Originalschriftsatzes83 als Kopiervorlage ist bei einer Tele21 faxübermittlung nicht erforderlich.84 Sie ist im Zweifel keine erneute selbständige Prozesshandlung.85 Dies wäre für den Kläger auch mit erheblichen Nachteilen verbunden, wenn die Zustellung der ersten Klage bereits erfolgt ist. Dann wäre bereits eine wirksame Klage erhoben, so dass der erneuten Klage die Rechtshängigkeit der früheren Klage entgegenstehen würde (§ 261 Abs. 3 Nr. 1).86 Eine erneute Klageerhebung kann allenfalls dann angenommen werden, wenn der nachgesendete, ebenfalls fristgemäße Schriftsatz inhaltlich vom Telefax abweicht.87 Dies gilt ebenso, wenn die Vorabübermittlung, aus welchen Gründen auch immer, keinen Erfolg hat.88 Mit dem Justizkommunikationsgesetz (JKomG)89 wurden die rechtlichen Rahmenbe22 dingungen geschaffen, um zukünftig die elektronische Kommunikation für den gesamten Prozessverlauf zu ermöglichen. Nach § 130 a genügt der Schriftform auch ein elektronisches Dokument (insbesondere eine E-Mail), 90 sofern eine Bestimmung i.S.d. § 130 a Abs. 2 durch die Bundesregierung (z.B. für den Bundesgerichtshof und das Bundespatentgericht) 91 oder durch die jeweilige Landesregierung bzw. – mit deren Ermächtigung – durch die jeweilige Landesjustizverwaltung vorliegt (vgl. § 130 a Rdn. 5).92 Gerade bei der Übermittlung von Schriftsätzen per E-Mail ist jedoch sorgsam zu differenzieren, ob eine Schriftformeinreichung eines elektronisch übermittelten Dokuments ent-

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80 BVerfG NJW 1996, 2857 f. (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW-RR 1997, 250 (Berufungsbegründungsschrift); BGH NJW 1992, 244 (Berufungsbegründungsschrift); BGH 23.11.2004 – XI ZB 4/04, NJW-RR 2005, 435 (Berufungsbegründungsschrift) auf das Fehlen oder die Unzumutbarkeit anderer Übermittlungsmöglichkeiten kommt es hier nicht an; anders noch BGH NJW 1995, 1431 (Berufungsschrift); Ebnet JZ 1996, 507, 510. 81 Vgl. Ebnet JZ 1996, 507, 510 ff.; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1823. 82 BGHZ 101, 276, 279 f. = NJW 1987, 2586, 2587 (Revisionseinlegung). 83 Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825 und Heinemann S. 179 m.w.N. sehen das Telefax als Original an. 84 BGH NJW 1993, 3141 (Berufungsschrift); LAG Rostock NZA-RR 1998, 32 = MDR 1998, 367, 368 (Einspruch gegen Versäumnisurteil); a.A. LG Berlin NJW 2000, 3291 (Einspruch gegen Vollstreckungsbescheid); LG Wiesbaden NJW 2001, 3636, 3637 (Berufungsschrift); BPatG GRUR 2000, 795, 796 (Einspruch im Patentbeschwerdeverfahren, unverzügliche Nachreichung des Originalschriftsatzes zur Fristwahrung erforderlich). 85 Vgl. Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825 und Heinemann S. 179, die die übermittelte Faxvorlage lediglich als Kopie des Telefaxes ansehen. Besonderheiten gelten bei der Rechtsmitteleinlegung: vgl. BGH NJW 1993, 3141; BAG NJW 1996, 1365, 1366, das in der Zusendung von beglaubigten Abschriften des Rechtsmittelschriftsatzes nach deren Ankündigung im Telefax keine erneute Rechtsmitteleinlegung sieht, mit abl. Anm. Ahrens JR 1996, 395, 396; a.A. BAG NJW 1999, 2989, 2990, das allein den nachgereichten Rechtsmittelschriftsatz als maßgebend ansieht, wenn er alle Anforderungen erfüllt. 86 VGH Kassel NJW 1992, 3055; Elzer/Jacoby ZIP 1997, 1821, 1825. 87 Heinemann S. 179. 88 BGH NJW 1993, 3141 (für die Berufungsschrift, wenn der per Telefax eingelegte Schriftsatz seine Wirksamkeit verliert, weil diesbezüglich die Berufungsbegründungsfrist versäumt wurde); vgl. Müller NJW 1995, 3224, 3233. 89 BGBl I 2005 S. 837 ff.; Gesetzesentwurf der BReg in BT-Drucks. 15/4067; zum Referentenentwurf Fischer-Dieskau MMR 2003, 701; vgl. zum JKomG Viefhues NJW 2005, 1009 ff. 90 Vgl. dazu Stadler ZZP 111 (2002) 413, 419 ff. 91 Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und Bundespatentgericht vom 24. August 2007 (BGBl. I S. 2130) zuletzt geändert durch Artikel 2 Absatz 1 des Gesetzes vom 10. Februar 2010 (BGBl. I S. 83). 92 Siehe zu den einzelnen Verordnungen: http://www.egvp.de/rechtlicheGrundlagen/spezielleGrundlagen/index.php.

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sprechend § 130 Nr. 6 oder ein elektronisches Dokument gemäß § 130 a vorliegt. Wird der Originalschriftsatz nebst Unterschrift als eingescannte Bilddatei (Pdf-Datei) im Anhang einer E-Mail übermittelt, vom Gericht nach vorheriger Absprache entgegen genommen und ausgedruckt, genügt der Ausdruck den Anforderungen des § 130 Nr. 6, weil das ausgedruckte Dokument mit der in Kopie wiedergegebenen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten abschließt.93 Fehlt es jedoch an einem mit einer Unterschrift versehenen Original des per E-Mail übermittelten Schriftsatzes, ist der Anwendungsbereich von § 130 a mit dem Erfordernis der elektronischen Signatur eröffnet.94 Entsprechend dem Zweck der Unterschrift (Rdn. 14) ist die fehlende Unterschrift je- 23 doch dann unschädlich, wenn der Klageschrift oder den ihr beigefügten Anlagen der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, ohne Beweiserhebung hinreichend zuverlässig entnommen werden kann und wenn feststeht, dass es sich bei dem Schriftstück nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern dass es mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.95 Dabei sind nur bis zum Ablauf einer Klagefrist bekannt gewordene Umstände berücksichtigungsfähig.96 Unter Umständen kann es als Beleg für die Klageabsicht auch genügen, dass sich die Unterschrift auf Anlagen zur Klageschrift befindet. Als ausreichend wird es z.B. angesehen, dass das zusammen mit der Klageschrift eingereichte Begleitschreiben97 handschriftlich unterzeichnet war oder dass vom Prozessbevollmächtigten zusammen mit der Klageschrift eine handschriftlich beglaubigte Abschrift eingereicht worden ist.98 In Anwaltsprozessen genügt die Unterschrift auf einem Begleitschreiben nur dann dem Unterschriftenerfordernis, wenn es fest mit dem Schriftsatz verbunden ist.99 Außerdem kann in Einzelfällen ein Computerfax auch ohne eingescannte Unterschrift oder einen Vermerk, dass diese nicht möglich ist, genügen. Eine dem Klageentwurf beiliegende und vom Kläger unterschriebene Prozessvollmacht ist nicht ausreichend.100 Die Einreichung eines nicht unterzeichneten maschinenschriftlichen Schriftsatzes genügt jedoch nach wie vor den Anforderungen nicht, selbst wenn dieser sich auf dem Kopfbogen eines Anwalts befindet101 oder persönlich bei Gericht gegen Empfangsbestäti-

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93 BGH 15.7.2008 – X ZB 8/08, NJW 2008, 2649, 2650 f. (Berufungsbegründungsschrift). 94 BGH 4.12.2008 – IX ZB 41/08, NJW-RR 2009, 357 f.; zur Differenzierung vgl. auch Bacher NJW 2009, 1548, 1559 f., der von der gegenseitigen Überlagerung beider Vorschriften ausgeht. 95 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 f. (Der am Ende eines Computerfaxes mit dem Zusatz „Rechtsanwalt“ wiedergegebene computerschriftliche Vor- und Zuname des Prozessbevollmächtigten genügt ebenso wenig wie der Umstand, dass das Computerfax dem Gericht am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist übermittelt worden ist.); BGHR 2004, 406 (Davon ist bei einem als Entwurf gekennzeichneten, nicht unterschriebenen Schriftstück, das mit einem Prozesskostenhilfeantrag verbunden ist und nur für den Fall der Gewährung von Prozesskostenhilfe gelten soll, noch nicht auszugehen.); GmS-OGB BGHZ 75, 340, 349 = NJW 1980, 172, 174 (Revisionsbegründungsschrift); BAGE 28, 1 = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG (Klageschrift) mit Anm. Vollkommer (eine der Klageschrift beigefügte, vom Kläger eigenhändig unterschriebene Prozessvollmacht genügt nicht); BVerwG NJW 1989, 1175 ff. (Klageschrift). 96 BGH 10.5.2005 – XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2088 (Berufungsbegründungsschrift). 97 BVerfGE 15, 288, 291 f. = NJW 1963, 755 (Verfassungsbeschwerde); BGHZ 92, 251, 254 f. = NJW 1985, 328, 329 (Klageschrift) wonach allerdings etwas anderes gelten soll, wenn die Partei – auch im Parteienprozess – durch einen Anwalt vertreten ist. Dass ein Anwalt die Unterschrift für entbehrlich halte, könne nicht angenommen werden. 98 BGHZ 24, 179, 180 = NJW 1957, 990 (Berufungsschrift); BGH NJW-RR 2004, 1364 (Berufungsbegründungsschrift); LG Amberg MDR 2000, 659 (Klageschrift). 99 BGHZ 97, 251, 254 = NJW 1986, 1760, 1761 (Berufungsbegründungsschrift, mittels einer LochHeftleiste); dazu Schlee AnwBl 1986, 339, 340. 100 BAGE 28, 1, 2 f. = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG (Klageschrift); BAGE 52, 263, 267 = NJW 1986, 3224, 3225 (Klageschrift). 101 BGH NJW 2001, 1581, 1582 (Berufungsbegründungsschrift); BFH NJW 1973, 80 (Klageschrift).

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gung abgegeben wurde.102 Auf keinen Fall reicht eine bloß telefonische Klageerhebung, selbst wenn der durchgesagte Text abgelesen und bei Gericht schriftlich festgehalten wird.103 Ebenso ungenügend ist die Übergabe von Datenträgern zur Schriftsatzübermittlung.104 Bestehen Zweifel darüber, dass die „Klageschrift“ mit Wissen und Wollen des Anwalts dem Gericht zugegangen ist, ist dem Unterschriftserfordernis in dem Zeitpunkt Genüge geleistet, in dem diese Zweifel ausgeräumt werden. So kann eine Nachfrage bei Gericht, ob die Klage unter genauer Angabe des Aktenzeichens und der Streitsache zugestellt sei, für eine gewollte Klageerhebung und gegen einen Klageentwurf sprechen.105 Die Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses kann die Urheberschaft der Klage ebenfalls ausreichend bestätigen, wenn auf der Klageschrift die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten fehlt.106 Eine abweichende Entscheidung würde den Anspruch des Klägers auf ein faires Verfahren (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) verletzen.107 Als nicht ernsthaft und damit unbeachtlich darf die Klageschrift dann angesehen werden, wenn sie von dem Kläger derart unsachlich (beleidigend, verunglimpfend oder querulatorisch) abgefasst wurde, dass sie den wirklichen Willen des Erklärenden zur Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nicht mehr erkennen lässt und ein wahres Rechtsschutzverlangen nicht mehr indiziert, sondern ausschließlich verfahrensfremden Zwecken dient108 (vgl. auch Vor § 253 Rdn. 100 und § 271 Rdn. 17 f.). Unschädlich ist es aber, wenn der Schriftsatz neben dem sachlichen Begehren auch ungehörige, unsachliche oder beleidigende Äußerungen enthält, da die Wahrung der sachlichen Form keine Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Klage darstellt.109 Unter Umständen kann allerdings in solchen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis fehlen (vgl. Vor § 253 Rdn. 100) oder die Prozessfähigkeit des Klägers zu verneinen sein.110 Eingereicht ist die Klage, wenn sie in den Machtbereich des Gerichts gelangt ist.111 Hierzu gehören die Geschäftsstelle, der Haus- und Nachtbriefkasten, das Postfach oder sonstige Empfangsvorrichtungen. Mit der Einreichung der Klageschrift bei Gericht wird die Klage anhängig,112 erst mit der Zustellung ist die Klage erhoben (§ 253 Abs. 1).113 Die Terminsbestimmung (§ 216) und die Ladung der Parteien (§ 274 Abs. 1) sind weder Bestandteile noch Voraussetzun-

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102 BGH NJW 1980, 291, 292 (Berufungsbegründungsschrift). 103 BFH NJW 1965, 174, 175 (Beschwerde gegen den Erlassbescheid des Finanzamts). Zur Möglichkeit telefonischer Erklärungen im amtsgerichtlichen Verfahren gemäß § 496 vgl. Zöller/Herget § 496 Rdn. 3; Bedenken bei Stein/Jonas/Leipold § 496 Rdn. 7. 104 Kritisch Heinemann S. 199 (Argument de maiore ad minus zur rein elektronischen Schriftsatzübermittlung). 105 BGHZ 92, 251, 256 = NJW 1985, 328, 329. 106 BVerfG 22.10.2004 – 1 BvR 894/04, NJW 2005, 814, 816 gegen BGH NJW-RR 2004, 755 (zu § 12 Abs. 3 VVG a.F. bei einer Höhe des Gerichtskostenvorschusses von 42.015 DM). 107 BVerfG 22.10.2004 – 1 BvR 894/04, NJW 2005, 814, 815. 108 VGH München NJW 1990, 2403 (Klage des „Reichspräsidenten“ gegen die Wahl des Bundespräsidenten); BFH NJW 1993, 1352. 109 BFH NJW 1993, 1352; Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit (1980) 76; Walchshöfer MDR 1975, 11, 12; van Els FamRZ 2001, 529, 531. 110 Vgl. BGH NJW 2000, 289, 290. 111 Schilken ZPR Rdn. 197. 112 Zur Bedeutung der Anhängigkeit siehe Schilken JR 1984, 446 ff. Danach kann als Anhängigkeit des Rechtsstreits der Zeitpunkt angesehen werden, in dem das Gericht mit dem Rechtsschutzgesuch befasst wird, eine Einbeziehung des Gegners in das Prozessrechtsverhältnis sei dafür nicht erforderlich (S. 447). 113 BGHZ 25, 66, 69 f. = NJW 1957, 1517; BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006. Im Verwaltungs- und Sozialgerichtsverfahren tritt die Rechtshängigkeit dagegen bereits mit Einreichung der Klage ein (vgl. z.B. § 81 Abs. 1 VwGO).

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gen der wirksamen Klageerhebung.114 Die Zustellung wird von Amts wegen durchgeführt (§§ 271 Abs. 1, 270 S. 1, 168 Abs. 1 S. 1). Im amtsgerichtlichen Verfahren, bei dem die Klage auch zum Protokoll der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts angebracht werden kann (§§ 496, 129 a), ist die Zustellung des Protokolls maßgeblich (§ 498). Die wirksame115 Klageerhebung löst die Rechtshängigkeit aus (§ 261), an die so- 28 wohl materiellrechtliche (§ 262) als auch prozessuale (§ 261 Rdn. 70 ff.) Wirkungen geknüpft werden. Soll allerdings mit der Klageerhebung eine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB), wird der Zeitpunkt auf die Klageeinreichung vorverlegt, sofern die Klagezustellung demnächst erfolgt (§ 167). Gemäß § 271 Abs. 1 hat die Zustellung der Klage unverzüglich zu geschehen. Bis zur Klagezustellung hat der Kläger es in der Hand, sie zu verändern. Dies gilt für 29 den Klageantrag wie für die Begründung. So darf er bis dahin, auch durch einen Nachtragschriftsatz, die Klage auf mehrere Beklagte ausdehnen.116 Dagegen liegt eine Parteiänderung vor, wenn die Klage nach Klageerhebung auf einen neuen Beklagten erstreckt wird. Die Klageschrift muss in deutscher Sprache abgefasst sein (§ 184 Satz 1 GVG). Be- 30 sonderheiten gelten gemäß § 184 Satz 2 GVG für Sorben, so dass Schriftsätze in sorbischer Sprache in ihrem Heimatgebiet Fristen wahren und von Amts wegen zu übersetzen sind. Ansonsten ist nach h.M. eine in fremder Sprache abgefasste Klageschrift nicht als Klage anzusehen und damit unbeachtlich.117 Dies soll selbst dann gelten, wenn der Beklagte Ausländer ist und Kläger sowie Richter der fremden Sprache mächtig sind.118 Das Gericht wird dem Kläger in diesem Fall aufgeben, eine Übersetzung nachzureichen.119 Zumindest für den Fall, dass die Klageschrift auf Kosten der Partei übersetzt worden ist, sollte sie Geltung beanspruchen. Die Zustellung der Klage ist nicht deshalb unwirksam, weil ihr keine beglaubigte Übersetzung in der Landessprache des Beklagten beigefügt ist.120 Ist ohne Weiteres erkennbar, dass es sich um eine Klageschrift handelt, dann kommt es für den Zeitpunkt der Klageeinreichung (vgl. § 167) auf den Zeitpunkt der Einreichung des fremdsprachigen Schriftstücks an.121 2. Der notwendige Inhalt der Klageschrift (Abs. 2). § 253 unterscheidet bezüglich 31 des Inhalts der Klage zwischen notwendigen (Abs. 2) und fakultativen Erfordernissen (Abs. 3). Der notwendige Inhalt der Klageschrift wird in § 253 Abs. 2 festgelegt. Danach muss 32 die Klageschrift die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) sowie die

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114 BGHZ 11, 175, 176 = NJW 1954, 640, 641; Reiner S. 13; a.A. noch OLG Frankfurt MDR 1951, 44 (hier aber noch andere Rechtslage, bei der dem Beklagten die Klage mit der Ladung zugestellt werden sollte, vgl. § 261 a Abs. 2 a.F.); Kaablitz NJW 1958, 125, 128; Breetzke DRiZ 1955, 29, 32. 115 Voraussetzung für die Hemmungswirkung ist nicht die Zulässigkeit, sondern allein die Wirksamkeit der Klageerhebung, BGH NJW-RR 1989, 508; BGH MDR 1974, 388, 389 und BGHZ 80, 222, 226 = NJW 1983, 1953; vgl. auch BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452 und BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381 (fehlendes Feststellungsinteresse); BGH NJW 1978, 1058 f. und OLG Naumburg FamRZ 2001, 831 (Klageerhebung vor unzuständigem Gericht). 116 RGZ 96, 201, 202. 117 RGZ 162, 282, 288; BGH NJW 1982, 532; BayObLG MDR 1987, 416; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; a.A. LG Berlin JR 1961, 384; FG Saarbrücken NJW 1989, 3112 für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaften und alsbaldiger Nachreichung der Übersetzung. 118 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; a.A. MünchKomm/Zimmermann GVG § 184 Rdn. 7. 119 Vgl. OLG Frankfurt NJW 1980, 1173, das allerdings für den Sonderfall eines inhaftierten Ausländers eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung auch in englischer Sprache annahm. 120 OLG Hamburg IPRsp 1966/67, 737 f. 121 So Halbach S. 103 f. mit dem Hinweis auf § 23 Abs. 4 VwVfG; a.A. OLG Hamburg MDR 1989, 90.

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bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs und einen bestimmten Antrag (Abs. 2 Nr. 2) enthalten. Diese Angaben sind erforderlich, um die Parteien, das angegangene Gericht und den Streitgegenstand bestimmen zu können. In Scheidungs- und Folgesachenverfahren ist ergänzend zu § 253 Abs. 2 noch § 133 FamFG zu beachten, bei der Unterlassungsklage gemäß § 1 UKlaG noch § 8 Abs. 1 UKlaG. a) Bezeichnung der Parteien und des Gerichts (Abs. 2 Nr. 1) aa) Bezeichnung der Parteien. Die genaue Kennzeichnung der Parteien dient der Bestimmung des Klägers und des Beklagten. Damit „ist zwingend vorgeschrieben, dass, aber nicht wie die Parteien in der Klageschrift zu bezeichnen sind“.122 Jedenfalls muss ein Dritter aufgrund der Bezeichnung die betroffene Partei ermitteln können,123 ohne dass Zweifel an ihrer Identität und Stellung bestehen.124 Dies wird regelmäßig durch Angabe des Vor- und Zunamens125 der Partei und ihrer ladungsfähigen Anschrift der Fall sein. Die Berufsbezeichnung (Stand und Gewerbe) ist zur Identifizierung nicht erforderlich, kann aber hilfreich sein. Da es sich bei § 130 Nr. 1 um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt, wird eine andere, denselben Zweck erfüllende Kennzeichnung der Partei nicht ausgeschlossen.126 Einzelne Angaben können ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn der Kläger darlegt, dass ihm die Angabe nicht möglich (vgl. §§ 185 ff. ZPO) oder unter Berücksichtigung schutzwürdiger Belange nicht zumutbar ist.127 Die Angabe des Namens einer Partei ist, sofern die Angabe mit nicht oder nur 34 schwer zu beseitigenden Schwierigkeiten verknüpft ist, entbehrlich, wenn die Partei so klar bezeichnet ist, dass kein Zweifel an ihrer Identität und Stellung aufkommen kann und sich anhand der Parteibezeichnung die Partei feststellen lässt.128 Unter Umständen genügt hierfür z.B. auch ein Deck- oder Künstlername.129 Andererseits kann sogar über die Namensangabe hinaus noch ein Namenszusatz (z.B. „junior“) erforderlich sein, wenn es zwei Personen (z.B. Vater und Sohn) gibt, auf welche alle diese Merkmale zutreffen.130 Eine Klage gegen Unbekannt ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Kläger sich nicht auf zumutbare Weise den Namen des Beklagten beschaffen kann, z.B. weil dieser seine Identität arglistig verschweigt.131 Auch hier ist jedoch erforderlich, dass die Partei auf Grund anderer Kriterien eindeutig bestimmbar ist. Eine Räumungsklage gegen namentlich unbekannte Hausbesetzer132 ist daher grundsätzlich nicht zulässig, es sei denn, dass die Partei nach räumlichen und zeitlichen Kriterien feststeht und es sich 33

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122 BGH 12.5.1977 – VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686. 123 BGH Warn 1973 Nr. 109. Nicht ausreichend ist die Bezeichnung „Mieter des Hauses Marienburgerstr. 3/4“, LG Berlin ZZP 49 (1925) 228, oder „der Halter des Kraftfahrzeugs mit dem amtlichen Kennzeichen …“, vgl. dazu Halbach S. 96 f. 124 BGH NJW 1977, 1686; BGH NJW 2001, 885, 887; BayObLGZ 2004, 146, 149 = NZM 2004, 711 f.; OLG Köln NJW 1982, 1888. 125 Ausreichend kann auch die Reihenfolge Nachname Vorname (ohne Komma) sein, LG Hannover JurBüro 1992, 57 (Zwangsvollstreckung). 126 Vgl. BGH 12. 5. 1977 – VII ZR 167/76, NJW 1977, 1686. 127 Vgl. BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739; BGHZ 102, 332, 334 ff. = NJW 1988, 2114, 2115; Kleffmann NJW 1989, 1142, 1143. 128 RGZ 6, 348, 349 (hier enthielt die Revisionsschrift nicht die einzelnen Erben des benannten Erblassers); BGH MDR 1958, 319 (Klage namens des noch unbekannten Erben einer bestimmten Person durch einen vom Erblasser bestellten Prozessbevollmächtigten). 129 MünchKomm/Lindacher Vor § 50 Rdn. 14; Haas/Beckmann FS Schumann (2001) 171, 178. 130 OLG Koblenz MDR 1980, 149; vgl. auch OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 484. 131 LG Berlin NJW-RR 1998, 713, 714; LG Kassel NJW-RR 1991, 381, 382; Raeschke-Kessler NJW 1981, 663 ff. 132 Näher hierzu Christmann DGVZ 1984, 101 ff.

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nicht um einen ständig wechselnden Personenkreis handelt. 133 Bei einer InkognitoAdoption muss das Inkognito gewahrt werden, so dass eine Bezeichnung der Partei mit ihren Personalien unterbleibt. Allerdings muss die Identität der Partei dann in anderer Weise eindeutig bestimmt sein.134 Das Erfordernis der ladungsfähigen Anschrift ergibt sich zwar nicht aus § 253 35 Abs. 2 Nr. 1,135 aber aus § 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1, wonach unter anderem der Wohnort der Parteien136 anzugeben ist. Zwar handelt es sich hier um eine bloße Soll-Vorschrift. Aufgrund der besonderen Bedeutung der Klageschrift als bestimmender Schriftsatz wird jedoch für den Gang des Verfahrens gefolgert, dass ungeachtet der Fassung des § 130 als Ordnungsvorschrift hier ein zwingendes Erfordernis vorliegt.137 So ist die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Beklagten für die Zustellung und deren Rechtsfolgen (§§ 261, 167) sowie für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses notwendig. Dies erfordert aber nicht unbedingt die Angabe der Wohnanschrift des Beklagten, in geeigneten Fällen kann auch die Angabe der Arbeitsstelle genügen (§ 177).138 Letztendlich kann nur die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Beklagten verlangt werden, bei der gemäß §§ 177 ff. die ernsthafte Möglichkeit einer ordnungsgemäßen Zustellung besteht.139 Ist dem Kläger die Anschrift des Beklagten nicht bekannt, muss er dies zumindest darlegen; nur dann besteht die Möglichkeit, ggf. eine öffentliche Zustellung zu erwirken (§ 185).140 Die Anschrift des Klägers ist jedenfalls im reinen Parteiprozess für die Ladung zu 36 den Gerichtsterminen erforderlich, aber auch in Anwaltsprozessen, da sonst im Falle des Unterliegens des Klägers die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten gefährdet wäre.141 Die Angabe eines Postfachs genügt nicht.142 Die Nichtangabe der ladungsfähigen

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133 OLG Oldenburg MDR 1995, 793 f. (Räumungsklage gegen wechselnden Personenkreis, der jedenfalls teilweise in dem Haus nur zu Besuch weilt, ist unzulässig); OLG Köln NJW 1982, 1888 (Räumungsantrag gegen derzeit etwa 60 unbekannte Personen, die gegenwärtig das im Eigentum der ASt. befindliche Grundstück mit Gebäude besetzt halten, ist unzulässig); LG Bremen WuM 1990, 527 (Räumungsantrag gegen die gegenwärtigen Bewohner genügt nicht); BezG Potsdam OLGZ 1993, 324, 325 (Besetzer des Gebäudes ist zu unbestimmt); LG Hannover NJW 1981, 1455 (Räumungsantrag gegen wechselnde Anzahl von 20 bis 100 Personen ist unzulässig); LG Krefeld NJW 1982, 289 (Räumungsantrag gegen die derzeit noch unbekannten Hausbesetzer ist unzulässig); Raeschke-Kessler NJW 1981, 663 ff.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 16 (auch bei wechselndem Personenkreis); Lisken NJW 1982, 1136, wonach örtliche Bezeichnung bereits ausreichen soll; zu weit auch LG Kassel NJW-RR 1991, 381 (Räumungsantrag gegen diejenigen Personen, die der Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung in der Wohnung antrifft, ist zulässig). 134 OLG Karlsruhe FamRZ 1975, 507, 508 (ausreichend: „Das am … geborene, im Geburtsregister des Standesamtes … unter dem Namen … eingetragene Kind.“). 135 Hierfür genügt, dass die Identität der Parteien zweifelsfrei feststeht, vgl. BGH NJW 1977, 1686. 136 Mit Straße und Hausnummer (vgl. OLG Frankfurt MDR 1984, 943) gegebenenfalls noch mit weiteren Unterscheidungsmerkmalen wie Stockwerk oder Gartenhaus, BVerwG NJW 1999, 2608, 2609. 137 So BGH 9.12.1987 – IV b ZR 4/87, BGHZ 102, 332, 334 f. = NJW 1988, 2114 = ZZP 101 (1988) 457 mit abl. Anm. Zeiss; BVerwG NJW 1999, 2608, 2609; KG OLGZ 1991, 465; KGR 1996, 108; Nierwetberg NJW 1988, 2095; a.A. OLG Stuttgart NJW 1986, 1882 (LS); vgl. auch BVerfG NJW 1996, 1272, nach dem die Zulässigkeit einer zivilprozessualen Klage nicht ausnahmslos von der Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Klägers abhängig gemacht werden darf, weil es sich um Anforderungen handelt, die über die ausdrücklich im Gesetz geregelten Zulässigkeitserfordernisse hinausgehen. 138 BGHZ 145, 358, 364 f. = NJW 2001, 885, 887 (Bezeichnung der beklagten Krankenhausärzte im Arzthaftungsprozess mit Namen und ärztlicher Funktion in einer bestimmten medizinischen Abteilung des Krankenhauses). 139 BGHZ 145, 358, 363 f. = NJW 2001, 885, 887. Die ladungsfähige Anschrift muss auch nicht notwendig mit dem allgemeinen Gerichtsstand übereinstimmen, Heidemann NJW 2002, 494. 140 Vgl. dazu Kleffmann S. 35. 141 Vgl. BVerfG NJW 1996, 1272, das allerdings auf die Möglichkeit der Sicherheitsleistung hinweist; BGH 1.4.2009 – XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009, 1010; BGHZ 102, 332, 335 = NJW 1988, 2114. 142 BVerwG NJW 1999, 2608, 2609.

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Anschrift des Klägers führt deshalb, wenn nicht ein (vom Kläger darzulegender) zureichender Grund für die Verweigerung der Angabe nach Aufforderung durch das Gericht vorliegt, zur Unzulässigkeit der Klage.143 Dasselbe gilt, wenn der Kläger seine Anschrift von Anfang an unzutreffend angibt und auch auf Rüge hin diesen Mangel nicht behebt.144 Ein zureichender Grund für die Verweigerung der Angabe kann z.B. darin bestehen, dass der Bekanntgabe ein schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse entgegensteht.145 Entbehrlich kann die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Klägers zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes und wegen des Sozialstaatsprinzips auch bei Obdachlosen sein.146 Wird die Anschrift erst während des Prozesses unrichtig, bleibt die Klage zulässig, wenn nicht wegen der Nichtbenennung der neuen Anschrift rechtsmissbräuchliches Verhalten, z.B. Entziehung der Kostenlast, vorliegt.147 Bei Geltendmachung von Rechten noch nicht Geborener oder noch nicht Erzeug37 ter genügt die Kennzeichnung der Abstammung von einer bestimmten Person.148 Bei prozessunfähigen Parteien gehört die Angabe des gesetzlichen Vertreters 38 ebenso wie die korrekte Angabe der Vertretungsverhältnisse nicht zu dem von § 253 Abs. 2 Nr. 1 geforderten notwendigen Inhalt der Klageschrift und kann deshalb jederzeit nachgeholt werden.149 Das gilt auch für eine Klage gegen den Fiskus, in der die Endvertretungsbehörde nicht notwendig (richtig) bezeichnet werden muss.150 Die Nichtangabe des gesetzlichen Vertreters birgt allerdings wegen § 170 Abs. 1 das Risiko der nicht ordnungsgemäßen Zustellung und damit vor allem des Nichteintritts der Wirkung des § 167.151 39 Seit der Grundsatzentscheidung des BGH,152 in der er die Rechtsfähigkeit und damit zugleich die aktive und passive Parteifähigkeit der (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet, kann diese unter ihrem Namen klagen und verklagt werden.153 Nach den soeben (Rdn. 38) genannten Grundsätzen ist die Angabe der Gesellschafter als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft in der Klageschrift für die Zulässigkeit der Klage nicht zwingend erforderlich, sofern die Gesellschaft anderweitig (z.B. durch Angabe des Namens und der Anschrift) eindeutig identifizierbar ist.154 Bei Zweifeln am Bestehen eines

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143 BGH NJW-RR 2004, 1503 (dies gilt nicht, wenn die in der Klageschrift angegebene ladungsfähige Anschrift im Laufe des Prozesses unrichtig wird und der Kläger keine ladungsfähige Anschrift beibringt); BGHZ 102, 332, 337 = NJW 1988, 2114. 144 OLG Frankfurt NJW 1992, 1178. 145 BFH NJW 2001, 1158 (drohende Verhaftung); KG OLGZ 1991, 465 (frühere Tätigkeit eines Klägers in einem Verfassungsschutzamt allein allerdings nicht ausreichend); KGR 1996, 108. 146 A.A. offenbar VGH Kassel NJW 1990, 138; zu Recht kritisch dagegen MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57; vgl. dazu auch Gusy JuS 1992, 28 ff. 147 BGH 1.4.2009 – XII ZB 46/08, NJW-RR 2009, 1009, 1010. 148 RGZ 61, 355, 356 f. 149 BGHZ 32, 114, 118 = NJW 1960, 1006; RG JW 1888, 424; RG JW 1896, 400; vgl. auch BGH NJW 1989, 2689; BGH NJW 1993, 2811, 2813; OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 15 W 23/07, MDR 2008, 408, 409. 150 OLG Zweibrücken OLGZ 1978, 108 = NJW 1977, 1928 (LS). 151 Siehe BGHZ 32, 114, 119 = NJW 1960, 1006. 152 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056. 153 Vgl. Reichert Die BGB-Gesellschaft im Zivilprozeß (1988) 125 ff., 155, Hüffer FS Stimpel (1985) 165, 180 f., die die GbR schon vorher als parteifähig angesehen und den im Rechtsverkehr gebräuchlichen Gesamtnamen der GbR für ausreichend gehalten haben; K. Schmidt Handelsrecht5 (1999) § 5 II 2 für die Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft; a.A. Schöpflin Der nichtrechtsfähige Verein (2003) 364. 154 Vgl. BGH 29.1.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341, 356 f. = NJW 2001, 1056, 1060 (in Aktivprozessen beispielsweise durch möglichst exakte Beschreibung der Gesellschafter, der gesetzlichen Vertreter und der

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Gesellschaftsvermögens oder einer echten (Außen-)GbR – in Abgrenzung zur reinen Innengesellschaft – ist es allerdings schon wegen der persönlichen Haftung der Gesellschafter ratsam, diese immer auch einzeln zu verklagen.155 Die Umstellung einer Klage der Gesellschafter als notwendige Streitgenossen entsprechend der vor der Rechtsprechungsänderung geltenden Rechtslage auf die Gesellschaft stellt einen Fall der Parteiberichtigung und keine Parteiänderung dar.156 Wichtig ist sowohl bei Aktiv- als auch bei Passivprozessen im Zusammenhang mit einer GbR stets, dass klargestellt wird, ob die Gesellschaft, die Gesellschafter oder beide gemeint sind.157 Diese Grundsätze hat der BGH158 wegen § 54 BGB auf den klagenden nicht eingetra- 40 genen Verein übertragen.159 Mittlerweile ist § 50 Abs. 2 dementsprechend geändert160 und dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit zuerkannt worden. Auch hier genügt es, den nicht eingetragenen Verein identifizierbar zu beschreiben.161 Eine Übertragung der Grundsätze zur Parteifähigkeit der GbR auf die Erbengemeinschaft (§ 2032 BGB) wurde vom BGH162 abgelehnt, so dass sie mangels eigener Rechtsfähigkeit nicht parteifähig ist.163 Auch der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff. BGB) wird trotz der BGH-Entscheidung zur Parteifähigkeit der GbR die Rechtsfähigkeit abgesprochen.164 Bei der nichtrechtsfähigen reinen Innengesellschaft165 sowie der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB), die nicht selbst klagen und verklagt werden können, sind die Gesellschafter einzeln namentlich aufzuführen. Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird nunmehr166 als teilrechtsfähig ange- 41 sehen, soweit sie bei der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums am Rechtsver-

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Bezeichnung, unter der die Gesellschaft im Rechtsverkehr auftritt); K. Schmidt NJW 2001, 993, 999 f.; Wertenbruch NJW 2002, 324, 326; für die Anwaltssozietät Lüke FS Geimer (2002) 583, 586 f. 155 BGHZ 146, 341, 357 = NJW 2001, 1056, 1060. 156 BGH NJW-RR 2004, 275, 276; BGH NJW 2003, 1043 = EWiR 2003, 357; ebenso Krämer NZM 2002, 465, 473; noch offen gelassen in BGH NJW-RR 2003, 228; a.A. Jacoby NJW 2003, 1644, der die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit durch den BGH als formwechselnde Umwandlung der bisherigen Gesamthandsgesellschaften in rechtsfähige Personengesellschaften ansieht und einen gesetzlichen Parteiwechsel annimmt. Im Ergebnis ist jedoch auch hiernach zur Fortführung des Prozesses lediglich eine Rubrumsberichtigung erforderlich. 157 Zur Auslegung OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 15 W 23/07, MDR 2008, 408; Kemke NJW 2002, 2218 mit Vorschlägen zum Rubrum; vgl. auch Schmidt NJW 2008, 1841 ff. 158 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 74 unter Hinweis auf den Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vereinsrechts v. 25.8.2004 S. 33, in welchem dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit zugesprochen wird. 159 So schon KG MDR 2003, 1197; AG Witzenhausen NJW-RR 2003, 614, 615; Zöller/Vollkommer26 § 50 Rdn. 22; Thomas/Putzo/Hüßtege28 § 50 Rdn. 7; Hess ZZP 117 (2004) 267, 292 f.; Jauernig NJW 2001, 2231, 2232; Kempfler NZG 2002, 411 ff., der sich für eine Gesetzesänderung ausspricht; Rosenberg/Schwab/ Gottwald16 § 43 Rdn. 21; K. Schmidt NJW 2001, 993, 1002 f.; a.A. Stein/Jonas/Bork § 50 Rdn. 30; Wagner ZZP 117 (2004) 305, 358 f. Zur Rechtslage vor Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der GbR siehe Wieczorek/Schütze/Hausmann3 (1994) § 50 Rdn. 46 ff. 160 Art. 3 des Gesetzes zur Erleichterung elektronischer Anmeldungen zum Vereinsregister und anderer vereinsrechtlicher Änderungen v. 24.9.2009, BGBl I S. 3145, 3147. 161 Zöller/Greger Rdn. 8 a. 162 BGH NJW 2002, 3389, 3390. 163 Zustimmend Marotzke ZEV 2002, 506, 508; vgl. auch Heil ZEV 2002, 296 ff.; Hess ZZP 117 (2004) 267, 293 f. (für den Regelfall); a.A. Ann Die Erbengemeinschaft (2001) 394 ff.; Eberl-Borges ZEV 2002, 125, 130 f.; Grunewald AcP 197 (1997) 305, 306, 314; Wagner ZZP 117 (2004) 305, 354 f. 164 BayObLG NJW-RR 2003, 899, 900; vgl. auch Hess ZZP 117 (2004) 267, 295. 165 Hierzu zählt auch die – von der Sozietät abzugrenzende – bloße anwaltliche Bürogemeinschaft, näher Lüke FS Geimer (2002) 583, 586 Fn 5. 166 Die h.M. verneinte bisher die Rechts- und Parteifähigkeit der WEG, vgl. BGHZ 142, 290, 294 = NJW 1999, 3713 f.; BGHZ 78, 166, 172 = NJW 1981, 282, 283; BGH NJW 1977, 1686; BGH NJW 1983, 1901; BGH NJW 1993, 2943, 2944; BGH NJW 1998, 3279; BayObLG NJW-RR 2004, 1160, 1161; BayObLG NJW-RR 2002, 445,

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kehr teilnimmt.167 Der Gesetzgeber hat dies mit der Regelung in § 10 Abs. 6 Satz 1 WEG n.F. bestätigt.168 Unabhängig vom aktuellen Mitgliederbestand der Wohnungseigentümergemeinschaft kann diese klagen und verklagt werden (§ 10 Abs. 6 Satz 5 WEG n.F.).169 Sie ist dann in der Klageschrift als „Wohnungseigentümergemeinschaft“ gefolgt von der bestimmten Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks zu bezeichnen (§ 10 Abs. 6 Satz 4 WEG n.F.). Der Verwalter ist gemäß § 27 Abs. 3 WEG n.F. berechtigt, im Namen der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, soweit er hierzu kraft Gesetzes, durch Vereinbarung oder durch Mehrheitsbeschluss der Wohnungseigentümer ermächtigt ist. Dabei vermutet das Gesetz im Rahmen der gerichtlichen Passivvertretung in § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG n.F. a.E. unwiderleglich, dass der Verwalter zur Prozessführung ermächtigt ist.170 Für Aktivprozesse benötigt der Verwalter, mit Ausnahme der Fälle der Nachteilsabwendung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WEG n.F. für eine Prozessführung eine ausdrückliche Ermächtigung der Wohnungseigentümer, andernfalls vertreten alle Wohnungseigentümer die Gemeinschaft (§ 27 Abs. 3 Satz 2 WEG n.F.). Der Verwalter tritt also in Finanzangelegenheiten nunmehr als gesetzlicher Vertreter171 der Eigentümergemeinschaft auf.172 Eine vor der Rechtsprechungsänderung zu Recht gegen die einzelnen Wohnungseigentümer erhobene Klage auf Werklohn wegen Arbeiten am Gemeinschaftseigentum kann nicht im Wege einer Rubrumsberichtigung gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichtet werden. Vielmehr ist ein Parteiwechsel erforderlich (§ 263 Rdn. 110).173 42 Bei fehlender Teilrechtsfähigkeit muss die Klage jedoch durch oder gegen alle Wohnungseigentümer erhoben werden. Auch die Anfechtungsklage gemäß § 46 WEG n.F. ist gegen die übrigen Wohnungseigentümer bzw. bei der Klage des Verwalters gegen die Wohnungseigentümer zu richten.174 Bei versehentlicher Falschbezeichnung kann die Klage gegen die Wohnungseigentümergemeinschaft als eine Klage gegen die einzelnen Mitglieder ausgelegt werden.175 Ergibt sich dagegen aus dem übrigen Inhalt der Klage-

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446 = NZM 2001, 956, 957; BayObLG NJW 2002, 1506, 1507; KGR Berlin 2003, 262; LG Hamburg ZMR 2001, 856; Ott ZMR 2002, 97; Hess ZZP 117 (2004) 267, 296; a.A. schon bisher Bärmann NJW 1989, 1057, 1060 ff.; Bub ZWE 2002, 103; Bub/Petersen NZM 1999, 646, 648 f.; Derleder ZWE 2002, 193 ff. und 250 ff.; Häublein FS Wenzel (2005) 175, 195 ff.; Maroldt ZWE 2002, 387; Pauly WuM 2002, 531; Raiser ZWE 2001, 173; Schwörer NZM 2002, 421. 167 BGH 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 160 ff. = NJW 2005, 2061, 2062 ff. (S. 2068: Eine Teilnahme am Rechtsverkehr bezieht sich auf das Außenverhältnis zu Dritten, aber u.U. auch auf das Innenverhältnis, z.B. bei der Verfolgung von gemeinschaftlichen Beitrags- oder Schadensersatzansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer. Die Beschlussanfechtung (§ 43 Nr. 4 WEG) betrifft dagegen die Willensbildung innerhalb der Gemeinschaft und nicht den Rechtsverkehr des Verbands. Passivlegitimiert sind hier weiterhin nur die übrigen Wohnungseigentümer und nicht die Gemeinschaft, Gründe zu III. 12); dazu Maroldt ZWE 2005, 361; Raiser ZWE 2005, 365; zu den Konsequenzen vgl. Abramenko ZMR 2005, 585; Armbrüster ZWE 2005, 369 ff.; Hügel DNotZ 2005, 753; kritisch Demharter ZWE 2005, 357; Bork ZIP 2005, 1205; W. Lüke ZfIR 2005, 516, 520; Rapp MittBayNot 2005, 449. 168 WEG-Novelle v. 26.3.2007, BGBl I S. 370, in Kraft seit 1.7.2007. 169 So schon BGH 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 160 ff. = BGH NJW 2005, 2061, 2065. 170 Jennißen/Heinemann WEG3 (2012) § 27 Rdn. 92. 171 Dies gilt auch für Aktivprozesse, für die eine Ermächtigung gemäß § 27 Abs. 3 S. 1 Nr. 7 WEG erforderlich ist, Jennißen/Heinemann WEG3 (2012) § 27 Rdn. 117. 172 Vgl. auch BGH 2.6.2005 – V ZB 32/05, BGHZ 163, 154, 160 ff. = BGH NJW 2005, 2061, 2066. 173 BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 f. 174 Vgl. Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 46 Rdn. 84 a; Bergerhoff NZM 2007, 425 f. 175 BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 (im konkreten Fall verneint); vgl. auch BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739 (Auslegung der Beklagtenbezeichnung: „sonstige Wohnungseigentümergemeinschaft“ im Rahmen einer Anfechtungsklage); zu großzügig bei der

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schrift, dass die Klage gegen den Verband gerichtet ist, ist ein Parteiwechsel erforderlich.176 Nunmehr regelt § 44 WEG n.F. die Bezeichnung der Wohnungseigentümer in der Klageschrift. Wie nach bisheriger Rechtslage177 genügt bei der Klage aller Wohnungseigentümer bzw. gegen alle Wohnungseigentümer (jeweils mit Ausnahme des Gegners) für die Parteibezeichnung die bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks. § 44 Abs. 1 Satz 1 WEG n.F. stellt lediglich eine Abwandlung des § 253 Abs. 2 Nr. 1 dar und verdrängt diese Vorschrift nicht. Die „bestimmte Angabe des gemeinschaftlichen Grundstücks“ kann sich nach der postalischen Adresse oder aber nach dem Grundbucheintrag richten. Außerdem ist es, z.B. zur Ermöglichung der späteren Zwangsvollstreckung, gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG n.F. erforderlich, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Liste mit der Bezeichnung der Wohnungseigentümer einschließlich ihrer ladungsfähigen Adressen einzureichen,178 da § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG die Anforderungen an die Bezeichnung der Parteien nicht abmildert.179 Bei endgültiger (grundloser) Verweigerung dieser notwendigen Angaben ist die Klage als unzulässig abzuweisen.180 Allerdings können die fehlenden Angaben im Berufungsrechtszug nachgeholt und der Mangel der Zulässigkeit geheilt werden.181 Sind an dem Rechtsstreit nicht alle Wohnungseigentümer beteiligt, ist es vor dem Hintergrund der notwendigen Beiladung der übrigen Wohnungseigentümer gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 WEG n.F. erforderlich, dass diese alle bereits in der Klageschrift bezeichnet werden (§ 44 Abs. 2 Satz 1 WEG n.F.). Naturgemäß scheidet diese Notwendigkeit bei fehlender Beiladung aus (§ 44 Abs. 2 Satz 2 WEG n.F.). Um eine Zustellung zu ermöglichen, ist für Passivprozesse gegen die Wohnungsei- 43 gentümer die Angabe des Verwalters (§ 45 Abs. 1 WEG)182 oder eines anderen Zustellungsvertreters (§ 45 Abs. 2 Satz 1 WEG) erforderlich. Es sind stets beide Personen zu bezeichnen, da es in der Hand des Gerichts liegt, an wen die Zustellung zu erfolgen hat.183 Da Zustellungen an die Wohnungseigentümergemeinschaft an den Verwalter als deren Zustellungsvertreter gemäß § 27 Abs. 3 Nr. 1 WEG erfolgen können, muss auch dieser benannt werden. Bei der Kennzeichnung der sog. Partei kraft Amtes ist neben der Kennzeichnung 44 ihrer Person die Kenntlichmachung der Funktion und der verwalteten Vermögensmasse

_____ Auslegung LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142 f. und LG Düsseldorf 1.9.2008 – 25 S 5/08, NZM 2008, 813, 814. 176 BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 f., wobei die Klage gegen den Verband die Klagefrist gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG wahrt, wenn innerhalb der Klagefrist der Verwalter angegeben und die namentliche Bezeichnung der richtigerweise zu verklagenden übrigen Mitglieder der Gemeinschaft bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nachgeholt wird; LG Düsseldorf 28.4.2011 – 16 S 142/09, NZM 2011, 410, 411, allerdings a.A. bezüglich der Einhaltung der Klagefrist. 177 Vgl. hierzu die Voraufl. Rdn. 42 und die Begründung des Gesetzes BT-Drucks. 16/887 S. 35 f. 178 Dabei genügt es, wenn die Liste durch den Beklagten eingereicht wird und der Kläger sich darauf bezieht, BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739; LG München 9.5.2011 − 1 S 22360/10, NJW 2011, 1974 f. lässt eine Korrektur der rechtzeitig eingereichten Liste auch nach dem Zeitpunkt gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 WEG zu. 179 BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738, 1739. 180 BGH 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237. 181 BGH 20.5.2011 – V ZR 99/10, NJW 2011, 3237, auch bei Angabe durch die beklagte Partei. 182 Niedenführ/Kümmel/V andenhouten/Niedenführ WEG9 (2010) § 44 Rdn. 6; vgl. noch zur alten Rechtslage: BGHZ 78, 166, 172 = NJW 1981, 282 mit Anm. Kellmann; Blackert Die Wohnungseigentümergemeinschaft im Zivilprozess (1999) 197 f., 208 ff.; Bassenge MDR 2004, 78, 79. Dasselbe gilt für den mit umfassender Vollmacht ausgestatteten Treuhänder einer Bauherrengemeinschaft, soweit diese keine rechtsfähige Außengesellschaft darstellt, OLG München MDR 1987, 418. 183 Niedenführ/Kümmel/V andenhouten/Niedenführ WEG9 (2010) § 44 Rdn. 6.

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erforderlich.184 Bei unzutreffender Bezeichnung kommt allerdings eine Parteiberichtigung in Betracht, wenn sich aus dem sonstigen Vorbringen im Wege der Auslegung zweifelsfrei ergibt, dass die Klage gegen die Partei kraft Amtes gerichtet werden soll. Andernfalls wird die bezeichnete Person persönlich Partei.185 Gemäß § 17 Abs. 2 HGB kann ein Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt 45 werden, die Firmenbezeichnung dient hier als ausreichendes Kennzeichen. Eine unzulässige oder falsche Firma schadet nicht, sofern die Identität der betreffenden Partei eindeutig feststeht. Einer Partei dürfen aus einem infolge mehrfacher Umfirmierung entstehenden Namenswirrwarr keine Vorteile erwachsen.186 Die Klage gegen eine Firma ohne Inhaberbenennung gilt stets als gegen den Inhaber z.Z. der Klageerhebung gerichtet.187 Wird dagegen in der Klageschrift eine Person als Inhaber neben der Firma eines Einzelkaufmanns benannt, so wird diese unter bestimmten Umständen188 auch dann Partei, wenn sie in Wahrheit nicht Inhaber der Firma ist.189 Anders liegt der Fall, wenn es sich um die Firma einer Personengesellschaft handelt, weil hier der Nennung des Namens der Gesellschaft ausschlaggebende Bedeutung zukommt, so dass der irrige Zusatz eines Inhabernamens dahinter zurücktritt.190 Wird eine Einzelhandelsfirma als OHG verklagt oder klagt sie als solche, so ist nur der Einzelkaufmann Kläger oder Beklagter.191 Wird eine bestehende OHG verklagt oder klagt sie als solche, dann richtet sich die Klage nur gegen sie, nicht gegen die Gesellschafter der OHG (siehe § 261 Rdn. 79). Wird die OHG im Laufe des Prozesses aufgelöst, geht der Prozess gegen die Gesellschafter weiter, selbst wenn nur einer von ihnen die Firma fortführt, es sei denn, dass die anderen ausdrücklich entlassen worden sind.192 Ist sie vor Klageerhebung aufgelöst worden, so wirkt die Klagezustellung nur gegen den Gesellschafter, dem sie zugestellt wird. Allerdings können bei Klagen gegen die OHG neben der Gesellschaft auch die einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter verklagt werden;193 während umgekehrt, wenn die OHG klagt, die einzelnen Gesellschafter grundsätzlich zugleich keine Ansprüche erheben können. Die Parteibezeichnung ist für die Parteistellung nicht allein ausschlaggebend. Sie ist 46 als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich der Auslegung fähig. Dabei ist der gesamte Inhalt der Klageschrift nebst Anlagen zu berücksichtigen.194 Bei unrichtiger äußerer Bezeichnung ist grundsätzlich die Person als Partei angesprochen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll.195 Welche Partei objektiv erkennbar gemeint ist, ist anhand der Bezeichnung in der Klageschrift, der Zustellungsadresse, dem Tatsachenvortrag und den vom Kläger vorgelegten Urkunden196 aus Empfängersicht (Ge-

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184 Z.B.: „als Insolvenzverwalter über das Vermögen von …“. 185 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 63. 186 LAG Hamm ZInsO 2001, 240 (LS). 187 RGZ 159, 337, 350; OLG München NJW 1971, 1615; KG Rpfleger 1982, 191. 188 OLG Köln NJW-RR 1996, 292. 189 RGZ 157, 369, 373; OLG Karlsruhe OLGZ 11, 77; KG OLGRspr 13, 111 f. 190 BGH NJW 1999, 1871 f. (zu einer mit der OHG bzw. KG vergleichbaren Partnership des englischen Rechts). 191 RGZ 157, 369 (anders, wenn ausdrücklich die Gesellschaft geklagt hat oder verklagt werden sollte, S. 376); RGZ 99, 271. 192 RGZ 66, 240, 243; RGZ 124, 146, 151; BGHZ 62, 131, 132 = NJW 1974, 338. 193 RG JW 1907, 712. 194 BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f.; BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583 m.w.N. 195 RGZ 157, 369, 374 f.; BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; BGH MDR 1978, 307; BGH NJW 1981, 1453, 1454; BGH NJW 1983, 2448, 2449; BGH NJW 2002, 3110, 3111; BGH NJW-RR 1995, 764; BGH NJW-RR 2004, 501; BFH BB 1987, 398; OLG Nürnberg OLGZ 1987, 482, 483. 196 Z.B. einem vorgelegten Kündigungsschreiben des Insolvenzverwalters bei einer gegen den Schuldner gerichteten Kündigungsschutzklage, BAG NZA 2003, 1391.

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richt und Prozessgegner) festzustellen.197 Es ist daher grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die nach dem Gesamtzusammenhang der Prozesserklärung als Partei gemeint ist. Dabei können als Auslegungsmittel auch spätere Prozessvorgänge herangezogen werden.198 In den Grenzen der Auslegungsfähigkeit ist das Rechtssubjekt gemeint, das aus den maßgebenden Rechtshandlungen berechtigt oder verpflichtet ist.199 Steht die Identität der Partei im Zeitpunkt der Klageerhebung fest oder lässt sie sich 47 durch Auslegung eindeutig ermitteln, so ist eine unrichtige Bezeichnung in jeder Lage des Verfahrens mit Wirkung ex tunc von Amts wegen oder auf Anregung einer Partei zu berichtigen.200 Dasselbe gilt, wenn sich die richtige Partei auf den Streit eingelassen hat.201 Dazu genügt es, wenn der richtigen Partei zugestellt worden ist und diese die Zustellung auf sich bezogen hat. Stellt allerdings das Gericht eine in Unkenntnis der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Schuldner gerichtete Klage dem Insolvenzverwalter zu, so wird zunächst weder der eine noch der andere zur beklagten Partei. Der Insolvenzverwalter erlangt die Parteistellung nicht vor der Erklärung, dass sich die Klage gegen ihn richtet. Er ist ausdrücklich als Partei zu kennzeichnen.202 Die Klage gegen einen nicht anwaltlich vertretenen203 bereits Verstorbenen oder ge- 48 gen eine (z.B. durch Verschmelzung) erloschene Gesellschaft204 in Unkenntnis des Todes bzw. des Erlöschens kann nicht als Klage gegen den Rechtsnachfolger ausgelegt werden.205 Eine derartige Klage gegen eine nicht (mehr) existente Partei ist unzulässig (vgl. Vor § 253 Rdn. 47). Stirbt bei einer vom Prozessbevollmächtigten erhobenen Klage der Vollmachtgeber vor Einreichung oder Zustellung der Klageschrift, so kann die Klage i.d.R. als im Namen der Erben erhoben ausgelegt werden.206 Die dargestellten Grundsätze über die Bezeichnung der Parteien gelten gleicherma- 49 ßen auch im Eilverfahren nach §§ 916 ff., 935 ff.207 bb) Bezeichnung des Gerichts. Die Angabe des Gerichts als solches ist ausrei- 50 chend, die des einzelnen nach der Geschäftsverteilung berufenen Richters oder Spruchkörpers ist nicht erforderlich,208 aber empfehlenswert. Im Allgemeinen wird die Klageschrift an das Gericht adressiert; doch genügt auch die bloße Einreichung bei einem Gericht ohne Adressenangabe, denn daraus lässt sich schließen, dass sich dieses Gericht

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197 BGH 15. 5. 2006 – II ZB 5/05, NJW-RR 2006, 1569, 1570; BGH NJW 1998, 1496, 1497 m.w.N.; BAG 12.10.2010 − 9 AZR 522/09, NZA 2011, 695, 697; Baumgärtel FS Schnorr von Carolsfeld (1973) 19, 33; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298 m.w.N. 198 BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f. m.w.N.; BGH NJW-RR 2006, 1569, 1570; OLGR Köln 2004, 107. 199 Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298; vgl. aber BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447; BGH 6. 11. 2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 (im konkreten Fall verneint) zu großzügig bei der Auslegung LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142 f. 200 BGH 4.3.2011 – V ZR 190/10, NJW 2011, 1738; OLG Hamm NJW-RR 1991, 188 f.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR § 41 Rdn. 13; vgl. auch Burbulla MDR 2008, 439, 440 ff. 201 Vgl. OLG Düsseldorf Warn 1970 Nr. 247; OLGR Köln 2004, 107, 108. 202 BGHZ 127, 156, 163 f. = NJW 1994, 3232 = LM § 50 Nr. 44 mit abl. Anm. Wax. 203 Bei anwaltlicher Vertretung richtet sich die Klage gegen die Erben, weil die Vollmacht durch den Tod nicht erloschen ist, § 86. In diesem Fall ist eine Rubrumsberichtigung erforderlich, vgl. OLG Hamm NJW-RR 1986, 739 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 43 Rdn. 34. 204 Vgl. hierzu BGH NJW 2002, 3110, 3111. 205 BGH WM 2000, 260 = VIZ 2000, 168; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298; zweifelnd BGH NJW 2002, 3110, 3111; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 20. 206 BGH ZZP 71 (1958) 471, 473 f. 207 OLG Frankfurt NJW 1992, 1178. 208 Dementsprechend ist eine Falschbezeichnung, die dem Geschäftsverteilungsplan nicht entspricht, unbeachtlich.

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mit der Sache befassen soll. Ob das Gericht zuständig ist oder nicht, ist für die Begründung des Prozessrechtsverhältnisses unerheblich. Welches Gericht sich mit der Sache befassen soll, ist durch Auslegung zu ermitteln. 51 So schadet eine Falschbezeichnung nicht, wenn die Klage bei dem richtigen Gericht eingeht. Soll der Rechtsstreit vor die Kammer für Handelssachen, muss ein dementsprechender Antrag gemäß § 96 Abs. 1 GVG in der Klageschrift gestellt werden. Ist die Klageschrift an die Kammer für Handelssachen adressiert, so ist hierin bereits der Antrag gemäß § 96 Abs. 1 GVG enthalten.209 Dieser Antrag ist weder nachholbar noch veränderbar. Lediglich im Fall eines Schreibfehlers kann die Klageschrift berichtigt werden.210 Ist der Antrag gestellt, die Klage jedoch versehentlich an die Zivilkammer gerichtet, so ist diese Falschbezeichnung unbeachtlich und daher die Kammer für Handelssachen gemeint.211 52

b) Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags (Abs. 2 Nr. 2). § 253 Abs. 2 Nr. 2 fordert ferner die Angabe des Klagegegenstandes, des Klagegrundes und des bestimmten Antrags. Dadurch wird der Streitgegenstand und damit der Entscheidungsumfang gemäß § 308 festgelegt. Die Angaben sind ferner bedeutsam für die sachliche Zuständigkeit, die Rechtshängigkeit, den Umfang der Rechtskraft, die Klageänderung, die Klagenhäufung und die Kosten. Die Angabe der Beweismittel (§§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 5) ist nicht erforderlich, aber zweckmäßig. aa) Klagegegenstand

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(1) Begriff. Unter dem Gegenstand der Klage ist nicht der Streitgegenstand zu verstehen, da dieser durch den Antrag mit bestimmt wird.212 Es handelt sich aber auch nicht um das gegenständliche Objekt des Klagebegehrens, also um die Sache, die herauszugeben ist oder das Recht, das eingeklagt wird.213 Ebenso wenig ist damit der Sachverhalt gemeint, aus dem sich der geltend gemachte Anspruch ergibt, denn dieser wird durch die bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs dargelegt.214 Schließlich handelt es sich bei dem Gegenstand auch nicht um eine neben dem Antrag stehende Rechtsbehauptung des Klägers.215 Der Gegenstand des Anspruchs hat vielmehr i.d.R. keine eigenständige Bedeutung, weil er bereits im bestimmten Antrag seinen Ausdruck findet.216 Allerdings sind Fälle denkbar, in denen die Angabe des Gegenstandes doch eine eigenständige Bedeutung erlangt.217

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(2) Dauerschuldverhältnisse. Bei einer Klage auf Vergütung müssen die Zeiträume, für die die Vergütung gefordert wird, kalendermäßig bezeichnet werden.218 Dasselbe

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209 OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 429, 430. 210 OLG Frankfurt BB 1980, 552. 211 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 176; Musielak/Foerste Rdn. 23. 212 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Zöller/Greger Rdn. 11; Musielak/Foerste Rdn. 24. 213 So aber Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß? (1983) 90 f.; dagegen zutreffend Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Zöller/Greger Rdn. 11 mit dem Hinweis, dass ein gegenständliches Objekt häufig gar nicht vorhanden ist. 214 A.A. Zöller/Greger Rdn. 11; AK/Wassermann Rdn. 9. 215 So aber Nikisch Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1935) 14 ff.; Habscheid S. 132 ff. 216 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 16. 217 Nach Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 281 hat die Unbestimmtheit des Gegenstandes die Unbestimmtheit des Antrags zur Folge. 218 BAG AP Nr. 5 zu § 1 TVG Tarifverträge Bewachungsgewerbe (Gründe zu I 1) = NZA 1996, 266; BAG AP Nr. 40 zu § 253 ZPO = DB 2003, 348 (LS): „restliche Vergütung für 61 Werktage des Jahres 1999“ nicht ausreichend.

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gilt bei der Geltendmachung eines Miet- bzw. Betriebskostensaldos. Hier müssen die auf die jeweiligen Monate entfallenden Beträge einzeln genannt werden, da es sich um eigenständige Ansprüche handelt.219 (3) Teilklagen.220 Ergeben sich aus dem Lebenssachverhalt mehrere gleichgerichtete 55 Ansprüche, so muss durch die Angabe des Gegenstandes deutlich gemacht werden, um welchen Anspruch oder Anspruchsteil es sich handelt, da andernfalls der Streitgegenstand und damit der Umfang der Rechtskraft unklar bliebe. Der bestimmte Antrag und die Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs sind hierfür nicht ausreichend.221 So muss der Kläger, wenn er im Wege der Teilklage222 einen Teil der Gesamtsumme fordert, die sich aus mehreren Einzelpositionen,223 z.B. Verdienstausfall, Heilungskosten, Sachschaden und Schmerzensgeld zusammensetzt,224 im Einzelnen angeben, wie die geltend gemachte Gesamtsumme ziffernmäßig auf die verschiedenen Ansprüche zu verteilen ist, oder zumindest eine Reihenfolge angeben, in welcher die Ansprüche bis zu der von ihm geltend gemachten Gesamtsumme gefordert werden.225 Dies gilt auch für einen einheitlichen Bürgschaftsanspruch, der sich auf verschiedene prozessual selbständige Hauptforderungen stützt,226 oder wenn von den Monatsgehältern eines längeren Zeitraums ein Teilbetrag eingeklagt wird; hier muss die Klagesumme mit bestimmten Beträgen auf bestimmte Monate aufgeteilt werden.227 Der Kläger kann auch beide Möglichkeiten kombi-

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219 AG Köln 25.6.2008 – 220 C 55/08, NZM 2009, 737, 738; Gies NZM 2003, 545; a.A. Junglas ZMR 2008, 673 ff. 220 Hierzu Friedrich Probleme der Teilklage (1995) 122 ff. 221 So zu Recht Schilken ZPR Rdn. 207; Pawlowski ZZP 78 (1965) 307 ff.; BGH ZZP 69 (1956) 310, 314; vgl. aber BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461 (Klagegrund). In der Literatur wird auf die Problematik zumeist im Rahmen des bestimmten Antrags eingegangen. Jedoch ist der Antrag selbst mit der Bezifferung hinreichend bestimmt. 222 Dies gilt sinngemäß auch für die Teilfeststellungsklage (OLG Hamburg ZIP 1999, 1628, 1630 f.: Teilabtretung), für die auf einen Teilbetrag beschränkte negative Feststellungsklage (BGH NJW 1958, 343), nicht jedoch für die Aufrechnung mit Teilbeträgen aus mehreren selbständigen Ansprüchen (Schneider MDR 1988, 928; a.A. OLG Schleswig MDR 1976, 50). 223 Handelt es sich nur um einen prozessualen Anspruch, ist es nicht erforderlich, dass der Kläger die Teilklage als solche bezeichnet (sog. verdeckte Teilklage), BGHZ 34, 337, 340 = NJW 1961, 917, dazu Habscheid FamRZ 1962, 352, 353; Lindacher ZZP 76 (1963) 451, 452. Auch eines förmlichen Vorbehalts einer Nachforderung bedarf es in diesem Fall nicht, BGHZ 135, 178, 181 = NJW 1997, 1990. Vgl. zur verdeckten Teilklage Batsch ZZP 86 (1973) 254, 264 ff.; Kuschmann FS Schiedermair (1976) 351, 357 ff.; zum Umfang der Rechtskraft von verdeckten Teilklagen vgl. Assmann FS Schwab (2000) 1, 4 ff.; Beinert Der Umfang der Rechtskraft bei Teilklagen (2000); Brötel JuS 2003, 433; zur Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung) BGHZ 151, 1 ff. = NJW 2002, 2167 f.; BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f. 224 Hierbei handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände, RGZ 158, 34, 36 (nicht bloße Rechnungsposten, sondern mehrere Ansprüche); BGHZ 30, 7, 18 = NJW 1959, 1269; Kreft DRiZ 1954, 186 f. 225 BGH 17.7.2008 – IX ZR 96/06, NJW 2008, 3142, 3143; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461; BGH NJW 1984, 2346, 2347; BGH NJW 1990, 2068, 2069 (Schadensersatz, der sich aus acht Einzelpositionen zusammensetzt); BGH NJW 2000, 3718, 3719; BGH 12.1.2006 – III ZR 138/05 (Gründe zu II 1 a); BGH NJW-RR 1997, 441; BGH ZZP 69 (1956) 310, 314; RGZ 157, 321, 326; BAG 24.3.2011 – 6 AZR 691/09, NZA 2011, 1116, 1118; BAG AP Nr. 5 zu § 529 ZPO mit Anm. Thomas; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2691; OLG Saarbrücken 9.6.2009 – 4 U 47/08, NJW-RR 2010, 125, 128. Zur Teilleistungsklage bei objektiver Klagenhäufung vgl. auch Kreft DRiZ 1954, 186 f.; Berg JR 1967, 326 ff. und Friedrich Probleme bei Teilklagen (1995) 122 ff., die überzeugende Argumente gegen die Ansicht von Pawlowski (ZZP 78 (1965) 308, 312 ff.; einschr. aber in AcP 195 (1995) 548, 552: Aufgliederung ist nur dann entbehrlich, wenn diese nicht möglich oder nicht zumutbar ist) eine Aufgliederung sei nicht erforderlich, anführen. 226 BGH NJW 1998, 1140. 227 BAG 24.3.2011 – 6 AZR 691/09, NZA 2011, 1116, 1118; BAGE 8, 333, 337 und AP Nr. 2 zu § 496 ZPO.

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nieren, indem er den mit dem Hauptantrag eingeforderten Betrag ziffernmäßig aufteilt und den restlichen Teil der Ansprüche in einem Hilfsantrag geltend macht.228 Die Aufschlüsselung kann nicht nur im Antrag, sondern auch ausdrücklich oder 56 konkludent in der Klagebegründung229 erfolgen, z.B. durch die Reihenfolge, in der die Ansprüche in der Klagebegründung vorgetragen werden.230 Eine ursprünglich unterlassene Zuordnung kann dadurch geheilt werden, dass die in einem erstinstanzlichen Urteil erfolgte Zuordnung in der zweiten Instanz hingenommen wird.231 Die ziffernmäßige Aufteilung der Klageforderung auf die einzelnen Ansprüche oder die Erklärung eines Anspruchs zum Hauptanspruch und der übrigen zu in der Reihenfolge bestimmten Hilfsansprüchen kann jedenfalls dann noch in der Revisionsinstanz erfolgen, wenn die Einzelansprüche als solche nach Grund und Betrag eindeutig bestimmt sind.232 Hat dagegen ein Kläger den eingeklagten Teilbetrag eines aus mehreren Ansprüchen bestehenden Gesamtanspruchs trotz Aufforderung durch den Tatrichter nicht aufgegliedert, ist die Klage auch im Revisionsrechtszug als unzulässig abzuweisen.233 Die Rechtskraft einer solchen Klageabweisung steht aber einer erneuten Klage mit einem hinreichend individualisierten Antrag nicht entgegen.234 Liegt keine Teilklage vor und erstrebt der Kläger eine Entscheidung über den gesam57 ten im Streit befindlichen Anspruch, ist eine Aufteilung nicht erforderlich, selbst wenn die einzelnen Posten den eingeforderten Gesamtbetrag übersteigen.235 Dasselbe gilt, wenn der Kläger nur einen einheitlichen Schaden mit unselbständigen Rechnungsposten geltend macht.236 Das Gericht muss jedoch im Urteil deutlich machen, welche Einzelposten es überprüft hat.237 Die Abgrenzung zwischen selbständigen prozessualen Ansprüchen und unselbständigen Rechnungsposten kann allerdings im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten bereiten. Auch bei einer Klage auf einen Teilbetrag eines Schlussrechnungssaldos als einheitlicher Anspruch, dessen in eine Gesamtabrechnung eingestellten werkvertraglichen Leistungen als bloße Rechnungsposten anzusehen sind, bedarf es keiner weiteren Individualisierung.238 58 Bei einer Teilklage wird nur der eingeklagte Teil rechtshängig, so dass auch nur in dieser Höhe die Verjährung gehemmt wird.239 Liegt zunächst ein nicht aufgegliederter Antrag wegen verschiedener Teilansprüche vor, so wird die Verjährung für jeden Teilan-

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228 Arens JuS 1964, 395; Kreft DRiZ 1954, 186, 187. 229 OLG Düsseldorf DB 1966, 658. 230 BGHZ 124, 164, 167 f. = NJW 1994, 460, 461. 231 BGH NJW-RR 1987, 639, 640; BGH NJW-RR 1995, 1119, 1120. Allerdings muss der Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils hinreichend bestimmt sein, BGH NJW-RR 1997, 441. 232 BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757 = LM § 253 Nr. 8 mit Anm. Johannsen; BGH NJW 1955, 1030 f. Von der Zulässigkeit der Klage ist die Zulässigkeit der Berufung streng zu trennen. Deshalb kann die Unzulässigkeit der Berufung nicht daraus hergeleitet werden, dass der Berufungskläger den Teilbetrag, in dessen Höhe er den Rechtsstreit über eine Gesamtforderung weiter betreibt, nicht auf die einzelnen selbständigen Ansprüche aufgeteilt hat, BGHZ 20, 219, 221 = NJW 1956, 870 f. 233 BGH NJW 1958, 1590. 234 BGH NJW 2000, 3718, 3719. 235 BGH NJW-RR 1995, 1119, 1120; OLG Saarbrücken 26.5.2009 – 4 U 603/07 – 202, 4 U 603/07, MDR 2009, 1412. 236 BGH 12.1.2006 – III ZR 138/05 (Gründe zu II 1 a), dazu Löhnig JA 2006, 564, 565; BGH NJW 2000, 3718, 3719; BGH NJW-RR 2003, 1075 = MDR 2003, 824; OLG Nürnberg 15.2.2011 − 14 U 691/09, NZI 2011, 422, 423. 237 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 109. 238 BGH 24.1.2008 – VII ZR 43/07, NJW 2008, 1741, 1742; vgl. hierzu auch Sonntag NZBau 2008, 361 ff. 239 BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f.; BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; BGH NJW 2002, 2167 f.; BGH NJW-RR 1988, 692; RGZ 93, 158, 159 f.; MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 15 f. m.w.N.; Fenge FS Pieper (1998) 31, 47.

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spruch in Höhe der Gesamtsumme gehemmt, nicht aber hinsichtlich des weiteren, die Gesamtsumme übersteigenden Teils der Einzelansprüche.240 Dies gilt selbst dann, wenn die Bezifferung der Einzelforderungen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Laufe des Rechtsstreits vorgenommen wird.241 Voraussetzung für die fortdauernde Hemmung der Verjährung ist, dass im Laufe des Rechtsstreits aufgegliedert wird, aus welchen Forderungen oder Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt.242 Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass die betroffenen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert sind (vgl. unten Rdn. 63). Die verjährungshemmende Wirkung einer solchen Teilklage stimmt mit dem Rechtsgedanken des § 204 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB überein. Es kann keinen Unterschied machen, ob eine Klage als unzulässig abgewiesen und innerhalb von sechs Monaten eine zulässige Klage erhoben wird oder ob innerhalb des laufenden Verfahrens dem Mangel der Unbestimmtheit abgeholfen wird.243 Allerdings ist der Konstruktion des BGH244 bezüglich der auflösenden Bedingung zu widersprechen. Nach seiner Auffassung tritt die verjährungshemmende Wirkung einer solchen Teilklage nur ein, wenn im Laufe des Prozesses die notwendige Abgrenzung der einzelnen Ansprüche nachgeholt wird. Nur dann falle die Bedingung, unter der die Klageerhebung erfolgt sei, aus und ihre Wirkungen träten voll ein.245 Könne dagegen eine Klarstellung nicht mehr erfolgen, weil der Rechtsstreit rechtskräftig durch ein Urteil abgeschlossen ist, dessen materielle Reichweite nicht festgestellt werden kann, so trete die (auflösende) Bedingung hinsichtlich aller geltend gemachten Ansprüche mit der Folge ein, dass rückwirkend die Rechtshängigkeit insgesamt entfällt und damit auch deren verjährungshemmende Wirkung. Insoweit gelte im Ergebnis dieselbe Rechtslage wie für einen hilfsweise eingeklagten Anspruch, über den sachlich nicht entschieden worden ist, weil das Gericht der Hauptklage stattgegeben hat. Gegen eine solche auflösend bedingte Rechtshängigkeit246 bestehen jedoch Bedenken, da keiner der Einzelansprüche unbedingt gestellt worden ist. Dies ist aber Voraussetzung für eine wirksame Klageerhebung.247 Ansonsten wäre bei fehlender Nachholung der Aufgliederung kein Anspruch rechtshängig, der durch Prozessurteil abgewiesen werden könnte.248 Deshalb ist die Rechtshängigkeit nur derjenigen Einzelansprüche als auflösend bedingt anzusehen, die nach Aufschlüsselung der Klagesumme auf die einzelnen Posten nicht genannt oder nur hilfsweise zur Entscheidung gestellt werden.249 Erfolgt keine Aufgliederung, muss die Klage als unzulässig abgewiesen werden, so dass dann § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB direkt Anwendung findet und die verjährungshemmende Wirkung entfällt, wenn nicht innerhalb von sechs Monaten erneut Klage erhoben wird.

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240 BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210; BGH NJW 1978, 1058; BGH NJW 1988, 1079, 1083; BGH NJW-RR 1996, 885, 886; RGZ 157, 321, 326. 241 BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210 = ZZP 82 (1969) 141 mit krit. Anm. Arens, der überzeugend die Begründung des BGH angreift, dem Ergebnis aber mit einem Hinweis auf § 212 BGB a.F. (ähnlich § 204 Abs. 2 BGB n.F.) zustimmt; ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 25. 242 BGH NJW-RR 1996, 885; a.A. BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. 243 So auch Arens ZZP 82 (1969) 141, 147 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 25. 244 NJW 1984, 2346. 245 BGH NJW 1984, 2346, 2347. 246 BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1984, 2346, 2347. 247 Arens ZZP 82 (1969) 143, 144; Berg JR 1967, 326, 327; Baumgärtel JZ 1960, 28. 248 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 113. 249 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 114. Allerdings war wohl auch BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757 so zu verstehen.

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Diese Rechtsprechung scheint der BGH250 aufgegeben zu haben.251 Zwar ist die Entscheidung zum Mahnverfahren ergangen, jedoch kann diesbezüglich kein Unterschied zum Klageverfahren gemacht werden.252 In der Entscheidung fordert er eine hinreichende Aufschlüsselung des Gesamtbetrages bereits im Mahnantrag, wenn eine Mehrzahl von Einzelansprüchen geltend gemacht wird.253 Dies hat zur Folge, dass eine nachträgliche Aufschlüsselung vor Ablauf der Verjährungsfrist erfolgen müsste, um eine Hemmung der Verjährung herbeizuführen. Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Sind die einzelnen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert und fehlt nur die Aufgliederung des Gesamtbetrages auf die Einzelforderungen, ist die Klage wirksam erhoben und die Verjährung deshalb gehemmt (vgl. § 262 Rdn. 5). Die Aufgliederung kann deshalb noch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Diese Problematik stellt sich nicht, wenn von einem einheitlichen prozessualen Anspruch, der sich aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt, lediglich ein Teil einer Gesamtforderung geltend gemacht wird. In dem Fall kann die Aufschlüsselung ohne weiteres nachgeholt werden (vgl. Rdn. 57).254 59 Ist bei einer Teilklage nicht erkennbar, welcher Teil des Gesamtanspruchs Gegenstand der Klage sein soll, und lässt sich dem dennoch ergangenen Sachurteil nicht entnehmen, über welche der Einzelforderungen oder welche Teilbeträge das Gericht entschieden hat, ist das Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig255 und kann analog § 767 beseitig werden.256 Ein Urteil kann jedoch trotz fehlender Individualisierung des Klagegegenstandes materielle Rechtskraft entfalten, wenn das Urteil selbst hinreichend bestimmt ist und deutlich macht, welchen (prozessualen) Anspruch zu welchem Teil es sachlich bescheiden will.257 Wird nur ein Teilbetrag eingeklagt, ist der vom Kläger zu tragende Mitverschul60 densanteil nicht von diesem Teilbetrag, sondern vom Gesamtschaden abzuziehen, wenn sich aus dem Klagevorbringen ergibt, dass der Kläger mit der Teilklage einem etwaigen Mitverschuldenseinwand zuvorkommen wollte.258 Auch die Minderung betrifft die Gesamtforderung; hier ist der Minderungsbetrag von dem letztrangigen Teil der Forderung abzurechnen. Entscheidend ist, ob nach der Minderung noch eine Forderung in Höhe der Klageforderung verbleibt.259 Etwas anderes gilt allerdings, wenn der Geschädig-

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250 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. In diesem Fall könnte man allerdings bereits an der Individualisierung des erhobenen Anspruchs zweifeln, weil im Mahnantrag nicht deutlich wurde, ob der Betrag aus zwei oder nur einer der Darlehensforderungen geltend gemacht wird. 251 MünchKommBGB6/Grothe § 204 Rdn. 23; Musielak/Voigt § 693 Rdn. 4. 252 Vgl. BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307; OLG Hamm 23.11.2010 – 34 U 157/ 07. 253 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57; so verstanden auch von BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10 (Gründe unter 1 d) bb), BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614 (Gründe unter 2 b) bb) und OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11 (Gründe unter 2 a). Allerdings wurde in all diesen Fällen die Verjährung gehemmt, weil es sich in diesen Fällen um eine Teilklage bezüglich eines einheitlichen Anspruchs handelte, der sich nur aus unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzte. 254 BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10; BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614; OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11. 255 BGH MDR 1953, 164; BGH NJW 1990, 2068; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; Götz Urteilsmängel und innerprozessuale Bindungswirkung (1956) 43, 55; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) 190; Blomeyer ZPR § 81 III 2 b. 256 BGHZ 124, 164, 170 = NJW 1994, 460, 461. 257 BGH NJW 1984, 2346, 2347. 258 RGZ 122, 351, 360; BGH NJW-RR 1998, 948, 949; OLG Bremen ZIP 1999, 1671, 1679; OLG Schleswig VersR 1983, 932; Schneider MDR 1962, 444 f. 259 BGHZ 46, 242, 244 = NJW 1967, 388, 389; BGH NJW 1971, 1800, 1801.

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te mit der Teilklage gerade eine Entscheidung über die Verantwortungsquoten erreichen will.260 Eine Aufrechnung gegenüber dem eingeklagten Teilbetrag kann der Kläger nur da- 61 durch verhindern, dass er bereits in der Klageschrift die Gegenforderung von seinem Gesamtanspruch absetzt und diesen Teil nicht mehr einklagt.261 bb) Klagegrund (1) Klagegrund als Lebenssachverhalt. Als Klagegrund ist die Summe der Tatsa- 62 chen anzusehen, die bei einer natürlichen, vom Standpunkt der Parteien ausgehenden Betrachtungsweise zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören (vgl. § 130 Nr. 3). Dies umfasst den Lebenssachverhalt, auf den der Kläger seinen behaupteten prozessualen Anspruch stützt, 262 nicht aber das Rechtsverhältnis, woraus der Klageanspruch abgeleitet wird und das sich aus diesen Tatsachen ergibt.263 Die rechtliche Einordnung des vom Kläger vorgetragenen Lebenssachverhalts ist Sache des Gerichts (da mihi factum, dabo tibi ius). Unter dem Klagegrund ist auch nicht das Grundverhältnis als solches zu verstehen, wie z.B. das Eigentum bei der Herausgabeklage gemäß § 985 BGB, sondern die konkrete Beziehung zum Klageantrag.264 Allerdings können für den Vortrag des Lebenssachverhalts auch allgemein bekannte juristische Ausdrücke wie z.B. Kauf oder Kaufvertrag verwendet werden, sofern der Sachverhalt durch weitere Tatsachenangaben wie z.B. Ort und Zeit des Vertragsschlusses konkretisiert wird.265 Der Klagegrund wird durch die Klageschrift nicht so stark festgelegt, dass nicht weitere neue Tatsachen nachgebracht werden könnten (§§ 139, 264 Nr. 1, 277 Abs. 4, 296 a; siehe aber für die Berufungsinstanz § 529 und für die Revisionsinstanz § 559). Er darf auch bei unklarer Klagebegründung noch in der mündlichen Verhandlung geklärt werden.266 Daraus ergibt sich auch, dass entgegen der vor allem früher vertretenen Substanziie- 63 rungstheorie 267 nicht sämtliche klagebegründenden Tatsachen 268 angegeben werden müssen.269 Dabei handelt es sich um eine Frage der Schlüssigkeit der Klage, die im Rahmen der Begründetheit zu überprüfen ist.270 Für eine ordnungsgemäße Klageerhebung ist ein schlüssiger Vortrag nicht erforderlich. Es genügt vielmehr, dass der Sachverhalt so

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260 Näher MünchKommBGB5/Oetker (2007) § 254 Rdn. 144; Staudinger/Schiemann BGB (2005) Vorbem. zu §§ 249 ff. Rdn. 87. 261 BGH NJW 1967, 34; BGH NJW 1971, 1800, 1801; ansonsten kann mit der eingeklagten Teilforderung aufgerechnet werden, vgl. dazu ausführlich RGZ 66, 266 ff. 262 RGZ 126, 245, 248; RGZ 143, 57, 65; BGHZ 22, 254, 255 = NJW 1957, 263; BGHZ 117, 1, 5 f. = NJW 1992, 1172; BGH NJW 1996, 3151, 3152; BGH NJW 1999, 3126, 3127; BGH NJW 2003, 2748, 2749; Habscheid S. 206 ff. 263 RGZ 126, 245, 248. 264 Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 985 BGB. 265 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 82. 266 BGH VersR 1979, 764. 267 Vgl. RGZ 99, 172, 176 f.; RGZ 126, 245, 248; RGZ 143, 57, 65; Musielak NJW 2000, 3593, 3595 (siehe aber auch S. 3596). 268 D.h. diejenigen Tatsachen, die rechtlich geeignet oder erforderlich sind, um den Schluss auf die Begründetheit des Klageantrags zu rechtfertigen; vgl. auch – allerdings nur auf die Leistungsklage abstellend – die Motive, S. 182 (Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1, S. 255): „diejenigen Thatsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten verletzt erscheinen zu lassen – die rechtsbegründenden Thatsachen –.“. 269 BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173 f.; BGH NJW 2000, 3492, 3493; BGH MDR 1976, 1005; BGH VersR 1979, 764. 270 BGH VersR 1979, 764.

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konkret vorgetragen wird, dass er von anderen abzugrenzen ist. Dazu ist nicht, wie es die früher vertretene Individualisierungstheorie forderte, die bestimmte Angabe eines Rechtsverhältnisses in juristischer Formulierung oder zumindest der Merkmale des Rechtsverhältnisses, durch die sich dieses von anderen unterscheiden lässt, erforderlich. Es reicht vielmehr die Angabe der Tatsachen aus, durch die der prozessuale Anspruch soweit konkretisiert wird, dass er sich von anderen unterscheiden lässt, sog. verbesserte Individualisierungstheorie.271 Darüber herrscht heute weitgehend Einigkeit, so dass der frühere Theorienstreit als beendet betrachtet werden kann.272 Die zur Festlegung des Streitgegenstands zwingend erforderlichen Tatsachen sind jeweils im Einzelfall zu ermitteln. Soweit sich Feststellungsklagen auf die positive oder negative Feststellung des Be64 stehens eines Rechtsverhältnisses beziehen, ist jedoch die Benennung des Rechtsverhältnisses erforderlich. Eine rechtliche Qualifizierung ist allerdings nicht geboten. Es liegt dabei in der Hand des Klägers, wie eng oder wie weit er den Streitgegenstand zieht. So kann er, wenn es um Ansprüche aus einem Unfall geht, die Feststellung des sich aus dem Unfall ergebenden Rechtsverhältnisses begehren, aber auch nur die Feststellung, dass der Beklagte aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung hafte (vgl. § 256 Rdn. 25, 59).273 Für eine Kündigungsschutzklage ist es ausreichend, dass aus der Klageschrift her65 vorgeht, gegen wen sie sich richtet, wo der Kläger tätig war und dass er seine Kündigung nicht als berechtigt anerkennen will.274 Wenn mehrere Kündigungen ausgesprochen wurden, ist auch darzulegen, welche Kündigung(en) angegriffen werden.275 Die versehentliche Angabe eines falschen Kündigungsdatums ist hierbei unschädlich, wenn sich die Kündigung auf Grund anderer Angaben (in der Klagebegründung) konkretisieren lässt.276 66 Bei der Erhebung einer Gestaltungsklage sind die die Gestaltungsrechtsfolge tragenden tatsächlichen Umstände darzulegen.277 So ist z.B. bei Erhebung einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage die genaue Bezeichnung des angegriffenen Hauptversammlungsbeschlusses erforderlich, aber auch ausreichend. Konkrete Anfechtungsgründe müssen nicht vorgetragen werden.278 67

(2) Tatsachenbehauptung. Es müssen nur die zur Individualisierung des prozessualen Anspruchs erforderlichen Tatsachen vorgetragen werden (Rdn. 63). Unzulässig ist eine Klage ohne jegliche Tatsachenbehauptung,279 bzw. eine Klage, die nicht erkennen lässt, auf welchen Tatsachenkomplex der Kläger den behaupteten Anspruch stützt. Das

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271 Jauernig/Hess ZPR § 37 Rdn. 15; Schilken ZPR Rdn. 208; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 20; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 883; de Boor Gerichtsschutz und Rechtssystem (1941) 43. Vgl. auch BGH NJW 2000, 3492, 3493: Es ist „im Allgemeinen ausreichend, wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist.“; BAG AP Nr. 40 zu § 253 = DB 2003, 348 (LS): „Vorzutragen sind die Tatsachen, die den Streit unverwechselbar festlegen. Der zugrunde liegende Sachverhalt darf nicht beliebig sein.“ 272 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 19; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 883. 273 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834. 274 BGH 13.12.2007 – 2 AZR 818/06, NJW 2008, 1900, 1901; BAG NJW 1982, 1174; BAGE 3, 107, 109 f. = NJW 1956, 1772. 275 Vgl. BAG NJW 1982, 1174; näher zum Klageantrag im Kündigungsschutzverfahren Diller NJW 1998, 663. 276 LAG Hamm MDR 1987, 875; LAG Hamm NZA 1993, 864 (LS). 277 Näher hierzu Becker AcP 188 (1988) 25, 50 ff. 278 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 80 a.E. 279 Vgl. BAG BB 1981, 1528, 1529 (für einen erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Anspruch).

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Gericht darf nicht Tatsachen, die irgendwie in der Verhandlung auftauchen, von Amts wegen an die Stelle derjenigen Tatsachen setzen, die vom Kläger zur Begründung seines Anspruchs vorgetragen wurden.280 Eine Rechtsbehauptung, die die auf Grund der dargelegten Tatsachen begehrte 68 Rechtsfolge als gerechtfertigt erscheinen lassen soll – insbesondere die Angabe einer anspruchsbegründenden Rechtsnorm – ist kein Bestandteil des Klagegrundes.281 Zwar wird der Klageantrag meist eine solche Rechtsbehauptung enthalten, denn bereits der Vortrag der Tatsachen bringt die Meinung des Klägers zum Ausdruck, dass der Sachvortrag dem Tatbestand eines Gesetzes entspricht, aus dem sich die im Antrag begehrte Rechtsfolge ergibt. Sie ist aber nicht erforderlich.282 Erfüllt ein konkreter Sachverhalt die Tatbestandsvoraussetzungen mehrerer Anspruchsgrundlagen, aus denen sich dieselbe Rechtsfolge, wenn auch im Ergebnis nur einmalig, herleiten lässt (bei sich so überlagernden Fällen spricht man von Gesetzes- oder Anspruchsgrundlagenkonkurrenz), wird jeder dieser Anspruchsgründe selbständig vom Gericht geprüft.283 Trägt der Kläger einen Sachverhalt vor, der seinen Antrag rechtfertigt, so ist nach ihm zu erkennen, selbst wenn seine Rechtsmeinung falsch ist.284 (3) Beschränkung des rechtlichen Prüfungsumfangs. Umstritten ist, ob der Klä- 69 ger die rechtliche Prüfung durch das Gericht auf bestimmte Rechtssätze begrenzen kann.285 Die h.M.286 verneint dies im Grundsatz und lässt eine Ausnahme nur bei Klagegrundbeschränkungen zu, etwa die Klage aus Besitz, Wechsel, Schuldversprechen oder

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280 RGZ 151, 93, 97 f. 281 Vgl. aber Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß S. 266 ff., 298 m.w.N., wonach Rechtsausführungen zur Individualisierung des prozessualen Anspruchs genügen können. Seiner Ansicht nach gehört es sogar zur zivilrechtlichen Vertragspflicht des Anwalts, zur rechtlichen Seite des Streitverhältnisses Stellung zu nehmen (S. 394 ff.). 282 Dies lässt sich aus dem Grundsatz iura novit curia (das Gericht kennt die Rechtssätze) herleiten; RGZ 123, 271, 274; RG JW 1928, 1489; BAG DB 1975, 1226. 283 RGZ 139, 278, 280; RG Warn 1939 Nr. 71; BGHZ 9, 301, 302 f. = NJW 1953, 1180, 1181; BGHZ 17, 214, 217 = NJW 1955, 1314, 1315; BGHZ 32, 194, 203 = NJW 1960, 1201, 1203 f.; BGHZ 46, 140, 141 = NJW 1967, 42; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173: „Denn der Klagegrund geht über die Tatsachen, welche die Tatbestandsmerkmale einer Rechtsgrundlage ausfüllen, hinaus. Dies macht der Fall materiellrechtlicher Anspruchskonkurrenz deutlich.“ 284 RGZ 129, 55, 60; RGZ 143, 57, 65; BGH NJW 1983, 2813; BGH NJW 1993, 2052. Dies ergibt sich aus dem dem römischen Recht entnommenen Grundsatz: da mihi factum, dabo tibi ius (gib mir den Tatbestand, ich werde dir das Recht geben); RGZ 126, 28, 29; RG ZZP 73 (1960) 145, 149; Blomeyer FS Lent (1957) 43, 61. 285 Dieses Problem stellt sich bei der Feststellungsklage nicht, weil der Kläger von Anfang an sein Feststellungsbegehren eng fassen kann, vgl. dazu Steif S. 23 ff. Zu selbst abgegrenzten Anträgen im Leistungsprozess mit Verhandlungsmaxime, vgl. Jauernig Verhandlungsmaxime, Inquisitionsmaxime und Streitgegenstand (1967) 43 ff. 286 BAG AP Nr. 2 zu § 308 ZPO = DB 1975, 1226; BAG DB 1991, 549, 550; OLG Brandenburg 14.10.2009 – 4 U 11/09, NJW-RR 2010, 635, 636; OLG Köln MDR 1970, 686; OLG Köln 1984, 151; MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 15; Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 66; Thomas/Putzo/Reichold § 308 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer Einl Rdn. 84; Bader Zur Tragweite der Entscheidung über die Art des Anspruchs bei Verurteilungen im Zivilprozeß (1966) 70, 110 und passim; Georgiades S. 268 ff.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 273 ff.; Kion S. 119 f.; Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 242 ff.; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 101, allerdings mit der Einschränkung, dass das Gericht einem zusprechenden Urteil diejenige Anspruchsgrundlage zugrunde zulegen hat, die die dem Kläger günstigsten Wirkungen zeige; Schneider MDR 1975, 801, 803; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 33 ff., 96 f., der einverständliche Dispositionen der Parteien über das anzuwendende Recht für zulässig hält; ähnlich Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts2 (1974) § 3 II 3 entgegen BGH LM Nr. 29 zu § 125 BGB = MDR 1969, 468, dagegen auch Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207 ff.

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Schuldanerkenntnis.287 Die Gegenauffassung stützt sich auf den Dispositionsgrundsatz288 und hält die Beschränkung auf die Prüfung nur bestimmter Anspruchsgrundlagen, wie z.B. nur vertraglicher oder nur deliktischer, entweder generell289 oder zumindest dann für zulässig, wenn der Kläger ein rechtlich geschütztes Interesse an der Beschränkung nachweist.290 Allerdings soll damit keine Beschränkung des Streitgegenstands einhergehen.291 Weder der Umfang der Rechtshängigkeit noch derjenige der materiellen Rechtskraft sollen dadurch berührt werden. Damit sei dem öffentlichen Interesse und dem Schutz des Beklagten Genüge getan. Dagegen wird eingewendet, die Erstreckung der Rechtskraft auf eine Anspruchsgrundlage, die vom Kläger ausdrücklich aus dem Streitgegenstand ausgenommen worden ist, stelle einen Verstoß gegen den Grundsatz dar, dass das Gericht nur über das urteilen darf, worüber streitig verhandelt worden ist.292 Das Gericht entscheidet aber über den Streitgegenstand, der sich nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff aus dem Antrag und dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt ergibt. Hat das Gericht eine Anspruchsgrundlage übersehen, so steht einer erneuten Klage die Rechtskraft entgegen.293 Dasselbe muss gelten, wenn der Kläger die Rechtsprüfung beschränkt. Er ist mit einer späteren Erweiterung der rechtlichen Beurteilung präkludiert.294 Zum Teil wird in der Beschränkung auch eine materiellrechtliche Verzichtserklärung des Klägers gesehen.295 70 Bei dieser Problematik muss klar unterschieden werden zwischen der Beschränkung des Streitgegenstands und derjenigen der Erkenntnistätigkeit des Gerichts.296 Während ersteres nicht möglich ist, weil der Streitgegenstand und die damit zusammenhängende Rechtskraft der Parteidisposition entzogen sind,297 bestehen bei einer Beschränkung

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287 Vgl. dazu Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 65 f.; Melissinos S. 87 ff., der zwischen der zulässigen Beschränkung des Klagegrundes und der Beschränkung der Schutznorm unterscheidet. Letzteres hält er nur ausnahmsweise für zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat. Ein solches liege vor, wenn die vom Kläger ausgewählte Schutznorm sich von anderen einschlägigen Schutznormen in ihren Nebenfolgen unterscheidet (S. 95 f.). 288 Dagegen Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 273 f., nach dessen Ansicht die Parteien nicht über den Begriff des Streitgegenstands disponieren könnten, sondern nur über den Gegenstand, der im konkreten Prozess diesen Begriff ausfülle. Vgl. auch zu dem Verhältnis von Beschränkungsbefugnis und Streitgegenstand Steif S. 32 ff., 76 f. 289 Lüke JuS 1961, 41, 46; Lüke NJW 1961, 1390, 1391; Blomeyer FS Lent (1957) 43, 62 f.; Lent ZZP 65 (1952) 315, 336; Lent ZZP 72 (1959) 63, 76 f.; Würthwein S. 153 f.; Walchshöfer AP Nr. 30 zu § 615 BGB; ebenso noch das RG, RGZ 86, 377, 378; RGZ 123, 271, 273 f., jedoch beruhend auf einem überholten Streitgegenstandsbegriff; vgl. auch Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß (1998) S. 285 ff. 290 So BGH WM 1974, 1185, 1189; vgl. auch BGHZ 109, 275, 276 f. = NJW 1990, 834; BGH NJW 2003, 515, 516; Zöller/Vollkommer Einl Rdn. 84 (ausnahmsweise zulässig); Habscheid Streitgegenstand, S. 173 ff.; Smid ZZP 102 (1989) 22, 39 ff. 291 Dass dies auch nicht möglich wäre, weist Steif (insb. S. 68 ff.) in seiner Dissertation über die Ausschaltungsbefugnis überzeugend nach; a.A. Habscheid Steitgegenstand, S. 173 ff. 292 Georgiades S. 270 Fn. 137. 293 Vgl. Blomeyer FS Lent (1957) 43, 63 f. 294 Blomeyer FS Lent (1957) 43, 63 f. 295 Vgl. Jonas DR 1941, 1697, 1702; dagegen Habscheid S. 169 f.; Bedenken auch bei Georgiades S. 270 Fn. 137, weil es sich um einen bedingten Verzicht handeln würde. 296 Vgl. dazu Steif S. 95; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 275; Lüke JuS 1961, 41, 46. 297 Siehe OLG Hamm NJW-RR 1999, 1589 f., das eine willkürliche Begrenzung des Streitgegenstands der Partei durch Gestaltung ihres Vorbringens für unzulässig hält. Der Streitgegenstand bestimme sich durch den prozessualen Antrag und dem ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt unabhängig davon, ob einzelne Tatsachen dieses Lebenssachverhalts vorgetragen worden sind oder nicht. Melissinos S. 80 f. geht von der Dispositionsbefugnis des Klägers bezüglich der Klagegründe aus. Dies steht aber dazu nicht im Widerspruch. Der Kläger kann von Anfang an den Streitgegenstand dadurch begrenzen, dass er nur einen

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der Erkenntnistätigkeit des Gerichts keine Bedenken. Letztendlich beschneidet sich der Kläger i.d.R. selbst seiner Rechte, wenn er bestimmte Anspruchsgrundlagen aus der Prüfung herausnimmt. Aus diesem Grund ist von einer solchen Beschränkung nur dann auszugehen, wenn der Kläger dies deutlich zum Ausdruck bringt.298 Naheliegend ist eine gewollte Beschränkung vor allem, wenn hierfür ein nachvollziehbares rechtliches Interesse besteht, wie z.B. im Fall des § 393 BGB oder wegen § 850 f Abs. 2. Den Kläger in solchen Fällen auf eine neben oder nach der Leistungsklage zu erhebende Feststellungsklage zu verweisen299 oder die rechtliche Einordnung ggf dem Vollstreckungsgericht zu überlassen,300 wäre unzumutbar und aus prozessökonomischen Gesichtspunkten wenig sinnvoll.301 Weil sich bei Anspruchs(grundlagen)konkurrenzen302 die gesetzlichen Tatbestände 71 praktisch unterscheiden303 und es Angelegenheit des Klägers ist, die zu jedem Tatbestand erforderlichen Tatsachen vorzutragen, kann er bereits mit seinem Tatsachenvortrag den Anspruchsgrund bestimmen.304 Dies hat zur Folge, dass es nur zur Entscheidung über einen der mehreren Klagegründe kommen kann, denn das Gericht darf grundsätzlich nicht Tatsachen berücksichtigen, die nicht vorgetragen wurden.305 Außerdem kann der Kläger, soweit die verschiedenen Rechtssätze unterschiedliche Rechtsfolgen ergeben, durch seinen Antrag auch den Klagegrund bestimmen und beschränken,306 etwa durch das alleinige Verlangen von Schmerzensgeld.307 Wählt der Kläger einen umfassenden Klagegrund, so ist, wenn ihm auch nur ein 72 Teil des Verlangten zuzusprechen ist, der Anspruch nach der weniger weitgehenden Anspruchsgrundlage zuzuerkennen, auch wenn er sich auf den weiteren stützt. Ist also die Klage aus einem Unfall auf Verschulden gestützt, so kann ihr aus anderen Haftungsgründen stattgegeben werden, wenn kein Verschulden festgestellt werden kann.308 Dies gilt nicht, wenn das Zuerkannte ein aliud zu dem Verlangten darstellen würde. So darf

_____ von mehreren, den Antrag stützenden Klagegründen vorbringt. Stützt er seinen Antrag aber auf einen umfassenden Sachverhalt (mehrere Klagegründe) dann wird dieser Gegenstand des Rechtsstreits. 298 Vgl. BGH ZIP 1987, 1170, 1174. 299 Vgl. BGHZ 109, 275, 276 f. = NJW 1990, 834; BGH NJW 2003, 515, 516. 300 So Bader Zur Tragweite der Entscheidung über die Art des Anspruchs bei Verurteilungen im Zivilprozeß (1966) 125. 301 Näher Smid ZZP 102 (1989) 22, 39 ff. m.w.N.; ebenso Zöller/Vollkommer Einl Rdn. 84; Lent ZZP 72 (1959) 63, 77. 302 Dies gilt nicht für die Gesetzeskonkurrenz, vgl. dazu Steif S. 98. 303 Melissinos S. 86 weist allerdings zu Recht darauf hin, dass eine Zerteilung des Sachverhalts in getrennte Klagegründe nicht immer möglich ist, weil die Tatsachen des einen Klagegrundes oft auch einen Teil des anderen Klagegrundes mitenthalten. 304 Vgl. auch Schwab ZZP 71 (1958) 155, 157; a.A. Stein/Jonas/Roth vor § 253 Rdn. 67. Bei Anspruchskonkurrenz spricht auch Georgiades S. 271 dem Kläger die Dispositionsfreiheit zu, den Streitgegenstand auf einen von mehreren materiellen Ansprüchen zu begrenzen, wie z.B. den Herausgabeanspruch lediglich auf den Anspruch aus Eigentum gemäß § 985 BGB und nicht aus Mietvertrag gemäß § 546 Abs. 1 BGB, der ebenfalls in Betracht käme. Dann sei es aber unerheblich, ob der Kläger die Tatsachen in seiner Klagebegründung vorgetragen habe, die auch den Anspruch aus Mietvertrag stützen, oder nicht. Im Fall der Anspruchsnormenkonkurrenz lehnt er dagegen die Dispositionsfreiheit ab. Vgl. dazu auch Steif S. 78 ff., der darauf hinweist, dass auch in diesen Fällen keine Beschränkung des Streitgegenstands und der Rechtskraft herbeigeführt werden kann, weil der Kläger, wenn es sich um denselben Lebensvorgang handelt, in einem späteren Prozess präkludiert wäre. 305 RG JW 1901, 838; RG HRR 1935 Nr. 817; vgl. dazu Melissinos S. 72, 77, 80 f. 306 Vgl. RGZ 150, 374, 383 f.; RG Warn 1940 Nr. 115. 307 Vgl. dazu Hahn Anwaltliche Rechtsausführungen im Zivilprozeß (1998) 285 ff. 308 RGZ 86, 377, 379 f.

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demjenigen, der seinen Anspruch auf Abtretung stützt, nicht etwas aus seinem unmittelbaren eigenen Recht zugesprochen werden.309 Eine Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Gerichts durch die Wahl eines 73 bestimmten Rechtswegs oder eines besonderen Gerichtsstands, wie z.B. des besonderen Gerichtsstands der unerlaubten Handlung gemäß § 32, ist wegen § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG und der Anerkennung einer umfassenden Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis im Rahmen der besonderen Gerichtsstände310 nicht (mehr) möglich. cc) Der bestimmte Antrag (1) Allgemeines. § 253 Abs. 2 Nr. 2 verlangt zwingend neben der bestimmten Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs einen bestimmten Antrag, d.h. eine Sachbitte des Klägers an das Gericht, mit der der Kläger die von ihm gewünschte Entscheidung genau bezeichnet. Der Antrag ist nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff neben dem Klagegrund das zweite Element zur Bestimmung des Streitgegenstands, nach dem eingliedrigen Streitgegenstandsbegriff sogar das wesentliche Element. Seine Angabe ist also zur Festlegung des Streitgegenstands, für den Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1)311 sowie den Inhalt und Umfang der Rechtskraft erforderlich (§ 322).312 Bedeutung erlangt der Klageantrag darüber hinaus auch bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit, der Beschwer und der Kostenpflicht.313 75 Der Klageantrag muss so gefasst sein, dass er eine Zwangsvollstreckung aus einem darauf ergehenden inhaltsgleichen Urteil ermöglicht,314 ohne dass eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist.315 § 308 Abs. 1 gestattet dem Gericht nicht, aus dem bloß vorgetragenen Sachverhalt eine Rechtsfolge zuzusprechen, die nicht beantragt ist. Aus diesem Grund ist es empfehlenswert, den gewünschten Urteilstenor in der Hauptsache wörtlich in dem Antrag wiederzugeben.316 Nicht erforderlich ist ein Antrag hinsichtlich der Prozesskosten und der vorläufigen Vollstreckbarkeit, da hierüber von Amts wegen entschieden wird (vgl. §§ 308 Abs. 2, 708 ff.). Ein Klageantrag ist grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen 76 Anspruch so konkret bezeichnet, dass Art (Leistung, Feststellung, Gestaltung) sowie Umfang des begehrten Rechtsschutzes und damit auch Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennbar sind, das Risiko eines Unterlie-

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309 RGZ 157, 321, 323. 310 BGHZ 153, 173, 176 ff. = NJW 2003, 828, 829 f. mit umfangreichen Nachweisen; eingehend hierzu auch Roth FS Schumann (2001) 355 ff. 311 Zur Bindung des Gerichts an die Anträge der Parteien vgl. Musielak FS Schwab (1990) 349 ff. 312 BGH NJW 1991, 1114 f.; BGH NJW 1999, 954; BGH NJW 2003, 668, 669; BGH NJW-RR 1993, 936, 937; KG GRUR-RR 2002, 198, 199; BAG 15.4.2009 – 3 AZB 93/08, BAGE 130, 195, 198 = NZA 2009, 917, 918. 313 Vgl. Bernhardt JR 1968, 212, 213, der diese Aspekte jedoch zu weit in den Vordergrund rückt, siehe auch § 253 Abs. 3 (dazu unten Rdn. 139). 314 Selbstverständlich legt der Tenor fest, was zu vollstrecken ist, worauf Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 280, 282, 285 besonders hinweist. Allerdings beachtet er zuwenig die wegen § 308 Abs. 1 erforderliche Identität des Tenors mit dem zuletzt gestellten Antrag. 315 Vgl. BGH NJW 1981, 749; BGH NJW 1983, 1056; BGH NJW 1999, 954; BGH NJW 2003, 668, 669; BAG 19. 5. 2009 – 9 AZR 241/08, BAGE 131, 18, 21; vgl. BGH 23.6.2009 – 1 ABR 23/08, BAGE 131, 145, 147 = NJW 2010, 172; BGH 25.5.1959 – II ZR 115/58, NJW 1959, 1371. Gegen die These, der Antrag müsse deshalb bestimmt sein, damit der Rechtsstreit nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werde, Sutschet ZZP 119 (2006) 279, 282 ff., weil die Konkretisierung des Urteilsinhalts bei der Verurteilung zum Dulden und Unterlassen sowie zu vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungen durch das Prozessgericht der ersten Instanz im Vollstreckungsverfahren erfolgt, S. 301. 316 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26.

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gens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt werden kann und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne Weiteres möglich ist.317 Der Klageantrag muss den Beklagten darüber unterrichten, welches Risiko für ihn besteht und wogegen er sich zu verteidigen hat.318 Welche Anforderungen im Einzelnen an die Konkretisierung zu stellen sind, hängt auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und von den Umständen des Einzelfalls ab. Hierbei sind das Interesse des Beklagten an einer umfassenden Verteidigungsmöglichkeit sowie an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen und das Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz gegeneinander abzuwägen.319 Alternativanträge sind grundsätzlich zu unbestimmt,320 wenn sie nicht in ein Even- 77 tualverhältnis – Haupt- und Hilfsantrag – gestellt werden (vgl. dazu § 260 Rdn. 17).321 Das Rangverhältnis kann auch noch in der Revisionsinstanz festgelegt werden.322 Der Klageantrag ist der Auslegung zugänglich (vgl. Rdn. 147).323 78 (2) Leistungsantrag. Bei einer Leistungsklage muss mit Rücksicht auf die Rechts- 79 kraftwirkung und die Zwangsvollstreckung genau bezeichnet werden,324 welche Leistung der Beklagte erbringen soll. Der Klageantrag muss einen vollstreckungsfähigen Inhalt haben.325 Nur eine genaue Bezeichnung der von ihm erwarteten Leistung eröffnet dem Beklagten die Möglichkeit zu prüfen, ob er den Anspruch anerkennen oder sich gegen ihn zur Wehr setzen will.326 Bei einer Klage auf Abgabe einer Willenserklärung ist der Antrag im Hinblick auf 80 die Vollstreckung gemäß § 894 so bestimmt zu fassen, wie dies von einer rechtsgeschäftlichen Erklärung des Schuldners zu fordern ist. So genügt nicht der Antrag des Klägers, die Beklagte zu verurteilen, mit ihm alle Rechtsgeschäfte abzuschließen, die zur Übertragung ihres Geschäfts auf ihn erforderlich seien.327 Vielmehr sind die erforderlichen Erklärungen genau anzugeben. Im Mietrecht findet sich eine gesetzliche Ausnahme vom Antragserfordernis in § 308 a. Danach entscheidet das Gericht bei Unbegründetheit

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317 BGH NJW 1991, 1114, 1115; BGH NJW 1999, 954; BGH 28. 11. 2002 – I ZR 168/00, NJW 2003, 668, 669; OLG Köln 12.6.2009 – 6 U 215/08, GRUR-RR 2010, 182, 185; OLGR Koblenz 2001, 388 f.; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292; zum arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vgl. BAG NZA-RR 2006, 23, 26; BAG NZA 2004, 670, 674. 318 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1978, 1584; BGH NJW 1983, 1056; BGH LM Nr. 34 zu § 253 ZPO = MDR 1963, 27. 319 BGH NJW 2003, 668, 669. 320 BGH NJW-RR 1990, 122; Ungern-Sternberg GRUR 2009, 901, 906 f.; a.A. Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 1.86. 321 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 522 f., dazu Stieper GRUR 2012, 5 ff.; BGH NJW-RR 1990, 122. 322 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 522 f.; BGH NJW-RR 1990, 122. 323 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1996, 1962, 1963; BGH NJW-RR 1998, 1005, 1006; BAG 23.6.2009 – 1 ABR 23/08, NJW 2010, 172; vgl. allerdings BGH GRUR 2002, 86, 88 zu einem Unterlassungsantrag: „Dementsprechend sind Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten … in der Regel unbestimmt und damit unzulässig.“ 324 Deshalb kann ein Antrag gewisse Umstände offen lassen, wenn diese bis zum Beginn der Zwangsvollstreckung ohne Ermittlung des Vollstreckungsorgans festgestellt werden können, so zutreffend Gottwald/Pfeifer JZ 1999, 850 ff. 325 BGH NJW 1978, 1584; BGH NJW 1981, 749; BGH NJW 1983, 1056; BGH NJW 1999, 954 und 3638; BGH NJW 2000, 1792, 1794; BGH NJW 2003, 668, 669; BGH ZZP 73 (1960) 271, 272 f.; BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, NJW 2009, 872, 873 f. (fehlende Bestimmtheit einer Bedingung). 326 BGH NJW 1983, 1056. 327 BGH 19.5.2011 − I ZB 57/10, NJW 2011, 3161, 3162; BGH NJW 1959, 1371; BGH NJW-RR 1994, 317, 318.

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eines Räumungsanspruchs über die Dauer und die Veränderungen der Vertragsbedingungen auch ohne Antrag von Amts wegen. Bei der Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung (§ 558 BGB) muss der Klageantrag so genau gefasst sein, dass zum Wirksamwerden der Vertragsänderung nur noch die Zustimmung des Mieters erforderlich ist.328 Dasselbe gilt für die Klage auf Anpassung eines Pachtzinses.329 Muss der Kläger hieran mitwirken, so ist eine Klage auf „Mitwirkung“ zu unbestimmt. Möglich ist aber z.B. ein Antrag, den Beklagten zu verurteilen, „zusammen mit dem Kläger bei der Industrie- und Handelskammer einen Antrag auf Bestellung eines Sachverständigen zur Ermittlung des Pachtzinses zu stellen“.330 Der Klageantrag auf Abschluss des nach einem Vorvertrag geschuldeten Hauptvertrags muss grundsätzlich den gesamten Vertragsinhalt umfassen.331 Ist der Vorvertrag vollständig ausformuliert, ist der Klageantrag auf die Annahme eines Angebots des Klägers zu richten, andernfalls kann auf Abgabe eines ausformulierten Vertragsangebots durch den Verpflichteten geklagt werden.332 Bei einer Klage auf Widerruf muss im Klageantrag der Widerrufsempfänger genannt werden.333 Der Antrag einer Erbteilungsklage (§ 2042 BGB) ist auf Zustimmung des Beklagten zu dem von dem Kläger vorzulegenden Teilungsplan zu richten.334 Dasselbe gilt für die Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft. Hierbei dürfen an den mit einer Auseinandersetzungsklage verfolgten Teilungsplan, der den dinglichen Vollzug der Verpflichtungen erst vorbereitet, keine höheren Bestimmtheitsanforderungen gestellt werden als an eine entsprechende einvernehmliche Regelung der Teilhaber i.S.v. § 1474 BGB.335 Ebenso ist ein Antrag auf Durchführung der Auseinandersetzung einer BGB-Gesellschaft zu unbestimmt.336 Der Antrag auf Auflassung eines Grundstücks muss wegen § 28 GBO grundsätzlich das Grundstück nach seiner Grundbuchstelle bezeichnen.337 Bei Veräußerung einer Grundstücksteilfläche vor vollzogener Teilung im Grundbuch ist die Bezeichnung nach einem Veränderungsnachweis (§ 2 Abs. 3 GBO) ausreichend.338 Der Antrag auf Abgabe einer Eintragungsbewilligung bezüglich eines beschränkt dinglichen Rechts muss den Anforderungen des § 19 GBO genügen und das einzutragende Recht vollständig bezeichnen.339 Ein Antrag mit dem Ziel, den Anfechtungsgegner (bei Anfechtung gemäß §§ 129 ff. InsO) allgemein zum Verzicht auf Rechte aus einem erwirkten Titel zu verurteilen, ist inhaltlich nicht bestimmt genug.340 Der Antrag auf Wiedereinstellung kann als Antrag auf Annahme eines in der Klage enthaltenen Angebots des Klägers auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, dessen Inhalt jedoch hinreichend bezeichnet sein muss, verstanden werden.341 Der Antrag auf Zustimmung zur Erhöhung der Wochenarbeitszeit genügt

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328 Formulierungsvorschlag bei Gies NZM 2003, 545, 546. 329 Vgl. BGH JZ 1973, 61, 62 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl (vertragliche Wertsicherungsklausel); a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 40; näher Rdn. 106. 330 BGH JZ 1973, 61, 62 = ZZP 86 (1973) 322, 324. 331 BGH NJW-RR 1994, 317, 318. 332 BGH NJW 2001, 1272, 1273; BGH NJW 1984, 479, 480. 333 BGH GRUR 1966, 272, 273 f. 334 Vgl. OLG Jena 18.6.2008 – 4 U 726/06, FamRZ 2009, 458, 459; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 1049 (LS); KG NJW 1961, 733. 335 BGH NJW 1990, 445, 447; BGH NJW-RR 1988, 1156 = MDR 1988, 847; vgl. auch OLG Nürnberg NJWEFER 1998, 236. 336 BGH NJW 1981, 749 (Der Antrag, die Bekl. zu verurteilen, „an der Durchführung der Auseinandersetzung und Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz … mitzuwirken“, ist nicht bestimmt genug); OLG Hamm MDR 1983, 849 f. 337 Vgl. BGHZ 90, 323, 325 = NJW 1984, 1959, 1960. 338 BGH NJW 1988, 415, 416; BGHZ 90, 323, 326 = NJW 1984, 1959, 1960. 339 Vgl. BGH 17.11.2011 − V ZB 58/11, NJW 2012, 530. 340 BGH NJW 1992, 624, 626. 341 BAG 21.8.2008 – 8 AZR 201/07, NJW 2009, 391, 395; BAG 28.6.2000 – 7 AZR 904/98, NJW 2001, 1297.

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dem Bestimmtheitserfordernis, soweit die übrigen vertraglichen Arbeitsbedingungen unverändert bleiben sollen,342 ebenso ein Antrag auf Zustimmung zur Verringerung der vertraglich festgelegten Arbeitszeit auf 20 Wochenstunden, auch wenn die Verteilung der Arbeitsstunden nicht näher dargelegt wird.343 Bei einer Störung der Geschäftsgrundlage musste nach bisheriger Rechtsprechung 81 unmittelbar auf die geschuldete Leistung geklagt werden, einer lediglich auf Zustimmung zu einer entsprechenden Vertragsänderung gerichteten Klage fehlte nach der Ansicht des BGH das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. Vor § 253 Rdn. 92).344 Mit der Neuregelung des § 313 Abs. 1 BGB wurde explizit ein Anspruch auf Vertragsanpassung geregelt, so dass die Parteien zunächst selbst über die Vertragsänderung verhandeln sollten.345 Der Kläger kann jedoch nach wie vor unmittelbar auf die angepasste Leistung klagen.346 Daneben ist auch eine isolierte Klage auf Vertragsanpassung möglich, die zumindest dann nicht am fehlenden Rechtsschutzbedürfnis scheitert, wenn die Anpassung des Vertrags neben der Leistungspflicht noch weitere Vertragsbestandteile wie z.B. Nebenleistungspflichten betrifft347 (vgl. Vor § 253 Rdn. 92). Sowohl bei der Geltendmachung dieses Anspruchs auf Zustimmung zur Vertragsänderung348 als auch bei der unmittelbar auf die angepasste Leistung gerichteten Klage ist fraglich, welche Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags zu stellen sind. Da häufig eine Vielfalt von Anpassungsmöglichkeiten denkbar ist, kann dem Kläger im Hinblick auf § 308 Abs. 1 und wegen des Kostenrisikos eine wörtliche Ausformulierung der Vertragsänderung unter Umständen – trotz § 139 – unzumutbar sein.349 In diesen Fällen erscheint es angebracht, in Anlehnung an die Grundsätze über die Zulässigkeit unbezifferter Schadensersatzklagen (dazu unten Rdn. 98 ff.), vom Kläger lediglich eine allgemein gehaltene Formulierung derart zu verlangen, dass er die Zustimmung zu einer gemäß § 313 Abs. 1 BGB angemessenen Anpas-

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342 BAG 8.5.2007 – 9 AZR 874/06, BAGE 122, 235, 237 = NZA 2007, 1349, 1350. 343 BAG 15.12.2009 – 9 AZR 72/09, NZA 2010, 447, 449; BAG 16.10.2007 – 9 AZR 321/06, NZA-RR 2008, 210, 212. 344 BGHZ 91, 32, 37 = NJW 1985, 126. 345 BT-Drucks. 14/6040 S. 176; es besteht aber keine Nachverhandlungspflicht: MünchKommBGB5/Roth (2007) § 313 Rdn. 93 (Nachverhandeln keine Anspruchsvoraussetzung); Palandt/Grüneberg BGB71 (2012) § 313 Rdn. 41; vgl. Bamberger/Roth/Unberath BGB § 313 Rdn. 85; Henssler/v. Westphalen/Muthers Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 313 Rdn. 26 (weder Obliegenheit noch echte Pflicht); AnwK-BGB/Krebs (2005) § 313 Rdn. 81; Schwab/Witt/Mattheus Einführung in das neue Schuldrecht (2002) 122; DaunerLieb/Dötsch NJW 2003, 921, 925; Teichmann BB 2001, 1485, 1491; a.A. Larenz/Wolf Allgemeiner Teil9 (2004) § 38 Rdn. 45; Eidenmüller Jura 2001, 824, 831; v. Hase NJW 2002, 2278, 2279; Riesenhuber BB 2004, 2697, 2699 (Pflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB); Heinrichs FS Heldrich (2005) 183, 196. 346 Vgl. BGH 30.9.2011 − V ZR 17/11, NJW 2012, 373, 376; BGH 8.2.2006 – VIII ZR 304/04, NJW-RR 2006, 1037, 1038; BT-Drucks. 14/6040 S. 176; vgl. Palandt/Grüneberg BGB71 (2012) § 313 Rdn. 41 (der Kläger muss sich vor Klageerhebung erfolglos um vertragliche Anpassung bemüht haben); Wieser JZ 2004, 654, 655; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 376 f.; Riesenhuber BB 2004, 2697, 2698; Bedenken haben Dauner-Lieb/ Dötsch NJW 2003, 921, 924 ff.; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 347 Vgl. MünchKommBGB5/Roth (2007) § 313 Rdn. 90; Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 mit Fn. 67; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077; M. Schultz, in: Westermann (Hrsg.) Das Schuldrecht (2002) 101; differenzierend wohl Bamberger/Roth/Unberath BGB § 313 Rdn. 94 (grds. sofort Klage auf die angepasste Leistung, bei komplexen Verträgen Möglichkeit der Stufenklage analog § 254); noch enger AnwK-BGB/Krebs (2005) § 313 Rdn. 81 (veränderte Leistungspflichten, Formalakt der Gegenseite erforderlich, Satzungsänderung); a.A. Jauernig/Stadler BGB14 (2011) § 313 Rdn. 30; Ehmann/Sutschet Modernisiertes Schuldrecht (2002) § 6 IV 3 b aa (kein rechtlich durchsetzbarer Anspruch). 348 Hierbei handelt es sich um einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung, dessen Vollstreckung sich nach § 894 richtet. 349 Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076; Dauner-Lieb/Konzen/ Schmidt/Heß Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) 665, 672 hält dieses Risiko wegen der vorher geführten Anpassungsverhandlungen und der Möglichkeit der analogen Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 für nicht so dramatisch.

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sung des Vertrags fordert und darüber hinaus die für die Vertragsanpassung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen vorträgt sowie einen groben Rahmen für die erwartete Anpassung angibt.350 Entscheidend sollte aber die Zumutbarkeit der Konkretisierung im Einzelfall sein. Umso weniger verschiedene Anpassungsmöglichkeiten in Betracht kommen, umso eher ist dem Kläger eine Konkretisierung zumutbar (vgl. auch § 254 Rdn. 26 f.). 82 Besteht Streit über den Inhalt der abzugebenden Willenserklärung, empfiehlt sich die Formulierung eines abweichenden Antrags als Hilfsantrag, wenn es sich nicht nur um eine quantitative Änderung handelt, da ansonsten das Gericht wegen § 308 Abs. 1 an einer abweichenden Entscheidung gehindert wäre.351 Bei Verurteilung zu einer Handlung muss die begehrte Handlung im Antrag so ge83 nau bezeichnet sein, dass eine Vollstreckung gemäß §§ 887 f. möglich ist.352 Allerdings kann es auch genügen, den erstrebten Erfolg353 anzugeben, wenn für den Beklagten nach materiellem Recht ein Spielraum verbleiben muss, mit welcher konkreten Maßnahme er den Erfolg herbeiführt.354 So ist ein Antrag zur Verurteilung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer einen tabakfreien Arbeitsplatz355 oder einen Internetzugang356 zur Verfügung zu stellen, bestimmt, ebenso der Antrag auf Gewährung von zwei zusätzlichen Tagen Urlaub357 oder auf Planung eines Zeitausgleichs, damit ein bestimmtes Gleitzeitguthaben nicht überschritten wird.358 Erstrebt der Kläger die Erteilung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses, kommt es für den Antrag darauf an, ob der Arbeitgeber bereits ein Zeugnis erteilt hat oder nicht. Bei einem Streit über den Inhalt und die sachliche Richtigkeit eines erteilten Zeugnisses, müssen die Streitpunkte in dem Antrag deutlich gemacht und insoweit Berichtigung oder Ergänzung des vorhandenen Zeugnisses verlangt werden. Wird praktisch der gesamte Inhalt des Zeugnisses beanstandet, so hat der Arbeitnehmer das von ihm gewünschte Zeugnis voll in den Klageantrag aufzunehmen.359 Ein Antrag, das Arbeitsverhältnis „ordnungsgemäß abzurechnen“, ist zu unbestimmt.360 Ein im öffentlichen Dienst stehender Angestellter, der die Entfernung von Schriftstücken aus seiner Personalakte begehrt, muss die betreffenden Schriftstücke im Klageantrag genau be-

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350 So Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 923; Eidenmüller Jura 2001, 824, 830; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076 f.; vgl. auch BGH NJW 1999, 353, 354 (zur Rückgewährforderung der Schwiegereltern bei Scheitern der Ehe entsprechend der Rückabwicklung ehebezogener Zuwendungen); a.A. MünchKommBGB5/Roth (2007) § 313 Rdn. 94 mit Hinweis auf § 139; Zöller/Greger Rdn. 13 c; AnwK-BGB/Krebs (2005) § 313 Rdn. 90; Wieser JZ 2004, 654. 351 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 150; Michel/v. d. Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 103 f. 352 BAG MDR 1992, 1063 (Klage auf „Einwirkung“ zur Durchführung eines Tarifvertrags ist bestimmt, Aufgabe der bisherigen Rspr., BAGE 57, 268, 274, vgl. auch Buchner DB 1992, 572, 573 f.); BAG NJW 1996, 3028 (Durchsetzung eines Rauchverbots); OLG München WM 1985, 368, 369 (Anweisung an die Geschäftsführer, einen bestimmten Erfolg herbeizuführen). 353 Dieser muss jedoch konkret angegeben werden, vgl. BGH NJW 1978, 1584 (Die Klage, mit der die Herstellung einer genügenden anderweitigen Befestigung verlangt wird, weil ein Grundstückseigentümer sein Grundstück so abgeschachtet hat, dass der Boden des Nachbargrundstücks die erforderliche Stütze verliert, muss die Angabe der vor der Abschachtung vorhanden gewesenen Festigkeit des beeinträchtigten Grundstücks enthalten). 354 Vgl. BGH NJW 1996, 2725, 2726 (Bodensanierung); BAG 17.2.2010 – 7 ABR 81/09, NJW 2011, 796, 797; OLG Düsseldorf MDR 2002, 1394 f.; zur Klage des Mieters gegen den Vermieter bei Verteidigung gegen Lärmentwicklung vgl. Gies NZM 2003, 545, 546 a.E. 355 BAG NJW 1999, 162 f. 356 BAG 17.2.2010 – 7 ABR 81/09, NJW 2011, 796, 797. 357 BAG 20.5.2009 – 4 AZR 230/08, NZA-RR 2010, 591, 593. 358 BAG NZA 2004, 670, 674 f. = AP Nr. 3 zu § 77 BetrVG 1972 Durchführung. 359 LAG Düsseldorf BB 1973, 1853. 360 BAG NJW 2001, 3212.

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zeichnen.361 Bei dem weitergehenden Antrag neben der Entfernung einer Beurteilung aus der Personalakte unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts eine neue zu erstellen, muss nicht klar gestellt werden, in welcher Weise die angegriffene Beurteilung geändert werden soll.362 Antrag, das Haus mit einem funktionsfähigen Fahrstuhl zu versehen363 und der Antrag auf Herausgabe eines Grundstücks „befreit von sämtlichen oberirdischen Aufbauten und unterirdischen Anlagen“ genügen den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2.364 Ein Antrag auf angemessene Beheizung einer Wohnung muss die als angemessen angesehenen Temperaturen sowie die jeweilige Tageszeit enthalten.365 Die Klage auf Vorlage einer Betriebskostenabrechnung nach Maßgabe des Mietvertrags ist zulässig.366 Verlangt der Kläger Beseitigung einer Störung oder eines Mangels, so braucht er nur diese und den angestrebten Erfolg zu bezeichnen, nicht aber die Beseitigungsmethode.367 Der Klageantrag auf Befreiung von einer Geldschuld ist nur dann hinreichend be- 84 stimmt, wenn die Geldschuld nach Grund und Höhe eindeutig bezeichnet ist.368 Dies hat zur Folge, dass bei einer noch unbestimmten oder nicht fälligen Hauptschuld lediglich eine Feststellungsklage erhoben werden kann.369 Wegen des Erfordernisses eines hinreichend bestimmten Klageantrags ist die gericht- 85 liche Durchsetzung eines kartellrechtlichen Gleichbehandlungsanspruchs gemäß § 20 Abs. 1 GWB im Wege der Leistungsklage (statt wie sonst üblich mit der Feststellungsklage) ausnahmsweise zulässig, „wenn der Kläger unter Verzicht auf jede Verallgemeinerung seinen Anspruch auf einen konkreten Sonderfall beschränkt oder wenn überhaupt nur eine konkrete Leistung des diskriminierenden Unternehmens in Betracht kommt“.370 Wer ein dingliches oder absolutes Recht an einem Gegenstand geltend macht, muss 86 diesen genau beschreiben. Bei Herausgabeansprüchen muss der herauszugebende Gegenstand konkret bezeichnet werden.371 Dasselbe gilt aber auch für schuldrechtliche

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361 BAG NJW 1972, 2016. 362 BAG 18.8.2009 – 9 AZR 617/08, NZA 2010, 115, 117. 363 LG Hamburg MDR 1976, 847 f. 364 OLG Düsseldorf MDR 2002, 1394 f. 365 Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3 (1999) VIII Rdn. 26; Gies NZM 2003, 545, 546. 366 LG Kassel WuM 1991, 358. 367 OLG München NJW-RR 1988, 22. 368 BGH NJW 1980, 1450 (bei fehlender Angabe ist eventuell Umdeutung in Feststellungsantrag möglich, so schon RGZ 122, 285, 290); BGHZ 79, 76, 77 f. = NJW 1981, 870; BGH NJW 1996, 2725, 2726; OLG Düsseldorf MDR 1982, 942; a.A. Rimmelspacher JR 1976, 89 ff., 183 ff.; Bischof ZIP 1984, 1444, 1448 ff. Vgl. auch Gerhardt Der Befreiungsanspruch (1966) 13, der eine genaue Angabe, von welcher Schuld oder Belastung zu befreien ist, für erforderlich hält. 369 BGH NJW 1996, 2725, 2726 (Freistellung von öffentlichrechtlichen Verpflichtungen); a.A. Rimmelspacher JR 1976, 89, der eine Leistungsklage für möglich hält und die verschiedenen Vollstreckungsmöglichkeiten aufzeigt; ihm folgend Bischof ZIP 1984, 1444, 1448 ff.; Bischoff ZZP 120 (2007) 237, 240 f. 370 OLG Hamburg NJWE-WettbR 1997, 214, 215; vgl. auch OLG Koblenz GRUR 1980, 752, 753: Antrag auf Verurteilung zur Lieferung von Waren zu den Preisen und Konditionen, die die beklagte Partei anderen Unternehmen einräumt, deren Umsatz denen der klagenden Partei vergleichbar sind, ist hinreichend bestimmt. 371 RGZ 130, 264, 267; BGH 14.1.2010 – I ZR 153/08, GRUR-RR 2010, 360 (Herausgabe einzelner Fotos); BGH NJW 2003, 668, 669 (Herausgabe rechtswidrig hergestellter Vervielfältigungsstücke); OLG Köln NJWRR 1998, 1682 (Klageantrag „auf Verurteilung zur Herausgabe von 142 Bierfässern – hilfsweise 95 Bierfässern – der Marke ‚Früh-Kölsch‘ wahlweise mit einem Fassungsvermögen von 10 bis 20 Litern“ ist hinreichend bestimmt); zur Fassung des Antrags bei einer Klage auf Räumung von Wohnraum Gies NZM 2003, 545, 547; dabei genügt der Antrag die Sache „von den persönlichen Sachen geräumt“

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Forderungen, die auf Leistung bestimmter einzelner Gegenstände gerichtet sind. Bei Kfz sollten zur Konkretisierung Typ, Fahrgestellnummer und amtliches Kennzeichen angegeben werden. Grundstücke können über die Angabe von Adresse, Gemarkung, Flur und Flurstück, andere Sachen, z.B. Hausrat, über eine genaue Beschreibung, die Angabe des Herstellers, des Typs, des Herstellungsdatums, einer Seriennummer, des Aufbewahrungsorts etc. konkretisiert werden.372 Handelt es sich um einen Inbegriff von unbeweglichen Sachen, beweglichen Sachen und Rechten, so müssen grundsätzlich alle Gegenstände genau bezeichnet werden. 373 Ein Antrag auf Rückgabe einer Zahnarztpraxis genügt deshalb nicht,374 ebenso nicht ein Antrag auf Herausgabe einer Erbschaft oder eines Unternehmens oder von Rechten, die zum Betriebsvermögen gehören.375 Außerdem müssen in einem Leistungsantrag die zu liefernden Waren nach Gegenstand und Zahl genau bestimmt sein. Ein Antrag, „auf Bestellung der Klägerin“ zu liefern ohne Konkretisierung der Kaufgegenstände, genügt nicht.376 Belege, die der Auskunftspflichtige vorlegen soll, müssen im Klageantrag konkret 87 bezeichnet werden.377 Es genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht, wenn die „Beifügung derjenigen Belege verlangt wird, aus denen die Richtigkeit des Zahlenmaterials entnommen werden kann“ oder „über die Höhe der Einkünfte Belege vorzulegen“.378 Zur Verbindung der Auskunftsklage mit einem unbestimmten Leistungsantrag siehe § 254. Auch das Auskunftsverlangen muss nach Zeitraum379 und Gegenstand konkretisiert sein.380 Bei Bemühungen um eine Erwerbstätigkeit muss die Angabe der Zeit, der Arbeitsstelle, der Form und des Inhalts im Antrag gefordert werden.381 Ein Antrag, mit welchem dem Arbeitgeber aufgegeben werden soll, den Betriebsrat über künftige „Informations- und Bildungsveranstaltungen“ zu unterrichten, ist mangels Bestimmtheit unzulässig.382 88 Der (fristwahrende) Klageantrag einer Anfechtungsklage muss die bestimmte Angabe enthalten, für welche vollstreckbare Forderung und für welchen Betrag der Rück-

_____ herauszugeben, OLG München 5.12.2008 – 32 W 2694/08, NZM 2009, 705; zur Bestimmtheit eines Klageantrags auf Herausgabe von auf Disketten befindlicher Individualsoftware LG Düsseldorf BB 1994 Beilage Nr. 14 S. 2 mit Anm. Zahrnt; zur Herausgabe von Programmträgern vgl. Redeker CR 1988, 277 ff. 372 Vgl. Michel/v. d. Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 98. 373 K. Schmidt BB 1988, 5, 6. 374 KG NJW-RR 1998, 424, 425. 375 BGH ZZP 71 (1958) 471, 479. 376 BGH GRUR 1981, 917; BGH NJW 1985, 2135, 2136. 377 BGH NJW 1983, 1056; vgl. auch OLG München FamRZ 1994, 1126 f., das den Antrag auf Auskunft durch Vorlage von Belegen als Antrag auf Vorlage von Belegen auslegt. Ausnahmen bezüglich des gegenständlichen Umfangs des Anspruchs auf Vorlage von Geschäftsunterlagen können im Einzelfall gemacht werden, vgl. BGH NJW 1975, 1774, 1777; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198 für den Fall eines Pflichtteilsanspruchs. 378 BGH NJW 1983, 1056; BGH FamRZ 1988, 495, 496 (Antrag auf Zusammenstellung sämtlicher Beträge unter Vorlage ausreichender geeigneter Belege, ist zu unbestimmt); OLG Karlsruhe FamRZ 1983, 631; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1334 (Antrag, Auskunft über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse durch Vorlage eines geordneten Verzeichnisses zu erteilen, ist zu unbestimmt); OLG Köln VersR 1993, 1504, 1505. 379 OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1134; AG Besigheim FamRZ 1984, 816 (Auskunft über Vermögensverhältnisse von einem Stichtag an bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu unbestimmt wegen Ungewissheit der Verfahrensdauer). 380 Zu den Bestimmtheitsanforderungen bei Auskunftsanträgen vgl. Büttner FamRZ 1992, 629 f. m.w.N.; vgl. auch Kiethe MDR 2003, 781 ff. (insbesondere zum Verhältnis zwischen Auskunftsanspruch und sekundärer Behauptungslast). 381 OLG Braunschweig FamRZ 1987, 284 (Verpflichtung der geschiedenen Ehefrau zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit). 382 BGH BB 1983, 1984.

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gewähranspruch geltend gemacht wird.383 Ergänzend ist § 13 AnfG zu beachten, wonach zusätzlich angegeben werden muss, in welchem Umfang und in welcher Weise384 der Anfechtungsgegner das Erlangte zur Verfügung stellen soll. Auch eine Zug-um-Zug-Einschränkung muss so bestimmt sein, dass sie ihrerseits 89 zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte.385 Steht dem Kläger hinsichtlich der vom Beklagten geschuldeten Leistung ein Wahl- 90 recht (hierzu § 260 Rdn. 19 f.) zu, muss er dieses mit Klageerhebung ausüben.386 Steht das Wahlrecht dem Schuldner zu, kann der Kläger alternative Leistung „nach Wahl des Schuldners“ verlangen, weil der Schuldner sein Wahlrecht noch bis zur Zwangsvollstreckung ausüben kann, § 264 Abs. 1 BGB. Bei Klagen auf Geldleistungen ist i.d.R. Bezifferung zu verlangen (zum unbeziffer- 91 ten Zahlungsantrag siehe Rdn. 98 ff.). Es genügt aber auch die Angabe eines objektiv zu bestimmenden Berechnungsfaktors, anhand dessen die Höhe der zu zahlenden Geldsumme jederzeit zu berechnen ist.387 Ist eine Bezifferung nicht möglich, weil die Grundlagen erst durch einen Informationsanspruch gegenüber dem Beklagten verschafft werden müssen, so ist eine Stufenklage gemäß § 254 zu erheben. Allerdings ist ein Klageantrag unzulässig, wenn die Bezifferung eines Zahlungsanspruchs gegen einen Beklagten von einer Auskunft abhängig gemacht wird, die von einem weiteren Beklagten im Wege einer Stufenklage verlangt wird.388 Auch Schadensersatzforderungen müssen grundsätzlich beziffert sein, die Bezifferung darf i.d.R. nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt werden (Rdn. 99 ff.). So ist ein auf Zahlung von Schadensersatz gerichteter Antrag in Höhe des unbezifferten Regelunterhalts abzüglich des Kindergeldes unzuläs-

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383 BGHZ 99, 274, 277 f. = NJW 1987, 904; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336 (allerdings mit sehr großzügiger Auslegung). Vgl. aber zur Geltendmachung der Konkursanfechtung im Wege der Einrede oder der Replik zur Rechtslage nach der KO: OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 576; dazu Gerhardt EWiR 1990, 495. 384 Z.B. durch Duldung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, vgl. BGHZ 99, 274, 277 f. = NJW 1987, 904, 905. 385 BGH 21.12.2010 − X ZR 122/07, NJW 2011, 989, 992; BGHZ 125, 41, 45 f. = NJW 1994, 3221 (Klage auf Auflassung eines Anerbengutes Zug um Zug gegen Zahlung des durch einen Schiedsgutachter festzusetzenden Ertragswertes ist unzulässig); BGH MDR 1987, 181, 183; BGH NJW 1993, 324, 325 (Antrag auf Auflassung Zug um Zug gegen Zahlung des nach einem vertraglich vorgesehenen Taxwertverfahren festzustellenden Erwerbspreises ist unzulässig); BGH NJW 1994, 586, 587 (Unbestimmtheit eines Antrags auf Auflassung Zug um Zug gegen Vergütung des durch ein Schiedsgutachten erst für den Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung des Grundstücks festzustellenden Verkehrswerts des vom Beklagten errichteten Hauses); OLG Naumburg NJW-RR 1995, 1149 f. (Rückabwicklung des Kaufs einer Computeranlage nebst Software); OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 793, 794 (Zahlung Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung in Form der Herstellung eines lotrechten Mauerwerks in dem Gebäude ist zu unbestimmt); OLG Düsseldorf GRURRR 2002, 176, 177 (Erbringung einer Leistung Zug um Zug gegen Zahlung eines angemessenen Entgelts ist zu unbestimmt); LG Hildesheim DGVZ 2000, 93 (Die Gegenleistung ist unbestimmt, wenn die Anzahl der Zug um Zug gegen Zahlung herauszugebenden Installationsdatenträger nicht im Urteil angegeben ist. Das Urteil hat dann keinen vollstreckungsfähigen Inhalt); a.A. OLG Nürnberg NJW 1989, 987 unter Hinweis auf Blunck NJW 1967, 1598 f. (Identifizierbarkeit der Gegenleistung genügt; den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 muss ihre Bezeichnung nicht entsprechen); Redeker CR 1988, 277, 279. 386 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 97. 387 BGH NJW 1995, 1162 (Berechnung mit Hilfe aus dem Grundbuch ersichtlicher Umstände); BAG MDR 1960, 958; KG JW 1929, 1298 mit Anm. Roquette und OLG Dresden JW 1938, 1468, 1469 (im konkreten Fall aber abgelehnt bzgl. eines Bruchteils des Gehalts bei rückständigen Unterhaltsleistungen); OLG Oldenburg NJW 1991, 1187 (Berechnung des Zahlungsbetrags nach dem Kilometerstand des Fahrzeugs bei Rückgabe); KG 28.6.2011 − 19 U 11/11, NZG 2011, 865 („zzgl. USt“ ist ausreichend bestimmt); vgl. aber LG Köln FamRZ 1995, 238, 239 (Anbindung künftiger Zahlungen an französischen Preisindex ist zu unbestimmt). 388 BGH NJW 1994, 3102, 3103.

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sig.389 Der Antrag auf Schadensersatz wegen einer Erwerbsbeschränkung muss die Art der Entschädigung – Kapitalabfindung oder Rente390 – enthalten.391 Anträge, die auf Zahlung fremder Währung lauten, sind zulässig.392 Auf DM lauten92 de, bereits vor dem 1.1.2002 anhängig gewordene Zahlungsanträge werden nach der Währungsumstellung auf Euro umgestellt, weil auf Grund des feststehenden Umrechnungsfaktors der Klageantrag offenkundig und das Klagebegehren deshalb hinreichend klar und unzweifelhaft ist.393 Ein nach der Währungsumstellung anhängig gewordener, auf DM lautender Zahlungsantrag ist – nur nach vorherigem und folgenlosem Hinweis gemäß § 139 – nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen.394 Dasselbe gilt für einen auf inländische Währung lautenden Klageantrag, wenn eine andere Währung geschuldet ist, oder umgekehrt395 und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine einfache oder effektive396 Fremdwährungsschuld handelt. Enthält der Klageantrag die Bezeichnung „effektiv“, dann handelt es sich genau genommen um einen Leistungsantrag auf Zahlung in Fremdwährung und einen Feststellungsantrag mit dem Inhalt, dass eine Ersetzungsbefugnis des Schuldners gemäß § 244 Abs. 1 BGB nicht besteht. Für die Feststellungsklage fehlt es wohl am Feststellungsinteresse.397 Das Problem der Ersetzungsbefugnis gemäß § 244 Abs. 1 BGB398 ist dem materiellen Recht zuzuordnen.399 Das Gericht ist an den Antrag gebunden und kann nicht zur Zahlung in einer anderen Währung verurteilen.400 Deshalb empfiehlt sich unter Umständen die Stellung eines auf Fremdwährung lautenden Hilfsantrags.401 Einen Sonderfall stellen Schadensersatzansprüche dar, die nicht von vornherein in einer bestimmten Währung bestehen. Hier kann das Urteil auf Zahlung in der heimischen Währung ergehen, selbst wenn sich der Schaden in fremder Währung auswirkt, jedenfalls für den Fall, dass der Kläger selbst eine solche Zahlung begehrt und der Schuldner keine triftigen Gegengründe hat. Die in der fremden Währung ermittelten Schadensbeträge bilden dann Rechnungsfaktoren für die Feststellung des vom Schuldner in der Währung seines Landes zu leistenden Schadensersatzes.402 Ein Mahnverfahren kann jedoch bei Zahlungsansprüchen in fremder Währung

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389 OLG Düsseldorf VersR 1993, 883. 390 Zur Unzulässigkeit eines Antrags auf dynamische Rente OLG Karlsruhe NJW 1969, 1488. 391 RGZ 141, 304, 305; BGH NJW 1998, 3411; vgl. auch BGH VersR 1962, 93, 94 f.; OLG Schleswig VersR 1992, 462 f. 392 BAG NJW 1996, 741; K. Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 41; Staudinger/K. Schmidt BGB (1997) § 244 Rdn. 104 m.w.N. zu fremden Rechtsordnungen, die dies nicht zulassen; Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053. 393 BGH NJW-RR 2003, 1437, 1438. 394 Wax NJW 2000, 488, 489. 395 RG JW 1924, 1518 mit Anm. Nussbaum; anders aber RGZ 96, 270. 396 D.h. nur in Fremdwährung erfüllbare, § 244 Abs. 1 BGB a.E. 397 So Arend S. 159 ff. 398 Es handelt sich insoweit um keine Wahlschuld, so dass der Kläger nicht die Zahlung in fremder Währung oder nach Wahl des Schuldners in inländischer Währung beantragen kann, vgl. Arend S. 147 Fn. 6. 399 Vgl. auch Staudinger/K. Schmidt BGB (1997) § 244 Rdn. 110, der eine Klärung der Ersetzungsbefugnis im Erkenntnisverfahren für überflüssig hält; kritisch hierzu Maier-Reimer NJW 1985, 2049, 2053 f. 400 BGH WM 1993, 2011. 401 Staudinger/K. Schmidt BGB (1997) § 244 Rdn. 105. Eine konkludente Stellung eines solchen Hilfsantrags kann aber nicht angenommen werden, so zu Recht Arend S. 153. Dieser ist der Ansicht, dass das Gericht gemäß § 139 auf die richtige Antragstellung hinwirken muss, wenn die Bestimmung der Schuldwährung Schwierigkeiten bereitet (S. 154 ff.). 402 BGHZ 14, 212, 217 = NJW 1954, 1441; BGH WM 1977, 478, 479. Dass grundsätzlich eine Verurteilung in inländischer Währung möglich ist, obwohl die Schuld in ausländischer Währung besteht, sofern der Beklagte hiergegen keine Einwendungen erhebt und ein schutzwürdiges Interesse keine Ausnahme rechtfertigt, geht m.E. nicht aus diesen Entscheidungen hervor (so aber Arend S. 149 ff.). K. Schmidt ZZP 98

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grundsätzlich nicht durchgeführt werden, § 688 Abs. 1. Ausnahmsweise kann jedoch eine einfache Fremdwährungsschuld für das Mahnverfahren in Euro umgerechnet werden (§ 244 BGB).403 Bei regelmäßig wiederkehrenden Leistungen müssen die Höhe der Beträge, der 93 Zeitpunkt der Fälligkeit der Beträge sowie der Zeitraum,404 für den die Zahlung verlangt wird, bezeichnet sein. Eine Klage auf Zahlung des genau bezifferten Bruttolohns abzüglich der vom Beklagten abzuführenden öffentlich-rechtlichen Abgaben entspricht den Anforderungen eines bestimmten Antrags, da die Berechnung der abzuführenden Abgaben Sache des beklagten Arbeitgebers ist.405 Eine Nettolohnklage406 ist dagegen bei bestehender Bruttolohnvereinbarung ohne konkrete Bezifferung grundsätzlich zu unbestimmt, da wegen des steuerrechtlichen Zuflussprinzips der konkrete Betrag und damit auch der Umfang der Rechtskraft im Zeitpunkt der Urteilsverkündung ungewiss wären.407 Beziffert der Kläger dagegen die Forderung, indem er sein derzeitiges Nettogehalt als Grundlage nimmt, liegt ein hinreichend bestimmter Antrag ohne Weiteres vor und es handelt sich lediglich um ein Schlüssigkeitsproblem.408 Auch ein Klageantrag auf den Bruttolohn abzüglich geleisteter Nettobeträge wird von der h.M. für zulässig erachtet, wenn die bereits geleisteten Beträge genau beziffert wurden.409 Auch Unterhaltsansprüche müssen grundsätzlich beziffert werden.410 Eine Auf- 94 schlüsselung in Elementar- und Vorsorgeunterhalt ist zwar nicht erforderlich, aber im

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(1985) 32, 37 f., 43 f., geht davon aus, dass die Parteien durch die beiderseits rügelose Führung eines Rechtsstreits als Heimwährungsstreit die Fremdwährungsschuld in eine Heimwährungsschuld umstellen können. Grundlage hierfür sei allerdings ein Vertrag bzw. das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. 403 BGHZ 104, 268 = NJW 1988, 1964, 1965. 404 Das gilt vor allem für künftige Leistungen (§§ 258, 259), vgl. BGH NJW 1999, 954 (zur Verbindung des Klageantrags mit einer auflösenden Bedingung siehe unten Rdn. 108); RG DR 1944, 290, 292 (Klageantrag auf Rentenzahlung „bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitskraft“ zu unbestimmt). 405 BAGE 15, 220, 228 = NJW 1964, 1823 mit Anm. Putzo = AP Nr. 20 zu § 611 BGB DienstordnungAngestellte mit Anm. Immand; LAG München DB 1980, 886, 887; OLG Frankfurt DB 1990, 1291 f.; Lepke DB 1978, 839, 840 m.w.N.; Schaub Arbeitsrechtshandbuch14 (2011) § 71 Rdn. 5; gegen die Bestimmtheit von Bruttolohnurteilen Stein NJW 1957, 331 vor allem im Hinblick auf Sozialversicherungsbeiträge. 406 Z.B. Klage auf Zahlung eines Nettobetrags vom Bruttoarbeitsentgelt (vgl. aber BAG NJW 1985, 646). 407 LAG München DB 1980, 886, 887; Berkowsky BB 1982, 1120, 1121; Berkowsky/Drews DB 1985, 2099 ff.; dies. DB 1994, 1978; wohl auch BAG NZA 2000, 414, 418: Verzinsung des sich aus dem Bruttoentgelt ergebenden Nettobetrags zu unbestimmt (dagegen BAG Großer Senat NJW 2001, 3570 ff.); a.A. Musielak/ Foerste Rdn. 30; Lepke DB 1978, 839, 841; Müller DB 1978, 935, 937; bei laufendem Arbeitsentgelt auch BAG NJW 1985, 646 (wegen § 38 a Abs. 1 EStG); offengelassen in BFHE 171, 515, 518 = BStBl II 1994, 182. 408 Zur Schlüssigkeit BAG 12.1.2005 – 5 AZR 617/01, BAGE 113, 149, 156 = NZA 2005, 627, 629; BAG 12.1.2005 – 5 AZR 279/01; BAGE 105, 181, 186 = NZA 2003, 923, 924: Darlegung der einzelnen Besteuerungsmerkmale für den Tag des Zuflusses des Arbeitsentgelts durch den Kläger; MünchKommBGB4/Müller-Glöge (2008) § 611 Rdn. 838; Küttner/Griese Personalbuch19 (2012) Nettolohnvereinbarung A 3 Rdn. 7. Dies verkennen offenbar Berkowsky/Drews DB 1994, 1978. 409 BAG NJW 1979, 2634, das allerdings den Antrag, den Arbeitgeber zur Zahlung einer bestimmten Bruttolohnsumme „abzüglich erhaltenen Arbeitslosengeldes“ zu verurteilen, für nicht bestimmt genug hält, vgl. aber BAG NZA 2003, 1332, 1335 (Abzug des Nettobetrags des Arbeitslosengeldes). Dasselbe gilt für den Antrag auf Zahlung eines Bruttobetrags mit der Maßgabe, dass der pfändbare Nettobetrag an einen Pfändungsgläubiger zu zahlen ist, LAG Niedersachsen DB 1992, 1148; Lepke DB 1978, 839, 842. Zum Abzug des Krankengeldes vom Bruttolohn vgl. Berkowsky BB 1982, 1120, 1121 f. Bedenken gegen Klageanträge Zahlung von DM … brutto ./. erhaltener DM … netto erhebt Müller DB 1978, 935 f. 410 OLG Frankfurt FamRZ 1981, 70 (Antrag auf Zahlung von Unterhalt abzüglich der Hälfte des jeweiligen Kindergeldes ist unbestimmt); OLG Frankfurt FamRZ 1982, 1223; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458 = NJW-RR 1991, 1411 (1/3 der Sätze der Düsseldorfer Tabelle ist zu unbestimmt, hier allerdings bezüglich Bewilligung der Prozesskostenhilfe); OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 134, 135 (Klageantrag auf angemessenen Unterhalt ist unbestimmt); OLG Koblenz FamRZ 1987, 1291 (Unterhalt entsprechend der Düsseldorfer Tabelle zu unbestimmt); OLG Hamm FamRZ 1995, 106; OLG Köln NJW-RR 2003, 1228, 1229

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Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft ratsam.411 Eine wichtige Ausnahme vom Bezifferungsgebot enthält § 1612 a BGB i.V.m. § 249 FamFG, wonach ein minderjähriges Kind den Unterhalt als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts entsprechend dem Alter des Kindes einklagen kann. Eine Aufteilung ist wegen § 308 Abs. 1 und zur Klarstellung des Umfangs der 95 Rechtshängigkeit sowie der Rechtskraft auch dann erforderlich, wenn mehrere Berechtigte, die nicht Gesamtgläubiger sind, einen Gesamtbetrag einklagen.412 Bei den in diesem Zusammenhang praktisch bedeutsamen Unterhaltsklagen zusammenlebender Familienangehöriger, wie z.B. bei gemeinsam eingeklagten Unterhaltsansprüchen von Mutter und Kind, lässt die Rechtsprechung allerdings aus praktischen Erwägungen eine Erleichterung zu, wenn deren Anspruch nicht nur vom eigenen Bedarf, sondern auch von der Leistungsfähigkeit des Schuldners und vom Vorhandensein anderer Unterhaltsgläubiger abhängig ist (vgl. §§ 1360, 1360 a BGB). Auch hier ist es zwar erforderlich, dass die Berechtigten die vorgestellte Höhe ihrer Ansprüche bezeichnen und die Klageforderung entsprechend aufgliedern, jedoch können sie sich daneben hilfsweise mit einer anderen Aufteilung durch das Gericht im Rahmen des Gesamtbetrags einverstanden erklären.413 Eine Aufteilung ist auch in dem umgekehrten Fall vorzunehmen, dass ein Kläger 96 von mehreren Beklagten, die nicht Gesamtschuldner sind, einen Gesamtbetrag fordert. Ob bei der Unterhaltsklage des Kindes gegen seine Eltern eine Ausnahme dahingehend zu machen ist, dass das Kind zwar die insgesamt geforderte Summe beziffern, diese aber nicht auf die Elternteile aufteilen muss, ist umstritten.414 Hier wird man ebenso wie bei den Unterhaltsansprüchen von mehreren Berechtigten gegen einen Verpflichteten fordern müssen, dass die Berechtigten die vorgestellte Höhe ihrer Ansprüche bezeichnen, die Klageforderung entsprechend aufgliedern und sich allenfalls daneben mit einer anderen Aufteilung im Rahmen des Gesamtbetrags einverstanden erklären.415 Wegen der Möglichkeit des Auskunftsverlangens gemäß § 1605 BGB ist dem Kind die Aufteilung grundsätzlich zumutbar.416 Nimmt der Schuldner den Drittschuldner auf Erfüllung an die Pfändungsgläubiger 97 und an sich in Anspruch,417 sind die Klageanträge auf Zahlung an die einzelnen Gläubiger entsprechend ihrem Rang unter Bezifferung von deren Forderungen (einschließlich der Kosten) und auf Zahlung des verbleibenden Restbetrags der ebenfalls bezifferten Gesamtforderung an den Schuldner zu richten.418

_____ (Bezifferung monatlich überbezahlter Beträge bei Rückforderung durch Unterhaltsschuldner); Göppinger/Wax/van Els Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2053 (ausnahmsweise genügt unbezifferter Antrag); a.A. AG Groß-Gerau MDR 1977, 410; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 12; Spangenberg MDR 1982, 188 ff.; Wurm JA 1989, 65, 66 bzgl. angemessenen Unterhalts. 411 Zu den Rechtswirkungen bei fehlender Aufschlüsselung BGHZ 94, 145, 147 f. = NJW 1985, 1701 f.; OLG Karlsruhe NJW 1995, 2795. 412 BGHZ 11, 181, 183 f. = NJW 1954, 716; BGH NJW 1972, 1716, 1717; BGH NJW 1981, 2462; BGH NJW-RR 1995, 1217, 1218; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 719, 721; OLG München FamRZ 1994, 836. 413 BGH NJW 1972, 1716, 1717; vgl. auch BGH NJW 1981, 2462. 414 Bejahend Stein/Jonas/Roth Rdn. 49; Gernhuber/Coester-Waltjen Familienrecht6 (2010) § 46 Rdn. 52; Göppinger/Wax/van Els Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2062; verneinend die h.M.: Soergel/Häberle BGB12 (1987) § 1606 Rdn. 18; RGRK/Mutschler BGB12 (1983) § 1606 Rdn. 31. 415 Vgl. BGH NJW 1981, 2462; wie hier MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 116; Staudinger/Engler BGB (2000) § 1606 Rdn. 64. 416 RGRK/Mutschler BGB12 (1983) § 1606 Rdn. 31. 417 Dies ist zulässig, BGHZ 147, 225, 229 f. = NJW 2001, 2178, 2179 f. = JZ 2002, 44 mit Anm. Berger = JR 2002, 234 mit Anm. Jost; vgl. auch § 259 Rdn. 12. 418 BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180.

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(3) Unbezifferter Zahlungsantrag.419 Das Erfordernis eines bestimmten Klagean- 98 trags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 setzt bei Geldleistungen nicht stets die Notwendigkeit einer ziffernmäßigen Angabe des geforderten Geldbetrags voraus.420 Auf eine ziffernmäßige Angabe kann jedoch nur ausnahmsweise verzichtet werden, wenn es dem Kläger unzumutbar oder unmöglich421 ist, eine Bezifferung vorzunehmen,422 das Gericht dies aber vermag.423 Vor allem in Fällen, bei denen die Bestimmung des Betrags von einer Ermittlung der 99 Schadenshöhe durch Beweisaufnahme oder gerichtliche Schätzung gemäß § 287424 oder vom billigen Ermessen des Gerichts gemäß §§ 253 Abs. 2, 651 f Abs. 2 BGB425 abhängt, genügt es, wenn die zahlenmäßige Feststellung der Klageforderung dem Gericht überlassen wird, sofern dem Richter zugleich möglichst genau die tatsächlichen Grundlagen gegeben werden, die ihm die Feststellung der Höhe des gerechtfertigten Klageanspruchs ermöglichen.426 Die Bezifferung ist dem Kläger dagegen zumutbar, wenn die Höhe von dem Ausgang der Beweisaufnahme abhängt.427 Der Kläger darf das Risiko einer späteren Beweisaufnahme bzgl. der Feststellung der tatsächlichen Umstände, aus denen sich ein eventuelles Mitverschulden ergibt, nicht durch einen unbezifferten Klageantrag auf den Beklagten abwälzen.428

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419 Umfassend Kern Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags (1970); Menges Die Zulässigkeit des unbezifferten Klageantrags (2004). 420 RGZ 21, 382, 387; RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 142 = NJW 1952, 382; OLG Düsseldorf BKR 2004, 79, 84 f.; ebenso auch die h.L.: Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 12; W. Lüke ZPR Rdn. 142; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 38; Born NZV 1999, 205 f.; v. Gerlach VersR 2000, 525 ff.; Röttger NJW 1994, 368 ff.; Schlosser JZ 1996, 1082 f.; a.A. Bernhardt JR 1968, 212, 213; Bull JR 1958, 95 f.; Kern S. 134 ff.; Menges S. 19 ff.; Röhl ZZP 85 (1972) 52 ff. und Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356 ff., die sich – zumindest grundsätzlich – gegen die Zulässigkeit von unbezifferten Zahlungsanträgen aussprechen und eine Lösung des Problems, einen wirksamen Rechtsschutz bei schwer schätzbaren Forderungen zu gewährleisten, über § 92 Abs. 2 vorschlagen; vgl. auch OLG München NJW 1986, 3089, das die Angabe einer festen Obergrenze fordert; kritisch auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 128 f. Eine Lösung über § 92 Abs. 2 halten Butzer MDR 1992, 539 und Husmann NJW 1989, 3126, 3129 wegen der Ausgestaltung des § 92 Abs. 2 als Kann-Vorschrift für untauglich. Zu den Problemen bei fehlender Bezifferung des Klageantrags insbesondere hinsichtlich Anerkenntnis-, Grundurteil, Streitwertbestimmung und Beschwer Kern S. 91 ff.; Menges S. 31 ff. 421 Nach der Ansicht von Kern S. 121 ff., ist nicht die Bezifferung unmöglich, sondern allenfalls die Angabe des Betrags, der vom Gericht zuerkannt wird. Er erkennt jedoch die erhöhte Gefahr für eine unzutreffende Bewertung durch den Kläger eines anhand von unbestimmten Rechtsbegriffen zu ermittelnden Anspruchs und das damit einhergehende Kostenrisiko an. 422 Ist der Kläger dagegen zur Bezifferung selbst in der Lage, dann ist ein unbezifferter Leistungsantrag unzulässig, OLG Köln DB 1972, 678. 423 RGZ 140, 211, 213; RG JW 1937, 3183, 3184 (abgelehnt bei Klageantrag auf angemessene Vergütung eines Testamentsvollstreckers); BGH NJW 1967, 1420 f.; BGH NJW 1994, 3221, 3222; BGH DB 1968, 980; kritisch hierzu Röhl ZZP 85 (1972) 52, 59 ff. Für eine restriktive Zulassung unbezifferter Zahlungsanträge sind MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 129; Zöller/Greger Rdn. 14 a; Musielak/Foerste Rdn. 34; Schilken ZPR Rdn. 213. 424 BGH 7.4.2009 – KZR 42/08, GRUR-RR 2009, 319 m.w.N. 425 LG Hannover NJW 1989, 1936 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 40; Müller NJW 1987, 882, 884; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 50; Bendref NJW 1986, 1721, 1722, der sich auf den unterschiedlichen Gesetzeswortlaut („billige Entschädigung“ gemäß § 847 a.F. BGB, jetzt § 253 Abs. 2 BGB einerseits und angemessene Entschädigung gemäß § 651 f. Abs. 2 BGB andererseits) stützt. 426 RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 142 = NJW 1952, 382; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425, 2427 m.w.N.; BGH NJW 1970, 281, 282; BGH NJW 1974, 1551; BGH MDR 1964, 831; BGH MDR 1975, 741 = JR 1976, 22 ff. mit Anm. Berg; OLG Bamberg NJW 1960, 1470, 1471. Zur Frage, ob ein unbezifferter Klageantrag als unbestimmter oder bestimmter Antrag zu qualifizieren ist, siehe Pawlowski NJW 1961, 341 ff. 427 BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951. 428 BGH NJW 1967, 1420, 1421 = ZZP 82 (1969) 128 mit Anm. Pawlowski.

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So sind bei der praktisch wichtigen Schmerzensgeldklage insbesondere Art und Schwere der Verletzungen, Dauer, Art und Umfang der medizinischen Behandlung sowie Heilungsaussichten und verbleibende Dauerschäden anzugeben. Die für die Schätzung erforderlichen tatsächlichen Grundlagen dürfen nicht durch einen Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ersetzt werden, soweit das Gericht die zur Beurteilung der Schadenshöhe erforderlichen Tatsachen auch auf andere Weise – etwa durch Vernehmung des Klägers (§ 287 Abs. 1 Satz 3) feststellen kann.429 Für die Geltendmachung des merkantilen Minderwerts sind die Zulassungsdaten, Alter und Zustand des Fahrzeugs, etwaige technische Mängel und Vorschäden, die Anzahl der Vorbesitzer sowie die Art der Unfallschäden und die Reparaturkosten anzugeben.430 Ob für die hinreichende Bestimmtheit eines unbezifferten Klageantrags die Angabe 101 einer ungefähren Größenordnung erforderlich ist, ist in der Entwicklung der Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortet worden.431 Nachdem das RG und anfangs auch der BGH allein die Individualisierung des Anspruchs und die Angabe der tatsächlichen Grundlagen genügen ließen,432 hielten Rechtsprechung und Literatur später die Angabe einer ungefähren Größenordnung im Rahmen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 für erforderlich, um das Gericht und den Gegner über den Umfang des Streitgegenstands zu unterrichten.433 Zwar wird hieran bislang grundsätzlich festgehalten,434 jedoch soll nach der Rechtsprechung des BGH aus der Angabe einer ungefähren Größenordnung keinerlei Bindung des Gerichts gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 folgen.435 Dies ist allerdings nicht unumstritten. Zum Teil wird nur eine Abweichung von 20% nach oben oder unten für zulässig gehalten.436 Dem ist zu widersprechen, da ansonsten dem Sinn und Zweck der Zulässigkeit eines unbezifferten Zahlungsantrags nicht Rechnung getragen wird. Lediglich die Angabe einer Obergrenze bindet das Gericht,437 während die Überschreitung eines Mindestbetrags oder

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429 BGH VersR 1975, 856 = JR 1976, 22 mit Anm. Berg = MDR 1975, 741; anders wohl für das Enteignungsentschädigungsverfahren nach Art. 18 ff. BayAGZPO, BayObLG NJW 1966, 1369 (LS). 430 Darkow VersR 1975, 207, 211; vgl. auch BGH NJW 1982, 340 f.; OLG München VersR 1969, 620; vgl. auch Bamberger/Roth/Schubert BGB § 251 Rdn. 28 (§ 287 findet Anwendung). 431 BGH NJW 2002, 3769 unter Hinweis auf v. Gerlach VersR 2000, 525 ff.; Pawlowski NJW 1961, 341, 343 f. 432 RGZ 21, 382, 387; RGZ 140, 211, 213; BGHZ 4, 138, 145 = NJW 1952, 382; offen gelassen in BGHZ 45, 91, 93 = NJW 1966, 780. 433 BGH VersR 1974, 1182, 1183; BGH VersR 1975, 856, 857; BGH VersR 1977, 861; BGH NJW 1982, 340 = JR 1982, 156 mit Anm. Gossmann; BGH NJW 1983, 332; BGH NJW 1984, 1807, 1809; BGH NJW 1992, 311, 312; OLG München NJW 1988, 1396; noch enger OLG München NJW 1986, 3089, 3090 (Angabe einer Obergrenze erforderlich) dem OLG München zustimmend Röttger NJW 1994, 368, 369 und Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356, der jedoch zutreffend feststellt, dass damit im Ergebnis ein unbezifferter Zahlungsantrag als unzulässig angesehen wird; vgl. auch Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 289; gegen die Erforderlichkeit der Angabe einer Größenordnung Allgaier VersR 1987, 31; Husmann VersR 1985, 715, 718 und Husmann NJW 1989, 3126, 3128, der den Zwang zur Bezifferung als Eingriff in das Dispositionsrecht ansieht. 434 So ausdrücklich BGH NJW 2002, 3769; einschränkend BGHZ 140, 335, 341 = NJW 1999, 1339: „Es ist daher daran festzuhalten, dass im Rahmen des Bestimmtheitsgebotes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 die Angabe einer Betragsvorstellung, nach der sich die Beschwer bestimmt, jedenfalls dann notwendig ist, wenn der Kl. sich die Möglichkeit einer Rechtsmitteleinlegung erhalten will.“ 435 BGHZ 132, 341, 350 f. = NJW 1996, 2425, 2427 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser (Überschreitung der klägerischen Größenordnung um 100%); BGHZ 140, 335, 340 = NJW 1999, 1339, 1340; BGH NJW 2002, 3769 f.; OLG Köln NJW-RR 2002, 962, 963; OLG Hamm NJW 2001, 3417 f. (Ausurteilung des 6-fachen der vom Kläger angegebenen Größenordnung); bzgl. einer Beschränkung nach oben noch offengelassen in BGH VersR 1979, 472. 436 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955; OLG Koblenz VersR 1990, 402; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 130; Butzer MDR 1992, 539, 540 ff.; Dunz NJW 1984, 1734, 1736; Pawlowski NJW 1961, 341, 343; Steinle VersR 1992, 425 f.; Wurm JA 1989, 65, 70; offengelassen in BGH NJW 1992, 311, 312. 437 BGH NJW 2002, 3769; BGH NJW 1992, 741, 742; BGH NJW-RR 1989, 1087; LG Stuttgart NJW-RR 2004, 888, 889.

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einer Größenvorstellung unbegrenzt möglich ist.438 Bei der Unterschreitung eines Mindestbetrags muss jedoch in jedem Fall eine Teilabweisung erfolgen. Dasselbe sollte aber auch bei der bloßen Angabe einer Größenordnung gelten.439 Damit würden sich auch die Probleme bezüglich der Beschwer lösen.440 Um den Kläger letztendlich nicht doch unbillig mit dem Kostenrisiko zu belasten, muss das Gericht in beiden Fällen441 bei der Kostenverteilung § 92 Abs. 2 Nr. 2 berücksichtigen.442 Hier muss im Einzelfall entschieden werden, ob die Angabe der Größenordnung überzogen war,443 eine starre 20%-Grenze empfiehlt sich hingegen nicht.444 Danach hat die Angabe der ungefähren Größenordnung für den Umfang des Streit- 102 gegenstands keine Bedeutung mehr. Der Schmerzensgeldanspruch wird der Höhe nach unbegrenzt rechtshängig.445 Hieraus wird zu Recht der Schluss gezogen, dass die Angabe einer ungefähren Größenordnung für die Bestimmtheit des Klageantrags gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 und damit für die Zulässigkeit der Klage nicht (mehr) erforderlich ist.446 Da-

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438 BGHZ 132, 341, 350 f. = NJW 1996, 2425, 2427 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser (Überschreitung der klägerischen Größenordnung um 100%); BGHZ 140, 335, 341 = NJW 1999, 1339; BGH NJW 2002, 3769 f.; OLG Köln NJW-RR 2002, 962, 963; OLG Hamm NJW 2001, 3417 f. (Ausurteilung des 6-fachen der vom Kläger angegebenen Größenordnung); noch offengelassen in BGH VersR 1979, 472; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 47; MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 16; Zöller/Greger Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 308 Rdn. 5, 11; Diehl ZfS 1999, 193 f.; Fenn ZZP 89 (1976) 121, 134; v. Gerlach VersR 2000, 525, 526 f.; Jaeger MDR 1996, 888 f.; Lepa VersR 2001, 265, 268 f.; Probst JR 1997, 158 f.; Schneider MDR 1991, 195, 198; kritisch Musielak/Foerste Rdn. 34. 439 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; Mertins VersR 2006, 47, 48. 440 Ohne (Teil-)Abweisung kann grds. nicht von einer Beschwer ausgegangen werden, v. Gerlach VersR 2000, 525, 528; vgl. auch BGH MDR 1979, 748, der allerdings trotz fehlender Teilabweisung, die zu Unrecht unterblieben ist, eine Beschwer annimmt; so auch Röhl ZZP 85 (1972) 52, 66. 441 Umstritten ist die Anwendung des § 92 Abs. 2, wenn der Kläger einen Mindestbetrag genannt hat. Für die Anwendung: OLG München NJW 1986, 3089, 3090; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955; vgl. auch BGH NJW 1982, 340, 341 (§ 92 Abs. 2 schützt gerade auch bei der Angabe eines bestimmten Betrags der Größenordnung vor dem unbilligen Kostenrisiko); Steinle VersR 1992, 425, 426 (§ 92 Abs. 2 Nr. 1); Weiland JurBüro 1980, 994, 996 (§ 92 Abs. 2 Nr. 1); für die Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 2 in diesem Fall Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1356 ff., der aber den unbezifferten Klageantrag generell für unzulässig hält; dagegen: Stein/Jonas/Bork § 92 Rdn. 13 (Kostenverteilung nur nach § 92 Abs. 1); wohl auch BAGE 81, 167, 172 f. = NZA 1996, 1038, 1039 zu einer auf § 16 BetrAVG gestützten Anpassungsklage; generell gegen eine Anwendung des § 92 Abs. 2 bei einem unbezifferten Klageantrag Husmann NJW 1989, 3126, 3129. Bei bestimmt bezifferten Schmerzensgeldanträgen ist § 92 Abs. 2 Nr. 2 anwendbar, vgl. OLG Köln NJW 1989, 720, 721; OLG München VersR 1989, 862; OLG Celle VersR 1977, 59; Wurm JA 1989, 65, 72. 442 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; Mertins VersR 2006, 47, 50. 443 Bleibt der zuerkannte Betrag dagegen erheblich hinter dem Mindestbetrag zurück, greift § 92 Abs. 1, vgl. OLG Nürnberg VersR 1988, 299, 301 (50.000 DM statt 100.000 DM); OLGR Köln 1994, 284 (1.000 DM statt 5.000 DM); Musielak/Lackmann § 92 Rdn. 7 (vermeidbarer Schätzungsfehler); Baumbach/ Lauterbach/Hartmann, § 92 Rdn. 53 (überzogene Zuvielforderung oder vermeidbarer Schätzungsfehler); Mertins VersR 2006, 47, 51. 444 Musielak/Lackmann § 92 Rdn. 7; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1357; v. Gerlach VersR 2000, 525, 528 (bei nur unwesentlicher Abweichung); Mertins VersR 2006, 47, 50 f. (auch wenn zugesprochener Betrag um mehr als 20% zurückbleibt); Röttger NJW 1994, 368, 369; für eine starre Grenze OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 955 (höchstens 20%); Stein/Jonas/Bork § 92 Rdn. 13 m.w.N. (20–25%); Thomas/Putzo/ Hüßtege § 92 Rdn. 9 (i.d.R. 20%); Butzer MDR 1992, 539, 540 f. (20-25%); Dunz NJW 1984, 1734, 1737 (etwa 20%); vgl. auch Röhl ZZP 85 (1972) 52, 75 f. (20%, bei Schmerzensgeld grds. 33%); eingehend Menges S. 137 ff. 445 BGH NJW 2002, 3769 f. (Forderung einer höheren Größenordnung im Rechtsmittelverfahren stellt keine Klageänderung dar); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 39. Zur Möglichkeit der Geltendmachung eines Teilschmerzensgeldes bei noch nicht abgeschlossener und nicht überschaubarer Schadensentwicklung siehe BGH NJW 2004, 1243; dazu Bussmann MDR 2007, 446, 447 f.; Kannowski ZZP 119 (2006) 63 ff.; v. Gerlach VersR 2000, 525, 531. 446 Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 39; v. Gerlach VersR 2000, 525, 527; Probst JR 1997, 158 f.; Schlosser JZ 1996, 1082; für die Erforderlichkeit der Größenangabe

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durch wird auch der Beklagte nicht unzumutbar in seiner Verteidigungsmöglichkeit beschränkt,447 weil er sich wegen der fehlenden Bindung des Gerichts an die klägerische Größenvorstellung ohnehin auf die Verteidigung gegen ein in jeder Höhe mögliches Schmerzensgeld einrichten muss, so dass ihm die Angabe einer Größenordnung keine Gewissheit über das Verurteilungsrisiko gibt.448 Besonders im Hinblick auf eine mögliche Beschwer des Klägers ist diesem aber anzuraten, durch die Angabe seiner Größenvorstellung deutlich zu machen, mit welchem Geldbetrag das Gericht jedenfalls sein Klagebegehren hinreichend befriedigen würde. Die zur Einlegung eines Rechtsmittels erforderliche Beschwer ist nämlich nur insoweit gegeben, als das erstinstanzliche Gericht hinter den Vorstellungen des Klägers zurückgeblieben ist.449 Gibt der Kläger keine Größenordnung an, stellt er die Festsetzung des Schmerzensgeldes vollständig in das Ermessen des Gerichts und ist daher durch die Ausurteilung eines seiner Ansicht nach zu geringen Betrags nicht beschwert.450 Der Angabe einer Größenvorstellung kommt neben der Beschwer auch noch für die Kosten (oben Rdn. 74) und den Streitwert451 Bedeutung zu.452 Hält man die Angabe einer Größenordnung für erforderlich, so muss sie nicht unbedingt durch einen Mindestbetrag oder einen Ungefährbetrag – der auch außerhalb des Klageantrags angegeben werden kann – gekennzeichnet werden, sondern kann auch einer Streitwertangabe des Klägers entnommen werden.453 Ausreichend ist auch, dass sich der Kläger die gerichtliche Streitwertfestsetzung stillschweigend als Kennzeichnung der Größenordnung seines Begehrens zu Eigen macht.454 Die dargestellten Grundsätze für unbezifferte Schadensersatzansprüche gelten eben103 so für Enteignungsentschädigungsansprüche455 und für den Entschädigungsanspruch gemäß § 510 b.456

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weiterhin Stein/Jonas/Roth Rdn. 47; Diederichsen VersR 2005, 433 ff.; Jauernig/Hess ZPR § 39 Rdn. 5; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 333; für das Erfordernis eines exakten Mindestbetrags Ruttloff VersR 2008, 50, 51 f.; a.A. Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) § 511 Rdn. 92. 447 Vgl. BGHZ 45, 91, 95 = NJW 1966, 780; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1354; a.A. Ruttloff VersR 2008, 50, 51 f., weil dem Beklagten die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses gemäß § 93 genommen wird. 448 Vgl. Menges S. 86 ff. 449 Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) Vor § 511 Rdn. 61 und § 511 Rdn. 92 m.w.N.; Beschwer bei jeder Abweichung von der Betragsvorstellung genauso wie bei Angabe eines Mindestbetrags: BGH NJW 2002, 3769; BGHZ 132, 341, 352 = NJW 1996, 2425 = JZ 1996, 1080 mit Anm. Schlosser; BGH NJW-RR 2004, 863 (Mindestbetrag); BGH NJW-RR 2004, 102, 103 (Mindestbetrag); BGHZ 140, 335, 340 ff. = NJW 1999, 1339 (Mindestbetrag); v. Gerlach VersR 2000, 525, 528; siehe auch Grunsky EWiR 1999, 331, 332 der wegen der fehlenden Bindung des Gerichts an die Größenvorstellung die Beschwer materiellrechtlich bestimmen will nach der Abweichung von dem angemessenen Betrag; anders noch BGH NJW 1992, 311, 312; BGH NJW 1993, 2875, 2876 (Beschwer nur, wenn das Gericht wesentlich hinter der klägerischen Betragsvorstellung zurückbleibt, sofern es sich nicht um einen Mindestbetrag handelt). 450 V. Gerlach VersR 2000, 525, 528; vgl. auch BGH NJW 1999, 1339, 1340. 451 BGHZ 132, 341, 352 = NJW 1996, 2425, 2427; vgl. auch OLG Karlsruhe Justiz 1990, 330, 331. 452 Hierzu Diederichsen VersR 2005, 433, 438; Gerstenberg NJW 1988, 1352, 1355; v. Gerlach VersR 2000, 525, 528 f. 453 BGH VersR 1977, 916; BGH VersR 1979, 472; BGH NJW 1982, 340, 341 = JR 1982, 156, 158 mit krit. Anm. Gossmann. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Kläger der Streitwertangabe jegliche Verbindlichkeit abspricht. 454 BGH NJW 1982, 340, 341 = JR 1982, 156 mit krit. Anm. Gossmann; BGH NJW 1984, 1807, 1809 f. = JZ 1985, 236, 238 mit Anm. Giesen; krit. hierzu Schneider MDR 1985, 992; BGH VersR 1979, 472; BGH VersR 1984, 739, 740. 455 Vgl. BGHZ 29, 217, 218 f. (zur Anwendbarkeit des § 287 auf Enteignungsentschädigungen); BGH VersR 1975, 856, 857 = JR 1976, 22 mit Anm. Berg = MDR 1975, 741 (Enteignungsentschädigung); BayObLG NJW 1966, 1369. 456 Stein/Jonas/Leipold § 510 b Rdn. 8.

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Inwieweit unbezifferte Klageanträge über den Bereich des Schadensersatzes und des 104 Schmerzengeldes hinaus in den anderen Fällen des § 287 zugelassen werden können, ist umstritten.457 Im Arbeitsrecht458 findet sich eine gesetzlich geregelte Ausnahme vom Erfordernis 105 des bestimmten Klageantrags in § 38 Arbeitnehmererfindungsgesetz (ArbnErfG), wonach die Klage auch auf Zahlung eines vom Gericht zu bestimmenden angemessenen Betrags gerichtet werden kann.459 Zu einer Eingrenzung des unbestimmten Klageantrags durch einen bestimmten Mindestbetrag oder einen bestimmten Höchstbetrag ist der Arbeitnehmer hier nicht verpflichtet.460 Die Klage auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG ist ebenfalls zulässig. Allerdings muss der Kläger Tatsachen, die das Gericht bei der Bestimmung des Betrags heranziehen soll, benennen und nach der Rechtsprechung des BAG die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben.461 Bei Abfindungsansprüchen des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber gemäß § 113 BetrVG, bei denen § 10 KSchG zur Anwendung kommt, braucht der Arbeitnehmer die Höhe der von ihm mit der Klage geforderten Abfindung nicht ziffernmäßig anzugeben, sondern kann sie in das Ermessen des Gerichts stellen. Ein solcher Klageantrag wahrt das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2, wenn die für die Bemessung der Abfindung maßgeblichen Umstände, also insbesondere Lebensalter, Familienstand, die Zahl der unterhaltsberechtigten Kinder, die Art und Dauer der Beschäftigung sowie das monatliche Bruttogehalt mitgeteilt werden.462 Diese Grundsätze sind auch im Rahmen einer Schadensersatzklage gemäß § 628 Abs. 2 BGB, mit der eine Abfindung für den verlorenen Besitzstand geltend gemacht wird, anzuwenden.463 Nicht zulässig ist es, die Bestimmung der Leistung bzw. Gegenleistung nach billi- 106 gem Ermessen gemäß §§ 315 Abs. 1, 316 BGB dem Gericht zu überlassen.464 Dem Prozesskostenrisiko kann der Kläger in diesen Fällen nicht durch einen unbestimmten Antrag entgehen.465 Ebenso entbinden die §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2, 653 Abs. 2 BGB nicht von der Pflicht, den geforderten Geldbetrag zu beziffern.466 Dasselbe gilt für vertragliche Wertsicherungsklauseln.467 Dagegen wird man in den Fällen der §§ 536 Abs. 1 Satz 2 (Mietminderung),468 642, 1360 a (siehe Rdn. 95) und 2221 BGB, bei denen es auf die An-

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457 Dafür Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 40; dagegen AG Lünen WM 1999, 272, 273; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 128; Zöller/Greger Rdn. 14 a. 458 Näher hierzu Lepke BB 1990, 273 ff. m.w.N. 459 Bartenbach/Volz ArbnErfG4 (2002) § 38 Rdn. 3. 460 OLG Düsseldorf WRP 1984, 609. 461 BAG 28.4.2011 − 8 AZR 515/10, NJW 2011, 2458, 2459; BAG 24.9.2009 – 8 AZR 636/08, NJW 2010, 554, 555 m.w.N.; BAG 24.4.2008 – 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658, 3659 (zu § 611 a BGB a.F.); LAG Hamburg 23.6.2010 – 5 Sa 14/10, NZA-RR 2010, 629, 630. 462 BAGE 42, 1, 6 f. = NJW 1984, 323; BAG NJW 1984, 1650, 1651; Richardi/Richardi BetrVG13 (2012) § 113 Rdn. 49; Fitting BetrVG26 (2012) § 113 Rdn. 36; Galperin/Löwisch BetrVG6 (1982) § 113 Rdn. 34; zu § 10 KSchG vgl. BAG AP Nr. 3 zu § 10 KSchG 1969 = NZA 1987, 139; Ascheid/Preis/Schmidt/Biebl Kündigungsrecht4 (2012) § 10 Rdn. 32. 463 BAG EzA § 628 BGB 2002 Nr. 3. 464 Vgl. aber OLG Karlsruhe WRP 1975, 306 für den Fall, dass die Höhe einer Vertragsstrafe nicht ziffernmäßig festgelegt, sondern von dem angerufenen Gericht zu bestimmen ist. 465 BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl. Dasselbe gilt nach dieser Entscheidung, wenn im Vertrag eine Neufestsetzung des Pachtzinses nach billigem Ermessen vereinbart worden ist. 466 BAG AP Nr. 17 zu § 611 BGB Bergbau = BB 1977, 1356 (LS); a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 40. 467 BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322 ff. mit Anm. Röhl. 468 Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht10 (2011) § 536 BGB Rdn. 471; Gies NZM 2003, 545, 549 f.; Börstinghaus NZM 1998, 656, 657 f.; zur Möglichkeit der Feststellungsklage BGH WM 1985, 1213; a.A. KGR 2002, 122 (Gründe zu I B 1).

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gemessenheit ankommt, einen unbezifferten Klageantrag zulassen müssen. Auch ein Antrag auf angemessene Vergütung für die Einräumung von Nutzungsrechten an Übersetzungen gemäß §§ 32, 3 UrhG ist als zulässig angesehen worden.469 Inwieweit es sich bei Klageanträgen, bei denen gemäß §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 107 Satz 2 BGB die Bestimmung der Leistung in das Ermessen des Gerichts gelegt wird, um unbezifferte Klageanträge handelt, ist umstritten. Zum Teil wird dies in der Literatur mit der Begründung verneint, dass eine Rechtsgestaltung begehrt wird, die auf Festsetzung einer Leistung und nicht auf die Leistung einer bestimmten Geldsumme gerichtet sei.470 Unabhängig von diesem Meinungsstreit müssen derartige Klageanträge als zulässig i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 erachtet werden.471 Dies gilt ebenso für Anträge gemäß §§ 343 Abs. 1 Satz 1,472 660 Abs. 1 Satz 2, 2048 Satz 3, 2156, 2192 BGB.473 108

(4) Auflösende Bedingungen. Auflösende Bedingungen im Klageantrag sind nicht schlechthin unzulässig, wie etwa ein Antrag auf Zahlung monatlicher Nutzungsentschädigung bis zur Herausgabe einer Sache.474 Die hiermit verbundene Gefahr unberechtigter weiterer Zwangsvollstreckung nimmt das Gesetz zugunsten eines effektiven Rechtsschutzes für den Gläubiger in Kauf.475 Jedoch darf die Bedingung nicht selbst auslegungsbedürftig sein, da andernfalls eine Fortsetzung des Streitverhältnisses im Zwangsvollstreckungsverfahren drohen würde. Zu unbestimmt ist daher das Verlangen einer Rente „bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitskraft“.476

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(5) Unterlassungsantrag.477 Die Formulierung eines vollstreckungsfähigen, hinreichend bestimmten Klageantrags bei Unterlassungsklagen478 gestaltet sich wesentlich schwieriger als bei positiven Leistungsklagen. Dies hängt damit zusammen, dass nicht nur eine bestimmte Handlung unterlassen werden soll, sondern verschiedene ähnliche Handlungsformen.479 Ziel der Unterlassungsklage wird es – insbesondere im Wettbewerbsrecht – sein, den für den weitest gehenden Schutz des Klägers erforderlichen, aber

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469 BGH 7.10.2009 – I ZR 38/07, NJW 2010, 771, 772. 470 Kisch Beiträge zur Urteilslehre (1903) 131, 133; Kern S. 107 f.; dagegen Röhl ZZP 86 (1973) 326, 327 f. 471 BGH WM 1969, 62 (§ 319 BGB); BAG ZIP 1996, 1261 = NZA 1996, 1038 (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB); Schumann FS Larenz (1983) 571, 580 f., nach dessen Ansicht eine materiellrechtsfreundliche Auslegung des Prozessgesetzes geboten ist; vgl. auch Witte/Mehrbrey NZG 2006, 241, 243 für Unternehmenskauf bei variabler Kaufpreisregelung. 472 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 40. 473 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 123; Wurm JA 1989, 65, 66, der außerdem § 89 b HGB nennt, ebenso Butzer MDR 1992, 539. 474 BGH NJW 1999, 954 = JZ 1999, 848 mit Anm. Gottwald/Pfaller. Der Schuldner muss Einwendungen gegen den titulierten Anspruch nach § 767 durch Vollstreckungsgegenklage geltend machen, falls der Gläubiger trotz Eintritts der auflösenden Bedingung weiter vollstrecken sollte. Vgl. aber OLG Koblenz 16.4.2009 – 6 U 574/08, NJW 2009, 3519, 3521. 475 BGH NJW 1999, 954. 476 RG DR 1944, 290, 292; vgl. auch BGH NJW 1999, 954. 477 Zum wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 5 ff.; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.35 ff.; Melullis Handbuch des Wettbewerbsprozesses3 (2000) Rdn. 309 ff.; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 4 ff.; Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000); Oppermann Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß (1993) 41 ff., 178 ff.; v. UngernSternberg GRUR 2011, 486 ff. Zu den Besonderheiten von Vernichtungsansprüchen vgl. Hufnagel/Arnold FS Doepner (2008) 157 ff. 478 Vgl. zu diesem Problem Ritter S. 137 ff.; Teplitzky FS Oppenhoff (1985) 487 ff.; Formulierungshilfen bei Großkomm/Jakobs UWG Bd. 2 (Stand 2006) Vor § 13 D Rdn. 96-164; Nirk/Kurtze Wettbewerbsstreitigkeiten2 (1992) Rdn. 223 ff. 479 Vgl. dazu Schubert ZZP 85 (1972) 29 ff.

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noch bestimmten Antrag zu stellen. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil sich der Urteilstenor nach dem Antrag richtet und wegen § 308 nicht darüber hinausgehen darf.480 Demnach darf ein Unterlassungsantrag nicht derart undeutlich formuliert sein, dass schon der Streitgegenstand481 und insoweit der Umfang der Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis unklar ist und der Beklagte nicht ausreichend erkennen kann, wogegen er sich verteidigen soll und die Entscheidung, was dem Beklagten konkret zu verbieten ist, erst im Vollstreckungsverfahren zu treffen wäre.482 Es muss jedoch zwischen der Bestimmtheit des Klageantrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 110 (Bestimmtheitsgebot) und der Begründetheit der Klage (materiellrechtliches Konkretisierungsgebot) unterschieden werden.483 So kann ein nicht an der konkreten Verletzungsform orientierter und unter Umständen zu weit gefasster Klageantrag durchaus dem Bestimmtheitserfordernis genügen und lediglich an der Begründetheit scheitern.484 Ein Unterlassungsantrag ist beispielsweise (teilweise) unbegründet, wenn er durch eine zu weite Verallgemeinerung über den bestehenden Anspruch hinausgeht,485 insbesondere wenn er auch Handlungen einbezieht, die nicht wettbewerbswidrig sind.486 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass ein zu weit gefasstes – und damit un- 111 begründetes – Unterlassungsbegehren, dem eine konkrete wettbewerbswidrige Werbemaßnahme zugrunde liegt, i.d.R. die konkrete Verletzungsform als ein Minus um-

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480 Dies gilt jedenfalls dann, wenn man mit Schubert ZZP 85 (1972) 29, 33 ff. die Kerntheorie ablehnt, nach der sich die Rechtskraftwirkung eines Unterlassungsurteils auch auf solche veränderte Verletzungsformen erstreckt, die den Kern des Verbots unberührt lassen. Vgl. auch BGH NJW 1991, 1114, 1115; Ritter S. 150 ff.; zur Kerntheorie des BGH vgl. BGHZ 5, 189, 193 f. = NJW 1952, 665 (LS); BGH GRUR 1961, 288, 290 – „Zahnbürsten“; vgl. auch Oppermann WRP 1989, 713, 715; ebenfalls ablehnend Melissinos S. 154; Borck WRP 1979, 180, 184 f. 481 Zum Streitgegenstand der Unterlassungsklage vgl. auch Büttner FS Doepner (2008) 107 ff. 482 St. Rspr. BGH 8.12.2010 – VIII ZR 93/10, NZM 2011, 151, 152; BGH 5.11.2008 – I ZR 39/06, GRUR 2009, 766, 768 – „Stofffähnchen“; BGH 9.7.2009 – I ZR 13/07, NJW 2009, 3582, 3584; BGH 29.5.2009 – V ZR 15/08, NJW 2009, 2528, 2529; BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04, NJW 2008, 1384, 1385; BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH GRUR 1991, 254, 256 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BAG NZA 2003, 1221, 1223; vgl. OLG Köln 24.2.2006 – 6 U 213/05, OLGR 2006, 472, 474; Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 564: die Verlagerung in das Vollstreckungsverfahren ist der wichtigste Aspekt. 483 Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 564: dies wird nicht immer klar gesehen; Oppermann Unterlassungsanspruch und materielle Gerechtigkeit im Wettbewerbsprozeß (1993) 44 f. 484 BGH GRUR 1954, 70; BGH GRUR 1957, 561, 564; BGH GRUR 1963, 218; BGH GRUR 1976, 44; BGH LM Nr. 34 zu § 253 ZPO; BGH NJW 1999, 1332, 1334; BGH GRUR 2000, 436, 437 – „Ehemalige Herstellerpreisempfehlung“; BGH GRUR 2000, 907, 908 – „Filialleiterfehler“; BGH GRUR 2001, 255 – „Augenarztanschreiben“; BGH GRUR 2002, 75, 76 – „SOOO … BILLIG“; BGH GRUR 2002, 187, 188 – „Lieferstörung“; BGH GRUR 2002, 1095 – „Telefonische Vorratsanfrage“; BGH NJW-RR 2002, 1466, 1467 – „Gewinnspiel im Radio“; OLG Karlsruhe WRP 1978, 809, 811; OLG Saarbrücken WRP 1990, 549, 550 – „Sektsonderangebot“; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.36; Doepner WRP 1974, 691; Teplitzky FS Oppenhoff (1985) 487, 492 f.; Mellulis Handbuch des Wettbewerbsprozesses3 (2000) 326 ff.; Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 7; Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 843; Borck WRP 2000, 824, 825. 485 BAG DB 1994, 887, 888; andererseits ist eine gewisse Verallgemeinerung zur Vermeidung von unnötigen, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Rechtsstreitigkeiten nach ständiger Rechtsprechung zulässig, wenn das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt und der Kern des Verbots unberührt bleibt, BGH GRUR 1991, 138; BGH GRUR 1996, 800, 802; BGH NJW 1998, 604, 605. 486 BGH NJW-RR 1992, 1318, 1319 – „Clementinen“; BGHZ 126, 287, 295 f. = NJW 1994, 2820, 2822 – „Rotes Kreuz“; BGH NJW 1999, 1332, 1334 – „Vorratslücken“; vgl. auch BGH NJW-RR 2001, 329, 330 – „Lieferstörung“.

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fasst,487 so dass der Unterlassungsantrag nur insoweit als unbegründet abzuweisen ist, als er über die konkrete Wettbewerbsmaßnahme hinausreicht. Durch einen „insbesondere“ Zusatz488 kann der Kläger im Rahmen eines abstrakt 112 formulierten Unterlassungsantrags zur Konkretisierung – beispielhaft – auf die konkrete Verletzungsform Bezug nehmen,489 um einen verallgemeinernden, unbestimmten Antrag hinsichtlich der konkreten Verletzungshandlung bestimmt zu machen490 oder491 das Charakteristische der konkreten Wettbewerbsverletzung zu verdeutlichen.492 Dadurch kann dem Gericht eine Auslegungshilfe493 gegeben und dem Beklagten die Möglichkeit genommen werden, durch abweichende Formen der Verletzungshandlung den Unterlassungsbefehl des Urteils zu umgehen, ohne dass der Zusatz eine Einschränkung oder Erweiterung des Antrags wäre494 und einen eigenen Streitgegenstand begründen würde.495 Dabei muss der mit „insbesondere“ eingeleitete Teil des Klageantrags ebenfalls bestimmt sein.496 Der Antrag ist dann unbestimmt, wenn das im Zusatz gebrachte Beispiel nicht von der allgemeinen Formulierung des Antrags gedeckt ist,497 der Antrag also insoweit widersprüchlich ist.498 Jedoch kann der Zusatz als Auslegungshilfe auch deutlich machen, dass der Kläger „quasi hilfsweise“ die Unterlassung der konkret beanstandeten Verhaltensweisen begehrt, wenn der abstrakt formulierte Antrag bei Gericht für unzulässig oder unbegründet befunden wird.499 Insoweit wirkt der Zusatz durch seine Erläuterungsfunktion wie ein „Minus“ (vgl. Rdn. 111) auch als „Quasi-Hilfsantrag“.500 Anders als bei der beispielhaften Nennung durch den „insbesondere“ Zusatz ist Gegenstand des Unterlassungsantrags die konkrete Verletzungsform, wenn der Klageantrag zwar eine abstrakte Umschreibung, daneben aber einen konkretisierenden Hinweis durch eine unmittelbare Bezugnahme auf die konkrete Werbeanzeige („wie geschehen in …“ oder „wenn dies geschieht wie“) enthält.501 Die abstrakt formulierten Merkmale

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487 BGH NJW 1999, 2193 – „Auslaufmodelle II“; BGH GRUR 2001, 176, 178 – „Myalgien“; BGH GRUR 2004, 605, 607 – „Dauertiefpreise“; Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 99, 105 f., 121. 488 Andere mögliche Formulierungen: BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“ („wenn dies z.B. wie folgt geschieht“); OLG Hamm GRUR 1991, 395, 396 („wie z.B. …“); vgl. dazu Kurtze FS Nirk (1992) 571, 575; v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 488 ff. 489 BGH GRUR 1991, 772, 773 – „Anzeigenrubrik I“. 490 BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“; BGH GRUR 1996, 421 – „Effektivzins“. 491 Der „insbesondere“-Zusatz kann somit eine Sachabweisung (weil zu weitgehend) und eine Prozessabweisung (weil unbestimmt) verhindern, vgl. Kurtze FS Nirk (1992) 571, 576 f., 582; anders wohl BGH NJW-RR 1993, 936, 937; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.44: nur Konkretisierungsgebot. 492 BGH 30.4.2008 – I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136, 1137; BGH NJWE-WettbR 1999, 25, 27 – „Handy für 1 DM“; vgl. aber BGH 1.12.2010 − I ZR 12/08, NJW 2011, 761, 763; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 37; Kurtze FS Nirk (1992) 571, 580 sieht darin die alleinige Funktion des „insbesondere Zusatzes“. 493 BGH GRUR 2002, 86, 88; BGH GRUR 1997, 767, 768 = NJW-RR 1997, 1133. 494 Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.46. 495 BGH GRUR 1996, 793, 796 – „Fertiglesebrillen“; BGH GRUR 1991, 772, 773 – „Anzeigenrubrik I“ (eine Anschlussberufung allein über den Zusatz scheidet insoweit aus); Kurzte FS Nirk (1992) 571, 580. 496 BGH GRUR 2002, 86, 88 – „Laubhefter“; BGH GRUR 1997, 767, 768 = NJW-RR 1997, 1133. 497 BGH GRUR 1993, 565, 566 – „Faltenglätter“. 498 Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 38. 499 BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJWE-WettbR 1999, 25 = WRP 1999, 509, 511; v. Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 489. 500 Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 36; Borck WRP 2000, 824, 827; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.46; Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 45 Fn. 200. 501 BGH 7.4.2011 − I ZR 34/09, NJW 2011, 2787, 2789; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258 – „Aktivierungskosten II“.

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sind in diesem Fall ebenso wie zusätzliche Bedingungen zu einem Verbot der konkreten Verletzungsform lediglich als Hinweis darauf zu verstehen, welche anderen Verletzungshandlungen als im Kern gleichartig angesehen werden.502 Trotz strenger – dogmatischer – Trennung greifen Bestimmtheits- und Konkretisie- 113 rungsgebot in der Praxis ineinander.503 So muss insbesondere die Zulässigkeit von verallgemeinerungsfähigen Formulierungen im Antrag unter dem Gesichtspunkt „kerngleicher Handlungen“ in der Begründetheit, aber auch – mittelbar – in der Zulässigkeit der Klage berücksichtigt werden.504 Welche Verallgemeinerung das Charakteristische der Verletzungshandlung (Kernbereich) überschreitet (Klage unbegründet) und welche Formulierung so abstrakt ist, dass Inhalt und Umfang des Klagegegenstandes unklar sind (Klage unzulässig), ist eine Frage des Einzelfalls.505 Ist der Unterlassungsantrag auf das Verbot der Handlung gerichtet, so wie diese be- 114 gangen worden ist, ist die Bestimmtheit i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 i.d.R. unproblematisch.506 Ein Unterlassungsantrag muss die zu unterlassende Handlung so genau wie mög- 115 lich umschreiben. 507 Sollen mehrere Handlungen unterlassen werden, genügt eine „oder“-Formulierung.508 Hat das Verbot der Verletzungshandlungen jedoch unterschiedliche tatsächliche und rechtliche Voraussetzungen, müssen diese in gesonderten Anträgen umschrieben werden.509 Allerdings sind unbestimmte Klageanträge der Auslegung unter Berücksichtigung der Klagebegründung oder des Sachvortrags zugänglich (dazu unten Rdn. 147).510 Die Verwendung allgemeiner oder auslegungsbedürftiger Begriffe im Klageantrag kann jedoch nur ausnahmsweise hingenommen werden, wenn über den Sinngehalt der verwendeten Begriffe oder Bezeichnungen kein Zweifel besteht, so dass die Reichweite des Antrags feststeht.511 Etwas anderes gilt aber dann, wenn zwischen den Parteien Streit besteht, ob das beanstandete Verhalten unter einen auslegungsbedürfti-

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502 BGH 10.2.2011 – I ZR 183/09, NJW-RR 2011, 398, 400; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258 – „Aktivierungskosten II“; BAG 24.4.2008 – 8 AZR 257/07, NJW 2008, 3658, 3659. 503 Vgl. BGH GRUR 1973, 201, 202 – „Trollinger“; BGH GRUR 1977, 260, 261 – „Friedrich-Karl-Sprudel“; BGH GRUR 1992, 561, 562 Unbestimmter Unterlassungsantrag II; Großkomm/Jakobs UWG7 (1993) Vor § 13, D Rdn. 102; vgl. auch Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 843; a.A. Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 11; für eine strenge Trennung nun auch Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 28. 504 Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 81; Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2000) 563; Borck WRP 2000, 824, 826; Brandner/ Bergmann WRP 2000, 842, 843 (verschiedene Stufen der Verallgemeinerung); auch Teplitzki FS Oppenhoff (1985) 486, 493 f. spricht von einem mittelbaren Zusammenhang. Vgl. Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.37 (Bestimmtheitsgebot) und 2.44 (Konkretisierungsgebot). 505 Vgl. BGH NJW 1999, 3638, 3639 – „Kontrollnummernbeseitigung“ (hier war der Antrag noch bestimmt genug, aber materiellrechtlich zu weitgehend); BGH NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“ (hier zulässig und begründet). 506 BGH GRUR 2001, 453, 454 = NJW-RR 2001, 684 – „TCM-Zentrum“. 507 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292. 508 Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 24. 509 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960. 510 Vgl. BGH 22.7.2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152, 153; BGH 29.5.2008 – I ZR 189/05, NJW 2008, 3711, 3712; BGH NJW 1995, 3187; BGH GRUR 1975, 491; BGH GRUR 1979, 116, 117; BGH GRUR 1981, 827, 828; BGH GRUR 1983, 650, 651; BGH GRUR 1984, 593, 594; BAG 16.10.2007 – 9 AZR 110/07, BAGE 124, 203, 204 = NZA 2008, 367; OLG Frankfurt MDR 1977, 56; OLGR Frankfurt 2002, 290, 292; OLG Hamburg WRP 1974, 163, 165; vgl. aber Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 10. 511 BGH 10.2.2011 – I ZR 136/09, BGHZ 188, 326, 329; BGH 4.11.2010 – I ZR 118/09, GRUR 2011, 539, 540; BGH 5.10.2010 – I ZR 46/09, GRUR 2011, 433, 434; BGH 22.11.2007 – I ZR 12/05, MDR 2008, 525, 526 (Bezeichnung von Computerprgrammen); BAG 11.12.2007 – 1 ABR 73/06, NZA-RR 2008, 353, 354; BGH GRUR 1996, 796, 797 – „Setpreis“; BGH NJW-RR 1992, 1068, 1069.

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gen Begriff fällt. Bei dieser Sachlage darf der fragliche Begriff in der Urteilsformel nicht verwendet werden, weil sonst der im Erkenntnisverfahren beizulegende Streit in das Vollstreckungsverfahren verlagert würde.512 Zweifel begründende und damit unbestimmte Formulierungen liegen vor, wenn hinreichend bestimmte Merkmale zur Abgrenzung von unzulässigem und noch zulässigem Verhalten des Schuldners fehlen.513 Soll nach Auslegung im Einzelfall mit dem allgemein formulierten Antrag nur darauf hingewiesen werden, dass auch „kerngleiche Handlungen“ von der Unterlassungsverpflichtung erfasst sind, ist der Antrag bestimmt.514 Enthält der Antrag dagegen ein Verbot, mit dem das untersagte Verhalten lediglich beispielhaft umschrieben ist und auch nur ähnliche Handlungen einbezogen sind, ist er nicht hinreichend bestimmt.515 So wurde die Formulierung „Aussagen ähnlich wie“ im Einzelfall für zu unbestimmt gehalten,516 die Formulierung „Aussagen wie …“ oder „wie geschehen in …“ dagegen nicht. 517 Bestimmt genug sind Formulierungen wie: „wörtlich und sinngemäß“,518 „warenzeichenmäßig“519 und „markenmäßig“,520 „im geschäftlichen Verkehr“521 usw.,522 soweit deren Inhalt und Bedeutung im Einzelfall nicht umstritten sind. 116 Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten wie „eindeutig und unübersehbar“,523 „angemessen“, „in ähnlicher Weise“,524 „unüberhörbar“,525 „marktübliche Preise“,526 genügen nicht dem Bestimmtheitsgrundsatz.527 Ebenso wenig genügt ein Unterlassungsantrag für Handlungen, die auf einer rechtlich erst vorzunehmenden Beurteilung beruhen, den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2, wie z.B. die Formulierung „Bestellungen, auf die wie in den mit der Klage beanstandeten Fällen deutsches Recht anwendbar ist“.528 Die Verwendung der Begriffe „Beiträge, die inhaltlich Werbung sind“ ist nicht ge117 eignet, das Charakteristische des begehrten Verbots und dessen Grenzen mit der prozes-

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512 BGH NJW 2002, 376, 377; BGH NJW 2000, 2195, 2196; BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170; BGH NJW-RR 1998, 835; BGH NJW-RR 1992, 1068, 1069; BGH NJW 1991, 1114. 513 BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – „Faltenglätter“. 514 BGH 7.6.2001 – I ZR 115/99, NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“; vgl. auch BGH GRUR 2002, 1088, 1089 – „Zugabenbündel“; BGH GRUR 1977, 114, 115 – „VUS“. 515 BGH 7.6.2001 – I ZR 115/99, NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“; BGH NJW 1991, 1114 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BGH NJW-RR 1999, 338 – „Wheels Magazine“. 516 BGH GRUR 1991, 254, 256 = BGH NJW 1991, 1114, 1115 – „Unbestimmter Klageantrag“. Ist dagegen die Werbeaussage konkret bezeichnet und nur bezüglich des Geltungsbereichs des Verbots auf Zeitungsanzeigen und ähnliche öffentliche Mitteilungen Bezug genommen, ist der Antrag bestimmt genug, vgl. OLG Hamm GRUR 1990, 383, 384. 517 BGH 29.4.2010 – I ZR 99/08, WRP 2011, 55, 56; BGH 2.6.2005 – I ZR 252/02, NJW-RR 2006, 257, 258; BGH NJW 2001, 3710, 3711 – „Jubiläumsschnäppchen“. 518 BGH GRUR 1977, 114, 115 – „VUS“. 519 BGH GRUR 1988, 776, 777 – „PPC“. 520 BGH GRUR 1991, 138 – „Flacon“. 521 BGH GRUR 1962, 310, 312 – „Gründerbildnis“. 522 Vgl. BGH GRUR 1996, 796, 797 – „Setpreis“ („Geräte der Unterhaltungselektronik“); BGH GRUR 2000, 619, 621 – „Orient-Teppichmuster“; BGH GRUR 1989, 179, 180 – „Patientenwerbung“ (potentielle Patienten); zu weiteren Rechtsprechungsbeispielen vgl. Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 22 Rdn. 17 ff. 523 BGH GRUR 1978, 649, 650 – „Elbe-Markt“; BGH GRUR 1979, 116, 117 – „Der Superhit“. 524 LG Bonn WRP 1976, 635, 637. 525 BGH MDR 1979, 31; BGH GRUR 1991, 254, 256 mit Anerkennung von Ausnahmen; vgl. auch BGH GRUR 1992, 406; BGH NJW 1999, 3638. 526 BGHZ 144, 255, 263 = NJW 2000, 3351, 3352 = GRUR 2000, 1076, 1077 f. – „Abgasemissionen“. 527 BGH 10.2.2011 – I ZR 213/08; BGH GRUR 1991, 254, 256 „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; vgl. auch die Beispiele bei Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51 Rdn. 8 b. 528 BGH GRUR 1992, 561, 562 = NJW-RR 1992, 1068, 1069 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag II“.

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sual hinreichenden Deutlichkeit zu kennzeichnen,529 ebenso wenig der Begriff der „unmissverständlichen530 und unübersehbaren“ Aufklärung531 oder „überwiegend pauschale Anpreisung“,532 „zur Verwechslung mit … geeignet“,533 „sonst verwechslungsfähige Bezeichnungen“534 sowie ein „deutlicher und auch für den flüchtigen Leser wahrnehmbarer Hinweis“.535 Der Antrag, es zu unterlassen, einen näher beschriebenen „Eindruck zu erwecken“, ist mangels Bestimmtheit unzulässig, wenn nicht zugleich in ihm die konkreten Umstände einbezogen werden, auf denen der Eindruck beruht,536 oder gerade der Eindruck streitig ist.537 Der Antrag es zu verbieten, „im Rahmen eines Schlussverkaufs“ näher bezeichnete (nicht schlussverkaufsfähige) Waren „zum Verkauf zu stellen“, ist nicht hinreichend bestimmt i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2.538 Gleiches gilt für den Antrag es zu unterlassen „unmittelbar oder konkludent zu rechtswidrigen Handlungen und/oder Straftaten aufzufordern“.539 Zu unbestimmt ist zudem ein Antrag Telefonwerbung zu unterlassen, soweit kein Einverständnis oder aber „zumindest Umstände vorliegen, auf Grund derer das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann“.540 Dagegen ist ein Unterlassungsantrag, Waren zu bewerben, von denen kein 3Tages-Vorrat vorhanden ist, bestimmt genug.541 Auch ein Antrag, es dem Schuldner zu verbieten, in Verbindung mit den Kunden des Gläubigers zu treten, ist als hinreichend bestimmt anzusehen, auch wenn die Kunden nicht im Einzelnen namhaft gemacht sind.542 Unbestimmt ist aber der Verbotsantrag, der sich allgemein auf Kunstwerke bezieht, „hinsichtlich deren die Klägerin die Rechte gemäß §§ 16 und 17 UrhG wahrnimmt“, weil nicht erkennbar ist, welche Künstler von der Klägerin vertreten werden.543 Kann der Gegenstand, auf den sich eine Verurteilung zur Unterlassung bezieht, 118 nicht mit Worten umschrieben werden,544 genügt eine Aufnahme einer Abbildung des betreffenden Gegenstands in den Klageantrag oder die Bezugnahme auf beigefügte Anlagen wie z.B. Fotos,545 Zeichnungen, Kino- und Fernsehfilme oder Software.546

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529 BGH NJW-RR 1993, 936, 937 – „Faltenglätter“. 530 Dagegen ist ein Verbotsantrag mit der Formulierung, „Kennzeichnungen zu verwenden, die nicht unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass der genannte Zinssatz auf der Basis der Kreditkosten eines Jahres berechnet ist“ bestimmt genug, BGH NJW 1996, 1759. 531 BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170. 532 BGH NJW-RR 1998, 835, 837. 533 BGH GRUR 2002, 86, 88 – „Laubhefter“; BGH NJW 1980, 700, 701 (Körperpflegemittel in Aufmachungen, die mit handelsüblichen Verkaufseinheiten verwechslungsfähig sind); kritisch Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 93. 534 BGH GRUR 1963, 430, 431 – „Erdener Treppchen“. 535 OLG Koblenz WRP 1993, 343, 344 f. 536 OLG Hamburg NJW-RR 1994, 290; dasselbe gilt für den unbestimmten Begriff der „sinngemäßen Behauptung“, OLG Koblenz GRUR 1988, 142, 143. 537 OLG Hamm 24.1.2012 – 4 U 129/11, GRUR-RR 2012, 293, 294. 538 OLG Koblenz GRUR 1987, 296. 539 OLG Hamm 13.5.2009 – 3 U 9/09, NJW-RR 2010, 189, 190. 540 OLG Frankfurt 15.5.2008 – 6 U 36/03, GRUR-RR 2009, 37. 541 BGH GRUR 1987, 52, 53 – „Tomatenmark“. 542 OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95, 96. 543 BGHZ 85, 1, 10 = NJW 1983, 1196, 1198. 544 Ist jedoch eine begriffliche Umschreibung ohne Weiteres möglich, so ist die alleinige Konkretisierung des Antrags durch Bezugnahme auf ein vorgelegtes Objekt nicht ausreichend, LG Karlsruhe NJWE-WettbR 1999, 208, 209 („Fotokopie“-Unterlassungsanträge). 545 OLG Köln 12.6.2009 – 6 U 215/08, GRUR-RR 2010, 182, 185 f. (Antrag auf Wiederherstellung einer Skulptur). 546 BGHZ 142, 388, 391 f. = NJW 2000, 2207, 2208 – „Musical-Gala“ (eine körperliche Verbindung ist nicht erforderlich); BGH GRUR 2003, 786, 787 – „Innungsprogramm“; BGH NJW 1992, 1691, 1692 – „Ortspreis“; allerdings ist eine Bezugnahme auf eine rd. 600 Seiten starke Sammlung von Urkunden, ohne

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Auch ein auf die Verurteilung zur Unterlassung gerichteter Klageantrag, der sich darauf beschränkt, die Tatbestandsmerkmale des Gesetzes, auf das er sich stützt, wiederzugeben,547 ist grundsätzlich unbestimmt,548 es sei denn, das Gesetz selbst bestimmt schon konkret genug die verbotene Handlung549 und es besteht kein Streit darüber, welche von mehreren Verhaltensweisen dem Verbotstatbestand der Norm unterfällt.550 Dasselbe gilt, wenn durch eine gefestigte Auslegung der Anwendungsbereich der Norm geklärt ist551 oder der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert.552 Im Falle eines zu unbestimmten Antrags ist dem Kläger nach entsprechendem Hin120 weis gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 die Möglichkeit zu geben, den Antrag zu konkretisieren.553 Beurteilt erst der BGH – wie oft – den Klageantrag als zu unbestimmt, so weist er unter Berufung auf die Grundsätze des Vertrauensschutzes und des fairen Verfahrens ausnahmsweise nicht die Klage als unzulässig ab, sondern verweist sie zurück an die Vorinstanz, um dem Kläger dort die Möglichkeit zu geben, seinen Antrag hinreichend bestimmt neu zu formulieren.554 Es ist jedoch nicht Sache des Gerichts, einem unbestimmten und damit unzulässigen Antrag im Wege der Hinwirkungs- und Hinweispflicht einen zulässigen Wortlaut und Inhalt zu geben.555 Schließlich verpflichtet § 139 das Gericht auch nicht, den Kläger zu einem Antrag zu veranlassen, der auf einem anderen als

_____ die Bezugnahme im Einzelnen zu spezifizieren, unzulässig, BAG NJW 1989, 3237; zur Bestimmtheit von Software BGH GRUR 1991, 449, 450 – „Betriebssystem“. 547 Vgl. dazu Brandner/Bergmann WRP 2000, 842; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 12 Rdn. 2.40. 548 BGH 13.1.2011 − I ZR 111/08, NJW 2011, 2211, 2212; BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07, NJW-RR 2010, 1343 f.; BGH 9.7.2009 – I ZR 13/07, NJW 2009, 3582, 3584 (im konkreten Fall für zulässig gehalten); BGH 4.10.2007 – I ZR 143/04, NJW 2008, 1384, 1385; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJW 2000, 1792, 1794 – „Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge“; BGH NJW 1995, 3187, 3188 – „Verbraucherservice“; OLG Köln 31.10.2007 – 6 U 13/07; OLG Koblenz GRUR 1985, 60, 61: Der Antrag, „es zu unterlassen, Kunden […] außerhalb der Öffnungszeiten des Ladenschlussgesetzes Waren anzubieten und/oder zu verkaufen, sofern es sich nicht um ein Ausbedienen handelt“, ist nicht hinreichend bestimmt; OLG Zweibrücken NJW-RR 1987, 1526; OLG Hamm NJWE-WettbR 2000, 63 (§ 38 a GWB a.F., § 23 GWB n.F.); LAG Schleswig-Holstein 26.8.2008 – 5 TaBV 18/08, NZA-RR 2009, 139, 140; kritisch Brandner/Bergmann WRP 2000, 842, 844. 549 BGH GRUR 1989, 835 – „Rückkehrpflicht III“ zu § 49 Abs. 4 S. 3 PBefG; OLG München 11.9.2008 – 29 U 3629/08, WRP 2008, 1471, 1472 zu § 15 Abs. 2 und § 18 Abs. 1 JuSchG. 550 BGH 5.10.2010 – I ZR 46/09, WRP 2011, 576, 577; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH NJW 1992, 1691, 1692 – „Ortspreis“. 551 BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“. 552 BGH 6.10.2011 – I ZR 117/10, GRUR 2012, 407, 408; BGH 29.4.2010 – I ZR 202/07, NJW-RR 2010, 1343 f.; BGH GRUR 2003, 886, 887 – „Erbenermittler“; BGH GRUR 2001, 529, 531 – „Herz-Kreislauf-Studie“; BGH NJW 1995, 3187, 3188 – „Verbraucherservice“ zu einem Verbot nach § 1 Abs. 1 RabattG, das mit Wirkung vom 25.7.2001 ersatzlos aufgehoben worden ist (Auslegung des Antragsinhalts auch unter Heranziehung des Sachvortrags); OLG Köln 31.5.2010 – 6 U 150/09, I-6 U 150/09, GRUR-RR 2011, 113, 114; OLG München 2.2.2012 – 6 U 3180/11; OLGR München 1994, 19 (Die konkrete Verletzungshandlung entspricht in ihrer zulässigerweise abstrahierten Form genau dem Gesetzeswortlaut). 553 BGH 23.4.2009 – IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche10 (2011) Kap. 51, Rdn. 1 m.w.N., weist darauf hin, dass diese Pflicht im wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsprozess ernst genommen werden muss; vgl. auch Danelzik WRP 1999, 18 ff. 554 BGHZ 156, 1, 10 = NJW 2003, 3406, 3408 = GRUR 2003, 958, 960 – „Paperboy“; BGH GRUR 1991, 254, 257 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“; BGH GRUR 1998, 489, 492 = NJW-RR 1998, 835, 837 – „Unbestimmter Unterlassungsantrag III“. Gleiches gilt bei Unbegründetheit der Klage wegen Verletzung des materiellrechtlichen Konkretisierungsgebots BGH GRUR 2003, 886, 887; BGH GRUR 2002, 187, 188 – „Lieferstörung“. 555 Vgl. nur BGH GRUR 1991, 254, 257 „Unbestimmter Unterlassungsantrag I“.

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dem bisher vorgetragenen Sachverhalt beruht und mit dem deshalb ein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt werden würde.556 Auch im Patentrecht ist streng zwischen Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot 121 zu unterscheiden. Ein Klageantrag, der die Patentansprüche des Klagepatents wiedergibt und darauf gerichtet ist, Verletzungen des so angegebenen Gegenstands des Klagepatents zu unterlassen, ist ausreichend bestimmt.557 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein solcher Antrag gegen das Konkretisie- 122 rungsgebot verstößt und die Klage damit unbegründet ist. Dass der Klageantrag möglicherweise inhaltlich zu weit geht, ist für die Zulässigkeit (Bestimmtheit) der Klage unbeachtlich.558 Die Schwierigkeit der Antragsfassung bei Unterlassungsklagen im Patentrecht besteht darin, dass sich der Schutzbereich des Patents gemäß § 14 PatG nach dem Inhalt der Patentansprüche bestimmt. Wird insoweit auf Unterlassung von Herstellung oder Vertrieb des gegnerischen Produkts geklagt, ist das Charakteristische der Verletzungshandlung durch Wiedergabe des Wortlauts des Patentanspruchs möglich, wenn eine identische – wortlaut- bzw. wortsinngemäße – Verletzung des Klagepatents vorliegt,559 wobei die einzelnen Merkmale nur insoweit abgewandelt, konkretisiert oder ersatzlos gestrichen werden müssen, wie es durch die Abweichung der angegriffenen Ausführungsform geboten ist.560 Besteht Streit über die Verwirklichung eines Merkmals im Patentanspruch, müssen dagegen die Umstände, aus denen sich nach dem Klagevorbringen die Benutzung des Patentanspruchs ergeben soll, im Klageantrag konkret bezeichnet werden.561 Liegt eine äquivalente562 Verletzung vor, genügt die bloße Wiedergabe der Patentansprüche nicht, um die Verletzungsform konkret zu bezeichnen.563 Der Kläger muss vielmehr einen die konkrete Verletzungsform umschreibenden Unterlassungsantrag stellen.564 Im Presserecht findet sich dieselbe Unterscheidung. Während ein Antrag mit dem 123 Begehren es zu unterlassen, künftig Bildnisse aus dem privaten Alltag wie geschehen zu veröffentlichen als unbestimmt und mithin unzulässig eingestuft wird, ist ein Antrag es zu unterlassen, dass dem Beklagten über die konkret veröffentlichten Bilder hinaus auch untersagt werden soll, zwar identische, aber im Kern gleichartige Bilder der Klägerin zu veröffentlichen, bestimmt genug.565 Ein solcher Antrag kann aber unter dem Aspekt des dem Kläger (nicht) zustehenden materiellrechtlichen Anspruchs unbegründet sein. Die Prüfung der materiellen Zulässigkeit einer Bildveröffentlichung ohne Einwilligung des Abgebildeten fordert nämlich in jedem Einzelfall eine Abwägung zwischen dem Informa-

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556 BGH NJW-RR 2001, 1547, 1549 = WRP 2001, 1073, 1076 – „Gewinn-Zertifikat“. 557 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 367 f. = GRUR 2005, 569, 570 – „Blasfolienherstellung“; vgl. dazu Lenz GRUR 2008, 565 ff.; OLG Hamburg Urt. v. 4.9.2003 – 3 U 67/01 – (Gründe zu I 2 bei juris) ließ es ausreichen, dass die als patentverletzend angegriffene Vorrichtung durch Fotos dokumentiert ist und auf die Fotos als Anlage zum Verbotsanspruch Bezug genommen wird. Ein solcher Klageantrag ist auch ohne wörtliche Umschreibung des Verbotsgegenstands hinreichend bestimmt, wenn in der Klagebegründung die angegriffene Vorrichtung in allen technisch charakteristischen Einzelheiten diskutiert wird. 558 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 368 = GRUR 2005, 569, 570 – „Blasfolienherstellung“. 559 BGH GRUR 1986, 803, 806 – „Formstein“; Mes PatG/GebrMG2 (2005) § 139 Rdn. 144. 560 Vgl. Meyer-Beck GRUR 1998, 276, 277. 561 BGH 30.3.2005 – X ZR 126/01, BGHZ 162, 365, 373 = GRUR 2005, 569, 572 – „Blasfolienherstellung“ (Darauf hat das Gericht gemäß § 139 Abs. 1 hinzuwirken). 562 Vgl. Mes PatG/GebrMG3 (2011) § 14 PatG Rdn. 51 ff.; Meier-Beck GRUR 2003, 905, 907; Osterloh GRUR 2001, 989 ff. 563 Meier-Beck GRUR 1998, 276, 278 (Der Antrag darf nicht dem Wortlaut des Patentanspruchs folgen, sondern es muss auf die geltend gemachten gleich wirkenden Mittel abgestellt werden). 564 BGH GRUR 1986, 803, 806 – „Formstein“. 565 BGH 13.11.2007 – VI ZR 269/06, NJW 2008, 1593 f.; KGR Berlin 2007, 195, 196.

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tionsinteresse der Öffentlichkeit und dem Interesse des Abgebildeten an dem Schutz seiner Privatspähre, wobei die begleitende Wortberichterstattung eine wesentliche Rolle spielen kann.566 Das Konkretisierungsgebot erfordert es, dass der materielle Unterlassungsanspruch jeweils an eine konkrete Verletzungsform anknüpft.567 Wegen der Besonderheiten der immissionsrechtlichen Unterlassungsklage sind 124 hier Klageanträge mit dem Gebot zulässig, allgemein Störungen bestimmter Art, wie z.B. Geräusche und Gerüche zu unterlassen.568 Dies ist teilweise deshalb geboten, weil die Art der Beseitigung der rechtswidrigen Immissionsbeeinträchtigungen im Allgemeinen dem beklagten Störer überlassen bleiben muss,569 teilweise aber auch wegen der Unmöglichkeit, das Maß unzulässiger Einwirkungen in Worte zu fassen.570 Allerdings muss der erstrebte Erfolg konkret bezeichnet sein.571 Bei Lärmbelästigungen muss möglichst genau angegeben werden, zu welcher Zeit, in welcher Form und mit welchen Auswirkungen sie zu unterlassen sind; die Festlegung eines bestimmten Schallpegels ist jedenfalls bei tierischen Lautäußerungen nicht erforderlich.572 Die Beschränkung im Antrag auf „Zimmerlautstärke“ ist bestimmt genug.573 Da Gerüche nicht messbar sind, genügt ein Antrag auf Unterlassung „wesentlicher Geruchsimmissionen“.574 Ein Antrag, die Störung der ungehinderten Besitzausübung zu unterlassen, ist 125 nicht bestimmt genug.575 Die Störung muss vielmehr konkret bezeichnet werden, die Art der Erfüllungsmaßnahmen ist dagegen dem Schuldner zu überlassen. Auch für den Antrag im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren gilt das Be126 stimmtheitsgebot gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2.576 Um der gerichtlichen Entscheidung einen vollstreckbaren Inhalt zu geben und die Verteidigung des Antragsgegners zu ermöglichen, muss der Unterlassungsantrag auf einzelne tatbestandlich umschriebene konkrete Handlungen bezogen sein und die betrieblichen Fallgestaltungen eindeutig umschrei-

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566 BGH 13.11.2007 – VI ZR 269/06, NJW 2008, 1593, 1594. 567 KG 28.7.2006 – 9 U 226/05, NJW-RR 2007, 109, 110. 568 RGZ 40, 182, 184; RGZ 60, 120, 121; BGH NJW 1958, 1776 f. = LM Nr. 5 zu § 906 BGB; BGH NJW 1983, 751, 752; BGHZ 121, 248, 251 = NJW 1993, 1656, 1657 = JR 1994, 61 mit Anm. Roth; BGHZ 140, 1, 3 = NJW 1999, 356, 357, wonach sich nicht einmal ein konkreter Maßstab aus den Entscheidungsgründen ergeben muss. Es müsse deshalb hingenommen werden, dass auch der Streit über die Wesentlichkeit von Immissionen gegebenenfalls im Vollstreckungsverfahren erneut entschieden werden muss. Nur unter bestimmten Voraussetzungen kann er auch auf Vornahme einer konkreten Beseitigungsmaßnahme lauten; BGHZ 29, 314, 317 = NJW 1959, 936, 937 f. (wenn von den Beteiligten nur eine bestimmte Maßnahme zur Verhinderung weiterer Störungen in Betracht gezogen wird); BGHZ 67, 252, 253 = NJW 1977, 146; BGH NJW 1983, 751 f.; BayObLG NJW-RR 2001, 156, 157; LG Itzehoe NJW-RR 1995, 978, 979. Zur Fassung des Klageantrags bei einer Beseitigungsklage gemäß § 1004 BGB Schneider MDR 1987, 639 f.; Scherer DRiZ 1963, 49, 53. 569 RGZ 37, 172, 174 f.; BGHZ 67, 252, 253 = NJW 1977, 146; BGH NJW 1960, 2335; BGH LM Nr. 25 zu § 906 BGB; BGH NJW 1978, 1584, 1585; BGH NJW 1983, 751, 752; BGHZ 120, 239, 245 = NJW 1993, 925, 926; BGH, Urt. vom 26. November 2004, Az: V ZR 83/04 (Gründe zu II 2 b); OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 653. 570 BGH NJW 1958, 1776 f.; BGHZ 121, 248, 251 = NJW 1993, 1656, 1657 = JR 1994, 61 mit Anm. Roth; OLG Düsseldorf 19.8.2009 – 3 Wx 233/08, NJW 2009, 3377, 3378; vgl. auch RG JW 1906, 749. 571 BGH WM 1982, 68, 69. 572 OLG Köln MDR 1993, 1083 (Hundegebell) dazu Gaisbauer VersR 1994, 434 f.; OLG Saarbrücken WuM 1995, 269, 270 (Lärm durch Mitbewohner). 573 LG Berlin NJW-RR 1988, 909, 910; LG Hamburg NJWE-MietR 1996, 6. 574 BGHZ 140, 1, 3 f. = NJW 1999, 356, 357. 575 OLG Düsseldorf NJW 1986, 2512; MünchKommBGB/Joost5 (2009) § 862 Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 68. 576 BAG 7.2.2012 − 1 ABR 77/10, NZA-RR 2012, 359, 360; BAG 7.2.2012 – 1 ABR 58/10; BAG 3.6.2003 – 1 ABR 19/02, BAGE 106, 188, 190; BAG NZA 1991, 382; BAGE 44, 226, 232 f. = AP Nr. 11 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit; BAG AP Nr. 18 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit; BAG AP Nr. 28 zu § 80 BetrVG 1972; LAG Rheinland-Pfalz 14.12.2007 – 6 TaBV 49/07, NZA-RR 2008, 248, 249; ErfKomm/Koch ArbR12 (2012) § 81 ArbGG Rdn. 3; G/M/P/Matthes ArbGG7 (2009) § 81 Rdn. 8.

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ben;577 die Prüfung, welche Maßnahmen der Schuldner zu unterlassen hat, darf grundsätzlich nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden.578 Schließlich muss der Schuldner aus rechtsstaatlichen Gründen Klarheit darüber haben, in welchen Fällen er durch Verhängung eines Ordnungsgeldes bestraft werden kann.579 Unbestimmt ist z.B. ein Antrag, wonach dem Betriebsrat untersagt werden soll, betriebsöffentlich Äußerungen parteipolitischen Inhalts abzugeben, wenn der Begriff parteipolitisch gerade streitig ist.580 Eine nähere Konkretisierung von (aktiven) Maßnahmen, die notwendig sind, um der Unterlassungsverpflichtung nachzukommen, kann im Erkenntnisverfahren nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Arbeitgebers, die nach den konkreten Umständen erforderlichen und geeigneten Maßnahmen zu treffen.581 Ist zwischen den Parteien gerade streitig, ob eine bestimmte Verfahrensweise eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme darstellt, so genügt eine auf den Wortlaut der Mitbestimmungsnorm abstellende Unterlassungsanordnung dem Bestimmtheitsgebot nicht.582 Mit der Entscheidung über den Antrag muss dann vielmehr feststehen, für welche Maßnahmen oder Vorgänge das Mitbestimmungsrecht bejaht oder verneint worden ist.583 Ist die Mitbestimmungsverpflichtung im Einzelfall nicht umstritten, sondern verweigert der Arbeitgeber schlechthin das Mitbestimmungsrecht, so genügt ein auf den Gesetzeswortlaut abstellender Unterlassungsantrag.584 Dem Bestimmtheitsgebot wird im Einzelfall bereits ein Antrag gerecht, mit dem für viele denkbare Verfahrensweisen generell ein Mitbestimmungsrecht geltend gemacht wird (Globalantrag).585 Ob für alle von ihm erfassten Fallgestaltungen ein Mitbestimmungsrecht besteht, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Erfasst der Antrag auch nur einen Fall, in dem die geltend gemachte Rechtsverletzung nicht gegeben ist, ist er insgesamt als unbegründet zurückzuweisen. Ihm kann nicht unter Einschränkungen entsprochen werden, da es sich hier um ein „Aliud“ und nicht um ein „Minus“ (vgl. Rdn. 111 f. zum Wettbewerbsrecht) handelt.586 Ein Unterlassungsantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, „Mehrarbeit“ für „Arbeit- 127 nehmer“587 im Betrieb ohne eine „ordnungsgemäße“588 Beteiligung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG anzuordnen, ist bestimmt. Auch die Unterlassungsverpflichtung,

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577 BAG NZA 2004, 670, 676 (Die Unterlassungsverpflichtung kann auch bedeuten, dass der Verpflichtete innerhalb seines Organisationsbereichs aktiv auf Dritte einwirken muss, um den Eintritt eines bestimmten Erfolgs zu verhindern); BAG NZA 1991, 382, 383 zu § 23 Abs. 3 BetrVG; BAG NZA 1987, 786, 787 f. 578 BAG NZA 2004, 670, 676 (Das Vollstreckungsverfahren hat zu klären, ob der Schuldner einer festgesetzten Verpflichtung nachgekommen ist, nicht aber, worin diese besteht); LAG Schleswig-Holstein 26.8.2008 – 5 TaBV 18/08, NZA-RR 2009, 139, 140. 579 BAG NZA 2003, 516, 517; BAG NZA 1991, 382, 383. 580 BAG 17.3.2010 – 7 ABR 95/08, BAGE 133, 342, 345 = NZA 2010, 1133, 1134. 581 BAG NZA 2004, 670, 676 (Verlangen von zumutbaren und möglichen Maßnahmen, um ein Tätigwerden seiner Arbeitnehmer außerhalb des täglichen Gleitzeitrahmens zu verhindern). 582 BAG NZA 1987, 786, 787 f. 583 BAG NZA 1991, 382 f.; BAG NZA 1987, 786, 787 f.; LAG Köln NZA-RR 1998, 19, 20; ArbG Stuttgart NZARR 2002, 305, 307. 584 Vgl. ErfKomm/Koch ArbR12 (2012) § 81 ArbGG Rdn. 3. 585 BAG NZA 1995, 40, 41 = AP Nr. 23 zu § 23 BetrVG 1972 m.w.N. zu § 87 BetrVG; BAG AP Nr. 5 zu § 23 BetrVG 1972 (… es zu unterlassen, eine vorübergehende Verlängerung der Arbeitszeit auf Baustellen ohne vorheriges Mitbestimmungsverfahren anzuordnen; LAG Köln NZA-RR 2002, 140, 141; anders noch BAGE 44, 226 = AP Nr. 11 zu § 87 BetrVG 1972 – Arbeitszeit mit krit. Anm. Grunsky. 586 BAG NZA 1995, 40, 44; LAG Köln NZA-RR 2002, 140, 142; a.A. Backsmeier Das „Minus“ beim unterlassungsrechtlichen Globalantrag (2000) 123 f. 587 Zu einem entspr. Vergleich als Unterlassungstitel im Verfahren über Ordnungsgeld BAG 25.8.2004 – 1 AZB 41/03 (Leiharbeitnehmer). 588 Zu einem entspr. Vergleich als Unterlassungstitel im Verfahren über Ordnungsgeld BAG 25.8.2004 – 1 AZB 41/03; LAG Düsseldorf NZA-RR 2004, 154, 155.

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keine „Überstunden anzuordnen oder zu dulden“, genügt dem Bestimmtheitsgebot.589 Ohne namentliche Nennung der Arbeitnehmer ist dagegen der Antrag einer Gewerkschaft, den Arbeitgeber zu verurteilen, die Anwendung bestimmter Arbeitsbedingungen bei ihren Mitgliedern zu unterlassen, zu unbestimmt.590 Ist, wie im Rahmen eines Streiks, eine abschließende Aufzählung aller denkbaren Formen von rechtswidrigen Handlungen unmöglich, genügt eine begrenzte, beispielhafte Aufzählung.591 (6) Duldung. Der Antrag auf Duldung muss das zu duldende Ereignis so genau wie möglich bezeichnen. Bisweilen generalisierende Formulierungen sind dennoch nicht zu vermeiden, da andernfalls die Möglichkeit, gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, durch prozessuale Anforderungen unzumutbar erschwert bzw. beseitigt werden würde.592 129 So muss der Vermieter bei einer Klage auf Duldung von Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen gemäß § 554 BGB im Klageantrag den erstrebten Duldungserfolg sowie den Umfang der zu duldenden Arbeiten in seinen wesentlichen Umrissen und Schritten umschreiben; zudem muss die Duldungspflicht zeitlich hinreichend bestimmt sein.593 Bei einer Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung in ein Grundstück (§ 1147 BGB) empfiehlt sich der Antrag, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück und in mithaftende Gegenstände, die allerdings nicht konkret benannt werden müssen, zur Befriedigung des Klägers wegen der Hypothek und der Nebenforderung zu dulden.594

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(7) Nebenforderungen, Nebenentscheidungen. Auch die Nebenforderungen, insbesondere Zinsen,595 müssen bestimmt bezeichnet sein (vgl. § 308 Abs. 1 Satz 2). Bei Zinsen müssen die zu verzinsende Hauptforderung, der Zinsfaktor und die Zinsdauer angegeben werden, so dass im Zwangsvollstreckungsverfahren der zu zahlende Zins zweifelsfrei ausgerechnet werden kann. Hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes genügt die Angabe eines Prozentsatzes. Insbesondere bei den praktisch bedeutsamen Verzugs- und Prozesszinsen (§§ 288, 291 BGB) ist auch ein Verweis auf den Basiszinssatz (§ 247 BGB) als variable Bezugsgröße ausreichend. Es genügt insofern die Forderung eines bestimmten Zinssatzes (z.B. 5 Prozentpunkte) über dem jeweils geltenden Basiszinssatz.596 Dies gilt zunächst für Zinsen, die für die Zukunft, also für den Zeitraum nach Klageeinreichung, verlangt werden, weil hier wegen der regelmäßigen unvorhersehbaren Veränderungen des Basiszinssatzes eine genaue Bezifferung überhaupt nicht möglich ist. Aber auch für die Vergangenheit ist die Bezugnahme auf den Basiszinssatz ausreichend. Die Berechnung der konkret angefallenen Zinsen und die Information über den jeweiligen Basiszinssatz sind weder für den Schuldner noch für den Gerichtsvollzieher unzumut-

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589 BAG AP Nr. 1 zu § 77 BetrVG 1972 – Regelungsabrede mit Anm. Raab SAE 1993, 168. 590 BGH NZA 2003, 1221, 1223 f.; a.A. (gegen das Erfordernis einer namentlichen Nennung) Kocher NZA 2005, 140, 141 f.; Dieterich FS Wißmann (2005) 114, 127 und 129 ff. 591 BAG NJW 1989, 1881, 1882. 592 BAG 28.2.2006 – 1 AZR 460/04, BAGE 117, 137, 141 = NZA 2006, 798, 799. 593 BGH 28.9.2011 – VIII ZR 242/10, NJW 2012, 63, 64; vgl. auch Gies NZM 2003, 545, 546 mit Beispielen. 594 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 100; a.A. diejenigen, die von einer Leistungspflicht ausgehen, so Staudinger/Wolfsteiner BGB (2002) § 1147 Rdn. 19 („den Beklagten zu verurteilen, auf Grund der Hypothek (genaue Bezeichnung) an den Kläger die Summe von … aus dem Grundstück (genaue Bezeichnung) zu zahlen)“; so auch MünchKommBGB5/Eickmann (2009) § 1147 BGB Rdn. 23, allerdings ohne die Hypothek zu bezeichnen; vgl. auch Jost Jura 2001, 153, 154. 595 Vgl. dazu Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 91 f.; Reichenbach MDR 2001, 13 f.; Zimmermann JuS 1991, 583 ff., 674 ff. 596 BAG NJW 2003, 2403, 2404; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 27.

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bar.597 Werden –wie regelmäßig – auch für die Zukunft Zinsen verlangt, so reicht für die Angabe des Zinszeitraums der Beginn der Zinspflicht, da die Angabe des Endzeitpunkts naturgemäß nicht möglich ist. Da dem Kläger bei Klageeinreichung der Zeitpunkt der Klagezustellung noch unbekannt ist, reicht für die Forderung von Prozesszinsen für den Beginn der Zinspflicht die Bezeichnung „ab Rechtshängigkeit“. Das Gericht ersetzt diese Formulierung dann im Urteil durch den Zustellungstag. Wird kein einheitlicher Zins verlangt, z.B. höherer Zinsschaden wegen eines erfor- 131 derlichen Bankkredits, muss der Kläger den Zinsantrag bei unterschiedlichen Sollzinsen während der Verzugszeit dementsprechend genau aufteilen.598 Klagt der Arbeitnehmer den Bruttolohn ein (siehe Rdn. 93), so kann er den Antrag auf Zahlung der gesetzlichen Zinsen aus dem Bruttolohn richten.599 Ein Antrag auf Verzinsung „des sich aus dem Bruttoentgelt ergebenden Nettobetrags“ ist hingegen zu unbestimmt.600 Bei Teilzahlungen ist für die Formulierung des Klageantrags § 367 BGB zu beachten, wonach die Zahlung zunächst auf die Zinsen und erst dann auf die Hauptschuld angerechnet wird.601 Probleme ergeben sich auch bezüglich sog. Zukunftszinsen ab dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, wenn die Zinsentwicklung ungewiss ist, also insbesondere bei der Geltendmachung eines über den gesetzlichen Zinssatz hinausgehenden Verzugsschadens durch Inanspruchnahme eines laufenden Bankdarlehens.602 Während nach der h.M.603 und der gerichtlichen Praxis604 der Kläger solche Zinsschwankungen bei der Antragstellung nicht zu berücksichtigen braucht und der Beklagte einer Änderung des Zinsniveaus nach Rechtskraft des Urteils nur mit der Abänderungsklage (§ 323) begegnen kann,605 wird teilweise eine Anbindung an den Diskont606 oder eine Befristung bzw. Bedingung der Titulierung607 gefordert. Für die Geltendmachung des über den gesetzlichen Zins hinausgehenden Zinsschadens wird auch eine Feststellungsklage vorgeschlagen, da die Abänderungsklage keinen ausreichenden Schutz bietet.608 Schließlich wird vertreten,

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597 BAG NJW 2003, 2403, 2404; Treber NZA 2001, 187, 190 ff. m.w.N.; Reichenbach MDR 2001, 13, 14; vgl. auch zum Diskontsatz: BGH NJW 2000, 3558, 3560; BGH NVwZ 2000, 230 ff.; BGH NJW 1997, 3166, 3167; BayObLG NZM 2000, 298, 299; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 132 (Bezifferung bis zum Tag der Klageeinreichung erforderlich). 598 Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 91. 599 BAG NJW 2001, 3570 ff. 600 Vgl. hierzu BAG NZA 2000, 414, 418; Schaller/Epplein NZA 2001, 193, 194. 601 Formulierungsbeispiel bei Michel/von der Seipen Der Schriftsatz des Anwalts im Zivilprozess6 (2004) 93, ebenso Zimmermann JuS 1991, 583, 584 mit Berechnungsbeispielen. 602 Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308, 310; Michel/von der Seipen6 (2004) 92; Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 66 ff., 72; eingehend Braun ZZP 108 (1995) 319 ff.; Herr NJW 1988, 3137. 603 Zöller/Greger Rdn. 16 a; Braun ZZP 108 (1995) 319, 340 f., Gottwald JA 1997, 800; einschr. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 132 (über § 259, wenn der Kläger das künftige Entstehen des Verzugsschadens dartun kann und das Gericht von der Prognose über das künftige Zinsniveau überzeugt ist). 604 OLG Karlsruhe NJW 1990, 1738; vgl. AG Siegburg NJW-RR 2002, 1218 f.; vgl. Kahlert NJW 1990, 1715. 605 Vgl. BGHZ 100, 211, 213 f. = NJW 1987, 3266, 3267 = WuB VII A. § 323 ZPO 2.87 mit Anm. Braun; OLG Karlsruhe NJW 1990, 1738; Stein/Jonas/Leipold § 323 Rdn. 11; MünchKomm/Gottwald § 323 Rdn. 11; Zöller/Vollkommer § 323 Rdn. 22; Braun ZZP 108 (1995) 319 ff.; Frühauf NJW 1999, 1217, 1218 ff. m.w.N.; Münzberg JuS 1988, 345, 346. 606 Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308, 310; Lüke DZWir 1993, 183, 189 f.; Schulze MDR 1989, 510, 511; Zimmermann JuS 1991, 674, 676 f.; dagegen Braun ZZP 108 (1995) 319, 338 f. 607 So Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 76 ff., 194; Frühauf NJW 1999, 1217, 1221 ff. 608 Frühauf Die Grenzen des Zinsurteils (1998) 167; Frühauf NJW 1999, 1217, 1219 f.; Herr NJW 1988, 3137, 3138; Schopp MDR 1989, 1, 3; vgl. auch KG NJW 1989, 305; a.A. Kahlert NJW 1990, 1715 ff.; Schulze MDR 1989, 510, 511.

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dass die Verpflichtung des Schuldners nur für einen Zeitraum von weiteren fünf Monaten ab Urteilserlass auszusprechen ist.609 Wird Mehrwertsteuer verlangt, reicht für die Bestimmtheit des Klageantrags die 132 Angabe des Steuersatzes.610 Nebenentscheidungen, namentlich die Kostenentscheidung und die Entscheidung 133 über die vorläufige Vollstreckbarkeit müssen wegen § 308 Abs. 2 nicht beantragt werden. Jedoch kann ein Antrag hinsichtlich der Kosten aus praktischen Erwägungen sinnvoll sein, da der Urteilsstempel eines Versäumnis- oder Anerkenntnisurteils oft nur auf die Klageschrift Bezug nimmt, so dass unter Umständen ein umständliches Ergänzungsverfahren notwendig werden könnte.611 Sofern ein Antrag zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erforderlich ist (vgl. §§ 710, 711 Satz 3), empfiehlt sich dessen Stellung, soweit er nicht vom Verhalten des Beklagten abhängig ist, trotz § 714 bereits in der Klageschrift.612 Die Klageschrift kann außerdem einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils 134 enthalten für den Fall, dass der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 seine Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig anzeigt (§ 331 Abs. 3 Satz 2).613 Ein Antrag auf Erlass eines Anerkenntnisurteils ist seit der ZPO-Reform nicht mehr erforderlich (vgl. § 307). 135

(8) Feststellungsantrag. Das Erfordernis eines bestimmten Klageantrags gilt auch für die Feststellungsklage (siehe § 256 Rdn. 267).614 Allerdings unterliegen Leistungs- und Feststellungsklage bezüglich der Bestimmtheit des Klageantrags nicht den gleichen Anforderungen.615 Die Bestimmtheit des Klageantrags bei einer Leistungsklage ist insbesondere im Hinblick darauf zu prüfen, dass die begehrte Entscheidung vollstreckt werden kann. Demgegenüber genügt für die erforderliche Bestimmtheit des Klageantrags bei einer Feststellungsklage die genaue Bezeichnung des festzustellenden Rechtsverhältnisses,616 eine etwa mögliche Bezifferung eines Anspruchs ist nicht erforderlich. 617 Das Rechtsverhältnis muss so genau bezeichnet werden, dass dessen Identität und damit der Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraftwirkung der begehrten Feststellung klar zu erkennen ist.618 So ist ein Leistungsantrag, der auf die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe gerichtet war, als unbestimmt anzusehen,619 eine entsprechende Feststellungsklage allerdings zulässig, weil das bezeichnete Rechtsverhältnis (Verpflichtung des Beklagten, Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe zu zahlen) ausreichend bestimmt ist.620 Aus diesem Grund kann ein unbestimmter Leistungsantrag eventuell als Feststellungsantrag ausge-

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609 Frühauf NJW 1999, 1217, 1221. 610 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 132. 611 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 73; vgl. Stürner ZZP 91 (1978) 358, 359. 612 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92; vgl. auch Wiecorek/Schütze/Heß3 (1999) § 714 Rdn. 2 f. 613 Putzo AnwBl 1977, 429, 431 hält es für einen „Kunstfehler“ von Anwälten, wenn dieser Antrag nicht in der Klageschrift gestellt wird; auch Hartmann JR 1977, 181, 182 rät dazu. 614 BGH 26.6.2008 – I ZR 190/05, NJW-RR 2009, 114, 116 (Zwischenfeststellungsklage); BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH NJW 2001, 445, 447; BGH VersR 1982, 68, 69; BAG 22.12.2009 – 3 AZR 895/07, BAGE 133, 33, 43 f. = NZA 2010, 521, 524. 615 BAG MDR 1992, 1063; vgl. aber BAG 18.5.2011 – 5 AZR 181/10, PflR 2011, 403, 405 (grundsätzlich keine geringeren Anforderungen). 616 BGH NJW 1983, 2247, 2250; OLG Hamburg ZIP 1999, 1628, 1630. 617 RGZ 12, 388, 391; BAG MDR 1992, 1063. 618 BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 2002, 681 (Klage auf Feststellung einer Gewährleistungspflicht muss die Mängel genau bezeichnen); BGH VersR 1982, 68, 69; OLGR Koblenz 2001, 388 f. 619 BAG AP Nr. 4 zu §§ 22, 23 BAT 1975. 620 BAG MDR 1992, 1063.

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legt werden.621 Allerdings müssen dann die Voraussetzungen der Feststellungsklage, insbesondere das Feststellungsinteresse vorliegen. Soll allerdings mit der Feststellungsklage eine bestimmte Verpflichtung festgestellt oder verneint werden, muss diese konkret bezeichnet werden.622 Ausreichend bestimmt ist eine Klage auf Feststellung einer bestimmten Haftungs- 136 quote ohne konkrete Bezifferung des Anspruchs (Quotenklage). Die Höhe einer Haftungsquote kann aber nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt werden.623 Unzulässig ist jedoch ein Antrag der Betriebsvertretung auf Feststellung, dass der 137 Vorsitzende von seiner Dienststelle „für die Teilnahme an einem einwöchigen Seminar über Arbeitssicherheit/Arbeitsschutz gemäß § 46 Abs. 6 BPersVG – Alliierte – freizustellen ist.“624 (9) Gestaltungsantrag. Dagegen sind an den bestimmten Klageantrag bei Gestal- 138 tungsklagen (vgl. Vor § 253 Rdn. 14 ff.) ähnliche Anforderungen zu stellen wie bei der Leistungsklage, d.h. die begehrte Rechtsgestaltung und das Rechtsverhältnis müssen in dem Antrag genau bezeichnet sein. Allerdings ist keine Bezifferung erforderlich,625 wenn eine Entscheidung i.S.d. §§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2, 343 BGB erstrebt wird. Es genügt vielmehr die Formulierung des Gesetzeswortlauts, wie z.B. das Gericht möge die im Vertrag (…) vorgesehene Leistung des Klägers nach billigem Ermessen bestimmen (§§ 315 Abs. 3 Satz 2, 319 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder das Gericht möge die im Vertrag vereinbarte Strafe auf den angemessenen Betrag herabsetzen (§ 343 BGB). Der Schuldner muss bei § 343 BGB auch nicht die Größenordnung der begehrten Herabsetzung angeben, da das Ermessen des Richters schon durch die vereinbarte Strafhöhe ausreichend beschränkt ist.626 Die Klage muss den Umfang der Anfechtung eindeutig formulieren, wenn ein Gesellschaftsbeschluss nur teilweise durch Anfechtung aufgehoben werden soll.627 Soll die Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 117 HGB nicht vollständig entzogen, sondern lediglich beschränkt werden, so ist dies entsprechend zu beantragen628 und der genaue Umfang der Gestaltung in der Klage zu benennen.629 3. Weitere Anforderungen an die Klageschrift (Abs. 3–5). § 253 Abs. 3–5 enthalten 139 eine Reihe von Sollvorschriften, deren Nichtbeachtung die Wirksamkeit der Klageerhebung unberührt lassen. Gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 1 soll die Klageschrift die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen, enthalten. Diese Regelung ist mit dem Mediationsgesetz 630 vom 21.7.2012 eingefügt worden. Damit sollen die Parteien und ihre Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte spätestens beim Abfassen der Klageschrift ge-

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621 BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW 1980, 1450; RGZ 58, 57, 59 ff.; RG Gruchot 55 (1911) 1055, 1056 f.; RG JW 1911, 188. 622 BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07; OLG Brandenburg 11.5.2011 – 4 U 140/10. 623 OLG Bamberg NJW 1960, 1470; a.A. OLG Nürnberg VersR 1957, 436 f. 624 BAG DB 2001, 1424. 625 BGH WM 1969, 62; offen gelassen in BGH JZ 1973, 61 = ZZP 86 (1973) 322, 325 mit abl. Anm. Röhl. 626 Staudinger/Rieble BGB (2004) § 343 Rdn. 62; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 123; Wieser Prozessrechtskommentar BGB2 (2002) § 343 Rdn. 12. 627 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 153. 628 BGH NJW-RR 2002, 540 f.; Schlegelberger/Martens HGB5 Band III/1 (1992) § 117 Rdn. 12 f. und Schlegelberger/K. Schmidt HGB5 Band III/1 (1992) § 127 Rdn. 23. 629 MünchKommHGB3/Jickeli Bd. 2 (2011) § 117 Rdn. 23. 630 BGBl. I S. 1577.

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zwungen werden, sich Gedanken über eine außergerichtliche Streitbeilegung zu machen. Der Gesetzgeber erhofft sich, dass dadurch die Mediation und die außergerichtliche Konfliktbeilegung in das Bewusstsein der Bevölkerung und in die Beratungspraxis der Rechtsanwaltschaft, die bereits gemäß § 1 Abs. 3 BORA zur konfliktvermeidenden und streitschlichtenden Begleitung ihrer Mandantschaft verpflichtet ist, gelangen.631 Diese Angabe ist aber auch für die Zulässigkeit gemäß § 15 a EGZPO sowie die Aussichtlosigkeit einer Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 von Bedeutung (siehe Rdn. 150). Die Klageschrift soll gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 2 auch die Angabe des Werts des Streitgegenstands enthalten, wenn der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht. Dies ist erforderlich zur Bestimmung des Zuständigkeitsstreitwerts gemäß §§ 23, 71 GVG i.V.m. §§ 2 ff. ZPO und der Höhe des Gerichtskostenvorschusses gemäß §§ 61, 12 GKG i.V.m. Nr. 1210 KV-GKG. Dem Anwalt kann die fehlende Angabe des Streitwerts in der Klageschrift nicht im Rahmen des § 167 angelastet werden632 – insoweit ist die Verzögerung nicht dem Kläger zuzurechnen (siehe auch § 167 Rdn. 20, 46). Ferner soll sich der Kläger, wenn es sich um ein Verfahren vor dem Landgericht 140 handelt, gemäß § 253 Abs. 3 Nr. 3 bereits in der Klageschrift dazu äußern, ob einer Entscheidung durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Es ist hier Bezug genommen auf die Voraussetzungen der §§ 348, 348 a, die bestimmen, in welchen Fällen der Einzelrichter den Rechtsstreit entscheidet. Weist die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art auf oder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, empfiehlt es sich für den Kläger, bereits in der Klageschrift darauf hinzuweisen. Macht der Kläger von seinem Äußerungsrecht keinen Gebrauch, so ist davon auszugehen, dass er der Entscheidung durch den Einzelrichter keine Bedenken entgegenbringt. Die (schriftliche) Klage ist auch ein die mündliche Verhandlung vorbereitender 141 Schriftsatz. Es sind deshalb die §§ 130 ff. anzuwenden, vgl. Rdn. 14 ff. (zu §§ 130 Nr. 6, 130 a), Rdn. 33 ff. (zu § 130 Nr. 1), Rdn. 62 (zu § 130 Nr. 3). Dies bestimmt § 253 Abs. 4 ausdrücklich. § 130 ist zwar als Sollvorschrift ausgestaltet, bezüglich bestimmter Angaben aber dennoch zwingend (vgl. Rdn. 14 ff.). Die Angabe von Beweismitteln in der Klage gemäß § 130 Nr. 5 ist aber nicht zwingend erforderlich. Gemäß § 253 Abs. 5 ist die Klage bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für 142 die Zustellung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen (§ 133). Die eingereichten Abschriften sind durch die Geschäftsstelle zu beglaubigen, wenn sie nicht schon durch den Anwalt beglaubigt worden sind (§ 169 Abs. 2). Trotz der Formulierung des § 253 Abs. 5 („sind“) handelt es sich hierbei nicht um eine zwingende Vorschrift, so dass ein Mangel rückwirkend heilbar ist.633 Wie viele Abschriften einzureichen sind, ergibt sich aus der Zahl der Gegner, einschließlich Streitgehilfen, sofern sie nicht einheitlich vertreten sind. Die Urschrift ist für das Gericht bestimmt. Verstöße gegen § 253 Abs. 5 haben Kostenfolgen, wenn die Geschäftsstelle die erforderlichen Abschriften anfertigen lässt (§ 28 Abs. 1 Satz 2 GKG, Nr. 9000 Ziff. 1 KV-GKG).634 Die Geschäftsstelle kann den Kläger aber auch zur Nachreichung der noch fehlenden Abschriften auffordern. Sichert

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631 So die Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren außergerichtlicher Konfliktbeilegung, BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 632 BGH NJW 1994, 1073, 1074; BGH NJW 1972, 1948, 1949; OLG Düsseldorf MDR 1976, 848; OLG Hamburg MDR 1976, 320. Allerdings ist eine wegen Fehlens der Streitwertangabe daraufhin erfolgte Streitwertanfrage in angemessener Frist zu beantworten, da ansonsten die Vorwirkung des § 167 nicht eingreift, BGH NJW 1994, 1073, 1074; vgl. auch OLG Celle VersR 1976, 854 f., das einen Hinweis auf die drohende Verjährung und eine Nachfrage bei fehlender Vorschussanordnung für erforderlich hält, damit eine Vorwirkung eintritt. 633 AG Weilburg NJW-RR 1994, 829. 634 Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 28 GKG Rdn. 8.

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der Kläger die sofortige Nachreichung zu und führt dies zu einer nicht unerheblichen Zustellungsverzögerung, entfällt möglicherweise die Vorwirkung gemäß § 167.635 Nach Einfügung des § 253 Abs. 5 Satz 2 auf Grund des Justizkommunikationsgesetzes636 bedarf es einer Beifügung von Abschriften nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird. Damit soll sichergestellt werden, dass ein Kläger, der die Klageschrift elektronisch einreicht, nicht gezwungen ist, die für die Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften in Papierform nachzureichen.637 Hat der Gegner keinen elektronischen Zugang, ist die Geschäftsstelle gehalten, das Schriftstück auszudrucken und dem Gegner in der gesetzlich vorgeschriebenen Form zu übermitteln.638 Mit der Klageschrift kann nicht nur eine Prozesshandlung, sondern auch eine materiellrechtliche Willenserklärung vorgenommen werden, wenn dies aus der Klageschrift hinreichend deutlich wird.639 Da durch die Zustellungsurkunde der Zugang (§ 130 Abs. 1 BGB) leicht nachzuweisen ist, kann dies z.B. bei Kündigungen (vgl. § 568 BGB) von Vorteil sein. Die notwendige Schriftform (§ 568 Abs. 1 BGB) ist gewahrt, wenn der Kündigende oder dessen Bevollmächtigter die Abschrift für den Kündigungsempfänger eigenhändig unterschreibt. Es ist aber bereits ausreichend, dass allein die für das Gericht bestimmte Urschrift vom Kündigenden oder dessen Bevollmächtigten eigenhändig unterschrieben ist und der Kündigungsempfänger eine mit einem Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift dieses Schriftsatzes erhält, wobei der Beglaubigungsvermerk vom Verfasser der Urschrift – Kündigender oder dessen Bevollmächtigter – unterzeichnet sein muss.640 Dagegen liegt in der bloßen Erhebung der Klage und der damit verbundenen Zustellung der beglaubigten Abschrift noch keine Kündigung.641 Bei einseitigen Willenserklärungen (insbesondere Kündigungen) ist mit der Abschrift dem Beklagten entgegen § 174 Abs. 1 BGB keine Originalvollmacht zuzustellen, da der Rechtsanwalt die materiellrechtliche Erklärung im Rahmen seiner Prozessvollmacht abgegeben hat. § 174 BGB wird insoweit von den spezielleren §§ 78 ff. verdrängt.642

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4. Auslegung der Klageschrift. Ist die Klageschrift nicht eindeutig, so ist das 147 Rechtsschutzbegehren durch Auslegung zu ermitteln. Eingaben Rechtsunkundiger sind auf ihren Zweck zu prüfen und etwaige Zweifel durch Ausübung richterlicher Hinweisund Fragepflicht zu beheben.643 Auch der Klageantrag ist der Auslegung zugänglich.644 Hierbei ist wie bei materiellrechtlichen Willenserklärungen (§ 133 BGB) der wirkliche Wille des Klägers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu

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635 BGH 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 = NJW 2005, 291, 292 (hier rechtzeitig); BGH VersR 1974, 1106, 1107. 636 Gesetz v. 22.3.2005, BGBl I S. 837. 637 BT-Drucks 15/4067 S. 32. 638 BT-Drucks 15/4067 S. 31. 639 BGH NJW-RR 1997, 203; Baron ZMR 1998, 683 f. 640 BGH NJW-RR 1987, 395 f.; OLG Hamm NJW 1982, 452, 453; OLG Zweibrücken OLGZ 1981, 350, 352; BayObLGZ 1981, 232, 239 = NJW 1981, 2197, 2198; a.A. LG Karlsruhe MDR 1978, 672; LG Hamburg WuM 1977, 184, 185; LG Hamburg MDR 1975, 143 (auch die dem Mieter zugehende Abschrift muss eigenhändig unterschrieben sein – ein unterzeichneter Beglaubigungsvermerk genügt nicht). 641 Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht10 (2011) § 542 BGB Rdn. 19; a.A. LG Berlin WuM 1978, 119; LG Wiesbaden ZMR 1972, 81; Spangenberg MDR 1983, 807. 642 BGH NJW 2003, 963, 964 f.; a.A. Spangenberg MDR 1983, 807. 643 OLG Stuttgart FamRZ 1973, 385, 386; Anders/Gehle S. 4. 644 RGZ 110, 1, 15; BGH NJW 1996, 1962, 1963; BGH NJW-RR 1998, 1005, 1006; vgl. allerdings BGH GRUR 2002, 86, 88 zu einem Unterlassungsantrag: „Dementsprechend sind Klageanträge, die auslegungsbedürftige Formulierungen enthalten […] in der Regel unbestimmt und damit unzulässig.“

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haften.645 Entscheidend ist aber nicht der innere, sondern der geäußerte Parteiwille, wie er aus Antrag, Begründung,646 Sachvortrag und sonstigen647 Umständen erkennbar wird.648 So kann ein unbestimmter Leistungsantrag eventuell als Feststellungsantrag ausgelegt werden.649 Es kann aber auch auf den Sinn der prozessualen Erklärung aus objektiver Sicht ankommen.650 Außerdem ist zu berücksichtigen, dass im Zweifel gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht.651 Die Auslegung des Klageantrags ist auch noch in der Revisionsinstanz ohne Bindung an die Auslegung der Vorinstanzen möglich.652 Zur Auslegung einer mit dem Prozesskostenhilfeantrag gleichzeitig eingereichten Klageschrift siehe oben Rdn. 9. 5. Weitere Erklärungen und Anträge. In Scheidungssachen müssen in der Antragsschrift zusätzliche Angaben bezüglich der gemeinschaftlichen Kinder, zu ggf. bestehenden Regelungen hinsichtlich elterlicher Sorge, Umgang und Unterhaltspflichten sowie den Rechtsverhältnissen an der Ehewohnung und an den Haushaltsgegenständen und zur anderweitigen Rechtshängigkeit anderer Familiensachen gemacht werden (vgl. § 133 Abs. 1 FamFG). In Urkunden- bzw. Wechselprozessen muss die Klage die Erklärung enthalten, dass es sich um einen Urkunden- bzw. Wechselprozess handelt (§§ 593 Abs. 1, 604 Abs. 1). Bei der Unterlassungsklage nach § 1 UKlaG muss der Klageantrag gemäß § 8 Abs. 1 UKlaG den Wortlaut der beanstandeten AGB-Bestimmung enthalten sowie die Bezeichnung der Art der Rechtsgeschäfte, für die die Bestimmungen beanstandet werden. Soll der Rechtsstreit vor der Kammer für Handelssachen verhandelt werden, ist ein 149 dementsprechender Antrag in der Klageschrift zu stellen (§ 96 Abs. 1 GVG). Zum Antrag auf Kostenentscheidung und auf Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit vgl. Rdn. 133. Zum Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und zur Entbehrlichkeit eines Antrags auf Erlass eines Anerkenntnisurteils vgl. Rdn. 134. Mit der neuen Fassung des § 253 Abs. 3 Nr. 1 (Rdn. 139) erübrigt sich – anders als vor 150 der Gesetzesänderung – ein gesonderter Hinweis auf einen Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle i.S.d. § 278 Abs. 2 Satz 1 im Hinblick auf § 15 a EGZPO und

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645 BGH GRUR 2001, 1036; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336; BGH NJW-RR 1998, 1005; BAG MDR 1960, 958; BAG NJW 1982, 1174. 646 Zur Berücksichtigung der Klagebegründung vgl. BGH NJW 1995, 3187, 3188; BGH NJW-RR 1993, 550; BGH NJW-RR 1996, 1190, 1193; BGH NJW-RR 1998, 1005; BGH NJW-RR 2001, 1335, 1336; BGH GRUR 2001, 1036; OLG Karlsruhe NJW-RR 2002, 250, 251; OLG Köln NJW-RR 2001, 1486, 1487; OLG Düsseldorf ZMR 2003, 349. 647 BGH GRUR 1991, 929, 930 – „Fachliche Empfehlung II“ (wettbewerbsrechtlich erfahrener und anwaltlich vertretener Kläger). 648 BGH NJW 1988, 128; BGH NJW 1995, 3187, 3188; BGH NJW 2002, 681 f.; BAG NJW 1982, 1174, das darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Verfahren ein großzügiger Maßstab anzulegen ist; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103; vgl. auch BGH NJW 2001, 445, 447; a.A. Zöller/Greger Rdn. 13 (Bestimmbarkeit anhand der Klagebegründung oder einer Anlage nicht ausreichend). 649 BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW 1980, 1450. 650 So BGH NJW-RR 1997, 1216, 1217 (unrichtige Bezeichnung des Gegenstandes – hier des zu räumenden Grundstücks). 651 BGH NJW 1991, 2630, 2631 f.; BGH NJW 1993, 1925; BGH NJW 1994, 1537, 1538; BGH NJW 2000, 3287, 3289; BGH NJW-RR 1995, 1183; BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; BGH NJW-RR 1997, 1216, 1217; BGH GRUR 2001, 1036. 652 BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; BGH NJW-RR 1993, 550; BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; BGH NJWRR 2001, 620, 623.

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auf § 278 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1.653 Die Bescheinigung über den erfolglosen Einigungsversuch sollte mit der Klageschrift eingereicht werden (vgl. § 15 a Abs. 1 Satz 2 EGZPO), um die Zulässigkeit der Klage in diesem Punkt sicherzustellen (vgl. Vor § 253 Rdn. 109). Außerdem kann der Kläger bereits in der Klageschrift zum Ausdruck bringen, dass eine Güteverhandlung seiner Ansicht nach erkennbar aussichtslos erscheint und deshalb von einer Güteverhandlung und auch von der Anordnung des persönlichen Erscheinens abzusehen sei (vgl. § 278 Rdn. 32). Der Kläger kann bereits in der Klageschrift einen Antrag auf Übernahme des Rechts- 151 streits durch die Zivilkammer i.S.d. § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 stellen; der etwaige Antrag des Beklagten kann dann in der Klageerwiderung erfolgen, vgl. § 277 Abs. 1 Satz 2.654 Gleiches gilt für § 348 a Abs. 2 Nr. 2. Die Anträge bedürfen keiner Begründung. In der Klageschrift kann im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 Kap- 152 MuG auch ein Musterfeststellungsantrag durch den Kläger gestellt werden. Die Wahl, ob ein früher erster Termin zur mündlichen Verhandlung oder ein schrift- 153 liches Vorverfahren durchgeführt wird, steht im Ermessen des Vorsitzenden bzw. Einzelrichters, § 272 Abs. 2. Der Kläger kann aber in der Klageschrift eine diesbezügliche Anregung geben (vgl. § 272 Rdn. 17). 6. Bezugnahme in der Klageschrift.655 Grundsätzlich muss die Klageschrift selbst 154 den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 genügen, so dass eine Bezugnahme auf andere Schriftstücke unzulässig ist.656 Nur der Inhalt des unterschriebenen Klageschriftsatzes bestimmt den Gegenstand der Klage.657 Schließlich muss es dem Beklagten ermöglicht werden, seine Verteidigung anhand der Klageschrift einzurichten, was bei Bezugnahmen auf andere Schriftstücke unverhältnismäßig erschwert würde. Bezugnahmen sind deshalb nur ausnahmsweise zuzulassen. Dabei können die Grundsätze, die für Berufungsbegründungen im Einzelfall gelten, nicht ohne Weiteres auf die Klageerhebung übertragen werden.658 Jedoch kann zur Individualisierung des Anspruchs und zur Konkretisierung des An- 155 trags auf die der Klageschrift beigefügten Anlagen Bezug genommen werden, wenn diese einen geringen Umfang haben und aus sich heraus verständlich sind.659 Es würde sich um eine nicht zu rechtfertigende Förmelei handeln, würde man den Prozessbevollmächtigten verpflichten, die in der Anlage enthaltenen Informationen noch einmal in der Form einer unterschriebenen Klageschrift wiederzugeben.660 Allerdings darf es nicht an einer geordneten Darstellung des Parteivorbringens fehlen und nicht dem Gericht überlassen werden, sich aus den umfangreichen Unterlagen in dem in Bezug genommenen

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653 Zur alten Rechtslage siehe Voraufl. Rdn. 150. 654 Hk-ZPO/Pukall § 348 Rdn. 9. 655 Vgl. dazu Lange NJW 1989, 438 ff. 656 OLG Hamburg ZMR 1995, 18, 19; Fischer JuS 1995, 623, 624; Lange NJW 1989, 438, 439; a.A. Vollkommer S. 254 mit der Begründung, dass von dem Verfasser mit der Unterschrift unter dem Schriftsatz auch die Verantwortung für die Schriftstücke übernommen werde, auf die er Bezug nimmt. 657 Lange NJW 1989, 438, 439. 658 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34; ebenso OLG Düsseldorf MDR 1996, 415, jedoch mit der gegenteiligen Schlussfolgerung, dass die Anforderungen an die Klageschrift weniger streng sind, unter Hinweis auf den Wortlaut des § 519 Abs. 3 a.F. (jetzt § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, der allerdings nicht mehr die bestimmte Bezeichnung fordert und damit die Anforderungen herabsetzt) und § 253 Abs. 2; a.A. wohl Fischer JuS 1995, 623, 624. 659 BGH 11.2.2004 – VIII ZR 127/03, NJW-RR 2005, 216; BGH NJW-RR 2004, 639, 640; BGH NJW 2001, 445, 447; Anders/Gehle S. 1 (Zeichnungen oder ein Leistungsverzeichnis); BAG 20.1.2009 – 9 AZR 677/07, BAGE 129, 131, 136 = NZA 2010, 295, 297. 660 BGH NJW-RR 2004, 639, 640 (Die Anlage bestand hier nur aus einem Blatt).

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Anhang das herauszusuchen, was der jeweiligen Partei nützt.661 Vor allem bei der Geltendmachung einer sich aus mehreren Einzelposten zusammensetzenden Saldoforderung (z.B. Mietsaldo) muss die rechnerische Zusammensetzung des Saldos für das Gericht vollständig nachvollziehbar sein.662 Die in Bezug genommenen Anlagen müssen dem Beklagten auch zugestellt werden, da es anderenfalls bereits an einer wirksamen Zustellung der Klage fehlt.663 156 Zulässig ist die Bezugnahme auf einen beigefügten behördlichen Bescheid, gegen den sich der Kläger wendet,664 ein im selbständigen Beweisverfahren erstattetes Gutachten,665 aber auch die Bezugnahme auf die in dem selbständigen Beweisverfahren eingereichten Schriftsätze.666 Die Bezugnahme macht es jedoch nicht entbehrlich, den in Bezug genommenen Sachverhalt gestrafft in der Klageschrift darzustellen; der Verweis auf das entsprechende Dokument in der Anlage muss hinreichend konkret sein.667 157 Eine Bezugnahme auf Schriftsätze desselben Verfahrens kann ausnahmsweise zulässig sein. In Anwaltsprozessen ist dies nur dann der Fall, wenn auf Schriftsätze Bezug genommen wird, die von einem postulationsfähigen Anwalt stammen.668 So reicht im Anwaltsprozess die Bezugnahme auf einen von der Partei selbst unterschriebenen und eingereichten Prozesskostenhilfeantrag nicht aus, um den zwingend vorgeschriebenen Inhalt einer Klageschrift zu erfüllen.669 Unzulässig ist auch die Bezugnahme auf ein Informationsschreiben des Klägers an den Anwalt670 oder auf eine beigelegte Anspruchsbegründung oder einen Schriftsatz eines Dritten, es sei denn, dieser ist Streitgenosse.671 Zulässig ist dagegen eine Bezugnahme in der Klageschrift auf Schriftsätze des An158 walts selbst oder eines anderen zugelassenen Anwalts aus (Neben)Verfahren über Prozesskostenhilfe672 und vorläufigen Rechtsschutz,673 wenn die Schriftsätze bereits bei dem angerufenen Gericht vorliegen oder als beglaubigte Abschrift beigefügt werden oder durch das angegebene Aktenzeichen beigezogen werden können. Ausnahmsweise ist die

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661 OLGR Köln 2004, 390, 391. 662 AG Köln ZMR 1997, 147; vgl. auch AG Köln 25.6.2008 – 220 C 55/08, NZM 2009, 737, 738; näher zur Klage in Mietsachen Gies NZM 2003, 545. 663 Zu weitgehend der BGH 21.12.2006 – VII ZR 164/05, NJW 2007, 775, 776 f.: alle in Bezug genommenen Anlagen; völlig ablehnend Gärtner/Mark MDR 2009, 421, 424 f., allerdings unter der unrichtigen Prämisse, dass die Bezugnahme auf Schriftstücke zur Anspruchsbegründung in jedem Fall unzulässig sei (S. 421). Zutreffend und einschränkend der EuGH 8.5.2008 – C-14/07, NJW 2008, 1721, 1725 (bezogen auf Art. 8 EuZVO a.F.): soweit die Anlagen wesentliche Angaben zum Antrag enthalten, nicht aber, wenn sie lediglich Beweisfunktion haben; so wohl auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 11: Bezugnahmen bzgl. des notwendigen Inhalts der Klageschrift. Vgl. auch OLG Stuttgart 26.9.2011 – 5 U 166/10, Justiz 2012, 58. 664 BGH VIZ 2003, 387 = MDR 2003, 864 (LS). 665 OLG Köln BauR 1999, 259, 260 f. 666 OLGR Köln 2004, 390, 391. 667 Jaspersen ProzRB 2005, 57, 58. 668 BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263, 264; BGH NJW 1996, 1351 mit abl. Anm. Vollkommer EWiR 1996, 429. 669 BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263, 264. 670 OLG Kiel SchlHA 1948, 123 f.; Lange NJW 1989, 438, 439. 671 Vgl. RGZ 152, 316, 319 (für den Fall, dass die Streitgenossen verschiedene, beim Berufungsgericht zugelassene Anwälte haben). 672 BGHZ 22, 254, 255 f. = NJW 1957, 263, 264 = LM Nr. 11 zu § 295 ZPO mit Anm. Pagendarm; BGHZ 111, 339, 345 = NJW 1990, 3085, 3087; BGH NJW 1996, 1351 (alle Entscheidungen noch zu § 78 a.F.); vgl. auch RGZ 145, 266, 268 zur Berufungsbegründung. 673 BGH GRUR 1979, 568, 570 = VersR 1979, 764, 765; ebenso kann zur Begründung der Berufung im Hauptprozess auf eine von dem Anwalt der Berufungsinstanz unterzeichnete Berufungsbegründung aus einem denselben Sachverhalt und die gleichen Parteien betreffenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Bezug genommen werden, vorausgesetzt, dass eine beglaubigte Abschrift dieser Berufungsbegründung mitüberreicht wird, BGHZ 13, 244, 248 = NJW 1954, 1566.

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Bezugnahme im Hauptsacheverfahren auf eine Antragsschrift im Verfügungsverfahren, die nicht von einem postulationsfähigen Anwalt unterschrieben worden ist, dann zulässig, wenn diese zum Bestandteil der erlassenen einstweiligen Verfügung erklärt und dieser beigefügt worden ist.674 Die Bezugnahme auf Schriftsätze aus einem Parallelverfahren ist im Einzelfall zulässig, wenn es vor dem gleichen Spruchkörper stattfindet und der Schriftsatz in Abschrift beigefügt ist.675 Im Rahmen der Bewältigung von Massenschäden ist eine pauschale Bezugnahme auf eine Klageschrift eines Parallelverfahrens (insbesondere eines vereinbarten „Musterverfahrens“) nicht zulässig.676 Die für die Klageerhebung im Anwaltsprozess geltende Einschränkung der Möglichkeit einer Bezugnahme lässt sich auf die Anspruchsbegründung nach dem Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren nicht übertragen. Hier ist die Bezugnahme des Anwalts in der Klageschrift (§ 697) auf Schriftsätze seines Mandanten im Mahnverfahren zulässig, weil dort die Partei die rechtliche Fähigkeit besitzt, derartige eigene Erklärungen in ein Verfahren einzuführen.677 Umstritten ist, ob bei dem Übergang in das Streitverfahren eine Bezugnahme auf den Antrag im Mahnbescheid zulässig ist.678 Liegt eine unzulässige Bezugnahme auf andere Schriftstücke vor, handelt es sich eventuell um einen Mangel hinsichtlich des notwendigen Inhalts der Klage i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 (vgl. Rdn. 196 ff.). Ist die Klage aus diesem Grund unwirksam (Rdn. 196), heilt die nachgeholte ordnungsgemäße Einreichung des Schriftsatzes ohne Bezugnahme oder der Vortrag in der mündlichen Verhandlung die Klage nur ex nunc, wodurch der Kläger Gefahr läuft, dass in der Zwischenzeit eine Ausschlussfrist bereits abgelaufen oder der Anspruch verjährt ist. Die ebenso nur ex nunc wirkende679 Heilung durch rügelose Einlassung ist trotz § 295 Abs. 2 (vgl. § 295 Rdn. 64) möglich, wenn das Schriftstück, auf welches Bezug genommen wird, dem Gericht vorliegt, es sich der Kläger zu Eigen gemacht hat, es dem Beklagten bekannt ist und den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entspricht.680 Von Bezugnahmen zu unterscheiden sind solche zulässigen Nachträge, die die Klageschrift ergänzen oder berichtigen, bevor sie zugestellt und damit rechtshängig wird.681 Werden diese als Einheit zu behandelnden Schriftsätze gleichzeitig zugestellt, bilden sie einen Gesamtschriftsatz, wobei es unerheblich ist, welcher der Schriftsätze im Einzelnen die Formvorschriften erfüllt, wenn sie diese zumindest gemeinsam erfüllen.682 Eine andere Frage ist es, inwieweit Bezugnahmen für die Schlüssigkeit des Klagevorbringens berücksichtigt werden müssen.683 Grundsätzlich kann vom Gericht auch im Rahmen des Art. 103 Abs. 1 GG nicht verlangt werden, dass es sich die geltend gemachte Forderung dem Grunde und der Höhe nach aus den eingereichten Schriftsätzen nebst

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674 BGH GRUR 1979, 568, 570 = VersR 1979, 764, 765. 675 Zur Berufungsbegründung BGH LM Nr. 52 zu § 519 ZPO; BGH VersR 1977, 1004 und BGH VersR 1985, 67, 68; weiter OLG Düsseldorf MDR 1996, 415 (auch ohne Abschrift); weiter Musielak/Foerste Rdn. 5 (sogar bei Drittbeteiligung); a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 33. 676 Haß Die Gruppenklage: Wege zur prozessualen Bewältigung von Massenschäden (1996) 135. 677 BGHZ 84, 136, 138 = NJW 1982, 2002 (Anspruchsbegründung nach Abgabe); OLG Köln NJW 1981, 2265 (vor Abgabe); a.A. Zinke NJW 1983, 1081, 1087. 678 Bejahend Eibner NJW 1980, 2296; Mickel MDR 1980, 278; Bank JurBüro 1980, 802; Zink NJW 1983, 1081, 1085; ablehnend Büchel NJW 1979, 945, 951; Schuster MDR 1979, 724. 679 BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; vgl. BGH NJW 1972, 1373, 1374. 680 BGH NJW 1996, 1351, 1352. 681 Vgl. RGZ 96, 201, 202 (Ausdehnung der Klageerhebung auf weiteren Beklagten). 682 RG JW 1921, 1243, 1244 (Nr. 21) mit Anm. Stein. 683 Vgl. BVerfG NJW 1994, 2683; OLGR Köln 2003, 124; OLG Köln NJW 1981, 2265; OLG Oldenburg ZIP 1995, 1000.

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Anlagen zusammensucht.684 Ist ein zu den Akten gereichtes Rechenwerk für das erkennende Gericht schon bei nur flüchtigem Durchlesen nachvollziehbar, so muss sich das Gericht der Mühe unterziehen, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, auch wenn die Sache übersichtlicher hätte dargestellt werden können.685 Allerdings muss das schriftsätzliche Vorbringen aus sich heraus verständlich sein.686 Anlagen können den Vortrag nicht ersetzen, sondern nur zur Erläuterung dienen.687 164

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7. Zustellung. Die Zustellung ist keine selbständige Prozesshandlung, sondern ein Mittel zur Vollendung der Klageerhebung.688 Enthält die Klageschrift keine gravierenden Mängel (§ 271 Rdn. 30 ff.), ist sie gemäß §§ 270 Satz 1, 166 Abs. 2 von Amts wegen unverzüglich zuzustellen, § 271. Zugestellt wird die beglaubigte Abschrift der Klage; die Urschrift bleibt in den Gerichtsakten. Im Verfahren vor den Amtsgerichten wird, wenn die Klageerhebung durch Erklärung zu Protokoll erfolgte, das Protokoll zugestellt (§ 498). Eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt ist ausgeschlossen, § 195 Abs. 1 Satz 2, da die Klage bei Gericht zur Zustellung eingereicht werden muss (vgl. § 195 Rdn. 6). Ansonsten können nach Rechtshängigkeit der Klage (§ 261) bestimmende Schriftsätze wie Klageerweiterungen689 bzw. -änderungen und Widerklagen von Anwalt zu Anwalt (§ 195) zugestellt werden, wenn dem Gegner nicht gleichzeitig eine gerichtliche Anordnung mitzuteilen ist. Liegen schwerwiegende Mängel vor, ist die Klageerhebung unwirksam (vgl. dazu Rdn. 174 ff.). Das Gericht kann in diesem Fall die Zustellung verweigern und dem Kläger unter Hinweis auf die Mängel deren Beseitigung aufgeben (vgl. § 271 Rdn. 15 ff.). Wird die Klage trotzdem zugestellt, ist sie als wirksam zu behandeln und führt zur Rechtshängigkeit. Die Klage muss dann als unzulässig abgewiesen werden, wenn der Mangel nicht geheilt wird (vgl. Rdn. 175). Erst mit Zustellung der Klageschrift an den sich aus der Klageschrift ergebenden Beklagten ist die Klage erhoben mit der Folge, dass ein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist. Wird dagegen einem bloßen Zustellungsempfänger eine erkennbar gegen einen anderen gerichtete Klage zugestellt, so ist dieser nur Scheinbeklagter und wird nicht Partei des Verfahrens; es entsteht kein Prozessrechtsverhältnis.690 Mangels Zustellung entsteht ein Prozessrechtsverhältnis auch nicht mit der in der Klageschrift bezeichneten Person. Wird ein offensichtlicher Klageentwurf, der einem Prozesskostenhilfegesuch beigelegt wird, förmlich zugestellt, kann dies die Rechtshängigkeit der Klage nicht bewirken, da es an einer wirksamen Klageeinreichung fehlt.691 Ebenso wenig erfüllt die formlose Übermittlung einer einfachen Klageabschrift die Voraussetzungen einer die Rechtshängigkeit begründenden Klagezustellung und führt nicht zum Entstehen eines Prozessrechtsverhältnisses.692 Die Zustellung der Klage muss vom Gericht verfügt und gewollt

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684 Vgl. BVerfG NJW 1994, 2683; AG München NJW-RR 2003, 301. 685 BVerfG NJW 1994, 2683, 2684. 686 OLG Stuttgart 24.9.2009 – 7 U 89/09, NZM 2010, 626, 627. 687 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71 (a.E.); OLG Stuttgart 24.9.2009 – 7 U 89/09, NZM 2010, 626, 627. 688 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 72 Rdn. 3 m.w.N. 689 BGHZ 17, 234, 236 = NJW 1955, 1030. 690 BGHZ 127, 157, 163 = NJW 1994, 3232, 3233; BGH NJW-RR 1995, 764, 765; OLG Hamm NJW-RR 1999, 217, 218; OLG Nürnberg MDR 1977, 320. 691 OLG Dresden NJW-RR 1997, 1424; zur Zustellung eines Antragsentwurfs im einstweiligen Verfügungsverfahren OLG Dresden NJW-RR 1998, 1688. 692 OLG Hamm NJW-RR 1994, 63.

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sein,693 ansonsten ist auch eine Heilung gemäß § 189 ausgeschlossen (vgl. § 189 Rdn. 23, auch § 168 Rdn. 5 ff.), wobei eine Heilung zur Hemmung der Verjährung ausnahmsweise in Betracht kommt.694 Sollte die Zustellung nur der Übermittlung des in der Antragsschrift gleichzeitig enthaltenen Gesuchs um Prozesskostenhilfe dienen (vgl. § 118), ist dies in der Zustellung jedoch nicht eindeutig zum Ausdruck gekommen (vgl. § 261 Rdn. 14), so ist die Klage als zugestellt und damit rechtshängig anzusehen.695 Die Zustellung soll jedoch erst nach Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses 169 gemäß § 12 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1210 KV-GKG erfolgen (vgl. § 271 Rdn. 27). Der Kläger darf auf die Zahlungsaufforderung des Gerichts warten, ohne Nachteile bezüglich der Vorwirkung des § 167 befürchten zu müssen.696 Dies gilt auch bei anwaltlicher Vertretung und leichter Berechnung des Vorschusses,697 selbst wenn der Kläger die Höhe des Vorschusses bereits selbst berechnet und im Klageschriftsatz (bzw. Mahnantrag) eingetragen hat.698 Wurde die Klage durch das Gericht zugestellt, obwohl die Zahlung gemäß § 12 Abs. 1 GKG unterblieben ist, tritt trotzdem Rechtshängigkeit ein (vgl. § 271 Rdn. 29). 8. Mängel der Klageerhebung und deren Behebung. Mängel der Klageerhebung können die Wirksamkeit der Klageeinreichung betreffen, inhaltlicher Art sein oder auch im Zustellungsverfahren liegen. Fehlt es überhaupt an einer Klage oder ist die erhobene Klage Gegenstand eines anderen Rechtsstreits, ist ein trotz fehlender Rechtshängigkeit ergangenes Urteil wirkungslos.699 Eine Behebung von Mängeln kommt durch Nachholung der fehlerhaften Prozesshandlung700 bzw. Genehmigung, durch Berichtigung, durch Heilung im Wege des Verzichts oder des rügelosen Verhandelns in Betracht (§ 295). Unter Nachholung wird die fehlerfreie Wiederholung der Prozesshandlung verstanden. Wird diese nicht innerhalb eventuell bestehender Fristen vorgenommen, zeitigt sie keine Wirkung, da der Nachholung oder Berichtigung i.d.R.701 nur ex-nunc Wirkung zukommt. Allerdings besteht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.702 Für die Heilung von Mängeln der Klageerhebung muss man unterscheiden, ob es sich um einen wesentlichen oder unwesentlichen Mangel handelt. Dies hat Bedeutung vor allem für die Frage, ob die Heilung auf den Zeitpunkt der fehlerhaften Klageerhebung zurückwirkt oder erst ex nunc eintritt. Ist ein Prozessrechtsverhältnis zustande gekommen und berührt der Mangel ein öffentliches Interesse (z.B. Bestimmtheit des Klageantrags), so ist eine Heilung durch Verzicht auf das Vorliegen der Voraussetzung oder durch rügelose Einlassung (§ 295 Abs. 2) ausgeschlossen.

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693 BGH NJW 2001, 3713, 3714 zu § 189. 694 BGH 27.1.2011 − VII ZR 186/09, NJW 2011, 1965, 1968 f.; OLG Hamm NJW-RR 1994, 63. 695 BGH FamRZ 1987, 362, 364; KG Rpfleger 1979, 71; OLG Düsseldorf JR 1950, 279. 696 BGH 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 140 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW-RR 1995, 254, 255; OLG Hamburg NVersZ 2002, 133; OLG Köln VersR 1987, 1230, 1231, allerdings nicht für den Fall, dass eine Zahlungsaufforderung des Gerichts nicht binnen angemessener Zeit erfolgt, hier sei der Kläger verpflichtet, das Gericht daran zu erinnern. 697 BVerfG NJW 2001, 1125, 1126; BGH NJW 1993, 2811, 2812. 698 BGH NJW 1993, 2811, 2812; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1981, 591. 699 BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05, NJW-RR 2006, 565 f. 700 Eine Unterscheidung zwischen Nachholung und Wiederholung wird nicht getroffen, anders Vollkommer S. 356 Fn. 1. 701 Zur Ausnahme bei der Bestimmtheit des Klageantrags vgl. Rdn. 197. 702 BGH NJW 1962, 1248; Vollkommer S. 318 ff.

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a) Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Klageeinreichung. Gravierende Mängel der Klageeinreichung (Klageerhebungsakt) können bereits dazu führen, dass eine Zustellung sowie Terminsbestimmung nicht veranlasst wird und deshalb ein Prozessrechtsverhältnis nicht zustande kommt (vgl. auch § 271 Rdn. 14 ff.). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Klageschrift nicht in deutscher Sprache abgefasst ist (Rdn. 30 und § 271 Rdn. 16),703 Klageantrag und -begründung vollständig fehlen,704 die Klage unter einer Bedingung705 erhoben worden oder keine Parteibezeichnung enthalten ist,706 aber auch bei fehlender Unterschrift707 oder fehlender Postulationsfähigkeit.708 Der Vorsitzende wird den Kläger auf diesen Mangel hinweisen und ihn auffordern, den Mangel zu beheben. Kommt der Kläger dieser Aufforderung nicht nach und wird keine Zustellung veranlasst, entfaltet die Einreichung der Klage keine Wirkungen. Derartige Mängel haben die Unwirksamkeit der Klage zur Folge.709 Wird die Klage 175 trotz dieses prozessualen Mangels ordnungsgemäß zugestellt, entsteht ein Prozessrechtsverhältnis. Die Rechtshängigkeit tritt dann mit ihren prozessualen Wirkungen (§ 261) ein, so dass z.B. eine Verweisung wegen Unzuständigkeit oder die Abweisung der Klage als unzulässig, wenn der Mangel nicht geheilt wird, möglich wäre.710 Die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klageerhebung, zu denen die Wahrung einer Ausschlussfrist oder die Hemmung der Verjährung gehören, treten dagegen nicht ein, da sie eine wirksame Klageeinreichung voraussetzen711 (vgl. Vor § 253 Rdn. 58).

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aa) Fehlen der Postulationsfähigkeit. Wird in einem Anwaltsprozess die Klage von einer nicht postulationsfähigen Person erhoben, so ist diese Prozesshandlung unwirksam. Bei der Postulationsfähigkeit handelt es sich um eine Prozesshandlungsvoraussetzung.712 Liegt diese nicht vor, fehlt es somit an einer wirksamen Klageeinreichung und nicht lediglich an der Prozessvoraussetzung der ordnungsgemäß erhobenen Klage.713

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703 RGZ 162, 282, 288; BGHSt 30, 182, 183 f. = NJW 1982, 532 (Zur Revisionsschrift gemäß § 341 StPO); BayObLGZ 1986, 537, 539 = MDR 1987, 416; Reiner S. 61 f.; a.A. LG Berlin JR 1961, 384; FG Saarbrücken NJW 1989, 3112 für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaften und alsbaldiger Nachreichung der Übersetzung; OLG Frankfurt NJW 1980, 1173. 704 LAG Baden ARSt VI Nr. 456. 705 Halbach S. 193; Schilken ZPR Rdn. 199; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 320. 706 Kleffmann S. 40 f.; Halbach S. 193; Reiner S. 63 f. 707 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Reiner S. 65 ff.; a.A. Schilken ZPR Rdn. 214. 708 Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Pukall ZPR Rdn. 44; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; a.A. LG Kassel MDR 1963, 1018 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 7. 709 Vgl. Süß FG Heilborn (1931) 125, 126, der zwischen dem Akt der Klageerhebung als solchem und der Ordnungsmäßigkeit dieses Aktes unterscheidet. Während ersteres der Entstehungstatbestand eines Prozessrechtsverhältnisses ist, ist letzteres Prozessvoraussetzung bzw. Sachentscheidungsvoraussetzung. 710 BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366. 711 BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559, 1560; BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zu § 209 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 204 Abs. 1 Nr. 1); OLG Naumburg FamRZ 2001, 1006 mit abl. Anm. Gottwald (allerdings zum alten Recht). 712 BVerfG DtZ 1992, 183; BGH 11.10.2005 – XI ZR 398/04, NJW 2005, 3773, 3774; BGH NJW-RR 2003, 569; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 45 Rdn. 2. 713 BGH NJW-RR 2004, 755; BGHZ 111, 339, 342 = NJW 1990, 3085, 3086; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559; vgl. Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Halbach S. 105 ff., 109; Pukall ZPR Rdn. 44; a.A. LG Kassel MDR 1963, 1018 f., falls Kläger trotz Belehrung auf Zustellung besteht; Musielak/Weth § 78 Rdn. 4. Dagegen ist die beim sachlich unzuständigen Amtsgericht eingereichte Klage eines anwaltlich nicht vertretenen Klägers wirksam erhoben, OLG Nürnberg 20.2.2008 – 4 U 1780/07, MDR 2008, 708. Davon zu unterscheiden ist die Klage eines Vertreters ohne Vollmacht, die aber ebenfalls Wirksamkeitsvoraussetzung für die Klageerhebung ist, Halbach S. 111; vgl. auch BGHZ 91, 111, 114 = NJW 1984, 2149; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; zur Frage, wann ausnahmsweise die Zustellung verweigert werden kann vgl. § 271 Rdn. 19.

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Allerdings ist eine Heilung dadurch möglich, dass ein postulationsfähiger Rechtsanwalt die Klage genehmigt; eine Neuvornahme der Klage ist nicht erforderlich.714 Die Genehmigung wirkt jedoch nicht auf den Zeitpunkt der unwirksamen Klageerhebung zurück, sondern entfaltet Wirkungen nur ex nunc.715 Dies ist vor allem von Bedeutung für den Ablauf der Verjährungsfrist oder einer Ausschlussfrist. Erfolgt die Genehmigung nach Ablauf der prozessualen Ausschlussfrist, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Eine Heilung durch Rügeverzicht oder rügeloses Handeln ist nicht möglich, da die Postulationsfähigkeit nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien unterliegt.716 Etwas anderes gilt bei Fehlen der Partei- oder Prozessfähigkeit, die zugleich Pro- 177 zesshandlungs- und Prozessvoraussetzungen sind. Beides muss nicht vor der Klagezustellung geprüft werden, da dies zu einem Ausschluss der Prüfung als Prozessvoraussetzung in einer mündlichen Verhandlung führen würde. Trotz Unwirksamkeit der Klageeinreichung wegen der fehlenden Prozesshandlungsvoraussetzungen muss dennoch i.d.R. ein Verfahren eingeleitet werden.717 Werden derartige Mängel nicht geheilt, ist die Klage wegen Fehlens der Prozessvoraussetzung Partei- bzw. Prozessfähigkeit als unzulässig abzuweisen. bb) Fehlen der Unterschrift. Auch die eigenhändige Unterschrift unter die Klage 178 (vgl. Rdn. 14 ff.) ist ein Wirksamkeitserfordernis für die Klageeinreichung (Klageerhebungsakt).718 Fehlt eine Unterschrift, bestehen Bedenken, ob überhaupt eine wirksame Klage vorliegt oder ob es sich lediglich um einen Klageentwurf handelt.719 Wird die Klage dennoch zugestellt, kann dieser Mangel unabhängig davon, ob es sich um einen Klageentwurf oder eine mangelhafte Klage handelt, durch Nachholung der Unterschrift oder durch Heilung infolge Rügeverzichts bzw. rügelosen Verhandelns720 beseitigt werden (§ 295). Allerdings wirkt die Nachholung721 der Unterschrift wie auch die Heilung infolge

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714 BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3085, 3086; vgl. zu diesem Problem Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 360 f., der sich für eine Formerleichterung gemäß § 261 Abs. 2 ausspricht; dazu abgrenzend BGH NJW-RR 1994, 569; a.A. OLG Bremen OLGZ 1965, 41 (allerdings Genehmigung erst nach Ablauf der Berufungsfrist); LG Mainz MDR 1980, 406 (Neuvornahme erforderlich). 715 BGH NJW-RR 2004, 755; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; BGHZ 90, 249, 253 = NJW 1984, 1559, 1560. 716 BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 358; Halbach S. 108. 717 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 20; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 7; Hager ZZP 97 (1984) 174, 177; Halbach S. 131 ff., 134 bzgl. Parteifähigkeit. Hinsichtlich der Prozessfähigkeit wird dagegen überwiegend gefragt, ob die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist und die fehlende Einwilligung des gesetzlichen Vertreters feststeht, vgl. OLG Schleswig SchlHA 1958, 230; Halbach 134 ff., 138; noch enger KG OLGRspr 25 (1912) 132 f., wonach es genügt, wenn Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 19 (offenkundig). 718 BGH NJW-RR 2004, 755 („keine wirksame Prozesshandlung“); dagegen sollen nach Vollkommer S. 393 ff., der Partei Formfehler nicht schaden, wenn trotz des Fehlers der Zweck der Vorschrift offenbar erreicht ist. So haben seiner Meinung nach selbst wesentliche Formmängel, soweit sie wegen evidenter Zweckerreichung unschädlich sind, nicht die Bedeutung einer „Wirk-“ sondern einer „Zweck-“Form, S. 396. 719 So stellt eine Kündigungsschutzklage, die ohne eigenhändige Unterschrift des mit der Führung des Rechtsstreits bevollmächtigten Rechtsanwalts beim Arbeitsgericht eingeht, grundsätzlich einen prozessual unbeachtlichen Klageentwurf dar, BAG NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG mit Anm. Vollkommer; ebenso OLG Stuttgart 14.2.2011 − 8 W 44/11, NJW-RR 2011, 718 f. Der BGH lässt es dahinstehen, ob ein Klageentwurf oder eine mangelhafte Klage vorliegt, BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704. 720 BGHZ 65, 46, 47 f. = NJW 1975, 1704; BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252. 721 BGH NJW-RR 2004, 755; BGH VersR 1980, 331 mit abl. Anm. Späth; Stein/Jonas/Leipold § 130 Rdn. 57; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 6; Schellhammer ZPR Rdn. 65; a.A. FG Bremen EFG 1986, 300, 301; Martens NJW 1976, 1991.

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Rügeverzichts722 bzw. rügelosen Verhandelns723 nicht zurück, sondern lediglich ex nunc. Dies ist insbesondere von Bedeutung für die Wahrung von Ausschlussfristen (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 115 ff.). Fehlt die Unterschrift nach Ablauf einer prozessualen Frist, besteht allein die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Bestehen Zweifel darüber, dass die „Klageschrift“ mit Wissen und Wollen des An179 walts dem Gericht zugegangen ist, ist dem Unterschriftserfordernis in dem Zeitpunkt Genüge geleistet, in dem diese Zweifel ausgeräumt werden (vgl. Rdn. 24). cc) Bedingte Klageerhebung. Ist die Klageschrift mit einer unzulässigen Bedingung versehen (vgl. Rdn. 8 ff.), ist die Klageeinreichung (Klageerhebungsakt) unwirksam und führt, wenn sie dennoch zugestellt wurde, zur Abweisung durch Prozessurteil.724 Im letzten Fall entsteht zwar ein Prozessrechtsverhältnis, die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit, wie z.B. die Hemmung der Verjährung, treten jedoch nicht ein. Stellt der Schriftsatz allein einen der Begründung des PKH-Antrags dienenden Ent181 wurf dar, steht also nicht die Klage, sondern der Antrag auf Zustellung unter der Bedingung der Prozesskostenhilfebewilligung (vgl. Rdn. 9), kann eine Antragstellung aus dem Klageentwurf im Termin als ex nunc wirkende Klageeinreichung gelten.725 Es muss keine neue Klageschrift vorgelegt werden, wenn aus dem Entwurf zweifelsfrei hervorgeht, was Gegenstand der Klage ist. Die fehlende Zustellung der Klage bzw. des Klageentwurfs kann gemäß § 295 durch Rügeverzicht oder rügeloses Verhandeln in der mündlichen Verhandlung, in der der Antrag aus dem Klageentwurf gestellt wird, geheilt werden, vgl. Rdn. 183. Der Zeitpunkt der Klageerhebung wirkt nicht auf die Einreichung des Schriftsatzes zurück, sondern tritt erst mit Heilung und damit zwingend nach der PKHBewilligung ein. Zwar ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB bereits mit Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Prozesskostenhilfe bzw. mit der Einreichung bei baldiger Veranlassung der Bekanntgabe gehemmt, etwaige Ausschlussfristen (z.B. § 4 KSchG) können jedoch bereits abgelaufen sein,726 so dass nur noch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (z.B. gemäß § 5 KSchG) in Betracht kommt.

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b) Zustellungsmängel. Mängel bezüglich der Zustellung können darin liegen, dass eine Zustellung überhaupt fehlt oder nicht ordnungsgemäß erfolgt ist. Da die Klage erst mit Zustellung rechtshängig wird (§ 261), handelt es sich um eine Voraussetzung für die wirksame Klageerhebung. Solche Mängel können durch Nachholung oder fehlerfreie Wiederholung der Zustellung behoben werden. Ist eine Zustellung nicht erfolgt und das Schriftstück auf andere Weise in die 183 Hände des Beklagten gelangt, z.B. durch formlose Mitteilung im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens, dann kann dieser Mangel durch Rügeverzicht oder rügeloses

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722 BGHZ 65, 46, 47 f. = NJW 1975, 1704; a.A. BAGE 52, 263, 269 = NJW 1986, 3224, 3225 Gründe zu B II 3 c unter Aufgabe der Rechtsprechung BAGE 1, 272; BAGE 28, 1 = NJW 1976, 1285 = AP Nr. 1 zu § 4 KSchG 1969 mit Anm. Vollkommer, für den Fall, dass innerhalb der Frist des § 4 KSchG beim Arbeitsgericht ein nicht unterzeichneter, jedoch im Übrigen den Erfordernissen einer Klageschrift entsprechender Schriftsatz eingeht. Der Mangel der Nichtunterzeichnung könne rückwirkend und fristwahrend nach § 295 ZPO geheilt werden; ebenso Heinemann S. 59; Martens NJW 1976, 1991; Teske JR 1988, 421, 424 f. 723 BGH NJW-RR 1999, 1251, 1252; BGH NJW 1996, 317, 318. 724 RGZ 144, 71, 72; BGH NJW 1972, 1373, 1374; BVerfGE 68, 132, 142 = NJW 1985, 846 zur bedingten Verfassungsbeschwerde. 725 BGH NJW 1972, 1373, 1374; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 726 Zu § 4 KSchG vgl. LAG Kiel Urt. v. 9.2.2004 – 2 Ta 1/04; LAG Köln NZA-RR 1996, 453, 454.

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Verhandeln (§ 295) geheilt werden.727 Allerdings muss dieser Verzicht zweiseitig sein, denn es steht allein im Belieben des Klägers, ob er die Klageerhebung vollenden will.728 Die Klage ist in dem Augenblick als zugestellt anzusehen, in dem der Mangel nach § 295 geheilt wird (z.B. durch die vom Beklagten beantragte Klageabweisung);729 die Rechtshängigkeit tritt daher in derartigen Fällen mit dem Rügeverzicht bzw. dem Verlust des Rügerechts ex nunc ein,730 auf den Verzichtswillen kommt es nicht an.731 Allerdings ist § 167 zu beachten, der hier entsprechende Anwendung findet.732 Wenn 184 durch die Zustellung eine Frist gewahrt oder die Verjährung gehemmt werden soll und die Zustellung, wäre sie im Augenblick des Verlusts des Rügerechts durchgeführt worden, als „demnächst“ erfolgt anzusehen ist, so ist die Frist gemäß § 167 als gewahrt zu betrachten, wenn die Klage vor Ablauf der Frist eingereicht worden ist.733 Dabei empfiehlt sich eine großzügige Anwendung des § 167, da die Terminsbestimmung und damit der Zeitpunkt für die Heilung der fehlenden Klagezustellung dem Einfluss der Parteien entzogen sind.734 Der Scheinbeklagte (vgl. Rdn. 167) wird allein durch rügelose Einlassung nicht Par- 185 tei des Rechtsstreits, vielmehr ist auch eine Erklärung des Klägers erforderlich, dass der Scheinbeklagte Beklagter sein soll.735 Insoweit geht es nicht um die Heilung der Zustellung, sondern um die Festlegung des richtigen Beklagten. Diesen zu bestimmen, obliegt jedoch allein dem Kläger. Lässt sich dagegen die Person, der vom Kläger die Beklagtenrolle zugedacht wird, rügelos zur Sache ein, wird der Mangel der fehlenden Zustellung gemäß § 295 rückwirkend geheilt.736 Eine Heilung gemäß § 189 kommt in derartigen Fällen nicht in Betracht, da diese 186 voraussetzt, dass eine Zustellung gewollt war.737 Etwas anderes kann im Fall des Schein-

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727 BGHZ 4, 328, 335 = NJW 1952, 545; BGHZ 25, 66, 72 ff. = NJW 1957, 1517, 1518 f.; BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGH NJW 1957, 1517, 1518 f.; BGH NJW 1960, 1947; BGH NJW 1972, 1373, 1374 = JR 1973, 66 mit Anm. Zeiss; BGH NJW 1996, 1351 f.; OLG Hamm FamRZ 1980, 1126, 1127; OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR 2009, 233. 728 Darauf weist Süß FG Heilborn (1931) 125, 140, zutreffend hin. Dies ist auch der Grund dafür, dass der Beklagte nicht durch ausdrücklichen Verzicht auf die Zustellung bei Ablehnung der Prozesskostenhilfe die Notwendigkeit einer Klagerücknahme mit der Folge einer Kostenerstattungspflicht des Klägers aus § 269 Abs. 3 S. 2 herleiten kann; vgl. OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 1453, 1454, das seine Entscheidung allerdings nicht so begründet hat. Zu Recht kam das OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 429 bei Bewilligung der Prozesskostenhilfe zu einem anderen Ergebnis, da hier von einem dementsprechenden Willen des Klägers ausgegangen werden kann. 729 OLG Zweibrücken NJW-RR 1998, 429; vgl. Riemer AnwBl 1983, 93, 94 f. 730 BGHZ 25, 66, 75 = NJW 1957, 1517, 1518; BGH NJW 1961, 1627, 1629; BGH NJW 1984, 926 f.; BGH NJW 1996, 1351, 1352; OLG Jena FamRZ 1998, 1446, 1447; Schellhammer ZPR Rdn. 107; a.A. wohl Musielak/Foerste Rdn. 16 (ex tunc Wirkung); auch der BGH geht in Fällen der Klageerweiterung im Hinblick auf die Verjährung von einer ex tunc Heilung aus, BGH NJW 1960, 1947, 1948; BGH VersR 1967, 395, 398. 731 BGHZ 25, 66, 70 ff. = NJW 1957, 1517, 1518; BGH NJW 1960, 1947; BGH JR 1974, 517, 518; OLG Hamm VersR 1983, 63, 64. 732 BGHZ 25, 66, 76 f. = NJW 1957, 1517, 1518; BGH JR 1974, 517 mit Anm. Lüke; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 172. 733 BGH NJW 1974, 1557; BGHZ 25, 66, 70 ff. = NJW 1957, 1517 zu § 35 Abs. 1 EheG a.F. (§ 1317 BGB); BGH NJW 1972, 1373 zu § 1594 Abs. 1 BGB a.F. (§ 1600 b BGB). 734 Vgl. auch Lüke JR 1974, 518; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 172, der das Merkmal „demnächst“ hier sogar immer bejahen will. 735 Vgl. BGH NJW 1994, 3232, 3233. 736 OLGR Köln 2002, 169; K. Schmidt JuS 1995, 911; vgl. auch BGH NJW 1994, 3232, 3233 (hier keine rückwirkende Heilung, weil Beklagtenrolle eindeutig dem Gemeinschuldner und nicht dem Insolvenzverwalter zugedacht war). 737 BGH NJW 2003, 1192, 1193 (formlose Mitteilung); BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376 (formlose Übersendung der Klageschrift zur Stellungnahme zum Armenrechtsgesuch); OLG Nürnberg NJW-RR 2000,

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beklagten gelten.738 Ist die Zustellung bei Vertretungsberechtigung nur durch mehrere Organe wie z.B. bei der gemeinsamen Vertretung einer Aktiengesellschaft bei Anfechtungsklagen und bei Nichtigkeitsklagen gegen Hauptversammlungsbeschlüsse durch den Vorstand und den Aufsichtsrat (§§ 246 Abs. 2, 249 Abs. 1 AktG) nur an eines der Organe erfolgt, dann kann der Mangel der fehlenden Zustellung nur durch rügeloses Verhandeln von dem Prozessbevollmächtigten, der für die beklagte Aktiengesellschaft aufgetreten ist und Prozessvollmacht auch von dem Organ hatte, dem die Klage nicht zugestellt worden ist, geheilt werden.739 Ist die Zustellung zwar erfolgt, aber fehlerhaft (bei Verstoß gegen §§ 166 ff., z.B. 187 Zustellung an die Partei statt an den Prozessvertreter),740 bewirkt der Verlust des Rügerechts nach § 295, dass der Anspruch – ex tunc – in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden ist.741 Damit treten grundsätzlich die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit, wie z.B. die Hemmung der Verjährung, in diesem Zeitpunkt ein.742 Dies gilt nicht, wenn Klageausschlussfristen gewahrt werden müssen, die der Parteidisposition entzogen sind.743 Ist z.B. ein Scheidungsantrag unter Verstoß gegen zwingende Formvorschriften (hier: § 172) zugestellt worden, so wirkt eine Heilung des Formmangels nach § 295 nicht auf den Zeitpunkt der (fehlerhaften) Zustellung zurück.744 Es ist jedoch bei fehlerhafter Zustellung auch eine Heilung gemäß § 189 möglich mit der Folge, dass die Zustellung im Zeitpunkt des Zugangs (ex nunc) als bewirkt angesehen werden kann.745 § 167 ist ebenfalls zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 184). Ist die Zustellung der Klage fehlerhaft und wurde sie nicht geheilt, ist sie zu wiederholen.746 Außerdem ist eine rückwirkende Genehmigung des Zustellungsadressaten möglich, wenn z.B. die Zustellung gemäß § 178 an eine dort nicht genannte Person erfolgte.747 Eine Abweisung der Klage als unzulässig hat zu unterbleiben, wenn die Heilung des etwaigen Zustellungsmangels noch möglich oder die Zustellung noch wiederholt werden kann.748 So ist das Gericht bei Zustellung an einen prozessunfähigen Beklagten verpflichtet, Gelegenheit zur Mangelbeseitigung (z.B. durch Betreuerbestellung) zu geben.749 Auch im Säumnisverfahren kommt es nicht zur Prozessabweisung, wenn die Klage 188 nicht zugestellt wurde und der Beklagte säumig ist, weil noch kein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist und der Mangel auch nicht in der mündlichen Verhandlung ge-

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1453, 1454 (formlose Mitteilung einer Abschrift des Klageantrags zur Stellungnahme zum Prozesskostenhilfeantrag). 738 OLGR Köln 2002, 169. 739 BGHZ 70, 384, 386 = NJW 1978, 1325 m.w.N.; BGH NJW 1974, 1557; BGH NJW 1992, 2099, 2100. 740 BGH NJW 1984, 926. 741 Vgl. RGZ 87, 271, 272 f. (Sonderfall beim Mahnbescheid); RGZ 113, 335, 341 (Sonderfall beim Mahnbescheid); BGH NJW 1984, 926 (allerdings Ausnahme für den durch Rechtshängigkeit bestimmten Zeitpunkt des Endes der Ehezeit); BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; OLG Jena FamRZ 1998, 1446, 1447; Johannsen Anm. zu BGH LM Nr. 13 zu § 295 ZPO; Schellhammer ZPR Rdn. 107; Schilken ZPR Rdn. 203. 742 RGZ 87, 271; RGZ 113, 335, 341. 743 Stein/Jonas/Roth Rdn. 66; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 29; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 173; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 744 BGH NJW 1984, 926; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 745 BGH NJW 1984, 926. 746 Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 166 Rdn. 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 75 Rdn. 13 und § 62 Rdn. 2; auch die Rechtsmittelgerichte müssen die Sache zurückverweisen, BGH NJW 1992, 2099, 2100. 747 Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 166 Rdn. 20, vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 75 Rdn. 13. 748 BGH 7.12.2010 – VI ZR 48/10, NJW-RR 2011, 417, 418. 749 BGH 9.1.2008 – VIII ZR 12/07, FamRZ 2008, 680.

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heilt wurde.750 Ist der Kläger säumig und erscheint der Beklagte, wird der Mangel der fehlerhaften Zustellung gemäß § 295 durch Verzicht geheilt, wenn der Beklagte einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt751 und von dem Willen des Klägers zur Klageerhebung auszugehen ist. Wird die fehlerhafte Zustellung vom Beklagten gerügt, ist ein neuer Termin zu bestimmen und die Zustellung nachzuholen. Eine Abweisung der Klage durch Prozessurteil nach Lage der Akten ist wegen §§ 331 a Satz 2, 251 a Abs. 2 Satz 1 nicht möglich.752 c) Mängel bezüglich des Inhalts der Klageschrift. Mängel bezüglich des Inhalts der Klageschrift sind nur insoweit von Bedeutung, als es sich um den notwendigen Inhalt der Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 handelt. Liegt ein Mangel bzgl. des nicht notwendigen Inhalts der Klageschrift vor, hat dies keine nachteiligen Folgen.753 Die fehlende Bezeichnung des Gerichts wird sich nicht schädlich auswirken, da sich das zur Entscheidung berufene Gericht bereits durch die Einreichung der Klageschrift bei dem bestimmten Gericht bzw. der dementsprechenden Adressierung bestimmen lässt (vgl. oben Rdn. 50 f.).754 Stimmen die Bezeichnung des Gerichts und das angegangene Gericht nicht überein, wird der Vorsitzende, wenn er den Fehler bemerkt, beim Kläger nachfragen. Wird der Fehler übersehen und die Klage zugestellt, kann der Kläger im Fall der Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts einen Verweisungsantrag gemäß § 281 stellen. Ansonsten ist eine Berichtigung der Bezeichnung des Gerichts zu empfehlen. § 295 braucht insoweit nicht herangezogen werden.755 Bei Mängeln bezüglich der Bezeichnung der Parteien muss unterschieden werden, ob die Parteibezeichnung völlig fehlt oder nur fehlerhaft ist. Im ersten Fall kann eine Zustellung nicht veranlasst werden, eine Beseitigung des Mangels ist nur durch Nachholung der Parteibezeichnung möglich. Ansonsten muss sich die Identität der Parteien aus der Klageschrift ergeben, die der Auslegung zugänglich ist. Allerdings ist es dem Vorsitzenden nicht zuzumuten, eigene Nachforschungen anzustellen.756 Ungenauigkeiten und Unrichtigkeiten in der äußeren Parteibezeichnung sind unschädlich und können, u.U. nach Klarstellung durch das Gericht,757 im Laufe des Rechtsstreits rückwirkend758 berichtigt werden,759 sofern die tatsächliche Partei aus den objektiven Umständen erkennbar ist und Personenidentität zwischen der tatsächlich gemeinten und der in den Prozess durch Zustellung und Ladung hineingezogenen Partei besteht (vgl. auch oben Rdn. 46 f., § 263 Rdn. 111).760

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750 Dabei handelt es sich nicht um einen Fall des § 335 Abs. 1 Nr. 2; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 68 sowie die Voraufl. 751 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 20. 752 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69. 753 Dazu Süß FG Heilborn (1931) 125, 127 f. 754 Reiner S. 63. 755 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 63; MünchKomm/Becker-Eberhard § 253 Rdn. 174. 756 Halbach S. 97; Reiner S. 64 f. 757 Zur Hinweispflicht in diesem Fall RGZ 157, 369, 374 f.; OLG Hamm MDR 1977, 940. 758 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 181. 759 BGH NJW 1981, 1453, 1454. 760 BGHZ 22, 240, 245 f. = NJW 1957, 218; BGH NJW 1981, 1453, 1454; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 2004, 501; ArbG Hagen BB 1982, 1799, 1800 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 41 Rdn. 16; Jauernig ZZP 86 (1973) 459; Kleffmann S. 187, 189; Wiesemann Die Berichtigung gerichtlicher Entscheidungen im Zivil-, Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsprozeß (1974) 130. Hingegen hält Baumgärtel FS Schnoor von Carolsfeld (1973) 19, 23 f., das Merkmal der Identität bei Gesellschaften und juristischen Personen für unbrauchbar.

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Die Parteiberichtigung nach Urteilserlass ist eine Rubrumsberichtigung (§ 319). So kann das Rubrum in einem Kündigungsschutzprozess rückwirkend berichtigt werden, wenn der Kläger im Rubrum der Klageschrift irrtümlich nicht seinen Arbeitgeber, sondern dessen Bevollmächtigten als Beklagten benannt hat, sich aber aus dem der Klageschrift beigefügten Kündigungsschreiben ergibt, wer als beklagte Partei gemeint ist.761 Davon zu trennen sind die Fälle, in denen die falsche Partei verklagt worden ist.762 Hier ist nur ein Parteiwechsel möglich (vgl. § 263 Rdn. 110 ff.), wie z.B. beim Übergang vom Gesellschafts- zum Gesellschafterprozess.763 Wurde trotz falscher Beklagtenbezeichnung an den richtigen Beklagten zugestellt, so kann der Mangel durch rügelose Einlassung des Beklagten gemäß § 295 ex tunc geheilt werden.764 Hinsichtlich § 253 Abs. 2 Nr. 2 ist zu differenzieren: Enthält der eingereichte Schriftsatz weder einen Klageantrag noch eine Klagebegründung, handelt es sich nicht um eine wirksame Klage, es sei denn, das Klagebegehren kann durch Auslegung ermittelt werden.765 In einem solchen Fall wird eine Zustellung unterbleiben. Enthält die Klageschrift nicht die „bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs“ (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1), besteht insoweit über die Identität des Streitverhältnisses und damit den Umfang der begehrten Rechtskraft Ungewissheit, so dass die Klage ebenfalls als unwirksam anzusehen ist.766 Wird sie dennoch zugestellt, treten lediglich die prozessualen, nicht aber die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ein.767 Der Kläger kann in diesen Fällen die bestimmte Angabe des Gegenstandes oder des Grundes des erhobenen Anspruchs mit ex nunc Wirkung nachholen;768 für die Hemmung der Verjährung und die Einhaltung etwaiger Klagefristen ist deshalb der Zeitpunkt der Nachholung entscheidend.769 Allerdings kann die Vorwirkung des § 167 unter Umständen bewirken, dass die nachgereichte, nunmehr den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechende Klage, fristgerecht erfolgt.770 Sind diese Anforderungen dagegen erfüllt und fehlt es allein an der Bestimmtheit des Klageantrags, ist die Klage wirksam.771 Fraglich ist in diesem Fall allein die Zulässigkeit der formell und materiell rechtshängig gewordenen Klage, so dass trotz eines solchen Mangels die Verjährung gehemmt772 und eine etwaige Klageausschlussfrist gewahrt ist. Der Mangel der notwendigen Bestimmtheit des Klageantrags führt aber nur zu einer Abweisung der Klage als unzulässig, wenn er nicht im Laufe des Verfahrens beseitigt

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761 BAG NJW 2002, 459, 461. 762 Zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel vgl. Baumgärtel FS Schnorr von Carolsfeld (1973) 19 ff.; kritisch dazu Jauernig ZZP 86 (1973) 459 ff. 763 KG OLGZ 1978, 476, 477 f. 764 Stein/Jonas/Roth Rdn. 64. 765 LAG Baden ARSt VI Nr. 456; Blomeyer ZPR § 43 I 2 a; Halbach S. 98 f. 766 BGH NJW 2001, 305, 307; BGH NJW-RR 1989, 508; BGH NJW 1967, 2210, 2211; BGH NJW 1959, 1819; OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362; Schellhammer ZPR Rdn. 67. 767 Zu weitgehend OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11 und OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362 (keine Rechtshängigkeit); Anders/Gehle S. 1. 768 Von Heilung kann man nicht sprechen, da lediglich eine Nachholung in Betracht kommt. 769 Vgl. BGH NJW 2001, 305, 307 (Mahnantrag); BGH NJW-RR 1989, 508, 509; BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264 = LM Nr. 11 zu § 295 ZPO mit Anm. Pagendarm; OLG Hamm VersR 2002, 1361; Anders/Gehle S. 2; Schellhammer ZPR Rdn. 67. 770 BGH NJW 1995, 2230. 771 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2. 772 BAG 22.4.2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2 (unbezifferter Klageantrag); OLG Köln VersR 1985, 844 f. (unbezifferter Klageantrag).

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wird. Dies kann aus Gründen der Prozessökonomie (Nutzbarmachen des bisherigen, allerdings mit Mängeln behafteten Verfahrens für die materielle Entscheidung des Rechtsstreits nach Behebung der Mängel) durch Erklärungen des Klägers erfolgen.773 Deshalb muss das Gericht dem Kläger – gegebenenfalls nach Hinweis gemäß § 139 – Gelegenheit geben, die Klageanträge zu prüfen und gegebenenfalls neu zu fassen sowie sachdienlichen Vortrag dazu vorzubringen.774 Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör und ein faires Gerichtsverfahren gebieten es, insbesondere im Wettbewerbsprozess, von der Möglichkeit der Abweisung der Klage als unzulässig wegen Unbestimmtheit des Klageantrags abzusehen.775 Bei Teilklagen bezüglich mehrerer gleichgerichteter Ansprüche ist bei fehlender 199 Aufschlüsselung des Gesamtbetrages auf die einzelnen Ansprüche eine Heilung durch – ex tunc wirkende (vgl. dazu Rdn. 58) – Nachholung der Zuordnung, auch noch in der Revisionsinstanz,776 möglich.777 Erforderlich ist jedoch, dass die Einzelansprüche als solche individualisiert sind, da es ansonsten an einer wirksamen Klage fehlt (vgl. Rdn. 196). Im letzteren Fall kann die spätere Aufschlüsselung nur Wirkung ex nunc entfalten.778 Da es sich bei § 253 Abs. 2 Nr. 2 um eine zwingende Verfahrensvorschrift handelt, ist 200 eine Heilung durch Rügeverzicht bzw. rügeloses Verhandeln gemäß § 295 nicht möglich779 (vgl. aber für die unzulässige Bezugnahme Rdn. 161). Die Einhaltung der Vorschriften über den notwendigen Inhalt einer Klageschrift liegt im öffentlichen Interesse, denn dadurch wird der Streitgegenstand und damit der Entscheidungsumfang gemäß § 308 festgelegt.780 Es handelt sich deshalb um einen nicht verzichtbaren Verfahrensmangel i.S.d. § 295 Abs. 2. Dies lässt sich auch damit begründen, dass der erhobene Anspruch erst durch die Beseitigung des Mangels erkennbar wird.781 Eine rügelose Einlassung des Beklagten kann keine Heilung herbeiführen, da sie die Bestimmung des Klagegegenstandes und des Klagegrundes nicht ersetzen kann.782 V. Verfahrenskosten Gemäß § 6 Abs. 1 GKG wird mit Einreichung der Klageschrift die Verfahrensgebühr 201 im Allgemeinen i.H.v. 3,0 (Nr. 1210 KV-GKG) fällig. Bei Beendigung des gesamten Verfahrens durch eine der in Nr. 1211 KV-GKG genannten Varianten reduziert sich die Gebühr auf 1,0. Gemäß § 40 GKG ist für die Wertberechnung der Zeitpunkt entscheidend, in dem der die Instanz einleitende, den jeweiligen Streitgegenstand betreffende Antrag gestellt

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773 BGHZ 11, 181, 184 = NJW 1954, 716, 717; BGH NJW 1981, 2462. 774 BGH 23.4.2009 – IX ZR 95/06, NJW-RR 2010, 70; BGH GRUR 1999, 1017, 1018. 775 BGH NJWE-WettbR 1998, 169, 170; BGH GRUR 1998, 489, 492. 776 BGH NJW 2002, 2182, 2183; BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757. 777 BGH NJW 1993, 1393 (Die Aufgliederung des Klageantrags in der Berufungsinstanz ist kein neues „Angriffs- und Verteidigungsmittel“ i.S.d. § 528 Abs. 1 a.F., 531 n.F.); BGH NJW 1959, 1819, 1820. 778 So im Fall des BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. 779 BGH NJW 1972, 1373, 1374; Musielak/Foerste Rdn. 16; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 12; Schellhammer ZPR Rdn. 67; a.A. BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO. Diese Entscheidungen sind jedoch in sich widersprüchlich, wenn sie einerseits § 253 Abs. 2 als zwingende Verfahrensvorschrift einordnen, dann aber eine Heilung gemäß § 295 zulassen. Vgl. dazu auch § 295 Rdn. 12. 780 Vgl. dazu auch Süß FG Heilborn (1931) 125, 131. Deshalb könne der Beklagte allenfalls auf die Form der Mitteilung, nicht aber auf den obligatorischen Inhalt der Klageschrift verzichten, S. 135. 781 BGH NJW 1972, 1373, 1374. 782 Vgl. dazu BGH NJW 1972, 1973, 1974, obwohl hier nicht explizit der Schluss gezogen wird, dass eine Heilung durch rügelose Einlassung aus diesem Grund nicht möglich sein kann.

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wird (Anhängigkeit).783 Eine spätere Werterhöhung784 oder Wertminderung785 ist unerheblich. § 40 GKG stellt nun auch klar, dass es für den zusätzlich eingeführten Streitgegenstand, etwa im Wege einer Klageerweiterung, auf den entsprechend zugehörigen ersten Antrag ankommt.786 Gemäß § 12 Abs. 1 GKG soll die Zustellung der Klageschrift erst erfolgen, wenn der betreffende Zahlbetrag bei Gericht eingegangen ist. Die Bezahlung erfolgt mittels Kostenmarken, durch Kostenstempler, bar oder durch Überweisung. Ist der Gegenstand des Verfahrens keine bestimmte Geldsumme in Euro oder gesetzlich kein fester Wert bestimmt, wird mit Anhängigkeit der Klage gemäß § 63 Abs. 1 GKG der Gebührenstreitwert durch Beschluss von Amts wegen festgesetzt. Keine Vorschusspflicht besteht mehr für Zustellungsauslagen, da sie gemäß Nr. 9002 KV-GKG nur noch ausnahmsweise anfallen (mehr als 10 Zustellungen). Die Vorschusspflicht greift gemäß § 12 Abs. 2 GKG nicht für die Widerklage, für europäische Verfahren für geringfügige Forderungen sowie für Rechtsstreitigkeiten aus dem Bereich der Arbeitnehmererfindungen. § 12 Abs. 1 GKG ist eine Sollvorschrift; der Kläger darf nicht davon ausgehen, dass das Gericht ohne Vorschuss zustellen wird.787 Ausnahmen von der grundsätzlichen Vorschusspflicht bestehen gemäß § 14 GKG, soweit dem Antragsteller Prozesskostenhilfe bewilligt wurde, dem Antragsteller nach § 2 GKG Gebührenfreiheit zukommt oder die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht aussichtslos und mutwillig ist und zugleich die Zahlung der Kosten entweder zu Schwierigkeiten in der Vermögenslage oder zu einem nur schwer zu ersetzenden Schaden seitens des Antragstellers führen würde. Wird der Kläger bei der Klageerhebung von einem Rechtsanwalt vertreten, so erhält 202 dieser für das Betreiben des Geschäfts in erster Instanz eine 1,3 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG (vgl. Vorbem. 3 Abs. 2 VV-RVG). Die Gebühr reduziert sich in den Fällen der Nr. 3101 VV-RVG auf 0,8, z.B. wenn der anwaltliche Auftrag bereits vor Klageeinreichung oder Terminswahrnehmung endigt. Die Terminsgebühr (vgl. Vorbem. 3 Abs. 3 VVRVG) beträgt nach Nr. 3104 VV-RVG 1,2. Erscheint eine Partei nicht zum Termin oder ist sie nicht ordnungsgemäß vertreten und liegt eine der in Nr. 3105 VV-RVG genannten zusätzlichen Voraussetzungen vor,788 so beträgt die Terminsgebühr für den anwesenden Rechtsanwalt nur 0,5. Die Einigungsgebühr beträgt nach Nr. 1003 VV-RVG bei einem bereits anhängigen gerichtlichen Verfahren 1,0. Gemäß § 34 Abs. 2 RVG ist eine Beratungsgebühr789 auf die Verfahrensgebühr voll anzurechnen, sofern nichts anderes vereinbart wurde. Eine zuvor entstandene Geschäftsgebühr (Nr. 2300 ff. VV-RVG) für die außergerichtliche Tätigkeit des Rechtsanwalts790 wird zur Hälfte, jedoch höchstens mit einem

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783 KG NJW-RR 2000, 215, 216 (Eine teilweise Klagerücknahme nach Anhängigkeit hat deshalb auf die kostenrechtliche Wertfestsetzung keinen Einfluss); OLG Koblenz MDR 1995, 1269; vgl. auch BT-Drucks. 12/6962, S. 62 zum KostRÄndG 1994 vom 24.6.1994 (BGBl I S. 1325) – § 15 GKG a.F.; Hartmann KostG42 (2012) § 40 GKG Rdn. 3; Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 40 GKG Rdn. 2 f. 784 OLG Koblenz FamRZ 2003, 1681, 1682; a.A. OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 255 (die Entscheidungen ergingen zum § 15 GKG in der Fassung vom 1.7.1994; nach der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 15 GKG war dagegen noch der höhere Wert zugrunde zu legen, wenn der Wert des Streitgegenstands bei Beendigung der Instanz höher als zu Beginn war). 785 OLG Koblenz FamRZ 2003, 1681, 1682; Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 40 GKG Rdn. 3; zur früher streitigen Rechtslage bei § 15 Abs. 1 GKG in der Fassung vor dem 1.7.1994 OLG München FamRZ 1997, 34, 35. 786 BT-Drucks. 15/1971 S. 154. 787 BGH NJW 2003, 2830, 2831. 788 Vgl. Göttlich/Mümmler/Rehberg/X anke RVG2 (2006) 980 f. 789 Nach § 34 Abs. 1 RVG in der ab dem 1.7.2006 geltenden Fassung soll hier grundsätzlich eine Gebührenvereinbarung getroffen werden. Wurde keine Vereinbarung getroffen, gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Rechts, wobei bei Vereinbarungen mit Verbrauchern gesetzliche Obergrenzen einzuhalten sind. Näheres hierzu bei Gerold/Schmidt/Mayer RVG20 (2012) § 34 Rdn. 1 ff. 790 Vgl. Gerold/Schmidt/Mayer RVG20 (2012) VV 2300, 2301 Rdn. 1 ff.

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§ 254

Gebührensatz von 0,75 auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens angerechnet, Vorbem. 3 Abs. 4 VV-RVG. Gibt es in derselben Angelegenheit mehrere Auftraggeber, erhöht sich die Verfahrens- oder Geschäftsgebühr für jede weitere Person um 0,3 bis zu einem maximalen Gebührensatz von 2,0 (Nr. 1008 VV-RVG). Entstandene Auslagen erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 7000 ff. VV-RVG ersetzt. Für die entstehenden Gebühren und Auslagen kann er vom Kläger gemäß § 9 RVG die Zahlung eines angemessenen Vorschusses verlangen.791

§ 254 Assmann

§ 254 Stufenklage Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist. Schrifttum Assmann Das Verfahren der Stufenklage, 1990; Bartsch Hinweise zur Stufenklage für die Praxis, FAErbR 2005, 3; Bernreuther Die Stufenklage und ihre Erledigung, JA 2001, 490; Fett Die Stufenklage, 1978; Hoßfeld Die Stufenklage des § 254 ZPO, 1932; Kassebohm Die Kostenentscheidung bei der Stufenklage, NJW 1994, 2728; W. Lüke Die Stufenklage, JuS 1995, 143; Peters Die Entscheidungen bei der Stufenklage, ZZP 111 (1998), 67; Reichel Prozessuale Behandlung der Klagen auf Rechnungslegung und Auskunftserteilung, ZZP 37 (1908), 49; Rixecker Die Erledigung im Verfahren der Stufenklage, MDR 1985, 633; Schellhammer Die Stufenklage auf Unterhalt, ZAP 1998, 483; Schneider Die Stufenklage, JurBüro 1968, 497; Schneider Verhandlung und Entscheidung bei der Stufenklage, MDR 1969, 624; Schneider Streitwert und Gebühren bei der Stufenklage, Rpfleger 1977, 92; Siegel Die Kostenfrage der Stufenklage, 2009; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien im Zivilprozeß, 1976; Winkler von Mohrenfels Abgeleitete Informationsleistungspflichten im deutschen Zivilrecht, 1986.

I. II.

III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Wesen der Stufenklage ____ 2 1. Normzweck ____ 2 2. Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ____ 3 3. Ausnahme zu § 301 Abs. 2 ____ 4 4. Klagenhäufung ____ 5 Anwendungsbereich ____ 6 1. Arten der Informationsklage ____ 8 a) Präparatorische Informationsansprüche ____ 9 b) Information über den Anspruchsinhalt ____ 23 c) Analoge Anwendung ____ 25 2. Arten der Hauptklage ____ 28

IV.

a) Leistungsklage ____ 29 b) Feststellungsklage ____ 30 c) Gestaltungsklage ____ 33 Das Verfahren erster Instanz ____ 35 1. Die Klageerhebung ____ 35 a) Antragstellung in Stufenfolge ____ 36 b) Dreiteilige Stufenklage ____ 40 c) Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs ____ 42 2. Allgemeiner Verlauf des Verfahrens ____ 44 a) Das stufenweise Vorgehen ____ 45 b) Zulässigkeit gebündelter Antragstellung ____ 46 c) Übergang zur nächsten Stufe ____ 47

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Näheres hierzu bei Maier/Kroiß/Klees RVG4 (2009) § 9 Rdn. 1 ff.

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§ 254

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Das Verfahren in den einzelnen Stufen ____ 49 a) Die erste Stufe ____ 49 b) Die zweite Stufe ____ 51 c) Die letzte Stufe ____ 53 4. Die Beendigung des Verfahrens ____ 57 a) Beendigung der ersten Stufe ____ 58 b) Beendigung der zweiten Stufe ____ 61 c) Beendigung der letzten Stufe ____ 62 5. Säumnis bei der Stufenklage ____ 70 6. Vollstreckung bei der Stufenklage ____ 72

Das Rechtsmittelverfahren ____ 73 1. Rechtsmittel gegen Stufenurteile ____ 73 2. Rechtsmittel gegen ein Vollendurteil ____ 75 VI. Bindungs- und Rechtskraftwirkung ____ 76 VII. Kosten und Streitwert der Stufenklage ____ 77 1. Die Kosten der Stufenklage ____ 77 2. Der Streitwert der Stufenklage ____ 82 a) Der Zuständigkeitsstreitwert ____ 83 b) Der Gebührenstreitwert ____ 84 c) Der Rechtsmittelstreitwert ____ 88 VIII. Prozesskostenhilfe ____ 89 V.

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 254 wurde durch die Novelle von 1898 in die ZPO eingeführt1 und ist seitdem im Grunde unverändert geblieben. Es erfolgte lediglich durch das Gesetz v. 27.6.19702 eine Umbenennung des Offenbarungseids in eidesstattliche Versicherung. II. Wesen der Stufenklage

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1. Normzweck. § 254 sieht für den Fall einer Verbindung der Klage auf Rechnungslegung oder Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit der Klage auf Herausgabe der danach geschuldeten Vermögenswerte von der bestimmten Angabe der beanspruchten Leistungen ab, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist. Die Stufenklage ermöglicht es also, eine Informationsklage sogleich mit einer Herausgabeklage zu verbinden, ohne dass ein bestimmter Antrag hinsichtlich des Hauptanspruchs gestellt werden müsste. Dieser wird erst erforderlich, wenn der Informationsanspruch erfüllt bzw. die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist. Die Informationsklage ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen3 und muss auch diesem Zweck dienen.4 Die Stufenklage verfolgt aus prozesswirtschaftlichen Gründen5 den Zweck, Doppelprozesse und die damit verbundenen Nachteile zu vermeiden.6 Die Erhebung der Stufenklage führt trotz fehlender Bezifferung zur sofortigen Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs7 und damit gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der Verjährung (siehe Rdn. 43).8 Ohne die Stufenklage würde der Kläger Gefahr laufen, dass der Hauptanspruch verjährt,

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1 Im Änderungsgesetz, RGBl 1898 S. 256, 268, noch § 230 a; RGBl 1898 S. 410, 458. 2 BGBl I S. 911, 912. 3 BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727; vgl. aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2, der sich gegen die Bezeichnung des Auskunftsanspruchs als „Hilfsanspruch“ ausspricht. 4 BGH NJW 2002, 2952, 2953 = ZIP 2002, 1951, dazu Vogel EWiR 2003, 37; BGH NJW 2000, 1645, 1646; BAG 1.12.2004 – 5 AZR 664/03, BAGE 113, 55, 57 = NZA 2005, 289, 290 = AP Nr. 38 zu § 242 BGB Auskunftspflicht (Kocher); LG Arnsberg NJW 2004, 232, 234. 5 OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln FamRZ 1984, 1029. 6 RGZ 58, 57, 59; Hoßfeld S. 9; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 98 f. 7 BGH NJW-RR 1995, 513; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098. 8 Die Rechtshängigkeit einer Stufenklage hemmt (früher: unterbricht) die Verjährung des geltend gemachten unbezifferten Leistungsanspruchs vor seiner Bezifferung in jeder Höhe, BGH NJW 1992, 2563; BGH NJW-RR 1995, 770, 771; OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865.

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wenn er diesen erst nach Informationserteilung beziffern könnte. Zwar bestünde für den Kläger die Möglichkeit, seinen Leistungsanspruch zunächst zu schätzen. Damit würde er aber die (Teil-)Abweisung der Klage bezüglich des Hauptanspruchs und die damit einhergehende Kostenlast riskieren, wenn sich nach der Informationserteilung herausstellt, dass kein bzw. ein geringerer Hauptanspruch besteht. Dem Kläger bleibt es jedoch freigestellt, eine gesonderte Klage auf Auskunft bzw. eidesstattliche Versicherung und erst nach Informationserteilung bzw. Abgabe der eidesstattlichen Versicherung die Hauptklage zu erheben.9 Allerdings handelt es sich dann nicht um eine Stufenklage, da die gesetzliche Sonderform der Leistungsklage als Stufenklage voraussetzt, dass der Hauptanspruch auf der letzten Stufe geltend gemacht wird und lediglich seine Bezifferung vorbehalten bleibt.10 Diese Vorgehensweise ist deshalb nur zu empfehlen, wenn keine Verjährung droht.11 2. Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2. Die Stu- 3 fenklage stellt eine Ausnahme von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 dar.12 Nach dem Wortlaut des § 254 kann bei Erhebung der Stufenklage nur auf die bestimmte Angabe der beanspruchten Leistungen verzichtet werden. Dies bedeutet, dass lediglich ein bestimmter Antrag entbehrlich ist, nicht aber die bestimmte Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs.13 Der Kläger muss also den Tatbestand, aus dem er den Hauptanspruch herleitet, zu seiner Individualisierung bereits in der Klageschrift darlegen.14 Der zunächst unbestimmte Hauptantrag kann auch alternativ auf Herausgabe einer Sache oder Zahlung des Erlöses oder Leistung von Schadensersatz lauten, wenn erst die Auskunft Klarheit bringt, was mit den geschuldeten Gegenständen passiert ist.15 Der unbestimmte Antrag ist nur insoweit als zulässig zu erachten, als an eine ordnungsgemäße Klageerhebung Folgen geknüpft werden, insbesondere um die Rechtshängigkeit herbeizuführen. Nach rechtskräftiger Erledigung und Erfüllung des Informationsanspruchs muss der Kläger seinen Hauptanspruch beziffern. Ansonsten wird seine Hauptklage als unzulässig abgewiesen. § 254 befreit also nicht völlig von dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2, sondern verschiebt lediglich den Zeitpunkt, zu dem ein zulässiger Antrag vorliegen muss, nach hinten.16 Erst zu diesem Zeitpunkt, also nach Erledigung der vorhergehenden Stufe, kann das Gericht die Zulässigkeits- und Begründetheitsprüfung bezüglich des Hauptanspruchs vornehmen. 3. Ausnahme zu § 301 Abs. 2. Da das Gericht die Zulässigkeits- und Begründet- 4 heitsprüfung des Hauptanspruchs erst nach dessen Bezifferung vornehmen darf und diese i.d.R. erst nach Entscheidung über den Informationsanspruch und Erfüllung durch

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9 OLG Düsseldorf MDR 1992, 1005; OLG Zweibrücken FamRZ 1969, 230, 231. 10 OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; LG Essen NJW 1954, 1289 f. mit abl. Anm. Lent hält eine Stufenklage ohne Geltendmachung des Hauptanspruchs mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unzulässig. 11 Durch eine Klage wegen vorbereitender Ansprüche wird die Verjährung der sich daraus ergebenden Leistungsansprüche nicht gehemmt, RGZ 115, 27, 29; RG JW 1937, 2101; BGH NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776; Henckel JZ 1962, 335, 338. Vgl. zu diesem Problem Arens Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30 (alle noch zur alten Rechtslage: Unterbrechung der Verjährung). 12 Vgl. hierzu BGH 29.3.2011 − VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816; BGH NJW 2000, 1645, 1646; LAG Düsseldorf 16.7.2004 – 9 Sa 1306/03, DB 2005, 400; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; Bernreuther JA 2001, 490; Hoßfeld S. 70. 13 Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164. 14 Vgl. auch BGH NJW 2003, 2748, 2749; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; Assmann S. 8. 15 BGH NJW 2003, 2748, zust. Schultes EWiR 2003, 1109, 1110; Hagemeister WuB VII A. § 254 ZPO 1.04. 16 Vgl. Lappe NJW 1988, 3130, 3131.

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den Beklagten möglich ist, wird es bei der Stufenklage gezwungen, über den Informationsanspruch zunächst ein Teilurteil zu erlassen.17 Die Stufenklage ist als Ausnahme zu § 301 Abs. 2 anzusehen, weil dem Gericht insoweit ein Ermessen i.S.d. Vorschrift nicht zusteht. 5

4. Klagenhäufung. Bei der Stufenklage handelt es sich um einen Sonderfall der objektiven Klagenhäufung,18 da der Kläger mehrere prozessuale Ansprüche in einer Klage geltend macht. § 254 befreit aber nicht von den Voraussetzungen des § 260 für eine Klagenverbindung. Diese müssen auch bei der Stufenklage vorliegen.19 Deshalb ist es unzulässig, die Bezifferung des Zahlungsanspruchs gegen den Beklagten zu 1) von einer Auskunft abhängig zu machen, die nicht er, sondern der Beklagte zu 2) erteilen soll.20 Lediglich für die örtliche Zuständigkeit lässt sich § 254 eine Zuständigkeit kraft Sachzusammenhangs bezüglich der Hilfsklagen entnehmen.21 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich also nach der des Hauptanspruchs. Bezüglich der sachlichen Zuständigkeit bestehen keine Probleme (Rdn. 83). Die Stufenklage ist nicht als kumulative Klagenhäufung anzusehen, weil eine gleichzeitige Entscheidung über alle Ansprüche nicht möglich ist. Sie ist vom Gesetzgeber auch nicht als eventuelle Klagenhäufung konzipiert. Der Kläger hat zwar die Möglichkeit, die Stufenklage in Form einer eventuellen Klagenhäufung zu erheben. Dies muss er aber bereits bei der Klageerhebung klar und deutlich zum Ausdruck bringen. Allerdings kann er den Hauptanspruch nur von der positiven Entscheidung des Gerichts über den Informationsanspruch abhängig machen. Eine Bedingung, dass der Informationsanspruch mit positivem Ergebnis erfüllt wird, ist unzulässig, weil die Hauptklage nicht von einem innerprozessualen Ereignis, sondern von einer außerhalb des Prozesses stehenden Handlung des Beklagten abhängig wäre. Dadurch würde eine untragbare Ungewissheit für das Gericht entstehen, zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit erlischt. Die Stufenklage kann als sukzessive Klagenhäufung bezeichnet werden, weil die einzelnen Ansprüche zwar in einer Klage geltend gemacht werden, das Gericht aber stufenweise vorgehen und eine Stufe nach der anderen erledigen muss. III. Anwendungsbereich

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Anwendbar ist § 254 auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG, § 495, insbesondere bei Klagen auf Zahlung von Arbeitsentgelt in wechselnder Höhe oder bei Provisionsklagen,22 allerdings nicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren.

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17 Vgl. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191; OLG Hamburg OLGRspr 5, 55; Hoßfeld S. 32, 73 f. 18 BGH NJW 2003, 2748; BGH NJW 1994, 3102, 3103; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95; Göppinger/Wax/Vogel Unterhaltsrecht9 (2008) Rdn. 2524; Bartsch FAErbR 2005, 3, 4; Gehrlein MDR 2004, 541, 542. 19 BGH NJW 1994, 3102, 3103; a.A. OLG Hamburg MDR 1958, 343; OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6 (§ 260 neben § 254 nicht anwendbar); Musielak/Foerste Rdn. 3; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 1; Hoßfeld S. 71 ff.; W. Lüke JuS 1995, 143, 144. 20 BGH NJW 1994, 3102, 3103; vgl. aber OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704, das eine Stufenklage bzgl. der Auskunft gegen den Gemeinschuldner und bzgl. des Hauptanspruchs gegen den Insolvenzverwalter für zulässig hält. 21 So OLG Hamburg MDR 1958, 343; Musielak/Foerste Rdn. 3; Lüke JuS 1995, 143, 144. 22 Rambach/Sartorius ZAP Fach 17, 829, 833 (ZAP 2005, 227, 231).

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§ 254 gilt außerdem gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend in Ehesachen (§ 111 Nr. 1 FamFG) und in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG).23 Eine entsprechende Anwendung des § 254 auf die weiteren Streitverfahren des FamFG kommt ebenfalls in Betracht, soweit das FamFG keine besonderen Regelungen enthält.24 So wird § 254 in Unterhaltssachen und Versorgungsausgleichssachen von der Möglichkeit und insbesondere der Pflicht eines gerichtlichen Auskunfts- und Versicherungsverlangens nach § 235 FamFG25 und § 220 FamFG26 weitgehend verdrängt. Ebenso wie der Kläger kann der Beklagte auf die Stufenklage zurückgreifen.27 Bei- 7 spielsweise kommt eine Stufenwiderklage dann in Betracht, wenn die Gegenforderung auf jeden Fall höher ist als die (Haupt)Forderung des Klägers.28 Ansonsten genügt eine Widerklage auf Auskunft, wenn der Beklagte aufrechnen möchte, aber die Höhe seiner Gegenforderung nicht kennt.29 1. Arten der Informationsklage. Der Anwendungsbereich der Stufenklage ist nicht 8 auf die in § 254 ausdrücklich genannten Informationsklagen, Klage auf Rechnungslegung, also auf geordnete Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben,30 und Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses sowie auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung beschränkt. Im Wege der erweiterten Auslegung ist die Stufenklage auch dann möglich, wenn eine andere Form der geordneten Auskunft über Tatsachen begehrt wird, die für einen Kläger einen gesetzlichen oder vertraglichen Anspruch begründet.31 Es sind Fälle denkbar, in denen eine Stufenklage möglich sein muss, obwohl eine Rechnungslegung bzw. die Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses nicht gefordert werden kann. Hat der Geschäftsführer beispielsweise nur eine Sache aus der Geschäftsführung erlangt, die der Geschäftsherr nicht genau bezeichnen kann, dann muss ihm die Möglichkeit gegeben werden, gemäß § 254 seinen Informationsanspruch, der ihm erst Kenntnis über den Inhalt seines Herausgabeanspruchs verschafft, mit der Herausgabeklage zu verbinden. Dies gilt auch für die Information über die Personen, gegenüber denen ehrverletzende Äußerungen gemacht worden sind, zur Vorbereitung der Klage über den Widerruf ehrverletzender Behauptungen,32 für die Information über den Ort der einzelnen Handlun-

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23 Die Stufenklage ist gemäß § 113 Abs. 5 Nr. 2 FamFG als Stufenantrag zu bezeichnen, Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 113 Rdn. 7 a. 24 Vgl. Keidel/Sternal FamFG17 § 1 Rdn. 39; noch zum FGG: BGH WM 1995, 537, 538 zu § 44 LwAnpG; OLGR Brandenburg 1997, 348, 349 zu § 44 LwAnpG. 25 Der Gesetzgeber wollte mit § 235 FamFG die zeitaufwendigen Stufenklagen möglichst entbehrlich machen, BT-Drucks. 16/6308, 256; Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 235 Rdn. 2; Musielak/Borth/Grandel FamFG2 (2011) § 235 Rdn. 5. 26 MünchKomm/Gräper VersAusglG5 (2010) § 4 Rdn. 2. Im isolierten Verfahren kann der Auskunftsanspruch nach § 4 VersAusglG jedoch weiterhin im Wege des Stufenantrags analog § 254 ZPO geltend gemacht werden, Johannsen/Henrich/Holzwarth VersAusglG5 (2010) § 20 Rdn. 50. 27 Vgl. BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 192. 28 Hoevelmann JW 1909, 97, 98 f.; vgl. dazu Stein/Jonas/Roth Rdn. 6, der für den Fall einer geringeren Gegenforderung eine Stufenwiderklage nicht für sinnvoll hält. 29 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; vgl. Hoßfeld S. 14. 30 BGH NJW 1985, 1693, 1694; vgl. auch RGZ 53, 252, 254. Hiernach ist Rechnungslegung jede Auskunftserteilung, die auf entsprechender, durch Gesetz oder Vertrag begründeter Rechtspflicht beruhend, in verständlicher, der Nachprüfung zugänglicher Kundgebung der Tatsachen beruht. 31 BAG 6.5.2009 – 3 AZR 816/07 ZInsO 2010, 100, 101; BAG 21.11.2000 – 9 AZR 665/99, BAGE 96, 274, 277 = NJW 2001, 3804 (Allgemeiner Auskunftsanspruch gegen Arbeitgeber); OLG Schleswig FamRZ 1991, 95 f. (Auskunftsanspruch beim Zugewinnausgleich); OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198 (Auskunftsanspruch eines Pflichtteilsberechtigten gegen den Erben aus § 2314 BGB); OLG Karlsruhe BB 1977, 1475 (Vorlage einer Abschichtungsbilanz). 32 BGH NJW 1962, 731.

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gen zur Vorbereitung eines wettbewerbsrechtlichen Beseitigungsanspruchs33 und für die Verbindung der Klage eines Handelsvertreters auf Vorlegung eines Buchauszugs gemäß § 87 c Abs. 2 HGB mit der Zahlungsklage einer der Höhe nach noch unbestimmten Provision.34 a) Präparatorische Informationsansprüche. Nach dem Sinn und Zweck des § 254 kommen allerdings nur präparatorische Informationsansprüche35 in Betracht, die die Herausgabeklage vorbereiten, indem sie die Stellung eines bestimmten Antrags erst ermöglichen. Zur Verschaffung sonstiger mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehender Informationen über die Rechtsverfolgung ist die Stufenklage nicht zulässig.36 Dabei kann es sich um Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten sowie Auskunftspflichten und Pflichten zur Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses handeln.37 Bei den Rechenschaftspflichten sind insbesondere die des § 666, 3. Fall BGB (Re10 chenschaftspflicht des Beauftragten) und die auf diesen Fall verweisenden Vorschriften (§§ 27 Abs. 3, 86, 675, 681 Satz 2, 687 Abs. 2, 713, 1978, 2218 Abs. 1 BGB, § 105 Abs. 3 HGB) zu nennen sowie die Rechenschaftspflichten gemäß § 740 Abs. 2 Alt. 1 BGB (Rechenschaftspflicht der Gesellschaft), § 1214 Abs. 1 BGB (Rechenschaftspflicht des Pfandgläubigers), § 1698 BGB (Rechenschaftspflicht der Eltern), § 1890 Satz 1 BGB (Rechenschaftspflicht des Vormunds gegenüber Mündel), § 2130 Abs. 2 BGB38 (Rechenschaftspflicht des Vorerben), § 235 Abs. 3 Alt. 1 HGB (Rechenschaftspflicht des Inhabers eines Handelsgeschäfts), § 384 Abs. 2 HS 2 HGB (Rechenschaftspflicht des Kommissionärs). Auch die von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Rechenschaftspflicht39 desjenigen, der fremde Angelegenheiten oder solche besorgt, die zugleich eigene und fremde sind, hat präparatorischen Charakter, da der hauptsächliche Grund für die Rechtsfortbildung darin lag, dass der Berechtigte ansonsten seine Ansprüche nicht oder nur schwer feststellen könne. Rechnungslegung ist Rechenschaftslegung über eine mit Einnahmen oder Ausgaben 11 verbundene Verwaltung (§ 259 BGB).40 Rechnungslegungspflichten begründen § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB (Bilanzpflicht gegenüber einem ausgeschiedenen Gesellschafter),41 § 2218 Abs. 2 BGB (Rechnungslegungspflicht des Testamentsvollstreckers),42 § 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a.F. (Rechnungslegungspflicht des Verletzenden),43 § 24 VerlagsG (Rechnungslegungspflicht des Verlegers), § 28 Abs. 4 WEG (Rechnungslegungspflicht des Ver9

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33 BGH DB 1972, 621, vgl. auch BAG NJW 1967, 1876, 1879. 34 Stein/Jonas/Roth Rdn. 13. 35 Deshalb ist die Nennung sämtlicher Auskunftsansprüche in einigen Kommentaren zu weitgehend! Vgl. z.B. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13. 36 BGH 29.3.2011 − VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816; BGH NJW 2002, 2952, 2953, dazu Vogel EWiR 2003, 37; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727; LG Arnsberg NJW 2004, 232, 234. 37 Zu den Arten von Auskunftsansprüchen vgl. Lüke JuS 1986, 2, 3 f. 38 Zu dem Auskunftsanspruch des Nacherben gegen den vom Vorerben Beschenkten vgl. BGHZ 58, 237 = NJW 1972, 907. 39 RGZ 73, 286, 288; RGZ 110, 1, 16; RGZ 164, 348, 350; KG OLGE 19, 390 (Anspruch auf Gewinnbeteiligung); RGZ 127, 243, 244 (Rechenschaftspflicht des Lizenznehmers gegenüber dem Lizenzgeber); LG Mannheim NJW 1969, 1856, 1857 (Rechenschaftspflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter hinsichtlich der Heizkostenabrechnung). 40 Vgl. zum Verhältnis von Rechenschafts- und Rechnungslegungspflichten Assmann S. 27 ff. m.w.N.; Hoßfeld S. 16 f. 41 OLG Karlsruhe BB 1977, 1475. 42 Hoßfeld S. 17. 43 Mit Umsetzung der Enforcement-RL, BGBl I S. 1191, ist die gesetzliche Regelung des Rechnungslegungsanspruchs zwar entfallen, er besteht jedoch auch ungeschrieben weiter, Spindler/ Schuster Recht der elektronischen Medien2 (2011) § 97 UrhG Rdn. 63.

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walters). Die allgemeine Vorschrift des § 259 Abs. 1 BGB regelt nur den Umfang der Rechenschaftspflicht, begründet selbst aber keine Rechnungslegungspflicht. Zu den Rechnungslegungspflichten ist auch § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB zu zählen, der den Vermieter zur Betriebskostenabrechnung innerhalb eines Jahres verpflichtet. Hier besteht die Möglichkeit einer Stufenklage des Mieters, wenn dieser mit einem Rückzahlungsanspruch rechnet.44 Der Mieter kann erst nach Rechnungslegung die Höhe des überzahlten Betrags beziffern.45 Zu den präparatorischen Auskunftsansprüchen46 zählen die § 1361 Abs. 4 i.V.m. 12 § 1605 BGB (Auskunftspflicht des Ehegatten), § 1379 BGB47 (Auskunftspflicht des Ehegatten bei Beendigung des Güterstands), § 1580 BGB (Auskunftspflicht geschiedener Ehegatten), § 4 VersAusglG (versorgungsausgleichsrechtliche Auskunftsansprüche der Beteiligten),48 § 1605 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht von Verwandten gerader Linie), § 2011 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Fiskus über Inventar), § 2012 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Nachlasspflegers), § 2027 BGB (Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers oder des Besitzers), § 2028 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht des Hausgenossen), § 2057 BGB (Auskunftspflicht des Miterben), § 2127 BGB (Auskunftspflicht des Vorerben gegenüber Nacherben über den Bestand), § 2314 Abs. 1 BGB (Auskunftspflicht des Erben), § 2362 Abs. 2 BGB (Auskunftspflicht des Scheinerben), § 74 c Abs. 2 HGB (Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen), § 87 c Abs. 3 HGB49 (Auskunftspflicht des Unternehmers), § 26 Abs. 3, 4 UrhG (Auskunftspflicht des Kunsthändlers oder Versteigerers gegenüber Urheber). Auch der von der Rechtsprechung aus § 242 BGB entwickelte allgemeine Aus- 13 kunftsanspruch, der dann gegeben ist, wenn es sich um ein Rechtsverhältnis handelt, dessen Wesen es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechts im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer Auskunft zu erteilen, hat einen präparatorischen Charakter,50 so unter anderem der Anspruch des Handlungsgehilfen mit Gewinnbeteiligung auf die erforderliche

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44 OLG Düsseldorf WuM 1993, 411; Blank/Börstinghaus Miete3 (2008) § 556 BGB Rdn. 167; SchmidtFutterer/Langenberg Mietrecht10 (2011) § 556 BGB Rdn. 459 und 545; Schmid GE 2000, 851; vgl. hierzu auch Klas WuM 1994, 659 ff. Diese Möglichkeit scheint der Gesetzgeber übersehen zu haben, wenn er vorschlägt, dass der Mieter zunächst auf Rechnungslegung klagen und dann die Rückforderung verlangen kann, vgl. BT-Drucks. 14/4553 S. 51. 45 Nach Beendigung des Mietverhältnisses kann der Mieter die vollständige Rückforderung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskosten eines Abrechnungszeitraums abgerechnet hat, so BGH 9.3.2005 – VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, 1500 ff.; vgl. auch OLG Braunschweig NZM 1999, 751 ff. 46 Vgl. zum Umfang der Auskunftsansprüche Stürner S. 355 ff.; Lüke JuS 1986, 2, 7. 47 Vgl. hierzu Kleffmann FuR 1995, 171 f.; zum Auskunftsanspruch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens OLG Naumburg NJW-RR 2002, 1704 f. Durch das Gesetz zur Änderung des Zugewinnausgleichs- und Vormundschaftsrechts, BGBl I S. 1696 ff. besteht der Auskunftsanspruch bereits ab dem Zeitpunkt, zu dem der vorzeitige Ausgleich des Zugewinns bei vorzeitiger Aufhebung der Zugewinngemeinschaft beantragt wird (§ 1379 Abs. 1 S. 1). Da § 1385 BGB nunmehr als kombinierter Gestaltungs- und Leistungsantrag ausgestaltet ist, können der Auskunfts- sowie der unbezifferte Leistungsantrag im Rahmen eines Stufenverfahrens mit der Gestaltungsklage auf vorzeitige Aufhebung der Zugewinngemeinschaft verbunden werden. Allerdings handelt es sich bei dem Gestaltungsantrag nicht um einen Stufenantrag i.S.d. § 254, auch wenn denklogisch über den Gestaltungsantrag vor dem Leistungsantrag entschieden werden muss. 48 Früher: § 1587e Abs. 1 i.V.m. § 1580 BGB a.F. (Auskunftspflicht geschiedener Ehegatten in Vorbereitung des Versorgungsausgleichs), § 1587 k Abs. 1 i.V.m. § 1580 BGB a.F. (Auskunftspflicht im Rahmen des schuldrechtlichen Versorgungsausgleichs). 49 Vgl. hierzu OLG Bamberg NJW-RR 2004, 475, 476; Seetzen WM 1985, 213, 219. 50 Vgl. BGH NJW 2002, 2475, 2476; BGHZ 141, 79, 82 = NJW 1999, 1706, 1707; BGH NJW 1995, 386, 387; BGHZ 10, 385, 387 = NJW 1954, 70, 71; RGZ 108, 1, 7; RGZ 158, 377, 379; Palandt/Heinrichs BGB71 (2012) § 260 Rdn. 84 ff. m.w.N.

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Kenntnis der Geschäfte,51 der Auskunftsanspruch des Arbeitgebers bei Verletzung einer Wettbewerbsabrede,52 der Auskunftsanspruch eines Arbeitnehmers über die für eine Gehaltserhöhung verwendeten Regeln bei unbestimmtem Leistungsantrag auf Gleichbehandlung 53 oder sonstige Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche auf Grund vertraglicher Beziehungen, die eine Interessengemeinschaft zum Gegenstand haben.54 Gleichwohl besteht eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht55 unabhängig vom materiellen Recht ebenso wenig wie eine generelle materielle Auskunftspflicht.56 Dagegen sind die Benachrichtigungs- und Auskunftspflichten des § 666 Alt. 1 und 14 Alt. 2 BGB selbständige Informationsansprüche57 und keine präparatorischen, so dass sie für die Stufenklage nicht in Betracht kommen.58 Gleiches gilt grundsätzlich59 für den Auskunftsanspruch des Zessionars gegen den Zedenten gemäß § 402 BGB und den Anspruch des Vorkaufsberechtigten gegen den Vorkaufsverpflichteten auf Mitteilung vom Vorkaufsfall gemäß § 469 Abs. 1 BGB, die typischerweise lediglich den uneingeschränkten Genuss des erworbenen Rechts sichern wollen,60 ebenso für die Pflichten zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses gemäß §§ 1377, 1640, 1667 Abs. 2, 1802, 2121, 2215 BGB, die lediglich Beweiszwecken und nicht der Vorbereitung konkreter Ansprüche dienen, und § 84 a AMG,61 der die beweisrechtliche Stellung des Geschädigten verbessern soll. Auch § 1034 BGB (Feststellung des Zustands einer Sache im Nießbrauch) und § 1035 15 BGB (Mitwirkung an einem Verzeichnis beim Nießbrauch an einem Inbegriff von Sachen) haben keinen präparatorischen Charakter. Sie geben lediglich einen Duldungs-62 bzw. Mitwirkungsanspruch63 und dienen der Vermeidung von Beweisschwierigkeiten, die sich später insbesondere bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Rückgabe der Sache ergeben können.64 Gleiches gilt für den auf Duldung gerichteten Anspruch aus § 2122 Satz 2 BGB (Recht des Nacherben zur Feststellung des Zustands der Erbschaft), der ebenfalls lediglich Beweisschwierigkeiten hinsichtlich des Umfangs der künftigen Ansprüche des Nacherben gegen den Vorerben vorbeugen will. § 1435 Satz 2 BGB (Auskunftspflicht des Verwalters des Gesamtguts) begründet einen 16 Anspruch auf Information über den Stand der Verwaltung des Vermögens.65 Er dient grundsätzlich der Kontrolle des Verwalters und damit letztlich der Erhaltung des Gesamtguts. Ausnahmsweise kann er jedoch einen Anspruch aus § 1435 Satz 3 BGB vorbereiten, wenn der nicht verwaltende Ehegatte Kenntnis von einem zum Schadensersatz führenden Verhalten des verwaltenden Ehegatten hat. Dagegen soll der Anspruch aus

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51 Vgl. BAG NJW 2001, 3804 f.; Staub/Weber HGB5 (2008) § 65 Rdn. 15. 52 BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO = WM 1967, 1223, 1226. 53 BAG 1.12.2004 – 5 AZR 664/03, BAGE 113, 55, 60 = NZA 2005, 289, 290 (für außertariflich Angestellte). 54 RGZ 108, 20, 25; OLG Koblenz DB 1991, 852 (zum Umfang einer solchen Rechnungslegungs- bzw. Auskunftspflicht). 55 BGH NJW 1990, 3151; Lüke JuS 1986, 2, 3; Reischl JR 1997, 404; a.A. Stürner S. 92 ff. 56 BGH NJW 1978, 1002; BGH NJW 1981, 1733; BGH NJW 1990, 3151, 3152; Reischl JR 1997, 404; a.A. Stürner S. 152 ff. 57 Stürner S. 310 ff. 58 Anders MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13, der bei § 666 BGB nicht zwischen den einzelnen Alternativen differenziert. 59 Ausnahmsweise können sie aber auch der Rechtsdurchsetzung dienen, vgl. Stürner S. 291. 60 Stürner S. 291, 311. 61 BGH 29.3.2011 − VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1816. 62 MünchKommBGB5/Pohlmann (2009) § 1034 Rdn. 4. 63 Winkler von Mohrenfels S. 122 für § 1035 BGB. 64 MünchKommBGB5/Pohlmann (2009) § 1034 Rdn. 1. 65 MünchKommBGB5/Kanzleiter (2010) § 1435 Rdn. 7.

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§ 51 a Abs. 1 GmbHG (Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters) lediglich die Geschäftsführungskontrolle gewährleisten. Auch § 146 PatG (Auskunftspflicht des Patentberühmenden) ist kein präparatorischer Anspruch. Er dient allein der Vorbereitung wettbewerbsrechtlicher Verteidigung gegen die Patentberühmung insoweit, als der Anspruchsberechtigte aus § 146 PatG vor der Erhebung eines Unterlassungsanspruchs wegen unberechtigter Patentberühmung gemäß §§ 5, 8 UWG den Umfang der dem Gegner zustehenden Schutzansprüche klären kann.66 Insoweit wird nicht die Bezifferung eines feststehenden Anspruchs ermöglicht, sondern lediglich die Erfolgsaussicht einer Wettbewerbsklage ermittelt. Gleiches gilt für § 30 GebrMG und § 59 GeschmMG. Der Auskunfts- und Zeugniserteilungsanspruch gemäß § 799 Abs. 2 BGB des bisherigen Inhabers einer Inhaberschuldverschreibung gegen den Aussteller bei abhanden gekommener Inhaberschuldverschreibung dient allein dazu, dem Auskunftsberechtigten die für die Antragsbegründung zur Erwirkung eines Aufgebots gemäß § 468 Nr. 1 FamFG (vgl. außerdem §§ 471 Abs. 2, 472 FamFG) erforderlichen Angaben zu erhalten,67 nicht jedoch der Vorbereitung eines Anspruchs gegen den Auskunftspflichtigen. Gleiches gilt für § 72 Abs. 1 S. 2 AktG und in Fällen, in denen sich eine solche Nebenpflicht aus dem Begebungsvertrag ergibt. § 809 BGB (Besichtigungsanspruch gegen den Besitzer einer Sache) und § 810 BGB (Einsichtsanspruch gegen den Besitzer einer Urkunde) dienen im Interesse einer erleichterten Rechtsverwirklichung der Informationserlangung68 und haben einen präparatorischen Charakter.69 § 31 VVG regelt lediglich eine Obliegenheit, an deren Verletzung nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VVG die Rechtsfolge der Leistungsfreiheit geknüpft ist.70 Es handelt sich deshalb um keinen präparatorischen Anspruch. Die in § 260 Abs. 1 BGB begründete Pflicht zur Vorlage eines Bestandsverzeichnisses ist wiederum als präparatorische Informationspflicht anzusehen. Die Möglichkeit der Stufenklage für den Anspruch aus § 558 Abs. 4 Satz 2 BGB (Auskunftsrecht des Vermieters gegenüber dem Mieter bezüglich der Verpflichtung zur Ausgleichszahlung und deren Höhe bei öffentlicher Bindung) ist umstritten.71

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b) Information über den Anspruchsinhalt. Neben dem präparatorischen Charak- 23 ter der für die Stufenklage in Frage kommenden Informationspflichten, müssen diese noch zusätzlich den Normzweck des § 254 – die Vermeidung von Doppelprozessen – erfüllen. Eine solche Einschränkung wird von der Rechtsprechung und Literatur nicht vorgenommen, ist aber vom Normzweck des § 254 geboten. Zwei Prozesse wären nur dann erforderlich geworden, wenn die Informationsansprüche Auskunft über den Umfang des Anspruchs geben, nicht aber, wenn sie dem Kläger Kenntnis über das Bestehen des Anspruchs selbst verschaffen sollen. Hier ergäbe erst das Ergebnis des Informationsprozesses, ob überhaupt ein weiterer Prozess erforderlich wird. Die Stufenklage ist des-

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66 BGHZ 13, 210, 213 f. = NJW 1954, 1238 f. 67 Bamberger/Roth/Gehrlein BGB (Stand 1.11.2011) § 799 Rdn. 4. 68 Staudinger/Marburger BGB (2009) Vorbem zu §§ 809–811 Rdn. 1. 69 Stürner S. 315 f., der dies für § 810 BGB zumindest wegen dessen Hauptfunktion annimmt; a.A. für § 810 BGB Winkler von Mohrenfels S. 69 f., der von einer „testatorischen“ Informationspflicht spricht und den präparatorischen Charakter verneint, da § 810 BGB anders als § 809 BGB nicht zwingend an die Feststellung von Ansprüchen gegen den Urkundenbesitzer geknüpft ist und nur eine Beweisfunktion hat. 70 BGH LM Nr. 1 zu § 34 VVG a.F. (§ 31 VVG n.F.). 71 Dafür Musielak/Foerste Rdn. 2; Beuermann GE 1994, 1074, 1076; dagegen mit beachtlichen Gründen Börstinghaus WuM 1994, 417, 418; Schmidt-Futterer/Börstinghaus Mietrecht10 (2011) § 558 BGB Rdn. 192.

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halb nur möglich, wenn es sich um präparatorische materielle Informationsansprüche handelt, die Aufschluss über den Anspruchsinhalt oder zugleich über den Anspruchsgrund geben sollen.72 Die Informationen dürfen aber nicht nur den Anspruchsgrund betreffen und das Bestehen des Hauptanspruchs erst darlegen. Insbesondere kommt eine Stufenklage nicht in Betracht, wenn mit der Informationsklage lediglich Auskunft darüber erlangt werden soll, ob ein Hauptanspruch besteht, der Umfang vom Kläger aber selbst dargelegt werden kann.73 Eine Erweiterung der Stufenklage auf Informationsansprüche zur Vorbereitung eines inhaltlich bekannten Hauptanspruchs ist nicht möglich.74 Die Stufenklage stellt nur insoweit ein besonderes Institut des Zivilprozesses dar, als sie von dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 eine Ausnahme macht. Der Kläger ist aber in diesen Fällen in der Lage, seinen Hauptanspruch zu beziffern. Für eine Erweiterung des Anwendungsbereichs besteht deshalb kein Bedürfnis, weil der Kläger den Hauptanspruch eventualiter neben dem Informationsanspruch geltend machen kann und damit nicht Gefahr läuft, dass sein Hauptanspruch während des Informationsprozesses verjährt. 24 Die Klage auf Auskunft über den Verbleib bestimmter Unterlagen in Verbindung mit einem dementsprechenden Herausgabeantrag kommt nicht als Stufenklage in Betracht. Der Auskunftsantrag dient in diesem Fall nicht der bestimmten Bezeichnung des Hauptantrags. Ihm fehlt wegen § 883 Abs. 2 das Rechtsschutzbedürfnis. Es muss sogleich auf Herausgabe der Unterlagen geklagt werden.75 25

c) Analoge Anwendung. Eine analoge Anwendung des § 254 auf § 558 b BGB (Zustimmung zur Mieterhöhung und Zahlungsklage) kommt ebenso wenig in Betracht76 wie eine analoge Anwendung des § 254 auf den Fall, dass der Kläger aus einem Vorvertrag die Verurteilung zum Abschluss des Vertrags und die Erfüllung der daraus entstehenden Verpflichtungen begehrt.77 In beiden Fällen fehlt es an einer Regelungslücke und an einer vergleichbaren Rechtslage. Es geht nicht um Informationsklagen, die der Konkretisierung des Hauptanspruchs dienen (zur Vorgehensweise in diesen Fällen vgl. § 259 Rdn. 14). Eine analoge Anwendung des § 254 wird neuerdings auch im Rahmen des § 313 26 Abs. 1 BGB vorgeschlagen (siehe hierzu auch § 253 Rdn. 81). Der Kläger soll die Ansprüche auf Vertragsanpassung und auf die angepasste Leistung gemeinsam im Wege der Stufenklage geltend machen können.78 Hierfür fehlt es aber an der erforderlichen Vergleichbarkeit der Fallgestaltungen. Zwar ist dem Kläger meist die Stellung eines bestimmten Antrags bezüglich der Leistungsklage nicht möglich. Dies liegt aber nicht an der zur

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72 OLG Hamm 20.12.2007 – 15 W 41/07, NZM 2008, 850, 851; Assmann S. 46; Lüke JuS 1995, 143, 145. 73 So jetzt auch BGH NJW 2000, 1645, 1646. Die Auskunft diente allein dem Zweck, in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt ein Hauptanspruch besteht. Eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs war ohne Weiteres möglich. Allerdings hat der BGH die unzulässige Stufenklage in eine – zulässige – Klagenhäufung i.S.d. § 260 umgedeutet. 74 Vgl. aber Stürner S. 354 Fn. 120, der erwägt, ob man nicht in solchen Fällen, in denen der Informationsanspruch zur Vorbereitung eines inhaltlich bekannten Hauptanspruchs dient, z.B. bei einem Arzthaftungsprozess, eine Stufenklage zulassen sollte. 75 BGH MDR 1963, 204. 76 Bedenken auch bei Eckert/Rau ZMR 1999, 335, 337. 77 So aber Hakenbeck Eventuelle Anspruchskonkurrenz und unechte Eventualklage (1979) 128 ff., für präjudizielle Inzidentklagen. 78 Bamberger/Roth/Unberath BGB (Stand 1.3.2011) § 313 Rdn. 94; Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926 f.; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 76, 79; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077; a.A. Zöller/Greger § 253 Rdn. 13 c; Bayreuther Die Durchsetzung des Anspruchs auf Vertragsanpassung beim Wegfall der Geschäftsgrundlage (2004) 54 f.; Massing/Rösler ZGS 2008, 374, 378; Wieser JZ 2004, 654.

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Konkretisierung des Leistungsanspruchs erforderlichen mangelnden Erfüllung eines Informationsanspruchs durch den Beklagten, sondern an den vielfältigen Möglichkeiten der Vertragsanpassung. Entscheidender Gesichtspunkt gegen die analoge Anwendung des § 254 in diesen Fällen ist aber der Normzweck des § 254. Wegen der drohenden Verjährung des Leistungsanspruchs hat der Gesetzgeber eine Stufenklage und damit einen unbestimmten Hauptantrag zugelassen. Im Fall des § 313 Abs. 1 BGB kann aber der Leistungsanspruch sofort erhoben werden. Im Übrigen hat der Kläger dasselbe Problem bezüglich der Bestimmtheit des Klageantrags in der 1. Stufe. Daran zeigt sich, dass das Problem nicht vergleichbar ist mit den Fällen des § 254, sondern allgemein darin liegt, dass es dem Kläger nicht zuzumuten ist, wegen der vielfältigen Anpassungsmöglichkeiten das Prozessrisiko einzugehen, die Anpassung also letztendlich dem Gericht überlassen werden soll. Deshalb ist es auf anderer Ebene zu lösen, indem ein unbestimmter Antrag ausnahmsweise zugelassen wird.79 Zudem besteht für eine Analogie schon kein Bedürfnis und somit auch keine Regelungslücke.80 Soweit die Vertragsanpassung die begehrte Leistung selbst betrifft, kann der Kläger, wenn er die Erlangung eines Vollstreckungstitels anstrebt, unmittelbar auf die Leistung klagen.81 In dem Klageantrag ist insoweit der Antrag auf Zustimmung zur Vertragsanpassung mit enthalten.82 Sofern ein darüber hinausgehender Anpassungsbedarf bezüglich weiterer Vertragsbestandteile, wie z.B. Nebenleistungen, besteht,83 kann der Kläger die weitere Vertragsanpassung neben dem Anspruch auf die angepasste Leistung im Wege der eventuellen Klagenhäufung84 (§ 260) geltend machen. Die Erleichterungen im Hinblick auf die hinreichende Bestimmtheit des Klagean- 27 trags (siehe § 253 Rdn. 81) gelten sowohl für den Anspruch auf Vertragsanpassung als auch für den Anspruch auf die angepasste Leistung, so dass unter Umständen auch der Anspruch auf die angepasste Leistung nicht beziffert werden muss, ohne dass es hierfür einer Heranziehung des § 254 bedarf. 2. Arten der Hauptklage. Der Wortlaut des § 254, nach dem eine Informationsklage 28 mit einer Herausgabeklage verbunden und die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden kann, lässt zunächst darauf schließen, dass es sich bei der Hauptklage um eine Leistungsklage handeln muss. a) Leistungsklage. Dabei ist es unerheblich, auf welche Art von Leistungen die 29 Hauptklage gerichtet ist, ob auf Zahlung oder Herausgabe von Sachen oder andere Leistungen, wie z.B. die Teillöschung einer Hypothek.85 Entscheidend ist, dass Leistungen verlangt werden, die der Kläger erst nach der Information des Beklagten konkretisieren kann.

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79 A.A. Zöller/Greger § 253 Rdn. 13 c; Wieser JZ 2004, 654. 80 Heinrichs FS Heldrich (2005) 183, 200 f.; kritisch auch Erman/Hohloch BGB13 (2011) § 313 Rdn. 41; Zöller/Greger § 253 Rdn. 13 c; Muthers in Henssler/v. Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 313 Rdn. 30; Heß in Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003) 665, 673. 81 Eine solche Klage unmittelbar auf die angepasste Leistung ist in Anlehnung an die im Rahmen des § 465 BGB a.F. vertretene Herstellungstheorie nach wie vor möglich, vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 176; Palandt/Grüneberg BGB71 (2012) § 313 Rdn. 41 m.w.N.; Wieser JZ 2004, 654, 655. 82 Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 83 Vgl. Dauner-Lieb/Dötsch NJW 2003, 921, 926; Schmidt-Kessel/Baldus NJW 2002, 2076, 2077. 84 So Wieser JZ 2004, 654 (Unechte Eventualklage auf den Erfolgsfall). 85 RGZ 56, 116, 119 f.

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b) Feststellungsklage. Eine direkte Anwendung des § 254 auf die Verbindung von Informationsklagen mit einem unbestimmten Feststellungsantrag ist nicht möglich, weil es bei der Feststellung eines Rechtsverhältnisses nicht um die Herausgabe dessen geht, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Es kommt deshalb nur eine analoge Anwendung in Betracht. Eine analoge Anwendung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn der Kläger erst nach der Information durch den Beklagten seinen Feststellungsantrag bestimmt bezeichnen kann. Grundsätzlich müsste der Kläger bei einer Feststellungsklage als Hauptklage aber in der Lage sein, dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 nachzukommen. Soweit der Streit um ein Rechtsverhältnis geht, bedarf es keiner Bezifferung oder Berechnung der sich aus ihm ergebenden Ansprüche.86 Dagegen ist bei einem Antrag auf Feststellung einer Zahlungspflicht in bestimmter Höhe grundsätzlich eine Bezifferung erforderlich.87 Der Antrag auf Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung des sich aus der Abrechnung ergebenden Betrags käme deshalb zwar für eine Stufenklage in Betracht, würde aber i.d.R. am fehlenden Feststellungsinteresse scheitern.88 § 254 befreit nur vorübergehend von der Bestimmtheit des Hauptantrags, nicht aber von den besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage, so dass eine Feststellungsklage als Hauptklage unzulässig bleibt, wenn eine Leistungsklage als Hauptklage möglich ist (vgl. zum Verhältnis von Leistungs- und Feststellungsklage § 256 Rdn. 188 ff.). Ob eine analoge Anwendung des § 254 auf eine Feststellungsklage als Hauptklage 31 zulässig ist, lässt sich nicht allgemein, sondern nur im konkreten Einzelfall entscheiden. So ist eine Stufenklage zulässig bei Wettbewerbsverstößen, in denen der Kläger nur nach Information durch den Beklagten Kenntnis von allen einzelnen Verletzungshandlungen erlangen und erst nach Erfüllung dieser Informationspflicht das festzustellende Rechtsverhältnis (bestimmte Bezeichnung des zum Schadensersatz verpflichtenden Ereignisses) bestimmt bezeichnen kann.89 Auch der Schuldner einer Unterhaltsforderung kann einen negativen Feststellungsantrag im Wege eines Stufenverfahrens mit einem Auskunftsbegehren verknüpfen. Dies ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die Beseitigung eines Titels nach §§ 49 ff. i.V.m. § 246 FamFG geht, da ein solcher gemäß § 56 FamFG bis zum Wirksamwerden einer anderweitigen Regelung, die von Seiten des Unterhaltsverpflichteten mit dem negativen Feststellungsantrag zu erreichen ist,90 fort gilt (vgl. dazu § 256 Rdn. 76).91 In Betracht kommt auch eine Anwendung des § 254 auf die Feststellungsklage bei Leistungsansprüchen gegen die öffentliche Hand 92 und auch dann, wenn sie prozesswirtschaftlich zu einem sinnvolleren Ergebnis führt.93 Auch für eine Feststellungsklage neben oder statt einer Stufenklage fehlt es an 32 dem gemäß § 256 Abs. 1 erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn der Geschädigte im Wege einer Stufenklage sogleich auf Leistung klagen kann (vgl. § 256 Rdn. 212).94 Dies

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86 RG JW 1930, 547, 548; RG JR 1926 B Nr. 1872; RGZ 12, 388, 391; BAGE 70, 165, 169 = NZA 1992, 846, 847. 87 BGH NJW-RR 1994, 1272. 88 Assmann S. 48; vgl. OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352; vgl. BGH MDR 1961, 751, für eine Feststellungsklage neben der Stufenklage. Erst recht muss dies bei einer Feststellungsklage als letzter Stufe einer Stufenklage gelten; vgl. auch BGH WM 1999, 746, 747, der wegen der Möglichkeit einer Stufenklage mit Leistungsantrag einer Klagenverbindung von Auskunftsanspruch und Feststellungsantrag das Rechtsschutzbedürfnis abspricht. 89 Vgl. BGH NJW 1983, 2247, 2250. 90 Vgl. BGH FamRZ 1983, 355, 356 noch zu 620f ZPO a.F. 91 Vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1987, 175 noch zu 620f ZPO a.F. 92 Lüke JuS 1995, 143, 144. 93 BAG NJW 1967, 1876, 1878 (im konkreten Fall allerdings verneint). 94 BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH MDR 1961, 751; BGH LM Nr. 12 zu § 123 BGB unter IV; RGZ 58, 57, 60.

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gilt jedoch nicht im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes und im Urheberrecht.95 Zulässig ist aber eine Zwischenfeststellungsklage bezüglich des dem Auskunfts- und Hauptanspruch zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses innerhalb der Auskunftsstufe, da diesbezüglich keine innerprozessuale Bindungswirkung für den Hauptanspruch erzeugt wird (siehe Rdn. 76).96 Dies gilt nicht, wenn der Zwischenfeststellungsantrag auf die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten gerichtet ist, den sich aus der Abrechung ergebenden Betrag zu bezahlen, und damit bereits in vollem Umfang den Gegenstand der Hauptentscheidung bildet.97 c) Gestaltungsklage. Für eine Stufenklage kommt als Gestaltungsklage insbesonde- 33 re die Abänderungsklage gemäß § 323 in Betracht.98 Die Abänderungsklage ist zwar als prozessuale Gestaltungsklage insoweit anzusehen, als die Abänderung des rechtskräftigen Urteils begehrt wird (vgl. Vor § 253 Rdn. 17). Daneben wird aber eine Neuentscheidung des Rechtsstreits erstrebt; insoweit entspricht die Rechtsnatur der Klage derjenigen des Vorprozesses. I.d.R. handelt es sich also um eine Leistungsklage. Soweit es um die Erhöhung oder Verlängerung der Leistungspflicht geht, ist § 254 direkt anwendbar. Begehrt der Kläger dagegen die Herabsetzung bzw. zeitliche Begrenzung seiner Leistungspflicht, dann verlangt er nicht die Herausgabe desjenigen, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, also keine Leistung. Andererseits handelt es sich aber um denselben prozessualen Anspruch des Vorprozesses, um den Leistungsanspruch des Klägers des Vorprozesses bzw. des Beklagten des Zweitprozesses, lediglich die Parteirollen sind vertauscht. Der Unterschied zu den in § 254 genannten Fällen liegt darin, dass nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner des Anspruchs nicht in der Lage ist, ohne die Information des Gläubigers seinen Abänderungsantrag bestimmt zu bezeichnen. Insoweit ist jedoch eine analoge Anwendung des § 254 geboten. Der Normzweck des § 254, Doppelprozesse zu verhindern, trifft hier in gleicher Weise zu. Dem steht nicht das Wesen der Abänderungsklage als außerordentlicher Rechtsbehelf zur Beseitigung der materiellen Rechtskraft entgegen. Der Gläubiger, der auf die Rechtssicherheit und den Bestand des Titels vertraut, ist hier nicht schutzwürdig, weil er die Umstände, die zu einer Abänderung des Titels führen können, kennt und sich dementsprechend ab Klageerhebung darauf einstellen kann. Den Abänderungskläger stattdessen auf einen Schadensersatzanspruch zu verweisen, würde der Sachlage nicht gerecht werden und außerdem zu erheblichen Schwierigkeiten hinsichtlich der Feststellung des hypothetischen Zeitpunkts der Klageerhebung bei rechtzeitiger Auskunftserteilung führen.99 Inwieweit ein Gestaltungsantrag zulässig ist, richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen der betreffenden Klage.100 Die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 kann ebenfalls in Form einer Stufenklage 34 erhoben werden, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, einen bestimmten Antrag zu

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95 BGH NJW 2003, 3274, 3275 = WRP 2003, 1238; BGH NJW-RR 2002, 834, 835. 96 BGH WM 1999, 746, 747. 97 BGH MDR 1961, 751. 98 BGH NJW-RR 1990, 323, 325; BGH NJW 1985, 195, 196; OLG Köln NJW 1990, 2630; OLG München NJWRR 1988, 1285, 1286. 99 Vgl. dazu OLG Hamburg FamRZ 1983, 626, 627; OLG Köln FamRZ 1983, 1047, 1050. 100 Vgl. zur Zulässigkeit der Stufenklage mit der letzten Stufe als Gestaltungsklage auch OLG Hamburg MDR 1958, 343, das allerdings zu Unrecht davon ausgeht, dass die Rechnungslegung zu dem Zweck, in Erfahrung zu bringen, ob überhaupt ein Anspruch besteht, genügt. Die Rechnungslegung darf vielmehr nur dem Zweck dienen, den Umfang des Anspruchs in Erfahrung zu bringen.

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stellen.101 Dies ist z.B. der Fall, wenn er nicht weiß, inwieweit die titulierte Forderung durch seinen Rechtsvorgänger nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erfüllt worden ist, und deshalb nicht präzisieren kann, ob die Zwangsvollstreckung ganz oder nur teilweise (in einer bestimmten Höhe) für unzulässig zu erklären ist. In der ersten Stufe macht der Vollstreckungsschuldner den Auskunftsanspruch gegen den Vollstreckungsgläubiger geltend, in der zweiten die Erklärung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung in der sich aus der Auskunft ergebenden Höhe. IV. Das Verfahren erster Instanz 35

1. Die Klageerhebung. Besonderheiten ergeben sich bei der Klageerhebung nur im Hinblick auf den Inhalt der Klageschrift.

a) Antragstellung in Stufenfolge. Es sind zwei Anträge in Stufenfolge zu stellen, wobei der Hauptantrag noch nicht beziffert werden muss. Dies kann der Informationsanspruch oder (siehe unten Rdn. 40) der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in Verbindung mit dem Hauptanspruch sein. Dabei empfiehlt es sich, die Klage als Stufenklage zu bezeichnen, damit sie nicht als gesonderte Auskunftsklage angesehen wird. Notwendig ist diese Bezeichnung jedoch nicht.102 Andererseits genügt die Bezeichnung allein ebenfalls nicht. So wurde eine Klage trotz einleitender Formulierung in der Klageschrift – „wird im Wege der Stufenklage beantragt“ – nicht als Stufenklage angesehen, wenn der Zahlungsantrag lediglich nach Erteilung der Auskunft angekündigt worden ist. Daraus ergebe sich, dass der Zahlungsantrag bis zum Zeitpunkt nach Auskunftserteilung insgesamt vorbehalten bleiben solle.103 Diese Auslegung ist wohl angesichts der Tatsache, dass die Stellung des Hauptantrags in der mündlichen Verhandlung erst nach Erledigung der vorhergehenden Stufe zulässig ist, zu eng. Es ist dem Kläger jedenfalls anzuraten, in die Klageschrift ausdrücklich den unbezifferten Hauptantrag aufzunehmen. Im Klageantrag der Auskunftsstufe ist der genaue Zeitraum anzugeben, für den die 37 Auskunft oder Rechnungslegung begehrt wird. Anderenfalls besteht die titulierte Auskunftspflicht allein für die Zeit zwischen Klagezustellung und Urteilserlass.104 Hinsichtlich des Hauptanspruchs muss der Kläger zunächst keinen bestimmten Antrag stellen. Von der bestimmten Angabe des Grundes des erhobenen Anspruchs ist er jedoch nicht befreit. Es ist zulässig, bei Erhebung einer Stufenklage einen Teil des Leistungsantrags zu beziffern bzw. einen Mindestbetrag anzugeben, wenn dieser von vornherein feststeht und die Auskunftsstufe allein der Aufstockung dieses Betrags dient.105 Hier ist grundsätzlich nur im Hinblick auf den unbezifferten Teil eine Stufenklage anzunehmen.106 Eine

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101 Lüke JuS 1995, 143, 144; Musielak/Foerste Rdn. 3, der allerdings § 254 analog anwendet; vgl. auch OLG Köln 17.12.2004 – 19 U 153/03, InVo 2005, 335, 338 f.; LG Hildesheim 2.4.2008 – 4 O 376/07, NJW-RR 2008, 1338, 1339. 102 Zu weit geht allerdings OLG Naumburg 23.8.2007 – 1 U 28/07, FamRZ 2008, 98, 100, das eine Widerklage deshalb als Stufenklage ausgelegt hat, weil der Auskunftsantrag des Widerklägers sowohl für den Feststellungsantrag des Klägers als auch für den Hilfsantrag des Widerklägers von Bedeutung war. 103 OLGR Celle 1999, 286 f.; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 488, anders aber OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866. 104 OLG Frankfurt FamRZ 1984, 271, 272. 105 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071; BGH WM 1972, 1121; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098. 106 Vgl. BGH 8.11.2005 – XI ZR 90/05, NJW 2006, 217; BGH NJW-RR 2003, 68 = FamRZ 2003, 32; BGHZ 107, 236, 239 = NJW 1989, 2821; offengelassen OLGR Köln 1996, 88.

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Entscheidung durch Teilurteil bezüglich des bezifferten Teils ist nur bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen möglich. Die vorläufige Bezifferung des Leistungsantrags mit dem Mindestantrag kann auch rückgängig gemacht werden, um anschließend die Stufenklage (wieder) mit dem unbezifferten Leistungsantrag weiterzuverfolgen.107 Selbst eine vollständige Bezifferung des Leistungsantrags soll nach Ansicht des BGH zulässig sein, sofern der Auskunftsanspruch oder die eidesstattliche Versicherung eine fundiertere Begründung des der Höhe nach bereits feststehenden Hauptanspruchs ermöglichen soll.108 Es besteht ferner die Möglichkeit, während des laufenden Verfahrens – auch in der 38 Berufungsinstanz – von der Leistungsklage zur Stufenklage überzugehen.109 Hierbei handelt es sich um eine nachträgliche objektive Klagenhäufung, die entgegen der h.M. nicht als Klageänderung anzusehen ist, sondern lediglich den Voraussetzungen des § 260 unterliegt (siehe § 263 Rdn. 36). Ist eine Stufenklage unzulässig, kommt eine Umdeutung in eine von der Stufung 39 unabhängige objektive Klagenhäufung in Betracht.110 b) Dreiteilige Stufenklage. Die in der Praxis übliche gleichzeitige Stellung der An- 40 träge auf Rechnungslegung bzw. Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses mit dem Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung und dem unbestimmten Hauptantrag, sog. dreigliedrige Stufenklage, widerspricht dem Gesetz.111 Bereits der Wortlaut des § 254 deutet darauf hin, dass entweder die Informationsklage oder die Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung mit der Herausgabeklage verbunden werden können. Eine gleichzeitige Geltendmachung ist nicht vorgesehen. Der Antrag auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung müsste entweder als unbegründet oder als unzulässig abgewiesen werden. Wird der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung in der Klageschrift als bereits fälliger Anspruch geltend gemacht, dann ist die Klage insoweit zurzeit unbegründet, weil dieser Anspruch erst nach Rechnungslegung im Fall mangelnder Sorgfalt des Beklagten entsteht.112 Eine Zurückstellung der Entscheidung über diesen Anspruch bis zum Zeitpunkt der Rechnungslegung entsprechend § 254 ist nicht geboten, weil der Kläger ohne Probleme den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung im Wege der nachträglichen Klagenhäufung gemäß § 260 (vgl. § 260 Rdn. 63 ff.)113 in das laufende Verfahren einbringen kann.114 Dadurch entstehen ihm auch keinerlei Nachteile, eine vergleichbare Situation bezüglich der Probleme bei Erhebung der Hauptklage besteht nicht. Während der Herausgabeanspruch bereits besteht, eine

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107 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071. 108 BGH NJW-RR 1996, 833, 835 = FamRZ 1996, 1070, 1071; BGH WM 1972, 1121. 109 OLG Bamberg NJWE-FER 2000, 296 f.; OLG München FamRZ 1995, 678; OLG Stuttgart MDR 1999, 1342. 110 BGH NJW 2002, 2952, 2953; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727. 111 Assmann S. 55 ff.; Fett S. 27 ff.; Hoßfeld S. 21; Reichel ZZP 37 (1908) 49, 56; Rixecker MDR 1985, 633 Fn. 6; Simonssohn ZZP 34 (1905) 481, 485; a.A. BGH NJW 1991, 1893; BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70; Zöller/Greger Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1, 10; Musielak/Foerste Rdn. 1; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 7; Lüke JuS 1995, 143, 145. 112 So auch Hoßfeld S. 27. 113 Die nachträgliche Klagenhäufung wird entgegen der hier vertretenen Auffassung von der überwiegenden Ansicht als Klageänderung behandelt, BGH 15.6.2005 – VIII ZR 74/04, NVwZ-RR 2006, 109, 112; BGH NJW 1996, 2869; BGH NJW-RR 1987, 58; BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1970, 44, 45; BGH NJW 1957, 543; RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; BAG WM 1976, 598, 600. 114 Hoßfeld S. 46; auf diese Möglichkeit weist auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 7 hin; Friedrichs JW 1901, 788, 789.

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zulässige Klageerhebung aber wegen fehlender Informationen nicht möglich wäre, entsteht der Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst nach Rechnungslegung. Einer zulässigen Klageerhebung stünde nichts im Wege, die Klage würde aber an der Begründetheit scheitern. Die Möglichkeit, den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung als künftigen Anspruch geltend zu machen, scheitert an den Voraussetzungen des § 259. Auch die eventuelle Geltendmachung dieses Anspruchs ist zum Scheitern verurteilt,115 weil lediglich die Verurteilung zur Rechnungslegung als zulässige innerprozessuale Bedingung in Betracht käme, nicht aber die mangelnde Sorgfalt des Beklagten bei der Informationserteilung. Diese ist aber Voraussetzung für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. Will der Kläger diesen Anspruch erfolgreich durchsetzen, so darf er ihn nicht gleichzeitig mit dem Rechnungslegungsanspruch und dem Hauptanspruch erheben, sondern muss die Rechnungslegung abwarten und ihn dann gegebenenfalls im Wege der Klageerweiterung geltend machen. Ohne die letzte Stufe, also bei fehlender Geltendmachung des Hauptanspruchs 41 (sog. „verkürzte Stufenklage“), liegt keine Stufenklage vor,116 abgesehen davon, dass eine Verbindung von Auskunftsklage und Klage auf eidesstattliche Versicherung nach der hier vertretenen Ansicht ohnehin nicht zulässig ist. Ein Verzicht auf die letzte Stufe ist nicht möglich.117 Der Zweck der Stufenklage, Doppelprozesse zu vermeiden, wäre dann verfehlt. Soll der Leistungsantrag nicht – auch nicht unbestimmt – gestellt werden, bedarf es keiner Stufenklage. Vielmehr kann der Kläger lediglich Auskunftsklage oder Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erheben und diese Klage eventuell später auf den Leistungsanspruch erweitern. 42

c) Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs. Mit Erhebung der Stufenklage werden der Informations- und der Hauptanspruch rechtshängig.118 Damit treten sowohl die prozessrechtlichen als auch die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit auch hinsichtlich des Hauptanspruchs ein.119 Darin liegt die Besonderheit der Stufenklage, indem sie die negativen Folgen einer mangelhaften Klageerhebung dadurch verhindert, dass sie die Stellung eines unbestimmten Antrags gestattet. Die Rechtshängigkeit ergreift den Hauptanspruch rückwirkend in dem – auch reduzierten oder erweiterten – Umfang, in dem der Kläger seinen Hauptantrag später beziffert.120 Eine Beschränkung auf das sich aus der Rechnungslegung Ergebende ist nicht vorgesehen.121 Das bedeutet, dass der Kläger sowohl mehr als auch weniger fordern kann als sich aus der Information ergibt.122

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115 A.A. Hoßfeld S. 28, der dies rechtlich für zulässig, praktisch allerdings auch für bedenklich hält. 116 Vgl. OLG Schleswig 15.2.2012 – 3 W 10/12; Assmann S. 82; vgl. Hoßfeld S. 25. Zu den kostenrechtlichen Folgen des Weglassens der letzten Stufe siehe Siegel S. 178 ff. 117 OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; LG Essen NJW 1954, 1289 mit abl. Anm. Lent; wohl auch Stein/Jonas/ Roth Rdn. 4 (keine Stufenklage), Rdn. 9 (keine voll ausgebildete Stufenklage); a.A. wohl BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70, 71; OLG Zweibrücken 9.9.2004 – 4 U 168/03, OLGR 2005, 132; KG FamRZ 1997, 503; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10 im Widerspruch zu Rdn. 17; Zöller/Greger Rdn. 2. 118 BGH NJW-RR 1995, 513; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098 (Stufenklage des Klägers und Auskunftswiderklage des Beklagten bzgl. Unterhaltsbedürftigkeit); OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; Hoßfeld S. 29. 119 Nach OLG Koblenz FamRZ 2004, 1732, 1733 f. kann allerdings bei einer in der Auskunftsstufe „stecken gebliebenen Stufenklage“ das Prozesshindernis der anderweitigen Rechtshängigkeit für eine negative Feststellungsklage durch Verbindung gemäß § 147 überwunden werden. 120 BGH NJW 1992, 2563 = FamRZ 1992, 1163, 1164; BGH ZZP 71 (1958) 408; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; Assmann S. 64; Schneider JurBüro 1968, 497, 498. 121 Vgl. hierzu OGHZ 4, 183, 184. 122 Vgl. Meincke ZErb 2004, 1, 2 f.

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Wird der Leistungsantrag jedoch zunächst auf einen geringeren Betrag beziffert als sich aus der Auskunft ergibt und später auf den vollen Betrag erweitert, so wird der volle Betrag nicht rückwirkend mit der Erhebung der unbezifferten Stufenklage rechtshängig.123 Die Erhebung einer Stufenklage führt mit Klageerhebung trotz fehlender Bezifferung 43 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zur Hemmung der Verjährung des Hauptanspruchs. Die Hemmung tritt aber nur dann ein, wenn der unbestimmte Zahlungsantrag mit dem Informationsantrag im Rahmen einer Stufenklage verbunden wird.124 Allein durch eine Klage wegen vorbereitender Ansprüche wird die Verjährung der sich daraus ergebenden Leistungsansprüche nicht gehemmt.125 Auch ein Prozesskostenhilfegesuch, das auf einen Schriftsatz Bezug nimmt, in dem allein ein Auskunftsantrag gestellt ist, reicht für die Hemmung der Verjährung des Leistungsanspruchs gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 14 BGB nicht.126 Ob eine hinreichende Verbindung vorliegt, bedarf im Zweifel der Auslegung, erst recht wenn ein Leistungsbegehren lediglich später in Aussicht gestellt wird. 127 Die Rechtshängigkeit eines Stufenverfahrens auf Zugewinnausgleich hemmt die Verjährung des geltend gemachten unbezifferten Leistungsanspruchs in jeder Höhe.128 Die Hemmung erfolgt selbst dann, wenn der Auskunftsantrag von einem falschen Stichtag ausgeht, dies später jedoch nach Ablauf der Verjährungsfrist in der mündlichen Verhandlung entsprechend berichtigt wird. 129 Die Hemmung endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des Verfahrens (§ 204 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wird der Zahlungsanspruch nach Erledigung der Vorstufen ohne Beendigung der Hauptstufe nicht weiterverfolgt (Stillstand des Verfahrens), so tritt an die Stelle der Beendigung die letzte Verfahrenshandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB).130 2. Allgemeiner Verlauf des Verfahrens. Die Stufenklage weist einige Besonderhei- 44 ten bezüglich des Verfahrensablaufs auf. Ansonsten unterscheidet sich das Verfahren nicht von demjenigen anderer Leistungsklagen. a) Das stufenweise Vorgehen. Die Stufenklage wird in einem einheitlichen Verfah- 45 ren, allerdings in prozessual selbständigen Stufen131 durchgeführt, deren innerliche Verbindung darin besteht, dass die vorgeschaltete Informationsstufe als Hilfsmittel der konkreten Bestimmung des Hauptanspruchs dient.132 Eine gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung kann aber nicht stattfinden.133 Vielmehr muss das Ge-

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123 OLG Hamburg FamRZ 1983, 602. 124 OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098; KG FamRZ 2001, 105, 106; OLG Celle NJW-RR 1995, 1411; Bartsch ZErb 1999, 72, 73. 125 RGZ 115, 27, 29; RG JW 1937, 2101; BAG NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098; Bartsch ZErb 1999, 72; Henckel JZ 1962, 335, 338 (alle noch zur Unterbrechung der Verjährung). Vgl. zu diesem Problem Arens FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30. 126 OLGR Celle 1999, 286, 287. 127 OLGR Celle 1999, 286, 287; OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1097, 1098, dazu Bartsch ZErb 1999, 72 ff. 128 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181; noch zur alten Rechtslage: BGH NJW-RR 1995, 770, 771; BGH NJW 1992, 2563; OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 129 BGH 24.5.2012 – IX ZR 168/11, NJW 2012, 2180, 2181; KG FamRZ 2001, 105, 106; OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866; a.A. OLG Hamm FamRZ 1996, 864. 130 Noch zu § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.: BGH NJW 1975, 1409, 1410; BAG NJW 1986, 2527. 131 BGH NJW 1994, 2895; BGHZ 76, 9, 12 = NJW 1980, 1106, 1107; OLGR Düsseldorf 1993, 234. 132 OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493 = NJW-RR 1996, 839; LAG Bremen MDR 1998, 183. 133 BGH NJW 2001, 833; BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; BGH NJW 1991, 1893; LAG Hamm DB 1991, 556; KG MDR 1975, 1024; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2034; OLG Hamburg OLGRspr 5, 55; OLG München Rpfleger 1956, 29; Hoßfeld S. 30; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. Fett S. 50 ff., 53.

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richt stufenweise vorgehen. Das bedeutet, dass es dem Gericht erst nach der Verhandlung und Erledigung der vorhergehenden Stufe möglich ist, über die nachfolgende Stufe zu verhandeln und zu entscheiden.134 Die Stufenklage wird quasi von Anfang an in einzelne Teile gespalten. Im Grunde genommen werden zwei getrennte aufeinander folgende Prozesse geführt mit der Ausnahme, dass dem Kläger dadurch keine Nachteile entstehen, sondern ihm die Vorteile einer gleichzeitigen Geltendmachung dieser Ansprüche, insbesondere die Rechtshängigkeit auch des unbestimmten Hauptantrags mit Klageerhebung, zugute kommen. Entsprechend sind die allgemeinen Prozessvoraussetzungen für jede Stufe getrennt zu prüfen.135 46

b) Zulässigkeit gebündelter Antragstellung. Die in der Praxis übliche Bezugnahme auf die in der Klageschrift gestellten Anträge (§ 297 Abs. 2) führt zu einer Stellung des unbestimmten Hauptantrags in der ersten Stufe, die lediglich den Informationsanspruch betrifft.136 Diese Vorgehensweise ist zwar inkorrekt,137 als unzulässig kann die gebündelte Antragstellung aber nicht betrachtet werden.138 Die Stellung des unbestimmten Hauptantrags in der mündlichen Verhandlung über die erste Stufe hat keinerlei Wirkungen, weil eine Verhandlung und Entscheidung über den unbestimmten Antrag vor Erledigung des Informationsantrags nicht möglich ist (siehe oben Rdn. 45). Das Gericht kann aber den unbestimmten Antrag in der ersten Stufe auch nicht als unzulässig abweisen, weil der Zeitpunkt der Zulässigkeitsprüfung für den Hauptanspruch nach hinten verschoben ist (Rdn. 3). Eine Verhandlung und Entscheidung über den unbestimmten Antrag ist auch nicht gewollt. Vielmehr soll der unbestimmte Antrag nach Erfüllung des Informationsanspruchs durch einen bestimmten Antrag ersetzt werden, über den dann verhandelt und entschieden wird. Die Rechtshängigkeit des Hauptanspruchs wird bereits mit der Stellung des unbestimmten Antrags in der Klageschrift erreicht. Die Nichtstellung des unbestimmten Antrags in der mündlichen Verhandlung über den Informationsanspruch hat auch nicht das Ende der Hemmung der Verjährung zur Folge (§ 204 Abs. 2 BGB), weil ein Stillstand des Prozesses nicht eintritt. Bei einer prozessual korrekten Vorgehensweise sollte der Kläger lediglich die Anträge der jeweiligen Stufe stellen, über die verhandelt werden kann. Eine gebündelte Antragstellung hat keine negativen Folgen, bewirkt aber auch nichts. In der darauf folgenden Stufe muss zu Beginn der mündlichen Verhandlung der entsprechende bestimmte Antrag durch den Kläger gestellt werden. Ein in erster Stufe gestellter Antrag wirkt nicht fort.

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c) Übergang zur nächsten Stufe. Ein Übergang zur nächsten Stufe ist grundsätzlich erst dann möglich, wenn die vorhergehende Stufe erledigt ist. Unter Erledigung ist entweder die Entscheidung über die Informationsstufe durch Teilurteil oder eine anderweitige Beendigung (vgl. Rdn. 60) durch die Parteien zu verstehen. Ob die Rechtskraft der

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134 BGHZ 10, 385, 386 = NJW 1954, 70; vgl. auch BerlVerfGH 9.2.2010 – VerfGH 78/07; OLG Hamm NJWRR 1990, 709; Bartsch ZErb 1999, 72, 73. 135 BGHZ 76, 9, 12 = NJW 1980, 1106, 1107; Lüke JuS 1995, 143, 144. 136 LAG Hamm DB 1991, 556; Assmann S. 65 ff. 137 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. wohl OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 865, 866, das die Nichtverlesung des Hauptantrags in der Informationsstufe als unschädlich bezeichnet. 138 KG MDR 1975, 1024; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2034 f. hält die Stellung aller Anträge für ein Versehen und legt dies so aus, als ob eine Verhandlung nur über die erste Stufe gewollt ist, ebenso OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; LAG Hamm DB 1991, 556; zustimmend auch Schneider MDR 1969, 624, 626. Der BGH, NJW 1975, 1409, lässt die Frage der Zulässigkeit gebündelter Antragstellung offen.

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Entscheidung erforderlich ist, ist umstritten.139 Diese Frage wird nur relevant, wenn bereits ein Teilurteil ergangen ist und der Beklagte entweder freiwillig oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Auskunft erteilt und gleichzeitig ein Rechtsmittel gegen das Teilurteil einlegt. In einem solchen Fall müsste der Kläger, weil der Auskunftsanspruch erfüllt worden ist, in der Berufungsinstanz die Erledigung erklären, der sich der Beklagte nicht anschließen wird. Letztendlich will der Beklagte nur noch klären lassen, ob der Informationsanspruch ursprünglich bestand. Der Kläger wäre aber bereits in der Lage, den Hauptanspruch zu beziffern und in die nächste Stufe überzugehen. Dies hätte zur Folge, dass – zwar in verschiedenen Instanzen – parallel über beide Stufen verhandelt würde. Dies würde dem Grundsatz der sukzessiven Verhandlung über die einzelnen Stufen widersprechen (Rdn. 5). Andererseits müsste der Kläger, fordert man die Rechtskraft der Entscheidung der vorhergehenden Stufe, die rechtskräftige Entscheidung abwarten, obwohl er zur Bezifferung in der Lage ist. Damit würde ihm durch die Stufenklage gegenüber der getrennten Geltendmachung der Ansprüche ein Nachteil entstehen. Dieser ist nicht zu rechtfertigen, da die Stufenklage dem Kläger nur die Vorteile der Rechtshängigkeit sichern soll. Die sukzessive Vorgehensweise dient lediglich dem Schutz des Klägers vor der Abweisung seines Hauptantrags als unzulässig. Auf diesen Schutz kann der Kläger verzichten. Eine solche zusätzliche Voraussetzung für die Stufenklage, dass der Kläger erst nach Rechtskraft des Teilurteils seinen Hauptantrag beziffern darf, ergibt sich aus § 254 nicht. Beziffert der Kläger jedoch seinen Hauptantrag, ohne das Berufungsverfahren abzuwarten, geht er das Risiko ein, dass das Berufungsgericht den Informationsanspruch als von Anfang an unbegründet ansieht und dies Auswirkungen auf das Hauptsacheverfahren haben könnte. Dieses Risiko geht der Kläger aber freiwillig ein, denn er kann nicht gezwungen werden, den Hauptantrag zu beziffern. Die Rechtskraft der Entscheidung ist daher für den Übergang zur nächsten Stufe nicht erforderlich. Das Verfahren wird jedoch nur auf Antrag, nicht von Amts wegen fortgesetzt.140 Die- 48 ser Antrag wird grundsätzlich vom Kläger gestellt, indem dieser seinen Hauptantrag beziffert. Das Verfahren kann aber auch auf Antrag des Beklagten141 fortgesetzt werden, wenn der Informationsanspruch erfüllt ist, es sei denn, dass er Berufung gegen das Informationsurteil eingelegt hat, da sein Verhalten dann widersprüchlich wäre. 3. Das Verfahren in den einzelnen Stufen a) Die erste Stufe. Liegt dem Kläger bereits eine Abrechnung vor, ist die Auskunfts- 49 klage grundsätzlich unbegründet.142 Erfüllung tritt allerdings nur ein, wenn die Auskunft bzw. Rechnungslegung im geschuldeten Umfang den Formalanforderungen genügt. Die inhaltliche Richtigkeit ist keine Erfüllungsvoraussetzung. Ein Anspruch auf Ergänzung

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139 Dafür: BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Düsseldorf NJW 1973, 2034 (erst nach Rechtskraft); OLG Köln FamRZ 2001, 423; OLG Köln NJW 1973, 1848 (erst nach Rechtskraft); Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 23; Zöller/Greger Rdn. 11; Bartsch ZErb 1999, 72, 73; W. Lüke JuS 1995, 143, 145 m.w.N.; Schneider MDR 1969, 624, 625; dagegen: Musielak/Foerste Rdn. 4. OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1224, 1225 lässt diese Frage dahingestellt. 140 OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; OLG Brandenburg 21.7.2005 – 10 WF 178/05, FamRZ 2006, 1772; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350; Zöller/Greger Rdn. 11; Bartsch FAErbR 2005, 3, 4; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23. 141 OLG Stuttgart 23.5.2012 – 13 W 24/12; OLG Brandenburg 21.7.2005 – 10 WF 178/05, FamRZ 2006, 1772; OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 1224, 1225; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 21 mit Verweis auf AG Korbach FamRZ 2001, 552, 553, wonach allein der Kläger einen Fortsetzungsantrag stellen können soll. Der Beklagte könne lediglich eine negative Feststellungsklage erheben. 142 BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; vgl. dazu Stürner S. 351 f.

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der Auskunft oder der Rechnungslegung kommt daher lediglich dann in Betracht, wenn – insbesondere bei der Rechnungslegung – formelle Anforderungen nicht eingehalten werden143 oder die erteilte Auskunft bzw. Rechnungslegung nachweisbar oder offensichtlich144 oder unstreitig145 unvollständig ist.146 Bei Streit über die inhaltliche (materielle) Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Erfüllung des Auskunfts- oder Rechnungslegungsanspruchs gibt die gefestigte Rspr. dem Auskunftsberechtigten dagegen keinen Nachbesserungsanspruch, sondern beschränkt ihn auf den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung.147 Der Kläger kann aber auch sogleich auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung 50 im Rahmen der Stufenklage klagen, wenn der Beklagte die Information bereits vor Klageerhebung erteilt hat. 51

b) Die zweite Stufe. Nach Beendigung der ersten Stufe und nach Rechnungslegung hat der Kläger nun die Möglichkeit, durch Klageerweiterung den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung geltend zu machen. § 264 Nr. 2 findet keine Anwendung, da es sich um die Einführung eines neuen prozessualen Anspruchs und damit um eine nachträgliche Klagenhäufung gemäß § 260 handelt.148 Vor Auskunftserteilung hat der Kläger jedoch keinen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (siehe Rdn. 40),149 da erst danach der Grund zur Annahme mangelnder Sorgfalt bei der Informationserteilung bestehen kann (vgl. §§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB). Der Informationsanspruch ist notfalls durch Zwangsvollstreckung gemäß § 888 zu erzwingen.150 Die Klage auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung ist mangels Rechtsschutzinteresses ausnahmsweise unzulässig, wenn der Kläger sich über Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft leichter, schneller und zuverlässiger Gewissheit verschaffen kann.151 52 Da nach der hier vertretenen Ansicht eine dreiteilige Stufenklage von Anfang an nicht zulässig ist (Rdn. 40), ist ein Übergang von der ersten Stufe unmittelbar auf den Hauptantrag ohne zweite Stufe ohne Weiteres möglich.152 53

c) Die letzte Stufe. Nach Entscheidung über die vorhergehenden Stufen und Erfüllung des Informationsanspruchs durch den Beklagten muss der Kläger nun seinen Hauptanspruch bestimmt bezeichnen. Für die konkrete Bezeichnung des Hauptanspruchs, die

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143 Staudinger/Bittner BGB (2009) § 259 Rdn. 32. 144 OLG Hamburg NJW-RR 2002, 1292; MünchKommBGB5/Krüger (2007) § 260 Rdn. 44. 145 OLG Köln FamRZ 2001, 423, 424. 146 RGZ 84, 41, 44; RGZ 100, 150, 154 f.; OLG Hamburg NJW-RR 2002, 1292 (erst nach Ergänzung kommt ein Anspruch auf eidesstattliche Versicherung in Betracht, wenn der Verdacht mangelnder Sorgfalt besteht). Der BGH (BGHZ 92, 62, 69 = NJW 1984, 2822, 2824) ist bei der Rechungslegung gemäß § 259 BGB großzügiger und gewährt wegen der Schwäche des Druckmittels der Abgabe der Versicherung an Eides Statt bei Rechnungen, die weitgehend auf Schätzungen beruhen, wegen einer formalen Unvollständigkeit einen Ergänzungsanspruch, bis eine auch die Schätzungsgrundlagen umfassende Rechenschaft gelegt worden ist. 147 RGZ 167, 328, 338; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; BGH MDR 1961, 751; BGH WM 1980, 318, 319; BGH NJW 1984, 2822, 2823; OLG Köln FamRZ 2001, 423, 424; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22. 148 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. Die von ihm hierzu angeführte Entscheidung des OLG Zweibrücken FamRZ 1969, 230 sagt lediglich aus, dass der Kläger nicht zur Stufenklage gezwungen ist, sondern die einzelnen Ansprüche in gesonderten Klagen geltend machen kann. Hoßfeld S. 46 ff. 149 RGZ 73, 238, 243; OLG Köln FamRZ 1990, 1128, 1129. 150 OLG Köln FamRZ 1990, 1128, 1129; Hoßfeld S. 38 ff. 151 Für das vertraglich zustehende Bucheinsichtsrecht des Klägers vgl. BGH NJW 1998, 1636, 1637; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 152 Vgl. aber BGH NJW 2001, 833, der trotz Stellung eines Wertermittlungsantrags als zweite Stufe in der Klageschrift den Übergang zum Leistungsantrag ohne Rücknahme oder Erledigterklärung zulässt.

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weder eine Klageänderung noch ein Fall von § 264 Nr. 2 darstellt, ist der Kläger nicht an das sich aus der Auskunft Ergebende gebunden. Sobald der Kläger seinen Hauptantrag stellt, hat das Gericht in die Verhandlung 54 darüber einzutreten und zu entscheiden.153 Dies wird i.d.R. erst nach Erfüllung des Informationsanspruchs durch den Beklagten der Fall sein.154 Vorher ist der Kläger auch nicht zur bestimmten Bezeichnung des Hauptantrags und zur Fortsetzung des Verfahrens verpflichtet. Andererseits ist der Kläger, wenn der Beklagte nicht freiwillig erfüllt, nicht zur Durchführung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens gezwungen, sondern kann, allerdings auf eigenes Risiko, den Hauptanspruch beziffern.155 Bleibt die Erfüllung des Informationsanspruchs erfolglos oder wird die Erfüllung des 55 Hauptanspruchs unmöglich, so kann der Kläger gemäß §§ 264 Nr. 3, 893156 statt des ursprünglich verfolgten Leistungsanspruchs Schadensersatz verlangen.157 Die h.M. hält einen Wechsel von der Auskunfts- zur Leistungsstufe, wenn der Kläger 56 z.B. anderweitig Kenntnis über deren Umfang erhalten hat, sowie das Übergehen der zweiten Stufe158 für jederzeit zulässig und sieht darin keine Klageänderung nach § 263, sondern eine zulässige Klageerweiterung nach § 264 Nr. 2.159 Es handelt sich hier jedoch um keine Klageerweiterung, sondern um den Wegfall der objektiven Klagenhäufung (siehe Rdn. 60).160 Auch eine Rückkehr des Klägers von dem Zahlungsantrag in die Informationsstufe, weil das Gericht den Hauptantrag für nicht schlüssig hält, wird durch eine Wechselerklärung nach § 264 Nr. 2 zugelassen, solange das Verfahren über den Hauptantrag noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist.161 4. Die Beendigung des Verfahrens. Auch die Beendigung des Verfahrens erfolgt 57 stufenweise. Eine gleichzeitige Verurteilung zur Informationserteilung und zur Zahlung des sich daraus ergebenden Betrags ist prozessual nicht zulässig.162 Grundsätzlich muss über die vorhergehende Stufe eine Entscheidung getroffen werden, bevor über die nachfolgende Stufe entschieden werden kann. Nur in eng umgrenzten Ausnahmefällen kann eine Entscheidung über die gesamte Stufenklage getroffen werden. a) Beendigung der ersten Stufe. Bei Begründetheit des Informationsanspruchs 58 entscheidet das Gericht durch Teilurteil.163 Dieses ist nicht zugleich als ein Zwischenurteil über den Grund des Hauptanspruchs anzusehen, selbst wenn der Hauptanspruch die Basisbeziehung bildet.164 Dagegen spricht, dass der unbezifferte Hauptanspruch nicht

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153 Vgl. aber BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407, der diese Vorgehensweise nur für möglich hält, wenn der Auskunftsanspruch nicht in einer höheren Instanz schwebt; ebenso Zöller/Greger Rdn. 11, der dann einen Übergang zum Leistungsantrag nur in der 2. Instanz für möglich hält. 154 Vgl. OLG Brandenburg FamRZ 1998, 1247. 155 LAG Bremen MDR 1998, 183. 156 A.A. RGZ 61, 405, 408 und RG JW 1911, 91 f. im Rahmen einer Berufung. 157 Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; Zöller/Greger Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 8; Hoevelmann JW 1909, 97, 98; Hoßfeld S. 43 ff. 158 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 136. 159 BGH NJW 2001, 833; BGH NJW 1991, 1893; LAG Bremen MDR 1998, 183. 160 Vgl. auch OLG München FamRZ 1995, 678. 161 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137 (Rückkehr zur eidesstattlichen Versicherung); LAG Bremen MDR 1998, 183; vgl. auch BGH WM 1972, 1121; Bartsch FAErbR 2005, 3, 5. 162 BGH NJW 1979, 17, 18; BGH FamRZ 1975, 35, 38; BGH LM Nr. 8 zu § 254 ZPO; OLG Brandenburg FamRZ 1998, 1247, 1248; OLG Saarbrücken NJW-RR 2000, 229, 230; Schneider MDR 1969, 624, 625. 163 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191; BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW 1960, 576; Hoßfeld S. 31 f. 164 BGH NJW 1989, 2821, 2822; vgl. auch BGH 29.3.2011 − VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817; a.A. Peters ZZP 111 (1998) 67, 73 ff., der sich wegen der Gefahr widersprüchlicher Teilurteile für die Verbindung des

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Gegenstand des Verfahrens über die erste Stufe ist. Außerdem setzt ein Grundurteil gemäß § 304 voraus, dass der Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist. Solange der Hauptanspruch nicht beziffert ist, kann auch über die Höhe des Betrags nicht gestritten werden.165 Auch die Feststellung im Grundurteil, dass etwas geschuldet werde, kann nicht vor der Informationserteilung getroffen werden. Der gleichzeitige Erlass eines Grundurteils über den Hauptanspruch mit einer stattgebenden Entscheidung über den Informationsanspruch ist deshalb als unzulässig anzusehen.166 Ist der Informationsanspruch unbegründet, weist das Gericht lediglich die Infor59 mationsklage durch Teilurteil ab.167 Die Abweisung der gesamten Klage ist unzulässig, selbst wenn der Informationsanspruch deshalb verneint worden ist, weil das dem Informations- und dem Hauptanspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht besteht.168 Die überwiegende Rechtsprechung169 und Literatur170 sprechen sich dagegen in diesem Fall für die Abweisung der gesamten Klage aus. Der Hauptanspruch ist hier jedoch nicht Gegenstand der Verhandlung und kann damit auch nicht Gegenstand der Entscheidung sein. Ebenso wie eine positive Entscheidung über den Informationsanspruch keine Entscheidung über den Grund beinhaltet, kann eine negative Entscheidung über den Informationsanspruch keine negative Entscheidung über den Grund des Hauptanspruchs enthalten, die dann als die gesamte Stufenklage abweisendes Endurteil ergehen müsste. Beide Fälle müssen gleich behandelt werden.171 Ansonsten würde dem Kläger die Möglichkeit genommen, in der Leistungsstufe dennoch zu obsiegen. So kann eventuell Vorbringen, das in der Informationsstufe als verspätet zurückgewiesen worden ist (§ 296), nunmehr in der Stufe über den Hauptanspruch zu berücksichtigen sein und eine andere Entscheidung rechtfertigen.172 Es muss dem Kläger überlassen bleiben, wie er auf eine abweisende Entscheidung über den Informationsanspruch reagiert. Will er das Verfahren bezüglich des Hauptanspruchs weiterverfolgen, dann muss er nun den Hauptanspruch beziffern. Ansonsten bietet sich eine Klagerücknahme an, wenn er die Abweisung des Hauptanspruchs wegen Unbestimmtheit vermeiden will.

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Informationsurteils mit einem Urteil über den Grund des Hauptanspruchs ausspricht; Winkler von Mohrenfels S. 184 f. 165 A.A. Blomeyer ZPR § 89 V 4c Fn. 95. 166 BGHZ 107, 236, 242 = NJW 1989, 2821, 2822; Hoßfeld S. 24 f.; a.A. Peters ZZP 111 (1998) 67, 73 f. Vgl. auch BGHZ 141, 79, 89 f. = NJW 1999, 1706, 1709, der ein Grundurteil für möglich hält, wenn sicher ist, dass ein Hauptanspruch besteht und die Anträge in der Vorinstanz gestellt worden sind. 167 OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; OLG Oldenburg MDR 1986, 62 schlägt die Ergänzung gemäß § 321 vor, wenn das Gericht irrtümlich die Klage im Ganzen abgewiesen hat, ohne über den Hauptanspruch entscheiden zu wollen. Eine Urteilsergänzung kommt jedoch genauso wenig in Betracht wie eine Klageabweisung insgesamt. 168 OLG Hamm NJW-RR 1990, 709; Assmann S. 71 ff.; Schneider MDR 1969, 624, 625. 169 BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW-RR 2000, 229, 230; BGH FamRZ 1990, 863, 864; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; RG HRR 1936 Nr. 219; OLG Celle 9.3.2009 – 6 W 28/09, OLGR 2009, 487, 488 (selbst wenn nur der Antrag der 1. Stufe gestellt worden ist); OLG Zweibrücken 21.7.2005 – 6 WF 131/05, OLGR 2006, 24 f.; OLG Koblenz NZM 2004, 146, 147; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 869; OLG Celle NJW-RR 1995, 1021; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164 f.; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022. 170 Stein/Jonas/Roth Rdn. 22; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 20; Zöller/Greger Rdn. 9; Musielak/Foerste Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 34; Hoßfeld S. 33; Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge (1959) 157 f.; Lüke JuS 1995, 143, 145; Schellhammer ZAP 1998, 483, 484; Seetzen WM 1985, 213, 220. 171 Ebenso Peters ZZP 111 (1998) 67, 74, allerdings mit dem gegenteiligen Ergebnis, dass dann auch ein Grundurteil bei positiver Entscheidung ergehen müsse. 172 Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Verfahren der ersten Stufe wirkt nicht für das Verfahren der folgenden Stufen, OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350.

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Die erste Stufe kann aber auch durch die Parteien beendet werden. Erkennt der Klä- 60 ger während des Verfahrens über die erste Stufe, dass sein Informationsbegehren unbegründet ist, weil der Beklagte dies bereits vor Klageerhebung oder danach erfüllt hat, so kann er je nach Sachlage die erste Stufe durch Klagerücknahme,173 Erledigungserklärung174 oder Verzicht beenden. Die Entscheidung über einen Verzicht oder eine einseitige Erledigungserklärung erfolgt durch Teilurteil.175 Dagegen kann der Kläger nach Ansicht der Rechtsprechung176 seinen Informationsanspruch ohne prozessuale Erklärung einfach fallen lassen und sofort zum Leistungsanspruch übergehen.177 Die Aufgabe des Informationsanspruchs wird als Umstellung der gesamten Klage angesehen, die gemäß § 264 Nr. 2 keine Klageänderung darstelle.178 Dies ist abzulehnen. Auch wenn der Informationsanspruch nur vorbereitenden Charakter hat,179 so ändert dies nichts an seiner prozessualen Selbständigkeit.180 Bei der Stufenklage handelt es sich um eine objektive Klagenhäufung, also um mehrere Streitgegenstände. Das Fallenlassen des Informationsbegehrens stellt keine Klageänderung dar. Der prozessuale Anspruch wird hier völlig aufgegeben und nicht wie bei der Klageänderung ein ursprünglich geltend gemachter Anspruch verändert. Das ursprüngliche unbestimmte Leistungsbegehren wird lediglich konkretisiert, eine Antragsersetzung kann darin nicht gesehen werden. Eine entsprechende Anwendung der Klageänderungsvorschriften auf den Wegfall der objektiven Klagenhäufung ist nicht geboten. b) Beendigung der zweiten Stufe. Hinsichtlich der Beendigung der zweiten Stufe 61 gibt es keine verfahrensrechtlichen Besonderheiten. Sie schließt ab mit einem Teilurteil (§ 301). Ist die Stufenklage auf die zweite Stufe erweitert worden, muss der Kläger, wenn er diese nicht mehr weiterverfolgen will, die Klage diesbezüglich zurücknehmen, auf sie verzichten oder sie für erledigt erklären. c) Beendigung der letzten Stufe. Erfolgt nach Übergang zur letzten Stufe (vgl. oben 62 Rdn. 53 ff.) keine ausreichende Präzisierung, so ist der Hauptanspruch durch Prozessur-

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173 OLG München FamRZ 1995, 698 sieht im Fallenlassen des Auskunftsanspruchs eine konkludente Teilrücknahme. 174 OLG Frankfurt MDR 1989, 1108 (jedenfalls, wenn der Kläger nur zum Auskunftsanspruch und nicht zum Leistungsanspruch verhandelt); OLG Hamm NJW-RR 1995, 959, 960; ebenso Lüke JuS 1995, 143, 146; Schneider JurBüro 1968, 497, 499. Entgegen der Auffassung von Rixecker, MDR 1985, 633 f., ist auch eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers möglich. Das Rechtsschutzbedürfnis kann dem Kläger insoweit nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat schon deshalb ein Interesse daran, dass die Erledigung und damit die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit des Informationsbegehrens festgestellt wird, weil der Rechnungslegungsanspruch präjudizielle Wirkung für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung hat; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493, 494 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln MDR 1996, 637; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; OLG Koblenz NJW 1963, 912; Zöller/Greger Rdn. 12, der im Hinblick auf die einheitliche Kostenentscheidung für die (Erledigungs-)Feststellungsklage das Rechtschutzbedürfnis verneint. Eine einseitige Erledigungserklärung ist nach Ansicht des BGH, BGHZ 141, 307, 317 = NJW 1999, 2520, 2522, jedenfalls im Rechtsmittelverfahren gegen eine (Teil-)Entscheidung über den prozessual selbständigen Auskunftsanspruch möglich. 175 Stein/Jonas/Roth Rdn. 23; Schneider MDR 1985, 353, 354; Schneider MDR 1988, 807; Siegel S. 138 f. 176 BGH NJW 2001, 833 (hinsichtlich eines in zweiter Stufe in der Klageschrift geltend gemachten Wertermittlungsantrags); BGH NJW 1991, 1893; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 493, 494 = NJW-RR 1996, 839; OLG Köln MDR 1996, 637; OLG Köln VersR 1994, 113, 114; OLG Köln FamRZ 1984, 1029; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; OLG Koblenz NJW 1963, 912. 177 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 19, spricht hier ablehnend von „Zauberei“. 178 OLG Köln VersR 1997, 601; OLG München FamRZ 1983, 629 f.; LAG Bremen MDR 1998, 183. 179 BGH NJW 2000, 1645, 1646. 180 Ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 23.

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teil als unzulässig abzuweisen. Stellt der Kläger einen bestimmten Hauptantrag, kommt das Gericht aber zu dem Ergebnis, dass ihm der Hauptanspruch nicht zusteht, weist es die Hauptklage als unbegründet ab. Ist der Hauptanspruch begründet, erlässt das Gericht ein positives Schlussurteil, in dem dann die Kostenentscheidung bezüglich der gesamten Stufenklage enthalten ist (vgl. Rdn. 77). Ergibt die Rechnungslegung, dass dem Kläger kein Hauptanspruch zusteht, ist eine 63 Klageabweisung mit negativer Kostenfolge für den Kläger abzulehnen. Dem Kläger darf bei einem negativen Ergebnis des berechtigten Informationsanspruchs nicht das Kostenrisiko bezüglich der Hauptklage aufgebürdet werden. Insbesondere ist eine Ausweichmöglichkeit des Klägers auf eine Stufenklage ohne letzte Stufe nicht möglich. Stellt der Kläger den unbestimmten Antrag bezüglich des Hauptanspruchs in der Klageschrift nicht, dann handelt es sich um keine Stufenklage, so dass dem Kläger auch deren Vorteile nicht zugute kommen. Die Parteien können das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklä64 rung beenden. Das Gericht hat dann nur noch über die Kosten gemäß § 91 a zu entscheiden. Obwohl das Gericht dem Beklagten in diesem Fall regelmäßig die Kosten auferlegen wird (vgl. Rdn. 81),181 ist dem Beklagten wegen der Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu Rdn. 69) unter Umständen zu raten, sich der Erledigungserklärung des Klägers anschließen. Eine einseitige Erledigungserklärung führt nicht zum Erfolg, weil es an einem er65 ledigenden Ereignis fehlt.182 Geht man wie ein Teil der Rechtsprechung183 davon aus, dass der Zahlungsanspruch nur unter der aufschiebenden Bedingung erhoben wird, dass die Information einen Anspruch für den Kläger ergibt, dann würde der Hauptanspruch bei einem negativen Ergebnis des Informationsanspruchs nie rechtshängig werden, so dass für eine Erledigung kein Raum wäre. Abgesehen davon, dass eine derartige Bedingung nicht angenommen werden kann und diese auch unzulässig wäre, würden dem Kläger die Vorteile der Stufenklage bei einer aufschiebenden Bedingung nicht zugute kommen. Aber auch bei der Konstruktion einer auflösenden Bedingung käme eine Erledigung nicht mehr in Betracht. Eine Erledigung der Hauptsache liegt nicht vor, weil sich die Sach- und Rechtslage seit der Klageerhebung nicht durch ein nachträgliches Ereignis verändert hat, das zur Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage führt.184 Lediglich die Kenntnis des Klägers von der Gegenstandslosigkeit des prozessualen Anspruchs ist erst ab Informationserteilung gegeben. Der Zeitpunkt dieser Kenntniserlangung ist aber für das Vorliegen eines erledigenden Ereignisses ohne Bedeutung. Eine nachträgliche Unzulässigkeit der Klage ist ebenfalls zu verneinen, weil der unbestimmte Klageantrag von Anfang an unzulässig ist und lediglich die Zulässigkeitsprüfung auf den Zeitpunkt nach Informationserteilung verschoben wird. Der Wegfall der Möglichkeit, die Unzuläs-

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181 Vgl. dazu Siegel S. 159 ff. 182 BGH NJW 1994, 2895 m.w.N. = JZ 1994, 1009 ff. mit abl. Anm. Bork; dazu auch K. Schmidt JuS 1995, 78 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 446; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1071; OLG Frankfurt MDR 1989, 1108; OLG Hamm NJW-RR 1995, 959, 960; OLG Hamm MDR 1989, 461; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 6; Siegel 149 f.; a.A. OLG Bamberg FamRZ 1999, 174, 175; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1100, 1101 (prozessuale Erledigung durch Auskunftserteilung); OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 964, 965 (prozessuale Erledigung durch Auskunftserteilung); Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 7 m.w.N.; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 „Stufenklage“; Kassebohm NJW 1994, 2728, 2731 f.; vgl. auch Bork JZ 1994, 1011. 183 KG OLGRspr 25, 89, 90; OLG Hamburg MDR 1975, 670; vgl. dazu Kassebohm NJW 1994, 2728, 2730 f. m.w.N. 184 Vgl. BGH NJW 1994, 2895.

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sigkeit zu beheben, weil die Information ein negatives Ergebnis gebracht hat, stellt kein erledigendes Ereignis dar.185 Eine teilweise Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs ist ohne Einwilli- 66 gung des Beklagten möglich,186 da eine Verhandlung über den Hauptanspruch erst nach Informationserteilung stattfindet. Allerdings würde eine Klagerücknahme grundsätzlich die negative Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 nach sich ziehen,187 so dass der Kläger die Kostenlast tragen müsste.188 Durch die Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs entfällt die Rechtshängigkeit rückwirkend. Dennoch kommt eine Ermäßigung der Verfahrensgebühr (Nr. 1211 KV-GKG) nicht in Betracht, da es sich nicht um die Beendigung des gesamten Verfahrens handelt (vgl. § 269 Rdn. 137) und über die Kosten des gesamten Rechtsstreits durch (Schluss-)Urteil entschieden werden muss.189 Die Argumentation des OLG Stuttgart,190 durch die unbezifferte Zahlungsklage würden keine zusätzlichen Kosten entstehen, so dass dem Beklagten die gesamten Kosten aufzuerlegen seien, ist abzulehnen.191 Seit der Änderung des § 269 durch die ZPO-Reform wird die Meinung vertreten, dass 67 § 269 Abs. 3 Satz 3 hier entsprechend angewendet und deshalb eine Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten getroffen werden könne.192 § 269 Abs. 3 Satz 3 sieht für den Sonderfall, dass der Anlass zur Klage zwischen Klageeinreichung und Zustellung der Klage weggefallen ist und die Klage daraufhin zurückgenommen wird, eine Kostenentscheidung nach billigem Ermessen vor. Damit sollte dem Umstand Rechnung getragen werden, dass vor Rechtshängigkeit noch keine Erledigung des Rechtsstreits eintreten kann, obwohl die Klage im Zeitpunkt der Klageeinreichung zulässig und begründet gewesen wäre, und § 91 a dementsprechend keine Anwendung findet. Im dem hier vorliegenden Fall ist der Leistungsanspruch aber bereits bei Klageeinreichung unbegründet, was gegen die Vergleichbarkeit spricht. Andererseits geht der BGH (siehe Rdn. 69) hier denselben Weg wie vorher bei Wegfall des Klageanlasses zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit,193 indem er dem Kläger die Möglichkeit der Umstellung des Klageantrags auf einen Schadensersatzanspruch wegen der Kosten der unbegründeten Klage gestattet,194 was bereits für den Wegfall des Klageanlasses vor Rechtshängigkeit als um-

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185 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Stein/Jonas/Roth Rdn. 24; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 964, 965; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1100, 1101; Fett S. 70 ff.; Kassebohm NJW 1994, 2728, 2732. 186 So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 25. 187 OLG München FamRZ 1992, 1449; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1407; OLG München MDR 1990, 636; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 1994, 1595; OLG Stuttgart NJW 1969, 1216; Stein/Jonas/Roth Rdn. 25, der von einer Kostenlast des Beklagten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 unter reziproker Anwendung des § 93 ausgeht; ebenso Zimmermann Rdn. 12 a (Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 „oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind“). 188 OLG Hamm NJW-RR 1991, 1407; vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 1998, 70, 71, das eine Kostenteilung vornimmt (1/4 zu Lasten des Beklagten wegen des Unterliegens bzgl. des Auskunftsanspruchs und ¾ zu Lasten des Klägers bzgl. des Leistungsanspruchs). 189 OLG Köln JMBlNRW 1984, 33. 190 NJW 1969, 1216; zustimmend Siegel S. 153, der den Streitwert des Hauptanspruchs bei negativer Auskunft ebenfalls mit Null ansetzt, so dass keine Kosten i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 anfielen; vgl. auch OLG Stuttgart FamRZ 1990, 652; OLG Dresden MDR 1997, 691; OLG Frankfurt MDR 1987, 508; OLG Schleswig MDR 1995, 642, 643. 191 Streitwert des unbezifferten Zahlungsanspruchs ist entscheidend (vgl. Rdn. 84): OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 1095 unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in FamRZ 1986, 286, 287; KGR 2002, 117. 192 Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 „Stufenklage“; zweifelnd Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 § 269 Rdn. 9; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Siegel S. 155 f. 193 BGHZ 83, 12, 16 = NJW 1982, 1598, 1599; BGH NJW 1990, 1905, 1906. 194 BGH NJW 1994, 2895, 2896.

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ständlich empfunden wurde.195 Der einfachere Weg wäre wohl eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 auch auf diesen Fall. Eine andere Möglichkeit für den Kläger, den Prozess im Fall eines negativen Ergeb68 nisses der Informationserteilung ohne Kostentragungspflicht zu beenden, ist der sofortige Klageverzicht unter Verwahrung gegen die Tragung der Kostenlast. In diesem Fall findet § 93 entsprechend Anwendung.196 Das Argument gegen eine analoge Anwendung des § 93 auf den Kläger,197 dass der Kläger die Erhebung einer unberechtigten Klage immer veranlasst habe, trifft für die Stufenklage gerade nicht zu. Durch die Nichterfüllung seiner Informationspflicht hat der Beklagte nicht nur die Informationsklage, sondern auch die Stufenklage veranlasst, weil er unberechtigt die Information verweigert und den Kläger dadurch zur Erhebung der Stufenklage gezwungen hat. Diese Situation entspricht genau der in § 93 geregelten, allerdings in Umkehrung der Parteirollen. § 93 macht eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass die unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat, stimmt aber mit dem Grundgedanken des § 91 insoweit überein, als derjenige, der den Prozess veranlasst hat, zur Kostentragung verpflichtet ist. Die Klageerhebung bei der Stufenklage ist allein auf das Verhalten des Beklagten zurückzuführen, weil dieser seiner Informationspflicht nicht nachgekommen ist. Erklärt der Kläger bei einem negativen Ergebnis der Informationserteilung sofort den Klageverzicht, dann ist nicht einzusehen, weshalb der Kläger anders behandelt werden sollte als der Beklagte i.S.d. § 93, insbesondere im Hinblick darauf, dass die Regeln über die Erledigung in der Hauptsache und auch andere Institute des Zivilprozessrechts dieser besonderen Fallgestaltung nicht gerecht werden.198 Dieser Weg ist der analogen Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 vorzuziehen. Der BGH befürwortet stattdessen einen Übergang zur Schadensersatzklage wegen 69 der Kosten der unbegründeten Klage gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB im Rahmen der Klageänderung, die gemäß § 263 sachdienlich sei.199 Einen Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache legt der BGH als Feststellungsantrag bezüglich der Ersatzpflicht der nutzlos aufgewendeten Kosten aus. Nach dieser Lösung ist regelmäßig vor Klageerhebung eine Mahnung auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung erforderlich.200 Die Lösung des BGH ist jedoch als umständlich und prozessual auch nicht einwandfrei anzusehen.201 70

5. Säumnis bei der Stufenklage. Bei Säumnis des Klägers kann lediglich in der Stufe ein (Teil)Versäumnisurteil ergehen, in der sich die Stufenklage gerade befindet.

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195 Vgl. Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1656. 196 Vgl. OLG München MDR 1988, 782; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Assmann S. 92 ff.; Lüke JuS 1995, 143, 147; Rixecker MDR 1985, 633, 635. 197 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 93 Rdn. 1. Gegen eine entsprechende Anwendung des § 93 auf den Kläger auch BGH NJW 1994, 2895, 2896 unter Berufung auf BGH LM Nr. 39 zu § 91 a ZPO = WM 1979, 1128 f.; BGHZ 79, 275, 279 f. = NJW 1991, 990; BGH WM 1981, 386, 387; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101. 198 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 24 wegen einer fehlenden Regelungslücke in dieser Konstellation unter Verweis auf die Erklärung der Erledigung der Hauptsache, wobei er allerdings den Weg über die einseitige Erledigungserklärung nicht für gangbar hält und § 93 im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 reziprok anwenden will. Auch Siegel S. 156 verneint die Voraussetzungen für eine Analogie. Diese Lösung bevorzugt auch Siegel S. 150 f., wenn bei negativer Auskunft der durch das Gericht geschätzte höhere Streitwert des Hauptanspruchs als Gesamtstreitwert i.S.d. § 44 GKG angesehen wird. 199 BGH NJW 1994, 2895, 2896 = JZ 1994, 1009 mit abl. Anm. Bork = LM Nr. 18 zu § 254 ZPO mit zust. Anm. Wax; dem BGH folgend OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLGR Düsseldorf 1996, 162. 200 Klas WuM 1994, 659, 660. 201 Kritisch auch Bork JZ 1994, 1011, 1012; Lüke JuS 1995, 143, 147; vgl. dazu auch Mertins DRiZ 1989, 281, 286 ff. zur einseitigen Erledigungserklärung vor Rechtshängigkeit.

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Ebenso wenig wie ein die gesamte Stufenklage abweisendes streitiges Urteil ergehen kann (Rdn. 59), darf ein die gesamte Stufenklage abweisendes Versäumnisurteil erlassen werden.202 Es ist nicht einzusehen, weshalb bei Säumnis des Klägers anders verfahren werden soll als bei Säumnis des Beklagten.203 In beiden Fällen ist durch die Stufenklage ein stufenweises Vorgehen geboten. So ist der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils in der mündlichen Verhandlung nach Einspruch gegen ein Teilversäumnisurteil in der Auskunftsstufe nicht zulässig.204 Sind die vorhergehenden Stufen bereits erledigt und hat der Beklagte die zur bestimmten Bezeichnung des Hauptanspruchs erforderlichen Informationen erteilt, besteht für den Beklagten die Möglichkeit, die Fortsetzung des Verfahrens auf der letzten Stufe zu beantragen. Erscheint der Kläger zum Termin nicht und beziffert auch nicht den Hauptantrag, ergeht nach Antrag des Beklagten ein Prozessurteil (kein Versäumnisurteil)205 wegen der Unzulässigkeit des unbestimmten Hauptantrags.206 Eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331 a ist nicht möglich, wenn nicht bereits vorher zum Hauptanspruch verhandelt worden ist (§§ 331 a Satz 2, 251 a Abs. 2 Satz 1).207 Dasselbe gilt im Fall der Säumnis des Beklagten. Auch hier ergeht allein ein Teil- 71 versäumnisurteil auf der jeweiligen Stufe.208 Wird dennoch in der Informationsstufe ein Versäumnisurteil auch bezüglich der Hauptsache erlassen, so ist dieses unzulässig, da auch über den Grund des Hauptanspruchs noch nicht entschieden werden darf (oben Rdn. 58).209 6. Vollstreckung bei der Stufenklage. Die Vollstreckung ist nach jeder Stufe mög- 72 lich, wenn das für die betreffende Stufe ergangene Teilurteil rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist.210 Die Vollstreckung eines zur Auskunft verpflichtenden Teilurteils erfolgt nach § 888,211 die der eidesstattlichen Versicherung nach § 889 Abs. 2 i.V.m. § 888.212 Zuständig für die Vollstreckung des Auskunftsurteils ist das Prozessgericht erster Instanz. Die Vollstreckung eines rechtskräftig gewordenen, auf eine Stufenklage ergangenen Auskunftsurteils ist selbst während des Berufungsverfahrens über ein ohne Auskunft zwischenzeitlich erwirktes Zahlungsurteil möglich, wenn das Berufungsgericht zu erkennen gegeben hat, dass es im Gegensatz zur ersten Instanz den Zahlungsanspruch für nicht schlüssig begründet hält und der Kläger deshalb auf die

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202 A.A. OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 23; Hoßfeld S. 36; Lüke JuS 1995, 143, 146, auch bei noch nicht erfolgter Bezifferung der Zahlungsklage. Offengelassen von OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 203 So aber Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 23; Hoßfeld S. 35 f.; Lüke JuS 1995, 143, 146. 204 BerlVerfGH 9.2.2010 – VerfGH 78/07. 205 OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 1154, 1155; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28: echtes Versäumnisurteil. 206 OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96. 207 OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96. 208 RGZ 84, 370, 372 f.; Hoßfeld S. 35 f. 209 Ebenso Zöller/Greger Rdn. 17; Hoßfeld S. 36; a.A. RGZ 84, 370, 373 (darin liegt ein die Schadensersatzpflicht betreffendes Feststellungsurteil, das innerprozessuale Bindungswirkung und materielle Rechtskraft für die Entscheidung über die Höhe schafft); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 29. 210 Nach OLG München NJW-RR 1990, 1022 kann ein Auskunftsurteil bezüglich Unterhaltsansprüchen ohne Sicherheitsleistung nur gemäß §§ 708 Nr. 11, 711, nicht gemäß § 708 Nr. 8 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. 211 BayObLG NJW 1975, 740, 741 (zu § 132 AktG); KG NJW 1972, 2093 f.; OLG Frankfurt Rpfleger 1977, 184 (zu § 2314 Abs. 1 BGB); Musielak/Foerste Rdn. 4; vgl. auch Hoßfeld S. 38 ff. 212 Vgl. auch § 261 BGB, §§ 79, 163 FGG.

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bisher nicht erteilten Auskünfte angewiesen ist, um seinen Antrag begründen zu können.213 V. Das Rechtsmittelverfahren 1. Rechtsmittel gegen Stufenurteile. Das Stufenurteil ist ein Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1, das den Rechtsstreit in Bezug auf diese Stufe für die Instanz abschließend erledigt und hinsichtlich der Rechtsmittel selbständig ist. Wird gegen das Stufenurteil Berufung eingelegt, so wird nur der in dem Teilurteil zu- oder aberkannte Anspruch Gegenstand der Berufung. Die Teile des Rechtsstreits, über die keine Entscheidung ergangen ist, verbleiben in der ersten Instanz.214 Bei einem Rechtsmittel des Klägers gegen das nur den Informationsanspruch abweisende Teilurteil bleibt also das Gericht des ersten Rechtszugs zur Entscheidung über den Hauptanspruch zuständig,215 auch im Falle einer Anschlussberufung.216 Bei der Bestätigung eines zur Information verurteilenden Teilurteils durch das Rechtsmittelgericht hat dieses ebenfalls keine Entscheidungsbefugnis über den in der unteren Instanz anhängig gebliebenen Teil. Dies gilt ferner, wenn erst in der Rechtsmittelinstanz bezüglich eines Auskunfts- oder Leistungsurteils auf eine Stufenklage übergegangen wird. Bezüglich des Leistungsanspruchs ist die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen.217 Von diesem Grundsatz machen die Rechtsprechung218 und ein Teil der Literatur219 74 eine Ausnahme, wenn das Rechtsmittelgericht den Informationsanspruch abweist, weil das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nicht besteht. In diesem Fall wird dem Rechtsmittelgericht die Entscheidungsbefugnis auch für die in der unteren Instanz gebliebenen weiteren Ansprüche zugesprochen, weil diesen notwendigerweise die Grundlage entzogen werde. Eine Ausnahme wäre aber nur gerechtfertigt, wenn bei Abweisung eines solchen Teilanspruchs begrifflich keine Möglichkeit mehr besteht, die restlichen Ansprüche zu bejahen. Eine solche Situation liegt aber bei der Stufenklage nicht vor, da das Urteil über den Informationsanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses keine Rechtskraft für den Hauptanspruch entfaltet (Rdn. 76).220 Aus diesem Grund kann das Untergericht z.B. auf Grund neuer Beweismittel zu einem anderen Ergebnis kommen. Es würde eine unzulässige Benachteiligung des Klägers darstellen, wenn ihm für den Hauptanspruch eine Instanz genommen würde und er in der Revisionsinstanz 73

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213 LAG Bremen MDR 1998, 183. 214 Um Widersprüchlichkeiten auszuschließen hält Peters ZZP 111 (1998) 67, 74 ein Teilurteil über eine Stufe mit Erwägungen, die auch die nächste Stufe betreffen, für unzulässig und fordert diesbezüglich ein Grundurteil, so dass das Rechtsmittelgericht auch über den Grund mitentscheiden kann. 215 BGH NJW 1995, 2229, 2230 (Anhängigkeit des Zahlungsanspruchs in der ersten Instanz bei nur teilweiser Abweisung durch das Berufungsgericht); BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 mit Anm. Schwab; BAG AP Nr. 25 zu § 138 BGB (Gründe zu II 1 und 2) mit Anm. Zöller; BAG NJW 1963, 2142; OLG Celle NJW 1961, 786. 216 Vgl. BGH WM 1974, 1162, 1164 (Sonderfall betreffend, dass Leistungsanspruch erstmals im Berufungsverfahren erhoben wird); Heyn NJW 1957, 212 f.; anders noch BGH NJW 1954, 640, 641 mit abl. Anm. Lent. 217 BGH WM 1974, 1162, 1164; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 619. 218 BGH FamRZ 1990, 863, 864 = NJW-RR 1990, 390; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407 = MDR 1985, 825; BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 f.; BGH NJW 1959, 1827, 1828; RG JW 1926, 1539 f.; BAG AP Nr. 25 zu § 138 BGB; BAG NJW 1969, 678, 679; OLG Brandenburg 9.11.2010 – 6 U 14/10, GRUR 2011, 141; OLG Celle NJW-RR 1995, 1021 f. 219 So Zöller/Greger Rdn. 14; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 22; Hoßfeld S. 59; Schellhammer ZAP Fach 11, 483, 484 (ZAP 1998, 737, 738). 220 Vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 31; Musielak/Foerste Rdn. 8; Assmann S. 101 ff.; Blomeyer ZPR § 99 IV 1 c.

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keine neuen Tatsachen mehr vortragen könnte. Außerdem muss es dem Kläger überlassen bleiben, wie er auf das negative Berufungsurteil reagiert. Auch wegen der erhöhten Kosten muss dem Kläger die Möglichkeit gegeben werden, die Klage hinsichtlich der in der unteren Instanz gebliebenen Ansprüche zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten. Könnte das Rechtsmittelgericht die gesamte Klage abweisen, so würde dem Kläger eine höhere Kostenlast treffen, weil der höherwertige Hauptanspruch auch für die Berechnung des Rechtsmittelstreitwerts entscheidend sein müsste (vgl. § 47 GKG). Der BGH221 ist inkonsequent, wenn er bei der Bemessung des Streitwerts für das Rechtsmittelverfahren den beim Untergericht anhängig gebliebenen Hauptanspruch trotz Abweisung der gesamten Klage nicht berücksichtigen will, weil er nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gewesen sei.222 Eine Entscheidung über einen Anspruch kann nur dann ergehen, wenn dieser Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gewesen ist (§ 528 Satz 2).223 Eine Miterledigungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts bezüglich des Hauptanspruchs bei Verneinung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ist deshalb abzulehnen, zumal nach der hier vertretenen Auffassung ein die gesamte Stufenklage abweisendes Vollendurteil unzulässig ist (Rdn. 59).224 Die Parteien können auch nicht durch entsprechende Parteianträge die Entscheidungsbefugnis auf das Rechtsmittelgericht übertragen.225 Es handelt sich weder um eine Änderung des Streitgegenstands noch um die Erhebung eines neuen Anspruchs,226 so dass die Klageänderungsvorschriften keine direkte Anwendung finden. Auch eine analoge Anwendung mit dem Argument, die Ansprüche seien für die Instanz neu,227 kommt nicht in Betracht. Es wird nicht der Beklagte mit neuen Ansprüchen überzogen, so dass seine Interessen durch seine Einwilligung gewahrt werden können, sondern dem Erstgericht die Entscheidungsbefugnis entzogen. Dies unterliegt aber nicht der Parteiherrschaft und verstößt gegen die funktionelle Zuständigkeit.228 Außerdem steht die Rechtshängigkeit der Entscheidungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts über noch in der unteren Instanz anhängige Ansprüche entgegen.229 2. Rechtsmittel gegen ein Vollendurteil. Nach der hier vertretenen Auffassung ist 75 der Erlass eines Vollendurteils wegen Nichtbestehens des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nicht zulässig. Das positive Urteil über die erste Stufe entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses, so dass auch eine Abweisung der gesamten Stufenklage bei einem negativen Urteil über die erste Stufe nicht gerechtfertigt erscheint (Rdn. 59). Auf der Grundlage der h.M., die ein die gesamte Stufenklage abweisendes Vollendurteil für zulässig erachtet,230 ist es jedoch konse-

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221 BGH (I. ZS) NJW 1959, 1827 f. mit krit. Anm. Schwab; einschränkend BGH (VI. ZS) NJW 1959, 1824 ff. 222 Darauf weist Schwab NJW 1959, 1828 hin. 223 Jetzt auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 37. 224 So auch Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 399 f.; noch zweifelnd Baumgärtel JR 1970, 186 f. 225 A.A. BGHZ 97, 280, 282 = NJW 1986, 2108; BGH NJW 1983, 1311, 1312 f.; vgl. auch BGHZ 8, 383, 385 f. = NJW 1953, 702, 703 (Entscheidungsbefugnis über gesamte Klage, wenn der durch ein Teilurteil verurteilte Beklagte als Berufungskläger beantragt, die Klage voll abzuweisen, und der Kläger sich auf diesen Antrag rügelos einlässt); BGH NJW 1954, 640, 641 mit abl. Anm. Lent und BGH LM Nr. 4 zu § 303 ZPO; VGH Mannheim NJW 1972, 271 f.; OLG Frankfurt JR 1984, 290; Zöller/Gummer/Heßler § 528 Rdn. 16. 226 Vgl. Heyn NJW 1957, 212; Lent NJW 1954, 640. 227 So Mattern JZ 1960, 385, 387. 228 Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 400. 229 Riechert ZZP 80 (1967) 102, 107 ff.; Schwab NJW 1959, 1824; vgl. dazu auch Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 214 f.; a.A. BGH NJW 1954, 640, 641. 230 BGH NJW 2002, 1042, 1044; BGH NJW-RR 2000, 229, 230; BGH FamRZ 1990, 863, 864; BGHZ 94, 268, 275 = NJW 1985, 2405, 2407; BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO; RG HRR 1936, 219; OLG Koblenz NZM 2004, 146, 147; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 869; OLG Celle NJW-RR 1995, 1021; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164 f.;

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quent, § 538 Abs. 2 Nr. 4 entsprechend anzuwenden und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuweisen,231 wenn das Berufungsgericht das zugrunde liegende Rechtsverhältnis und damit den Informationsanspruch bejaht oder die Auskunftsklage nur deshalb abgewiesen wird, weil der Auskunftsanspruch bereits erfüllt wurde und eine Partei die Zurückweisung beantragt.232 Dies gilt auch, wenn der Kläger trotz uneingeschränkter Berufungseinlegung nur den Antrag zur Auskunftserteilung gestellt hat.233 Auch in der Berufungsinstanz ist eine Verbindung des Teilurteils über den Informationsanspruch mit einem Grundurteil (§ 304) aus den oben genannten Gründen (Rdn. 58) nicht zulässig.234 VI. Bindungs- und Rechtskraftwirkung 76

Das Informationsurteil entfaltet keine Bindungs- bzw. Rechtskraftwirkung für den Hauptanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses.235 Dies kann zur Folge haben, dass die maßgeblichen Vorfragen in der Leistungsstufe oder auch bezüglich der Klageforderung, wenn die Stufenklage als Widerklage erhoben worden ist, anders beurteilt werden als in der Auskunftsstufe.236 Lediglich im Hinblick auf die eidesstattliche Versicherung ist das Informationsurteil präjudiziell.237 Aus diesem Grund ist eine Zwischenfeststellungsklage über das dem Hauptanspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnis zulässig.238 VII. Kosten und Streitwert der Stufenklage

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1. Die Kosten der Stufenklage. Wird die Stufenklage durch ein Vollendurteil abgewiesen, so enthält dieses auch die Kostenentscheidung. Das die Vorstufe abschließende Teilurteil ergeht ohne Kostenentscheidung. Bereits aus dem Charakter des Teilurteils ergibt sich, dass nach dem Gebot der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung über die Kos-

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OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; Stein/Jonas/Roth Rdn. 22; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 94 Rdn. 34. 231 BGH 22.9.2008 – II ZR 257/07, NJW 2009, 431, 433; BGH 3.5.2006 – VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626, 2627; BGH FamRZ 1988, 156, 158; BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030 f.; BGH NJW 1985, 862 f.; BGH NJW 1982, 235, 238; RGZ 169, 127, 128; OLGR Köln 2004, 252, 253; OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198 a.E.; OLG Celle NJW-RR 1996, 430, 431, hält eine ausdrückliche Zurückweisung nicht unbedingt für erforderlich; Stein/Jonas/Roth Rdn. 38; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 139 Rdn. 40; Seetzen WM 1985, 213, 220. 232 OLG Zweibrücken WM 1998, 1776. 233 BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030 f.; BGH NJW 1985, 862 f.; OLG Zweibrücken WM 1998, 1776. 234 A.A. BGH NJW 1991, 1893. Ein Grundurteil ist nach der Ansicht des BGH in BGHZ 141, 79, 89 f. = NJW 1999, 1706, 1708 f., gemäß § 563 Abs. 3 jedenfalls dann zulässig, wenn in den Tatsacheninstanzen eine Stufenklage wegen Nichtbestehens eines Leistungsanspruchs unabhängig von dem Stufenverhältnis insgesamt abgewiesen worden ist und ein Leistungsanspruch in irgendeiner Höhe bereits zu diesem Zeitpunkt unabhängig von der Rechnungslegung feststeht. Vgl. auch BGH NJW 1979, 926 f., der eine Zurückweisung ohne Grundurteil für den Fall, dass der Kläger in der Berufungsinstanz vom Auskunftszum Leistungsbegehren übergegangen ist, für unzulässig hält. 235 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191; BGH NJW 1999, 3049; BGH NJW 1985, 862; BGH WM 1975, 1086, 1087; BGH WM 1957, 1190; BGH NJW 1969, 880 = JZ 1970, 226 (VII. Senat) mit abl. Anm. Grunsky auch zu BGH JZ 1970, 226 (V. Senat) = JR 1970, 185 mit zust. Anm. Baumgärtel = NJW 1969, 880; OLG Karlsruhe MDR 1992, 804; OLG Karlsruhe NJW 1985, 1349, 1350; OLG Zweibrücken FamRZ 1996, 869; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 322 Rdn. 64; Assmann S. 113 ff.; Peters ZZP 111 (1998) 67, 68; a.A. Zeuner Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge (1959) § 12; Grunsky JZ 1970, 226, 227 f., zweifelnd Stein/Jonas/Roth Rdn. 31; kritisch dazu Assmann S. 118 ff. 236 BGH 16.6.2010 – VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189, 191 f. 237 BGH WM 1975, 1086, 1087. 238 BGH WM 1999, 746, 747.

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ten des gesamten Rechtsstreits einheitlich im Schlussurteil entschieden wird.239 Erst dann lässt sich der Umfang des Obsiegens bzw. Unterliegens überblicken. Grundsätzlich richtet sich die Kostenpflicht nach dem Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens mit dem Leistungsanspruch. Das Obsiegen bzw. Unterliegen in den vorhergehenden Stufen findet insoweit Berücksichtigung, als durch diese Stufen Mehrkosten verursacht worden sind. Diese sind dem Unterliegenden nach dem Veranlasserprinzip (vgl. §§ 281 Abs. 3 Satz 2, 344)240 aufzuerlegen. Es ist entgegen der h.M.241 keine Kostenteilung vorzunehmen, wonach jede Stufe gesondert nach §§ 91 ff. zu beurteilen ist. Die Stufenklage verursacht i.d.R. keine höheren Kosten als eine Leistungsklage nach freiwilliger Erteilung der Information, da gemäß § 44 GKG für die Wertberechnung nur der höhere der verbundenen Ansprüche, also der Leistungsanspruch maßgebend ist.242 Es fallen nur dann erhöhte Gebühren an, wenn in einer der vorhergehenden Stufen gebührenauslösende Handlungen vorgenommen werden, die nur diese Stufe und nicht die Leistungsstufe betreffen. Nach dem Wegfall der Beweisgebühr kann es sich hierbei nur um die Terminsgebühr handeln.243 Für diese Mehrkosten muss der in der Informationsstufe Unterlegene aufkommen. Der obsiegende Kläger hat für die Kosten gemäß § 93 nur dann aufzukommen, wenn 78 die Voraussetzungen des § 93 sowohl für den Hilfsanspruch als auch für den Hauptanspruch vorliegen. Erkennt der Beklagte nach der Verurteilung zur Information den bezifferten Hauptanspruch an, findet § 93 keine Anwendung, weil er die Stufenklage und damit auch die Hauptklage veranlasst hat. Erkennt der Beklagte den Informationsanspruch sofort an, nicht aber den Leistungsanspruch, so ist er dennoch mit den Kosten des gesamten Rechtsstreits zu belasten.244 Der Rechtsgedanke des § 93 kommt allenfalls bei eventuellen Mehrkosten der Informationsstufe zur Anwendung. Dem obsiegenden Beklagten sind entsprechend § 93 die Kosten des Rechtsstreits 79 aufzuerlegen, wenn der Kläger bei einem negativen Ergebnis des Informationsanspruchs

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239 OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943, 944; OLGR Düsseldorf 1998, 23, 24; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1536; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607, 1608; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 619; OLG Saarbrücken 16.6.2010 – 5 W 116/10, FamRZ 2011, 499; Zöller/Greger Rdn. 5; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 21; Hoßfeld S. 65; Schneider Kostenentscheidung im Zivilprozess, § 22 VII. (S. 93); Siegel 116 f.; Winkler von Mohrenfels S. 192; Friedrich JW 1901, 788; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 20 (Kostenentscheidung in jeder Stufe) unter Verweis auf OLG München MDR 1988, 782, das diese Aussage aber nicht trifft. 240 A.A. OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607 (keine Kostenmehrentscheidung, sondern Kostenquotenentscheidung); für eine analoge Anwendung von §§ 281 Abs. 3 S. 2, 344 noch Assmann S. 128, dagegen Siegel S. 119 f. 241 OLG Saarbrücken 16.6.2010 – 5 W 116/10, FamRZ 2011, 499; OLG Rostock 31.1.2008 – 10 WF 22/08, FamRZ 2008, 1202; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLG Jena FamRZ 1997, 219; OLG Karlsruhe JurBüro 1994, 682 mit Anm. Mümmler; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607, 1608; OLG Hamm FamRZ 1993, 1343, 1344; OLG München MDR 1988, 782; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 32; Musielak/Foerste Rdn. 6; HkZPO/Saenger Rdn. 21; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 11; Reichel ZZP 37 (1908) 49, 56; Hoßfeld S. 65 f.; Rixecker MDR 1985, 633 f. will die verschiedenen Ansprüche für die Kostenrechnung trennen, die jeweiligen Kostentatbestände der einzelnen Stufen errechnen und die Kostenanteile zu den hypothetischen Gesamtkosten getrennter Prozesse ins Verhältnis setzen. 242 Gerichtsgebühren fallen in den jeweiligen Stufen nicht gesondert, sondern nur einmal an. 243 Die anwaltliche Terminsgebühr Nr. 3104 VV-RVG richtet sich ungeachtet des § 44 GKG nach dem Streitwert der jeweiligen Stufe. Dieser kann gemäß § 33 Abs. 1 RVG gesondert festgesetzt werden, OLG Brandenburg Beschl. v. 23.2.2007 – 11 W 12/07. Ob man bei mehreren Terminen jeweils die Terminsgebühr neu entstehen lässt, so Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 – Stufenklage – und Siegel S. 123 (Beispiel) und dabei die Gebührenbegrenzung des § 15 Abs. 2, 3 RVG beachtet oder die Terminsgebühr nur einmal entsteht und sich der Gebührenstreitwert sukzessive erhöht, ist für das Ergebnis ohne Belang, da beide Berechnungsweisen zur selben Gebührenhöhe führen. Die anwaltliche Verfahrensgebühr Nr. 3100 VV-RVG fällt nur einmal an und berechnet sich nach dem höheren Streitwert des Leistungsanspruchs, Göttlich/Mümmler/Rehberg/ Xanke RVG2 (2006) Stufenklage 1.5.2, S. 965 f. 244 So auch Hoßfeld S. 68; a.A. Siegel S. 132 f.

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sofort auf seinen Hauptanspruch unter Verwahrung gegen die Tragung der Kostenlast verzichtet (Rdn. 68).245 Die Erledigung der Informationsstufe findet lediglich dann Berücksichtigung bei 80 der Kostenentscheidung, wenn dadurch Mehrkosten entstanden sind. Bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung ist der bisherige Sach- und Streitstand für die Frage entscheidend, wer die Mehrkosten zu tragen hat. Ein die Informationsstufe betreffender Beschluss gemäß § 91 a ergeht wegen der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung nicht.246 § 91 a findet Anwendung, wenn der Leistungsanspruch übereinstimmend für erledigt 81 erklärt wird (Rdn. 64).247 Hierbei hat das Gericht den Gesichtspunkt der Verzugshaftung des Beklagten zu berücksichtigen und dem Beklagten die gesamte Kostenlast aufzuerlegen, soweit die Auskunft verspätet erteilt wurde.248 82

2. Der Streitwert der Stufenklage. Bei der Bestimmung des Streitwerts ist zu differenzieren zwischen dem Zuständigkeitsstreitwert, dem Gebührenstreitwert und dem Rechtsmittelstreitwert.

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a) Der Zuständigkeitsstreitwert. Der Zuständigkeitsstreitwert richtet sich nach dem höheren der verbundenen Ansprüche. Eine Zusammenrechnung der einzelnen Ansprüche der Stufenklage gemäß § 5 erfolgt nicht,249 weil diese das gleiche wirtschaftliche Ziel verfolgen und § 44 GKG einen für die Stufenklage allgemein geltenden Grundsatz enthält.250

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245 OLG München MDR 1990, 636; OLG München MDR 1988, 782; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; Assmann S. 92 ff.; Lüke JuS 1995, 143, 147; Rixecker MDR 1985, 633, 635. 246 OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943, 944. 247 OLG Stuttgart 8.5.2007 – 6 W 35/07, NJW-RR 2007, 1580, 1581 f., das allerdings zu Unrecht bei vorherigem Anerkenntnis in der Auskunftsstufe bezüglich dieser Stufe § 91 zu Ungunsten des Beklagten anwendet; OLG Brandenburg 7.2.2003 – 9 WF 8/03, 9 WF 18/03, NJW-RR 2003, 795; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 92; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1454, 1455. 248 OLGR Brandenburg 2003, 170; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 1719, 1720; OLG Nürnberg MDR 2001, 590; OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1216, 1217; OLGR München 1998, 260; OLG Koblenz NJW-RR 1997, 7; OLG Hamm FamRZ 1993, 1343, 1344; OLG Köln FamRZ 1993, 345 f.; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 85, 86; OLG Jena FamRZ 1997, 219, 220, das allerdings § 91 a nur bzgl. des Leistungsantrags anwendet, bzgl. des Auskunftsurteils § 91; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 „Stufenklage“; Musielak/Foerste Rdn. 7; Kassebohm NJW 1994, 2728, 2729 f.; vgl. auch BGH NJW 1994, 2895, 2896 (zur einseitigen Erledigungserklärung); OLGR Frankfurt 2000, 49, 50 und OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1454, 1455 (reziproke Anwendung des § 93); a.A. für getrennte Behandlung der Stufen mit der Folge, dass auf die Erfolgsaussichten der Hauptklage abzustellen ist, OLG Koblenz FamRZ 1994, 1607, 1608; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 74; OLG Zweibrücken NJW 1986, 939; vgl. auch OLGR Dresden 2001, 85, 88 (Prozessvergleich); OLG München MDR 1990, 636 (Erledigung des Auskunftsanspruchs). 249 Stein/Jonas/Roth § 5 Rdn. 20; MünchKomm/Wöstmann § 5 Rdn. 20; Musielak/Heinrich § 5 Rdn. 9; Schneider/Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5037 f.; Assmann S. 132; Hellwig Lehrbuch Bd. 2, § 96 II 3 a (S. 196) Fn. 38; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 192 f.; a.A. OLG Bamberg JurBüro 1979, 251, 252; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 1642; OLGR Düsseldorf 1998, 23; OLGR Düsseldorf 1992, 294; Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 44 GKG Rdn. 1; Hartmann KostG42 (2012) § 44 GKG Rdn. 3; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 69; Lappe Justizkostenrecht2 (1995) § 8 III 2e, S. 29; Zöller/Herget § 5 Rdn. 7; Musielak/Foerste Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 5 Rdn. 8; Lüke JuS 1995, 143, 144; Madert AGS 2001, 2; Schneider MDR 1986, 552, 554. 250 Vgl. RT-Drucks. 9/V/61 (Anlage 1 der stenographischen Berichte über Verhandlungen des Reichstages 1897/98) 618; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 192 f: § 18 GKG a.F. (jetzt § 44 GKG) ist die „Ausprägung eines allgemeinen ungeschriebenen streitwertrechtlichen Grundsatzes“.

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b) Der Gebührenstreitwert. Bei der Stufenklage richtet sich der Gebührenstreit- 84 wert251 gemäß § 44 GKG252 nur nach dem Wert eines der verbundenen Ansprüche, und zwar nach dem höheren. Dies ist grundsätzlich253 der Leistungsanspruch, da der Informationsanspruch und der Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung lediglich der Vorbereitung des Leistungsanspruchs dienen und damit geringer zu bewerten sind.254 Der Streitwert richtet sich auch dann nach dem gemäß § 3 festgesetzten Streitwert des Leistungsanspruchs, wenn die Informationsstufe ergibt, dass ein solcher nicht besteht255 oder dieser aus anderen Gründen nicht mehr beziffert wird.256 Zu Unrecht wird in diesem Fall teilweise allein auf die Bewertung des Auskunftsanspruchs abgestellt.257 Der Streitwert des Leistungsanspruchs wird bei einer negativen Auskunft anhand der Erwartungen des Klägers bei Klageerhebung,258 wie sie sich in der Klageschrift ausdrücken, nach objektiven Anhaltspunkten geschätzt259 und kann nicht im Nachhin-

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251 Näher hierzu Madert AGS 2001, 2. 252 Lappe NJW 2004, 2409, 2412, bezeichnet § 44 GKG als überflüssig und sogar irreführend. In Ehe(§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (112 FamFG) gilt gemäß § 1 Satz 1 FamGKG hingegen § 38 FamGKG. 253 Fällt die Bezifferung des Leistungsanspruchs niedriger aus als die Erwartungen bei Klageeinreichung (vgl. Rdn. 86), so kann dies dazu führen, dass der Auskunftsanspruch ausnahmsweise der höhere Anspruch ist, weil dessen Streitwert sich immer nach dem Interesse des Klägers an der Auskunft zur Durchsetzung seines im Zeitpunkt der Klageerhebung geschätzten Leistungsanspruchs richtet und nicht nach dessen späterer Bezifferung. 254 OLG Brandenburg FamRZ 2003, 240; OLGR Düsseldorf 1998, 23 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101; OLG Hamm JurBüro 1989, 1004; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 93; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 255 und 286; OLG Bamberg JurBüro 1986, 1062; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 65; Schneider/Herget/Kurpat StreitwertKommentar13 (2011) Rdn. 5050; Enders JurBüro 2001, 57, 58; Madert AGS 2001, 2. 255 OLG Düsseldorf 5.12.1991 – 3 WF 196/91, FamRZ 1992, 1095 = JurBüro 1992, 419 mit Anm. Mümmler unter Aufgabe der gegenteiligen Ansicht in FamRZ 1986, 286, 287; OLG München 13.3.1989 – 27 W 53/89, JurBüro 1989, 1164, 1165; OLG Zweibrücken JurBüro 1973, 444, 446; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 68; Schneider/Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5083; Schneider MDR 1991, 195, 199. 256 OLG Brandenburg 23.1.2002 – 9 WF 214/01, FamRZ 2003, 240; OLG Dresden 15.7.1997 – 10 WF 198/97, MDR 1998, 64 = OLGR Dresden 1997, 364; OLG Düsseldorf 29.12.1986 – 4 WF 185 – 186/86, JurBüro 1987, 736; OLG Düsseldorf 5.9.1983 – 5 WF 185/83, JurBüro 1984, 87; KG 25.2.2002 – 18 WF 23/02, KGR 2002, 117; KG 23.3.1993 – 1 W 6310/92, MDR 1993, 696; OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Zweibrücken 20.1.1984 – 6 WF 12/84, JurBüro 1984, 736 mit Anm. Mümmler; Mayer/Kroiß RVG5 (2012) Anh. I Rdn. 158; Schneider/Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5083, 5055 ff. 257 So aber OLG Bamberg 14.10.1988 – 5 W 76/88, JurBüro 1989, 685 f. mit abl. Anm. Mümmler; OLG Bamberg FamRZ 1986, 371, 372; OLG Dresden 21.2.1997 – 7 W 0107/97, MDR 1997, 691 = NJW-RR 1997, 1430 f. (für „steckengebliebene Stufenklage“); vgl. auch KG 13. 3. 1997 – 16 U 8282/96, NJW-RR 1998, 418, 419 = JurBüro 1997, 595 mit zust. Anm. Meyer; OLG Frankfurt 9.01.1987 – 4 WF 152/86, MDR 1987, 508 = JurBüro 1987, 878, 879 mit abl. Anm. Mümmler; OLG Stuttgart 7.7.2008 – 16 WF 173/08, OLGR 2009, 267, 268; OLG Schleswig MDR 1995, 642, 643 = FamRZ 1997, 40; Siegel S. 69 f. (nur bei negativer Auskunft). 258 KG 27.6.2006 – 1 W 89/06, FamRZ 2007, 69, 70; OLG Celle 26.11.2008 – 15 WF 293/08, FamRZ 2009, 452; OLG Köln 21.1.2004 – 2 W 7/04, OLGR Köln 2004, 181, 182; OLG Düsseldorf 15.9.1997 – 7 W 69/97, OLGR Düsseldorf 1998, 23; OLG Nürnberg 18.03.1996 – 7 WF 466/96, FamRZ 1997, 100, 101; OLG München 13.03.1989 – 27 W 53/89, MDR 1989, 646 = JurBüro 1989, 1164 f.; OLG Düsseldorf 29.12.1986 – 4 WF 185 – 186/86, JurBüro 1987, 736; Schneider/Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5080; Bartsch FAErbR 2005, 3, 6; a.A. KG NJW-RR 1998, 418, 419 f. (Gebührenstreitwert richtet sich nach den Erkenntnissen des Gerichts am Ende der Instanz); ebenso Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 44 Rdn. 6, der den zunächst gemäß § 63 Abs. 1 GKG nur vorläufig festgesetzten Streitwert am Ende des Rechtsstreits gemäß § 63 Abs. 2 GKG endgültig festsetzen lassen will; Lappe NJW 1998, 1112. Vgl. auch OLG Naumburg AUR 2004, 99, 100, das spätere Erkenntnisse berücksichtigt, soweit dadurch das ursprüngliche Klagebegehren konkretisiert wird. 259 OLG Celle 22.2.1996 – 18 WF 15/96, FamRZ 1997, 99; OLG Dresden 15.7.1997 – 10 WF 198/97, MDR 1998, 64; OLG Hamm 29.12.1997 – 10 WF 205/97, FamRZ 1998, 1308; OLG Karlsruhe 5.5.1998 – 2 WF 134/97, FamRZ 1999, 609; OLG Koblenz 25.1.2008 – 1 W 792/07, OLGR 2008, 490; Enders JurBüro 2001, 57, 59.

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ein mit Null angesetzt werden.260 Der gemäß § 3 festgesetzte Streitwert bleibt auch bestehen, wenn die Stufenklage insgesamt abgewiesen wird,261 weil das zugrundeliegende Rechtsverhältnis nicht besteht. Kommt es dagegen zu keiner Entscheidung über den Leistungsanspruch, weil der Kläger diesen aus anderen Gründen als der negativen Auskunft nicht weiterverfolgt (sog. steckengebliebene Stufenklage), etwa weil er seinen Leistungsanspruch zurücknimmt, den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt262 oder einen Prozessvergleich abschließt,263 ist der durch die Auskunft ermittelte Wert entscheidend. 264 Wäre aufgrund der Auskunftsstufe eine Bezifferung möglich, kann der Kläger gebührenrechtlich nicht anders behandelt werden, als ob er zunächst seinen Leistungsantrag beziffert hätte und erst dann von der Weiterverfolgung seines Leistungsanspruchs Abstand nimmt.265 Weicht der bezifferte Leistungsanspruch von der anfänglichen Schätzung gemäß § 3 85 ab, so ist die Bezifferung für den Gebührenstreitwert maßgebend, unabhängig davon, ob die Bezifferung höher oder niedriger als die Schätzung ausfällt.266 Genauso wie die Rechtshängigkeit den Hauptanspruch in dem Umfang ergreift, wie er später beziffert wird, richtet sich der Gebührenstreitwert nach der Bezifferung durch den Kläger. Dies gilt ab dem Zeitpunkt der Klageerhebung und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Bezifferung des Leistungsantrags.267 Der Gebührenstreitwert kann sich nicht nach einem höheren Anspruch richten, wenn ein solcher überhaupt nicht rechtshängig geworden ist.268

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260 OLG Brandenburg 9.1.2006 – 10 WF 313/05, FamRZ 2007, 71; OLG Celle 22.02.1996 – 18 WF 15/96, FamRZ 1997, 99; OLG Celle 8.10.2002 – 6 W 77/02, MDR 2003, 55; OLG Düsseldorf 29.12.1986 – 4 WF 185 – 186/86, JurBüro 1987, 736; OLG Karlsruhe 5.5.1998 – 2 WF 134/97, FamRZ 1999, 609; OLG Karlsruhe 21.8.1998 – 2 WF 154/97, Justiz 1985, 353, 354. 261 OLG Celle 9.3.2009 – 6 W 28/09, OLGR 2009, 487; KG 26.4.2007 – 12 W 34/07, MDR 2008, 45 f.; OLG Frankfurt JurBüro 1973, 766, 767; OLG Schleswig FamRZ 2001, 240 (Abweisung wegen Unbegründetheit des Auskunftsanspruchs); OLG Stuttgart 6.11.2007 – 8 W 444/07, FamRZ 2008, 533, 534. 262 A.A. OLG Brandenburg 23.01.2002 – 9 WF 214/01, FamRZ 2003, 240; OLG Dresden 15.7.1997 – 10 WF 198/97, OLGR Dresden 1997, 364; OLG Saarbrücken 31.8.2010 – 5 W 205/10, AGS 2011, 91, 92. 263 OLG Düsseldorf 5.9.1983 – 5 WF 185/83, JurBüro 1984, 87; a.A. OLG Celle 26.11.2008 – 15 WF 293/08, FamRZ 2009, 452; OLG Hamm 28.8.1996 – 12 WF 276/96, OLGR 1996, 263 (außergerichtliche Unterhaltsvereinbarung). 264 Siegel S. 66 f.: Berücksichtigung nachträglich gewonnener Erkenntnisse „zum Wert des Hauptanspruchs, die der Kläger durch die Auskunft im Laufe des Verfahrens erlangt hat und deren Unkenntnis eine Bezifferung entschuldbar nicht zuließ“; vgl. auch KG 28.2.2000 – 16 WF 1335/00, KGR 2000 252; KG NJW-RR 1998, 1615; OLG Bamberg 11.5.1982 – 7 WF 15/82, JurBüro 1982, 1246; a.A. Voraufl.; OLG Bremen 13.3.1998 – 2 W 13/98, OLGR 1998, 192, 193; OLG Düsseldorf 15.9.1997 – 7 W 69/97, OLGR Düsseldorf 1998, 23; OLG Naumburg AUR 2004, 99, 100, obwohl es ansonsten zur Konkretisierung des ursprünglichen Klagebegehrens neue Erkenntnisse berücksichtigen will, aber nur, wenn noch eine Sachentscheidung erfolgt; Meyer GKG/FamGKG13 (2012) § 44 Rdn. 6. 265 A.A. OLG Bremen 13.3.1998 – 2 W 13/98, OLGR 1998, 192, 193; OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Karlsruhe 12.9.2007 – 18 WF 191/07, FamRZ 2008, 1205, 1206 266 KG 12.6.1984 – 13 WF 2887/84, AnwBl 1984, 612; so auch Siegel S. 58, 62. 267 Assmann S. 133 f.; ausführlich begründet von Siegel S. 45 ff.; vgl. auch KG NJW-RR 1998, 418, 419 f. (Gebührenstreitwert richtet sich nach den Erkenntnissen des Gerichts am Ende der Instanz); a.A. für den Fall, dass der später bezifferte Antrag geringer ist als der eingangs auf Grund der Erwartungen gemäß § 3 geschätzte Betrag OLGR München 3.4.2006 – 17 W 1187/06, 2006, 457, 458; OLG Celle MDR 2003, 55; KG MDR 1993, 696 f.; OLG Frankfurt JurBüro 1985, 443 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101 (die nachträgliche Herabsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG (= § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG a.F.) kann nicht für die zurückliegende Zeit erfolgen). Ist der Streitwert nach Bezifferung höher, soll er von Anfang an maßgebend sein, OLGR München 2006, 457, 458; vgl. Hartmann KostG42 (2012) § 44 GKG Rdn. 8 mit Verweis auf § 40 GKG; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 68; Schneider/ Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5090 f. mit Verweis auf § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG (= § 25 Abs. 2 GKG a.F.); ebenso Enders JurBüro 2001, 57, 59; vgl. auch Gerold/Schmidt/Müller-Rabe/Mayer RVG20 (2012) Anhang VI Rdn. 452 ff. 268 Zustimmend Siegel S. 48 f.

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Der Streitwert des Informationsanspruchs richtet sich nach dem Interesse des 86 Klägers an der Auskunft zur Ermöglichung der Bestimmung und Durchsetzung seines Leistungsanspruchs im Zeitpunkt der Klageerhebung.269 Er ist im Verhältnis zum Leistungsanspruch zu sehen und mit einem Bruchteil von dessen Wert zu beziffern.270 Dieser liegt je nach Sachlage zwischen 1/10 und 2/5 des Werts des Hauptanspruchs.271 Auch wenn die Rechnungslegung inhaltlich weiter geht als die bloße Auskunft, ist bei der Rechnungslegung kein höherer Bruchteil anzusetzen als bei der einfachen Auskunft, da dadurch das Interesse des Klägers an der Auskunft nicht erhöht wird.272 Dies kann allenfalls beim Rechtsmittelstreitwert des Beklagten berücksichtigt werden, bei dem es auf den Aufwand des Beklagten ankommt (Rdn. 88). Der Streitwert des Informationsanspruchs nähert sich dem des Leistungsanspruchs umso mehr an, als der Kläger auf die Information angewiesen ist, um seinen Leistungsanspruch durchsetzen zu können.273 Der Streitwert des Informationsanspruchs erlangt allerdings nur Bedeutung, wenn gebührenauslösende Handlungen lediglich ihn betreffen. Eine Festsetzung dieses Streitwerts ist deshalb nur in diesem Sonderfall erforderlich. Dasselbe gilt für den Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, der seinerseits nur mit einem Bruchteil des Werts des Informationsanspruchs zu bewerten ist.274 Die gerichtlichen (§ 44 GKG) und die anwaltlichen (§ 23 Abs. 1 RVG) Verfahrensge- 87 bühren (Nr. 1210 KV-GKG, Nr. 3100 VV-RVG) beziehen sich auf das gesamte Verfahren und richten sich deshalb grundsätzlich nach dem höheren Wert des Leistungsanspruchs.275 Die anwaltliche Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG) bestimmt sich nach dem Wert der jeweiligen Stufe, in der sie anfällt (vgl. oben Fn. 243).276 Deshalb ist der Wert des Informationsanspruchs maßgebend, wenn der Prozess in der ersten Stufe beendet wird.277 Dies gilt auch bei Abweisung der gesamten Stufenklage oder bei Verlesung aller Anträge in der ersten Stufe, weil eine gleichzeitige Verhandlung über alle Ansprüche der Stufenklage nicht möglich ist.278 c) Der Rechtsmittelstreitwert. Die Höhe des Rechtsmittelstreitwerts ergibt sich aus 88 dem wirtschaftlichen Interesse des Rechtsmittelklägers am Erfolg seines Rechtsmittels

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269 BGH JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1144; OLG Köln VersR 1976, 1154; OLG Celle JurBüro 1968, 734, 735; OLG Nürnberg MDR 1960, 507; Siegel S. 39, 81. 270 BGHZ (GSZ) 128, 85, 89 = NJW 1995, 664; BGH FamRZ 1993, 1189 m.w.N.; OLG Celle JurBüro 1987, 585. 271 BGH NJW 1997, 1016 (1/10–1/4); BGH NJW 1960, 1252; OLG Bamberg JurBüro 1987, 266 und 747; OLG Düsseldorf JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; OLG Nürnberg MDR 1960, 507. Das OLG Köln VersR 1976, 1154, geht grundsätzlich von des Leistungsanspruchs aus. 272 A.A. Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 137; Enders JurBüro 2001, 57, 59. 273 BGH JurBüro 1983, 1182, 1183; OLG Celle JurBüro 1987, 595; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1144. Das OLG Köln FamRZ 1984, 1029, geht sogar davon aus, dass der Informationsanspruch in Einzelfällen mit einem Wert bis zur Höhe des Leistungsbegehrens zu bewerten sei. 274 OLG Köln Rpfleger 1977, 115, 116; Enders JurBüro 2001, 57, 59; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 139; a.A. OLG Neustadt JurBüro 1963, 685; OLG Celle NJW 1954, 1493 bei Berufung nur wegen eidesstattlicher Versicherung. 275 OLG Karlsuhe 22.10.2008 – 12 W 72/08, ZEV 2009, 40; OLG Celle AnwBl 1987, 286; OLG Bamberg JurBüro 1986, 1062; OLG Frankfurt JurBüro 1973, 766, 767; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; OLG Düsseldorf NJW 1961, 2021, 2022; OLG Düsseldorf MDR 1962, 912; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe/Mayer RVG20 (2012) Anhang VI Rdn. 446; Schneider MDR 1985, 353, 354. 276 OLG Celle 9.3.2009 – 6 W 28/09, OLGR 2009, 487, 488; Schneider/Herget/Kurpat StreitwertKommentar13 (2011) Rdn. 5068; Siegel S. 173. 277 Siegel S. 173. 278 OLG München Rpfleger 1956, 29; Schneider MDR 1969, 624, 625; a.A. OLGR Frankfurt 1999, 55; OLG Düsseldorf NJW 1964, 2164; Siegel S. 173; differenzierend Schneider/Herget/Kurpat Streitwert-Kommentar13 (2011) Rdn. 5086.

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begrenzt durch den Streitwert des beschiedenen Anspruchs.279 Der Rechtsmittelstreitwert entspricht dem des Urteilsgegenstands, wenn der Kläger gegen ein den Informationsanspruch abweisendes Urteil ein Rechtsmittel einlegt.280 Dagegen bestimmt sich der Wert der Beschwer bei einem Rechtsmittel seitens des Beklagten gegen ein zur Information, zur Rechnungslegung, zur Einsichtsgewährung in bestimmte Unterlagen, zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung oder dergleichen verurteilendes Stufenurteil nach dem Interesse des Beklagten, die Auskunft nicht erteilen zu müssen.281 Hier ist insbesondere auf die Aufwendungen, Arbeitszeit und allgemeinen Kosten, die durch die Auskunftserteilung entstehen, sowie ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse abzustellen, nicht aber auf den Wert des Auskunftsanspruchs oder auf das Interesse des Beklagten an der Vermeidung einer für ihn nachteiligen Kostenentscheidung.282 Ist die Auskunftsverpflichtung wegen Unbestimmtheit nicht vollstreckungsfähig, ist die Beschwer nach den mit der Abwehr einer ungerechtfertigten Zwangsvollstreckung verbundenen Kosten zu bemessen.283 Zu den berücksichtigungsfähigen Kosten gehören neben dem Eigenaufwand einschließlich der Ausgaben für Hilfskräfte284 auch die Ausgaben für die Inanspruchnahme fachkundiger Dritter, auf deren Hilfe der Verpflichtete zur Vorbereitung einer nicht ohne Weiteres zu leistenden Auskunft zurückgreifen darf.285 Dasselbe gilt für ein Rechtsmittel des Beklagten gegen ein zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verpflichtendes Urteil.286 Entgegen der Ansicht des BGH287 ist für die Bemessung des Streitwerts für die höhere Instanz der abgewiesene Hauptanspruch zu berücksichtigen, wenn das Berufungsgericht auf Berufung gegen das Informationsurteil die gesamte Stufenklage abweist.288 VIII. Prozesskostenhilfe 89

Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe gemäß §§ 114 ff. erstreckt sich auf die gesamte Stufenklage,289 also auf alle anhängig gemachten Ansprüche, auch auf den zunächst

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279 BGH NJW 1973, 654. 280 Vgl. BGH FuR 2001, 236, 237. 281 BGH NJW 2000, 1724, 1725; BGHZ (GSZ) 128, 85, 87 ff. = NJW 1995, 664, 665; BGH NJW-RR 1989, 738 f.; BGH WM 1984, 180; BGH NJW 1970, 1083; OLG Zweibrücken JurBüro 1981, 435; OLG Celle JurBüro 1969, 174. 282 Vgl. BGH 22.3.2010 – II ZR 75/09, NJW-RR 2010, 786; BGH ZIP 1998, 1880, 1881; BGHZ (GSZ) 128, 85, 87 ff. = NJW 1995, 664, 665; a.A. BGH NJW 1994, 1740 f: Kostenlast als Mindestbeschwer; Schellhammer ZAP 1998, 483, 485. 283 BGH 11.7.2001 – XII ZR 14/00, NJW-RR 2002, 145 f. 284 BGH MDR 1994, 507 f. 285 BGH NJW-RR 1993, 1154; BGH NJW 2000, 1724, 1725. 286 OLG Brandenburg 2.10.2007 – 9 UF 137/07, FamRZ 2008, 1359; OLG Zweibrücken JurBüro 1987, 594; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 172, 173; a.A. OLG Saarbrücken JurBüro 1985, 1238. 287 NJW 1959, 1827 f.; dem BGH zust. Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 66; abl. Schwab NJW 1959, 1824, 1827. 288 Für die Revisionsinstanz nach Abweisung der gesamten Stufenklage durch das Berufungsgericht ist nach Ansicht des BGH MDR 1992, 1091, 1092 und BGH NJW 1960, 576 der Streitwert der gesamten Stufenklage entscheidend; ebenso Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 137 f. Zum Wert des Beschwerdegegenstandes vgl. BGHZ (GZS) 128, 85 = NJW 1995, 664 mit Anm. Roth. 289 OLG Brandenburg MDR 2003, 171; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Bamberg FamRZ 1998, 1602; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1281; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 286, 287; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 417; OLGR Frankfurt 2006, 248; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1241; OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458; OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Hamm FamRZ 2000, 429; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLG Jena 8.11.2004 – 1 WF 309/02, FamRZ 2005, 1186; KG (16. Senat) NJW-RR 1986, 306, 307; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501; OLG Koblenz (1. FamS) FamRZ 1985, 953 f.; OLG Köln NJW-RR 1995, 707; OLG Köln JurBüro 1983, 285; OLG München 5.4.2004 – 16 WF 837/04,

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noch nicht bezifferten Zahlungsantrag, soweit er von der Auskunft gedeckt ist.290 Eine vorläufige Beschränkung der Bewilligung der PKH auf die Auskunftsstufe würde für eine hilfsbedürftige Klagepartei nicht unerhebliche Nachteile bringen.291 Auch wenn zur Zeit der einheitlichen Prozesskostenbewilligung der Wert des letzten Antrags der Stufenklage noch nicht feststeht, bleibt die Staatskasse vor überhöhten Zahlungsanträgen geschützt, da die PKH-Bewilligung von vornherein auf den sich nach der Auskunft ergebenden Antrag beschränkt ist.292 Eine Mehrforderung, die über die sich aus der Auskunft ergebende Höhe hinausgeht, ist nicht von der PKH-Bewilligung erfasst.293 Soweit erforderlich, kann sich das Gericht zudem eine Konkretisierung des Umfangs der PKH-Bewilligung in der ersten PKH-Bewilligung dergestalt vorbehalten, dass nach der Bezifferung des Klageantrags erneut über den PKH-Antrag zu entscheiden und die Erfolgsaussicht zu prüfen ist.294 Auch wenn ein solcher Vorbehalt fehlt, kann das Gericht nach der Bezifferung in der Zahlungsstufe durch Beschluss den Bewilligungsumfang klarstellen.295 Der Kläger kann auch zur Klarstellung einen diesbezüglichen Antrag stellen,296 der kein neues PKH-

_____ FamRZ 2005, 42; OLG München FamRZ 1994, 1126, 1127; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100; OLG Stuttgart 19.10.2010 – 11 WF 208/10, FamRZ 2011, 387; OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46; Schneider MDR 1986, 552 ff.; a.A. auf Auskunftsstufe beschränkt: OLG Bamberg JurBüro 1992, 622; OLG Bamberg FamRZ 1986, 371, 372; OLG Celle 14.6.2012 – 6 W 77/12 (stufenweise Entscheidung); KG (3. Senat) 20.9.2004 – 3 WF 189/04, FamRZ 2005, 461, 462 (Die unbezifferte Zahlungsklage ist ursprünglich zwar zulässig, nicht aber begründet, so dass die Klage noch nicht erfolgsversprechend i.S.d. § 114 ist. Das Gericht kann sich daher die PKH-Entscheidung für die Zahlungsklage bis zu deren Bezifferung vorbehalten.); OLG Koblenz (2. FamS) FamRZ 1985, 416, 417; OLG Naumburg FamRZ 2001, 1468, 1469; OLG Naumburg FamRZ 2000, 101; Siegel S. 214 ff. (Bewilligung der Prozesskostenhilfe für die Leistungsstufe erst nach Bezifferung des Leistungsantrags). 290 OLG Brandenburg vom 8.3.2007 – 10 WF 57/07, FamRZ 2007, 1028; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 417, 418; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501, 502; OLG Köln FamRZ 1998, 1601 f.; OLG München 5.4.2004 – 16 WF 837/04, FamRZ 2005, 42; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101; OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46; vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 501 und OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501, 502 (Bewilligung für den unbezifferten Antrag nur auf der Grundlage des derzeitigen Sachstands und ggf. Konkretisierung des Bewilligungsumfangs nach Bezifferung der Zahlungsklage); dem zustimmend OLG Köln FamRZ 1985, 623 auch für die Rechtsverteidigung gegen eine Stufenklage (Ausnahme: Zurückstellung der Entscheidung bis zur Bezifferung des Zahlungsanspruchs bei Anerkenntnis bzgl. des Auskunftsanspruchs); a.A. Siegel S. 222 f. 291 Zu den Nachteilen ausführlich OLG Köln FamRZ 1998, 1601 f.; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100 f.; a.A. OLG Celle 14.6.2012 – 6 W 77/12. 292 OLG Brandenburg MDR 2003, 171, 172; OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLG München 5.4.2004 – 16 WF 837/04, FamRZ 2005, 42; OLG Nürnberg FamRZ 1997, 100, 101. 293 OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101. 294 OLG Hamm MDR 2006, 520; OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307; OLG Brandenburg MDR 2003, 171; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1241; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 1281 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1986, 286, 287; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 417, 418; vgl. auch OLG Stuttgart 19.10.2010 – 11 WF 208/10, FamRZ 2011, 387, 388 (Bewilligung steht stets unter dem Vorbehalt einer Konkretisierung und Erfolgsprüfung); a.A. OLG München FamRZ 1994, 1184. 295 OLG Hamm 3.6.2005 – 11 WF 154/05, MDR 2006, 520; OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLG Hamm FamRZ 2000, 429, 430; OLG Hamm FamRZ 1997, 97; OLG Hamm FamRZ 1994, 312 f.; OLG Koblenz FamRZ 1985, 953, 954; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 501, 502; vgl. aber OLG Zweibrücken 20.4.2004 – 6 WF 7/04, FamRZ 2005, 46, wonach eine spätere Beschränkung der PKH, obwohl sich der Zahlungsantrag innerhalb der Auskunft hielt, als eine teilweise Rücknahme der Bewilligung anzusehen ist, für die jedoch die Voraussetzungen des § 124 nicht vorliegen; ebenso OLG München FamRZ 1994, 1184. 296 OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1991, 1458 (Erweiterung des PKHAntrags); a.A. OLG Celle FamRZ 1997, 99 (Bewilligung bezieht sich nur auf unbezifferten Antrag, deshalb neuer Antrag bei Bezifferung erforderlich); ebenso OLG Karlsruhe FamRZ 1997, 98 f. (jedenfalls neue

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§ 255

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Verfahren einleitet.297 Teilweise wird vorgeschlagen, das Gericht solle mit der Bewilligung den Streitwert für die gesamte Stufenklage vorläufig festsetzen, auch damit der beigeordnete Anwalt seinen Gebührenvorschussanspruch geltend machen kann (§ 47 RVG).298 Bei unrichtiger Streitwertfestsetzung erfolgen eine nachträgliche Abänderung und gegebenenfalls eine Erweiterung der Prozesskostenhilfe bei Erhöhung des Streitwerts.299 90 Da der Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst gestellt (vgl. Rdn. 40) und begründet werden kann, wenn die Auskunftsstufe erledigt ist, kann PKH für einen Antrag auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung erst nach erteilter Auskunft bewilligt werden.300 Dem Beklagten kann ebenfalls, wenn er den Anspruchsgrund bestreitet, Prozess91 kostenhilfe für die gesamte Stufenklage gewährt werden.301 Hat er jedoch den Auskunftsanspruch anerkannt, kann er Prozesskostenhilfe erst verlangen, wenn der Kläger den Leistungsantrag beziffert hat.302 Bei grundloser Verweigerung der Auskunft ist die Gewährung von Prozesskostenhilfe für die zweite und dritte Stufe erst nach Erteilung der Auskunft möglich.303

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§ 255 Fristbestimmung im Urteil (1) Hat der Kläger für den Fall, dass der Beklagte nicht vor dem Ablauf einer ihm zu bestimmenden Frist den erhobenen Anspruch befriedigt, das Recht, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern oder die Aufhebung eines Vertrages herbeizuführen, so kann er verlangen, dass die Frist im Urteil bestimmt wird. (2) Das Gleiche gilt, wenn dem Kläger das Recht, die Anordnung einer Verwaltung zu verlangen, für den Fall zusteht, dass der Beklagte nicht vor dem Ablauf einer ihm zu bestimmenden Frist die beanspruchte Sicherheit leistet, sowie im Falle des § 2193 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die Bestimmung einer Frist zur Vollziehung der Auflage. Schrifttum Anger § 255 ZPO und verwandte Bestimmungen, SächsArchRpfl 1908, 459; Bunte Verbindung von Herausgabeanspruch und evtl. Schadensersatzanspruch in einer Klage, JuS 1967, 206; Dedek Die Konsumtion des § 283 a.F. BGB durch § 281 BGB in: Dauner-Lieb/Konzen/K. Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, 2002, S. 183; Gsell Rechtskräftiges Leistungsurteil und Klage auf Schadensersatz statt der Leistung, JZ 2004, 110; Kohler § 283 BGB im Prozeß, JuS 1991, 943 und JuS 1992, 58; Menge Urteilsbefristungen in der Zivilprozeßordnung, 1915; Otte Die Fristsetzung im Urteil, 1912; K. Schmidt Zivilprozessuale und materiell-

_____ Entscheidung erforderlich); OLG München FamRZ 1993, 340, 341 (ein neuer PKH-Antrag muss gestellt werden); vgl. auch Schellhammer ZAP 1998, 483, 488. 297 OLG Hamm FamRZ 1997, 97 f.; vgl. auch OLG Jena 8.11.2004 – 1 WF 309/02, FamRZ 2005, 1186. 298 Vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2000, 101; OLGR Köln 1999, 236 (LS); OLG München FamRZ 1994, 1184; KG NJW-RR 1986, 306, 307 f.; vgl. auch OLGR Karlsruhe 2004, 306, 307. 299 KG NJW-RR 1986, 306, 308. 300 OLGR Hamburg 1995, 43. 301 OLG Brandenburg 7.10.1997 – 10 W 23/97, FamRZ 1998, 1177, 1178. 302 OLG Brandenburg 7.10.1997 – 10 W 23/97, FamRZ 1998, 1177, 1178; OLG Hamm FamRZ 2000, 429, 430. 303 OLG Karlsruhe 19.3.2012 – 2 WF 3/12, NJW-RR 2012, 832 (LS); OLG Hamburg 2.4.2008 – 10 WF 17/08, OLGR Hamburg 2008, 418, 419.

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§ 255

rechtliche Aspekte des § 283 BGB, ZZP 87 (1974) 49; Schur Schadensersatz nach rechtskräftiger Verurteilung zur Leistung, NJW 2002, 2518; Wieser Gleichzeitige Klage auf Leistung und auf Schadensersatz aus § 281 BGB, NJW 2003, 2432.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 Fristsetzung ____ 9 1. Sachantrag ____ 11 2. Rechtsnatur des Antrags ____ 12

V.

3. Entscheidung ____ 13 4. Rechtsmittel ____ 15 5. Verbindung mit bedingter Schadensersatzklage ____ 16 Streitwert ____ 17

I. Gesetzesgeschichte Ursprünglich ist die Regelung als § 230 b durch die Novelle von 18981 eingefügt wor- 1 den, der dann durch die Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 255 wurde. Während § 243 BGB-Entwurf I inhaltlich den § 283 BGB a.F. vorbereitete,3 war in § 239 Abs. 1 Satz 2 BGB-Entwurf II4 außerdem eine dem § 255 entsprechende Regelung über die Fristsetzung im Urteil vorgesehen, die aber nicht in § 283 BGB a.F. übernommen,5 sondern als § 255 in die ZPO aufgenommen worden ist. II. Normzweck Der Gläubiger eines Anspruchs hat nach dem BGB in bestimmten Fällen6 das Recht, 2 dem Schuldner zur Erfüllung des Anspruchs eine angemessene Frist zu setzen und bei erfolglosem Ablauf der Frist, Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten. Außerdem sieht § 1052 BGB vor, dass bei rechtskräftiger Verurteilung des Nießbrauchers zur Sicherheitsleistung vom Gericht ein Verwalter bestellt werden kann, wenn eine dem Nießbraucher auf Antrag des Eigentümers vom Gericht bestimmte Frist zur Sicherheitsleistung verstrichen ist. § 2128 Abs. 2 BGB verweist für die Pflicht des Vorerben gegenüber dem Nacherben zur Sicherheitsleistung auf § 1052 BGB. Ferner kann gemäß § 2193 Abs. 2 BGB bei rechtskräftiger Verurteilung des Beschwerten zur Vollziehung der Auflage das Bestimmungsrecht auf den Kläger übergehen, wenn die Vollziehung der Auflage nicht innerhalb einer dem Beschwerten gesetzten Frist erfolgt. Um die Rechtsverwirklichung in diesen Fällen zu beschleunigen, ermöglicht § 255 die Fristsetzung bereits im Urteil. Für den Gläubiger hat dies den Vorteil, dass die vom Gericht gesetzte Frist den Schuldner stets bindet, es also nicht mehr zu Unstimmigkeiten über die „Angemessenheit“ der Frist kommen kann.7 § 255 sieht jedoch lediglich die Fristsetzung im Urteil vor, nicht aber die gleichzeitige Verurteilung für den Fall, dass der

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1 RGBl S. 256, 269. 2 RGBl S. 410, 458. 3 Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. VIII, dazu die Motive S. 29 f. 4 Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. VIII; dazu Protokolle S. 534 f. 5 § 239 Abs. 1 S. 2 E II BGB wurde gestrichen und stattdessen § 230 b geschaffen, vgl. Mugdan Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich (1899) Bd. 2, S. 535. 6 § 283 BGB als häufigster Anwendungsfall des § 255 ist durch das SchuModG v. 26.11.2001 (BGBl I S. 3138, 3142) weggefallen. Zu den neuen Vorschriften der §§ 281, 323 BGB vgl. Rdn. 3 f. 7 Dedek S. 183, 193; K. Schmidt ZZP 87 (1984) 49, 53.

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§ 255

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Beklagte nach Ablauf der Frist seiner Verpflichtung nicht nachgekommen ist. Nur wenn zusätzlich die Voraussetzungen des § 259 vorliegen, besteht die Möglichkeit einer Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz.8 Dagegen ermöglicht § 510 b, der allerdings einen Fall des § 255 voraussetzt,9 für das amtsgerichtliche Verfahren bei Verurteilungen zur Vornahme einer Handlung die gleichzeitige Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung für den Fall, dass die Handlung nicht binnen einer bestimmten Frist vorgenommen wird. § 510 b gilt jedoch nicht für Herausgabeansprüche.10 Eine ähnliche Regelung findet sich in § 61 Abs. 2 ArbGG.11 Hier und im Falle des § 510 b bleibt dem Schuldner später nur die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767). III. Anwendungsbereich 3

§ 255 Abs. 1 betrifft den Fall, dass der Kläger und nur er das Recht hat, im Fall der Nichterfüllung des erhobenen Anspruchs durch den Beklagten innerhalb einer ihm zu bestimmenden Frist Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen oder den Vertrag aufzuheben. Die Terminologie „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ in § 255 ist auf Grund des SchuModG12 veraltet; korrekt wäre die Formulierung „Schadensersatz statt der Leistung“. Der Hauptanwendungsfall des § 255 Abs. 1 – § 283 BGB a.F. – ist durch das SchuModG am 1.1.2002 weggefallen,13 ebenso §§ 325 Abs. 2, 326 BGB a.F. An deren Stelle sind die §§ 280, 281 BGB getreten, auf die §§ 346 Abs. 4, 437 Nr. 3, 634 Nr. 4, 651 BGB verweisen. Das Recht zur Vertragsaufhebung ist als Rücktrittsrecht ausgestaltet und nun in § 323 BGB geregelt, auf den §§ 437 Nr. 2, 634 Nr. 2, 651 BGB verweisen. § 283 BGB a.F. gab dem Gläubiger die Möglichkeit, nach Erlangung eines rechtskräf4 tigen Titels auf Leistung und nach erfolglosem Ablauf einer dem Schuldner gesetzten Frist ohne weitere Voraussetzungen statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Diese Frist konnte gemäß § 255 bereits im Urteil festgesetzt werden. Fraglich ist, ob eine solche Fristsetzung im Urteil nach der jetzigen Rechtslage noch erforderlich ist. Zwar setzen die §§ 281, 323 BGB für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung und für den Rücktritt ebenfalls den erfolglosen Ablauf einer dem Schuldner gesetzten Frist voraus. Der Unterschied zur alten Rechtslage besteht aber darin, dass der Gläubiger die Frist nicht erst nach rechtskräftiger Verurteilung des Schuldners zur Leistung setzen kann, sondern in den meisten Fällen bereits vorher im Rahmen einer Mahnung gesetzt hat.14 Dies hat zur Folge, dass der Schadensersatzanspruch i.d.R. bereits bei Erhebung der Klage besteht und der Kläger ein Wahlrecht zwischen Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch hat. Eine Fristsetzung im Urteil ist hier also überflüssig. Selbst wenn der Gläubiger bei Klageerhebung noch keine Frist gesetzt hat, empfiehlt sich der Weg über § 255 nicht, da dieser eher eine Verzögerung für die Entstehung des Schadensersatzanspruchs herbeiführen würde als die gewünschte Beschleunigung. Die während des Klageverfahrens vom Gläubiger gesetzte Frist würde früher ablaufen als dies bei einer Fristsetzung im Urteil der Fall wäre. Der einzige Vorteil bestünde darin, dass

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8 BGH NJW 1999, 954, 955 = WuB VII A § 259 ZPO 1.99 (Münzberg); OLG Köln OLGZ 1976, 477, 478; Ascher DJZ 1929, 1188, 1189. 9 Otte S. 9 f. 10 OLG Köln OLGZ 1976, 477, 478; Otte S. 18. 11 Vgl. Böhm ArbRB 2006, 93 ff. 12 Vom 26.11.2001, BGBl I S. 3138, 3142. 13 Vgl. Dedek S. 183 ff. 14 Dedek S. 183, 194; Schur NJW 2002, 2518, 2519.

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durch den Weg über § 255 ein Streit über die Angemessenheit der Frist vermieden werden könnte.15 Weitere Anwendungsfälle sind §§ 527, 543 Abs. 3, 581 Abs. 2, 637 BGB. § 255 Abs. 2 betrifft zwei Fälle. Im ersten Fall steht dem Kläger das Recht zu, die Anordnung einer Verwaltung zu verlangen, wenn der rechtskräftig zur Sicherheitsleistung verurteilte Beklagte nicht innerhalb einer auf Antrag des Klägers vom Gericht zu bestimmenden Frist Sicherheit leistet (§§ 1052, 1054, 2128 BGB).16 Im zweiten Fall geht das Bestimmungsrecht auf den Kläger gemäß § 2193 Abs. 2 BGB über (vgl. § 2194 BGB), wenn der Beklagte zur Vollziehung der Auflage rechtskräftig verurteilt ist und die Vollziehung innerhalb der vom Kläger gesetzten Frist nicht erfolgt. Entsprechende Anwendung findet § 255 auf Fälle, in denen sich bei Nichterfüllung einer eingeklagten Leistungspflicht innerhalb einer zu bestimmenden Frist ein weiteres Recht des Klägers ergibt, wie z.B. §§ 250,17 1003 Abs. 2,18 1133 BGB,19 § 375 Abs. 2 S. 2 und 3 HGB.20 Nicht anzuwenden ist § 255 auf Fälle, in denen die Frist nicht zur Erfüllung einer Leistungspflicht, sondern zu anderen Zwecken gesetzt wird,21 wie z.B. zur Ausübung des Rücktrittsrechts gemäß § 350 BGB, beim Kauf auf Probe gemäß § 455 BGB,22 zur Erklärung einer Genehmigung gemäß §§ 415 Abs. 2 Satz 2, 416 Abs. 1 Satz 2 BGB oder zur Erklärung der Annahme einer Schenkung gemäß § 516 Abs. 2 BGB. Keine Anwendung findet § 255 im Fall des § 264 Abs. 2 BGB, weil nicht der Gläubiger, sondern der Schuldner zur Fristsetzung befugt ist.23 Ebenfalls nicht anwendbar ist § 255 in den Fällen der §§ 643,24 910,25 974,26 1056 Abs. 3, und 2307 BGB.27

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IV. Fristsetzung Die Fristsetzung betrifft das materielle Recht, so dass es sich nicht um eine prozes- 9 suale Frist handelt.28 Auf sie sind die §§ 187 ff. BGB anzuwenden und nicht §§ 224 Abs. 2, 225, so dass eine nachträgliche Verlängerung oder Verkürzung der Frist durch das Gericht unzulässig ist (§ 318). Die Frist beginnt grundsätzlich mit der Rechtskraft des Ur-

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15 MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 BGB Rdn. 171, 174; für die Anwendbarkeit des § 255 auf § 281 Dedek S. 183, 193 f. und Henssler/Graf v. Westphalen/Dedek Praxis der Schuldrechtsreform2 (2003) § 275 Rdn. 40. 16 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 1; a.A. Menge S. 26. 17 BGHZ 97, 178, 182 = NJW 1986, 1676, 1677 noch unter Hinweis auf die Anwendbarkeit des § 283 BGB a.F. Unabhängig von § 283 BGB a.F. ist § 255 wegen Vergleichbarkeit des in § 250 BGB geregelten Falls mit den in § 255 geregelten Fällen hier entsprechend anwendbar. 18 RGZ 137, 98, 101. 19 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; a.A. Menge S. 23, der § 255 nur in dem Fall für entsprechend anwendbar hält, dass auf „Grundstücksverbesserung oder anderweitige Hypothekenbestellung nach Wahl des Eigentümers“ geklagt wird. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 4 (bedenklich, vgl. Vor § 253 Rdn. 80). 21 Vgl. RGZ 52, 261, 266. 22 So auch Menge S. 26. 23 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; zust. Musielak/Foerste Rdn. 2; a.A. Stein/Jonas/ Roth Rdn. 4; Zöller/Greger Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 3; Menge S. 14. 24 Menge S. 25. 25 Menge S. 26; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 2. 26 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4. 27 Menge S. 26. 28 AG Frankfurt DGVZ 1961, 62.

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teils,29 wenn kein anderer Zeitpunkt im Urteil genannt ist30 oder eine Zug-um-Zug-Verurteilung vorliegt. Im letzten Fall beginnt die Frist erst dann zu laufen, wenn der Gläubiger die von ihm geschuldete Leistung erbracht oder den Schuldner in Annahmeverzug gesetzt hat.31 Die Rechtskraft des Urteils wird in den Fällen der §§ 1052, 2128, 2193 Abs. 2 BGB ausdrücklich gefordert.32 Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils betrifft die Frist nicht.33 Die Bestimmung der Frist hindert die Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs vor deren Ablauf nicht.34 Einen ausdrücklichen Anwendungsfall von § 255 stellt § 2193 Abs. 2 BGB dar. Danach 10 kann im Rahmen der Klage zur Durchsetzung des Vollziehungsanspruchs gemäß § 2194 BGB die dem Kläger erst nach Rechtskraft des Urteils zustehende Fristbestimmung bereits vom Gericht nach § 255 getroffen werden. Nach deren fruchtlosem Ablauf geht das Bestimmungsrecht des Beschwerten über die Person des Begünstigten auf den Kläger über. Die Fristbestimmung wird in diesem Fall zur Verfahrensbeschleunigung bzw. wegen der Rechtskraftwirkung bzgl. der Angemessenheit in das Urteil aufgenommen. Da die Fristsetzung durch das Gericht eine Entscheidung über die Voraussetzungen der Fristbestimmung und die Angemessenheit der Frist darstellt, ist sie nicht als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzusehen.35 11

1. Sachantrag. Zu einer Fristsetzung kommt es nur auf Antrag des Klägers.36 Hierbei handelt es sich um einen Sachantrag; er unterliegt den §§ 297, 335 Abs. 1 Satz 3 und darf als Erweiterung des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 auch noch im Laufe des Verfahrens, selbst im zweiten Rechtszug, nicht aber in der Revisionsinstanz gestellt werden.

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2. Rechtsnatur des Antrags. Es handelt sich um einen Hilfsantrag, jedoch nicht für die Hauptklage, sondern zur Vorbereitung einer Zweitklage auf Schadensersatz,37 Bestellung eines Verwalters oder auf Übergang des Bestimmungsrechts. Er führt als bloßer Nebenantrag nicht zur Klagenhäufung. Die Begründetheit des Hilfsantrags hängt von der Begründetheit des Hauptantrags ab. Weder der Antrag auf Fristsetzung noch die Fristsetzung selbst hat die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Schadensersatz zur Folge.

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29 AG Frankfurt DGVZ 1961, 62 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Zöller/Greger Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 132 Rdn. 21; Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 57 III 4 b (S. 377 Fn. 77); Menge S. 32, unter Hinweis auf § 283 BGB a.F.; Nöldeke ZZP 29 (1901) 262, 263 f.; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53; Wieser NJW 2003, 2432, 2433; a.A. wegen des Beschleunigungszwecks von § 255 schon mit Verkündung des Urteils MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Musielak/Foerste Rdn. 4; Romeick Zur Technik des Bürgerlichen Gesetzbuches, Heft 1 Fristbestimmung (1901) 106. 30 Gegen die Bestimmung eines Fristbeginns im Urteil wendet sich Otte S. 12 ff. Nach seiner Ansicht hat sich der Richter mit der Frage, ab wann die Frist läuft, nicht zu beschäftigen. 31 K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53 f. und MDR 1973, 973, 978. 32 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10, der die Frist mit der Verkündung des Urteils beginnen lassen will, erkennt dies zwar an, sieht jedoch keinen Anlass zur Verallgemeinerung. 33 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; anders aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10, nach dem sich die vorläufige Vollstreckbarkeit auch auf die Fristsetzung bezieht, ebenso Otte S. 14. 34 Otte S. 29; a.A. Menge S. 32 ff., wonach eine Vollstreckung schon ab Eintritt der Rechtskraft ausgeschlossen ist. 35 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3, der darin eine rechtsgestaltende Entscheidung der streitigen Gerichtsbarkeit sieht; a.A. Zöller/Greger Rdn. 2, weil keine Verurteilung erfolgt; vgl. auch Romeick Zur Technik des Bürgerlichen Gesetzbuches, Heft 1 Fristbestimmung (1901) 106, der den Akt der richterlichen Fristbestimmung selbst als einen Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit qualifiziert. 36 Bezüglich eines Formulierungsbeispiels vgl. K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 66, wobei die Ablehnungsandrohung nach dem SchuModG überholt ist. Nach Otte S. 11, reicht es aus, wenn der Kläger die ursprüngliche Leistung „binnen einer Frist“ verlangt. 37 Kohler JuS 1992, 58, 62.

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Der Fristsetzungsantrag kann insoweit auch nicht als Feststellungsantrag im Hinblick auf den Schadensersatzanspruch angesehen werden.38 3. Entscheidung. Der Kläger muss nur den Antrag auf angemessene Fristsetzung 13 stellen; die Entscheidung darüber, was angemessen ist, darf er dem Gericht überlassen.39 Sie steht im richterlichen Ermessen und wirkt rechtsgestaltend.40 Schlägt der Kläger allerdings eine bestimmte Frist als angemessen vor, so darf das Gericht wegen § 308 Abs. 1 keine kürzere,41 jedoch unter teilweiser Zurückweisung des Antrags eine längere bemessen42 – auch dann, wenn der Beklagte die Frist nicht ausdrücklich bemängelt hat. Ist allein eine kürzere Frist angemessen, so hat das Gericht dennoch dem Antrag des Klägers zu folgen; immerhin räumt dieser dem Beklagten freiwillig eine längere Frist ein. Dem Kläger steht es jedoch frei, im Verfahren von einer Antragsänderung nach § 264 Nr. 2 Gebrauch zu machen. Wird der Antrag auf Fristsetzung übergangen, ist eine Urteilsergänzung gemäß § 321 zulässig. Die Urteilsformulierung bezüglich der Fristsetzung kann zu Unsicherheiten bei der Vollstreckung führen.43 Diesen kann das Gericht durch eine genaue Angabe der Frist vorbeugen. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Fristsetzung nicht vor, weist das Gericht den Antrag als unbegründet zurück. Die Entscheidung über den Fristsetzungsantrag entfaltet Rechtskraft nur in Bezug 14 auf die Angemessenheit der Frist,44 nicht hinsichtlich eventueller Schadensersatzansprüche.45 Nach dem Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingetretene Tatsachen gegen die Angemessenheit der Frist können jedoch im darauf folgenden Schadensersatzprozess vorgebracht werden. Allerdings ist den Prozessparteien im später folgenden Schadensersatzprozess die Wiederholung aller im Vorprozess bereits vorgebrachten oder möglichen Einwendungen gegen den Erfüllungsanspruch verwehrt,46 soweit sie in den Erstprozess über den Leistungsanspruch eingeführt werden konnten. Dies gilt z.B. nach der Schuldrechtsreform nicht mehr für das Vertretenmüssen bezüglich der Nichtleistung,47 da das Vertretenmüssen für die Leistungsverurteilung keine Bedeutung hat.48

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38 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 39 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 53. 40 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 91 Rdn. 13. 41 Kohler JuS 1992, 58, 60; K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 66. 42 Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 43 Hierauf weist Ascher DJZ 1929, 1188 f. hin. 44 Darin liegt nach Kohler JuS 1992, 58, 60, 62, der allerdings nicht von Rechtskraft spricht, der Vorzug des § 255; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11: keine rechtskraftfähige Entscheidung. 45 Bunte JuS 1967, 206. 46 K. Schmidt ZZP 87 (1974) 49, 54 f. 47 Unter Geltung des § 283 BGB a.F. wurde (trotz des Verschuldenserfordernisses in § 275 BGB a.F.) vertreten, dass zu einer Leistung, die unstreitig nicht möglich ist, niemand verurteilt werden darf (BGHZ 62, 388, 393 = NJW 1974, 1552, 1554). Für § 283 BGB a.F. war dann kein Raum (BGH NJW 1972, 152), es bestand jedoch die Möglichkeit, zum Antrag auf Schadensersatz überzugehen (§ 264 Nr. 3). War die Unmöglichkeit zwischen den Parteien dagegen – wie in den meisten Prozessen – streitig, wurde der Schuldner (entsprechend dem Wortlaut des § 275 Abs. 1 BGB a.F.) ohne Beweiserhebung über die Unmöglichkeit zur Leistung verurteilt, wenn sich aus seinem Vortrag bereits ergab, dass er die etwaige Unmöglichkeit zu vertreten hat (OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1761; Palandt/Heinrichs BGB61 (2002) § 275 Rdn. 25). Der Gläubiger hatte die Möglichkeit, gemäß § 283 BGB a.F. auf Schadensersatz überzugehen. Hier war der Schuldner mit dem Einwand, dass er die bisherige Nichtleistung nicht zu vertreten hat, präkludiert, da er dies bereits im Leistungsprozess hätte vorbringen können, vgl. RGZ 107, 15, 19. 48 Dedek S. 183, 193, der darauf hinweist, dass die Präklusion dieser Einwendungen nach Streichung des § 283 BGB a.F. nur noch auf § 767 Abs. 2 gestützt werden kann; Schur NJW 2002, 2518 f.; a.A. Gsell JZ 2004, 110, 114.

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4. Rechtsmittel. Rechtsmittel gegen die Fristsetzung wie auch gegen die Bemessung der Frist sind zulässig. Der Kläger ist beschwert, wenn das Gericht über die von ihm im Klageantrag genannte Frist hinausgeht, der Beklagte ist in jedem Fall beschwert.

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5. Verbindung mit bedingter Schadensersatzklage. Eine Verbindung der Klage auf Leistung oder Nacherfüllung mit dem bedingten Schadensersatzanspruch gemäß § 260 ist auch nach der ersatzlosen Streichung von § 283 BGB a.F. durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz49 zulässig, obwohl sich die Rechtslage geändert hat.50 Nach der Schuldrechtsreform liegen die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch i.d.R. schon zum Zeitpunkt der Erhebung der Leistungsklage vor, da eine Mahnung regelmäßig mit einer Fristsetzung verbunden ist.51 Der Schadensersatzanspruch ist deshalb im Gegensatz zur früheren Rechtslage kein künftiger Anspruch, sondern besteht bereits. Das Gesetz gewährt dem Gläubiger ein Wahlrecht zwischen Erfüllungs- und Schadensersatzanspruch. Eine kumulative Klagenhäufung – also eine Verurteilung zur Erfüllung und gleichzeitig zum Schadensersatz – ist in diesem Fall nicht möglich, da sich eine derartige Antragstellung gemäß § 281 Abs. 4 BGB verbietet.52 Danach ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt.53 Das Erlöschen des Leistungsanspruchs ist also allein vom Willen des Gläubigers und nicht vom Willen des Schuldners und dem Ablauf der Frist (wie nach der alten Rechtslage) abhängig. Der Vorschlag von Schur,54 der Kläger müsse wegen § 281 Abs. 4 BGB im Prozess beantragen, den Beklagten zum Schadensersatz in bestimmter Höhe zu verurteilen für den Fall, dass der Kläger statt der Leistung Schadensersatz verlangt, also von seinem Wahlrecht Gebrauch macht, ist nicht gangbar.55 Damit hinge letztlich die Zwangsvollstreckung wegen des Schadensersatzanspruchs nur noch vom Schadensersatzverlangen des Klägers ab. Dies scheint selbst Schur zu weitgehend, weshalb er bei einem derartigen Klageantrag das Rechtsschutzbedürfnis verneint.56 Deshalb soll nach seiner Ansicht das bisherige Vorgehen, unter den Voraussetzungen des § 259 neben dem Erfüllungsanspruch auch einen Schadensersatzanspruch für den Fall der nicht rechtzeitigen Leistung einzuklagen, kaum mehr möglich sein. Schur ist insoweit zuzustimmen, als es dem Schuldner nicht zugemutet werden kann, zur Leistung verurteilt zu werden und allein abhängig vom Willen des Gläubigers dennoch Schadensersatz leisten zu müssen. Der Schuldner müsste sich auf Grund des Leistungsurteils um Erfüllung bemühen und dennoch eine Vollstreckung wegen Schadensersatzes dulden, wenn der Gläubiger vor Erfüllung sein Wahlrecht ausübt. Andererseits besteht durchaus ein Interesse des Gläubigers, sein Wahlrecht im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht unbedingt auszuüben, sondern zunächst ein Leistungsurteil zu erwirken und nur für den Fall der erfolglosen Vollstreckung oder der Nichterfüllung nach Ablauf einer bestimmten weiteren Frist eine gleichzeitige Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz statt der Leistung zu erreichen.57 Die Unbilligkeit, dass der Gläubiger zugleich einen Titel auf Leistung und auf Schadensersatz hat und sich aussuchen kann, aus welchem er voll-

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49 V. 26.11.2001 BGBl I S. 3138. 50 Zur alten Rechtslage vgl. Voraufl. Rdn. 16 f. 51 Schur NJW 2002, 2518, 2519. 52 Nach MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 101, wäre ein solches Verhalten perplex. 53 Umgekehrt führt die Erhebung der Leistungsklage nicht zum Untergang des Schadensersatzanspruchs, BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198, 1199. 54 NJW 2002, 2518, 2520. 55 A.A. Dedek S. 183, 194; Gruber/Lösche NJW 2007, 2815, 2819. 56 A.A. Dedek S. 183, 194; Gsell JZ 2004, 110, 115. 57 So auch Gsell JZ 2004, 110, 115; Kaiser MDR 2004, 311, 314; Wieser NJW 2003, 2432, 2433.

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streckt, lässt sich vermeiden, wenn dieser sein Schadensersatzverlangen bereits vorab im Prozess erklärt, jedoch unter der Bedingung, dass die Vollstreckung des Leistungsurteils keinen Erfolg hat oder der Schuldner innerhalb einer von ihm bestimmten Frist nicht leistet.58 Darin liegt gleichzeitig ein Verzicht auf das Schadensersatzverlangen vor Ablauf der Frist.59 Dann verstößt eine gleichzeitige Verurteilung des Schuldners zum Schadensersatz nicht gegen § 281 Abs. 4 BGB. Auf diese Weise werden die Interessen des Schuldners gewahrt und die Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger wird von einem ungewissen Ereignis abhängig gemacht, so dass der Schadensersatzanspruch zu einem künftigen Anspruch i.S.d. § 259 wird (siehe dazu § 259 Rdn. 11).60 Einer gleichzeitigen Geltendmachung steht deshalb in diesem Fall nichts im Wege. Eine Fristsetzung durch das Gericht im Wege des § 255 ist hierbei zwar möglich, jedoch nicht erforderlich. Auf die Angemessenheit kann es nicht mehr ankommen, da die Fristsetzung für das Entstehen des Schadensersatzanspruchs bereits abgelaufen ist und es nur um eine freiwillige Bedingung des Gläubigers für die Ausübung seines Wahlrechts geht. In der beschriebenen Weise ist es also möglich, die Klage auf Leistung oder Nacherfüllung mit dem bedingten Schadensersatzanspruch gemäß § 260 zu verbinden.61 V. Streitwert Durch den Antrag auf Fristsetzung tritt keine Streitwerterhöhung ein. Aus diesem 17 Grund entstehen dem Kläger wegen der Zurückweisung des Antrags auf Fristsetzung keine zusätzlichen Kosten. Dem Kläger ist nur dann entsprechend dem Rechtsgedanken des § 92 Abs. 2 ein Teil der Prozesskosten aufzuerlegen, wenn der Antrag nach § 255 besondere Kosten verursacht.62 Im Fall einer Verbindung der Primärklage mit der Klage auf Schadensersatz scheidet eine Wertaddition wegen wirtschaftlicher Identität der Streitgegenstände aus.63 Entscheidend ist allein der Streitwert des Hauptanspruchs.64 Eine entsprechende Anwendung des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG mit der Folge, dass der Wert des höheren Anspruchs maßgebend ist, ist abzulehnen.65

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58 Zwar ist eine erneute Fristsetzung zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs nicht erforderlich, vgl. MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 75, 102, in diesem Fall aber zum Schutz des Schuldners zu fordern. Dies ist dem Gläubiger auch für den Vorteil der gleichzeitigen Verurteilung zuzumuten. 59 MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 75, 170 geht davon aus, dass der Gläubiger für den Fall der bloßen Leistungsklage und rechtskräftigen Verurteilung des Schuldners zur Leistung am Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung für die zur Leistungserbringung erforderliche Dauer gehindert sei. Dennoch ist nach der hier vertretenen Meinung für eine gleichzeitige Verurteilung zum Schutz des Schuldners ein derartiger zeitlicher Verzicht erforderlich. Dies entspricht dem Fall, dass der Gläubiger, obwohl ihm ein Recht aus § 281 Abs. 2 BGB zustünde (Interessenwegfall), eine Nachfrist setzt und damit auf ein sofortiges Verlangen von Schadensersatz verzichten kann, vgl. Staudinger/Otto BGB (2004) § 281 Rdn. B 130; Emmerich Das Recht der Leistungsstörungen6 (2005) § 18 Rdn. 41 (S. 290). Allerdings liegt in der Erhebung einer Erfüllungsklage trotz fristlosen Ablaufs der Nachfrist kein Verzicht auf Schadensersatzansprüche statt der Leistung oder auf das Rücktrittsrecht, vgl. BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05 NJW 2006, 1198, 1199; auch schon RGZ 102, 262, 265. 60 Gegen eine Anwendung des § 259 offenbar MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 180. 61 Ebenso Wieser NJW 2003, 2432, 2433 f., mit Hinweisen zur Tenorierung und Vollstreckung. 62 So zu Recht Hk-ZPO/Saenger Rdn. 8. 63 OLGR Jena 1999, 100; Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 „Schadensersatz“ und § 5 Rdn. 8; a.A. Zöller/Greger Rdn. 6 (Anwendung des § 5 ZPO). 64 Zöller/Herget § 3 Rdn. 16 „Schadensersatz“. 65 Vgl. auch Schneider abl. Anm. zu LG Köln MDR 1984, 853, 854; Schneider/Herget/Kurpat StreitwertKommentar13 (2011) Rdn. 2488; a.A. OLG Frankfurt 12.5.2011 – 3 W 27/11, AGS 2011, 446; OLGR Jena 1999, 100; für analoge Anwendung des § 45 Abs. 1 S. 3 GKG MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15.

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§ 256 Feststellungsklage § 256 Assmann Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten (1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. (2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde. Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Schrifttum Assmann Erbrechtliche Prozesse zu Lebzeiten, ZZP 111 (1998) 357; Bauer Feststellungsklage über Drittrechtsverhältnisse, 1971; Baltzer Die negative Feststellungsklage aus § 256 I ZPO, 1980; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Boemke Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG) und allgemeine Feststellungsklage (§ 256 ZPO), RdA 1995, 221; Brehm Rechtsschutzbedürfnis und Feststellungsinteresse, FG 50 Jahre BGH Bd. 3, 2000, S. 89; Chii-Chwei-Chern Die Feststellungsklage im Zivilprozeß, 1997; Dichtl Der Prozess der negativen Feststellungsklage unter Einbeziehung der prozessualen und materiellrechtlichen Nebenwirkungen, 2004; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung, 1989; Gruber Das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zu den anderen Klagearten im deutschen Zivilprozess – Plädoyer für eine Neubewertung, ZZP 117 (2004) 133; Edgar J. Habscheid Rechtsverhältnisse und Feststellungsinteresse, ZZP 112 (1999) 37; Häsemeyer Drittinteressen im Zivilprozeß, ZZP 101 (1988), 385; Hager Die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage, KTS 1993, 39; Hellwig Anspruch und Klagrecht, 1900; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Hinz Der Prozeß auf negative Feststellungsklage und seine Wirkungen für das Verjährungsrecht des BGB, FG von Lübtow (1980) 729; Hohmann Die Sicherung des Vertragserben vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers, ZEV 1994, 133; Jacobs Der Gegenstand des Feststellungsverfahrens, 2005; Kadel Zur Geschichte und Dogmengeschichte der Feststellungsklage nach § 256 der Zivilprozeßordnung, 1967; Kisch Das Feststellungsurteil, Deutsche Landesreferate zum Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung im Haag 1932, 1932, S. 45; Klass Reformansätze im zivilrechtlichen Persönlichkeitsschutz unter besonderer Berücksichtigung der persönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage, 1998; Kuchinke Zur Sicherung des erbvertraglich oder letztwillig bindend Bedachten durch Feststellungsurteil, Vormerkung und Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, FS Henckel (1995) 475; Künzl Zur Rechtskraft von Urteilen über negative Feststellungsklagen, JR 1987, 57; G. Lüke Zur Klage auf Feststellung von Rechtsverhältnissen mit oder zwischen Dritten, FS Henckel (1995) 563; G. Lüke Die Prozeßführungsbefugnis, ZZP 76 (1963) 1; G. Lüke Zum zivilprozessualen Klagensystem, JuS 1969, 301; Michaelis Der materielle Gehalt des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage und bei der gewillkürten Prozeßstandschaft, FS Larenz (1983) 443; Moser Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage unter besonderer Berücksichtigung erbrechtlicher Streitigkeiten zu Lebzeiten des Erblassers, 1981; Münzberg „Unzulässigkeit wegen Begründetheit?“ – OLG Hamburg, JZ 1970, 355, JuS 1971, 344; Panier Der Grundsatz der Schadenseinheit, 2009; Schumann Sachabweisung ohne Prüfung des Feststellungsinteresses, GS Michelakis (1972) 553; Schumann Die Zwischenfeststellungsklage als Institut zwischen Prozessrecht und materiellem Recht, FS Georgiades (2006) 543; Stetter/Lingemann Die materielle Rechtskraft eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils – insbesondere bei unrichtiger Beweislastverteilung –, 1992; Stoll Typen der Feststellungsklage aus der Sicht des Bürgerlichen Rechts, FS Bötticher (1969) 341; Tiedtke Rechtskraftwirkungen eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, JZ 1986, 1031; Tiedtke Negative Feststellungsklage gegen bezifferte und unbezifferte Ansprüche, DB 1987, 1823; Tiedtke Zur Rechtskraft eines die negative Feststellungsklage abweisenden Urteils, NJW 1990, 1697; Trzaskalik Die Rechtsschutzzone der Feststellungsklage im Zivil- und Verwaltungsprozeß, 1978; Wach Der Feststellungs-

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anspruch, FG Windscheid (1888) 73; Wieser Das Rechtsschutzinteresse des Klägers im Zivilprozeß, 1971; Zeuner Gedanken zur Unterlassungs- und negativen Feststellungsklage, FS Dölle (1963) 295.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 6 1. Ausschluss ____ 7 2. Sondervorschriften ____ 9 3. Entsprechende Anwendbarkeit ____ 16 IV. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 17 1. Rechtsweg ____ 19 2. Prozessführungsbefugnis ____ 20 3. Rechtsschutzbedürfnis ____ 24 V. Gegenstand der Feststellungsklage ____ 25 1. Rechtsverhältnis ____ 26 a) Begriff ____ 26 b) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis ____ 29 c) Konkretes Rechtsverhältnis ____ 32 d) Keine bloßen Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses ____ 37 e) Gegenwärtiges Rechtsverhältnis ____ 39 aa) Allgemeines ____ 39 bb) Bedingung, Befristung, Betagung ____ 47 cc) Abgrenzung zu sich erst künftig ergebenden Ansprüchen ____ 50 dd) Vergangenes Rechtsverhältnis ____ 56 f) Prozessuales Rechtsverhältnis ____ 58 g) Einzelfälle ____ 62 2. Parteien des Rechtsverhältnisses ____ 99 a) Allgemeines –  Drittverhältnisse ____ 99 b) Einzelfälle ____ 101 c) Kritik an der Rechtsprechung ____ 108 3. Urkundenechtheit ____ 112 VI. Das Feststellungsinteresse ____ 116 1. Rechtsnatur ____ 122 2. Zeitpunkt des Vorliegens ____ 124 3. Gefährdung der Rechtsposition des Klägers ____ 130 a) Allgemeines ____ 130 b) Berühmen ____ 133 c) Bestreiten ____ 142 d) Widerruf des Bestreitens bzw. Berühmens ____ 143 e) Beteiligung Dritter ____ 149 f) Schadensersatzfeststellungsklagen ____ 154 I. II. III.

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g) Erbrechtliche Feststellungsklagen ____ 160 4. Interesse an alsbaldiger Feststellung ____ 163 a) Allgemeines ____ 163 b) Gegenwärtiges Interesse ____ 164 c) Drohende Verjährung ____ 166 d) Beweissicherungsinteresse ____ 169 e) Gesellschaftsverbindlichkeit ____ 172 f) Vergangenes Rechtsverhältnis ____ 173 g) Zwangsversteigerung ____ 176 h) Feststellungsinteresse trotz vollstreckbaren Titels ____ 177 i) Feststellungsinteresse trotz Gestaltungsurteils ____ 181 5. Beseitigung der Unsicherheit durch das Feststellungsurteil ____ 182 6. Fehlen wegen anderer Rechtsschutzmöglichkeiten ____ 188 a) Allgemeines ____ 188 b) Herausgabeklage ____ 196 c) Schadensersatzklage ____ 197 d) Unterlassungs- und Beseitigungsklage ____ 205 e) Auseinandersetzungsklage ____ 207 f) Teilleistungsklage ____ 211 g) Stufenklage ____ 212 h) Klage auf künftige Leistung und Abänderungsklage ____ 213 i) Gestaltungsklage ____ 215 j) Zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe ____ 216 k) Einstweilige Verfügung und einstweilige Anordnung ____ 220 l) Weitere Einzelfälle ____ 223 7. Wegfall des Feststellungsinteresses ____ 245 a) Positive Feststellungsklage ____ 245 b) Negative Feststellungsklage ____ 250 VII. Das Verfahren ____ 263 1. Parteien und Gerichtsstand ____ 264 2. Antrag ____ 267 a) Bestimmtheit ____ 267 b) Auslegung ____ 276 c) Im Leistungsantrag enthaltener Feststellungsantrag ____ 280 d) Übergang zur Feststellungsklage ____ 281

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e) Übergang zur Leistungsklage ____ 282 f) Allgemeine Feststellungsklage neben Kündigungsschutzklage ____ 284 g) Bindung des Gerichts an den Antrag ____ 285 Rechtshängigkeit ____ 286 a) Prozessuale Wirkungen ____ 287 aa) Rechtshängigkeitssperre zwischen positiver und negativer Feststellungsklage ____ 287 bb) Rechtshängigkeitssperre zwischen Leistungs- und Feststellungsklage ____ 290 b) Materiellrechtliche Wirkungen ____ 295 Behauptungs- und Beweislast ____ 299 a) Allgemeines ____ 299 b) Positive Feststellungsklage ____ 300 c) Negative Feststellungsklage ____ 301 d) Urkundenechtheit ____ 305 Entscheidung ____ 306 a) Abweisung als unzulässig ____ 306 b) Abweisung als unbegründet ____ 308 c) Teilabweisung ____ 314 d) Stattgebende Entscheidung ____ 316 e) Feststellungs- und Grundurteil ____ 325 f) Teilurteil ____ 327 g) Anerkenntnisurteil/Verzichtsurteil ____ 328 Rechtsmittel ____ 329

7. Rechtskraft ____ 330 8. Streitwert und Gebühren ____ 341 VIII. Zwischenfeststellungsklage ____ 343 1. Allgemeines ____ 343 2. Anwendungsbereich ____ 345 3. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ____ 349 4. Streitiges Rechtsverhältnis ____ 351 5. Vorgreiflichkeit ____ 352 a) Begriff und Zeitpunkt des Vorliegens ____ 352 b) Fehlen ____ 358 c) Einzelne vorgreifliche Rechtsverhältnisse ____ 359 6. Kein besonderes Feststellungsinteresse ____ 368 7. Rechtsschutzbedürfnis ____ 369 8. Verhältnis zur selbständigen Feststellungsklage ____ 373 9. Verfahren ____ 374 a) Art und Zeitpunkt der Erhebung ____ 374 b) Prozessvoraussetzungen ____ 381 c) Beweislast ____ 384 d) Teilurteil ____ 385 e) Entscheidung, Rechtsmittel und Rechtskraft ____ 386 f) Streitwert ____ 390

I. Gesetzesgeschichte1 1

Die identische Regelung des § 256 Abs. 1 war ursprünglich in der CPO 1877 in § 231 (§ 223 des Entwurfs von 1874), diejenige des § 256 Abs. 2 in § 253 (§ 243 des Entwurfs von 1874) enthalten.2 Durch die Bekanntmachung von 18983 wurde § 231 in unveränderter Fassung zu § 256, § 253 zu § 280. Die Vereinfachungsnovelle 19764 führte dann § 256 und § 280 zum jetzigen Abs. 1 und 2 zusammen. II. Normzweck

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Die Vorschrift des § 256 dient der Rechtssicherheit, dem Rechtsfrieden5 und der Prozesswirtschaftlichkeit.6 Der Gesetzgeber hat mit der Einführung der Feststellungsklage als selbständige Form des Rechtsschutzes ein Bedürfnis für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses anerkannt, bevor die materiellen Rechtsfolgen geltend gemacht werden können, weil nur auf Grund einer solchen Fest-

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Zur Geschichte der Feststellungsklage Chii-Chwei-Chern S. 82 f. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 2 S. 1325 und 1335. RGBl 1898 S. 410, 458, 463. BGBl I S. 3281, 3283. BGH NJW 1996, 453. BGHZ 103, 362, 365 = NJW 1988, 2542.

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stellung die Beteiligten ihre Handlungsweise ohne die Gefahr wesentlicher Verluste bestimmen könnten.7 So zielt beispielsweise die negative Feststellungsklage auf einen Ausspruch ab, den der Kläger ansonsten nur in der Rolle des Beklagten durch Abweisung der gegnerischen Klage erreichen könnte. Dasselbe praktische Bedürfnis bestehe auch für die Gestattung von Klagen auf Feststellung der Echtheit oder Unechtheit von Urkunden, unabhängig davon, ob die Urkunde nur die Bedeutung eines Beweismittels hat oder das Rechtsverhältnis durch ihre Existenz bedingt ist.8 Außerdem wurde die Zulässigkeit der Feststellungsklage im Hinblick darauf, dass sich die Rechtskraft nicht auf die Entscheidungsgründe erstreckt, als erforderlich angesehen.9 Jedoch wurde der durch die Feststellungsklage gewährte Rechtsschutz auf zwei Ebenen begrenzt. Zunächst kommen nur bestimmte Gegenstände für eine Feststellung in Betracht und darüber hinaus wird ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung gefordert.10 Die Feststellungsklage ist neben der Leistungs- und der Gestaltungsklage eine der 3 drei Klagearten des ordentlichen Klageverfahrens (Vor § 253 Rdn. 3 ff., 13).11 Ihr liegt entgegen früher vertretener Auffassung12 kein materiellrechtlicher Anspruch auf Anerkennung zugrunde,13 weshalb auch eine Verjährung des Klagerechts nicht möglich ist.14 Sie stellt vielmehr ein rein prozessuales Rechtsinstitut dar.15 Sie zielt im Gegensatz zur Leistungsklage nicht auf Befriedigung eines materiellen Anspruchs, sondern lediglich auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses durch Urteil. Es fehlt dementsprechend an einem Leistungsbefehl und damit bis auf den Kostenausspruch an einem vollstreckungsfähigen Inhalt, so dass sich ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auch nur auf Letzteren beziehen kann. Wenn später eine Leistung aus dem festgestellten Rechtsverhältnis verlangt wird, bedarf es noch einer Leistungsklage, für die allerdings das Feststellungsurteil bezüglich des Rechtsverhältnisses Rechtskraftwirkung bzw. Feststellungswirkung entfaltet. Mit der Gestaltungsklage hat die Feststellungsklage die Nichtvollstreckbarkeit der 4 Urteile gemeinsam. Sie ist jedoch im Unterschied zur Gestaltungsklage nicht auf eine

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7 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 255. Siehe dazu die Beispielsfälle bei Kisch S. 45. 8 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 256. 9 Nach Jacobs S. 220 liegt daher die Besonderheit gegenüber Leistungs- und Gestaltungsurteilen in der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils; ebenso Panier Rdn. 74 ff., 77. 10 Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 104. 11 Wissenschaft und Rechtsprechung hatten anfangs Probleme, die Feststellungsklage in das Rechtsschutzsystem einzuordnen, bis sie nach Aufgabe der materiellrechtlichen Sichtweise die Feststellungsklage als eigene Klageart betrachteten. 12 So auch die Motive, Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257: „Denn wenn das Gesetz neben der Klage auf die dem Rechtsverhältnisse entsprechende Leistung eine Klage auf Feststellung einräumt, so erkennt es damit an, daß aus dem Rechtsverhältnisse neben dem Anspruche auf Leistung ein weiterer selbständig verfolgbarer Anspruch auf Feststellung erwächst.“; im Gegensatz dazu die Motive des Bürgerlichen Gesetzbuches, Band 1, S. 291: „Nicht unter den Anspruchsbegriff im Sinne des Entwurfes fällt das Recht auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisses.“; vgl. dazu Kadel S. 54 ff. m.w.N. 13 Gäbe es einen Anspruch auf Anerkennung, wäre § 256 überflüssig, da dann immer eine Leistungsklage mit der Vollstreckungsmöglichkeit des § 894 möglich wäre, so Stein/Jonas/Roth Rdn. 3. 14 Verjähren kann freilich der festzustellende materiellrechtliche Anspruch, vgl. hierzu Wach FS Windscheid (1888) 73, 105. 15 Dichtl S. 45 f.; Kadel S. 61; Kisch S. 53; Stoll FS Bötticher (1969) 341; a.A. Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 50 f.: Klage, mit der ein materielles Recht auf Feststellung geltend gemacht wird; Jacobs S. 177 ff., der sich für eine materiellrechtliche Deutung der Feststellungsklage ausspricht; kritisch auch Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 5 f. und 345 ff.

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Rechtsänderung, sondern auf eine Feststellung gerichtet.16 In der Sache sind klageabweisende Leistungs- und Gestaltungsurteile als Feststellungsurteile zu qualifizieren,17 dies gilt auch für Zwischenurteile.18 Die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ist die notwendige Folge davon, 5 dass die Entscheidung nur über den Anspruch, nicht aber über die präjudiziellen Rechtsverhältnisse in Rechtskraft erwächst (§ 322 Abs. 1).19 Sie dient dazu, eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über diese Rechtsverhältnisse herbeizuführen. III. Anwendungsbereich 6

Als Gegenstand der Feststellungsklage kommen sowohl zivilrechtliche Rechtsverhältnisse, aber auch Rechtsverhältnisse anderer Art in Betracht, soweit der Rechtsweg zu den Zivilgerichten gegeben ist. Auch die Feststellung prozessualer Rechtsverhältnisse ist möglich (Rdn. 58).

1. Ausschluss. Die Feststellungsklage ist in einigen Sonderverfahren ausgeschlossen. Dazu gehören diejenigen Fälle, in denen bestimmte Verfahrensarten nur die Leistungsklage zulassen, wie z.B. der Urkunden- und Wechselprozess (§§ 592, 602) und das Mahnverfahren (§§ 688 ff.). Auch im Arrestverfahren (§§ 916 ff.) ist die Feststellungsklage unzulässig; möglich sind jedoch feststellende einstweilige Verfügungen.20 Außerdem ist die positive Feststellungsklage im Anfechtungsverfahren außerhalb 8 eines Insolvenzverfahrens21 nicht zulässig.22 Dies ist zwar nicht explizit geregelt, ergibt sich aber aus § 13 AnfG, der einen bestimmten Klageantrag fordert.23 Dagegen ist eine negative Feststellungsklage möglich.24 7

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2. Sondervorschriften. Vorrangige Sondervorschriften finden sich im Rahmen eines Insolvenzverfahrens in den §§ 179 ff. InsO für die Feststellung von streitigen Forderungen.25 Grundsätzlich ist die Klage auf Feststellung (§ 180 InsO) vom Gläubiger gegen den Bestreitenden zu betreiben (§ 179 Abs. 1 InsO), es sei denn, es liegt bereits ein vollstreckbarer Schuldtitel oder ein Endurteil vor (§ 179 Abs. 2 InsO). Letztere Vorschrift verlagert zwar die Klagelast auf den Bestreitenden, schließt aber eine Feststellungsklage des Gläubigers (§ 180 InsO) gegen den Verwalter nicht aus, wenn über den Anspruch des

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16 RG Gruchot 34, 1161, 1162; Kadel S. 65. 17 Vgl. OLG Hamburg FamRZ 1985, 1273; Baltzer S. 105 ff.; Lüke JuS 1969, 301 (zu klageabweisenden Urteilen). 18 Musielak/Foerste Rdn. 1. 19 RGZ 126, 234, 237; RG Warn 1935 Nr. 27; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 291. 20 Stein/Jonas/Roth Rdn. 75; einschränkend OLGR Frankfurt 1997, 23 (nur in Ausnahmefällen); Stein/Jonas/Grunsky vor § 935 Rdn. 60 (nur in eng begrenzten Ausnahmefällen); Zöller/Vollkommer § 935 Rdn. 2 (in engen Grenzen); Vogg NJW 1993, 1357 ff.; zu weitgehend Bernreuther WRP 2010, 1191, 1192 f. (Zulässigkeit eines negativen Feststellungsantrags); a.A. LAG Mainz LAGE § 935 ZPO Nr. 10; Jacobs S. 501 ff., 511; Berger ZZP 110 (1997) 287, 292 ff. 21 Bei der Anfechtung im Insolvenzverfahren ist die Feststellungsklage dagegen zulässig, RGZ 23, 5, 6; RG LZ 1908, 786, 787; RG JW 1932, 165, 166; BGH ZIP 1996, 184, 185; OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1013 und ZIP 1996, 185, 186 f. (alle zum Konkurs); Gottwald/Huber4 Insolvenzrechts-Handbuch (2010) § 51 Rdn. 29. 22 Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR § 35 Rn. 137. 23 RGZ 133, 46, 49; RGZ 71, 176, 178; RGZ 57, 102, 104 f.; RGZ 23, 5, 6; RG JW 1902, 610; BayObLG SeuffArch 54, 469; Huber AnfG10 (2006) § 13 Rdn. 5; Zeuner Die Anfechtung in der Insolvenz (1999) Rdn. 496; a.A. K/P/B/Paulus InsO Bd. IV (46. Lfg. – November 2011) § 13 AnfG Rdn. 3. 24 BGH NJW 1991, 1061, 1062; Huber AnfG10 (2006) § 13 Rdn. 7. 25 BAG NJW 1986, 1896 (zu § 146 KO) – Rechtsschutzinteresse für eine Feststellungsklage nach § 256 fehlt, mit der ein Vorrecht für eine Konkursforderung festgestellt werden soll.

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Gläubigers eine notarielle Urkunde errichtet ist, in der sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.26 Die Besonderheit dieser Feststellungsklage liegt in dem insolvenzspezifischen Feststellungsinteresse, das sich aus § 189 InsO ergibt.27 Ein darüber hinausgehendes Feststellungsinteresse gemäß § 256 ist nicht erforderlich28 bzw. auf Grund des Widerspruchs immer vorhanden.29 Es handelt sich bei der Klage gemäß §§ 179 ff. um eine echte Feststellungsklage.30 Zulässig ist eine Feststellungsklage gemäß § 256 gegen den Schuldner nach dessen 10 Widerspruch gegen die angemeldete Forderung bzw. gegen den Anspruchsgrund (§§ 184 Abs. 1, 175 Abs. 2 InsO).31 Das rechtliche Interesse ergibt sich in diesem Fall aus § 201 Abs. 2 InsO32 und § 302 Nr. 1 InsO.33 Ebenso können – wegen § 128 HGB – die Gesellschafter einer OHG während des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft gemäß § 256 auf Feststellung des Nichtbestehens einer Gesellschaftsverbindlichkeit gegen einen Gesellschaftsgläubiger klagen, dessen im Gesellschaftskonkurs angemeldete Forderung sie bestritten haben.34 Vorrangige Sondervorschriften finden sich ferner in §§ 241 ff., insbesondere § 249 11 AktG,35 dessen Grundsätze auch für die Nichtigkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH oder der Generalversammlung/Vertreterversammlung einer Genossenschaft gelten,36 nicht jedoch für Vereinsbeschlüsse.37 Allerdings kann die Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung einer GmbH über die Abberufung des Geschäftsführers und die Kündigung dessen Anstellungsvertrags Gegenstand einer Feststellungsklage sein, wenn der Versammlungsleiter das Beschlussergebnis nicht festgestellt hat38 und dieses auch nicht auf andere Weise förmlich festgehalten wurde.39 Dasselbe gilt, wenn bei einer GmbH die gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit für einen nicht satzungsändernden Gesellschafterbeschluss nicht erreicht wurde, da es, auch wenn der Versammlungsleiter das Zustandekommen des Beschlusses zu Protokoll festgestellt hat, an einem Beschluss fehlt, der mit der Anfechtungsklage ange-

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26 BGHZ 139, 132, 133 f. = NJW 1998, 3121, 3122. 27 MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 179 Rdn. 9. 28 Heidelberger Komm-InsO6/Depré (2011) § 181 Rdn. 3. 29 Vgl. MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 179 Rdn. 9. 30 BGH NJW 1967, 1371; MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 179 Rdn. 5 m.w.N. 31 BGH 2.12.2010 − IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337, 339 f. = NJW 2011, 1133; vgl. BGH 2.12.2010 – IX ZR 41/10, MDR 2011, 130 (Titel steht nicht entgegen, wenn Rechtsgrund der unerlaubten Handlung nicht rechtskräftig festgestellt ist); BGH 18.12.2008 – IX ZR 124/08, NJW 2009, 1280 ff. (auch noch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens); BGH 18.5.2006 – IX ZR 187/04, NJW 2006, 2922, 2923. 32 MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 184 Rdn. 3. 33 BGH 2.12.2010 − IX ZR 247/09, BGHZ 187, 337, 340 = NJW 2011, 1133; BGH 2.12.2010 – IX ZR 41/10, MDR 2011, 130. 34 BGH NJW 1957, 144. 35 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325 f.; MünchKomm-AktG3/Hüffer (2011) § 249 AktG Rdn. 7; vgl. auch K. Schmidt JZ 1977, 769, 772 sowie Bartels ZGR 2008, 723, 732 ff. 36 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325 f. (Generalversammlung/Vertreterversammlung einer Genossenschaft); OLG Koblenz 17.11.2005 – 6 U 577/05, NZG 2006, 270, 271 (Gesellschafterversammlung einer GmbH); OLG Hamburg NJW-RR 1996, 1065 (Gesellschafterversammlung einer GmbH). 37 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 72, kritisch dazu Tenner NJW 2008, 16, 18 f.; BGHZ 59, 369, 371 f. = NJW 1973, 235. 38 BGH 4.5.2009 – II ZR 169/07, NJW-RR 2010, 49 f.; BGH 13.11.1995 – II ZR 288/94, NJW 1996, 259 (anders jedoch, wenn vom Versammlungsleiter ein Beschluss festgestellt worden ist, da dann die Anfechtungsklage möglich ist); BGH 23.9.1996 – II ZR 126/95, NJW 1997, 318, 319. 39 BGH 11.2.2008 – II ZR 187/06, NJW-RR 2008, 706, 708 (Feststellungsklage unzulässig bei Anfertigung eines vom Geschäftsführer unterschriebenen Protokolls und Zusendung an alle Gesellschafter); dazu Werner GmbHR 2008, 428 f.

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griffen werden könnte.40 Auch das Zustandekommen eines dem Antrag stattgebenden Beschlusses kann auf Klage des Antragstellers jedenfalls dann festgestellt werden, wenn der Versammlungsleiter mit Rücksicht auf den Widerspruch dieses Gesellschafters von der Verkündung eines bestimmten Beschlussergebnisses abgesehen hat.41 Zu beachten ist schließlich auch, dass der Rechtsschutz einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 nicht weitergehen kann als derjenige, den das Aktiengesetz grundsätzlich für den Aktionär festlegt bzw. als Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet.42 Die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG, die als negative Feststellungsklage ausgestaltet ist, ist ebenfalls eine besondere Feststellungsklage (zum Verhältnis von Kündigungsschutzklage und allgemeiner Feststellungsklage vgl. Rdn. 226). Hängt die Entscheidung bzw. die Verfügung von der Beurteilung eines bürgerlichen Rechtsverhältnisses ab, so kann das Strafgericht gemäß § 262 Abs. 2 StPO sowie die Staatsanwaltschaft gemäß § 154 d StPO bzw. das Registergericht gemäß § 381 FamFG das Verfahren aussetzen und einem der Beteiligten eine Frist zur Erhebung einer Feststellungsklage setzen. Das Feststellungsinteresse ist in diesen Fällen durch die richterliche Anordnung gegeben.43 Keine besondere Form der Feststellungsklage, sondern eine prozessuale Gestaltungsklage ist die Widerspruchsklage im Verteilungsverfahren gemäß §§ 115, 156 ZVG.44 Dasselbe gilt für die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 73144a und die Anfechtungsklage gemäß §§ 111 f. GenG.45 Dagegen stellt die Widerspruchsklage gemäß § 115 Abs. 2 GenG eine Sonderform der Feststellungsklage dar.46 3. Entsprechende Anwendbarkeit. Im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren gilt § 256 gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG entsprechend, ebenso im Beschlussverfahren.47 In Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) finden die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung, so dass § 256 für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten (§ 121 Nr. 3 FamFG)48 sowie einer Lebenspartnerschaft (§§ 269 Abs. 1 Nr. 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG) gilt. Besonderheiten ergeben sich bei diesen Verfahren aus §§ 129 Abs. 2, 130 Abs. 1 FamFG. Nicht zu den Ehesachen, sondern zu den sonstigen Familienstreitsachen bzw. den sonstigen Lebenspartnerschaften zählt der Antrag auf Feststellung des Rechts zum Getrenntleben (§§ 266 Abs. 1 Nr. 2, 112 Nr. 3 bzw. §§ 269 Abs. 2 Nr. 2, 270 Abs. 2, 112 Nr. 3 FamFG).49 Auch in Un-

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40 BGHZ 51, 209, 211 = NJW 1969, 841, 842. 41 BGHZ 76, 154, 156 f. = NJW 1980, 1527, 1528 als Ergänzung zu BGHZ 51, 209 = NJW 1969, 841. 42 LG Frankfurt/M. NJW-RR 2001, 969, 970. 43 Vgl. dazu Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 52 ff., der das Rechtsschutzbedürfnis deshalb annimmt, weil die Behörde/das Gericht die Entscheidung des Gerichts beachten werde. 44 BGH NJW 2001, 2477, 2478; Stein/Jonas/Münzberg § 878 Rdn. 40; Stöber ZVG19 (2009) § 115 Anm. 5.7; a.A. RGZ 65, 62, 66; Lüke JuS 1969, 301, 303. 44a Wieczorek/Schütze/Salzmann3 (1999) § 731 Rdn. 3 m.w.N.; OLG Posen OLGRpr 35, 61; Stein/Jonas/Münzberg § 731 Rdn. 8; a.A. LG Hildesheim NJW 1964, 1232; Lüke JuS 1969, 301, 302. 45 Beuthien/Schöpflin GenG15 (2011) § 111 Rdn. 1. 46 Beuthien/Schöpflin GenG15 (2011) § 115 Rdn. 4. 47 BAG 3.5.2006 – 1 ABR 63/04, NZA 2007, 285, 286; BAG 22.6.2005 – 10 ABR 34/04, NZA-RR 2006, 23, 25; BAGE 106, 188, 193. 48 MünchKomm/Hilbig FamFG3 (2010) § 121 Rdn.14 (besonderes Feststellungsverfahren); Johannsen/ Henrich/Marquardt Familienrecht5 (2010) § 121 Rdn. 10 (Sonderfall des allgemeinen Feststellungsverfahrens gemäß § 256); a.A. Bumiller/Harders FamFG10 (2011) § 121 Rdn. 3, der § 256 für nicht anwendbar hält. 49 MünchKomm/Erbarth FamFG3 (2010) § 266 Rdn.71, nach dessen Ansicht jedoch meist das Feststellungsinteresse fehlen wird; Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 266 FamFG Rdn. 9.

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terhaltssachen (§ 231 FamFG bzw. §§ 269 Abs. 1 Nr. 8, 9, 270 Abs. 1 Satz 2 FamFG) kommt ein Feststellungsverfahren entsprechend § 256 in Betracht. In den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie sonstigen Streitverfahren50 nach dem FamFG steht einer entsprechenden Anwendung des § 256 ebenfalls nichts entgegen, soweit das FamFG keine besonderen Regelungen enthält.51 Zu nennen sind hier beispielsweise der Antrag auf Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Ruhens der elterlichen Sorge (§§ 151 Nr. 1, 269 Abs. 1 Nr. 3 FamFG) und auf Feststellung eines Eltern-Kind-Verhältnisses, insbesondere auf Feststellung der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Anerkennung der Vaterschaft (§ 169 Nr. 1 FamFG). Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt in der Regel vor.52 Im Rahmen des Verfahrens über den Versorgungsausgleich53 (§§ 217 ff. FamFG) kommen allerdings Feststellungsverfahren im Bereich des schuldrechtlichen Ausgleichs nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht, weil wegen möglicher Veränderungen in den Voraussetzungen zu Grund und Höhe bis zum Fälligkeitszeitpunkt (§ 20 Abs. 2 VersAusglG) kaum verlässliche Voraussagen getroffen werden können und deshalb das erforderliche Feststellungsinteresse in der Regel fehlt.54 IV. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Ob und unter welchen Voraussetzungen die Feststellungsklage zulässig ist, be- 17 stimmt sich nach der lex fori (Gesetz des Gerichtsortes). Die Zulässigkeit der Feststellungsklage richtet sich also auch dann, wenn das streitige Rechtsverhältnis dem ausländischen Recht angehört, ausschließlich nach deutschem Recht.55 Dies gilt auch für den Fall, dass das in der Sache anwendbare ausländische Recht die Feststellungsklage nicht vorsieht.56 Zunächst müssen für die Zulässigkeit der Feststellungsklage die allgemeinen Pro- 18 zessvoraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 36 ff.) vorliegen. Daneben verlangt das Gesetz aber noch besondere Prozessvoraussetzungen, die den Feststellungsgegenstand und das Rechtsschutzbedürfnis betreffen.57 Sie sind in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen.58 Liegen sie nicht vor, ist die Klage in der Regel als unzulässig abzuweisen.59 Dies gilt ausnahmsweise nicht für das Feststellungsinteresse, wenn die Entscheidung über das Bestehen des Feststellungsinteresses Probleme bereitet, während die Unbegründetheit der Klage eindeutig feststeht (Vor § 253

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50 Vgl. Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 1 Rdn. 39. 51 Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 23 Rdn. 37. 52 Vgl. noch zum alten Recht BGH 27.9.1972 – IV ZR 159/71, NJW 1973, 51 = BGH ZZP 86 (1973) 312, 313, wonach die Berufung auf die Klagevoraussetzungen das Feststellungsinteresse in sich trägt; Hahne/ Munzig/Nickel FamFG (Stand 1.5.2012) § 169 Rdn. 5; MünchKomm/Coester-Waltjen/Hilbig FamFG § 169 Rdn. 14. 53 Zur Begründung der entsprechenden Anwendung von § 256 vgl. BGH 14.10.1981 – IV b ZB 560/80, NJW 1982, 387, 388 noch zum alten Recht. 54 BGH FamRZ 1996, 1465; BGH NJW 1984, 610, 612; BGH NJW 1982, 387, 388 noch zum alten Recht; vgl. auch Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 223 FamFG Rdn. 4. 55 Geimer IZPR Rdn. 2636; Schack IZVR Rdn. 591; anders hingegen Niederländer RabelsZ 20 (1955) 1, 51; Grunsky ZZP 89 (1976) 241 ff. 56 Schack IZVR Rdn. 591; Geimer IZPR Rdn. 2636 Fn. 7. 57 BGHZ 18, 98, 106 = NJW 1955, 1513, 1514; BGH NJW 1972, 198. 58 BGH NJW-RR 1990, 130; BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 337; BAG 4.7.2007 – 4 AZR 491/06, BAGE 123, 213, 217; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 67. 59 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103 (fehlendes Feststellungsinteresse); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 32; siehe auch BGH NJW-RR 1987, 1137, 1138.

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Rdn. 156).60 Ist die Feststellungsklage unzulässig, besteht eventuell die Möglichkeit, auf die Leistungsklage überzugehen.61 19

1. Rechtsweg. Beim Rechtsweg ist zu berücksichtigen, dass sich wegen der unterschiedlichen Streitgegenstände der Leistungs- und der Feststellungsklage für das Vorliegen der einzelnen Prozessvoraussetzungen eine andere Beurteilung ergeben kann. So besteht die Möglichkeit, dass in ein- und demselben Fall der Rechtsweg zu den Zivilgerichten für eine Leistungsklage nicht gegeben, für die Feststellungsklage jedoch zu bejahen ist.62

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2. Prozessführungsbefugnis. Fehlt einer Partei die Prozessführungsbefugnis für eine Leistungsklage, dann ist sie auch für eine Feststellungsklage zu verneinen. So ist ein Gesellschafter, der zur Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen nicht berechtigt ist, auch nicht befugt, gegen den Gesellschaftsschuldner eine Feststellungsklage zu erheben, um damit die Grundlagen für das Vorliegen einer etwaigen Gesellschaftsforderung zu klären.63 21 Der einzelne Gesamtschuldner ist zur Klage gegen den Gläubiger auf Feststellung des Umfangs der Schuldnerverpflichtung auch ohne Zustimmung der anderen Gesamtschuldner legitimiert. Besteht Streit bei Miteigentümern über den Umfang einer Verpachtung, so kann der eine Verpächter sowohl gegen den Pächter als auch gegen den anderen Verpächter eine Feststellungsklage erheben.64 Auch bei der Feststellungsklage besteht die Möglichkeit einer gewillkürten Pro22 zessstandschaft.65 Allerdings ist ein Arbeitgeberverband nicht befugt, im Wege gewillkürter Prozessstandschaft Rechtsansprüche seiner Mitglieder auf Unterlassung bestimmter Arbeitskampfmaßnahmen gegen die Gewerkschaft im eigenen Namen als Kläger gerichtlich feststellen zu lassen.66 Zur Problematik der Zulässigkeit der Klage auf Feststellung von Drittrechtsverhält23 nisses vgl. Rdn. 100 ff., insbesondere Rdn. 109 ff.

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3. Rechtsschutzbedürfnis. Neben dem besonderen Feststellungsinteresse ist auch für die Feststellungsklage ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis erforderlich, das z.B. in den sog. Missbrauchsfällen oder bei Vorliegen einer einfacheren oder billigeren Rechtsschutzmöglichkeit fehlt.67 V. Gegenstand der Feststellungsklage68

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Mit der Feststellungsklage kann lediglich das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses bzw. die Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde festgestellt wer-

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60 BGH NJW 1978, 2031, 2032; OLG Bremen MDR 1986, 765 (Vorgreiflichkeit bei der Zwischenfeststellungsklage); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 32. 61 Vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1985, 235. 62 Vgl. RGZ 105, 275, 279. 63 BGHZ 12, 308, 310 = NJW 1954, 1159; OLG Düsseldorf MDR 1972, 615 (Klage eines von zwei Jagdpächtern, die vom OLG als GbR qualifiziert wurden, auf Feststellung gegen den Jagdverpächter). 64 BGH MDR 1961, 219. 65 RGZ 73, 306, 308 f. 66 BAGE 41, 209, 225 = NJW 1983, 1750, 1751 f. 67 BGH NJW 1977, 1881, 1882; LG München 16.11.2009 – 1 S 4964/09, ZMR 2011, 60 f. (Herbeiführung des Beschlusses der Wohnungseigentümergemeinschaft gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG ist einfacherer Weg); Zöller/Greger Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 21; Jacobs S. 429 f., 449; a.A. Stein/Jonas/ Roth Rdn. 73. 68 Siehe dazu ausführlich Jacobs.

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den, 69 wenn der Kläger ein dementsprechendes Feststellungsinteresse hat. Dadurch werden zugleich Inhalt und Grenzen der Rechtskraftwirkung festgelegt, die mit der Feststellungsklage erzielt werden kann. Mit der Feststellungsklage können nur ein Streit oder rechtliche Zweifel über Rechtsverhältnisse ausgeräumt werden.70 Hierzu stehen sowohl die positive Feststellungsklage, mit der das Bestehen des Rechtsverhältnisses bzw. die Echtheit der Urkunde vom Kläger oder Widerkläger behauptet wird, als auch die negative (leugnende, verneinende)71 Feststellungsklage, mit der das Bestehen bzw. die Echtheit geleugnet wird, zur Verfügung. 1. Rechtsverhältnis a) Begriff. Unter einem Rechtsverhältnis72 ist jedes aus einem konkreten Lebens- 26 sachverhalt entstandene rechtliche Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Gegenstand zu verstehen.73 Gegenstand der Feststellungsklage können nur Rechtsverhältnisse sein, bei denen der ordentliche Rechtsweg gegeben ist.74 Insoweit kommen nicht nur privatrechtliche, sondern auch öffentlichrechtliche Rechtsverhältnisse in Betracht. Ein Rechtsverhältnis besteht zumindest aus einem subjektiven Recht und der ihm 27 entsprechenden Pflicht oder aus mehreren Rechten, Pflichten und anderen Rechtsbeziehungen.75 Soweit ein Rechtsverhältnis in Streit ist, kann um seine Gesamtheit als komplexes Gebilde, aber auch um ein Teilrechtsverhältnis geklagt werden.76 So können einzelne Beziehungen oder Folgen eines Rechtsverhältnisses,77 einzelne von mehreren selbständigen Anspruchsgrundlagen 78 oder der Umfang und Inhalt einer Leistungspflicht79 (nicht jedoch einzelne Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses oder bloße Grundlagen für die Berechnung) durch ein Feststellungsurteil, gegebenenfalls zusätzlich zu dem Gesamtverhältnis,80 festgestellt werden.81

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69 BGH NJW 2000, 2663, 2664. 70 BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288. 71 Bedenken gegen diesen Begriff erhebt Baltzer S. 1 ff. 72 Zur Begriffsbestimmung Kadel S. 66 ff.; Panier Rdn. 86 ff.; vgl. auch Jacobs S. 9 ff., 52, der einen Bedeutungsverlust des Rechtsverhältnisses in Judikatur und Literatur feststellt und eine Rückbesinnung auf das Rechtsverhältnis als materiellrechtliches Band zwischen den Prozessparteien fordert, S. 239. 73 BGH 5.5.2011 − VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196; BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751; BGH NJW 2001, 3789; BGH NJW 2000, 2663, 2664; BGH NJW-RR 1992, 252, 253; BGH NJW 1984, 1556; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGHZ 22, 43, 47 = NJW 1957, 21, 22; BAG 27.10.2010 – 7 ABR 85/09, ZIP 2011, 587, 588; RGZ 144, 54, 56. Vgl. aber Michaelis FS Larenz (1983) 443, 450 und 452, nach dessen Auffassung es auch bei der Feststellung des Eigentums nicht um die Beziehung zu einer Sache, sondern um ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien geht. 74 BGHZ 123, 44, 48 = NJW 1993, 2539, 2540; BGHZ 99, 344, 357 = NJW 1987, 2364, 2366; BGHZ 95, 109, 111 = NJW 1985, 2820; BGH MDR 1960, 485. 75 Larenz/Wolf BGB AT9 (2004) § 13 Rdn. 3; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 1 II (S. 3 f.). 76 BGH NJW 1996, 452, 453; BGH NJW 1984, 1556; BGH MDR 1967, 828; RGZ 126, 234, 237; BAG NJW 1969, 680; ArbG Paderborn DB 1975, 1655; vgl. Baltzer S. 90. 77 BGH NJW 1984, 1556; RGZ 126, 234, 237; BAG 12.1.2005 – 5 AZR 364/04, BAGE 113, 140, 143 = NZA 2005, 465, 466; BAG NZA 1994, 35, 36; BAG NJW 1969, 680; Schreiber Jura 2004, 385, 387. 78 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797. 79 BAG 14.12.2010 − 3 AZR 939/08, NZA 2011, 705, 706 (Dauer der Beschäftigungszeit); BAG 29.8.2007 – 4 AZR 561/06, NZA-RR 2008, 250 (Wochenarbeitszeit); BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797; BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05 – BAGE 117, 44, 48 f. = NJW 2006, 2060, 2061; LAG Hamm NZA 2002, 793, 794 (Inhalt des arbeitsvertraglichen Weisungsrechts); LAG Schleswig 10.1.2012 – 1 Sa 183 b/11 (Leistungsort). 80 BGH NJW 1999, 3774, 3775 = LM Nr. 31 zu § 211 BGB mit Anm. Foerste. 81 BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGHZ 22, 43, 47 f. = NJW 1957, 21; RGZ 158, 164, 166; RGZ 144, 54, 56; BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08, NZA 2010, 968 (sog. Elementenfeststellungsklage); BAG 15.9.2009 – 9 AZR

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Rechtsprechung und Lehre schränken den Begriff des Rechtsverhältnisses ein, indem sie für die Feststellungsklage ein konkretes und gegenwärtiges Rechtsverhältnis fordern.82 Die Beurteilung einer nur gedachten abstrakten Rechtsfrage oder die Auslegung eines streitigen Rechtsbegriffs83 kann ebenso wenig zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden84 wie die Feststellung einer bestimmten rechtserheblichen Tatsache.85 Diese Einschränkung gebietet der Prozesszweck. Der Aufgabe, Rechtsschutz zu gewähren, können die Gerichte nicht durch ein Urteil nachkommen, das über einen rein hypothetischen Sachverhalt gefällt wird und deshalb keinerlei Auswirkungen auf ein bestehendes Rechtsverhältnis hat. Die Erstattung von Rechtsgutachten gehört nicht zu dem Aufgabenbereich der Gerichte.86 Allerdings ist fraglich, ob hier bereits am Rechtsverhältnis anzusetzen ist oder ob diese Zwecke nicht mithilfe des besonderen Feststellungsinteresses durchzusetzen sind.87 Ein Rechtsverhältnis liegt nicht vor, wenn sich die Pflicht lediglich aus einem sittlichen Gebot, aber nicht aus der objektiven Rechtsordnung ergibt.88

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b) Feststellungsfähiges Rechtsverhältnis. Als feststellungsfähige Gegenstände kommen demnach die verschiedenartigsten Rechtsbeziehungen in Betracht. Dies können Rechtsverhältnisse als Ganzes, wie Schuldverhältnisse aller Art oder auch die daraus fließenden subjektiven Rechte, Befugnisse und Pflichten sein. Gegenstand einer Feststellungsklage können alle subjektiven Rechte sein. Hier sind zu nennen die absoluten Rechte wie Persönlichkeitsrechte (beachte Rdn. 63), dingliche Rechte (vgl. Rdn. 72) und Immaterialgüterrechte.89 In diesen Fällen hat die Feststellungsklage eine enorm praktische Bedeutung, weil diese Rechte nicht mit der Leistungsklage erfasst werden können, sondern lediglich die sich daraus ergebenden einzelnen Ansprüche.90 Feststellungsfähig sind auch relative Rechte, vor allem Ansprüche (vgl. auch § 204 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2

_____ 757/08, NJW 2010, 394; BAG 10.2.2009 – 3 AZR 653/07, NZA 2009, 796, 797; BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393 f. 82 Vgl. z.B. BGH NJW-RR 2001, 957; BGH NJW 1998, 1144, 1148; BGH NJW-RR 1997, 67, 68; BGHZ 120, 239, 253 = NJW 1993, 925, 928; BGH MDR 1983, 836; BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f.; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 84, 390 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969; Zöller/Greger Rdn. 3 a; Musielak/ Foerste Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 14. 83 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320. 84 BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW 2001, 3789; RGZ 148, 81, 100; BAGE 46, 129, 137 = NJW 1985, 220, 221. 85 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1290 (Feststellung einer Persönlichkeitsverletzung); RGZ 144, 54, 56. 86 BVerfGE 2, 79, 86 = NJW 1953, 17; BGH NJW 1995, 1097; BAG NJW 1997, 3396; BAGE 62, 44, 47 = NJW 1985, 220, 221; Jacobs S. 14; Schumann GS für Michelakis (1972) 553, 554; vgl. auch LAG Kiel DB 1986, 2334, wonach das Rechtsschutzinteresse des Arbeitnehmers an der Kündigungsschutzklage entfällt, wenn die Kündigung einvernehmlich aufgehoben wird, da dann die gerichtliche Bestätigung der bereits vereinbarten Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf ein unzulässiges Rechtsgutachten hinausliefe. 87 In diesem Sinne auch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 105 f., der trotz des Wortlauts des § 256 Rechtsverhältnis und Streitgegenstand gleichsetzen will. Hierfür führt er vor allem an, dass die Parteien so auch einzelne Punkte klären lassen könnten, über die sie sich bei ihren außergerichtlichen Verhandlungen nicht einigen konnten und nicht gezwungen wären, ihren Streit ohne Grund auszuweiten; für eine Ausweitung der feststellungsfähigen Rechtsverhältnisse unter funktionaler Begriffsbestimmung auch Trzaskalik S. 20 ff., 130 ff.; vgl. auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28 (gegenwärtiges Feststellungsinteresse); Klass S. 275 ff., 281 ff. 88 OLG Dresden SeuffArch 75, 141 f. 89 BGH NJW 1981, 2461, 2462 (Gebrauchsmuster). 90 Jauernig/Hess ZPR § 34 Rdn. 9; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 1 c (S. 409 f.).

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BGB),91 Gestaltungsrechte (Rdn. 31) und Gegenrechte. Begehrt werden kann auch die Feststellung nur eines Teils des Gesamtanspruchs.92 Allerdings können nicht klagbare Ansprüche nicht Gegenstand einer Feststel- 30 lungsklage sein. Dagegen müsste ein Antrag auf Feststellung eines Anspruchs aus einer Naturalobligation zwar zulässig, aber unbegründet sein.93 Da es sich bei der Naturalobligation aber um einen nicht durchsetzbaren Anspruch handelt, stellt sich die Frage, ob nicht bereits das Feststellungsinteresse zu verneinen ist.94 Dagegen dürfte ein Feststellungsantrag, dass die unvollkommene Verbindlichkeit aus einem konkreten Rechtsverhältnis einen Erwerbsgrund darstellt, begründet sein.95 Das Bestehen oder Nichtbestehen von Gestaltungsrechten kann Gegenstand einer 31 Feststellungsklage sein.96 Bei einer negativen Feststellungsklage, die auf Verhinderung der Gestaltung zielt, wird der Beklagte wohl gezwungen sein, durch Widerklage die Gestaltung zu begehren, da ihm ansonsten der Verlust seines Gestaltungsrechts droht. Zu den Einzelfällen vgl. unten Rdn. 78. c) Konkretes Rechtsverhältnis. Das Feststellungsbegehren muss sich auf ein kon- 32 kretes Rechtsverhältnis beziehen. Abstrakte Rechtsfragen, 97 die einen in seinen tatsächlichen und rechtlichen Auswirkungen noch nicht überschaubaren Sachverhalt betreffen,98 und erst für ein künftiges Rechtsverhältnis Bedeutung erlangen, können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.99 Um eine abstrakte Rechtsfrage handelt es sich auch bei einer Vorfrage rechtlichen 33 Inhalts,100 insbesondere wenn die Entscheidung auf eine bloße Rechtsbelehrung hinausläuft,101 wenn Bestandteile von Rechtsfragen erörtert werden sollen102 oder wenn der Kläger über die Tragweite der anzuwendenden Rechtsnorm Zweifel hegt103 oder wenn es nur darum geht, die Rechtsnatur eines unstreitig bestehenden Rechtsverhältnisses zu qualifizieren, ohne konkrete Rechtsbeziehungen zu klären.104 Als abstrakte Rechtsfrage ist auch die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes anzusehen. 105 Schadenteilungsabkommen stellen rechtlich Rahmenverträge zur Regelung erst in Zukunft durch Schadensfälle entstehender Rechtsverhältnisse dar. Daher kann noch nicht von einem

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91 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834 mit Anm. H. Link = Rpfleger 1990, 246 mit Anm. Münch = JZ 1990, 392 mit Anm. Brehm = ZZP 103 (1990) 355 mit Anm. Smid; Kritik an dieser Entscheidung übt Hager KTS 52 (1991) 1, 2 ff.; BGH NJW 1984, 1556; RGZ 126, 234, 237; BAGE 58, 248, 251 = 59, 1, 4; BAG NJW 1969, 680. 92 RG JW 1930, 547; RG LZ 1928, 258. 93 Vgl. Lüke ZZP 76 (1963) 1, 20 zur Leistungsklage; Wach FS Windscheid (1888) 73, 93; a.A. Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 58 III 3 (S. 384). 94 Nach Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 4 (S. 405) entsteht in diesen Fällen kein Schuldverhältnis, so dass es bereits an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehlt. 95 Baltzer S. 91. 96 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 10 III 4 (S. 85) § 55 II 3 (S. 423 ff.). 97 Vgl. zu dem Begriffspaar abstrakt/konkret Trzaskalik S. 20 ff. 98 Trzaskalik S. 22. 99 RGZ 107, 303, 304 f., selbst wenn für einen Beteiligten Abschlusszwang besteht; RGZ 144, 54, 56; RGZ 164, 196, 198 f. (abstrakte Rechtsfrage verneint); BAG 10.2.2005 – 6 AZR 182/04; BAG DB 1960, 210; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I (S. 399); Jacobs S. 256 f. 100 RGZ 158, 164, 166. 101 RG Warn 1930 Nr. 225. 102 RG HRR 1935 Nr. 813. 103 BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08, AP Nr 50 zu § 253 ZPO (Anwendungsbereich der Trennungsgeldverordnung); RGZ 94, 227, 234. 104 BGH 29.11.2011 − II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537; RG JW 1930, 755, 756 mit abl. Anm. Fürst JW 1930, 1058, nicht Rechtsverhältnis, sondern Feststellungsinteresse fehlt. 105 BGH NJW 1998, 1957.

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einer Feststellungsklage zugänglichen Rechtsverhältnis gesprochen werden, solange für Erstattungsansprüche aus künftigen Schadensfällen noch kein greifbarer Tatbestand vorliegt. Dies würde einer Entscheidung über eine abstrakte Rechtsfrage gleichkommen.106 Über eine abstrakte Rechtsfrage kann jedoch eventuell im Wege der Inzidentfest34 stellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 entschieden werden, wenn sie sich als vorgreiflich und damit letztlich für den Kläger bedeutsam darstellt.107 35 Zu beachten ist, dass Anträge auf Feststellung von Rechtsverhältnissen auch im Gewande einer tatsächlichen Behauptung oder bloßen Rechtsfrage erscheinen können.108 Bestehen Zweifel, ob die Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder einer nicht 36 feststellungsfähigen Rechtsfrage begehrt wird, dann hat das Gericht den Antrag auszulegen109 oder nach § 139 aufzuklären.110 Hierbei darf jedoch nicht am reinen Wortlaut des Antrags gehaftet werden.111 Eventuell kann ein abstrakt formulierter Feststellungsantrag so ausgelegt werden, dass er doch ein konkretes Rechtsverhältnis zum Gegenstand hat.112 37

d) Keine bloßen Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses.113 Bloße Vorfragen,114 Elemente eines Rechtsverhältnisses,115 Berechnungsgrundlagen eines Anspruchs116 oder einer Leistungspflicht,117 reine Tatsachen118 (Ausnahme: Feststellung der

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106 BGH LM Nr. 2 zu § 1542 RVO. 107 BAGE 56, 357, 360. 108 Vgl. RGZ 8, 3, 4 f.; RG Gruchot 49, 659, 660 f. 109 BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911, 912; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH MDR 1967, 828; BGH DB 1965, 1854; BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838. 110 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23. 111 BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH DB 1965, 1854; BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838. 112 BGH NJW 2001, 3789 f.; BGH NJW 1993, 470, 471; Zöller/Greger Rdn. 3. 113 Kritisch Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 105 f. 114 BGH 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793, 2794 (bloße Vorfrage verneint); BGH NJW 2000, 2280, 2281 (Schuldnerverzug) = JZ 2001, 198 mit abl. Anm. Schilken; BGH MDR 1985, 37 f.; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BAG MDR 2002, 777; BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283 f.; OLG München NJW-RR 1995, 485; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27 f.; Zeuner FS Schumann (2001) 595, 597. 115 BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH FamRZ 1979, 905, 906; BGH VersR 1979, 1117, 1118 (Feststellung des Nichtvorliegens der von der Beklagten vorgebrachten Ablehnungsgründe); BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289; RG JW 1903, 64 ((Un-)Wirksamkeit eines Schiedsspruchs stellt kein Rechtsverhältnis, sondern nur ein Element dar); BAGE 63, 232, 237 = NZA 1990, 392, 393; OLG München WRP 1992, 270, 272 (Unzulässigkeit der Feststellung des Missbrauchs der Klagebefugnis gemäß § 13 Abs. 5 UWG a.F., jetzt § 8 Abs. 4 UWG); OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969 (Klage auf Feststellung, dass ein etwaiger künftiger Unterhaltsanspruch nach § 1586 a BGB – bei Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen – gleichwohl wegen des bisherigen Verhaltens der Antragstellerin gemäß § 1579 Nr. 6 und 7 BGB als grob unbillig zu versagen wäre); OLG Köln FamRZ 1985, 507 (Unzulässigkeit des Antrags, lediglich das Nichtbestehen einer von mehreren denkbaren rechtsvernichtenden Einwendungen festzustellen); Jacobs S. 297 f.; zum Unterschied Teil – Element vgl. auch Sodan/Ziekow VwGO2 (2006) § 43 Rdn. 29; a.A. BAG DB 1970, 1836, 1837, das die Feststellungsklage über ein Anspruchselement zulässt, wenn damit der Streit insgesamt bereinigt wird. 116 RG LZ 1925, 210, 211; BGHZ 22, 43, 48 = NJW 1957, 21, 22; BGH NJW 1979, 2099, 2101; BGH NJW 1982, 1878, 1879; BGH NJW 1995, 1097; BGH NJW-RR 1986, 104, 105; BAG DB 2002, 1561, 1562 (Berechnungsmethode für eine Zulage); OLG Oldenburg 19.01.2011 – 5 U 48/10, VersR 2011, 1027, 1028 (Höhe des Arbeitseinkommens zur Beurteilung der Leistungsfähigkeit). 117 BGH NJW 1982, 1878, 1879. 118 RGZ 85, 440, 441 f.; RG JW 1907, 48; BGH NJW-RR 1992, 252; BAGE 62, 171, 191 = NZA 1989, 969, 974; BAG DB 2001, 2056; BayObLG ZMR 1985, 422, 423; LG Mannheim ZMR 1978, 25 (Eindringen von Rauch in eine Mietwohnung), Helle NJW 1963, 129, 130. Tatsachen können Gegenstand eines Beweissicherungsverfahrens (jetzt: selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 485 ff.) sein, RGZ 86, 374, 376; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). Zum Begriff der Tatsache vgl. Mitsopoulos ZZP 91 (1978) 113, 123 f.

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(Un)Echtheit einer Urkunde), die Wirksamkeit von Willenserklärungen119 oder von anderen Rechtshandlungen120 bzw. Realakten (Zustellung, Abmahnung121 oder Mahnung) oder die rechtliche Beurteilung von tatsächlichen Maßnahmen,122 die Feststellung eines bloßen Tatbestandsmerkmals, das für die Rechtsbeziehung wesentlich ist,123 die Verschuldensform,124 die Rechtmäßigkeit125 oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. 126 Die Feststellung kann nur auf die Rechtswirkung, nicht aber auf den tatsächlichen Vorgang, der dieser zugrunde liegt, gerichtet sein.127 Eine Entscheidung über eine Vorfrage in einem gesonderten Prozess ist auch grund- 38 sätzlich nicht erforderlich, da das Gericht in dem späteren Verfahren über das Rechtsverhältnis bzw. den Anspruch diese Vorfrage ohnehin prüfen muss. Sinnvoll wäre eine Vorabentscheidung unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie allenfalls dann, wenn dieselbe Vorfrage für mehrere Prozesse relevant wäre.128 Ansonsten soll der Bezug der begehrten Entscheidung zu einem konkreten Rechtsschutzbegehren sichergestellt und überflüssige Feststellungsprozesse vermieden werden. Sind noch weitere Tatbestandsmerkmale umstritten, ist die Feststellung nur eines Tatbestandsmerkmals ohne Nutzen, da damit der Streit letztendlich nicht ausgeräumt wird. Eine wiederholte Inanspruchnahme der Gerichte mit derselben Rechtssache, indem zunächst über die Rechtsgrundlagen und dann über den Anspruch selbst entschieden wird, soll dem Kläger nicht ermöglicht werden.129 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass einzelne Elemente für sich ebenfalls ein selbständiges (Teil)-Rechtsverhältnis darstellen können.130 Diese sind dann als feststellungsfähige Rechtsverhältnisse anzusehen.131 Die Abgrenzung einer zulässigen Feststellungsklage bezüglich eines (Teil-)Rechtsverhältnisses zur unzulässigen Klage auf Feststellung von Urteilselementen bereitet deshalb vielfach Schwierigkeiten. e) Gegenwärtiges Rechtsverhältnis aa) Allgemeines. Mit der Feststellungsklage kann nur das Bestehen oder Nichtbe- 39 stehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses festgestellt werden,132 nicht aber eines künftigen Rechtsverhältnisses, das infolge der gegenwärtigen Ungewissheit über die

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119 BGHZ 37, 331, 333 = NJW 1962, 1913, 1914; BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911. 120 BGHZ 37, 331, 333 = NJW 1962, 1913, 1914; LG Berlin NJW-RR 1997, 204; LAG Köln DB 1984, 1630, 1631. 121 BGH 20.2.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303 (Abmahnung des Vermieters). 122 BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020. 123 BAGE 62, 44, 47 = NJW 1983, 2838. 124 KG 24.11.2006 – 6 U 122/06, VersR 2008, 211, 213. 125 BGH NJW 2001, 3789. 126 BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288; BGH MDR 1985, 37 f.; vgl. aber BAG 18.9.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80, 83, das bei einer Konkurrentenklage auf Wiederholung des Auswahlverfahrens die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Rahmen einer Zwischenfeststellungsklage angesehen hat. 127 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). 128 Pohle Anm. AP Nr. 12 zu § 256 ZPO. 129 BGH NJW 1995, 1097. 130 Zum Verhältnis von Teil und Ganzem Trzaskalik S. 132 ff., der zu Recht darauf hinweist, dass es auf die Wahl des Standpunkts ankomme, ob etwas als Ganzes oder Element zu betrachten sei; vgl. auch Jacobs S. 34 f., der die Begriffe des Rechtsverhältnisses im engeren und im weiteren Sinne vorzieht. 131 BGH NJW-RR 1986, 104, 105. 132 BGH NJW-RR 2001, 957; BGH NJW 1998, 1144, 1148; BGH NJW-RR 1997, 67, 68; BGHZ 120, 239, 253 = NJW 1993, 925, 928; BGHZ 99, 344, 356 f. = NJW 1987, 2364, 2366; BGH MDR 1983, 836; BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f.; BGH LM Nr. 49 zu § 1004 BGB; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 84, 390 f.; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969.

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entscheidungserheblichen Umstände derzeit nicht festgestellt werden kann.133 Dies lässt sich mit dem Wesen der Rechtskraft erklären, da sich die Feststellung des Urteils nur auf die Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bezieht.134 Außerdem soll verhindert werden, dass sich die Gerichte mit Rechtsverhältnissen befassen müssen, deren Grundlagen sich bis zu ihrem Entstehen verändern und sich die diesbezüglichen Fragen von selbst erledigen können.135 Allerdings können nach der Rechtsprechung auch bedingte oder nur mögliche künftige Beziehungen die Grundlage einer Feststellungsklage bilden, wenn eine aktuelle Verbindlichkeit zwar noch nicht entstanden, aber für ihren späteren Eintritt der Grund derart gelegt ist, dass nach der Erfahrung des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge der Eintritt der Verbindlichkeit mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist.136 So können sich aus einem bestehenden Unterhaltsrechtsverhältnis feststellungsfähige künftige Ansprüche ergeben.137 Die bloße Hoffnung auf ein künftig entstehendes Rechtsverhältnis oder die Befürchtung eines solchen genügt jedoch nicht.138 Die diesbezügliche Rechtsprechung ist jedoch in sich widersprüchlich.139 So wird ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis in Bezug auf das künftige Erbrecht verneint,140 während ein solches hinsichtlich des künftigen Pflichtteilsrechts von gesetzlichen Erben angenommen wird.141 Dies wird damit begründet, dass das Pflichtteilsrecht bereits zu Lebzeiten des Erblassers rechtliche Wirkungen erzeuge, da es die Testierfreiheit des Erblassers einschränke.142 Insbesondere die zur Begründung angeführten Vorschriften – §§ 2346, 311 b Abs. 5, 1822 Nr. 1, 1643 BGB –, die ein bereits bestehendes Rechtsverhältnis voraussetzen, auf das verzichtet bzw. eine diesbezügliche Verpflichtung eingegangen werden könnte, sprechen für eine Gleichbehandlung von gesetzlichem Erbteil und Pflichtteil. Als entscheidendes Argument gegen das Bestehen eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses hinsichtlich des Erbrechts führt der BGH143 die Testierfreiheit des Erblassers an. Bei Bindung des Erblassers an einen Erbvertrag bzw. an ein gemeinschaftliches Testament wird deshalb ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis angenommen.144 Der Grad der Bindung kann jedoch nicht als Kriterium für das Vorliegen eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses angesehen werden.145 Ansonsten müsste ein mit einem umfassenden Rücktrittsrecht ausgestattetes Vertragsverhältnis ebenfalls nicht als beurteilungsfähiges Rechtsverhält-

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133 BGH MDR 1960, 371 f.; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 578 (fehlendes Feststellungsinteresse für negative Feststellung zur nachehelichen Unterhaltspflicht vor der Scheidung); Jacobs S. 292 ff. 134 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401). 135 Fenge Die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage (1953) 84; Kadel S. 71. 136 RGZ 61, 164, 168; RGZ 86, 374, 376; RGZ 113, 207, 209; RGZ 127, 179, 185; RGZ 170, 358, 374; BGHZ 4, 133, 135 = NJW 1952, 539; BGHZ 28, 225, 234 = NJW 1959, 97, 100; BGH ZZP 67 (1954) 291, 293; BGH ZZP 85 (1972) 245 mit krit. Anm. Schwab; BGH NJW 1984, 2950; BGH NJW 1986, 2507; BGH NJW 1988, 774; BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1998, 160; OLG Düsseldorf VersR 1999, 587; OLG Koblenz MDR 1987, 935, 936. 137 OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 905, 906. 138 BGH NJW 2001, 3789, 3790; RG Gruchot 58, 478, 481; vgl. auch BGH NJW 1992, 697, 698; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 969; Werner/Pastor Der Bauprozess13 (2011) Rdn. 447. 139 Vgl. dazu Assmann ZZP 111 (1998) 357, 361 ff. 140 BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f.; RGZ 49, 370, 372; RG JW 1911, 186 Nr. 16; OLG Koblenz FamRZ 2003, 542, 543; OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. 141 BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1974, 1084, 1085; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; RGZ 92, 1, 3 ff.; a.A. MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1922 Rdn. 146. 142 RGZ 92, 1, 3; dagegen überzeugend Moser S. 402 f. 143 BGHZ 37, 137, 144 f. = NJW 1962, 1723 f. 144 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 141, 142. 145 Siehe Trzaskalik S. 75.

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nis bezeichnet werden. Entgegen der Rechtsprechung sind deshalb gesetzliches Erbrecht und Pflichtteilsrecht, jedenfalls was die Feststellungsfähigkeit angeht, gleich zu behandeln (vgl. Rdn. 75). Ein weiterer Widerspruch liegt darin, dass einerseits die Feststellungsfähigkeit von 44 erst künftig entstehenden Rechtsverhältnissen verneint, andererseits eine solche von erst künftigen Ansprüchen eines bereits bestehenden Rechtsverhältnisses bejaht wird.146 Dies wird damit begründet, dass die künftige Entwicklung eines in der Gegenwart bestehenden Rechtsverhältnisses von dem unsicheren Entstehen eines Rechtsverhältnisses in der Zukunft deshalb zu unterscheiden sei, weil in diesem Fall die Rechtskraftwirkung von einer nicht vorhersehbaren Entwicklung der Lebensverhältnisse abhänge.147 Gegen diese Argumentation ist einzuwenden, dass Feststellungsgegenstand in beiden Fällen ein künftiges Rechtsverhältnis ist, denn auch der künftige Anspruch ist noch nicht entstanden und Unwägbarkeiten ausgesetzt. Auch in den Fällen, in denen die Feststellungsfähigkeit damit begründet wird, dass 45 es sich bereits um ein bedingtes Rechtsverhältnis handelt, kann noch nicht von einem gegenwärtigen Rechtsverhältnis gesprochen werden. In den meisten Fällen fehlt es an Tatbestandsmerkmalen, über die noch keine gesicherten Feststellungen getroffen werden können, und nicht an Bedingungen. So setzt ein Anspruch auf Unfallpension eines im Dienst befindlichen Beamten die Dienst- oder Erwerbsunfähigkeit auf Grund des Unfalls voraus. Das RG hat dennoch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bejaht, obwohl dies noch ungewiss war.148 Auch der Feststellungsantrag, dass eine Ersatzpflicht des Schädigers gemäß § 829 BGB besteht, wenn und soweit die Billigkeit dies erfordert und ihm nicht die Mittel entzogen werden, deren er zum standesgemäßen Unterhalt sowie zur Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten bedarf, wird für zulässig gehalten.149 Der Anspruch aus § 829 BGB wird als bedingtes Rechtsverhältnis angesehen, wenn die Voraussetzungen der tatbestandsmäßigen Handlung i.S.d. §§ 823–826 BGB und des fehlenden Ersatzanspruchs gegen einen aufsichtspflichtigen Dritten bereits in der Vergangenheit verwirklicht sind. Ungewiss bleibt aber, ob in der Zukunft die Billigkeit die Schadloshaltung erfordert und kein Notbedarf besteht. Dabei handelt es sich um tatsächliche Voraussetzungen, die im Einzelnen von der zukünftigen Entwicklung der Verhältnisse der Beteiligten abhängen und über die keine gesicherten Feststellungen getroffen werden können. Ähnlich wird verfahren, wenn es um Ersatzansprüche Unterhaltsberechtigter gemäß § 844 Abs. 2 BGB bei Tötung des Unterhaltspflichtigen geht und noch nicht absehbar ist, ob die Unterhaltsbedürftigkeit eintreten wird (zum Feststellungsinteresse vgl. Rdn. 154 ff., insb. 158).150 Auch die Ersatzpflicht für einen erst künftig zu erwartenden Schaden151 ist bereits als bedingtes Rechtsverhältnis feststellungsfähig.152

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146 Vgl. dazu BGHZ 100, 228, 232 = NJW 1987, 1887, 1888; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 15. 147 BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f. 148 RGZ 86, 374, 376. 149 BGH NJW 1962, 2201, 2202; BGH NJW 1958, 1630, 1633; RGZ 169, 394, 395; RG JW 1910, 824 Nr. 48. 150 BGHZ 4, 133 ff. = NJW 1952, 539; BGH NJW 1952, 741; OLG Düsseldorf MDR 1965, 135 f.; a.A. Greif NJW 1951, 689 f., dagegen Schwoerer NJW 1951, 950. Panier Rdn. 130 ff., 134, 139, 163 f. geht in diesen Fällen ebenfalls von einem zukünftigen Rechtsverhältnis aus. 151 Dagegen ist es unproblematisch, wenn der Schaden dem Grunde nach bereits entstanden ist, die Höhe aber noch nicht beziffert werden kann oder eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage bereits eingetreten ist, ohne dass feststeht, ob der Schaden endgültig bestehen bleibt oder der Schaden eingetreten und bei verständiger Würdigung mit der nicht entfernt liegenden Möglichkeit des Auftretens weiterer Schäden zu rechnen ist, vgl. BGHZ 100, 228, 231 = NJW 1987, 1887 m.w.N. und BGH NJW 1993, 648, 653, denn in all diesen Fällen ist bereits ein Schadensersatzanspruch entstanden. 152 RGZ 61, 164, 167 f. (Ersatzpflicht des Schädigers für künftige Aufwendungen der Berufsgenossenschaft aus einem Unfall); anders aber RGZ 84, 390 f. bezüglich der Ersatzpflicht für

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In all diesen Fällen wäre es deshalb sinnvoller und ehrlicher, entgegen der oben angeführten h.M. die Feststellung der einzelnen bereits vorliegenden Tatbestandsmerkmale zuzulassen,153 und nicht die Feststellung der Rechtsfolge, die noch von zukünftigen ungewissen Tatsachen abhängt. Die Rechtskraftwirkung wäre in beiden Fällen dieselbe, eine Leistungsklage zur Durchsetzung des Anspruchs wäre auch im letzteren Fall wegen der fehlenden Feststellungen bezüglich der noch ungewissen Tatbestandsmerkmale erforderlich.

bb) Bedingung, Befristung, Betagung. Ist eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen worden, der Schaden bereits eingetreten, aber der Umfang der Folgen noch nicht abzusehen,154 liegt ein bestehendes Rechtsverhältnis vor.155 Unproblematisch sind auch die Fälle, in denen es sich um eine echte Bedingung oder Befristung i.S.d. §§ 158, 163 BGB handelt.156 Die Feststellung von betagten Rechtsverhältnissen ist ebenfalls zulässig.157 So liegt ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor, wenn festgestellt werden soll, dass 48 auf Grund eines bestehenden Vertrags das Recht zur Geschäftsführung im Fall des Ausscheidens des Klägers auf seinen Sohn übergeht.158 Eine subsidiäre Haftung, wenn z.B. der Architekt für den Schaden nur im Unvermögensfall des Unternehmers haftet und dieser noch nicht feststeht, stellt einen feststellungsfähigen Gegenstand dar.159 Auch die Ersatzpflicht eines Haftpflichtversicherers für den Fall, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit über 50% steigt, ist ein feststellbares bedingtes Rechtsverhältnis.160 Wenn zwischen den Parteien des Rechtsstreits bereits Beziehungen bestehen, die 49 schon zur Zeit der Klageerhebung wenigstens die Grundlage bestimmter Ansprüche bilden, wie z.B. das Versicherungsverhältnis, kann auf Feststellung geklagt werden, dass der Kläger Versicherungsschutz für eine geplante Maßnahme gewähren müsse.161 Bei einem bestehenden Konkurrenzverbot kann auf Feststellung der einzelnen daraus entstehenden Verpflichtungen geklagt werden, auch wenn diese noch nicht vorliegen.162 47

_____ künftige Aufwendungen des unterhaltsverpflichteten V aters des Geschädigten, aufgegeben in RGZ 156, 193, 200, bzgl. der Feststellung, dass der Schädiger den V ater des Geschädigten von einem Rückgriffsanspruch des Fürsorgeverbandes freistellen müsse; BGH ZZP 85 (1972) 245 mit krit. Anm. Schwab; BGHZ 100, 228, 231 = NJW 1987, 1887, 1888 m.w.N.; BGH NJW 1993, 648, 653; BGH NJW 1996, 1062, 1063 (Klage eines (anderen) gesetzlichen Erben auf Feststellung der Haftung des Notars, der die Unwirksamkeit eines Erbverzichts verschuldet hat). 153 Auch Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 46 ff. sieht ein Bedürfnis für die Feststellung von bloßen Urteilselementen, wenn nur diese streitig und alle anderen Elemente unstreitig sind, verweist aber auf das selbständige Beweisverfahren und das Schiedsgutachterverfahren, in denen Elemente festgestellt werden können. Die Rechtsschutzlücke könne dadurch jedoch nicht vollständig geschlossen werden. Vgl. dazu auch Panier Rdn. 134. 154 Es gilt der Grundsatz der Schadenseinheit, so dass alle auf dasselbe schädigende Ereignis zurückführbaren Schäden einheitlich zu dem Zeitpunkt entstehen, an dem erstmalig ein Schaden eingetreten ist, soweit ihr zukünftiger Eintritt nicht unvorhersehbar war, Staudinger/Peters/Jacoby (2009) BGB § 199 Rdn. 44 f. 155 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 3 (S. 403 f.). 156 Hier geht es um eine bereits entstandene Rechtsbeziehung, Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 3 (S. 403). 157 BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; RGZ 61, 164, 168. 158 RGZ 170, 358, 374. 159 BGH NJW 1961, 1165 f. 160 OLG Düsseldorf VersR 1999, 587. 161 BGH NJW 1988, 774. 162 RG JW 1909, 497, 498.

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cc) Abgrenzung zu sich erst künftig ergebenden Ansprüchen. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung zu den sich erst künftig ergebenden Ansprüchen. Unzulässig ist die Feststellungsklage überall dort, wo noch keine Anwartschaft besteht. Der Anspruch der Ehefrau gegen den Versorgungsträger auf eine Ausgleichsrente gemäß § 25 VersAusglG nach dem Tod des Ehemanns kann zu dessen Lebzeiten wegen der Ungewissheit, ob die Ehefrau ihren Ehemann überleben werde, nicht als gegenwärtiges Rechtsverhältnis angesehen werden. Ein solcher Anspruch kann erst in Zukunft unter Voraussetzungen entstehen, deren Eintritt noch offen ist.163 Solange eine Beitragsnachzahlung zu einer Sozialversicherung möglich ist, ist eine Schadensfeststellung wegen verschuldeter Nichteinzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen unzulässig.164 Eine Klage des Versicherers gegen den Schädiger auf Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich künftiger Versicherungsleistungen wird als künftiges Rechtsverhältnis angesehen, da der Anspruch des Versicherers gemäß § 86 VVG erst mit der Ersatzleistung erworben wird. Dagegen wird eine Feststellungsklage des Versicherers, dass der Schädiger im Rahmen der zu erbringenden Versicherungsleistungen dem verletzten Versicherungsnehmer Schadensersatz leisten muss, für zulässig gehalten.165 Als künftiges Rechtsverhältnis ist es anzusehen, wenn die Herleitung der begehrten Rechtsfolge aus einem Sachverhalt nicht möglich ist, weil sich ein für die Entscheidung erheblicher Teil des Sachverhalts erst in Zukunft ereignet.166 Trotzdem wird eine Feststellungsklage bei eventuellen weiteren Einwirkungen z. B. von Sprengungen zugelassen, obwohl die zur Ersatzpflicht führenden Handlungen vom Beklagten erst in Zukunft möglicherweise vorgenommen werden.167 Die Begründung des BGH, dass das festzustellende Rechtsverhältnis einem bedingten gleichzustellen sei, weil bereits ein Element – die Unmöglichkeit der vorbeugenden Unterlassungsklage – in der Gegenwart besteht, überzeugt jedoch nicht. Besteht der Vertrag noch nicht, dann wird auch kein Rechtsverhältnis dadurch begründet, dass auf seinen Abschluss geklagt wird; doch steht der eventuellen Widerklage nichts entgegen, die, falls es zum Abschluss kommt, Modifikationen in der Vertragsgestaltung durchsetzen will, weil insoweit ein bedingtes Rechtsverhältnis Gegenstand der Widerklage ist.168

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dd) Vergangenes Rechtsverhältnis. Auch ein vergangenes Rechtsverhältnis kann 56 Gegenstand einer Feststellungsklage sein.169 Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass das

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163 BGH FamRZ 1996, 1465 f. (noch zu § 3 a VAHRG). 164 BGH 11.3.2010 – IX ZR 104/08, NJW 2010, 1357, 1359 f. (umgekehrter Fall: nur Feststellung möglich wegen Unzulässigkeit der Zuzahlung an die Rentenversicherung); BGH MDR 1968, 575 f. (Zulässigkeit bei fehlender Möglichkeit der Beitragsnachzahlung); BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO mit abl. Anm. Grunsky. 165 BGH VersR 1966, 875, 876 f. 166 BGH LM Nr. 49 zu § 1004 BGB. 167 BGHZ 28, 225, 233 f. = NJW 1959, 97, 100; ebenso LG Tübingen VersR 1964, 665 f., für künftige Schäden, die durch künftige Panzerfahrten hervorgerufen werden. 168 RG Warn 1912 Nr. 44. 169 Vgl. dazu Jacobs S. 272 ff., 312, der darauf abstellt, ob das eigentlich vergangene Rechtsverhältnis nicht in Wahrheit ein gegenwärtiges im engeren Sinne ist oder das vergangene Rechtsverhältnis im weiteren Sinn präjudiziell für ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis ist; a.A. wohl BGH WM 1981, 1050; BAG AP Nr. 19 zu § 256 ZPO – ein vergangenes Rechtsverhältnis kann i.d.R. nicht Feststellungsgegenstand sein. Dies ist aber keine Frage des Feststellungsgegenstands, sondern des Feststellungsinteresses; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401 f.) der eine Feststellungsklage nur für denkbar hält, wenn zu dem vergangenen Rechtsverhältnis noch weitere Tatbestandsmerkmale hinzutreten.

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in § 256 Abs. 1 geforderte Feststellungsinteresse besteht (Rdn. 173 ff.). Ein solches liegt vor, wenn sich daraus Rechtsfolgen für die Gegenwart oder die Zukunft ergeben.170 Dies gilt auch für eine Feststellungsklage, die ursprünglich auf ein gegenwärtiges 57 Rechtsverhältnis, das während des Prozesses erloschen ist, gerichtet war.171 f) Prozessuales Rechtsverhältnis. Die Feststellung von prozessualen Rechtsverhältnissen ist grundsätzlich zulässig, soweit nicht ein anderer prozessualer Weg, z.B. ein Rechtsbehelf, in Betracht kommt. Eine derartige Feststellungsklage kann dann am fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis oder am fehlenden Feststellungsinteresse scheitern. Zulässig ist die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Urteils (Nichtbestehen eines prozessualen Rechtsverhältnisses)172 oder eines im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ergangenen Beschlusses.173 Der Kläger ist auch bei einem nichtigen Titel nicht auf den Weg der Klauselerinnerung gemäß § 732 oder der Klauselgegenklage gemäß § 768 verwiesen.174 59 Ist ein Urteil nicht der materiellen Rechtskraft fähig, weil der Tenor zu unbestimmt ist, kommt hingegen eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 Abs. 1 in Betracht mit dem Ziel, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig zu erklären.175 Eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines prozessualen Rechtsverhältnisses wäre unbegründet, weil das Urteil nicht völlig wirkungslos, sondern jedenfalls vollstreckungsfähig ist.176 Geklagt werden kann auf Feststellung des Urteilsinhalts, wenn die Urteilsformel zu Zweifeln Anlass gibt und zwischen den Parteien Streit über die Tragweite besteht177 oder eine offenbare Unrichtigkeit im Urteil enthalten ist.178 So ist die Feststellungsklage zulässig bezüglich der Auslegung eines Titels, der mehreren Personen einen ungeteilten

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170 BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535; BGH WM 1981, 1050 f.; BGHZ 27, 190, 196 = NJW 1958, 1293, 1294; RG Warn 1930 Nr. 66; RG JW 1929, 847 mit Anm. Heinsheimer; BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO; BAG NZA 2000, 775, 776; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1995, 2941; BAG MDR 1993, 689; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102; a.A. GMP/Germelmann ArbGG7 (2009) § 46 Rdn. 79; Hellwig Lehrbuch Bd. 1, § 58 III 3 (S. 383); Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 2 (S. 401 f.) § 55 II 3 a (S. 424). 171 BAG 18.5.2010 – 1 AZR 864/08, NJW 2010, 2909, 2910; BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 338; BAGE 74, 201, 202 = NJW 1994, 1751; vgl. auch BGH NJW 1998, 229, 230. 172 Lüke JuS 1985, 767, 769; Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440 f. (allerdings Verneinung des Feststellungsinteresses); Pohle FS Rosenberg (1949) 145, 177; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 62 Rdn. 21; a.A. Blomeyer ZPR § 81 III 2 a Fn. 55; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 59 I (S. 488, wendet § 256 nur auf Rechtsverhältnisse des materiellen Rechts an); Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil (1958) 188 (Rechtsverhältnis fehlt); v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozeßökonomie (1970) 43 Fn. 90. 173 BGHZ 29, 223, 230 = NJW 1959, 723, 724 (Bergelohn im Dispacheverfahren). 174 BGHZ 29, 223, 229 = NJW 1959, 723, 724. 175 BGHZ 124, 164, 170 f. = NJW 1994, 460, 461 = ZZP 107 (1994) 365, 368 mit Anm. Foerste; vgl. auch OLG München NJW-RR 2001, 130, 131. Gegen diese „neue Vollstreckungsabwehrklage“ Pawlowski AcP 195 (1995) 548, 566 ff. und 578, der keinen Anlass für die Einführung dieser neuen Klage sieht, da der Kläger (Schuldner) die beigetriebenen Leistungen mit einer Klage aus § 812 BGB wieder zurückfordern könne und ihm somit nach § 767 die (normale) Vollstreckungsabwehrklage zur Verfügung stehe. Er stimmt dem BGH jedoch darin zu, dass die in § 767 angeordnete Präklusion nicht eingreift. Anders Musielak/Foerste Rdn. 32, der bei unanfechtbaren Urteilen, denen nur die materielle Rechtskraft fehlt, eine Feststellungsklage annimmt. 176 BGHZ 124, 164, 170 f. = NJW 1994, 460, 462 = ZZP 107 (1994) 365, 368 mit Anm. Foerste. 177 BGH BB 1976, 1433; BGH NJW 1972, 2268 f.; BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109 f.; BGHZ 5, 189, 194 = NJW 1952, 665; RGZ 147, 27, 29; RGZ 82, 161, 164; OLG München Rpfleger 1990, 248; Brehm JZ 1990, 394, 395. 178 OLG München OLGRspr 31, 51 (Klage auf Feststellung, dass ein gegen den Beklagten unter einer anderen, unrichtigen Bezeichnung ergangenes Urteil diesen betreffe).

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Gesamtbetrag an Unterhalt zuspricht.179 Trotz rechtskräftigen Titels kann im Hinblick auf § 850 f Abs. 2 die Feststellung begehrt werden, dass der rechtskräftig titulierte Anspruch auch aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung begründet sei.180 Beantragt werden kann auch die Feststellung des Inhalts des vollstreckbaren Teils eines Prozessvergleichs181 oder des Inhalts einer vollstreckbaren Urkunde.182 Auch auf Feststellung des Inhalts eines Schiedsspruchs kann geklagt werden, nicht 60 aber auf die Feststellung der (Un-)Wirksamkeit eines Schiedsspruchs.183 Unzulässig ist eine Klage auf Feststellung, dass eine Schiedsvereinbarung (nicht) 61 besteht; insoweit stellt § 1032 Abs. 2 eine Sondervorschrift dar, die § 256 verdrängt.184 Dagegen ist eine Feststellungsklage, die die Frage nach der Wirksamkeit eines ausländischen Urteils beantwortet, zulässig.185 g) Einzelfälle Abmahnung: Die Feststellungsklage eines wegen einer Wettbewerbsverletzung 62 oder wegen Verletzung immaterieller Schutzrechte Abgemahnten, dass die Abmahnung zu Unrecht erfolgt ist und die darin erhobenen Ansprüche nicht bestehen, ist grundsätzlich zulässig.186 Einer Partei kann die Klärung eines Rechtsverhältnisses nicht verweigert werden, wenn dessen tatsächliche Umstände in der Gegenwart und mindestens in der für wirtschaftliche Entscheidungen maßgeblichen näheren Zukunft feststehen.187 Deshalb ist eine Feststellungsklage, dass ein gegen den Kläger wegen eines angeblichen, in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstoßes geltend gemachter Unterlassungsanspruch nicht bestehe, zulässig.188 Unzulässig ist jedoch eine Klage auf abstrakte Feststellung, dass die Beklagte ihre Klagebefugnis nach § 8 Abs. 4 UWG missbrauche, da es sich hierbei nur um ein bloßes Element eines Rechtsverhältnisses handelt.189 Allgemeines Persönlichkeitsrecht: Unzulässig sind persönlichkeitsrechtliche Kla- 63 gen, die auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Persönlichkeitsverletzung gerichtet sind.190 Zwar sprechen de lege ferenda gute Gründe für die Einführung einer per-

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179 Musielak/Foerste Rdn. 30. 180 BGH 26.9.2002 – IX ZB 180/02, BGHZ 152, 166, 169 ff. = NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834. 181 BGH NJW 1977, 583, 584; BAG NJW 2002, 3045, 3046; OLG München AnwBl 1986, 542. 182 BGH NJW 1997, 2320, 2321. 183 Stein/Jonas/Schlosser § 1060 Rdn. 17. 184 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 185 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19; Zöller/Greger Rdn. 4; Geimer JZ 1977, 145, 146. 186 BGHZ 99, 340, 341 ff. = NJW 1987, 2680; BGH NJW-RR 1995, 1379, 1380; BGH GRUR 1985, 571, 573; OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09. 187 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 188 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 189 OLG München WRP 1992, 270, 272. 190 BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1289; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26; a.A. OLG Hamburg MDR 1975, 56: das OLG lässt hier die Feststellungsklage zu, da sie in Verbindung mit dem auf Veröffentlichung des Urteils gerichteten Antrag erhoben wurde. Beide Anträge seien als Einheit zu sehen, deshalb handle es sich in Wahrheit um eine verkappte Leistungsklage (Folgenbeseitigung); LG Konstanz NJW 1976, 2353: „Ein Unrechtsverhältnis ist ebenso ein Rechtsverhältnis wie ein Vertragsverhältnis“ unter Verweis auf Pärn Die Beseitigungsklage in Sachen Individuum contra Massenmedium (1974) 119, 133 ff.; Stoll FS Bötticher (1969) 341, 359 ff.; vgl. auch Stoll Gutachten für den 45. DJT (1964) 1, 142, der ebenfalls in einer geschehenen Persönlichkeitsverletzung, die einen Zustand fortwirkenden Unrechts schafft, ein Rechtsverhältnis sieht; eingehend hierzu Klass S. 277 ff.

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sönlichkeitsrechtlichen Feststellungsklage, da diese Vorteile beim Rechtsschutz und der Prozessökonomie gegenüber einem Widerrufsanspruch aufweist.191 De lege lata ist eine solche Feststellungsklage jedoch nicht mit § 256 Abs. 1 vereinbar. Diese wäre eine „materiellrechtliche Feststellungsklage“,192 die nicht in das rein prozessuale Institut (vgl. dazu Rdn. 3) der allgemeinen Feststellungsklage passt.193 Es fehlt insoweit an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis, da es sich lediglich um die Vorfrage eines Rechtsverhältnisses handelt.194 Das Gleiche gilt für die Wahrheit oder Unwahrheit einer ehrverletzenden Tatsachenbehauptung (vgl. dazu „Behauptung“). Möglicherweise kann jedoch der Feststellungsantrag dahingehend ausgelegt werden, dass kein Rechtsverhältnis (Unterlassungsanspruch) besteht.195 Festgestellt werden kann das Nichtbestehen eines presserechtlichen Gegendarstellungsanspruchs.196 Der Amtshaftungsanspruch aus einer behaupteten Falschauskunft begründet ein Rechtsverhältnis, das Gegenstand einer Feststellungsklage i.S.d. § 256 sein kann.197 Anfall- und Anwartschaftsrechte zählen auch zu den subjektiven Rechten und sind feststellungsfähig. Anspruchsgrund: Im Rahmen einer negativen Feststellungsklage kann die Feststellung sogar auf einen bestimmten Anspruchsgrund beschränkt werden.198 Auch die Feststellung, dass der titulierte Anspruch aus dem Gesichtspunkt der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung gerechtfertigt sei, betrifft ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 und nicht nur Vorfragen oder (unselbständige) Elemente eines solchen.199 Arbeitsrecht: Zu den feststellungsfähigen Rechtsverhältnissen gehört auch die Arbeitnehmereigenschaft, das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses200 oder eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses.201 Zulässig ist ferner die Feststellungsklage, dass das Arbeitsverhältnis auf Grund Betriebsübergangs mit dem Beklagten fortbesteht (nicht auf Feststellung des Betriebsübergangs).202 Kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis stellt jedoch die fehlende Kündigungsbefugnis des Betriebsveräußerers nach erfolgtem Betriebsübergang dar.203 Ferner können die Pflicht des Arbeitgebers zur Beschäftigung mit einer bestimmten Wochenarbeitszeit und einer entsprechenden Vergütung,204 zur Abführung von den dem Bruttoarbeitsentgelt entsprechenden Sozialversicherungsbeiträgen,205 zur Zahlung eines bestimmten Aufstockungsbetrags,206 die Höhe des Stundenlohns im Arbeitsverhältnis der Parteien,207 der Urlaubsanspruch eines Arbeitnehmers und sein Umfang,208 Inhalt

_____ 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208

Vgl. Klass S. 236 ff. Zum Begriff Klass S. 273. BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1289; Hoth GRUR 1977, 678, 679. BGHZ 68, 331, 334 = NJW 1977, 1288, 1290. So BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751 f. OLG Celle NJW-RR 1989, 182, 183. BGH NJW 2002, 1646 (LS) = NVwZ 2002, 373 (Gründe). BGH NJW 1984, 1556. BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; OLG Frankfurt 31.1.2009 – 5 U 183/07, ZIP 2009, 271, 272. BAG 2.6.2010 – 7 AZR 946/08, NZA 2011, 351, 352. BAG 31.1.2008 – 8 AZR 27/07, BAGE 125, 333, 337. BAG NZA 2004, 1383, 1385; BAG NJW 2000, 3226; BAG NJW 1998, 2306, 2307. LAG Hamm NZA-RR 2002, 82, 84. BAGE 49, 125, 127 f. = DB 1986, 132. BAGE 22, 332, 335 = NJW 1970, 1654, 1655. BAG 19.1.2001 – 9 AZR 677/07, BAGE 129, 131, 136. BAG 3.12.2008 – 5 AZR74/08, BAGE 128, 342, 344. BAG NZA 1994, 35, 36; BAGE 16, 293, 296 f. = NJW 1965, 787.

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und Höhe des Betriebsrentenanspruchs,209 die Verpflichtung, im künftigen Versorgungsfall Bezüge nach einer bestimmten Bemessung zu gewähren210 und der Leistungsumfang einer betrieblichen Ruhegeldanwartschaft211 festgestellt werden, da ein betriebsrentenrechtliches Rechtsverhältnis nicht erst mit dem Eintritt des Versorgungsfalls, sondern bereits mit dem Entstehen einer Versorgungsanwartschaft begründet wird.212 Feststellungsfähig ist auch das Recht auf Eingruppierung in eine bestimmte Lohn- oder Gehaltsgruppe,213 oder die Verpflichtung, die Vergütung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe zu zahlen,214 auch wenn die Einrede der Verjährung durchgreift. Dies führt zur Abweisung als unbegründet.215 Gegenstand einer Feststellungsklage kann eine gegen einen Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes verhängte förmliche Disziplinarmaßnahme sein.216 Bei der Klage zur Feststellung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses ohne Befristung einzelner Vertragsbedingungen oder wegen Nichteintritts einer auflösenden Bedingung (§ 21 TzBfG)217 handelt es sich nicht um eine Klage nach § 17 TzBfG, sondern um eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1.218 Eine Klage auf Feststellung, dass bestimmte Zeiten als Beschäftigungszeit anzurechnen sind, ist ebenfalls möglich.219 Der Antrag auf Feststellung der Zulässigkeit und Wirksamkeit der Versetzung eines Arbeitnehmers auf einen neuen Arbeitsplatz an einen neuen Arbeitsort ist zulässiger Feststellungsgegenstand,220 nicht aber der Feststellungsantrag, ob ein (beliebiger) Arbeiter im Betrieb versetzt und dann lohnmäßig neu eingestuft werden könne.221 Auch die Zulässigkeit einer Nebentätigkeit kann im Wege der Feststellungsklage geklärt werden.222 Unzulässig ist eine Klage auf Feststellung, dass die von einem Angestellten ausgeübte Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen einer bestimmten Vergütungsgruppe der TO.A entspreche, weil sie sich nicht auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses, sondern auf Feststellung bloßer Anspruchselemente erstreckt.223 Lediglich ein Element eines Rechtsverhältnisses ist die (arbeitsrechtliche) Abmahnung. Daher ist die Klage eines Arbeitnehmers auf Feststellung der Unwirksamkeit der

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209 BAG 21.8.2007 – 3 AZR 102/06, BAGE 124, 1, 13. 210 BAG NJW 1998, 2966; vgl. auch BAGE 86, 216, 219 (Witwenrente) = NZA 1998, 817. 211 LAG Berlin BB 1979, 940. 212 BAGE 86, 216, 219 = NZA 1998, 817; BAGE 82, 193, 196 = NZA 1996, 992; BAGE 79, 236, 239 = NZA 1996, 48. 213 BAG 18.4.2012 – 10 AZR 134/11; BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07; BAGE 22, 448, 458 = NJW 1971, 480 (LS); LAG Hamm DB 1979, 1560; vgl. auch LAG Mainz BB 2001, 2066 (Unzulässigkeit eines Feststellungsantrags des Betriebsrats, in bestimmten Fällen ein Zustimmungsverweigerungsrecht zu der Eingruppierung eines Arbeitnehmers zu haben, wenn er nicht einen konkreten, wenn auch erledigten Fall betrifft. 214 BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08; BAGE 1, 85 ff. = NJW 1955, 157 f. = AP Nr. 1 zu § 3 TOA = AP Nr. 13 zu § 256 ZPO. 215 BAG NJW 1970, 16 f. 216 LAG Berlin BB 1980, 1749 (LS). 217 BAG 6.4.2011 − 7 AZR 704/09, NJW 2011, 2748, 2749. 218 BAGE 100, 211, 212 f. = NJW 2002, 3421 zum alten § 1 Abs. 5 BeschFG. 219 BAG 14.12.2010 − 3 AZR 939/08, NZA 2011, 705, 706 (Dauer der Beschäftigungszeit); BAG 19.1.2011 − 3 AZR 29/09, NZA 2011, 860, 862 (Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten); BAG NZA 2002, 1052, 1053. 220 BAG BB 1960, 445. 221 RAGE 5, 208, insoweit handelt es sich um eine abstrakte Rechtsfrage, siehe Rdn. 34. 222 BAG DB 2002, 1560, 1561. 223 BAGE 8, 333, 337; BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO.

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Abmahnung ebenso unzulässig wie die Klage des Arbeitgebers auf Feststellung der Wirksamkeit.224 Die Rechtswidrigkeit von Arbeitskampfmaßnahmen kann als Vorfrage nicht festgestellt werden.225 Dies gilt auch für die Rechtswidrigkeit einer Aussperrungserklärung,226 ebenso für die Rechtwidrigkeit eines Verhaltens des Betriebsrats.227 Festgestellt werden kann auch, dass kein Konzernbetriebsrat errichtet werden kann.228 Ein Streit der Betriebsparteien darüber, ob der Betriebsrat in einer bestimmten Angelegenheit ein Mitbestimmungsrecht oder ein Unterrichtungsrecht229 hat, kann mit einem Feststellungsantrag zur gerichtlichen Entscheidung gestellt werden, wenn entweder ein Konflikt dieses Inhalts aktuell besteht oder aber auf Grund der betrieblichen Verhältnisse zumindest jederzeit entstehen kann.230 Das Feststellungsinteresse an der Klärung einer betriebsverfassungsrechtlichen Streitfrage besteht sogar dann fort, wenn der akute betriebsbezogene Anlass zwar im Laufe des Beschlussverfahrens zunächst durch Zeitablauf entfallen ist, wenn die Maßnahme häufiger im Betrieb auftritt und sich auch künftig jederzeit wiederholen kann.231 Dagegen fehlt es bezüglich der Rechtmäßigkeit einer im Rahmen eines Mitbestimmungsrechts zu treffenden Regelung an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis. 232 Auch Unterrichtungs- und Anhörungsrechte der Schwerbehindertenvertretung sind feststellungsfähig.233 Feststellungsfähig ist der Inhalt von Betriebsvereinbarungen.234 Die Rechtswirksamkeit von ungekündigten oder nachwirkenden Betriebsvereinbarungen kann der Betriebsrat damit zum Gegenstand einer Feststellungsklage machen.235 Nicht festgestellt werden kann hingegen als bloße Vorfrage der Tendenzcharakter eines Unternehmens i.S.d. § 118 Abs. 1 BetrVG 236 oder das Vorliegen einer Betriebsänderung i.S.d. § 111 BetrVG.237

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224 BAGE 63, 169, 173 = NZA 1990, 193, 194 = AP Nr. 12 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße mit Anm. Brox; LAG Köln DB 1984, 1630, 1631; Jurkat DB 1990, 2218 ff.; Schaub NJW 1990, 872, 877; a.A. Fromm DB 1989, 1409, 1417; Tschöpe NZA 1990, Beil. 2/1990, 10, 19; zu arbeitsrechtlichen Feststellungsklagen zusammenfassend Adam DZWiR 1996, 126 f. 225 BAGE 60, 101, 111 = NJW 1989, 1881, 1882; BAGE 48, 160, 172 = NJW 1985, 2545, 2548; BAGE 46, 322, 340 = NJW 1985, 85, 88; Kissel NZA 1989, 81, 87. 226 Vgl. LAG Hamm NJW 1983, 783, 784, das letztendlich das Feststellungsinteresse verneint; a.A. ArbG Paderborn DB 1975, 1655; Musielak/Foerste Rdn. 18. 227 A.A. LAG Düsseldorf, 14.12.2010 – 17 TaBV 12/10, NZA-RR 2011, 132, 135; hier hätte allenfalls die in der Vergangenheit bestehende Unterlassungspflicht festgestellt werden können (vgl. Rdn. 205). 228 BAG 27.10.2010 – 7 ABR 85/09, ZIP 2011, 587, 588. 229 BAG 27.10.2010 − 7 ABR 36/09, NZA 2011, 527, 528. 230 St. Rspr. BAG 17.1.2012 − 1 ABR 45/10, NZA 2012, 687, 688; BAG 17.11.2010 − 7 ABR 123/09, NZA 2011, 531, 532; BAG 9.12.2008 – 1 ABR 74/07, BAGE 128, 351, 353; BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020; BAG NZA 2004, 941, 942; BAGE 101, 277, 282 = DB 2002, 2727; BAGE 49, 180, 186 f. = NZA 1986, 163; BAGE 61, 283, 287 = NJW 1989, 2771 (LS); BAGE 77, 86, 89 = NZA 1995, 543; BAGE 41, 92, 100 = NJW 1983, 2838: Verpflichtung des Arbeitgebers, den Betriebsrat über die Einführung und Anwendung des „Financial Reporting System“ (FRS) umfassend zu unterrichten und mit ihm darüber zu beraten (§ 111 Satz 1 BetrVG), mit ihm über einen Interessenausgleich zu verhandeln und einen Sozialplan aufzustellen (§ 112 BetrVG). 231 BAG 15.4.2008 – 1 ABR 14/07, NZA 2008, 1020, 1021 (verneint für eine Maßnahme nach § 99 BetrVG wegen der Möglichkeit des § 101 Satz 1 BetrVG); BAG 28.5.2002 – 1 ABR 35/01, BAGE 101, 232, 236; BAGE 29, 281, 285 f. = DB 1977, 2452. 232 BAG 20.5.2008 – 1 ABR 19/07, NZA-RR 2009, 102, 104. 233 BAG 17.8.2010 – 9 ABR 83/09, NJW 2010, 3531. 234 BAGE 54, 191, 196 = NZA 1987, 639. 235 BAG NZA 2004, 941, 942; BAG NZA 2004, 336, 340; BAGE 92, 203, 208 = NZA 2000, 498, 500. 236 BAG 14.12.2010 − 1 ABR 93/09, NJW 2011, 1624, 1625 unter Aufgabe seiner gegenteiligen Ansicht in BAGE 89, 228, 232 = NZA 1999, 277, 278. 237 BAGE 41, 92, 101 = NJW 1983, 2838.

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Eine Klage auf Feststellung der rechtlichen Zulässigkeit einer tariflichen Regelung würde auf die Erstattung eines Gutachtens hinauslaufen und ist deshalb mangels eines konkreten Rechtsverhältnisses nicht zulässig.238 Dagegen können die Gültigkeit, der Inhalt und die Auslegung einer Tarifnorm mit der Feststellungsklage geklärt werden.239 Zwar handelt es sich um eine Norm, die jedoch deshalb der Feststellungsklage zugänglich ist, weil sie zugleich einen Vertragsbestandteil darstellt. Der fachliche Geltungsbereich eines Tarifvertrags stellt ein einzelnes rechtserhebliches Element oder eine Vorfrage dar, nicht aber ein rechtliches Verhältnis einer Person zu einer anderen Person oder zu einem Sachgut. Er sagt nur etwas darüber aus, ob eine Person (Arbeitgeber als Betriebsinhaber) – losgelöst von anderen Personen – hinsichtlich ihres Betriebszwecks vom Geltungsbereich eines Tarifvertrags erfasst wird.240 Eine diesbezügliche Feststellungsklage ist deshalb unzulässig. Die Tarifzuständigkeit ist vielmehr im Beschlussverfahren nach § 97 ArbGG mit der Wirkung der erweiterten Rechtskraft nach § 9 TVG zu klären.241 Soll allerdings klargestellt werden, welcher Tarifvertrag Anwendung auf das Arbeitsverhältnis findet, ist die Feststellungsklage zulässig, wenn hiervon die Entscheidung über mehrere Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis abhängt.242 Behauptungen: Unzulässig ist auch die Feststellung der Wahrheit oder Unwahrheit 69 von inkriminierten Behauptungen.243 Auch eine Feststellung, dass die erteilte Auskunft unrichtig oder unrechtmäßig sei, kann nicht getroffen werden.244 Berechnungsgrundlage: Als bloße Vorfrage und damit als nicht feststellungsfähig 70 ist die Berechnungsgrundlage von Ansprüchen zu sehen. Das gilt bei der Bezugsgröße (Nennwert, „wahrer Wert“, Verkehrswert) für die Übernahme eines Kommanditanteils245 oder im Rahmen einer bestimmten Berechnungsart für die Ermittlung des Reingewinns, selbst wenn davon die Höhe eines Kaufpreises abhängt.246 Auch eine Klage mit dem Antrag auf Feststellung, dass für den Zugewinnausgleich ein zu einem bestimmten Zeitpunkt vorhandenes Vermögen als Endvermögen anzusetzen sei, ist unzulässig,247 ebenso die Feststellung des Stichtags für das Endvermögen.248 Etwas anderes gilt, wenn es für die Erstattung eines Schiedsgutachtens um die Klärung des Vertragsinhalts geht.249 Bedenklich ist die Entscheidung des OLG Düsseldorf,250 das ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung der Hinzurechnung einzelner Vermögensstücke zum Anfangsver-

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238 BAGE 30, 189, 203 = NJW 1978, 2114, 2116; BAGE 46, 129, 137 f. = NJW 1985, 220, 221. 239 BAG AP Nr. 8 zu § 256 ZPO; LAG Frankfurt AP 1953 Nr. 78 (Streitigkeiten zwischen den Tarifvertragsparteien). 240 BAG 1.7.2009 – 4 ABR 8/08; BAG 10.6.2009 – 4 ABR 21/08, NZA 2010, 51, 52; BAGE 62, 44, 47 = NZA 1989, 687; LAG Frankfurt AP 1953 Nr. 78. 241 BAGE 62, 44, 48 = NZA 1989, 687. 242 BAG 26.8.2009 – 4 AZR 294/08, NZA-RR 2010, 305, 307; BAGE 67, 330, 332 = NZA 1991, 736, 737; BAG AP Nr. 6 zu § 1 TVG; LAG Berlin BB 1992, 1288; vgl. auch BAGE 56, 357, 360 = NZA 1988, 317 (trotz Einstufung als Rechtsfrage wegen Vorgreiflichkeit im Rahmen des § 256 Abs. 2 für zulässig angesehen). 243 RGZ 85, 440, 441 f.; BGHZ 68, 331, 333 = NJW 1977, 1288, 1290. Mit beachtlichen Argumenten gegen die Feststellung der Wahrheit oder Unwahrheit einer Äußerung Pärn Die Beseitigungsklage in Sachen Individuum contra Massenmedium (1974) 120 ff.; a.A. Leipold ZZP 84 (1971) 150, 160; Leipold JZ 1974, 63, 65, der sich für eine analoge Anwendung des § 256 ausspricht; Rötelmann NJW 1971, 1636, 1639 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 10. 244 RG JW 1907, 47, 48. 245 BGH NJW 1995, 1097. 246 RG LZ 1925, 210. 247 BGH NJW 1979, 2099, 2100 f. 248 OLG Köln FamRZ 2003, 539, 540. 249 BGH NJW 1982, 1878. 250 OLG Düsseldorf MDR 1972, 782.

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mögen bejaht hat, wenn die Feststellung die Aufstellung der Ausgleichsrechnung verbilligt und erleichtert, ohne auf das feststellungsfähige Rechtsverhältnis einzugehen. Beschlüsse: Auch die Ungültigkeit eines Vereinsbeschlusses, der das Mitglied maßregelt251 oder den Kläger als leitendes Vorstandsmitglied seines Amtes enthebt,252 kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein.253 Allerdings fehlt ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit eines Vorstandsbeschlusses, wenn der Beschluss durch spätere ordnungsgemäße Beschlüsse bestätigt worden ist.254 Festgestellt werden kann auch die Nichtigkeit einer Vorstandswahl.255 Die Feststellung der Nichtigkeit eines Mitgliederversammlungsbeschlusses eines eingetragenen Vereins kann nur gegenüber dem Verein, nicht aber auch gegenüber einzelnen Vereinsmitgliedern oder Organen des Vereins verlangt werden; daher ist für eine entsprechende Feststellungsklage nur der Verein, nicht aber der Präsident passiv legitimiert.256 Feststellungsfähig ist auch die Wahl des Ortsverbands einer politischen Partei.257 Dingliche Rechte, wie das Eigentum, 258 Erbbaurecht und beschränkt dingliche Rechte,259 sowie deren Umfang,260 sind feststellungsfähige Gegenstände, ebenso der Besitz als Grundlage weiterer Rechte.261 Zulässig ist die Feststellungsklage über das Bestehen eines Fischereirechts.262 Drittschuldner: Eine negative Feststellungsklage zwischen dem Drittschuldner und dem Gläubiger, dass der Pfändungsbeschluss unwirksam ist bzw. die gepfändete Forderung nicht besteht, ist grundsätzlich zulässig, da hier das Bestehen eines konkreten Rechtsverhältnisses streitig ist.263 Es fehlt jedoch das allgemeine Rechtsschutzinteresse, wenn dem Drittschuldner ein einfacherer und billigerer Weg zur Verfügung steht, wie z.B. gegen den Pfändungsbeschluss mit der Erinnerung gemäß § 766 oder bezüglich des Nichtbestehens der Forderung gemäß §§ 840, 843 vorzugehen.264 Dies gilt auch bei Einbeziehung künftiger Ansprüche in den Pfändungsbeschluss. 265 Der Pfändungspfandgläubiger kann ferner vor Überweisung der Forderung Feststellung der Forderung beantragen, wenn der Drittschuldner deren Bestehen bestreitet.266 Eigenschaften von Personen und Sachen: Unzulässig ist die reine Feststellung einer rechtlich erheblichen Eigenschaft einer Person, wie z.B. ihrer Geschäftsfähigkeit oder

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251 RG JW 1929, 847; OLG Hamm NJW-RR 1997, 989 (gegen Disziplinarmaßnahme des Vereinsgerichts, allerdings innerhalb eines angemessenen Zeitraums). 252 RG JW 1935, 2632, 2633. 253 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 72, kritisch dazu Tenner NJW 2008, 16, 18 f. 254 RG JW 1928, 706 f. 255 BGH NJW 1975, 2101 (Nichtwahl); BGHZ 59, 369, 372 = NJW 1973, 235 f.; OLG Zweibrücken Rpfleger 1990, 77. 256 LG Frankfurt/M. NJW-RR 1998, 396. 257 KG NJW 1988, 3159 f. 258 BGH 14.3.2008 – V ZR 13/07, NJW-RR 2008, 1397, 1399; BGHZ 27, 190, 191 = NJW 1958, 1293, 1294; RG JW 1902, 68; RG LZ 1912, 462 Nr. 38. 259 BGH NJW 1995, 2993 ff. (Grunddienstbarkeit); BGH MDR 1962, 469 (künftiger Umfang einer Grunddienstbarkeit und deshalb mangels Interesses an alsbaldiger Feststellung unzulässig); RGZ 70, 371 (Realberechtigung). 260 RG Gruchot 49, 341, 343 bzgl. einer Hypothek. 261 RGZ 54, 133 (Eigenbesitz als Grundlage der Ersitzung); BayObLG WuM 1989, 528, 529 (Recht zum Besitz und zur Nutzung einer Sache). 262 BayObLGZ 1992, 308, 311. 263 BGHZ 69, 144, 147 = NJW 1977, 1881 f.; OLG München NJW 1958, 68; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 25. 264 BGHZ 69, 144, 148 = NJW 1977, 1881, 1882. 265 OLG München NJW 1958, 68. 266 RGZ 27, 345, 346.

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ihrer Unkenntnis,267 ihrer Invalidität268 oder der Repräsentanteneigenschaft eines Zeugen, gegen den ein Strafverfahren anhängig ist.269 Ebenso wenig können Eigenschaften einer Sache, z.B. als Zubehör, Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Auch die Feststellungsklage bezüglich des Bestehens einer juristischen Person270 oder ihrer rechtlichen Eigenschaften ist unzulässig. Erbrecht: Das Erbrecht, das Pflichtteilsrecht und das Pflichtteilsentziehungsrecht 75 können Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. § 27).271 So ist die Feststellungsklage des Vorerben zulässig, dass bestimmte Personen nicht Nacherben geworden sind.272 Auch der Nacherbe kann bereits nach Eintritt des Erbfalls auf Feststellung von Rechtsverhältnissen klagen, soweit es um eine Beeinträchtigung seines Anwartschaftsrechts,273 nicht aber, wenn es um die Feststellung einer Ausgleichspflicht (§§ 2050, 2055 BGB) unter mehreren Nacherben geht.274 Inwieweit derartige Feststellungsklagen bereits zu Lebzeiten des Erblassers zulässig sind, ist problematisch (vgl. Rdn. 43 f.). Festgestellt werden kann auch das zwischen dem im gemeinschaftlichen Testament Bedachten und dem überlebenden Ehegatten bestehende Rechtsverhältnis.275 Für erbrechtliche Feststellungsprozesse zu Lebzeiten des Erblassers muss für die Beurteilung, ob ein zulässiger Feststellungsgegenstand vorliegt, zwischen dem künftigen Erbrecht, über das noch keine gesicherte Aussage getroffen werden kann, und der in der Gegenwart bestehenden Erbberechtigung unterschieden werden.276 Verfolgt die Feststellungsklage das Ziel, das künftige Erbrecht nach noch lebenden Personen festzustellen, dann fehlt es an einem gegenwärtigen konkreten Rechtsverhältnis, und zwar auch dann, wenn die Erbaussicht einer Partei der Lebenserfahrung entspricht. Die Unsicherheit, ob die klagende oder beklagte Partei Erbe eines noch lebenden Dritten wird, verbietet es, hierin ein Rechtsverhältnis der in § 256 genannten Art zu erblicken.277 Dasselbe muss aber entgegen der Rechtsprechung auch bezüglich des künftigen Pflichtteilsrechts gelten (vgl. dazu oben Rdn. 44).278 Dagegen kann die bereits durch einen Berufungsgrund – sei es auf Grund familienrechtlicher Beziehung, Testament279 oder Erbvertrag – festgelegte gegenwärtige Erbberechtigung280 ebenso wie die gegenwärtige Pflichtteilsberechtigung als zulässiger Fest-

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267 BayObLGZ 1967, 87, 92. 268 RG JW 1904, 493. 269 OLG Hamm AnwBl 1989, 615 f. 270 RG SeuffArch 94 Nr. 59 (Rechtsfähigkeit einer juristischen Person für sich allein nicht feststellungsfähig, wohl aber die Gültigkeit eines Gesellschaftsvertrags). 271 BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; BGH NJW 1974, 1084, 1085; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGHZ 109, 306, 309 f. = NJW 1990, 911, 912 = JZ 1990, 697 mit Anm. Leipold; RG JW 1903, 384; RGZ 92, 1 ff.; OLG Brandenburg 18.2.2009 – 13 U 98/08, FamRZ 2009, 1610, 1611 (Alleinerbschaft); Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 6 I (S. 45) sieht das Erbenverhältnis als das Verhältnis des Erben zum Nachlass als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis an, so auch RG JW 1906, 569 (Klage eines Gläubigers auf Feststellung, dass der Beklagte wegen der Unwirksamkeit der Ausschlagung Erbe geworden sei). 272 BGHZ 33, 60 = NJW 1960, 1899. 273 RG LZ 1928, 893; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137. 274 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137. 275 BGHZ 37, 331, 333 ff. = NJW 1962, 1913, 1914. 276 So Oertmann Die Rechtsbedingung (1924) 35. 277 BGHZ 37, 137, 145 = NJW 1962, 1723 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 581, 582; vgl. H. Lange NJW 1963, 1571, 1573; J. Schneider ZEV 1996, 56, 57. 278 Ebenso MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1922 Rdn. 146; a.A. RGZ 92, 1, 3 ff.; BGHZ 28, 177, 178 = NJW 1958, 1964; BGH NJW 1996, 1062, 1063. 279 A.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 476. 280 Vgl. BGHZ 37, 331, 334 f. = NJW 1962, 1913, 1914.

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stellungsgegenstand betrachtet werden. Allerdings muss die Zulässigkeit derartiger Klagen im Hinblick auf das schutzwürdige Interesse des Erblassers, nicht schon zu Lebzeiten mit Rechtsstreitigkeiten bezüglich seines Nachlasses nach seinem Tod überzogen zu werden, auf der Ebene des Feststellungsinteresses eingeschränkt werden (Rdn. 161).281 Die Wirksamkeit eines Testaments wird meist als eine bloße Vorfrage eingestuft und der Feststellungsklage grundsätzlich entzogen.282 Gerade bei der Klage auf Feststellung der Wirksamkeit eines Testaments kann es jedoch sinnvoll und der endgültigen Streitbeilegung dienlich sein, diese bereits zu Lebzeiten des Erblassers festzustellen, da für die Gültigkeit des Testaments in der Regel der Zeitpunkt der Testamentserrichtung entscheidend ist. Eine rechtliche Beziehung besteht bereits in dem Berufungsgrund, dessen Wirksamkeit mit der Feststellungsklage beurteilt werden kann.283 Deshalb sollte dieses Rechtsverhältnis nicht als bloße Vorfrage angesehen werden. Bei der Frage, ob das Urteil sich später noch auswirken wird, insbesondere im Hinblick auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit des Erblassers, handelt es sich um eine solche des Feststellungsinteresses (Rdn. 161). Außerdem liegt bezüglich der Wirksamkeit des Testaments auch ein feststellungsfähiges gegenwärtiges Rechtsverhältnis vor, da der Tatbestand, um dessen Beurteilung es geht, in der Vergangenheit verwirklicht ist.284 Dagegen stellt die Rechtsprechung auf das künftige Erbrecht ab und verneint die Gegenwärtigkeit.285 Ebenso ist eine Feststellungsklage der Vertragspartner, aber auch der Bedachten286 bezüglich der Gültigkeit eines Erbvertrags zu Lebzeiten beider Parteien zulässig,287 wenn hierfür ein berechtigter Anlass besteht, wie z.B. bei einem Streit bezüglich der Wirksamkeit einer Rücktrittserklärung.288 Die Zweifel über die Wirksamkeit des Vertrags müssen jedoch stets in äußeren Gründen (Geschäftsunfähigkeit, Formverstoß, Anfechtung) liegen. Allerdings ist bei den Nichtigkeitsgründen der §§ 134, 138 BGB in der Regel dennoch ein Eingehen auf den sachlichen Inhalt erforderlich.289 Eine Feststellungsklage über den sachlichen Inhalt des Erbvertrags kann nämlich nicht erhoben werden – auch dann nicht, wenn es sich um einen entgeltlichen Erbvertrag handelt.290 Auch im Falle des gemeinschaftlichen Testaments können beide Ehegatten und der Bedachte291 auf Feststellung der (Un-)Wirksamkeit klagen. Dagegen sind Klagen zwischen mehreren Erbvertragserben oder nach dem Erbfall des Erstversterbenden zwi-

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281 Siehe BGH NJW 2004, 1874 f.; dazu Kummer ZEV 2004, 274 ff. 282 So z.B. MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1922 Rdn. 143. 283 BGHZ 37, 331, 334 = NJW 1962, 1913, 1914 (Feststellungsklage des Vermächtnisnehmers betreffend die Wirksamkeit eines gemeinschaftlichen Testaments nach Anfechtung durch den überlebenden Ehegatten). 284 Ausführlicher Assmann ZZP 111 (1998) 357, 359. 285 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 (Ausgleichspflicht des künftigen Nacherben); OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. Anders nur RGZ 169, 98, 99 f., allerdings unter Geltung des § 48 des nationalsozialistischen Gesetzes über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen vom 31. Juli 1938. 286 BGHZ 37, 331, 333 f. = NJW 1962, 1913, 1914 (für den Fall des gemeinschaftlichen Testaments); Hohmann ZEV 1994, 133, 134; a.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 479 f. 287 Hohmann ZEV 1994, 133, 134 f.; Jauernig/Stürner BGB14 (2011) § 2286 Rdn. 1; Mattern BwNotZ 1962, 229, 240; MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1922 Rdn. 145; weitergehend Soergel/Wolf BGB13 (2003) § 2286 Rdn. 2 (Feststellungsklage gerichtet auf das Bestehen der Anwartschaft); einschränkend Lange NJW 1963, 1571, 1574, der nur die Feststellungsklage des Erblassers für zulässig hält. 288 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 141, 142. 289 Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 478; vgl. auch RG Warn 1917 Nr. 121. 290 Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 483; kritisch, aber ohne nähere Ausführungen Musielak/Foerste Rdn. 21. 291 A.A. Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 479, weil dieser nicht an der Errichtung der Verfügung mitgewirkt hat.

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schen mehreren Schlusserben292 nicht zulässig, da es diesbezüglich um das künftige Erbrecht und damit nicht um ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis geht.293 Das Recht eines noch lebenden (künftigen) Erblassers, einem seiner pflichtteilsberechtigten Angehörigen den diesem kraft Gesetzes zustehenden Pflichtteil zu entziehen (§§ 2333 ff. BGB), kann Gegenstand einer Feststellungsklage sowohl des Erblassers294 als auch des Pflichtteilsberechtigten295 sein. Dieses Recht besteht nur zu Lebzeiten des Erblassers und muss deshalb auch zu dessen Lebzeiten mit einer Feststellungsklage geklärt werden können. Allerdings entfällt das Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Pflichtteilsentziehungsrechts mit dem Tod des Erblassers.296 Dann kommt als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nur noch das Pflichtteilsrecht selbst in Betracht.297 Der Anspruch eines Pflichtteilsberechtigten aus § 2329 BGB gegen einen früher Beschenkten kann bereits vor Klärung der Haftung des später Beschenkten festgestellt werden, obwohl die Haftung des früher Beschenkten durch die Haftung des später Beschenkten gemäß § 2329 Abs. 3 beschränkt ist.298 Ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis wird sogar zwischen dem Vertragserben und dem böswillig Beschenkten gemäß § 2287 BGB bereits zu Lebzeiten des Erblassers angenommen.299 Allerdings sind diesbezüglich hohe Anforderungen an das Feststellungsinteresse zu stellen.300 Unzulässig sind hingegen Feststellungsklagen des beeinträchtigten Vertrags- oder Schlussvermächtnisnehmers.301 Um eine bloße Vorfrage und damit kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis handelt es sich, wenn ein Pflichtteilsberechtigter nur die Schenkungen des Erblassers302 feststellen lassen will oder der Miterbe, dass Nachlassmasse vorhanden ist. Dagegen kann die rechtswirksame Einräumung von Rechten durch den Erblasser zu dessen Lebzeiten gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten festgestellt werden.303 Gegenstand einer Feststellungsklage können dagegen Ausgleichs-, Anrechnungsund Darlehensverpflichtungen zwischen Miterben sein, solange der Nachlass nicht teilungsreif ist.304 Zulässig ist auch die Klage einer Vorerbin auf Feststellung des Rechtsverhältnisses, das dadurch entstanden ist, dass ihr verstorbener Mann eingebrachtes Gut der Klägerin für sich verwandt hat.305 Dagegen kann eine etwaige (Nicht-)Ausgleichspflicht zwischen Nacherben gemäß §§ 2050, 2055, 2100 BGB nicht Gegenstand einer

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292 A.A. RG HRR 1928 Nr. 843 (Klage zwischen Schlusserben auf Feststellung der Nichtigkeit des Testaments bezüglich einer bestimmten Verfügung); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 32. 293 OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351, 1352 f.; MünchKommBGB5/Leipold (2010) § 1922 Rdn. 145; Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 485 f. 294 BGH NJW 1974, 1084 f.; RGZ 92, 1, 3 ff.; OLG Hamburg NJW 1988, 977. 295 BGH NJW 2004, 1874 f.; BGHZ 109, 306, 308 f. = NJW 1990, 911 f.; OLG Saarbrücken NJW 1986, 1182. 296 BGH NJW-RR 1993, 391. 297 BGH NJW-RR 1993, 391; BGH NJW-RR 1990, 130, 131. 298 BGHZ 17, 336, 338 = NJW 1955, 1185, der eine Leistungsklage gegen den später Beschenkten verbunden mit einer Feststellungsklage gegen den früher Beschenkten empfiehlt. 299 OLG Koblenz MDR 1987, 935, 936; Eckebrecht Die Rechtsstellung des erbrechtlichen Anwärters vor und nach dem Erbfall (1992) 117; Hohmann ZEV 1994, 133, 136; Kuchinke FS Henckel (1995) 475, 487; v. Lübtow Erbrecht Bd. II (1971) 623 (rechtlich gesicherte Anwartschaft); Palandt/Weidlich BGB71 (2012) § 2287 Rdn. 17; a.A. MünchKommBGB5/Musielak (2010) § 2287 Rdn. 20; Lange NJW 1963, 1571, 1573. 300 OLG München NJW-RR 1996, 328 f. 301 Kuchinke FS Henckel (2005) 475, 491 f. 302 RG JW 1916, 675. 303 BGH 29.11.2011 − II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537 f. (Unterbeteiligung an einer Gesellschaft). 304 KG JR 1961, 144; OLG Karlsruhe NJW 1974, 956 f.; OLG Köln NJW-RR 1996, 1352, 1353. 305 BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB.

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Feststellungsklage sein.306 Sie ist ihrer Rechtsnatur nach, selbst wenn sie entstanden ist, weder Vermächtnis noch Nachlassverbindlichkeit, sondern nur „Berechnungsregel“, die auch nicht die Erbquote als solche mindert, sondern lediglich das Auseinandersetzungsguthaben im Auseinandersetzungsfall zum Nachteil des Ausgleichspflichtigen verkürzt und das des ausgleichsberechtigten Miterben vermehrt. Familienrecht: Bei den persönlichen Familienrechten sind die Sondervorschriften 76 des FamFG zu beachten, wie z.B. §§ 121 ff. FamFG bezüglich der Feststellung des (Nicht-) Bestehens einer Ehe, § 121 Nr. 3 FamFG, oder einer Lebenspartnerschaft, §§ 269 Abs. 1 Nr. 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG (vgl. Rdn. 16). Neben diesen Verfahren sind auch Feststellungsverfahren über das Bestehen eines Verlöbnisses, § 266 Abs. 1 Nr. 1 FamFG,307 oder das Recht auf Getrenntleben, § 266 Abs. 1 Nr. 2 FamFG, als negatives Gegenstück zur Herstellungsklage möglich, wobei jedoch im letzten Fall das Feststellungsinteresse häufig fehlen wird.308 Festgestellt werden kann zudem das Nichtbestehen eines Unterhaltsanspruchs, § 231 FamFG (siehe Rdn. 16).309 Die zum alten Recht entwickelte negative Feststellungsklage gegen eine einstweilige Anordnung mit dem Ziel, feststellen zu lassen, dass dem anderen (vormaligen) Ehegatten ein Unterhaltsanspruch nicht oder nicht in der dort zugesprochenen Höhe zusteht,310 ist als negativer Feststellungsantrag trotz der Möglichkeit eines Erzwingungsverfahrens gemäß § 52 Abs. 2 FamFG weiterhin zulässig (vgl. Rdn. 222).311 Feststellungsfähig ist auch das (Nicht-)Bestehen eines Eltern-KindVerhältnisses (§ 169 Nr. 1 FamFG). Will der Unterhaltsschuldner lediglich nachträglich entstandene Einwendungen gegen den in der einstweiligen Anordnung titulierten Anspruch geltend machen, so steht ihm die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 offen.312 Festgestellt werden kann auch die Verwirkung eines Unterhaltsanspruchs.313 Auch die Verpflichtung gegenüber dem Kind zur Zahlung von Sonderbedarf für eine kieferorthopädische Behandlung ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.314 Ist ein Verwaltungsakt ergangen, mit dem Sozialleistungen wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 48 Abs. 1 SGB I abgezweigt werden, und vertritt der Unterhaltsschuldner die Auffassung, dass gar kein Unterhaltsanspruch bestehe, kann er Feststellungsklage erheben. Sie muss sich allerdings gegen den Sozialhilfeträger richten,

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306 OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 bzgl. einer Feststellungsklage vor dem Nacherbfall. 307 Zöller/Greger Rdn. 4. 308 RGZ 150, 70, 72 (allerdings fehlt meist das Feststellungsinteresse); OLG Hamm MDR 1951, 682; OLG Hamm FamRZ 1976, 341 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1960, 155; OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656 (dazu Münzberg JuS 1971, 344 ff.); OLG Bamberg FamRZ 1979, 804 f. und KG FamRZ 1988, 81, mit dem Hinweis, dass seit Inkrafttreten des 1. EheRG regelmäßig das Feststellungsinteresse fehle, selbst wenn der andere Ehegatte das Recht bestreite; auch OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1414, 1415 nimmt das Fehlen des Feststellungsinteresses an; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37. 309 BGH 5.11.2008 – XII ZR 157/06, NJW 2009, 842; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 424; Keidel/Weber FamFG 17 (2011) § 231 Rdn. 17. 310 BGH NJW 1983, 1330; OLG Düsseldorf FamRZ 1985, 86, 87. 311 Johannsen/Henrich/Maier FamR5 (2010) Vorbem. §§ 246 bis 248 FamFG Rdn. 9, 13; Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 52 Rdn. 12; Schael in Verfahrenshandbuch Familiensachen2 (2010) § 1 Rdn. 349; Pasche NJW-Spezial 2010, 644 f.; einschränkend MünchKomm/Soyka § 56 FamFG Rdn. 2, § 52 FamFG Rdn. 5 nur für den Fall, dass entgegen dem weiter gehenden Antrag gemäß § 52 Abs. 2 FamFG lediglich die Einleitung eines Verfahrens auf Bewilligung von Verfahrenshilfe angeordnet worden ist; a.A. Thomas/Putzo/Reichold FamFG § 52 Rdn. 4. 312 BGH NJW 1983, 1330; Johannsen/Henrich/Brudermüller5 (2010) § 238 Rdn. 23; Pasche NJW-Spezial 2010, 644, 645. 313 OLG Frankfurt FamRZ 1993, 437. 314 OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 905, 906.

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wenn die Sozialleistung an diesen ausgezahlt worden ist und dieser auch weiter Sozialhilfe an die Unterhaltsberechtigten leistet.315 Gesellschaften: Zulässig ist die Feststellungsklage auf Bestehen eines faktischen 77 Gesellschaftsverhältnisses,316 ebenso auf Fortbestehen der Gesellschaft.317 Feststellungsfähig ist ferner die Nichtigkeit von Gesellschafterbeschlüssen.318 Deshalb ist die Klage eines Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf Feststellung, dass sein Ausschluss aus der Gesellschaft nichtig sei, zulässig.319 Gegen mehrere Ausschließungsbeschlüsse kann auch mit mehreren Feststellungsklagen vorgegangen werden.320 Die beschränkte Unwirksamkeit von Generalversammlungsbeschlüssen, die unentziehbare Rechte der Genossen beeinträchtigen, kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein.321 Auch die Nichtigkeit von Aufsichtsratsbeschlüssen kann von den Aufsichtsratsmitgliedern im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden und unterliegt nicht den einschränkenden Vorschriften der §§ 241 ff. AktG.322 Die Stimmberechtigung eines Gesellschafters ist dagegen nur eine nicht feststellungsfähige Vorfrage.323 Die Feststellung, dass im Fall einer fristlosen Kündigung kein Übernahmerecht des Beklagten besteht, hat das RG324 als reine Rechtsfrage für unzulässig angesehen, dagegen eine Feststellung über die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags zu dieser Frage zugelassen. Für zulässig wird auch eine Feststellungsklage zum Zweck der Klarstellung einzelner für eine Schlussbilanz streitiger Einzelposten erachtet, wie z.B. bezüglich der Frage, ob ein Gesellschafter über eine unstreitige Hafteinlage hinaus in streitiger Höhe weiter haftet.325 Gestaltungsrechte: Es kann auf Feststellung eines noch nicht ausgeübten326 Kün- 78 digungsrechts327 oder Ankaufsrechts328 geklagt werden. Allerdings wird es in diesen Fällen meist an einem Feststellungsinteresse fehlen, weil die Möglichkeit zur Ausübung des Gestaltungsrechts besteht.329 Dagegen stellt das Vertretenmüssen des Kündigungsgrunds durch den Beklagten lediglich eine Vorfrage dar, die nicht der Feststellung unterliegt.330 Nur ausnahmsweise kann der Kündigungsgrund allein schon das Rechtsverhält-

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315 OLG Köln NJW-RR 2001, 867, 868. 316 KG NJW 1955, 1286 f. 317 OLG Düsseldorf BB 1988, 2270. 318 BGH NJW 1999, 3113, 3114; OLG Köln NJW-RR 1994, 491. 319 BGH NJW-RR 1992, 227. 320 BGH NJW-RR 1992, 227. 321 BGH WM 1955, 259, 260; Beuthien GenG15 (2011) § 68 Rdn. 21. 322 BGHZ 135, 244, 247 = NJW 1997, 1926, 1927; BGHZ 124, 111, 115 = NJW 1994, 520; BGHZ 122, 342, 347 ff. = NJW 1993, 2307, 2308. 323 OLG München 29.3.2012 – 23 U 3953/09. 324 RG DR 1944, 187, 188. 325 BGHZ 1, 65, 74 = NJW 1951, 311, 312; BGHZ 26, 25, 28 = NJW 1958, 57, 58; BGH WM 1984, 361. 326 Nach Ausübung ist die Feststellung des Gestaltungsrechts selbst ausgeschlossen, lediglich die Rechtswirkung des Gestaltungsrechts, also das Nichtbestehen des dadurch aufgehobenen Rechtsverhältnisses bzw. das Bestehen des dadurch erzeugten Rechtsverhältnisses, kann festgestellt werden, vgl. Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 3 a (S. 426). 327 BGH WM 1967, 419; RGZ 92, 1, 7; RG JW 1938, 1188; OLG Kiel OLGRspr 5, 53, 54 und LAG Frankfurt RdA 1948, 118, 119 mit abl. Anm. Sell bei feststehendem Kündigungswillen. Bei der Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung wirksam wird (vgl. RAG JW 1938, 1290 f.) geht es um die Feststellung des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses. 328 OLG München NJW-RR 1987, 925, 926. 329 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 3 a (S. 426); so ist wohl auch RG JW 1902, 605 f. zu verstehen. 330 BGH WM 1967, 419.

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nis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt.331 Die Berechtigung zur Aufrechnung gegen einen Anspruch, dessen sich der Gegner berühmt, kann ebenfalls Feststellungsgegenstand sein.332 Die bloße Möglichkeit der Aufrechnung reicht jedoch nicht, um das Feststellungsinteresse des Gegners an einer negativen Feststellungsklage bejahen zu können.333 Feststellungsfähig ist auch das (Nicht-) Bestehen von Einreden, wie z.B. ein Zahlungsverweigerungsrecht.334 79 Immaterialgüterrechte, wie das Urheberrecht,335 Patentrecht,336 Gebrauchsmusterrecht337 und Warenzeichenrecht sowie die Erfinderschaft sind feststellungsfähige Gegenstände.338 Bei Letzterem ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer ein besonderes rechtliches Interesse an der Feststellung seiner Alleinerfinderschaft gegenüber dem Arbeitgeber hat, wenn dieser gegenüber der Schiedsstelle die Miterfinderschaft Dritter anerkannt hat.339 Der Anmelder eines Warenzeichens kann auch feststellen lassen, dass sein Zeichen das Zeichenrecht des Widersprechenden nicht verletzt.340 Insolvenz: Das Absonderungsrecht341 und das Aussonderungsrecht stellen fest80 stellungsfähige Rechtsverhältnisse dar.342 Die nähere Bestimmung des Inhalts einer in die Insolvenztabelle eingetragenen Forderung ist ebenfalls feststellungsfähig.343 Auch die Feststellungsklage über das (Nicht-)Bestehen einer angeblichen Masseverbindlichkeit ist zulässig.344 Kündigung (außerhalb des Arbeitsrechts): Der Feststellungsantrag, dass eine be81 stimmte Kündigung unwirksam sei und das zwischen den Parteien bestehende Dienstverhältnis nicht berühre, ist dahingehend auszulegen, dass das Bestehen des Dienstverhältnisses Feststellungsgegenstand sein soll (siehe dazu, dass die (Un-)Wirksamkeit der Kündigung nicht festgestellt werden kann, unter „Mietverhältnis“).345

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331 BGH WM 1967, 419. 332 BGHZ 103, 362, 369 = NJW 1988, 2542, 2543. 333 LG Hamburg NJW-RR 1998, 1681, 1682. 334 RGZ 74, 292, 294 (Zahlungsverweigerungsrecht gemäß § 478 BGB a.F.); vgl. auch LG Dortmund NJW 1981, 764, 765 und OLG Hamm NJW 1981, 2473, 2474 (kein Leistungsverweigerungsrecht bei Lieferung von „Atomstrom“). 335 LG München 21.5.2008 – 21 O 10753/07 (Urheberschaft als feststellungsfähiges Rechtsverhältnis). 336 Vgl. aber LG Mannheim 23.10.2007 – 2 O 72/07, das die Feststellung des patentrechtlich lastenfreien Erwerb mangels gegenwärtigen Rechtsverhältnisses für unzulässig hält. 337 BGH MDR 1986, 141; BGH NJW 1981, 2461, 2462. 338 BGHZ 72, 236, 245 = NJW 1979, 269, 270 f. m.w.N. 339 OLG München GRUR 1993, 661, 662. 340 OLG München MittPat. 1994, 305 f. 341 BGH NJW 1982, 2074, 2076. 342 BAG 26.10.2010 − 3 AZR 496/08, NJW 2011, 701; BGH NJW-RR 1987, 1439; RGZ 98, 143, 145. 343 BGH NJW 1985, 271; BGH WM 1957, 1225, 1226; K/P/B/Pape/Schaltke InsO Bd. III (Stand: 46. Lfg. – November 2011) § 178 Rdn. 16; MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 178 Rdn. 75. 344 BGH NJW 2003, 2454, 2455 f.; BAG NZI 2003, 273, 275; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 1077, 1078 (negative Feststellungsklage des Konkursverwalters); vgl. auch OLG Stuttgart NJW 1966, 2316 (Klage eines Konkursgläubigers gegen den Konkursverwalter) mit Anm. Grunsky; zur positiven Feststellungsklage auf Bestehen einer Masseforderung auch bei ungewisser Quote vgl. LAG Düsseldorf DB 1976, 538; vgl. MünchKomm-InsO2/Hefermehl (2008) § 208 Rdn. 65. 345 Diesbezüglich nicht problematisiert vom BGH WM 1981, 1271 f., sondern lediglich im Hinblick auf das rechtliche Interesse. Ebenso BGH BB 1962, 109, 110 (Klage eines Vorstandsmitglieds auf Feststellung der Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung und Bestehen des Anstellungsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist). Auch in der Entscheidung des BGH NJW-RR 1991, 1266, 1267 werden keine Bedenken gegen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage bezüglich der Unwirksamkeit der Kündigung eines Lizenzvertrags erhoben. OLG Brandenburg 18.3.2008 – 6 U 58/07 lässt die Feststellungsklage eines gekündigten Geschäftsführers über den Fortbestand des Anstellungsverhältnisses auch bezüglich möglicher weiterer Kündigungen zu. Vgl. dazu auch Baltzer S. 118, der die diesbezügliche Praxis kritisiert.

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Mietverhältnis: Das (Nicht-)Bestehen eines Mietminderungsrechts kann festgestellt 82 werden.346 Anders als im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzprozess nach § 4 KSchG347 kann bei einem Streit wegen der Kündigung eines Miet- oder Pachtverhältnisses im Rahmen einer Feststellungsklage nach § 256 nicht die Wirksamkeit der Kündigung zum Gegenstand der begehrten Feststellung gemacht werden, da es sich hierbei um eine bloße Vorfrage zum (Fort-)Bestand des Rechtsverhältnisses handelt.348 Auch die (Un-)Wirksamkeit einer Abmahnung als (mögliche) Voraussetzung einer fristlosen Kündigung kann nicht festgestellt werden.349 Allerdings stellt das Miet- oder Pachtverhältnis ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar,350 selbst wenn die Parteien nur darüber streiten, ob eine bestimmte Kündigung das Pachtverhältnis beendet hat. Ein Feststellungsantrag, der sich seinem Wortlaut nach auf die Unwirksamkeit einer bestimmten Kündigung beschränkt, ist in diesem Sinne umzudeuten.351 Festgestellt werden kann auch, dass das zeitlich begrenzte Mietverhältnis ohne die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung fortbesteht, wenn der Gegner eine solche erwägt,352 bzw. dass das Mietverhältnis mit vereinbartem Inhalt fortbesteht, wenn der Mieter erklärt, die Geschäftsgrundlage sei weggefallen und er schulde daher nur noch einen geringeren Mietzins.353 Der Vermieter kann nicht darauf verwiesen werden, Leistungsklage auf Mietzins verbunden mit einer Zwischenfeststellungsklage zu erheben.354 Nicht festgestellt werden kann hingegen, dass ein (wichtiger) Grund für eine Kündigung gegeben ist.355 Mitglieds- und Anteilsrechte: Gegenstand von Feststellungsklagen können auch 83 Mitglieds- und Anteilsrechte sein.356 Die Mitgliedschaft bei einem Verein darf bei ungerechtfertigtem Ausschluss, selbst wenn das Mitglied vorher ausgetreten ist,357 mit der Feststellungsklage geklärt werden, allerdings nur, wenn nach dem Ausscheiden des Mitglieds noch irgendwelche Rechte aus der früheren Mitgliedschaft herzuleiten sind, auch wenn es nur darum geht, ob es die Kosten des Ehrengerichtsverfahrens zu tragen hat.358 Entsprechendes gilt für die Mitgliedschaft bei einer Gewerkschaft,359 einer politischen Partei,360 juristischen Personen, einer Genossenschaft361 oder bezüglich ihres Fortbeste-

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346 Vgl. LG Mannheim ZMR 1978, 25, das dennoch von der Unzulässigkeit ausgeht, weil letztendlich die Tatsachen, auf die das Minderungsrecht gestützt wird, festgestellt werden sollten. 347 BAG NJW 1994, 2780, 2781 f. 348 BGH NJW 2000, 354; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäftsund Wohnraummiete3 (1999) Kap. VIII Rdn. 35; Sternel Mietrecht aktuell3 (1996) Kap. V Rdn. 31. 349 BGH 20.2.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; LG Berlin NJW-RR 1997, 204; AG Lübeck ZMR 1994, 370 (verneint allerdings das Feststellungsinteresse). 350 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878; BGH NJW 2001, 221, 222 (Abschluss auf unbestimmte Zeit); BGH NJW 1965, 693, 694; OLG Celle BB 1978, 576, 577; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027. 351 BGH NJW 2000, 354, 356; BGH DB 1965, 1854; RG HRR 1940 Nr. 24; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3 (1999) Kap. VIII Rdn. 35; Sternel Mietrecht aktuell3 (1996) Kap. V Rdn. 31; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400). 352 AG Ibbenbüren WuM 1980, 62. 353 BGH NJW-RR 2002, 1377 f. 354 BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; zweifelnd Zöller/Greger Rdn. 7 a. 355 RG DR 1944, 187, 188. 356 RG Gruchot 41, 1164, 1166; BayObLG SeuffArch 62, 305, 306; vgl. RGZ 8, 3, 4; RG JW 1905, 315. 357 RGZ 22, 266, 269; dagegen Heinsheimer Mitgliedschaft und Ausschließung (1913) 64 ff. 358 RGZ 108, 160. 359 OLG Köln WM 1990, 1068, 1069. 360 OLG Hamm NJW 2000, 523, 524. 361 OGHZ 1, 370, 378; RGZ 14, 89, 90 f.; OLG Frankfurt DB 1988, 1487 f. (jedenfalls, wenn der Ausschluss nicht durch eine Generalversammlung beschlossen worden ist); Beuthien GenG15 (2011) § 68 Rdn. 21 m.w.N.

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hens trotz Ausschließung.362 Auch gegen den Ausschluss eines Mitglieds von einer Aufsichtsratssitzung einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat kann das Mitglied Feststellungsklage erheben.363 Feststellungsfähig ist auch die Organstellung.364 Namensrecht: Auf Feststellung des Namensrechts kann geklagt werden365 oder nur auf das Recht zur Führung einer Firma.366 Maßgebliche Rechtsordnung: Die Feststellung, welche Rechtsordnung maßgebend ist, ist lediglich Vorfrage dafür, welche Rechtsnormen auf das Rechtsverhältnis anzuwenden sind, und kann deshalb nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein.367 Ebenso wenig können relevante rechtliche Vorfragen für ein ausländisches Verfahren Gegenstand einer Feststellungsklage sein.368 Rechtswidriges Verhalten: Eine Feststellung der Rechtswidrigkeit tatsächlichen Verhaltens ist unzulässig, da es sich lediglich um eine Vorfrage handelt (vgl. dazu die ähnliche Problematik beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht, Rdn. 63).369 Schadensersatz: Die Feststellungsklage, mit der der Kläger die Verpflichtung zum Schadensersatz dem Grunde nach begehrt, setzt nicht voraus, dass ein Schaden feststeht. Es reicht aus, dass die Entstehung eines zu ersetzenden Schadens möglich/wahrscheinlich ist (vgl. unten Rdn. 154 ff.).370 Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn bereits ein bezifferbarer Teilschaden entstanden ist, die Schadensentwicklung aber noch nicht abgeschlossen ist.371 Allerdings muss der Kläger den haftungsbegründenden Tatbestand, wie z.B. den Mangel, aus dem er Schadensersatzansprüche ableitet, konkret bezeichnen.372 Schuldverhältnisse: Feststellungsfähig sind alle vertraglichen373 und gesetzlichen Schuldverhältnisse.374 Es kann der gegenständliche Umfang eines Kaufvertrags mit der Feststellungsklage geklärt werden,375 ebenso die Wirksamkeit eines Vertrags.376 Dies gilt auch für die Wirksamkeit eines Vorvertrags377 und die Rechtsnatur eines unstreitig bestehenden Vertrags.378 Das (Fort-)Bestehen eines Miet- oder Pachtverhältnisses ist eben-

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362 RGZ 80, 189, 191 f. 363 LG Mühlhausen ZIP 1996, 1660 f. 364 BGH NJW 1999, 2268 (Geschäftsführer einer GmbH); BGH NJW 1997, 318, 319 (geschäftsführender Vorstand einer Genossenschaft). 365 RGZ 5, 171, 174 f.; RG SeuffArch 94 Nr. 59; Ramdohr Gruchot 43, 1, 78. 366 RG JW 1899, 336 Nr. 7; RG SeuffArch 94 Nr. 59. 367 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283. 368 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283, 284. 369 BAG NJW 1985, 85, 88. 370 BGH NJW 1992, 697, 698 (Zulässigkeit); BGH NJW 1978, 544 (Begründetheit). 371 BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH ZZP 85 (1971) 245 mit Anm. Schwab; BGH LM Nr. 92 zu § 256 ZPO; BGH VersR 1960, 253. 372 BGH NJW 1992, 697, 698. 373 Vgl. z.B. RGZ 144, 54, 56 f.; RGZ 124, 81, 84. 374 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 1 (S. 414 ff.). 375 BGH MDR 1967, 828. 376 Vgl. aber Schlosser Rdn. 19, der das Rechtsgeschäft lediglich als Quelle von möglichen Rechtsverhältnissen bezeichnet, so dass die Wirksamkeit eines Vertrags streng genommen nicht als Feststellung eines Rechtsverhältnisses anzusehen wäre, siehe auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 I 1 (S. 400: Das Bestehen oder Nichtbestehen eines Vertrags ist die Feststellung des aus dem Vertrag resultierenden Rechtsverhältnisses) und Baltzer S. 118 f. 377 RGZ 124, 81, 84. 378 RGZ 144, 54, 56 f. (Dienstvertrag oder Gesellschaftsvertrag); RG DR 1939, 1915, 1916 (Schiedsvertrag); LG Berlin MM 1995, 228 (Wohnungs- oder Gewerberaummietverhältnis). Vgl. aber RG JW 1930, 755, 756 mit abl. Anm. Fürst JW 1930, 1058.

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falls feststellungsfähig,379 das (Nicht-)Bestehen eines Dienst-380 oder Arbeitsverhältnisses,381 ebenso eines Werkvertrags,382 eines Verlagsverhältnisses383 und einer Auslobung.384 Die Feststellung eines bestehenden Versicherungsschutzes des Versicherten bzw. des Versicherungsnehmers ist zulässig,385 ferner die Feststellungsklage des Haftpflichtversicherers über die Freistellung von Regressansprüchen einer Krankenversicherung.386 Die Feststellung eines Schenkungsverhältnisses betrifft ebenfalls ein Rechtsverhältnis. 387 Auch die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs stellt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis dar.388 Festgestellt werden können auch die zwischen dem Stromerzeuger und dem Energieversorgungsunternehmen durch das Stromeinspeisungsgesetz und die bisherigen Stromeinspeisungen entstandenen gesetzlichen und vertraglichen Rechtsbeziehungen.389 Das Preisanpassungsrecht kann Gegenstand einer Feststellungsklage sein; der Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit einer Preiserhöhungsklausel kann dahingehend ausgelegt werden.390 Feststellungsfähig ist auch die Wirksamkeit einer Sicherungsabrede.391 Sittenverstoß: Um ein bloßes Element handelt es sich bei der Feststellung, ob ein Sittenverstoß vorliegt.392 Treu und Glauben: Verlangt der Beklagte im Wege der Widerklage die Feststellung, dass der Rechtssatz des § 242 BGB auf den Erfüllungsanspruch des Bezugsberechtigten anwendbar ist, so liegt hierin kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis.393 Unterlassung: Die Frage, ob ein bestimmtes geplantes Verhalten von einem bestehenden Unterlassungsvertrag erfasst wird, kann, da sie ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis betrifft, Gegenstand einer Feststellungsklage sein.394 Dagegen begründet die bloße Ankündigung, gegebenenfalls rechtliche Schritte einzuleiten, – anders als die Behauptung eines Unterlassungsanspruchs in einer Abmahnung – noch kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis, das zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann.395 Vereine: Zur Zulässigkeit der Feststellungsklage im Rahmen von Vereinsstreitigkeiten vgl. unter „Mitglieds- und Anteilsrechte“ sowie „Beschlüsse“.

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379 BGH NJW 1965, 693, 694; BGH DB 1965, 1854; OLG Düsseldorf NJWE-MietR 1996, 154; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2027; AG Ibbenbüren WM 1980, 62; OLG Celle BB 1978, 576, 577. 380 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1981, 1271. 381 BAG AP Nr. 12 zu § 256 ZPO; BAG BB 1960, 1060; Powietzka Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit (2003) 273. 382 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11. 383 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11. 384 BGH NJW 1984, 1118 (Zulässigkeit eines Antrags auf Feststellung der Unverbindlichkeit einer Juryentscheidung). 385 BGH NJW-RR 1986, 962; BGHZ 79, 76, 78 = NJW 1981, 870; BGH VersR 1966, 672; BGH VersR 1963, 770. 386 OLG Nürnberg VersR 1973, 720, 721. 387 BGH MDR 1979, 746, 747. 388 BAG NJW 1967, 647, 648; OLG Frankfurt MDR 1975, 584 f.; eine andere Frage ist es, ob das Feststellungsinteresse vorliegt, vgl. Thomas/Putzo/Seiler § 794 Rdn. 38. 389 OLG Koblenz NJW 2000, 2031. 390 BGH 24.3.2010 – VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793, 2794; vgl. BGH 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186, 190 = NJW 2009, 578 (Unwirksamkeit der Preiserhöhung). 391 BGH 5.5.2011 − VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196. 392 RG HRR 1935 Nr. 813. 393 RGZ 148, 81, 100. 394 BGH NJW 2001, 3789, 3790. 395 BGH NJW 2001, 3789, 3790.

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Versicherungen: Geklagt werden kann grundsätzlich nur auf Feststellung der Pflicht zur Gewährung von Versicherungsschutz.396 Die Feststellung der Verpflichtung des Versicherers, dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren, kann in der Haftpflichtversicherung auch vom Geschädigten begehrt werden, wenn er ein diesbezügliches Feststellungsinteresse hat.397 Auch die Klage gegen die Krankheitskostenversicherung auf Feststellung der Eintrittspflicht des Versicherers für die Kosten einer Behandlung ist zulässig, solange sie auf bereits aktualisierte, ärztlich für notwendig erachtete, bevorstehende Behandlungen gerichtet ist.398 Die Leistungsfreiheit des Versicherers gegenüber einem anderen Versicherungsträger ist jedoch lediglich als Vorfrage anzusehen, nicht aber der Anspruch aus einer selbständigen Verpflichtung, sich nicht auf die Leistungsfreiheit zu berufen.399 Da es sich um bloße Vorfragen handelt, kann nicht darauf geklagt werden, dass einzelne Deckungsverweigerungsgründe400 oder gebührenrechtliche Einwendungen gegen einzelne Positionen des Heil- und Kostenplans nicht bestehen401 oder wie eine versicherungsrechtliche Ausschlussklausel auszulegen ist.402 Das Bestehen einer Steuer- oder Versicherungspflicht kann festgestellt werden,403 ebenso die Eigenschaft als Versicherungsnehmer.404 Vertrag: Zulässig ist die Feststellung des Bestehens, des Umfangs oder der Wirk94 samkeit405 des Vertrags; unzulässig ist hingegen die Feststellung der Tatsache des Vertragsschlusses. Der Feststellungsantrag, dass die in einem Grundstückskaufvertrag enthaltene Auflassungserklärung sich entgegen ihrem Wortlaut noch auf ein weiteres Grundstück beziehe, richtet sich nicht auf eine bloße Tatsache, sondern auf das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, auch wenn die Wirksamkeit des gesamten Vertrags streitig ist.406 Für zulässig erachtet wird auch die Feststellung der Übereinstimmung der Parteiabreden mit dem Vertragsinhalt.407 Verzug: Ausnahmsweise ist in Fällen, in denen eine Verurteilung zu einer Zug-um95 Zug zu erbringenden Leistung begehrt wird, der weitere Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, mit Rücksicht auf §§ 756, 765 aus Gründen der Prozessökonomie als zulässig anzusehen.408 Dies gilt nicht für die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines iso-

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396 BGH NJW-RR 1986, 104, 105; BGH NJW 1981, 870, 871; BGH VersR 1979, 1117, 1118; BGH VersR 1975, 440, 441; BGH VersR 1963, 770; BGH VersR 1962, 749; zu weitgehend OLG Schleswig 7.5.2009 – 16 U 143/08, NJW-RR 2009, 1332, 1333 (Feststellung des Bestehens von Versicherungsschutz ohne konkreten Anlass); vgl. auch von Stebut VersR 1982, 105, 108. 397 BGH 22.7.2009 – IV ZR 265/06, VersR 2009, 1485; BGH 15.11.2000 – IV ZR 223/99, NJW-RR 2001, 316; BGH VersR 1991, 414, 415; BGH NJW 1975, 1276, 1277; BGH VersR 1964, 156, 157; LG München VersR 1994, 83: Solange dem Dritten nicht der Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers als Befriedigungsobjekt entzogen zu werden droht, besteht kein diesbezügliches Feststellungsinteresse. 398 BGH 8.2.2006 – IV ZR 131/05, NJW-RR 2006, 678, 679 = VersR 2006, 535, 536; LG Berlin 3.7.2008 – 7 S 47/07, VersR 2008, 1386. 399 BGH VersR 1970, 945, 946. 400 BGH VersR 1979, 1117, 1118; BGH VersR 1975, 440, 441. 401 LG Köln 23.1.2008 – 23 O 127/07, VersR 2008, 774, 775. 402 BGH NJW-RR 1986, 104, 105 (Rechtsschutzversicherung). 403 BAG BB 1974, 1303. 404 OLG München 14.8.2008 – 25 U 2326/08, VersR 2008, 1521. 405 BGH 27.5.2008 – XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495, 1499. 406 BGH MDR 1967, 828. 407 RGZ 121, 154, 157 f. 408 BGH 10.3.2010 – VIII ZR 182/08, NJW 2010, 2503, 2506; BGH NJW 2000, 2280, 2281; BGH WM 1987, 1496, 1498; RG JW 1909, 463 Nr. 23; KG OLGZ 1974, 306, 311 f.; KG NJW 1972, 2052, 2053; Doms NJW 1984, 1340; Schibel NJW 1984, 1945; Schilken AcP 181 (1981) 355, 372.

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lierten Annahmeverzugs409 oder eines Schuldnerverzugs.410 Schilken411 kritisiert, dass der BGH entgegen seiner sonstigen Rechtsprechung von einem zu engen Verständnis des Rechtsverhältnisses ausgehe. Durch den Verzug erhalte die Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner eine neue Qualität. Die Veränderung sei feststellungsfähig. Außerdem sei insofern ein Unterschied zwischen Schuldner- und Annahmeverzug nicht gerechtfertigt. Auch die Bauzeitverlängerung stellt eine bloße Vorfrage dar und kann nicht isoliert festgestellt werden.412 Vollmacht: Gegenstand einer Feststellungsklage kann der Bestand und der Umfang 96 eines Vollmachtverhältnisses sein.413 Jedoch ist eine Klage des Vertreters gegen einen Dritten auf Feststellung, er habe Vertretungsmacht, in der Regel nicht möglich.414 Wettbewerb: Um ein konkretes Rechtsverhältnis geht es bei der Feststellung der 97 Wirksamkeit einer Wettbewerbsklausel, weil diese für das weitere Fortkommen des Angestellten von Bedeutung ist.415 Die Auslegung und die Bestimmung der Tragweite einer Konkurrenzklausel können nur hinsichtlich einer bestimmten von dem Verpflichteten vorgesehenen oder bereits übernommenen Tätigkeit im Wege einer Feststellungsklage erfolgen.416 Dagegen ist die Beurteilung, ob der Kläger mit der Führung des beanstandeten Firmenbestandteils „Unternehmensberatung“ berufswidrig oder wettbewerbswidrig handeln würde, als eine abstrakte Rechtsfrage anzusehen.417 Wohnungseigentum: Der Inhalt des Beschlusses einer Wohnungseigentümerver- 98 sammlung ist entsprechend § 256 feststellungsfähig.418 Umstritten ist, ob eine solche Feststellungsklage innerhalb der Frist des § 46 Abs. 1 Satz 2 WEG erhoben werden muss.419 Zulässig ist die Feststellung, dass ein konkreter, nicht angefochtener Beschluss der Wohnungseigentümerversammlung auch für einen bestimmten Wohnungseigentümer verbindlich ist, wenn jener Wohnungseigentümer erklärt, dass er den Beschluss wegen angeblicher Verstöße gegen zwingende gesetzliche Vorschriften nicht beachten werde.420 Gegenstand eines Feststellungsantrags kann auch das Zustimmungserfordernis des § 22 Abs. 1 WEG in einem konkreten Fall sein und damit Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, die sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergeben.421 Unzulässig ist hingegen ein Feststellungsantrag mit dem Ziel, einen auslegungsfähigen Rechtsbegriff in der Teilungserklärung in einem bestimmten Sinne abstrakt zu klären.422

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409 BGH NJW 2000, 2663, 2664; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27; Schilken JZ 2001, 199, 200 f. 410 BGH NJW 2000, 2280, 2281 = JZ 2001, 198 mit abl. Anm. Schilken; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 27. 411 JZ 2001, 199, 200 f. 412 LG Hamburg 3.2.2012 – 317 O 181/11, ZfIR 2012, 423, 425. 413 RG Warn 1930 Nr. 66. 414 BGH NJW 1979, 871, 872. 415 LAG Stuttgart BB 1964, 1486. 416 BGH MDR 1958, 408. 417 BGHZ 119, 246, 248 = NJW 1993, 470; zulässig ist dagegen die negative Feststellungsklage bezüglich des Nichtbestehens eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs des Beklagten gegen die Verwendung des Firmenbestandteils „Unternehmensberatung“. 418 BayObLG NJW-RR 1990, 210, 211. 419 Dies lässt das BayObLG NJW-RR 1990, 210, 211 dahinstehen; dafür: OLG Köln OLGZ 1979, 282, 284 f.; OLG Hamm OLGZ 1985, 147, 148 f.; Augustin WEG12 (1983) § 23 Rdn. 19; dagegen: Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 46 Rdn. 80; Müller Praktische Fragen des Wohnungseigentums5 (2010) 10. Teil Rdn. 194. 420 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320. 421 BayObLG NZM 1999, 1146. 422 LG Mannheim ZMR 1979, 319, 320.

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2. Parteien des Rechtsverhältnisses a) Allgemeines – Drittverhältnisse. Nach der Rechtsprechung und Teilen der Literatur muss das festzustellende Rechtsverhältnis nicht zwischen den Parteien bestehen.423 Insbesondere muss das Rechtsverhältnis nicht geeignet sein, einen Leistungsanspruch gegen den Beklagten zu begründen oder auch nur vorzubereiten.424 Mit einer Feststellungsklage kann nach dieser Ansicht auch die Feststellung begehrt 100 werden, dass zwischen der beklagten Partei und einem Dritten425 oder auch nur zwischen am Rechtsstreit nicht beteiligten Dritten426 ein Rechtsverhältnis bestehe oder nicht bestehe, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse427 an der baldigen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses gerade gegenüber der anderen Prozesspartei hat.428 Das sei grundsätzlich nur dann der Fall, wenn die Feststellung die Rechtsbeziehungen der Prozessparteien berühre.429 Es genüge jedoch, dass der Kläger vom Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses zwischen dem Beklagten und einem Dritten in seinem Rechtsbereich mittelbar betroffen werde.430 Nicht ausreichend für die Zulässigkeit der Feststellungsklage dürfte die Aussicht sein, dass der Dritte das Urteil freiwillig oder aus „außerjuristischen Gründen“ anerkennt,431 eine Ausnahme kann allenfalls für die öffentliche Hand angenommen werden.432 99

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b) Einzelfälle. So wird die Feststellung von Drittrechtsverhältnissen von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen der Gesellschafterklage für zulässig gehalten,433 so

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423 BGH NJW 1998, 229; BGH NJW-RR 1992, 252 f.; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 71, 306 = NJW 1978, 1520; RGZ 170, 358, 374; RG LZ 1928, 703; BAG NJW 1983, 1750, 1751; BVerwG NJW 1997, 3257; OLG Köln NJW 1952, 1301; Wach FS Windscheid (1888) 73, 121; a.A. Jacobs S. 362 ff., 405; Trzaskalik S. 156 ff.; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 461; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f.; Zöllner AcP 190 (1990) 471, 490 ff. 424 BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB; RGZ 74, 292, 294; vgl. Henckel S. 189 und 199. 425 BGH ZIP 2000, 679 (im konkreten Fall allerdings verneint); BGH NJW 1998, 229; BGH NJW 1997, 318, 319; BGH NJW 1994, 459; BGHZ 123, 44, 46 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 252 f.; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; BGH NJW 1978, 1520; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGH VersR 1966, 875, 877; RGZ 170, 358, 374; RGZ 142, 223, 226; RGZ 128, 92, 94; RG Gruchot 68, 333, 334; BAG NJW 1983, 1750, 1751; BAGE 2, 142, 144 = AP Nr. 3 zu § 256 ZPO; BVerwG NJW 1997, 3257; OLG Hamm NJW 1993, 3274, 3275; Henckel S. 86 ff., 89, 106; Kisch S. 45, 47; Bauer S. 3 ff. 426 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1990, 2128, 2130; BGHZ 69, 37, 40 = NJW 1977, 1637 f.; BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; BGHZ 12, 308, 310 ff. = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 146, 290, 294; RG HRR 1928 Nr. 1650; KG NZA 1991, 24; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 11; Frank ZZP 92 (1979) 321, 338; vgl. dazu G. Lüke FS Henckel (1995) 563 ff. 427 Ein bloß wirtschaftliches Interesse genügt nicht, OLG Düsseldorf NVersZ 2000, 347, 348. 428 St. Rspr., vgl. BGH 5.12.2005 – II ZR 291/03, BGHZ 165, 192, 196 = NJW 2006, 510, 511; BGH ZIP 2000, 679 m.w.N.; BGH NJW-RR 1996, 869; BGH NJW 1994, 459, 460; BGHZ 123, 44, 46 ff. = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 593, 595; BGH WM 1990, 2128, 2130 f.; BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH NJW-RR 1987, 1522; BGHZ 96, 174, 177 = NJW 1986, 931; BGH NJW 1984, 2950; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BGHZ 34, 159, 165 = NJW 1961, 732; RGZ 142, 223, 226; RG SeuffArch 59 Nr. 65; BAG 9.12.2009 – 4 AZR 190/08, NZA 2010, 712, 715; BAG DB 1992, 275, 278; a.A. Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 1 (S. 428 f.) der die Feststellung eines Rechtsverhältnisses des Klägers fordert, auch wenn dieses von Rechtsbeziehungen zwischen Dritten abhängt. Der Beklagte müsse aber nicht der Partner des Rechtsverhältnisses sein. 429 BAG NJW 1983, 1750, 1751; OLG Hamm NJW 1993, 3274, 3275. 430 BGH 25.1.2011 − II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1668 f.; BGH NJW 1997, 318, 319; BGHZ 123, 44, 46 f. = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW 1969, 136 f.; BGH VersR 1967, 1169 f.; BGH MDR 1960, 485; RGZ 170, 358, 374. 431 Michaelis FS Larenz (1983) 443, 460; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 35. 432 Michaelis FS Larenz (1983) 443, 460. 433 BGH NJW 1990, 2627, 2628; BGH WM 1990, 2128, 2130; BGHZ 83, 122, 125 f. = NJW 1982, 1703, 1704; dazu G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 565 ff., der nachweist, dass es durchweg um die Klärung der eigenen

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z.B. die Klage des Aktionärs gegen die Gesellschaft wegen pflichtwidrigen Organhandelns des Vorstands und Aufsichtsrats,434 sowie die Klage eines von mehreren Mitberechtigten eines gemeinschaftlichen Gesellschaftsanteils auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses und den Fortbestand des Gesellschaftsverhältnisses von allen Mitberechtigten.435 Ebenfalls zugelassen wird im Fall eines Vorkaufsrechts des Beklagten gegen den Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags mit dem Dritten,436 ferner für die Feststellung der Ersatzpflicht eines Krankenhausträgers gegenüber der Mutter des klagenden Unfallopfers, dem ein Arzt die einzige Niere entfernt hatte mit der Folge, dass sich die Mutter veranlasst sah, eine Niere zu spenden.437 Anerkannt ist insbesondere die Möglichkeit einer Feststellungsklage für den Prätendentenstreit,438 jedoch auch für den umgekehrten Fall, in dem zwischen zwei möglichen Schuldnern durch eine Feststellungsklage des einen gegen den anderen Schuldner geklärt werden soll, wer von beiden für die betreffende Verbindlichkeit haftet.439 Der Vollstreckungsgläubiger kann, wenn er eine Eintragung gegen seinen Schuldner erreichen will, Klage gegen den eingetragenen dritten (Buch-)Eigentümer auf Feststellung des Eigentums seines Schuldners erheben.440 Die Feststellung der Verpflichtung des Versicherers, dem Schädiger Deckungsschutz zu gewähren, kann in der Haftpflichtversicherung auch vom Geschädigten begehrt werden.441 Das von der Rechtsprechung geforderte mittelbare Betroffensein ist z.B. zu verneinen bei Aktionären oder Genussscheininhabern, die gegen einen Dritten die Feststellung der Nichtigkeit eines von diesem mit der Aktiengesellschaft geschlossenen Vertrags begehren.442 Auch der stille Gesellschafter eines Firmeninhabers kann nicht dessen Rechte (Patente) gegen Dritte geltend machen, ebenso nicht das Mitglied einer juristischen Person (Genossenschaft) deren Rechte443 oder ein Kommanditist einer PublikumsKG die Nichtigkeit der Ausschließung anderer Kommanditisten aus der Gesellschaft.444 Der Liquidator hat weder selbst noch als Vertreter einer OHG ein Feststellungsinteresse,

_____ Rechtsposition gegenüber dem Beklagten und nicht um Drittrechtsverhältnisse geht, vgl. dazu auch Zöller/Greger Rdn. 3 b. 434 BGH 10.10.2005 – II ZR 90/03, BGHZ 164, 249, 254 f. = NJW 2006, 374, 375, dazu Reichert/Senger Der Konzern 2006, 338, 343 ff.; krit. Waclawik ZIP 2006, 397, 402 ff. und Wilsing ZGR 2006, 722, 736 ff. 435 BGH 25.1.2011 − II ZR 122/09, NJW 2011, 1667, 1668 f. 436 BGH NJW 1984, 2950. 437 OLG Schleswig FamRZ 1987, 384, 385; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 568, merkt aber auch hier an, dass es in erster Linie um ein Rechtsverhältnis der Prozessparteien, nämlich um die Freistellungspflicht des Krankenhausträgers gegenüber der Klägerin im Hinblick auf Ansprüche der Mutter (§§ 683, 670 BGB) geht. 438 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 1151; BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440. 439 BGH 18.1.2012 – I ZR 187/10, GRUR 2012, 417, 421; BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540 mit der Einschränkung, dass dies „jedenfalls dann“ gelten soll, wenn der Kläger ein schutzwertes Interesse an der Klärung hat, ob er zur Erfüllung Rückstellungen bilden muss; vgl. aber auch die Abgrenzung dazu im Urteil BGH ZIP 2000, 679, 680. 440 Stein/Jonas/Roth Rdn. 36; Denkschrift zur GBO (1897) 49 (zu § 38). 441 BGH 24.2.2009 – 14 U 176/08, VersR 2009, 1485; BGH NJW-RR 2001, 316; BGH VersR 1991, 414, 415; BGH NJW 1975, 1276, 1277; BGH VersR 1964, 156, 157; einschränkend LG München VersR 1994, 83: Solange dem Dritten nicht der Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers als Befriedigungsobjekt entzogen zu werden droht, besteht kein diesbezügliches Feststellungsinteresse. 442 RGZ 142, 223, 227 f. 443 BGH RdL 55, 49. 444 BGH 17.7.2006 – II ZR 242/04, NJW 2006, 2854, 2855.

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wenn streitig ist, ob ein Gegenstand der Gesellschaft oder einem einzelnen Gesellschafter gehört. Darüber können nur die Gesellschafter den Prätendenten verklagen (§ 155 Abs. 3 HGB).445 Die Befugnisse des Nachlassverwalters erstrecken sich nur auf das Nachlassvermögen, so dass er nicht befugt ist, persönliche Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschaftererben geltend zu machen und sich auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags zu berufen.446 106 Für eine negative Feststellungsklage gegen den Zedenten einer Forderung fehlt es in der Regel am Feststellungsinteresse, wenn der Kläger von der Abtretung der Forderung bereits vor der Einreichung der negativen Feststellungsklage Kenntnis erlangt hat, weil sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils nicht auf den beklagten Zessionar im anderen Prozess erstreckt und deshalb der Streit nicht endgültig erledigt wird.447 Allerdings bejaht der BGH das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage im Wege einer isolierten Drittwiderklage gegen den Zedenten. Zwar würde sich die Rechtskraft des gegen den Zessionar erwirkten Urteils in diesem Fall gemäß § 325 auf den Zedenten erstrecken, wenn der Zessionar die Forderung wieder zurück abtritt. Da aber die Möglichkeit bestehe, dass die ursprüngliche Abtretung unwirksam ist bzw. durch eine nachträgliche Anfechtung unwirksam wird, sei das Feststellungsinteresse zu bejahen.448 Für die negative Feststellungsklage eines Beamten, dass eine Schadensersatzpflicht des Staates wegen Amtspflichtverletzung nicht besteht, fehlt das Feststellungsinteresse.449 Der tarifvertragsschließenden Gewerkschaft ist das erforderliche Feststellungsin107 teresse abzusprechen, die Fortgeltung des normativen Teils gegenüber einem Verein i.L. feststellen zu lassen, der durch den normativen Teil des Arbeitsvertrags nicht selbst betroffen werden kann.450 Auch die Feststellungsklage einer Tarifvertragspartei gegen ein Einzelmitglied der anderen Tarifvertragspartei wegen tarifwidrigen Verhaltens ist unzulässig, wenn es sich um den normativen Teil des Tarifvertrags handelt (vgl. auch Rdn. 231).451 c) Kritik an der Rechtsprechung. Allerdings entfaltet das auf eine solche Feststellungsklage ergehende Urteil nur Rechtskraft zwischen den an dem Prozess Beteiligten. Es bindet aber nicht die am Prozess selbst nicht beteiligten Rechtsträger.452 Daran setzt die Kritik an. Ob die Sachbefugnis durch das Feststellungsinteresse ersetzt werden kann und 109 eine Prozessführungsbefugnis nicht erforderlich ist, ist umstritten.453 So schlägt Zeu-

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445 RG LZ 1931, 1388 f. 446 BGHZ 47, 293, 295 f. = NJW 1967, 196. 447 RG JW 1902, 420 Nr. 10 (nach Abtretung kein Rechtsverhältnis mehr zu dem Zedenten); RG Gruchot 58, 1077, 1081 (Fehlen der Passivlegitimation und damit auch des Feststellungsinteresses); RG Warn 1920 Nr. 125 (Klage des Zessionars auf Zahlung eines Teilbetrags); BAG NJW 1966, 1771, 1772 (Aufrechnungserklärung des Zessionars in einem anderen Prozess). Siehe aber BGHZ 69, 37 ff. = NJW 1977, 1637 ff. bezüglich einer negativen Zwischenfeststellungsklage gegen den Zedenten und einer dementsprechenden Feststellungsklage gegen den Zessionar. 448 BGH 13.6.2008 – V ZR 114/07, NJW 2008, 2852, 2855; Skusa NJW 2011, 2697, 2699 f. 449 RG HRR 1928 Nr. 910. 450 BAG NJW 1971, 822. 451 BAG AP Nr. 7 zu § 256 ZPO; seit BAG NZA 1999, 887, steht den Gewerkschaften jedoch ein Unterlassungsanspruch zu. 452 BGH LM Nr. 4 zu § 325 ZPO; RGZ 128, 92, 94. 453 Dafür: Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 13; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106 f.; vgl. auch Bauer S. 58 f., der Kläger sei in seiner Rechtssphäre berührt, so dass er ohne Weiteres prozessführungsbefugt und richtige Partei ist; dagegen: MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34; Zöller/Greger Rdn. 3 b; Musielak/Foerste Rdn. 5; Trzaskalik S. 156 ff.; Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f.

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ner454 vor, dass auf Feststellung nur klagen kann, wer in seinen Rechten beeinträchtigt ist und nur gegen eine Person, die für diese Beeinträchtigung verantwortlich ist und der gegenüber eine durchsetzbare, abwehrfähige Rechtsposition besteht.455 Betrachtet man die Fälle, in denen eine Feststellungsklage über Drittverhältnisse zugelassen worden ist, stellt man fest, dass in den meisten Fällen die Beziehung zwischen den Parteien des Rechtsstreits nicht nur „berührt“ ist, sondern ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vorliegt.456 So wird zum Beispiel bei den Drittrechtsverhältnissen die Klage des Pfändungsgläubigers gegen den Drittschuldner auf Feststellung der gepfändeten Forderung457 oder des Erben auf Feststellung des Erbrechts gegen den Testamentsvollstrecker458 oder den Nachlasspfleger459 genannt.460 In diesen Entscheidungen hat das RG aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 231 CPO (jetzt § 256) das Bestehen eines Rechtsverhältnisses unter den Parteien voraussetze und in dem Bestehen des Rechtsverhältnisses zugleich die Sachlegitimation der Parteien liege. So existiert zwischen dem Pfändungsgläubiger und dem Drittschuldner auch schon vor Überweisung der Forderung auf Grund des durch die Pfändung der Forderung entstandenen Pfändungspfandrechts ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis, so dass der Pfändungsgläubiger aktivlegitimiert ist. Dasselbe gilt für die Klage des Erben auf Feststellung des Erbrechts gegen den Nachlasspfleger, da dieser bei Bejahung der Erbenstellung gegen den Nachlasspfleger Ansprüche aus der geführten Pflegschaft hat,461 oder auch gegen den Testamentsvollstrecker.462 Um ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Erben geht es auch bei der Feststellungsklage des Testamentsvollstreckers, dass er ein Testament vollziehen darf, wenn der Erbe das Testament wegen Geschäftsunfähigkeit des Erblassers für nichtig hält.463 Dasselbe gilt für die Klage des Testamentsvollstreckers, für sich und die von ihm zu verwaltende Vermögensmasse gegen den Begünstigten auf Feststellung seines Mitwirkungsrechts zu klagen.464 So schafft der Prätendentenstreit,465 der bei den Drittrechtsverhältnissen angeführt 110 wird, auch nach der Rechtsprechung zwischen den Forderungsprätendenten ein Rechtsverhältnis, das grundsätzlich eine Feststellungsklage ermöglicht.466 Auch wenn das in

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und ZZP 107 (1994) 231, 232; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576; W. Lüke ZGR 1994, 266, 273; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 452 ff. 454 Zeuner AcP 190 (1990) 471, 492. 455 Vgl. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396 f. 456 So auch RG SeuffArch 59 Nr. 65; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34; Michaelis FS Larenz (1983) 443, 453 ff.; vgl. auch Häsemeyer ZZP 101 (1988) 385, 396; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576. Bemerkenswert OLG Hamm NJW 1993, 3274: „Fehlt es an einem irgendwie gearteten Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, reicht das allein aus der Gefahr etwaiger Inanspruchnahme im Wege des Rückgriffs hergeleitete Interesse des Klägers regelmäßig nicht aus, um das rechtliche Interesse an der Feststellung eines zwischen dem Beklagten und einem Dritten bestehenden Rechtsverhältnis zu bejahen.“ 457 RGZ 27, 345, 346. 458 RG JW 1909, 52 f.; RG Gruchot 62, 631, 634. 459 RGZ 106, 46, 47 f. 460 So bei Stein/Jonas/Roth Rdn. 36. 461 RGZ 106, 46, 47 f. 462 RG JW 1909, 52, 53; RG Warn 1912 Nr. 174 unter 3; RG Gruchot 62, 631, 634. 463 RG JW 1919, 724 f.; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 1090, 1091. 464 RG Warn 1915 Nr. 253. 465 RGZ 98, 143, 145 (Klage des Zessionars, an den vor Konkurseröffnung eine Forderung vom Gemeinschuldner abgetreten worden ist, gegen den Konkursverwalter auf Feststellung, dass er Inhaber der Forderung sei); RGZ 41, 345, 347 (Klage eines Jagdpächters gegen einen sich ebenfalls dieses Jagdrechts Berühmenden). 466 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 252 und 1151; RGZ 41, 345, 347; RG Warn 1910 Nr. 297; vgl. auch Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 418 ff.) mit Beispielen.

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einem solchen Rechtsstreit ergehende Urteil nur den Verlierer des Prätendentenstreits gegenüber dem Gewinner,467 nicht aber auch den Schuldner und den Verlierer diesem gegenüber bindet, die Klärung somit nur zwischen den beiden streitenden Gläubigern, nicht aber auch gegenüber dem Schuldner erreicht wird, ist aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ein Feststellungsinteresse des klagenden Forderungsprätendenten regelmäßig zu bejahen.468 Zieht der Verlierer die Forderung dennoch ein, kann der Gewinner des Rechtsstreits gegen diesen einen Anspruch aus § 816 Abs. 2 BGB geltend machen. Hier wirkt sich die Rechtskraft des Feststellungsurteils aus.469 Die Feststellung, dass der Kläger der Gläubiger einer bestimmten Forderung ist, ist vergleichbar mit der Feststellung, dass er Eigentümer ist.470 Diese Grundsätze sind auch auf den umgekehrten Fall anzuwenden, in dem zwischen zwei möglichen Schuldnern durch eine Feststellungsklage des einen gegen den anderen Schuldner geklärt werden soll, wer von beiden für die betreffende Verbindlichkeit haftet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Kläger ein schützenswertes Interesse an der Klärung hat.471 Aber auch hier geht es nicht um ein Drittrechtsverhältnis, sondern um die Schuldnerposition. 111 Liegt aber in Wahrheit gar kein Drittrechtsverhältnis vor, so ist der Kläger, weil es um seine Rechte geht, ohne Weiteres prozessführungsbefugt. Geht es aber ausnahmsweise allein um ein Drittrechtsverhältnis, durch das ein Recht des Klägers lediglich mittelbar berührt wird, kann das Feststellungsinteresse bei der Feststellungsklage die Funktion der Prozessführungsbefugnis, Popularklagen abzuwehren, übernehmen.472 Bei der Feststellungsklage werden im Gegensatz zur Leistungs- oder Gestaltungsklage die Dritten, über deren Rechtsverhältnis ein Feststellungsurteil herbeigeführt werden soll, von der Entscheidung nicht berührt.473 Die Rechtskraft ergreift lediglich die Parteien des Rechtsstreits und nicht diejenigen des Rechtsverhältnisses.474 Wird einerseits die Partei des Rechtsverhältnisses von der Entscheidung nicht betroffen, hat aber andererseits der Kläger ein Interesse an der Feststellung des Drittrechtsverhältnisses, so ist dieser Fall nicht mit der Geltendmachung fremder Rechte im eigenen Namen vergleichbar.475 Wenn der Kläger ein eigenes Interesse an der Feststellung fremder Rechtsverhältnisse hat, muss ihm deshalb die Möglichkeit der Feststellungsklage auch ohne Ermächtigung des Rechtsinhabers zugestanden werden. Eine Ermächtigung des Rechtsinhabers wäre nur dann erforderlich, wenn dieser von der Entscheidung berührt würde.

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467 BGH NJW 1993, 2539, 2540; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 421). 468 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540; BGH NJW-RR 1992, 1151; BGH NJW-RR 1987, 1439, 1440 f. 469 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 420); G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 574. 470 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 55 II 2 c (S. 419); Picker FS Flume I (1978) 649, 658: plastisch formuliert geht es um das Eigentum an dem Forderungsrecht. Somit liegt eine unmittelbare materiellrechtliche Beziehung zwischen den Prätendenten vor. 471 BGHZ 123, 44, 47 = NJW 1993, 2539, 2540 = ZZP 107 (1994) 228, 229 f. mit Anm. Häsemeyer. 472 Deshalb hält Weber Die Prozeßführungsbefugnis als Sachurteilsvoraussetzung im Zivilprozeß und im Verwaltungsprozeß (1991) 19 die Prozeßführungsbefugnis im Bereich der Feststellungsklagen für überflüssig. 473 Hierauf weist Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106 f., zu Recht hin. 474 In der fehlenden Bindung des Dritten an die gerichtliche Entscheidung sieht G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 572, gerade das Hauptbedenken gegen die Feststellungsklage bezüglich Drittrechtsverhältnissen, ebenso Michaelis FS Larenz (1983) 443, 452. 475 Vgl. Bauer S. 59, der den Unterschied zwischen dem Feststellungskläger über Drittrechtsverhältnisse und dem Prozessstandschafter darin sieht, dass der Feststellungskläger in seiner Rechtsphäre durch das (Nicht-)Bestehen des Rechtsverhältnisses berührt wird, während bei der Prozessstandschaft nur die Rechtsphäre des Rechtsträgers betroffen ist.

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3. Urkundenechtheit. § 256 Abs. 1 lässt eine Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde zu. Die Formulierung „Anerkennung einer Urkunde“ erklärt sich aus der früher vertretenen, aber überholten Ansicht, dass es sich um einen materiellrechtlichen Anerkennungsanspruch handle. 476 Im Gegensatz zur Feststellung eines Rechtsverhältnisses geht es hier um die Feststellung einer Tatsache, die nur in diesem Ausnahmefall zulässig und keiner ausdehnenden Auslegung zugänglich ist.477 Die Feststellungsklage ergänzt hier das selbständige Beweisverfahren (§§ 485 ff.), unterscheidet sich jedoch von diesem insbesondere durch die Rechtskraft des Urteils.478 Die Urkundenechtheit betrifft lediglich die Frage, ob die mit dem Namen einer Person unterzeichnete Urkunde tatsächlich von dieser Person stammt oder mit deren Willen errichtet worden ist. Bei einem Streit, ob der Bevollmächtigte bei der Urkundenerstellung innerhalb seiner Vollmacht gehandelt hat, geht es nicht nur um die Echtheit der Urkunde, sondern um deren rechtliche Bedeutung.479 Dies kann jedoch nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Die Urkunde muss in irgendeiner Art als Beweismittel verwendbar sein. Dies muss nicht unbedingt zivilprozessualer, sondern kann auch strafrechtlicher oder öffentlichrechtlicher Art sein, trotz der Erkenntnis, dass das zivilrechtliche Urteil den Strafrichter nicht bindet.480 Unter Urkunden sind nur solche i.S.d. Zivilprozesses zu verstehen, sowohl öffentliche (§§ 415, 417, 418) als auch private Urkunden (§ 416). Unerheblich ist, ob die Urkunde als Beweismittel oder Trägerin eines Rechtsverhältnisses Bedeutung erlangt.481 Zum Feststellungsinteresse vgl. Rdn. 116 ff. Mit rechtskräftiger Feststellung steht die Urkunden(un)echtheit endgültig fest, so dass der Gegenbeweis nicht mehr geführt werden kann.482

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VI. Das Feststellungsinteresse Weitere Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage483 ist neben dem 116 feststellungsfähigen Rechtsverhältnis das rechtliche Interesse484 des Klägers, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Es handelt sich hierbei um eine besondere Ausgestaltung des bei jeder Rechtsverfolgung vorausgesetzten Rechtsschutzinteresses,485 um der Gefahr einer nicht zu übersehenden Überflutung der Gerichte mit Feststellungskla-

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476 BGH LM Nr. 5 zu § 263 ZPO a.F. 477 RGZ 158, 164. 478 Stein/Jonas/Roth Rdn. 42. 479 RGZ 158, 164, 165 f. 480 RG SeuffArch 75 Nr. 174; RGZ 148, 29, 31 f.; a.A. jedoch Jonas JW 1935, 2558; Stein/Jonas/Roth Rdn. 42, wonach das Recht, das mit der Urkunde verfolgt werden soll, im ordentlichen Rechtsweg durchsetzbar sein muss. 481 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 256. 482 RGZ 148, 29, 31; Stein/Jonas/Roth Rdn. 42; Zöller/Greger Rdn. 19; Musielak/Foerste Rdn. 6. 483 BGH NJW 1991, 2707, 2708 und BGH NJW-RR 1990, 130 (Sachurteilsvoraussetzung); BGH NJW 1956, 1513, 1514 und BGH MDR 1952, 419 (Prozessvoraussetzung); RGZ 71, 68, 70 und OLG München ZZP 53 (1928) 289, 290 (Rechtsschutzvoraussetzung); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 30; Neuner Privatrecht und Prozeßrecht (1925) 78. 484 Zur Begriffsbestimmung vgl. Kadel S. 73 ff.; vgl. auch Jacobs S. 54 ff., 91 f., der eine weitgehende Konturlosigkeit des Begriffs durch die Auslegung in Literatur und Rechtsprechung nachweist und eine Rückbesinnung auf den eigentlichen Zweck und eine Entlastung des rechtlichen Interesses fordert, S. 407. 485 BGH NJW 1972, 198; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514; einschr. Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 106.

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gen entgegenzuwirken.486 Außerdem soll der Beklagte davor geschützt werden, sich auf einen langwierigen und kostspieligen Rechtsstreit einlassen zu müssen.487 Das Feststellungsinteresse liegt vor, wenn die Rechtsposition des Klägers dadurch gefährdet ist, dass eine rechtliche Unsicherheit in Bezug auf das festzustellende Rechtsverhältnis besteht und das begehrte Feststellungsurteil diese Unsicherheit beseitigen kann.488 Diese Ungewissheit muss gerade zwischen den Parteien aufgetreten sein.489 Zweifel von anderen Personen an der Rechtslage genügen nicht, wenn sich die Parteien selbst einig sind.490 Im Rahmen der Prüfung des Feststellungsinteresses muss auch das gegenläufige Interesse des Beklagten an der Nichtdurchführung des Prozesses berücksichtigt und eine Interessenabwägung vorgenommen werden.491 Als Kriterien des Feststellungsinteresses müssen sowohl die Schutzbedürftigkeit des Klägers, die sich regelmäßig auf Grund eines bestehenden Interessenkonflikts ergibt, und die Schutzwürdigkeit des Klägers, die bei Berührung von rechtlich geschützten Interessen des Klägers zu bejahen ist, sowie die Schutzgeeignetheit des Feststellungsurteils berücksichtigt werden.492 Eine Partei kann das Interesse für eine Feststellungsklage nur mit einem eigenen Feststellungsinteresse gegenüber der Prozesspartei493 begründen, so dass ein persönliches Feststellungsinteresse des Insolvenzverwalters nicht geeignet ist, ein solches Interesse für eine von ihm als Partei kraft Amtes für die Masse erhobene Klage darzutun.494 Das Interesse muss nicht privatrechtlicher, sondern kann auch öffentlichrechtlicher Art sein,495 etwa wenn die Feststellung Bindungswirkung für ein Straf-496 oder Verwaltungsverfahren497 hat. Für das rechtliche Interesse genügt es, dass der Kläger von Seiten des Beklagten in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit beeinträchtigt wird.498 Rein wirtschaftliche Interessen,499 wie das Interesse an der Wertsteigerung oder Vermehrung eigenen Vermögens 500 oder das des Aktionärs am Gedeihen der Aktiengesellschaft501 genügen nicht,502 ebenso nicht rein wissenschaftliche, verwandtschaftliche oder sonstige ideelle Interessen.503 Dagegen ist das (auch nur wirtschaftliche) Interesse einer Partei an der Feststellung bestimmter rechtlicher Beziehungen ausreichend, um ihr Ver-

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486 Vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 257. 487 Johannsen Anm. zu BGH LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO; Olschewski NJW 1971, 551, 552. 488 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1878; BGH 27.5.2008 – XI ZR 132/07, NJW-RR 2008, 1495, 1499; BGH NJW 1998, 3055, 3056; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGHZ 15, 382, 390; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 19. 489 BGH NJW 1984, 2950; OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103; vgl. auch RGZ 142, 223, 226 f.; RGZ 95, 248 f. 490 Stein/Jonas/Roth Rdn. 48. 491 Vgl. Moser S. 178 ff. 492 Bauer S. 81 ff.; Moser S. 174 ff. 493 BAGE 98, 42, 44 = NZA 2002, 228, 229 = BB 2002, 155. 494 BGH NJW-RR 1990, 318, 319. 495 RGZ 71, 63, 65 f.; Kadel S. 78 f. 496 Vgl. RG SeuffArch 75, 304, 305 ff.; OLG Stuttgart OLGRspr 15, 110, 111; Stein/Jonas/Roth Rdn. 51 und 53, der das Interesse trotz fehlender Bindung des Strafrichters bejaht. 497 RGZ 70, 371, 374 ff. 498 RG JW 1938, 1728, 1729. 499 Diese reichen im schiedsrichterlichen Verfahren aus, BGH KTS 1977, 42, 45. 500 Stein/Jonas/Roth Rdn. 50. 501 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 29. 502 Zum Unternehmensimage siehe Geilert Das Unternehmensimage als rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO (1998). 503 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37. Vgl. aber RGZ 122, 266, 269 f., das das Feststellungsinteresse damit begründet, dass die Aufrechterhaltung des umstrittenen Vereinsausschlusses zu einer schweren ideellen und möglicherweise auch wirtschaftlichen Schädigung des Klägers führen müsse.

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halten, wie z.B. die Ausübung von Gestaltungsrechten, danach einrichten zu können.504 Unter Umständen kann es auch genügen, wenn das Interesse nur darin besteht, weitere Prozesse abzuschneiden und Kosten zu sparen.505 Auch die Schädigung anderer Rechtsgüter als des Vermögens kann ein rechtliches Interesse begründen,506 beispielsweise die berufliche Stellung eines Rechtsanwalts507 oder die Kreditwürdigkeit.508 Auch die Schädigung der Ehre509 sowie die Rufschädigung510 vermag ein rechtliches Interesse zu begründen. Hat ein anderes Gericht sein Verfahren nach § 148 ausgesetzt, so spricht dies zwar 121 zunächst für ein Feststellungsinteresse. Das Gericht, bei dem die Feststellungsklage erhoben wurde, kann jedoch das Feststellungsinteresse verneinen, wenn die Entscheidung des Vorprozesses seiner Ansicht nach nicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses abhängt.511 1. Rechtsnatur.512 Das in § 256 geforderte rechtliche Interesse ist zwar eine von Amts 122 wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung,513 stellt jedoch keine solche Prozessvoraussetzung dar, ohne deren Vorliegen dem Gericht eine Sachprüfung und ein Sachurteil überhaupt verwehrt ist.514 Es wird deshalb als unqualifizierte, bedingte (Vor § 253 Rdn. 138),515 unechte oder abgeschwächte Prozessvoraussetzung bezeichnet.516 Aus diesem Grund wird es als zulässig angesehen, eine in der Sache abweisungsreife517 Feststellungsklage ohne Prüfung des Feststellungsinteresses als unbegründet abzuweisen, und zwar auch durch das Berufungs- oder Revisionsgericht, wenn die Vorinstanz die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen hat.518 Dem Berufungs- und Revisionsgericht ist eine Entscheidung in der Sache auch dann nicht verwehrt, wenn diese entgegen den

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504 BGH ZZP 67 (1954) 291, 293; RGZ 128, 92, 94; RGZ 123, 232, 233; RGZ 94, 227, 234; RG LZ 1932, 309; RG JW 1927, 825, 826; RG Warn 1917 Nr. 64; RG JW 1910, 825, 826; RGZ 49, 370, 373; RGZ 35, 392 f.; RG JW 1906, 569; RG JW 1904, 388 f.; RG Gruchot 48, 1096, 1099; Baltzer S. 140 f.; vgl. auch Langheineken Der Urteilsanspruch (1899) 144; Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 2 a (S. 429 ff.); Du Chesne BayrZ 1918, 69, 71 ff. 505 RG JW 1900, 390, 391; RG JW 1903, 270, 271; RG JW 1904, 388, 389; RG JW 1906, 569. 506 BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535; BGH VersR 1985, 39. 507 BGH VersR 1985, 39. 508 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; Stein/Jonas/Roth Rdn. 51. 509 BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 (bundesweites Stadionverbot); RG JW 1905, 315 (Ehre, gesellschaftliche Stellung, Möglichkeit (anderen) studentischen Verbindungen beitreten zu können); RGZ 80, 189, 190; RG JW 1926, 2283; RG JW 1935, 2632, 2634; LG Oldenburg MDR 1993, 384; dagegen Heinsheimer Mitgliedschaft und Ausschließung (1913) 70. 510 BGH NJW-RR 1988, 445 im Hinblick auf die Beeinträchtigung der Stellung des Ausgeschlossenen am Markt. 511 OLG Karlsruhe OLGRspr 14, 84, 85. 512 Zum Streit über die rechtliche Natur des Feststellungsinteresses vgl. auch Moon-Hyuck Ho Zum Anspruchsbegriff bei der Feststellungsklage (1987) 109 ff. 513 BGH NJW-RR 1990, 130; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514. 514 BGH NJW 1958, 384 = LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO mit Anm. Johannsen; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 158, 145, 152. 515 Gegen diese Bezeichnung MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36 Fn. 130. 516 Vgl. dazu Weiss NJW 1971, 1596; Kisch S. 52 f. ordnet das rechtliche Interesse zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit der Klage in eine dritte Kategorie – die Notwendigkeit der Klageerhebung – ein, so dass seiner Ansicht nach die Klage nicht als unbegründet abgewiesen werden dürfte, wenn das rechtliche Interesse fehlt. 517 Weiss NJW 1971, 1596 f. plädiert für diese Möglichkeit auch bei einem für den Kläger günstigen Sachurteil. 518 BGH 10.12.2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12, 28 a.E.; OLG Bremen MDR 1986, 765; OLGR Köln 1995, 62; a.A. Dietz AP 1950 Anm. zu Nr. 103.

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Vorgerichten das Feststellungsinteresse bejahen.519 Eine Abweisung als unbegründet ist auch für den Fall einer gegen mehrere Streitgenossen gerichteten Feststellungsklage zulässig, für die nur gegenüber einigen Streitgenossen ein Feststellungsinteresse besteht, die aber auf Grund der nur einheitlich möglichen Sachprüfung gegenüber allen Streitgenossen zweifelsfrei unbegründet ist.520 Sinn und Zweck von Prozessvoraussetzungen liegen darin, dass das Gericht und der Gegner vor einem Prozess geschützt werden sollen, dem es an einer verfahrensrechtlichen Voraussetzung fehlt. Ist die Prüfung des Feststellungsinteresses aber umfangreicher und schwieriger als die Entscheidung in der Sache selbst, weil das Rechtsschutzbegehren offensichtlich unbegründet ist, so würde dieser Zweck in sein Gegenteil verkehrt. Aus diesem Grund ist das Feststellungsinteresse nur für das stattgebende Sachurteil Voraussetzung,521 also auch im Fall eines die negative Feststellungsklage abweisenden Sachurteils, da mit der Abweisung das Bestehen des Rechts festgestellt wird (Rdn. 309).522 Unzulässig ist jedoch eine Entscheidung, die das Feststellungsinteresse eindeutig 123 verneint, aber gleichwohl in der Sache selbst entscheidet (Rdn. 307).523 Bei Fehlen des Feststellungsinteresses kommt eventuell ein Übergang zur Zwischenfeststellungsklage in Betracht.524 124

2. Zeitpunkt des Vorliegens. Das Feststellungsinteresse ist in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen (vgl. Vor § 253 Rdn. 158 ff.).525 Es muss in der Regel zum Zeitpunkt des Schlusses der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen,526 auch wenn es vorher nicht vorlag.527 Selbst wenn es bei Erhebung der Feststellungsklage vorliegt, muss die Klage abgewiesen werden, wenn es später wegfällt,528 weil z.B. der Beklagte sich des Anspruchs nicht mehr berühmt.529 So fehlt nach dem Tod des Erblassers für eine von diesem gegen den Pflichtteilsberechtigten erhobene und von seinem Erben weiterverfolgte Klage auf Feststellung, dass der Erblas-

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519 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; RGZ 158, 145, 152. 520 BGH NJW 1958, 384 = LM 1958 Nr. 46 zu § 256 ZPO mit Anm. Johannsen. 521 BGH 16.12.2010 – IX ZR 24/10, Rpfleger 2011, 395, 396; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159, 1160; BGH NJW 1958, 384; BGH NJW 1987, 2808, 2809; RGZ 158, 145, 152; BAG NJW 2003, 1755, 1756; OLG Karlsruhe VersR 1989, 805, 806; Henckel S. 193; kritisch Olschewski NJW 1971, 551, 552. 522 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36. 523 RGZ 41, 369, 371; MünchKomm/Becker-Eberhard Vor § 253 Rdn. 19. 524 BGH NJW-RR 1990, 318, 320. 525 BGH NJW-RR 1990, 130; BGH LM Nr. 125 zu § 256 ZPO; BGHZ 18, 98, 105 f. = NJW 1955, 1513, 1514; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; BAGE 98, 42, 44 = NZA 2002, 228, 229 = BB 2002, 155; BAG BB 2000, 1252; BAG BB 1998, 56; RGZ 160, 71, 75; RGZ 151, 65, 66; RGZ 100, 123, 126; RGZ 73, 82, 85; Sauer Grundlagen des Prozeßrechts2 (1929) 502. 526 BGH NJW 1951, 524 (bei Schluss der letzten Tatsachenverhandlung); BAG 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BAGE 115, 340, 345 = NJW 2006, 938, 939 und BAG NJW 2000, 3226 (auch in der Revisionsinstanz!); RG JW 1936, 653, 654 (auch wenn es bei Klageerhebung gegeben war); RGZ 100, 123, 126 (bei Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht); RGZ 95, 108, 109 f. (für den Umfang des Bestreitens); RG HRR 1928 Nr. 468; vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 f. (bei Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung); OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 836, 837 (bei Schluss der mündlichen Verhandlung). 527 RG Warn 1909 Nr. 325; RG JW 1909, 223; RG JW 1935, 2494. 528 BGH NJW 1951, 524; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; BAG 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, BAGE 115, 340, 345 = NJW 2006, 938, 939; OLG Colmar SeuffArch 62, 289, 291; OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 137 f.; OLG Kassel OLGRspr 18, 5, 6; OLG Königsberg OLGRspr 15, 111, 112; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1956) 273. 529 BGH NJW 1951, 524; BGHZ 18, 98, 106 f. = NJW 1955, 1513, 1514 bei einem erst in der Revisionsinstanz eintretenden Wegfall des Feststellungsinteresses; BGH BB 1968, 1017.

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ser zur Pflichtteilsentziehung berechtigt sei, dem Erben das erforderliche Feststellungsinteresse.530 Einer Klageabweisung kann der Kläger bei Wegfall des Feststellungsinteresses im Laufe des Verfahrens nur dadurch entgehen, dass er die Hauptsache für erledigt erklärt.531 Ein Anerkenntnis, ein Verzicht oder eine Einigung der Parteien532 bezüglich des Feststellungsinteresses sind unbeachtlich.533 Dagegen unterliegen die das Feststellungsinteresse begründenden Tatsachen der Parteiherrschaft. Sie sind deshalb von den Parteien vorzutragen534 und können zugestanden oder nicht bestritten werden. Die Beweislast für das Bestehen eines Feststellungsinteresses trägt der Kläger.535 Bestreitet der Beklagte das Feststellungsinteresse, braucht er den Anspruch nicht anzuerkennen, selbst wenn er seiner Ansicht nach besteht.536 Der Beklagte kann sich darauf beschränken, nur das Feststellungsinteresse zu bestreiten; bekämpft er aber auch den mit der Feststellungsklage verfolgten Anspruch, liegt darin ein ernsthaftes Bestreiten, das die Annahme eines Feststellungsinteresses begründet.537 Im Versäumnisverfahren wird deshalb nur dann, wenn der Kläger den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt, das Feststellungsinteresse geprüft (§ 331 Abs. 2), nicht aber, wenn der Beklagte gegen den Kläger ein Versäumnisurteil beantragt. Die Klage wird sachlich abgewiesen, weil auch ein entsprechendes Verzichtsurteil erlassen werden darf. Legt der Kläger dann Einspruch ein, kann eine sachliche Entscheidung grundsätzlich erst nach Bejahung des Feststellungsinteresses gefällt werden.

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3. Gefährdung der Rechtsposition des Klägers a) Allgemeines. Eine Gefährdung der Rechtsposition des Klägers liegt bereits dann 130 vor, wenn eine Unsicherheit in Bezug auf die Rechtsstellung des Klägers besteht,538 ein Zweifel herrscht oder vom Gegner aufgeworfen wird.539 Diese Unsicherheit muss nicht eine objektive sein. Es genügt, wenn zwischen den Parteien subjektiv Zweifel über die Rechtslage bestehen.540 Herrscht zwischen den Parteien Streit, dann kommt es auf seine rechtliche Begründetheit nicht an, denn darüber soll das Gericht entscheiden. Deshalb ist auch eine Feststellungsklage zulässig, wenn der Jurist ihre Aussichtslosigkeit auf Anhieb erkennt oder wenn die Berühmung völlig grundlos ist.541 Allerdings muss die Ungewissheit ihren Ursprung in dem Rechtsverhältnis selbst haben und nicht darin, dass der Kläger Zweifel über die Tragweite der anzuwendenden Rechtsnorm hat.542 Eine drohende Rechtsverletzung ist nicht erforderlich.543 Eine das Feststellungsinteresse recht-

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530 BGH NJW-RR 1990, 130. 531 BGH NJW-RR 1990, 130, 131. 532 RG Gruchot 48, 1096, 1098. 533 RG JW 1931, 3263, 3264. 534 BGH NJW-RR 1990, 318, 319; BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO. 535 RGZ 122, 102, 106; BAG AP Nr. 44 zu § 256 ZPO; BAG NJW 1997, 3396. 536 BGH BB 1968, 1017; BGH Warn 1968 Nr. 62; RGZ 164, 79, 82; RG Gruchot 63, 341, 342. 537 RG JW 1935, 2492 mit abl. Anm. Bartels. 538 RGZ 170, 358, 374; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 19. 539 RGZ 95, 248. 540 Baltzer S. 139. 541 RG Warn 1909 Nr. 361. 542 RGZ 94, 227, 234. 543 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 56 I 2 a (S. 429); Stoll FS Bötticher (1969) 341, 352 ff.; a.A. Picker Die Drittwiderspruchsklage in ihrer geschichtlichen Entwicklung als Beispiel für das

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fertigende Gefährdung liegt in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet544 (positive Feststellungsklage) oder sich jemand einer Forderung gegen einen anderen ernstlich berühmt545 (negative Feststellungsklage). Ohne Bedeutung ist hierbei, ob der Anspruch tatsächlich besteht. Allerdings muss die Berühmung auch nach objektiver Würdigung eine Gefahr für den Kläger begründen.546 Dem Kläger muss ein wirklicher Nachteil und nicht nur eine rein gedankliche, in weiter Ferne liegende und somit ganz theoretische Möglichkeit einer Gefährdung drohen.547 So reicht die bloß gedachte Möglichkeit einer Änderung der Benutzungsart durch den Eigentümer des herrschenden Grundstücks in ferner Zukunft nicht aus.548 Auch die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Betroffenen besteht, enthält noch keinen ernsthaften und hinreichend bestimmten Eingriff in dessen Rechtssphäre.549 Bei der negativen Feststellungsklage genügt es für das rechtliche Interesse des 131 Klägers, dass das negierte Recht des Beklagten den Kläger in seiner Rechtssphäre berührt. So kann der Schuldner einer Forderung ein Interesse an der Feststellung haben, dass er diese mangels Fälligkeit noch nicht erfüllen muss. Das Feststellungsinteresse ist jedoch wegen § 813 Abs. 2 BGB zu verneinen, wenn er die Forderung bereits erfüllt hat.550 Die Stellung des Klägers muss jedoch nicht im Sinne eines entgegengesetzten Rechts des Klägers bestehen. Der Kläger muss also nicht seinerseits ein eigenes Recht an der Sache geltend machen.551 Allerdings fehlt das Feststellungsinteresse, wenn sich die Erhebung der Feststel132 lungsklage als prozessmissbräuchlich darstellt, z.B. wenn die Feststellungsklage als prozesstaktisches Kampfmittel eingesetzt wird, indem nicht klagende Anspruchsgegner in eine einheitliche Parteifront hineingezwungen werden und ihnen dadurch die Zeugenstellung unmöglich gemacht wird552 oder wenn eine Streitverkündung553 oder die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts verhindert werden soll.554 133

b) Berühmen. Ein ausdrückliches „Berühmen“ ist nicht erforderlich.555 Eine ausreichende außerprozessuale Berühmung oder Rechtsanmaßung liegt z.B. in einer Zah-

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Zusammenwirken von materiellem Recht und Prozeßrecht (1981) 345 ff., 349 Fn. 30: Rechtsbeeinträchtigung des Klägers, die durch den Zustand im Rechtskreis des Beklagten bedingt ist. 544 BGH NJW 1999, 430, 432; BGH NJW 1986, 2507; RG JW 1935, 2494 (Bestreiten erst im Prozess); BAG NJW 2000, 3226. 545 BGH 7.4.2011 – I ZR 56/09, GRUR 2011, 1117, 1119; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGH NJW 1992, 436, 437; BGH NJW 1986, 129, 130; BGH MDR 1971, 1000, 1001; BAG NZA 1988, 249; OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 578; LG Frankfurt/M. NJW-RR 1991, 379 f. 546 BGH MDR 1962, 469; OLGR Hamburg 1998, 178. 547 OLG Karlsruhe FamRZ 1994, 836, 837. 548 BGH MDR 1962, 469. 549 BGH NJW 1992, 436, 437. 550 BGH 6.6.2012 – VIII ZR 198/11. 551 So Zeuner FS Dölle (1963) 295, 316; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 50, der es bei einer negativen Feststellungsklage in Bezug auf ein dingliches Recht in der Regel für erforderlich hält, dass der Kläger ein Recht an derselben Sache hat, es sei denn, es handelt sich um eine Feststellungsklage im Hinblick auf Drittverhältnisse; vgl. auch RG SeuffArch 63, 290, 291 f. 552 RG JW 1935, 1982. 553 RGZ 82, 170, 172 f.; RG SeuffArch 77 Nr. 103 (S. 167); vgl. aber RG JW 1921, 528 mit abl. Anm. Rosenberg. 554 BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO; vgl. aber OLG München JW 1928, 1321, das eine Feststellungsklage für zulässig gehalten hat, weil bei Erhebung der Leistungsklage ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden würde, dessen Feststellung zu Komplikationen führen würde. 555 BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, 752; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG JW 1909, 75, 76; RG JW 1907, 482.

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lungsaufforderung556 oder in der Androhung von Regressansprüchen557 oder eines gerichtlichen Vorgehens,558 das jedoch noch nicht konkretisiert werden muss,559 oder in der Aufforderung, den Verkauf von Waren mit einem bestimmten Zeichen zu unterlassen, weil dies das Warenzeichen des Auffordernden verletze.560 Erhebt jemand eine Teilklage unter Vorbehalt weiterer Ansprüche, ergibt sich daraus ein Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungswiderklage, dass dem Kläger über den eingeklagten Betrag hinaus keine Ansprüche zustünden.561 Die Gefahr einer künftigen Beeinträchtigung einer Grunddienstbarkeit rechtfertigt 134 ein Feststellungsinteresse.562 Andererseits genügt ein bloßes Schweigen oder passives Verhalten im Allgemeinen nicht für das „Berühmen“,563 es sei denn, dass der Kläger auf Grund vorangegangenen Verhaltens des Beklagten nach Treu und Glauben eine ihn endgültig sicherstellende Erklärung erwarten darf.564 Eine solche Pflicht zur Erklärung kann sich insbesondere bei Patent-, Gebrauchs-, Geschmacksmuster-, Warenzeichenund Wettbewerbsverletzungen ergeben565 oder wenn der Kläger ein Interesse hat zu erfahren, ob die von ihm gelegte Rechnung vom Beklagten anerkannt wird566 oder weil in dem verwendeten Formularmietvertrag eventuell unwirksame Klauseln enthalten sind.567 In einem derartigen Fall kann sogar ein rein wörtliches Anerkenntnis des Nichtbestehens der Forderung unter Umständen nicht genügen, solange der Kläger befürchten muss, dass ihm der Beklagte auf Grund seines vermeintlichen Rechts ernstliche Hindernisse entgegensetzen werde.568 Allerdings besteht keine Unsicherheit mehr, wenn der Vertragspartner die Unwirksamkeit einer Klausel bestätigt;569 geschieht dies in der Klageerwiderung entfällt das Feststellungsinteresse.570 Sind Ansprüche bereits aus sich heraus offensichtlich nicht nachvollziehbar oder werden sie nach einmaliger Erwähnung trotz weiterer Korrespondenz nicht mehr angesprochen, ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen.571 Für die Bejahung des Interesses auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Ge- 135 brauchsmusters ist weder eine Verwarnung des Antragstellers wegen Gebrauchsmusterverletzung noch auch nur eine Berühmung des Bestehens von solchen Ansprüchen erforderlich, solange der Antragsteller Grund zu der Besorgnis hat, er könne aus dem Ge-

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556 OLG Saarbrücken 28.1.2005 – 4 W 300/04 – 53, 4 W 300/04, OLGR 2005, 553, 554. 557 RG JW 1909, 75, 76. 558 BayObLGZ 71, 80, 81. 559 BGH 12.7.2011 – X ZR 56/09, GRUR 2011, 995, 997. 560 RGZ 62, 18, 19. 561 RG DR 1942, 904. 562 BayObLGZ 70, 226, 227. 563 OLG Naumburg 5.1.2006 – 3 UF 138/05, OLGR 2006, 666. 564 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1879; BGH 16.9.2008 – VI ZR 244/07, NJW 2009, 751, 752; BGH NJW 1995, 2032, 2033; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG JW 1909, 75, 76. 565 BGH MDR 1986, 141 (Feststellung der Unwirksamkeit eines durch Zeitablauf erloschenen Gebrauchsmusters bei Verletzung dieses Gebrauchmusters); vgl. OLG Düsseldorf MDR 1988, 783 = GRUR 1988, 789 (keine Antwort des Gläubigers auf Anfrage des Unterlassungsschuldners, ob er eine vom Schuldner geplante und im Einzelnen beschriebene (neue) Werbung als Verstoß gegen die vertragliche Unterlassungsverpflichtung ansehe). 566 RG JW 1909, 75, 76. 567 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 351/08, NJW 2010, 1877, 1879; a.A. LG Halle 22.6.2010 – 2 S 40/10, ZMR 2010, 854, 855. 568 BGH NJW-RR 1988, 749, 750; BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; RG DR 1939, 1915, 1916; RG JW 1936, 2546; vgl. auch RG JW 1907, 482 (gerechter Anlass zur Befürchtung genügt). 569 LG Berlin 18.3.2010 – 67 S 485/09, NJW-RR 2011, 17 f. 570 LG Halle 22.6.2010 – 2 S 40/10, ZMR 2010, 854, 855. 571 OLG Brandenburg 3.3.2010 – 3 U 55/09.

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brauchsmuster in Anspruch genommen werden, z.B. wenn der Antragsteller das eingetragene Gebrauchsmuster verletzt hat.572 Es kommt auch nicht darauf an, ob der Gegner behauptet, bereits jetzt eine durchsetzbare Forderung gegenüber dem Kläger zu besitzen. Es genügt die Behauptung, aus dem bestehenden Rechtsverhältnis könne sich unter bestimmten Voraussetzungen, deren Eintritt noch ungewiss ist, ein Ersatzanspruch ergeben,573 oder die Androhung einer Klageerhebung.574 Ausreichend ist auch, dass sich der Beklagte als Berechtigter ausgegeben hat, auch wenn er die sich daraus ergebenden Rechte bisher noch nicht geltend gemacht hat.575 Demgegenüber vermag die bloße Ankündigung, unter bestimmten Voraussetzungen in eine Prüfung einzutreten, ob ein Anspruch gegen den Betroffenen besteht, noch kein Feststellungsinteresse zu begründen.576 Die bloße rechtliche Möglichkeit der Geltendmachung eines Anspruchs seitens des Beklagten reicht für sich noch nicht aus.577 Ein Berühmen liegt vor, wenn um Prozesskostenhilfe nachgesucht578 oder ein Recht 136 im Aufgebotsverfahren angemeldet oder ein Arrest bzw. eine einstweilige Verfügung erwirkt wird.579 Gleiches gilt für eine einstweilige Anordnung in Ehesachen.580 Ferner liegt ein Berühmen vor im Fall der Vorpfändung (§ 845),581 des Erwirkens eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses582 und der förmlichen Anfechtungserklärung nach dem Anfechtungsgesetz, aber auch für den Fall, dass sich der Beklagte einer Berechtigung zur Gläubigeranfechtung berühmt.583 Wird auf einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung nach §§ 926, 936 eine Frist 137 zur Klageerhebung gesetzt, so darf, wenn die Voraussetzungen vorliegen, auch auf Feststellung geklagt werden.584 Berühmt sich der Antragsgegner einer einstweiligen Verfügung eines Schadensersatzanspruchs nach § 945, dann besteht nur die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage bezüglich dessen Nichtbestehens. Für eine positive Feststellungsklage, dass dem Antragsteller der Unterlassungsanspruch zugestanden habe, fehlt es in der Regel am Feststellungsinteresse, da auf diesem Weg der Streit nicht stets erschöpfend gelöst werden kann.585 Dies gilt ebenso für den Fall, dass die einstweilige Verfügung wegen Erfüllung oder 138 Wegfalls der Wiederholungsgefahr für erledigt erklärt worden ist.586 Hier kann der Antragsteller auch nicht zu einer Hauptsacheklage auf Feststellung angehalten werden. Eine solche Klage wäre mangels Feststellungsinteresses unzulässig.587 Ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens enthält noch nicht die Berühmung eines Anspruchs.588

_____ 572 573 574 575 576 577 578 579 580 581 582 583 584 585 864. 586 587 588

BGH MDR 1986, 141. Vgl. RG JW 1909, 75, 76. BayObLGZ 71, 80, 81. RG JW 1910, 825, 826. BGH NJW 1992, 436, 437. BGH NJW 1995, 2032, 2033. OLG München ZZP 53 (1928) 289; vgl. auch OLG Karlsruhe Justiz 1966, 130. RGZ 31, 370, 373. OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 423, 424. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 39. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 39; Stein/Jonas/Roth Rdn. 47. BGH NJW 1991, 1061, 1062. RG Warn 1908 Nr. 690. BGHZ 126, 368, 373 = NJW 1994, 2765, 2766; zu einem Ausnahmefall vgl. OLG München MDR 1992, BGH NJW 1974, 503; BGH NJW 1973, 1329; OLG Hamburg MDR 1970, 935. BGH NJW 1973, 1329; OLG Hamburg MDR 1970, 935. OLG Dresden JW 1929, 519.

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Umstritten ist, ob bei verweigerter Entlastung des Vereinsvorstands, des GmbH-Ge- 139 schäftsführers oder des WEG-Verwalters das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage bereits dann zu bejahen ist, wenn nicht auszuschließen ist, dass Ersatzansprüche geltend gemacht werden. Dann wäre es in diesen Fällen nicht erforderlich, dass sich der Verein, die GmbH oder die Wohnungseigentümergemeinschaft bereits konkreter Ersatzansprüche gegen den Kläger berühmen.589 Teilt ein Träger der Sozialhilfe (oder eine vergleichbare Institution) einem (ver- 140 meintlich) Unterhaltsverpflichteten mit, dass er einem Bürger Sozialleistungen erbringe, dann kann darin in der Regel kein Berühmen des unterstützten Bürgers gegenüber dem (angeblich) Unterhaltsverpflichteten gesehen werden.590 Nach Ansicht des BAG591 berühmt sich eine Gewerkschaft nicht schon eines rechtli- 141 chen Anspruchs auf Tarifverhandlungen, wenn sie solche Verhandlungen nachdrücklich fordert und mit Kampfmaßnahmen droht. Daraus gehe vielmehr hervor, dass sie von einem Rechtsanspruch nicht ausgehe, da sie dann auf solche Maßnahmen nicht angewiesen wäre, sondern diesen gerichtlich durchsetzen könnte. Auch das bloße Verlangen des Betriebsrats, eine Angelegenheit in bestimmter Weise zu regeln, besagt für sich allein noch nicht, dass der Betriebsrat sich eines Mitbestimmungsrechts in dieser Angelegenheit ernsthaft berühmt. Dem Betriebsrat ist es nämlich nicht verwehrt, die Regelung einer Angelegenheit anzustreben, für die ihm kein Mitbestimmungsrecht zusteht.592 c) Bestreiten. Das Bestreiten muss sich auf das Rechtsverhältnis beziehen, ein 142 Bestreiten nur des Feststellungsinteresses genügt nicht.593 Ein Bestreiten liegt auch in der Behauptung des Verpflichteten, der Anspruch sei erloschen594 oder er habe ein eigenes Recht, das mit dem des Klägers nicht vereinbar sei, wie bei Forderungsprätendenten. Das Bestreiten darf sich jedoch nicht als ein bloß theoretisches Verhalten darstellen, vielmehr muss mit dem Bestreiten die Absicht verbunden sein, zu eigenem Nutzen entsprechend zu handeln.595 Es genügt auch, dass sich die gegnerische Partei einen Widerruf der bisherigen Praxis vorbehalten hat.596 d) Widerruf des Bestreitens bzw. Berühmens. Der Widerruf des Bestreitens bzw. 143 Berühmens ist von Bedeutung, solange der Prozess nicht anhängig ist, da der Kläger dadurch keine Veranlassung zur Klage mehr hat.597 Dies gilt auch, wenn der Beklagte im Rahmen eines anhängigen Prozesses nach Verurteilung kein Rechtsmittel einlegt und die Verpflichtung ausdrücklich anerkennt.598 Dagegen beseitigt der Widerruf des Bestrei-

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589 Für das Erfordernis des Berühmens OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 525 (WEG-Verwalter); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 41 (GmbH-Geschäftsführer); a.A. OLG Köln NJW-RR 1997, 483 (Vereinsvorstand); K. Schmidt ZGR 1978, 425, 443 f. (GmbH-Geschäftsführer); offengelassen von BGHZ 94, 324, 329 f. = NJW 1986, 129, 130 (GmbH-Geschäftsführer). 590 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103. 591 BAG NJW 1985, 220, 221; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 58, der eine Feststellungsklage hier für zulässig hält. 592 BAG NZA 1988, 249. 593 RGZ 164, 79, 82. 594 RG JW 1917, 481, 482. 595 RG JW 1900, 390, 391. 596 BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, BAGE 118, 16, 18 = NJW 2006, 3803, 3804. 597 Vgl. KG NJW-RR 1996, 846, 847. 598 BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 88.

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tens im Prozess – ohne Anerkenntnis gemäß § 307599 (vgl. dazu Rdn. 328) oder sonstige Sicherung600 – das Feststellungsinteresse in der Regel nicht.601 Das außergerichtliche Anerkennen allein genügt jedenfalls nicht, wenn das Bestreiten Anlass zur Klageerhebung gegeben hat.602 Auch wenn das Anerkenntnis hinter dem Anspruch des Klägers zurückbleibt, entfällt das Feststellungsinteresse nicht.603 Das Entsprechende gilt für den Widerruf des Berühmens; im Prozess erklärt ist er grundsätzlich bedeutungslos. Jedoch fällt das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage dann weg, wenn der Kläger im Lauf des Rechtsstreits auf die Geltendmachung in der Klageschrift vorbehaltener Ansprüche verzichtet, derer er sich bis zu diesem Zeitpunkt berühmt hatte.604 Bei zweifelhafter oder mehrdeutiger Erklärung bleibt das Feststellungsinteresse jedoch bestehen.605 Eine einseitige Bereitschaftserklärung des Klägers im Rahmen einer Teilklage, die Entscheidung über die Klageforderung auch für darüber hinausgehende Ansprüche anzuerkennen, beseitigt das Feststellungsinteresse des Gegners für eine Feststellungswiderklage nicht.606 Auch eine nicht bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des Forderungsprätendenten bewirkt nicht den Wegfall des Feststellungsinteresses.607 Der Gegner ist auch nicht verpflichtet, auf ein darin liegendes Angebot auf Abschluss eines bedingten Erlassvertrags einzugehen.608 Er hat einen Anspruch darauf, dass auch über die weitergehende Forderung eine rechtskräftige Entscheidung getroffen wird.609 Für das rechtliche Interesse des Ersatzpflichtigen an einer negativen Feststellungsklage wegen weitergehender Ansprüche für künftig entstehende Schäden genügt es nicht, dass der Geschädigte die Annahme eines ihm angebotenen Abfindungsvertrags abgelehnt hat.610 Das Feststellungsinteresse des Arbeitnehmers entfällt, wenn die Parteien des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich die Folgen der mit der Kündigungsschutzklage angegriffenen Kündigung wirksam aufheben, es also nicht lediglich zu einer einseitigen „Rücknahme der Kündigung“ durch den Arbeitgeber kommt.611 Die Berühmung entfällt nicht, weil der Beklagte im Prozess sein außerprozessuales Verhalten (Berühmen) nicht wiederholt. Dies gilt auch, wenn er im Prozess erklärt, vor-

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599 BGH DB 1976, 1009 (hilfsweise Erklärung des Anerkenntnisses); RG Gruchot 63, 341, 343; anders OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656, krit. dazu Münzberg JuS 1971, 344, 345 f. 600 Münzberg JuS 1971, 344, 346. 601 BGH DB 1976, 1009 (hilfsweise Erklärung des Anerkenntnisses); RG Gruchot 63, 341, 343; RGZ 95, 304, 306 f.; vgl. OLG München OLGRspr 42, 9 f. (vertragsgemäß abgegebene und angenommene Verpflichtungserklärung des Beklagten ist erforderlich); OLG Hamburg JZ 1970, 655, 656, dazu kritisch Münzberg JuS 1971, 344, 345 f., wonach das plötzliche Nichtbestreiten des geltend gemachten Anspruchs nur dann zum Wegfall des Feststellungsinteresses führt, wenn der Kläger nicht einem nochmaligen Gesinnungswandel des Beklagten ausgeliefert wäre. 602 BGH VersR 1959, 601, 602; vgl. auch OLGR Saarbrücken 2006, 716, 717 und KGR Berlin 2004, 253 f. (Feststellungsinteresse entfällt bei außergerichtlichem Anerkenntnis und gleichzeitigem uneingeschränkten Verzicht auf die Einrede der Verjährung). 603 OLG Naumburg 20.1.2011 – 1 U 72/10, NJW-RR 2011, 896, 897. 604 OLG Düsseldorf VersR 2000, 992. 605 OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05 – 99, 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717. 606 BGH 3.6.2008 – XI ZR 353/07, NJW 2008, 2842, 2844; BGH NJW 2006, 2780, 2782; BGH NJW 1993, 2609, 2610; BGH NJW-RR 1988, 749, der es offen lässt, ob etwas anderes bei einer Vereinbarung der Parteien gilt. 607 BGH 4.5.2006 – IX ZR 189/03, NJW 2006, 2780, 2782. 608 Vgl. aber LG München 21.5.2008 – 21 O 10753/07 zur Annahme eines solchen Angebots gemäß § 151 BGB. 609 BGH NJW 1993, 2609, 2610. 610 BGH NJW 1969, 238. 611 LAG Kiel DB 1986, 2334.

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läufig nichts geltend zu machen, weil er seine Ansprüche nicht beziffern könne und deshalb die Vorlegung der Handelsbücher verlangt,612 oder wenn er im Prozess den gegnerischen Anspruch nicht leugnet. Das Feststellungsinteresse erlischt auch nicht dadurch, dass der Beklagte das geltend gemachte Recht künftig nicht mehr bestreiten wolle, ihm aber an der Beseitigung der Gefährdung der Rechtslage nicht gelegen ist.613 Gibt der Beklagte dagegen seinen bisherigen Standpunkt auf, weil er diesen als einen Irrtum erkannt hat, führt dies zum Erlöschen des Feststellungsinteresses.614 Dieses bleibt jedoch bestehen, wenn der beklagte Miterbe, der den Erlass der Schuld durch den Erblasser bestritten hatte, den Erlass selbst anbietet, da dieser nur für die Zukunft wirkt.615 Ist jedoch bezüglich eines früheren Berühmens durch Zeitablauf und durch zwi- 148 schengeschaltete anderweitige Verfahren eine Zäsur eingetreten, hängt es von dem weiteren Verhalten des Beklagten ab, ob der Kläger konkrete Befürchtungen hegen muss, dass der Beklagte sein früher behauptetes Recht doch noch in einem Folgeverfahren durchzusetzen versuchen würde.616 e) Beteiligung Dritter. Richtet sich der berühmte Anspruch gegen einen Dritten, 149 kann das Interesse damit begründet werden, dass eine Rückgriffsgefahr von Seiten des Dritten besteht.617 Dagegen kündigt die Streitverkündung die Geltendmachung eines Anspruchs nur an. In diesem Fall ist die negative Feststellungsklage grundsätzlich als unzulässig anzusehen, da sie ansonsten die Streitverkündung und deren gesetzliche Wirkungen verhindern würde oder zumindest einschränken könnte.618 Umgekehrt schließt die Möglichkeit der Streitverkündung die auf denselben Streitgegenstand gerichtete Feststellungsklage aus. Der Anspruchsgegner muss sich des Anspruchs berühmen, weil die Unsicherheit 150 zwischen den Parteien aufgetreten sein muss.619 Das Berühmen eines Dritten genügt dann nicht.620 Allerdings kann die Verbundenheit der Arbeitnehmerschaft das Feststellungsinteresse des Betriebsinhabers an Maßnahmen, die er einheitlich im ganzen Betrieb durchgeführt hat, begründen, selbst wenn nur ein Teil der Arbeitnehmerschaft widersprochen hat.621 Verteidigt sich der Beklagte in einem Prozess damit, dass nicht er, sondern ein Dritter hafte, darf der Dritte gegen den Beklagten auf Feststellung klagen, dass der Beklagte ihm gegenüber zur Freistellung verpflichtet sei.622 Im Rahmen einer Feststellungsklage des Versicherungsnehmers gegen den Haft- 151 pflichtversicherer bedarf es in der Regel623 keiner Entscheidung über das Bestehen des von dem Dritten geltend gemachten Schadensersatzanspruchs, da das Feststellungsinte-

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612 RG Warn 1917 Nr. 64. 613 BGH BB 1968, 1017; BGH Warn 1968 Nr. 62; RGZ 95, 304, 307; RG Gruchot 63, 341, 343. 614 BGH Warn 1968 Nr. 62. 615 RGZ 95, 260, 261 f. 616 BGH NJW 1995, 2032, 2033; LG Hamburg NJW-RR 1998, 1681, 1682. 617 BGH MDR 1971, 1000, 1001. 618 RGZ 82, 170, 172 f.; RG SeuffArch 77 Nr. 103 (S. 167); vgl. aber RG JW 1921, 528 mit abl. Anm. Rosenberg. 619 OLG Nürnberg FamRZ 1982, 1102, 1103, das eine Berühmung eines Unterhaltsanspruchs gegenüber dem V ater nicht ohne Weiteres darin sieht, dass die Tochter bei der zuständigen Behörde einen Förderungsantrag nach BAföG gestellt und die Behörde angebliche Unterhaltsansprüche auf sich übergeleitet hat. 620 RG JW 1901, 205. 621 RAGE 5, 217, 218 f. 622 RG LZ 1931, 769. 623 Zur Ausnahme vgl. RGZ 113, 286, 290.

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resse des Versicherungsnehmers von der Begründetheit dieses Anspruchs unabhängig ist.624 Es ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass der Geschädigte gegen ihn Schadensersatzansprüche geltend macht.625 Das Bestreiten des Beklagten muss für den Kläger nachteilige Folgen haben. Dies 152 ist nicht der Fall, wenn der Beklagte keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf die Rechtsposition des Klägers hat, so z.B. wenn ein Dritter, der nicht zu den Anfechtungsberechtigten zählt, das Bestehen von Gründen für die Anfechtung eines Testaments behauptet, auf dem das Erbrecht des Klägers beruht. Da dem Zedenten die Aktivlegitimation für die Geltendmachung der Forderung fehlt, 153 ist sein Verhalten für den Schuldner ohne jede Wirkung.626 f) Schadensersatzfeststellungsklagen. Das gemäß § 256 Abs. 1 erforderliche rechtliche Interesse bei Schadensersatzfeststellungsklagen liegt schon dann vor, wenn künftige Schadensfolgen – sei es auch nur entfernt – möglich, ihre Art, ihr Umfang und sogar ihr Eintritt aber noch ungewiss sind.627 Die Möglichkeit des Schadenseintritts ist nur zu verneinen, wenn aus Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung kein Grund besteht, mit dem Eintritt eines weiteren Schadens wenigstens zu rechnen.628 Dies gilt auch für immaterielle Schäden.629 Die später gewonnene Erkenntnis, dass Folgeschäden nicht mehr in Betracht kommen, kann die Feststellungsklage nicht rückwirkend unzulässig machen. Sie führt lediglich in diesem Zeitpunkt zum Wegfall des Feststellungsbegehrens, so dass sich die Hauptsache insoweit erledigt hat.630 Eine nur abstrakt bestehende weitere Schadensmöglichkeit rechtfertigt eine Feststellungsklage nicht.631 Die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung, d.h. wenn nach der Lebenser155 fahrung der Eintritt des Schadens in der Zukunft mit einiger Sicherheit zu erwarten ist,632 stellt keine Sachurteilsvoraussetzung dar, sondern gehört zur materiellen Klagebegründung.633

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624 RGZ 135, 368, 369. 625 RGZ 141, 185, 192. 626 RG Gruchot 58, 1077, 1081. 627 BGH 9.1.2007 – VI ZR 133/06 NJW-RR 2007, 601; BGH NJW 2001, 3414, 3415; BGH NJW 2001, 1431, 1432; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW-RR 1988, 445; BGH VersR 1974, 248; KG VersR 2000, 1145, 1146; OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05 – 99, 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717; OLG Stuttgart 3.8.2010 – 10 U 26/10; Jaeger VersR 1991, 790; vgl. auch OLGR München 1993, 265: Feststellungsinteresse gegeben, wenn zukünftiger Schaden zwar nicht sehr wahrscheinlich, aber doch nicht ausgeschlossen ist. 628 BGHZ 116, 60, 75 = NJW 1992, 560 m.w.N.; BGH NJW 2001, 3414, 3415; BGH NJW 2001, 1431, 1432; BGH NJW 1993, 1523, 1524; BGH VersR 1972, 459, 460; OLG München NJW 1995, 2422, 2423; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 405; OLG Stuttgart 3.8.2010 – 10 U 26/10. 629 BGH NJW 2001, 3414, 3415 (Feststellungsinteresse entfällt selbst dann nicht, wenn bereits umfassendes Schmerzensgeld festgesetzt wurde, da damit nur bisher eingetretene und objektiv vorhersehbare Verletzungsfolgen abgegolten werden); BGH VersR 1967, 256, 257. 630 BGH VersR 1972, 459, 460. 631 RGZ 99, 39, 41; OLG Düsseldorf VersR 2001, 250 f. (LS). 632 BGH NJW 2001, 73, 75 m.w.N.; BGH NJW-RR 1991, 917, 918; BGH NJW-RR 1989, 1367: es genügt für die Feststellung der Schadensersatzpflicht die nicht eben entfernt liegende Möglichkeit, dass künftig weitere bisher noch nicht erkennbare und voraussehbare Leiden bzw. Schäden auftreten; OLG Oldenburg NJW-RR 1996, 405; vgl. auch BGH ZZP 85 (1972) 245 mit abl. Anm. Schwab. 633 BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGHZ 120, 204, 212 = NJW 1993, 389, 391; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 1972, 198; OLG München FamRZ 1997, 740, 741; vgl. auch BAG AP Nr. 16 zu § 256 ZPO mit Anm. Baumgärtel; BAG BB 1973, 1116; a.A. wohl BAG 23.2.2010 – 9 AZR 44/09, BAGE 133, 213, 217 = NZA 2010, 1418, 1419 (keine Differenzierung zwischen Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit); OLG Düsseldorf VersR 1991, 789, 790 mit Anm. Jaeger; v. Gerlach VersR 2000, 525, 532, der sowohl die Möglichkeit als auch die Wahrscheinlichkeit als Zulässigkeitsvoraussetzungen ansieht. Hinreichende Wahrscheinlichkeit sei

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Zum Teil wird die Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung je nach der Art der Norm, die verletzt worden ist, als eine Frage des Feststellungsinteresses und damit der Zulässigkeit oder als eine Frage der Begründetheit eingeordnet.634 Behauptet der Anspruchsteller die Verletzung einer Norm, die zum Schutz eines absoluten Rechtsguts dient, soll die Wahrscheinlichkeit der Schadensentstehung zur Begründetheit der Klage gehören.635 Geht es demgegenüber um die Verletzung einer Vorschrift, die das Vermögen im Allgemeinen schützt, wird im Interesse des Anspruchsgegners die Wahrscheinlichkeit bereits für die Zulässigkeit der Klage verlangt.636 Für eine Feststellungsklage wegen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung eines Beamten gemäß § 839 Abs. 1 BGB fehlt das Feststellungsinteresse, solange nicht feststeht, dass und in welcher Höhe der Verletzte einen Ersatz von anderen zum Schadensersatz Verpflichteten erlangen kann.637 Im Falle einer Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Schadensersatz wegen Tötung eines Unterhaltspflichtigen sind die mutmaßliche Leistungsfähigkeit des Getöteten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Berechtigten keine Fragen des Feststellungsinteresses, sondern der Begründetheit.638 Das Interesse an der Feststellung künftiger Ersatzpflicht für einen entgangenen Unterhaltsanspruch besteht auch dann, wenn der Gesamtumfang der zurzeit gewährten Renten der Sozialversicherungsträger den Unterhaltsanspruch des Geschädigten erheblich übersteigt, da nicht auszuschließen ist, dass die Rentenleistungen in Zukunft einmal unter die nach den voraussichtlichen Einkommensverhältnissen des Getöteten während der mutmaßlichen Dauer seines Lebens geschuldeten Unterhaltsleistungen absinken.639

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g) Erbrechtliche Feststellungsklagen. Bei erbrechtlichen Feststellungsklagen zu 160 Lebzeiten des Erblassers640 ist zu unterscheiden, in welcher Parteirolle sich der Erblasser bzw. der Erbprätendent befindet bzw. ob der Erblasser überhaupt an dem Feststellungsstreit beteiligt ist. Bei Prozessen ohne Beteiligung des Erblassers zwischen künftigen Miterben ergibt sich die Schutzbedürftigkeit des Klägers daraus, dass der Beklagte ihm seine Erbberechtigung streitig macht, etwa mit der Behauptung das vom Erblasser errichtete Testament sei ungültig.641 Allerdings ist die Schutzwürdigkeit zu verneinen,642 da der Miterbe keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf die Erbberechtigung als solche hat. Die Entstehung des Erbrechts liegt in der alleinigen Macht des Erblassers. Ein berechtigtes Interesse könnte allenfalls darin gesehen werden, dass die Rechtsverfolgung

_____ erforderlich, wenn noch gar kein Schaden entstanden sei, die bloße Möglichkeit der Schadensentstehung reiche dagegen aus, wenn bereits ein Teilschaden vorliegt und Spätfolgen nicht ausgeschlossen sind. 634 BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1993, 648, 653 f.; vgl. Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit (1978) 145. 635 BGH NJW 1993, 648, 653. 636 BGH 24.1.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 90 = NJW 2006, 830, 832; BGH NJW-RR 2001, 1351, 1352; BGH NJW 1996, 1062, 1063; BGH NJW 1993, 648, 654; BGH NJW 1993, 2181, 2182; BGH NJW 1992, 697, 698; OLG Koblenz 12.3.2008 – 1 U 130/07, MDR 2008, 1068; OLG Stuttgart 20.8.2010 – 3 U 60/10, VersR 2011, 1074, 1075. 637 RG JW 1935, 3533; a.A. OLG Frankfurt VersR 1973, 576 für den Fall, dass der Kläger bei der anderen Ersatzmöglichkeit Beweisschwierigkeiten befürchten muss. 638 BGH NJW 1952, 741; OLG Freiburg DRZ 1950, 567, 569; a.A. RGZ 95, 248 f. 639 OLG Frankfurt NJW 1983, 692 (LS) = ZfS 1984, 33 f. 640 Vgl. dazu Assmann ZZP 111 (1998) 357 ff. 641 Vgl. dazu OLG Köln JW 1930, 2064 Nr. 5. 642 Vgl. dazu Moser S. 283 ff.

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nach dem Tod des Erblassers durch Verlust von Beweismitteln erschwert wird.643 Hierfür ist das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. vorgesehen.644 Ob diese Möglichkeit allerdings das Feststellungsinteresse entfallen lässt, ist zweifelhaft, insbesondere im Hinblick auf das für das selbständige Beweisverfahren ebenfalls erforderliche besondere Interesse.645 Bei Prozessen gegen den Erblasser ist die Schutzgeeignetheit der Feststellungs161 klage zu verneinen, da auf die Willensfreiheit des Erblassers durch ein Feststellungsurteil in keiner Weise eingewirkt werden kann. Dasselbe gilt bezüglich eines Erbvertrags oder eines gemeinschaftlichen Testaments, wenn die Vertragsschließenden bzw. beide letztwillig Verfügenden noch leben. In diesem Zusammenhang erlangt die Bindung des Erblassers an seine letztwillige Verfügung Bedeutung. Sie ist nicht entscheidend für die Frage, ob bereits ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis vorliegt, sondern maßgebend für die Geeignetheit des Feststellungsurteils, die Unsicherheit auszuräumen. Nur wenn eine Partei des Erbvertrags bzw. des gemeinschaftlichen Testaments verstorben ist, ist davon auszugehen, dass die Unsicherheit durch ein Feststellungsurteil endgültig beseitigt werden kann. Bezüglich des Pflichtteilsentziehungsrechts ist ein Feststellungsinteresse des 162 Pflichtteilsberechtigten zu bejahen, wenn der Erblasser von seinem Gestaltungsrecht bereits Gebrauch gemacht und die Pflichtteilsentziehung dem Pflichtteilsberechtigten offenbart hat. Tritt der Erblasser als Feststellungskläger auf, so ist, wenn ein Konflikt von einem Erbanwärter oder einem Dritten ausgelöst worden ist, ein Feststellungsinteresse zu bejahen, es sei denn, dass der Erblasser die Unsicherheit auf einfacherem Weg beseitigen könnte. Dies ist z.B. der Fall, wenn es um die Einhaltung von Formvorschriften geht. Hier kann der Erblasser die Auskunft eines Notars einholen und gegebenenfalls ein neues formgerechtes Testament errichten.646 4. Interesse an alsbaldiger Feststellung 163

a) Allgemeines. Ein die Feststellungsklage rechtfertigendes Interesse kann auch gegeben sein, wenn sich das Feststellungsbegehren auf ein bedingtes oder betagtes Rechtsverhältnis bezieht, sofern nur die Tatsachen, auf denen es beruht, bereits gegeben sind und lediglich das bedingende oder zeitgebundene Ereignis offen bleibt.647 Zur Begründung des rechtlichen Interesses an der alsbaldigen Feststellung von bedingten Rechtsverhältnissen genügt die drohende Verjährung, die Gefahr von Beweisschwierigkeiten648 neben einer nicht entfernten Möglichkeit für den Eintritt der Bedingung.649 Besteht ein bedingtes Rechtsverhältnis, dann darf das Feststellungsinteresse nicht deshalb

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643 Nach Ansicht von OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 1351, 1353, reicht die Erschwernis der Rechtsverfolgung nicht aus. Moser S. 288, verneint ein dahingehendes Feststellungsinteresse, weil das Gericht den Sachverhalt auch mittels anderer Beweismittel klären könne. Siehe auch Lange NJW 1967, 1571, 1573 Fn. 38. 644 Hierauf weist auch das OLG Köln JW 1930, 2064, hin. Nach BAG NJW 1967, 1439 kann der Kläger zumindest dann nicht auf das selbständige Beweisverfahren verwiesen werden, wenn es ihm bei der Feststellungsklage nicht ausschließlich um Beweissicherung geht. 645 Das OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 581, 582 hat in Anlehnung an die Argumente gegen die Zulässigkeit der Feststellungsklage zu Lebzeiten des Erblassers auch das gemäß § 485 Abs. 2 erforderliche Interesse an einem selbständigen Beweisverfahren zur Untersuchung der Testierfähigkeit des Erblassers verneint. 646 Moser S. 308. 647 RGZ 170, 358, 374; BGH ZZP 67 (1954) 291, 293. 648 Zum Schutz vor Beweisnot durch die negative Feststellungsklage vgl. Dichtl S. 92 ff. 649 BGH NJW 1961, 1165, 1166.

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verneint werden, weil es wegen ungeklärter Verhältnisse an einer sicheren Grundlage für eine billige Entscheidung fehlt.650 Dagegen ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn es erst künftig mögliche Rechtsverhältnisse betrifft,651 insbesondere wenn diese ein schuldhaftes Verhalten voraussetzen und das Verhalten noch nicht vorliegt.652 b) Gegenwärtiges Interesse. Das Interesse muss ein gegenwärtiges sein. Deshalb 164 können nur bestehende, nicht aber mögliche Gründe, wie z.B. eine eventuelle künftige Rechtsänderung, das Feststellungsinteresse begründen.653 Umgekehrt besteht kein Interesse an alsbaldiger Feststellung mehr, wenn eine gesetzliche Regelung des Rechtsverhältnisses mit Sicherheit kurz bevorsteht.654 Allerdings schließt die Möglichkeit einer baldigen Änderung des Rechtsverhältnisses das Feststellungsinteresse nicht aus.655 Ist dem Kläger schon jetzt an der Feststellung gelegen, kommt es nicht darauf an, ob 165 sich die Entscheidung erst in weiter Zukunft auswirkt.656 So besteht für ein Verfahren auf Feststellung der Nichtigkeit eines Ehevertrags auch dann ein gegenwärtiges Interesse, wenn die Ehegatten zwar getrennt sind, aber noch offen ist, ob es zu einer Scheidung und somit zur Anwendung des Vertrags kommt.657 Ist allerdings die Ehe bereits geschieden oder ein Scheidungsverfahren anhängig und besteht die Möglichkeit einer Leistungsklage (Rdn. 188), fehlt das Feststellungsinteresse.658 Auch ohne das Vorliegen eines konkreten, aktuellen Anlasses besteht für die betriebsverfassungsrechtliche Klärung, ob ein Arbeitnehmer leitender Angestellter ist, in der Regel ein Feststellungsinteresse.659 Zweifelhaft ist das Feststellungsinteresse eines Mieters zwei Jahre vor Beginn der Kündigungsfrist.660 c) Drohende Verjährung. Ein Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Rechts- 166 verhältnisses besteht regelmäßig dann, wenn der Ablauf der Verjährungsfrist droht und kein einfacheres und schnelleres Verfahren zu deren Hemmung zur Verfügung steht.661 Ist die Hemmung der Verjährung bereits eingetreten, besteht in der Regel kein Feststellungsinteresse.662 Wird allerdings der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst, ist ein rechtliches Inte-

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650 RGZ 150, 246, 253. 651 RG JW 1911, 186, 187. 652 RG Gruchot 58, 478, 481. 653 BGHZ 34, 159, 166; OLG Nürnberg FamRZ 1964, 95, 96. 654 KG JR 1947, 26. 655 RG Gruchot 64, 365, 366. 656 RGZ 125, 174, 177; AG Fürstenfeldbruck 13.11.2008 – 6 F 641/08, FamRZ 2009, 1843, 1844 (Abänderbarkeit einer Unterhaltsvereinbarung). 657 OLG Stuttgart 8.12.1982 – 11 U 227/81, FamRZ 1983, 498, 499; Herr FamRZ 2005, 458; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 2005, 457. 658 OLG Naumburg 23.8.2007 – 3 WF 257/07, NJW-RR 2008, 385 (Möglichkeit einer Leistungsklage auf Zugewinnausgleich); anders dagegen, wenn die Nichtigkeit des Ehevertrages für mehrere Folgesachen von Bedeutung ist, OLG Düsseldorf 1.7.2004 – 7 UF 227/03, NJW-RR 2005, 1. 659 BAG SAE 1978, 7, 9; BAG NJW 1975, 1717, 1718; BAGE 26, 358, 367 f. = NJW 1975, 797; LAG Berlin NZA 1990, 577, 578. 660 Offengelassen von LG Stuttgart WuM 1976, 56. 661 BGH 25.2.2010 – VII ZR 187/08, NJW-RR 2010, 750, 751; BGHZ 134, 190, 192 = NJW 1997, 859 = JZ 1998, 260 mit Anm. Gottwald/Malterer (Verjährungsunterbrechung durch Streitverkündung im Rahmen eines durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens, daher kein Feststellungsinteresse); BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 1988, 3268; BGHZ 100, 228, 232 = NJW 1987, 1887, 1888; BGH NJW 1952, 741; RG JW 1927, 843; OLG Oldenburg 29.1.2009 – 11 WF 12/09, NJW-RR 2010, 79; OLG Koblenz 12.3.2008 – 1 U 130/07, MDR 2008, 1068. 662 OLG Celle NJW-RR 1986, 99; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 40.

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resse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage immer gegeben.663 Deshalb ist eine ergänzende Feststellungsklage des Bestellers, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, bezüglich der den Vorschuss übersteigenden Kostentragungspflicht des Unternehmers neben der Vorschussklage zulässig. Selbst wenn eine solche Feststellung für die Hemmung der Verjährung nicht erforderlich ist, ist ein rechtliches Interesse des Bestellers daran zu bejahen.664 Eine wiederholende Feststellungsklage ist jedoch nur dann zulässig, wenn nur durch sie der Eintritt der Verjährung (vgl. § 197 Abs. 2) verhindert werden kann.665 Das ist zu verneinen, wenn der Gläubiger eines rechtskräftig festgestellten Anspruchs die Möglichkeit hat, einen Neubeginn der Verjährung nach § 212 Abs. 1 Nr. 2 BGB durch die Vornahme einer Vollstreckungshandlung zu erreichen.666 Ob die Verjährungseinrede Erfolg haben würde, ist unbeachtlich, da bereits die 167 Zweifelhaftigkeit der Verjährung genügt.667 Es braucht auch nicht mit der Erhebung der Feststellungsklage gewartet zu werden, bis die Verjährung unmittelbar bevorsteht.668 Umgekehrt kann ein Interesse für die Feststellung, dass ein Anspruch verjährt ist, bestehen.669 Ein Feststellungsinteresse für einen künftigen Anspruch auf Ersatz eines allgemeinen Vermögensschadens ist jedoch zu verneinen, solange der Eintritt irgendeines Schadens noch ungewiss ist und keine Verjährungsfrist läuft.670 Wenn der Beklagte durch sein Verhalten keinen Anlass zur Erhebung der Klage gegeben, den Anspruch sofort anerkannt und zunächst auf die Einrede der Verjährung verzichtet hat,671 fehlt ebenfalls das Feststellungsinteresse.672 168 Allerdings beseitigt ein Verjährungsverzicht des Schuldners das Feststellungsinteresse nur dann, wenn er den Geschädigten so stellt, als wenn ein Feststellungsurteil ergangen wäre.673 Mit einer befristeten Verzichtserklärung ist diese Voraussetzung jedoch nicht erfüllt.674 Dagegen führt ein schriftliches Anerkenntnis, mit dem der Schuldner zur Vermeidung einer Feststellungsklage den materiellen Zukunftsschaden dem Grunde nach anerkennt, unter Umständen die Wirkungen eines Feststellungsurteils über die Schadensersatzpflicht und damit den Wegfall des Feststellungsinteresses herbei mit der Folge, dass sich die Verjährung der Ersatzansprüche des Geschädigten für den Zukunfts-

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663 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740. 664 BGH NJW 2002, 681; BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; vgl. auch BGH 25.9.2008 – VII ZR 204/07, NJW 2009, 60, 61; Werner/Pastor Der Bauprozess13 (2010) Rdn. 452; a.A. OLG Celle NJW-RR 1986, 99. 665 BGH 7.5.2003 – IV ZR 121/02, NJW-RR 2003, 1076, 1077 = FamRZ 2003, 1092; BGHZ 93, 287, 289 f. = NJW 1985, 1711, 1712; LG Berlin JR 1950, 283; LG Zweibrücken MDR 1950, 170; Pohle FS Lent (1957) 195, 200; a.A. LG Berlin Rpfleger 1948, 123. 666 BGH NJW-RR 2003, 1076, 1077 = FamRZ 2003, 1092; OLG Brandenburg 23.2.2012 – 9 WF 38/12; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 21. 667 BGH NJW 1952, 741; OLG Celle 10.9.2008 – 14 U 2/08, OLGR Celle 2008, 869, 871. 668 OLG Nürnberg VersR 1968, 606, 607. 669 A.A. für eine diesbezügliche Klage des Abgemahnten Menke WRP 2012, 55, 58 f. 670 BGH NJW 1993, 648, 654; OLG Köln VersR 1971, 376, 378 (Wiederaufleben einer Witwenrente bei Auflösung der von der Witwe des Getöteten geschlossenen zweiten Ehe). 671 Nach bisherigem Recht war ein vor Verjährungseintritt erklärter Verzicht gemäß § 225 BGB a.F. nichtig. Dennoch erzeugte ein solcher Verzicht Vertrauensschutz, so dass der Verjährungseinrede der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB entgegengehalten werden konnte. Nach neuem Recht ist ein im Voraus erklärter Verzicht in den Grenzen des § 202 BGB wirksam. Siehe zum alten Recht OLG Nürnberg VersR 1968, 606, 607. 672 RGZ 165, 236, 242; OLG München NJW 1968, 2013; LG Heidelberg ZfS 1986, 298. 673 OLG Karlsruhe VersR 2002, 729 f.; OLG München 18.1.2008 – 10 U 4024/07, NJW-Spezial 2008, 171; VersR 1992, 213. 674 OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 973; OLGR Hamm 2000, 290; OLG Hamm NJW-RR 1998, 751, 752; OLG München VersR 1992, 213; OLG Celle NZV 1988, 183; a.A. OLG Oldenburg VersR 1980, 271.

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schaden nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB richtet.675 Daraus kann aber keine Verpflichtung des Klägers hergeleitet werden, sich um ein derartiges Anerkenntnis zu bemühen mit der Folge, dass das Feststellungsinteresse erst bei Ablehnung des Schuldners zu bejahen wäre.676 Bestehen über den Umfang eines Anerkenntnisses Zweifel, kann das Feststellungsinteresse hingegen wieder zu bejahen sein.677 Die Verjährung wird durch eine Feststellungsklage auch dann gehemmt, wenn diese unzulässig ist.678 Dies gilt ebenso für die Wahrung von Ausschlussfristen.679 Auch die Wahrung von Ausschlussfristen ist als berechtigtes Interesse anerkannt, selbst wenn beispielsweise die Schadensersatzpflicht des Versicherungsnehmers noch nicht sicher ist.680 d) Beweissicherungsinteresse. Ein Feststellungsinteresse kann nicht allein aus 169 dem Grund der Beweissicherung hergeleitet werden.681 Die Gefahr des Verlusts von Beweismitteln kann zur Begründung eines Feststellungsinteresses nur unterstützend herangezogen werden.682 Der Feststellungskläger ist grundsätzlich auf das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff. zu verweisen.683 Andererseits hindert ein noch nicht abgeschlossenes selbständiges Beweisverfah- 170 ren, das zur Schadensentwicklung Erkenntnisse erwarten lässt, nicht die Erhebung der Feststellungsklage und lässt das Feststellungsinteresse auch dann bestehen, wenn während des Prozesses die Gutachten erstellt werden.684 Ein rechtliches Interesse ist zu verneinen, wenn sich der Kläger mit der Feststel- 171 lungsklage ein Beweismittel zur Vorlage für ein Verwaltungsverfahren verschaffen will, für dessen Erzwingung er keine rechtliche Grundlage hat.685 e) Gesellschaftsverbindlichkeit. Eine Feststellungsklage gegen einen einzelnen 172 Gesellschafter über das Bestehen einer Gesellschaftsverbindlichkeit ist grundsätzlich mangels Feststellungsinteresses zu verneinen, wenn eine gleichlautende Feststellungsklage gegen eine OHG bereits erhoben ist.686 Dagegen ist ein Interesse der Gesellschafter auf Feststellung des Nichtbestehens der Gesellschaftsverbindlichkeit gegen einen Gesellschaftsgläubiger während eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft wegen ihrer persönlichen Haftung zu bejahen.687 Für eine Widerklage auf Feststellung, dass die Gesellschaft nach Klageerhebung, mit der ein Gesellschafter die Übernahme des Geschäfts erstrebt, aufgelöst ist, besteht ein rechtliches Interesse nur dann, wenn die Übernahmeklage abgewiesen wird.688

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675 BGH NJW 1985, 791, 792 (zu § 218 a.F.); OLG Hamm VersR 2001, 1257 (zu § 218 a.F.); OLG Karlsruhe VersR 1992, 375 (zu § 218 a.F., Verzicht auf eine gerichtliche Feststellung); OLG Oldenburg 19.1.2011 – 5 U 48/10, VersR 2011, 1027, 1028. 676 Zöller/Greger Rdn. 9; a.A. OLG Celle NZV 1988, 183. 677 BGH VersR 1984, 542, 544; OLG Saarbrücken 7.3.2006 – 4 U 117/05 – 99, 4 U 117/05, OLGR 2006, 716, 717; OLG Karlsruhe MDR 2000, 1014. 678 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381; BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452 f.; RGZ 100, 149, 150; RGZ 66, 365, 368. 679 RGZ 102, 339, 340 f. 680 OLG Karlsruhe VersR 1971, 1029. 681 RG SeuffArch 77, 167, 169; RG JW 1901, 205, 206; KG JR 1947, 26, 27; BAG NJW 1967, 1439. 682 BGH NJW 1986, 2507; BGHZ 18, 22, 41 = NJW 1955, 1437, 1439; RG Gruchot 58, 1074, 1076. 683 BGHZ 34, 159, 167; KG JR 1947, 26, 27. 684 OLG Koblenz NJW-RR 1988, 532, 533. 685 RGZ 119, 356, 359; vgl. aber RGZ 121, 154 ff. 686 BGHZ 2, 250, 254 (anders ist bei entsprechenden Leistungsklagen zu entscheiden) = NJW 1951, 887, 888 f. 687 BGH NJW 1957, 144. 688 BGH BB 1968, 230, 231.

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f) Vergangenes Rechtsverhältnis. Bei vergangenen Rechtsverhältnissen ist das Feststellungsinteresse dann zu bejahen, wenn das frühere Bestehen des Rechtsverhältnisses die Grundlage für einen jetzt verfolgten Anspruch ist,689 sich also aus dem vergangenen Rechtsverhältnis Folgen für Gegenwart oder Zukunft ergeben,690 wenn beispielsweise nach erloschenem Patent oder Gebrauchsmuster691 Schadensersatzansprüche für die Zeit, in der es bestand, geltend gemacht werden sollen,692 oder dieses Rechtsverhältnis im Verhältnis zwischen den Parteien noch fortwirkt.693 Zulässigerweise darf auch auf Feststellung geklagt werden, dass eine Vollmacht694 noch zur Zeit des Abschlusses eines von dem Bevollmächtigten geschlossenen Vertrags wirksam war. Allein der Wunsch, eine Bestrafung des Beklagten herbeizuführen, begründet jedenfalls kein rechtliches Interesse an der Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen worden ist.695 Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage, die ursprünglich auf ein gegenwärtiges 174 Rechtsverhältnis gerichtet war, bleibt bestehen, da aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit die ursprünglich auf die Feststellung eines gegenwärtigen Rechtsverhältnisses aufgewendeten Mühen für die Feststellung eines vergangenen Rechtsverhältnisses verwertbar bleiben müssen, soweit eine für künftige Verfahren erhebliche Frage rechtskräftig geklärt wird.696 Wird nach Erlöschen des Rechtsverhältnisses die Feststellungsklage fortgeführt, muss der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ableitung konkreter Rechtsfolgen für die Gegenwart oder Zukunft darlegen.697 Die pauschale Behauptung oder bloße Möglichkeit, dass die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses in der Vergangenheit zu einem Anspruch auf eine höhere Erwerbsunfähigkeitsrente698 oder auf eine betriebliche Altersversorgung699 geführt hätte, reicht regelmäßig nicht aus, das Feststellungsinteresse zu bejahen. Einer mit einer Erledigungserklärung verbundenen Feststellungsklage, mit der der 175 Kläger feststellen lassen will, dass sein Zahlungsverlangen bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zulässig und begründet war, fehlt das Feststellungsinteresse, wenn sich der Beklagte zur Kostenübernahme verpflichtet hat.700 176

g) Zwangsversteigerung. Der ein Zwangsversteigerungsverfahren betreibende Gläubiger hat ein rechtliches Interesse an der Feststellung des Haftungsumfangs seiner Hypothek, wenn der Schuldner versucht, bestimmte Gegenstände aus der Verbindung zu lösen.701

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689 RG Warn 1930 Nr. 66; RGZ 27, 204, 205; BAG 13.8.2009 – 6 AZR 330/08, BAGE 131, 325, 330; BAG NZA 2000, 775, 776; BAG NJW 1999, 2918; BAG BB 1998, 56 = NZA 1998, 330, 331; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1994, 1751. 690 BAG 21.7.2009 – 9 AZR 279/08; BAG 10.2.2005 – 6 AZR 182/04; BAG NJW 1999, 2918; BAGE 85, 347, 349 = NJW 1997, 3396; BAGE 74, 201, 202 = NJW 1994, 1751; BAG NJW 1993, 2333, 2334; BAGE 54, 210, 211 = NJW 1987, 2458; BAGE 4, 114, 121 = NJW 1957, 1125, 1126 f. 691 BGH MDR 1986, 141. 692 BGH NJW 1973, 2063, 2064; vgl. auch für das Markenlöschungsverfahren nach Ablauf des Schutzrechts BGH NJW 1995, 2989 f. 693 BGH VersR 1968, 81, 82. 694 RG Warn 1930 Nr. 66. 695 OLG Frankfurt MDR 1984, 59. 696 BAG 15.9.2009 – 9 AZR 757/08, NJW 2010, 394, 395; BAG NJW 1967, 1876, 1880 = AP Nr. 1 zu § 268 ZPO; BAGE 74, 201 = BB 1994, 290, 291 = AP Nr. 22 zu § 256 ZPO 1977. 697 BAG NJW 1999, 2918; BAG NJW 1997, 3396; BAG NJW 1994, 1751. 698 BAG NJW 1997, 3396. 699 BAG NJW 1999, 2918. 700 BGH 21.3.2006 – VI ZR 77/05, NJW-RR 2006, 929, 930. 701 RG Gruchot 49, 341, 343.

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h) Feststellungsinteresse trotz vollstreckbaren Titels. Besitzt der Kläger bereits einen vollstreckbaren Titel, fehlt in der Regel für eine neue Klage das Feststellungsinteresse.702 Ausnahmsweise ist dennoch ein berechtigtes Interesse des Klägers oder des Beklagten703 an einer nochmaligen gerichtlichen Entscheidung anzuerkennen, wenn z.B. zwischen den Beteiligten Streit über die Tragweite einer unklaren Urteilsformel besteht704 oder der Gegenstand, um den der Streit der Parteien ging, unrichtig bezeichnet wurde und eine Berichtigung des Urteils nach § 319 nicht mehr möglich ist.705 Soll ein über den Inhalt des Urteils hinausgehender Sachverhalt der Entscheidung des Gerichts unterbreitet werden, so kann das nur durch eine ganz neue Klage geschehen. Dies ist z.B. in Patentstreitigkeiten der Fall, wenn streitig wird, ob sich das auf dem Patent beruhende Verbot auf eine bestimmte Konstruktion bezieht.706 Außerdem ist dem Gläubiger, der einen Schuldtitel besitzt, ein rechtliches Interesse für eine Feststellungsklage, dass die Vollstreckung aus dem Titel noch zulässig ist, dann zuzusprechen, wenn der Schuldner gegenüber Zwangsvollstreckungen einwendet, die titulierte Forderung bestehe nicht mehr und damit Erfolg hatte. Das Feststellungsinteresse entfällt nicht deshalb, weil der Gläubiger sich mit einer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss hätte wenden können.707 Trotz Vorliegens eines Leistungstitels kann dem Kläger ein Feststellungsinteresse auch nicht abgesprochen werden, wenn er mit Einwendungen des Beklagten im Vollstreckungsverfahren und deshalb bei der Einleitung der Zwangsvollstreckung mit einer Vollstreckungsgegenklage rechnen muss.708 Auch wenn sich der Titel nicht auf eine weitere Anspruchsgrundlage erstreckt, fehlt das Feststellungsinteresse, wenn von der Behörde zu erwarten ist, dass sie die rechtlichen Grundlagen des ergangenen Leistungsurteils beachtet.709 Eine Feststellungsklage des Vollstreckungsgläubigers ist auch gegen denjenigen zulässig, der sich als Inhaber einer Forderung geriert, in die der Gläubiger vollstrecken will.710 Der Kläger darf der Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils mit der negativen Feststellungsklage zuvorkommen, wobei ein Rückgriff auf das alte Schuldverhältnis, soweit dem Urteil nach § 328 die Anerkennung nicht zu versagen ist, ausgeschlossen ist.711 Bei Vollstreckungstiteln, die keine Rechtskraft begründende Urteile sind, wie z.B. Vergleiche, vollstreckbare Urkunden oder Konkursfeststellungen, kann bei Vorliegen eines besonderen Bedürfnisses eine Feststellungsklage zulässig sein.712 So ist das Feststellungsinteresse des Insolvenzverwalters – und auch des Gemeinschuldners, der sich

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702 BGH NJW 1962, 109; BGH NJW 1957, 1111; RGZ 110, 117, 118; RGZ 16, 427, 435; OLG Hamm FamRZ 1997, 1407 (vollstreckbare Urkunde). 703 BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002 (negative Feststellungsklage, dass Werbeanzeige nicht vom Verfügungstenor umfasst ist). 704 BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1962, 109, 110; BGHZ 5, 189, 194 = NJW 1952, 665; RGZ 147, 27, 29; RGZ 82, 161, 164; RGZ 16, 427, 435; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 906, 907. 705 BGH NJW 1972, 2268 f. 706 RGZ 82, 161, 164; RG HRR 1935 Nr. 818. 707 BGH JZ 1966, 575 f.; vgl. RGZ 59, 301, 305 (Feststellungsklage neben oder außer der Vollstreckungsgegenklage, dass der Anspruch nicht mehr bestehe). 708 Vgl. BGH 12.6.2008 – IX ZR 100/07, NJW 2008, 3285, 3286 (Streit über Charakter einer Forderung); BGH 18.5.2006 – IX ZR 187/04, NJW 2006, 2922, 2923; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 510, 511 m.w.N. 709 VGH München 6.8.2007 – 3 ZB 06.1253, NVwZ-RR 2008, 356, 357. 710 RAGE 26, 326, 329. 711 RGZ 167, 373, 380 f. 712 BGH NJW 1962, 1392; BGH NJW 1961, 1116; BGHZ 12, 380, 390 = NJW 1954, 918, 919.

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gegen eine Zwangsvollstreckung gemäß § 766 zu Wehr setzen könnte713 – für eine Feststellungsklage über die Zugehörigkeit eines Gegenstands zur Insolvenzmasse zu bejahen, obwohl der Insolvenzverwalter die Herausgabe der Sachen gemäß § 148 Abs. 2 InsO im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen könnte.714 181

i) Feststellungsinteresse trotz Gestaltungsurteils. Trotz Vorliegens eines Gestaltungsurteils wird das Feststellungsinteresse zu bejahen sein, wenn der Kläger keine mit der Rechtskraftbescheinigung versehene Ausfertigung besitzt und eine solche sich auch nicht beschaffen kann.715

5. Beseitigung der Unsicherheit durch das Feststellungsurteil. Die Feststellungsklage muss darüber hinaus geeignet sein, die Unsicherheit für die Rechtsstellung des Klägers zu beseitigen716 und den Streit erschöpfend beizulegen,717 andernfalls ist das Feststellungsinteresse zu verneinen. In den meisten Fällen ist es die Rechtskraftwirkung des erstrebten Urteils, die die Unsicherheit beseitigt und das Feststellungsinteresse begründet. So ist das Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn die Feststellung der Unwirk183 samkeit eines Vertrags mit einem Dritten zwischen den früheren Gesellschaftern keinerlei Wirkung gegenüber dem Dritten hat.718 Ist jedoch zu erwarten, dass ein Dritter, insbesondere eine – auch ausländische – Behörde, die Entscheidung auch ohne Zwang der Rechtskraft anerkennen wird, scheitert das Feststellungsinteresse nicht an der fehlenden Rechtskraftwirkung gegenüber diesem Dritten.719 Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Behörde eine Auflage erteilt oder zur Feststellungsklage angeregt hat. Das Feststellungsinteresse kann dann nicht mit der Begründung verneint werden, dass die Behörde zur Erteilung der Auflage nicht befugt gewesen sei.720 So genügt es für das Feststellungsinteresse, wenn durch den Richterspruch des ordentlichen Gerichts eine gesicherte Grundlage für die Anerkennung eines vor einer anderen Behörde zu verfolgenden Anspruchs geschaffen wird, insbesondere wenn die Feststellungsklage von der Behörde angeregt worden ist.721 Allerdings ist es nicht ausreichend, wenn die andere Behörde das Feststellungsurteil nur möglicherweise oder wenn sie es nur als eines unter mehreren Erkenntnisquellen verwertet.722 Das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung fehlt, wenn der Feststellungs184 kläger das erstrebte Urteil in einem ausländischen Rechtsstreit verwenden will, dort aber mit einer Anerkennung der inländischen Entscheidung nicht gerechnet werden kann.723 Dagegen liegt es vor, wenn das Urteil zumindest für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Klarheit über die Rechtsverhältnisse der Parteien schaffen kann.724 182

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713 BGH NJW 1962, 1392. 714 BGH NJW 1962, 1392. 715 BGHZ 4, 314, 321 f. = NJW 1952, 705. 716 BAG 11.4.2006 – 9 AZR 500/05, NJW 2006, 3803, 3804. 717 BGHZ 126, 368, 373 = NJW 1994, 2765, 2766; BGH LM Nr. 5 zu § 2100 BGB; RG JW 1909, 75; BAG 21.4.2010 – 4 AZR 755/08; BAG DB 1980, 503 f. 718 RG SeuffArch 74 Nr. 39. 719 RGZ 148, 29, 32; RGZ 146, 291, 295. 720 RGZ 160, 71, 77. 721 BGHZ 27, 190, 195 = NJW 1958, 1293, 1294; BAG NJW 1970, 1654, 1655. 722 BGH MDR 1982, 828; BGHZ 32, 173, 178 = NJW 1960, 1297, 1298. 723 BGH MDR 1982, 828; BGHZ 32, 173, 177 = NJW 1960, 1297, 1298. 724 OLG München IPRax 1983, 120, 122 f.

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Soll die Feststellung allerdings lediglich dazu dienen, eine Vorfrage für nur ein725 185 bestimmtes späteres Verfahren rechtskräftig zu entscheiden, ist das rechtliche Interesse zu verneinen. Die Vorfrage kann in dem späteren Verfahren, bei dem es darauf ankommt, zur Entscheidung gestellt werden.726 Eine Aufspaltung in zwei Verfahren würde dem Sinn und Zweck der Feststellungsklage zuwiderlaufen. Dagegen ist das Feststellungsinteresse für eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags durch ein anhängiges landwirtschaftliches Genehmigungsverfahren gemäß § 9 GrdstVG nicht ausgeschlossen, weil die Wirksamkeit des Kaufvertrags in diesem Verfahren nicht geprüft wird.727 Fehlt es dem mit der Feststellungsklage begehrten Urteil an der Rechtskraftwirkung 186 für künftige Verfahren, für die es eine Vorfrage klären sollte, so ist das Feststellungsinteresse zu verneinen.728 Hat die zivilrechtliche Feststellung nur Bedeutung für ein Verwaltungs-729 oder Strafverfahren oder ein Sozialgerichtsverfahren bzw. einen Sozialversicherungsträger730 oder ein Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit,731 ist aber das Verwaltungsgericht bzw. das Strafgericht bzw. der Sozialrichter bzw. der Sozialversicherungsträger bzw. der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht an sie gebunden, fehlt i.d.R. das Feststellungsinteresse. Dies gilt nicht, wenn durch das Feststellungsurteil jedenfalls zwischen den Parteien der Streit erledigt wird, wie bei einem Erbprätendentenstreit.732 Mit der Feststellungsklage, dass dem Hypothekengläubiger nicht das Recht auf Be- 187 friedigung aus einem Gegenstand, der Zubehör darstellt, zusteht, kann das erstrebte Ziel, die Ausschließung des Gegenstands von der Zwangsversteigerung, wegen § 55 Abs. 2 ZVG nicht erreicht werden.733 6. Fehlen wegen anderer Rechtsschutzmöglichkeiten a) Allgemeines. Ein rechtliches Interesse i.S.d. § 256 ist regelmäßig zu verneinen, 188 wenn hinsichtlich des positiv festzustellenden Anspruchs die Leistungsklage734 oder eine Unterlassungsklage735 oder ein anderer weitergehender oder speziellerer Rechtsbehelf möglich und zulässig ist, beispielsweise wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien durch ein Grundurteil über einen Leistungsanspruch alsbald geklärt werden können.736 Erst recht kann keine Feststellungsklage erhoben werden, wenn der Kläger mit ihr nur

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725 Anders bei mehreren Verfahren, da hier Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit für eine einheitliche Vorabentscheidung angeführt werden können, vgl. Pohle Anm. zu BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO. 726 Pohle Anm. zu BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO. 727 BGH NJW 1984, 2950 f. 728 BAG AP Nr. 3 zu § 256 ZPO. 729 BGH 19.6.1998 – V ZR 43/97, NJW 1998, 3055, 3056. 730 BAG 21.6.2000 – 5 AZR 782/98, BAGE 95, 141, 146 ff.; LAG Kiel 9.6.2009 – 6 Ta 81/09, NZA-RR 2009, 612, 613; a.A. wohl BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069. 731 OLG Bremen OLGZ 1969, 47, 49 f. 732 BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069, der die Bindung anderer Gerichte für das Feststellungsinteresse anscheinend immer für unerheblich hält. 733 RG JW 1904, 413. 734 BGH NJW 1993, 2993; BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; BGH BB 1974, 1184; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740; RGZ 145, 343, 349 (Klage auf Einwilligung in die Auszahlung der Streitmasse statt Forderungsfeststellungsklage); RGZ 128, 359, 364; BAGE 4, 149, 150 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO; OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303 f.; OLG Zweibrücken NJWE-FER 2001, 139, 142; G. Lüke FS Henckel (1995) 563, 576; vgl. aber Kadel S. 85 ff. 735 RGZ 101, 135, 138 (vorbeugende Unterlassungsklage in Patentsachen); RGZ 140, 231, 235. 736 BGH BB 1974, 1184.

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eine Leistungsklage, auf die es ihm allein ankommt, vorbereiten will.737 Kann dagegen das Rechtsschutzziel nicht mit einer Leistungsklage erreicht werden, ist die Feststellungsklage zulässig.738 So kann der Kläger bei einer negativen Feststellungsklage nicht darauf verwiesen werden, die unberechtigte Forderung zunächst zu bezahlen und den nicht geschuldeten Teil anschließend im Wege einer Leistungsklage zurückzufordern.739 Betrifft die Feststellungsklage nur eine einzelne Berechtigung oder Verpflichtung aus einem Rechtsverhältnis, wie z.B. einem Pflichtteilsanspruch, kann der Kläger nicht darauf verwiesen werden, negative Feststellungsklage dahingehend zu erheben, dass über einen bestimmten Betrag hinaus kein weitergehender Anspruch besteht.740 189 Ist die Leistungsklage vorrangig, hat das Gericht den Kläger nach § 139 darauf hinzuweisen, damit er gemäß § 264 Nr. 2 zumindest auf den Leistungsantrag übergehen kann.741 Allerdings besteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungs- gegenüber 190 der Leistungsklage.742 Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ist trotz der Möglichkeit, Leistungsklage zu erheben, dann zu bejahen, wenn die Durchführung des Feststellungsverfahrens unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt,743 wenn der Streit so einfacher und schneller behoben werden kann,744 wenn der Streit nur um den Grund, nicht auch um die Höhe des Anspruchs geht,745 oder wenn besondere Umstände ein rechtliches Interesse an der Feststellung begründen.746 Dies ist z.B. der Fall, wenn die Leistungsklage nicht das gesamte Rechtsverhältnis der Parteien umfassen und damit nicht zum gleichen Ziel führen kann wie die Feststellungsklage747 oder wenn der Kläger bei der negativen Feststellungsklage anders als bei der Leistungsklage seine eigene Sachbefugnis noch nicht zu beweisen braucht, während der Beklagte für die von ihm behauptete Berechtigung beweispflichtig ist.748 Die lediglich abstrakte Möglichkeit eines Vergleichs vermag jedoch ein Feststel191 lungsinteresse nicht zu begründen.749

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737 BGH JurBüro 1975, 823, 824. 738 BGH 13.1.2010 – VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202, 1203; BGH 17.12.2008 – VIII ZR 274/06, NJW 2009, 578. 739 BGH 13.6.2007 – VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315, 318 = NJW 2007, 2540. 740 BGH 29.11.2011 − II ZR 306/09, FamRZ 2012, 537, 538. 741 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 742 BGH 15.3.2006 – IV ZR 4/05, NJW 2006, 2548, 2549; BGH NJW 1996, 2725, 2726 = LM Nr. 23 zu § 249 BGB (Fa) mit Anm. Gottwald = EWiR 1996, 815 mit Anm. Grunsky; BGH NJW 1984, 1118, 1119; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 24; Pawlowski MDR 1988, 630; Brehm FG 50 Jahre BGH (2000) 89, 102; entschieden gegen die Subsidiarität Wach FG Windscheid (1888) 73, 135; vgl. auch Stein Über die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der Verurteilungsklage (1902) 126 f. 743 BGH 17.1.2012 – XI ZR 254/10; BGH 15.3.2006 – IV ZR 4/05 NJW 2006, 2548, 2549; BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; BGH NJW 1984, 1118, 1119 m.w.N.; BGH NJW 1978, 1520, 1521; BGH BB 1974, 1184; BGH NJW 1962, 45, 46; BGH VersR 1960, 253, 254; BGH WM 1955, 497, 499; BGH JZ 1954, 121, 122; BGHZ 2, 250, 253 = NJW 1951, 887; BAGE 51, 387, 391 = BB 1986, 1989, 1990; BAG NJW 1962, 270; OLG Koblenz BB 1980, 855; OLG München 18.11.2008 – 28 U 3572/08, NJW-RR 2009, 670. 744 Vgl. BGHZ 36, 38, 41 f. = NJW 1962, 45; OLG Hamm NJW-RR 1995, 1317, 1318; OLG München JW 1928, 1321. 745 Vgl. BGH LM Nr. 34 zu § 256 ZPO; BGH LM Nr. 3 zu § 209 BEG 1956. 746 RG JW 1903, 384. 747 RG LZ 1911, 846 Nr. 32. 748 BGH NJW-RR 1987, 1522, 1523; Bedenken äußert Pawlowski MDR 1988, 630, 631. 749 BGH BB 1974, 1184.

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Ist zweifelhaft, ob eine Leistungsklage zulässig und möglich ist, ist eine Feststellungsklage zulässig.750 Dies gilt erst recht, wenn das Prozessgericht den Kläger deshalb veranlasst hat, seinen Leistungsantrag in einen Feststellungsantrag zu ändern.751 Die Möglichkeit einer Leistungsklage, die nur zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung führen würde, lässt das Feststellungsinteresse unter bestimmten Umständen nicht entfallen.752 Andererseits ist ein Feststellungsinteresse zu verneinen, wenn dem Beklagten durch die Feststellungsklage die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts abgeschnitten werden soll.753 Macht ein Kläger Ansprüche für Vergangenheit und Zukunft geltend, ist er nicht genötigt, die in der Vergangenheit fällig gewordenen Ansprüche mit der Leistungsklage zu verfolgen und allein wegen der zukünftig fällig werdenden Ansprüche Feststellungsklage zu erheben.754 Die Feststellungsklage wird nicht dadurch unzulässig, dass der Kläger durch sein Verhalten die Voraussetzungen für eine Leistungsklage hätte herbeiführen können,755 es sei denn, dass er selbst vorbringt, diese demnächst zu schaffen.756 Eine Feststellungsklage kann trotz Möglichkeit einer Leistungsklage zulässig sein, wenn sie zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung bereits auf Grund des rechtskräftigen Feststellungsurteils auszugehen ist.757 Bei der Feststellung der Urkundenechtheit ist das Feststellungsinteresse nicht bereits deshalb zu verneinen, weil die festzustellende Urkundenechtheit Vorfrage für eine Leistungsklage ist, die ohne Weiteres erhoben werden könnte, solange noch die Möglichkeit weiterer Rechtsbeziehungen besteht, für die die Urkundenechtheit von Bedeutung sein kann.758 Zudem wird das Feststellungsinteresse auch deshalb nicht durch die Möglichkeit der Erhebung einer Leistungsklage ausgeräumt, weil eine Tatsachenfeststellung Streitgegenstand ist.759

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b) Herausgabeklage. Ist bei Nichtigkeit des Vertrags oder bei Rücktritt die Erhe- 196 bung einer Herausgabeklage möglich, so ist die Feststellungsklage unzulässig, es sei denn, die Leistungsklage kann noch nicht das ganze Rechtsverhältnis erfassen760 oder die beiderseitigen Ansprüche können erst durch langwierige Auseinandersetzungen der Parteien ausgeglichen werden und die Frage der Nichtigkeit kann nicht so lange in der Schwebe bleiben.761 Dem Insolvenzverwalter fehlt das Interesse für die Feststellung der Unwirksamkeit eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts, wenn er sogleich die der Anfechtung entsprechende Leistungsklage erheben kann.762

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750 BGH JZ 1954, 121, 122; offengelassen von BGHZ 28, 123, 126 f. = NJW 1958, 1681, 1682. 751 BGH 19.1.2006 – IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923. 752 BGH WM 1955, 497, 499. 753 BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO; vgl. aber OLG München JW 1928, 1321, das eine Feststellungsklage für zulässig gehalten hat, weil bei Erhebung der Leistungsklage ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden würde, dessen Feststellung zu Komplikationen führen würde. 754 BAGE 64, 276, 280 = NZA 1990, 784. 755 RG JW 1917, 481, 482. 756 Vgl. RGZ 128, 359, 364; Stein/Jonas/Roth Rdn. 64. 757 BGH NJW 2001, 445, 448; BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; BGH WM 1994, 1888, 1890; BGH WM 1991, 1115; RG JW 1911, 815 f. Nr. 26; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447. 758 RGZ 148, 29, 31 f. 759 RGZ 148, 29, 31 f.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 70; Jonas JW 1935, 2558. 760 RG JW 1901, 514; RGZ 65, 399, 402 f.; RGZ 61, 242, 243 f. 761 RG HRR 1936 Nr. 388. 762 RG LZ 1908, 786, 787.

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c) Schadensersatzklage. Für eine Feststellungsklage kann neben der Leistungsklage auf Schadensersatz ein rechtliches Interesse nach § 256 dann anerkannt werden, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Klageantrag auf Zahlung der Unterhaltsrente abgedeckt wird oder abgedeckt werden kann. So kann ein umfassend bezifferter Zahlungsantrag noch nicht gestellt werden, wenn sich die mutmaßliche Weiterentwicklung noch nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit übersehen lässt.763 Ist bereits ein bezifferbarer Teilschaden entstanden, die Schadensentwicklung aber noch nicht abgeschlossen, dann kann der Schadensersatzanspruch einheitlich im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden, weil dies zu einer einfacheren und deshalb sachgerechteren Erledigung des Rechtsstreits führt.764 Bezüglich desselben Schadenspostens kann grundsätzlich nicht eine bezifferte Leistungsklage und hilfsweise in identischem Umfang eine Feststellungsklage erhoben werden.765 Müsste allerdings das Leistungsbegehren deswegen als zurzeit unbegründet abgewiesen werden, weil im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nicht alle die Zuerkennung dieses Schadenspostens rechtfertigenden Tatsachen vorliegen, kann ein Feststellungsinteresse für einen derartigen Antrag ausnahmsweise bejaht werden, wenn sich diese Voraussetzungen in der Folgezeit noch verwirklichen können und sich die geltend gemachte Forderung auch insoweit nachträglich als begründet erweisen kann.766 Außerdem kann der bei einem Unfall Verletzte, auch wenn er einen allgemein auf die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung des beklagten Schädigers gerichteten Klageantrag gestellt und zugesprochen erhalten hat, daneben ein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 für einen auf Ersatz einer bestimmten Schadensposition gerichteten speziellen Feststellungsantrag haben.767 Eine Feststellungsklage scheitert nicht an der Möglichkeit einer Leistungsklage, solange der Versicherungsnehmer sich nicht des Rechts begeben hat, ein in den Versicherungsbedingungen vorgesehenes Sachverständigenverfahren zur Schadenshöhe zu beantragen.768 Eine Feststellungsklage ist zulässig, wenn der für die Leistungsklage erforderliche Sachverhalt noch nicht geklärt ist, weil z.B. der schädigende Zustand noch andauert und erst behoben werden muss769 oder die Grundlagen für die endgültige Bemessung des Schadensersatzes nicht vollständig übersehen werden können.770 Einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz des sog. merkantilen Minderwerts eines Kfz

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763 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1028 (Feststellungsklage bezüglich der den Vorschuss übersteigenden Kostentragungspflicht des Unternehmers neben Leistungsklage auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung); dazu auch BGH NJW 2002, 681; BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740; OLG Brandenburg VersR 2001, 1241, 1242; zur Verjährungsunterbrechung (jetzt: Hemmung der Verjährung) ist die Feststellungsklage jedoch nicht erforderlich: BGHZ 66, 138, 142 = NJW 1976, 956, 957; Werner/Pastor Der Bauprozess13 (2011) Rdn. 440; Wussow NJW 1969, 481, 482 ff. zu Feststellungs- und Leistungsklagen in Baumängelprozessen. 764 BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH ZZP 85 (1972) 245; BGH LM Nr. 92 zu § 256 ZPO; BGH VersR 1960, 253; vgl. auch OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303, 304. 765 BGH NJW 1998, 1633. 766 BGH NJW 1998, 1633. 767 BGH NJW 1999, 3774, 3775 = LM Nr. 31 zu § 211 BGB mit Anm. Foerste. 768 BGHZ 137, 319, 320 f. = NJW 1998, 1072 f.; BGH NJW-RR 1986, 962; BGH VersR 1966, 672; OLG Hamm NVersZ 1999, 380; OLG Hamm NJW-RR 1992, 362, 363. 769 RG JW 1933, 690, 692; BAG AP Nr. 5 und 16 zu § 256 ZPO. 770 BGH VersR 1968, 148, 149; RGZ 152, 193, 196 f.; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; vgl. auch BGH NJW 1992, 1035, 1036 (Rabattverlust infolge der Rückstufung in der Kfz-Versicherung).

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verpflichtet ist, fehlt nach der Änderung der Rechtsprechung das Feststellungsinteresse, da der dadurch entstehende Schaden der Höhe nach sogleich festgelegt werden kann.771 Dass über die Höhe des Gesamtschadens erst nach einer zeitraubenden Beweis- 202 aufnahme entschieden werden könnte, begründet jedoch für sich allein kein Feststellungsinteresse.772 Ist allerdings zur Bezifferung des Schadens voraussichtlich eine Begutachtung erforderlich, kann dem Kläger ein Feststellungsinteresse für die Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht abgesprochen werden.773 Es kann dem Kläger nicht zugemutet werden, eine kostenträchtige Begutachtung vornehmen zu lassen, solange er nicht Klarheit über den Grund der erhobenen Ansprüche hat.774 Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine Regelung der restlichen Streitpunkte im Wege eines Vergleichs kann das Feststellungsinteresse im Einzelfall begründet sein.775 Beim Übergang zur Feststellungsklage bezüglich der materiellrechtlichen Kos- 203 tenerstattungspflicht nach Erfüllung der Leistungspflicht zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit776 (vgl. zum Wahlrecht neben der Möglichkeit zur Klagerücknahme, § 269 Rdn. 104) hängt das Feststellungsinteresse nicht davon ab, ob die Bezifferung der Kosten unmöglich ist.777 Wenn der Antragsteller den Gebrauchsmusterinhaber gemäß § 945 wegen einer bei 204 Unwirksamkeit des Gebrauchsmusters ungerechtfertigten einstweiligen Verfügung auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch nehmen will, ist das erforderliche besondere Interesse auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Gebrauchsmusters gegeben, auch dann, wenn der Antragsteller den etwaigen Schadensersatzanspruch bisher außergerichtlich noch nicht geltend gemacht hat.778 d) Unterlassungs- und Beseitigungsklage. Die Feststellungsklage ist unzulässig, 205 wenn eine Unterlassungs- oder Beseitigungsklage möglich ist.779 Ist allerdings der Unterlassungsanspruch trotz rechtzeitiger Klage wegen Ablaufs der Gültigkeit der Wettbewerbsabrede auf Grund einer Verzögerung des Verfahrens nicht mehr durchsetzbar, ist das Feststellungsinteresse des Klägers an der Feststellung der früheren Unterlassungspflicht wegen deren Rechtskraftwirkung bezüglich künftiger Schadensersatzansprüche bejaht worden.780 Hier wäre aber allenfalls eine Feststellung der Schadensersatzpflicht zulässig.781 Ist die Unterlassungsklage mit einem Risiko belastet, wie z.B. mit der Unsi-

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771 BGHZ 35, 396, 399 = NJW 1961, 2253 unter Aufgabe der Einschränkung in BGHZ 27, 181, 189 f. = NJW 1958, 1085 f. 772 BGH BB 1974, 1184; RGZ 152, 193, 195; anders aber Musielak/Foerste Rdn. 12, wonach die Feststellungsklage immer zulässig sein soll, wenn die Klärung der Anspruchshöhe aufwendig wäre. 773 BGH NJW 2000, 1256, 1257; RG JW 1929, 847, 848; OLGR Hamm 1995, 201, 202; a.A. für den Bauprozess OLG Celle 19.12.2006 – 16 U 127/06, NJW-RR 2007, 676, 678; vgl. auch Wussow NJW 1969, 481, 483. 774 OLGR Hamm 1995, 201, 202. 775 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 52; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 40. 776 Dies ist wegen der Neuregelung in § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht mehr erforderlich. Allerdings besteht diese Möglichkeit nach Ansicht des BGH, NJW 1994, 2895, wenn nach Auskunft bei der Stufenklage kein Leistungsanspruch besteht (vgl. § 254 Rdn. 69). 777 OLG Hamburg NJW-RR 1998, 1616; vgl. auch BGH NJW 1994, 2895, 2896; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Rdn. 81. 778 BPatG GRUR 1981, 124, 125 f. 779 RG JW 1936, 2911 (Klage auf Beseitigung von Beeinträchtigungen des Namensgebrauchs); vgl. auch RGZ 147, 253, 255; einschränkend Zeuner FS Dölle (1963) 295, 327, nach dessen Ansicht das Feststellungsinteresse für den Fall der negativen Feststellungsklage nicht bereits dann in Frage gestellt werden sollte, wenn statt ihrer auch eine Unterlassungsklage in Betracht käme. 780 BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO. 781 So zu Recht Bötticher in seiner Anm. zu BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO.

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cherheit, ob nach einer unberechtigten Abmahnung ein Unterlassungsanspruch besteht, kann der Kläger Feststellungsklage erheben.782 So ist eine Feststellungsklage, dass ein gegen den Kläger wegen eines angeblichen, in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstoßes geltend gemachter Unterlassungsanspruch nicht bestehe, zulässig, unabhängig davon, ob der Kläger seinerseits auch auf Leistung in Form der Unterlassung weiterer, auf diesen angeblichen Anspruch gestützter Angriffe des Beklagten klagen könnte.783 Neben der Unterlassungsklage kann auf die Feststellung des noch nicht zu bezif206 fernden Schadens geklagt werden.784 Das Feststellungsinteresse fehlt jedoch, wenn die begehrte Feststellung (der Verpflichtung zur Duldung eines bestimmten Zustands) schon inzident in einer einen Beseitigungsanspruch abweisenden Entscheidung getroffen wurde.785 e) Auseinandersetzungsklage. Ist eine Auseinandersetzung einer Gesellschaft noch nicht möglich, so kann für einzelne Rechnungsposten Feststellungsklage erhoben werden.786 Jeder Gesellschafter kann während des Auseinandersetzungsverfahrens auf Feststellung klagen, dass eine bestimmte, derzeit nicht isoliert einklagbare Forderung zu seinen Gunsten in die zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung eingestellt wird.787 Derartige Forderungen können nach Auflösung der Gesellschaft nicht mit der Zahlungsklage geltend gemacht werden, da sie zu unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung werden, wenn nicht bereits ein zu zahlender Mindestbetrag feststeht.788 In einem wegen Fehlens der abschließenden Rechnung verfrühten und deswegen derzeit unbegründeten Leistungsbegehren ist ein solcher Feststellungsantrag sinngemäß enthalten.789 Auch vor Durchführung der Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern kann hinsichtlich eines einzelnen die Auseinandersetzung beeinflussenden Streitpunkts ein negativer Feststellungsantrag dahingehend gestellt werden, dass aus bestimmten Vorfällen Ansprüche bei der Auseinandersetzung nicht erhoben werden dürfen.790 Der Antrag auf Feststellung der Beteiligungsquote am Liquidationsüberschuss ist zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs mangels Auseinandersetzung der Gesellschaft und Erstellung einer Schlussabrechnung nicht vorliegen.791 Nach Beendigung einer BGB-Gesellschaft steht bei Vorliegen der übrigen Vorausset208 zungen des § 256 einer Klage auf Feststellung, dass die Gesellschaft aufgelöst ist, nicht entgegen, dass bereits Leistungsklage auf Vorlage einer Auseinandersetzungsbilanz erhoben ist.792 Trotz Möglichkeit einer Auseinandersetzungsklage ist ein Feststellungsinteresse des 209 Miterben an der Klärung einzelner die Auseinandersetzung betreffender Streitpunkte 207

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782 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 783 BGH NJW 1986, 1815, 1816. 784 Stein/Jonas/Roth Rdn. 67 m.w.N. 785 OLG Köln NZM 2000, 305. 786 OLG München NJW-RR 1995, 485. 787 BGH NJW 2000, 2586, 2587; BGH NJW 1995, 188, 189 (Stufenklage); BGH WM 1964, 1052. 788 BGH NJW-RR 1988, 1379 f.; BGH NJW 1984, 1455 f.; BGH WM 1964, 1052; BGHZ 37, 299, 304 f. = NJW 1962, 1863. 789 BGH NJW 2000, 2586, 2587; BGH NJW 1995, 188, 189 (Stufenklage); BGH NJW-RR 1993, 1187, 1188; BGH NJW 1992, 2757, 2758; BGH NJW 1984, 1455, 1456. 790 BGH NJW 1951, 360; RG JW 1938, 1728, 1729. 791 BGH 7.4.2008 – II ZR 181/04, NJW 2008, 2987, 2989 f. 792 OLG Koblenz NJW-RR 2002, 827, 828.

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aus prozesswirtschaftlichen Gründen zu bejahen, da damit die Auseinandersetzungsklage überflüssig werden kann.793 Dies gilt selbst für den Fall, dass der Kläger seinen Erbanteil selbst berechnen könnte.794 Zulässig ist auch eine Klage auf Feststellung, wer Erbe geworden ist, zum Zweck der Vorbereitung der Auseinandersetzung.795 Wegen der Besonderheiten der gegen den Beschenkten nach § 2329 BGB gerichteten 210 Ansprüche schließt die Möglichkeit der Leistungsklage gegen den früher Beschenkten das Feststellungsinteresse des Pflichtteilsberechtigten gegen diesen nicht aus.795a f) Teilleistungsklage. Die Möglichkeit, eine Teilleistungsklage erheben zu können, 211 hindert die Feststellungsklage nicht,796 wenn der Anspruch seiner Natur nach sinnvollerweise erst nach Abschluss seiner Entwicklung beziffert werden kann.797 Der Kläger ist grundsätzlich nicht verpflichtet, seine Klage in eine Leistungs- und eine Feststellungsklage aufzuspalten.798 Allerdings ist neben einer Teilleistungsklage eine auf das Ganze gerichtete Feststellungsklage jedenfalls dann zulässig, wenn die Bezifferung des ganzen Anspruchs unmöglich oder untunlich ist.799 g) Stufenklage. Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse, wenn der Ge- 212 schädigte im Wege einer Stufenklage sogleich auf zunächst noch unbezifferte Leistung klagen kann.800 Dies gilt allerdings nicht im Wettbewerbsrecht, im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, wenn selbst nach erteilter Auskunft die Begründung des Schadensersatzanspruchs Schwierigkeiten bereitet und noch einer eingehenden tatsächlichen Prüfung bedarf, während die Feststellungsklage den Verletzten vor einer drohenden Verjährung schützt.801 h) Klage auf künftige Leistung und Abänderungsklage. Aus der bloßen Tatsache, 213 dass eine Klage nach § 259 möglich ist, folgt nicht die Unzulässigkeit der an sich mögli-

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793 BGH NJW-RR 1992, 771, 772; BGH NJW-RR 1990, 1220, 1221; BGH FamRZ 1987, 475; BGHZ 1, 65, 74 = NJW 1951, 311; RG JW 1910, 655 (Klarstellung des Nachlassbestands); RG JW 1911, 804 (Feststellungsklage bezüglich der Nichtigkeit des Testaments durch Gläubiger des darin bedachten Schuldners); OLG Düsseldorf FamRZ 1996, 1338 f.; KG JR 1961, 144 f.; KG OLGZ 1977, 457, 458 f.; OLG Köln NJW-RR 1996, 1352, 1353; OLG Karlsruhe NJW 1974, 956 f. 794 RG JW 1909, 223. 795 BGH LM Nr. 5 zu § 138 BGB (Cd). 795a BGHZ 17, 336, 338 = NJW 1955, 1185 f. 796 BGH VersR 1964, 1066, 1067; RG JW 1908, 685; BAG AP Nr. 5 und Nr. 16 zu § 256 ZPO. 797 BGH 15.1.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH NJW 1984, 1552, 1554; BGH NJW 1978, 210; BGH WM 1978, 470, 471; BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740, 741; vgl. aber BGH VersR 1962, 136, 137 (Feststellungsinteresse fehlt, wenn wegen abgeschlossenen Schadens statt auf Teilleistung auf volle Leistung geklagt werden könnte). 798 BGH 6.3.2012 – VI ZR 167/11; BGH NJW 2003, 2827 = CR 2004, 132 mit Anm. Grützmacher; BGH VersR 1991, 788; BGH NVwZ 1987, 733; BGH VersR 1964, 1066, 1067; RGZ 108, 201, 202; RG JW 1933, 690, 692; BAG AP Nr. 5 zu § 256 ZPO; BayObLGZ 1971, 63, 66; OLG Koblenz 12.3.2008 – 1 U 130/07, MDR 2008, 1068. 799 BGH NJW-RR 1986, 1026, 1027 f.; BGHZ 5, 314, 317 = NJW 1952, 740, 741. 800 BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1996, 2097, 2098; BGH MDR 1961, 751; BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83 erwägt bei Eingruppierungsklagen sogar einen Vorrang der Feststellungsklage; BAG AP Nr. 1 zu § 268 ZPO; OLG Hamm OLGZ 1988, 468, 469; vgl. aber BGH NJW 1960, 1950, zur Zulässigkeit einer Klageerweiterung von der Auskunftsklage zur Feststellungsklage. 801 BGH NJW 2003, 3274, 3275; BGH NJW-RR 2002, 834, 835; BGH NJW 1972, 198; BGH GRUR 1960, 193, 196; vgl. auch Köhler/Bornkamm/Köhler UWG30 (2012) § 12 UWG Rdn. 2.18; Piper/Ohly/Sosnitza/ Sosnitza UWG5 (2010) § 12 Rdn. 79; Ahrens/Loewenheim Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 69 Rdn. 2.

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chen Feststellungsklage (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 17).802 Dem Kläger wird ein Wahlrecht zugestanden, ob er von dem einen oder dem anderen Rechtsbehelf Gebrauch machen will.803 Dies gilt auch für Klagen gemäß § 257804 und § 258 (vgl. dort Rdn. 17).805 Können allerdings alle Umstände, die für die Bemessung einer Unterhaltsrente ge214 mäß § 844 Abs. 2 BGB maßgebend sind, nämlich die Leistungsfähigkeit des Verunglückten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Dritten, bereits im Urteilszeitpunkt ermittelt werden, ist eine Feststellungsklage unzulässig.806 Ebenso fehlt dem Kläger, der ein Rentenurteil erwirkt hat, das erforderliche Interesse für eine Feststellungsklage zur Sicherung von künftigen Ansprüchen auf Anpassung der Schadensrente an veränderte Lohnverhältnisse und Preisverhältnisse. Es besteht keine Verjährungsgefahr. 807 Eine Anpassung ist im Wege der Abänderungsklage gemäß § 323 möglich.808 Dies gilt nicht für die Ersatzpflicht des Schädigers bezüglich des Schadens, der sich aus einer gesetzlichen Erhöhung der Hinterbliebenenversorgung ergibt.809 215

i) Gestaltungsklage. Die Möglichkeit einer Gestaltungsklage kann das Feststellungsinteresse ausschließen.810 Das Feststellungsinteresse ist jedoch zu bejahen, wenn die Feststellung über die Gestaltung hinausgeht.811 Grundsätzlich ist jedoch zu beachten, dass in Fällen, in denen für die Klärung einer Rechtsbeziehung eine Gestaltungsklage zur Verfügung steht, es zumeist an einem für die Feststellungsklage erforderlichen feststellbaren Rechtsverhältnis fehlt, da ein solches entweder noch nicht besteht oder es nur um eine bloße Rechtsfrage geht.812

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j) Zwangsvollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe. Die Möglichkeit einer Vollstreckungsabwehrklage hindert nicht die Feststellungsklage, dass der Anspruch nicht bestehe, weil beide Klagearten verschiedene Zwecke verfolgen.813 Wird allerdings die Vollstreckungsabwehrklage wegen der Präklusion des Aufrechnungseinwands abgewie-

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802 BGH NJW-RR 1990, 1532; BGH NJW 1986, 2507; RG HRR 1928 Nr. 2226; BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83 erwägt sogar einen Vorrang der Eingruppierungsfeststellungsklage gegenüber der Klage gemäß § 259; RAG ZZP 59 (1946) 410 f.; LG Dortmund NJW 1981, 764, 765; Heimann ArbuR 2002, 441, 446, der sie allerdings im Hinblick auf die fehlende Vollstreckbarkeit in der Regel für ungeeignet hält; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard § 259 Rdn. 15 (kein Feststellungsinteresse, wenn Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung eindeutig ist); Winkler ZMR 2008, 94, 96 f. 803 RGZ 113, 410, 411; BAG 19.4.2011 – 3 AZR 318/09. 804 BGH NJW-RR 1990, 1532; BAGE 64, 276, 280 = NZA 1990, 784; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 25; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 17, 142 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 64; Musielak/Foerste Rdn. 15. 805 BGH NJW-RR 1990, 1532; RG Warn 1928 Nr. 121; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 64. 806 BGHZ 5, 314, 315 f. = NJW 1952, 740. 807 BGHZ 33, 112, 116 f. = NJW 1960, 1948: Der Kläger ist zur Unterbrechung (jetzt Hemmung) der Verjährung nicht zur Feststellungsklage gezwungen, weil er befürchtet, dass die geforderte Rente später einmal wegen Steigerung des Lohnniveaus, sinkender Kaufkraft des Geldes oder einer Änderung der Sozialversicherungsgesetzgebung nicht mehr ausreichend sein wird. 808 BGHZ 5, 314, 316 = NJW 1952, 740, 741; BGHZ 34, 110, 114 ff. = NJW 1961, 871, 873; vgl. auch BGH NJW 1961, 2011. 809 BGH NJW 1956, 1479 (Rechtsbehelf des § 323 reicht nicht aus). 810 BGHZ 70, 384, 388 = NJW 1978, 1325. 811 BGHZ 76, 191, 197 f. = NJW 1980, 1465. 812 Stein/Jonas/Roth Rdn. 69. 813 BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671; RG JW 1903, 398 f.; OLG Hamm NJW-RR 1988, 431, 432; OLG Koblenz FamRZ 1994, 1195, 1196.

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sen, ist eine Feststellungsklage, dass die titulierte Forderung durch dieselbe Aufrechnung erloschen sei, nach Ansicht des BGH814 unzulässig. Das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage des zur Unterlassung verurteilten Schuldners mit dem Antrag, dass ein beabsichtigtes abgewandeltes Verhalten von dem titulierten Unterlassungsgebot nicht erfasst wird, entfällt nicht durch einen Ordnungsmittelantrag des Gläubigers wegen eines entsprechenden Verhaltens des Schuldners.815 Soweit nur um die Vollstreckbarkeit eines Titels gestritten wird, ist die Vollstre- 217 ckungsabwehrklage gemäß § 767 vorrangig.816 Gleiches gilt für den Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß §§ 719, 769.817 Geht es nur um die Klärung der Frage, wie und auf welche Weise im Wege der Zwangsvollstreckung Befriedigung erlangt werden kann, fehlt das rechtliche Interesse an der Feststellungsklage, weil dieses Ziel mit den Rechtsbehelfen des Zwangsvollstreckungsrechts gemäß §§ 766, 793 schneller und einfacher erreicht werden kann.818 Das Feststellungsinteresse ist zu verneinen, wenn die Rechtskraft einer Entscheidung nur die konkrete Vollstreckungsmaßnahme erfassen würde.819 Deshalb ist eine Abänderung des Pfändungsbeschlusses gemäß §§ 850 g, 850 c der einfachere und effektivere Weg.820 Liegen die Voraussetzungen einer Drittwiderspruchsklage (§ 771) vor, so ist dem 218 Dritten die Erhebung einer Feststellungsklage verwehrt, weil sie nicht die prozessuale Rechtsgestaltung – Unzulässigwerden der Zwangsvollstreckung in den bestimmten Gegenstand – herbeiführen kann.821 Dagegen muss sich der Kläger nicht ins Vollstreckungsverfahren verweisen lassen, 219 wenn er im Hinblick auf § 850 f Abs. 2 die Feststellung begehrt, dass derselbe Lebenssachverhalt, der dem titulierten Anspruch zugrunde liegt, mit Rücksicht auf nachträglich bekannt gewordene Umstände rechtlich anders qualifiziert werden soll. Der Antrag nach § 850 f Abs. 2 ist gegenüber der Feststellungsklage nicht der einfachere, schnellere und kostengünstigere Weg. Außerdem sind die Verfahrensergebnisse im Wesentlichen auch nicht gleichwertig.822 k) Einstweilige Verfügung und einstweilige Anordnung. Der Schuldner einer 220 einstweiligen Verfügung hat nicht nur den Weg über die Fristsetzung nach § 926, um den Hauptprozess zu erzwingen, sondern kann auch mit der negativen Feststellungskla-

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814 BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671 f.; a.A. zu Recht Kaiser NJW 2009, 1672 f. (unbegründet). 815 BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002 f. 816 Vgl. Wieczorek/Schütze/Salzmann3 (1999) § 767 Rdn. 28; Musielak/Foerste Rdn. 17; vgl. aber BGHZ 110, 108, 111 = NJW 1990, 1177, 1178 (Feststellungsklage zulässig, wenn Einwendung mit Vollstreckungsgegenklage nicht geltend gemacht werden könnte). 817 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 57. 818 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579; BGH 29.9.1961 – IV ZR 59/61, BGHZ 36, 11, 17 = NJW 1962, 109, 110. 819 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579. 820 BGH 21.2.2008 – IX ZR 202/06, NJW-RR 2008, 1578, 1579. 821 Stein/Jonas/Roth Rdn. 71; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 35. 822 BGH NJW 2003, 515, 516; BGHZ 109, 275, 281 = NJW 1990, 834, 835 = ZZP 103 (1990) 355, 358 mit Anm. Smid, der – wie schon in ZZP 102 (1989) 22, 47 ff. – auch hier (S. 362) vorschlägt, das Klauselerteilungsverfahren als Instrument zur Klarstellung solcher Titel zu nutzen, die im Hinblick auf die Privilegierungsvoraussetzungen gemäß § 850 f Abs. 2 unklar sind, dagegen jedoch MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 18 Fn. 61, der diesen Vorschlag de lege lata mangels Rechtsgrundlage für nicht realisierbar hält; BGH NJW 1979, 1508; OLG Oldenburg NJW-RR 1992, 573. Vgl. auch Brehm JZ 1990, 394 ff.; Münch Rpfleger 1990, 248 ff.; kritisch Hager KTS 52 (1991) 1 ff.

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ge eine Klärung des der einstweiligen Verfügung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses herbeiführen.823 Geht es jedoch um ein in einer einstweiligen Verfügung ausgesprochenes Unterlas221 sungsgebot, das wegen zeitlicher Überholung gegenstandslos geworden ist, so fehlt für die Klage auf Feststellung der Unbegründetheit des Unterlassungsbegehrens das Feststellungsinteresse jedenfalls dann, wenn kostenrechtliche Auswirkungen der einstweiligen Verfügung im einfacheren und schnelleren (Kosten-)Widerspruchsverfahren überprüft werden können.824 Dem Kläger, der die Feststellung begehrt, dass eine einstweilige Verfügung bis zum Eintritt des die Erledigung herbeiführenden Ereignisses (strafbewehrte Unterlassungserklärung ohne Verzicht auf die Rechte aus §§ 926, 927) gerechtfertigt war, ist ebenfalls das Feststellungsinteresse abzusprechen.825 Obwohl nach neuem Recht bei Erlass einer einstweiligen Anordnung in Unterhaltssa222 chen (§§ 246, 49 ff. FamFG) das Hauptsacheverfahren gemäß § 52 Abs. 2 FamFG erzwungen werden kann, kann der Verpflichtete weiterhin selbst ein Hauptsacheverfahren einleiten und den Bestand des Unterhaltsanspruchs im Wege der negativen Feststellungsklage rechtskräftig klären lassen (Rdn. 76).826 Schon wegen der möglicherweise eintretenden Zeitverzögerung von drei Monaten (§ 52 Abs. 1 Satz 2, 3 FamFG) kann dem Verpflichteten das Feststellungsinteresse für die Erhebung einer Klage zur rechtskräftigen Klärung des Unterhaltsanspruchs nicht abgesprochen werden.827 Zudem kann der Verpflichtete nur auf diese Weise die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB herbeiführen, da der Antrag auf Anordnung der Einleitung eines Hauptsacheverfahrens noch nicht die Rechtshängigkeit der Hauptsache selbst bewirkt.828 Zwar könnte der Verpflichtete in der Zwischenzeit die Abänderung oder Aufhebung der einstweiligen Anordnung gemäß § 54 FamFG beantragen. Hierbei handelt es sich jedoch um ein summarisches Verfahren, das mit der Erlangung einer rechtskräftigen Entscheidung über den materiellrechtlichen Unterhaltsanspruch nicht vergleichbar ist.829 Außerdem entfällt vergleichbar mit § 926, dem § 52 Abs. 2 FamFG nachgebildet ist, das Feststellungsinteresse des Verpflichteten bei anschließender Durchführung eines Hauptsacheverfahrens erst dann, wenn die einseitige Rücknahme des Leistungsantrags durch den Berechtigten nicht mehr möglich ist.830 Das Feststellungsinteresse wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass eine Vollstre-

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823 BGH NJW 1986, 1815; BGH NJW 1978, 2157, 2158; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 337; OLG Hamburg MDR 2002, 965 (negative Feststellungsklage und Antrag gemäß § 926 gleichzeitig zulässig); a.A. BGH BB 1960, 495. 824 BGH NJW 1986, 1815. 825 OLG München GRUR 1982, 321 f. 826 OLG Jena 29.7.2011 − 1 WF 157/11, NJW-RR 2012, 134, 135; Johannsen/Henrich/Maier5 (2010) Vor §§ 246 bis 248 Rdn. 9, 13; Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 52 Rdn. 12; Schael in Verfahrenshandbuch Familiensachen2 (2010) § 1 Rdn. 349; Pasche NJW-Spezial 2010, 644 f.; Roßmann ZFE, 86, 92 f.; einschränkend MünchKomm/Soyka § 56 FamFG Rdn. 2, § 52 FamFG Rdn. 5 nur für den Fall, dass entgegen dem weiter gehenden Antrag gemäß § 52 Abs. 2 FamFG lediglich die Einleitung eines Verfahrens auf Bewilligung von Verfahrenshilfe angeordnet worden ist; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 246 FamFG Rdn. 9; noch zur alten Rechtslage: BGH NJW 1983, 1330; vgl. auch de With Erlanger FS Schwab (1990) 257 ff. 827 Roßmann ZFE, 86, 93; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 246 FamFG Rdn. 9; Gerhardt/von HeintschelHeinegg/Klein FA-FamR8 (2011) Kap. 6 Rdn. 896. 828 Haußleiter/Haußleiter (2011) FamFG § 52 Rdn. 8; a.A. Johannsen/Henrich/Maier5 (2010) FamFG Vor. §§ 246 bis 248 Rdn. 9 (nicht mit Feststellungsantrag). 829 Prütting/Helms/Bömelburg2 (2011) § 246 FamFG Rdn. 77; Roßmann ZFE 2010, 86, 91. 830 Prütting/Helms/Bömelburg2 (2011) § 246 FamFG Rdn. 77; vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 246 FamFG Rdn. 9; OLG Brandenburg FamRZ 1999, 1210, 1211 (noch zum alten Recht).

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ckungsabwehrklage gemäß § 767 und die Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769 aus der einstweiligen Anordnung möglich wäre.831 l) Weitere Einzelfälle. Arbeitsrecht: Klagen von Beschäftigten auf Feststellung, 223 dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, sind zulässig,832 selbst wenn während des Statusprozesses bereits erkennbar wird, dass strittige Einzelfragen aus dem Arbeitsverhältnis ungeklärt bleiben.833 Allein aus diesem Grund kann das Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Auch aus dem Grundsatz der Prozessökonomie folgt nicht, dass nur solche Feststellungsanträge dem § 256 Abs. 1 genügen, die (möglichst) alle unter den Parteien strittigen Fragen klären.834 Allerdings ist eine Klage unzulässig, mit der ein Arbeitsverhältnis nur unter der Voraussetzung festgestellt werden soll, dass zugleich über einzelne Arbeitsbedingungen (Höhe der Vergütung) im Sinne des Klägers entschieden wird.835 Soll eine Feststellungsklage klären, ob der Kläger in der Vergangenheit als freier Mitarbeiter oder als Arbeitnehmer tätig war, so entfällt das Feststellungsinteresse nicht dadurch, dass die Arbeitnehmereigenschaft als Vorfrage von Leistungsklagen zur Entscheidung gestellt werden könnte.836 Stellt das Arbeitsverhältnis jedoch lediglich eine Vorfrage für ein künftiges Beschlussverfahren dar, ist das Feststellungsinteresse zu verneinen, weil das eigentliche Ziel durch ein anderes Verfahren erreicht werden und damit eine mögliche Verdoppelung des Verfahrens verhindert werden kann.837 In einer gegen eine (Arbeitgeber-)Kündigung gerichteten Klage kann der Antrag 224 nach § 4 KSchG mit einem allgemeinen Feststellungsantrag bezüglich des Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses gemäß § 260 verbunden werden (vgl. Rdn. 284) mit der Folge, dass auch weitere Kündigungen, die der Arbeitgeber im streitbefangenen Zeitraum ausspricht, und zwar unabhängig davon, wann sie in den Prozess eingeführt werden, bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung838 erfasst werden.839 Es handelt sich um zwei selbständige Streitgegenstände, wobei der Antrag gemäß § 256 einen gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiterten Streitgegenstand enthält, da es nicht nur um die Wirksamkeit einer Kündigung, sondern um die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses im gesamten streitbefangenen Zeitraum geht.840 Der Arbeitnehmer kann nicht auf die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG verwiesen werden, selbst wenn nur die Unwirksamkeit einer einzelnen bestimmten Kündigung in Streit steht. Er muss allerdings innerhalb der Frist des § 4 KSchG die allgemeine Feststellungsklage nach § 256 erheben. Dies

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831 OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 423, 424 (noch zum alten Recht); vgl. auch Pasche NJW-Spezial 2010, 644, 645. 832 BAG 20.1.2010 – 5 AZR 106/09; BAG NZA 1995, 190, 192; BAG AP Nr. 15, 17, 22 zu § 611 BGB Abhängigkeit; BAGE 30, 163 = DB 1978, 1035; BAGE 41, 247, 251 f. = NJW 1984, 1985, 1986; BAG AP Nr. 61, 66 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 833 BAG NZA 1995, 190, 192; BAG AP Nr. 22 zu § 611 BGB Abhängigkeit. 834 BAG NZA 1995, 190, 192. 835 BAG BB 1979, 1456. 836 BAG DB 1976, 2359. 837 BAG AP Nr. 3 zu § 256 ZPO. 838 BAG NJW 2003, 1412, 1413. 839 BAG 12.5.2005 – 2 AZR 426/04, NJW 2006, 395, 396; BAGE 85, 262, 266 f. = NJW 1998, 698; BAG AP Nr. 33 zu § 4 KSchG = NZA 1996, 334; BAG NZA 1994, 812, 813 f.; BAG NZA 1994, 860, 861; BAG NJW 1991, 518; BAG NJW 1988, 2691, 2692 f.; BAG AP Nr. 19 zu § 4 KSchG 1969; OLG Brandenburg 18.3.2008 – 6 U 58/07 wendet diese Grundsätze auf den Fortbestand eines Angestelltenverhältnisses eines gekündigten Geschäftsführers an; Jaroschek/Lüken JuS 2001, 64, 68 f.; Schwab NZA 1998, 342, 343. 840 BAG NJW 1994, 2780, 2782; BAG NJW 1991, 518; BAG NJW 1988, 2691, 2692.

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reicht aus, um die Heilung der Sozialwidrigkeit nach § 7 KSchG zu verhindern.841 Das erforderliche Feststellungsinteresse ist jedoch nur dann zu bejahen, wenn der klagende Arbeitnehmer wenigstens die Möglichkeit weiterer Kündigungen oder Beendigungsgründe glaubhaft macht.842 Ein solcher Sachvortrag kann bei anfänglich fehlendem Feststellungsinteresse im Laufe des Prozesses auch nach Ablauf der Dreiwochenfrist nachgeholt und ergänzt werden.843 Insoweit besteht eine Hinweispflicht der Gerichte gemäß § 139. Allerdings muss die Klarstellung, ob überhaupt ein Antrag gemäß § 256 vorliegt, innerhalb der Dreiwochenfrist erfolgen.844 Nach Kenntnis von einer weiteren Kündigung muss der Arbeitnehmer diese in den Prozess einführen und unter teilweiser Einschränkung des Feststellungsantrags eine dem Wortlaut des § 4 KSchG angepasste Antragstellung vornehmen.845 Das rechtliche Interesse für eine früher erhobene allgemeine Feststellungsklage kann aber wegfallen, wenn der Arbeitnehmer die später ausgesprochenen Kündigungen jeweils gesondert mit einem Antrag nach § 4 KSchG und einem damit verbundenen allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 angreift.846 Zur Formulierung der Antragsbegründung einer neben einer Kündigungsschutzklage erhobenen allgemeinen Feststellungsklage vgl. unten Rdn. 284. Ein fristlos entlassener Dienstverpflichteter, gleich ob Arbeitnehmer oder nicht, 225 hat stets ein berechtigtes Interesse daran, auf Feststellung des Weiterbestehens des Vertragsverhältnisses zu klagen, und zwar auch dann, wenn er auf Zahlung klagen könnte.847 Dies gilt auch, wenn die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrats, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, der Bordvertretung oder des Seebetriebsrats, des Wahlvorstands sowie von Wahlbewerbern nach § 103 Abs. 2 BetrVG bereits rechtskräftig ersetzt worden ist. Die Feststellungsklage kann allerdings wegen der Bindungswirkung des Beschlusses nur dann Erfolg haben, wenn neue Tatsachen vorgetragen werden, die im Beschlussverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten.848 Streiten die Parteien darüber, ob ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers eine 226 Eigenkündigung darstellt und erhebt der Arbeitnehmer Feststellungsklage auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses, dann handelt es sich hierbei um eine allgemeine Feststellungsklage i.S.d. § 256.849 227 Im Fall einer (Arbeitnehmer-)Kündigung kann der Arbeitgeber Feststellungsklage erheben, dass das Arbeitsverhältnis trotz der Kündigung fortbesteht,850 wenn der Kläger aus dem eventuellen Vertragsbruch Rechtsansprüche vielfältiger Art ableiten851 oder wenn der Arbeitgeber in seinem Ansehen durch die fristlose Kündigung betroffen sein kann.852 Letzteres gilt auch, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person ist.853

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841 BAG NJW 1988, 2691, 2693; Löwisch/Spinner KSchG9 (2004) § 4 Rdn. 52. 842 BAG NJW 1994, 2780, 2782; BAGE 85, 262, 268 = NJW 1998, 698, 699; vgl. auch Boemke RdA 1995, 225 ff. m.w.N.; Schwab NZA 1998, 342, 345. 843 BAGE 85, 262, 270 = NJW 1998, 698, 699; BAGE 81, 371, 376 f. = NJW 1996, 2179, 2180; vgl. BAGE 57 231, 239 ff. = NJW 1988, 2691, 2693. 844 BAG NZA 1994, 860, 862 = AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969. 845 BAG NJW 1998, 698, 699. 846 BAG NJW 1996, 2179, 2180; BAG NJW 1991, 518. 847 BAG FamRZ 1976, 622 (LS); BAGE 9, 361, 362 = NJW 1960, 2041. 848 BAGE 27, 113, 117 ff. = MDR 1975, 876. 849 LAGE § 4 KSchG Nr. 42 = LAG Mainz NZA 1999, 336 (LS). 850 BAGE 84, 255, 258 f. = NZA 1997, 597 f.; BAG NZA 1986, 714. 851 BAGE 84, 255, 258 f. = NZA 1997, 597 f. 852 BAG NZA 1986, 714. 853 BAG NZA 1986, 714.

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Eine auf die Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses gerichtete Klage eines Arbeitnehmers ist unzulässig, solange der Arbeitgeber nicht beabsichtigt, das Arbeitsverhältnis in absehbarer Zeit zu beenden.854 Die Arbeitnehmer haben schon vor Eintritt des Versorgungsfalls ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung des Inhalts ihrer Versorgungsrechte. Auch wenn der Versorgungsfall eingetreten und eine Leistungsklage möglich ist, kann noch ein Feststellungsinteresse bestehen, etwa wenn die Bezifferung aufwendige, schwierige Berechnungen erfordert, die nur von besonders geschulten Personen zuverlässig durchgeführt werden können und dieser Aufwand den Parteien erst bei Feststehen der Versorgungspflicht zuzumuten ist.855 Einem Antrag auf Feststellung, dass dem Betriebsrat ein Mitwirkungsrecht nicht zusteht, fehlt in der Regel das Feststellungsinteresse, wenn die Angelegenheit durch einen Spruch der Einigungsstelle geregelt wurde, dieser in seiner Wirksamkeit nicht umstritten ist und im Betrieb umgesetzt wird.856 Handelt es sich um die Auslegung normativer Bestimmungen eines Tarifvertrags und vertritt der Tarifvertragspartner eine andere Auslegung, kann eine Klärung über § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 9 TVG herbeigeführt werden, der den Tarifparteien abweichend von § 256 Abs. 1 die Möglichkeit einer abstrakten Feststellungsklage über den Inhalt der Tarifnormen, die Wirksamkeit von Klauseln857 oder das Bestehen oder Nichtbestehen eines Tarifvertrages gibt.858 Für eine Verbandsklage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG, § 9 TVG ist das Feststellungsinteresse auch dann zu bejahen, wenn die Parteien lediglich über die Auslegung einer einzelnen Tarifnorm und ihre Bedeutung für einen beschränkten Kreis von Angestellten streiten.859 Eine Feststellungsklage gegen das tarifwidrig handelnde Mitglied des anderen Verbands scheidet aus.860 Bereitschaft des Beklagten zur Leistung: Gegen die Zulässigkeit einer Feststellungsklage trotz Möglichkeit einer Leistungsklage bestehen keine Bedenken, wenn sie zur endgültigen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, weil von der Bereitschaft des Beklagten zur Leistung bereits auf Grund eines rechtskräftigen Feststellungsurteils auszugehen ist (vgl. dazu auch Rdn. 194).861 So ist die Klage eines Arbeitnehmers während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses gegen den privaten Arbeitgeber auf Feststellung des Umfangs seines Urlaubs zulässig, wenn davon auszugehen ist, dass der private Arbeitgeber einem für ihn ungünstigen Feststellungsurteil nachkommen wird.862 Dasselbe gilt für eine Klage gegen den Pensionssicherungsverein863 und im Deckungsprozess gegen die Versicherung, die ähnlich wie eine Behörde der Aufsicht unterliegt.864

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854 BAG DB 1980, 503, 504. 855 BAGE 79, 236, 239 f. = NZA 1996, 48, 49. 856 BAG NZA 1988, 249, 250. 857 BAG 23.3.2011 − 4 AZR 366/09, NZA 2011, 920, 921. 858 BAG 17.11.2010 − 4 AZR 118/09, NZA-RR 2011, 365, 367; BAG 4.7.2007 – 4 AZR 491/06, BAGE 123, 213, 218; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 67 (im konkreten Fall verneint wegen Ablaufs des Tarifvertrages); vgl. etwa ErfKomm/Franzen ArbR8 (2008) § 9 TVG Rdn. 1 f.; Löwisch/Rieble TVG2 (2004) § 9 Rdn. 2. 859 BAGE 35, 141, 145 = AP Nr. 2 zu § 39 TVAng Bundespost. 860 BAG AP Nr. 7 zu § 256 ZPO. 861 BGH NJW 2001, 445, 448; BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; BGH WM 1994, 1888, 1890; BGH WM 1991, 1115; RG JW 1911, 815 f. Nr. 26; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447. 862 BAGE 16, 293, 296 f. = NJW 1965, 787, 788 unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BAGE 11, 312 ff. = NJW 1962, 270 f.); GMP/Germelmann ArbGG7 (2009) § 46 Rdn. 89. 863 BAG 29.9.2010 – 3 AZR 546/08, NZA 2011, 210. 864 BGH NJW 1999, 3774, 3775; BGH VersR 1963, 770; OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 1447; OLG Hamm VersR 1987, 88, 89; OLG Hamm VersR 1980, 1061.

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Hier ist zu erwarten, dass eine Versicherungsgesellschaft ihre Verpflichtung allein auf Grund des Feststellungsurteils erfüllt, insbesondere wenn der Haftpflichtversicherer des beklagten Schädigers den Geschädigten wegen des Streits um dessen Mitverantwortlichkeit zur Erhebung (nur) der Feststellungsklage ausdrücklich aufgefordert hatte.865 Auch bei Banken, die der Aufsicht des Bundesamts für das Kreditwesen unterliegen, ist i.d.R. gewährleistet, dass sie rechtskräftigen Feststellungsurteilen nachkommen, so z.B. die Versicherungspolicen bereits auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin an die Klägerin herausgeben würden.866 Schuldet ein Vertragsteil die Bestimmung seiner Vertragsleistung nach billigem Ermessen, so braucht der Vertragsgegner nicht auf Leistung dieser Bestimmung zu klagen; er kann auf Feststellung der gegnerischen Verpflichtung klagen, wenn anzunehmen ist, dass der Vertragsgegner diesem Feststellungsurteil nachkommen werde.867 Ebenso ist bei öffentlichen Körperschaften oder Anstalten oder dem Fiskus868 trotz möglicher Leistungsklage in der Regel ein Feststellungsinteresse anzunehmen, weil von ihnen zu erwarten ist, dass sie den gerichtlich festgestellten Anspruch auch ohne Leistungsurteil befriedigen werden.869 Dies gilt nicht, wenn eine Erledigung des gesamten Streitkomplexes nicht zu erwarten ist.870 Auch eine Feststellungsklage gegen den Insolvenzverwalter kann unter Umständen zugelassen werden, wenn von dessen Bereitschaft zur Leistung kraft seiner Amtspflicht ausgegangen werden kann.871 Bei einer Klage gegen den Deutschen Bühnenverein wurde angenommen, dass sich dessen Mitglieder im Verhältnis zueinander dem Urteil beugen und ihre Beziehungen872 entsprechend gestalten würden. Eine Ausdehnung dieser Behandlung auf alle juristischen Personen des Privatrechts, die wirtschaftlich bedeutend sind oder der öffentlichen Hand gehören, ist jedoch abzulehnen.873 Das Einvernehmen der Parteien, die streitigen Punkte durch eine Feststellungsklage klären zu lassen, lässt – zumindest bei Beteiligung von Banken – ebenfalls eine endgültige Erledigung des Streits durch ein Feststellungsurteil erwarten.874 Freistellung von einer Verbindlichkeit: Ein Feststellungsinteresse kann fehlen, 233 weil das prozessuale Begehren durch eine Leistungsklage in der Form eines Antrags auf Freistellung von einer Verbindlichkeit durchgesetzt werden könnte. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass eine ausreichend bestimmte Antragsformulierung gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 für eine Freistellungsklage bereits bei Klageerhebung möglich ist.875 Zudem darf dem Kläger das Wahlrecht nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB zwischen Schadensbeseitigung durch den Beklagten oder Geldersatz nicht dadurch genommen werden, dass der Kläger

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865 OLG Hamm NZV 1999, 418. 866 BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1995, 2219; OLG Stuttgart WM 1994, 626, 629 f. 867 BGH NJW 1984, 1118, 1119; BGHZ 28, 123, 126 = NJW 1958, 1681, 1682; RG JW 1936, 2546; vgl. auch RG JW 1938, 892, 893. 868 RG JW 1931, 3263, 3264. 869 BGH NJW 1984, 1118, 1119; BGHZ 28, 123, 126 = NJW 1958, 1681, 1682; BAG EzA § 242 BGB 2002 Betriebliche Übung Nr. 6; BAG AP Nr. 67 zu § 242 BGB Betriebliche Übung; OLG Düsseldorf WM 1989, 1371, 1372; siehe aber RGZ 152, 193, 198. 870 BAGE 8, 279, 281 f. (Einrede der Verjährung) = AP Nr. 25 zu § 256 ZPO. 871 RG JW 1938, 892. 872 RGZ 128, 92, 94. 873 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 50. 874 BGHZ 130, 115, 119 f. = NJW 1995, 2221, 2222; OLG Hamm NZV 1999, 418; OLG Stuttgart WM 1994, 626, 629; dies hält Zöller/Greger Rdn. 8 für zu weitgehend. 875 BGH 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811; BGH NJW 1996, 2725.

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prozessrechtlich auf einen Freistellungsantrag verwiesen wird, der im praktischen Ergebnis allein eine Naturalrestitution durch den Beklagten zu bewirken vermag. Es muss dem Kläger vielmehr offen bleiben, zunächst nur die Schadensersatzpflicht des Beklagten als solche zu klären und zu gegebener Zeit den Aufwand darzutun und geltend zu machen, den er selbst zur Schadensbeseitigung hat.876 Solange der Anspruchsteller die Forderung, von der er Befreiung verlangt, selbst mit einem Rechtsbehelf bekämpft, ist grundsätzlich die Klage auf Feststellung der Ersatzpflicht der richtige Weg.877 Für ein bestehendes Feststellungsinteresse ist die begründete Besorgnis einer Inanspruchnahme des Klägers seitens des Dritten erforderlich.878 Ist eine Inanspruchnahme wegen eingetretener Verjährung etwaiger Ansprüche nicht mehr ernsthaft zu befürchten, ist ein konkretes Interesse an der begehrten Feststellung zu verneinen.879 Eine Klage auf Befreiung von der Haftpflichtverbindlichkeit, also auf Befriedigung des Haftpflichtgläubigers, kommt in der Regel nur dann in Betracht, wenn das Bestehen des Haftpflichtanspruchs rechtskräftig festgestellt ist (vgl. § 156 Abs. 2 VVG a.F.).880 Solange dies nicht der Fall ist, muss der Versicherungsnehmer auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer, im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung, Versicherungsschutz zu gewähren habe.881 Enteignung: In den Fällen der Enteignung, bei denen es in der Regel nur um die Höhe der Entschädigung geht, ist lediglich die Leistungsklage zulässig.882 Dies gilt nicht für Entschädigungsansprüche, die nicht von vornherein mit einer gewissen Summe abzudecken sind, sondern für fortlaufend zur Entstehung gelangende Nachteile gewährt werden.883 Soweit bei der Geltendmachung von Masseansprüchen durch den Insolvenzverwalter gegen Insolvenzgläubiger Aufrechnungsfragen deswegen entstehen, weil der Insolvenzgläubiger mit zur Tabelle angemeldeten, aber streitig gebliebenen nicht titulierten Insolvenzforderungen aufrechnet, beschränkt sich das Interesse des Insolvenzverwalters darauf, die Masseforderung durchzusetzen. Für eine auf die Feststellung des Nichtbestehens von zur Aufrechnung gestellten Insolvenzforderungen gerichtete Klage fehlt es in aller Regel an einem Feststellungsinteresse.884 Die Möglichkeit bzw. die Durchführung eines Erbscheins- oder eines Einziehungsverfahrens hindern die Feststellung des Erbrechts nicht, weil der Erbschein und die Einziehung keine Rechtskraftwirkung über das Erbrecht entfalten.885 Vom Gericht veranlasster Klageartwechsel: Wird der Kläger wegen Bedenken gegen die Zulässigkeit der erhobenen Leistungsklage vom Gericht veranlasst, auf eine Feststellungsklage überzugehen, dann kann dem Kläger das Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden, wenn sich die Rechtsauffassung des Gerichts nachher als unrichtig herausstellt.886

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876 BGH NJW 1996, 2725, 2726; Grunsky EWiR 1996, 815, 816. 877 BGH 18.3.2010 – I ZR 181/08, VRS 119, 332, 335; BGH 16.11.2006 – I ZR 257/03, NJW 2007, 1809, 1811. 878 OLG Hamm NJW-RR 1996, 1338; OLG Hamburg VersR 1986, 385. 879 OLG Hamm NJW-RR 1996, 1338. 880 Diese Vorschrift ist durch das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007 (BGBl I S. 2631) zum 1.1.2008 ersatzlos weggefallen. 881 BGH NJW 1981, 870, 871. 882 RGZ 82, 433, 434 f.; vgl. auch RGZ 30, 266, 269. 883 RGZ 112, 189, 193 f. (Wohnungsbeschlagnahme). 884 BAG NJW 1961, 1885 f. (zur K0); MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 179 Rdn. 22. 885 BGH 14.4.2010 – IV ZR 135/08, FamRZ 2010, 1068, 1069; OLG Brandenburg 18.2.2009 – 13 U 98/08, FamRZ 2009, 1610, 1611; zum Verhältnis des Erbscheinsverfahrens zur Erbenfeststellungsklage vgl. auch Zimmermann ZEV 2010, 457 ff. 886 BGHZ 28, 123, 126 f. = NJW 1958, 1681, 1682; BAG NZA 1994, 35, 36; BAG NJW 1964, 1043, 1044; a.A. BAG EzA § 256 ZPO 2002 Nr. 7.

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Mietverhältnis: Der Mieter kann bei Mängeln sein Minderungsrecht feststellen lassen, er muss sich nicht auf eine Instandhaltungsklage verweisen lassen.887 Gleiches gilt auch zugunsten des Vermieters, der auf die Feststellung der Instandhaltungspflicht (Schönheitsreparaturen) im laufenden Mietverhältnis klagen kann.888 Prozessvergleich: Wird die Feststellung der Nichtigkeit eines Prozessvergleichs begehrt, so fehlt das Feststellungsinteresse, wenn diese durch Fortsetzung des Verfahrens geltend gemacht werden kann.889 Dasselbe gilt bei Vorliegen eines Nichturteils, bei dem ebenfalls ein Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens gestellt werden kann.890 Dagegen ist eine Klage auf Feststellung der Wirksamkeit eines Prozessvergleichs zulässig. Vorvertrag: Für eine Feststellungsklage ist i.d.R. kein Raum, wenn eine Leistungsklage aus einem Vorvertrag auf Abschluss des entsprechenden endgültigen Vertrags möglich ist.891 Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf einer gesetzlichen Grundlage beruht.892 Wettbewerbsrecht: Für die Klage auf Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung wegen eines Wettbewerbsverstoßes kann das Feststellungsinteresse fehlen, wenn der Kläger im Wege der Leistungsklage wegen desselben Verstoßes einen Vertragsstrafeanspruch geltend machen kann.893 Der Gläubiger ist auf die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung nicht angewiesen, da ihm die Unterlassungsverpflichtungserklärung im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadensdurchsetzung ohne Einzelnachweis eröffnet.894 Ein Feststellungsinteresse könnte lediglich dann vorliegen, wenn die Schadensersatzansprüche über die Vertragsstrafeansprüche des Gläubigers hinausgehen würden.895 Dagegen besteht nach h.M. kein Vorrang der Unterlassungs- bzw. Widerrufsklage eines wegen wettbewerbswidrigen Handelns Abgemahnten vor der negativen Feststellungsklage.896 Zwangsvollstreckung: Eine Feststellungsklage kann statt einer Leistungsklage zulässig sein, wenn sich bei einer Verurteilung zur Leistung für die Zwangsvollstreckung gewisse Schwierigkeiten ergeben können und mit der Feststellungsklage annähernd das gleiche Ergebnis erzielt wird.897

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887 LG Berlin ZMR 2003, 487, 488. 888 LG Berlin ZMR 2003, 487, 488. 889 BGH NJW 1983, 2034; OLG Köln NJW-RR 1996, 637; G. Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440; Zöller/Stöber § 794 Rdn. 15 a. Etwas anderes kann unter Umständen bei einer gerichtlichen Einigung nach dem Recht der ehem. DDR gelten, vgl. BGH MDR 1993, 652, 653. 890 Musielak/Foerste Rdn. 32; G. Lüke ZZP 108 (1995) 427, 440. 891 BGH LM Nr. 40 zu § 256 ZPO; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 892 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 893 BGH NJW 1993, 2993; vgl. auch BAGE 71, 176, 180 = MDR 1993, 689, 690, wonach daneben auch eine Stufenklage bezüglich des Schadensersatzanspruchs möglich ist. 894 BGHZ 63, 256, 259 f. = NJW 1975, 163; BGHZ 85, 305, 313 = NJW 1983, 385; BGHZ 105, 24, 27 = NJW 1988, 2536; BGH ZIP 1993, 703, 705 f. 895 BGH NJW 1993, 2993, 2994. 896 BGH NJW-RR 1990, 303; BGH GRUR 1985, 571, 572; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 84 sieht den Grund hierfür darin, dass über die Möglichkeit und die Voraussetzungen einer Unterlassungs- bzw. Widerrufsklage des Abgemahnten zur Abwehr unbegründeter Abmahnungen keine einheitliche Meinung herrscht; vgl. auch Menke WRP 2012, 55, 56 m.w.N., der von der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Leistungsklage des Abgemahnten ausgeht. 897 RG JR 1926 B 1074.

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7. Wegfall des Feststellungsinteresses a) Positive Feststellungsklage. Wird bei einer zulässig erhobenen positiven Fest- 245 stellungsklage während des Prozesses die Leistungsklage möglich, so braucht der Kläger i.d.R. nicht von der Feststellungsklage zur Leistungsklage überzugehen. Deshalb wird eine positive Feststellungsklage, für die das Feststellungsinteresse zur Zeit der Klageerhebung vorgelegen hat, nicht dadurch unzulässig, dass sich im Lauf des Rechtsstreits die Möglichkeit der Leistungsklage ergibt.898 War also bei Klageerhebung ein bestimmter Leistungsantrag nicht möglich, muss der Kläger nicht nachträglich auf einen Leistungsantrag übergehen, wenn der Leistungsantrag erst während des Rechtsstreits den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 gemäß bestimmt formuliert werden könnte.899 Dies gilt sowohl für Schadensersatzansprüche, als auch für den Aufwendungsersatzanspruch nach § 536 a Abs. 2 BGB.900 Ansonsten würde dem Kläger das Risiko eines Instanzverlustes überbürdet.901 Der Kläger kann in diesem Fall nicht darauf verwiesen werden, den Schaden im Wege der eigenen Schätzung zu beziffern oder eine unbezifferte Leistungsklage zu erheben.902 Entschließt er sich jedoch im Lauf des Prozesses, auch Leistungsklage zu erheben, so entfällt das Feststellungsinteresse nicht schon mit der Zustellung der Leistungsklage, sondern erst dann, wenn die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann.903 Dies ist im Interesse des Beklagten geboten, um zu verhindern, dass ein Kläger, der die Erfolgsaussichten seiner Feststellungsklage schwinden sieht und sie zurücknehmen möchte, daran aber durch Verweigerung der Zustimmung des Beklagten gehindert wird, auf dem Umweg über eine parallele Leistungsklage einseitig dasselbe Ziel zu erreichen vermag.904 Dasselbe gilt auch dann, wenn mit der parallelen Leistungsklage lediglich ein Teil der von der positiven Feststellungsklage erfassten Ansprüche geltend gemacht wird, soweit Deckungsgleichheit besteht.905 Ausnahmsweise muss der Kläger zur Leistungsklage übergehen, wenn die Scha- 246 densentwicklung im ersten Rechtszuge lange vor dessen Beendigung voll abgeschlossen ist, der Beklage deshalb den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage anregt, der Übergang zur Leistungsklage die Entscheidung über den Grund des Anspruchs nicht verzögern und auch kein Instanzverlust für den Streit über die Höhe des Anspruchs eintreten würde.906 Wird auf Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses geklagt und darauf- 247 hin eine Gegenklage wegen eines aus der Behauptung des Nichtbestehens herzuleitenden Kondiktionsanspruchs erhoben, bleibt die Feststellungsklage zulässig.907

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898 BGH 29.6.2011 − VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361; BGH 4.11.1998 – VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639, 640; vgl. BGH NJW 1955, 1185; RGZ 108, 201, 202; RGZ 71, 68, 72 f.; RG Warn 1909 Nr. 44; OLG Düsseldorf ZMR 1987, 377. 899 BGH 28.9.2005 – IV ZR 82/04, BGHZ 164, 181, 183 = NJW 2006, 439, 440; BGH NJW 1996, 2725, 2726; BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 4; BGHZ 70, 39, 46 = NJW 1978, 210; BGH WM 1972, 545; BGH VersR 1964, 1066, 1067; BGH WM 1955, 497, 499; BGH LM Nr. 5 zu § 256 ZPO; RGZ 142, 291, 293; RGZ 124, 371, 378; RGZ 71, 68, 72 f.; BAGE 85, 306, 308 = NZA 1997, 1168, 1169. 900 BGH NJW 1984, 1552, 1554; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 55. 901 BGHZ 70, 39, 46 = NJW 1978, 210. 902 OLGR Hamm 1995, 201, 202. 903 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 904 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 905 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 906 BGH LM Nr. 5 zu § 256 ZPO = NJW 1952, 546 (LS). 907 RGZ 109, 351, 353.

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Allerdings soll das Interesse für eine Feststellungsklage betreffend die Pflicht zu schon erfolgter Deckung nachträglich entfallen, wenn der Versicherer Widerklage auf Rückerstattung der aufgewendeten Beträge verlangt und das Interesse des Klägers über den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch nicht hinausgeht.908 Das Interesse an der Feststellung einer positiven Befugnis fällt nicht dadurch weg, 249 dass der Beklagte seinerseits auf Unterlassung des mit der Feststellungsklage als berechtigt in Anspruch genommenen Verhaltens klagt.909 b) Negative Feststellungsklage. Das Feststellungsinteresse des Klägers an einer negativen Feststellungsklage entfällt nach der Rechtsprechung des BGH,910 wenn der Beklagte eine entsprechende (entgegengesetzte) Leistungsklage selbständig oder im Wege der Widerklage911 erhoben hat und diese nicht mehr einseitig zurücknehmen kann. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Entscheidung über die Leistungsklage bereits ergangen ist und eine Entscheidung der Instanz über die negative Feststellungsklage noch aussteht912 oder Klage und Widerklage gleichzeitig entscheidungsreif sind.913 Selbst für den Fall, dass in dem Verfahren über eine negative Feststellungsklage bereits ein Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das ein zulässiger Einspruch eingelegt wurde, entfällt das Feststellungsinteresse, sofern vor einer Entscheidung nach § 343 eine Entscheidung über die Leistungsklage, und sei es auch nur dem Grunde nach, ergeht.914 Eine später erhobene Unterlassungsklage führt auch dann zum Wegfall des Feststellungsinteresses, wenn der Feststellungskläger gegenüber dem Unterlassungskläger eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unter der auflösenden Bedingung abgegeben hat, dass die Klage auf negative Feststellung rechtskräftig zu seinen Gunsten entschieden werde.915 Auch ein Verzicht auf eine einseitige Rücknahme der Leistungsklage, der bereits in der Klageschrift erklärt werden kann, führt zum Wegfall des Feststellungsinteresses.916 Eine spätere Leistungsklage scheitert nicht am Einwand der Rechtshängigkeit, da 251 es an der erforderlichen Identität der Streitgegenstände fehlt. Das durch den Klageantrag bestimmte Rechtsschutzziel der Leistungsklage geht über den Streitgegenstand der Fest-

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908 OLG Frankfurt NJW 1970, 2069, 2070. 909 RG HRR 1940 Nr. 23. 910 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 = NJW 2006, 515, 516 = ZZP 119 (2006) 357 mit Anm. Assmann; BGH NJW 1999, 1544, 1546 (Widerklage); BGH NJW 1999, 2516, 2517 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGHZ 134, 201, 208 f. = NJW 1997, 870, 872 (Leistungsklage vor ausländischem Gericht); BGH NJW 1994, 3107, 3108 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGH NJW 1991, 1061, 1062; BGH NJW-RR 1990, 1532; BGHZ 99, 340, 341 f. = NJW 1987, 2680, 2681 (Unterlassungsklage vor einem anderen Gericht); BGH NJW 1973, 1500 f.; BGH NJW 1954, 1323 (Widerklage); RGZ 151, 65, 66; RG JW 1936, 3185, 3186; RG Warn 1917 Nr. 34; RGZ 71, 68, 73 ff.; RG Gruchot 58, 478; OLG Düsseldorf FamRZ 1997, 824; OLG Frankfurt GRUR 1997, 485; OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09; OLG München NJW-RR 1994, 1201. 911 Stein/Jonas/Roth Rdn. 92 schließt sich dieser Rechtsprechung nur für den Fall der Leistungswiderklage oder der Klage vor demselben Gericht an, dann Prozessverbindung. Für den Fall der Leistungsklage vor einem anderen Gericht, Rdn. 96 f., spricht er sich für das Weiterbestehen des Feststellungsinteresses und für eine Aussetzung der Leistungsklage aus. Vgl. auch OLG Stuttgart EWiR 1994, 407 mit Anm. Ulrich. 912 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 f. = NJW 2006, 515, 516. 913 BGH NJW 1999, 1544, 1546. 914 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 310 = NJW 2006, 515, 516. 915 OLG Düsseldorf GRUR 1992, 208. 916 BGH 15.7.2010 – I ZR 168/09, GRUR-RR 2010, 496 (LS); OLG Hamm 24.9.2009 – 4 U 104/09, dazu Zapfe WRP 2011, 1122 f.; Keller WRP 2000, 908, 911 f.

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stellungsklage hinaus (vgl. § 261 Rdn. 93).917 Auch das Rechtsschutzbedürfnis für die Leistungsklage kann nicht abgesprochen werden.918 Der Grund für den Wegfall des Feststellungsinteresses wird darin gesehen, dass ein negativer Feststellungsanspruch und ein Leistungsanspruch, soweit sie denselben Anspruch betreffen, wegen der Gefahr widerstreitender Entscheidungen der Gerichte nicht gleichzeitig nebeneinander verfolgt werden können.919 Auch im Hinblick auf die Prozessökonomie sollten mehrere parallele Verfahren über denselben Anspruch vermieden werden.920 Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Rechtskraftwirkung der Leistungsklage weiter als diejenige der negativen Feststellungsklage gehe.921 Auch eine von dem Beklagten später erhobene Gestaltungsklage könne das Rechtsschutzbedürfnis für die von dem Kläger zuvor angestrengte Feststellungsklage entfallen lassen, wenn der Gegenstand dieser Klage von der Gestaltungsklage mit umfasst wird.922 Die nachträgliche Erhebung einer Leistungsklage führt danach zur nachträglichen Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage und ist als erledigendes Ereignis anzusehen. Deshalb ist der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt zu erklären, wenn dementsprechende Erklärungen der Parteien vorliegen, und über die Kosten gemäß § 91 a zu entscheiden.923 Diese Rechtsprechung wird von weiten Teilen der Literatur zu Recht kritisiert.924 So ist zu bezweifeln, dass mit der von der Rechtsprechung gewählten Lösung die Gefahr widerstreitender Entscheidungen verhindert werden kann, da für den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung das Gericht bezüglich der Kosten gemäß § 91 a und bei der einseitigen Erledigungserklärung bei Unbegründetheit der Klage eine Entscheidung über die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit treffen muss.925 Deshalb sollte man den Grundsatz der Priorität anwenden mit der Folge, dass das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage bestehen bleibt. Das Gericht, das über die später erhobene Leistungsklage zu entscheiden hat, müsste den Prozess bis zur rechts-

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917 BGH NJW 1994, 3107, 3108; ausführlich dazu RGZ 71, 68, 73 f.; Zöller/Greger Rdn. 7 d, 16; Graf S. 46 ff.; Dichtl S. 68 f.; Habscheid ZZP 112 (1999) 37, 43 geht umgekehrt davon aus, dass die Rechtshängigkeit zugunsten der Leistungsklage eingreift, obwohl sie später erhoben worden ist; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62 unter Verweis auf § 261 Rdn. 66 für den Fall der selbständigen Leistungsklage, nicht aber für den Fall der Leistungswiderklage; ebenso Stein/Jonas/Roth Rdn. 96; Lüke JuS 1969, 301, 302. Auch Baltzer S. 152 f., sieht die Konkurrenz von Feststellungs- und Leistungsklage als Aufgabe des Begriffs der Rechtshängigkeit, nicht des Feststellungsinteresses an; ebenso Bettermann S. 28 ff.; Bernreuther WRP 2010, 1191, 1197; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 141 ff. 918 So aber für den Fall der selbständigen Leistungsklage Schönke/Kuchinke ZPR § 44 III 1 (S. 203 f.); Blomeyer FS Jur. Fakultät der Freien Universität Berlin (1955) 65; Wieser S. 187 (einschränkend auf die Feststellungsklage in erster Instanz); dagegen Graf S. 57 f. m.w.N. 919 RGZ 71, 68, 74. 920 RGZ 151, 68, 69; RG JW 1936, 3185, 3186 (umgekehrt kann aber auch unter Umständen das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage fehlen); RG JW 1932, 3615; RGZ 71, 68, 74; BGHZ 99, 340, 342 f. = NJW 1987, 2680, 2681 = JR 1988, 374 mit abl. Anm. Herrmann. Gegen diese Argumentation auch Baltzer S. 156 ff. 921 RGZ 71, 68, 74. 922 BGH LM Nr. 41 zu § 256 ZPO. 923 Macke NJW 1990, 1651. 924 Als Anhänger der Aussetzungslösung: Dichtl S. 68 ff.; Herrmann JR 1988, 375, 377 f.; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 92 f. (für Unterlassungsklagen); Walker ZZP 111 (1998) 429, 444 ff.; als Anhänger der Rechtshängigkeitslösung: MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62; Lüke JuS 1969, 301, 302; Baltzer S. 143 ff.; Bettermann S. 28 ff.; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 141 ff. 925 Darauf weist Herrmann JR 1988, 376, 377 hin; ebenso Graf S. 675 ff. für den Fall der einseitigen Erledigungserklärung.

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kräftigen Entscheidung über die Feststellungsklage gemäß § 148 aussetzen.926 Die Gefahr widersprechender Entscheidungen würde dann nicht bestehen, da das Gericht an die rechtskräftige Feststellung gebunden wäre.927 Die Prozessökonomie spricht gerade gegen den Wegfall des Feststellungsinteresses, da wegen der Rechtskraftwirkung des Feststellungsurteils der spätere Leistungsprozess entlastet wird und die bisherigen Ergebnisse im Feststellungsprozess nicht verloren gehen.928 Im Übrigen hat sich der Feststellungsrechtsstreit bei nachträglich erhobener Leistungsklage gerade nicht erledigt, sondern die Rechtsberühmung des Beklagten hat sich sogar noch verstärkt.929 Ausnahmsweise soll allerdings nach der Rechtsprechung das Feststellungsinteres256 se bestehen bleiben, wenn der Feststellungsrechtsstreit – insbesondere in einer Rechtsmittelinstanz – entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist.930 Maßgebend für die Entscheidungsreife ist der Zeitpunkt, zu dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann.931 Allerdings hat der BGH932 eine solche Ausnahme in dem Fall verneint, in dem ein Leistungsurteil als Grundurteil in erster Instanz ergangen ist, obwohl bereits ein erstinstanzliches Urteil und ein zweitinstanzliches Versäumnisurteil über die Feststellungsklage und Entscheidungsreife in zweiter Instanz nach Einspruch gegen das Versäumnisurteil vorlagen. Damit gibt der BGH dem Leistungskläger die Möglichkeit, dass über das streitige Rechtsverhältnis in erster Instanz zweimal entschieden werden kann. Dieser kann abwarten, ob das Feststellungsurteil zu seinen Gunsten ausfällt. Ist das nicht der Fall, kann er die Leistungsklage erheben und das Berufungsverfahren solange herauszögern, bis ein Urteil im Leistungsprozess ergangen ist. Damit bringt er dann das gesamte Feststellungsverfahren mit seinen Ergebnissen zu Fall. Mit dieser Rechtsprechung leistet der BGH Mehrfachprozessen Vorschub und verletzt das Gebot der Waffengleichheit. Dem Grundsatz der Prozessökonomie kann deshalb nur dadurch Rechnung getragen werden, dass das Feststellungsinteresse nicht mehr entfallen kann, wenn in dem Zeitpunkt, in dem die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann, Entscheidungsreife bezüglich der Feststellungsklage bestanden hat oder bereits ein erstinstanzliches Feststellungsurteil ergangen ist. Die Leistungsklage ist dann gemäß § 148 auszusetzen (vgl. Rdn. 255). Nur so können widersprechende Entscheidungen verhindert werden.933 Steht fest, dass trotz Anhängigkeit einer einseitig nicht mehr zurücknehmbaren Leis257 tungsklage sachlich über diesen Anspruch nicht entschieden werden wird, bleibt das Feststellungsinteresse für eine negative Feststellungsklage ebenfalls bestehen. Dies ist z.B. der Fall, wenn sich das mit der Leistungsklage befasste Gericht gemäß Art. 27 Abs. 1

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926 Nur für die selbständige Leistungsklage: Graf S. 70 ff.; Lindacher FS Gamm (1990) 83, 92 f. (Unterlassungsklage). Gegen die Zulässigkeit einer Aussetzung Bettermann S. 34 f., weil Identität und nicht Präjudizialität vorliege. Eine Aussetzung der negativen Feststellungswiderklage, wie das RG sie in RGZ 71, 74 andenkt, komme erst recht nicht in Betracht. 927 So Herrmann JR 1988, 375, 377 f. 928 Im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart WRP 1992, 513, 516 (aufgehoben von BGH NJW 1994, 3107); vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 97. 929 Baltzer S. 143 f.; vgl. auch Bettermann S. 38; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1216. 930 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 = NJW 2006, 515, 516; BGHZ 134, 201, 209 = NJW 1997, 870, 872; BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533; BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681; BGH NJW 1973, 1500 f.; BGH NJW 1968, 50; BGHZ 18, 22, 42 = NJW 1955, 1437; RG Warn 1916 Nr. 106; RG JW 1909, 417, 418; OLG München NJW-RR 1994, 1201; OLG Hamm NJW-RR 1986, 923, 924. 931 BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681. 932 BGH 21.12.2005 – X ZR 17/03, BGHZ 165, 305, 309 f. = NJW 2006, 515, 516. 933 Assmann ZZP 119 (2006) 361, 363 f.

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EuGVVO (Art. 21 EuGVÜ) für unzuständig erklären muss.934 Das Feststellungsinteresse bleibt ebenfalls bestehen, wenn die Parteien den Streit über die Leistungsklage ruhen lassen935 oder wenn über den Streitgegenstand der Feststellungsklage bereits Zwischenentscheidungen vorliegen.936 Ist die Erhebung der Leistungsklage rechtsmissbräuchlich, kann dies zur Folge haben, dass ausnahmsweise das Rechtsschutzinteresse für diese entfällt und das Feststellungsinteresse infolgedessen bestehen bleibt.937 Dies kann z.B. der Fall sein, wenn der Beklagte eines negativen Feststellungsverfahrens für eine gegenläufige Leistungsklage nachträglich einen anderen Gerichtsstand wählt, anstatt diese als Widerklage geltend zu machen.938 Eine andere Gerichtsstandswahl ist allerdings für den Bereich des Wettbewerbsrechts nicht als Rechtsmissbrauch anzusehen, da dies zu einer nicht hinnehmbaren Verkürzung der Rechte des Gläubigers und einer gleichfalls nicht zu rechtfertigenden Besserstellung des (deliktischen) Verletzers führen würde.939 Die Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs des Gegners für eine entgegengesetzte Leistungsklage führt nicht zur Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage.940 Das Interesse an einer negativen Feststellungsklage entfällt auch nicht dadurch, dass der Beklagte Vollstreckungsgegenklage erhebt, da diese ein anderes Ziel verfolgt941 und die Prüfung ihrer Voraussetzungen den Prozess in die Länge ziehen könnte.942 Eine Vollstreckungsgegenklage ist darauf gerichtet, die Vollstreckbarkeit eines Titels zu beseitigen. Besteht Streit über die Reichweite eines Vollstreckungstitels steht die Feststellungsklage zur Verfügung.943 Wird nach Erhebung einer negativen Feststellungsklage ein Duldungsbescheid erlassen, so erlischt das Feststellungsinteresse nicht, da der Duldungsbescheid als belastender Verwaltungsakt jederzeit von der Behörde einseitig zurückgenommen werden kann.944 Decken sich die Streitgegenstände der Feststellungs- und Leistungsklage nicht, entfällt das Feststellungsinteresse bei einer vor der Leistungsklage erhobenen negativen Feststellungsklage nicht, wenn die zu erreichende Feststellung nicht ohne die verneinende Feststellungsklage getroffen wird.945 Dies gilt insbesondere, wenn die Leistungsklage nur einen Teil betrifft946 und der Feststellungsanspruch über den Leistungsanspruch hinausgeht. 947 Allerdings muss bezüglich des übereinstimmenden Teils die Feststellungsklage für erledigt erklärt werden.948

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934 BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 89 f. = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 209 = NJW 1997, 870, 872. 935 Vgl. RG Warn 1917 Nr. 34 a.E.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94. 936 RG JW 1909, 417, 418; Stein/Jonas/Roth Rdn. 94. 937 BGHZ 99, 340, 342 = NJW 1987, 2680, 2681; BGH NJW 1973, 1500, 1501; RG JW 1936, 3185 f. mit zust. Anm. Roquette. 938 RG JW 1936, 3185 f. mit zust. Anm. Roquette. 939 BGH NJW 1994, 3107, 3108. 940 OLG Karlsruhe Justiz 1966, 130, 131. 941 RG JW 1903, 398. 942 RGZ 100, 123, 126. 943 BGH 8.11.2007 – I ZR 172/05, NJW 2008, 1001, 1002; BGH NJW 1997, 2320, 2321; BGH NJW 1962, 109, 110; RGZ 82, 161, 164. 944 BGH NJW 1991, 1061, 1062; a.A. Nieuwenhuis BB 1991, 1307, 1308 f. unter Verweis auf das verwaltungsrechtliche Einspruchsverfahren. 945 RG JW 1939, 366; RG LZ 1918, 857, 858. 946 RG JW 1937, 1062; RG LZ 1918, 857, 858. 947 RGZ 91, 27, 29; RG JW 1939, 366 Nr. 38; RG HRR 1931 Nr. 1963. 948 RG LZ 1930, 179.

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VII. Das Verfahren 263

Das Verfahren der Feststellungsklage unterscheidet sich grundsätzlich nicht von dem der Leistungsklage. Streitgegenstand ist das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll.949

1. Parteien und Gerichtsstand. Die Parteirolle ist für die Austragung des sachlichen Streits grundsätzlich ohne Bedeutung. Wenn auch die Frage, wer als Kläger oder Beklagter auftritt, regelmäßig davon abhängt, wer die Initiative ergriffen hat, so knüpft das Prozessrecht doch an die Stellung des Klägers bestimmte Folgen, die sich ergeben, unabhängig davon, ob er positiv oder negativ klagt. 265 So hat der Kläger unter mehreren Gerichtsständen die Wahl (§ 35). Soweit der Gerichtsstand sich nach dem Beklagten richtet (§§ 12–21), entscheidet die Parteirolle;950 im Übrigen (§§ 23–34) entscheidet das von der Prozessordnung gegebene Merkmal ohne Rücksicht darauf, ob positive oder negative Feststellungsklage erhoben wird.951 So kann es zu einem Klägergerichtsstand bei der negativen Feststellungsklage über den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 29 kommen, weil Erfüllungsort der Gerichtsstand des Schuldners ist.952 Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die negative Feststellungsklage im allgemeinen Gerichtsstand des Klägers erhoben werden könnte, weil bei einer Leistungsklage umgekehrten Rubrums dies der allgemeine Gerichtsstand des Beklagten wäre.953 Den Streitumfang bestimmt der Kläger (§ 308 Abs. 1). 266

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2. Antrag 267

a) Bestimmtheit. Auch eine Feststellungsklage muss den Anforderungen des § 253 genügen. Insbesondere muss der Klageantrag i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 bestimmt sein (vgl. § 253 Rdn. 135 ff.). Dies erfordert eine genaue Bezeichnung des Rechtsverhältnisses, dessen Feststellung verlangt wird, damit über den Umfang der Rechtskraft einer Entscheidung keine Ungewissheit verbleibt.954 Eine nähere Angabe der rechtsbegründenden Tatsachen genügt hierfür.955 Dagegen reicht die Bezugnahme auf eine gesetzliche Bestimmung jedenfalls dann nicht aus, wenn diese Vorschrift mehrere Tatbestände umfasst.956

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949 Vgl. für die negative Feststellungsklage BGH MDR 1991, 546; BGHZ 47, 117, 118 = NJW 1967, 1367; BGH NJW 1954, 1323; RGZ 148, 3, 6; RGZ 71, 68, 74; Baltzer S. 89. 950 Foerste FS Kollhosser (2004) 141, 151. 951 RGZ 21, 409, 411; KG OLGE 22, 262, 263; OLG Hamburg SeuffArch 49 Nr. 119; vgl. auch Baltzer S. 123. 952 OLG München 18.8.2009 – 31 AR 355/09, NJW-RR 2010, 645. 953 Deshalb rät Baltzer, S. 123 f., zu Recht von der Formulierung ab, dass die negative Feststellungsklage überall dort erhoben werden kann, wo eine Leistungsklage umgekehrten Rubrums erhoben werden könnte; ähnlich Foerste FS Kollhosser (2004) 141, 155; so aber mit der falschen Schlussfolgerung und deshalb a.A. OLG München 18.8.2009 – 31 AR 355/09, NJW-RR 2010, 645; wohl auch Zöller/Greger Rdn. 20 mit Verweis auf § 12 Rdn. 3 und Stein/Jonas/Roth Rdn. 73. 954 BGH NJW 2002, 681 (Klage auf Feststellung einer Gewährleistungspflicht muss die Mängel genau bezeichnen); BGH NJW 2001, 445, 447; BGH NJW-RR 1994, 1272; BGH NJW 1988, 1202; BGH NJW 1983, 2247, 2250; BGH VersR 1982, 68, 69; BGH JZ 1962, 166; BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08; BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO = DB 1992, 1195; OLGR Koblenz 2001, 388. 955 BGH NJW 1983, 2247, 2250. 956 BAG JZ 1962, 166.

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Geht es um die Feststellung eines Anspruchs muss dieser so genau wie möglich bezeichnet werden, so dass keine Unklarheiten bestehen.957 Soweit der Streit ein Rechtsverhältnis betrifft, bedarf es keiner Bezifferung oder Berechnung der sich aus ihm ergebenden Ansprüche.958 Handelt es sich um Schadensersatzansprüche, ist eine bestimmte Bezeichnung des zum Ersatz verpflichtenden Ereignisses erforderlich.959 Geht es um eine Schadensersatzpflicht infolge Sachmangels, müssen die vertraglichen Beziehungen der Parteien und die Mängel, aus denen Ansprüche hergeleitet werden, konkret angegeben werden.960 Wird Ersatz des künftigen Schadens beantragt, werden im Zweifel die ab Klageeinreichung entstehenden Schadensersatzansprüche erfasst.961 Es kann auch die Feststellung nur eines Teils des Gesamtanspruchs begehrt werden.962 Soll festgestellt werden, dass der Beklagte zum Abschluss eines Vertrags verpflichtet ist, muss aus dem Antrag hervorgehen, welchen Inhalt die von dem Beklagten bei Vertragsschluss abzugebende Willenserklärung haben soll.963 Bei einem Antrag auf Feststellung einer Zahlungspflicht in bestimmter Höhe ist ebenso wie bei einer Zahlungsklage (vgl. § 253 Rdn. 74 ff.) grundsätzlich eine Bezifferung erforderlich.964 Bei einer negativen Feststellungsklage genügt nicht der einfache Antrag auf Feststellung, dass der Kläger dem Beklagten nichts schulde, sondern es bedarf der Angabe des konkreten Schuldgrunds und Schuldgegenstands.965 Ist allerdings die Berühmung des Beklagten ihrerseits ungenau und lässt den Schuldgrund nicht erkennen, kann von dem Kläger keine weitergehende Beschreibung des Rechtsverhältnisses gefordert werden.966 Erforderlich ist aber zumindest die Behauptung der Rechtsberühmung durch den Beklagten.967 Eine Bezifferung ist nur erforderlich, wenn sich der Beklagte des Anspruchs in einer bestimmten Höhe berühmt hat.968 Ansonsten ist die Bezifferung nicht zur Individualisierung des Anspruchs notwendig.969 Der Grundsatz, dass der eingeklagte Teilbetrag eines aus mehreren selbständigen Ansprüchen bestehenden Gesamtanspruchs in bestimmter Weise auf die einzelnen Ansprüche verteilt werden muss, gilt sinngemäß auch für den umgekehrten Fall der auf einen Teilbetrag beschränkten negativen Feststellungsklage.970 Begründet der Kläger das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses mit rechtshindernden oder rechtsvernichtenden Tatsachen, so hat er diese Tatsachen anzugeben.971

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957 BAG 22.10.2008 – 4 AZR 735/07; OLG Brandenburg 11.5.2011 – 4 U 140/10. 958 RG JW 1930, 547, 548; RG JR 1926 B Nr. 1872; BAGE 70, 165, 169 = NZA 1992, 846, 847; vgl. auch Baltzer S. 112. 959 RG JW 1930, 547 f.; BGH NJW 1983, 2247, 2250; siehe aber BGH VersR 1991, 788. 960 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1400, 1401. 961 BGH NJW 2000, 3287, 3289. 962 RG JW 1930, 547; RG LZ 1928, 258. 963 BGH NJW-RR 1994, 1272. 964 BGH NJW-RR 1994, 1272. 965 BGH NJW 1984, 1556; RG JW 1911, 815 Nr. 25; Baltzer S. 114 ff.; vgl. auch Balzer NJW 1992, 2721, 2725. 966 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 64; vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 78; Balzer NJW 1992, 2721, 2725. 967 Wohl auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 64; a.A. Baltzer S. 117. 968 BGH MDR 1969, 749. 969 Baltzer S. 112 ff. 970 BGH LM Nr. 45 zu § 256 ZPO = NJW 1958, 343. 971 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 82; Baltzer S. 117.

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Unzulässig ist ein Antrag, der die Entscheidung darüber, was festgestellt werden soll, dem Gericht überlässt, wie z.B. festzustellen, welche Rechte dem Kläger aus dem Testament zustehen. 275 Die Nichtübereinstimmung von prozessualem Antrag und materiellem Prozessziel führt nicht zur Unzulässigkeit des Antrags wegen Unbestimmtheit.972 Bei einer Klage auf Feststellung der Unrichtigkeit der Eintragungen in der Lohnnachweiskarte kann von dem Arbeitnehmer nicht zur Bestimmtheit des Feststellungsantrags die Bezifferung dahingehend verlangt werden, die richtige Berechnung vorzunehmen.973 Zu unbestimmt ist jedoch ein Antrag der Betriebsvertretung auf Feststellung, dass der Vorsitzende von seiner Dienststelle „für die Teilnahme an einem einwöchigen Seminar über Arbeitssicherheit/Arbeitsschutz gemäß § 46 Abs. 6 BPersVG – Alliierte – freizustellen ist“, weil weder der Zeitpunkt, der Schulungsträger, die Kosten und der genaue Inhalt des Seminars genannt werden.974

b) Auslegung. Ob eine positive oder negative Feststellungsklage vorliegt, ist im Wege der Auslegung nach ihrem Inhalt zu ermitteln. Die reine Formulierung des Antrags ist als Unterscheidungsmerkmal nicht geeignet. So ist der Antrag, der Kläger sei verpflichtet, lediglich eine bestimmte Summe zu zahlen, trotz positiver Formulierung als negativer Feststellungsantrag auszulegen.975 Wird ein Leistungsanspruch verneint, dann liegt eine negative Feststellungsklage vor, mag auch der Leistungsanspruch selbst negativ sein (also auf Unterlassung oder Duldung gehen). Die Formulierung der Feststellungsanträge ist oft ungenau. Sie können sich im 277 Gewand von Leistungsklagen darbieten, so wenn auf „Anerkennung“ (im Nachklang zu gemeinrechtlichen Vorstellungen)976 geklagt oder wenn beantragt wird, den Beklagten zum Ersatz allen entstandenen und noch entstehenden Schadens zu „verurteilen“.977 In der Schadensersatzklage „unter Vorbehalt der Feststellung des Schadens in einem besonderen Verfahren“ kann eine Feststellungsklage gesehen werden.978 Im Fall einer nicht bezifferten Leistungsklage kann eine Feststellungsklage bei Vorliegen von deren Voraussetzungen angenommen werden, wie z.B. bei der Klage auf Zahlung des Unterschieds zwischen Wartegeld und aktivem Gehalt,979 bei der Klage auf Weiterzahlung von Gehalt,980 bei der Klage auf Befreiung von nicht bezifferten Verbindlichkeiten.981 Allerdings ist dann für eine Prüfung und Entscheidung über die Höhe des festzustellenden Anspruchs kein Raum. In einem Antrag auf Auflassung kann ein Antrag auf Feststellung einer Auflassungsverpflichtung gesehen werden.982 Umgekehrt können aber auch Leistungsklagen in der Form einer Feststellungs278 klage erscheinen.983 Dies gilt stets dann, wenn diese nur klagebegründende Bedeutung haben, wenn z.B. eine Verpflichtung festgestellt werden soll und in einem weiteren An276

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972 973 974 975 976 977 978 979 980 981 982 983

So zu Recht Vollkommer gegen BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO. Vollkommer gegen BAG AP Nr. 20 zu § 253 ZPO. BAG DB 2001, 1424. Vgl. RGZ 126, 18, 19. RG JW 1902, 68; BGH MDR 1961, 37 (Antrag auf Anerkennung dem Grunde nach). RG JW 1904, 296; RG JW 1911, 188. RG JW 1917, 106; RGZ 21, 382. RGZ 122, 113, 118. RGZ 113, 207, 209. RGZ 122, 284, 289 f. BayObLGZ 1967, 148, 155. Vgl. OLG Köln GRUR 1983, 752, 753.

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trag die Leistung gefordert wird.984 Der Antrag auf Feststellung, dass der Beklagte zur Abgabe einer Erklärung verpflichtet ist, ist als Leistungsantrag auf Abgabe dieser Erklärung auszulegen.985 Bei allen Schadensersatzklagen ist es eine Frage der Auslegung, ob ein Leistungs- 279 oder Feststellungsantrag gemeint ist. Im Zweifel ist nach § 139 aufzuklären. Rechtfertigt ein Antrag nicht die Leistungsklage, so ist zu prüfen, ob er als zulässiger Feststellungsantrag ausgelegt werden kann. c) Im Leistungsantrag enthaltener Feststellungsantrag. Die Feststellungsklage 280 ist als ein Weniger gegenüber dem Leistungsbegehren in diesem enthalten. Deshalb ist in dem weitergehenden Leistungsantrag sinngemäß ein Feststellungsantrag inbegriffen.986 Erweist sich die erhobene Leistungsklage als unbegründet, entspricht aber der Erlass eines Feststellungsurteils dem Interesse des Klägers, so kann das Gericht dem in dem Leistungsbegehren enthaltenen Antrag auf Feststellung des Rechtsverhältnisses auch dann stattgeben, wenn dieser Antrag nicht ausdrücklich hilfsweise gestellt worden ist.987 Darin liegt kein Verstoß gegen § 308.988 Deshalb darf eine Klage nicht wegen Unbestimmtheit des Leistungsantrags als unzulässig abgewiesen werden, wenn der Antrag für einen Feststellungsantrag ausreicht.989 d) Übergang zur Feststellungsklage. Es besteht auch die Möglichkeit, von einer 281 Leistungsklage zur Feststellungsklage überzugehen. Darin ist gemäß § 264 Nr. 2 keine Klageänderung zu sehen (vgl. § 264 Rdn. 44).990 Aus diesem Grund kann ein Leistungsantrag auch noch in der Revisionsinstanz auf einen Feststellungsantrag umgestellt werden,991 allerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Möglichkeit der Leistungsklage entfallen ist. Dies ist z.B. der Fall, wenn nach Ablauf des Patents von der Unterlassungsauf die Feststellungsklage übergegangen wird oder wenn zweifelhaft geworden ist, ob wegen des Zeitablaufs eine Unterlassungsklage noch zulässig ist, die in der Vergangenheit liegende Klage aber begründet war,992 bei in der Vergangenheit liegenden Wettbewerbsverstößen993 oder bei Ablauf eines Stadionverbotes.994 e) Übergang zur Leistungsklage. Ein Übergang von der Feststellungsklage auf die 282 Leistungsklage im Wege der Klageerweiterung (§ 264 Rdn. 44) ist auch im Berufungsrechtszug noch möglich, selbst wenn der Feststellungsausspruch nicht angefochten wurde.995 Allerdings muss die Berufung zulässig sein und darf nicht von dem mit der Feststellungsklage in erster Instanz obsiegenden Kläger allein zu dem Zweck eingelegt

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984 RG JW 1909, 663 f.; vgl. RG JW 1927, 825. 985 RGZ 87, 375, 377. 986 BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 771 f.; BGH NJW 1984, 2295 f. 987 BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; BGH NJW 1984, 2295 f.; BGH MDR 1988, 46. 988 BGHZ 118, 70, 81 = NJW 1992, 1834, 1837; BGH NJW 1984, 2295 f. 989 BGH NJW 1969, 2014, 2015; vgl. OLG Zweibrücken NJW-RR 1999, 1666, das unter Verweis auf Dunz NJW 1984, 2296 eine Befragung gemäß § 139 zur Erforschung des subjektiven Antragswillens vorschlägt. 990 BGH NJW 1984, 2295 f.; BGH Warn 1971 Nr. 61; BGH NJW 1960, 1950 (Klageerweiterung durch Übergang von der Auskunftsklage auf eine Feststellungsklage); RGZ 171, 202, 203. 991 BGH WM 1964, 1052; BAG 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, NZA 2006, 220, 221; BAGE 22, 332, 334 = NJW 1970, 1654 m.w.N.; BAG NJW 1970, 2654. 992 BGH Warn 1971 Nr. 61. 993 BAG RdA 1968, 160 Nr. 84. 994 BGH 30.10.2009 – V ZR 253/08, NJW 2010, 534, 535 (Ehrbeeinträchtigung). 995 BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW 1985, 1784 m.w.N.; RG JW 1902, 420 Nr. 11.

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werden, auf einen Leistungsantrag überzugehen.996 Dagegen kann er, wenn er in erster Instanz obsiegt hat, gegenüber einer sein Feststellungsinteresse leugnenden Berufung der Gegenseite auf einen Leistungsantrag umstellen.997 In der Revisionsinstanz ist der Übergang unzulässig, weil der Leistungsantrag im 283 Verhältnis zum Feststellungsantrag weiter geht und die Klageerweiterung deshalb grundsätzlich ausgeschlossen ist.998 284

f) Allgemeine Feststellungsklage neben Kündigungsschutzklage. Ein Arbeitnehmer kann die Kündigungsschutzklage gemäß § 4 KSchG mit einer allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 verbinden (vgl. Rdn. 224).999 Davon ist aber nicht schon dann auszugehen, wenn die Antragsfassung dem Wortlaut nach auf den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Es muss vielmehr aus dem Antrag hervorgehen, dass der Arbeitnehmer einen gegenüber der Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG erweiterten Streitgegenstand anhängig machen will. Letzteres ist zu verneinen, wenn sich die Antragsbegründung ausschließlich auf die Wirksamkeit einer ganz bestimmten vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung bezieht.1000 Eine solche Klage wahrt nicht die im Hinblick auf andere Kündigungen des Arbeitgebers einzuhaltende Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG. Es müssen sich für eine neben der Kündigungsschutzklage erhobene allgemeine Feststellungsklage vielmehr aus dem Klagevortrag weitere Tatsachen ergeben, auf Grund derer der Bestand des Arbeitsverhältnisses zweifelhaft sein könnte.1001

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g) Bindung des Gerichts an den Antrag. Auch bei Feststellungsklagen ist das Gericht an den Antrag des Klägers gebunden (§ 308 Abs. 1). Hat es Zweifel, müssen diese gemäß § 139 behoben werden.

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3. Rechtshängigkeit. Mit der Erhebung der Feststellungsklage tritt Rechtshängigkeit bezüglich des streitigen Rechtsverhältnisses mit ihren prozessualen Wirkungen ein (vgl. dazu § 261 Rdn. 70 ff.). a) Prozessuale Wirkungen

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aa) Rechtshängigkeitssperre zwischen positiver und negativer Feststellungsklage. Da sich die Streitgegenstände der positiven und der entgegengesetzten negativen Feststellungsklage decken, sperrt die positive Feststellungsklage gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 eine später erhobene negative Feststellungsklage bezüglich desselben Rechtsverhältnisses (§ 261 Rdn. 96). 1002 Die positive Feststellung des Eigentums des Klägers enthält regelmäßig die negative, dass es dem Beklagten nicht zustehe. Eine negative Feststellungsklage, dass der Beklagte nicht Eigentümer ist, als Hilfsantrag für den Fall, dass der Kläger nicht Eigentümer ist, ist jedoch zulässig.1003 Zur Frage der

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996 BGH JW 1988, 827 f. 997 BGH NJW 1988, 827 f.; BGH NJW 1985, 1784. 998 BAGE 4, 149, 152 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO. 999 BAG NZA 1991, 141; LAG Köln MDR 1989, 672; vgl. auch LAG Hamm MDR 1999, 1391; Powietzka Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit (2003) 274 f.; Prütting FS Lüke (1997) 617, 627. 1000 BAGE 76, 148, 153 = NZA 1994, 860. 1001 BAGE 76, 148, 152 = NZA 1994, 860; BAG NJW 1995, 2310, 2311. Zur Antragsformulierung vgl. Diller NJW 1998, 663, 664, auch zur Entwicklung der Rechtsprechung des BAG zu dieser Frage. 1002 Abweichend für die Zwischenfeststellungsklage OLG Köln DB 1972, 1336, 1337. 1003 RGZ 156, 122, 123.

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Rechtshängigkeit zweier positiver auf die Eigentumsfeststellung gerichteter Klagen, vgl. § 261 Rdn. 97. Grundsätzlich steht der Erhebung einer positiven Feststellungsklage die Rechts- 288 hängigkeit der früheren negativen Feststellungsklage entgegen, wenn es sich um denselben Streitgegenstand handelt. Ein solcher Fall liegt bei einer Feststellungswiderklage entgegengesetzten Inhalts vor.1004 Dies gilt nicht, wenn die Höhe der Forderung erst in der positiven Feststellungsklage präzisiert wird.1005 Ist die positive Feststellungsklage allerdings zur Hemmung der Verjährung erforderlich, greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht durch.1006 Der Grund liegt darin, dass weder die Erhebung einer negativen Feststellungsklage noch die Verteidigung des Berechtigten gegen sie die Verjährung des mit dieser Klage geleugneten Anspruchs hemmt.1007 Allerdings entfällt dann das Feststellungsinteresse für die vorher erhobene negative Feststellungsklage. Dieser Fall ist vergleichbar mit der nach Erhebung einer negativen Feststellungsklage erhobenen Leistungsklage (Rdn. 250).1008 Der Erstkläger kann seine Klage dann für erledigt erklären.1009 Decken sich positive und negative Feststellungsklage nicht, so bleiben beide zuläs- 289 sig, insbesondere wenn die positive nur einen Teil der negativen umfasst.1010 Besteht lediglich Identität der Vorfragen in den beiden Feststellungsprozessen, steht die Rechtshängigkeit ebenfalls nicht entgegen.1011 bb) Rechtshängigkeitssperre zwischen Leistungs- und Feststellungsklage. Bei 290 der Erhebung einer Leistungsklage trotz rechtshängiger positiver Feststellungsklage greift die Rechtshängigkeitssperre nicht, weil der Kläger nur mit der Leistungsklage eine vollstreckbare Verurteilung des Beklagten erlangen kann.1012 Allerdings kann in diesem Fall das Feststellungsinteresse für die positive Feststellungsklage nachträglich entfallen.1013 Im umgekehrten Fall, wenn die positive Feststellungsklage einer Leistungsklage nachfolgt, enthält zwar das positive Leistungsurteil zugleich die positive Feststellung des Anspruchs, so dass insoweit von einer Teilidentität ausgegangen werden könnte. Dies gilt jedoch nicht für den Fall der Abweisung der Klage. Aus diesem Grund kann die

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1004 RG JW 1930, 2704, 2705. 1005 BGH 9.1.2008 – VIII ZR 50/07, WM 2008, 1078, 1079 (allerdings auf das Feststellungsinteresse abstellend, weil die negative Feststellungsklage übereinstimmend für erledigt erklärt wurde); a.A. Baltzer S. 150 f. 1006 KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; einschränkend jedoch Stein/Jonas/Roth Rdn. 121, der nur die Widerklage zulassen will, ebenso Graf S. 106 ff., der sich für eine teleologische Reduktion der Rechtshängigkeitssperre ausspricht. 1007 RGZ 60, 387, 391; RGZ 71, 68, 73; RGZ 75, 302, 305; RGZ 90, 290, 292; RGZ 153, 375, 380 f.; BGH LM Nr. 12 zu § 209 BGB; BGH VersR 1963, 955, 957; BGH NJW 1972, 157, 159; BGH NJW 1972, 1043; BGHZ 72, 23, 30 = NJW 1978, 1975; BGHZ 122, 287, 293 = NJW 1993, 1847, 1848; Graf S. 5 ff., 11, 16; Gürich MDR 1980, 359; a.A. Baltzer S. 162 ff.; Bettermann ZZP 77 (1964) 311, 312 f., der die Ansicht vertritt, dass der Sachabweisungsantrag des Beklagten gegenüber einer negativen Feststellungsklage die Verjährung unterbreche (heute: hemme), ebenso OLG Schleswig NJW 1976, 970 ff.; Salomon LZ 1917, 1157, 1159. 1008 Macke NJW 1990, 1651; ablehnend auch in diesem Fall Baltzer S.144. Vgl. auch MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 67, nach dessen Ansicht die selbständige negative Feststellungsklage die Rechtshängigkeitssperre für eine korrespondierende Leistungsklage, nicht jedoch für eine Leistungswiderklage auslöst. 1009 Macke NJW 1990, 1651. 1010 BGH MDR 1959, 635, 636. 1011 BGH 15.12.2009 – XI ZR 110/09, NJW-RR 2010, 640, 641. 1012 Musielak/Foerste Rdn. 37; a.A. Stein/Jonas/Roth § 261 Rdn. 29; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 64; Schellhammer ZPR Rdn. 115; Bettermann S. 26; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147 f. 1013 BGH 21.12.1989 – IX ZR 234/88, NJW-RR 1990, 1532, 1533.

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Teilidentität hier ebenfalls nicht zur Rechtshängigkeitssperre führen.1014 Erforderlich ist aber das Feststellungsinteresse, an dem die positive Feststellungsklage abgesehen von dem gerade genannten Fall in der Regel scheitern wird. 291 Dies gilt nicht für das Verhältnis von Leistungs- und negativer Feststellungsklage. Der Streitgegenstand der Leistungsklage umfasst auch den der späteren negativen Feststellungsklage, da der Antrag auf Verurteilung zur Leistung zugleich den engeren Feststellungsantrag enthält, dass der Anspruch besteht.1015 Deshalb steht die Rechtshängigkeit eines bereits erhobenen Leistungsanspruchs einer diesen Anspruch leugnenden späteren Feststellungsklage entgegen.1016 Im umgekehrten Fall geht der Leistungsanspruch über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die Verurteilung zur Leistung verlangt wird. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage keine Rechtshängigkeitssperre gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 für eine später erhobene Leistungsklage.1017 Die Rechtshängigkeitssperre greift auch gemäß Art. 27 EuGVVO, wenn eine Partei 292 vor dem Gericht eines Vertragsstaats die Feststellung (negative Feststellungsklage) der Unwirksamkeit oder die Auflösung eines internationalen Kaufvertrags begehrt, während eine Klage der anderen Partei auf Erfüllung desselben Vertrags vor dem Gericht eines anderen Vertragsstaats bereits anhängig ist.1018 Im Gegensatz zum nationalen Recht hat auch eine erhobene negative Feststellungsklage wegen des in Art. 27 EuGVVO enthaltenen strengen Prioritätsprinzips Vorrang vor einer später erhobenen Leistungsklage.1019

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1014 A.A. Bettermann S. 27; MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 63 unter Hinweis auf BGH NJW 1998, 1633, der die hilfsweise erhobene positive Feststellungsklage am Feststellungsinteresse scheitern ließ, allerdings darauf hinwies, dass ein Schadensposten, der zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage gemacht worden ist, grundsätzlich nicht in identischem Umfang zugleich, auch nicht hilfsweise, Gegenstand eines Feststellungsantrags sein könne, weil über den Schadensposten abschließend (und mit der Rechtskraftwirkung des § 322) im Rahmen des Leistungsantrags im positiven oder negativen Sinn zu entscheiden sei. 1015 BGH NJW 1989, 2064 f.; BGH NJW-RR 1987, 683, 684; Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (1956) 270. 1016 BGH NJW 1989, 2064; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 519 f., das allerdings die Rechtshängigkeitssperre durch Verbindung der beiden Verfahren überwinden will; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296 (Stufenklage); OLG Karlsruhe MDR 1997, 292, 293; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140; Lüke JuS 1969, 301; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 130. Vgl. aber OLG Hamburg FamRZ 1985, 1273 f., das die nachfolgende negative Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Unterhaltsanspruchs am fehlenden Interesse scheitern lässt, wenn dieser bereits anhängig ist; dagegen KG FamRZ 1985, 951, 952, für den Fall, dass mit der negativen Feststellungsklage eine nach § 620 S. 1 Nr. 6 ergangene einstweilige Anordnung bekämpft wird. 1017 BGH NJW 1994, 3107, 3108; BGH NJW 1989, 2064; BGH JR 1988, 374, 375 mit abl. Anm. Herrmann; BGH NJW 1983, 2032; BGH GRUR 1962, 360, 361 mit Anm. Falck; RGZ 160, 338, 345; RGZ 71, 68, 73 f.; RGZ 40, 362, 364; RG DR 1939, 1914, 1915; OLG Düsseldorf NJW 1984, 2955; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296; OLG Hamm MDR 1991, 546; Nikisch AcP 154 (1955) 269, 276; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 129 f.; Graf S. 46 ff.; näher hierzu auch Dichtl S. 63 ff.; a.A. Baltzer S. 152 ff., der die Rechtsschutzform nicht in den Streitgegenstandsbegriff mit einbezieht und deshalb von der Identität der Streitgegenstände einer negativen Feststellungsklage und einer positiven Leistungsklage, die auf derselben Sachauseinandersetzung beruhen, ausgeht. Bettermann S. 28 ff.; Blomeyer ZPR § 49 III 2; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147 f., 154; Haas FS Ishikawa (2001) 165, 183 f., 187 f.; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1215 f.; Rüßmann ZZP 111 (1998) 399, 413 f.; Letztere lassen lediglich eine Leistungswiderklage zu. Zum Wegfall des Feststellungsinteresses vgl. oben Rdn. 251. 1018 EuGH NJW 1989, 665, 666; zu den denkbaren Konsequenzen dieser Entscheidung vgl. Leipold GS Arens (1993) 227, 231 ff.; vgl. Geimer/Schütze EuZVR Art. 27 Rdn. 33. 1019 Vgl. EuGH JZ 1995, 616, 618; BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 90 = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 211 = NJW 1997, 870, 872; Kropholler/von Hein EuZPR Art. 27 Rdn. 10; vgl. auch Dichtl S. 75 ff., 84, der dies vor allem auf die Zuständigkeitsinteressen des Erstklagenden, die Prozessökonomie und die Vermeidung sich widersprechender Entscheidungen stützt.

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Auch unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls des Feststellungsinteresses für die Feststellungsklage kann ein Vorrang der später erhobenen Leistungsklage nicht angenommen werden, da die Nichtbeachtung des sich aus Art. 27 EuGVVO ergebenden Grundsatzes der zeitlichen Priorität unter Rückgriff auf die innerstaatliche prozessuale Regel des Vorrangs der Leistungsklage im Widerspruch zum zwingenden Charakter des Übereinkommens und zu dem dadurch begründeten europäischen Justizgewährungsanspruch stünde.1020 Dem Gläubiger bleibt die Möglichkeit der Leistungswiderklage am Gericht der Feststellungsklage gemäß Art. 6 Nr. 3 EuGVVO.1021 Art. 27 Abs. 1 EuGVVO greift unabhängig davon ein, ob die Parteien in den Verfahren jeweils in gleicher oder wechselnder Parteirolle auftreten,1022 insbesondere auch dann, wenn dieselbe Partei eine Leistungs- und eine Feststellungsklage mit Anträgen erhebt, die sich formal nicht widersprechen.1023 Eine entsprechende Anwendung der zu Art. 27 EuGVVO entwickelten Grundsätze auf 293 Art. 31 Abs. 2 CMR findet allerdings nicht statt, so dass der Leistungsklage eines Frachtführers eine zuvor bei einem ausländischen Gericht erhobene negative Feststellungsklage des Auftraggebers nicht entgegensteht.1024 Decken sich die Streitgegenstände der Feststellungs- und Leistungsklage nicht, 294 dann hindert die Rechtshängigkeit ein Nebeneinander dieser Klagen nicht. Fordert z.B. der Kläger eine Anzahlung zurück, weil der Beklagte die Vertragserfüllung verweigert, und erhebt der Beklagte gegen ihn Klage, dass ihm ein Schadensersatzanspruch nicht zustehe, so ist über beides zu entscheiden. Dasselbe gilt bei einer Klage auf Feststellung, dass ein Grundstückskauf nichtig sei, und der Widerklage auf Auflassung, weil aus dem Kaufvertrag regelmäßig noch weitere Ansprüche herzuleiten sind.1025 b) Materiellrechtliche Wirkungen. Mit der Rechtshängigkeit der positiven Fest- 295 stellungsklage treten auch die materiellrechtlichen Wirkungen i.S.d. § 262 ein. Insbesondere wird die Verjährung für den ganzen Anspruch gehemmt.1026 Die negative Feststellungsklage sowie die Verteidigung gegen diese vermag dagegen die Verjährung nicht zu hemmen (vgl. § 262 Rdn. 14 ff.).1027 Eine Haftungssteigerung als Folge der Klageerhebung kommt nur im Fall der Leistungsklage in Betracht (§ 262 Rdn. 10).1028 Die Gefahr von Prozesszinsen gemäß § 291 BGB1029 sowie Haftungsverschärfungen gemäß §§ 292, 818 Abs. 4, 988, 989 BGB1030 besteht bei der positiven ebenso wie bei der abgewiesenen negativen Feststellungsklage nicht.1031

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1020 BGH 23.6.2010 – VIII ZR 135/08, BGHZ 186, 81, 90 = NJW 2010, 3452, 3454; BGHZ 134, 201, 211 = NJW 1997, 870, 872; BGH NJW 1995, 1758, 1759; kritisch Leipold GS Arens (1993) 227, 245 f.; vgl. Huber JZ 1995, 603, 608. 1021 BGHZ 134, 201, 212 = NJW 1997, 870, 872; Huber JZ 1995, 603, 608; Schack IPRax 1989, 139, 140; Dichtl S. 85. 1022 BGH NJW 1995, 1758, 1759; Kropholler/von Hein EuZPR Art. 27 Rdn. 4. 1023 BGH NJW 1995, 1758, 1759. 1024 BGH NJW-RR 2004, 497, 498; BGH NJW-RR 2004, 397, 398. 1025 RG JR 1926 B 1075. 1026 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67. 1027 BGHZ 72, 23, 30 = MDR 1978, 830, 831; Stein/Jonas/Roth Rdn. 80; Assmann ZZP 119 (2006) 361, 365; a.A. Baltzer S. 161 f.; Gruber ZZP 117, 133, 158 f.; Gsell FS Wolf S. 393, 396 ff., 406. 1028 Vgl. BGHZ 93, 183, 185 ff. = NJW 1985, 1074 (für die negative Feststellungsklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 80; Staudinger/Lorenz BGB (2007) § 818 Rdn. 49; a.A. OLG München FamRZ 1983, 1043, 1044 und dem folgend OLG Hamm FamRZ 1984, 297, 298; MünchKommBGB5/Schwab (2009) § 818 Rdn. 280. 1029 Staudinger/Löwisch/Feldmann BGB (2009) § 291 Rdn. 15. 1030 Vgl. BGH NJW 1998, 2433, 2434 (Bereicherungsklage ist erforderlich, Abänderungsklage genügt nicht); BGHZ 118, 383, 385 = NJW 1992, 2415, 2417; BGHZ 93, 183, 186 = NJW 1985, 1074, 1075; vgl. OLG Köln NJW-RR 1998, 1701, 1703 (Abänderungsklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 80. 1031 Dichtl S. 52 m.w.N.

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Bei einer auf Feststellung des entstandenen Schadens gerichteten Klage ist Streitgegenstand auch der Ersatz immaterieller Schäden, wenn es sich um einen Gesundheitsschaden handelt und nicht eine besondere Einschränkung getroffen worden ist.1032 Dies gilt grundsätzlich ebenso für den Fall, dass sich der Feststellungsantrag auf Zukunftsschäden bezieht.1033 Deshalb wird mit einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz „jeden weiteren Schadens“ verpflichtet ist, auch bezüglich der immateriellen Schäden die Verjährung gehemmt.1034 Soweit die Klage nicht ausdrücklich auf einen Teil beschränkt wird, wird die Verjährung des ganzen Anspruchs gehemmt.1035 Die Verjährung wird auch durch die Erhebung einer z.B. mangels Feststellungsinteresses unzulässigen Klage gehemmt.1036 Dies gilt auch für die Wahrung von Ausschlussfristen.1037 Die Klage auf Feststellung, dass der Mieter verpflichtet ist, jeden Schaden zu erset297 zen, der dem Vermieter aus der Unterlassung von Schönheitsreparaturen und Rückbaumaßnahmen anlässlich der Beendigung des Mietverhältnisses entsteht oder entstanden ist, hemmt nicht die Verjährung solcher Ansprüche, die in der Klagebegründung nicht ausgeführt worden sind. Eine Bezugnahme auf eine der Klage beigefügte Anlage ist nicht ausreichend.1038 Ist die Rechtshängigkeit des Anspruchs Tatbestandsvoraussetzung wie z.B. für 298 den Unterhaltsanspruch gemäß §§ 1585 b Abs. 2, 1613 Abs. 1 BGB, für den Anspruch des Schenkers gemäß § 528 BGB oder die Pfändbarkeit des Pflichtteilsanspruchs gemäß § 852 genügt auch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage.1039 Durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage auf Feststellung des Nichtbestehens des Anspruchs wird der Anspruch selbst rechtshängig.1040 4. Behauptungs- und Beweislast 299

a) Allgemeines. Prozessvoraussetzungen stehen zur Behauptungs- und Beweislast des Klägers; Prozesseinwendungen und – einreden zu der des Beklagten. Dies gilt auch für die besonderen Prozessvoraussetzungen der Feststellungsklage. Durch die Zulassung der Feststellungsklage wird keine Änderung der Beweislast herbeigeführt.1041 Vielmehr gilt auch bei der Feststellungsklage für die Beweislast der allgemeine Grundsatz, dass jede Partei diejenigen Tatsachen beweisen muss, aus denen sie ihren Anspruch herleitet.1042 Der Anspruchsteller hat daher die Beweislast für alle rechtsbegründenden Tatsachen, unabhängig davon, in welcher Parteirolle er sich befindet.1043

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1032 BGH NJW 1985, 2022; BGH LM Nr. 3 zu § 847 BGB; RG HRR 1932, Nr. 122; RG Recht 1914 Nr. 2452. 1033 BGH NJW 1985, 2022. 1034 BGH NJW 1985, 2022. 1035 RGZ 75, 302, 306 (noch zur alten Rechtslage, dort Unterbrechung); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67; Zöller/Greger Rdn. 17. 1036 BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380; BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452; RGZ 100, 149, 150; RGZ 66, 365, 368. 1037 RGZ 102, 339, 340 f. 1038 OLG Hamburg ZMR 1995, 18, 19 (damals noch Unterbrechung). 1039 Baltzer S. 167, der sich allerdings entgegen der h.M. auch für die Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung der Verjährung) in diesem Fall ausspricht; vgl. etwa MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 4. 1040 RGZ 60, 387, 390; RG DR 1939, 1914. 1041 RGZ 9, 337, 339 unter Hinweis auf die Motive. 1042 RGZ 9, 337, 339; RGZ 148, 3, 6; RGZ 164, 281, 283 (im Grundsatz, nicht aber bei Abstammungsklagen). 1043 BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637, 1638; BGH NJW 1993, 1716, 1717; Hinz FS Lübtow (1980) 729; Rosenberg Beweislast5 (1965) 174 f.; Tiedtke NJW 1983, 2011, 2012.

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b) Positive Feststellungsklage. Bei einer positiven Feststellungsklage muss des- 300 halb der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen seines Anspruchs beweisen;1044 beruft sich der Beklagte auf die Nichtigkeit des Vertrags, trägt er hierfür die Beweislast.1045 Kommt es auf die Schadensentstehung an, hat der Kläger nur deren Wahrscheinlichkeit nachzuweisen (vgl. Rdn. 87).1046 Zu den Einwendungen und Einreden vgl. Rdn. 319. c) Negative Feststellungsklage. Für die Schlüssigkeit der negativen Feststellungsklage genügt die bloße Behauptung, dass dem Rechtsverhältnis jegliche Grundlage fehle, nicht. Vielmehr muss der Vortrag ähnlich substantiiert sein wie das Bestreiten gegenüber einer positiven Klage des Gegners.1047 Der Kläger muss also entweder darlegen, dass die rechtserzeugenden Tatbestandsmerkmale nicht vorliegen bzw. die Tatbestandsmerkmale der Einwendungsnormen erfüllt sind. Der Beklagte muss die rechtsbegründenden Tatsachen vorbringen, ein einfaches Bestreiten ist nicht ausreichend.1048 Die Umkehr der Parteirollen bei der negativen Feststellungsklage wirkt sich auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung nicht aus.1049 Hier obliegt dem Feststellungskläger lediglich der Beweis, dass sich der Beklagte eines Anspruchs auf Grund eines bestimmten Lebenssachverhalts berühmt.1050 Der Anspruchsteller in der Rolle des Feststellungsbeklagten muss diejenigen Tatsachen beweisen, aus denen er seinen Anspruch herleitet.1051 Auch bei der negativen Feststellungsklage ist Streitgegenstand der materielle Anspruch, um dessen Bestehen oder Nichtbestehen gestritten wird.1052 Eine negative Feststellungsklage darf deshalb nur bei Bestehen des Anspruchs, dessen sich der Feststellungsbeklagte berühmt, abgewiesen werden. Bleibt dies unklar, dann ist die negative Feststellungsklage ebenso begründet, wie wenn das Nichtbestehen des streitigen Anspruchs feststeht. 1053 Diese Beweislast und damit das Prozessrisiko braucht sich allerdings nicht jeder potentielle Gläubiger aufbürden zu lassen, sondern grundsätzlich nur der, der durch die Anspruchsberühmung bereits in die Angriffsposition gegangen ist.1054 Nur dann besteht auch ein Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage. Stützt der Kläger einer negativen Feststellungsklage sich darauf, dass der Anspruch des Beklagten wegen einer Einwendung nicht besteht, hat er diese zu behaupten und zu beweisen.1055 Zu den Einwendungen und Einreden auch Rdn. 323 f. Ein Beweis der rechtserzeugenden Tatsachen durch den Beklagten ist nicht erforderlich, wenn der Kläger die Wirksamkeit des rechtserzeugenden Tatbestands nur aus

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1044 RG JW 1901, 249 1045 RG LZ 1919, 319, 320. 1046 BGH ZZP 85 (1972) 245, 246 mit abl. Anm. Schwab. 1047 Dazu ausführlich Baltzer S. 170 ff. 1048 Baltzer S. 172. 1049 BGH NJW 1993, 1716, 1717; BGH NJW 1992, 1101, 1103; BGH NJW 1986, 2508, 2509; BGH NJW 1977, 1637, 1638; RG Gruchot 51, 1049, 1050; RG LZ 1919, 319, 320; RG JW 1906, 809; OLG Hamburg FamRZ 1989, 1112; OLG Oldenburg FamRZ 1991, 1071; Baltzer S. 178; Künzl JR 1987, 57; Lepp NJW 1988, 806; Tiedtke JZ 1986, 1031; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Waldner JR 1983, 374. 1050 BGH NJW 1993, 1716, 1717; BAG NJW 1985, 220, 221. 1051 RG JW 1906, 809. 1052 BGH NJW 1993, 1716, 1717; Baltzer S. 89 m.w.N., 177 ff. 1053 BGH NJW 1993, 1716, 1717; Tiedke NJW 1983, 2011, 2013 f.; Tiedtke JZ 1986, 1031, 1033 ff.; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Arens FS Müller-Freienfels (1986) 13, 24. 1054 OLG Köln NJW-RR 1997, 483, 484. 1055 RGZ 148, 3, 6; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826.

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Rechtsgründen leugnet, da in diesem Fall ein vorweggenommenes Geständnis der Tatsachen vorliegt.1056 305

d) Urkundenechtheit. Für die Verteilung der Beweislast ist auch hier entscheidend, wer aus der Urkunde Rechte herleitet. Soll die Urkunde ein Recht des Beklagten stützen und bestreitet der Kläger die Echtheit der Urkunde, so trägt der Beklagte die Beweislast für die Echtheit. Soll die Urkunde hingegen rechtsvernichtende Tatsachen bezüglich des Rechts des Beklagten stützen, so trägt der Kläger die Beweislast für die Echtheit der Urkunde.1057 5. Entscheidung

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a) Abweisung als unzulässig. Wird die Feststellungsklage mangels Vorliegens der Prozessvoraussetzungen als unzulässig abgewiesen, so darf erneut auf Feststellung geklagt werden, wenn die Voraussetzungen nun vorliegen. Dies ist z.B. der Fall bei Abweisung wegen fehlenden Nachweises der Berühmung und erneuter Berühmung nach Schluss der letzten Tatsachenverhandlung. Ferner darf stets die Leistungsklage erhoben werden. Die Abweisung einer Feststellungsklage kann nicht auf Unzulässigkeit wegen Feh307 lens des Feststellungsinteresses und zusätzlich auf Unbegründetheit gestützt werden (Vor § 253 Rdn. 154).1058 Die Rechtskraft einer solchen Klage erstreckt sich nur auf die Abweisung der Klage als unzulässig.1059

b) Abweisung als unbegründet. Allerdings kann die Klage ausnahmsweise als unbegründet abgewiesen werden, wenn die Entscheidung über das Bestehen des Feststellungsinteresses Probleme bereitet, während die Unbegründetheit der Klage eindeutig feststeht (oben Rdn. 122, Vor § 253 Rdn. 156).1060 Wird die Klage als unbegründet abgewiesen, so steht grundsätzlich bei der negati309 ven das Bestehen, bei der positiven das Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses fest.1061 Die negative Feststellungsklage darf deshalb nur dann abgewiesen werden, wenn das Bestehen des Anspruchs positiv festgestellt werden kann1062 oder der Kläger hinsichtlich einer rechtsvernichtenden Tatsache den erforderlichen Beweis nicht erbracht hat.1063 Die rechtskräftige Abweisung einer negativen Feststellungsklage führt jedoch die 310 Wirkung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB (30-jährige Verjährung) nach überwiegender Meinung nur dann herbei, wenn mit ihr einem größenmäßig bestimmten Anspruch entgegengetreten wurde, nicht wenn das Feststellungsbegehren auf einen in der Höhe unbestimmten Anspruch gerichtet war (vgl. dazu ausführlich Rdn. 334 ff.).1064

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1056 Stein/Jonas/Roth Rdn. 82; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 47. 1057 Stein/Jonas/Roth Rdn. 84. 1058 RGZ 41, 369, 371; RG JW 1908, 339; RG JR 1925 B Nr. 1382; RG JW 1936, 653 f.; a.A. Grunsky Grundlagen, § 39 I 2. 1059 RG JW 1908, 339; RG JW 1936, 653. 1060 BGH 10.12.2007 – II ZR 239/05, BGHZ 175, 12, 28; BGH NJW 1978, 2031, 2032; OLG Bremen MDR 1986, 765; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 32. 1061 RGZ 74, 121, 122; RG JW 1906, 809; RGZ 126, 18, 19; RG JW 1935, 2814; RG JW 1937, 158, 159; OGHZ 3, 20, 23; OGH NJW 1950, 502 f. 1062 BGH NJW 1993, 1716, 1717. Stetter-Lingemann S. 207 f. fordert deshalb eine Aussage hierzu im Tenor: „Die Klage wird abgewiesen. Es wird festgestellt, dass dem Beklagten ein Anspruch in Höhe von … aus dem … zusteht.“ 1063 Stein/Jonas/Roth Rdn. 121. 1064 BGH NJW 1972, 1043 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67; Gürich MDR 1980, 359, 360; gegen die Einschränkung auf einen größenmäßig bestimmten Anspruch Graf S. 28 f.

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Besteht bei einer negativen Feststellungsklage ein anderes als das verneinte 311 Rechtsverhältnis, so darf die Klage nicht mit dem Hinweis auf das andere bestehende abgewiesen werden. Ein abweisendes Feststellungsurteil darf wegen seiner Reichweite anders als bei 312 einem zusprechenden Urteil bei einer positiven Schadensfeststellungsklage nicht auf Grund einer pauschalen Prüfung ergehen, da die Rechtskraft eines solchen Sachurteils einer erneuten Klage wegen desselben Sachverhalts entgegenstehen würde, selbst wenn der Kläger jetzt den Schaden nachweisen könnte. Aus diesem Grund ist eine Abweisung nur möglich, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass dem Kläger kein Schaden entstanden ist.1065 Steht bei Erlass des Feststellungsurteils bereits fest, dass ein Schaden in Zukunft nicht mehr entstehen kann, weil die Schadensfolgen bereits vollständig abgeschlossen sind, ist die Feststellungsklage allerdings als unbegründet abzuweisen.1066 Die Widerklage des Versicherers auf Feststellung der Erstattungspflicht des Versi- 313 cherungsnehmers gemäß §§ 158 f. VVG a.F.1067 ist unbegründet, wenn die Klage des Versicherungsnehmers auf Versicherungsschutz durchdringt. Sie ist aber, da sie über die Abweisung der Klage auf Versicherungsschutz hinausgeht, zulässig.1068 c) Teilabweisung. Einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer bestimm- 314 ten Forderung kann jedenfalls dann nicht in beschränktem Umfang – Nichtbestehen nur zu einem bestimmten Teil – stattgegeben werden, wenn es sich um eine unteilbare Forderung handelt.1069 Ist die streitige Verpflichtung teilbar, so darf, wenn dem Interesse des Klägers mit einer solchen teilweisen Feststellung genügt wird, eine Klageabweisung regelmäßig nur insoweit erfolgen, als der geleugnete Anspruch besteht.1070 Dasselbe gilt, wenn mit der Klage die Feststellung begehrt wird, dass dem Beklagten ein zahlenmäßig nicht begrenzter Anspruch nicht zusteht und durch Auslegung die Höhe des in Streit befangenen Anspruchs feststeht. In diesen Fällen sollte im Urteil die Feststellung auf einen bestimmten Betrag begrenzt und der darüber hinausgehende Feststellungsantrag abgewiesen werden.1071 Bei Zweifeln über die Auslegung des Klägerbegehrens, ob dieses den Antrag auf Feststellung der Höhe der bestehenden Forderung mit enthält, hat das Gericht von seinem Fragerecht gemäß § 139 Gebrauch zu machen, um einen neuen Prozess über die Höhe zu vermeiden.1072 Stattgegeben werden kann auch einer Feststellungsklage, dass eine Forderung durch Aufrechnung erloschen sei, in geringerem Umfang bezüglich eines Teilbetrags.1073

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1065 BGH NJW 1969, 2014, 2015; BGH WM 1972, 545. 1066 RGZ 142, 291, 294. 1067 Diese Vorschrift ist durch das Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 23.11.2007 (BGBl I S. 2631) zum 1.1.2008 ersatzlos weggefallen. 1068 BGH VersR 1968, 140, 142 (noch zu § 158 f VVG). 1069 RGZ 77, 132, 137; OLG Schleswig SchlHA 53, 183, 184. 1070 BGH ZMR 1985, 295; BGH MDR 1969, 749; OLG Koblenz FamRZ 1983, 1148, 1150; vgl. aber RG JW 1937, 158 mit Anm. Siegert; RG JW 1931, 1556 f.: vollständige Klageabweisung, weil das Klagebegehren nur auf vollständige Verneinung des Anspruchs gerichtet sei und kein Wille erkennbar sei, dass hilfsweise eine Teilfeststellung begehrt werde. 1071 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669, 670; RG DR 1943 A, 244, 245; RG JW 1936, 511; RG HRR 1933 Nr. 340; RG HRR 1932 Nr. 2199; RG JW 1938, 3255; OLG Koblenz FamRZ 1983, 1148, 1150; OLG Celle NJW 1965, 1722, 1723; vgl. dazu Baltzer S. 188; siehe aber OLG Schleswig SchlHA 53, 183, 184. 1072 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669, 670; Stein/Jonas/Roth Rdn. 123 m.w.N. 1073 RGZ 77, 132, 136.

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Dagegen soll eine völlige Klageabweisung erfolgen, wenn eine Bezifferung nicht erfolgt ist.1074 Die Rechtskraftwirkung erstreckt sich in diesen Fällen jedoch nur auf das qualitative Bestehen des Anspruchs, nicht auf die Höhe der Forderung. Insoweit kann ein Vergleich bezüglich der Rechtskraftwirkung von unbezifferten negativen Feststellungsklagen zu derjenigen einer Entscheidung über den Grund gezogen werden.1075

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d) Stattgebende Entscheidung. Wird der positiven Feststellungsklage stattgegeben, wird dadurch bindend festgestellt, dass das Rechtsverhältnis besteht. Der Umfang der Rechtskraft ist in erster Linie der Urteilsformel zu entnehmen. Ergänzend können der Tatbestand, die Entscheidungsgründe sowie das Parteivorbringen herangezogen werden.1076 Die Feststellungsklage entfaltet dann für die spätere Leistungsklage Rechtskraftwirkungen wie ein Grundurteil.1077 Deshalb muss die sachliche Beurteilung das Klageund Verteidigungsvorbringen wie bei jedem Grundurteil erschöpfen,1078 insbesondere ist auch das bei Abweisung einer negativen Feststellungsklage bejahte Rechtsverhältnis klar zu umreißen.1079 Wird bei der negativen Feststellungsklage durch Urteil das Nichtbestehen eines Rechts festgestellt, so entspricht dieses in seiner Wirkung einem eine Leistungs- oder Gestaltungsklage abweisenden Urteil.1080 Für die Begründetheit einer positiven Schadensfeststellungsklage genügt es, wenn der Eintritt eines weiteren Schadens wahrscheinlich ist.1081 Diese Wahrscheinlichkeit braucht in Wettbewerbssachen nicht hoch zu sein.1082 Insofern genügt eine nur summarische Prüfung, weil der Kläger bei einer nachfolgenden Leistungsklage seinen Schaden in vollem Umfang nachweisen muss. Der positiven Feststellungsklage können grundsätzlich alle Einwendungen und persönlichen Einreden entgegengehalten werden, also im Besonderen der Einwand des mitwirkenden Verschuldens.1083 Besteht die Möglichkeit, dass den Kläger am Eintritt des Schadensereignisses, aus dem er Schadensersatzansprüche herleitet, ein Mitverschulden trifft und er deshalb einen Teil des ihm entstandenen Schadens selbst zu tragen hat, muss regelmäßig eine entsprechende Quote festgestellt und ausgesprochen werden, zu welchem Bruchteil die Schadensersatzpflicht besteht.1084 Dasselbe gilt für eine Schadensabwägung bei Mitverschulden des Geschädigten in analoger Anwendung des § 829 BGB.1085 Ein Feststellungsurteil unter dem Vorbehalt eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ist deshalb unzulässig.1086

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1074 RG JW 1939, 3255, unter Hinweis darauf, dass der Beklagte auch nicht gezwungen werden könne, seine Forderung zu beziffern, kritisch dazu Baltzer S. 62 ff. 1075 Baltzer S. 192. 1076 BGH 14.2.2008 – I ZR 135/05, NJW 2008, 2716 f.; BGH 15.6.1982 – VI ZR 179/80, NJW 1982, 2257. 1077 RGZ 97, 118, 120. 1078 BGH NJW 1969, 2014, 2015; BGH ZZP 72, 245 mit Anm. Schwab; BGH WM 1972, 545. 1079 RG JW 1906, 809. 1080 Stein/Jonas/Roth Rdn. 5. 1081 BGH ZZP 85 (1972) 245 mit abl. Anm. Schwab; BGH NJW 1972, 198; BGH NJW 1991, 2707, 2708; BGH NJW 2000, 1256, 1257; OLG München FamRZ 1997, 740, 741. 1082 BGH GRUR 1961, 241, 243; BGH GRUR 1974, 735, 736; BGH GRUR 1984, 741, 742; BGH GRUR 1992, 61, 63; BGH NJW 1993, 2993, 2994; vgl. auch BGH BB 1954, 699, 670. 1083 LG Dortmund NJW-RR 1989, 1299, 1300. 1084 BGH NJW 1978, 544; RG JW 1931, 3356 Nr. 24. 1085 BGHZ 37, 102, 106 = NJW 1962, 1199; BGH VersR 1967, 1001, 1002. 1086 BGH 4.8.2010 – VII ZR 207/08, NJW 2010, 3299, 3300; BGH 10.7.2003 – IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986; BGH 13.5.1997 – VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177.

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Auch der Aufrechnungseinwand kann erhoben werden, ebenso die Anrechnungen auf den geltend gemachten Pflichtteilsanspruch.1087 Bei Verjährung des festzustellenden Anspruchs ist die Feststellungsklage unbegründet.1088 Eine negative Feststellungswiderklage gegenüber einem verjährten Anspruch rechtfertigt nicht die Feststellung, dass dem Gläubiger der betreffende Anspruch nicht zustehe, sondern nur die Feststellung, der Schuldner sei berechtigt, die Leistung zu verweigern.1089 Gegenüber der Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Verbindlichkeit kann der Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil ein solches nur einer geforderten Leistung entgegengehalten werden kann.1090 Dies gilt auch, wenn das Nichtbestehen der Schuld darauf beruht, dass der Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers eine Einrede geltend macht.1091

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e) Feststellungs- und Grundurteil. Feststellungs- und Grundurteil (§ 304) decken 325 sich regelmäßig, wenn auch formal das Feststellungsurteil die Instanz beendet, während das Grundurteil dies nicht tut. Das Grundurteil erstreckt sich nur auf den Leistungsanspruch, dagegen umfasst das Feststellungsurteil alle möglichen Leistungsansprüche.1092 Ein Grundurteil kommt lediglich bei bezifferten Feststellungsklagen in Betracht.1093 Ist eine Feststellungsklage mit einer Leistungsklage verbunden und die Sache dem 326 Grund nach entscheidungsreif, so ist auf Feststellung zu erkennen und der Leistungsanspruch dem Grund nach für gerechtfertigt zu erklären.1094 Doch sollte man bei nicht ausdrücklich ausklammernden Entscheidungen das Feststellungsurteil auch als Grundurteil für den Leistungsausspruch auffassen1095 und umgekehrt, wenn in einem solchen Fall über den Grund entschieden wird, zugleich die Feststellung als ausgesprochen ansehen, allerdings nur, wenn unzweifelhaft ist, dass sich das Grundurteil auf das Feststellungsurteil erstreckt.1096 f) Teilurteil. Teilurteile (§ 301) sind auch bei Feststellungsklagen denkbar, soweit es 327 um teilbare Ansprüche geht. Dies gilt auch für negative Feststellungsklagen.1097 g) Anerkenntnisurteil/Verzichtsurteil. Liegt ein wirksames Anerkenntnis i.S.d. 328 § 307 bezüglich des Feststellungsgegenstands vor, kann ein Anerkenntnisurteil erlassen werden. Zwar fällt mit dem Anerkenntnis gleichzeitig das Feststellungsinteresse weg,

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1087 RGZ 58, 57, 61. 1088 BAG AP Nr. 47 zu § 256 ZPO unter Aufgabe der Auffassung in BAGE 8, 279, 282, dass in diesem Fall das Feststellungsinteresse fehle. Unrichtig ist auch die allgemeine Feststellung des BAG in BAGE 8, 279, 282, dass im Rahmen einer Feststellungsklage über die Einrede der Verjährung nicht zu entscheiden sei; bejahend nur für Sonderfälle BAG AP Nr. 40 zu § 256 ZPO mit Anm. Pohle, der die Verjährung eines Anspruchs ebenfalls als eine Frage der Begründetheit der Feststellungsklage ansieht. 1089 BGH MDR 1969, 33; BGH WM 1968, 1253; BGH NJW 1983, 392. 1090 Vgl. OLG München JW 1928, 1321. 1091 BGH MDR 1961, 395. 1092 RG JW 1904, 493, 494. 1093 RG JW 1904, 493, 494; BAG NJW 1971, 774. 1094 RG JW 1904, 493, 494. 1095 A.A. RG JW 1904, 493, 494. 1096 RG LZ 1925, 42, 43. 1097 OGHZ 3, 20, 23.

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weil der Beklagte den Anspruch nicht mehr bestreitet.1098 Der Kläger hat jedoch ein Recht auf ein Anerkenntnisurteil, da der Beklagte es ansonsten in der Hand hätte, ein Sachurteil zu verhindern. § 307 ist insoweit als vorrangige Regelung zu § 256 zu betrachten.1099 Das Feststellungsinteresse muss deshalb in diesem Ausnahmefall nicht geprüft werden,1100 weil der Sinn und Zweck dieser Rechtsschutzvoraussetzung, das Gericht vor überflüssiger Inanspruchnahme zu schützen, hier nicht greift. Dasselbe gilt für den Fall des Verzichts.1101 Im Fall des § 93 sind die Kosten dem Kläger aufzuerlegen.1102 Vgl. dazu auch oben Rdn. 143 f. 329

6. Rechtsmittel. Werden Rechtsmittel gegen das die Klage wegen Unzulässigkeit abweisende Urteil eingelegt, so ist, wenn die höhere Instanz die Zulässigkeit bejaht, von ihr zugleich in der Sache zu entscheiden (§ 538 Abs. 1), es sei denn, dass eine Partei die Zurückweisung beantragt (§ 538 Abs. 2 Nr. 3).1103 Ebenso kann das Revisionsgericht trotz § 563 die Klage durch Sachurteil abweisen, selbst wenn das Berufungsgericht zu Unrecht das Feststellungsinteresse verneint hat.1104 Wird die Feststellungsklage als unbegründet abgewiesen, so ist der Kläger beschwert, nicht aber der Beklagte. Beide Parteien sind beschwert, wenn sie als unzulässig abgewiesen wird, der Beklagte aber nur, soweit er eine sachliche Abweisung erstrebt. Wird der Klage stattgegeben, so ist nur der Beklagte beschwert. Ist eine Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen und entfällt das Feststellungsinteresse vor Einlegung der Berufung, so ist gegen die Entscheidung mangels Beschwer jedenfalls dann kein Rechtsmittel gegeben, wenn die Berufung nur noch zum Zweck der Erledigungserklärung eingelegt wird.1105 Bei Unzulässigkeit einer Feststellungsklage ist eine Berufung allein zum Zweck des Übergangs auf eine bezifferte Leistungsklage unzulässig, da der Kläger hier nicht die Beseitigung der Beschwer erstrebt (vgl. § 263 Rdn. 74).1106

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7. Rechtskraft. Ist eine Feststellung bereits rechtskräftig erfolgt, so scheidet eine nochmalige Feststellung grundsätzlich wegen entgegenstehender Rechtskraft aus. Die Rechtskraftwirkung steht jedoch nicht entgegen, wenn der vollstreckbare Titel verloren gegangen oder vernichtet ist und nicht wiederhergestellt werden kann oder eine erneute Feststellungsklage deshalb nötig ist, um mit ihr die Verjährung zu unterbrechen, insbesondere im Falle der in § 197 Abs. 2 BGB genannten zukünftigen Leistungen, wenn eine Hemmung der Verjährung auf andere Weise nicht in Betracht kommt.1107

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1098 So auch Schumann GS Michelakis, S. 553, 563. Darauf geht der BGH MDR 2001, 764, 765, BGH VersR 1974, 601, 602, BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830 in seinen Entscheidungen jedoch überhaupt nicht ein, sondern prüft das Feststellungsinteresse, ohne das Anerkenntnis dabei zu berücksichtigen. 1099 Baltzer S. 185 f. 1100 Stein/Jonas/Roth Rdn. 81; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Blomeyer ZPR § 37 VI 1; Schumann GS Michelakis, S. 553, 565; a.A. BGH MDR 2001, 764, 765; BGH VersR 1974, 601, 602; BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830; Hegler Beiträge zur Lehre vom prozessualen Anerkenntnis und Verzicht (1903) 24 ff. 1101 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 69; Blomeyer ZPR § 37 VI 1. 1102 RGZ 118, 261, 264 ff. 1103 Noch zur alten Rechtslage: RGZ 158, 145, 152; BGH VersR 1962, 252, 253 f. 1104 BGH NJW 1978, 2031, 2032; BGHZ 12, 308, 316 = NJW 1954, 1159; RGZ 158, 145, 152; RG HRR 1940 Nr. 24. 1105 RGZ 104, 368 f. 1106 OLG Köln NJW-RR 1990, 1085, 1086. 1107 BGHZ 93, 287, 289 f. = NJW 1985, 1711, 1712; LG Berlin JR 1950, 283; LG Zweibrücken MDR 1950, 170; Pohle FS Lent (1957) 195, 200; a.A. LG Berlin Rpfleger 1948, 123; AG Groß-Gerau FamRZ 1989, 1102, 1103.

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Wegen der Rechtskraft eines Feststellungsurteils, in dem die Schadensersatzpflicht des Beklagten festgestellt worden ist oder umgekehrt, eine negative Feststellungsklage aus Sachgründen abgewiesen worden ist, können Einwendungen, die das Bestehen des festgestellten Anspruchs betreffen und sich auf Tatsachen stützen, die schon zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgelegen haben, in einem späteren Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden.1108 So ist die Geltendmachung eines Mitverschuldens des Klägers im späteren Verfahren über die Höhe des Schadens ausgeschlossen.1109 Die Rechtskraft der von den Vorinstanzen getroffenen Feststellung einer vollen Ersatzpflicht des Beklagten für die künftigen Schäden des Klägers würde ebenfalls einer Schadensabwägung in analoger Anwendung des § 829 BGB bei etwaigem Eintritt entsprechender tatsächlicher Voraussetzungen entgegenstehen.1110 Auch der Aufrechnungseinwand ist, wenn er schon im Feststellungsstreit hätte vorgebracht werden können, im späteren Leistungsstreit nicht mehr zulässig.1111 Dies setzt allerdings voraus, dass die Aufrechnungslage bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung entstanden ist. Fehlt es an einer erfüllbaren Hauptforderung, weil der Schaden erst nach dem maßgeblichen Zeitpunkt eingetreten ist, ist eine Aufrechnung nicht möglich.1112 Es besteht auch kein allgemeiner Grundsatz, wonach sich eine Partei eine ihr erst künftig mögliche und zulässige Ausübung eines (Gestaltungs-)Rechts schon ausdrücklich in einem ersten (Feststellungs-)Rechtsstreit vorbehalten (lassen) müsste.1113 Die Rechtskraft eines Feststellungsurteils über die Ersatzpflicht von Mängel- oder Schadensbeseitigungsaufwand steht, soweit aufwandsmindernde Sowiesokosten (Eigenbeitrag des Bestellers) zu berücksichtigen waren, der späteren Geltendmachung höherer, auf die dann endgültig als erforderlich feststehende Mängel- oder Schadensbehebungsmaßnahme bezogenen sog. Sowiesokosten nicht entgegen.1114 Der Zwang zur Erhebung von Einreden und Einwendungen durch § 767 Abs. 2 besteht ohne Rücksicht auf die Parteirolle. Dies gilt auch, wenn der Kläger eine negative Feststellungsklage erhebt und sich zur Begründung der Klage auf eine Einwendung stützt.1115 Hat er mehrere Einwendungen, so muss er sie bei Vermeidung ihres Verlustes vorbringen. So genügt es z.B. nicht, wenn nur ein Einwand geprüft wird, solange noch andere gegen den Vertrag erhoben werden können.1116 Dasselbe gilt, wenn die Nichtigkeit eines Schiedsgutachtens wegen Irrtumsanfechtung gemäß § 318 Abs. 2 BGB und seine Unverbindlichkeit wegen offenbarer Unbilligkeit nach § 319 BGB geltend gemacht wird.1117 Andererseits wird eine erneute Feststellungsklage auf Grund neuer Tatsachen nicht ausgeschlossen (§ 767 Abs. 2), so z.B. wenn nach Feststellung des Bestehens eines Vertrags die spätere Aufhebung behauptet wird.1118 Grundsätzlich hat ein Urteil, das eine negative Feststellungsklage aus sachlichen Gründen abweist, dieselbe Rechtskraftwirkung wie ein Urteil, das das Gegenteil dessen, was mit der negativen Feststellungsklage begehrt wird, positiv feststellt (siehe auch

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1108 1109 1110 1111 1112 1113 1114 1115 1116 1117 1118

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BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGH NJW 1995, 1757, 1758. BGH NJW 1989, 105; BGH NJW 1982, 2257; RG Gruchot 51, 1052, 1058. BGHZ 37, 102, 106 = NJW 1962, 1199; BGH VersR 1967, 1001, 1002. BGHZ 103, 362, 365 = NJW 1988, 2542 f.; RG JW 1917, 106. BGHZ 103, 362, 367 f. = NJW 1988, 2542 f. BGHZ 103, 362, 367 f. = NJW 1988, 2542, 2543. BGH WM 1988, 1280. RG JW 1935, 2814. OGH NJW 1950, 502 f. RG DR 1943, 296. RG Warn 1917 Nr. 190; RGZ 74, 121, 124.

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Rdn. 309).1119 Das gilt jedenfalls dann, wenn es Ziel und Inhalt der negativen Feststellungsklage war, einem bestimmten Anspruch entgegenzutreten.1120 Positive und negative Feststellung sind dann in der Sache grundsätzlich als identisch anzusehen.1121 Überwiegend wird eine dementsprechende rechtskräftige Feststellung verneint, wenn die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens eines in der Höhe unbestimmten Anspruchs gerichtet ist (vgl. aber Rdn. 335).1122 Inwieweit dies der Fall ist, kann sich nur aus den Entscheidungsgründen ergeben.1123 Diese sind deshalb für den Inhalt und Umfang der in Rechtskraft erwachsenden positiven Feststellung über das Bestehen des streitigen Rechtsverhältnisses bei Abweisung einer negativen Feststellungsklage maßgeblich1124 und zwar diejenigen des im letzten Rechtsmittelzug ergangenen Urteils.1125 Richtet sich die negative Feststellungsklage gegen eine unbestimmte Forderung, 335 dann erwächst nur der Grund in Rechtskraft ähnlich einem Grundurteil.1126 Die Rechtskraft erstreckt sich auch auf die Gegenteilsfeststellung, wenn sich die negative Feststellungsklage gegen eine der Höhe nach noch nicht abschließend bezifferte Schadensersatzforderung richtet.1127 Ein solches Urteil hat die Wirkung gemäß §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 BGB zur Folge.1128 Zielt die negative Feststellungsklage allgemein auf Verneinung und wird sie abge336 wiesen, so kann der Gegner in einem späteren Leistungsstreit nicht beliebig viel fordern. War sie z.B. abgewiesen, weil sie sich gegen jede Pachterhöhung wandte, so wurde noch nicht die Angemessenheit des Entgelts festgestellt.1129 Hat das Gericht in inkorrekter Weise die negative Feststellungsklage mit der Begründung abgelehnt, dass eine Forderung des Beklagten möglicherweise besteht, ist das Gegenteil – Bestehen der Forderung – nicht festgestellt und erwächst dementsprechend auch nicht in Rechtskraft. Dasselbe gilt, wenn das Gericht von einer falschen Beweislastverteilung ausgegangen ist und dem

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1119 BGH NJW 2003, 3058, 3059; BGH NJW 1986, 2508, 2509; BGH NJW 1983, 2032, 2033 = JR 1983, 372, 373 mit Anm. Waldner; BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert; BGH NJW 1972, 1043 f.; RGZ 126, 18, 19; RGZ 78, 389, 396; RGZ 74, 121, 122; OGHZ 3, 298, 300 = NJW 1950, 502. Zur Rechtfertigung der Erstreckung der Rechtskraft der abgewiesenen negativen Feststellungsklage auf das Bestehen der geleugneten Forderung vgl. Stetter/Lingemann S. 123 ff.; zum Entscheidungsgegenstand der negativen Feststellungsklage Baltzer S. 95 ff. 1120 RGZ 126, 18, 19; RGZ 90, 290, 292; RG JW 1937, 158, 159; RG SeuffArch 96 Nr. 20; BGH NJW 1972, 1043, 1044; OLG Dresden DR 1941, 393, 394 mit Anm. Schönke; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1123, 1124; Lepp NJW 1988, 806, 807 f.; Tiedtke JZ 1986, 1031, 1037; Tiedtke DB 1987, 1823, 1826; Tiedtke NJW 1990, 1697, 1698 ff. 1121 Stetter/Lingemann S. 124 f. m.w.N. 1122 BGH NJW 1972, 1043, 1044; RGZ 126, 18, 19; RGZ 90, 290, 292. 1123 BGH NJW 1975, 1320, 1321; RGZ 153, 375, 382; RGZ 90, 290, 292; RGZ 71, 432, 436 f. 1124 Vgl. zum Einfluss der Entscheidungsgründe auf die Gegenteilsfeststellung ausführlich Stetter/ Lingemann S. 150 ff., 185 ff.; dagegen lehnen es BGH NJW 1983, 2032, 2033 und NJW 1986, 2508, 2509, Habscheid NJW 1988, 2641, 2642 f. (dagegen Tiedtke, NJW 1990, 1697, 1699 f.) und Kapp MDR 1988, 710, 711 f. ab, die Entscheidungsgründe zur Auslegung der abweisenden Entscheidung heranzuziehen. 1125 BGHZ 7, 174, 184. 1126 RGZ 90, 290, 292; BGH NJW 1972, 1043, 1044; BGH NJW 1986, 2508 Nr. 9; kritisch und dem BGH nur im Ergebnis zustimmend Tiedtke DB 1987, 1823, 1825 f. 1127 BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert. 1128 BGH NJW 1975, 1320, 1321 = JR 1976, 18, 19 mit Anm. Schubert; a.A. BGH NJW 1972, 1043 für den Fall, dass es sich um einen der Höhe nach unbestimmten Anspruch handelt. Allerdings hatten sich die Gründe in diesem Fall lediglich darauf beschränkt, es habe sich nicht feststellen lassen, dass nicht weitere Ansprüche bestehen. 1129 RGZ 126, 18 f.

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Kläger der negativen Feststellungsklage die Beweislast für das Bestehen der Forderung auferlegt hat.1130 Wurde eine positive Feststellungsklage abgewiesen, so ist wegen des unterschiedlichen Streitgegenstands eine später erhobene Leistungsklage zulässig. Allerdings schafft das Urteil Rechtskraft auch für eine später auf dieselbe Forderung gestützte Leistungsklage insoweit, als das mit ihr erstrebte Prozessziel unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt aus dem Lebenssachverhalt hergeleitet werden kann, der der Feststellungsklage zugrunde gelegen hat.1131 Inkorrekte Entscheidungen haben nach Eintritt der Rechtskraft folgende Wirkungen: Handelt es sich um eine Entscheidung über eine Rechtsfrage, tritt keine Bindung des Gerichts ein. Ist über eine bloße Tatsache entschieden, dann gilt diese als festgestellt. Ist das Rechtsverhältnis unklar festgestellt, so ist eine neue Entscheidung zulässig. Die abgewiesene Leistungsklage kann in der Regel auch nicht als Feststellungsklage wiederholt werden. Einer negativen Feststellungsklage steht trotz Berühmung die Rechtskraftwirkung entgegen. Die stattgebende Leistungsklage schließt entgegengesetzte negative wie bestätigende positive Feststellungsklagen aus. Hat der Kläger durch Leistungsklage eine Rechnungslegung erzwungen und sind die Vollstreckungsmittel erschöpft, so darf er nicht mehr auf Feststellung klagen, dass die Rechnung unvollständig gelegt sei. Einer solchen Klage steht die Rechtskraft des Beschlusses gemäß § 888 bezüglich der Versagung von Vollstreckungsmaßnahmen entgegen.1132

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8. Streitwert und Gebühren. Die Ermittlung des Streitwerts der Feststellungsklage 341 erfolgt nach § 3.1133 Gleiches gilt für die Bemessung der Beschwer des Rechtsmittelklägers, der sich gegen den Feststellungsausspruch verteidigt.1134 Bei einer positiven Feststellungsklage ist nach der Rechtsprechung gegenüber dem Streitwert einer entsprechenden Leistungsklage – wegen der fehlenden Vollstreckbarkeit – in der Regel ein Abschlag von 20% vorzunehmen.1135 Der Wert der Feststellungsklage ist auch dann nicht dem einer entsprechenden Leistungsklage gleichzusetzen, wenn von dem Beklagten zu erwarten ist, dass er einem rechtskräftigen Feststellungsurteil ebenso nachkommen wird wie einem auf Leistung lautenden Urteil.1136 Geht es um die Pflicht zum Ersatz künftigen Schadens, so bemisst sich der Streitwert nicht nur nach der Höhe des drohenden Schadens, sondern auch danach, wie hoch oder wie gering das Risiko eines Schadenseintritts

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1130 Stetter/Lingemann S. 232 ff. mit überzeugender Begründung; Künzl JR 1987, 57 f.; Waldner JR 1983, 374 f.; a.A. BGH NJW 1983, 2032, 2033 und NJW 1986, 2508, 2509; Habscheid NJW 1988, 2641, 2642 f.; Kapp MDR 1988, 710, 711. 1131 BGH NJW 1989, 393, 394. 1132 RGZ 167, 328, 333. 1133 BGH NJW-RR 1989, 826. 1134 BGH NJW-RR 1991, 509. 1135 BGH 15.6.2009 – II ZR 242/08, NJW-RR 2009, 1697, 1698; BGH NJW-RR 1991, 509; BGHZ 1, 43 f. = NJW 1951, 194; RGZ 166, 74 ff.; vgl. aber OLG Saarbrücken 28.1.2005 – 4 W 5/05 – 1, 4 W 5/05, OLGR 2005, 603 f. (50%); Schneider MDR 1989, 300; a.A. Baltzer S. 130 ff.: der Streitwert dürfe nicht nach dem entscheidungsmäßigen Enderfolg, sondern nach dem Sachvortrag des Klägers bestimmt werden. Ansonsten müsste der Streitwert einer klageabweisenden Leistungsklage ebenfalls reduziert werden, weil die Entscheidung lediglich in einer Feststellung besteht. Der Streitwert wird aber entgegen Baltzer nicht nach dem Klageerfolg, sondern nach dem Klagebegehren – Leistungsurteil mit Vollstreckungsmöglichkeit – entschieden. Der Klageerfolg – stattgebendes oder abweisendes Leistungsurteil – bleibt unberücksichtigt. Zum Wert der Beschwer vgl. auch BGH NJW-RR 1988, 689, 690; OLG Oldenburg 29.3.2010 – 5 W 16/10, MDR 2010, 990, 991 bezüglich des Fortbestehens eines Versicherungsvertrages gestaffelt zwischen 20% und 80%. 1136 BGH NJW 1965, 2298, 2299.

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und einer tatsächlichen Inanspruchnahme des Beklagten durch den Feststellungskläger ist.1137 Dagegen entspricht der Streitwert einer negativen Feststellungsklage dem vollen 342 Wert des geleugneten Anspruchs, weil ein stattgebendes Urteil der Leistungsklage des Prozessgegners entgegensteht.1138 VIII. Zwischenfeststellungsklage 1. Allgemeines. Mit der (unselbständigen) Zwischenfeststellungsklage (Inzidentfeststellungsklage1139)1140 soll den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, dem Anspruch zugrunde liegende Rechtsverhältnisse, die nicht von der Rechtskraftwirkung erfasst werden, rechtskräftig feststellen zu lassen.1141 Dadurch soll verhindert werden, dass ein späterer Rechtsstreit derselben Parteien über weitere auf das vorgreifliche Rechtsverhältnis gestützte Ansprüche zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte.1142 Die Zwischenfeststellungsklage kann nicht nur – wie im Regelfall – mit einer Leistungsklage, sondern auch mit einer Gestaltungsklage oder einer selbständigen Feststellungsklage verbunden werden.1143 Es handelt sich um einen besonderen Fall der nachträglichen Klagenhäufung.1144 344 Von der Zwischenfeststellungsklage zu unterscheiden ist die sogenannte „Nebenfeststellungsklage“, bei der eine selbständige Feststellungsklage neben einem anderen (weiteren) Klageantrag erhoben wird. Für sie gelten die Anforderungen des § 256 Abs. 1.1145 Allerdings kann für eine neben der Leistungsklage erhobene zusätzliche Feststellungsklage ein rechtliches Interesse nach § 256 nur dann anerkannt werden, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Klageantrag auf Zahlung erfasst wird oder erfasst werden kann.1146 343

2. Anwendungsbereich. Im Urkunden- und Wechselprozess ist die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage unzulässig, nicht aber im Nachverfahren, in dem die Beschränkungen der §§ 592, 595 Abs. 1, 597 Abs. 2 entfallen.1147 Im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren ist für die Zwischenfeststel346 lungsklage ebenso wenig Raum wie in den Vorverfahren (Mahn-, selbständiges Beweisund Aufgebotsverfahren). Die Zwischenfeststellungsklage ist im Betragsverfahren zur Geltendmachung einer 347 Einwendung, die durch das rechtskräftige Grundurteil bereits erledigt ist, unzulässig, da 345

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1137 BGH NJW-RR 1991, 509; OLG Düsseldorf JurBüro 1975, 232. 1138 BGH NJW 1997, 1787; BGH NJW 1970, 2025; BGHZ 2, 276, 277 f. = NJW 1951, 797; RGZ 71, 68, 69; RG JW 1911, 816 Nr. 27; OLGR Köln 2000, 78, 79; einschränkend LAG Hamm MDR 1999, 1203 – ebenfalls zwanzigprozentiger Abschlag für den Fall, dass die Gegenseite nicht Leistungsklage, sondern lediglich positive Feststellungsklage hätte erheben können. 1139 RGZ 126, 234 ff.; vgl. Jauernig/Hess ZPR § 35 Rdn. 24. 1140 Bedenken bezüglich dieser Bezeichnungen erhebt Enders ZAP Fach 13, 405, 406 (ZAP 1996, 455, 456). Vgl. zur Terminologie auch Schumann FS Georgiades (2006) 543, 546. 1141 BGH 5.11.2009 – IX ZR 239/07, NJW 2010, 2210, 2211; BGH NJW 1992, 1897; BGHZ 42, 340, 350 = NJW 1965, 688; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237; BAG NJW 1966, 1140; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1, S. 291. 1142 BGH MDR 1979, 746; BGH LM Nr. 4 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 144, 54, 59 f.; RGZ 126, 234, 237. 1143 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 75. 1144 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 1145 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; zur Nebenfeststellungsklage auch Wieser S. 215 f. 1146 BGHZ 5, 314, 315 = NJW 1952, 740. 1147 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353 f.

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die Vorfrage nicht mehr offen ist, sondern wegen der Bindung des Gerichts an das Grundurteil bereits entschieden ist.1148 Zulässig sind Zwischenfeststellungsanträge hingegen im arbeitsgerichtlichen Be- 348 schlussverfahren (entsprechende Anwendung von § 256 Abs. 2).1149 In Ehe- und Familienstreitsachen gilt § 256 Abs. 2 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG grundsätzlich entsprechend und ist auch in sonstigen Verfahren nach dem FamFG analog anwendbar, soweit keine Sonderregelungen getroffen werden (vgl. Rdn. 16).1150 Die Verbindungsverbote für Ehe- und Abstammungssachen gemäß §§ 126 Abs. 2, 179 Abs. 2 FamFG stehen nicht entgegen, soweit ein vorgreifliches Rechtsverhältnis in Streit steht.1151 Muss über das Rechtsverhältnis inzidenter entschieden werden, ist kein Grund ersichtlich, wieso diese Entscheidung nicht auch mithilfe der Zwischenfeststellungsklage in Rechtskraft erwachsen soll. Der Sinn und Zweck der Verbindungsverbote spricht in einem solchen Fall nicht dagegen. Auch im Scheidungsverbund ist die Zwischenfeststellungsklage zulässig, wenn das festzustellende Rechtsverhältnis für eine im Verbund geltend gemachte Folgesache vorgreiflich ist.1152 Dies gilt auch bezüglich der Feststellung der Gesamtnichtigkeit des Ehevertrages, selbst wenn nicht alle im Ehevertrag geregelten Gegenstände Verbundsachen betreffen,1153 da eine einheitliche Entscheidung über die Nichtigkeit des gesamten Ehevertrages sinnvoll und sogar erforderlich ist, wenn die Umstände, die zur Nichtigkeit des gesamten Ehevertrages führen, alle geregelten Gegenstände betreffen. 3. Gemeinsamkeiten und Unterschiede zur Feststellungsklage gemäß § 256 349 Abs. 1. Der Begriff des festzustellenden Rechtsverhältnisses entspricht demjenigen des § 256 Abs. 1,1154 allerdings mit der Einschränkung, dass das festzustellende Rechtsverhältnis nicht derart Gegenstand der Hauptsacheentscheidung sein darf, dass darüber bereits mit dieser eine rechtskräftige Entscheidung ergeht.1155 So können Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses1156 sowie bloße Tatsachen1157 und Rechtsfragen nicht Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage sein, ebenso nicht ein bestimmter rechtlicher Gesichtspunkt.1158 Mit der Zwischenfeststellungsklage kann nicht die Feststellung begehrt werden, dass das eingeholte Sachverständigengutachten das vertraglich vorgesehene Schiedsgutachten darstellt,1159 dass ein bestimmter Zeitpunkt maßgeblich für die Berechnung des Zugewinns sei,1160 dass eine Presseveröffentlichung rechtswidrig sei1161 oder dass ein bestimmtes Recht anwendbar sei.1162

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1148 RG JW 1939, 366. 1149 BAGE 61, 66, 74 f. = NZA 1989, 814; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 85. 1150 Noch zum alten Recht: BGH WM 1997, 2403, 2404; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 85. 1151 A.A. Hk-ZPO/Saenger Rdn. 26; Musielak/Foerste Rdn. 39. 1152 BGH 12.1.2005 – XII ZR 238/03, NJW 2005, 1370, 1371. 1153 BGH 12.1.2005 – XII ZR 238/03, NJW 2005, 1370, 1371; OLG Brandenburg 11.8.2010 – 13 UF 39/09; vgl. OLG Köln 18.5.2006 – 10 WF 90/06, FamRZ 2006, 1768 (im konkreten Fall mangels Vorgreiflichkeit aber ablehnend); a.A. Gomille NJW 2008, 274, 276. 1154 BGH MDR 1985, 37; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f.; RGZ 126, 234, 237; RG HRR 1935 Nr. 813. 1155 BGH MDR 1961, 751; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237. 1156 BGH MDR 1985, 37 f.; BGH NJW 1979, 2099, 2101; BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f.; RGZ 50, 399, 402; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283. 1157 RGZ 50, 399, 401 f.; Helle NJW 1963, 129, 130. 1158 Schneider MDR 1973, 270. 1159 BGH MDR 1985, 37 f. 1160 BGH NJW 1979, 2099, 2101. 1161 BGHZ 68, 331, 332 = NJW 1977, 1288, 1289 f. 1162 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 283; a.A. OLGR Frankfurt 2000, 196.

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Bei dem Rechtsverhältnis kann es sich um ein solches zur anderen Partei, aber auch zu einem Dritten handeln, wenn es für das Rechtsverhältnis der streitenden Parteien von Bedeutung ist.1163 Die Urkundenechtheit kann im Gegensatz zur Feststellungsklage nicht Gegenstand 350 einer Zwischenfeststellungsklage sein.1164 Einer anhängigen Urkundenfeststellungsklage steht jedoch die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage über das Rechtsverhältnis nicht entgegen.1165 351

4. Streitiges Rechtsverhältnis. § 256 Abs. 2 setzt seinem Wortlaut nach außerdem ein im Lauf des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis voraus.1166 Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht es nicht entgegen, wenn das Rechtsverhältnis bereits vor der Klage streitig war und der Feststellungsantrag schon in die auf teilweise Leistung gerichtete Klage aufgenommen wird.1167 5. Vorgreiflichkeit

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a) Begriff und Zeitpunkt des Vorliegens. Voraussetzung für die Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 ist, dass die Feststellung des Rechtsverhältnisses ganz oder zum Teil für die Entscheidung des Rechtsstreits vorgreiflich ist.1168 Das ist dann der Fall, wenn ohnehin auch darüber befunden werden müsste, ob das streitige Rechtsverhältnis vorliegt.1169 Wird aber über die Klage zur Hauptsache unabhängig davon entschieden, ob das zwischen den Parteien streitige Rechtsverhältnis besteht, etwa wegen Unzulässigkeit durch ein Prozessurteil, dann ist dessen beantragte Feststellung nicht vorgreiflich.1170 Dies bedeutet, dass eine Entscheidung über die Feststellungsklage vor oder zumindest gleichzeitig mit der Hauptsacheentscheidung ergehen muss.1171 Eine Entscheidung hängt bei einer Zwischenfeststellungsklage aber auch dann von einem streitigen Rechtsverhältnis ab, wenn das Gericht sein definitiv begründetes Urteil auch alternativ hätte begründen und damit die Vorgreiflichkeit hätte ausräumen können.1172 Die Abhängigkeit der Hauptsacheentscheidung von dem Rechtsverhältnis schließt eine Iden-

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1163 BGH 5.5.2011 − VII ZR 179/10, NJW 2011, 2195, 2196; BGH WM 1997, 2403, 2404; RG SeuffArch 68, 206, 208. 1164 RGZ 148, 29, 31. 1165 Stein/Jonas/Roth Rdn. 103, vgl. auch RG JW 1896, 171 f. 1166 Weitergehend Musielak/Foerste Rdn. 41, nach dessen Ansicht i.d.R. sogar die Feststellung unstreitiger Rechtsverhältnisse gestattet werden sollte, da andernfalls das Normziel, die Erweiterung der engen Rechtskraftgrenzen den Parteien zu überlassen, kaum erreichbar wäre. 1167 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 170, 328, 329 f.; RGZ 150, 189, 191; RGZ 126, 235, 237; RGZ 113, 410, 413; RGZ 73, 272, 274. 1168 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BayObLG NZM 1999, 33, 34. Die Möglichkeit der Vorgreiflichkeit genügt nicht, allerdings ist die Möglichkeit der künftigen Relevanz der Rechtsfrage ausreichend, Schumann FS Georgiades (2006) 543, 574 f. 1169 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09, NJW-RR 2010, 640, 642; BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH 17.6.1994 – V ZR 34/92, NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW 1992, 1897; BGH MDR 1979, 746; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; BGH LM Nr. 16 zu § 280 ZPO a.F. Dies ist auch der Grund für die erleichterte Zulässigkeit, Schneider MDR 1973, 270, ebenso Hager KTS 1993, 39, 51. 1170 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273 = LM Nr. 181 zu § 256 ZPO mit Anm. Grunsky; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; OLG Frankfurt 29.1.2009 – 15 U 115/08, NJW-RR 2009, 955 f.; Hager KTS 1993, 39, 41. 1171 OLG Frankfurt 29.1.2009 – 15 U 115/08, NJW-RR 2009, 955 f. (Zurückverweisung der Berufung unabhängig von der Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage). 1172 BGH 12.11.2009 – V ZR 71/09, NJW-RR 2010, 640, 642; BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263; OLG Köln MDR 1981, 678, 679.

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tität des festzustellenden Rechtsverhältnisses mit dem Gegenstand der Hauptklage aus.1173 Unerheblich ist, ob das Rechtsverhältnis für Ansprüche des Klägers oder des Beklagten (z.B. die Einrede der Aufrechnung, vgl. Rdn. 363)1174 von Bedeutung ist.1175 Nicht erforderlich ist eine Präjudizialität in dem Sinne, dass das Rechtsverhältnis ein notwendiges Element für den in der Hauptentscheidung enthaltenen Subsumtionsschluss darstellt.1176 Für die Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage genügt es vielmehr, dass das Nichtbestehen des Kausalverhältnisses eine Einwendung oder eine Einrede gegenüber dem Hauptanspruch begründet.1177 Bei rechtsvernichtenden Einwendungen ist eine Prüfung des Bestehens des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nicht erforderlich, wenn die Klage deshalb abgewiesen wird. Aus diesem Grund ist eine Zwischenfeststellungsklage des Klägers unzulässig, während diejenige des Beklagten zulässig ist, da mit dem Erlöschen des Rechtsverhältnisses gleichzeitig dessen Nichtbestehen festgestellt wird.1178 Ist die Entscheidung dagegen vom Vorliegen der Anspruchsgrundlage bzw. rechtshindernder Einwendungen abhängig, ist die Zwischenfeststellungsklage sowohl des Klägers als auch des Beklagten zulässig.1179 Fraglich ist, ob eine Zwischenfeststellungsklage zuzulassen ist, wenn diese in jedem Fall entweder unzulässig oder unbegründet ist.1180 Auch wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis nur einen Teil des Hauptanspruchs betrifft, ist die Zwischenfeststellungsklage in Bezug auf das gesamte Rechtsverhältnis zulässig.1181 So stellt es einen typischen Anwendungsfall der Zwischenfeststellungsklage dar, dass der Kläger von einer Forderung nur einen Teil einklagt und der Beklagte widerklagend die Feststellung eines sie hindernden Rechtsverhältnisses auch mit Wirkung für den nicht rechtshängigen Teil erstrebt.1182 Dazu gehört auch die Aufrechnung mit Teilforderungen.1183 Die Vorgreiflichkeit muss im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegen.1184 Die Zwischenfeststellungsklage ist daher unzulässig, wenn die Hauptklage zurückgenommen wurde.1185

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b) Fehlen. Fehlt die Vorgreiflichkeit, so ist die Zwischenfeststellungsklage unzuläs- 358 sig. Allerdings kann sie in eine selbständige Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 umgedeutet werden, wenn das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse vorliegt.1186

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1173 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 78; diff. Schumann FS Georgiades (2006) 543, 559 ff., der zwischen Urteilsgegenstand und Streitgegenstand des Rechtsverhältnisses unterscheidet. 1174 Vgl. RG SeuffArch 74, 268, 269; OLG Dresden OLGRspr 13, 137; Oertmann Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeß (1916) 150 f. mit der Einschränkung, dass die Gegenforderung die Klageforderung übersteigt. 1175 Stein/Jonas/Roth Rdn. 104. 1176 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353 f.; vgl. auch RG Warn 1913 Nr. 28: allerdings muss die Entscheidung jedenfalls in den Gründen erfolgen. 1177 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353, 1354; vgl. RG SeuffArch 74, 268, 269. 1178 Vgl. BGH WM 1981, 1050 für die Feststellungsklage (Konfusion); Hager KTS 1993, 39, 51. 1179 Hager KTS 1993, 39, 51. 1180 Vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 44 f., der ein Bedürfnis für eine solche Feststellungsklage verneint, gegen BGH MDR 1979, 746 f., der die Zulässigkeit bejaht hat. 1181 RGZ 40, 37, 39; RGZ 29, 361, 363; RG SeuffArch 68, 206, 207; Stein/Jonas/Roth Rdn. 107. 1182 BGHZ 69, 37, 41 = NJW 1977, 1637; BGH NJW 1970, 425; RGZ 126, 234, 238; RGZ 95, 36, 39. 1183 Stein/Jonas/Roth Rdn. 107. 1184 BGH NJW-RR 1990, 318, 320. 1185 Stein/Jonas/Roth Rdn. 105; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 82. 1186 Vgl. BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH LM Nr. 2 zu § 280 a.F.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 104; Schumann FS Georgiades (2006) 543, 545.

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c) Einzelne vorgreifliche Rechtsverhältnisse. Das Vertragsverhältnis ist das Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen der aus diesem resultierende eingeklagte Leistungsanspruch abhängt. Bei Abweisung einer Räumungsklage erwächst die Frage, ob ein Mietverhältnis durch eine Kündigung aufgelöst worden ist, nicht in Rechtskraft, so dass dieses Gegenstand einer Zwischenfeststellungsklage sein kann.1187 Die Verurteilung auf Herausgabe eines Schuldscheins stellt nicht das Nichtbestehen der Schuld rechtskräftig fest.1188 Neben einer Zahlungsklage aus Wechselansprüchen kann mit der Zwischenfeststellungsklage das wirksame Zustandekommen des der Wechselbegebung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses geltend gemacht werden, wenn dieses als Voraussetzung einer persönlichen Einwendung des Beklagten gegen die Wechselansprüche zwischen den Parteien auch noch über den gegenwärtigen Streitstand hinaus Bedeutung hat.1189 Als zulässig wurde auch angesehen bei der Klage auf Herausgabe des Nachlasses die Zwischenfeststellung der Nichtigkeit des Testaments, wenn der gesetzliche Erbe gegen den Nachlassverwalter klagt;1190 bei einer Patentstreitigkeit die Feststellung, dass der Antragsteller Erfinder des von dem Dritten erwirkten Patents ist.1191 Allerdings kann eine nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung das zur Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage erforderliche Abhängigkeitsverhältnis nicht begründen, solange das Bestehen des mit der Hauptklage verfolgten Anspruchs nicht geklärt ist.1192 Zulässig ist dann jedoch eine Eventualzwischenfeststellungsklage, die innerprozessual dadurch bedingt ist, dass über die Gegenforderung entschieden werden muss.1193 Der mit einer Vollstreckungsabwehrklage verbundene Antrag auf Feststellung, dass der titulierte Anspruch durch Aufrechnung erloschen ist, kann auch im Wege einer Zwischenfeststellungsklage gestellt werden.1194 Vom Schaden des Klägers im Wege der Vorteilsanrechnung abzuziehende Positionen (hier: erhaltene Ausschüttungen) können im Wege der Zwischenfeststellungswiderklage nur insoweit geltend gemacht werden, als sie nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstanden sind. Die vor Schluss der mündlichen Verhandlung erlangten Vorteile sind Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen und Nichtbestehen mit der Klage entschieden wird.1195 Im Rahmen einer Stufenklage kann der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch mit einer Zwischenfeststellungsklage verbunden werden, da das Informationsurteil keine Bindungs- bzw. Rechtskraftwirkung für den Hauptanspruch hinsichtlich des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses entfaltet (vgl. dazu § 254 Rdn. 76).1196 Dies gilt aber nicht für die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten, die gleichzeitig Gegenstand des Leistungsantrags ist.1197

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1187 BGHZ 43, 144, 145 f. = NJW 1965, 693, 694. 1188 BGH NJW 1961, 1457. 1189 BGHZ 125, 251, 255 f. = NJW 1994, 1353 f. 1190 RGZ 150, 189, 190. 1191 RG JW 1938, 691. 1192 BGH NJW 1961, 75 f.; OLG Dresden OLGRspr 13, 137. 1193 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 88; Zöller/Greger Rdn. 22. 1194 So zu Recht Kaiser NJW 2009, 1672 im Anschluss an Lackmann Zwangsvollstreckungsrecht8 (2007) Rdn. 489, 550, gegen BGH 5.3.2009 – IX ZR 141/07, NJW 2009, 1671, der von einer Klagenhäufung der Vollstreckungsklage und der Feststellungsklage spricht. 1195 BGH 23.4.2012 – II ZR 75/10, NZG 2012, 789, 793. 1196 BGH NJW 1999, 3049; Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 113 ff., 124; a.A. Stein/ Jonas/Roth Rdn. 108 (Zwischenfeststellungsklage nur im Rahmen der letzten Stufe möglich). 1197 BGH MDR 1961, 751.

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Mit dem Urteil über eine Herausgabeklage gemäß § 985 BGB wird nicht rechtskräftig 365 über das Eigentum entschieden, deshalb ist eine diesbezügliche Zwischenfeststellungsklage zulässig.1198 Das Pflichtteilsrecht ist Voraussetzung für Auskunfts- und Wertermittlungsansprüche gemäß § 2314 BGB sowie für den Pflichtteilsanspruch gemäß § 2303 Abs. 1 BGB und damit vorgreiflich.1199 Auch die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs1200 oder die Unwirksamkeit eines 366 Vertrags1201 kann durch Zwischenfeststellungsklage festgestellt werden. Neben dem Antrag auf Unterlassung der Wohnraumnutzung eines in der Teilungserklärung als Hobbyraum bezeichneten Raumeigentums ist der Antrag festzustellen, dass dieses Raumeigentum nur als Hobbyraum genutzt werden darf, als Zwischenfeststellungsantrag zulässig.1202 Wird die Zwischenfeststellungswiderklage gegen den Kläger und gegen einen bisher 367 am Prozess nicht beteiligten Dritten erhoben,1203 dann handelt es sich bei letzterer um eine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1, da das Rechtsverhältnis nicht inzidenter festzustellen ist. Dies bedeutet, dass bezüglich des Dritten das Feststellungsinteresse vorliegen muss.1204 6. Kein besonderes Feststellungsinteresse. Im Gegensatz zur Feststellungsklage 368 gemäß § 256 Abs. 1 erfordert die Zwischenfeststellung eines Rechtsverhältnisses gemäß § 256 Abs. 2 kein besonderes Feststellungsinteresse.1205 Es wird durch die Vorgreiflichkeit des festzustellenden Rechtsverhältnisses für die Hauptentscheidung ersetzt.1206 Es genügt grundsätzlich schon die bloße Möglichkeit, dass das inzidenter ohnehin zu klärende Rechtsverhältnis zwischen den Parteien noch über den gegenwärtigen Streitgegenstand hinaus Bedeutung hat oder gewinnen kann.1207 7. Rechtsschutzbedürfnis. Für eine Zwischenfeststellungsklage ist dann kein 369 Raum, wenn durch die Entscheidung über die Hauptklage die Rechtsbeziehungen, die sich aus dem streitigen Rechtsverhältnis ergeben können, mit Rechtskraftwirkung erschöpfend klargestellt werden.1208 In solchen Fällen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis,

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1198 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 71; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 153 Rdn. 15; a.A. Reischl Die objektiven Grenzen der Rechtskraft im Zivilprozeß (2002) 194 ff., 202 ff. 1199 BGHZ 109, 306, 308 = NJW 1990, 911. 1200 BAG 12.5.2010 – 2 AZR 544/08, NZA 2010, 1250, 1252; BAG NJW 1967, 647, 648. 1201 BGHZ 83, 251, 254 f. = NJW 1983, 1790, 1791. 1202 BayObLG NZM 1999, 33, 34. 1203 Die Widerklage gegen bisher am Rechtsstreit nicht Beteiligte ist zulässig, wenn sie sich auch gegen den Kläger richtet, BGHZ 40, 185 = NJW 1964, 44 f.; BGH NJW 1971, 466; BGHR ZPO § 33 Drittbeklagter 2; vgl. Uhlmannsiek Die Zulässigkeit der Drittwiderklage (1995); siehe auch Bethge/Schulze ProzRB 2005, 103 f. zur isolierten Drittwiderklage bei Teilzession. 1204 BGHZ 69, 37, 46 = NJW 1977, 1637, 1639; anders Rüssmann/Eckstein-Puhl JuS 1998, 441, 444. 1205 BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 150, 189, 191; RGZ 126, 234, 237; RGZ 113, 410, 413; BAG 28.6.2006 – 10 AZR 385/05, BAGE 118, 360, 367 = NZA 2006, 1174, 1176; BAG DB 1996, 2504; BAG NJW 1966, 1140; OLG Hamm NJW-RR 1998, 424; Kisch S. 49. 1206 BGH NJW 1992, 1897; BGH NJW 1993, 463; BGH MDR 1979, 746; BGHZ 69, 37, 41 = NJW 1977, 1637; RG HRR 1935 Nr. 813; RGZ 9, 234, 237; BAG 18.9.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80, 83; BAG NZA 1997, 50, 51. 1207 BGH NJW 1992, 1897; BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637, 1638; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59 f. 1208 BGH 19.6.2008 – III ZR 46/06, NJW-RR 2008, 1484, 1486; BGH 28.9.2006 – VII ZR 247/05, BGHZ 169, 153, 156 = NJW 2007, 82, 83; vgl. Zöller/Greger Rdn. 26.

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da der Zweck der Zwischenfeststellungsklage dann nicht erreicht werden kann.1209 Besteht indessen die Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis noch andere Ansprüche als die mit der Hauptklage verfolgten erwachsen, so kann die Zwischenfeststellungsklage erhoben werden.1210 Gerade in Eingruppierungsstreitigkeiten besteht z.B. erfahrungsgemäß die Möglichkeit einer Bedeutung der erstrebten Feststellung über den gegenwärtigen Streitstand hinaus.1211 370 Der Zulässigkeit der Zwischenfeststellungsklage steht jedoch nicht entgegen, dass mit der Hauptklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgt werden, die in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpfen, die sich aus dem Rechtsverhältnis ergeben können.1212 In einem derartigen Fall besteht die Möglichkeit für den Erlass von Teilentscheidungen. Die rechtskräftige Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses kann dann für spätere Teilentscheidungen von Bedeutung sein.1213 Dasselbe gilt, wenn beide Parteien mit Klage und Widerklage mehrere selbständige Ansprüche verfolgen, für die das streitige Rechtsverhältnis vorgreiflich ist.1214 Verzichtet der Kläger auf alle weiteren, aus dem festzustellenden Rechtsverhältnis 371 ableitbaren Ansprüche, dann besteht für die Zwischenfeststellungsklage allerdings kein Rechtsschutzbedürfnis.1215 Entfaltet das Urteil im Hauptsacheverfahren Rechtskraft für die mit der Zwischen372 feststellungsklage begehrte Feststellung, fehlt ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis,1216 wie z.B. bei der Grundbuchberichtigungsklage für das Eigentum,1217 bei einer Räumungsklage bezüglich der Räumungspflicht1218 oder bei einer Unterlassungsklage auf Grund Vertrags bezüglich der vertraglichen Unterlassungspflicht.1219 373

8. Verhältnis zur selbständigen Feststellungsklage. Der Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungsklage steht es nicht entgegen, wenn zunächst eine selbständige Feststellungsklage erhoben und eine Hauptklage im Lauf des Rechtsstreits nachgeschoben wird.1220 Fehlt für eine selbständige Feststellungsklage das erforderliche Feststellungsinteresse, ist von Amts wegen zu prüfen, ob der Feststellungsantrag als Zwischenfeststellungsantrag gemäß § 256 Abs. 2 zulässig ist.1221 Allerdings kann der Hauptantrag auf Eigentumsfeststellung nicht als Zwischenfeststellungsantrag zu einem ihm nachgeordneten Hilfsantrag (Leistungsantrag) verstanden werden.1222 Auch ein unzulässiges Zwischenurteil kann eventuell in ein Urteil über eine Zwischenfeststellungsklage umgedeu-

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1209 Anders aber Wieser S. 214, der in Fällen, in denen das mit der Zwischenfeststellungsklage festzustellende Rechtsverhältnis mit demjenigen des Streitgegenstands der Klage oder Widerklage identisch ist, die Zwischenfeststellungsklage nicht als unzulässig abweisen, sondern wie die Hauptklage sachlich verbescheiden will. Dagegen zu Recht Stein/Jonas/Roth Rdn. 106 unter Verweis auf § 261. 1210 BGHZ 83, 251, 255 = NJW 1983, 1790, 1791; BGH MDR 1979, 746 f.; BGHZ 69, 37, 42 = NJW 1977, 1637 m.w.N.; BGH LM Nr. 4 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 60; BAG 18.9.2007 – 9 AZR 672/06, BAGE 124, 80, 83; BAGE 18, 29, 37 = NJW 1966, 1140, 1141. 1211 BAG DB 1996, 2504. 1212 RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59. 1213 BGH MDR 1968, 36. 1214 BGH MDR 1968, 36. 1215 OLG Nürnberg BayJMBl 53, 67, 68; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 88. 1216 BGH MDR 1961, 751; RGZ 170, 328, 330; RGZ 144, 54, 59; RGZ 126, 234, 237. 1217 RG JW 1936, 3047 Nr. 5; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 154 Rdn. 7. 1218 BGH NJW 1969, 1064, 1065. 1219 BGHZ 42, 340, 349 = NJW 1965, 689, 691. 1220 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; OLG Hamm NJW-RR 1998, 424. 1221 RGZ 113, 410, 413; RG HRR 1935 Nr. 813; OGHZ 1, 279, 281. 1222 BGH LM Nr. 16 zu § 256 ZPO.

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tet werden.1223 Ein Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Wege der Zwischenfeststellungsklage hätte geltend gemacht werden können, kann später Gegenstand einer selbsttändigen Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 sein, wenn das hierfür erforderliche Feststellungsinteresse gegeben ist.1224 Die Möglichkeit der Zwischenfeststellungsklage schließt eine selbständige Feststellungsklage vor einem anderen Gericht nicht aus.1225 Auch wenn Leistungsklage erhoben wurde und die Frage des Fortbestehens eines Mietverhältnisses durch Zwischenfeststellungsklage geklärt werden kann, besteht ein Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 daran, dass Kündigungen ein langjähriges Mietverhältnis nicht beendet haben.1226 9. Verfahren a) Art und Zeitpunkt der Erhebung. Die Zwischenfeststellungsklage1227 setzt als unselbständige Feststellungsklage ein anhängiges Hauptverfahren in der Tatsacheninstanz voraus.1228 Sie kann entweder sogleich bei Klageerhebung mit der Hauptklage gemäß § 260 verbunden1229 oder aber – wie in der Regel – erst im Lauf des Rechtsstreits gemäß § 261 Abs. 2 erhoben werden. Wird sie später erhoben, so stellt sie auf der Klägerseite eine (jedenfalls in den meisten Fällen) nachträgliche Klagenhäufung gemäß § 260, jedoch keine Klageerweiterung i.S.v. § 264 Nr. 2,1230 und auf der Beklagtenseite eine Widerklage (§ 33) dar. Sie kann auch nur hilfsweise erhoben werden,1231 selbst wenn sie die Feststellung des Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses zum Ziel hat, auf das der in erster Linie verfolgte Anspruch gestützt wird.1232 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass in Fällen, in denen der Hauptantrag unabhängig von dem (Nicht-)Bestehen des Rechtsverhältnisses abgewiesen wird (Rdn. 352), die Zwischenfeststellungsklage mangels Vorgreiflichkeit des Rechtsverhältnisses unzulässig ist.1233 Die Erhebung der Zwischenfeststellungsklage ist bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Endurteil über den durch die Vorentscheidung bedingten Anspruch ergeht, möglich.1234 In der Berufungsinstanz bedarf die Zwischenfeststellungs(wider)klage nicht der Einwilligung oder der Sachdienlichkeitserklärung des Gerichts gemäß § 533,1235 da § 256

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1223 BGH LM Nr. 3 zu § 275 ZPO; BAG NJW 1967, 647 f. 1224 BGH NJW 1965, 693, 694. 1225 RG JW 1930, 1059, 1060; RG JW 1919, 573; a.A. OLG Brandenburg 1.8.2007 – 3 U 109/06, OLGR 2008, 69, 70 (für den konkreten Fall, generell offen gelassen); wohl auch OLG Naumburg NJW-RR 2001, 303, 304; Prütting/Gehrlein Rdn. 13. 1226 OLG München ZMR 1997, 233, 234. 1227 Vgl. dazu Enders ZAP Fach 13, 405 ff. (ZAP 1996, 455 ff.). 1228 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77; Zöller/Greger Rdn. 22; Musielak/Foerste Rdn. 40; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 35. 1229 BGH NJW-RR 1990, 318, 320; BGH LM Nr. 2 zu § 280 ZPO a.F.; RGZ 150, 189, 191; RGZ 113, 410, 413; RGZ 73, 272, 274; Enders ZAP Fach 13, 405, 410 (ZAP 1996, 455, 460). 1230 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 1231 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273; BGH NJW 1992, 1897. 1232 BGH NJW 1992, 1897; vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 46 ff., der Bedenken erhebt. 1233 BGH NJW-RR 1994, 1272, 1273. 1234 Stein/Jonas/Roth Rdn. 117; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 83. 1235 BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu § 529 Abs. 4 a.F.); offen gelassen von BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263; OLG Brandenburg 1.8.2007 – 3 U 109/06, OLGR Brandenburg 2008, 69, 70; a.A. RG HRR 1932 Nr. 990.

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Abs. 2 eine vorrangige Sondervorschrift gegenüber § 5331236 darstellt.1237 Zumindest ist die Entscheidung über die Zulassung entsprechend § 268 unanfechtbar.1238 In der Revisionsinstanz kann die Zwischenfeststellungsklage jedenfalls dann nicht 379 mehr erhoben werden, wenn sie schon in der Berufungsinstanz möglich gewesen wäre und dort der dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sachverhalt ungeklärt geblieben ist.1239 380 Der Zwischenfeststellungsantrag kann nur von einer der Parteien gestellt werden, nicht jedoch vom oder gegen den Streitgehilfen,1240 auch nicht durch den streitgenössischen Nebenintervenienten gemäß § 69.1241 Gegen einen Dritten kommt allenfalls eine selbständige Feststellungsklage in Betracht (vgl. dazu Rdn. 373). b) Prozessvoraussetzungen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind für die Hauptklage und die Zwischenfeststellungsklage getrennt zu prüfen, da es sich um verschiedene prozessuale Ansprüche handelt. Für die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Prozessgerichts ist zu berücksich382 tigen, dass § 256 Abs. 2 davon ausgeht, dass die Zwischenfeststellungsklage grundsätzlich bei demselben Gericht erhoben werden kann. Aus diesem Grund richtet sich die örtliche und sachliche Zuständigkeit grundsätzlich nach derjenigen der Hauptklage. Für die Zwischenfeststellungswiderklage ergibt sich dies bezüglich der örtlichen Zuständigkeit schon aus § 33, da auf Grund der Vorgreiflichkeit der dort geforderte Zusammenhang immer besteht. Ansonsten wird die örtliche Zuständigkeit wegen der gleichgerichteten Streitgegenstände ebenfalls dieselbe sein oder zumindest auf dem Sachzusammenhang beruhen. Fraglich ist, ob für den Fall eines ausschließlichen Gerichtsstands für die Zwischenfeststellungsklage diese den Parteien versagt werden muss.1242 Dasselbe Problem stellt sich bei der sachlichen Zuständigkeit. Ansonsten werden die Ansprüche bei der kumulativen Klagenhäufung zusammengerechnet (§ 5), so dass grundsätzlich dasselbe Gericht sachlich zuständig ist (vgl. § 260 Rdn. 77). Bei der Widerklage ist das Landgericht, das für die Hauptklage zuständig ist, auch für die Zwischenfeststellungsklagen sachlich zuständig, selbst wenn für diese die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet wäre.1243 Bei einer Klageerweiterung findet § 506 Anwendung, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.1244 Zudem kommt eine Zuständigkeit auf Grund einer Vereinbarung nach § 38 oder rügeloser Einlassung (§§ 39, 504) in Betracht. Ist nur die Zwischenfeststellungsklage als unzulässig abzuweisen, so steht dies ei383 ner Entscheidung über das zugrunde liegende Rechtsverhältnis in den Gründen des Endurteils über den Hauptanspruch nicht entgegen.1245 381

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1236 Auch wenn man wie hier auf die Klageerweiterung nicht § 533 anwendet (vgl. § 260 Rdn. 68) ist die Zustimmung des Beklagten nicht erforderlich, da ihm keine Instanz genommen wird. 1237 BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu §§ 280, 529 Abs. 4 a.F.); Stein/Jonas/Roth Rdn. 110; vgl. auch Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) § 533 Rdn. 18. 1238 BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263. 1239 BGH NJW 1961, 777, 779; BGHZ 28, 131, 136 f. = NJW 1958, 1867, 1868; BAGE 36, 105, 111 = NJW 1982, 790. 1240 LAG Kiel DB 1974, 1629, 1630; OLG Köln JR 1955, 186; Zöller/Greger Rdn. 29. 1241 Stein/Jonas/Roth Rdn. 109; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 84; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 50 Rdn. 39. Das BAG DB 1985, 1537, 1538 hat diese Frage offen gelassen. 1242 So Stein/Jonas/Roth Rdn. 114; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 86; Hellwig Lehrbuch Bd. 2, § 104 VI 2 c (S. 268). 1243 Stein/Jonas/Roth Rdn. 113. 1244 Stein/Jonas/Roth Rdn. 113; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 86; Zöller/Greger Rdn. 29; Musielak/Foerste Rdn. 43. 1245 Stein/Jonas/Schumann21 Rdn. 155.

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c) Beweislast. Die Beweislastverteilung bei der Zwischenfeststellungsklage ent- 384 spricht derjenigen im Hauptprozess.1246 d) Teilurteil. Ein Teilurteil über die Hauptklage gemäß § 301 ist nur dann zulässig, 385 wenn die Entscheidung über diesen Teil unabhängig von dem Gegenstand der Zwischenfeststellungsklage ist.1247 Dagegen kann über die Zwischenfeststellungsklage durch Teilurteil gemäß § 301 entschieden werden.1248 e) Entscheidung, Rechtsmittel und Rechtskraft. Die Entscheidung über die Zwischenfeststellungsklage erfolgt zugleich mit dem Haupturteil oder vorab durch Teilurteil, eventuell auch im Schlussurteil.1249 Ist ein Rechtsmittel in der Hauptsache zulässig, so ist das Rechtsmittel auch im Hinblick auf die Feststellungsentscheidung zulässig, da über Hauptsache und Zwischenfeststellung nicht widersprechende Entscheidungen ergehen können.1250 Ist das Rechtsmittel auf die Hauptsache beschränkt, so ist das Rechtsmittelgericht an die Zwischenfeststellung bezüglich des Anspruchsgrunds gebunden, soweit über diesen entschieden ist (§§ 318, 512, 557 Abs. 2).1251 Ein vor Rechtskraft des Feststellungsurteils zur Hauptsache ergangenes Endurteil ist wegen der Vorgreiflichkeit der Feststellung analog § 304 Abs. 2 auflösend bedingt durch die Aufhebung des Feststellungsurteils.1252 Die Rechtskraftwirkung der Zwischenfeststellung ist grundsätzlich nicht durch die Vorgreiflichkeit des festgestellten Rechtsverhältnisses für die Hauptsache beschränkt.1253 Eine solche Begrenzung besteht jedoch in Ausnahmefällen, z.B. wenn der Kläger neben einer Zahlungsklage aus Wechselansprüchen mit der Zwischenfeststellungsklage das wirksame Zustandekommen des der Wechselbegebung zugrunde liegenden Kausalverhältnisses geltend macht. Hier erlangt die Zwischenfeststellung über das Zustandekommen des Kausalverhältnisses nur Rechtskraft für künftige Wechselklagen des Klägers, nicht aber für eine Kaufpreisklage aus dem Kausalverhältnis selbst.1254 Dies gebietet der Gleichlauf des Gegenstands der Zwischenfeststellungsklage und der für sie geltenden Beweislastverteilung mit der Rechtskraftwirkung der Zwischenfeststellungsklage. Während der Beklagte im Rahmen der Wechselklage die Beweislast für die Unwirksamkeit des Kausalverhältnisses als Voraussetzung der Bereicherungseinrede trägt, muss der Kläger für die Kaufpreisklage die Wirksamkeit des Kaufvertrages beweisen.

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f) Streitwert. Der Streitwert der Hauptklage wird durch die Erhebung einer Zwi- 390 schenfeststellungsklage erhöht, weil dadurch auch das zugrunde liegende Rechtsverhältnis in Rechtskraft erwächst. Die Erhöhung liegt gemäß § 3 im Ermessen des Gerichts

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1246 BGHZ 125, 251, 257 = NJW 1994, 1353, 1354. 1247 OLG München MDR 1957, 425. 1248 BGH NJW 1961, 75; BGH NJW 1956, 1755; RGZ 170, 328, 330. Allerdings darf damit nicht der Grundsatz, dass die Zwischenfeststellungsklage unzulässig ist, wenn die Entscheidung nicht vom Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängt, umgangen werden, vgl. dazu Hager KTS 1993, 39, 43. 1249 Musielak/Foerste Rdn. 43; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 87, der allerdings übersieht, dass ein von dem streitigen Rechtsverhältnis unabhängiger Teil der Hauptklage vorab durch Teilurteil entschieden werden kann. 1250 RGZ 166, 175, 182. 1251 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 89; Musielak/Foerste Rdn. 44; Zöller/Greger Rdn. 31. 1252 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 89; Musielak/Foerste Rdn. 44; Zöller/Greger Rdn. 31. 1253 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 75; Musielak/Foerste Rdn. 39. 1254 BGHZ 125, 251, 258 = NJW 1994, 1353, 1354 = JR 1995, 157 mit zust. Anm. Peters.

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und ist davon abhängig, welche Bedeutung dieser Feststellung für weitere Rechtsbeziehungen zukommt.1255

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Vorbemerkung vor §§ 257–259 Schrifttum Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Kappel Die Klageabweisung „zur Zeit“, 1999; Petzoldt Die Rechtskraft der Rentenurteile des § 258 ZPO und ihre Abänderung nach § 323 ZPO, 1992; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287; Vossen Die Klage auf Zahlung künftig fälliger Vergütung im gestörten Arbeitsverhältnis, DB 1985, 385 und 439.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck der §§ 257–259 ____ 2 Anwendbarkeit der §§ 257–259 ____ 9 Klage auf sofortige Leistung ____ 12 1. Abweisung als zurzeit unbegründet ____ 12 2. Übergang zur Klage auf künftige Leistung ____ 13

V.

VI.

Veränderungen im Lauf des Verfahrens ____ 14 1. Fälligwerden des Anspruchs ____ 15 2. Wegfall der Fälligkeit ____ 16 Verhältnis zur Feststellungsklage ____ 17

I. Gesetzesgeschichte 1

Vgl. Rdn. 1 zu den jeweiligen Normen II. Normzweck der §§ 257–259

2

Eine Verurteilung zu einer Leistung darf grundsätzlich erst dann erfolgen, wenn Fälligkeit eingetreten ist.1 Zwar ist eine Klage auf Feststellung bedingter Ansprüche möglich (vgl. § 256 Rdn. 41). Diese gibt dem Kläger aber keinen Vollstreckungstitel. §§ 257–259 ermöglichen deshalb in bestimmten Fällen eine Klage auf künftige Leistungen. Der Kläger kann auf diese Weise ein Urteil erwirken, das ihm mit dem Eintritt des Fälligkeitszeitpunkts die Zwangsvollstreckung gestattet, wodurch die Effektivität des Rechtsschutzes gesteigert wird. 2 Es handelt sich um abschließende Ausnahmevorschriften für Leistungsklagen.3 Die Voraussetzungen der §§ 257–259 sind rein verfahrensrechtlicher Natur.4 Dabei geht es im eigentlichen Sinne nicht um die Zulässigkeit der Klage, sondern um die Zulässigkeit der Verurteilung vor Fälligkeit.5 §§ 257–259 vermeiden Zeitverluste

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1255 Vgl. BGH 6.10.2011 – IV ZR 183/10, MDR 2011, 1474; LG München 11.5.2009 – 13 T 239/09 JurBüro 2009, 430 (LS); Meyer JR 1955, 253, 254; Schneider/Herget Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 6498. 1 RGZ 58, 139, 140. 2 BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231, 232; BGH MDR 1996, 1232, 1233 = LM Nr. 3 zu § 257 ZPO; vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 2, der allerdings darauf hinweist, dass dieses Instrumentarium in der Praxis nicht voll ausgeschöpft wird. 3 OLG Koblenz KTS 2000, 637, 639; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einf. §§ 257–259 Rdn. 1. 4 OLG Hamm NJW 1982, 1401, 1402; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312, der aus § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB herleitet, dass §§ 257–259 Voraussetzungen der Begründetheit regeln. 5 So auch Stein/Jonas/Roth § 257 Rdn. 1.

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sowie die Erhebung zahlreicher gleichgerichteter Verfahren6 und dienen damit der Prozesswirtschaftlichkeit.7 Die Vollstreckung aus diesen Urteilen darf jedoch nicht vor dem Fälligkeitszeitpunkt beginnen (§ 751 Abs. 1: Vollstreckung nach Ablauf des Tages der Fälligkeit), die Vollstreckungsklausel kann dagegen schon vor Fälligkeit erteilt werden (§ 726 Abs. 1 bei aufschiebenden Bedingungen).8 Eine frühere Vollstreckung ermöglichen nur der Arrest und die einstweilige Verfügung (§§ 916 ff.) sowie § 850d Abs. 3. Die Möglichkeit, eine Leistung vor deren Fälligkeit einzuklagen und sofort nach Fälligkeit des Anspruchs zu vollstrecken, verbessert die Position des Gläubigers nicht nur gegenüber anderen Gläubigern (Prioritätsprinzip), sondern auch gegenüber dem Schuldner.9 So wird der Schuldner zur Vermeidung der Kostenlast genötigt, bereits vor Fälligkeit anzuerkennen (vgl. zum Anerkenntnis § 257 Rdn. 30). Materielle Einwendungen des Schuldners, die zwischen der letzten mündlichen Verhandlung und Fälligkeit entstehen, können von diesem nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 geltend gemacht werden (vgl. dazu § 257 Rdn. 32).10 Da der Beklagte durch eine rein verfahrensrechtliche Regel allerdings materiellrechtlich nicht schlechter gestellt werden soll,11 kann er Gegenrechte, deren Entstehung an den Eintritt eines Kalendertags geknüpft ist und die erst nach Fälligkeit des Klageanspruchs begründet sind, vorzeitig geltend machen (vgl. dazu § 257 Rdn. 12).12 Ein praktisches Bedürfnis für die vorzeitige Geltendmachung ist vor allem bei Darlehensklagen, aber auch bei Räumungsklagen gesehen worden.13 Aus diesem Grund gewährt § 257 für die Fälle, in denen die Geltendmachung einer nicht von einer Gegenleistung abhängigen Geldforderung oder die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, dem Gläubiger die Befugnis, bereits vor diesem Zeitpunkt Klage auf künftige Leistung oder Räumung zu erheben. Außerdem können gemäß § 258 bei wiederkehrenden Leistungen, wie z.B. bei Unterhaltsrenten oder anderen Geldrenten, auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klagen auf künftige Entrichtung erhoben werden (vgl. § 258 Rdn. 2 ff.). Ist nach den Umständen die Besorgnis gerechtfertigt, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde, kann ebenfalls Klage auf künftige Leistung erhoben werden (§ 259). Die Klage auf künftige Leistung ist nicht als vorbeugender Rechtsschutz zu qualifizieren, sondern als vorsorgender.14 Aus diesem Grund ist die Unterlassungsklage nicht als Klage auf künftige Leistung anzusehen (vgl. § 259 Rdn. 31 ff.).15

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6 BGH WM 2004, 193, 194; OLG Hamm NJW-RR 1996, 1221, 1222. 7 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Einf. §§ 257–259 Rdn. 2. 8 BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817, 818; Petzold S. 21. 9 Vgl. BGH NJW 2001, 2178, 2180; Musielak/Foerste § 257 Rdn. 1; Hk-ZPO/Saenger § 257 Rdn. 1. 10 Vgl. BGH NVwZ 1997, 99 = MDR 1996, 1232; BGHZ 94, 29, 31 ff. = NJW 1985, 2481. 11 Vgl. BGHZ 38, 122, 128 f. = NJW 1963, 244, 246; Hoppenz FamRZ 1987, 1097, 1099; Schumann FS Larenz (1983) 571, 595 f. mit weiterer Begründung. 12 BGHZ 38, 122, 129 = NJW 1963, 244, 246. 13 Hahn/Mugdan Bd. 8 S. 99 f. 14 So zu Recht Henckel AcP 174 (1974) 97, 104 f.; a.A. Hellwig System Bd. 1 § 104 II 2 (S. 272). 15 Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 ff. Zu den Unterlassungsklagen vgl. auch Petzoldt S. 33 ff.

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III. Anwendbarkeit der §§ 257–259 Die §§ 257–259 kommen bei kalendermäßig bestimmten Geldforderungen oder Ansprüchen auf Räumung von Nichtwohnraum (§ 257), bei wiederkehrenden Leistungen (§ 258) und bei der berechtigten Besorgnis der Nichterfüllung durch den Beklagten (§ 259) in Betracht. §§ 257, 258 und 259 unterscheiden sich darin, dass mit der Klage gemäß § 259 auch künftige Leistungen verlangt werden können, die von einer Gegenleistung abhängen, während bei §§ 257 und 258 Einseitigkeit notwendig ist (vgl. § 257 Rdn. 4 ff. und § 258 Rdn. 6 ff.).16 Ferner muss bei § 258 im Gegensatz zu §§ 257 und 25917 eine Prognose bezüglich der künftigen Entwicklung angestellt werden, bei der die erfahrungsmäßig eintretenden Ereignisse Berücksichtigung finden. § 259 stellt einen Auffangtatbestand dar (§ 259 Rdn. 3).18 10 Anwendbar sind die §§ 257–259 im Urkunden- und Wechselprozess.19 Gemäß § 46 Abs. 2 ArbGG finden die §§ 257–259 auch im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren Anwendung; Klagen auf künftig fällig werdende Vergütungsansprüche können jedoch nur gemäß § 259 geltend gemacht werden, da sie von einer Gegenleistung abhängen.20 Nicht anwendbar sind die §§ 257–259 im Mahnverfahren, da für dieses ein fälliger 11 oder zumindest in der Frist des § 692 Abs. 1 Nr. 3 fällig werdender Anspruch erforderlich ist.21 Ein Antrag auf künftige Leistung aus einem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich entsprechend §§ 257 ff. wird ebenfalls für unzulässig erachtet.22 9

IV. Klage auf sofortige Leistung 12

1. Abweisung als zurzeit unbegründet. Ist ein bestehender Anspruch noch nicht fällig, so ist die auf ihn gerichtete Klage auf sofortige Leistung als zurzeit23 unbegründet abzuweisen,24 wenn nicht die besonderen Prozessvoraussetzungen der §§ 257–259 vorliegen. Diese Form der Klageabweisung ist zwar in der ZPO nicht vorgesehen, in der Praxis aber allgemein anerkannt. Derartige Urteile bringen zum Ausdruck, dass die Unbegründetheit des Anspruchs vom Gericht als nur vorübergehend angesehen wird, so dass bei Veränderung der Umstände, insbesondere bei Eintritt der Fälligkeit, eine Zweitklage möglich ist, während bei einer definitiven Abweisung einer Zweitklage die Rechtskraft entgegenstehen würde.

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2. Übergang zur Klage auf künftige Leistung. Der Übergang von der gegenwärtigen Leistung zur zukünftigen ist in jeder Instanz ohne Zustimmung des Beklagten zulässig, da es sich lediglich um eine qualitative Beschränkung des Klageantrags i.S.d.

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16 BAGE 42, 54, 57 = DB 1983, 1263; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 3. 17 Petzoldt S. 20 ff. 18 Vgl. BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231; OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 19 OGHZ 4, 227, 229; OLG Hamburg OLGRspr 5, 57; zur Kündigungsklage im Urkundenprozess vgl. Stern ZZP 32 (1904) 238 ff. 20 BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO; BAGE 42, 54, 57 = DB 1983, 1263; Christiansen S. 104; Vossen DB 1985, 385. Siehe aber für abgetretene Lohnansprüche BAG NJW 2002, 3121, 3122 mit dem unrichtigen Verweis auf BAGE 42, 54 = DB 1983, 1263. 21 MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 5; Musielak/Foerste § 257 Rdn. 1. 22 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1984, 610, 611; OLG Schleswig FamRZ 1981, 372, 374. 23 Zur Klageabweisung „zur Zeit“ vgl. die gleichnamige Dissertation von Kappel und den dort, S. 12 f., genannten Beispielsfall BGHZ 134, 325 ff. = NJW 1997, 1003. 24 Mugdan Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888) Bd. 1 Allgemeiner Theil S. 365.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor §§ 257–259

§ 264 Nr. 2 handelt.25 Dies gilt auch, wenn neue Tatsachen hinsichtlich der besonderen Prozessvoraussetzungen eingeführt werden müssen. Stellt der Kläger keinen Hilfsantrag auf künftige Leistung, ist zumindest ein Hinweis gemäß § 139 vom Gericht zu geben. Kommt der Kläger diesem Hinweis nicht nach, kann das Gericht von sich aus auf die Leistung künftiger Zahlungen erkennen, allerdings dann unter Abweisung der Klage im Übrigen.26 Darin liegt kein Verstoß gegen § 308, da die Verurteilung zur zukünftigen Leistung als Minderes im Vergleich zur sofortigen Leistung anzusehen ist.27 V. Veränderungen im Lauf des Verfahrens Ist die Klage auf eine künftige Leistung gerichtet, können sich während des Verfah- 14 rens Änderungen ergeben. Dasselbe gilt für die Klage auf sofortige Leistung. 1. Fälligwerden des Anspruchs. Wird der Anspruch nach Rechtshängigkeit bis 15 zum Erlass des Urteils fällig, so entfallen die besonderen Prozessvoraussetzungen der §§ 257–259 von selbst.28 Dies ist auch noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen.29 In diesem Fall ist trotz des abweichenden Wortlauts des Antrags – auch ohne Antragsänderung – auf sofortige Leistung zu erkennen, denn die künftige Leistung ist infolge Zeitablaufs in eine gegenwärtige umgewandelt worden.30 Nur so kann eine unnötige Vervielfältigung der Prozesse vermieden werden.31 Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die ursprüngliche Klage nach §§ 257–259 offensichtlich unzulässig war und dem Beklagten dadurch eine Tatsacheninstanz genommen würde.32 2. Wegfall der Fälligkeit. Entfällt umgekehrt die Fälligkeit, so kann der Kläger 16 seinen Antrag ändern, etwa wenn einer fälligen Forderung durch Stundungsbewilligung33 oder Gesetzgebung ihre Fälligkeit genommen wird (Moratorien). Steht die neue Fälligkeit fest, kann unter den Voraussetzungen der §§ 257–259 zu einer Klage auf künftige Leistung übergegangen werden (vgl. oben Rdn. 13). Steht dagegen der künftige Fälligkeitszeitpunkt nicht fest, sondern soll er noch bestimmt werden, dann ist nur eine Feststellungsklage möglich. Eine Klage auf künftige Leistung wäre unzulässig.

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25 OLGR Köln 1996, 36; OLG Darmstadt SeuffArch 59 Nr. 273; Kappel S. 76; a.A. OLG München SeuffArch 70 Nr. 116. 26 OLGR Köln 1996, 36. 27 OLGR Köln 1996, 36; a.A. OLG München BayrZ 1909, 304, 305; OLG München SeuffArch 70 Nr. 116; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 12. 28 KG OLGZ 1981, 83, 86; a.A. für den Fall einer unzulässigen Räumungsklage nach Ablauf der Widerspruchsfrist und der Kündigungsfrist LG Heidelberg WuM 1997, 446 mit der Begründung, dass dies zu einer Umgehung der §§ 257, 259 führen und dem Mieter eine Instanz nehmen würde. Dem Grundsatz des Mieterschutzes und dem der Rechtszuggarantie sei hier der Vorrang vor dem der Prozessökonomie zu gewähren. 29 BGH 12.3.2008 – VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, 1662; RGZ 88, 178, 179; RG SeuffArch 63 Nr. 244 (Berufungsinstanz). 30 RGZ 88, 178 f.; vgl. BGH 4.5.2005 – VIII ZR 5/04, NJW-RR 2005, 1169; BAG 28.1.2009 – 4 AZR 904/07, NZA 2009, 444, 447; BAGE 79, 300, 304 = NZA 1995, 1109, 1110 f.; Hk-ZPO/Saenger § 257 Rdn. 6; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 6, der für den Fall, dass keine Klageerweiterung vorliegt, einen Verstoß gegen § 308 annimmt. 31 RGZ 88, 178, 179. 32 LG Heidelberg WuM 1997, 446 zu § 259, dagegen Bub/Treier/Fischer3 Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete (1999) VIII Rdn. 34. 33 Zu den Folgen der Stundung vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 14-16.

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VI. Verhältnis zur Feststellungsklage 17

Wegen ihrer Richtung auf die Zukunft stimmen die Klagen auf künftige Leistung mit den entsprechenden Feststellungsklagen überein. Die Möglichkeit der Klage auf künftige Leistung gemäß §§ 257–259 schließt das Feststellungsinteresse jedoch nicht aus;34 vielmehr hat der Kläger ein Wahlrecht, welche Klage er erhebt (vgl. § 256 Rdn. 213).35 Wegen der Vollstreckungsmöglichkeit im Fälligkeitszeitpunkt geht die Klage auf künftige Leistung weiter als die entsprechende Feststellungsklage.

§ 257 Klage auf künftige Zahlung oder Räumung § 257 Assmann Ist die Geltendmachung einer nicht von einer Gegenleistung abhängigen Geldforderung oder die Geltendmachung des Anspruchs auf Räumung eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient, an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft, so kann Klage auf künftige Zahlung oder Räumung erhoben werden. Schrifttum Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Grunsky Veränderungen des Sachverhalts nach Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen, Gedächtnisschrift für Michelakis, 1973, S. 377; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Henssler Die Klage auf künftige Leistung im Wohnraummietrecht, NJW 1989, 138; Kappel Die Klageabweisung „zur Zeit“, 1999; Moos Die Klage auf künftige Leistung, 1902; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287; Vossen Die Klage auf Zahlung künftig fälliger Vergütung im gestörten Arbeitsverhältnis, DB 1985, 385 und 439.

I. II.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Die besonderen Prozessvoraussetzungen ____ 2 1. Gegenstand ____ 3 a) Einseitige Geldansprüche ____ 4 b) Räumungsansprüche ____ 14 2. Fälligkeit an einem bestimmten Kalendertag ____ 20

III.

Verfahren ____ 25 1. Prüfung ____ 25 2. Entscheidung ____ 26 3. Sofortiges Anerkenntnis und Kosten ____ 30 4. Vollstreckung ____ 31 5. Rechtskraft ____ 32

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34 BGH NJW-RR 1990, 1532; BAG 19.4.2011 – 3 AZR 318/09; zu § 257: BAGE 64, 276, 280; Musielak/Foerste § 256 Rdn. 15; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 90 Rdn. 25; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 17 (1908) 142 f.; Stein/Jonas/Roth § 256 Rdn. 64; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 13. Zu § 258: RG Warn 1928 Nr. 121; a.A. wohl OLG Stuttgart 4.5.2007 – 14 U 7/06; Stein/Jonas/Roth § 256 Rdn. 64. Zu § 259: BGH NJW 1986, 2507; RG HRR 1928 Nr. 2226; RAG ZZP 59 (1946) 410 f.; LG Dortmund NJW 1981, 764, 765; offengelassen in BGHZ 2, 250, 252 = NJW 1951, 887 mit Anm. Köster; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard § 259 Rdn. 15 (kein Feststellungsinteresse, wenn Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung eindeutig ist); Winkler ZMR 2008, 94, 96 f. Das BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83, erwägt sogar den Vorrang einer Eingruppierungsfeststellungsklage, wenn die Vergütungspflicht entsprechend einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe geltend gemacht wird. 35 RGZ 113, 410, 411; BAG 19.4.2011 – 3 AZR 318/09; KG OLGRspr 40, 372, 373.

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I. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift wurde durch die Novelle von 18981 als § 231 a in die CPO eingefügt und 1 mit der Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 257. Sie hat durch das 2. Mietrechtsänderungsgesetz vom 14.7.19643 eine Änderung erfahren, indem Räumungsklagen bezüglich Wohnraums aus sozialen Gesichtspunkten von dieser Vorschrift ausgenommen wurden.4 II. Die besonderen Prozessvoraussetzungen Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen für die Klage auf künftige 2 Leistung noch besondere Voraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 106) vorliegen.5 1. Gegenstand. Für eine Klage auf künftige Leistung kommen nur Geldansprüche, 3 die von keiner Gegenleistung abhängig sind, und Räumungsansprüche, die sich nicht auf Wohnräume beziehen, in Betracht. Diese Ansprüche müssen zu einem kalendermäßig bestimmten oder zumindest bestimmbaren (Rdn. 20) Tag fällig werden. a) Einseitige Geldansprüche. Die von keiner Gegenleistung abhängige Geldforde- 4 rung kann auf Geld oder Duldung wegen eines Geldanspruchs gerichtet sein. Auf ihren Rechtsgrund – Vertrag oder Gesetz – kommt es dabei nicht an. Auch wiederkehrende Leistungen können, wenn bei Urteilserlass noch keine dieser Leistungen fällig ist – sonst kommt eine Klage gemäß § 258 in Betracht – und ihre Fälligkeit an den Eintritt eines Kalendertages geknüpft ist, Gegenstand einer Klage gemäß § 257 sein.6 Unter Geld ist sowohl inländisches als auch ausländisches zu verstehen. Die Forde- 5 rung auf Geld kann dinglicher (auch auf eine bestimmte Münze oder Schein gehend) oder schuldrechtlicher Art sein.7 Der reinen Geldforderung steht die auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung gerichtete Forderung gleich. Dies ergibt sich bezüglich der Ansprüche aus einer Hypothek, Grund-, Rentenschuld und Schiffshypothek aus § 592 Satz 2. Diese Geldansprüche dürfen von keiner Gegenleistung abhängen. Für die Zuläs- 6 sigkeit muss der Kläger im Bestreitensfall den Nachweis erbringen, dass eine Gegenleistungspflicht nicht oder nicht mehr besteht, etwa durch Erfüllung erloschen ist.8 Es genügt nicht, dass der Gegenanspruch schlüssig ausgeräumt ist.9 Bei der Unabhängigkeit von einer Gegenleistung handelt es sich nicht um eine doppelrelevante Tatsache, sondern allein um eine Frage der Zulässigkeit, nämlich ob eine Verurteilung vor Fälligkeit bereits zulässig ist. Die Unabhängigkeit kann sich bereits aus der Rechtsnatur des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses ergeben, wie z.B. bei einer Schenkung oder bei Unterhaltsansprüchen.10

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RGBl S. 256, 269. RGBl S. 410, 458. BGBl I S. 457, 460; vgl. zur Begründung auch BT-Drucks. 4/806 S. 12 zu Nr. 1. Hierfür gilt nunmehr allein § 259 i.V.m. § 721 Abs. 2, vgl. § 259 Rdn. 28. A.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312 (materiellrechtliche Voraussetzungen). OLG Hamburg SeuffArch 60 Nr. 177. Moos S. 46. Vgl. OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. So aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13. Vgl. OLG Hamburg SeuffArch 60 Nr. 177.

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Dagegen besteht bei gegenseitigen Verträgen in der Regel eine abhängige Gegenleistungspflicht. Dies gilt insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen wie z.B. künftiger Miete11 trotz Vorleistungspflicht des Mieters.12 Allerdings kann der Vermieter auf Zahlung erst künftig fällig werdender Mieten klagen, wenn der Mieter ausgezogen ist und die Wohnung nicht mehr nutzen will.13 Künftige Nutzungsentschädigungen, die der Vermieter gemäß § 546 a BGB verlangen kann, hängen nicht von einer Gegenleistung ab (vgl. zum Streitstand § 258 Rdn. 7). Bei einem Darlehensvertrag stehen Kapitalbelassungspflicht des Darlehensgebers und Rückerstattungspflicht des Darlehensnehmers nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis.14 Daher kann der Rückerstattungsanspruch nach § 257 vorzeitig eingeklagt werden.15 In Bezug auf Tilgungsraten und Darlehenszinsansprüchen findet dagegen § 258 Anwendung.16 Die Abhängigkeit von einer Gegenleistung besteht in der Regel darin, dass der Gläubiger entweder vorzuleisten oder Zug um Zug zu erfüllen hat.17 Hat der Schuldner vorzuleisten, liegt grundsätzlich keine Abhängigkeit vor18 (zur Ausnahme bei Mietverträgen oben Rdn. 7 und bei Erhebung der Einrede gemäß § 321 BGB, vgl. unten Rdn. 11). Hat der Gläubiger bereits unstreitig bei Schluss der mündlichen Verhandlung (nicht notwendigerweise bei Klageerhebung)19 vorgeleistet, ist die Forderung nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig.20 Gleiches gilt, wenn der Gegenanspruch durch Gefahrtragung (§ 447 BGB) erloschen ist.21 Die Abhängigkeit von einer Gegenleistung ist auch dann gegeben, wenn dem Schuldner rechtshemmende Einreden zustehen, die dieser allerdings geltend machen muss. Besteht etwa ein vertragliches22 oder ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB bzw. § 369 HGB), das zu einer Verurteilung Zug um Zug führen könnte (§ 274 BGB), dann ist eine Klage nach § 257 als unzulässig abzuweisen (vgl. Rdn. 26). Dies gilt auch für den Fall, dass sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet,23 da sich § 274 Abs. 2 BGB erst auf die Zwangsvollstreckung auswirkt.24 Allerdings entfällt die Abhängigkeit, wenn das Zurückbehaltungsrecht durch Sicherheitsleistung abgewendet worden ist (§§ 273 Abs. 3, 321 Abs. 1 Satz 2 BGB). Handelt es sich um dilatorische (vorübergehende) Einreden, ist zu unterscheiden. Sind diese zeitlich befristet, ist § 257 anwendbar. In diesen Fällen, wie etwa bei der Jahresfrist bezüglich der Einrede der Anfechtbarkeit des Bürgen gemäß §§ 770 Abs. 1, 123 BGB, ist das Ende der Frist gewiss, so dass für den Zeitpunkt, in dem die Frist abläuft, eine Verurtei-

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11 BGH WM 2004, 193, 194; BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231; Henssler NJW 1989, 138, 139. Nach MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9 soll bei einer Verpflichtung zur Vorleistung keine Abhängigkeit bestehen. 12 Gies NZM 2003, 545, 547; Henssler NJW 1989, 138, 139; Both DWW 2010, 82, 84. 13 LG Berlin GE 2000, 207. 14 Palandt/Weidenkaff BGB71 (2012) Vorb. § 488 Rdn. 2. 15 Christiansen S. 88. 16 Vgl. OLG Karlsruhe 18.2.2010 – 1 U 113/09, VersR 2011, 526, 529; a.A. Christiansen S. 101 f. (§ 259). 17 RG HRR 1932 Nr. 989; RGZ 61, 333, 335. 18 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9. 19 Vgl. auch OLG Hamburg SeuffArch 71, 336, 338; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Zöller/Greger Rdn. 3; Henssler NJW 1989, 138, 139; a.A. Christiansen S. 91 ff., nach dessen Ansicht die Geldforderung von Anfang an nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis zu anderen Ansprüchen stehen dürfe. 20 OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 21 Vgl. Musielak/Foerste Rdn. 3. 22 RG Warn 1908 Nr. 671 (Unzulässigkeit in diesem Fall gemäß § 259). 23 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9. 24 RGZ 51, 367, 368 f.; RGZ 84, 228, 230; Staudinger/Bittner BGB (2004) § 274 Rdn. 5.

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lung erfolgen kann. Eine solche dilatorische Einrede ist auch die Stundung, die durch einen festen Termin befristet ist.25 Ist in der Stundungsabrede lediglich ein pactum de non petendo zu sehen, so ist eine Klage gemäß § 257 mangels Klagbarkeit unzulässig (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 150).26 Ist das Ende der dilatorischen Einrede, wie z.B. bei §§ 321 (vgl. aber Rdn. 9), 379 Abs. 1, 519, 771 BGB aber ungewiss, ist die Klage gemäß § 257 unzulässig.27 Stehen dem Beklagten dagegen rechtshindernde oder rechtsvernichtende Ein- 12 wendungen zu, wie z.B. die Aufrechnungseinrede, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Diese Einwendungen richten sich gegen das Bestehen des Anspruchs und sind deshalb eine Frage der Begründetheit. Der Beklagte kann auch Gegenrechte geltend machen, die erst zum Zeitpunkt der Fälligkeit des eingeklagten Anspruchs fällig werden.28 So kann er mit Gegenforderungen aufrechnen, die bis zur Fälligkeit der eingeklagten Forderung ihr aufrechenbar gegenüberstehen würden, selbst wenn sie nicht dasselbe Rechtsverhältnis betreffen.29 Besteht die vom Gesetz geforderte Handlung des Klägers nur in der Bestätigung der 13 Leistung, handelt es sich um keine Gegenleistung, so bei dem Anspruch auf Erteilung einer Quittung (§ 368 BGB), der Rückgabe eines Schuldscheins (§ 371 BGB),30 der Aushändigung des Briefes eines dinglichen Rechts (§ 952 BGB) oder einer Urkunde (vgl. § 808 BGB) oder eines Wechsels und sogar eines Inhaberpapiers (vgl. § 797 BGB).31 Ebenfalls keine Pflicht zur Gegenleistung ist in der Pflicht des Gläubigers zur Einwilligung in die Löschung der Hypothek zu sehen.32 b) Räumungsansprüche. Ansprüche auf Räumung und Duldung zur Räumung entsprechen sich ebenfalls. Auch hier ist der Rechtsgrund, aus dem die Räumung verlangt werden kann, unerheblich (vgl. §§ 546, 581, 604, 2130 BGB – bei kalendermäßig beschränkter Vorerbschaft). Räumung ist die Aufgabe des unmittelbaren Besitzes (§ 854 BGB) eines Grundstücks oder eines Raumes, der anderen als Wohnzwecken dient. Sie darf von einem nur mittelbaren Besitzer verlangt werden, der die Besitzaufgabe des unmittelbaren Besitzers dann bewirken muss, und auch von demjenigen, dem der Gebrauch überlassen worden ist (§ 546 Abs. 2 BGB).33 Nicht erfasst ist der Anspruch auf „Einräumung“, worunter die Überlassung zur Benutzung oder zum dauernden Behalten verstanden wird.34 Der Räumungsanspruch muss sich auf ein Grundstück oder einen Raum beziehen, der keinen (auch nicht teilweisen)35 Wohnzwecken dient (z.B. Büro-, Geschäfts-, Ladenund Lagerräume). Nicht unter § 257 fallen sonstige Ansprüche auf Herausgabe von beweglichen Sachen, wie z.B. Wohnwagen.36

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25 Roth ZZP 98 (1985) 287, 291. 26 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16. 27 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. 28 Vgl. BGHZ 38, 122, 129 = NJW 1963, 244, 246. 29 Vgl. BGHZ 38, 122, 128 f. = NJW 1963, 244, 246; Hellwig System Bd. 1 § 103 a I 2 (S. 267). 30 Hellwig Anspruch und Klagrecht (1900) § 52 II 1 (S. 369) Fn. 4. 31 KG DR 1901, 558. 32 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7. 33 AG Düsseldorf ZMR 1977, 25. 34 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 35 Zöller/Greger Rdn. 4. 36 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11; Stein/Jonas/Roth Rdn. 8 mit Hinweis auf §§ 93 b, 308 a, 708 Nr. 7, 794 a, 885, 940 a, bei denen sich die Räumung auf unbewegliche Sachen bezieht. Nur ausnahmsweise sehe die ZPO die Übertragung der Grundsätze auf bewegliche Sachen (Schiffe) vor, so in §§ 266 Abs. 1 Satz 2, 787 Abs. 2, 864, 885; nicht aber bei § 257!; Both DWW 2010, 82, 83.

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Dass der Räumungsanspruch von einer Gegenleistung unabhängig sein muss, sagt das Gesetz nicht. In der Regel wird er unabhängig sein. Bei Miete und Pacht eines Grundstücks wird das Zurückbehaltungsrecht durch §§ 570, 578, 581 Abs. 2 BGB ausdrücklich ausgeschlossen. Bei der Leihe werden Gegenansprüche in der Regel nicht in Betracht kommen (vgl. aber § 601 Abs. 2 BGB; doch sollte man hier § 570 BGB entsprechend anwenden). 19 Ausgeklammert worden sind seit dem 2. MietRÄndG vom. 14.7.196437 Klagen auf Räumung von Wohnraum. Aus §§ 93 b, 721 Abs. 2 ergibt sich jedoch, dass dadurch Klagen auf künftige Räumung von Wohnraum nicht gänzlich ausgeschlossen werden sollten.38 Es besteht deshalb die Möglichkeit einer Klage gemäß § 259, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (vgl. § 259 Rdn. 28).39

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2. Fälligkeit an einem bestimmten Kalendertag. Der künftige Kalendertag muss zur Zeit der Verurteilung durch Vertrag oder Gesetz dem Kalender nach bestimmt (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder bestimmbar sein,40 d.h. er muss sich von einem bestimmten Ereignis an nach dem Kalender berechnen lassen (vgl. § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB).41 Aus dem Klageantrag muss sich deshalb dieser Kalendertag ergeben oder zumindest bestimmen lassen, da ansonsten ein Verstoß gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 vorliegt.42 21 Die Berechenbarkeit darf von einem ungewissen Ereignis abhängen, wie z.B. nach Kündigung oder nach Sicht, nicht aber die Forderung selbst. Die Forderung darf also nur betagt, nicht bedingt sein.43 Obwohl § 163 BGB auf die Vorschriften über die Bedingung verweist, können aufschiebend befristete Ansprüche gemäß § 257 geltend gemacht werden, da hier der Zeitpunkt des Entstehens im Gegensatz zu den bedingten Ansprüchen gewiss ist.44 22 Das Ereignis muss für die Bestimmbarkeit im Urteilszeitpunkt eingetreten sein. Eine Leistungszeit ist auch dann kalendermäßig bestimmt, wenn sie im Lauf eines bestimmten Jahres oder in gleichbleibenden Raten innerhalb mehrerer aufeinanderfolgender bestimmter Jahre zu erfolgen hat.45 Ist die Fälligkeit von einer Kündigung abhängig, dann ist diese, wenn sie nicht 23 schon vorher ausgesprochen wurde oder unwirksam war, ohne weitere ausdrückliche Erklärung in der Klageerhebung zu sehen,46 deren Wirksamkeit allein nach materiellem Recht zu beurteilen ist.47 Ist in der Klageerhebung eine Kündigung enthalten, liegt ein sog. Doppeltatbestand (materielles Rechtsgeschäft und Prozesshandlung) vor.48 Eine Verurteilung zur Leistung nach einer erst noch auszusprechenden Kündigung ist dagegen unzulässig. Ist neben der Erklärung des Klägers noch eine weitere Handlung erforderlich, wie z.B. bei einem Sichtwechsel dessen Vorlegung, so wird diese durch die Kla-

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37 BGBl I S. 457, 460. 38 LG Darmstadt MDR 1965, 579; Burckhardt NJW 1965, 803; Henssler NJW 1989, 138, 143; Kallfelz NJW 1964, 2288; Karst ZMR 1988, 453. 39 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Darmstadt MDR 1965, 579; Gies NZM 2003, 545, 547; a.A. LG Hamburg MDR 1971, 138 und 397. 40 OLG Koblenz KTS 2000, 637, 639. 41 OLG Naumburg SeuffArch 57 Nr. 198. 42 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11. 43 Roth ZZP 98 (1985) 287, 295 f. 44 Roth ZZP 98 (1985) 287, 296. 45 OLG Koblenz KTS 2001, 637, 640. 46 RGZ 53, 212; RG Gruchot 48, 817, 818; RG SeuffArch 63 Nr. 244; KG OLGRspr 2, 29; vgl. zur Kündigungsklage im Urkundenprozess Stern ZZP 32 (1904) 238 ff. 47 RGZ 53, 212, 213 f.; LG Bonn WuM 1993, 464. 48 Vgl. Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 323.

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geerhebung nicht ersetzt.49 Im Urteil muss zur Berechnung des Fälligkeitstages für die Bestimmbarkeit zumindest der Kalenderstichtag festgelegt werden, ab dem die Berechnung erfolgt. Als Grenzfall dürfte die Fristbestimmung ab Rechtskraft angesehen werden (z.B. ein Monat nach Rechtskraft). Von sonstigen Bedingungen darf aber der Eintritt des Kalendertages nicht abhängig sein. So ist z.B. die Verurteilung zur Zahlung drei Monate nach Betriebseröffnung unzulässig. Der Anspruch auf die Durchführung von Schönheitsreparaturen ist kein Anspruch, dessen Fälligkeit an einen Kalendertag anknüpft. Der regelmäßig im Mietvertrag enthaltene Fristenplan dient nur als Richtlinie.50 Bei § 257 ist die Besorgnis künftiger Nichterfüllung, anders als bei § 259 (vgl. § 259 24 Rdn. 17 ff.), keine besondere Prozessvoraussetzung.51 III. Verfahren 1. Prüfung. Die besonderen Prozessvoraussetzungen werden in jeder Lage des Ver- 25 fahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen geprüft.52 Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung (Vor § 253 Rdn. 158 ff.). Es erfolgt wie bei der Feststellungsklage (vgl. § 256 Rdn. 329) keine Prüfung bei Anerkenntnis und Verzicht, wohl aber im streitigen und im Versäumnisverfahren. Das Anerkennen der Prozessvoraussetzungen ist wirkungslos, Zugestehen der sie begründenden Tatsachen aber zulässig (§ 288). In rechtskräftigen Urteilen sind Verstöße nicht mehr behebbar; soweit sie als Leistungsurteile unmöglich sind, wirken sie eventuell als Feststellungsurteil. 2. Entscheidung. Scheitert die Klage an den besonderen Prozessvoraussetzungen, 26 dann ist sie unzulässig.53 Wirken sich Einwendungen des Beklagten auf das Bestehen des Anspruchs aus, ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Wird ein früherer Fälligkeitstermin im Antrag genannt, kann das Gericht – ohne ent- 27 sprechende Antragsänderung – die Verurteilung zu einem späteren Termin aussprechen.54 Dies widerspricht nicht § 308, weil die spätere Verurteilung ein Weniger zu dem beantragten früheren Termin darstellt (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 13). Die künftige Leistung muss spätestens im Urteilszeitpunkt bestimmbar sein.55 Im Ur- 28 teil muss zur Berechnung des Fälligkeitstages für die Bestimmbarkeit zumindest der Kalenderstichtag festgelegt werden, ab dem die Berechnung erfolgt.56 Nur dann ist es dem Gerichtsvollzieher möglich, den zulässigen Beginn der Zwangsvollstreckung gemäß § 751 Abs. 1 zu bestimmen. Das Gericht kann bereits im Urteil eine angemessene Räumungsfrist auf Antrag oder von Amts wegen gemäß § 721 Abs. 1 gewähren. Entscheidet das Gericht nicht über die Räumungsfrist, kann dem Schuldner noch eine Räumungsfrist gewährt werden, wenn er spätestens zwei Wochen vor dem Tag, an dem nach dem Urteil zu räumen ist, einen dementsprechenden Antrag stellt (§ 721 Abs. 2).

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49 OLG Hamburg OLGRspr 18, 87, 88. 50 LG Hannover WuM 2001, 444. 51 Zöller/Greger Rdn. 6; a.A. Bittmann FamRZ 1986, 420, 423. 52 RG HRR 1932 Nr. 989. 53 OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, der von der Abweisung als unbegründet ausgeht, da es sich um materiellrechtliche Voraussetzungen handle. 54 A.A. LG Bonn WuM 1993, 464 für die Räumungsklage. 55 OLG Celle DAVorm 1978, 390, 391. 56 Roth ZZP 98 (1985) 287, 296.

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§ 258

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Außerprozessual hat die Verurteilung zur künftigen Leistung keine weitere Folge. Sie setzt den Verurteilten nicht in Verzug, auch Prozesszinsen dürfen erst ab Fälligkeit zuerkannt werden (§ 291 BGB).

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3. Sofortiges Anerkenntnis und Kosten. Erkennt der Beklagte den Anspruch sofort an, so trägt der Kläger die Kosten gemäß § 93, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klage gegeben hat.57 Dies gilt nicht, wenn der Beklagte bereits – wenn auch nur mit einer Teilleistung – im Rückstand ist und damit zugleich ein Fall des § 259 vorliegt. Allerdings ist der Schuldner nicht verpflichtet, seine Erfüllungsbereitschaft von sich aus zu bekunden. Untätigkeit allein genügt deshalb nicht für eine Klageveranlassung. Vielmehr muss der Schuldner aktiv ein Verhalten zeigen, das an seiner Erfüllungsbereitschaft zweifeln lässt.58 Die Beweislast, dass der Beklagte Veranlassung zur Klage gegeben hat, trägt bei künftigen Klagen anders als bei Leistungsklagen auf fällige Leistung der Kläger.59

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4. Vollstreckung. Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils kann vor Fälligkeit erteilt werden. Der Beklagte ist hinreichend geschützt, da die Vollstreckungsfähigkeit erst zum Fälligkeitstag aus dem Titel erkennbar ist.

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5. Rechtskraft. Bei Verurteilung zu einer künftig fällig werdenden Leistung sind Tatsachen, die nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung eingetreten sind, mit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) geltend zu machen.60 33 Die Vollstreckungsabwehrklage ist bereits vor Eintritt der Fälligkeit zulässig, wenn nach Schluss der letzten Tatsachenverhandlung Einwendungen gegen den künftigen Anspruch entstanden sind.61

§ 258 Klage auf wiederkehrende Leistungen § 258 Assmann Bei wiederkehrenden Leistungen kann auch wegen der erst nach Erlass des Urteils fällig werdenden Leistungen Klage auf künftige Entrichtung erhoben werden. Schrifttum Bittmann Keine Titulierung zukünftiger Unterhaltsansprüche, wenn der Schuldner bisher freiwillig und vollständig gezahlt hat, FamRZ 1986, 420; Christiansen Forderungsrecht und Leistungszeit, 1998; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Künkel Die Titulierung des freiwillig gezahlten Unterhalts, NJW 1985, 2665; Petzoldt Die Rechtskraft der Rentenurteile des § 258 ZPO und ihre Abänderung nach § 323 ZPO, 1992; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Besondere Prozessvoraussetzungen ____ 3 1. Wiederkehrende Leistung ____ 4

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2. Unabhängigkeit von einer Gegenleistung ____ 6 3. Beispiele ____ 8 4. Bestehen des Anspruchs ____ 11

57 AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460. 58 OLG Hamm ZMR 1996, 499; LG Berlin 1.2.2010 – 12 O 509/09. 59 OLG Celle HRR 1941 Nr. 347; a.A. Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 93 Rdn. 7 . 60 BGHZ 94, 29, 31 f. = NJW 1985, 2481, 2482 (Ausübung einer Verlängerungsoption); vgl. auch Grunsky GS Michelakis (1973) 377, 379. 61 Vgl. BGHZ 94, 29 ff. = NJW 1985, 2481 f.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

a) Keine aufschiebende Bedingung ____ 12 b) Auflösende Bedingung ____ 13 c) Prognose der zukünftigen Entwicklung ____ 14 5. Kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis ____ 18

IV.

§ 258

Verfahren ____ 21 1. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen ____ 21 2. Entscheidung ____ 22 3. Rechtskraft ____ 25 4. Vollstreckung ____ 29 5. Abänderbarkeit/„Zusatzklage“ ____ 30

I. Gesetzesgeschichte Statt des § 258 war in den Motiven zum BGB ursprünglich § 190 Abs. 2 BGB vorgese- 1 hen, nach dem die Verurteilung auch für erst später fällig werdende, wiederkehrende Leistungen, die nicht auf einem Rechtsgeschäft beruhen, erfolgen konnte. Die betroffene Regelung wurde jedoch nicht in das BGB, sondern – nun auch für rechtsgeschäftlich begründete Leistungspflichten – in die Novelle von 18981 als § 231 b eingefügt und mit der Bekanntmachung 18982 inhaltsgleich zu § 258. II. Normzweck Die Klage gemäß § 258 dient der Prozessökonomie (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 2).3 Sie 2 ermöglicht es dem Gläubiger, einen Titel auch über künftig wiederkehrende Leistungen in einem Verfahren zu erlangen und erspart ihm die Erhebung wiederholter, den gleichen Gegenstand betreffender Klagen.4 § 258 setzt nicht voraus, dass mit den künftigen Leistungen zugleich eine fällige Rate eingeklagt wird.5 Das Wort „auch“ ist nicht darauf zu beziehen.6 Dabei werden Unterhaltsansprüche, die an sich nach materiellem Recht in jedem Zeitpunkt, in dem ihre Voraussetzungen vorliegen, neu entstehen, vom Verfahrensrecht,7 sobald sie einmal entstanden sind, als einheitliche Rechte auf wiederkehrende Leistungen behandelt.8 Die Festsetzung dieser Ansprüche beruht letztendlich auf einer Prognose der zukünftigen Entwicklung.9 III. Besondere Prozessvoraussetzungen Neben den allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen für die Klage auf künftige 3 Leistung noch besondere Voraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 106) vorliegen.10 Im Fall des § 258 können Gegenstand der Klage nur wiederkehrende Leistungen sein, die von einer Gegenleistung unabhängig sind.

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1 RGBl S. 256, 269. 2 RGBl S. 410, 458. 3 BAGE 79, 300, 303 = NZA 1995, 1109, 1110; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1996, 1221, 1222; Bittmann FamRZ 1986, 420, 421; Hofmann MDR 2004, 1391. 4 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294; BGH NZM 2003, 912, 913; RGZ 61, 333, 336; Hahn/Mugdan Bd. 8 S. 100; Henke JA 1987, 397, 399. 5 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579. 6 Christiansen S. 106; Henke JA 1987, 397, 401 Fn. 45. 7 § 258 gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Unterhaltssachen (§§ 112 Nr. 1, 231 Abs. 1, 269 Abs. 1 Nr. 8 und 9 FamFG) entsprechend, OLG Karlsruhe 1.3.2011 − 13 UF 263/10, NJW 2011, 2672, 2674. 8 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2. 9 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2, der die prozessuale Bedeutung des § 258 in dem Zusammenspiel zwischen § 258 und § 323 sieht; vgl. auch Petzoldt S. 16 ff.; Rüßmann FS Lüke (1997) 675, 695. 10 A.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 312 (materiellrechtliche Voraussetzungen).

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1. Wiederkehrende Leistung. Die Klage muss auf künftig wiederkehrende Leistungen gerichtet sein. Wiederkehrende Leistungen i.S.d. § 258 sind einseitige Verpflichtungen, die sich in ihrer Gesamtheit als Folge desselben Rechtsverhältnisses ergeben, so dass die einzelne Leistung nur noch vom Zeitablauf abhängig ist.11 Die Leistung muss nicht auf Geld gerichtet sein. Auch eine Klage auf künftige Urlaubsgewährung ist nach § 258 statthaft, wenn die Möglichkeit eines Anspruchs in künftigen Urlaubsjahren besteht.12 Nicht gefordert wird, dass die Leistung regelmäßig wiederkehrt. Die wiederkeh5 renden Leistungen müssen jedoch annähernd gleichmäßig sein,13 aber noch nicht fällig sein.14 Das ändert jedoch nichts daran, dass der Anspruch gegenwärtig bestehen muss.15 Zwar entsteht der familienrechtliche Unterhaltsanspruch materiellrechtlich gesehen in jedem Augenblick neu und ist von der Bedürftigkeit des Berechtigten und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten abhängig.16 Der Unterhaltsanspruch wird von § 258 aber, wenn er einmal entstanden ist, verfahrensrechtlich als einheitliches, bis zum Wegfall einer der Voraussetzungen andauerndes Recht angesehen und behandelt.17 2. Unabhängigkeit von einer Gegenleistung. Obwohl nicht ausdrücklich in § 258 bestimmt, dürfen die wiederkehrenden Leistungen ebenso wie bei § 257 nicht von einer Gegenleistung abhängig sein.18 Es können deshalb lediglich einseitige Verpflichtungen Gegenstand der Klage gemäß § 258 sein, die sich in ihrer Gesamtheit als Folge ein und desselben Rechtsverhältnisses ergeben, so dass die einzelne Leistung nach der Lage zurzeit des Urteils mit einiger Gewissheit nur noch vom Zeitablauf abhängig ist.19 Auf wiederkehrende Leistungen, die nicht nur vom Zeitablauf, sondern auch noch von einer Gegenleistung abhängen, wie z.B. Miete, Pacht20 oder Arbeitslohn,21 kann § 258 dagegen nicht angewendet werden. Nicht in einem solchen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen die Ansprüche auf 7 Herausgabe der Nutzungen, wenn diese allein auf gesetzlichen Anspruchsgrundlagen, wie z.B. §§ 987 ff., 812 ff. BGB beruhen. Solche Nutzungsentschädigungen sind nicht als Gegenleistung für eine Leistung anzusehen, sondern knüpfen an die rein tatsächliche,

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11 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294; BGH MDR 1996, 1232; BGH NJW 1986, 3142. 12 BAGE 79, 300, 302 = NZA 1995, 1109, 1110. 13 OLGR Köln 2000, 78, 79 zu § 9 ZPO; a.A. RG JW 1900, 48 (gleichbleibende Leistungen). 14 RGZ 63, 406, 407 f. 15 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; Stein Über die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, insbesondere bei der Verurteilungsklage (1902) 52. Dies muss für die Zulässigkeit jedenfalls schlüssig behauptet sein, Künkel FamRZ 1985, 2065, 2066; zum Teil anders RGZ 58, 139, 141; Wax FamRZ 1982, 347 f. 16 BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; Künkel NJW 1985, 2065, 2066; Wax FamRZ 1982, 347; zweifelnd MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. 17 BGH FamRZ 1988, 370, 371; BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; a.A. Wax FamRZ 1982, 347, nach dessen Ansicht § 258 nicht voraussetzt, dass der Unterhaltsanspruch bereits entstanden ist. 18 RGZ 61, 333, 335 ff. mit ausführlicher Begründung; RGZ 168, 321, 325; RAG ZZP 59 (1934) 410; a.A. Christiansen S. 98 f., der die Voraussetzung der Unabhängigkeit von einer Gegenleistung ablehnt und stattdessen ein dringendes praktisches Bedürfnis für die vorzeitige Klageerhebung verlangt. 19 BGH WM 2004, 193, 194; BGH MDR 1996, 1232 = ZMR 1996, 546 ff. = NVwZ 1997, 99 ff.; BGH NJW 1986, 3142; BAGE 79, 300, 303 = NZA 1995, 1109, 1110; BAGE 24, 63, 66 = NJW 1972, 733, 734. 20 RGZ 61, 333, 335; RG HRR 1932 Nr. 989; RG JW 1923, 600, 601; AG Hamburg WuM 1974, 14; Henke JA 1987, 397, 401. 21 Vossen DB 1985, 385, dies gelte auch für noch nicht fälliges Arbeitsentgelt bei Annahmeverzug des Arbeitgebers gemäß §§ 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB für die Zeit nach einem Kündigungstermin, da dieser Anspruch das Angebot des Arbeitnehmers voraussetze.

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unberechtigte Nutzung an. Auf solche Ansprüche bleibt § 258 anwendbar.22 Dasselbe gilt für die Entschädigung des Vermieters gemäß § 546 a BGB.23 3. Beispiele. Der Rechtsgrund für die wiederkehrenden Leistungen ist unerheblich. 8 In Betracht kommen Renten aller Art,24 wie z.B. Rentenversprechen (vgl. § 520 BGB), Ansprüche aus §§ 759 ff. BGB (Leibrente), §§ 843 ff. BGB (Geldrente wegen unerlaubter Handlung), §§ 912 f. BGB (Überbaurente), §§ 916 f. BGB (Geldrente wegen Beeinträchtigung von Erbbaurechten bzw. Dienstbarkeiten und Notwegrente), § 1105 BGB (Reallast), § 1199 BGB (Rentenschuld), §§ 1360 ff. BGB (Familienunterhalt), §§ 1569 ff. BGB (Nachehelicher Unterhalt), §§ 1601 ff. BGB (Verwandtenunterhalt), § 1615 l BGB (Unterhalt aus Anlass der Geburt), § 8 HaftPflG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung eines Betriebsunternehmers), § 13 StVG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung des Fahrzeughalters), § 38 LuftVG (Geldrente auf Grund Gefährdungshaftung des Halters eines Luftfahrzeugs), Ratenzahlungen, ferner Darlehens-, Hypotheken-, Grundschuld-,25 Reallast-, Erbbau-26 und Kapitalzinsen, Anpassung von Betriebsrenten,27 Ruhegehaltsansprüche28 sowie Versicherungsprämien.29 Die Verzugszinsen für einen fälligen Anspruch, die über die gesetzlichen Zinsen 9 hinausgehen, stellen bezüglich der Zinsen nach Urteilserlass künftige Leistungen dar.30 Nicht in Betracht kommt die Anwendung von § 258 allerdings für die Geltendma- 10 chung von etwaigen Verzugszinsen für einen künftigen, noch nicht absehbaren Verzug bei einer wiederkehrenden Leistung.31 4. Bestehen des Anspruchs. Der Anspruch muss bereits zur Entstehung gelangt 11 und seine Fälligkeit nur vom Zeitablauf abhängig sein.32 Daher kann z.B. vor Rechtskraft eines Scheidungsausspruchs ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt nicht geltend gemacht werden, da dieser Anspruch erst zu diesem Zeitpunkt entsteht.33 Vor er-

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22 BGH NJW 2003, 1395; BGH MDR 1996, 1232 = NVwZ 1997, 99; kritisch Henssler NJW 1989, 138, 140 ff. wegen der Begrenzung auf Geldrentenansprüche in den Gesetzesmaterialien, der eine analoge Anwendung des § 259 wegen der Zahlungsunfähigkeit des Mieters vorschlägt. 23 Str., so wie hier MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; a.A. LG Berlin GE 2002, 1064, 1065; Gies NZM 2003, 545, 547 und Henssler NJW 1989, 138, 141, die § 259 analog anwenden; Musielak/Foerste Rdn. 2; Streyl NZM 2012, 249, 257; offengelassen von BGH WM 2004, 193, 194 und BGH NJW 2003, 1395, der ebenfalls § 259 anwendet. 24 Anders jedoch Petzoldt S. 26, der Renten ohne Prognosebedürfnis aus dem Anwendungsbereich des § 258 herausnehmen und die Gläubiger auf §§ 257 und 259 verweisen möchte. 25 BGHZ 93, 287, 290 = NJW 1985, 1711, 1712; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9, der hier Abhängigkeit von einer Gegenleistung annimmt; Bauch Rpfleger 1987, 12. 26 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294. 27 BAG 27.3.2012 – 3 AZR 218/10; BAG 14.2.2012 − 3 AZB 59/11, NZA 2012, 469, 471. 28 BGH NJW 1986, 3142; BAG 20.4.2010 – 3 AZR 225/08, BAGE 134, 111, 120 = NZA 2010, 883, 885 (Betriebsrente); BAG 29.4.2008 – 3 AZR 266/06, NZA 2008, 1417, 1419 (Betriebsrente). 29 LSG Schleswig 31.3.2001 – L3P5/02. 30 Kahlert NJW 1990, 1715, 1716 gegen Herr NJW 1988, 3137 ff., der sich wegen der Unsicherheit der künftigen Entwicklung gegen eine Verurteilung und für eine Beschränkung auf ein Feststellungsurteil ausspricht. Vgl. auch KG NJW 1989, 305 und OLG Stuttgart NJW-RR 1988, 308. 31 OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585 (allenfalls § 259, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9. 32 BGH MDR 1996, 1232 = ZMR 1996, 546; BGH NJW 1986, 3142; BGHZ 82, 246, 251 = NJW 1982, 578, 579; OLG Stuttgart 5.6.2008 – 7 U 28/08, VersR 2008, 1343 (Arbeitsunfähigkeitsrente ist auch von dem Fortbestand der Arbeitsunfähigkeit abhängig); OLG Koblenz 7.3.2008 – 10 U 618/07, VersR 2009, 104, 105 (Krankentagegeldversicherung kann für die Zukunft nicht festgestellt werden); a.A. RGZ 58, 139, 141. 33 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1981, 978, 979 = FamRZ 1981, 242 mit Anm. Mutschler; ebenso im Ergebnis OLG Hamm FamRZ 1978, 815.

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folgter Ehescheidung kann der nacheheliche Unterhaltsanspruch nur als Folgesache einer Scheidungssache nach Maßgabe des § 137 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 FamFG anhängig gemacht werden.34 12

a) Keine aufschiebende Bedingung. Ist der Anspruch aufschiebend bedingt, so stehen weder sein Eintritt noch seine Wiederkehr fest, was von § 258 aber vorausgesetzt wird.35 Allerdings ist ein Unterhaltspflichtiger trotz vorübergehender jahreszeitlich bedingter Arbeitslosigkeit (Saisonarbeiter) zu künftigen Unterhaltsleistungen mit der Maßgabe zu verurteilen, dass die Unterhaltspflicht während der Dauer der Arbeitslosigkeit entfällt.36

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b) Auflösende Bedingung. Dagegen hindert der auflösend bedingte Wegfall der Leistungspflicht, wie z.B. der Tod des Unterhaltsberechtigten, nicht die Verurteilung.37 Unterhaltsansprüche werden, sobald sie einmal entstanden sind, vom Verfahrensrecht als einheitliche Rechte auf wiederkehrende Leistungen behandelt und vom Augenblick ihres Entstehens an als durch den Wegfall ihrer Voraussetzungen auflösend bedingt angesehen.38

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c) Prognose der zukünftigen Entwicklung. Voraussetzung für die Verurteilung z.B. zu künftigen Rentenzahlungen ist, dass nicht nur der Grund, sondern auch die für die Höhe der Leistung wesentlichen Umstände mit ausreichender Sicherheit festzustellen sind.39 Deshalb muss im Gegensatz zu §§ 257 und 25940 eine Prognose bezüglich der künftigen Entwicklung angestellt werden, bei der die erfahrungsmäßig eintretenden Ereignisse Berücksichtigung finden.41 Der Richter muss bei einer zeitlich unbefristeten Verurteilung zu einer Geldrente davon ausgehen, dass sich bis zum Eintritt der Fälligkeit nichts ändert.42 So muss z.B. bei einer Verurteilung zu einer Geldrente gemäß § 843 BGB die Erfahrung, dass die als Richtlinie dienende Erwerbsfähigkeit eines Menschen regelmäßig altersbedingt nachlässt, bedacht werden43 und kann eine Durchschnittsrente festgesetzt werden.44 Bei Schadensersatzrenten nach § 844 Abs. 2 BGB darf eine Verurteilung nur bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres erfolgen.45 Kindesunterhalt kann unter Umständen nur in Höhe des Regelbedarfs tituliert werden.46 Keine Berücksichtigung kann jedoch die Entwicklung der allgemeinen wirtschaftli15 chen Verhältnisse finden, für die der Gesetzgeber durch die § 1612 a BGB, §§ 249 ff. FamFG ein besonderes Anpassungsverfahren geschaffen hat.47 Auch die Ungewissheit über die wirtschaftliche Entwicklung eines Unternehmens steht einer Verurteilung zu zukünftiger

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34 BGH NJW 1981, 978, 979 (noch zum alten Recht); Bumiller/Harders FamFG10 (2011) § 137 Rdn. 5; Johannsen/Henrich/Markwardt Familienrecht5 (2010) § 137 Rdn. 16. 35 Anders Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 303. 36 LG Lüneburg NJW 1954, 1330. 37 OGHZ 4, 227, 229 (genau genommen handelt es sich bei dem Tod um keine Bedingung, da er kein ungewisses Ereignis darstellt). 38 BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579. 39 BGH NJW 1983, 2197 = FamRZ 1983, 792; vgl. dazu BGHZ 82, 246, 250 = NJW 1982, 578, 579. 40 Petzoldt S. 20 ff. 41 BGH NJW 1985, 1345; BGH NJW 1983, 2197 = FamRZ 1983, 792. 42 Vgl. dazu das Beispiel bei Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 378 f. 43 RG JW 1906, 308 f. und 548; RGZ 83, 65, 66 f. 44 RG JW 1935, 2949. 45 BGH NJW 1983, 2197. 46 BGH DAVorm 1982, 263, 266. 47 BGH DAVorm 1982, 263, 266; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11.

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Leistung von Ruhegehaltszahlungen nicht entgegen.48 Gleiches gilt für die Verurteilung auf Zahlung von künftigem Erbbauzins bei Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel.49 Steht zu einem nahen50 zukünftigen Zeitpunkt51 die Änderung eines Bemessungsfaktors bevor, wie z.B. der Wechsel eines Kindes in die nächste Altersstufe, und lassen sich für diesen Zeitraum auch schon die Einkommensverhältnisse des Verpflichteten absehen, so ist dies vom Gericht grundsätzlich zu berücksichtigen.52 Die Möglichkeit, dass sich in Zukunft auch weitere Bemessungsfaktoren für die Höhe des Anspruchs ändern, steht dem nicht entgegen.53 Eine gewisse Unsicherheit bei der Einschätzung der zukünftigen Entwicklung ist 16 hinzunehmen.54 Ist allerdings eine Einschätzung der künftigen Entwicklung anhand der Lebenserfahrung und der Lage im Urteilszeitpunkt nicht mit ausreichender Sicherheit möglich, kann keine Verurteilung zu künftigen Leistungen erfolgen.55 Eine Verweisung auf den Weg des § 323 in diesen Fällen würde zu einer Benachteiligung des Verurteilten führen.56 Es bleibt dann lediglich die Möglichkeit der Feststellungsklage. Dies gilt insbe- 17 sondere, wenn die Geldleistung von Bedingungen abhängig ist, deren Eintritt oder Nichteintritt unbestimmbar ist. Das Gericht muss dem Kläger dann die Möglichkeit zur Antragsänderung geben.57 Ansonsten entfällt nicht allein dadurch das besondere Interesse für eine Feststellungsklage, dass die Möglichkeit einer Klage auf wiederkehrende Leistungen gemäß § 258 besteht (§ 256 Rdn. 213).58 Können allerdings alle Umstände, die für die Bemessung einer Unterhaltsrente gemäß § 844 Abs. 2 BGB maßgebend sind, nämlich die Leistungsfähigkeit des Verunglückten und die Unterhaltsbedürftigkeit des Dritten bereits im Urteilszeitpunkt ermittelt werden, ist eine Feststellungsklage unzulässig.59 Denkbar ist auch die Verbindung beider Klagearten, also Klage auf künftige Leistung für die nächsten fünf Jahre verbunden mit der Feststellung des Rechtsverhältnisses für die spätere Zeit.60 5. Kein besonderes Rechtsschutzbedürfnis. Ein besonderes Rechtsschutzbe- 18 dürfnis, insbesondere die Besorgnis der Nichterfüllung ist für die Klage gemäß § 258

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48 BAG NJW 1972, 733, 734; a.A. Roth ZZP 98 (1985) 287, 302. 49 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294 f. 50 Nicht für die gesamte Zeit bis zum 18. Lebensjahr für ein siebenjähriges Kind, OLG Bremen FamRZ 1978, 825 f. (mehrere Jahre bis zum nächsten Sprung). 51 Dies war in der Entscheidung des OLG Bremen NJW 1978, 2249, 2250 nicht der Fall. 52 OLG Köln FamRZ 1980, 398 (weniger als drei Monate); OLG Köln NJW 1979, 1661 f.; OLG Stuttgart FamRZ 1980, 397 f. (knapp drei Monate); OLG Frankfurt FamRZ 1978, 721, 723 (21 Tage nach Urteilserlass); KG FamRZ 1990, 1122, 1123 (fünf Monate aber zu lang); a.A. OLG Bamberg FamRZ 1990, 187 = NJW-RR 1990, 74 (Abänderungsklage noch möglich); OLG Köln NJW 1979, 1661, 1662 (Abänderungsklage noch möglich); KG FamRZ 1979, 447, wonach die Änderung vom Gericht berücksichtigt werden kann, jedoch nicht berücksichtigt werden muss, da andernfalls ein Abänderungsprozess ohne Einwand des § 323 Abs. 2 möglich ist. 53 OLG Stuttgart FamRZ 1980, 397. 54 BGH VersR 1969, 713, 714 f. 55 BGH 17.11.2006 – V ZR 71/06, NJW 2007, 294, wonach die Unzulässigkeit der Verurteilung dem Schutz des Schuldners dient; BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 198 f.; siehe auch Roth ZZP 98 (1985) 287, 302; vgl. aber BAG NJW 1972, 733, 734 f. 56 BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 199. 57 BGH NJW 1983, 2197. 58 BGH NJW-RR 1990, 1532; RG Warn 1928 Nr. 121; a.A. wohl OLG Stuttgart 4.5.2007 – 14 U 7/06; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10; Zöller/Greger Rdn. 2. 59 BGHZ 5, 314, 315 f. = NJW 1952, 740. 60 BGH NJW 1983, 2197.

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nicht erforderlich.61 Deshalb ist das Rechtsschutzinteresse für ein Unterhaltsverfahren grundsätzlich auch dann zu bejahen, wenn der Verpflichtete den Unterhalt regelmäßig, pünktlich und in vollem Umfang bezahlt,62 zumal der Schuldner die freiwilligen Zahlungen jederzeit einstellen kann und der Gläubiger für diesen Fall einen Titel über den vollen Unterhalt benötigt.63 Kann allerdings der Kläger in vollem Umfang einen Titel billiger und schneller als im 19 Prozess erlangen64 oder besitzt er bereits einen Vollstreckungstitel,65 fehlt es für eine Klage gemäß § 258 am allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis.66 Auf einen solchen Titel braucht sich der Kläger allerdings im Hinblick auf die unterschiedlichen Abänderungsmöglichkeiten gemäß § 323 bezüglich dieses und eines zusätzlich erforderlichen gerichtlichen Titels nicht einzulassen, wenn nur ein Titel in Höhe der freiwilligen Unterhaltsleistung und nicht über den Gesamtunterhalt angeboten wird, auch wenn es sich nur um einen geringfügigen Unterschiedsbetrag handelt.67 Ein im summarischen Verfahren erlangter Titel hindert das Verfahren gemäß § 258 ebenfalls nicht.68 Um eine andere Frage handelt es sich, inwieweit dem Kläger bei sofortigem Aner20 kenntnis die Kosten auferlegt werden können (§ 93).69 In Unterhaltssachen ist ein sofortiges Anerkenntnis gemäß § 243 Satz 2 Nr. 4 FamFG zu berücksichtigen. Der Antragsteller trägt bei freiwilliger Zahlung des gesamten Unterhalts die Kosten, wenn er dem Schuldner vor Klageerhebung keine Gelegenheit gegeben hat, einen kostengünstigeren außer-

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61 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; a.A. Bittmann FamRZ 1986, 420, 421 f., der für die Zulässigkeit der §§ 257 ff. die Besorgnis der Nicht- bzw. nicht ordnungsgemäßen Erfüllung fordert. Dies sei aber nicht gleichzusetzen mit der Voraussetzung des § 259, der ein darüber hinausgehendes zielstrebiges Verhalten des Schuldners erfordere. 62 OLG Schleswig SchlHA 1996, 163; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207; OLG Köln FamRZ 1986, 827; OLG Hamm FamRZ 1985, 506; OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630; OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; OLG Hamm FamRZ 1983, 69; KG DAVorm 1979, 365, 367; a.A. KG FamRZ 1979, 171 f., soweit der Gläubiger die Festlegung seiner Verpflichtung in einer vollstreckbaren Urkunde angeboten hat; anders aber Köhler FamRZ 1991, 645 f. 63 BGH NJW 1998, 3116; OLG Hamm FamRZ 1992, 831; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207; OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630; OLG München FamRZ 1990, 778; a.A. AG Stuttgart FamRZ 1998, 1125 f.; Bittmann FamRZ 1986, 420 ff. 64 Z.B. wenn der Gläubiger anbietet, eine Urkunde nach §§ 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 60 Abs. 1 SGB VIII zu errichten, OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 1117 f.; KG FamRZ 1979, 171 f.; Zöller/Greger Rdn. 1 a; vgl. OLG Hamm FamRZ 1983, 69 f., das einen Titulierungsanspruch nur auf Kosten des Unterhaltsberechtigten bejaht; a.A. wohl OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; Musielak/Foerste Rdn. 4. 65 Zu weitgehend OLG Hamm FamRZ 1985, 506, selbst wenn der Gebrauch des Titels von der Zahlung der Notariatskosten durch den Unterhaltsberechtigten abhängig gemacht wird. Zu Recht lässt jedoch das AG Charlottenburg FamRZ 1991, 858, 859 bei einem Titel gemäß §§ 59 Abs. 1 Nr. 3 und 4, 60 Abs. 1 SGB VIII die Klage gemäß § 258 bezüglich höherer Forderungen zu. Allerdings ist umstritten, ob in diesem Fall nur die Abänderungsklage gemäß § 323 möglich ist, vgl. BGH FamRZ 1989, 172, 174 = NJW 1989, 1033, der zu § 258 nicht Stellung nimmt. 66 KG FamRZ 1979, 171; Zöller/Greger Rdn. 1 a; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; Musielak/ Foerste Rdn. 4. 67 OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207, 1208; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; a.A. KG FamRZ 1979, 171, 172; vgl. auch Wax FamRZ 1982, 347, 348, der wegen § 93 die Aufforderung empfiehlt, wegen des freiwillig gezahlten Betrages eine vollstreckbare Urkunde zu errichten, ebenso Göhlich FamRZ 1988, 560, 561; Künkel NJW 1985, 2665, 2672 f. 68 BGH NJW 1979, 1508. 69 Zur Anwendbarkeit des § 93 auf eine Klage gemäß § 258 siehe OLG Düsseldorf 29.1.2009 – I-24 W 85/08, OLGR 2009, 366.

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gerichtlichen Titel zu beschaffen.70 Weigert sich der Unterhaltsschuldner, an der Titulierung seiner Unterhaltsverpflichtung mitzuwirken, hat er dagegen Anlass zum Verfahren gegeben.71 Auch bei Teilleistungen ist Veranlassung zum gesamten Verfahren anzunehmen, selbst wenn der Schuldner zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert worden ist72 oder sogar für den freiwillig geleisteten Teil zur außergerichtlichen Titulierung bereit ist.73 Die Beweislast für die Veranlassung des Verfahrens auf künftige Leistung trägt der Kläger/Antragsteller.74 IV. Verfahren 1. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen. Die besonderen Prozess- 21 voraussetzungen werden in jeder Lage des Verfahrens, auch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen geprüft.75 Maßgebender Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung (Vor § 253 Rdn. 158 ff.). Es gilt dasselbe wie bei § 257 (vgl. dort Rdn. 25). 2. Entscheidung. Liegen die besonderen Prozessvoraussetzungen nicht vor, ist die 22 Klage als unzulässig abzuweisen. Das Bestehen des Anspruchs ist aber sowohl für die Zulässigkeit als auch für die Begründetheit der Klage von Bedeutung. Es handelt sich hier um eine sog. doppelrelevante Tatsache, deren Vorliegen für die Zulässigkeit nach der Schlüssigkeitstheorie76 des BGH77 (vgl. Vor § 253 Rdn. 134) nur schlüssig vorgetragen werden muss.78 Kann die künftige Entwicklung nicht mit ausreichender Sicherheit eingeschätzt wer- 23 den, hat eine Verurteilung zu künftigen Leistungen zu unterbleiben.79 Der Kläger kann in diesem Fall zu einer Feststellungsklage übergehen (oben Rdn. 17).

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70 OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 1117 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 955, 956; vgl. dazu Künkel NJW 1985, 2665, 2669 ff., der zwischen der Möglichkeit gebührenfreier und gebührenpflichtiger außergerichtlicher Titulierung unterscheidet, zu eng dagegen OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011, das eine Veranlassung zur Klage verneint, wenn der Unterhaltsberechtigte nicht die Übernahme der Kosten für den außergerichtlichen Titel anbietet. Noch weitergehender OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280, das unabhängig von der Kostenübernahme selbst bei Verweigerung einer außergerichtlichen Titulierung durch den Unterhaltsschuldner die Veranlassung zur Klage verneint. 71 OLG Karlsruhe FamRZ 1979, 630 f.; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Saarbrücken FamRZ 1985, 1280. 72 BGH 2.12.2009 – XII ZB 207/08, NJW 2010, 238, 239 f.; OLG Zweibrücken 4. 2. 2002 – 2 WF 8/02, FamRZ 2002, 1130, 1131; a.A. OLG Oldenburg 23.1.2003 – 2 WF 4/03, FamRZ 2003, 1575 f. 73 OLG Köln NJW-RR 1998, 1703 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207, 1208; OLG Karlsruhe FamRZ 1984, 584, 585; AG Charlottenburg FamRZ 1994, 117, 118; OLG Stuttgart NJW 1978, 112; OLG Hamburg FamRZ 1981, 583; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; OLG Köln FamRZ 1986, 827; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 1985, 955, 956 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Bremen NJW-RR 1990, 6, 7 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Hamm FamRZ 1993, 712 (bei nur geringfügigem Rest); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 117 (Verweigerung der außergerichtlichen Titulierung mangels Kostenübernahme durch den Unterhaltsberechtigten); OLG Frankfurt FamRZ 1998, 445 (Verweigerung der außergerichtlichen Titulierung mangels Kostenübernahme durch den Unterhaltsberechtigten); OLG Stuttgart NJW-RR 2001, 1010, 1011; Musielak/Wolst § 93 Rdn. 29. 74 OLG Hamm 17.5.1996 – 33 W 13/96 , ZMR 1996, 499; OLG Celle HRR 1941 Nr. 347; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 7; MünchKomm/Becker-Eberhard § 257 Rdn. 19; a.A. OLG Hamm 7.4.2004 – 7 WF 49/04, MDR 2004, 1078; Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 243 Rdn. 6; Prütting/Bömelburg FamFG2 (2011) § 243 Rdn. 29. 75 RG HRR 1932 Nr. 989. 76 Vgl. Ost Doppelrelevante Tatsachen im internationalen Zivilverfahrensrecht (2002) 21 ff. 77 BGHZ 124, 237, 240 = NJW 1994, 1413; BGHZ 7, 184, 186 = NJW 1952, 1336. 78 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Musielak/Foerste Rdn. 3; Wax FamRZ 1982, 347, 348. 79 BGH NJW 1983, 2197; RGZ 145, 196, 198 f.; siehe auch Roth ZZP 98 (1985) 287, 302; vgl. aber BAG NJW 1972, 733, 734 f.

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Der Tenor eines der Klage stattgebenden Urteils muss Angaben dazu enthalten, ab welchem Zeitpunkt, in welchen Zeitabständen, bis zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe die wiederkehrenden Leistungen erbracht werden müssen.80 Sind die wiederkehrenden Leistungen befristet, ist die Verurteilung auf den Zeitraum der Leistungspflicht zu begrenzen.81 Im Urteil/Beschluss kann bei der Verurteilung zu einer Geldrente gemäß §§ 843 bis 845 BGB oder §§ 1569 bis 1586 b BGB auch auf Sicherheitsleistung erkannt werden (vgl. § 324).82 In der Zukunft liegende ungewisse Ereignisse, deren Eintritt zu einer Beendigung der Leistungspflicht führen würde, sind im Urteilstenor nicht zu berücksichtigen.83

3. Rechtskraft. Der Umfang der materiellen Rechtskraft ist bei Urteilen bezüglich künftig fällig werdender Leistungen nicht einfach zu bestimmen, da der Richter eine Prognoseentscheidung insoweit trifft, als keine Veränderungen zwischen Urteilserlass und Fälligkeit eintreten werden. Allerdings stellt ein stattgebendes Urteil über die Entrichtung einer Unterhaltsrente nicht nur den Rechtszustand zurzeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung fest; vielmehr ergreift die Rechtskraft auch die erst künftig zu entrichtenden Unterhaltsleistungen, deren Festsetzung lediglich auf einer Prognose der zukünftigen Entwicklung beruht.84 In den Fällen einer in die Zukunft greifenden Rechtskraft stellt die Geltendmachung einer von der Prognose des Gerichts abweichenden tatsächlichen Entwicklung der Verhältnisse nicht das Vorbringen einer neuen Tatsachenlage dar, über die das Gericht noch nicht zu entscheiden hatte, sondern einen Angriff gegen die Richtigkeit des (ersten) Urteils. Hier greift § 323, in Unterhaltssachen § 238 FamFG ein, mit dessen Hilfe die Rechtskraftwirkung des Urteils durchbrochen und die Entscheidung den veränderten Urteilsgrundlagen angepasst werden kann.85 Ist der Unterhaltsanspruch für eine bestimmte Zeit zugesprochen und – etwa wegen 26 der Annahme künftigen Wegfalls der Bedürftigkeit – ab einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt aberkannt worden, beruht die Aberkennung auf der richterlichen Prognose, dass die zukünftige Entwicklung zu einem Wegfall des Anspruchs führen wird. Aus diesem Grund kommt bei einer von dieser Prognose abweichenden tatsächlichen Entwicklung die Abänderung der Entscheidung nach § 238 FamFG in Betracht.86 § 238 FamFG findet auch dann Anwendung, wenn ein Unterhaltsgläubiger, der seinen Unterhalt erfolgreich eingeklagt hatte, dessen Unterhaltsrente jedoch später – etwa wegen Wegfalls der Bedürftigkeit – im Wege der Abänderung aberkannt worden ist, in der Folge erneut Unterhalt verlangt, weil sein Unterhaltsbedarf nicht mehr gedeckt sei.87 Dagegen kann einer Entscheidung, mit der ein Unterhaltsverfahren wegen fehlender 27 Bedürftigkeit des Klägers abgewiesen worden ist, keine in die Zukunft reichende Rechts25

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80 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Zöller/Greger Rdn. 4. 81 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8. 82 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17. 83 OLG Stuttgart FamRZ 1979, 704 f. 84 BGH NJW 1982, 578, 579; Musielak/Foerste Rdn. 1; Braun JuS 1986, 364, 369; a.A. Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 391 f. 85 BGH NJW 1982, 578, 579; Braun ZZP 97 (1984) 340, 342 ff.; Petzoldt S. 83 ff. Zum Vorrang der Abänderungsklage gegenüber der Vollstreckungsabwehrklage vgl. Hoppenz FamRZ 1987, 1097, 1098. 86 Noch zum alten Recht: BGH 28.3.2007 – XII ZR 163/04, NJW 2007, 2249, 2250; BGH NJW 1985, 1345, 1346; BGH FamRZ 1984, 353, 354 f.; OLG Hamm FamRZ 1982, 920, 921. 87 BGH NJW 1985, 1345, 1346 (noch zum alten Recht); Keidel/Meyer-Holz FamFG17 (2011) § 238 Rdn. 10.

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kraft beigemessen werden.88 Tritt die Unterhaltsbedürftigkeit später ein, so ist der Unterhaltsanspruch erst nach der letzten Tatsachenverhandlung des Vorverfahrens entstanden. Damit steht die Rechtskraft des abweisenden Beschlusses einem neuen Antrag ebenso wenig im Wege wie in sonstigen Abweisungsfällen, in denen eine neue Tatsache eintritt, die einen anderen, von der rechtskräftigen Entscheidung nicht erfassten Lebensvorgang schafft.89 Ähnliche Gesichtspunkte gelten für den Fall, dass eine in die Zukunft gerichtete Ent- 28 scheidung aus tatsächlichen Gründen, nämlich mangels genügender Überschaubarkeit der künftigen, für die Bemessung maßgebenden Umstände, unterbleibt und die Klage auf Zubilligung der Rente als zurzeit unbegründet abgewiesen wird.90 Auch hier steht die Rechtskraft einer erneuten Leistungsklage nicht entgegen, wenn der Kläger nach Klärung der Verhältnisse erneut eine Verurteilung erstrebt.91 4. Vollstreckung. Auch hier darf die Vollstreckung nicht vor dem Fälligkeitszeit- 29 punkt beginnen (§ 751 Abs. 1: Vollstreckung nach Ablauf des Tages der Fälligkeit), die Vollstreckungsklausel kann dagegen gemäß § 726 Abs. 1 schon vor Fälligkeit erteilt werden (vgl. dazu die Ausführungen zu § 257 Rdn. 31). 5. Abänderbarkeit/„Zusatzklage“. Weicht die tatsächliche92 Entwicklung der Ver- 30 hältnisse von der Prognose des Gerichts ab, kann dies mit der Abänderungsklage gemäß § 323 bzw. dem Änderungsantrag in Unterhaltssachen gemäß § 238 FamFG geltend gemacht werden (siehe oben Rdn. 25).93 Grundsätzlich ist deshalb eine Klage oder ein Antrag auf zusätzliche Leistungen (Zusatz- oder Nachforderungsklage/-antrag) nur unter den Voraussetzungen und in dem Umfang des § 323 bzw. § 238 FamFG zulässig.94 Die/Der Zusatz- oder Nachforderungsklage/-antrag ist allerdings auch dann zu- 31 lässig, wenn in dem Vorprozess die aus dem bestimmten Rechtsverhältnis fließenden wiederkehrenden Leistungen nur teilweise eingeklagt/beantragt waren. Dies ist jedoch nur anzunehmen, wenn im Vorprozess ausdrücklich erklärt oder aus den Umständen zu entnehmen war, dass die in bestimmter Höhe begehrten wiederkehrenden Leistungen nur einen Teil einer an sich höheren Forderung darstellen.95 So entscheidet ein Urteil/ Beschluss, das/der eine Unterhaltsrente über einen freiwillig bezahlten Betrag hinaus zuspricht, nur über den geltend gemachten Teil und stellt nicht rechtskräftig fest, dass

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88 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1982, 1284, 1285; OLG Naumburg 31.1.2008 – 3 WF 272/07, FamRZ 2008, 1546; BGH 2.6.2010 – XII ZR 138/08, NJW 2010, 2582, 2583 (Vergleich, dass derzeit keine Unterhaltspflicht besteht); Hahne/Munzig/Schlünder FamFG (Stand 1.5.2012) § 238 Rdn. 8; Keidel/Meyer-Holz FamFG17 (2011) § 238 Rdn. 9; a.A. Wax FamRZ 1982, 347, 348. 89 Noch zum alten Recht: BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1982, 1284, 1285 (bei klageabweisendem Urteil bezüglich einer Unterhaltsforderung über den freiwillig gezahlten Betrag hinaus); OLG Naumburg 31.1.2008 – 3 WF 272/07, FamRZ 2008, 1546; Nikisch ZPR § 107 II 1 (S. 422); a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 1125 f. (Teilabweisung ab einem bestimmten Zeitpunkt, weil dann die Voraussetzungen nicht mehr vorliegen). 90 Nach Petzold S. 98 ff., 101 ist eine Klageabweisung als zurzeit unbegründet bei § 258 nicht möglich. 91 Vgl. BGH NJW 1985, 1345; BGH NJW 1982, 578, 579; BGH NJW 1967, 2403, 2404. 92 Bei Änderung der Rechtslage vgl. Oetker ZZP 115 (2002) 3, 6 f. 93 BGH NJW 1982, 578, 579. 94 BGHZ 34, 110, 114 ff. = NJW 1961, 871, 872 f. = JZ 1961, 546 mit zust. Anm. Pohle; Niklas MDR 1989, 131. 95 BGH NJW 1986, 3142; BGHZ 94, 145, 147 = NJW 1985, 1701; BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340, 1341; BGHZ 34, 110, 118 f. = NJW 1961, 871, 873 = JZ 1961, 546 mit zust. Anm. Pohle; OLG Bremen 4.5.2010 – 4 WF 44/10, ZFE 2010, 386, 387 mit Anm. Rake = FamFR 2011, 11 mit Anm. Schael; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 894, 895; OLG Schleswig SchlHA 1979, 227; Niklas MDR 1989, 131, 134.

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der zugrunde liegende Unterhaltsanspruch im Umfang der freiwilligen Zahlung besteht.96 Bei einem einseitigen schuldbestätigenden Anerkenntnis einer Unterhaltspflicht in einer vollstreckbaren Urkunde kann der Gläubiger regelmäßig eine Zusatzklage erheben, und zwar auch für die Vergangenheit und ohne eine wesentliche Veränderung der dem Anerkenntnis zugrunde liegenden Verhältnisse.97 Wurde die vollstreckbare Urkunde allerdings im gegenseitigen Einvernehmen über den gesamten Unterhalt errichtet,98 so fällt diese in den Anwendungsbereich des § 239 FamFG in Unterhaltssachen, ansonsten des § 323 a.99

§ 259 Klage wegen Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung § 259 Assmann Klage auf künftige Leistung kann außer den Fällen der §§ 257, 258 erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Schrifttum Burmann Die gleichzeitige Geltendmachung des Herausgabe- und Schadensersatzanspruches für den Fall der Nichtherausgabe unter bes. Berücksichtigung der Klage auf künftige Leistung § 259 ZPO, 1922; Hakenbeck Eventuelle Anspruchshäufung und unechte Eventualklage, 1979; Henke Die Klage auf künftige Leistung der ZPO, JA 1987, 397; Henssler Die Klage auf künftige Leistung im Wohnraummietrecht, NJW 1989, 138; Gies Klageanträge in Mietsachen, NZM 2003, 545; Karst Auswirkungen des § 556 a BGB auf die Zulässigkeit einer Klage auf künftige Räumung gemäß § 259 ZPO, ZMR 1988, 453; Lindacher Gesicherte Unterlassungserklärung, Wiederholungsgefahr und Rechtsschutzbedürfnis, GRUR 1975, 413; Roth Die Klage auf künftige Leistung nach §§ 257–259 ZPO, ZZP 98 (1985) 287.

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Die besonderen Prozessvoraussetzungen ____ 3 1. Gegenstand ____ 3 2. Künftige Leistung ____ 5 a) Gewissheit ____ 6 b) Bedingte Ansprüche ____ 10 3. Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leistung ____ 17 Besonderheiten ____ 23 1. Einreden ____ 23

V.

2. Besonderheiten bei Klagen ____ 28 a) Auf Räumung von Wohnraum ____ 28 b) Auf Unterlassung ____ 31 Verfahren ____ 36 1. Antrag ____ 36 2. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen ____ 38 3. Entscheidung ____ 39 4. Sofortiges Anerkenntnis ____ 42 5. Vollstreckung ____ 43

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96 BGH 30.1.1985 – IV b ZR 67/83, BGHZ 93, 330, 334 = NJW 1985, 1340, 1341. 97 LG München MDR 1968, 930 f.; AG Charlottenburg FamRZ 1991, 858, 859; a.A. LG Köln NJW 1963, 259; LG Braunschweig NJW 1960, 1956, 1958; BGH NJW 1985, 64, 65 lässt es dahingestellt, ob neben einer Abänderungsklage noch eine Klage gemäß § 258 zulässig ist; BGH NJW 2003, 3770, 3771; weitergehend Graba FamRZ 2005, 678, 683, der dem Gläubiger ein Wahlrecht zugestehen will. 98 Davon kann allerdings bei einer Errichtung der Urkunde durch das Jugendamt nicht ausgegangen werden vgl. Graba FamRZ 2005, 678, 679 f. 99 Dazu ausführlich Graba FamRZ 2005, 678, 683.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

I. Gesetzesgeschichte Die Regelung wurde durch die Novelle von 18981 als § 231 c eingefügt und mit der 1 Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 259. II. Normzweck § 259 verfolgt den Zweck, vorbeugend demjenigen Gläubiger zu helfen, der be- 2 fürchten muss,3 dass seine künftigen Forderungen von dem Schuldner aus erkennbar gewordener Zahlungsunwilligkeit heraus nicht oder nicht rechtzeitig erfüllt werden.4 Der Gläubiger soll seine Rechte so rechtzeitig wahrnehmen können, dass er mit der Zwangsvollstreckung, falls erforderlich, im Zeitpunkt der Fälligkeit beginnen kann.5 Insoweit regelt § 259 lediglich die Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung und verlegt nicht die Fälligkeit des Anspruchs vor.6 Einen weitergehenden Schutz des Gläubigers von Geldforderungen sieht der Entwurf zum Mietrechtsänderungsgesetz7 vom 25.5.2012 in § 283 a8 vor. Danach kann das Gericht auf Antrag des Klägers anordnen, dass der Beklagte wegen der Geldforderungen, die nach Rechtshängigkeit der Klage fällig geworden sind, Sicherheit zu leisten hat. Der Gesetzgeber hält solche Sicherungsmaßnahmen gerade bei einer Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 für notwendig, da hier die Besorgnis besteht, dass sich der Beklagte der rechtzeitigen Leistung entziehen wird.9 Insbesondere soll der Vermieter davor geschützt werden, dass er durch ein lange andauerndes Hauptsacheverfahren einen wirtschaftlichen Schaden erleidet, wenn der Mieter später nicht mehr in der Lage ist, die monatlich fällig gewordenen, aber einbehaltenen Entgelte zu zahlen.10 Die Sicherungsanordnung betrifft aber auch andere Ansprüche auf wiederkehrende Zahlungsleistungen.11 Zum Normzweck vgl. auch Vor §§ 257–259 Rdn. 2 ff. III. Die besonderen Prozessvoraussetzungen 1. Gegenstand. Unter den Anwendungsbereich von § 257 und § 258 fallen nur Kla- 3 gen auf künftige Leistungen, die nicht von einer Gegenleistung abhängig sind (§ 257 Rdn. 6 ff.; § 258 Rdn. 6).12 Dagegen lässt § 259 auch die Verurteilung zu künftigen Leistungen zu, die von einer Gegenleistung abhängig sind („außer in den Fällen der §§ 257, 258“).13 § 259 ist deshalb als Auffangtatbestand für Klagen auf künftige Leistung anzuse-

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1 RGBl S. 256, 269. 2 RGBl S. 410, 458. 3 Deshalb wird die Klage auch häufig als Besorgnisklage bezeichnet, Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 4 RGZ 132, 338, 340 f.; BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO. 5 RGZ 132, 338, 340 f. 6 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2. 7 Entwurf eines Gesetzes über die energetische Modernisierung von vermietetem Wohnraum und über die vereinfachte Durchsetzung von Räumungstiteln des Bundeskabinetts vom 23.5.2012 (BR-Drucks. 313/12). 8 BR-Drucks. 313/12 S. 8. 9 BR-Drucks. 313/12 S. 37. 10 BR-Drucks. 313/12 S. 2. 11 BR-Drucks. 313/12 S. 37. 12 RGZ 168, 321, 325; RGZ 61, 333, 335 ff. 13 RGZ 168, 321, 325; RGZ 61, 333, 336; BAGE 42, 54, 57 = DB 1983, 1263 = ZIP 1983, 1247, 1250.

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hen,14 weil im Wege dieser Klage noch nicht fällige Leistungen aller Art geltend gemacht werden können. Diese können auf Geld oder sonstige Gegenstände gerichtet sein, wie z.B. auf die Herausgabe einer Sache oder auf eine Auskunftserteilung.15 Auch Miet- und Pachtzahlungen16 oder künftige Lohnzahlungen17 können mit einer Klage gemäß § 259 geltend gemacht werden. Dies gilt auch für künftige Vergütungsansprüche im gekündigten oder sonst gestörten Arbeitsverhältnis, allerdings in der Regel nur bis zur Rechtskraft der Kündigungsschutzklage oder der Feststellungsklage, da danach die Besorgnis der Leistungsentziehung entfällt,18 und für den Fall, dass ein Gläubiger des Arbeitnehmers die gepfändeten Lohnansprüche einzieht.19 Einwendungen des Arbeitgebers aus einer künftigen Nichtleistung von Diensten des Arbeitnehmers können durch Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 geltend gemacht werden.20 Umstritten ist die Anwendbarkeit des § 259 bei Ansprüchen auf Abgabe einer Wil4 lenserklärung. Zum Teil wird sie mit Hinweis auf § 894 verneint, da die Wirkung der Willenserklärung bereits mit Rechtskraft des Urteils eintreten würde.21 Die Gegenansicht bejaht die Anwendbarkeit.22 In der Tat besteht auch hier ein Bedürfnis für die Anwendbarkeit des § 259. Da das Urteil auf künftige Leistung gerichtet ist, ist für den Eintritt der Fiktion des § 894 nicht bereits die Rechtskraft des Urteils maßgebend, sondern entsprechend § 894 Satz 2 die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Urteils analog § 726 Abs. 2 mit Nachweis der Fälligkeit. 5

2. Künftige Leistung. § 259 erlaubt die Klage auf künftige Leistungen aller Art und auch solcher, die von einer Gegenleistung oder Bedingung abhängen. Nicht darunter fallen erst in Zukunft entstehende Ansprüche. Auf solche findet § 259 keine Anwendung.23 Deshalb kann z.B. vor der Scheidung nicht künftiger Unterhalt beantragt werden, da vor rechtskräftiger Scheidung der Anspruch noch nicht besteht.24

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a) Gewissheit. Die Zulässigkeit der Klage auf künftige Leistung wird allerdings dadurch eingeschränkt, dass eine bestimmte Gewissheit der künftigen Leistung gefordert wird.25 Eine künftige Leistung i.S.d. § 259 liegt deshalb nur dann vor, wenn sie in ihrem Bestand bereits gewiss ist.26 Dies ist der Fall, wenn Ansprüche auf künftige Leistungen

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14 Meist wird von einer Generalklausel gesprochen: Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 1; Henke JA 1987, 397, 403. 15 RG Warn 1912 Nr. 281. 16 RGZ 61, 333, 337; RG HRR 1932 Nr. 989; OLG Breslau JW 1928, 1152; OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699. 17 BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 259 ZPO; RAGE 18, 148, 152; Heimann ArbuR 2002, 441 m.w.N. 18 Vossen DB 1985, 385, 386 f.; ebenso Heimann ArbuR 2002, 441, 442. 19 BAG AP Nr. 1 und 2 zu § 259 ZPO (Nr. 2 mit zust. Anm. Zeuner); RAGE 18, 148, 152. 20 BAG DB 1983, 1263; RAGE 18, 148, 152; vgl. Grunsky FS Michelakis (1973) 377, 379; Heimann ArbuR 2002, 441, 448. 21 OLG Köln FamRZ 1991, 571 (dies lässt § 259 allerdings an der fehlenden Besorgnis wegen § 894 scheitern); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4. 22 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; Hakenbeck S. 124 ff. 23 BGH 12.7.2006 – VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485, 1486; OLG Karlsruhe OLGZ 1991, 448, 449; a.A. Burmann S. 104 f. 24 RG Warn 1914 Nr. 293; OLG Dresden SeuffArch 72 Nr. 107. 25 Bei dieser Voraussetzung handelt es sich um eine sog. doppelrelevante Tatsache (vgl. § 258 Rdn. 22) deren Vorliegen für die Zulässigkeit nur schlüssig vorgetragen werden muss; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 4. 26 BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; RG JW 1914, 937; RGZ 168, 321, 325 f.; BAG ZUM 1998, 84 f.; Dütz AfP 1980, 17, 21.

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ihre Grundlage in einem Rechtsverhältnis finden, dessen rechtserzeugende Tatsachen schon gegenwärtig eingetreten sind.27 So kann gemäß § 259 schon Ersatz künftiger Aufwendungen bei feststehendem Er- 7 satzanspruch gefordert werden.28 Ebenso können Verzugszinsen für erst künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche bereits bei Gefahr des Verzugs geltend gemacht werden (vgl. dazu § 258 Rdn. 10).29 Dagegen kann nicht auf künftige Leistung nach § 259 geklagt werden, wenn die Leistung auf ungewisse Zeit unmöglich ist.30 Soweit die zukünftige Leistungspflicht von einer zukünftig zu erbringenden Gegen- 8 leistung abhängt, spricht die Rechtsprechung31 neben der Gewissheit von der Bestimmtheit bzw. der Bestimmbarkeit der zu erbringenden Leistung. Dies soll sicherstellen, dass die Leistung nur zu erbringen ist, wenn aller Voraussicht nach auch die Gegenleistung erbracht wird. Für die Bestimmbarkeit i.S.v. § 259 ist es nicht erforderlich, dass die Leistung unter allen Umständen mit Sicherheit geschuldet wird, sondern nur, dass sie, falls sich nichts Unerwartetes ereignet, geschuldet bleibt.32 Demnach können künftige Vergütungsansprüche zwar entfallen, wenn das Arbeitsverhältnis beendet wird oder wenn die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt und die Vergütung nicht fortzuzahlen ist, z.B. bei längerer Krankheit, unbezahltem Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten usw. Diese sich aus der Natur der von einer Gegenleistung abhängigen Schuld ergebenden Unsicherheitsfaktoren hindern aber nach dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung die Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 nicht (vgl. zu den in diesem Zusammenhang erhöhten Anforderungen an den zu stellenden Antrag Rdn. 37).33 Ist der Beklagte wegen des späteren Ausbleibens der Gegenleistung nicht zur Leis- 9 tung verpflichtet, so bleibt ihm weiterhin die Möglichkeit der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767).34 b) Bedingte Ansprüche. Die Ansprüche auf künftige Leistung können auch be- 10 dingt sein.35 Abgesehen vom Eintritt der Bedingung muss aber die Verpflichtung des Schuldners zur Erbringung der zukünftigen Leistung in ihrem Bestande gewiss sein (siehe oben Rdn. 6).36

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27 BGH NJW-RR 2003, 850, 856; OLG Dresden OLG-NL 1999, 114, 115 = WuM 2000, 138 = NZM 1999, 173. 28 BGH LM Nr. 21 zu § 206 BEG 1956 = MDR 1969, 1006. 29 OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585; Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 2 für befristete Verurteilung; weitergehend Gsell FS Buchner (2009) 267, 272 ff., 276 ff: befristete Verurteilung unabhängig von den Voraussetzungen des § 259. 30 RGZ 168, 321, 325 f.; Musielak/Foerste Rdn. 2; a.A. Gsell, FS Buchner (2009) 267, 276 ff. 31 RGZ 168, 321, 325 f.; BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO. 32 RGZ 168, 321, 325 f.; BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG DB 1983, 1263. 33 BAG AP Nr. 1 zu § 259 ZPO; BAG DB 1983, 1263; zweifelnd BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 83 aufgrund vollstreckungsrechtlicher Erwägungen, wenn ausschließlich die Vergütungspflicht entsprechend einer bestimmten tariflichen Vergütungsgruppe geltend gemacht wird (eventuell Vorrang der Eingruppierungsfeststellungsklage im öffentlichen Dienst). 34 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3. 35 BGH NJW-RR 2003, 850, 856; BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180 = JZ 2002, 44 mit abl. Anm. Berger = JR 2002, 234 mit abl. Anm. Jost (Klage des Schuldners gegen den Drittschuldner unter der Bedingung, dass die Pfändungsgläubiger befriedigt sind); BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817, 818; RGZ 94, 227, 228; RGZ 90, 177, 181; RGZ 51, 243, 244; RG JW 1930, 132, 133 (Verurteilung zur Auflassung durch einen Nichteigentümer, sobald er die Rechtsmacht dazu hat); BAG ZUM 1998, 84 f.; vgl. auch OLGR Koblenz 2001, 110, 113 f. (Rückgewähr einer Sicherungsgrundschuld vor Wegfall des Sicherungszwecks); OLG Königsberg OLGRspr 5, 57 f. (bedingte Verurteilung); Burmann S. 98 f.; a.A. OLG Dresden OLGRspr 17, 143 f. 36 BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BAG ZUM 1998, 84 f.

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Als bedingter Anspruch konnte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 283 BGB a.F. bei Besorgnis der Nichterfüllung nach § 259 im Wege der Klagenhäufung gemeinsam mit der Herausgabeklage geltend gemacht werden (§ 255 Rdn. 16 f.).37 Dasselbe gilt für § 281 BGB n.F., wenn der Kläger sein Schadensersatzverlangen unter der Bedingung erklärt, dass die Vollstreckung des Leistungsurteils keinen Erfolg hat oder der Schuldner innerhalb einer von ihm bestimmten Frist nicht leistet (§ 255 Rdn. 16).38 Bei fehlender Besorgnis der Nichterfüllung gemäß § 259 kommt allenfalls eine Klage auf künftige Schadensersatzleistung unter den Voraussetzungen des § 510 b in Betracht.39 Ebenso kann die Klage auf künftige Nutzungsentschädigung gemäß § 546 a BGB 12 mit einer Räumungsklage infolge außerordentlicher Kündigung wegen lang anhaltender Nichtentrichtung der Miete verbunden werden.40 Die Klage des Sozialhilfeträgers auf künftig fällig werdenden übergeleiteten Unterhalt ist zulässig, allerdings nur, wenn in der Urteilsformel die Bedingung zum Ausdruck gebracht wird, dass künftig Sozialhilfeleistungen ohne mehr als zweimonatige Unterbrechung mindestens in Höhe der Verurteilung erbracht werden.41 Allerdings bleibt die Aktivlegitimation des Unterhaltsberechtigten für künftige Unterhaltsraten davon unberührt.42 Auch das Begehren auf Leistung des nach Befriedigung der Pfändungsgläubiger verbleibenden Rests an den Kläger ist gemäß § 259 zulässig, da seine Forderung schon jetzt fällig ist und die Berechtigung auf Zahlung an ihn nur von der Bedingung abhängt, dass die Pfändungsgläubiger befriedigt sind und damit die zu deren Gunsten bestehenden Pfändungspfandrechte wegfallen.43 Unter § 259 fallen auch Ansprüche, die von einer Rechtsbedingung abhängig 13 sind,44 wie z.B. von der Feststellung erstattungsfähiger Verwendungen gemäß § 1003 Abs. 2 BGB,45 vom Anspruchsausfall gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB46 oder von dem Erfordernis einer behördlichen Genehmigung.47 Ob § 259 auch anwendbar ist, wenn der Anspruch noch eine erzwingbare Willenser14 klärung des Beklagten voraussetzt, wie etwa der Zahlungsanspruch aus der Mieterhö-

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37 BGH NJW 1999, 954, 955 m.w.N. = LM Nr. 7 zu § 283 BGB mit Anm. Becker-Eberhard = EWiR 1999, 143 (Schuschke) = WuB VII A § 259 ZPO 1.99 (Münzberg); OLGR Brandenburg 2001, 80. 38 Zum entscheidenden Zeitpunkt für die Schadensbemessung vgl. Kohler JuS 1992, 58, 62. 39 Wieser NJW 2003, 2432, 2433. MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 180 zieht dagegen in Erwägung, wegen des bereits bestehenden Anspruchs von den Voraussetzungen des § 259 abzusehen. Jedoch würde hierdurch der Beklagte, wenn er nur die Leistungspflicht als solche, nicht aber auch für den Fall ihrer Bejahung durch das Gericht den Schadensersatzanspruch bestreitet, unangemessen benachteiligt. Ein schutzwürdiges Interesse an der gleichzeitigen Geltendmachung beider Ansprüche besteht auch hier nur bei Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leistung. 40 BGH NJW 2003, 1395 f.; OLG Dresden NZM 1999, 173. 41 BGH NJW 1992, 1624, 1625; BGH NJW-RR 1992, 566, 567; OLG Düsseldorf DAVorm 1982, 282, 283 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1979, 1010, 1011; OLG Hamm FamRZ 1980, 890, 891; OLG Schleswig SchlHA 1984, 57; OLG Bremen FamRZ 1984, 1256; Seetzen NJW 1978, 1350, 1352. 42 BGH NJW 1982, 232, 233. 43 BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180; dagegen Berger JZ 2002, 46, 48, weil die Klage des Vollstreckungsschuldners gegen den Drittschuldner auf den nach der Befriedigung des Vollstreckungsgläubigers noch verbleibenden Teil der Leistung von der Ungewissheit geprägt sei, inwiefern die gepfändete Forderung vom Pfändungsgläubiger in Anspruch genommen werden muss. Dagegen hält Jost JR 2002, 237, 238, § 259 für unanwendbar, da der Anspruch bereits fällig sei. 44 Baumann AcP 169 (1969) 317, 333; Bunte JuS 1967, 206, 207 m.w.N.; a.A. OLG Jena OLGRspr 2, 441 f. (zur Geltendmachung des früheren Aussteueranspruchs gemäß § 1620 BGB a.F. vor der Heirat). 45 RGZ 137, 98, 101. 46 Baumann AcP 169 (1969) 317, 333; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 2; offensichtlich auch BGHZ 4, 10, 14 f. 47 BGH NJW 1978, 1262, 1263 (Verurteilung allerdings nur unter Vorbehalt der Genehmigung); Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; ebenso Musielak/Foerste Rdn. 2; dagegen MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1; offengelassen in BGHZ 120, 239, 247 f. = NJW 1993, 925, 927.

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hung die vorhergehende Zustimmung gemäß § 558 b BGB, ist umstritten.48 In der Praxis empfiehlt es sich für den Kläger, seinen Zahlungsantrag (gegebenenfalls nach Hinweis des Gerichts gemäß § 139) als uneigentlichen Eventualantrag für den Fall des Obsiegens hinsichtlich des Hauptantrags zu stellen.49 Da über den Hilfsantrag erst nach positiver Entscheidung über den Hauptantrag entschieden werden kann, findet § 259 i.d.R. keine Anwendung mehr, weil es sich zu diesem Zeitpunkt nicht mehr um einen künftigen, sondern um einen fälligen Anspruch handelt. Zwar ist dieser Anspruch bei Klageerhebung ein künftiger, aber nicht mehr in dem Zeitpunkt, in dem über die Zulässigkeit des Anspruchs zu entscheiden ist. Allenfalls in dem Zeitraum zwischen der Entscheidung über den Hauptantrag und deren Rechtskraft kommt eine Anwendung von § 259 in Betracht, wenn der Beklagte trotz Verurteilung nicht freiwillig zustimmt und eine Vollstreckung gemäß § 894 Satz 1 erforderlich wird. Dies kann der Kläger aber dadurch vermeiden, dass er seinen Eventualantrag von der positiven rechtskräftigen Entscheidung über den Hauptantrag abhängig macht, so dass es der Voraussetzungen des § 259 letztendlich nicht bedarf. Gleiches gilt für den Anspruch aus dem Hauptvertrag, wenn vorher auf dessen Ab- 15 schluss auf Grund eines Vorvertrags geklagt wird.50 Auch in diesen Fällen bedarf es also i.d.R. keiner entsprechenden Anwendung des Rechtsgedankens von § 259.51 Die von der Rechtsprechung geforderte Gewissheit grenzt die Möglichkeit einer Kla- 16 ge gemäß § 259 bei aufschiebend bedingten Ansprüchen ein. Zum Teil wird dieses Abgrenzungskriterium als unklar bezeichnet52 und eine entsprechende Anwendung des § 916 Abs. 2 vorgeschlagen. § 259 solle demnach keine Anwendung finden, wenn der bedingte Anspruch wegen der entfernten Möglichkeit des Eintritts der Bedingung keinen gegenwärtigen Vermögenswert hat.53 Letztendlich unterscheiden sich beide Ansichten nur unwesentlich, da bei einer bloß entfernten Möglichkeit die von der Rechtsprechung geforderte Gewissheit kaum angenommen werden kann. 3. Besorgnis der Entziehung der rechtzeitigen Leistung. Besondere Prozessvor- 17 aussetzung für eine Klage gemäß § 259 ist die Besorgnis, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung willentlich54 entziehen werde. Davon ist i.d.R. auszugehen, wenn

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48 Dafür Musielak/Foerste Rdn. 2; dagegen LG Duisburg NJW-RR 1999, 12 (fälliger Anspruch); Börstinghaus NZM 1999, 881, 888; Eckert/Rau ZMR 1999, 335, 336: Klage gemäß § 259 unzulässig, weil Anspruch frühestens mit Verkündung des Zustimmungsurteils entsteht, allenfalls kommt analoge Anwendung des § 254 in Betracht. Eine analoge Anwendung des § 254 ist jedoch mangels Vergleichbarkeit abzulehnen (vgl. § 254 Rdn. 25). 49 Anders dagegen LG Duisburg NJW-RR 1999, 12, das eine kumulative Klagenhäufung ohne Anwendung des § 259 angenommen hat, weil der Zahlungsanspruch rückwirkend entstehe. Allerdings müsse die mit der Zustimmungsklage verbundene Zahlungsklage als unbegründet abgewiesen werden, wenn gegen das Urteil die Berufung zulässig sei, weil der Mieter nicht vor Rechtskraft des Zustimmungsurteils zur Zahlung verurteilt werden kann. Die Unbegründetheit der Zahlungsklage ziehe jedoch nicht ihre Unzulässigkeit nach sich. In der Berufungsinstanz könne sie begründet werden, weil die Zustimmungserklärung mit Verkündung des Berufungsurteils als erteilt gelte (§ 894). 50 Vgl. dazu BGH NJW 2001, 1285, 1286. 51 A.A. BGH NJW 2001, 1285, 1286. 52 Roth ZZP 98 (1985) 287, 304. 53 Stein/Jonas/Roth Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 304 ff.; Hakenbeck S. 90 ff., der wegen des fehlenden gegenwärtigen Vermögenswerts von künftigen Sekundäransprüchen von der mangelnden Rechtsschutzfähigkeit dieser Ansprüche gemäß § 259 ausgeht. 54 Henke JA 1987, 397, 401, 403; Bittmann FamRZ 1986, 420, 421 fordert ein zielgerichtetes Verhalten des Schuldners.

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der Anspruch vom Schuldner ernstlich bestritten wird.55 Eine vollständige Leistungsverweigerung ist nicht erforderlich. Auch das Bestreiten des Leistungszeitpunktes erweckt die Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung.56 Wird die vereinbarte Leistungszeit zwar nicht ausdrücklich bestritten, jedoch trotz mehrmaliger außergerichtlicher Aufforderung ständig überschritten, ist die Besorgnis i.S.d. § 259 zu bejahen.57 Einige unpünktliche Zahlungen allein rechtfertigen hingegen noch nicht die Klage gemäß § 259.58 18 Nicht erforderlich ist aber, dass der Schuldner böswillig oder fahrlässig, also trotz Kenntnis bzw. Kennenmüssens seiner Verpflichtung, die Leistung bestreitet; es genügt die Absicht der Nichterfüllung.59 Hängt sein Unvermögen zur Leistung nicht von seinem Willen ab, so ist § 259 unanwendbar. Eine Nichtleistung wegen voraussichtlicher Zahlungsunfähigkeit fällt deshalb grundsätzlich nicht darunter.60 In diesem Fall bestreitet der Schuldner seine Verpflichtung nicht, sondern ist nur eventuell nicht in der Lage, sie zu erfüllen. Hier muss der Gläubiger abwarten, bis er die Klage zu sofortiger Leistung erheben kann. Zum Teil wird in Fällen voraussichtlicher Zahlungsunfähigkeit des Mieters bezüglich der Nutzungsentschädigung wegen nicht rechtzeitiger Räumung § 259 zumindest für entsprechend anwendbar erklärt.61 Der BGH62 hält jedenfalls bei schon eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Mieters die Anwendung des § 259 wegen des Schutzbedürfnisses des Gläubigers für gerechtfertigt. Eine Vergleichbarkeit mit dem Merkmal Sich-Entziehen kann darin gesehen werden, dass der Schuldner eine Leistung in Anspruch nimmt, obwohl er genau weiß, dass er sie nicht erfüllen kann.63 Der Schuldner ist nicht zu einer Anerkennung der Verbindlichkeit verpflichtet.64 Erforderlich ist vielmehr ein positives Verhalten, aus dem geschlossen werden kann, dass der Schuldner die Befriedigung des Gläubigers erschweren oder hintertreiben will.65 Für die Besorgnis der Entziehung bei Sekundäransprüchen reicht nicht schon 19 das Bestreiten des Primäranspruchs.66 Keine Besorgnis der Entziehung begründet die Gefahr der Vollstreckungsvereitelung. Hier steht dem Gläubiger der Arrest zur Verfügung.67

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55 BGH NJW 2003, 1395 = NZM 2003, 231, 232; BGHZ 147, 225, 231 = NJW 2001, 2178, 2180; BGH NJW 1999, 954, 955; BGH MDR 1996, 1232 = LM Nr. 3 zu § 257 ZPO; BGH NJW 1992, 1624, 1625; BGH NJW 1978, 1262, 1263; BGHZ 43, 28, 31 = NJW 1965, 440, 441; BGHZ 5, 342, 344 = NJW 1952, 817; RGZ 132, 338, 340; BAG DB 1983, 1263; OLG Köln 19.1.2010 – 9 U 69/09, NJW-RR 2010, 1600, 1601 f.; Seetzen NJW 1978, 1350, 1352; Burmann S. 107; a.A. RG Gruchot 47, 1083, 1092. 56 OLG Düsseldorf 28.9.2009 – I-24 U 120/09, 24 U 120/09, ZMR 2010, 958. 57 Vgl. BGH 4.5.2011 − VIII ZR 146/10, NJW 2011, 2886, 2887; OLG Düsseldorf 28.9.2009 – I-24 U 120/09, 24 U 120/09, ZMR 2010, 958. 58 OLG Breslau JW 1928, 1152; anders wohl BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO: Befürchtung, dass der Schuldner aus erkennbarer Zahlungsunwilligkeit nicht oder nicht pünktlich bezahlt. 59 RGZ 132, 338, 340; RG JW 1936, 1839; LG Hamburg WuM 1979, 170. 60 OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 3; Burmann S. 111; Henke JA 1987, 397, 401, 403. 61 OLG Dresden NZM 1999, 173; Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3 (1999) VIII Rdn. 34; Henssler NJW 1989, 138, 140 ff.; Winkler ZMR 2008, 94, 95; zweifelnd Musielak/Foerste Rdn. 5. 62 BGH 20.11.2002 – VIII ZB 66/02, NJW 2003, 1395 f. 63 So zutreffend Gies NZM 2003, 545, 548. 64 LG Kassel WuM 1971, 30 (Verlangen einer Auszugszusicherung); vgl. auch LG Hannover WuM 1970, 130, 131. 65 OLG Naumburg OLGRspr 20, 312. 66 OLG Köln NJW-RR 1998, 1682, 1683; OLG Koblenz FamRZ 1980, 583, 585; Musielak/Foerste Rdn. 5; Münzberg WuB VII A § 259 ZPO 1.99; Schuschke EWiR 1999, 143, 144; insoweit offengelassen in BGH NJW 1999, 954, 955, da im entschiedenen Fall auch die Höhe des Schadens bestritten wurde. 67 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 13; Zöller/Greger Rdn. 3; Stein/Jonas/Roth Rdn. 15; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 5; Gies NZM 2003, 545, 547 ff.

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Die Ankündigung des Schuldners, künftig fällig werdende Raten durch Aufrech- 20 nung zu tilgen, rechtfertigt nicht die Besorgnis, der Beklagte werde sich der Leistung entziehen, weil er hiermit die Forderung selbst nicht bestreitet.68 Dies gilt nicht für den Fall der Eventualaufrechnung. Ausreichend ist dagegen die Berufung auf ein Minderungsrecht, da im Unterschied zur Ankündigung der Aufrechnung der geltend gemachte Anspruch selbst der Höhe nach bestritten wird.69 Andererseits ist die Klage unzulässig, wenn sich der Schuldner der Erfüllung gar 21 nicht entziehen kann – sofern er nur diese verweigert und die Schuld nicht bestreitet – und der Gläubiger sich durch Aufrechnung befriedigen kann oder doch durch ein Zurückbehaltungsrecht hinreichend gesichert ist. Die Besorgnis ist letztendlich immer dann zu bejahen, wenn bereits im Zeitpunkt der 22 Klage zur künftigen Leistung abzusehen ist, dass der Gläubiger die Leistung bei Fälligkeit nur im Klageweg durchsetzen kann.70 IV. Besonderheiten 1. Einreden. Einer Klage auf künftige Leistung steht nicht entgegen, dass der Beklagte möglicherweise aufrechenbare Gegenforderungen hat, die allerdings noch ungewiss sind. In einem solchen Fall kann zur künftigen Leistung verurteilt werden, die Gegenforderungen können jedoch wegen ihrer Ungewissheit nicht berücksichtigt werden.71 Auch steht es der Klage nicht entgegen, wenn der Anspruch mit einer dilatorischen Einrede wie z.B. § 770 Abs. 1 BGB behaftet ist, bei der der Zeitpunkt für deren Wegfall gewiss ist.72 Bei unbestimmten dilatorischen Einreden, wie z.B. §§ 379, 526, 660 Abs. 2, 771 BGB, fehlt dem Kläger jedoch das Rechtsschutzbedürfnis, da er deren Wegfall selbst herbeiführen kann.73 Dem Kläger ist das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage gemäß § 259 auch dann abzusprechen, wenn der Anspruch mit Ausübung eines Gestaltungsrechts des Klägers entsteht und der Kläger dieses noch nicht ausgeübt hat. Hier liegt es allein in der Hand des Klägers, die Entstehung des Anspruchs herbeizuführen.74 Die Klage ist zulässig, wenn der Kläger die Forderung gestundet hat, der Schuldner die Forderung nun aber schlechthin bestreitet.75 In diesem Fall ist auch ein Versprechen, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht gerichtlich vorzugehen, unbeachtlich.76 Dies gilt auch dann, wenn nur wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Gläubigers die Forderung erst künftig, anstatt schon gegenwärtig, fällig wird.77

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68 OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 3; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 5. 69 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Musielak/Foerste Rdn. 5; a.A. OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699. 70 Vgl. auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 71 OLG Köln NJW-RR 1994, 1094. 72 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 305. 73 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4; Roth ZZP 98 (1985) 287, 305. 74 Vgl. Hakenbeck S. 115 ff. 75 RG JW 1917, 481. 76 RGZ 90, 177, 180. 77 RG JW 1917, 481.

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Hat dagegen der Gläubiger die gegenwärtige Fälligkeit hinausgeschoben, um den Schuldner zu sichern, etwa für Gewährleistungsansprüche oder andere Folgen aus dem Vertrag gegen den Gläubiger, so ist die Klage auf künftige Leistung unzulässig.78 2. Besonderheiten bei Klagen

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a) Auf Räumung von Wohnraum. Nach § 257 ist eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum nicht zulässig. Sie ist jedoch nach § 259 möglich, wenn den Umständen nach zu besorgen ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde.79 Der Gesetzgeber hat zwar durch das 2. Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften v. 14.7.196480 § 257 geändert und die dort vorgesehene Möglichkeit einer Klage auf zukünftige Räumung von Wohnraum abgeschafft. Eine generelle Beseitigung der Klage auf künftige Räumung war damit jedoch nicht beabsichtigt.81 Das ergibt sich schon aus dem damals neu geschaffenen § 93 b Abs. 3 i.d.F. vor der Änderung v. 21.12.1967, in dem eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum ausdrücklich erwähnt war,82 und aus § 721 Abs. 2. Problematisch ist, inwieweit das Widerspruchsrecht des Mieters gemäß §§ 574 ff. 29 BGB Auswirkungen auf die Möglichkeit einer Klage auf künftige Leistung hat. Der Mieter ist nämlich nicht zur vorzeitigen Ausübung des Widerspruchsrechts während des Räumungsprozesses verpflichtet, sondern kann damit bis zum Ablauf der Frist nach § 574 b Abs. 2 BGB warten.83 Für die Besorgnis reicht es auch nicht aus, dass der Mieter Widerspruch gemäß § 574 BGB erhoben hat.84 Man würde dem Mieter andernfalls auf prozessualem Wege Nachteile nur deshalb zukommen lassen, weil er von einem materiellrechtlichen Schutzrecht Gebrauch macht.85 Solange der Mieter noch Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen kann (§§ 574 a ff. BGB), wird teilweise vertreten, dass auch über § 259 eine Verurteilung zur künftigen Räumung nicht möglich ist. Begründet wird diese Ansicht damit, dass wegen der noch möglichen Ausübung des Widerspruchsrechts im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht festgestellt werden könne, wann die rechte Zeit zur Vornahme der Räumung sein wird.86 Dagegen wird von der überwiegenden Mei-

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78 RG Warn 1908 Nr. 671. 79 BGH 12.3.2008 – VIII ZR 71/07, NJW 2008, 1661, 1662; OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Bonn NJW 1971, 433; LG Hannover WuM 1970, 130, 131; AG Düsseldorf ZMR 1977, 25; AG Wuppertal WuM 1969, 205, 206; AG Köln WuM 1970, 119; Gies NZM 2003, 545, 547; Both DWW 2010, 82, 89. 80 BGBl I S. 457, 460. 81 LG Bonn NJW 1971, 433; Kallfelz NJW 1964, 2288; Pergande NJW 1964, 1925, 1934. 82 LG Bonn NJW 1971, 433. 83 Vgl. LG Heidelberg WuM 1997, 446; LG Kempten NJW-RR 1993, 1101; AG Charlottenburg WuM 1989, 427 f.; AG Köln WuM 1986, 94 f.; AG Köln ZMR 1977, 240; AG Köln MDR 1972, 54; AG Münster WuM 1971, 48; weitergehend LG Berlin WuM 1980, 135 (Einwände gegen die Kündigungsgründe); Burkhardt NJW 1965, 803, 804; Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3 (1999) VIII Rdn. 31; Schumann FS Larenz (1983) 571, 597; a.A. Kallfelz NJW 1964, 2288; Kallfelz NJW 1965, 804; verneinend auch Henssler NJW 1989, 138, 143 nach Ablauf der Widerspruchsfrist. Ab diesem Zeitpunkt bestehe eine Mitteilungspflicht des Mieters. 84 LG Köln NJW-RR 1996, 778 (nur vorsorglicher Widerspruch); AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460; a.A. AG Köln MDR 1968, 924; Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; Kallfelz NJW 1964, 2288; Karst ZMR 1988, 453 f., allerdings keine Besorgnis bei Einlegung eines vorsorglichen Widerspruchs, der keinen Rückschluss auf die Auszugsbereitschaft des Mieters zuließe; Pergande NJW 1964, 1925, 1934. 85 AG Hamburg-Altona WuM 1993, 460. 86 OLG Celle NJW 1966, 668 (derzeit unbegründet); LG Heidelberg WuM 1997, 446; LG Braunschweig ZMR 1972, 280, 281 = MDR 1972, 695; LG Hamburg MDR 1971, 138 und 397 (auch für den Fall, dass der Mieter bereits widersprochen hat); LG Stade WuM 1968, 168; AG Münster WuM 1971, 48; Roquette NJW 1964, 8, 11.

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nung eine Klage gemäß § 259 auch vor Ausübung des Widerspruchsrechts zugelassen, wenn die Besorgnis besteht, dass sich der Mieter der Räumung entziehen werde.87 Ansonsten würde der Vermieter ungerechtfertigt benachteiligt, wenn er mit einer Räumungsklage bis zur Fälligkeit seines Anspruchs warten müsste und dem Mieter dadurch neben Räumungsfristen und Vollstreckungsschutzmaßnahmen noch ein weiterer Zeitaufschub gewährt werden würde.88 Aus diesem Grund darf der Prozess auch nicht bis zur Einlegung des Widerspruchs ausgesetzt werden.89 Allerdings wird die Zulässigkeit einer Räumungsklage in den meisten Fällen an der Besorgnis der Entziehung scheitern (vgl. Rdn. 17 ff. und Rdn. 30). Erfolgt der Widerspruch während des Verfahrens gemäß § 259, ist auch über die Widerspruchsgründe zu entscheiden.90 Der Widerspruch kann vom Beklagten auch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung über den Räumungsprozess im Wege der Vollstreckungsabwehrklage geltend gemacht werden, er ist damit nicht gemäß § 767 Abs. 2 ausgeschlossen.91 Nach Ablauf der Widerspruchsfrist wird die Klage gemäß § 259 allgemein bejaht.92 Kein Anlass zur Klageerhebung mangels Besorgnis kann darin gesehen werden, 30 dass der Beklagte unter Angabe von Gründen die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangt hat. Ebenso lässt der Widerspruch gegen eine außerordentliche Kündigung nicht darauf schließen, dass sich der Mieter auch der Beendigung des Mietverhältnisses auf Grund einer ordentlichen Kündigung widersetzen werde.93 Auch eine Zurückweisung der Kündigung aus formalen Gründen lässt eine Besorgnis nicht zu.94 Der Mieter gibt aber dann Anlass zur Klageerhebung, wenn er nicht nur schweigt oder pauschal auf voraussichtliche Schwierigkeiten, eine Ersatzwohnung zu finden, hinweist,95 sondern durch ernstliches Bestreiten des Kündigungsgrundes eindeutig zu erkennen gegeben hat, dass er nicht gewillt ist, fristgerecht zu räumen.96 b) Auf Unterlassung. Unproblematisch anwendbar ist § 259 auf künftig fällig wer- 31 dende Unterlassungsansprüche.97 Umstritten ist, inwieweit die Geltendmachung bereits fälliger Unterlassungsansprüche als künftige Klage gemäß § 259 einzuordnen ist. Zum Teil wird die Ansicht vertreten, es handle sich bei der bestehenden Unterlassungsverpflichtung um einen fälligen und nicht um einen zukünftigen Anspruch,98 so dass § 259 nicht zur Anwendung komme.99

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87 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Berlin GE 1997, 429; LG Berlin MM 1991, 28; LG Bochum WuM 1983, 56; LG Aachen MDR 1976, 848; LG Bonn NJW 1971, 433; Bub/Treier/Fischer Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete3 (1999) VIII Rdn. 31; Henssler NJW 1989, 138, 143 f.; Karst ZMR 1988, 453, 454; Schumann FS Larenz (1983) 571, 597; wohl auch LG Berlin WuM 1980, 135, das jedoch i.d.R. die Besorgnis nicht rechtzeitiger Räumung verneint. 88 So überzeugend LG Bonn NJW 1971, 433; zustimmend Karst ZMR 1988, 453. 89 OLG Celle NJW 1966, 668 (allerdings hier wegen des Rechts des Beklagten auf eine Klageabweisung als zurzeit unbegründet); Kunkel NJW 1965, 799, 802; a.A. LG Braunschweig NJW 1964, 1028, 1030; Hoffmann ZMR 1964, 97, 100; Roquette NJW 1964, 8, 11. 90 Zöller/Greger Rdn. 2; Musielak/Foerste Rdn. 4. 91 LG Bochum WuM 1983, 56 f.; Pergande NJW 1964, 1925, 1934; vgl. auch BGHZ 94, 29, 32 ff. = NJW 1985, 2481, 2482 (nach Klage auf künftige Räumung ausgeübtes vertragliches Optionsrecht). 92 LG Bochum WuM 1983, 56 f.; Gies NZM 2003, 545, 547. 93 AG Wuppertal WuM 1969, 205, 206. 94 LG Berlin GE 1997, 429; a.A. Both DWW 2010, 82, 89. 95 LG Köln NJW-RR 1996, 778: dann keine Besorgnis. 96 OLG Karlsruhe NJW 1984, 2953; LG Heidelberg WuM 1997, 446. 97 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 20. 98 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 20. 99 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 89 Rdn. 20; Flad JherJb 70, 336, 351; Köhler AcP 190 (1990) 497, 511 f.; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 311; Moos Die Klage auf künftige Leistung

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Dagegen wird vorgebracht, dass ein Unterlassungsanspruch für die Gegenwart nicht klageweise geltend gemacht werden könne, weil er entweder erfüllt sei oder bei Zuwiderhandlung rückwirkend nicht mehr erfüllt werden könne. Gegenstand der Klage könne deshalb nur die künftige Leistung sein.100 Im letzten Fall müssten die besonderen Prozessvoraussetzungen des § 259 vorliegen. Diese Ansicht ist abzulehnen,101 da das Unterlassungsurteil ein bereits bestehendes Handlungsverbot feststellt.102 33 Dennoch wird ein Bedürfnis für die zumindest analoge Anwendung des § 259 anerkannt, weil vergleichbar mit nicht fälligen Leistungen nicht feststehe, ob jeder, der eine bestimmte Handlung zu unterlassen hat, diesem Gebot zuwiderhandelt, wenn ihn nicht ein Urteil davon abhalte.103 Hier wird zwischen vertraglichen und gesetzlichen Unterlassungspflichten unterschieden. Bei den gesetzlichen Unterlassungsansprüchen besteht keine Notwendigkeit zur 34 Anwendung des § 259.104 Diese setzen bereits materiellrechtlich eine Gefährdung voraus,105 worin auch die Besorgnis i.S.d. § 259 gesehen werden kann (vgl. z.B. §§ 12 Abs. 2, 541, 862 Abs. 1 Satz 2, 1004 Abs. 1 Satz 2, 1053, 1134 Abs. 1 BGB), so dass sich die prozessualen und die materiellrechtlichen Voraussetzungen decken würden (sog. doppelrelevante Tatsachen106).107 Dies hätte zur Folge, dass die Gefährdung für die Zulässigkeit schlüssig behauptet und für die Begründetheit nachgewiesen werden müsste. Würde man § 259 anwenden, würde die Klage nur dann als unzulässig abgewiesen werden, wenn es an einer schlüssigen Darlegung der Gefährdung fehlen würde. Bei Nichtanwendung des § 259 würde dies zur Unbegründetheit der Klage führen. Diese unterschiedlichen Folgen wirken sich aber letztendlich nicht aus, da sowohl für den Fall der Unzulässigkeit als auch für denjenigen der Unbegründetheit der Klage der Kläger bei erneuter Klageerhebung neue Tatsachen dartun müsste, aus denen sich die Gefährdung herleiten ließe.108 Aus diesem Grund kann auf eine analoge Anwendung des § 259 bei gesetzlichen Unterlassungsansprüchen verzichtet werden. Dagegen ist für die Entstehung von vertraglichen Unterlassungsansprüchen 109 35 i.d.R. keine Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr erforderlich. Dies hätte zur Folge, dass der Gläubiger, da der Anspruch mit Vertragsschluss entsteht, die staatlichen Gerichte in Anspruch nehmen könnte, ohne dass die Gefahr einer Zuwiderhandlung besteht. Aus diesem Grund wird die direkte oder analoge Anwendung des § 259 gefordert.110

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(1902) 47 f.; für gesetzliche Unterlassungsansprüche im Ergebnis auch Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 4 (an sich künftige Leistung); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6. 100 BGH NJW-RR 1989, 263; BGH LM Nr. 2 zu § 241 BGB = GRUR 1956, 238, 240 für den Fall einer vertraglichen Unterlassungspflicht; BGH LM Nr. 10 zu § 241 BGB; OLG Köln NJW-RR 1987, 360 (vertraglicher Unterlassungsanspruch); offengelassen von BGHZ 42, 340, 346 = NJW 1965, 688, 690 und BGHZ 120, 239, 247 = NJW 1993, 925, 927. 101 Ahrens/Ahrens Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 14 Rdn. 2 (in der Regel); Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 (2011) Kap. 51 Rdn. 59; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f. 102 BGH NJW 1965, 689, 691 f.; Köhler AcP 190 (1990) 497, 511 f.; Lindacher GRUR 1975, 413, 419. 103 Henckel AcP 174 (1974) 97, 104; Lindacher GRUR 1975, 413, 419. 104 Stein/Jonas/Roth Rdn. 8; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 1.14; Schimmelpfennig GRUR 1974, 201, 203; Pastor GRUR 1969, 331, 334. 105 RGZ 101, 335, 339 f. 106 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364. 107 Siehe RG SeuffArch 79 Nr. 34; vgl. Köhler JZ 2005, 489. 108 Pohlmann GRUR 1993, 361, 364. 109 Dasselbe gilt für vertraglich anerkannte gesetzliche Unterlassungsansprüche, Lindacher GRUR 1975, 413, 419; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7. 110 Lindacher GRUR 1975, 413, 419; für eine direkte Anwendung Musielak/Foerste Rdn. 3; Thomas/ Putzo/Reichold Rdn. 4; Schreiber Jura 2009, 754, 755 f.

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Eine solche ist aber nicht erforderlich, da in diesen Fällen die Klage allenfalls wegen des fehlenden allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig ist (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 95).111 Auf das besondere Rechtsschutzbedürfnis des § 259 braucht hier nicht zurückgegriffen zu werden. Es fehlt insoweit an einer Regelungslücke.112 Zudem passt auch der Normzweck des § 259, dem Gläubiger trotz noch nicht bestehenden Anspruchs bereits eine Verurteilung zu ermöglichen, für den Fall des Unterlassungsanspruchs nicht, im Gegenteil, man will die Unterlassungsklage gerade verhindern. Abzulehnen ist jedenfalls eine zeitliche Aufteilung in eine gegenwärtige und eine künftige Unterlassung.113 V. Verfahren 1. Antrag. Auch § 259 erfordert einen dem § 253 Abs. 1 Nr. 2 (vgl. § 253 Rdn. 74 ff.) 36 entsprechenden Antrag.114 Deshalb ist es erforderlich, im Falle einer Bedingung den Bedingungseintritt in den Antrag aufzunehmen. Darüber hinaus verlangt das BAG für einen Antrag auf Lohnzahlung wegen der Ab- 37 hängigkeit des Anspruchs von der Gegenleistung die Aufnahme der maßgeblichen Bedingungen in den Antrag. Nur das Unerwartete könne unberücksichtigt bleiben, wozu jedoch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gehöre.115 Diese Ausweitung der Anforderungen entfernt sich von dem Grundgedanken, nur vorhersehbare Hindernisse der Gegenleistung zu berücksichtigen (vgl. Rdn. 8). Es geht jedenfalls dann zu weit, wenn ohne konkrete Anhaltspunkte verlangt wird, Ereignisse wie die Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder längere Krankheit in den Antrag aufzunehmen.116 2. Prüfung der besonderen Prozessvoraussetzungen. Die besonderen Prozess- 38 voraussetzungen für die Klage gemäß § 259 sind in jeder Instanz von Amts wegen zu prüfen. Deshalb ist das Revisionsgericht nicht an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.117 3. Entscheidung. Beim Fehlen der vom Kläger darzulegenden und zu beweisen- 39 den118 Besorgnis ist die Klage unzulässig.119 Ist allerdings die Klage offensichtlich unbegründet, darf ausnahmsweise ohne Prüfung dieser Voraussetzung ein klageabweisendes Sachurteil ergehen. Es handelt sich insoweit um eine bedingte Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 136).

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111 Vgl. BGH NJW 1999, 1337, 1338; BGH NJW-RR 1989, 263, 264, jeweils m.w.N.; OLG Köln NJW-RR 1987, 360; offen gelassen von BGH NJW-RR 1989, 263, 264 und BGH NJW 1965, 689, 690; Stein/Jonas/Roth Rdn. 9; a.A. Köhler AcP 190 (1990) 497, 512 f.; im Ergebnis aber ebenso gegen die Anwendung des § 259, Köhler JZ 2005, 489, 494. 112 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 113 Stein/Jonas/Roth Rdn. 7; Zeuner FS Dölle (1963) 295, 310 f. 114 RG Warn 1912 Nr. 281. 115 BAG 9.4.2008 – 4 AZR 104/07, NZA-RR 2009, 79, 84 (Aufnahme des Nicht-Wegfalls des Vergütungsanspruchs durch die Inanspruchnahme von Elternzeit in den Antrag als Bedingung); BAG 28. 1. 2009 – 4 AZR 904/07, NZA 2009, 444, 447; BAG EzBAT SR 2l I Nr. 3 Nr. 17 (Az: 8 AZR 550/02); BAG EzA § 259 ZPO Nr. 1; zu diesen strengen Anforderungen kritisch Berkowsky RdA 2006, 77, 81. 116 Zu Recht weist Berkowsky RdA 2006, 77, 81 darauf hin, dass ein solches Urteil wegen des erforderlichen Klauselerteilungsverfahrens praktisch nicht durchsetzbar ist. 117 Vgl. BGHZ 31, 279, 281 f. = NJW 1960, 523, 524; Henke JA 1987, 397 Fn. 3; a.A. BAG AP Nr. 2 zu § 259 ZPO mit abl. Anm. Zeuner. 118 OLG Karlsruhe HRR 1936 Nr. 699; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 1. 119 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 14, nach dessen Ansicht die Besorgnis der Nichterfüllung eine Frage der Begründetheit darstellt.

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§ 260

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Der Zeitpunkt der Fälligkeit oder die Bedingung, unter der der Anspruch steht, müssen im Urteilstenor genannt werden.120 Unzulässige Klagen auf künftige Leistung aus erst in Zukunft entstehenden Ansprü41 chen können gegebenenfalls in eine zulässige Feststellungsklage (§ 256) umgedeutet werden.121

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4. Sofortiges Anerkenntnis. Erkennt der Beklagte an, dann ist ein dementsprechendes Urteil auch ohne die Voraussetzung der Besorgnis zu erlassen. Lag diese Voraussetzung zur Zeit der Klageerhebung oder bis zum Anerkenntnis jedoch vor, bestand also eine gerechtfertigte Besorgnis der Entziehung der Leistung durch den Beklagten, hat dieser auch bei sofortigem Anerkenntnis die Kosten zu tragen, da er zur Klage Veranlassung gegeben hat.122 § 93 kommt dann nicht zur Anwendung.123

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5. Vollstreckung. Die Zwangsvollstreckung aus Urteilen nach § 259 richtet sich nach §§ 726 Abs. 1, 751 Abs. 1 (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 3). Für Urteile auf künftige Räumung von Wohnraum gilt § 721 Abs. 2.

§ 260 Anspruchshäufung § 260 Assmann Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist. Schrifttum Assmann FS Merle (2010) 39; Behrends Die Anspruchshäufung im Zivilprozeß, 1935; Brox Zur Problematik von Haupt- und Hilfsanspruch, Recht im Wandel, FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121; Dunz Streitgegenstand auf Umtausch, NJW 1962, 1225; Becker-Eberhard Die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Erledigung der Hauptsache im Zivilprozeß, FG 50 Jahre BGH Bd. 3 (2000) 274; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, 1986; Gaul Das Zuständigkeitsverhältnis der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen bei gemischter Klagenhäufung und (handelsrechtlicher) Widerklage, JZ 1984, 57; Georgiades Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozeßrecht, 1967; Hakenbeck Eventuelle Anspruchskonkurrenz und unechte Eventualklage, 1979; Hipke Die Zulässigkeit der unechten Eventualklagenhäufung, 2003; Jahr Anspruchsgrundlagenkonkurrenz und Erfüllungskonnexität, FS Lüke (1997) 297; Kion Eventualverhältnisse im Zivilprozeß, 1971; G. Lüke/Kerwer Eine „neuartige“ Klagenhäufung, NJW 1996, 2121; Merle Zur eventuellen Klagenhäufung, ZZP 83 (1970) 436; Piekenbrock Zur Zulässigkeit der hilfsweisen Erledigungserklärung der Hauptsache, ZZP 112 (1999) 353; Saenger Klagenhäufung und alternative Klagenbegründung, MDR 1994, 860; Schumann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, NJW 1982, 2800; Schwab Noch einmal: Bemerkungen zum Streitgegenstand, FS Lüke (1997) 793; Stieper Klagehäufung im Gewerblichen Rechtsschutz – alternativ, kumulativ, eventuell?; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozeß, 2001; Westermeier Die Erledigung der Hauptsache im Deutschen Verfahrensrecht (2005); Wolf Die Zulässigkeit unechter Eventualklagen, insbesondere bei Teilklagen, FS Gaul (1997) 805.

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120 BGH NJW 1978, 1262, 1263 (Vorbehalt der Erteilung einer behördlichen Genehmigung). 121 BGH 12.7.2006 – VIII ZR 235/04, NJW-RR 2006, 1485, 1486. Zum Konkurrenzverhältnis von § 256 und § 259 vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 17. 122 OLG Königsberg OLGRspr 20, 312. 123 OLG Koblenz ZMR 2004, 910.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

I. II. III.

IV.

V.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Mehrheit von Ansprüchen (Streitgegenständen) ____ 3 1. Mehrheit von Klageanträgen ____ 4 2. Mehrheit von Lebenssachverhalten ____ 8 Arten objektiver Klagenhäufung ____ 13 1. Kumulative Klagenhäufung ____ 14 2. Alternative Klagenhäufung ____ 16 a) Alternativanträge ____ 17 b) Alternative Klagegründe ____ 21 aa) Nebeneinander von Ansprüchen ____ 23 bb) Erfüllungsgemeinschaft ____ 25 3. Eventuelle Klagenhäufung ____ 33 a) Zulässigkeit ____ 34 aa) Zulässige Bedingung ____ 35 bb) Rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang ____ 37 cc) Widersprechende Begründungen ____ 39 dd) Eventualwiderklage ____ 41 ee) Eventuelle Erledigungserklärung ____ 42 b) Eigentliche Eventualklage ____ 53 c) Uneigentliche Eventualklage ____ 56 Entstehung ____ 61 1. Nachträgliche Klagenhäufung in erster Instanz ____ 63

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2. Nachträgliche Klagenhäufung im Rechtsmittelverfahren ____ 66 VI. Beendigung ____ 69 VII. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung ____ 70 1. Identität der Parteien ____ 74 2. Zuständigkeit des Gerichts für alle Ansprüche ____ 76 a) Sachliche Zuständigkeit ____ 77 b) Kammer für Handelssachen ____ 80 c) Örtliche Zuständigkeit ____ 81 d) Unzuständigkeit für einen Anspruch ____ 83 3. Dieselbe Prozessart ____ 87 4. Fehlen eines Verbindungsverbots ____ 94 5. Trennung bei Unzulässigkeit ____ 97 VIII. Das Verfahren ____ 98 1. Kumulative Klagenhäufung ____ 98 2. Eventuelle Klagenhäufung ____ 100 a) Rechtshängigkeit ____ 100 b) Antragstellung ____ 101 c) Verhandlung ____ 103 d) Entscheidung ____ 105 e) Urteilsergänzung ____ 109 f) Gegenstand der Rechtsmittelinstanz ____ 112 aa) Rechtsmittel des Klägers ____ 113 bb) Rechtsmittel des Beklagten ____ 116 3. Streitwert ____ 119 a) Kumulative Klagenhäufung ____ 119 b) Eventuelle Klagenhäufung ____ 120

I. Gesetzesgeschichte § 232 Abs. 1 in der Fassung der CPO 18771 entsprach dem heutigen § 260. Das in § 232 1 Abs. 2 enthaltene Verbindungsverbot von Besitzklage und der Klage, durch welche das Recht selbst geltend gemacht wird, ist durch die Novelle von 18982 aufgehoben worden. Durch die Bekanntmachung 18983 wurde § 232 inhaltsgleich zu § 260. II. Normzweck § 260 enthält eine Regelung der objektiven Klagenhäufung (Anspruchshäufung), 2 während die §§ 59 ff. die subjektive Klagenhäufung behandeln. Es wird dem Kläger freigestellt, mehrere prozessuale Ansprüche gegen denselben Beklagten aus Gründen der Prozessökonomie in einem Verfahren geltend zu machen. Prozessökonomisch sinnvoll ist eine Verbindung von mehreren Ansprüchen des Klägers gegen denselben Beklagten

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RGBl S. 83, 124. RGBl S. 256, 269. RGBl S. 410, 459.

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insbesondere dann, wenn die unterschiedlichen Ansprüche auf dem im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt beruhen und sich deshalb eine gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung anbietet. Dies ist jedoch nicht Voraussetzung für eine Klagenhäufung, wie in § 260 ausdrücklich klargestellt wird. Mit der Klagenverbindung kann außerdem die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen verhindert werden. Erzwungen werden kann die Klagenhäufung dagegen nicht,4 so dass durch ihre Unterlassung dem Kläger auch keine Mehrkosten auferlegt werden können,5 die durch die getrennten Klagen entstehen. Macht der Kläger von der Möglichkeit der objektiven Klagenhäufung keinen Gebrauch und erhebt er getrennte Klagen, kann das Gericht gemäß § 147 eine Prozessverbindung anordnen, wenn die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Andererseits kann es aber auch die Trennung der Prozesse veranlassen (§ 145). III. Mehrheit von Ansprüchen (Streitgegenständen) 3

Die objektive Klagenhäufung setzt die Geltendmachung mehrerer Ansprüche desselben Klägers gegen denselben Beklagten in einem Klageverfahren (§§ 145 Abs. 1, 260) voraus.6 Anspruch in diesem Sinne ist der prozessuale Anspruch, also der Streitgegenstand. Der Streitgegenstand wird nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die konkret in Anspruch genommene Rechtsfolge, die sich aus dem Antrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die Rechtsfolge hergeleitet wird.7 Eine objektive Klagenhäufung liegt deshalb nur bei einer Mehrheit von Streitgegenständen in einem einheitlichen Verfahren vor.8 Dies ist der Fall, wenn auch eine getrennte Klageerhebung über die einzelnen Ansprüche möglich wäre. Mit der herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandslehre ist von mehreren Streitgegenständen auszugehen bei mehreren unterschiedlichen Klageanträgen, bei inhaltlich gleichen Klageanträgen, die auf unterschiedlichen Lebenssachverhalten beruhen, oder bei unterschiedlichen Klageanträgen aus unterschiedlichen Lebenssachverhalten.

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1. Mehrheit von Klageanträgen. Unabhängig von den Streitgegenstandstheorien liegt eine Mehrheit von Streitgegenständen vor, wenn die Klageanträge zwar auf einem im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt beruhen, aber auf verschiedene Leistungen gerichtet sind.9 Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger verschiedene Rechtsfolgen geltend macht, wie z.B. Schadensersatz für die Vergangenheit und Unterlassung für die Zukunft oder aus einem Vertrag auf Schadensersatz und Vertragsstrafe10 oder auf Sachschadensersatz und Unfallrente11 oder auf Unterlassung, Widerruf und Schadensersatz.

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4 Klevemann MDR 1999, 974, 975. 5 Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 6 Die eigentlich ungenaue Bezeichnung „Klagenhäufung“ hat historische Hintergründe, vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4. 7 Sog. prozessual zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff, h.M. vgl. BGHZ 154, 342, 347 f. = NJW 2003, 2317, 2318; BGH NJW 2001, 3713; BGH NJW 1999, 2118; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173; zum Streitstand siehe MünchKomm/Becker-Eberhardt Vorb. §§ 253 ff. Rdn. 32 ff. 8 Str. ist, ob hierdurch auch mehrere Prozessrechtsverhältnisse entstehen, vgl. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 5 einerseits und Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 1 andererseits. 9 Hier liegen auch nach materiellem Recht verschiedene Ansprüche vor, die kumulativ geltend gemacht werden können, vgl. Larenz/Wolf AT9 (2004) § 18 Rdn. 26 f. 10 RG JW 1911, 658. 11 RG JW 1931, 1700, 1701.

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Auch bei Haupt- und Nebenforderungen i.S.d. § 308 Abs. 1 Satz 2 handelt es sich um verschiedene Streitgegenstände.12 Dagegen liegt nur ein Streitgegenstand vor, wenn zwar äußerlich verschiedene 5 Klageanträge gestellt werden, der Kläger letztendlich aber nur ein- und dasselbe Ziel verfolgt, wie bei dem Antrag eines Arbeitnehmers festzustellen, dass der Arbeitgeber verpflichtet sei, ihn in die VergGr. V a TOA einzugruppieren, hilfsweise, dass er ihm den Unterschiedsbetrag zwischen der VergGr. V a und VI a zu vergüten habe.13 Hier wird ein einheitliches Klagebegehren, das lediglich auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte – Tarifvertrag und Dienstvertrag – gestützt wird, in zwei verschiedene Formulierungen gekleidet. Nur ein Streitgegenstand liegt auch dann vor, wenn der eine Antrag in dem anderen als minus enthalten ist,14 wie z.B. Feststellung statt der Leistung15 oder Leistung Zug-um-Zug statt unbeschränkter Leistung.16 Mehrere prozessuale Ansprüche sind jedoch anzunehmen, wenn die verschie- 6 denen Rechtsfolgen zwar nicht kumulativ, aber im Eventualverhältnis geltend gemacht werden können, wie z.B. Erfüllung hilfsweise Schadensersatz statt der Leistung (vgl. dazu Rdn. 17)17 oder Schadensersatz als Naturalherstellung hilfsweise als Geldersatz (§§ 249, 251 BGB)18 oder Geldrente hilfsweise eine Kapitalabfindung (§ 843 Abs. 3 BGB)19 oder Rückzahlung einer Fremdwährungsschuld in deutscher, hilfsweise in ausländischer Währung (§ 244 Abs. 1 BGB).20 Zwar handelt es sich hier um verschiedene Ausprägungen ein- und desselben materiellrechtlichen Anspruchs, 21 die aber auf unterschiedliche Rechtsfolgen gerichtet sind und deshalb unterschiedliche Klageanträge erfordern.22 Auch wenn ein Antrag einheitlich gefasst ist, können sich dahinter mehrere pro- 7 zessuale Streitgegenstände verbergen, wenn z.B. als Gesamtschaden ein einheitlicher Geldbetrag gefordert wird, der sich aus verschiedenen Beträgen für Sachschaden, Heilungskosten und Schmerzensgeld zusammensetzt23 oder wenn die Klage auf zwei Mieterhöhungsverlangen gestützt wird, die sich auf unterschiedliche Zeitpunkte beziehen.24 Andererseits stellen innerhalb der gleichen Schadensart die verschiedenen Berech-

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12 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8. 13 BAGE 9, 192, 195 = AP Nr. 1 zu § 537 ZPO mit Anm. Baumgärtel, der darauf hinweist, dass eventuell die Möglichkeit einer Aufspaltung des einheitlichen Feststellungsbegehrens durch Beschränkung des Streitgegenstands auf einen bestimmten materiellen Rechtsgrund besteht und dies bei einer Auslegung berücksichtigt werden müsse; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 123; Kion S. 139. 14 RGZ 77, 120, 122. 15 BGH NJW 1984, 2295; OLG Stuttgart ZZP 97 (1984) 487, 488 mit Anm. Münzberg. 16 BGHZ 117, 1, 3 f. = NJW 1992, 1172, 1173. 17 Vgl. auch MünchKommBGB6/Ernst (2012) § 281 Rdn. 180; zur gleichzeitigen Geltendmachung des Erfüllungsverlangens und des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB siehe § 255 Rdn. 16. 18 Vgl. BGH NJW 1969, 2241. 19 BGH VersR 1984, 739, 740 = JR 1984, 501 mit zust. Anm. Lindacher; vgl. Henckel JZ 1962, 335, 337; a.A. RGZ 77, 213, 216 (zwei verschiedene Formen der Befriedigung desselben Anspruchs, nicht zwei verschiedene Ansprüche, ebenso der BGH, aaO, aber bei einem Eventualverhältnis dennoch von zwei Streitgegenständen ausgehend; dagegen Lindacher aaO, 504, der von zwei materiellen Ansprüchen ausgeht). 20 Kion S. 139 f. 21 BGH NJW 1991, 2014; BGH NJW 1985, 1152, 1154; RGZ 126, 401, 403 f. 22 BGH VersR 1984, 739, 740 = JR 1984, 501 mit zust. Anm. Lindacher. 23 BGHZ 30, 7, 18 = NJW 1959, 1269, 1272; RGZ 158, 34, 36 (nicht bloße Rechnungsposten, sondern mehrere Ansprüche); vgl. auch KG WuM 2002, 614, 615; Kreft DRiZ 1954, 186 f. 24 LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340.

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nungsgrundlagen lediglich unselbständige Faktoren eines einheitlichen Schadens und Ersatzanspruchs dar.25 2. Mehrheit von Lebenssachverhalten. Ergibt sich die geltend gemachte Rechtsfolge, auch wenn äußerlich in einen Antrag gekleidet, aus verschiedenen Lebenssachverhalten,26 z.B. aus eigenem und abgetretenem Recht27 oder aus verschiedenen gleichartigen Rechtsgeschäften, liegt eine objektive Klagenhäufung vor. Bei Klagen, die auf die Zahlung eines Geldbetrags, aber auf verschiedene Rechtsfol9 gen gerichtet sind, können sich hinter einem Antrag mehrere prozessuale Ansprüche verbergen. Hier verfolgt der Kläger dasselbe wirtschaftliche Ziel mit Hilfe mehrerer prozessualer Ansprüche. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Kläger die Leistung nur einmal verlangen, sie jedoch auf unterschiedliche Klagegründe stützen kann (vgl. auch Rdn. 21). So handelt es sich bei dem Deliktsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB und dem verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB um zwei Streitgegenstände28 und damit um eine Klagenhäufung. Hier liegt die Verschiedenartigkeit der Streitgegenstände darin begründet, dass beide Anspruchsgrundlagen nicht nur nach ihren Voraussetzungen, sondern insbesondere auch in ihren Rechtsfolgen verschieden sind.29 Dasselbe gilt, wenn der Kläger denselben Geldbetrag entweder auf einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB oder auf Herausgabe des Erlöses gemäß §§ 816 Abs. 1 Satz 1, 687 Abs. 2 BGB stützt.30 Denn würde in dem letztgenannten Fall bei der Veräußerung durch den Nichtberechtigten ein Tausch vorliegen, könnte der Kläger entweder Schadensersatz oder Herausgabe der Sache verlangen. Dann lägen ohne Weiteres allein wegen der unterschiedlichen Anträge zwei Streitgegenstände vor. Dies muss daher auch dann gelten, wenn der Klageantrag zufällig auf einen gleich hohen Geldbetrag gerichtet ist. Wenn der Kläger zunächst seinen Anspruch auf Vertrag und später auf denjenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung stützt, kommt es für die Frage, ob zwei Streitgegenstände vorliegen, darauf an, inwieweit bereits die Tatsachen auch für den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung vorgetragen worden sind31 und lediglich die Rechtsauffassungen bezüglich des Vorliegens eines wirksamen Vertrags unterschiedlich sind. Knüpft der Bereicherungsanspruch an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen an und rechtfertigt er das gleiche Klageziel, liegt nur ein Streitgegenstand vor (vgl. § 263 Rdn. 27).32 Handelt es sich um zwei Streitgegenstände, ist für die Frage, ob der jeweilige Streitgegenstand rechtshängig gemacht worden ist, der Umstand entscheidend, inwieweit bereits die Tatsachen für den jeweiligen Anspruch vorgetragen worden sind.33

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25 BGH 25.9.2007 – X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 377 f. = NJW 2008, 373 (verschiedene Berechnungsarten bei Verletzung eines immateriellen Schutzrechts); BGH NJW-RR 1991, 1279 m.w.N. 26 Vgl. OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11 (Bürgschaft und unerlaubte Handlung). 27 BGH 23.7.2008 – XII ZR 158/06 NJW 2008, 2922 (verschiedene Streitgegenstände); RGZ 144, 71 (zwei verschiedene Abtretungen, allerdings mit der Besonderheit, dass der Betrag nur einmal verlangt wird); ebenso OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 28 BGH NJW-RR 1997, 1374; BGHZ 120, 239, 249 = NJW 1993, 925, 927; BGHZ 111, 158, 166 f. = NJW 1990, 1910, 1912; BGH NJW 1990, 978, 980; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 27 (Anspruchsgrundlagenkonkurrenz). 29 BGHZ 111, 158, 166 = NJW 1990, 1910, 1912. 30 Vgl. dazu Georgiades S. 247 f. 31 Vgl. BGH NJW 1990, 1795, 1796, im Ergebnis insoweit deshalb unzutreffend; dazu Musielak NJW 2000, 3593, 3598; OLG Hamburg JW 1934, 2572. 32 BGH NVwZ 2002, 1535, 1536. 33 Vgl. BGH NJW 1990, 1795, 1796 zur Rechtskraft: Wird etwa in einem Prozess wegen eines Kaufpreisanspruchs vorgetragen, die Ware sei dem Beklagten geliefert und von ihm verbraucht worden, so

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Wird die Leistung nur einmal verlangt, ergibt sie sich jedoch aus jedem der genann- 10 ten Klagegründe vollständig, kommt nur eine eventuelle Klagenhäufung in Betracht (siehe unten Rdn. 23 f.). Denkbar ist die Mehrheit von Lebenssachverhalten aber z.B. auch bei Gestaltungsklagen bzw. -beschlüssen, etwa wenn sich die Aufhebungsgründe (§ 1314 BGB) für eine Eheaufhebung aus verschiedenen Lebenssachverhalten ergeben.34 Wird dagegen ein einheitliches Klagebegehren lediglich auf eine mehrfache recht- 11 liche Begründung gestützt, wie z.B. das Schadensersatzverlangen auf unerlaubte Handlung und Vertragsverletzung35 oder Klage auf Räumung auf Eigentum und auf Aufhebung des Mietverhältnisses,36 handelt es sich nur um einen Streitgegenstand, so dass keine Klagenhäufung vorliegt.37 Hier kann das Gericht alternativ nach seiner Wahl entscheiden, welche Anspruchsgrundlage den Klageantrag rechtfertigt,38 unabhängig davon, ob der Kläger die rechtlichen Begründungen in ein Eventualverhältnis gestellt hat.39 Allerdings darf die Klage nur abgewiesen werden, wenn keine der Anspruchsbegründungen greift. Eine Klagenhäufung liegt auch dann nicht vor, wenn die Rechtsfolge aus ein und demselben Tatsachenkomplex hergeleitet wird, allerdings gestützt auf verschiedene Einzeltatsachen, z.B. Nichtigkeit wegen einer arglistigen Täuschung auf Grund mehrerer verschiedener Erklärungen.40 Besondere Schwierigkeiten bereitet bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlas- 12 sungsklage die Abgrenzung, ob mit einem auf mehrere Anspruchsnormen gestützten Klagebegehren eine lediglich weitere Anspruchsbegründung oder mehrere verschiedene Ansprüche verfolgt werden sollen. Dies ist dadurch bedingt, dass ihr i.d.R. komplexe Lebenssachverhalte zugrunde liegen und eine Subsumtion unter die generalklauselartig gefassten Tatbestände des Wettbewerbsrechts nicht ohne Weiteres allein auf Grund objektiver Kriterien sicher möglich ist.41 Es ist deshalb dem Kläger anzuraten, wenn er einen weiteren Streitgegenstand in den Prozess einführen und sich nicht nur auf eine weitere Anspruchsnorm berufen will, dies unzweideutig kenntlich zu machen. Die lediglich beiläufige Berufung auf eine weitere Anspruchsgrundlage für das im Wortlaut

_____ kann der Kläger nach der Abweisung seiner Klage den Zahlungsanspruch in einem späteren Prozess nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung geltend machen, mag auch das Gericht im ersten Rechtsstreit diese Rechtsgrundlage übersehen haben. Vgl. auch RGZ 27, 385, 387, für einen Anspruch aus Delikt und Bereicherungsrecht. 34 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 9; § 260 gilt bei der Eheaufhebung über §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 121 Nr. 2 FamFG entsprechend. 35 BGHZ 76, 231, 234 = NJW 1980, 1470, 1471. 36 BGHZ 8, 47, 50 = NJW 1953, 179 mit abl. Anm. Lauterbach, 170 = JZ 1953, 113 mit Anm. Rosenberg, 116; BGHZ 9, 22, 26 f. = NJW 1953, 663, 664; vgl. dazu Georgiades S. 249; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 1, der eine Anspruchshäufung annimmt; Musielak NJW 2000, 3593, 3596 f. 37 Im materiellen Recht wird nach der neueren Lehre zwischen Anspruchsnormen(grundlagen)konkurrenz, bei der nur ein einziger materiellrechtlicher Anspruch vorliegt, und Anspruchskonkurrenz, bei der zwar mehrere materiellrechtliche Ansprüche vorliegen, die Leistung aber nur einmal zu erbringen ist, unterschieden, vgl. dazu Larenz/Wolf AT9 (2004) § 18 Rdn. 28 ff. m.w.N.; siehe auch Jahr FS Lüke (1997) 297, 299 ff.; Georgiades S. 243, weist darauf hin, dass bei Anspruchsnormenkonkurrenz auch nur ein einheitlicher Streitgegenstand und damit keine Klagenhäufung vorliegt, geht aber im Fall der Herausgabeklage aus Eigentum und wegen Beendigung des Mietvertrags von Anspruchskonkurrenz aus, S. 220 ff. 38 Vgl. RGZ 151, 45, 47. 39 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2. 40 Stein/Jonas/Roth Rdn. 6. 41 Vgl. BGHZ 154, 342, 348 f. = NJW 2003, 2317, 2318 f.

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unveränderte Klagebegehren im Lauf des Rechtsstreits genügt demnach nicht, um die Annahme eines zweiten Streitgegenstands zu rechtfertigen.42 Der BGH hat bei einer Unterlassungsklage wegen Schutzrechtsverletzung, die auf mehrere Klagezeichen gestützt worden ist, mehrere Streitgegenstände angenommen (zur Unzulässigkeit der alternativen Geltendmachung in diesem Fall vgl. Rdn. 24).43 Eine solche Einengung des Streitgegenstandes ist jedoch bedenklich, wenn ein- und dieselbe Verletzungshandlung gegen mehrere Schutzrechte verstößt.44 Hier sollte man von einem Lebenssachverhalt ausgehen, wenn die Schutzrechtsverletzungen zwar unterschiedliche Voraussetzungen, jedoch die Rechtsfolgen – Unterlassung einer bestimmten Handlung – identisch sind. Diese Konstellation ist eher vergleichbar mit dem Schadensersatzverlangen, das auf eine Vertragsverletzung und auf eine unerlaubte Handlung gestützt wird. Im letzten Fall handelt es sich jedoch um mehrere Klagebegründungen (Rdn. 11) und nicht um verschiedene Streitgegenstände. Anders ist jedoch zu entscheiden, wenn die Reichweite des (Unterlassungs-)Verbotes und somit die Rechtsfolgen unterschiedlich sind.45 IV. Arten objektiver Klagenhäufung 13

§ 260 regelt lediglich den Fall der kumulativen Klagenhäufung (Rdn. 14 f.). Daneben kommen noch die alternative (Rdn. 16 ff.) und die eventuelle Klagenhäufung in Betracht (Rdn. 33 ff. und 100 ff.). Eine Sonderform der Klagenhäufung stellt die Stufenklage dar (dazu § 254 Rdn. 5). Sie kann als sukzessive Klagenhäufung bezeichnet werden, weil die einzelnen Ansprüche zwar in einer Klage geltend gemacht werden, das Gericht aber stufenweise vorgehen und eine Stufe nach der anderen erledigen muss. Ist die Stufenklage unzulässig, weil beispielsweise der begehrte Auskunftsanspruch nicht der Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, kann sie in eine zulässige Klagenhäufung nach § 260 umgedeutet werden.46

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1. Kumulative Klagenhäufung. Werden mehrere voneinander unabhängige prozessuale Ansprüche zeitlich nebeneinander in einer Klage geltend gemacht, spricht man von kumulativer Klagenhäufung. Der Kläger verfolgt mehrere voneinander zu unterscheidende Klageziele, die er auch nacheinander oder nebeneinander in verschiedenen Klagen geltend machen könnte,47 ohne dass die Rechtskraft oder die Rechtshängigkeit der anderen Klage entgegenstehen würde. Wird etwa von einem Gesamtschaden, der sich aus mehreren Ansprüchen zusammensetzt, nur ein Teilbetrag geltend gemacht, kann es sich um eine kumulative Klagenhäufung in dem Sinn handeln, dass für jeden einzelnen Anspruch ein genau bezifferter Teil (§ 253 Abs. 2 Nr. 2) geltend gemacht wird und alle Teilbeträge zusammen die Klagesumme ausmachen. Es kann aber auch einer der Ansprüche als Hauptanspruch und die übrigen als (auch mehrfach gestaffelte) Hilfs-

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42 BGH WM 1992, 1169, 1172; vgl. zum Streitgegenstand bei urheber- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklagen Ungern-Sternberg GRUR 2011, 375 ff., 486 ff.; GRUR 2009, 1009 ff. 43 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 58. 44 Vgl. dazu Stieper GRUR 2012, 5, 13 ff. 45 Der BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 58 = GRUR 2011, 521, 523, geht einerseits von der unterschiedlichen Reichweite des Verbotes (Rdn. 10), andererseits aber von identischen Rechtsfolgen aus (Rdn. 12). 46 BGH 29.3.2011 − VI ZR 117/10, NJW 2011, 1815, 1817; BGH NJW 2000, 1645, 1646; OLG Zweibrücken NJW-RR 2004, 1726, 1727. 47 Vgl. BGH NJW 1996, 2569.

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ansprüche geltend gemacht werden.48 Auch hier muss wegen des Erfordernisses der Bestimmtheit des Klageantrags jeder Teilbetrag genau beziffert sein (vgl. § 253 Rdn. 55).49 Dies gilt auch für mehrere in einer Klage verbundenen Feststellungsklagen.50 Dagegen liegt keine kumulative Klagenhäufung vor, wenn die Klagesumme nur 15 einmal begehrt, aber auf verschiedene Klagegründe (Lebenssachverhalte) gestützt wird.51 In diesem Fall kommt nur eine eventuelle Klagenhäufung in Betracht (dazu Rdn. 23 f.). 2. Alternative Klagenhäufung. Werden mehrere prozessuale Ansprüche derart gel- 16 tend gemacht, dass entweder dem einen oder dem anderen stattgegeben werden soll, dann handelt es sich um eine alternative Klagenhäufung. Hier sind zu unterscheiden verschiedene Klageanträge, die in ein Alternativverhältnis gestellt werden (vgl. Rdn. 17), und alternative Klagegründe (Lebenssachverhalte) bei gleichbleibendem Klageantrag (vgl. Rdn. 21). a) Alternativanträge. Hier sind diejenigen Fälle zu nennen, bei denen es sich um 17 verschiedene Klageanträge handelt, also unterschiedliche Rechtsfolgen, die sich gegenseitig ausschließen,52 alternativ begehrt werden, wie z.B. ein Anspruch auf Erfüllung oder auf Schadensersatz statt der Leistung.53 Derartige Alternativanträge sind im Zivilprozess grundsätzlich unzulässig, weil ihnen die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 erforderliche Bestimmtheit fehlt.54 Es kann nicht dem Richter überlassen werden, welchen Anspruch er dem Kläger zuspricht.55 Rechtlich möglich ist nur, diese als Haupt- und Hilfsantrag im Eventualverhältnis miteinander zu verbinden, also z.B. Klage auf Leistung, hilfsweise für den Fall der Unmöglichkeit oder der Nichterfüllung der Leistung auf Schadensersatz.56 Sofern hierfür Anhaltspunkte bestehen, ist der Antrag in diesem Sinne auszulegen.57 Möglich ist auch eine kumulative Klagenhäufung, wenn der Kläger eine gleichzeitige Verurteilung bezüglich beider Ansprüche anstrebt. Zwar will und kann der Kläger letztendlich nur den einen oder den anderen durchsetzen, weil ein Nebeneinander beider Ansprüche materiellrechtlich ausgeschlossen ist.58 Dennoch wurde dies von der h.M. zur alten Rechtslage für zulässig erachtet, wenn die Voraussetzungen des § 259 für den Schadensersatzanspruch vorlagen (§ 255 Rdn. 16 f.). Aber auch nach der Schuldrechtsreform ist eine kumulative ebenso wie eine uneigentliche eventuelle Klagenhäufung (Rdn. 56 ff.) möglich, jedoch nur unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger sein Schadensersatzverlangen bereits vorab im Prozess unter der Bedingung des erfolglosen Ab-

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48 BGH NJW 1984, 371. 49 BGH JZ 1960, 28 mit Anm. Baumgärtel; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGH MDR 1953, 164; RGZ 157, 321, 326; vgl. zu den verschiedenen Gestaltungsmöglichkeiten Kreft DRiZ 1954, 186, 187. 50 BAG 11.11.2009 – 7 AZR 387/08, AP Nr. 50 zu § 253 ZPO. 51 OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 52 Darauf stellt Musielak NJW 2000, 3593, 3597 ab. Stehen die Klagegründe dagegen in einem echten Alternativverhältnis, so dass sie nicht miteinander kombiniert werden könnten, dann stehe der Zulässigkeit einer alternativen Klagenhäufung nichts im Wege. 53 Vgl. hierzu Hakenbeck S. 100 ff., für den Fall der uneigentlichen eventuellen materiellen Anspruchskonkurrenz (Primäranspruch oder Sekundäranspruch bei Ausübung eines zustehenden Gestaltungsrechts, S. 117). 54 BGH NJW-RR 1990, 122; Saenger MDR 1994, 860, 862 m.w.N. 55 Arens JuS 1964, 395, 396. 56 BGH NJW-RR 1990, 122. 57 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10 m.w.N.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 22; Baumgärtel JZ 1960, 28, 29; wohl zu weitgehend Cahn JW 1920, 1014, 1015. 58 A.A. Hakenbeck S. 96 ff., 117. Der Ansicht von Hakenbeck, dass auch eine eventuelle Klagenhäufung in diesen Fällen nicht zulässig sein soll, ist nicht zuzustimmen.

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laufs einer dem Schuldner gesetzten Frist oder der erfolglosen Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs erklärt. 59 Ansonsten ist eine gleichzeitige Verurteilung wegen § 281 Abs. 4 BGB nicht möglich (§ 255 Rdn. 16; § 259 Rdn. 11). Die Rechtsordnung gestattet alternative Klagenhäufungen jedoch dann, wenn die 18 Alternative ihren Grund im Gesetz hat, wie z.B. bei der echten Wahlschuld i.S.d. § 262 BGB.60 Hier ist der Schuldner nur zur Erfüllung einer von mehreren Forderungen verpflichtet und hat ein diesbezügliches Wahlrecht, das gemäß § 264 BGB erst in der Zwangsvollstreckung auf den Gläubiger übergeht. Dasselbe gilt für das Wahlvermächtnis gemäß § 2154 BGB.61 In diesen Fällen kann wegen des Wahlrechts des Schuldners nur eine Alternativverurteilung ergehen, wobei sich das Gericht nicht für einen Streitgegenstand entscheiden, sondern die Wahlfreiheit des Schuldners erhalten muss. Dagegen ist eine alternative Klagenhäufung bei einem Wahlrecht des Gläubigers 19 (§§ 240 Abs. 1, 843 Abs. 3, 844 Abs. 2, 845 BGB) nicht zulässig. Dieser muss sein Wahlrecht bereits mit der Klageerhebung ausüben und eine konkrete Leistung fordern. Nicht darunter fällt die Ersetzungsbefugnis,62 wie z.B. §§ 244 Abs. 1, 251 Abs. 2, 528 20 Abs. 1 Satz 2, 775 Abs. 2, 1973 Abs. 2, 1992 Satz 2, 2170 Abs. 2 Satz 2, 2329 Abs. 2 BGB. Hier kann die Partei anstelle der geschuldeten Leistung eine andere erbringen. Eine Verurteilung kann nur bezüglich der geschuldeten Leistung ergehen, der Schuldner kann aber mit einer anderen erfüllen. Allerdings kann in die Urteilsformel die Formulierung „Der Beklagte darf die Vollstreckung der Leistung A durch die Leistung B abwenden“ aufgenommen werden.63 b) Alternative Klagegründe. Im Zusammenhang mit der alternativen Klagenhäufung werden auch die Fälle genannt, in denen nur ein Antrag gestellt wird, z.B. eine bestimmte Geldsumme nur einmal begehrt, der Antrag aber auf verschiedene Klagegründe gestützt wird. In diesem Zusammenhang wird häufig von alternativen Klagebegründungen gesprochen.64 Dieser Begriff ist jedoch missverständlich, da darunter eigentlich verschiedene rechtliche Begründungen ein und desselben Lebenssachverhalts zu verstehen sind (vgl. Rdn. 11). Deshalb sollte hier besser von alternativen Klagegründen gesprochen werden. Diese sind auch von den in ein Alternativverhältnis gestellten Klageanträgen (vgl. Rdn. 17) zu unterscheiden.65 Innerhalb dieser Gruppe sind abzugrenzen diejenigen Fälle, in denen beide Ansprü22 che nebeneinander bestehen, also auch kumulativ geltend gemacht werden könnten (vgl. Rdn. 23), und diejenigen Fälle, in denen die Leistung nur einmal gefordert werden kann, wenn also eine Erfüllungsgemeinschaft (vgl. Rdn. 25) besteht, z.B. der Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB und der Ausgleichsanspruch gemäß § 906 Abs. 2 BGB.66 21

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aa) Nebeneinander von Ansprüchen. Stützt der Kläger seinen Zahlungsantrag auf zwei voneinander verschiedene Lebenssachverhalte, z.B. zum einen auf einen eigenen Anspruch aus einem Kaufvertrag, zum anderen auf den abgetretenen Anspruch aus einem vereinbarten Werklieferungsvertrag und begehrt der Kläger die Klagesumme nur einmal, obwohl er sie mehrfach beanspruchen könnte, liegt zwar eine objektive Kla-

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59 60 61 62 63 64 65 66

Vgl. MünchKommBGB6/Ernst (2012) § 281 Rdn. 180; Wieser NJW 2003, 2432, 2433. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 23; Zöller/Greger Rdn. 5; Musielak/Foerste Rdn. 7. Saenger MDR 1994, 860, 862. Vgl. RGZ 126, 196, 215. Vgl. Stein/Jonas/Münzberg vor § 803 Rdn. 15. Zu den Begrifflichkeiten Saenger MDR 1994, 860, 862 f. Saenger MDR 1994, 860, 862 f. BGH NJW-RR 1997, 1374.

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genhäufung vor, die jedoch keine kumulative ist.67 Umstritten ist, ob das Gericht in diesen Fällen gehalten ist, die Klagepartei zu veranlassen, beide Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis zu stellen68 oder ob die Klagegründe derart alternativ geltend gemacht werden können, dass der Richter sich für ein der Klage stattgebendes Urteil den Klagegrund aussuchen kann.69 In jedem Fall wird jedoch eine Klarstellung im Urteil gefordert, welcher Streitgegenstand beschieden worden ist, da ansonsten keine rechtskraftfähige Entscheidung vorliegt.70 Eine derartige alternative Geltendmachung von Klagegründen ist jedoch als unzu- 24 lässig anzusehen.71 Da die Ansprüche materiellrechtlich nicht in einem Alternativverhältnis stehen, sondern der Kläger sie lediglich prozessual in ein solches stellt, muss er sich entscheiden, welchen dieser Ansprüche er primär und welchen er für den Fall, dass der erste nicht greift, verfolgen will. Diese Entscheidung kann er nicht dem Gericht überlassen. Ansonsten könnte er sich mithilfe einer Alternativantragstellung einer teilweisen Abweisung und der damit verbundenen Kostenlast entziehen.72 Im Übrigen bedarf es auch hier zur Bestimmung des Streitwerts der genauen Festlegung des Streitgegenstands. Außerdem ist der Beklagte schutzwürdig, da er sich auf beide Klagegründe einlassen müsste, ohne eine Entscheidung über beide zu erlangen. Wird nicht deutlich gemacht, aus welchem Klagegrund die Summe gefordert wird, fehlt es an der bestimmten Angabe des Gegenstandes des erhobenen Anspruchs gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2.73 bb) Erfüllungsgemeinschaft. Anders werden zum Teil die Fälle der Erfüllungsge- 25 meinschaft beurteilt. Hier besteht die Besonderheit, dass die eingeklagten Streitgegenstände funktionell derart miteinander verbunden sind, dass die Leistung nur einmal gefordert werden kann, die Alternativität also nicht auf dem Willen des Klägers beruht. Die alternative Geltendmachung derartiger Klagegründe wird deshalb teilweise als zulässig angesehen.74 Als Beispiel dienen etwa die Klage aus einem Wechsel und diejenige aus dem 26 Grundverhältnis. Nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff handelt es sich hierbei um zwei verschiedene Streitgegenstände.75 Deshalb hat der BGH den Übergang von der Klage aus der Wechselforderung auch zur Klage aus dem Grundverhältnis als Klageänderung in Form der nachträglichen Klagenhäufung nach § 260 angesehen, da der Klä-

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67 Vgl. auch BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO; RGZ 120, 189, 192; RGZ 77, 141, 143. 68 So Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozeß (1954) 90; Zöller/Vollkommer Einleitung Rdn. 74; Zöller/Greger Rdn. 5; Musielak/Foerste Rdn. 7. 69 Thomas/Putzo/Reichold28 (2007) Rdn. 2 im Anschluss an Habscheid Der Streitgegenstand im Zivilprozeß und im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1957) 257, und Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 291. 70 Vgl. BGH NJW 1994, 460, 461; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279. 71 BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. unter Aufgabe seiner bisherigen Verfahrensweise, gegen die Annahme der Unbestimmtheit der Klageantrags in diesen Fällen Ungern-Sternberg GRUR 2011, 486, 492; vgl. zu der Rechtsprechungsänderung und deren Folgen Teplitzky GRUR 2011, 1091, 1093 ff., Stieper GRUR 2012, 5 ff.; siehe auch OLG Hamm 24.1.2012 – 4 U 129/11, GRUR-RR 2012, 293, 294. 72 Dies scheint MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 55 zu befürworten. 73 Weil die Klagegründe für sich genommen ausreichend individualisiert sind, fehlt es lediglich an der bestimmten Angabe des Gegenstandes, der BGH 24.3.2011 – I ZR 108/09, BGHZ 189, 56, 60 ff. geht dagegen von der Unbestimmtheit des Klagegrundes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 aus. Vgl. auch Ungern-Sternberg GRUR 2009, 901, 906 f., der allerdings fälschlich von Alternativanträgen spricht! 74 Hk-ZPO/Saenger Rdn. 15; Pawlowski AcP 195 (1995) 548, 553 m.w.N.; Saenger MDR 1994, 860, 863. 75 BGH NJW-RR 1987, 58; vgl. auch RGZ 160, 338, 347 f.; OLG Hamm WM 1984, 400 (Scheck- und zugrunde liegende Werklohnforderung als zwei Streitgegenstände); OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; OLG Dresden OLGRspr 7, 299; vgl. zu einem ähnlichen Fall (Zahlungsantrag gestützt auf Kaufvertrag und ein konstitutives Anerkenntnis) Lüke FS Schwab (1990) 309, 311 ff.

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ger den Darlehensanspruch neben der Wechselforderung geltend machen wollte.76 Nach anderer Ansicht77 sind beide Ansprüche nur dann als selbständig zu betrachten, wenn nur einer geltend gemacht wird. Mit der Häufung würden sie aber ihre Selbständigkeit verlieren und zu Klagegründen eines Klageanspruchs auf die Leistung, der sie inhaltlich einschließe. Eine kumulative Häufung käme hier nicht in Betracht, sachgemäß sei hier nur die alternative Klagenhäufung,78 da der Klageantrag auch wegen der Einheit des Begehrens dem Bestimmtheitserfordernis entspreche. Es sei aber auch eine eventuelle Klagenhäufung möglich. Dem ist zu widersprechen, es bleiben zwei Streitgegenstände, die allerdings nicht 27 kumulativ geltend gemacht werden sollten, da sie auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind und die Klagesumme nur einmal gefordert werden kann.79 Auch hier gilt das oben Gesagte (Rdn. 23 f.). Da der Kläger nicht aus materiellrechtlichen Gründen gezwungen ist, die Ansprüche alternativ geltend zu machen wie in den oben genannten Fällen von zulässigen Alternativanträgen (Rdn. 18), muss er beide Streitgegenstände in ein Eventualverhältnis stellen und kann es nicht dem Gericht überlassen, welchen Anspruch es für begründet hält. Ähnlich ist der Fall des Ausgleichsanspruchs des Bürgen gegen den Hauptschuldner 28 zu beurteilen.80 Dieser lässt sich sowohl aus einem Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB als auch aus dem gesetzlichen Forderungsübergang gemäß § 774 BGB herleiten. Es handelt sich um zwei völlig unterschiedliche Ansprüche, die zwar in der Höhe identisch sind, sich aber auf zwei unterschiedliche Lebenssachverhalte gründen. Beide schließen sich nicht aus und stehen deshalb nicht in dem oben genannten Alternativverhältnis (Rdn. 18). Der Kläger könnte beide Ansprüche hintereinander geltend machen, wobei die spätere Klage, wenn ihm die Klagesumme einmal zugesprochen worden ist, allerdings unbegründet wäre. Aus diesem Grund ist eine alternative Geltendmachung der Klagegründe nicht zulässig, sondern lediglich eine eventuelle Klagenhäufung.81 Der alternativen Geltendmachung von Klagegründen ist also auch dann die Aner29 kennung zu versagen, wenn die Zahlungsklage zwar mit mehreren selbständigen Klagegründen (also mehreren Streitgegenständen) gerechtfertigt wird, die Klagesumme aber nur einmal beansprucht werden kann. Dasselbe gilt für alle Klageanträge, in denen die Leistung nur einmal gefordert werden kann, diese jedoch auf mehrere Klagegründe gestützt wird. Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass einer alternativen Klagenhäufung in diesen Fällen nichts entgegensteht, weil der Kläger materiellrechtlich gesehen die Leistung nur einmal verlangen kann und dementsprechend der Umfang des Klagebegehrens feststeht.82 Dies genügt jedoch nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2, der auch die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs verlangt. Zwar sind die Klagegründe für sich gesehen hinreichend individualisiert, der genaue Gegenstand des Rechtsschutzbegehrens, Leistung aus Klagegrund A oder Leistung aus Klagegrund B, ist jedoch nicht festgelegt. Der Beklagte müsste sich gegen beide Klagegründe verteidigen, würde aber auch hier eventuell nur eine Entscheidung über einen der beiden Klagegründe bekommen. Der Kläger könnte so das Risiko

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76 BGH NJW-RR 1987, 58; BGH NJW 1982, 2823. 77 Blomeyer ZPR § 42 IV. 78 Ebenso für alternative Klagenhäufung, Nikisch AcP 154 (1955) 269, 285 ff.; Georgiades S. 250 f., der sowohl eine eventuelle als auch eine alternative Klagenhäufung für zulässig hält; a.A. Schwab ZZP 71 (1958) 155, 158 f., allerdings auf der Grundlage seines eingliedrigen Streitgegenstandbegriffs. 79 Vgl. Schwab FS Lüke (1997) 793, 795 f. 80 Saenger MDR 1994, 860, 863. 81 A.A. Musielak NJW 2000, 3593, 3597. 82 So Saenger MDR 1994, 860, 863; Stieper GRUR 2012, 5, 7 ff.

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einer teilweisen Abweisung umgehen. Solange der Kläger also nicht durch das materielle Recht zu einer alternativen Geltendmachung gezwungen ist (vgl. oben Rdn. 18), weil die Ansprüche in einem echten Alternativverhältnis stehen, sind auch alternative Klagegründe als unzulässig anzusehen. Es besteht kein sachlicher Grund, alternative Klageanträge und alternative Klagegründe unterschiedlich zu behandeln. Ausnahmsweise ist die alternative Geltendmachung von Klagegründen zulässig, 30 wenn sich beide Klagegründe gegenseitig ausschließen, eine tatsächliche Aufklärung nicht mehr möglich ist und einer der beiden Lebenssachverhalte sich in jedem Fall zugetragen hat. Betrachtet man den vom BGH83 entschiedenen Fall, bei dem der Kläger die Klageforderung entweder aus eigenem Recht als Konkursverwalter der H. & Co. KG oder aus abgetretenem Recht der D.-Bank beanspruchen konnte, so handelt es sich hierbei um zwei unterschiedliche Streitgegenstände mit der Besonderheit, dass wegen der sich einander ausschließenden Lebenssachverhalte nur der eine oder der andere begründet sein kann. Eine derartige alternative Geltendmachung von Klagegründen erachtet der BGH für rechtlich unbedenklich, wenn die Haftung des Beklagten auch ohne Klärung des Sachverhalts in dem Punkt, der mit der Alternativbegründung umgangen werden soll, zu bejahen ist.84 Gleiches muss für den Fall gelten, in dem die Klägerin ihren Anspruch ursprünglich 31 auf einen Darlehensvertrag stützte und im Nachhinein zusätzlich aus Gesellschaftsvertrag oder Gemeinschaft herleitete. Darin sah der BGH eine nachträgliche Klagenhäufung in Eventualstellung nach § 260, denn die Klägerin wollte neben dem bisherigen Anspruch hilfsweise einen auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützten Anspruch geltend machen.85 Die Klägerin konnte jedoch den Anspruch – Rückgabe des hingegebenen Geldes – nur einmal geltend machen, fraglich war nur, welcher Sachverhalt sich zugetragen hat. Lässt sich in solchen Konstellationen der Sachverhalt nicht mehr aufklären, wäre es 32 unbillig, dem Kläger jeglichen Anspruch zu versagen, obwohl dem Kläger eindeutig ein Anspruch zusteht. Für diese Fälle ist dem BGH zuzustimmen und eine alternative Geltendmachung von Klagegründen zuzulassen, sofern feststeht, dass sich einer der Sachverhalte zugetragen hat, und nicht mehr aufklärbar ist, welcher das ist.86 3. Eventuelle Klagenhäufung. Eine Regelung bezüglich der eventuellen Klagen- 33 häufung findet sich im Gesetz nicht.87 § 260 geht allein von der kumulativen Klagenhäufung aus. Die Vorschrift findet daher lediglich entsprechende Anwendung.88 Bei der eventuellen Klagenhäufung macht der Kläger neben dem Hauptanspruch hilfsweise einen weiteren Anspruch für den Fall geltend, dass der Hauptanspruch abgewiesen oder dem Hauptanspruch stattgegeben wird. Im ersten Fall spricht man von einer eigentlichen (Rdn. 53 f.), im zweiten Fall von einer uneigentlichen Eventualhäufung

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83 BGH NJW 1986, 1174. 84 BGH NJW 1986, 1174, was im konkreten Fall aber zu verneinen war. 85 Vgl. BGH NJW 1985, 1841, 1842 (Anspruch aus Darlehensvertrag oder aus Gesellschaftsvertrag/ Gemeinschaft) wo jedoch die vom BGH im Gegensatz zum Berufungsgericht bejahte Sachdienlichkeit der Klageänderung zur Zurückverweisung führte; vgl. aber RGZ 98, 20, 23 f.: gleichbleibender Klagegrund. 86 Vgl. zu einer ähnlichen Sachlage OLG Köln NJW-RR 1987, 505, 506, das eine Alternativentscheidung bereits aus prozessökonomischen Erwägungen für zulässig hält, um zeitaufwendige und kostenauslösende Beweiserhebungen zu vermeiden. 87 BGHZ 26, 295, 296 = NJW 1958, 631, 632; RGZ 77, 120, 126; Dunz NJW 1962, 1225. 88 RGZ 77, 120, 126; Merle ZZP 83 (1970) 436, 438.

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(Rdn. 56 ff.).89 Ein entscheidendes Merkmal der Eventualhäufung liegt darin, dass der Kläger dem Gericht die Reihenfolge der Antragsprüfung vorschreiben kann.90 Der Vorteil einer eventuellen Klagenhäufung besteht zum einen darin, dass auch bezüglich des hilfsweise gestellten Antrags die Hemmung der Verjährung (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eintritt,91 die sechs Monate nach rechtskräftiger Entscheidung endet (§ 204 Abs. 2 BGB), da der Hilfsantrag mit dessen Stellung rechtshängig wird. Dies gilt auch, wenn der Hauptanspruch zuerkannt wird und damit die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs rückwirkend wegfällt. Zum anderen ergeben sich für die Parteien Kostenvorteile aus § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG.92 Außerdem können dadurch die Gefahr widersprechender Entscheidungen93 und ein zweiter Prozess vermieden werden. 34

a) Zulässigkeit. Neben einem praktischen Bedürfnis94 spricht insbesondere die Prozessökonomie95 für die Zulässigkeit der eventuellen Klagenhäufung, da mit ihr eine umfassende Klärung des im Streit stehenden Sachverhalts gewährleistet ist.

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aa) Zulässige Bedingung. Ein Eventualantrag wird grundsätzlich für zulässig gehalten, wenn er von dem Eintritt eines bestimmten innerprozessualen Vorgangs abhängig gemacht wird.96 Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass gleichzeitig ein anderer Antrag gestellt oder ein gleichgerichteter Sachverhalt vorgetragen wird, der nicht an Bedingungen geknüpft ist und der die sichere Grundlage für die Entscheidung bildet, falls die bedingte Handlung mangels Eintritts der Bedingung nicht Entscheidungsgrundlage sein kann.97 Solche zulässigen innerprozessualen Bedingungen können unterschiedlicher Art sein. Entscheidend ist, dass sie eine bestimmte Gestaltung der Prozesslage zum Gegenstand haben, und für das Gericht gewiss ist, wann die Bedingung eingetreten ist. Eine bedingte Klageerhebung ist dagegen unzulässig (Beispiel unter Rdn. 36; vgl. § 253 Rdn. 8). Ist also ein Anspruch unbedingt erhoben, kann die Entscheidung über weitere Ansprüche von der künftigen positiven oder negativen Entscheidung des Gerichts über den jeweiligen Anspruch abhängig gemacht werden. Selbst wenn auf Grund beidseitiger Erledigungserklärung eine Entscheidung in der Hauptsache unterbleibt, ist trotzdem über den Hilfsantrag zu entscheiden, da das Eventualverhältnis i.d.R. nicht auf die Klageabweisung als unbegründet oder unzulässig beschränkt ist.98 Mangels innerprozessualer Bedingung unzulässig ist es dagegen, die Stellung eines 36 Antrags in einem neuen Verfahren von dem Ausgang eines anderen selbständigen Verfahrens99 oder von der Gewährung einer Prozesskostenhilfe (§ 253 Rdn. 9) abhängig zu

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89 BAG AP Nr. 1 zu § 133 b GewO; Blomeyer ZPR § 42 III 2 b; Merle ZZP 83 (1970) 436. 90 BGH NJW-RR 1992, 290; BGH NJW-RR 1989, 650; RGZ 152, 292, 296; Kion S. 23 ff. hält dies für das wesentliche Abgrenzungskriterium zwischen echten und unechten Eventualverhältnissen. Ist das Gericht bereits unabhängig vom erklärten Willen des Klägers an die Einhaltung einer bestimmten Prüfungsreihenfolge gebunden, handle es sich um ein unechtes Eventualverhältnis. Als Beispiel führt er den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag an. 91 BGH NJW 1968, 692, 693; BGH NJW 1959, 1819 f.; Henckel JZ 1962, 335. 92 BGH NJW 1978, 261, 262; Wolf FS Gaul (1997) 805; Merle ZZP 83 (1970) 436, 439. 93 Dieser Gefahr kann aber auch mit einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 begegnet werden, Merle ZZP 83 (1970) 436, 438 f. 94 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121. 95 Merle ZZP 83 (1970) 436, 437. 96 BGH NJW 1996, 3147, 3150; BGHZ 132, 390, 397 = NJW 1996, 2306, 2307; BGH NJW 1995, 1353; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 122; vgl. auch RGZ 144, 71, 73. 97 BGH NJW 1996, 3147, 3150; BGH NJW 1995, 1353. 98 BGH NJW 2003, 3202, 3203. 99 OLG Frankfurt FamRZ 1978, 432, 433.

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machen. Zudem ist eine bedingte Klagenhäufung unzulässig, wenn es an einem unbedingten Prozessrechtsverhältnis fehlt.100 bb) Rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang. In der Literatur101 ist um- 37 stritten, ob zusätzlich ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Hilfsantrag erforderlich ist.102 Dies ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn auch eine kumulative Klagenhäufung möglich wäre, da das Gericht dadurch nicht zusätzlich belastet, sondern eher entlastet wird.103 Die Gegenmeinung stützt sich darauf, dass der Eventualanspruch bei Nichteintritt der Bedingung ohne Sachentscheidung entfallen könne, ohne dass der Beklagte hierauf Einfluss hat. Dies widerspreche dem Recht des Beklagten auf eine Sachentscheidung, zumal sich dieser auf Grund der allgemeinen Prozessförderungspflicht häufig bereits gegenüber dem Hilfsantrag verteidigt habe.104 Dem ist entgegenzuhalten, dass die möglicherweise unnötige Verteidigung gegen Eventualansprüche insgesamt untrennbar mit der Möglichkeit von Haupt- und Hilfsanträgen einhergeht und die Forderung eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhangs kein taugliches Eingrenzungskriterium ist.105 Will der Beklagte dieses Risiko ausschalten, kann er eine Entscheidung durch eine negative Feststellungsklage in Form der Eventualwiderklage herbeiführen.106 Dadurch ist er ausreichend geschützt.107 Weiterhin wird von den Befürwortern eines rechtlichen oder wirtschaftlichen Zu- 38 sammenhangs angeführt, dass die Gefahr einer Manipulation des Zuständigkeitsstreitswerts besteht, wenn der Hauptantrag zur Zuständigkeit der Amtsgerichte gehören würde, aber wegen des höheren Hilfsantrags – nach dem höchsten Antrag richtet sich bei Haupt- und Hilfsantrag der Zuständigkeitsstreitwert.108 – die Zuständigkeit des Landgerichts begründet ist. Auch dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die Folgen der Zuständigkeit des Landgerichts statt des Amtsgerichts, insbesondere der Anwaltszwang, treffen Kläger und Beklagten gleichermaßen. Es ist nicht zu erkennen, woraus der Kläger hier einen Vorteil ziehen sollte. Im Übrigen ist das ursprüngliche Hauptargument der Gegenmeinung, dass sich der Kläger ansonsten seinem Kostenrisiko entziehen könne, seit der Regelung in § 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG überholt.109 Der Kläger kann außerdem

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100 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296 (Klage gegen Streitgenossen nur bei negativem Ausgang der verbundenen Klage gegen den anderen Streitgenossen). 101 In der Rechtssprechung wurde dieses Problem bislang nicht thematisiert und die Verbindung großzügig zugelassen, vgl. Wendtland S. 44. 102 Dafür Stein/Jonas/Roth Rdn. 16 (wobei bei einer Zustimmung durch den Beklagten auch eine solche Häufung zulässig sein soll); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 12; Musielak/Foerste Rdn. 8; Hk-ZPO/ Saenger Rdn. 11; Jauernig/Hess ZPR § 88 Rdn. 12; Schilken ZPR Rdn. 731; Brandhuber Konnexität bei Hauptund Hilfsantrag (1987) 94 f.; Cahn JW 1920, 1014 f.; Dunz NJW 1962, 1225, 1227 f.; bei eigentlicher Eventualklage nur in extremen Fällen das Rechtsschutzbedürfnis verneinend und für die uneigentliche Eventualklage eine Abhängigkeit des Hilfs- von dem Hauptantrag fordernd Blomeyer § 42 III 2; dagegen Zöller/Greger Rdn. 4; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 124 ff.; Kion S. 61 ff., 69; Merle ZZP 83 (1970) 436, 439 ff.; Wolf FS Gaul (1997) 805, 812 f.; Wendtland S. 44 ff., dieses Problem im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses behandelnd. 103 So Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 124 ff. 104 Stein/Jonas/Roth Rdn. 16. 105 Vgl. Wendtland S. 50; Kion S. 68. 106 Hierauf weist Merle ZZP 83 (1970) 436, 440 f. hin. 107 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 12. 108 Die Gegenansicht von Fleischmann NJW 1993, 506, 507 f., der die sachliche Zuständigkeit von Hauptund Hilfsantrag gesondert bestimmen und bei einer Entscheidung über den Hilfsantrag gegebenenfalls eine Verweisung an das Landgericht vornehmen will, ist abzulehnen. Diese Ansicht widerspricht § 261 Abs. 3 Nr. 2. 109 Vgl. Wendtland S. 50 f.

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durchaus ein berechtigtes Interesse daran haben, auch ohne jeglichen Zusammenhang beide Ansprüche im Eventualverhältnis geltend zu machen. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Beklagte zur Zahlung nur eines bestimmten Betrags in der Lage ist, der Kläger aber mehrere Ansprüche gegen den Beklagten hat und zumindest in dieser Höhe die Verurteilung des Beklagten erreichen will.110 39

cc) Widersprechende Begründungen. Bezüglich des Hilfsanspruchs kann sich der Kläger sogar auf eine den Hauptanspruch stützende widersprechende Begründung berufen.111 So kann der Hauptantrag auf Grundbuchberichtigung wegen Vertragsnichtigkeit, der Hilfsantrag auf Übereignung wegen Ausübung eines Wiederkaufsrechts lauten112 oder der Anspruch auf Nichtigkeit des Vertrags und hilfsweise auf Ausübung eines Rücktrittsrechts113 oder auf Nichtigerklärung einer GmbH, hilfsweise auf ihre Auflösung,114 oder die Klage auf Herausgabe der Erbschaftsgegenstände wegen Nichtigkeit des Testaments, hilfsweise auf Zahlung eines Pflichtteils.115 Darin liegt kein Verstoß gegen § 138 Abs. 1, solange nicht Tatsachen in dem Be40 wusstsein vorgetragen werden, dass sie unwahr sind.116 Sich widersprechende Anträge im Eventualverhältnis sind deshalb zulässig, selbst wenn der Kläger hierzu einen sich widersprechenden Sachverhalt vortragen muss oder sich für den Fall der Nichterweislichkeit seines Hauptvorbringens das damit unvereinbare Vorbringen des Beklagten hilfsweise zu Eigen macht.117 Der Kläger darf sein Wissen erklären und für den Fall, dass das Gericht dem nicht folgt, sondern das Gegenteil feststellt, daraus die rechtlichen Folgerungen durch einen dementsprechenden – als solchen kenntlich gemachten118 – Hilfsantrag ziehen. Das Gericht kann in einem solchen Fall trotz § 138 Abs. 1 bei Beweisfälligkeit des Klägers der Klage auf Grund des Hilfsvorbringens stattgeben, auch wenn der Kläger von der Unrichtigkeit einer seiner beiden Sachdarstellungen überzeugt sein muss, solange nur für das Gericht die objektive Unrichtigkeit des Hilfsvorbringens nicht feststeht.119 41

dd) Eventualwiderklage. Unter denselben Voraussetzungen wie die eventuelle Klagenhäufung ist zur Wahrung der Waffengleichheit und aus Gründen der Prozessökonomie auch die Erhebung einer eventuellen Widerklage des Beklagten zulässig.120 Nachdem das Reichsgericht die Zulässigkeit der Eventualwiderklage in ständiger Rechtsprechung verneint hatte,121 hatte der BGH zunächst die echte Eventualwiderklage für zulässig gehalten, bei der ein wirkliches Eventualverhältnis zwischen dem Hauptantrag des Beklagten auf Abweisung und dem Hilfsantrag auf Verurteilung des Klägers nach der Widerklage besteht, also der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch

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110 Siehe das Beispiel von Kion S. 66 f. 111 BGH NJW-RR 2004, 1196, 1197; BGHZ 19, 387, 390 = NJW 1956, 631; RGZ 94, 348, 351; RGZ 77, 201, 206; RG Warn 1938 Nr. 19; KG NJW 1966, 2167 f. 112 RGZ 77, 120, 123. 113 RG JW 1936, 1125. 114 RG JW 1917, 929. 115 Stein/Jonas/Roth Rdn. 15. 116 BGH MDR 1959, 834 = LM Nr. 9 zu § 260 ZPO; vgl. auch Hakenbeck S. 22 Fn. 1. 117 BGHZ 19, 387, 390 f. = NJW 1956, 631. 118 Der Kläger muss das Verhältnis der Begründungen zueinander klarstellen. 119 BGHZ 19, 387, 390 f. = NJW 1956, 631. 120 Vgl. BGH NJW 1996, 320; BGH NJW 1996, 2165, 2166 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 35, § 96 Rdn. 30; Kion S. 78 ff. Als unzulässig ist es anzusehen, wenn der Beklagte nach dem Klageabweisungsantrag den Klageanspruch hilfsweise anerkennt, Kion S. 127. 121 RGZ 40, 331 f.; RGZ 126, 18, 20; RG JW 1930, 142, 143; vgl. auch BAGE 3, 110, 116.

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nur begründet sein kann, sofern auch das Klagebegehren begründet ist.122 So kann der Beklagte in erster Linie die Aufrechnung mit einer Gegenforderung und für den Fall der Unzulässigkeit der Aufrechnung die Gegenforderung mit einer Hilfswiderklage geltend machen.123 Später hat der BGH sich auch für die Zulassung von unechten Eventualwiderklagen ausgesprochen, bei denen das genannte Abhängigkeitsverhältnis nicht besteht, sofern sich nur die Anträge im Rahmen des § 33 halten, also mit den geltend gemachten Klageansprüchen oder mit den gegen sie vorgebrachten Verteidigungsmitteln in rechtlichem Zusammenhang stehen.124 Schließlich wurde in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre auch die Erhebung einer uneigentlichen Eventualwiderklage zugelassen, bei der die Widerklage hilfsweise für den Fall des Obsiegens des Widerklägers mit dem Hauptvortrag erhoben wird.125 Hierauf kann der Kläger seinerseits mit einer bedingten Wider-Widerklage reagieren, die von dem Ausgang der Widerklage abhängig gemacht wird.126 Auch bei einer Eventualwiderklage sind jedoch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines bestimmten Antrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2) zu beachten.127 ee) Eventuelle Erledigungserklärung. Im Rahmen der eventuellen Erledigungser- 42 klärung sind drei Fallkonstellationen zu unterscheiden: die hilfsweise einseitige Erledigungserklärung des Klägers (dazu Rdn. 45 ff.), die hilfsweise einseitige Erledigungserklärung des Beklagten (vgl. Rdn. 51) und die beidseitige hilfsweise Erledigungserklärung (vgl. Rdn. 52). Inwieweit es sich dabei überhaupt um eine Klagenhäufung und wenn ja um eine zulässige Klagenhäufung handelt, ergibt sich aus der jeweiligen Fallkonstellation. Allgemein anerkannt und von der hilfsweisen Erledigung abzugrenzen ist die einsei- 43 tige Erledigungserklärung im Hauptantrag und die hilfsweise Aufrechterhaltung des ursprünglichen Klageantrags für den Fall, dass ein erledigendes Ereignis nach Ansicht des Gerichts nicht vorliegt.128 Ein solches Vorgehen empfiehlt sich, wenn der Kläger von einem erledigenden Ereignis ausgeht, der Beklagte hingegen die Hauptsache nicht für erledigt hält und Klageabweisung beantragt. Der Kläger kann so eine Entscheidung über seinen ursprünglichen Klageantrag herbeiführen. Es handelt sich hier um eine eventuelle objektive Klagenhäufung, da der Feststellungsantrag, den die h.M.129 bei einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung im Wege der Klageänderung annimmt, und der hilfsweise weiterverfolgte ursprüngliche Antrag mehrere Streitgegenstände darstellen.

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122 BGHZ 43, 28, 30 f. = NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 15 ff. = NJW 1956, 1478 f. = LM Nr. 4 zu § 260 ZPO mit Anm. Johannsen = JZ 1957, 125 mit zust. Anm. Blomeyer. 123 BGH LM Nr. 5 zu § 33 ZPO = MDR 1961, 932 = NJW 1961, 1862 (LS). 124 BGH NJW 1958, 1188 = LM Nr. 1 zu § 33 ZPO. 125 BGHZ 132, 390, 397 m.w.N. = NJW 1996, 2306, 2308 = EWiR 1996, 743 mit zust. Anm. Gerkan; Stein/ Jonas/Roth § 33 Rdn. 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 65 Rdn. 35, § 96 Rdn. 30; Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. 126 Vgl. Wendtland S. 15. 127 OLG Köln NJW-RR 2003, 1228, 1229. 128 BGH WM 1982, 1260; BGH NJW 1965, 1597 f.; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 62; OLG Nürnberg NJW-RR 1989, 444, 445; vgl. RGZ 156, 372, 375 f.; MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 80; Bergerfurth NJW 1968, 530 f.; a.A. Borck WRP 1987, 8, 9 mit Fn. 21; Lüke FS Weber (1975) 323, 333; Westermeier, S. 336 f., der sich für die Zwischenstreitlösung ausspricht. 129 St. Rspr. vgl. nur BGH NJW 2002, 442 m.w.N. (Fn. 122).

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Umstritten ist jedoch die Zulässigkeit einer hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung seines Hauptantrags.130 Eine solche Vorgehensweise wäre für den Kläger vor allem dann von Interesse, wenn er – im Gegensatz zum Beklagten – davon ausgeht, dass kein erledigendes Ereignis eingetreten ist. Für den Fall, dass das Gericht dennoch ein erledigendes Ereignis annimmt, will er den Rechtsstreit für erledigt erklären. Insoweit ist zu unterscheiden: 45 Bleibt die hilfsweise Erledigungserklärung einseitig, handelt es sich, wenn man der herrschenden Klageänderungstheorie 131 folgt, um eine hilfsweise Klageänderung vom ursprünglichen Hauptantrag in einen Antrag auf Feststellung, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch ein erledigendes Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist. Damit läge keine Klagenhäufung vor, sondern eine bedingte Klageänderung, die als solche unzulässig ist (vgl. § 263 Rdn. 56).132 46 Hat der Beklagte seinerseits die Erledigung bereits unbedingt erklärt oder nimmt der Kläger an, dass der Beklagte die Erledigung erklären werde133 und bewahrheitet sich dies, handelt es sich nicht um eine eventuelle Klagenhäufung, sondern um eine bedingte Prozesshandlung.134 Eine solche von der Klageabweisung abhängig gemachte hilfsweise

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130 Zum Streitstand siehe auch Assmann FS Merle (2010) 39 ff.; für Unzulässigkeit: BGH 8.2.2011 − II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621; BGH NJW-RR 2006, 1378, 1380; BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; BGHZ 106, 359, 366 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; BGH NJW 1967, 564, 565; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 62; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 19 (anders aber für die einseitige Erledigungserklärung); MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 80; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 35; Musielak/Lackmann § 91 a Rdn. 31; Teubner/Prange MDR 1989, 586, 587 f.; für Zulässigkeit: BGH NJW 1975, 539, 540 (einseitige Erledigungserklärung – Streit, ob Klage von Anfang an unzulässig oder unbegründet war); OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; OLG Koblenz ZIP 1987, 1413, 1417; OLG Koblenz GRUR 1985, 326 (Feststellung, dass Hauptsache erledigt ist, also ursprünglich zulässig und begründet ist); OLG Schleswig NJW 1973, 1933 (Streit auch um erledigendes Ereignis, Beklagte hat auch Erledigung erklärt); LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 mit abl. Anm. Lange NJW 2001, 2150; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 91 a Rdn. 76; Kion S. 96 f.; Becker-Eberhard FG 50 Jahre BGH (2000) 274, 300 ff.; Bergerfurth NJW 1968, 530, 531; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1660; Lüke FS Weber (1975) 323, 334; Pape/Notthoff JuS 1996, 538, 541; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361 ff.; (einschr.) Wendtland S. 57 f. 131 St. Rspr. BGH NJW 2002, 442; BGH NJW 1994, 2363, 2364; BGH NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 47; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 34 m.w.N.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 166 ff.; Habscheid JZ 1963, 624, 625; Lüke FS Weber (1975) 323, 331 f.; a.A. MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 92 ff. (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung, auf ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit kommt es aber nicht an); Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 199 ff. (das Ende der Rechtshängigkeit unmittelbar herbeiführende Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist); Blomeyer ZPR § 64 I (privilegierte Klagerücknahme); Blomeyer JuS 1962, 212, 213; für eine privilegierte Klagerücknahme wegen § 269 Abs. 3 S. 3 jetzt wohl auch Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 50; Künzl DB 1990, 2370, 2372 (nur Prüfung des erledigenden Ereignisses und der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage); Lindacher Juristische Analysen 1970, 687, 705 (kostenmäßig privilegierter Klageverzicht); vgl. auch Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 360 (Bewirkungshandlung, die Rechtshängigkeit des Hauptantrags beendet und gleichzeitig Erwirkungshandlung, da Feststellung der Erledigung begehrt wird); Pohle FS Maridakis (1963) Bd. 2, S. 427, 452 ff. (Bewirkungshandlung und Erledigungsstreit darüber, ob diese Bewirkungshandlung wirksam ist); Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung); ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 131 Rdn. 35. 132 Assmann FS Merle (2010) 39, 43 ff.; a.A. Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 19; wohl auch Wendtland S. 58. 133 Zu dem Fall, dass auch der Beklagte die Erledigung nur hilfsweise erklärt BFH BB 1980, 1842; LG Ulm ZZP 68 (1955) 465, 466 mit Anm. Göppinger, das für den Fall, dass die Parteien beide hilfsweise den Rechtsstreit für erledigt erklärt haben, ein Urteil über die Erledigung für erforderlich hält und die Kostenentscheidung auf § 91 a stützt. 134 Dazu Assmann FS Merle (2010) 39, 42 f.; Westermeier S. 335, hält die Bedingung, dass die Erklärung nur dann wirksam werden soll, wenn der Beklagte vor der Entscheidung des Gerichts über die Hauptsache zustimmt, für denkbar.

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Erledigungserklärung wird von der h.M.135 ebenfalls als unzulässig angesehen. Eine Erledigung des Rechtsstreits für den Fall der Abweisung des Hauptantrags könne gerade nicht erreicht werden, denn das Gericht sei zunächst zu einer Entscheidung über den Hauptantrag gezwungen.136 Für eine Erledigung sei dann aber kein Raum mehr, weil mit der abweisenden Entscheidung der Rechtsstreit in der Hauptsache beendet ist.137 Die somit erforderliche Entscheidung des Klägers zwischen der Aufrechterhaltung 47 des ursprünglichen Klageantrags und der Erledigungserklärung ist bei Ungewissheit des Erledigungseintritts (z.B. Wegfall der Wiederholungsgefahr bei einer Unterlassungsklage; Aufrechnung mit einer nach Rechtshängigkeit erworbenen Forderung, deren Bestand streitig ist) riskant. Verfolgt er lediglich seinen ursprünglichen Antrag weiter, riskiert er eine Klageabweisung wegen der eingetretenen Erledigung. Dasselbe Risiko trifft ihn, wenn er den Rechtsstreit für erledigt erklärt und sich im Rahmen der Feststellungsklage herausstellt, dass keine Erledigung eingetreten ist. Während der Kläger also bei Gewissheit über den Erledigungseintritt in jedem Fall von der Kostenlast befreit wäre, trifft ihn jetzt ein Kostenrisiko.138 Aus prozessökonomischen Gründen zulassen könnte man daher allenfalls die hilfsweise Erledigungserklärung, soweit sich der Beklagte anschließt, wenn der Kläger sie unter die Bedingung stellt, dass ein erledigendes Ereignis, unabhängig von der ursprünglichen Zulässigkeit und Begründetheit der Klage, eingetreten ist. Bejaht das Gericht das erledigende Ereignis, wird die Erledigungserklärung wirksam. Verneint es das erledigende Ereignis, fällt die Bedingung aus, so dass über den Hauptantrag zu entscheiden ist. Gegen ein solches Vorgehen spricht aber möglicherweise die ratio der beiderseitigen Erledigungserklärung, wonach gerade die Überprüfung des erledigenden Ereignisses dem Gericht entzogen sein soll. Die vollständige Abweisung seiner Klage und das damit verbundene Kostenrisiko 48 kann der Kläger daher zunächst nur dadurch vermeiden, dass er – was nach dem bisher Gesagten zulässig ist – den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und seinen Leistungsantrag hilfsweise weiterverfolgt. Schließt sich der Beklagte der Erledigungserklärung nicht an, trägt der Kläger, wenn ein erledigendes Ereignis nicht eingetreten ist, keine Kosten, da die abgewiesene Feststellungsklage, denselben Gegenstand i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG betrifft und damit der Kläger im vollen Umfang obsiegt (str. vgl. Rdn. 121). Als nachteilig kann sich jedoch der Fall erweisen, dass sich der Beklagte der Erledigungserklärung anschließt, denn dann verzichtet der Kläger auf ein Urteil über den Hauptantrag und begibt sich der Möglichkeit, die Hauptsache in der Rechtsmittelinstanz weiterzuverfolgen.139 Darüber hinaus bleibt jedoch dem Kläger die Möglichkeit, anstelle der hilfsweisen 49 Erledigungserklärung lediglich hilfsweise für den Fall der Klageabweisung, im Wege der Klagenhäufung zusätzlich die Feststellung zu beantragen, dass die Klage bis zum Ein-

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135 Vgl. nur BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1379 f.; BGHZ 106, 359, 366 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; anderes gilt, wenn die Erledigungserklärung unter sonstigen innerprozessualen Bedingungen wie der Zulässigkeit eines Rechtsmittels, vgl. OLG Hamm NJW 1973, 1376, oder dem Widerruf eines Vergleichs erklärt wird, vgl. OLG Frankfurt MDR 1978, 499. 136 Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 35. 137 BGHZ 106, 359, 368 ff. = NJW 1989, 2885, 2887; vgl. auch BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572. 138 Wendtland S. 57. Nach Ansicht des BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 63, kann das Zivilprozessrecht den Kläger auch nicht gegen jede Gefahr einer kostenpflichtigen Abweisung seines eigenen Begehrens absichern. 139 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573.

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tritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war.140 Hierdurch kann er zwar die Abweisung des Hauptantrags nicht mehr verhindern, jedoch letztlich eine für ihn günstigere Kostenfolge erreichen, da sich der Gebührenstreitwert bei der Feststellung der Erledigung als ein Minus zum Hauptantrag nach § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht erhöht, aber der Wert im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen ist, woraus sich auch das Feststellungsinteresse ergibt.141 Der BGH hat auch die hilfsweise Erledigungserklärung eines Unterlassungsantrags, bei dem streitig war, ob infolge einer Unterwerfungserklärung die Wiederholungsgefahr weggefallen ist, in diesem Sinne ausgelegt und den Feststellungsantrag als im Erledigungsantrag mit enthalten angesehen.142 50 Wird die hilfsweise Erledigungserklärung des Klägers nach dem oben Gesagten als unzulässig angesehen,143 hat das Gericht den Kläger auf die Unzulässigkeit gemäß § 139 hinzuweisen. In Betracht kommt auch die Auslegung der einseitig gebliebenen hilfsweisen Erledigungserklärung des Klägers als hilfsweise gestellter Feststellungsantrag im oben genannten Sinn neben dem Hauptantrag.144 Dadurch kommt es zu einer objektiven eventuellen Klagenhäufung,145 bei der neben den Hauptantrag des Klägers ein Eventualantrag auf Feststellung tritt.146 Eine einseitige Erledigungserklärung des Beklagten ist hingegen unbeachtlich.147 51 Die Verfügung über den Streitgegenstand ist allein der betreibenden Partei vorbehalten und damit für den Beklagten nicht möglich.148 Dies gilt erst recht für dahingehende Hilfsanträge, so dass der Beklagte auch nicht hilfsweise eine Erledigungserklärung für den Fall abgeben kann, dass das Gericht dem Antrag auf Feststellung der Erledigung stattgibt.149 Als unzulässig ist es auch anzusehen, wenn der Beklagte einer Erledigungserklärung des Klägers nur hilfsweise für den Fall der Unbegründetheit seines Klageabweisungsantrags zustimmt.150

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140 Assmann FS Merle (2010) 39, 45 f.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 173; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361; vgl. auch Bredemeyer JA 2010, 535 ff., der sich für eine Auslegung der Erledigungserklärung als nicht anschließungsfähigen Erledigungsfeststellungsantrag ausspricht. 141 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573; ebenso LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 f.; einschränkend BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621; a.A. BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380. 142 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1573; insoweit zustimmend Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361 f.; vgl. aber BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380, der zwar gegen eine solche Antragstellung keine verfahrensrechtlichen Bedenken hat, aber das Feststellungsinteresse verneint; Bedenken gegen das Feststellungsinteresse erhebt auch Westermeier S. 332; dagegen Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 35. 143 Zur Lösung des Problems abweichend von der Klageänderungstheorie der h.M. bei der einseitigen Erledigungserklärung vgl. Assmann FS Merle (2010) 39, 47 ff. 144 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; OLG Koblenz ZIP 1987, 1413, 1417; LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 mit abl. Anm. Lange NJW 2001, 2150; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 19. Einschränkend BGH 8.2.2011 – II ZR 206/08, NJW-RR 2011, 618, 621, nur wenn über das Kosteninteresse hinaus ausnahmsweise ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorhanden ist, dass der Klageanspruch bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestand, aber nicht mehr für die Zukunft geltend gemacht werden kann (im konkreten Fall verneinend). 145 Habscheid FS Lent (1957) 153, 173; dazu Kion S. 97. 146 BGH NJW-RR 1998, 1571, 1572; OLG Karlsruhe WRP 1990, 771, 772; LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 19. vgl. aber BGH 16.3.2006 – I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378, 1380 (Fn. 133). 147 BGH NJW 1994, 2363, 2364; BGH MDR 1961, 125 = ZZP 74 (1961) 210, 212 mit abl. Anm. Schwab; OLG Düsseldorf JR 1989, 379 (mit anderer Begründung: bedingungsfeindliche Prozesshandlung); Stein/Jonas/ Bork § 91 a Rdn. 59; MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 115; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 52; Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 131 Rdn. 29; Assmann FS Merle (2010) 39, 46; Hölzer JurBüro 1991, 1, 4. 148 Vgl. Kion S. 94. 149 Vgl. Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 20; Kion S. 95; Wendtland S. 67; Westermeier S. 333 f.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 91 a Rdn. 76; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1660; Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 361. 150 BAG AP Nr. 11 zu § 91 a ZPO; Assmann FS Merle (2010) 39, 46.

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Nach den oben dargestellten Grundsätzen (vgl. Rdn. 46 ff.) sind auch hilfsweise 52 übereinstimmende Erledigungserklärungen als bedingte Prozesshandlungen unzulässig.151 Soweit der Beklagte durch seine Erledigungserklärung einer möglichen Kostentragung im Hinblick auf den Feststellungsantrag entgehen möchte, bleibt ihm nur ein (sofortiges) Anerkenntnis,152 wobei ihm jedoch die mögliche Kostenerleichterung des § 93 nicht zugute kommt, wenn er, was regelmäßig der Fall sein wird, Anlass zur ursprünglichen Klage gegeben hat.153 b) Eigentliche Eventualklage. Bezüglich der Zulässigkeit der eigentlichen154 Even- 53 tualklage, wenn also die Entscheidung über den Hilfsantrag von der negativen Entscheidung des Gerichts über den Hauptantrag abhängig gemacht wird, herrscht Einigkeit. Hier besteht zum einen die Möglichkeit, einen Hilfsantrag aus einem anderen Lebenssachverhalt geltend zu machen. So kann beispielsweise der Kläger den Beklagten aus der ihm abgetretenen Forderung des A, hilfsweise aus der ihm abgetretenen Forderung des B in Anspruch nehmen155 oder aus der Bürgschaft von 1912, hilfsweise aus der von 1910 belangen156 oder ein eigenes, hilfsweise ein ihm abgetretenes Recht geltend machen.157 Die Stellung von Haupt- und Hilfsantrag bietet sich auch an, wenn sich die vorgetragenen Geschehnisse gegenseitig ausschließen, so dass das Nichtbestehen des den Hauptantrag stützenden Vorgangs Bedingung für das Bestehen des Hilfsantrags ist, wie z.B. der Antrag auf Herausgabe aus Eigentum, hilfsweise auf Rückübereignung oder auf Grundbuchberichtigung wegen einer nur zum Schein erfolgten Eigentumsübertragung, hilfsweise Rückübertragung auf Grund eines ausgeübten Wiederkaufsrechts,158 der Antrag auf Bierentnahme, hilfsweise (für den Fall der Nichtigkeit der getroffenen Vereinbarung) Rückauflassung des Grundstücks.159 Möglich ist auch die kumulative Geltendmachung zweier prozessualer Ansprüche, die auf verschiedenen Lebenssachverhalten beruhen, im Wege der Teilklage und zusätzlich die eventuelle Häufung derart, dass bei Nichtdurchgreifen des einen Klagegrundes der jeweils andere Klagegrund gelten soll.160 Im Eventualverhältnis können auch Ansprüche geltend gemacht werden, die aus 54 demselben Sachverhalt verschiedene rechtliche Folgen ziehen, wie z.B. Schadensersatz statt der Leistung, hilfsweise Minderung des Kaufpreises161 oder auf Ersatz der Mietwagenkosten, hilfsweise auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung162 oder auf Ersatzlieferung, hilfsweise auf Geldentschädigung.163 Die Erhebung von Haupt- und Hilfsanspruch kann ferner darauf beruhen, dass derselbe Lebenssachverhalt rechtlich unterschiedlich aufgefasst werden kann und je nachdem verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden.164

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151 Assmann FS Merle (2010) 39, 46 f. 152 Vgl. LG Hanau NJW-RR 2000, 1233, 1234 f. 153 A.A. Lange NJW 2001, 2150, 2152, der allein auf den Anlass zur Erledigungsfeststellung abstellt. 154 Auch echte Eventualklage genannt, so z.B. Hakenbeck S. 2. 155 RGZ 144, 71. 156 RG Gruchot 59 Nr. 78. 157 So BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO im Grundsatz, im konkreten Fall allerdings eine Ausnahme annehmend; vgl. OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279 (hier waren die alternativen Begründungen nicht in ein Eventualverhältnis gestellt worden). 158 RGZ 77, 120, 123. 159 RGZ 117, 112. 160 BGH NJW 1992, 2080, 2081. 161 Vgl. RGZ 87, 237, 239. 162 KG NJW 1966, 2167 f. 163 BGH LM Nr. 1 zu § 300 ZPO. 164 RGZ 77, 120, 122.

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Auch ein neben einem Feststellungsbegehren hilfsweise erhobener, auf Zahlung gerichteter Leistungsantrag begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken.165

c) Uneigentliche Eventualklage. Ferner wird die uneigentliche166 Eventualklage, bei der die Entscheidung über den Hilfsantrag von der positiven Entscheidung des Hauptantrags abhängig gemacht wird, grundsätzlich für zulässig erachtet.167 Zum Teil werden allerdings Bedenken erhoben.168 Das dagegen vorgebrachte Argument, der Kläger werde von dem Risiko des Prozessverlustes befreit,169 überzeugt jedoch nicht. Es sprechen im Gegenteil der Dispositionsgrundsatz und die Prozessökonomie für die Zulässigkeit einer uneigentlichen Eventualklage.170 Der Kläger könnte die verschiedenen Anträge ebenso hintereinander in verschiedenen Prozessen geltend machen. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum ihm dieses Hintereinander in einem einheitlichen Verfahren verwehrt sein soll.171 Diese Verfahrensweise bringt den Vorteil, dass sich widersprechende Entscheidungen vermieden werden und die bisherigen Verfahrensergebnisse auch für den weiteren Anspruch verwendet werden können. Dabei handelt es sich um eine rechtlich unbedenkliche Möglichkeit, die Kosten der gerichtlichen Überprüfung eines Anspruchs gering zu halten. Diese Art der Verknüpfung von Haupt- und Hilfsantrag ist mit der Geltendmachung einer Teilforderung zur Klärung der Rechtslage vergleichbar; auch diese als unbedenklich anerkannte Vorgehensweise ist vor allem darauf ausgerichtet, Prozesskosten zu sparen.172 Dies gilt ebenso für Fallgestaltungen, bei denen zunächst eine Forderung in Teilbe57 träge zerlegt wird, der erste Teilbetrag unbedingt als Hauptanspruch und die weiteren Teilbeträge jeweils bedingt durch die positive Entscheidung über die vorhergehenden Ansprüche als Hilfsansprüche geltend gemacht werden.173 Eine solche Vorgehensweise wird zum Teil als widersprüchlich angesehen, weil der Kläger einen einheitlichen Streitgegenstand in Teilklagen zerlegt, um diese dann wieder miteinander zu verbinden und dadurch seine Risiken, die bei aufeinander folgenden Teilklagen bestehen, minimiert.174 Eine objektive Klagenhäufung bei einer derartigen Staffelung der Teilbeträge eines ein-

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165 OLG Saarbrücken NZM 2000, 923. 166 Teilweise wird statt des Begriffs uneigentlich als Synonym der Begriff unecht verwendet, vgl. BGH NJW 2001, 1285, 1286; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. Hakenbeck S. 3, versteht unter unechter Eventualklage die Fälle, in denen der Hilfsantrag immer auf eine künftige Leistung i.S.d. § 259 gerichtet ist. Kion S. 23 f., 36 ff., unterscheidet zwischen unechten und uneigentlichen Eventualverhältnissen und geht nur dann von einem echten Eventualverhältnis aus, wenn die Bindung des Gerichts an eine bestimmte Prüfungsreihenfolge allein auf dem Willen der Parteien und nicht auf einer logischen Abhängigkeit beruht. In den hier bezeichneten Fällen, in denen der Kläger den Eventualantrag vom Erfolg des Hauptantrags abhängig macht, spricht Kion von den uneigentlichen Eventualverhältnissen. 167 BGH NJW 2001, 1285, 1286; BGHZ 132, 390, 398 = NJW 1996, 2306, 2308 (Eventualwiderklage); BGH NJW 1986, 2820, 2821; RGZ 144, 71, 73; BAG NZA 1988, 741 = DB 1988, 1660; BAG NJW 1965, 1042; Hipke S. 299 ff.; Merle ZZP 83 (1970) 436; Rütter VersR 1989, 1241, 1244; Wendtland S. 53 m.w.N.; Wolf FS Gaul (1997) 805. 168 Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124 f.; gegen diese Bedenken Wolf FS Gaul (1997) 805, 807 ff. 169 Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. 170 Hierauf weist Wolf FS Gaul (1997) 805, 807 f. zutreffend hin. 171 BGH NJW 1986, 2820, 2821, der die gleichzeitig erhobenen, auf Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags und auf den dinglichen Vollzug des erstrebten Hauptvertrags gerichteten Klageanträge als uneigentliche Eventualklage ausgelegt hat, geht sogar davon aus, dass es dem Kläger in einem solchen Fall nicht zugemutet werden kann, zwei Prozesse hintereinander zu führen. 172 BGHZ 132, 390, 399 = NJW 1996, 2306, 2308. 173 Wolf FS Gaul (1997) 805, 806 ff.; zu den Vor- und Nachteilen einer solchen Eventualklagenhäufung Hipke S. 367 ff. 174 So Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124.

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heitlichen Streitgegenstands wird deshalb von dieser Ansicht trotz des Zugeständnisses, dass formal mehrere Ansprüche vorliegen, verneint.175 Werden aber Teilklagen für zulässig erachtet, dann ist aus den oben aufgeführten Gründen nicht einzusehen, weshalb diese nur mit Nachteilen für den Kläger in getrennten Prozessen möglich sein sollen und nicht im Rahmen eines einheitlichen Verfahrens erhoben werden dürfen. Insbesondere der Hinweis auf den Rechtsgedanken des § 269 überzeugt nicht, da der Beklagte jederzeit eine Entscheidung im Wege der Zwischenfeststellungsklage herbeiführen kann.176 Die Stufenklage (§ 254) kann jedoch nicht als gesetzliche Anerkennung der un- 58 eigentlichen Eventualklage angeführt werden.177 Zwar kann der Kläger die Stufenklage in Form einer eventuellen Klagenhäufung erheben und den Hauptanspruch von der positiven Entscheidung des Gerichts über den Informationsanspruch abhängig machen. Sie ist vom Gesetzgeber aber nicht als eventuelle Klagenhäufung konzipiert (vgl. oben Rdn. 13; § 254 Rdn. 5). Auch der Entschädigungsantrag nach § 510 b oder § 61 Abs. 2 ArbGG stellt keinen gesetzlich geregelten Fall eines uneigentlichen Eventualantrags dar, da dieser Antrag unbedingt gestellt ist und somit eine kumulative Klagenhäufung vorliegt.178 Nicht berechtigt ist die teilweise begriffliche Einschränkung, dass eine uneigentliche 59 Eventualklage nur dann vorliege, wenn der Hauptanspruch nicht zugleich eine Vorfrage im Hinblick auf den Hilfsanspruch darstellt.179 Zwar wäre das Gericht bei einer kumulativen Häufung der Anträge auch an eine bestimmte Reihenfolge gebunden. Der Kläger will aber den Hilfsantrag nicht in jedem Fall zur Entscheidung stellen.180 So ist ein Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers im Rahmen eines Kün- 60 digungsrechtsstreits, der für den Fall gestellt wird, dass der Kündigungsschutzklage stattgegeben wird, zulässig.181 Ebenso zulässig ist die Klage auf Schadensersatz statt der Leistung für den Fall, dass der Erfüllungsklage stattgegeben wird, sofern das Schadensersatzverlangen bereits vorab im Prozess unter der Bedingung des erfolglosen Ablaufs einer dem Schuldner gesetzten Frist oder der erfolglosen Vollstreckung des Erfüllungsanspruchs erklärt wird (oben Rdn. 17; eingehend § 255 Rdn. 16).

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175 Lüke/Kerwer NJW 1996, 2121, 2124. Ähnlich Wendtland S. 56, der allerdings nur eine eventuelle Klagenhäufung ablehnt, weil es sich um denselben prozessualen Anspruch handle und mit dem Hilfsantrag zumindest teilweise ein anderer prozessualer Anspruch geltend gemacht werden müsse. Deshalb geht er von einer kumulativen Klagenhäufung aus und hält den einen Teil für eine unzulässige bedingte Klage. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich bei der Aufteilung in Teilklagen doch um verschiedene prozessuale Ansprüche handelt (verschiedene Klageanträge basierend auf demselben Rechtsgrund). Im Übrigen steht dies im Widerspruch zu seiner Ansicht hinsichtlich der uneigentlichen Eventualwiderklage, S. 63. 176 Hierauf weist Wolf FS Gaul (1997) 805, 811 zu Recht hin. 177 So aber Wolf FS Gaul (1997) 805, 808. Sie weist zwar Ähnlichkeiten auf, Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 19, so die Bindung des Gerichts an die Reihenfolge der Anspruchsprüfung. Es fehlt aber an einem Abhängigkeitsverhältnis zwischen den einzelnen Ansprüchen. 178 Zöller/Herget § 510 b Rdn. 1; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 21; wohl auch Wolf FS Gaul (1997) 805, 808. 179 So Kion S. 36 ff., 41. 180 So zutreffend Wendtland S. 13 f. 181 BAG NZA 1988, 741 = DB 1988, 1660; nur im Ergebnis zustimmend MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17.

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V. Entstehung Die objektive Klagenhäufung entsteht i.d.R. durch die gleichzeitige Geltendmachung mehrerer Ansprüche in einer Klage (§ 260) oder durch nachträgliche Erweiterung der Klage, z.B. durch Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2 oder eines sonstigen neuen Anspruchs (vgl. § 261 Abs. 2) oder durch Verbindung mehrerer Prozesse zu einem Verfahren durch das Gericht gemäß § 147.182 Der Kläger ist grundsätzlich183 nicht zur gleichzeitigen Geltendmachung verpflichtet, sondern kann bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs auch jeden Anspruch einzeln einklagen, selbst wenn sich dadurch die Kostenlast für den Beklagten erhöht,184 sich wegen § 5 die Zuständigkeit ändert oder die Rechtsmittelsumme (nicht mehr) erreicht wird.185 Die Klagenhäufung durch Verbindung gemäß § 147 kann jedoch nur zu einer kumu62 lativen Klagenhäufung führen, da eine Eventualstellung allein vom Willen des Klägers abhängig ist.186 61

1. Nachträgliche Klagenhäufung in erster Instanz. Eine nachträgliche Klagenhäufung wird von der Rechtsprechung wie eine Klageänderung behandelt (siehe § 263 Rdn. 35).187 Stimmt der Beklagte nicht zu, ist sie nur bei Sachdienlichkeit zuzulassen. Die Sachdienlichkeit einer Klageänderung ist im Allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.188 Allerdings kann eine Klageänderung sachdienlich sein, wenn der Kläger einen neuen Klagegrund einführt und sich hierbei hilfsweise das Verteidigungsvorbringen des Beklagten zu Eigen macht.189 Für die Frage der Sachdienlichkeit kommt es allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.190 Maßgebend ist hierbei der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit.191 Entgegen der oben genannten Ansicht unterliegt die nachträgliche Klagenhäufung 64 jedoch nicht den Vorschriften über die Klageänderung, sondern ist der anfänglichen 63

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182 Das Gericht kann die Verbindung wieder aufheben, vgl. § 150. 183 Ein ausnahmsweiser Verbindungszwang ergibt sich dagegen aus § 145 PatG. 184 Einschränkend OLG München NJW 1965, 2407, das ein erkennbares berechtigtes Interesse an der getrennten Geltendmachung fordert (z.B. rasche Erlangung eines Vollstreckungstitels über einen Anspruch) und andernfalls den Beklagten nur zur Erstattung der Kosten verpflichten will, die bei einheitlicher Geltendmachung entstanden wären. 185 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28. 186 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 30. 187 BGH NJW 1996, 2869, 2870; BGH NJW-RR 1987, 58 (Anspruch aus Darlehen bzw. Wechsel); BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 1162, 1163; BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1970, 44, 45 = WM 1969, 1346, 1347 lässt offen, ob die Vorschriften über die Klageänderung direkt oder entsprechend Anwendung finden; BGH NJW 1957, 543; RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; BAG WM 1976, 598, 600; OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11; OLG Hamm FamRZ 2000, 1173, 1174; OLG München FamRZ 1995, 678; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 1; Dunz NJW 1962, 1225; Walther NJW 1994, 423, 427; Rosenberg ZZP 53 (1940) 385, 404 f.; Sundermann Die Bedeutung der Berufungsanträge für die Zulässigkeit der Berufung (1998) 42 will zumindest nach Verkündung des die Instanz abschließenden Endurteils die nachträgliche Klagenhäufung nach § 263 beurteilen; a.A. KG JW 1928, 1314, 1315 mit Anm. Sonnen. 188 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 604, 605. 189 BGH NJW 1985, 1841, 1842. 190 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312. 191 BGH NJW 1985, 1841, 1842; BGH WM 1983, 1162, 1163.

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Klagenhäufung gleich zu behandeln.192 Zwar wird der Beklagte gezwungen, seine Verteidigung bezüglich des neuen Anspruchs neu einzurichten. Der Schutz vor einer Umstellung der Verteidigung wird von § 263 auch bezweckt.193 Allerdings ist der Beklagte bei der Klageänderung meist zur Aufgabe seiner ursprünglichen Verteidigung genötigt, während dies bei der nachträglichen Klagenhäufung nicht der Fall ist. Zu einer neuen Verteidigung wäre der Beklagte aber auch bei einer gesonderten Klage gezwungen, die der Kläger jederzeit erheben könnte. Der Zulässigkeit, einen weiteren Anspruch im laufenden Prozess durch den Kläger einzuführen, steht nichts entgegen. Zum einen zwingt § 264 Nr. 2 nicht zu dem Schluss, dass in den Fällen der Klageerweiterung, die nicht unter § 264 Nr. 2 fallen, notwendig eine Klageänderung liegen müsse. Zum anderen geht auch aus § 260 nicht hervor, dass eine Klagenhäufung nur bei Klageerhebung möglich ist.194 Vielmehr sieht das Gesetz in § 261 Abs. 2 gerade vor, dass weitere Ansprüche auch im Laufe des Verfahrens erhoben werden können. Allerdings regelt § 261 Abs. 2 nur die Form, nicht aber die Zulässigkeit der Erhebung eines neuen Anspruchs in einem anhängigen Verfahren.195 Lediglich für einzelne Fälle einer nachträglichen Einführung neuer Ansprüche hat das Gesetz eine Regelung getroffen, so in §§ 302 Abs. 4, 510 b, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3. Außerdem lässt das Gesetz unter bestimmten Voraussetzungen die Widerklage (§ 33), die Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) und die Klageänderung (§ 263) zu. Am ehesten vergleichbar mit der nachträglichen objektiven Klagenhäufung ist die Widerklage. Zumindest unter den Voraussetzungen, unter denen der Kläger mit einer Widerklage des Beklagten überzogen werden kann, muss dies auch umgekehrt für eine nachträgliche Klagenhäufung durch den Kläger gelten.196 Hängt der weitere Anspruch mit dem bereits eingeklagten zusammen, ist es prozessökonomisch, diesen in dem bereits bestehenden Verfahren mit zu verhandeln. Nicht überzeugend ist die Begründung der Gegenmeinung, dass die Gefahr der Ver- 65 zögerung197 oder sogar der Prozessverschleppung durch Nachschieben von neuen Ansprüchen besteht.198 Dem kann mit dem Erlass eines Teilurteils (§ 301) bzw. mit der Prozesstrennung (§ 145) entgegengewirkt werden.199 Das einzige Argument, das gegen die hier vertretene Ansicht sprechen könnte, wäre die Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse auch für den neuen Anspruch. Die Frage lautet deshalb, ob der Beklagte insoweit eines Schutzes bedarf. Dies ist zu verneinen. Steht der neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch nicht in Zusammenhang, wird eine solche Verwertung nicht möglich sein. Besteht dagegen ein solcher Zusammenhang, so dass die bisherigen Ergebnisse verwertet werden könnten, dann würde, wenn die Vorschriften über die Klageänderung Anwendung fänden, entweder § 264 Nr. 2 eingreifen oder das Gericht die Sachdienlichkeit bejahen mit der Folge, dass es auch zu einer Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse kommen würde. Im Übrigen wäre der Beklagte auch gegen eine Prozessverbindung (§ 147) nicht geschützt, wenn der Kläger den Anspruch gesondert geltend machen

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192 Ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 6; a.A. Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 11. 193 Auf den Normzweck stützen sich vor allem MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 21 und Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 73 f. 194 Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß (1970) 359, allerdings letztendlich die nachträgliche Klagenhäufung als Klageänderung behandelnd. 195 So zutreffend Sonnen Anm. zu KG JW 1928, 1314; Rosenberg ZZP 53 (1940) 385, 403. 196 Einen Vergleich zwischen Widerklage und nachträglicher Klagenhäufung, die er allerdings den Klageänderungsvorschriften unterstellt, zieht auch Rimmelspacher FS Lüke (1997) 655, 671. 197 MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 21. 198 Blomeyer JuS 1970, 123, 125. 199 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 6; Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 74; a.A. Blomeyer JuS 1970, 123, 125, der hierin keinen ausreichenden Schutz sieht.

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würde. Es müssen deshalb bei einer nachträglichen Klagenhäufung lediglich die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Die Klageänderungsvorschriften finden entgegen der h.M. keine entsprechende Anwendung. 2. Nachträgliche Klagenhäufung im Rechtsmittelverfahren. Eine nachträgliche Klagenhäufung ist nach h.M. in Rechtsprechung200 und Literatur201 im Wege der Klageänderung grundsätzlich auch im Rechtsmittelverfahren zulässig. So kann ein Hilfsantrag auch erstmals in der Berufungsinstanz gestellt werden.202 Entgegen der früheren Auffassung des BGH203 besteht jedoch für den unterlegenen Kläger nicht die Möglichkeit, in der Berufung in erster Linie einen neuen Antrag als Hauptantrag zu stellen und seinen ursprünglichen Antrag als Hilfsantrag weiter zu verfolgen (vgl. § 263 Rdn. 74).204 Außerdem ist es nach der Rechtsprechung mangels Beschwer nicht mehr möglich, in der Berufungsinstanz den Klageantrag in erster Linie auf einen neuen Lebenssachverhalt zu stellen und den ursprünglichen Lebenssachverhalt nur hilfsweise weiter zu verfolgen (vgl. § 263 Rdn. 74).205 67 Ein erstmals im Revisionsverfahren gestellter Hilfsantrag ist zulässig, wenn er lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags enthält und der zugrunde liegende Sachverhalt vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist.206 Ein Eventualantrag im Revisionsverfahren für den Fall, dass nach Auffassung des Revisionsgerichts die Sache bezüglich des Hauptantrags mangels Entscheidungsreife an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist, ist als zulässig erachtet worden. Der Zulässigkeit dieses Hilfsantrags steht nicht entgegen, dass über den Hauptantrag insoweit nicht sachlich entschieden wird.207 Auch die erstmalige Klagenhäufung in der Berufungsinstanz ist nach der hier ver68 tretenen Auffassung keine Klageänderung (vgl. Rdn. 64 f.), sondern unter den Voraussetzungen des § 260 zulässig. § 533 findet deshalb keine Anwendung.208 Allerdings muss der Beklagte vor der erstmaligen Geltendmachung von Ansprüchen in der Berufungsinstanz und dem damit einhergehenden Verlust der ersten Instanz geschützt werden. Die von der h.M. zugelassene Klagenhäufung ohne Einwilligung des Gegners, wenn das Gericht diese für sachdienlich hält, wird wegen des objektiven Charakters der Sachdienlichkeit (vgl. § 263 Rdn. 64) dem Schutz des Beklagten nicht gerecht. Ausnahmsweise zuzulassen ist eine Klagenhäufung ähnlich wie die Parteiänderung in der Berufungsinstanz (vgl. § 263 Rdn. 128 f.) deshalb nur dann, wenn sich der Beklagte seines Schutzes begibt und 66

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200 BGH NJW 1985, 1841, 1842; im Ergebnis auch BGH NJW 1981, 2417, 2418; BGH FamRZ 1979, 573, 575 mit Anm. Baumgärtel FamRZ 1979, 791. 201 Vgl. nur MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 8; Musielak/Ball § 533 Rdn. 6; Hk-ZPO/Wöstmann § 533 Rdn. 2. 202 BAG 28.10.2008 – 3 AZR 903/07, NZA-RR 2009, 327, 329. 203 BGH NJW 1996, 320. 204 BGH NJW 2001, 226; BGH NJW-RR 1998, 390, 391; BGH NJW-RR 1996, 765. 205 BGH NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGHZ 140, 335, 338 = NJW 1999, 1339; BGH NJW 1999, 2118, 2120 = JZ 1999, 954 mit kritischer Anm. Greger; BGH ZIP 1999, 1068, 1070 (unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH NJW 1996, 320: Berufung gegen einen neuen Beklagten und nur hilfsweise gegen ursprünglichen) mit kritischer Anm. Altmeppen; BGH NJW 1998, 1006; BGH NJW 1996, 527; BGH NJW-RR 1996, 1276; BGH NJW 1996, 320; BGH NJW 1988, 2540, 2541; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; OLG Hamm MDR 2000, 48; OLG München NJW-RR 1998, 207; vgl. auch Otte ZZP 113 (2000) 225, 233. 206 BGH 30.4.2008 – I ZR 73/05, NJW-RR 2008, 1136, 1137 f.; BGH 1.4.1998 – XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860; BGH 13.6.1988 – II ZR 324/87, BGHZ 104, 374, 383. 207 BGH NJW 1996, 3147, 3150. 208 Die Rechtsprechung, die von einer Klageänderung ausgeht (vgl. Rdn. 63), kommt zu einer Anwendung des § 533.

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der Klagenhäufung zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre. Darüber hinaus ist die Klagenhäufung in der Berufung eingeschränkt, als diese nur auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin gemäß § 529 zugrunde zu legen hat. Die instanzielle Unzuständigkeit des Berufungsgerichts ist unschädlich, soweit das Berufungsgericht, wäre der Anspruch in erster Instanz erhoben worden, für die Entscheidung über die Berufung des neuen Antrags zuständig gewesen wäre (vgl. Rdn. 79).209 VI. Beendigung Beendet wird die objektive Klagenhäufung durch rechtskräftiges Teilurteil gemäß 69 § 301, durch Klagerücknahme (§ 269) bzw. Erledigung (§ 91 a) der geltend gemachten Ansprüche bis auf einen oder durch Trennungsbeschluss gemäß § 145 (siehe aber Rdn. 97) oder § 150. VII. Die Zulässigkeit der Klagenhäufung Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Klagenhäufung regelt § 260. Daneben 70 sind für jeden Anspruch getrennt die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen. Ist für einen Anspruch der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nicht gegeben, 71 so kann er auch nicht durch Klagenhäufung mit anderen Ansprüchen, die der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterworfen sind, vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht werden.210 Dadurch wird eine Rechtswegmanipulation im Wege beliebiger Klagenhäufung verhindert. Geschieht dies dennoch, hat eine Prozesstrennung nach § 145 und eine Verweisung an das Gericht des zulässigen Rechtswegs zu erfolgen (§ 17 a Abs. 2 GVG).211 Eine Verweisung ist auch erforderlich, wenn zwei Ansprüche im Eventualverhältnis geltend gemacht werden und die Zuständigkeit des Zivilgerichts nur für den Hilfs-, nicht aber für den Hauptanspruch besteht.212 Im umgekehrten Fall – Zuständigkeit nur für Hauptantrag, nicht für den Hilfsantrag –, muss das Zivilgericht über den Hauptantrag entscheiden. Eine Verweisung in den zulässigen Rechtsweg bezüglich des Hilfsantrags kommt nur in Betracht, wenn über diesen noch eine Entscheidung getroffen werden muss und die auflösende Bedingung nicht eingetreten ist.213 Dies gilt gemäß § 17 a Abs. 6 auch im Verhältnis der für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper. Handelt es sich dagegen nur um einen prozessualen Anspruch, der auf mehrere Klagegründe gestützt ist, kann das Gericht, wenn seine Rechtswegzuständigkeit für einen Klagegrund begründet ist, den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheiden (§ 17 Abs. 2 GVG). Dem steht nicht entgegen, dass diese nicht in seinen Zuständigkeitsbereich fallen. § 17 Abs. 2 GVG findet jedoch auf die kumulative Klagenhäufung keine Anwendung, da es sich hierbei um selbständige pro-

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209 BGH FamRZ 1979, 573, 575. 210 BGH NJW 1998, 826, 828; BGH NJW 1991, 1686 = ZZP 105 (1992) 83 ff. mit Anm. Schilken (90 f.). 211 BGH NJW 1998, 826, 828. 212 BGH NJW 1956, 1357 f.; Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 17 Rdn. 49. 213 OVG Münster 30.11.1992 – 23 A 1471/90, NVwZ 1994, 795, 796 f.; vgl. MünchKomm/Zimmermann GVG § 17 a Rdn. 19; Zöller/Lückemann GVG § 17 a Rdn. 13; a.A. Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 17 Rdn. 49 (Entscheidung über den Hilfsanspruch ohne Rücksicht darauf, ob dieser bei selbständiger Geltendmachung in einen anderen Rechtsweg gehörte.

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zessuale Ansprüche handelt und die Zulässigkeit des Rechtswegs für jeden dieser Ansprüche gesondert festzustellen ist.214 Bei einer Verbindung von einem nach Landesrecht schlichtungspflichtigen (§ 15 a 72 EGZPO) mit einem nicht schlichtungspflichtigen Antrag entfällt das Schlichtungserfordernis für den schlichtungspflichtigen Antrag nicht. Auch insoweit gilt der Grundsatz, dass für jeden Anspruch die Prozessvoraussetzungen getrennt zu prüfen sind. Zudem würde ansonsten die Umgehung des Einigungsversuches ermöglicht, die der Zielsetzung des Gesetzgebers widerspricht.215 Der Prozessökonomie kann deshalb nicht der Vorrang eingeräumt werden.216 Das Gericht hat die Voraussetzungen der Klagenhäufung von Amts wegen zu prü73 fen.217 Bei Unzulässigkeit einer Klagenhäufung ist eine Heilung nach § 295 nicht möglich.218 Welche Rechtsfolge sich aus der fehlenden Voraussetzung für die Klagenverbindung ergibt, hängt von der jeweiligen Voraussetzung ab (siehe dazu im Folgenden). 1. Identität der Parteien. Die mehreren Ansprüche müssen von demselben Kläger gegen denselben Beklagten geltend gemacht werden. Bei mehreren Klägern und/oder Beklagten handelt es sich um eine subjektive Klagenhäufung, deren Zulässigkeit nicht nach § 260, sondern nach den §§ 59 ff. zu beurteilen ist. Die für die objektive Klagenhäufung notwendige Parteiidentität ist zu verneinen, wenn der gesetzliche Vertreter zum einen namens des Vertretenen und zum anderen im eigenen Namen Ansprüche geltend macht.219 Das Gleiche gilt, wenn gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Partei kraft Amtes und gegen ihn persönlich Klage erhoben wird.220 Dagegen liegt Personenidentität vor, wenn jemand kraft Gesetzes oder Vertrags im 75 eigenen Namen fremde und eigene Rechte geltend macht, wie z.B. der Entschädigungsberechtigte, der sich, um Zweifel an seiner Aktivlegitimation auszuräumen, auch auf Abtretung der Ansprüche aller in Betracht kommenden Entschädigungsberechtigten stützt221 oder der Erbe Ansprüche gemäß § 2039 BGB und andere aus eigenem Recht miteinander verbindet.

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2. Zuständigkeit des Gerichts für alle Ansprüche. § 260 stellt ausdrücklich klar, dass das Prozessgericht für sämtliche Ansprüche zuständig sein muss. Dies ist erforderlich, da ansonsten eventuell eine Zuständigkeit kraft Zusammenhangs hätte angenommen werden können, wenn mehrere Ansprüche in einer Klage geltend gemacht werden. Aus diesem Grund handelt es sich um keine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung für die Klagenverbindung. Die Zuständigkeit gehört vielmehr zu den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen.222 Unter dem Begriff der Zuständigkeit sind die örtliche und die sachliche Zuständigkeit zu verstehen. Die Zuständigkeit verschiedener Spruchkörper desselben Gerichts auf Grund des Geschäftsverteilungsplans beeinflusst die Zulässigkeit

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214 BGH NJW 1991, 1686 = ZZP 105 (1992) 83, 84. 215 BGH 7.7.2009 – VI ZR 278/08, NJW-RR 2009, 1239 f.; so schon BGH 8.7.2008 – VI ZR 221/07, NJW-RR 2008, 1662, 1163 (aber noch offen gelassen); Becker/Nicht ZZP 120 (2007) 159, 191; a.A. LG Aachen NJW-RR 2002, 1439; Bitter NJW 2005, 1235, 1238 m.w.N. 216 So noch die Voraufl.; LG Aachen NJW-RR 2002, 1439; Bitter NJW 2005, 1235, 1238. 217 RGZ 5, 165, 167. 218 RGZ 5, 165, 167; KG NJW 1967, 2215. 219 BGH NJW 1972, 2302. 220 Vgl. RGZ 97, 11 f.; Zöller/Greger Rdn. 2. 221 BGH LM Nr. 26 zu § 253 ZPO = MDR 1960, 384; vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 33; a.A. AK/Wassermann Rdn. 2. 222 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 32.

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einer Klagenhäufung nicht.223 Auch die instanzielle Zuständigkeit hat keinen Einfluss auf die Zulässigkeit der Klagenhäufung, so dass die Klagenhäufung, soweit die weiteren Voraussetzungen vorliegen (vgl. Rdn. 68 und Rdn. 79) erstmals vor dem Berufungsgericht vorgenommen werden kann.224 Nach § 88 GWB ist jedoch eine Klagenverbindung selbst dann möglich, wenn für den zusätzlichen Anspruch, der jedoch mit einem Anspruch gemäß § 87 GWB im rechtlichen oder unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang stehen muss, ein anderes Gericht ausschließlich zuständig ist. a) Sachliche Zuständigkeit. Bei der sachlichen Zuständigkeit kann die Häufung 77 der Ansprüche dazu führen, die landgerichtliche Zuständigkeit zu begründen, da die Ansprüche gemäß § 5 zusammengerechnet werden, wenn sie nicht auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind und eine Verbindung zulässig ist (vgl. Rdn. 119). Bei der eventuellen Klagenhäufung findet § 5 dagegen keine Anwendung, sondern entscheidet der Antrag mit dem höheren Wert (vgl. Rdn. 122).225 Zum Gebührenstreitwert vgl. Rdn. 120. Außerdem kann auch die land- oder amtsgerichtliche Zuständigkeit vereinbart sein 78 oder werden, wenn die Voraussetzungen der §§ 38, 40 vorliegen. Ist das Landgericht für den einen Anspruch ausschließlich und das Amtsgericht für den anderen Anspruch ausschließlich zuständig, ist die Klagenverbindung unzulässig.226 Ist dagegen nur für einen Anspruch das Landgericht ausschließlich zuständig, so darf der andere auch vor diesem Gericht erhoben werden, selbst wenn für ihn – würde er allein erhoben – die Zuständigkeit des Amtsgerichts begründet wäre.227 Im umgekehrten Fall, wenn das Amtsgericht für einen Anspruch ausschließlich zuständig ist und der weitere Anspruch allein die Zuständigkeit des Landgerichts begründen würde, kann der Beklagte die Unzuständigkeit für den vor das Landgericht gehörenden Anspruch rügen. Wird der Klageanspruch erstmals im Berufungsverfahren erhoben (zu den Ein- 79 schränkungen vgl. Rdn. 68), bestimmt sich die Zuständigkeit danach, ob das Berufungsgericht auch für die Berufung dieses Anspruchs zuständig gewesen wäre, wenn er erstinstanzlich geltend gemacht worden wäre. b) Kammer für Handelssachen. Wird eine Klage mit gehäuften Ansprüchen vor die 80 Kammer für Handelssachen des Landgerichts gebracht, obwohl einer der gehäuften Ansprüche nicht vor sie gehört, findet § 97 GVG Anwendung. Die Kammer für Handelssachen kann einen Trennungsbeschluss (§ 145 Abs. 1) erlassen und nur bezüglich des nicht handelsrechtlichen Anspruchs an die Zivilkammer verweisen,228 andernfalls ist der gesamte Rechtsstreit zu verweisen.229 Jedoch ist der Beklagte umgekehrt, wenn auch nur einer der Ansprüche vor die Zivilkammer gehört, nicht berechtigt, die Verweisung an die Kammer für Handelssachen durchzusetzen, wenn die Klage vor der Zivilkammer erhoben war. Die Möglichkeit der Prozesstrennung nur zu dem Zweck der Teilverweisung ist

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223 Zöller/Greger Rdn. 1 a. 224 BGH FamRZ 1979, 573, 575. 225 Vgl. Zöller/Herget § 5 Rdn. 4. 226 OLG Hamm NJW-RR 2000, 65, 66 (unzulässige Verbindung mehrerer Vollstreckungsabwehrklagen, für die unterschiedliche Prozessgerichte erster Instanz ausschließlich zuständig sind, §§ 767 Abs. 1, 802). 227 Allerdings erfolgt keine Zusammenrechnung gemäß § 5, da beim Zusammentreffen von streitwertrelevanten und streitwertirrelevanten Ansprüchen eine Addition nicht erfolgen kann, Frank S. 153 m.w.N. (a.A. Stein/Jonas/Roth § 5 Rdn. 27). 228 Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 97 Rdn. 4; vgl. Gaul JZ 1984, 57, 61. 229 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 41.

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unzulässig, da für die Zivilkammer eine generelle Zuständigkeit auch für Handelssachen besteht.230 c) Örtliche Zuständigkeit. Auch die örtliche Zuständigkeit muss für jeden der gehäuften Ansprüche bei demselben Gericht gegeben sein.231 Jedoch können gemäß § 25 die persönlichen Klagen mit den dinglichen Haftungsklagen verbunden werden. Für die Zuständigkeit der Widerklage und der Wider-Widerklage gilt § 33. Nicht erforderlich ist, dass die sachliche und örtliche Zuständigkeit von Anfang an 82 vorliegt. Sie kann durch Gerichtsstandsvereinbarung gemäß § 38, durch rügeloses Verhandeln zur Hauptsache gemäß § 39 oder durch Bestimmung des höheren Gerichts gemäß § 36, aber auch gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 eingetreten sein. Wird der Klageanspruch nur erweitert, z.B. durch Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage, so kann die fehlende örtliche Zuständigkeit nicht mehr entgegengehalten werden, wenn sie in Bezug auf den vorangegangenen Teil bereits bestand. Anders ist dies bei der sachlichen Zuständigkeit gemäß § 506, wenn dadurch – wegen der Zusammenrechnung der Ansprüche gemäß § 5 – das Landgericht zuständig wird. Hierbei handelt es sich jedoch nicht, wie vielfach angenommen wird, um eine Ausnahme von § 261 Abs. 3 Nr. 2, da sich diese Vorschrift nur auf bereits erhobene rechtshängige Ansprüche bezieht.232 81

d) Unzuständigkeit für einen Anspruch. Bei Unzuständigkeit des Gerichts wird der Anspruch, für den das Gericht nicht zuständig ist, nach Trennung (§ 145) wegen mangelnder Zuständigkeit auf Antrag des Klägers an das zuständige Gericht gemäß § 281 Abs. 1 (vgl. § 281 Rdn. 69) verwiesen233 oder, wenn die Voraussetzungen für eine Verweisung nicht vorliegen, durch Teilurteil abgewiesen. Ist dieses Gericht auch für die übrigen Ansprüche zuständig, so darf anstatt der Verweisung einzelner Ansprüche auch die Verweisung der gesamten Klageansprüche beantragt werden, d.h. auch bezüglich derjenigen, für die das verweisende Gericht zuständig ist, soweit der Kläger die Klage zurücknehmen dürfte, ansonsten nur mit Zustimmung des Beklagten. Ist jedoch bei einer vor dem Landgericht erhobenen Klage von ursprünglich mehre84 ren nach § 5 zusammengerechneten Anträgen einer wegen fehlender Voraussetzungen der Klagenhäufung als unzulässig abzuweisen, ist der andere Anspruch ebenfalls zu verweisen (bzw. abzuweisen), wenn er nicht zur Zuständigkeit des Landgerichts gehört. § 5 findet dann mangels zulässiger Klagenhäufung keine Anwendung,234 so dass die sachliche Zuständigkeit von Anfang an nicht bestand und § 261 Abs. 3 Nr. 2 deshalb nicht greift.235 § 261 Abs. 3 Nr. 2 ist jedoch anwendbar, wenn die Klagenverbindung zulässig ist und der Anspruch wegen Fehlens einer anderen Prozessvoraussetzung abgewiesen wird.236 Die sachliche Zuständigkeit bleibt dann bezüglich des anderen Anspruchs bestehen. Ist das Gericht zur Entscheidung über den Hauptantrag unzuständig, für den 85 Hilfsantrag aber zuständig, so wird, wenn der Gegner dies rügt und der Kläger keinen Verweisungsantrag stellt, der Hauptantrag als unzulässig abgewiesen und der Weg für eine Entscheidung über den Hilfsantrag frei, es sei denn, dass der Kläger diesen nur für 83

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230 Gaul JZ 1984, 57, 61. 231 RG Gruchot 50, 423; RGZ 52, 54, 56; vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 793, 794. 232 So zu Recht Frank S. 53 f. 233 Dabei ist in der Verweisung regelmäßig eine konkludente Trennung zu sehen, vgl. OLG München MDR 1996, 642 (zur Trennung bei mehreren Beklagten); Stein/Jonas/Leipold § 145 Rdn. 9. 234 Hellwig Lehrbuch Bd. 3, § 148 II 2 a (S. 67). 235 Ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 45; Musielak/Foerste Rdn. 10; vgl. auch Frank S. 93. 236 Stein/Jonas/Roth Rdn. 33.

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den Fall einer Sachentscheidung über den Hauptantrag gestellt hat. Wird auf Grund eines Antrags des Klägers wegen des Hauptanspruchs verwiesen, so darf der Hilfsanspruch nicht abgetrennt werden, selbst wenn für ihn das verweisende Gericht zuständig ist.237 Ist das Gericht für den Hauptantrag zuständig, nicht aber für den Hilfsantrag, 86 darf eine Verweisung erst ergehen, wenn über den Hauptantrag entschieden worden und damit die Bedingung für den Hilfsantrag eingetreten ist.238 3. Dieselbe Prozessart. Die Ansprüche müssen in derselben Prozessart erhoben 87 werden, und diese Prozessart muss für alle zulässig sein. Darunter ist nicht die Klageart (Leistungs-, Feststellungs- oder Gestaltungsklage) zu verstehen.239 Deshalb ist eine Verbindung der verschiedenen Klagearten (zu den Klagearten vgl. Vor § 253 Rdn. 3) ohne Weiteres möglich.240 Von einer besonderen Prozessart kann nur dann gesprochen werden, wenn für bestimmte Klagen wesentliche Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften über das Erkenntnisverfahren bestehen.241 Verschiedene Verfahrensarten sind z.B. ordentliches Verfahren, Arrest-, Urkunden- und Wechselprozess, besonderes presserechtliches Verfahren zur Durchsetzung von Gegendarstellungsansprüchen.242 Die Verfahren in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) stellen 88 eine besondere Verfahrensart dar.243 Zwar gelten die allgemeinen Vorschriften der ZPO und die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, soweit § 113 Abs. 3 und 4 FamFG nichts anderes bestimmen. Das FamFG enthält jedoch für diese Verfahren zahlreiche Sonderregelungen, die zu beachten sind und den Verfahren eine besondere Prägung geben. Die anderen in § 111 FamFG genannten Verfahren in Familiensachen unterliegen ausschließlich den Regelungen des FamFG und sind damit auch im Verhältnis zu den Ehe- und Familienstreitsachen eine eigene Verfahrensart. Aus diesem Grund können grundsätzlich Eheund Familienstreitsachen mit anderen Familiensachen, soweit das FamFG keine Sonderregelung, wie z.B. § 137 FamFG enthält, nicht verbunden werden. Auch eine Verbindung von Familiensachen (§ 111 FamFG) mit Nichtfamiliensachen kommt bereits aufgrund der entsprechenden Anwendung von § 17 a Abs. 1 bis 5 GVG gemäß § 17 a Abs. 6 GVG nicht in Betracht (vgl. Rdn. 71).244 Das ordentliche Verfahren findet auch bei den sich aus der Vollstreckung erge- 89 benden ordentlichen Prozessen (§§ 767, 771 usw.) statt.245 Dasselbe gilt für die Wieder-

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237 BGH NJW 1956, 1357 f. für die Rechtswegzuständigkeit; Kion S. 161. 238 BGH 8.7.1981 – IV b ARZ 532/81, NJW 1981, 2417, 2418 und BGH 5.3.1980 – IV ARZ 5/80, NJW 1980, 1283, 1284, beide Entscheidungen zum Verhältnis zwischen Familien- und Nichtfamiliensachen, das nach geltender Rechtslage gemäß § 17 a Abs. 6 GVG zu beurteilen ist; a.A. OLG Bamberg 3.6.2009 – 2 WF 114/09, FamRZ 2009, 1939, 1940, das bei unterschiedlicher örtlicher Zuständigkeit eine Verweisung ablehnt und den Hilfsantrag als unzulässig abweist. 239 Kion S. 74. 240 Bettermann Über Klage- und Urteilsarten, FS Fragistas II (1967) 47, 56 ff. 241 RG Gruchot 54 (1910) 1059, 1061. 242 Löffler/Sedelmeier Presserecht5 (2006) § 11 LPG Rdn. 189. Daher ist die Geltendmachung eines Gegendarstellungsanspruchs nach dem BerlinerPresseG (vgl. § 10 Abs. 4 BerlinerPresseG, wonach auf das Gegendarstellungsverfahren die Vorschriften der ZPO über die einstweilige Verfügung entsprechend anwendbar sind) zusammen mit anderen Ansprüchen im ordentlichen Verfahren unzulässig, KG NJW 1967, 2215 f. 243 OLG Rostock 25.3.2010 – 10 UFH 1/09, FamRZ 2010, 1264, 1265. 244 Vgl. MünchKomm/Fischer FamFG § 111 Rdn. 21; Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 111 Rdn. 8, allerdings auf die fehlende Zuständigkeit abstellend. 245 RG Gruchot 54 (1910) 1059, 1061 f. (Verbindung einer Widerspruchsklage gemäß § 878 mit einer Zahlungsklage).

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aufnahmeverfahren (§ 585). Aus diesem Grund ist die Geltendmachung anderer Ansprüche, insbesondere von Schadensersatzansprüchen gemäß § 717 Abs. 2 neben der Wiederaufnahmeklage zulässig.246 Zum Verhältnis von Nichtigkeits- und Restitutionsklage siehe § 578 Abs. 2. Auch die Verbindung einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) mit einer Abänderungsklage im Eventualverhältnis ist zulässig.247 Wegen der Unterschiede im Verfahren ist es unzulässig, neben einem Hauptanspruch im Wechselprozess, gleichzeitig, sei es auch nur hilfsweise, noch andere Ansprüche einzuklagen, die nicht Gegenstand eines solchen Prozesses, sondern nur eines gewöhnlichen Urkundenprozesses sein können.248 Unzulässig ist auch eine hilfsweise Weiterverfolgung des ursprünglich im Wechselprozess erhobenen Anspruchs im Urkundenprozess.249 Zwar ist ein Übergang vom Wechselprozess in einen gewöhnlichen Urkundenprozess möglich. Es ist jedoch unzulässig, in beiden Verfahrensarten nebeneinander zu klagen.250 Zulässig ist dagegen die Verbindung eines Urkundenprozesses mit einer im ordentlichen Verfahren erhobenen Klage, denn dort gibt es keine gravierenden Unterschiede zwischen den beiden Prozessarten, die eine getrennte Verhandlung erfordern würden.251 Dies gilt nicht für den umgekehrten Fall, wenn die ursprüngliche Klage im Urkundenprozess erhoben worden ist (vgl. § 595). Beruht die Unzulässigkeit darauf, dass die Ansprüche in verschiedenen Prozessarten erhoben worden sind, also z.B. der eine im Urkunden- und der andere im Wechselprozess, dann müssen die Verfahren von Amts wegen getrennt werden.252 Zum anderen kann sich die Unzulässigkeit daraus ergeben, dass die Ansprüche zwar in derselben Prozessart erhoben worden sind, aber die Prozessart für den einen Anspruch nicht zulässig ist, z.B. wegen Fehlens der Voraussetzungen des § 592 bei einem Urkundenprozess. Dann wird dieser Anspruch von Amts wegen als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen (§ 597 Abs. 2).253 Die Prozessabweisung soll aber nur ausgesprochen werden, wenn der Kläger trotz Hinweises gemäß § 139 auf der Entscheidung im Urkundenprozess besteht. Nimmt er vom Urkundenprozess Abstand, geht dieser in das ordentliche Verfahren über (§ 596). Bei einem in der Prozessart unzulässigen Hilfsantrag können die Verfahren nicht getrennt werden, da ansonsten eine vom Kläger nicht gewollte bedingte Klage entstehen würde, die unzulässig wäre, weil die ursprüngliche innerprozessuale Bedingung zu einer außerprozessualen Bedingung werden würde.254 Allerdings kann der Hilfsantrag erst dann abgewiesen werden, wenn die Bedingung nicht eingetreten ist.255 4. Fehlen eines Verbindungsverbots. Es darf auch kein Verbindungsverbot bestehen, wie z.B. gemäß § 126 Abs. 2 FamFG, das gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 260 zu beachten wäre. Aber auch das Verbindungsverbot gemäß § 179 Abs. 2 FamFG

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246 OLG Stettin HRR 1931 Nr. 876; Stein/Jonas/Roth Rdn. 23; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; im Grundsatz ablehnend auch RGZ 91, 195, 197 f., weil die Wiederaufnahmeklagen keine gewöhnlichen Klagen im prozessualen Sinne sind (RGZ 57, 231, 232 f.), im konkreten Fall aber zulassend. 247 BGH FamRZ 1979, 573, 575; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 793, 794. 248 BGH NJW 1982, 2258; BGHZ 82, 200, 208 = NJW 1982, 523, 524; BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324, 326. 249 BGHZ 82, 200, 208 = NJW 1982, 523, 524 m.w.N. 250 BGHZ 53, 11, 17 = NJW 1970, 324, 326; RG SeuffArch 42 Nr. 170. 251 BGHZ 149, 222, 224 = NJW 2002, 751, 752 f. auch den Aspekt des § 260 berücksichtigend. 252 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 14. 253 RG LZ 1927, 318. 254 Vgl. BGH 6.12.2006 – XII ZR 190/06, BGHZ 170, 176, 177 f. = NJW 2007, 913, 914; KG NJW 1967, 2215. 255 A.A. KG NJW 1967, 2215.

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kann bei einer unzulässigen Verbindung mit Ehe- und Familienstreitsachen, für die § 260 entsprechend gilt, Bedeutung erlangen. Sind die verschiedenen Ansprüche trotz Verbindungsverbot in einer Klage geltend 95 gemacht worden, erfolgt von Amts wegen (vgl. Rdn. 97) eine Trennung der Verfahren und eine Verhandlung in verschiedenen Prozessen.256 Im Fall eines Eventualverhältnisses ist zunächst das Gericht zuständig, das zur Entscheidung über den Hauptantrag berufen ist. Eine Verweisung des Rechtsstreits wegen des Hilfsanspruchs, über den dieses Gericht nicht sachlich entscheiden kann, ist dann erst möglich, wenn und soweit der Hauptanspruch abgewiesen wird (Rdn. 86).257 Allerdings werden in Ehesachen gemäß § 126 Abs. 1 FamFG und in Abstammungssa- 96 chen gemäß § 179 Abs. 1 FamFG bestimmte Klagenverbindungen zugelassen. § 179 Abs. 1 FamFG kann Bedeutung erlangen, wenn es um die Verbindung einer Abstammungssache mit einer Unterhaltssache geht. Während die Abstammungssache den Verfahrensvorschriften des FamFG unterliegt, findet für die Unterhaltssache die ZPO entsprechende Anwendung. Obwohl es sich um verschiedene Prozessarten handelt, wird hier eine Klagenverbindung zugelassen. Es handelt sich deshalb um eine Ausnahme zu dem Erfordernis derselben Prozessart gemäß § 260.258 5. Trennung bei Unzulässigkeit. Wird bei Unzulässigkeit der Klagenverbindung 97 eine Trennung der Verfahren erforderlich, findet § 145 Anwendung, wobei die Trennung hierbei angeordnet werden muss und das Ermessen des Gerichts gleichsam auf Null reduziert ist.259 Diese Trennung ist hinsichtlich ihrer Wirkungen von der Trennung im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens gemäß § 145 (siehe Rdn. 98) zu unterscheiden. § 261 Abs. 3 Nr. 2 findet bei der Zwangstrennung keine Anwendung, weil § 5 nur bei zulässiger Klagenverbindung eingreift und deshalb von Anfang an nicht angewendet werden konnte. Dagegen lässt eine Ermessenstrennung die Zuständigkeit gemäß § 5, die bei Klageerhebung bestand, wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 unberührt.260 VIII. Das Verfahren 1. Kumulative Klagenhäufung. Bei der kumulativen Klagenhäufung behalten die 98 einzelnen Ansprüche ihre Selbständigkeit. Es findet lediglich eine einheitliche Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung statt. Es besteht jedoch kein Zwang zu einer einheitlichen Entscheidung. Ist einer der Ansprüche zur Endentscheidung reif, kann das Gericht den Anspruch vorweg erledigen und ein Teilurteil (§ 301) erlassen. Dies gilt auch, wenn die Klagenhäufung auf einer gerichtlichen Verbindung gemäß § 147 beruht, da § 300 Abs. 2 bei der objektiven Klagenhäufung keine Anwendung findet.261 Das Gericht

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256 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 47 (eingeschränkt auf kumulative Ansprüche, unzulässige Eventualanträge sind sogleich abzuweisen); ebenso Musielak/Foerste Rdn. 10; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 14; a.A. RGZ 5, 165, 166; Hellwig Lehrbuch Bd. 3, S. 69 (Abweisung bezüglich der Klage, deren Verbindung unzulässig ist). 257 BGH FamRZ 1980, 554, 555 = NJW 1980, 1283, 1284; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 15 (Abweisung als unzulässig). 258 OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1044 f. = NJWE-FER 2000, 229. 259 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 145 Rdn. 13 (kein Ermessen). 260 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48, der allerdings davon auszugehen scheint, dass eine Trennung wegen fehlender Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäß § 260 nicht auf § 145 beruht. 261 MünchKomm/Musielak § 300 Rdn. 7; Zöller/Greger § 300 Rdn. 6; a.A. wohl MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 31.

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kann im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens die Verfahren aber auch nach § 145 Abs. 1 trennen (vgl. § 145 Rdn. 5 f.).262 Die Prozessvoraussetzungen sind ebenso wie die Zulässigkeit von Rechtsmitteln 99 für jeden Anspruch getrennt zu prüfen. Ist die Revision nur für einen der Ansprüche zugelassen, kann die andere Partei den anderen Anspruch auch nicht durch eine (unselbständige) Anschlussrevision zur Nachprüfung durch das Revisionsgericht bringen.263 2. Eventuelle Klagenhäufung 100

a) Rechtshängigkeit. Bei der eventuellen Klagenhäufung handelt es sich um mehrere selbständige Streitgegenstände, die alle mit der Klageerhebung rechtshängig werden.264 Die Rechtshängigkeit ist jedoch durch die Zuerkennung (eigentliche Eventualklage) bzw. Aberkennung (uneigentliche Eventualklage) des Hauptantrages auflösend bedingt und entfällt rückwirkend, wenn die Bedingung eintritt.265 Dies ist jedoch erst nach Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptanspruch endgültig der Fall.266

b) Antragstellung. Da beide Ansprüche mit Klageerhebung rechtshängig werden, kann der Kläger, was in der Praxis der Regelfall ist, bereits zu Beginn der mündlichen Verhandlung beide Anträge stellen. Er kann aber auch den Hilfsantrag erst stellen, wenn die Erfolglosigkeit des Hauptantrags absehbar ist. In der Auswechslung von Haupt- und Hilfsvortrag liegt wegen der Verschiedenheit 102 der Streitgegenstände eine Klageänderung gemäß § 263 (§ 263 Rdn. 8).267 Dies gilt auch für den Fall der Zurücknahme des Hauptantrags, weil der Kläger dann die unbedingte Weiterverfolgung seines Hilfsanspruchs im Wege der Klageänderung geltend machen muss.268 Hier liegt sowohl eine Klagerücknahme bezüglich des Hauptanspruchs als auch eine Klageänderung bezüglich des Hilfsanspruchs vor. Die Änderung oder Rücknahme des Hilfsantrags ist ebenfalls nur nach Maßgabe des § 263 bzw. § 269 möglich. Wird der ursprüngliche Hauptantrag nur noch als Hilfsantrag neben einem neuen Antrag verfolgt, liegt ebenfalls eine Klageänderung vor, da der ursprüngliche Hauptantrag eventuell nicht mehr zur Entscheidung gelangt. 101

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c) Verhandlung. Das Gericht kann eine Trennung gemäß § 145 bei einer objektiven eventuellen Klagenhäufung nicht veranlassen, auch wenn zwischen dem Haupt- und dem Hilfsantrag kein unmittelbarer Zusammenhang besteht und deshalb eine getrennte Verhandlung sinnvoll wäre. Dies würde zu einer unzulässigen Aufspaltung des Eventualverhältnisses führen und zudem den vom Ausgang des anderen Prozesses abhängigen Hilfsanspruch zu einer unzulässig bedingten Klage machen.269 Allerdings besteht entsprechend § 146 die Möglichkeit, die Verhandlung zunächst auf den Hauptanspruch zu beschränken.

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262 Vgl. Zöller/Greger § 145 Rdn. 5. 263 BGH NJW 1968, 1476, 1477. 264 Kion S. 59 ff., 157; Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. 265 BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; RGZ 117, 112, 114; vgl. auch BGH NJW 2002, 3478, 3479; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) 138; Kion S. 159 (entsprechende Anwendung des § 271 a.F., § 269 n.F.); Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. 266 Kion S. 157. 267 BGH MDR 1981, 1012 = WM 1981, 798; Kion S. 162. 268 Wendtland S. 78. 269 Kion S. 161 f.

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Stellt der Kläger neben dem Hauptantrag auch den Hilfsantrag, kann auch über 104 diesen verhandelt werden, da dieser bereits rechtshängig ist.270 Gegebenenfalls kann daher bereits hinsichtlich des Hilfsantrags vorgetragen und Beweis angeboten werden. Soweit die Anträge in einem rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, bietet sich eine gemeinsame Verhandlung und Beweisaufnahme beider Anträge auch an. Bei fehlendem Zusammenhang sollte das Gericht aus Gründen der Prozessökonomie von einer Verhandlung über den Hilfsantrag bis zur Entscheidung über den Hauptantrag absehen, da die Verwertbarkeit der Verhandlungsergebnisse von der Entscheidung über den Hauptantrag abhängt.271 d) Entscheidung. Das Gericht darf über den nur eventuell gestellten Antrag erst 105 dann entscheiden, wenn es über den vorhergehenden Anspruch entschieden hat und damit die Bedingung eingetreten ist.272 Dies gilt auch für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304.273 Ansonsten liegt ein Verstoß gegen § 308 vor.274 Sämtliche Prozesshandlungen bezüglich des Hilfsantrags können deshalb erst nach Eintritt der Bedingung wirksam werden, z.B. ein Anerkenntnis oder eine Erledigungserklärung.275 Ferner darf ein Teilversäumnisurteil nicht ergehen, wenn der Kläger bezüglich des Hilfsantrags vor der Entscheidung über den Hauptantrag nicht verhandelt.276 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz, dass zunächst über den Hauptantrag entschieden werden muss, kann auch nicht für den Fall angenommen werden, dass in erster Linie eine Rechtsgestaltung begehrt wird, wie z.B. die Aufhebung eines gesellschaftsrechtlichen Beschlusses, und hilfsweise die Feststellung, dass der durch die Gestaltung zu erreichende Zustand bereits eingetreten sei, wie z.B. die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses.277 Ausnahmsweise kann dann ein prozessualer Vorrang des Hauptantrags unberücksichtigt bleiben, wenn Haupt- und Hilfsantrag in einem Alternativverhältnis stehen und die Klärung der Frage, welcher Sachverhalt sich tatsächlich zugetragen hat, im Ergebnis keinen Einfluss auf die wirtschaftliche Entscheidung hat. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn der Kläger zunächst den Anspruch aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgeleitetem Recht geltend macht und dieser Anspruch nach einem der beiden sich gegenseitig ausschließenden Sachverhalte auf jeden Fall vorliegt.278 Es handelt sich hier um eine vergleichbare Interessenlage wie bei den Fällen der alternativen Klagegründe (vgl. dazu Rdn. 30).

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270 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 20; Merle ZZP 83 (1970) 436, 445. 271 Vgl. OLG Bremen NJW 1967, 400 (die Entscheidung ist kostenrechtlich überholt); Merle ZZP 83 (1970) 436, 446. 272 Ansonsten liegt ein unzulässiges Teilurteil und damit ein von Amts wegen zu beachtender absoluter Verfahrensmangel vor, BGH NJW-RR 1989, 650; vgl. BGHZ 150, 377, 381 = NJW-RR 2002, 1617. 273 BGH NJW 1998, 1140; BGH NJW-RR 1992, 290, 292; BGH NJW 1986, 1687; BGH MDR 1975, 1007, 1008; BGH NJW 1969, 2241 (Grundurteil, das gleichzeitig alternativ den Hauptantrag und den Hilfsantrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt); RG JW 1936, 654, 655. Allerdings kann ein Grundurteil über den Hauptantrag ergehen, RGZ 87, 237, 240. 274 BGH WM 1978, 194, 195; Cahn JW 1920, 1014, 1015. Nach Merle ZZP 83 (1970) 436, 444 f. fehlt die Entscheidungsreife. 275 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 276 Merle ZZP 83 (1970) 436, 445. 277 Kion S. 74 ff., der allerdings in dem Beispielsfall keine eventuelle Klagenhäufung annimmt, da hier eine Umdeutung der Anträge möglich ist; a.A. OGHZ 2, 197 ff.; Lang Die Zulässigkeit bedingter Parteihandlungen im Prozeß (1954) 51. 278 OLG Köln NJW-RR 1987, 505, 506.

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Die Abweisung des Hauptantrags ist im Urteilstenor durch Abweisung „im Übrigen“ auszusprechen.279 Sie kann auch als Teilurteil ergehen,280 selbst wenn primär nur ein Klageantrag gestützt auf zwei unterschiedliche Tatsachenkomplexe vorliegt. Es ist allerdings erforderlich, dass mit der Entscheidung über den Hauptantrag derjenigen über den Hilfsantrag nicht vorgegriffen wird.281 Der Kläger kann auch die rechtskräftige Abweisung des Hauptantrags zur Bedingung machen, so dass das Gericht gezwungen ist, ein Teilurteil zu erlassen.282 Macht der Kläger von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch und ergeht ein Schlussurteil über den Hilfsanspruch, ist dieses auflösend bedingt durch die Aufhebung der Entscheidung über den Hauptanspruch, da das Abhängigkeitsverhältnis zwischen Haupt- und Hilfsantrag bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Hauptanspruch bestehen bleibt.283 Die positive Entscheidung über den Hauptantrag (bzw. die negative Entscheidung 107 bei uneigentlicher Eventualhäufung)284 ergeht durch Vollendurteil, da die Rechtshängigkeit des Hilfsanspruchs rückwirkend entfällt. Eine Frage der Auslegung ist es, ob über den Hilfsantrag bereits dann zu entschei108 den ist, wenn der Hauptantrag als unzulässig285 oder zurzeit unbegründet abzuweisen wäre.286 Dasselbe gilt für den Fall des teilweise begründeten Hauptantrags,287 wobei hier die Möglichkeit in Betracht zu ziehen sein wird, eine Entscheidung über den Hilfsantrag in Höhe des abgewiesenen Teils (nicht darüber hinaus) zu treffen.288 109

e) Urteilsergänzung. Weist im Fall der eigentlichen Eventualklage das Gericht erster Instanz den Hauptanspruch als unbegründet ab, trifft aber über den Hilfsanspruch keine Entscheidung, dann kann lediglich eine Ergänzung des Urteils gemäß § 321 beantragt werden. Ist die Frist verstrichen, kann der übergangene Anspruch nicht mittels eines Rechtsmittels in der höheren Instanz zur Entscheidung gebracht werden. Dem Kläger ist es allerdings nicht verwehrt, den Anspruch selbständig weiterzuverfolgen.289 Außerdem besteht die Möglichkeit, im Wege der Klageänderung (nach h.M.)290 bzw. nachträglichen Klagenhäufung (hier vertretene Ansicht, vgl. dazu Rdn. 68) den Hilfsanspruch in

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279 BGH NJW 1994, 2765, 2766. 280 BGH NJW 1995, 2361; BGHZ 56, 79, 80 f. = NJW 1971, 1316 = JR 1971, 331 mit zust. Anm. Bähr; a.A. Zöller/Vollkommer § 301 Rdn. 8; Bülow DNotZ 1971, 376, 377; de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gemäß § 301 ZPO (1979) 135 f. 281 BGH NJW 1995, 2361; BGHZ 56, 79, 80 f. = NJW 1971, 1316; RGZ 102, 174, 176; problematisch in dem vom BGH NJW 1992, 2080, 2081 zu entscheidenden Fall, in dem der BGH diese Frage jedoch dahingestellt sein lassen konnte; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 128; Merle ZZP 83 (1970) 436, 447; Wendtland S. 82 ff.; a.A. de Lousanoff Zur Zulässigkeit des Teilurteils gemäß § 301 ZPO (1979) 135 f.; Bülow DNotZ 1971, 376, 377. 282 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 128 f., der auf den Vorteil hinweist, dass das Gericht die Rechtskraft dieses Urteils abwarten kann, bevor es über den Hilfsanspruch entscheidet; gegen diese Möglichkeit Kion S. 164, der dies für eine außerprozessuale Bedingung hält, weil hier notwendig der Prozess in zwei Teile getrennt werden würde. 283 Vgl. Kion S. 167, der allerdings von der auflösenden Bedingung der Aufrechterhaltung der Entscheidung über den Hauptanspruch spricht. Es muss aber umgekehrt lauten: unter der auflösenden Bedingung der Nichtaufrechterhaltung der Entscheidung über den Hauptanspruch. 284 Lent JR 1951, 376. 285 RG Gruchot 44 Nr. 30; RG JW 1903, 372. 286 Vgl. dazu Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 126 ff.; Kion S. 163 f.; Wendtland S. 76 ff. 287 BAG 12.8.2008 – 9 AZR 620/07, BAGE 127, 214, 220 = MDR 2009, 164, 165. 288 Siehe Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 127; Wendtland S. 74 ff. 289 RG Gruchot 59 Nr. 78. 290 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 138 Rdn. 23.

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das Berufungsverfahren einzuführen, wenn die Frist des § 321 Abs. 2 versäumt worden und damit die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags erloschen ist.291 Ist der Hauptantrag übergangen worden, ist ebenfalls ein Antrag auf Urteilsergän- 110 zung nach § 321 erforderlich, um zu einer Entscheidung über diesen Antrag zu gelangen. Mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 ist der übergangene prozessuale Anspruch nicht mehr rechtshängig. Im Berufungsrechtszug kann über diesen nur entschieden werden, wenn ihn der Kläger im Rahmen eines selbständigen Rechtsmittels oder einer Anschlussberufung durch nachträgliche Klagenhäufung (vgl. Rdn. 68) erneut in den Prozess einführt.292 Ist dagegen über den Hauptantrag abweisend entschieden worden, eine Teilabwei- 111 sung im Tenor jedoch unterblieben, ist eine Berichtigung gemäß § 319 auch durch das Rechtsmittelgericht möglich.293 f) Gegenstand der Rechtsmittelinstanz. Bei der eventuellen Klagenhäufung stellt 112 sich die Frage, inwieweit bei Rechtsmitteln des Klägers bzw. des Beklagten Haupt- und Hilfsantrag dem Rechtsmittelgericht anfallen. aa) Rechtsmittel des Klägers. Sind im Rahmen einer eigentlichen Eventualhäufung 113 Haupt- und Hilfsanspruch abgewiesen worden, kann lediglich der Kläger Rechtsmittel einlegen. Legt er gegen die gesamte Entscheidung Rechtsmittel ein, fallen dem Rechtsmittelgericht beide Ansprüche an. Probleme ergeben sich jedoch, wenn nur der Hauptantrag durch ein Teilurteil abgewiesen worden ist. Hat der Kläger Berufung eingelegt und kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Hauptantrag begründet ist, ändert es das Teilurteil ab und verurteilt den Beklagten. Der Hilfsanspruch ist dem Berufungsgericht nicht angefallen.294 Ist in der Zwischenzeit ein erstinstanzliches Schlussurteil über den Hilfsanspruch ergangen, wird dieses mit Rechtskraft des Berufungsurteils wirkungslos, weil die auflösende Bedingung eingetreten ist.295 Dies kann deklaratorisch im Tenor ausgesprochen werden. Hat das erstinstanzliche Gericht den Hauptantrag abgewiesen und dem Hilfsantrag 114 stattgegeben, ist der Kläger bezüglich des Hauptanspruchs beschwert.296 Legt er gegen die abweisende Entscheidung Berufung ein, ohne dass sich der Beklagte anschließt, ist der Hilfsanspruch nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens. Allerdings ist die erstinstanzliche Entscheidung über den Hilfsanspruch auch hier wieder auflösend bedingt durch die positive Entscheidung (im Fall der eigentlichen Eventualhäufung) des Rechtsmittelgerichts.297 Ein Ausspruch über die Wirkungslosigkeit der Verurteilung durch die Vorinstanz in Bezug auf den Hilfsantrag ist nicht erforderlich.298

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291 BGH 16.2.2005 – VIII ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790, 791; BGH NJW 1991, 1683, 1684; Hk-ZPO/Saenger § 321 Rdn. 11. 292 BGH GRUR 2001, 755, 757; BGH NJW 1991, 1683, 1684. 293 BGH NJW 1994, 2765, 2766. 294 Vgl. für den Fall der uneigentlichen Klagenhäufung Lent JR 1951, 375, 376, allerdings hier mit der Besonderheit, dass der Kläger die Anträge aus der ersten Instanz auch in der Berufungsinstanz gestellt hat (Klageerweiterung im Wege der Klageänderung). 295 Bähr JR 1971, 332, 333; Kion S. 167; Wendtland S. 84 ff. 296 BGH VersR 1984, 739, 740 f. 297 BAGE 127, 214, 219 f. = MDR 2009, 164, 165; Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 136; Merle ZZP 83 (1970) 436, 456 (rückwirkend wegfallende Rechtshängigkeit des Hilfsantrags); Kion S. 167 f.; Wendtland S. 103 ff. (entsprechend den prozessualen Situationen bei §§ 304, 280, 256 Abs. 2). 298 BAG 12.8.2008 – 9 AZR 620/07, BAGE 127, 214, 220 = MDR 2009, 164, 165.

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Das Revisionsgericht hat, wenn es auf die Revision des Klägers die Abweisung des Hauptanspruchs aufhebt und die Sache insoweit an das Berufungsgericht zurückverweist, die unangefochten gebliebene Berufungsentscheidung über den Hilfsanspruch bestehen zu lassen. Kommt jedoch das Berufungsgericht bei der erneuten Prüfung zu dem Ergebnis, dass der Hauptanspruch begründet ist, so hat es in dem Urteil, das diesem Anspruch stattgibt, klarstellend gleichzeitig die frühere Entscheidung über den Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben.299

bb) Rechtsmittel des Beklagten. Hat das Gericht bei der uneigentlichen Eventualhäufung dem Haupt- und Hilfsanspruch stattgegeben, ist allein der Beklagte beschwert. Legt er ein unbeschränktes Rechtsmittel ein, fallen ohne Zweifel beide Ansprüche dem Rechtsmittelgericht an. 117 Legt die beklagte Partei gegen ihre Verurteilung nach dem Hauptantrag ein Rechtsmittel ein, so fällt nach ständiger Rechtsprechung ohne Weiteres auch der auf einem einheitlichen Sachverhalt beruhende nicht beschiedene Hilfsantrag der Rechtsmittelinstanz an, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedürfe.300 Entsprechendes soll gelten, wenn der Kläger sein Klagebegehren auf mehrere Gründe stützt und das Berufungsgericht einen für gegeben erachtet, ohne sich mit den anderen zu befassen.301 Dies widerspricht bei einem alleinigen Rechtsmittel des Beklagten, der lediglich eine Abänderung der Entscheidung bezüglich des Hauptantrags, nicht aber bezüglich des Hilfsantrags beantragt hat, den §§ 528, 557. Würde das Rechtsmittelgericht dennoch eine Verurteilung des Beklagten nach dem Hilfsantrag aussprechen, verstieße dies gegen das Verbot der reformatio in peius.302 Ohne eine Prozesshandlung des Klägers kann der Hilfsantrag nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens werden.303 Der Kläger hat aber auch nicht ohne Weiteres die Möglichkeit, den Hilfsantrag im Wege der Anschlussberufung zum Gegenstand der Rechtsmittelinstanz zu machen, da der Hilfsantrag noch in der unteren Instanz anhängig ist.304 Deshalb kann er den Hilfsantrag nur dann in die Berufungsinstanz bringen, wenn er die Klage bezüglich des Hilfsantrags in erster Instanz (was regelmäßig der Einwilligung des Beklagten bedarf, vgl. Rdn. 102) zurücknimmt und der Beklagte der nachträglichen Klagenhäufung in der Berufungsinstanz zustimmt (vgl. Rdn. 68). Richtet sich die Berufung des Beklagten gegen die Verurteilung nach dem Hilfsan118 trag und legt der Kläger kein Rechtsmittel ein, fällt der Hauptantrag dem Rechtsmittelgericht nicht an,305 auch wenn der Hauptantrag in der ersten Instanz versehentlich über116

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299 BGH NJW 2001, 1127, 1130; BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486 f. 300 Für die Berufungsinstanz: BGHZ 41, 38, 39 f. = NJW 1964, 772; BGH LM Nr. 1 zu § 525 ZPO; RGZ 105, 236, 242; RGZ 77, 120, 126 f.; RG JW 1917, 929 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 38; für die Revisionsinstanz: BGH VersR 1979, 645, 646 (jedenfalls dann, wenn sich beide Ansprüche aus demselben einheitlichen Sach- und Rechtsverhältnis ableiten und der Hilfsantrag überdies wirtschaftlich betrachtet ein Minus gegenüber dem Hauptantrag darstellt); BGH MDR 1999, 1459 (bzgl. Hilfswiderklageantrag); BGH NJW-RR 1990, 518, 519; OLG Stuttgart ZZP 97 (1987) 487, 488 mit Anm. Münzberg S. 492, für das Beschwerdeverfahren in der Zwangsvollstreckung, jedenfalls wenn der Hilfsantrag das gleiche Ziel verfolgt wie der Hauptantrag; Cahn JW 1920, 1014, 1015. 301 BGH NJW 1992, 117. 302 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 135; Merle ZZP 83 (1970) 436, 450; Kion S. 186 f.; Wendtland S. 117. 303 Merle ZZP 83 (1970) 436, 449 f. gegen BGHZ 41, 38, 41 = NJW 1964, 772 f. Allerdings besteht nach Merle S. 451 ff. keine Möglichkeit für den Kläger, den Hilfsanspruch in die nächste Instanz zu bringen, da dieser nicht beschwert ist. Eine Beschwer ist aber für die Anschlussberufung nicht erforderlich. 304 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 53; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 44; Wendtland S. 106 f.; Bähr JR 1971, 332, 333. 305 BGH NJW 1994, 2765, 2766; BGHZ 41, 38, 40 = NJW 1964, 772; RG HRR 1938 Nr. 1531.

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gangen wurde (oben Rdn. 110).306 Der Kläger ist nicht schutzlos, da er selbst ein Rechtsmittel oder ein bedingtes Anschlussrechtsmittel einlegen kann.307 3. Streitwert a) Kumulative Klagenhäufung. Unproblematisch sind die Fälle der kumulativen 119 Anspruchshäufung. Hier werden die Streitwerte der mehreren Ansprüche grundsätzlich zusammengerechnet. Dies gilt sowohl für den Zuständigkeits- (§ 5) als auch für den Gebührenstreitwert (§ 39 Abs. 1 GKG). Ein Additionsverbot besteht allerdings insoweit, als die mehreren Ansprüche auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind.308 Dies ist z.B. bei der Verbindung von einer Leistungsklage mit einer dementsprechenden Feststellungsklage i.d.R. der Fall.309 b) Eventuelle Klagenhäufung. Bei der eventuellen Klagenhäufung wird für den 120 Gebührenstreitwert gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG der Hilfsanspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit über ihn eine Entscheidung ergeht. Darunter ist anders als in § 45 Abs. 3 GKG bei der Eventualaufrechnung nicht nur eine der Rechtskraft fähige Sachentscheidung zu verstehen, sondern auch eine Prozessentscheidung, also wenn sich das Gericht zusprechend oder abweisend mit dem Hilfsanspruch befasst hat.310 An einer Entscheidung über den Hilfsantrag fehlt es, wenn die eventuelle Klagenhäufung oder die Klageänderung,311 mit der der Hilfsanspruch geltend gemacht wird, als unzulässig angesehen wird. Diese Grundsätze gelten auch für die uneigentliche Eventualklage.312 Betreffen allerdings die Ansprüche denselben Gegenstand, ist nur der Wert des höheren Anspruchs maßgebend (§ 45 Abs. 1 Satz 3 GKG). Derselbe Gegenstand ist jedoch nur bei der eigentlichen Eventualklage betroffen, bei der die Ansprüche einander ausschließen und damit notwendigerweise die Zuerkennung des einen Anspruchs mit der Aberkennung des anderen verbunden ist.313 Dies hat Folgen für die Kostenentscheidung. Obsiegt der Kläger mit seinem Haupt- 121 anspruch, trägt der Beklagte gemäß § 91 die Kosten des Verfahrens. Unterliegt der Kläger sowohl mit seinem Haupt- als auch mit seinem Hilfsanspruch, trifft ihn die gesamte Kostenlast (§ 91). Unterliegt der Kläger mit dem Hauptanspruch, obsiegt er aber mit dem Hilfsanspruch, der sich wirtschaftlich vom Hauptantrag unterscheidet, dann führt dies zum Teilunterliegen des Klägers gemäß § 92.314 In den Fällen des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG hat der Beklagte auch dann die Kosten zu tragen, wenn der Kläger durch den Hilfsantrag die volle Klagesumme erreicht, aber im Hauptantrag scheitert.315

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306 BGH GRUR 2001, 755, 757. 307 Brox FS 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 121, 132. 308 Hierzu ausführlich Frank S. 164 ff. 309 Schumann NJW 1982, 2800 m.w.N. 310 OLGR München 1997, 153; Hillach/Rohs Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen9 (1995) 64; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht (1986) 251; a.A. bezüglich der Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig OLGR Brandenburg 1998, 70 f.; Schneider/Herget Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 3095 f.; Hartmann KostG42 (2012) § 45 GKG Rdn. 30. 311 OLGR München 1997, 153; OLG Nürnberg MDR 1980, 238; a.A. Frank S. 251. 312 Noch zum alten Recht: LAG SchlH AnwBl 2003, 308 f. m.w.N.; LAG Düsseldorf NZA-RR 2000, 613; LAG Hessen NZA-RR 1999, 434, 435; Creutzfeldt NZA 1996, 956, 961; a.A. LAG Sachsen NZA-RR 1997, 150 f. 313 BGH NJW-RR 2003, 713. 314 Vgl. dazu Emde MDR 1995, 990, 991; Wendtland S. 95; hierfür schon nach der alten Rechtslage Frank S. 263 ff. 315 BGH NJW 1962, 915 = ZZP 75 (1962) 463; Stein/Jonas/Bork § 92 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 92 Rdn. 12; a.A. Zöller/Herget § 92 Rdn. 8; Frank S. 263 ff.

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Für den Zuständigkeitsstreitwert findet § 5 keine Anwendung, da dieser von der gleichzeitigen Geltendmachung der mehreren Ansprüche ausgeht. Der Streitwert richtet sich nach dem höheren Anspruch.316 Nicht zuzustimmen ist der Meinung, die die sachliche Zuständigkeit von Haupt- und Hilfsantrag gesondert beurteilt und zunächst allein auf den Hauptantrag abstellt. Tritt die Bedingung für eine Entscheidung über den Hilfsanspruch ein (je nachdem bei positiver oder negativer Entscheidung über den Hauptantrag), dann müsste, falls dieser nicht zur Zuständigkeit des Gerichts gehört, auf Antrag des Klägers eine Verweisung oder eine Abweisung des Hilfsantrags als unzulässig erfolgen.317 Dies führt zu einer Trennung der Verfahren, die durch die Stellung der Anträge in einem Eventualverhältnis gerade vermieden werden sollte.318 Für den Rechtsmittelstreitwert müssen dagegen beide Werte addiert werden, 123 wenn der Kläger mit dem Haupt- und dem Hilfsanspruch unterlegen ist,319 es sei denn, es liegt wirtschaftliche Identität vor.320 Grundsätzlich kommt es darauf an, welche Partei das Rechtsmittel einlegt und gegen welche Entscheidung es sich richtet.

§ 261 Rechtshängigkeit § 261 Assmann (1) Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet. (2) Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird. (3) Die Rechtshängigkeit hat folgende Wirkungen: 1. während der Dauer der Rechtshängigkeit kann die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden; 2. die Zuständigkeit des Prozessgerichts wird durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Schrifttum Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform, 1949; Frank Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, 1986; Gruber Das Verhältnis der negativen Feststellungsklage zu den anderen Klagearten im deutschen Zivilprozess – Plädoyer für eine Neubewertung, ZZP 117 (2004) 133; Haas Rechtshängigkeitssperre und Sachzusammenhang, FS Ishikawa (2001) 165; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit, 1988; Kleinfeller Das Wesen der Rechtshängigkeit, ZZP 55 (1930) 193 und ZZP 56 (1931) 129; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen, 1999; Mittenzwei Rechtshängigkeit der im Prozeß zur Aufrechnung gestellten Forderung, ZZP 85 (1972) 466; Musielak Zu einigen Fragen der Prozessaufrechnung, FS Leipold (2009) 85; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht (2007); Pant Perpetuatio fori trotz Änderung des Rechtsweges zwischen den Instanzen, VersR 1989, 1006; Schumann Die Relativität des Begriffes der Rechtshängigkeit, FS Lüke (1997)

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316 Frank S. 219 ff.; Mattern NJW 1969, 1087, 1089; Schumann NJW 1982, 2800, 2801; a.A. Kion S. 171; Merle ZZP 83 (1970) 436, 460 ff. (Addition der Streitwerte von Haupt- und Hilfsanspruch). 317 Fleischmann NJW 1993, 506, 507; so schon Weismann Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechtes (1903) Bd. I, S. 476. 318 Vgl. dazu auch Frank S. 225 ff. 319 BGH NJW-RR 1994, 701. 320 Frank S. 234 ff. m.w.N.; Schumann NJW 1982, 2800, 2801 f.

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767; Schwab Die prozeßrechtlichen Probleme des § 407 Abs. 2 BGB, GS Bruns (1980) 181; Teubner/Prange Die Rechtshängigkeit einer Aufrechnungsforderung, JR 1988, 401. Übersicht I. Gesetzesgeschichte ____ 1 II. Normzweck ____ 2 III. Begriff ____ 6 IV. Beginn und Ende der Rechtshängigkeit ____ 9 1. Beginn der Rechtshängigkeit ____ 9 a) Klageerhebung ____ 9 aa) Klageerhebung in anderen Gerichtszweigen und anderen Verfahren ____ 10 bb) Der Klageerhebung gleichstehende Maßnahmen ____ 15 cc) Mängel bei der Klageerhebung ____ 16 dd) Rechtshängigkeit beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der Geltendmachung von Ansprüchen im Strafverfahren ____ 32 b) Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder Zustellung eines Schriftsatzes ____ 34 aa) Erhebung neuer Ansprüche ____ 35 bb) Erhebung in der mündlichen Verhandlung ____ 37 cc) Zustellung eines Schriftsatzes ____ 40 2. Ende der Rechtshängigkeit ____ 46 a) Keine Beendigungsgründe ____ 47 b) Gerichtlicher Vergleich ____ 51

c) Rechtskräftige Entscheidung ____ 52 d) Klagerücknahme ____ 53 e) Beiderseitige Erledigungserklärung ____ 54 f) Fristversäumung für den Ergänzungsantrag ____ 55 g) Eventualanträge ____ 56 h) Klageänderung ____ 57 V. Der Umfang der Rechtshängigkeit ____ 58 1. Streitsache ____ 58 2. Stufenklage ____ 59 3. Unbezifferte Leistungsklagen ____ 60 4. Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 61 VI. Vorwirkungen der Rechtshängigkeit ____ 63 1. Einreichung der Klage ____ 63 2. Vor- und Nebenverfahren ____ 64 3. Wirkungen der Anhängigkeit ____ 65 4. Rückbeziehung der Rechtshängigkeit ____ 66 VII. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit ____ 69 1. Die Rechtshängigkeitssperre ____ 70 a) Identität der Parteien ____ 75 b) Identität des Streitgegenstands ____ 82 c) Identität der Rechtsschutzziele ____ 93 d) Identität der Verfahrensart ____ 99 2. Perpetuatio fori ____ 100 a) Bedeutung ____ 100 b) Anwendungsbereich ____ 101 c) Mögliche Veränderungen ____ 109

I. Gesetzesgeschichte Die Regelungen des § 261 Abs. 1 und 3 waren bis zur Bekanntmachung von 18981 in 1 § 235 CPO2 enthalten, danach in § 263. Die Regelung des § 261 Abs. 2 war ursprünglich in § 254 CPO, nach der Bekanntmachung von 18983 in § 281 enthalten. Durch die BeschleunigungsVO 1923,4 die Bekanntmachungen von 19245 und 19336 hat dieser kleinere Änderungen erfahren. Beide Vorschriften sind durch die Vereinfachungsnovelle 19767 zu § 261 zusammengefasst worden, in Abs. 3 Nr. 2 wurde die perpetuatio fori auf die Zulässigkeit des Rechtswegs erweitert. Die Vereinfachungsnovelle stellte mit § 261 Abs. 3 Nr. 1 klar, dass es sich bei der Rechtshängigkeit, die vorher (§ 263 Abs. 2 Nr. 1 a.F.) irreführend als

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RGBl S. 410, 459. RGBl 1877 S. 83, 125. RGBl S. 410, 463. RGBl I S. 1239. RGBl I S. 437, 464. RGBl I S. 821, 845. BGBl I S. 3281, 3283.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

prozessuale Einrede des Beklagten (§ 274 Abs. 1 Nr. 4) bezeichnet wurde, um eine negative Prozessvoraussetzung handelt, die von Amts wegen zu beachten ist.8 § 261 Abs. 3 Nr. 2 wurde neu gefasst durch Art. 3 des 4. VwGO-ÄndG v. 17.12.1990.9 Die Regelung der perpetuatio fori bezüglich der Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs wurde nunmehr inhaltsgleich in § 17 Abs. 1 GVG übernommen. II. Normzweck § 261 regelt die Wirkungen der Klageerhebung (vgl. § 253 Rdn. 12). Die Vorschrift bestimmt in Abs. 1 und 2 den Eintritt der Rechtshängigkeit und in Abs. 3 zwei ihrer wichtigsten prozessualen Wirkungen, die Einrede10 der Rechtshängigkeit (Nr. 1) und die perpetuatio fori (Nr. 2). Daneben entfaltet die Rechtshängigkeit noch weitere prozessuale Wirkungen, wie z.B. die Einschränkung der Klageänderung gemäß § 263, die Auswirkungen bei Veräußerung der Streitsache gemäß §§ 265, 266 sowie die Zulässigkeit der Widerklage und der Zwischenfeststellungsklage.11 Für die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ist das materielle Recht maßgeblich (vgl. § 262 Satz 1). Die Funktion der Rechtshängigkeit besteht zum einen darin, den Streitgegenstand 3 mit ihrem Eintritt zu fixieren und die Erweiterung des Streitgegenstands um den mit diesem zusammenhängenden nicht rechtshängigen Streitstoff im Wege der Widerklage, Streitverkündung usw. zu begünstigen.12 Zum anderen bewirkt die Rechtshängigkeit ein Recht beider Parteien auf ein Urteil des angerufenen Gerichts über die schwebende Sache.13 Die Rechtshängigkeitssperre gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 dient der Prozessökonomie, 4 indem zusätzlicher Aufwand an Zeit, Arbeit und Kosten durch identische Prozesse für Gerichte und Beklagte verhindert werden sollen.14 Ein Nebeneinander mehrerer Prozesse mit der Möglichkeit eines sinnlosen Wettlaufs um die frühere rechtskräftige Entscheidung 15 sowie die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen 16 werden damit vermieden (vgl. auch Rdn. 70). Gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 wird die Zuständigkeit des Prozessgerichts durch eine 5 Veränderung der sie begründenden Umstände während des Prozesses nicht berührt (perpetuatio fori). Die perpetuatio fori dient zum einem dem Schutz der Gerichte vor übermäßiger Inanspruchnahme, indem verhindert wird, dass sich mehrere Gerichte mit derselben Sache beschäftigen, wenn sich im Laufe des Prozesses die Zuständigkeitsvoraussetzungen ändern.17 Zum anderen sollen die Parteien davor bewahrt werden, wegen veränderter Umstände die Sache erneut vor einem anderen Gericht verhandeln zu müssen (vgl. auch Rdn. 100). 2

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8 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 9 BGBl I S. 2809, 2817. 10 Diese ist von Amts wegen zu beachten, so dass die Bezeichnung Einrede missverständlich ist, Bettermann S. 9. 11 Zu weiteren prozessualen Wirkungen vgl. Herrmann S. 79. 12 Herrmann S. 141 ff. 13 Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 201 f. 14 RGZ 160, 338, 345; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17. 15 So auch OLG München NJW 1964, 979, 980. 16 BGH NJW 2002, 1503; ausführliche Nachweise in Fn. 133. 17 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949.

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III. Begriff Rechtshängigkeit bedeutet das Schweben eines prozessualen Anspruchs in einem 6 Urteilsverfahren ab Klageerhebung bis zum formell rechtskräftigen Urteil18 oder bis zu einem anderen den Prozess beendigenden Ereignis. Von der Rechtshängigkeit ist die Anhängigkeit zu unterscheiden,19 die bereits vor 7 Zustellung der Klage eintritt und das Befasstsein des Gerichts mit der Sache zum Ausdruck bringt.20 Sie beginnt mit dem Eingang der Klage bei der Posteingangsstelle des Gerichts21 oder bei erstmaliger Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung22 (hier gleichzeitiger Eintritt der Rechtshängigkeit, Rdn. 34). Bestehen Zweifel über die Anhängigkeit eines (Teil-)Anspruchs und entscheidet daraufhin das Gericht bewusst, dass der Anspruch insoweit nicht anhängig ist, steht die fehlende Anhängigkeit mit der Entscheidung fest, sofern diese nicht mit Rechtsmitteln angegriffen wird.23 Dem Kläger steht es jedoch frei, den Anspruch erneut geltend machen. Der Begriff der Anhängigkeit wird in der ZPO i.d.R. in diesem Sinn verwendet. Das 8 Gesetz bedient sich seiner u.a. in §§ 147, 217, 261 Abs. 3 Nr. 1, 281 Abs. 2 Satz 1, 486 Abs. 1 Satz 2, 696 Abs. 1 Satz 4, 943 Abs. 1. Auch in §§ 64, 66 ist Anhängigkeit und nicht Rechtshängigkeit gemeint.24 Dagegen wird in § 266 der Begriff der Anhängigkeit im Sinn von Rechtshängigkeit gebraucht. IV. Beginn und Ende der Rechtshängigkeit 1. Beginn der Rechtshängigkeit a) Klageerhebung. Die Rechtshängigkeit der Streitsache beginnt gemäß § 261 Abs. 1 9 i.d.R. mit der Erhebung der Klage, d.h. mit Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1), der Antragsschrift im Scheidungsverfahren (§ 124 Satz 2 FamFG)25 oder des Protokolls über die Klage (§ 498) bzw. mit Zugang beim Beklagten (§ 189). aa) Klageerhebung in anderen Gerichtszweigen und anderen Verfahren. In an- 10 deren Gerichtszweigen richtet sich der Eintritt der Rechtshängigkeit nach den dort geltenden Vorschriften. So tritt die Rechtshängigkeit in der Verwaltungs-, Finanz- und Sozialgerichtsbarkeit bereits mit der Einreichung der Klage bei Gericht ein, vgl. §§ 81 Abs. 1, 90 Abs. 1 VwGO, §§ 90, 94 Abs. 1 SGG und §§ 64 Abs. 1 Satz 1, 66 Abs. 1 FGO. Der BGH26 bestimmt jedoch in Fällen, in denen das materielle Recht auf die Rechtshängigkeit abstellt, den Begriff der Rechtshängigkeit nach der ZPO (§ 262 Satz 2),27 verlangt also Zustellung der Klage (Rdn. 9). Allerdings beurteilt sich der Eintritt der Rechtshängigkeit bei

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18 Zur Entwicklung des Begriffs der Rechtshängigkeit vgl. Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193 ff.; zu den verschiedenen Definitionen Herrmann S. 75 ff. 19 Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 198 f., der unter Anhängigkeit das tatsächliche Schweben eines Verfahrens versteht; a.A. Nikisch ZPR § 46 II 1, der keine Unterscheidung vornimmt. 20 Vgl. Schilken JR 1984, 446 m.w.N. 21 OLG Schleswig SchlHA 1989, 161; BayObLGZ 1979, 288, 290. 22 BGH NJW 1987, 3264, 3266. 23 BGH 20.8.2009 – VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158, 179 = NJW 2010, 227, 232. 24 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f.; a.A. Wieczorek/Schütze/Mansel3 (1994) § 64 Rdn. 13; Stein/Jonas/Roth Rdn. 4. 25 MünchKomm/Hilbig FamFG § 124 Rdn. 10; noch zum alten Recht: BGH NJW 1990, 2382; BGH NJW 1985, 315, 317; OLG Koblenz FamRZ 1983, 201. 26 BGH NJW 1976, 1890 zu § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. 27 Hierauf verweist Jauernig NJW 1986, 34, 35.

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einer Klageerhebung in einem unzulässigen Rechtsweg nach der Verfahrensordnung des nach § 17 a Abs. 2 GVG verweisenden Gerichts (§ 17 b Abs. 1 Satz 2 GVG),28 so dass mit der Erhebung der Klage bei einem unzuständigen Gerichtszweig der frühere Eintritt der Rechtshängigkeit erreicht werden kann.29 Dies gilt auch im Falle der beabsichtigten Anrufung eines rechtswegfremden Gerichts zur Vorverlegung der Rechtshängigkeit.30 Denn letztlich darf es dem Kläger nicht als rechtsmissbräuchlich verwehrt werden, die durch § 17 a Abs. 2, § 17 b Abs. 1 GVG geschaffenen prozessualen Möglichkeiten in seinem Sinne auszuschöpfen.31 In Ehesachen (§ 121 FamFG) findet § 261 über §§ 113 Abs. 1 Satz 2, 124 Satz 2 FamFG32 11 und in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) über § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung. Ansonsten kennt das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Begriffe „Anhängigkeit“ und „Rechtshängigkeit“ nicht,33 sondern spricht vom „befasst sein“ (§ 2 FamFG).34 Das Gericht ist mit dem Eingang des verfahrenseinleitenden Antrags mit der Sache befasst (vgl. § 23 FamFG). Die Klageerhebung vor einem Schiedsgericht begründet dagegen keine Rechtshän12 gigkeit, sie kann nur im Rahmen der Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032 Abs. 1 geltend gemacht werden.35 Der Beklagte, der sich darauf beruft, dass er kein Schiedsverfahren vereinbart habe, kann nicht deshalb, weil der Kläger das Schiedsgericht angerufen hat, an einer Klage vor den ordentlichen Gerichten gehindert werden. Ist ein Hauptsacheverfahren oder ein Feststellungsantrag gemäß § 1032 Abs. 2 vor Gericht anhängig (§ 1032 Abs. 1), steht dies auch einem schiedsrichterlichen Verfahren nicht entgegen (§ 1032 Abs. 3).36 Die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klage beim Schiedsgericht sind aber die gleichen wie bei einem staatlichen Gericht.37 Auch die Anmeldung der Forderungen im Insolvenzverfahren gemäß § 174 InsO 13 führt nicht zur Rechtshängigkeit.38 Ebenso tritt keine Rechtshängigkeit durch eine Streit-

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28 LG Lüneburg NJW 1985, 2279. 29 OLG München VersR 1975, 1157; OLG Schleswig 24.7.2008 – 12 WF 8/08, NJW-RR 2009, 152 (Verwaltungsgericht); LG Lüneburg NJW 1985, 2279; Zöller/Greger Rdn. 3 a; Jauernig NJW 1986, 34 f.; Heinrichs MDR 1989, 701, 702 f.; a.A. LG Hildesheim VersR 1989, 53 (Verwaltungsgericht); LG Marburg NJW 1985, 2280 (Sozialgericht). 30 Musielak/Foerste Rdn. 4; offen gelassen von BVerwG 5.2.2011 – 6 B 8/01, NJW 2001, 1513 (eventuell Eintritt der materiellen Wirkungen erst mit Zustellung der Klage); vgl. OLG München 15.5.1975 – 1 U 1120/75, VersR 1975, 1157. 31 So LSG Schleswig-Holstein 28.5.2002 – L 1 SF 43/01, FamRZ 2003, 46, 47; a.A. KG 12.12.2007 – 3 UF 88/07, NJW-RR 2008, 744, 745 f. (Rechtsmissbräuchlichkeit einer nur zum Zwecke der Verweisung eingereichten Klage). 32 Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 124 Rdn. 5; MünchKomm/Hilbig FamFG § 124 Rdn. 10. 33 OLG Dresden 8.2.2011 – 20 WF 135/11. 34 Nach MünchKomm/Ulrici FamFG Vorb. zu den §§ 23 FamFG Rdn. 34 regelt § 2 FamFG das anderweitige Befasstsein nur unvollkommen als Frage der örtlichen Zuständigkeit. 35 BGH NJW 1958, 950; BGHZ 41, 104, 107 = NJW 1964, 1129, 1130; Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 16 Rdn. 4, die allerdings darauf hinweisen, dass die Einrede der Rechtshängigkeit bei der Einleitung eines weiteren Schiedsverfahrens in derselben Schiedssache in Betracht kommt; vgl. aber Junker KTS 1987, 37, 41, nach dessen Ansicht die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit herbeigeführt werden; a.A. RGZ 88, 179, 183; Bosch Rechtskraft und Rechtshängigkeit im Schiedsverfahren (1991) 185 ff., der sich für eine analoge Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 1 ausspricht; Reichel Anm. zu OLG Hamburg ZZP 59 (1934) 188 (Einrede der Schiedshängigkeit). 36 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 7 Rdn. 18 f. 37 Schwab/Walter Schiedsgerichtsbarkeit7 (2005) Kap. 16 Rdn. 5. 38 RG Gruchot 41, 1200, 1202; RG LZ 1913, 691, 693; OLG Hamburg OLGRspr 15, 115 (nur Verjährungsunterbrechung); Uhlenbruck/Sinz InsO13 (2010) § 174 Rdn. 59; Häsemeyer InsR4 (2007) Rdn. 22.11.

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verkündung, eine Nebenintervention, ein selbständiges Beweisverfahren oder eine Einleitung der Zwangsvollstreckung ein.39 Die Antragstellung im Prozesskostenhilfeverfahren führt weder Anhängigkeit noch 14 Rechtshängigkeit der Klage herbei.40 Auch die formlose Übersendung des Prozesskostenhilfeantrags kann nicht die Wirkung der Rechtshängigkeit der Klage begründen,41 auch dann nicht, wenn der Beklagte auf die förmliche Zustellung verzichtet und keine mündliche Verhandlung stattfindet.42 Dasselbe gilt für die Zustellung des mit dem Prozesskostenhilfeantrag eingereichten Klageentwurfs. Allerdings muss bei Einreichung deutlich werden, dass es sich lediglich um einen Klageentwurf handelt (vgl. § 253 Rdn. 9).43 bb) Der Klageerhebung gleichstehende Maßnahmen. Der Klageerhebung ste- 15 hen gleich: Die Abgabe der Mahnsache an das Streitgericht (§ 696 Abs. 3) und der Erlass des Vollstreckungsbescheids (§ 700 Abs. 2). Die Rechtshängigkeit entsteht in diesen Fällen rückwirkend im Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids, im Fall des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid nur, wenn die Abgabe alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs erfolgt,44 ansonsten im Zeitpunkt des Akteneingangs beim Empfangsgericht.45 Dabei ist „alsbald“ wie in § 167 zu definieren.46 Die zeitliche Grenze für die dem Antragsteller zurechenbaren geringfügigen Verzögerungen kann nicht anhand der Regelung des § 691 Abs. 2 bestimmt werden.47 cc) Mängel bei der Klageerhebung. Die Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 1 wird 16 durch jede Klageerhebung begründet, auch bei Mängeln der Klageerhebung, unabhängig davon, ob es sich um Mängel bezüglich der Wirksamkeit der Klageeinreichung, bezüglich der Zustellung oder bezüglich des Inhalts der Klageschrift handelt (§ 253 Rdn. 170 ff.). Entscheidend ist i.d.R., dass die Klage zugestellt worden ist. Dies gilt selbst bei gravierenden Mängeln der Klageerhebung, solange überhaupt von einer Klageschrift ausgegangen werden kann. Inwieweit die Rechtshängigkeit nur prozessuale Wirkungen oder auch materiellrechtliche Wirkungen entfaltet, hängt von der Art des Mangels ab. Klagen mit Mängeln, die die Wirksamkeit der Klageeinreichung betreffen (§ 253 17 Rdn. 174 f.), wie z.B. die von einem Postulationsunfähigen oder ohne Unterschrift erho-

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39 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 16. 40 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564; OLG Köln FamRZ 1999, 29. 41 LG Braunschweig FamRZ 1985, 1075; Jung DRiZ 1953, 38, 39 f.; Weinreich FuR 2004, 393. 42 OLG Nürnberg NJW-RR 2000, 1453, 1454. 43 BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BGHZ 4, 328, 333 = NJW 1952, 545; OLG Bamberg FamRZ 2001, 1380 f.; OLG Koblenz FamRZ 1998, 312; OLG Köln FamRZ 1997, 375 = NJW-RR 1997, 637; OLG München NJW-RR 1998, 205 f. (nachträgliche Erklärung stellt eine Klagerücknahme dar); OLG Rostock 31.3.2008 – 1 W 22/08, OLGR Rostock 2009, 179, 180; OLG Zweibrücken 25.10.2007 – 1 W 48/07, JurBüro 2008, 94, 95; a.A. wohl OLG Bamberg JurBüro 1985, 407. 44 BGH NJW 1988, 1980, 1981 f.; BGH NJW 1979, 1709, 1710; BPatG GRUR 2002, 732, 733 f. 45 BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, BGHZ 179, 329, 334 = NJW 2009, 1213, 1214; Zöller/Vollkommer § 696 Rdn. 5; Waldner MDR 1981, 460, 461; anders OLG München MDR 1980, 501: mit Zustellung der Abgabeverfügung; anders OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 90, 91 f. und OLG Köln MDR 1985, 680: nach Akteneingang mit nach außen erkennbarer Tätigkeit des Empfangsgerichts, frühestens mit Mitteilung vom Eingang der Akten an die Parteien; anders OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 447, 448, OLG Koblenz OLGZ 1991, 373, 376, Stein/Jonas/Schlosser § 696 Rdn. 7, MünchKomm/Schüler Vor § 688 Rdn. 17, Schellhammer ZPR Rdn. 1889, Meller-Hannich JR 2010, 139, 140 ff.; Menne NJW 1979, 200 Fn. 7 und Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f.: mit Zustellung der Antragsbegründung. 46 BGH 28.2.2008 – III ZB 76/07, BGHZ 175, 360, 362 = NJW 2008, 1672, 1673; BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, BGHZ 179, 329, 332 = NJW 2009, 1213, 1214. 47 BGH 28.2.2008 – III ZB 76/07, BGHZ 175, 360, 364 = NJW 2008, 1672, 1673.

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bene Klage, führen zur Rechtshängigkeit mit ihren prozessualen Wirkungen, wenn die Klage dennoch zugestellt worden ist.48 Zur Verweigerung der Zustellung in diesen Fällen siehe § 271 Rdn. 14 ff. Die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit treten jedoch nicht bzw. erst dann (ex nunc) ein, wenn der Mangel geheilt worden ist.49 Dasselbe gilt bei Mängeln bezüglich des notwendigen Inhalts der Klageschrift (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1), wenn diese die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs betreffen und die Klage trotzdem zugestellt worden ist (§ 253 Rdn. 196). Fehlt es dagegen an einem bestimmten Klageantrag, dann ist die Klage wirksam und es mangelt lediglich an einer Prozessvoraussetzung (zu den Folgen siehe unten Rdn. 27). Deshalb treten sämtliche Wirkungen der Rechtshängigkeit ein (§ 253 Rdn. 197). So wird ein Schmerzensgeldanspruch trotz Verstoßes gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 rechtshängig, wenn in der Klageschrift keine Tatsachen vorgetragen worden sind, die es dem Gericht ermöglicht hätten, die Höhe des Schmerzensgeldes festzusetzen; es genügt, wenn dies bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt wird.50 Bei Zustellungsmängeln ist zu unterscheiden, ob eine Zustellung erfolgt ist oder nicht (§ 253 Rdn. 182 ff.). Ist die Zustellung zwar erfolgt, aber fehlerhaft, bewirkt der Verlust des Rügerechts nach § 295, dass der Anspruch – ex tunc – in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden war.51 Damit treten in diesem Zeitpunkt grundsätzlich auch die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit ein, wie z.B. die Verjährung.52 Dies gilt nicht, wenn Klageausschlussfristen gewahrt werden müssen, die der Parteidisposition entzogen sind.53 Es ist jedoch bei fehlerhafter Zustellung auch eine Heilung gemäß § 189 möglich mit der Folge, dass die Zustellung im Zeitpunkt des Zugangs (ex nunc) als bewirkt angesehen werden kann.54 § 167 ist ebenfalls zu berücksichtigen. Fehlt die Zustellung und ist das Schriftstück auf andere Weise in die Hände des Beklagten gelangt, beginnt die Rechtshängigkeit ex nunc mit Verlust des Rügerechts bzw. mit Rügeverzicht gemäß § 295 (§ 253 Rdn. 183).55 Die Zustellung einer gegen den „späteren“ Gemeinschuldner gerichteten Klage an den Insolvenzverwalter begründet nach Ansicht des BGH56 keine Rechtshängigkeit. Der

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48 BGH NJW-RR 1987, 322, 323. 49 BGHZ 100, 203, 208 = NJW 1987, 1766, 1767; BGH NJW-RR 1987, 322, 323 = FamRZ 1987, 365, 366; BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559, 1560; OLG Köln NJW 1994, 3360, 3361 zu § 209 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB); OLG Naumburg FamRZ 2001, 1006 mit abl. Anm. Gottwald (allerdings zum alten Recht); Klimke ZZP 122 (2009) 107, 110. 50 LG Hamburg VersR 1979, 64; zum unbezifferten Leistungsantrag vgl. § 253 Rdn. 98 ff.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 253 Rdn. 56. 51 BGH NJW 1984, 926 (allerdings Ausnahme für den durch Rechtshängigkeit bestimmten Zeitpunkt des Endes der Ehezeit); BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; vgl. BGH VersR 1967, 395, 398; RGZ 87, 271, 272 f.; RGZ 113, 335, 341; Johannsen Anm. zu BGH LM Nr. 13 zu § 295 ZPO; Schellhammer ZPR Rdn. 107; Schilken ZPR Rdn. 203. 52 RGZ 113, 335, 341; RGZ 87, 271. 53 Stein/Jonas/Roth Rdn. § 253 Rdn. 66; MünchKomm/Becker-Eberhard § 253 Rdn. 173; Hk-ZPO/Saenger § 253 Rdn. 29; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 54 BGH NJW 1984, 926. 55 BGH NJW 1996, 1351, 1352; BGH NJW 1984, 926 f.; BGH NJW 1961, 1627, 1629; BGHZ 25, 66, 72 ff. = NJW 1957, 1517, 1518 f. 56 BGHZ 127, 156, 164 = NJW 1994, 3232, 3233; dagegen mit überzeugenden Argumenten Gerhardt ZZP 108 (1995) 391 f.; das Ergebnis des BGH letztlich bejahend doch mit anderer Begründung – Vorwirkung des § 240 – Schmidt NJW 1995, 911 ff.

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Insolvenzverwalter erlangt die Parteistellung nicht vor der Erklärung, dass sich die Klage gegen ihn richte. Wird einem Prozessunfähigen zugestellt, so ist damit die Klage noch nicht erhoben. Dies gilt auch, wenn einem Anwalt ohne Vertretungsmacht zugestellt und seine Prozessführung nicht genehmigt wird bzw. wenn er sich nicht bestellt.57 Dagegen tritt Rechtshängigkeit ein, auch wenn der Richter zunächst nur eine Stellungnahme einholen wollte, aber die beglaubigte Klageschrift förmlich zugestellt hat.58 Die formlose Übermittlung einer einfachen Abschrift der Klageschrift nebst Anlagen zur Stellungnahme zur Streitwertfestsetzung erfüllt jedoch nicht die Voraussetzungen einer die Rechtshängigkeit begründenden förmlichen Klagezustellung.59 Wurde durch das Gericht die Klage zugestellt, obwohl die Zahlung gemäß § 12 Abs. 1 GKG unterblieben ist, tritt trotzdem Rechtshängigkeit ein.60 Auch das Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder vorhandene Prozesshindernisse berühren die Rechtshängigkeit der Klage nicht.61 Es treten sowohl die prozessualen als auch die materiellrechtlichen Wirkungen ein. So schadet die Klageerhebung beim örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht nicht,62 selbst wenn ein anderes Gericht ausschließlich zuständig ist.63 Dies lässt sich auch aus § 281 ersehen, der es im Wege der Verweisung ermöglicht, den Mangel zu beheben (vgl. auch § 281 Rdn. 51).64 Wird kein Verweisungsantrag gestellt, verliert die Klage nicht ihre Rechtshängigkeit, sondern wird als unzulässig abgewiesen. Dasselbe gilt bei instanzieller Unzuständigkeit, allerdings kommt hier eine Verweisung nicht in Betracht (§ 281 Rdn. 10). Ebenso hindert die unzulässige Prozessstandschaft die Rechtshängigkeit jedenfalls dann nicht, wenn der Verfügungsberechtigte in die Prozessführung des Klägers eingewilligt und ihn zur Einziehung ermächtigt hat.65 Auch bei fehlender Parteioder Prozessfähigkeit des Klägers tritt Rechtshängigkeit ein.66 Einen Sonderfall stellt die Klageerhebung durch einen vollmachtlosen Vertreter dar. Hier fehlt es an einer wirksamen Prozesshandlung und damit an der ordnungsgemäßen Klageerhebung.67 Dennoch tritt mit Zustellung der Klage Rechtshängigkeit mit ihren prozessualen Wirkungen ein. Der insoweit vorliegende verfahrensrechtliche Mangel kann mit rückwirkender Kraft durch Genehmigung geheilt werden mit der Folge, dass die Rechtshängigkeit ihre materiellrechtlichen Wirkungen ex tunc entfaltet.68

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57 RG JR 1925 B Nr. 1812. 58 KG Rpfleger 1979, 71. 59 OLG Hamm NJW-RR 1994, 63. 60 Vgl. OLG Düsseldorf JR 1950, 279; a.A. OLG Frankfurt MDR 1951, 44 f. (keine Rechtshängigkeit wegen fehlender Terminsbestimmung, die erst nach Zahlung der Prozessgebühr erfolgt); beide Entscheidungen noch zum alten Recht. 61 BGH NJW 1967, 2304; OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710, 711 (allerdings zu Unrecht mit der Einschränkung, sofern die Klageerhebung ordnungsgemäß erfolgt ist); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 11. 62 BGH NJW 1983, 1050, 1052; BGH NJW 1978, 1058; BGHZ 86, 314, 322; BGHZ 35, 374, 378 = NJW 1961, 2259, 2260; BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1015 f.; RGZ 114, 122, 126; RGZ 93, 312, 314; KG NJW 1983, 2709, 2710; OLG Naumburg FamRZ 2001, 831, 832. 63 BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259, 2260; RGZ 151, 233, 238. 64 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 65 BGHZ 78, 1, 7 f. = NJW 1980, 2461, 2463 im Anschluss an Baur JZ 1958, 246 f. 66 BGH NJW 1993, 1865; OLG Hamm MDR 1949, 39. 67 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 3. 68 BGH NJW 1986, 1039, 1040; BGH NJW 1984, 2348, 2349; BGH NJW 1967, 2304 = JZ 1968, 135 f. mit zust. Anm. Böhmer; BGHZ 69, 323, 325 = NJW 1978, 214, 215; allerdings ersetzte nach Ansicht der genannten Rechtsprechung die in der Klageerhebung liegende Prozesserklärung nicht die gemäß § 847 Satz 2 BGB a.F.

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Das Fehlen richterlicher Anordnungen nach §§ 272 Abs. 2, 275, 276 in der Zustellungs- und Ladungsverfügung steht der Wirksamkeit der Zustellung der Klage als Voraussetzung für die Begründung der Rechtshängigkeit nicht entgegen.69 Erforderlich ist lediglich die richterlich verfügte Zustellung der Klageschrift an den Beklagten. Auch eine Entscheidung über die beantragte Prozesskostenhilfe ist nicht Voraussetzung für eine ordnungsgemäße, die Rechtshängigkeit des Verfahrens begründende Klagezustellung.70 31 Im Eventualverhältnis erhobene Ansprüche werden bereits mit Klageerhebung rechtshängig, allerdings auflösend bedingt durch eine bestimmte Entscheidung über den Hauptanspruch (§ 260 Rdn. 100).71 Dasselbe gilt für Eventualwiderklagen.72

dd) Rechtshängigkeit beim einstweiligen Rechtsschutz und bei der Geltendmachung von Ansprüchen im Strafverfahren. Die Rechtshängigkeit eines Arrestverfahrens bzw. eines einstweiligen Verfügungsverfahrens beginnt bereits mit der Einreichung des entsprechenden Antrags, ohne dass es der Zustellung an den Gegner bedarf.73 Dadurch wird aber nicht der zu sichernde Anspruch rechtshängig, da die Streitgegenstände des einstweiligen Rechtsschutzes und des Hauptsacheverfahrens unterschiedlich sind.74 Gemäß § 404 Abs. 2 StPO wird die Rechtshängigkeit eines im Strafverfahren verfolg33 ten Anspruchs des Verletzten bereits mit der Anhängigkeit begründet. Dementsprechend schließt § 403 Abs. 1 StPO die Anhängigmachung dieser Ansprüche im Strafverfahren aus, wenn sie schon bei den Zivilgerichten anhängig (also nicht erst rechtshängig) sind.

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b) Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder Zustellung eines Schriftsatzes. Wird ein Anspruch erst im Lauf des Prozesses erhoben, ist für die Rechtshängigkeit der Zeitpunkt entscheidend, in dem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird oder ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird (§ 261 Abs. 2).

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aa) Erhebung neuer Ansprüche. Neue Ansprüche werden erhoben bei der nachträglichen Klagenhäufung (§ 260), der gesetzlich zugelassenen Klageerweiterung (§ 264 Nr. 2) und insbesondere infolge einer Klageänderung (§ 263), der Widerklageerhebung (§ 33) und ihrer Veränderung sowie der Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) und im Fall des § 510 b. Schadensersatzansprüche gemäß §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 und Bereicherungsansprüche gemäß § 717 Abs. 3 können in dem anhängigen Rechtsstreit geltend gemacht werden. Die Rechtshängigkeit wird in den zuletzt genannten Fällen auf die Zeit der Zahlung oder der Leistung, die durch den Ersatzanspruch ausgeglichen werden soll, zurück bezogen. § 261 Abs. 2 findet auch auf den in der

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für die Herbeiführung der Vererblichkeit des Anspruchs vom materiellen Recht geforderte Erklärung des Verletzten. 69 BGH EzFamR ZPO § 281 Nr. 9. 70 BGHR ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2 Stufenklage 1; BGH EzFamR ZPO § 281 Nr. 9. 71 BGH NJW 1984, 371; vgl. auch BGH NJW 2002, 3478, 3479; RGZ 117, 112, 114. 72 BGH NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478; BGH NJW 1954, 640, 641; a.A. OLG Celle NdsRpfl 1952, 209. 73 RG Gruchot 60, 504, 509; OLG Düsseldorf JZ 1995, 315, 316; OLG Düsseldorf FamRZ 1992, 961, 962; OLG München NJW 1993, 1604; OLG Hamburg 26.11.2009 – 3 U 60/09, GRUR-RR 2010, 266 f.; OLG Hamburg VersR 1989, 1164; KG MDR 1988, 239; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; LG Hamburg MDR 1966, 931 (Rechtshängigkeit mit Einreichung des Gesuchs); vgl. auch AG Weilheim MDR 1985, 148; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42. 74 BGH NJW 1980, 191; OLG Köln FamRZ 1992, 75; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; vgl. auch OLG Koblenz GRUR 1981, 91, 93; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14.

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mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Antragsgegners auf Scheidung entsprechende Anwendung, wenn der Antragsteller den Antrag zurückzieht.75 Keine Klageerweiterung liegt vor, wenn der Kläger nur mitteilt, dass inzwischen 36 weitere Schäden eingetreten sind, sofern er von Anfang an den vollen, nach richterlichem Ermessen zu bestimmenden Schadensersatz begehrte. Dies gilt auch für die spätere Aufgliederung geltend gemachter Teilansprüche.76 Nicht geregelt sind die Wirkung der Klagebeschränkung (§ 264 Nr. 2) und auch nicht diejenigen der Veränderung in der Verteidigung, im Bestreiten, bei Einwendungen und Einreden.77 § 261 Abs. 2 findet auch keine Anwendung auf Ansprüche, die gegen den Streitgehilfen des Beklagten erhoben werden,78 sondern erfasst nur die Anspruchsänderung des Klage- oder Widerklagebegehrens. bb) Erhebung in der mündlichen Verhandlung. Die Klageerhebung in der münd- 37 lichen Verhandlung erfolgt durch Verlesen des Klageantrags oder mit Genehmigung des Vorsitzenden durch Antragstellung zu Protokoll sowie durch Inbezugnahme auf einen schriftlichen Antrag (§ 297) und eine zumindest mündliche Begründung, wobei auch die Bezugnahme auf die schriftliche Begründung genügt. Die Erfordernisse des § 253 Abs. 2 Nr. 2 gelten auch für einen erstmals in der mündlichen Verhandlung erhobenen Anspruch. Ein ohne jede Begründung gestellter Klageantrag wird zwar rechtshängig, ist aber als unzulässig abzuweisen.79 Die mündliche Erhebung einer Widerklage gegen oder durch einen Dritten (soweit dies überhaupt zulässig ist)80 erstmals in der mündlichen Verhandlung ist nicht zulässig, wenn der Dritte nicht streitgenössischer Nebenintervenient ist.81 Der Gegner braucht nicht anwesend zu sein.82 Jedoch darf in Bezug auf den in der 38 Verhandlung gestellten Antrag kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 3). Die Erhebung wirkt auch, wenn der Gegner nicht oder nicht ordnungsgemäß geladen war.83 Mit der Klageerhebung in der mündlichen Verhandlung wird der Anspruch zugleich anhängig und rechtshängig, nicht aber mit der bloßen Ankündigung. Die Klageerhebung in der Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) führt nicht zur Rechts- 39 hängigkeit nach § 261 Abs. 2, da die Güteverhandlung keine mündliche Verhandlung darstellt, sondern dieser vorausgeht (§ 278 Rdn. 53).84 cc) Zustellung eines Schriftsatzes. Rechtshängig wird der neue Anspruch auch mit 40 Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes. Die Zustellung erfolgt grundsätzlich von Amts wegen (§§ 270 Satz 1, 166 Abs. 2), jedoch genügt Einreichung bei Gericht und Zustellung von Anwalt zu Anwalt ebenso (§ 195).85 § 167 findet Anwendung. Zustellungsmängel können gemäß § 189 geheilt werden.86 Anhängigkeit tritt bereits mit Einreichung eines Schriftsatzes, der zur Zustellung gegeben

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OLG Frankfurt FamRZ 1982, 809, 811; vgl. OLG Naumburg 7.11.2005 – 8 UF 194/05, FamRZ 2006, 956. BGH NJW 1967, 2210, 2211. RGZ 18, 408 ff. OLG Köln JR 1955, 186. BGH NJW 1987, 3264, 3266; BAG BB 1981, 1528. Vgl. hierzu Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 40 ff. Uhlmannsiek JA 1996, 253, 255; Musielak/Foerste Rdn. 6. RGZ 28, 407, 409 f.; a.A. OLG Bamberg BayJMBl 1951, 133. A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 34. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 22. BGH NJW 1992, 2235, 2236; BGHZ 17, 234, 235 f. = NJW 1955, 1030. BGH NJW 1992, 2235, 2236 bei Fehlen eines Empfangsbekenntnisses.

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werden soll, ein, nicht aber schon mit der Einreichung eines bloß vorbereitenden Schriftsatzes, der die Erhebung der Widerklage nur ankündigt.87 Als bloße Ankündigung kann ein Schriftsatz angesehen werden, der den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 nicht entspricht.88 Eine Klageerweiterung wird nicht rechtshängig, wenn der sie ankündigende Schriftsatz erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Erlass eines Teilanerkenntnisurteils eingereicht und dem Beklagten zusammen mit einer Teilklagerücknahme zugestellt wird.89 Ebenso kann eine Widerklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung über die Klage in zulässiger Weise nicht mehr erhoben werden (vgl. § 296 a Rdn. 10).90 Bei der Klageanspruchsauswechslung durch Klageänderung können, obwohl der neue Anspruch den alten ablösen soll, zunächst beide Ansprüche rechtshängig sein, bis die Klageänderung vollzogen ist (§ 263 Rdn. 87). Wird sie zugelassen, erlischt die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs ex nunc; wird sie nicht zugelassen, erlischt die des neuen ebenfalls ex nunc mit der Rechtskraft des Zurückweisungsbeschlusses. Eine Einlassungsfrist braucht nicht gewahrt zu werden, da der Anspruch auch ohne schriftliche Ankündigung in der mündlichen Verhandlung hätte erhoben werden können. Ist aber der Schriftsatz nicht rechtzeitig zuvor zugestellt worden (§ 335 Abs. 1 Nr. 3), darf ein Versäumnisurteil über den neuen Anspruch nicht erlassen werden. Mit der Rechtshängigkeit der wirksam und ordnungsgemäß erhobenen Klage treten alle prozessualen und materiellrechtlichen Wirkungen ein. Dies gilt auch für eventuelle Anträge und Eventualwiderklagen. Wird die Klage erweitert, so ist auch die weitere Prozessgebühr gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG vor der Verhandlung zu fordern. 2. Ende der Rechtshängigkeit. Die Rechtshängigkeit endet mit Beendigung des Prozesses. Dies bedeutet, dass sie bis zur rechtskräftigen Entscheidung (formelle Rechtskraft) oder einer anderen Erledigung des Streits durch alle Instanzen bestehen bleibt.91 Mit dem Ende der Rechtshängigkeit entfallen nur die prozessualen Wirkungen. Das Ende der materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit regelt das materielle Recht (vgl. § 204 Abs. 2 BGB).92

a) Keine Beendigungsgründe. Die Rechtshängigkeit einer Klage endet nicht dadurch, dass der Rechtsstreit unterbrochen oder von den Parteien nicht betrieben worden ist93 und der Richter das Ruhen des Verfahrens angeordnet hat,94 grundsätzlich auch nicht bei einer Aussetzung.95 Auch die Unterlassung des Vortrags in der mündlichen Verhandlung hebt die Rechtshängigkeit nicht auf.96 Ein Rechtsmittelverzicht beendet die Rechtshängigkeit nicht, solange noch die 48 Möglichkeit besteht, dass die Gegenseite ein Rechtsmittel einlegt, dem sich die verzich47

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87 RGZ 29, 407, 410. 88 Stein/Jonas/Roth Rdn. 12; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35. 89 BGH NJW-RR 1997, 1486. 90 BGH NJW-RR 1992, 1085. 91 BGH NJW 1995, 1095, 1096. 92 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36. 93 BGH NJW-RR 1993, 898. 94 BGH NJW-RR 1995, 513; OLG Saarbrücken FamRZ 1978, 522; OLG Köln FamRZ 2003, 689, 690 (auch nicht bei Aussonderung der Verfahrensakte). 95 BGH NJW 1961, 124 (allerdings dann, wenn nicht mit der Fortsetzung des Verfahrens zu rechnen ist); BAGE 96, 352, 356 = NZA 2001, 1082 f.; BayObLGZ 1 Nr. 35. 96 RG JW 1911, 50.

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tende Partei anschließen kann.97 Dasselbe gilt für die Rechtsmittelrücknahme bis die Rechtsmittelfrist verstrichen ist. Das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599)98 und die Verweisung an ein anderes Gericht (§§ 281, 506)99 lassen die Rechtshängigkeit bestehen. Verzicht und Anerkenntnis für sich allein beenden die Rechtshängigkeit noch 49 nicht, sondern erst das rechtskräftige Anerkenntnis- bzw. Verzichtsurteil (§§ 306, 307). Außerprozessuale Vorgänge, wie z.B. die Befriedigung, ändern an der Rechtshängigkeit nichts.100 Die Gegenstandslosigkeit einer einstweiligen Verfügung wegen Versäumung der 50 Vollziehungsfrist führt nicht zum Ende der Rechtshängigkeit, sondern erst die Antragsrücknahme oder Aufhebung der Beschlussverfügung.101 b) Gerichtlicher Vergleich. Durch den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs 51 endet die Rechtshängigkeit der Streitsache102 auch dann, wenn der Vergleich unwirksam ist.103 Umstritten ist, ob bei Geltendmachung der Unwirksamkeit im ursprünglichen Prozess die Rechtshängigkeit mit Terminsbestimmung als fortbestehend anzusehen ist104 oder wieder auflebt105 oder für die Austragung des Streits über die Unwirksamkeit nachwirkt.106 Der außergerichtliche Vergleich führt nicht zur Verfahrensbeendigung (vgl. unten Rdn. 91).107 c) Rechtskräftige Entscheidung. Die Rechtshängigkeit endet mit der formellen 52 Rechtskraft der Entscheidung. Ab diesem Zeitpunkt wird der Einwand der Rechtshängigkeit i.d.R. in den des rechtskräftig entschiedenen Streits umgewandelt108 und betrifft somit die materielle Rechtskraft. Wird Wiedereinsetzung gewährt oder die Wiederaufnahmeklage betrieben, so lebt die Rechtshängigkeit rückwirkend wieder auf. d) Klagerücknahme. Die Rechtshängigkeit entfällt rückwirkend (§ 269 Abs. 3 Satz 1) 53 durch die wirksame Zurücknahme der Klage,109 unter Umständen erst mit Einwilligung des Beklagten; im Fall des § 113 durch rechtskräftige Zurücknahmeentscheidung. Der

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97 RG JW 1903, 178. 98 BGH NJW 1995, 1095, 1096. 99 BT-Drucks. 11/7030 S. 38. 100 RG JR 1925 B 1572. 101 OLG Hamm WRP 1996, 581; OLG Koblenz GRUR 1981, 91, 93; die h.M. lässt in diesen Fällen jedoch trotzdem einen erneuten Antrag zu, weil sie eine Rechtshängigkeitssperre bzw. eine entgegenstehende Rechtskraft verneint, vgl. OLG Hamm WM 1993, 2050, 2052; OLG Düsseldorf MDR 1983, 239 (ohne auf die entgegenstehende Rechtshängigkeit oder Rechtskraft einzugehen); Zöller/Vollkommer § 929 Rdn. 23; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsrechtlichen Verfahren (1993) Rdn. 164; enger OLG Frankfurt NJW 1968, 2112, 2113 f., das die materielle Rechtskraftwirkung entfallen lässt, wenn die einstweilige Verfügung aufgehoben worden ist oder der Gläubiger ausdrücklich erklärt, dass er aus der einstweiligen Verfügung keine Konsequenzen mehr herleitet. 102 BGH WM 1985, 673; BAG NJW 1974, 2151; OLG Kiel JR 1948, 77, 78. 103 BGH MDR 1978, 1019; BGH NJW 1959, 532; RG Gruchot 50, 428, 430 (keine Fortsetzung des Verfahrens, wenn Nichtigkeit noch strittig). 104 Vgl. BGH WM 1985, 673; BGHZ 41, 310 f. = NJW 1964, 1524, 1525. 105 BGH MDR 1978, 1019; Zöller/Greger Rdn. 7. 106 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 38; Lüke JuS 1965, 482, 484. 107 BGH NJW 2002, 1503, 1504 = JZ 2002, 721 mit zust. (wenn auch anders begründeter) Anm. Jacoby; BGH JZ 1964, 257; KG OLGRspr 20, 314; Bork Der Vergleich (1988) 444 m.w.N. 108 BGH NJW 1984, 353; RG JW 1914, 772, 773. 109 BGH NJW 2004, 2309, 2310; RGZ 33, 394, 396; RG Warn 1907–1908 Nr. 91; OLG München NJW-RR 2001, 1150, 1151; vgl. auch OLG Brandenburg Rpfleger 1998, 484, 485; OLG Schleswig JurBüro 1991, 588; OLG Düsseldorf JW 1930, 661; OLG Dresden SächsArchiv 15, 118; Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 34.

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Rechtsstreit bleibt aber bezüglich der Kosten anhängig (vgl. § 269 Abs. 5).110 Die Rücknahme bzw. Änderung der Hauptklage hat jedoch keinen Einfluss auf die Rechtshängigkeit der Widerklage.111 54

e) Beiderseitige Erledigungserklärung. Die beiderseitige Erledigungserklärung führt ebenfalls zur Beendigung des Prozesses, jedoch nicht bezüglich der Kosten.

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f) Fristversäumung für den Ergänzungsantrag. Auch durch Fristversäumung für den Ergänzungsantrag gemäß § 321 endet die Rechtshängigkeit hinsichtlich des im Urteil übergangenen Anspruchs.112

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g) Eventualanträge. Die Rechtshängigkeit von Eventualanträgen und Eventualwiderklagen113 ist auflösend bedingt und entfällt rückwirkend, wenn auf Grund der Entscheidung über den Hauptanspruch keine Entscheidung über den Hilfsanspruch mehr zu treffen ist,114 allerdings erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptanspruch (vgl. § 260 Rdn. 100).115

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h) Klageänderung. Bei einer Klageänderung scheiden nach ihrer Zulassung die bisher erhobenen Ansprüche aus und sind dementsprechend nicht mehr rechtshängig, die neu eingeführten sind es ab Erhebung (§ 263 Rdn. 84, 86). V. Der Umfang der Rechtshängigkeit

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1. Streitsache. § 261 spricht von der Rechtshängigkeit der Streitsache. Darunter ist der prozessuale Anspruch, der Streitgegenstand, zu verstehen. Dieser wird nach dem von der h.M. vertretenen zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die erstrebte konkrete Rechtsfolge bestimmt, wie sie sich aus dem Klageantrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet.116

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2. Stufenklage. Durch die Zustellung der Klage wird auch der im Wege der Stufenklage erhobene, noch nicht bezifferte Zahlungsanspruch in dem Umfang rechtshängig,117 in dem der Kläger später seinen Hauptantrag beziffert (§ 254 Rdn. 42).118 Verlangt der

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110 BGH NJW 2004, 2309, 2310; OLG München NJW-RR 2001, 1150, 1151. 111 LG München NJW 1978, 953. 112 OLG Braunschweig OLGRspr 17, 19. 113 BGH NJW 1996, 2165, 2167; BGH NJW 1965, 440; BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 31. 114 BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478, 1479; RGZ 117, 112, 114; vgl. auch BGH NJW 2002, 3478, 3479; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 20; Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß (1957) 138; Kion S. 159 (entsprechende Anwendung des § 271 a.F., § 269 n.F.); Merle ZZP 83 (1970) 436, 442. 115 Kion S. 157. 116 BGH NJW 2001, 3713 m.w.N.; BGHZ 132, 240, 243 = NJW 1996, 1473; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173. 117 BGHR ZPO § 261 Abs. 3 Nr. 2 Stufenklage 1; BGH NJW-RR 1995, 513; BGH NJW 1975, 1409, 1410; OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 296; OLG Karlsruhe FamRZ 2003, 943; OLG Koblenz FamRZ 1993, 1098; OLG Köln FamRZ 1996, 50, 51; OLG Stuttgart NJW-RR 1990, 766; OLG Hamburg FamRZ 1983, 602; OLG Nürnberg 25.2.2010 – 11 UF 1552/09, MDR 2010, 835. 118 BGH ZZP 71 (1958) 408; Assmann Das Verfahren der Stufenklage (1990) 64; Schneider Jur-Büro 1968, 497, 498.

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Kläger zunächst nach Erteilung der Auskunft weniger als ihm danach zusteht, so ist der Anspruch nur in Höhe des geltend gemachten Betrags rechtshängig geworden. Erweitert er die Klage später auf den vollen, sich aus der Auskunft ergebenden Betrag, wird der volle Betrag nicht rückwirkend rechtshängig, sondern erst im Zeitpunkt der Klageerweiterung.119 Bei der reinen Auskunftsklage wird nur der Auskunftsanspruch rechtshängig.120 3. Unbezifferte Leistungsklagen. Bei unbezifferten Leistungsklagen, bei denen 60 der Kläger zulässigerweise (§ 253 Rdn. 98 ff.) die Bestimmung des Betrags in das Ermessen des Gerichts stellt, wird der Gesamtanspruch zur Entscheidung des Gerichts gebracht und damit rechtshängig, selbst wenn der Kläger die Größenordnung seiner Vorstellungen in Form eines Mindestbetrags zum Ausdruck bringt.121 Beziffert122 der Kläger den Schmerzensgeldanspruch oder gibt er mit der Angabe einer Obergrenze zu erkennen, dass er die Ausübung des Ermessens nur bis zur Höhe des genannten Betrags begehrt, wird der Anspruch bei Übersteigen dieser Grenze nur bis zu dieser Höhe rechtshängig.123 4. Angriffs- und Verteidigungsmittel. Nicht erfasst von der Rechtshängigkeit wer- 61 den bloße Angriffs- und Verteidigungsmittel. Soweit prozessuale Einreden selbständige Gegenansprüche sind, die z.B. im Wege der Aufrechnung124 oder eines Zurückbehaltungsrechts geltend gemacht werden, steht einem zweiten Prozess die Rechtshängigkeit nicht entgegen, da diese als bloße Verteidigungsmittel nicht rechtshängig geworden sind.125 Deshalb hindert die Rechtshängigkeit einer Forderung ihren Inhaber nicht, mit dieser Forderung die Aufrechnung gegen eine Forderung zu erklären, die gegen ihn eingeklagt wird.126 Ebenso ist es zulässig, im Prozess hilfsweise die Aufrechnung zu erklären und gleichzeitig die Gegenforderung zum Gegenstand einer Widerklage zu machen.127 Dem steht der Fall gleich, in dem die eingeklagte Forderung nicht von ihrem ursprünglichen Inhaber, sondern auf Grund einer Abtretung von dem Zessionar hilfsweise zur Aufrechnung gestellt wird.128 Das gilt auch für die Aufrechnung mit einer Wechselforderung, die im Nachverfahren eines Wechselpro-

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119 OLG Hamburg FamRZ 1983, 602. 120 RGZ 115, 27, 29. 121 BGH NJW 1974, 1551; vgl. auch BGHZ 132, 341, 350 ff. = NJW 1996, 2425, 2427; RG JW 1938, 605. 122 Vgl. Gansen Die Rechtshängigkeit des Schmerzensgeldanspruchs (1989) 90 ff. 123 BGH NJW 2002, 3769; BGH NJW 1992, 741, 742; BGH NJW-RR 1989, 1087; BGH JZ 1962, 59, 60; LG Stuttgart NJW-RR 2004, 888, 889. 124 Eingehend Musielak FS Leipold (2009) 85 ff. 125 BGH NJW-RR 2004, 1000; BGH NJW 1999, 1179, 1180; BGH NJW 1986, 2767; BGHZ 57, 242, 243 = NJW 1972, 450, 451; OLG Düsseldorf FamRZ 1987, 705, 706; Musielak FS Leipold (2009) 85 ff., 98; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 103 Rdn. 25; Althammer ZZP 117 (2004) 497, 501; Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 196 f.; Musielak JuS 1994, 817, 825; Kraemer ZZP 64 (1950) 90; a.A. für Rechtshängigkeit: Bettermann S. 84 ff.; Blomeyer ZPR § 60 I 1 a; Deppert Probleme der Prozessaufrechnung (1971) 172; Mittenzwei ZZP 85 (1972) 466, 474, der in der Aufrechnung eine Inzidentfeststellungsklage sieht (484); nur für Rechtshängigkeitssperre: OLG Stuttgart NJW 1970, 1690 f.; Heckelmann NJW 1972, 1350, 1352 ff.; Häsemeyer FS Weber (1975) 215, 232 f.; Schreiber FG 50 Jahre BGH (2000) Bd. 3, S. 227, 248 f., 251; Schmidt ZZP 87 (1974) 29, 38 f. und Teubner/Pranger JR 1988, 401, 405, die sich alle bei der Aufrechnung für die Rechtshängigkeitssperre aussprechen, alle anderen prozessualen und materiellen Wirkungen der Rechtshängigkeit sollen dagegen nicht eingreifen. 126 OLG Köln NJW-RR 1987, 505. 127 BGH NJW 1999, 1179, 1180; BGH NJW-RR 1994, 379, 380 m.w.N.; BGHZ 57, 242, 243 f. = NJW 1972, 450, 451. 128 BGH NJW 1999, 1179, 1180.

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zesses rechtshängig ist.129 Der Gefahr sich widersprechender Entscheidungen über die Gegenforderung kann durch eine Aussetzung nach § 148 begegnet werden.130 Wird über die Aufrechnung aber entschieden, so entfaltet die Entscheidung Rechts62 kraftwirkung (§ 322 Abs. 2) und ist im anderen Prozess zu beachten. Steht die aufgerechnete Forderung oder stehen Gegenansprüche in einem anderen Prozess zur Entscheidung, so hindert der Prozess, in dem aufgerechnet wird bzw. in dem die Einrede (etwa das Zurückbehaltungsrecht) erhoben wird, nicht, über die Ansprüche selbständig zu entscheiden, ebenso wie umgekehrt im Einwands- bzw. Einredeprozess entschieden werden darf.131 Auch eine nochmalige Aufrechnung in einem zweiten Prozess ist möglich.132 Ist aber in dem Gegenanspruchsprozess rechtskräftig entschieden, so entfallen auch Einwendung und Einrede,133 während die Entscheidung im Einredeprozess mit Ausnahme der Aufrechnung die des Prozesses des Gegenanspruchs (auf den sie sich gründet) nicht präjudiziert. VI. Vorwirkungen der Rechtshängigkeit 63

1. Einreichung der Klage. Die Vorwirkungen der Rechtshängigkeit beginnen in dem Augenblick, in dem der Kläger sich der Klage begibt, d.h. sie entsprechend seinem Willen an das Gericht gibt, mit der Post oder per Fax absendet, sie in den Gerichtsbriefkasten wirft oder bei dem Gericht abgibt. Aber auch wenn die vom Kläger ausgehende Klage ohne seinen Willen (also ohne Begebung) an das Gericht gelangt, wird die Klage mit dem Zugang bei dem Gericht anhängig. Allerdings werden bei Gericht nicht nur Klagen anhängig, sondern auch sonstige Anträge, die keine Rechtshängigkeit zur Folge haben. Je nachdem sind auch die Wirkungen der Anhängigkeit verschieden.

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2. Vor- und Nebenverfahren. Der Anhängigkeit folgt keine Rechtshängigkeit in den Vor- und Nebenverfahren als solchen, also nicht im Prozesskostenhilfeverfahren (§ 118), bei dem Antrag auf Erlass eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung bezüglich des im Hauptprozess zu verfolgenden Anspruchs.134 Die Anhängigkeit eines Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahrens löst aber in Bezug auf dieses zugleich mit der Anhängigkeit die Folgen der Rechtshängigkeit aus (vgl. Rdn. 32).135

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3. Wirkungen der Anhängigkeit. Weitergehende Wirkungen erzeugt die Anhängigkeit, wenn die Rechtshängigkeit der Anhängigkeit folgen soll oder kann. So dürfen mit der Anhängigkeit ein Streitgehilfe beitreten, die Hauptintervention ausgebracht,136 der Streit verkündet, Arreste und einstweilige Verfügungen bei dem Gericht beantragt werden, bei dem die Klage zur Hauptsache anhängig ist (§ 943 Abs. 1).

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129 BGH NJW 1977, 1687. 130 BGH NJW-RR 2004, 1000, 1001; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28; Mittenzwei ZZP 85 (1972) 466, 483; a.A. Häsemeyer FS Weber (1975) 215, 233. 131 RGZ 50, 416, 419. 132 BGH NJW-RR 2004, 1000; Gehrlein MDR 2004, 541, 544. 133 RG JW 1925, 1245, 1246 für die abgewiesene Vollstreckungsduldungsklage, der die Klage auf Löschung der Hypothek folgte. 134 Vgl. BGH NJW 1980, 191 (der Anspruch, der durch den Arrest gesichert werden soll, ist nicht selbst im prozessualen Sinne Streitgegenstand des Arrestverfahrens). 135 RG Gruchot 60, 504, 509; OLG Düsseldorf JZ 1995, 315; OLG Düsseldorf NJW 1981, 2824; OLG Hamburg 26.11.2009 – 3 U 60/09, GRUR-RR 2010, 266 f.; LG Hamburg 25.3.2010 – 318 T 15/10, ZMR 2010, 612. 136 BGHZ 92, 251, 257 = NJW 1985, 328, 329 f.; a.A. Wieczorek/Schütze/Mansel3 (1994) § 64 Rdn. 13.

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4. Rückbeziehung der Rechtshängigkeit. Unter der Bedingung späterer dem- 66 nächstiger Zustellung werden die materiellen Rechtswirkungen der Rechtshängigkeit gemäß § 167 auf den Zeitpunkt der Anhängigkeit zurückbezogen. Die Rechtshängigkeit als solche wird dagegen im Mahnverfahren auf die Zustel- 67 lung des Mahnbescheids zurückbezogen, wenn die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben bzw. der Vollstreckungsbescheid erlassen wird137 (§§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2). Diese Rückbeziehung gilt jedoch nicht uneingeschränkt (vgl. Rdn. 102, § 265 Rdn. 53, § 269 Rdn. 99).138 Allerdings löst das Mahnverfahren allein nicht von vornherein eine Rechtshängigkeit aus.139 Noch weiter geht die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der 68 Zahlung in den Fällen der §§ 302 Abs. 4 Satz 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 4. VII. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit § 261 Abs. 3 nennt die beiden wichtigsten prozessualen Wirkungen der Rechtshän- 69 gigkeit. Daneben sind in den §§ 263, 265, 266 noch weitere Wirkungen der Rechtshängigkeit geregelt. 1. Die Rechtshängigkeitssperre. § 261 Abs. 3 Nr. 1 verbietet, dass während schwe- 70 bender Rechtshängigkeit ein anderer Prozess140 desselben Inhalts gegen denselben Prozessgegner anhängig (nicht nur rechtshängig) gemacht wird. Dadurch sollen eine mehrfache Verteidigung des Beklagten in derselben Sache in mehreren Verfahren sowie einander widersprechende Urteile verhindert werden.141 Zudem dient der Rechtshängigkeitseinwand der Prozessökonomie,142 insbesondere soll niemand die Tätigkeit der Gerichte unnütz in Anspruch nehmen und parallele Prozesse über denselben Streitgegenstand führen dürfen.143 Voraussetzung ist, dass beide Verfahren nach Klagegrund und nach der konkreten Art des Rechtsschutzziels denselben Streitgegenstand betreffen.144 Dies gilt auch gemäß § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG für die verschiedenen Gerichtszweige145 und für die in

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137 Fischer MDR 2000, 301, 303. 138 OLG Karlsruhe 21.8.2003 – 4 U 28/03, IPRax 2004, 433, 435 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); BayObLG 27.3.2003 – 1 Z AR 28/03, ZIP 2003, 1863, 1864 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635, 636 (zu § 261 Abs. 3 Nr. 2); OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 264; AG Ludwigslust 17.9.2010 – 5 C 95/10, JurBüro 2011, 41, 42 (zum Wegfall des Klageanlasses gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3). 139 RGZ 135, 121, 122 f. 140 Dies gilt nicht für denselben Prozess zwischen zwei Instanzen desselben Rechtszuges, BGH NJW 1954, 640, 641. 141 BGH NJW 2002, 1503; BGH NJW 2001, 3713; BGHZ 4, 314, 322 = NJW 1952, 705, 706; RGZ 160, 338, 344 f.; BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082; BAGE 4, 301, 303 f.; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17; a.A. für den Zweck der Verhütung kollidierender Urteile Herrmann S. 30 ff., 38, da dieser Zweck allein durch die Rechtskraft erfüllt wird; ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 6, der den Zweck in dem Ausschluss der doppelten Prozessführung sieht. 142 Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; vgl. Herrmann S. 41 f., der allerdings das Ziel des Rechtshängigkeitseinwands letztendlich darin sieht, vor dem nachträglichen Entstehen des Rechtskrafteinwandes gegenüber einem ordnungsgemäß begonnenen Prozess zu schützen (S. 149). Zudem sieht er § 261 Abs. 3 Nr. 1 als gesetzlich geregelten Fall des Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses an. 143 RGZ 160, 338, 345; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 142; Haas FS Ishikawa (2001) 165; Leipold Wege zur Konzentration von Zivilprozessen (1999) 17. 144 BGH NJW 1989, 2064; BGH WM 1987, 367, 368; BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376. 145 Vgl. zur Rechtslage vor Einfügung des § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG BAG NJW 1959, 310 f.; Lüke GS Bruns (1980) 129, 137 ff. m.w.N.; Schumann FS Lüke (1997) 767 f.; Pohle FS Apelt (1958) 171, 174 ff.

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bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander. Zwar erklärt § 17 a Abs. 6 lediglich für die Rechtswegentscheidung die entsprechende Anwendung; dies muss aber auch für § 17 GVG gelten.146 Die Rechtshängigkeitssperre wirkt ebenfalls, wenn die Klage in einem unzulässigen Rechtsweg erhoben wurde,147 unabhängig davon, ob eine Verweisung erfolgt.148 Auch die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit im Mahnverfahren gemäß §§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 (Rdn. 68) ist zu beachten.149 Im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren ist § 261 Abs. 3 Nr. 1 entsprechend an71 wendbar.150 72 Bei der anderweitigen Rechtshängigkeit der Streitsache handelt es sich um eine von Amts wegen151 zu berücksichtigende negative152 Prozessvoraussetzung,153 die in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.154 Sie führt zur Klageabweisung der zweiten Klage als unzulässig. Dies gilt auch dann, wenn die zweite Klage schon vorher anhängig, aber noch nicht rechtshängig war.155 Werden zwei Klagen über den gleichen Streitgegenstand gleichzeitig rechtshängig, sind beide unzulässig,156 bis das Verfahren bzgl. eines der Anträge beendet wird. Endet die Rechtshängigkeit der früheren Klage z.B. wegen einer Klagerücknahme, entfällt die Sperre für die zweite Klage. Diese wird zulässig, ohne dass es einer erneuten Klageeinreichung bedarf.157 Ist ein Urteil unter Missachtung der anderweitigen Rechtshängigkeit der Sache 73 ergangen, dann ist die Rechtskraft dieses Urteils auch dann zu beachten, wenn das rechtskräftig gewordene Urteil in einem Verfahren erlassen worden ist, das später rechtshängig geworden ist als das Verfahren, in dem nunmehr zu entscheiden ist.158 Erwachsen beide Urteile in Rechtskraft, kann das spätere nur unter den Voraussetzungen des § 580 Abs. 1 Nr. 7 a beseitigt werden.159 Ansonsten hat das früher ergangene Urteil den Vorrang vor dem späteren,160 das nicht materiell rechtskräftig werden kann.

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146 Zöller/Lückemann GVG § 17 a Rdn. 21. 147 BGHZ 35, 374, 377 f. = NJW 1961, 2259, 2260. 148 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48. 149 BGH 20.1.1989 – V ZR 173/87, NJW 1989, 2064; a.A. OLG Düsseldorf 21.4.2009 – 24 U 163/08, MDR 2009, 1355, 1356; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 25. 150 BAG 14.12.2010 − 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289, 292 (Rechtsbeschwerdeinstanz); BAG 19. 1. 2010 – 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659, 661; GMP/Matthes ArbGG7 (2009) § 80 Rdn. 43. 151 BGH NJW-RR 1993, 238, 239; BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 160, 338, 344; BayObLGZ 1 Nr. 35; OLG Stuttgart 10.11.2004 – 20 U 16/03, NZG 2005, 432, 433; KG JW 1938, 3057, 3058. 152 BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082. Die allgemein und auch hier teilweise benutzten Begriffe „Prozesshindernis“ und „Einrede der Rechtshängigkeit“ sind nicht korrekt, da sie darauf schließen lassen, dass die entgegenstehende Rechtshängigkeit nicht von Amts wegen, sondern nur auf Einrede geprüft wird. 153 BGH NJW 1989, 2064 (Prozesshindernis); BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082; Herrmann S. 22 f. m.w.N. 154 BGH NJW-RR 1987, 683, 684; BGH NJW 1986, 2195, 2196; RGZ 160, 338, 344; BAG 14.12.2010 − 1 ABR 19/10, NZA 2011, 289, 292 (Rechtsbeschwerdeinstanz); BAG 19.1.2010 – 1 ABR 55/08, NZA 2010, 659, 661 (Rechtsbeschwerdeinstanz). 155 OLG Stuttgart MDR 2004, 1017. 156 Vgl. BAG NZA 1997, 337, 338; Zöller/Greger Rdn. 8. 157 OLG Stuttgart 10.11.2004 – 20 U 16/03, NZG 2005, 432, 433. 158 BGH NJW 1983, 514, 515; BGH LM Nr. 2 zu § 21 VAG. 159 Gaul FS Weber (1975) 155, 170; Zöller/Greger Vor § 322 Rdn. 77; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 29 lassen darüber hinaus noch bei einer Vollstreckung aus dem späteren Urteil die Klage aus § 767 zu. Dies ist aber auf Grund des § 767 Abs. 2 abzulehnen. 160 BGH NJW 1981, 1517, 1518; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 29; Gaul FS Weber (1975) 155, 159; Musielak/Foerste Rdn. 9; a.A. RGZ 52, 216, 218 f.; KG HRR 1936 Nr. 1452; Bettermann S. 49.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Die Beweislast für die entgegenstehende Rechtshängigkeit trifft den Beklagten,161 74 sofern Unklarheiten auftreten. Eine Amtsermittlungspflicht besteht nicht,162 allerdings kann sich eine Hinweispflicht des Gerichts gemäß § 139 ergeben.163 Die Beweismittel sind insoweit unbeschränkt, also auch im Urkundenprozess nicht etwa auf die für diesen Prozess zum Beweis sachlichen Rechts gegebenen zu beschränken.164 a) Identität der Parteien. Der Wortlaut des § 261 Abs. 3 Nr. 1 geht von der Identität 75 der Parteien aus. Fraglich ist, ob der Rechtshängigkeitseinwand auch gegenüber Dritten greift, auf die sich die Rechtskraft eines Urteils erstrecken würde.165 Dies ist im Fall einer umfassenden Rechtskrafterstreckung zu bejahen, also bezüglich der Rechtsnachfolger gemäß §§ 325 ff.166 Tritt z.B. ein Kläger nach Rechtshängigkeit (für den Fall der Abtretung vor Rechtshängigkeit gilt § 407 Abs. 2 BGB, siehe Rdn. 76) die Klageforderung an einen Zessionar ab, so steht der neuen Klage des Zessionars gegen den Beklagten die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen, weil ein Urteil im Erstprozess auch für und gegen den Zessionar wirkt (§§ 265, 325 Abs. 1).167 Dies gilt nicht, wenn der Zessionar die dingliche Klage erhebt und sich auf Gutgläubigkeit beruft (z.B. bei der Hypothek).168 Weiterhin begründet bei der gewillkürten Prozessstandschaft die Klage des Ermächtigten den Rechtshängigkeitseinwand auch für und gegen den Ermächtigenden, wenn sich der Ermächtigte im Rechtsstreit auf die Ermächtigung gestützt hat.169 Einer erneuten Klage des Zwangsverwalters steht die Rechtshängigkeit eines Prozesses des Vollstreckungsschuldners gegen den Käufer einer Immobilie auf Herausgabe und Räumung entgegen, wenn dieser bereits bei Anordnung der Zwangsverwaltung anhängig war.170 Bei bloßer inhaltsabhängiger Rechtskrafterstreckung steht die Rechtshängigkeit 76 einem zweiten Prozess jedoch nicht entgegen, wie z.B. bei Rechtskrafterstreckung nur im Fall des Unterliegens oder Obsiegens.171 Zu Beginn des Prozesses ist nicht abzusehen, ob eine Rechtskrafterstreckung erfolgt, so dass eine Rechtshängigkeitssperre zu weit gehen würde. So greift der Rechtshängigkeitseinwand in den Fällen der §§ 407 Abs. 2, 408 BGB nicht.172 Dies ergibt sich schon aus § 64, der es dem Zessionar erlaubt, im Wege

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161 BGH WM 1962, 644; RGZ 160, 338, 347. 162 BGH NJW 1989, 2064, 2065; BGH WM 1962, 644. 163 BGH NJW 1989, 2064, 2065; RGZ 160, 338, 346; vgl. aber BGH WM 1962, 644. 164 RGZ 160, 338, 346. 165 Zu diesem Problem Herrmann S. 151 ff.; Otto S. 105 ff. 166 RGZ 52, 259, 261; OLG Hamm NJW-RR 1995, 510; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1023; Bork ZIP 2005, 66; Herrmann S. 154; Koussoulis Beiträge zur modernen Rechtskraftlehre (1986) 124 f. 167 RGZ 46, 320, 321; OLG Koblenz NJW-RR 1990, 1023; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185. Dies gilt jedoch nicht, wenn im Erstprozess nur auf Feststellung der Leistungspflicht dem Grunde nach und im Folgeprozess auf Leistung geklagt wird. Dann sind die Streitgegenstände nicht identisch. 168 RGZ 52, 259, 261. 169 BGH NJW-RR 1990, 45, 47; BGH NJW-RR 1986, 158; BGH MDR 1972, 842; Otto S. 129; vgl. Bork ZIP 2005, 66. 170 LG Dortmund Rpfleger 2002, 472, 473 mit Anm. Fundis. 171 RG JW 1894, 195 (Klage zweier Erbprätendenten auf Feststellung des Erbrechts); RG Gruchot 48, 122, 123 f. Bei einer Rechtskrafterstreckung nur vom Zweit- auf das Erstverfahren hält Herrmann S. 155 f. wegen § 261 Abs. 3 Nr. 1 eine Aussetzung analog § 148 des Zweitverfahrens für erforderlich, bis über das Erstverfahren rechtskräftig entschieden worden ist, wenn die Rechtskraft des Zweiturteils die erste Klage umfassen würde. Im umgekehrten Fall (Rechtskrafterstreckung vom Erst- auf das Zweitverfahren) hält er dagegen das Eingreifen des Rechtshängigkeitseinwandes nicht für erforderlich (S. 156 f.); a.A. Bettermann S. 12, Einrede der Rechtshängigkeit auch, wenn nur für den Fall des Erfolgs eine Rechtskrafterstreckung eintritt; ebenso Bork ZIP 1995, 609, 612; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185; Otto S. 127. 172 A.A. Staudinger/Busche BGB (2012) § 407 Rdn. 29; Bettermann S. 20 ff.; Schwab GS Bruns (1980) 181, 185.

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der Hauptintervention seinen Anspruch gegen Schuldner bzw. Zedenten rechtshängig zu machen,173 wobei nach allgemeiner Ansicht Interventionsprozess und Erstprozess verfahrensmäßig voneinander unabhängig sind.174 Die Einrede der Rechtshängigkeit greift auch – im Gegensatz zur Rechtskraft – nicht ein bei nur präjudizieller Bedeutung des Erstprozesses für den Zweitprozess.175 In Wohnungseigentumssachen steht den Anträgen verschiedener Wohnungseigentümer auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit desselben Beschlusses das Verfahrenshindernis der Rechtshängigkeit nicht entgegen,176 da § 47 WEG insoweit die Verbindung dieser Anträge anordnet. Gleiches gilt für die aktienrechtliche Anfechtungsklage gemäß § 246 Abs. 3 Satz 6 AktG.177 Keine Personenidentität liegt vor, wenn die Partei den einen Prozess für sich selbst, den anderen in der Funktion eines gesetzlichen Vertreters oder einer Partei kraft Amtes führt. Der Rechtsstreit gegen eine OHG wegen einer Gesellschaftsschuld begründet mangels Identität der Parteien und mangels Identität des Streitgegenstands keine Einrede der Rechtshängigkeit für den zweiten Prozess wegen derselben Gesellschaftsschuld gegen einen einzelnen Gesellschafter178 und umgekehrt.179 Keine Rechtshängigkeitssperre gilt auch für den Fall, dass ein Gesellschafter im Wege der actio pro socio Forderungen der Gesellschaft einklagt180 und später die Gesellschaft selbst wegen desselben Anspruchs Klage erhebt. Mit der Geltendmachung des Anspruchs durch die Gesellschaft entfällt die Notwendigkeit der Gesellschafterklage, so dass diese als unzulässig abzuweisen ist.181 Dagegen fehlt einer gleichlautenden Feststellungsklage wegen des Bestehens einer Gesellschaftsverbindlichkeit gegen den Gesellschafter unabhängig von ihrer Rechtshängigkeit das Feststellungsinteresse, da zum einen das Urteil gegen die Gesellschaft auch den Gesellschafter hinsichtlich der Einwendungen der Gesellschaft bindet (§ 129 Abs. 1 HGB) und zum anderen ein Feststellungsurteil kein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel ist (§ 256 Rdn. 172).182 Klagen mehrere Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen nach § 8 Abs. 1 UWG in verschiedenen Rechtsstreitigkeiten gegen die gleiche Partei wegen desselben Sachverhalts auf Unterlassung, so begründet dies gegenüber der später erhobenen Klage

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173 Zur Zulässigkeit der Hauptintervention Staudinger/Busche BGB (2012) § 407 Rdn. 29; a.A. MünchKommBGB6/Roth (2012) § 407 Rdn. 25. 174 MünchKomm/Schultes § 64 Rdn. 16; Picker FS Flume (1978) Bd. I, S. 649 m.w.N.; a.A. Schwab GS Bruns (1980) 181, 184, der bei Kenntniserlangung des Schuldners von der Abtretung nach Rechtshängigkeit von einer Prozessstandschaft des Zedenten ausgeht und deshalb die Möglichkeit der Hauptintervention ablehnt. 175 BAGE 96, 352, 355 = NZA 2001, 1082; Bettermann S. 10. 176 Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 47 Rdn. 5. So schon nach alter Rechtslage LG Frankfurt NJW-RR 1987, 1423, 1424; a.A. Jacoby ZMR 2003, 591. 177 Bork ZIP 1995, 609, 612. 178 BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Hamburg OLGRspr 2, 6, 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Hillmann HGB2 (2008) § 128 Rdn. 60; a.A. RGZ 49, 340, 344 (Revision gegen vorgenannte Entscheidung des OLG); KG OLGRspr 35, 65 (anders aber für den Fall einer Klage gegen einen ausgeschiedenen Gesellschafter). 179 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB2 (2008) § 128 Rdn. 59 f. 180 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB2 (2008) § 105 Rdn. 154; Staub/Schäfer HGB5 (2009) § 105 Rdn. 263; a.A. Nieder ZZP 85 (1972) 437, 463. 181 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB2 (2008) § 105 Rdn. 151; Staub/Schäfer HGB5 (2009) § 105 Rdn. 263 m.w.N.; a.A. Hadding Actio pro socio (1966) 101 f. 182 BGHZ 2, 250, 254 f. = NJW 1951, 887, 889; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann HGB2 (2008) § 128 Rdn. 60.

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nicht die Einrede der Rechtshängigkeit.183 Eventuell könnte der Zulässigkeit einer solchen Klage das fehlende Rechtsschutzbedürfnis184 oder der Einwand des Rechtsmissbrauchs beim Vorliegen einer Schädigungsabsicht entgegenstehen.185 Wegen der Gefahr einer Mehrfachverurteilung wird nach erstmaliger Verurteilung auch der Wegfall der Wiederholungsgefahr und die Abweisung späterer Klagen als unbegründet angenommen.186 Dasselbe gilt für Klagen gemäß § 1 UKlaG. Eine Identität der Parteirolle ist nicht erforderlich.187 Auch einer Klage bezüglich 81 desselben Streitgegenstands zwischen denselben Parteien in umgekehrter Parteirolle steht die Rechtshängigkeit entgegen, wenn damit eine Umkehrung der Anträge einhergeht, d.h. der zweite Kläger das kontradiktorische Gegenteil des Klägerbegehrens im ersten Prozess verlangt.188 b) Identität des Streitgegenstands. Der Rechtshängigkeitseinwand besteht grund- 82 sätzlich nur bei Identität der Streitgegenstände des Erst- und des Zweitprozesses. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch das allgemeine Rechtsschutzziel und die konkret in Anspruch genommene Rechtsfolge, die sich aus dem Antrag ergeben, sowie durch den Lebenssachverhalt (Klagegrund), aus dem die Rechtsfolge hergeleitet wird.189 Auch bei einer unterschiedlichen Fassung der Anträge der Parallelverfahren kann es sich um denselben Streitgegenstand handeln. 190 Die Anträge müssen nicht in allen Einzelheiten übereinstimmen.191 Zu weit geht die Ansicht,192 die den Unterhaltsanspruch des Kindes und den Ausgleichsanspruch des einen Elternteils, die beide gegen den anderen Elternteil gerichtet sind, als identische Ansprüche ansieht. Teilidentität führt zum Rechtshängigkeitseinwand bezüglich dieses Teils. So steht 83 die Rechtshängigkeit des Gesamtanspruchs der Klage bezüglich einzelner Teilansprüche entgegen und umgekehrt. Im letzten Fall führt dies jedoch nur bezüglich des bereits rechtshängigen Teils zur Abweisung der Klage über den Gesamtanspruch.193 Einer Klage bezüglich der Restforderung steht die Rechtshängigkeit einer Klage über einen quantitativ oder sonst individuell bestimmten Teil nicht entgegen,194 selbst wenn ein Zwischenurteil über den Anspruchsgrund ergangen ist.195 Streiten die Parteien über die Frage, ob der Unterhaltsschuldner über den Sockelbetrag hinaus weitere Unterhaltszahlungen schuldet, begründet das bei einem anderen Gericht anhängige Verfahren über den Sockelbetrag keine anderweitige Rechtshängigkeit.196 Fehlt es an der anfänglichen erforderlichen

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183 BGH MDR 1960, 372; KG WRP 1981, 389, 390; OLG Karlsruhe GRUR 1979, 558, 559; OLG Düsseldorf GRUR 1973, 51; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 3.25. 184 Stein/Jonas/Roth Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 8 a; a.A. Marotzke ZZP 98 (1985) 160, 186 f.; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 3.25. 185 BGHZ 144, 165, 170 ff. = NJW 2000, 3566, 3568 f.; OLG Karlsruhe GRUR 1979, 558, 559; a.A. Köhler/ Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 3.25 (unbegründet bei missbräuchlicher Erhebung der Klage). 186 BGH MDR 1960, 372; Köhler/Bornkamm UWG30 (2012) § 8 Rdn. 3.25; Greger ZZP 113 (2000) 399, 408. 187 BGH NJW 2001, 3713, 3714. 188 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 20; Bettermann S. 12 f.; nur scheinbar a.A. RGZ 54, 49, 51. 189 BGH NJW 2001, 3713; BGH NJW 1999, 2118, 2119; BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173. 190 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 683, 684. 191 BGH NJW 2001, 3713, 3714; BGH NJW-RR 1987, 683, 684. 192 Armasow MDR 2004, 307, 310, auch die Identität der Parteien bejahend. 193 So Bettermann S. 15, der hier von „anteiliger“ Rechtshängigkeit spricht. 194 BGH WM 1971, 83, 84; RGZ 47, 405, 407; RG JW 1901, 34 und 651; a.A. Blomeyer ZPR § 49 III 2, der die Geltendmachung des verbleibenden Anspruchs im Wege der Klageerweiterung verlangt. 195 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 61; Zöller/Greger Rdn. 10. 196 OLG Hamm FamRZ 1996, 631.

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Aufschlüsselung der Teilansprüche, hat der BGH197 in Bezug auf die Gesamtklagesumme Rechtshängigkeit angenommen. Wird mit der ersten Klage der Nettoverdienst und mit der zweiten der Bruttoverdienst gefordert (vgl. zur Bestimmtheit solcher Anträge § 253 Rdn. 93), so ist die zweite Klage durch die Rechtshängigkeit der ersten gesperrt, wenn mit der Folgeklage nicht klar zum Ausdruck gebracht wird, welcher Mehrbetrag gefordert wird.198 84 Ist die rechtshängige Streitsache im Zweitprozess nur Vorfrage, liegt keine Identität vor (vgl. Rdn. 77). Über diese kann das Gericht solange frei entscheiden, bis über sie rechtskräftig entschieden ist.199 Hier empfiehlt sich jedoch eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 148. So wird mit der Erhebung der Klage auf Räumung und Herausgabe eines Grundstücks nicht zugleich der Anspruch auf Beseitigung des Bauwerks rechtshängig.200 Die Feststellungsklage bezüglich der Fortdauer einer Testamentsvollstreckung ist nur Vorfrage für den Kostenprozess, so dass ihre Rechtshängigkeit dem Kostenprozess nicht entgegensteht.201 Keine Anspruchsidentität besteht auch zwischen der Klage auf Feststellung des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses und auf Feststellung einer Lohnforderung zur Insolvenztabelle.202 Unerheblich ist auch, ob die Entscheidung in mehreren Prozessen von derselben Vorfrage abhängt.203 Stellt der Kläger einen Anspruch zur Entscheidung, dann hat das Gericht über die85 sen unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Deshalb ist eine Aufteilung der den Streitgegenstand betreffenden Rechtsfragen nicht statthaft.204 Dies gilt auch dann, wenn es sich um rechtswegfremde Gesichtspunkte handelt (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG). Nach jüngster Rechtsprechung des BGH ist eine Spaltung eines einheitlichen Streitgegenstands auch nicht mehr wegen verschiedener Gerichtsstände möglich.205 So muss das Gericht im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung (§ 32) auch die vertraglichen Anspruchsgrundlagen prüfen mit der Folge, dass einer auf dasselbe Ziel gerichteten Klage im Gerichtsstand des Erfüllungsorts die Rechtshängigkeit entgegensteht. 86 Leistungsklagen auf Befreiung von den Verbindlichkeiten, die als Forderungen mit der Widerklage geltend gemacht werden, haben nicht denselben Streitgegenstand im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1.206 Die Zahlungsklage reicht im Klageantrag weiter, weil sie einen vollstreckbaren Titel verschafft. Das Verhältnis der Klage auf Befreiung zu der Widerklage auf Zahlung entspricht insofern demjenigen zwischen einer negativen Feststellungsklage, mit welcher das Nichtbestehen eines Zahlungsanspruchs geltend gemacht wird, und einer Zahlungsklage (§ 256 Rdn. 291).207 Die Klage aus dem Grundgeschäft schließt die Klage aus dem Wechsel nicht aus und umgekehrt.208 Dasselbe gilt für die

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197 NJW 1959, 1819, 1820. 198 BAGE 96, 352, 354 = NZA 2001, 1082, 1083 = AP Nr. 154 zu § 4 TVG Ausschlussfristen mit abl. Anm. Annuß/Kortstock, die nur eine teilweise Rechtshängigkeitssperre annehmen. 199 BGH 15.12.2009 – XI ZR 110/09, NJW-RR 2010, 640, 641; BGH NJW 1964, 1316, 1318; Pohle FS Apelt (1958) 171, 178 ff. 200 BGHZ 28, 153, 157 = NJW 1958, 1969. 201 BGH NJW 1964, 1316, 1318. 202 BGHZ 105, 34, 38 = NJW 1989, 170, 171. 203 RG Gruchot 38, 1214, 1215. 204 BAGE 83, 288, 290 f. = NZA 1997, 337, 338 = AP Nr. 53 zu § 76 BetrVG 1972. 205 BGHZ 153, 173, 176 = NJW 2003, 828, 829. 206 BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. 207 BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. 208 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 58 f.; RGZ 160, 338, 347; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; OLG Dresden OLGRspr 7, 299; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26, jedoch nicht wenn zuerst Klage im Wechselprozess erhoben wurde.

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Klage aus dem Scheck im Verhältnis zum Grundgeschäft.209 Es handelt sich um verschiedene Streitgegenstände. An der Identität des Streitgegenstands fehlt es auch bei der Klage auf Erfüllung gegenüber der Klage auf Aufhebung des Vertrags bzw. Löschung der Hypothek210 oder auf Herausgabe eines Wechsels gegenüber dem Anspruch aus dem Wechsel.211 In diesen Fällen handelt es sich nicht um das kontradiktorische Gegenteil. Keine Identität besteht auch zwischen dem Antrag auf Schuldbefreiung und der späteren Klage auf Erstattung eines zwischenzeitlich bezahlten Betrags der Forderung.212 Identität des Streitgegenstands ist auch zu verneinen bei zwei Räumungsklagen, wenn diese auf zwei unterschiedliche Kündigungen mit unterschiedlichem Kündigungsgrund gestützt werden.213 Um verschiedene Streitgegenstände handelt es sich bei zwei entgegengesetzten positiven Feststellungsklagen bezüglich des Eigentums (vgl. Rdn. 97). Sind Unterlassungsanträge weder identisch noch im Kern gleich, können sie in getrennten Verfahren geltend gemacht werden.214 Die Rechtshängigkeit der Auseinandersetzungsklage gemäß § 738 BGB hindert nicht die Klage auf Beteiligung an schwebenden Geschäften gemäß § 740 BGB, da der Anspruch gemäß § 740 BGB kein unselbständiger Rechnungsposten des Auseinandersetzungsguthabens ist.215 Dagegen betreffen gegenläufige Unterhaltsabänderungsverfahren (§ 238 FamFG) denselben Streitgegenstand (Abänderung der denselben Gegenstand betreffenden Entscheidung), so dass insoweit die Rechtshängigkeitssperre greift.216 Beide Verfahren sind miteinander zu verbinden; über die Anträge ist einheitlich zu entscheiden.217 Auch eine von der Unzulässigkeit der Klage abhängig gemachte Wider-Widerklage führt zur doppelten Rechtshängigkeit und ist deshalb unzulässig.218 Ein außergerichtlicher Vergleich beendet den Rechtsstreit nicht unmittelbar. Einer neuen Klage auf Erfüllung des Vergleichs kann daher, wenn er nicht novierend, sondern lediglich schuldabändernd wirken soll, die fortdauernde Rechtshängigkeit der Streitsache entgegenstehen.219 Der außergerichtliche Vergleich gibt dem Beklagten eine Einrede gegen den durch den Vergleich erledigten Anspruch, so dass der Kläger mittelbar gezwungen wird, das Verfahren nicht fortzusetzen.220 Nach anderer Ansicht hat der Vergleich nur dann Bedeutung für das Verfahren, wenn sich die Partei zu einem prozessualen Verhalten verpflichtet hat.221 Die Unwirksamkeit eines Prozessvergleichs kann nur auf Antrag einer Partei durch Fortsetzung des Rechtsstreits, der durch den Prozessvergleich beendet wurde, geltend

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209 OLG Hamburg WM 1986, 383, 384; OLG Hamm WM 1984, 400; OLG Düsseldorf WM 1973, 403; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26, jedoch nicht wenn zuerst Klage im Scheckprozess erhoben wurde. 210 RGZ 54, 49, 51, zutreffend dazu Bettermann S. 13; OLG Bamberg SeuffArch 59 Nr. 163; a.A. BayObLG SeuffArch 49 Nr. 126. 211 RGZ 50, 416, 418 f. 212 BGH WM 1974, 1245 f. 213 A.A. AG Plettenberg WuM 1983, 57. 214 BGH 22.10.2009 – I ZR 58/07, GRUR 2010, 454 f. 215 BGH WM 1965, 765 f. 216 Prütting/Helms/Bömelburg FamFG2 (2011) § 238 Rdn. 57; noch zum alten Recht: BGH NJW 1998, 161, 162; BGH NJWE-FER 1998, 136; BGH FamRZ 1997, 488; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1535, 1536. 217 Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 238 Rdn. 48. 218 BGH 16.10.2008 – III ZR 253/07, NJW 2009 148, 150. 219 BGH NJW 2002, 1503, 1504 = LM Nr. 19 zu § 261 ZPO mit Anm. Wagner; vgl. RG ZZP 55 (1930) 136, 138 f. mit Anm. Rosenberg. 220 BGH NJW 2002, 1504; RGZ 161, 350, 353; RGZ 142, 1, 3 f.; BAGE 36, 112, 117 f. = NZA 1982, 788 f. 221 Bork Der Vergleich (1988) 447 f.; Wagner Prozeßverträge (1998) 513; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 67.

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gemacht werden (vgl. Rdn. 51),222 es sei denn, es geht um neue vertragliche Verpflichtungen.223 c) Identität der Rechtsschutzziele.224 Feststellungs- und Leistungsklagen liegen bereits wegen ihrer unterschiedlichen Klageanträge verschiedene Streitgegenstände zugrunde, so dass i.d.R. die Rechtshängigkeitssperre nicht greift. Beide verfolgen verschiedene Zwecke,225 zum einen die Leistung aus einem Rechtsverhältnis, zum anderen die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses. Sie beruhen auch auf unterschiedlichen Voraussetzungen, die Fälligkeit der geforderten Leistung bei der Leistungsklage und das besondere Interesse an alsbaldiger Feststellung bei der Feststellungsklage.226 Man könnte hier allenfalls von einer Teilidentität sprechen.227 Dies ist aber mangels Teilbarkeit der Leistungsklage in einen Feststellungsteil und einen Leistungsbefehl nicht möglich.228 Eine Rechtshängigkeitssperre besteht auch dann nicht, wenn der Kläger zunächst 94 (zulässigerweise) positive Feststellungsklage erhebt und nach deren Rechtshängigkeit (z.B. wegen nunmehr möglicher Bezifferung) Leistungsklage erhebt,229 da der Kläger nur mit der Leistungsklage eine vollstreckbare Verurteilung des Beklagten erlangen kann.230 Allerdings kann in diesem Fall das Feststellungsinteresse für die positive Feststellungsklage nachträglich entfallen (vgl. dazu § 256 Rdn. 290).231 Im umgekehrten Fall, wenn die positive Feststellungsklage einer Leistungsklage nachfolgt, enthält zwar das positive Leistungsurteil zugleich die positive Feststellung des Anspruchs, so dass insoweit von einer Teilidentität ausgegangen werden könnte. Dies gilt jedoch nicht für den Fall der Abweisung der Klage. Hier ist es möglich, dass zwar ein Anspruch besteht, dieser aber nicht durchsetzbar ist, so dass der Feststellungsklage stattgegeben, die Leistungsklage aber abgewiesen werden müsste. Aus diesem Grund kann die Teilidentität hier ebenfalls nicht zur Rechtshängigkeitssperre führen.232 Erforderlich ist aber das Feststellungsinteresse, an dem die positive Feststellungsklage, abgesehen von dem gerade genannten Fall, i.d.R. scheitern wird. Anders ist das Verhältnis von Leistungs- und negativer Feststellungsklage zu se95 hen, da das Leistungsurteil in jedem Fall das Bestehen oder Nichtbestehen des Anspruchs feststellt. Die Rechtshängigkeit eines Leistungsanspruchs ist ein Prozesshindernis für eine diesen Anspruch leugnende Feststellungsklage, die später in einem anderen 93

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222 BGH WM 1985, 673; BGHZ 79, 71, 75 = NJW 1981, 823, 824; BGHZ 28, 171, 174 = NJW 1958, 1970, 1971. 223 BGHZ 87, 227, 230 f. = NJW 1983, 2034 f. 224 Ausführlich Bettermann S. 26 ff. 225 BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376; RGZ 158, 145, 147; OLG Koblenz JZ 1989, 1075. 226 RGZ 40, 362, 364; RG JW 1903, 151. 227 So MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 63; Bettermann S. 28 ff.; für die negative Feststellungsklage auch Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140. 228 Walker ZZP 111 (1998) 429, 445 Fn. 103; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 63 f.; Lüke JuS 1969, 301. 229 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 230 BGH NJW 1989, 2064; BGHZ 7, 268, 271 = NJW 1952, 1375, 1376; Schellhammer ZPR Rdn. 115; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 64; Stein/Jonas/Roth Rdn. 29; Bettermann S. 26. 231 BGH NJW-RR 1990, 1532, 1533. 232 A.A. Bettermann S. 27; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 63 unter Hinweis auf BGH NJW 1998, 1633, der die hilfsweise erhobene positive Feststellungsklage am Feststellungsinteresse scheitern ließ, allerdings darauf hinwies, dass ein Schadensposten, der zum Gegenstand einer bezifferten Leistungsklage gemacht worden ist, grundsätzlich nicht in identischem Umfang zugleich, auch nicht hilfsweise, Gegenstand eines Feststellungsantrags sein könne, weil über den Schadensposten abschließend (und mit der Rechtskraftwirkung des § 322) im Rahmen des Leistungsantrags im positiven oder negativen Sinn zu entscheiden sei.

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Verfahren erhoben wird (vgl. § 256 Rdn. 291).233 Der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Zahlung verlangt wird. Deshalb begründet eine negative Feststellungsklage keine Rechtshängigkeitssperre für eine später erhobene Leistungsklage (§ 256 Rdn. 291),234 selbst wenn die negative Feststellungsklage gegenüber einer Teilleistungsklage den gesamten Rechtsanspruch rechtshängig macht.235 Dies gilt ebenso für eine Widerklage.236 Zur Frage, ob das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage wegfällt, siehe § 256 Rdn. 250 ff. Dagegen decken sich die Rechtsschutzziele der positiven und der negativen Fest- 96 stellungsklage, da die Abweisung der positiven Feststellungsklage zugleich die Verneinung des behaupteten Rechts umfasst, und umgekehrt (vgl. dazu § 256 Rdn. 287 f.).237 Bei der negativen Feststellungsklage wird über den positiven Anspruch entschieden, der somit rechtshängig wird.238 Ist die positive Feststellungsklage allerdings zur Hemmung der Verjährung erforderlich, greift der Rechtshängigkeitseinwand nicht durch.239 Treffen zwei positive Feststellungsklagen aufeinander, tritt die Rechtshängig- 97 keitssperre nicht ein, wenn ein Rechtsverhältnis festgestellt werden soll, das nicht unmittelbar zwischen den Parteien besteht. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger und der Beklagte jeweils das Eigentum an einer Sache festgestellt haben möchten. Das klageabweisende Urteil stellt lediglich die fehlende Berechtigung der einen Partei, nicht jedoch die Berechtigung der anderen Partei fest.240 Zwar tritt für den Fall des Obsiegens des Klägers Rechtskraftwirkung in Form des kontradiktorischen Gegenteils ein (wenn der Kläger Eigentümer ist, steht gleichzeitig fest, dass der Beklagte kein Eigentümer ist). Der Nichteintritt der Rechtshängigkeitssperre lässt sich hier ähnlich wie bei der inhaltsabhängigen Rechtskrafterstreckung (vgl. Rdn. 76) und der Eventualaufrechnung (vgl. Rdn. 61) jedoch damit begründen, dass lediglich die erfolgreiche Klage zur Unzulässigkeit der zweiten Klage führen würde,241 und sich zu Beginn der Klage eine solche Rechtskraftwirkung auf die andere Klage nicht absehen lässt. Die Klage gemäß § 722 auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils ver- 98 folgt nicht dasselbe Rechtsschutzziel wie die Klage auf Erfüllung des Anspruchs, so dass die Rechtshängigkeit nicht entgegensteht,242 ebenso nicht die Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs gemäß § 1059 und die Klage auf Vollstreckbarerklärung gemäß § 1060. Dasselbe gilt für die Vollstreckungsabwehrklage, die einen Ausspruch über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bezweckt, im Verhältnis zur Leistungsklage243

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233 BGH NJW 1989, 2064; OLG Karlsruhe MDR 1997, 292, 293; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 140; Schwab Streitgegenstand, S. 130. 234 BGH NJW 1989, 2064; BGH NJW 1983, 2032; BGH GRUR 1962, 360, 361 mit Anm. Falck; RGZ 160, 338, 345; RGZ 71, 68, 73 f.; RGZ 40, 362, 364; RG DR 1939, 1914, 1915; vgl. auch OLG Düsseldorf NJW 1984, 2955; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 46 ff.; a.A. Baltzer Die negative Feststellungsklage aus § 256 Abs. 1 ZPO (1980) 149 ff.; Bettermann S. 28 ff.; Neumann/Duesberg NJW 1955, 1214, 1215 f.; Gruber ZZP 117 (2004) 133, 147; Blomeyer ZPR § 49 III 2; Rüßmann ZZP 111 (1998) 399, 414; letztere lassen lediglich eine Leistungswiderklage zu. 235 RG DR 1939, 1914, 1915. 236 BGHZ 149, 222, 225 = NJW 2002, 751, 752. 237 KG OLGRspr 37, 123. 238 RG Gruchot 58, 1077, 1082. 239 Vgl. BGH 8.6.1978 – VII ZR 54/76, BGHZ 72, 23, 30 f.; KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30. 240 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 67; Jauernig ZPR § 40 II 2. 241 Vgl. Jauernig ZPR § 40 II 2. 242 RG JW 1903, 178. 243 RG JW 1915, 1031, 1032.

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und für die Klage auf Feststellung eines Absonderungsrechts (§§ 49 ff. InsO) im Verhältnis zur Leistungsklage des Insolvenzverwalters auf Aufhebung der Pfändung.244 Die Widerspruchsklage gemäß § 878 ZPO, § 115 ZVG ist auch dann zulässig, wenn zuvor von einem Beklagten eine entgegengesetzte Klage erhoben war.245 99

d) Identität der Verfahrensart. Eine Identität der Verfahrensart ist nicht erforderlich. Es besteht die Möglichkeit, den gleichen Streitgegenstand in verschiedenen Verfahrensarten geltend zu machen, wie z.B. sowohl im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess als auch im ordentlichen Verfahren und umgekehrt. Hat der Kläger sich für eine Verfahrensart entschieden, kann er nicht gleichzeitig denselben Anspruch in der anderen Verfahrensart geltend machen, wie z.B. den Wechselanspruch. Dem steht die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen.246 Dies gilt nicht für eine Klage aus dem Wechsel und eine aus dem Grundgeschäft, auch wenn sie in der gleichen Verfahrensart erhoben werden, da es sich um zwei verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. oben Rdn. 86).247 Die Einrede der Rechtshängigkeit steht entgegen, wenn ein bezifferter Unterhaltsanspruch rechtshängig ist und in einem Zweitprozess der Regelunterhalt geltend gemacht wird.248 2. Perpetuatio fori

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a) Bedeutung. Veränderungen während des Prozesses, die sich auf die Zulässigkeit der Klage auswirken, werden i.d.R. bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung berücksichtigt. Davon macht § 261 Abs. 3 Nr. 2 eine Ausnahme,249 indem die einmal bestehende Zuständigkeit vom Zeitpunkt der Rechtshängigkeit an fixiert wird, so dass ein späterer Wegfall der sie begründenden Umstände nicht schadet. Da örtliche und sachliche Zuständigkeit häufig Änderungen unterworfen sind, besteht ein Bedürfnis, die Zuständigkeit festzulegen. Die Fortdauer der Zuständigkeit des einmal in zulässiger Weise angerufenen Gerichts dient der Prozessökonomie.250 Der Streit über die Zuständigkeit soll dadurch möglichst rasch abschließend beendet sein, damit die Parteien alsbald zu einer Sachentscheidung gelangen können.251 Außerdem sollen unrationelle Justiztätigkeit und eine Verteuerung des Rechtsstreits vermieden werden, die durch einen Wechsel des Gerichts eintreten würden.252 Ebenso wird gemäß § 17 Abs. 1 GVG die Zulässigkeit des Rechtswegs durch nach der Rechtshängigkeit eintretende Veränderungen der sie begründenden Umstände nicht berührt.

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b) Anwendungsbereich. § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt sowohl für die örtliche als auch für die sachliche Zuständigkeit grundsätzlich umfassend. Deshalb wird die Zuständigkeit

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244 OLG Darmstadt OLGRspr 3, 57. 245 RGZ 72, 49, 51 f.; vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 878 Rdn. 41; Zöller/Stöber § 878 Rdn. 2 (als Widerklage). 246 RGZ 160, 338, 345; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 27. 247 OLG Hamburg WM 1986, 383, 384; OLG Hamm WM 1984, 400; OLG Düsseldorf WM 1973, 403, 404; OLG Karlsruhe NJW 1960, 1955; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 26. 248 OLG Celle FamRZ 1971, 47. 249 RGZ 151, 103, 107; a.A. Herrmann S. 87 f., der § 261 Abs. 3 Nr. 2 als allgemeinen Grundsatz ansieht. 250 Siehe zu den Aufgaben der perpetuatio fori Jacobs Die perpetuatio fori im internationalen Recht des Zivilprozesses und in der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1962) 1. 251 BGH NJW 2001, 2477, 2478 m.w.N. 252 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949; Frank S. 51.

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des Prozessgerichts durch nachträgliche Umstände auch dann nicht berührt, wenn diese bei einem Eintritt vor Rechtshängigkeit eine anderweitige ausschließliche Zuständigkeit begründet hätten.253 Auch bei einer Gerichtsstandsbestimmung nach § 36 gilt die perpetuatio fori.254 § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt nicht bei anfänglicher Unzuständigkeit des Gerichts.255 Hier genügt der Eintritt der Zuständigkeit256 bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz. Auch bei Verfahrenstrennung gemäß § 145 wegen unzulässiger objektiver (vgl. § 260 Rdn. 83) oder subjektiver Klagenhäufung, findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung.257 Trotz der Rückwirkung der Rechtshängigkeit im Mahnverfahren auf den Zeitpunkt der Zustellung im Fall der alsbaldigen Abgabe nach Erhebung des Widerspruchs (oben Rdn. 15), findet wegen der Besonderheiten des Mahnverfahrens der Grundsatz der perpetuatio fori keine Anwendung. Der maßgebende Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen des § 261 Abs. 3 Nr. 2 im Mahnverfahren ist der des Akteneingangs bei dem Gericht, an das die Sache abgegeben wird (§ 696 Abs. 1 Satz 4), so dass Veränderungen zwischen Zustellung des Mahnbescheids und der Abgabe zu berücksichtigen sind (vgl. oben Rdn. 15).258 Wurde der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei einem zuständigen Gericht eingereicht, bleibt bei späterer Erhebung der Hauptsacheklage bei einem anderen Gericht das ursprüngliche Gericht wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 weiterhin für das einstweilige Verfügungsverfahren zuständig.259 Der in § 261 Abs. 3 Nr. 2 enthaltene Grundsatz der Fortdauer der Zuständigkeit gilt auch für die Rechtsmittelzuständigkeit, jedoch erst ab Einlegung des Rechtsmittels.260 So bleibt das Rechtsmittelgericht auch bei einer erst in der Berufungsinstanz erfolgten Klageerweiterung zuständig, auch wenn diese wegen § 506 zur Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts geführt hätte (§ 281 Rdn. 72).261 Eine entsprechende Anwendung des § 506 auf das Verhältnis der Rechtmittelgerichte zueinander ist wegen des Ausnahmecharakters der Vorschrift abzulehnen.262 Änderungen der Zuständigkeit im Rechtsmittelzug durch Gesetzesänderungen fallen jedoch nicht unter § 261 Abs. 3 Nr. 2.263 § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt auch nicht für die Abteilungen und Spruchkörper des Gerichts.264

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253 BGH NJW 2001, 2477, 2478 mit ausführlicher Begründung. 254 OLG München NJW-RR 2002, 1722 (Klagerücknahme bezüglich desjenigen Beklagten, dessen Wohnsitzgericht als örtlich zuständig gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 3 bestimmt worden ist). 255 KG 6.3.2008 – 2 AR 12/08, NJW-RR 2008, 1465, 1466, selbst wenn nach dem ursprünglichen Vorbringen des Klägers eine Zuständigkeit bestand, dieses Vorbringen jedoch später aufgegeben worden ist. 256 Z.B. Begründung der Zuständigkeit durch teilweise Klagerücknahme oder -erweiterung, vgl. Frank S. 55; RGZ 52, 136, 137 f.; OLG Rostock OLGRspr 5, 112; KG OLGRspr 13, 76; KG OLGRspr 27, 16. 257 OLG Düsseldorf 3.9.2010 − 17 U 169/09, NJW-RR 2011, 572, 573. 258 BayObLG NJW-RR 1995, 635, 636; Liebheit NJW 2000, 2235; Schäfer NJW 1985, 296, 297; Waldner MDR 1981, 460, 461 m.w.N.; Wilske/Kocher NJW 2000, 3549, 3550; anders LG Itzehoe SchlHA 1982, 41, 42; Menne NJW 1979, 200 Fn. 7 und Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f., die auf die Zustellung der Antragsbegründung abstellen. 259 OLG Karlsruhe 14.4.2010 – 6 U 5/10, MDR 2010, 1013. 260 Zöller/Greger Rdn. 13. 261 Musielak/Foerste Rdn. 14. 262 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; MünchKomm/Deubner § 506 Rdn. 15, Musielak/ Wittschier § 506 Rdn. 1. 263 BGH FamRZ 1978, 102 = NJW 1978, 427; BGH NJW 1978, 889 f.; BGH NJW 1978, 890; KG FamRZ 1977, 818, 819; Kissel NJW 1977, 1034, 1035; Herrmann S. 81 m.w.N.; a.A. Jauernig FamRZ 1978, 103; Jauernig DRiZ 1977, 206, 207; Diederichsen NJW 1977, 649, 661; Pant VersR 1989, 1006, 1007. 264 BGH NJW 1981, 2464, 2465; OLG Koblenz NJW 1977, 1736; Herrmann S. 82 f. m.w.N.; a.A. OLG Hamburg FamRZ 1978, 424, 425; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 266 f.; OLG Hamm FamRZ 1977, 727, 728 m.w.N.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 38; Jauernig DRiZ 1977, 206, 207.

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Für Ehe- und Familienstreitsachen gilt die perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG (vgl. Rdn. 11) entsprechend, jedoch nur soweit die Sondernormen der §§ 123, 233, 263 und 268 FamFG nichts anderes bestimmen. Allerdings erlischt die Zuständigkeit des Gerichts der Ehesache für einen Unterhaltsrechtsstreit der Eheleute, wenn die Anhängigkeit der Ehesache endet (bei rechtskräftigem Scheidungsbeschluss), bevor der Unterhaltsantrag dem Beklagten zugestellt worden ist.265 Die Antragstellung im Verfahrenskostenhilfeverfahren löst die erforderliche Rechtshängigkeit nicht aus.266 § 261 Abs. 3 Nr. 2 findet auch entsprechende Anwendung auf das selbständige Be107 weisverfahren (§§ 485 ff.).267 Erlangt im Laufe eines bürgerlich-rechtlichen Rechtsstreits eine kartellrechtliche 108 Vorfrage Bedeutung, wie z.B. auf Grund kartellrechtlicher Einwendungen des Beklagten, werden die Kartellgerichte gemäß § 87 Abs. 1 Satz 2 GWB ausschließlich zuständig. Der Grundsatz der perpetuatio fori findet keine Anwendung. Das zunächst angerufene Gericht wird unzuständig.268 109

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c) Mögliche Veränderungen. Als Umstände, die sich ändern können, kommt der Wohnsitz- (§ 13)269 oder Aufenthaltswechsel (§§ 16, 20) sowie die Verlegung der Niederlassung (§ 21) oder des Sitzes (§ 17) des Beklagten in Betracht, die Änderung eines Gerichtsbezirks, eine gesetzliche Änderung der Zuständigkeit270 oder die Veränderung des Streitwerts.271 So ändert ein Wohnsitzwechsel der Parteien in den Bezirk des Erstgerichts, bei dem die Klage zunächst erhoben worden war, das diese aber an das zuständige Gericht verwiesen hatte, nichts an der Bindungswirkung dieses Verweisungsbeschlusses. Auch ein gegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 verstoßender und damit rechtsfehlerhafter Verweisungsbeschluss bindet das im Beschluss als zuständig bezeichnete Gericht, wenn die Verweisung erkennbar auf einem Rechtsirrtum über die Fortdauer der einmal begründeten Zuständigkeit und nicht auf Willkür beruht (vgl. § 281 Rdn. 120).272 Bei einer Rechtsnachfolge nach § 239 führt ein anderer Wohnsitz des Rechtsnachfolgers auf Grund des § 261 Abs. 3 Nr. 2 nicht zur Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts.273 Veränderungen der Hauptklage wie z.B. deren Rücknahme oder die beiderseitige Erledigungserklärung274 berühren die einmal begründete örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Widerklage nicht.275 Eine nach Eintritt der Rechtshängigkeit geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung kann die einmal begründete Zuständigkeit nicht mehr beseitigen,276 ebenso nicht ein

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265 BGH NJW 1981, 126. 266 BGH FamRZ 1980, 131; OLG Köln FamRZ 1999, 29. 267 BGH 18.2.2010 – X a ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892. 268 Bechtold GWB6 (2010) § 87 Rdn. 3; Langen/Bunte/Bornkamm Kartellrecht11 (2011) § 87 GWB Rdn. 33; Klein NJW 2003, 16, 17; K. Schmidt FS Peltzer (2001) 409, 414 f., der darauf hinweist, dass § 261 Abs. 3 Nr. 2 nur Veränderungen der tatsächlichen, nicht der rechtlichen Umstände für die Zuständigkeit erfasst. 269 BGH 3.5.2006 – VIII ZB 88/05, NJW 2006, 2782, 2783; RGZ 151, 103, 105; OLG Hamburg NJW 1950, 509. 270 RGZ 103, 102, 103 f. 271 BGH NJW 1962, 1819 f. 272 BGH DAVorm 1992, 71, 72; OLG Schleswig MDR 2005, 233. 273 RGZ 49, 419 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 37. 274 OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 400, 401. 275 LG München NJW 1978, 953. 276 BGH 18.2.2010 – X a ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892 (unselbständiges Beweisverfahren); BGH NJW-RR 1995, 513; BGH NJW-RR 1994, 126; BGH NJW 1963, 585, 586; OLG Zweibrücken MDR 2005, 1187,

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Antrag von beiden Parteien auf Verweisung an ein anderes Gericht.277 Dagegen kann nach Rechtshängigkeit, wenn die Klage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht wurde, durch Parteivereinbarung die Zuständigkeit eines sonst unzuständigen Gerichts herbeigeführt werden.278 Insoweit findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung, weil der Grundsatz der perpetuatio fori die Zuständigkeit des angegangenen Gerichts voraussetzt (vgl. Rdn. 100).279 Bezüglich des Streitwerts erfasst § 261 Abs. 3 Nr. 2 die Fälle der Streitwertminderung280 durch teilweise Klagerücknahme, teilweisen Prozessvergleich oder einer Teilerledigung durch beide Parteien. Bei Veränderungen des Streitgegenstands findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 dagegen keine Anwendung (vgl. unten Rdn. 117).281 Dagegen ergreift § 4, der auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung abstellt, die Fälle der Wertveränderung des gleichbleibenden Streitgegenstands.282 Daraus wird gefolgert, dass § 261 keine Anwendung findet auf die Fälle der bloßen Wertänderung des gleichbleibenden Streitgegenstands, die gemäß § 4 unbeachtlich seien, sondern lediglich in den Fällen eingreift, bei denen sich der Streitwert auf Grund einer Umgestaltung des Streitgegenstands selbst durch Minderung des Streitgegenstands oder Umgestaltung der Streitansprüche verändert.283 Die Teilidentität bleibt hier gewahrt. § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt nicht nur für den Fall einer Veränderung tatsächlicher Umstände, sondern auch für den Fall einer Rechtsänderung (Änderung von Gesetzen), die die Zuständigkeitsordnung abändert.284 Einer Rechtsänderung in diesem Sinne steht eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung gleich.285 Durch die Änderung eines Gerichtsbezirks wird, sofern das Gericht selbst bestehen bleibt, die bisherige örtliche Zuständigkeit des Gerichts ebenfalls nicht berührt.286 Ist die Hauptsache jedoch noch nicht anhängig, so folgt die Zuständigkeit des Gerichts den Veränderungen der sie begründenden Umstände, auch wenn vorher das Prozesskostenhilfegesuch bei einem anderen Gericht eingereicht wurde, bei dem der Antragsteller das Hauptsacheverfahren zunächst anhängig machen wollte.287 Die prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit beschränken sich auf die erhobenen rechtshängigen Ansprüche. Deshalb findet § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung im Fall der Klageänderung.288 Stellt der Kläger einen neuen Streitgegenstand zur Prüfung, ist das angerufene Gericht befugt, seine Zuständigkeit für dieses Begehren zu prü-

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1188; OLG Düsseldorf OLGZ 76, 475, 476; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 32; kritisch Wilske/ Kocher NJW 2000, 3549, 3550 für bestimmte Ausnahmefälle; a.A. LG Waldshut-Tiengen MDR 1985, 941; Schneider DRiZ 1962, 411, 412; Traub NJW 1963, 842, 844; zweifelnd auch Musielak/Foerste Rdn. 14. Vgl. auch BayObLG NJW-RR 1995, 635, 636, das eine nach Einreichung des Mahnantrags und vor Eingang der Akten geschlossene Gerichtsstandsvereinbarung zulässt, da der maßgebende Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen des § 261 Abs. 3 Nr. 2 der Akteneingang beim Gericht ist, anders Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f., der auf die Zustellung der Anspruchsbegründung abstellt (oben Rdn. 102). 277 Vgl. BGH 26.8.1992 – XII ARZ 22/92, FamRZ 1993, 50. 278 BGH NJW 1976, 626; BGH NJW 1963, 585, 586; OLG Zweibrücken NJW-RR 1989, 716. 279 BGH NJW 1976, 626. 280 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259, hierauf weist Frank S. 48 zutreffend hin. 281 Rimmelspacher JZ 1996, 976 f. 282 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 147. 283 Frank S. 49 f. 284 BGH NJW 1978, 887; BGH NJW 1978, 1163, 1164; RGZ 103, 102, 103 f.; anders BGH NJW 2000, 2749 in einem Fall, in dem der Rechtsstreit noch im Stadium des Vorabverfahrens nach § 17 a Abs. 4 GVG anhängig war, ablehnend zu Recht Piekenbrock NJW 2000, 3476 f. 285 BGHZ 70, 295, 298 = NJW 1978, 949, 950. 286 BayObLG JW 1926, 2451; KG OLGRspr 13, 173, 174. 287 BGH NJW-RR 1994, 706. 288 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478.

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fen.289 Allerdings gilt § 261 Abs. 3 Nr. 2 in den Fällen des § 264 Nr. 2 und des § 264 Nr. 3,290 da die dort geregelten Fälle nicht als Klageänderung anzusehen sind.291 Im Fall der Erweiterung ist jedoch § 506 zu berücksichtigen, der als Ausnahme vom Grundsatz der perpetuatio fori anzusehen ist.292

ANHANG ZU § 261 ZPO Internationale Rechtshängigkeit Anh § 261 Assmann/Schütze Schrifttum Bäumer Die ausländische Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilverfahrensrecht, 1999; Buschmann Rechtshängigkeit im Ausland als Verfahrenshindernis, 1996; Dohm Die Einrede ausländischer Rechtshängigkeit im deutschen internationalen Zivilprozessrecht, 1996; Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Habscheid Zur Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 254 ff.; Habscheid Non licet bei ausländischer Rechtshängigkeit, FS Lange (1970) 429 ff.; Hau Positive Kompetenzkonflikte im internationalen Zivilprozessrecht, 1996; Heiderhoff Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in Ehescheidungsverfahren, 1998; Kaiser/Prager Rechtshängigkeit im Ausland nach ausländischem Prozessrecht?, RIW 1983, 667 ff.; Leipold Internationale Rechtshängigkeit, Streitgegenstand und Rechtsschutzinteresse, GS Arens (1993) 227 ff.; Linke Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit eines Scheidungsverfahrens vor deutschen Gerichten, IPRax 1982, 229 ff.; Luther Die Beachtung einer ausländischen Rechtshängigkeit im Eheprozess, MDR 1970, 724 ff.; Mansel Inländische Rechtshängigkeitssperre durch ausländische Streitverkündungen, IPRax 1990, 214 ff.; Meyer Zur Berücksichtigung eines ausländischen Verfahrens nach §§ 263 II Nr. 1, 274 I, II Nr. 4 ZPO, MDR 1972, 110 ff.; Mittenzwei Die Verhinderung von Verfahrenskollisionen nach deutschem und europäischem Zivilprozessrecht, 2006; Otto Die subjektiven Grenzen der Rechtshängigkeitssperre im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht, 2007; Schmehl Parallelverfahren und Justizgewährung – Zur Verfahrenskoordination nach europäischem und deutschem Zivilprozessrecht am Beispiel taktischer „Torpedoklagen“, 2011; Schneider Wann ist die Rechtshängigkeit ausländischer Verfahren zu beachten?, NJW 1959, 88; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 233 ff.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, NJW 1963, 1486 f.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, NJW 1964, 337 f.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, MDR 1973, 905 f.; Schütze Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit in inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991) 136 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu British Columbia, IPRax 2001, 441 ff.; Schütze Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht, FS Beys, 2003, 1501 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit, FS Areopag, Bd. 1 (2007) 213 ff.; Schütze Probleme der internationalen Rechtshängigkeit, FS Sawczuk (2010) 489 ff.; Schumann Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik (1986) 301 ff.; Schumann Der Einwand internationaler Rechtshängigkeit am Beispiel paralleler deutschtürkischer Ehescheidungsverfahren, IPRax 1986, 14 f.; Schweickert Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, NJW 1964, 336 f.; Wittibschlager Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, 1994. Belgien: Yseux La litispendance dans les relations internationales, Journal Clunet 19 (1892) 862 ff. England: McClean Jurisdiction and Judicial Discretion, IQLQ 18 (1969) 931 ff.

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289 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; BGH FamRZ 1995, 729; BGH FamRZ 1994, 437, 438; BGH NJW 1990, 53, 54; BGH NJW 1962, 1819 f. 290 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 43. 291 Musielak/Foerste Rdn. 14; Zöller/Greger Rdn. 12; a.A. OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR Karlsruhe 2005, 851, 853. 292 BGH JZ 1996, 975; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; a.A. Frank S. 53 f.; Rimmelspacher JZ 1996, 976, 977.

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Frankreich: Gaudemet-Tallon La litispendance internationale dans la jurisprudence française, Mélanges Holleaux, 1990, S. 121 ff. Japan: Dogauchi Parallele Verfahren in Japan und in den USA, in: Heldrich/Kono (Hrsg.), Herausforderungen des internationalen Zivilverfahrensrechts, 1994, S. 163 ff.; Sawaki Battle of Lawsuits: Lis Pendens in International Relations, Japanese Annual of International Law 23 (1979/80) S. 17 ff. Österreich: Hoyer Zur Streitanhängigkeit im österreichischen internationalen Zivilprozessrecht, ZfRV 10 (1969) 241 ff.; Köhler Bewirkt gleichzeitiges Vorliegen eines Verfahrens in Ehesachen vor einem ausländischen Gericht Streitanhängigkeit im Sinne von § 232 ZPO?, öJZ 1951, 559 ff.; Schuman, Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik, 1986, S. 301 ff. Schweiz: Schauwecker Die Einrede der Litispendenz im eidgenössischen und zürcherischem internationalen Zivilprozessrecht, 1943; Schwander Ausländische Rechtshängigkeit nach IPRG und LugÜ, FS Oscar Vogel (1991) 395 ff.; Wittibschlager Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, 1994. Spanien: Málaga La litispendencia, 1999. Türkei: Atali, Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit im türkischen Recht, ZZPInt 10 (2005) 417 ff. Schütze USA: Habscheid Bemerkungen zur Rechtshängigkeitsproblematik im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz einerseits und den USA andererseits, FS Zweigert (1981) 109 ff.; Schulte Die anderweitige (ausländische) Rechtshängigkeit im US-amerikanischen Zivilprozessrecht, 2001. Länderübergreifend und rechtsvergleichend: Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, FS Schwab (1990) 257 ff.; Pålsson Institutet Litispendens i den Internationella Civilprocessrätten, Tidsskrift for Rettsvitenskap 80 (1967) 537 ff.; Pålsson The institute of lis pendens in international civil procedure, Scandinavian Studies of Law 1970, 61 ff.; Schütze Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit in inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991) 136 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit, FS Aeropag (2007) 213 ff. (Stand 1987); Szászy Recognition of the Legal Effects of Foreign Procedure, FS Guldener (1973) 309 ff.

I. II.

III.

IV. V.

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Übersicht Die Regelung in § 738 a HGB ____ 1 Keine Regelung in der ZPO ____ 2 1. Keine Analogie zu § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ____ 4 2. Analoge Anwendung von § 328 ZPO ____ 5 a) Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Entscheidung ____ 6 b) Verbürgung der Gegenseitigkeit ____ 7 3. Eintritt der Rechtshängigkeit ____ 8 4. Identität des Streitgegenstandes ____ 9 5. Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit ____ 11 6. Überlange Prozessdauer im Ausland ____ 12 Europäisches Recht ____ 14 1. EuGVÜ/Lug I ____ 14 2. VO (EG) Nr. 44/2001 (EuGVVO)/ Lug II ____ 19 Staatsvertragliche Regelungen ____ 24 Rechtsvergleichendes ____ 27 1. Die Interessenlage ____ 27 2. Die Regelung in einigen ausländischen Rechten ____ 30 a) Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit bei fehlender

Anerkennungsbereitschaft ausländischer Urteile ____ 31 b) Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit wegen fehlender Gleichwertigkeit des ausländischen Verfahrens ____ 33 c) Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit bei positiver Anerkennungsprognose für das im ausländischen Prozess ergehende Urteil ____ 35 d) Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit im Rahmen der Forum-non-conveniens Lehre ____ 37 VI. Internationale Insolvenzrechtshängigkeit ____ 39 VII. Exkurs: Internationale Konnexität ____ 41 1. Erfordernisse der Berücksichtigung der Konnexität ____ 42 2. Verfahren der Berücksichtigung der Konnexität ____ 44 a) EuGVÜ/LugÜ I ____ 44 b) EuGVVO/LugÜ II ____ 45 3. Kein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs ____ 46

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I. Die Regelung in § 738 a HGB 1

Die einzige positiv-gesetzliche Regelung internationaler Rechtshängigkeit im deutschen Recht findet sich in § 738 a HGB, einer Bestimmung, die aus Art. 1 Abs. 3 des Brüsseler Übereinkommens v. 10.5.1952 in das deutsche Recht übernommen worden ist.1 Danach ist die ausländische Rechtshängigkeit in einem deutschen Prozess zu beachten, wenn es sich um eine seerechtliche Schadensersatzklage handelt, die Erfordernisse des § 261 ZPO im Übrigen erfüllt sind, die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts auf einer dem § 738 a HGB entsprechenden Regelung beruht und die Gegenseitigkeit hinsichtlich der Beachtung der Rechtshängigkeit verbürgt ist, also das ausländische Gericht die deutsche Rechtshängigkeit im gleichgelagerten Fall beachten würde.2 Es ist also verbürgte Gegenseitigkeit auch im Hinblick auf die Beachtung deutscher Rechtshängigkeit im Erststaat erforderlich. Damit scheidet die Berücksichtigung von Rechtshängigkeit vor Gerichten aus Staaten, die keine dem deutschen Recht vergleichbare Sperrwirkung der Rechtshängigkeit kennen, wie z.B. die USA,3 und Staaten, die ausländische Rechtshängigkeit generell nicht berücksichtigen, wie z.B. Japan4 und Brasilien,5 aus. Schack6 polemisiert dagegen, „dass die Spezialisten des Seerechts längst überholten Gegenseitigkeitsvorstellungen zum Opfer gefallen“ seien. Es waren aber nicht die „Spezialisten des Seerechts“, sondern der deutsche Gesetzgeber, der § 738 a in das HGB eingefügt hat, und zwar – so kann man unterstellen – in Kenntnis der damals – und heute – h.L. zur Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit. Der Gesetzgeber hat sich also gegen eine Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ohne verbürgte Gegenseitigkeit entschieden. Rechtsprechung und Schrifttum hat das nicht beeindruckt. Sie negieren die gesetzgeberische Entscheidung. II. Keine Regelung in der ZPO

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Die ZPO kennt keine Regelung der internationalen Rechtshängigkeit. Die Praxis der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit im inländischen Prozess ist im Wesentlichen Richterrecht, wobei die Rechtsgrundlagen dunkel bleiben. Der BGH bezeichnet die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit als einen für das internationale Recht gültigen Rechtsgrundsatz,7 obwohl eine Vielzahl von Staaten auch heute noch keine Bedeutung für den inländischen Prozess beimessen.8 Wieczorek9 sieht die Basis in

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1 Vgl. Herber Seehandelsrecht, 1999, S. 439. 2 Vgl. dazu Basedow Der internationale Schadensprozess nach Schiffskollisionen – zu den §§ 738 ff. HGB, VersR 1987, 495 ff. 3 Vgl. dazu Habscheid Bemerkungen zur Rechtshängigkeitsproblematik im Verhältnis Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz einerseits und den USA andererseits, FS Zweigert, 1981, S. 109 ff. (117 ff.); Krause-Ablass/Bastuck Deutsche Klagen zur Abwehr ausländischer Prozesse, FS Stiefel, 1987, S. 445 ff. (455 ff.); Schulte, Die anderweitige (ausländische) Rechtshängigkeit im US-amerikanischen Zivilprozess, 2001, S. 150 ff. 4 Vgl. für Nachweise Dogauchi Parallele Verfahren in Japan und den USA, in: Heldrich/Kono (Hrsg.), Herausforderungen des Internationalen Zivilverfahrensrechts, 1994, S. 163 ff. (177, Fn. 30). 5 Vgl. Geimer/Schütze (Samtleben) Internationaler Rechtsverkehr, Länderbericht Brasilien, 1023.17 m.w.N. in Fn. 154. 6 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 835. 7 Vgl. BGH NJW 1958, 104. 8 Vgl. für Beispiele unten sub V, 2, lit. a und b, sowie Schütze Probleme der internationalen Rechtshängigkeit, FS Sawczuk, 2010, S. 489 ff. Wie man angesichts der Vielzahl von Rechtsordnungen, die der ausländischen Rechtshängigkeit außerhalb der Staatsverträge keine Bedeutung beimessen, von einem „allgemein gültigen Rechtsgrundsatz“ zu sprechen ist schon ein starkes Stück. 9 Vgl. 2. Aufl., § 328 Anm. A,V.

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der noch von ihm bearbeiteten 2. Aufl. in „logischen Gründen“. Im Übrigen wird die Führung eines inländischen Prozesses bei früher eingeleitetem ausländischen Verfahren als ein „mit dem Gebot ehrlicher Prozessführung unvereinbares schikanöses Verhalten“ gebrandmarkt.10 Stimmen in der Literatur, die ausländischer Rechtshängigkeit keine Bedeutung beimessen wollen, sind vereinzelt geblieben.11 Sie gehen – zu Recht – davon aus, dass eine Anerkennungsprognose hellseherische Fähigkeiten voraussetzt und der Gesetzgeber bewusst nur die Wirkungserstreckung ausländischer Rechtskraft (§ 328 ZPO) neben der inländischen Rechtskraft (§ 322 ZPO), nicht jedoch die ausländischer Rechtshängigkeit neben der inländischen Rechtshängigkeit (§ 261 ZPO) geregelt hat. Diese Entscheidung ist bestätigt worden durch die Einfügung von § 738 a in das HGB. Wäre die ausländische Rechtshängigkeit unter den von der h.L. angewandten Erfordernissen zu berücksichtigen, so wäre die Einfügung der Rechtshängigkeitsregelung in das HGB völlig sinnlos. Ein solches sinnloses Verhalten kann man dem Gesetzgeber nicht unterstellen. Wenn man mit der h.L. in Rechtsprechung und Schrifttum nach einer Rechtsgrund- 3 lage suchen will, so bietet sich eine analoge Anwendung von § 261 Abs. 3 Nr. 1 oder § 328 ZPO an. 1. Keine Analogie zu § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO. Eine direkte Anwendung von § 261 4 Abs. 3 Nr. 1 ZPO verbietet sich, da diese Norm nur die parallele Rechtshängigkeit vor inländischen Gerichten betrifft. Nur hier ist es wegen konzeptioneller Gleichwertigkeit gleichgültig, welches Gericht entscheidet. Deshalb verbietet sich auch die analoge Anwendung dieser Norm, die von Teilen der Lehre favorisiert wird.12 Denn die Gleichwertigkeit in- und ausländischer Gerichte ist nicht gegeben. Man kann einen Prozess vor dem District Court in Seattle mit Jury Trial, u.U. ausforschender pre trial discovery und mangelnder Erstattung hoher Kosten auch bei Obsiegen nach der american rule of costs nicht mit einem Prozess vor dem Landgericht Stuttgart vergleichen. 2. Analoge Anwendung von § 328 ZPO. Die h.L. scheint eine Analogie zu § 328 ZPO 5 zu favorisieren wenn sie die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit damit begründet, dass diese „eine Vorstufe“ der Rechtskraft und deshalb wie diese zu behandeln sei.13 Dem entspricht auch das von der h.L. geforderte Erfordernis der Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung. a) Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Entscheidung. Die h.L. fordert als 6 einzige Voraussetzung für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit die Anerkennungsfähigkeit der in dem ausländischen Prozess zu erwartenden Entscheidung.14 Es ist also eine positive Anerkennungsprognose erforderlich. Im Rahmen dieser Aner-

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10 Vgl. Riezler IZPR, S. 452 f. 11 Vgl. Hellwig Lehrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Bd. I, 1903, S. 178; Schütze NJW 1963, 1486 ff.; Schütze RabelsZ 31 (1967) 233 ff. 12 Vgl. Bäumer Die ausländische Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilverfahrensrecht, 1999, S. 68 m.w.N.; Schack IZVR, Rdn. 833; vgl. im Übrigen Málaga La litispendencia, 1999, S. 390 f. m.w.N. 13 Vgl. für Nachweise Habscheid RabelsZ 31 (1967) 254 ff. (255). 14 Vgl. RGZ 49, 344; BGH NJW 1958, 103 (obiter dictum); BGH NJW 1983, 1269 = IPRax 1984, 152 = Dir.Fam. mit abl. Anm. Tortorici; BGH NJW 1986, 2195; BGH IPRax 2001, 457; OLG Hamburg LZ 1926, 551; OLG München NJW 1972, 110; OLG Frankfurt/Main RIW/AWD 1980, 874; OLG Saarbrücken RIW 1999, 64; Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Geimer IZPR, Rdn. 2685 ff.; Habscheid Zur Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, RabelsZ 31 (1967) 254 ff.; Habscheid Non licet bei ausländischer Rechtshängigkeit, FS Lange, 1970, S. 429 ff.; Hausmann Zur Prüfung der Gerichtsbarkeit der New Yorker Gerichte über ein iranisches

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kennungsprognose wird geprüft, ob die Erfordernisse des § 328 Abs. 1 ZPO für die zu erwartende Entscheidung voraussichtlich erfüllt sein werden. Diese Beurteilung ist für das Erfordernis der Vereinbarkeit mit dem deutschen ordre public praktisch unmöglich. 7

b) Verbürgung der Gegenseitigkeit. § 738 a HGB erfordert für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit die Verbürgung der Gegenseitigkeit auch hinsichtlich des Litispendenzeinwandes. Damit hat der Gesetzgeber eine grundsätzliche Entscheidung getroffen. Es ist in der Tat schwer einzusehen, dass deutsche Gerichte die Rechtshängigkeit vor einem Gericht in New York berücksichtigen sollen, während die New Yorker Gericht der deutschen Rechtshängigkeit allenfalls Bedeutung im Rahmen einer forum non conveniens Entscheidung beimessen. Die h.L. sieht das anders. Der BGH hat in der British Columbia Entscheidung15 die Problematik nicht einmal diskutiert, vielleicht auch nicht gesehen. Die h.L. bleibt auf halbem Wege stehen, wenn sie die Gegenseitigkeit nur im Rahmen der Anerkennungsprognose fordert.16 Mit einer älteren Entscheidung des schweizerischen Bundesgerichts17 ist Gegenseitigkeit auch im Hinblick auf die Berücksichtigung ausländsicher Rechtshängigkeit zu fordern.18

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3. Eintritt der Rechtshängigkeit. Der BGH stellt auf den Eintritt der Rechtshängigkeit nach der lex fori ab.19 Das entspricht der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 21 EuGVÜ,20 die zu höchst unerwünschten Ergebnissen führt, da sie ein Windhundrennen zwischen den Parteien erlaubt, wenn eine Rechtsordnung Rechtshängigkeit bereits mit Klageinreichung, die andere – wie die deutsche – erst mit Klagzustellung eintreten lässt. Die EuGVVO hat diesen Misstand beseitigt. Dem muss man auch im deutschen autonomen Recht Rechnung tragen. Es erscheint angemessen und zweckmäßig, die ausländische Rechtshängigkeit erst von dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, in dem die ausländische Klage zugestellt worden ist.21 Das entspricht der Ansicht der Oberlandesgerichte Hamm22 und Karlsruhe,23 die für den Prioritätstest darauf abstellen, ob beide Verfahren den gleichen Entwicklungsstand erreicht haben.24 Zu diesem Ergebnis kommt auch die Lehre von der Doppelqualifikation,25 die hier Anwendung finden kann.

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Staatsunternehmen im inländischen Arrestverfahren, IPRax 1982, 51 ff.; Kaiser/Prager Rechtshängigkeit im Ausland nach ausländischem Prozessrecht?, RIW 1983, 667 ff.; Linke/Hau IZPR, Rdn. 259; Mitzgus Internationale Zuständigkeit im Vormundschafts-, Pflegschafts- und Sorgerecht, 1982, S. 376; Nagel/Gottwald IZPR, § 5 Rdn. 214; Riezler IZPR, S. 451 f.; Schack IZVR, Rdn. 840; Schneider Wann ist die Rechtshängigkeit ausländischer Verfahren zu beachten?, NJW 1969, 88; Schumann Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik (1986) 301 ff.; Zöller/Greger ZPO, § 261, Rdn. 3. 15 Vgl. BGH IPRax 2001, 457; dazu Schütze Internationale Rechtshängigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu British Columbia, IPRax 2001, 441 ff. 16 Darauf weist Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, FS Schwab (1990) 257 ff. (267 f.) hin. 17 Vgl. BGE 56 II 335. 18 Vgl. Schütze Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht, FS Beys (2003) 1501 ff. 19 Vgl. BGH NJW 1987, 3083; BGH NJW-RR 1992, 642; zustimmend Thomas/Putzo/Reichold ZPO § 261, Rdn. 2; Zöller/Greger ZPO, § 261, Rdn. 3. 20 Vgl. EuGH Rs. 1129/83 – Zelger v. Salinitri – EuGHE 1984, 2397 = NJW 1984, 2759 = RIE 1984, 737 mit Anm. Linke. 21 So Geimer IZPR, Rdn. 2701; Linke/Hau IZPR, Rdn. 260; Schack IZPR, Rdn. 842. 22 Vgl. OLG Hamm, NJW 1988, 3103. 23 Vgl. OLG Karlsruhe, IPRax 1992, 171. 24 Vgl. auch Geimer IZPR, Rdn. 2702 m.w.N.; Heiderhoff Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in Ehescheidungsverfahren, 1998, S. 195; Heiderhoff Widerklage und ausländische Streitanhängigkeit, IPRax 1999, 393 ff.; Linke/Hau IZVR, Rdn. 263. 25 Vgl. dazu Schütze DIZPR, Rdn. 60 ff.

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4. Identität des Streitgegenstandes. Für die notwendige Identität des Streitgegen- 9 standes26 gilt nichts anderes als im inländischen Verfahren.27 Die Identität des Streitgegenstandes wird nach der lex fori beurteilt.28 Die Kernpunkttheorie des EuGH (vgl. dazu Rdn. 18) findet im autonomen deutschen Recht keine Anwendung. Die zum Verhältnis von Leistungsklage zu negativer Feststellungsklage im deut- 10 schen Zivilprozess entwickelten Grundsätze können im internationalen Bereich keine Anwendung finden.29 Die Rechtsprechung, die der Leistungsklage Vorrang vor der negativen Feststellungsklage gibt und von einem Wegfall des Feststellungsinteresses bei später erhobenen Leistungsklage ausgeht,30 basiert auf einer Gleichwertigkeit der deutschen Gerichte und des Prozesses hinsichtlich Verfahrensdauer, Ausgestaltung des Verfahrens und Kosten. Diese Gleichwertigkeit fehlt bei Prozessen in verschiedenen Jurisdiktionen. Das gilt insbesondere hinsichtlich der Verfahrensdauer. Das ausländische Verfahren führt wegen der Notwendigkeit der Wirkungserstreckung des ausländischen Urteils nach §§ 328, 722 f. ZPO konzeptionell immer zu einer langsameren Entscheidung und Beendigung der Ungewissheit der Rechtslage.31 Überdies ist der Aspekt des Justizgewährungsanspruchs zu berücksichtigen.32 Würde man bei gegensätzlichen Klagen das Feststellungsinteresse für die Fortführung der inländischen negativen Feststellungsklage verneinen,33 so hätte es der Beklagte in der Hand, bei erwartetem ungünstigen Ausgang des Verfahrens im Inland dieses durch die Erhebung seiner eigenen Leistungsklage im Ausland – bei konkurrierenden Zuständigkeiten – in einem ihm angenehmen Forum – unzulässig zu machen und so das Wahlrecht des Klägers zu unterlaufen.34 Das wird im deutsch-amerikanischen Verhältnis offenbar. Wollte man das Feststellungsinteresse einer deutschen negativen Feststellungsklage entfallen lassen, so müsste sich der Feststellungskläger bei Erhebung der Leistungsklage in den USA auf einen sehr langwierigen Prozess mit den Unwägbarkeiten eines Jury-trial, u.U. ausforschender pre-trial-discovery und der Nichterstattbarkeit der sehr hohen Kosten auch im Obsiegensfalle einlassen. Trotz Identität des Streitgegenstandes nach der Kernpunkttheorie des EuGH bei Leistungsklage und negativer Feststellungsklage wirkt die ausländische Rechtshängigkeit im deutschen Prozess in diesem Fall nicht.35 5. Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit. Ebenso wie bei der Anerkennung 11 ausländischer Urteile nach § 328 ZPO können nur Rechtshängigkeitswirkungen im deutschen Verfahren beachtet werden, die das ausländische Recht kennt.36 Bei der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit handelt es sich um eine Form der Anerken-

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26 Vgl. für rechtsvergleichende Hinweise zum Streitgegenstandsbegriff Gottwald Der Streitgegenstand – eine Einheit in Vielfalt, FS Kaissis (2012) 303 ff. (306 ff.); Heiderhoff Materieller Anspruch und Rechtshängigkeitssperre nach Art. 27 EuGVVO, FS Kaissis (2012) 383 ff. (388 f.). 27 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2693 ff. 28 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 838. 29 Vgl. im Einzelnen Schütze DIZPR, Rdn. 401 ff. 30 Vgl. BGHZ 18, 22; BGH NJW 1973, 1500. 31 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 401. 32 Vgl. Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/2, 1984, S. 1679. 33 So jedoch LG Hamburg IPRspr. 1980 Nr. 2 und Schweizerisches Bundesgericht BGE 105 II 200. 34 Vgl. dazu Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff. (530). 35 Vgl. BGH NJW 1989, 2064; OLG Hamm, MDR 1991, 546; Schlosser Die perpetuatio litis als rechtsstaatlicher Leitgedanke des nationalen und internationalen Zivilprozessrechts, FS Nagel (1987) 352 ff. (371); differenzierend Schack IZVR, Rdn. 838 f. 36 Vgl. Schütze Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht, FS Beys (2003) 1501 ff. (1511 ff.); Schütze DIZPR, Rdn. 400.

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nung. Bei der Anerkennung aber werden nach § 328 ZPO nur solche Rechtskraftwirkungen erstreckt, die nach erststaatlichem Recht bestehen.37 Das bedeutet für die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines US-amerikanischen Prozesses, dass diese nicht als Klagsperre wirken kann, da das US-amerikanische Recht ihr nur die Wirkungen eines Beurteilungskriteriums im Rahmen einer forum non conveniens Prüfung beimisst. Da das deutsche Recht die forum non conveniens Lehre jedenfalls im Zivilprozess nicht kennt, bleibt nur eine Adaptation in der Weise, dass die amerikanische Rechtshängigkeit als Element der Prüfung des Rechtsschutzinteresses Berücksichtigung findet. Dasselbe gilt für die Rechtshängigkeit in den meisten common law Rechtsordnungen. Das hat der BGH in der British Columbia Entscheidung38 verkannt und der Rechtshängigkeit vor einem Gericht in British Columbia mehr Wirkung beigemessen, als sie das erststaatliche Recht kennt.39 Der BGH will offenbar bei der Rechtshängigkeit die im Bereich der Anerkennung überholte Nostrifizierungslehre zum Leben wiedererwecken. 6. Überlange Prozessdauer im Ausland. Die Rechtsprechung durchbricht ihre selbst aufgestellten Grundsätze für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit für den Fall überlanger Prozessdauer im ausländischen Verfahren, die den Rechtsschutz in unzumutbarer Weise beeinträchtigt.40 Das hat der BGH sogar in einem Fall angenommen, in dem die Klägerin die unzumutbare Dauer englischen Verfahrens durch Nichtbefolgung einer Anordnung des englischen Gerichts selbst herbeigeführt hatte.41 Insgesamt stellt sich die Rechtsprechung des BGH wohl in erster Linie als ehefrauenfreundlich in Scheidungsprozessen dar. Die Lehre von der überlangen Prozessdauer als Hinderungsgrund für die Berück13 sichtigung ausländischer Rechtshängigkeit soll lediglich grobe Schwächen der h.L. beseitigen. Wenn man aber von der Anerkennungsfähigkeit als Kriterium für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ausgeht, dann muss man konsequent sein. Denn durch das Unzumutbarkeitskriterium bringt man ein weiteres Unsicherheitsmoment. Schumann ist deshalb zu Recht kritisch gegenüber der Rechtsprechung.42

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III. Europäisches Recht 1. EuGVÜ/LugÜ I Schrifttum EuGVÜ (zugleich LugÜ) Albrecht Artikel 21 EuGVÜ und die Entwicklung des einstweiligen Rechtsschutzes in England seit 1988, IPRax 1992, 184 ff.; Bernheim Rechtshängigkeit und in Zusammenhang ste-

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37 Vgl. dazu für viele Geimer IZPR, Rdn. 2776 ff.; Müller Zum Begriff der „Anerkennung“ von Urteilen in § 328 ZPO, ZZP 79 (1976) 199 ff. (203 ff.); Riezler IZPR, S. 520 f.; Schütze IZPR, Rdn. 399. 38 Vgl. BGH IPRax 2001, 457. 39 Vgl. Schütze Internationale Rechtshängigkeit und Verbürgung der Gegenseitigkeit im Verhältnis zu British Columbia, IPRax 2001, 441 ff. 40 Vgl. BGH NJW 1961, 124 (englische Rechtshängigkeit im Scheidungsprozess nicht beachtet); BGH NJW 1983, 1269 (italienische Rechtshängigkeit im Scheidungsverfahren nicht berücksichtigt); BGH NJW 1986 (unzumutbare Dauer türkischen Verfahrens verneint); OLG Düsseldorf, IPRax 1986 (unzumutbare Verzögerung verneint); zustimmend MünchKomm-ZPO/Lüke 2. Aufl., § 261, Rdn. 79; Zöller/Greger § 261, Rdn. 3. 41 BGH NJW 1961, 124. 42 Vgl. Schumann Der Einwand internationaler Rechtshängigkeit am Beispiel deutsch-türkischer Ehescheidungsverfahren, IPRax 1986, 14 f.; Schumann Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik (1986) 3101 ff. (310).

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hende Verfahren nach dem LugÜ, schweizJZ 1994, 133 ff.; Berti Gedanken zur Klageerhebung vor schweizerischen Gerichten nach Artikel 21–23 des Lugano-Übereinkommens, FS Walder (1994) 307 ff.; Blackburn Lis alibi pendens and forum non conveniens in collision actions after the Civil Jurisdiction and Judgments Act 1982, Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly 1988, 91 ff.; Gaedke Konkurrenz inländischer und ausländischer Verfahren – Tatbestand und Rechtsfolgen der internationalen Streitanhängigkeit nach dem LGVÜ, öJZ 1997, 286 ff.; Geimer Beachtung ausländischer Verfahren und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.; Isenburg-Epple Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit nach dem Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968, Diss. Heidelberg, 1991; Leipold Internationale Rechtshängigkeit, Streitgegenstand und Rechtsschutzinteresse – Europäisches und Deutsches Zivilprozessrecht im Vergleich, GS Arens (1993) 227 ff.; Otte Zur Einrede der Rechtshängigkeit bei negativer Feststellungsklage (Art. 31 CIM, Art. 21 EuGVÜ bzw. Art. 27 EuGVVO), zugleich Anm. zu zwei Entscheidungen des BGH vom 20.11.2004 (I ZR 294/02, TranspR 2004, 77 und I ZR 102/02, TranspR 2004, 79), TranspR 2004, 347 ff.; Pålsson Lis pendens under thew Brussels and Lugano Convention, FS Strömholm (1997) 709 ff.; Prütting Die Rechtshängigkeit im internationalen Zivilprozessrecht und der Begriff des Streitgegenstandes nach Art. 21 EuGVÜ, GS Lüderitz (2000) 623 ff.; Rauscher Rechtshängigkeit nach dem EuGVÜ, IPRax 1985, 317 ff.; Rauscher/Gutknecht Teleologische Grenzen des Art. 21 EuGVÜ, IPRax 1993, 21 ff.; Schütze Die Berücksichtigung der Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens nach dem EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, RIW/ AWD 1975, 78 ff.; Schwander Ausländischee Rechtshängigkeit nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, FS Vogel (1991) 395 ff.; Stafyla Die Rechtshängigkeit des EuGVÜ nach der Rechtsprechung des EuGH und der englischen, französischen und deutschen Gerichte, 1998; Tiefenthaler Die Streitanhängigkeit nach Art. 21 Lugano-Übereinkommen, ZfRV 1997, 67 ff.; Walter Ausländische Rechtshängigkeit und Konnexität nach altem und neuen Lugano-Übereinkommen, in: Spühler (Hrsg.), Internationales Zivilprozess- und Verfahrensrecht II, 2003, S. 127 ff.; Wittibschlager Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, 1994; Wolf Rechtshängigkeit und Verfahrenskonnexität nach EuGVÜ, EuZW 1995, 365 ff.; Zeuner Zum Verhältnis zwischen internationaler Rechtshängigkeit nach Art. 21 EuGVÜ und Rechtshängigkeit nach den Regeln der ZPO, FS Lüke (1997) 1003 ff.; vgl. für weitere Literaturnachweise Geimer/Schütze EuZVR, A.1, Vor Art. 27 EuGVVO.

Das EuGVÜ hat zwar nur noch für kurze Zeit für Altfälle einige Bedeutung. Rechtsprechung und Schrifttum zu Art. 21 EuGVÜ/LugÜ I können jedoch zur Auslegung von Art. 27 EuGVVO dienen. Deshalb erscheint die Darstellung des Rechtszustandes unter der Geltung von EuGVÜ/Lug I gerechtfertigt. Nach Art. 21 EuGVÜ hat sich bei gleichzeitiger Rechtshängigkeit vor Gerichten der Mitgliedstaaten das später angerufene Gericht für unzuständig zu erklären, zumindest aber die Entscheidung in der Sache auszusetzen. Der für die Bestimmung der Priorität maßgebliche Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit bestimmt sich – dieses ist der Schwachpunkt der Regelung – nach dem nationalen Recht des jeweils angerufenen Gerichts.43 Die Verpflichtung zur Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit entfällt – mangels Priorität eines Verfahrens – bei gleichzeitig eintretender Rechtshängigkeit vor Gerichten der Mitgliedstaaten.44 Eine positive Anerkennungsprognose ist – anders als nach autonomem deutschen Recht – weder notwendig noch zulässig.45

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43 Vgl. EuGH Rs. 129/83 – Zelger v. Salinitri II – EuGHE 1984, 2397 = RIW 1984, 737 mit Anm. Linke = IPRax 1985, 336 mit Besprechungsaufsatz Rauscher Rechtshängigkeit nach dem EuGVÜ, ebenda 317 ff. 44 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 27, Rdn. 25; Otte Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen – Gerechtigkeit durch Verfahrensabstimmung?, 1998, S. 377. 45 Vgl. EuGH Rs. C-351/89 – Overseas Union Insurance Ltd. v. New Hamshire Isurance Co. – EuGHE 1991, 3317 = NJW 1992, 3221 = IPRax 1993, 34 mit Besprechungsaufsatz Rauscher/Gutknecht Teleologische Grenzen des Art. 21 EuGVÜ?, ebenda 21 ff. = EuZW 1992, 734; BGH NJW 1995, 1758 = EuZW 1995, 375 mit Anm. Geimer = IPRax 1996, 192 mit Besprechungsaufsatz Hau Zum Verhältnis von Art. 21 zu Art. 22 EuGVÜ, ebenda 177 ff.; OLG Frankfurt/Main, IPRax 2002, 515; Geimer/Schütze EuZVR, A1. Art. 27, Rdn. 16.

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Bei der Bestimmung der Identität des Streitgegenstandes legt der EuGH einen weiten Verfahrensgegenstandsbegriff zu Grunde. 46 Nach der „Kernpunkttheorie“ des EuGH kommt es nicht auf den Klagantrag an, sondern darauf, ob der „Kernpunkt“ beider Verfahren der Gleiche ist. In der Tatry-Entscheidung47 hat der EuGH den Streitgegenstand der Leistungsklage und der negativen Feststellungsklage (wegen Nichtbestehens eben dieser Leistungsverpflichtung) als identisch angesehen, ohne das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage bei konkurrierender Leistungsklage zu verneinen. 2. VO (EG) Nr. 44/2001(EuGVVO)/LugÜ II Schrifttum Freitag Vertrauen ist gut, Kontrolle ist besser – Positive Kompetenzkonflikte im Europäischen Zuständigkeits- und Anerkennungsrecht de lege lata und de lege frenda, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2004, S. 215 ff.; Hess Lis Pendens and Related Actions, European Journal of Law Reform, 4 (2002) 57 ff.; Geimer Lis pendens in der Europäischen Union, FS Sonnenberger, 2004, S. 357 ff.; Geimer „Windhunde“ und „Torpedos“ unterwegs in Europa – Art. 27 EuGVVO bzw. Art. 21 EuGVÜ/LugÜ anwendbar trotz Parteienverschiedenheit?, IPRax 2004, 521 ff.; Goebel Europäische Rechtshängigkeit und zivilprozessuales Rechtsmittelrecht nach der ZPO-Reform 2002, ZZPInt 7 (2002) 39 ff.; Heiderhoff Materieller Anspruch und Rechtshängigkeitssperre nach Art. 27 EuGVVO, FS Kaissis (2012) 383 ff.; Jegher Abwehrmaßnahmen gegen ausländische Prozesse, Diss. Basel 2003; Lupoi The New Lis Pendens Provisions in the Brussels I and II Regulations, ZZPInt 7 (2002) 149 ff.; Makridou The institutions of Lis Pendens and Related Actions according to Regulation 44/2001 (Brussels I), FS Beys (2003) 941 ff.; Mittenzwei Die Verhinderung von Verfahrenskollisionen im deutschen und europäischen Zivilprozessrecht, Diss. Bonn 2006; Nieroba Die europäische Rechtshängigkeit nach der EuGVVO an der Schnittstelle zum nationalen Zivilprozessrecht, 2006; Schilling Internationale Rechtshängigkeit vs. Entscheidung binnen angemessener Frist – Zum Zusammenhang von Art. 6 I EMRK, Art. 307 EGV und Art. 27 EuGVVO, IPRax 2004, 294 ff.; Schütze Lis Pendens and Related Actions, European Journal of Law Reform 4 (2002) 57 ff.; Walter Lis Alibi Pendens and Forum non Conveniens: From Confrontation via Coordination to Collaboration, European Journal of Law Reform 4 (2002) 69 ff.; Zeuner Rechtskraft und ihr Verhältnis zur Rechtshängigkeit im Rahmen des europäischen Zivilprozessrechts, FS Kerameus (2009) 1587 ff.

Nach Art. 27 EuGVVO48 – und der wortgleichen Regelung in LugÜ II – hat das später angerufene Gericht das Verfahren auszusetzen, bis die Zuständigkeit oder Unzuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. Bejaht das zuerst angerufene Gericht seine Zuständigkeit, dann erklärt sich das später angerufene Gericht für unzuständig. Eine positive Anerkennungsprognose ist weder erforderlich noch zulässig. Die Rechtslage entspricht insoweit der nach Art. 21 EuGVÜ/LugÜ I. Den Fehler der Qualifizierung des Eintritts der Rechtshängigkeit nach den jeweiligen 20 nationalen Rechten, der zu einem Windhundrennen führte, hat die EuGVVO nicht übernommen. Es wird nicht mehr auf die Rechtshängigkeit im eigentlichen Sinne, sondern die Anhängigkeit abgestellt. Um Interpretationsschwierigkeiten auszuschließen, defi19

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46 Vgl. EuGH Rs. 144/86 – Gubisch v. Palumbo – EuGHE 1987, 4861 = NJW 1989, 665 = RIW 1988, 818; Rs. C-406/92 – The owner of the cargo lately laden on board the ship Tatry v. The owners of the ship Maciej rataj – EuGHE 1994 I, 5439 = EuZW 1995, 309 mit Anm. Wolf ebenda 365 ff. = JZ 1995, 616 mit Anm. Huber Fragen zur Rechtshängigkeit im Rahmen des EuGVÜ – Deutliche Worte des EuGH, ebenda 603 ff. = EWS 1995, 413 mit Anm. Lenenbach ebenda 361 ff.; weiter BGH NJW 1995, 1758 = RIW 1995, 413; weitere Nachweise bei Geimer/Schütze EuZVR, Art. 27, Rdn. 30 Fn. 48. 47 Vgl. EuGH Rs C-406/92 – The owner of the cargo lately laden on board the ship Tatry v. The owners of the ship Maciej rataj – EuGHE 1994 I, 5439. 48 Vgl. für den Text, Bd. XII.

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niert Art. 30 EuGVVO den Begriff der Anhängigkeit. Danach tritt Anhängigkeit ein durch Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks oder eines gleichwertigen Schriftstücks bei Gericht. Die Wirkung der Anhängigkeit endet jedoch, wenn der Kläger ihm obliegende Maßnahmen nicht rechtzeitig trifft, um die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten zu bewirken. Nach deutschem Recht muss der Kläger binnen zwei Wochen den Gerichtskostenvorschuss einzahlen,49 da die Zustellung davon abhängig ist, § 12 GKG. Der Kläger kann jedoch die Aufforderung des Gerichts abwarten.50 Die zweite Alternative des Art. 30 EuGVVO betrifft die Klageerhebung nach französischem Recht und dem anderer romanischer Rechtsordnungen. Hier erfolgt – zumindest für einige Formen der Klageerhebung – die Zustellung (assignation) vor Einreichung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks bei Gericht.51 In diesen Fällen muss der Kläger unmittelbar nach Zustellung die Klageeinreichung bewirken. Auch im Bereich der EuGVVO ist die „Kernpunkttheorie“ des EuGH52 anwendbar.53 21 Heiderhoff54 favorisiert im Rahmen der europäischen Rechtshängigkeit einen weiten Streitgegenstandsbegriff. Dieser soll so zu definieren sein, dass „ein einheitlicher prozessualer Anspruch, der auf einem natürlichen Lebenssachverhalt beruht, eine so starke Einheit bildet, dass er ersten einen einzigen Streitgegenstand im Sinne des Art. 27 EuGVVO ausmacht, und dass er zweitens stets von ein und demselben Gericht entschieden werden darf, selbst wenn dies nur als besonderer Gerichtsstand berufen war“. Die überlange Verfahrensdauer bei dem zuerst angerufenen Gericht rechtfertigt – 22 jedenfalls nach der Ansicht des EuGH55 – nicht eine Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit.56 Ungeregelt ist der Fall der gleichzeitig eintretenden Rechtshängigkeit (Anhängig- 23 keit). In diesem Fall besteht keine Verpflichtung, das eigene Verfahren auszusetzen.57 Die französische Cour de Cassation hat jedoch bei Einreichung einer Scheidungsklage nach Art. 3 Abs. 1 lit. a und b VO Brüssel II a am gleichen Tage entschieden, dass in dem Fall des Nachweises der Uhrzeit der Klageeinreichung durch eine Partei die andere Partei nun ihrerseits eine zeitlich frühere Einreichung der Klageschrift beweisen muss, um die anderweitige Rechtshängigkeit geltend machen zu können.58

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49 Vgl. BGH NJW 1986, 1347; KG VersR 1994, 922. 50 Vgl. auch BGH NJW 1986, 1347; 1993, 2811. 51 Vgl. hierzu Buschmann Rechthängigkeit im Ausland als Verfahrenshindernis unter besonderer Berücksichtigung der Klageerhebung im französischen Zivilprozess, 1996, S. 111 ff. 52 Vgl. dazu auch Wernecke Die Einheitlichkeit des europäischen und des nationalen Begriffs vom Streitgegenstand, 2003; zur teleologischen Rechtfertigung der Kernpunkttheorie vgl. Althammer Unvereinbare Entscheidungen, drohende Rechtsverwirrung und Zweifel an der Kernpunkttheorie – Webfehler im Kommissionsvorschlag für eine Neufassung der Brüssel I-VO?, FS Kaissis (2012) 23 ff. (32 ff.). 53 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 27, Rdn. 30 ff.; Kropholler/von Hein EuZPR., Art. 27 Rdn. 6 ff.; Rauscher/Leible EuZPR Art. 27 Brüssel I-VO, Rdn. 8 ff. 54 Vgl. Heiderhoff Materieller Anspruch und Rechtshängigkeitssperre nach Art. 27 EuGVVO, FS Kaissis (2012) 383 ff. 55 Vgl. EuGH Rs. C-116/03 – Gasser v. MISAT, RIW 2004, 289 = IPRax 2004, 243. 56 Vgl. dazu Schilling Internationale Rechtshängigkeit vs. Entscheidung binnen angemessener Frist – Zum Zusammenhang von Art. 6 I EMRK, Art. 307 EGV und Art. 27 EuGVVO, IPRax 2004, 294 ff. 57 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 27, Rdn. 25; Otte Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen – Gerechtigkeit durch Verfahrensabstimmung?, 1998, S. 388. 58 Vgl. Cour de Cassation v. 11.6.2008, IPRax 2009, Heft 4, S. XVIII.

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IV. Staatsvertragliche Regelungen Die Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge Deutschlands sehen die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit regelmäßig bei positiver Anerkennungsprognose vor. LugÜ II:59 Die Regelung in Art. 27 ist mit der in Art. 27 EuGVVO dem Inhalt nach 25 identisch (vgl. Rdn. 19 ff.) Bilaterale Anerkennungs- und Vollstreckungsverträge: Nach Art. 11 deutsch-ita26 lienisches Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen (durch EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet), 60 Art. 17 deutsch-österreichischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (durch LugÜ, EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet),61 Art. 15 deutschbelgisches Vollstreckungsabkommen (durch EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet),62 Art. 18 deutsch-griechischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (durch EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet),63 Art. 18 deutsch-niederländischer Anerkennungsund Vollstreckungsvertrag (durch EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet),64 Art. 44 deutsch-tunesischer Rechtshilfe-, Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag, 65 Art. 21 deutsch-norwegischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (durch LugÜ II weitgehend obsolet),66 Art. 22 deutsch-israelischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag67 und Art. 21 deutsch-spanischer Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag (durch EuGVÜ und EuGVVO weitgehend obsolet)68 ist die ausländische Rechtshängigkeit bei positiver Anerkennungsprognose zu berücksichtigen. Im Übrigen gelten hinsichtlich der Erfordernisse und Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit dieselben Grundsätze wie im autonomen deutschen Recht.

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V. Rechtsvergleichendes69 27

1. Die Interessenlage. Die Möglichkeit der Mehrfachprozessführung ist eine Folge positiver Kompetenzkonflikte. Solange das Gesetz den Parteien mehrere konkurrierende Gerichtsstände für die Rechtsverfolgung zu Verfügung stellt, ist die Gefahr der Mehrfachprozessführung offensichtlich. Das Kompetenzwahlrecht der Parteien ist den kontinentaleuropäischen Verfahrensordnungen jedoch ein hohes Gut. Die Common-Law-Rechtsordnungen und insbesondere das US-amerikanische Recht sehen das anders. Durch die

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59 Vgl. für den Text Geimer/Schütze IRV, 607.1 ff. mit dem erläuternden Bericht Pocar ebenda 607. 45 ff. 60 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I, 2, 1984, S. 1658 ff. 61 Vgl. Deutsche Denkschrift zu dem Vertrag, BT-Drucks. III Nr. 1419, S. 15; Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II, 1971, S. 171 f. 62 Vgl. dazu Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung, Bd. II, 1971, S. 321. 63 Vgl. dazu Pouliades Die Bedeutung des deutsch-griechischen Vertrages vom 4.11.1961 für die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in der griechischen Praxis, IPRax 1985, 356 ff. 64 Vgl. dazu Ganske Der deutsch-niederländische Anerkennungs- und Vollstreckungsvertrag in Zivilund Handelssachen vom 30.8.1962, AWD 1964, 248 ff. 65 Vgl. für den Text Bd. XII; dazu Ganske Der deutsch-tunesische Rechtshilfe- und Vollstreckungsvertrag in Zivil- und Handelssachen vom 19.7.1966, AWD 1970, 145 ff. (154). 66 Vgl. dazu Pirrung Zu den Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Israel und Norwegen, IPRax 1982, 130 ff. 67 Vgl. für den Text Bd. XII; dazu Pirrung Zu den Anerkennungs- und Vollstreckungsverträgen der Bundesrepublik Deutschland mit Israel und Norwegen, IPRax 1982, 130 ff. 68 Vgl. dazu Geimer/Schütze (Karl) IRV, 663.20. 69 Teilweise inhaltsgleich mit Schütze Probleme der internationalen Rechtshängigkeit, FS Sawczuk (2010) 489 ff.

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Lehre vom forum non conveniens70 trachten sie nach einer Reduzierung der Zuständigkeiten auf eine, nämlich das forum conveniens, und die Vermeidung eines positiven Kompetenzkonfliktes. In einem solchen Fall kann es faktisch nicht zu mehrfacher Rechtshängigkeit führen. Das US-amerikanische Prozessrecht beispielsweise löst die Problematik der Mehrfachprozessführung deshalb auch über die Forum-non-conveniens-Lehre. Im nationalen Kontext ist die Begrenzung der Mehrfachprozessführung durch die 28 Zulassung der Einrede der Rechtshängigkeit oder die Anwendung der Forum-non-conveniens-Lehre unproblematisch. Das Verfahren in den verschiedenen Foren ist gleich, die Ausbildung und die Integrität der Richter sind konzeptionell dieselben. Die Kostenregelungen sind identisch. Abgesehen von Ungelegenheiten, die die Prozessführung an verschiedenen Prozessorten mit sich bringen mag, ist es für die Parteien unerheblich, ob ein Rechtsstreit vor dem Landgericht München, Stuttgart, Hamburg oder Düsseldorf geführt wird. Immer gelten die ZPO und das GVG, immer sind gleichermaßen ausgebildete Richter tätig, immer richtet sich die Kostenerstattung nach §§ 91 ff. ZPO und RVG. Dagegen ist die Situation außerhalb des europäischen Justizraums und der staats- 29 vertraglichen Regelungen grundlegend verschieden. Wenn eine konkurrierende Zuständigkeit der deutschen und US-amerikanischen Gerichte besteht, so sind die Parteien mit grundsätzlich unterschiedlicher Prozessführung konfrontiert:71 Die US-amerikanische Jury als Laiengericht ist etwas anders als das mit Berufsrichtern besetzte deutsche Gericht, gewählte Richter, wie wir sie in vielen USamerikanischen Bundesstaaten kennen, sind konzeptionell weniger unabhängig als ein vom Staat bestellter Richter,72 der Prozess US-amerikanischer Prägung kennt mit einer ausufernden pre-trial discovery eine den kontinentaleuropäischen Rechten fremde Form der Beschaffung von Beweismitteln und – last not least – die im US-Prozess praktizierte

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70 Vgl. dazu Berger Zuständigkeit und forum non conveniens im amerikanischen Zivilprozeß, RabelsZ 41 (1977) 39ff.; Bernasconi/Gerber La théorie du forum non conveniens – un regard suisse, IPRax 1994, 3ff.; Blobel/Späth Zum Entwicklungsstand der Lehre vom „forum non conveniens“ in England, RIW 2001, 598 ff.; Blum Forum non conveniens, 1979; Dorsel Forum non conveniens. Richterliche Beschränkung der Wahl des Gerichtsstandes im deutschen und amerikanischen Recht, 1996; Dorward The Forum non Conveniens Doctrine and the Judicial Protection of Multinational Corporations from Forum Shopping Plaintiffs, U.Pa.J.Int’l Econ.L. 19 (1998) 141 ff.; Erwand Forum non conveniens und EuGVÜ, 1996; Felder Die Lehre vom Forum non Conveniens, 2005; Geimer IZPR, Rdn. 1073 ff.; Gottwald Das Wetterleuchten des forum non conveniens, FS Jayme (2004) 277 ff.; Huber Die englische forum non conveniens-Doktrin und ihre Anwendung im Rahmen des GVÜ, 1994; Juenger Forum non conveniens – Who needs ist?, FS Schütze (1999) 317 ff.; Leckszaz Die Lehre vom Forum non conveniens im amerikanischen Recht, 1978; Reus Die ,,forum non conveniens-doctrine“ in Großbritannien und den USA in Zukunft auch im deutschen Prozeß?, RIW 1991, 542 ff.; Nuyts L’exception de forum non conveniens, 2003; Scheucher Studien zur internationalen Zuständigkeit in Vermögensstreitigkeiten, 1972, Nr. 27 ff.; Schlosser Jurisdiction and International Judicial and Administrative Co-operation, 2001, S. 56 ff.; Schütze Forum non conveniens und Rechtschauvinismus, FS Jayme (2004) 1021 ff.; Spiro Forum non Conveniens, CILSA 13 (1980) 333 ff.; Ultsch Die Forum-nonconveniens-Lehre im Recht der USA (insbesondere Floridas), RIW 1997, 26 ff.; Wahl Die verfehlte internationale Zuständigkeit, 1974. 71 Vgl. dazu Maxeiner Die Gefahr der Übertragung deutschen Rechtsdenkens auf den USamerikanischen Zivilprozess, RIW 1990, 440 ff.; Reitz Grundlegende Unterschiede zwischen dem deutschen und dem US-amerikanischen Zivilprozessrecht: Vorzüge, die sich ausschließen?, ZZP 104 (1991) 381 ff.; Schütze Konzeptionelle Unterschiede der Prozessführung vor US-amerikanischen und deutschen Gerichten, WM 1983, 1078 ff. 72 Vgl. dazu Sandrock Eine US-Partei sponsort die Wahl eines US-Richters, RIW 2009, 577 ff.; Schütze Richterwahl-Sponsoring: Überlegungen zur ordre public-Widrigkeit von Urteilen US-amerikanischer Staatsgerichte, ZVglRWiss 100 (2001) 565 ff.

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american rule of costs widerspricht kontinentaleuropäischem prozessualem Gerechtigkeitsdenken.73 Das alles hat letztlich zum Justizkonflikt mit den USA geführt.74 30

2. Die Regelung in einigen ausländischen Rechten. Den Konflikt zwischen der Vermeidung unerwünschter Doppelprozessführung und der Gewährung eines Wahlrechts der Parteien unter mehreren Gerichtsständen lösen die einzelnen Rechte international unterschiedlich:75

a) Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit bei fehlender Anerkennungsbereitschaft ausländischer Urteile. Lässt eine Rechtsordnung die Anerkennung ausländischer Urteile außerhalb von Staatsverträgen nicht zu, so besteht keine Kollisionsmöglichkeit einer inländischen mit einer widersprechenden ausländischen Entscheidung. Da die Wirkungen der ausländischen Entscheidung nicht auf das Inland erstreckt werden können, würde man dem inländischen Kläger Rechtsschutz verwehren, jedenfalls entscheidend während der Dauer der ausländischen Rechtshängigkeit verkürzen, würde man der ausländischen Rechtshängigkeit Bedeutung im inländischen Verfahren beimessen. Deshalb berücksichtigen anerkennungsfeindliche Staaten die ausländische Rechtshängigkeit nicht. Dazu gehören u.a.:76 32 Dänemark: Nach dänischem Recht wird die ausländische Rechtshängigkeit zwar berücksichtigt, wenn das im ausländischen Prozess zu erwartende Urteil anerkennungsfähig ist;77 da ausländische Urteile aber nur bei administrativ verbürgter Gegenseitigkeit oder auf staatsvertraglicher Grundlage anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können, scheitert die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in praxi fast immer. Finnland: Da ausländische Urteile außerhalb von Staatsverträgen nicht anerkennungsfähig sind findet auch ausländische Rechtshängigkeit keine Berücksichtigung.78 Island: Die Rechtslage entspricht der in Finnland. Ausländische Rechtshängigkeit ist nicht zu berücksichtigen.79 31

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73 Vgl. dazu Schütze Kostenerstattung und ordre public-Überlegungen zur deutsch-amerikanischen Urteilsanerkennung, FS Németh (2003) 795 ff.; Schütze Die Verkürzung rechtlichen Gehörs durch die american rule of costs und der Schutz der armen Partei, GS Gaspardy (2007) 337 ff.; Schütze Armenrecht, Kostenerstattung und faires Verfahren, FS Machacek und Matscher (2008) 919 ff. 74 Vgl. dazu Habscheid (Hrsg.), Der Justizkonflikt mit den Vereinigten Staaten von Amerika, 1986 (mit Beiträgen von Stürner, Lange und Taniguchi), Schlosser Der Justizkonflikt zwischen den USA und Europa, 1985; Schütze Zum Stand des deutsch-amerikanischen Justizkonfliktes, RIW 2004, 162 ff.; Stürner U.S.amerikanisches und europäisches Verfahrensverständnis, FS Stiefel 1987) 763 ff. 75 Vgl. länderübergreifend Bäumer Die internationale Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilverfahrensrecht, 1999; Buschmann Rechtshängigkeit im Ausland als Verfahrenshindernis, 1996; Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, FS Schwab (1990) 257 ff.; Schütze Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit in inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991) 136 ff.; Schütze Internationale Rechtshängigkeit, FS Areopag (2007) 213 ff. (Stand 1987); Wittibschlager Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, 1994. 76 Vgl. dazu Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl., 2009, Rdn. 435 ff. 77 Vgl. Bäumer Die ausländische Rechtshängigkeit und ihre Auswirkungen auf das internationale Zivilprozessrecht, 1999, S. 49; Isenburg-Epple Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit nach dem Europäischen Gerichtsstands- und Vollstreckungsübereinkommen vom 27.9.1968, Diss. Heidelberg 1991, S. 66; Nielsen International privat- och procesret, 1997, S. 104 f. 78 Vgl. Bäumer a.a.O. S. 50 f.; Lappaleinen Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Outside the Scope of Application of the Brussels and Lugano Conventions, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, 2000, S. 169 ff. (180 f.); Uusitalo/Kohler Länderbericht Finnland, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1038 a.7. 79 Vgl. Bäumer a.a.O., S. 53.

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Niederlande: Das niederländische Recht ist herkömmlicherweise anerkennungsfeindlich. Ausländische Rechtshängigkeit ist deshalb nicht zu berücksichtigen.80 Norwegen: Norwegen anerkennt außerhalb von Staatsverträgen keine ausländischen Urteile. Ausländische Rechtshängigkeit ist deshalb nicht zu berücksichtigen.81 Österreich: In Österreich ist die Situation dieselbe wie in Dänemark. Die Lehre geht zwar davon aus, dass ausländische Rechtshängigkeit bei Anerkennungsfähigkeit des im ausländischen Verfahren zu erwartenden Urteils zu berücksichtigen ist;82 da dies aber nur bei Vorliegen eines Staatsvertrages oder administrativ verbürgter Gegenseitigkeit der Fall ist und eine Gegenseitigkeitserklärung nur für British Columbia ergangen ist, wird die ausländische Rechtshängigkeit faktisch nicht beachtet. Schweden: Die Situation ist dieselbe wie in Norwegen, Island, Finnland und Dänemark. Da ausländische Urteile außerhalb von Staatsverträgen nicht anerkannt und für vollstreckbar erklärt werden können, ist die ausländische Rechtshängigkeit83 unbeachtlich.84 Thailand: Das ausländische Urteile in Thailand nicht anerkennt und für vollstreckbar erklärt werden können,85 ist auch die ausländische Rechtshängigkeit unbeachtlich. b) Nichtberücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit wegen fehlender 33 Gleichwertigkeit des ausländischen Verfahrens. Einige Staaten anerkennen zwar ausländische Urteile, messen der ausländischen Rechtshängigkeit aber keine Bedeutung im inländischen Verfahren zu. Ausgangspunkt ist dabei, dass das ausländische Verfahren möglicherweise dem inländischen nicht äquivalent ist. Das ist offensichtlich bei einem Vergleich eines Prozesses vor einem kontinentaleuropäischen und einem USamerikanischen Gericht. Verfahren, Beweiserhebung und insbesondere die Kostenregelung unterscheiden sich grundlegend. Warum soll man dem Kläger in Warschau oder München die Rechtsverfolgung in dem von ihm zulässigerweise gewählten Forum verbieten, nur weil die andere Partei schneller war und in New York oder Seattle früher Klage erhoben hat? Auf die Problematik des Justizgewährungsanspruchs im Rahmen der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit hat insbesondere Geimer aufmerksam gemacht.86 Zu den Staaten, die zwar ausländische Urteile anerkennen, nicht aber ausländische 34 Rechtshängigkeit beachten, gehören u.a.:

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80 Vgl. Bäumer a.a.O., S. 39 f.; Isenburg-Epple a.a.O. S. 57 f. 81 Auf die Wechselwirkung der Anerkennungsfähigkeit einer Entscheidung und Beachtung der Rechtshängigkeit weisen Saeter/Oyehaug/Aasebo Länderbericht Norwegen, in: Campbell (Hrsg.), Internationale Execution against Judgment Debtors, NOR-1 hin. 82 Vgl. Hoyer Zur Streitanhängigkeit im österreichischen internationalen Zivilprozessrecht, ZfRV 20 (1969) 241 ff.; Rechberger/Frauenberger-Pfeiler Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel außerhalb des Anwendungsbereichs des Brüsseler und Luganer Übereinkommens, in: Walter/ Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, 2000, S. 47 ff. (69); Schumann Internationale Rechtshängigkeit (Streitanhängigkeit), FS Kralik (1986) 301 ff. (306). 83 Vgl. dazu Pålsson Intitutet Litispendens i den Internationella Civilprocessrätten, TfR 80 (1967) 537 ff.; Pålsson The Institute of Lis Pendens in International Civil Procedure, Scandinavia Studies in Law, 1970, 61 ff. 84 Vgl. Berglund Recognition and Execution in Sweden, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, 2000, S. 529 ff. (532). 85 Vgl. Falder Länderbericht Thailand, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1140.6 m.w.N. 86 Vgl. Geimer Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit und Justizgewährungsanspruch, NJW 1984, 527 ff.

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China (Volksrepublik): Obwohl ausländische Urteile in China anerkennungsfähig sind, ist die ausländische Rechtshängigkeit nach §§ 15, 306 der Ansicht des Obersten Gerichts über die Anwendung des Zivilprozessgesetzes im inländischen Verfahren nicht zu berücksichtigen.87 Costa Rica: Nach Art. 48 der costaricanischen ZPO ist die ausländische Rechtshängigkeit im inländischen Prozess kein Verfahrenshindernis.88 Japan: Die ausländische Rechtshängigkeit ist im japanischen Zivilprozess grundsätzlich unbeachtlich, soweit nicht eine der nachfolgenden Ausnahmen besteht: Fehlender Inlandbezug bei ausgeprägtem Auslandsbezug oder Gegenstandslosigkeit der inländischen Klage durch die im ausländischen Verfahren zu erwartende Entscheidung.89 Lettland: Das lettische Recht regelt nur die Rechtshängigkeit vor nationalen Gerichten. Die Grundsätze lassen sich auf die internationale Rechtshängigkeit nicht übertragen. Ausländische Rechtshängigkeit ist nicht zu beachten.90 Litauen: Nach Art. 781 Nr. 2 lit. ZPO ist die ausländische Rechtshängigkeit nicht zu beachten, soweit nicht ein Staatsvertrag etwas anderes anordnet. Luxemburg: Eine positivgesetzliche Regelung der Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit fehlt. Die Cour de Justice hat jedoch entschieden, dass die ausländische Rechtshängigkeit nicht zu beachten ist.91 Dem folgt das Schrifttum.92 Polen: Ausländische Rechtshängigkeit ist nach Art. 1098 ZPG unbeachtlich.93 Portugal: Das portugiesische Recht misst der ausländischen Rechtshängigkeit keine Bedeutung bei.94 Rumänien: Nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 156 IPRG ist die ausländische Rechtshängigkeit im inländischen Prozess unbeachtlich.95 Slowakei: Das IPRG regelt die internationale Rechtshängigkeit nicht. Rechtsprechung und Lehre orientieren sich an der tschechischen Rechtslage. Spanien: Eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes aus dem Jahr 1921 folgend verneint das Schrifttum die Beachtlichkeit ausländischer Rechtshängigkeit.96 Die Lehre scheint allerdings nach der Reform der LO ins Wanken zu geraten.97 Tschechien: Das IPRG regelt die internationale Rechtshängigkeit nicht. Die Frage ist umstritten, jedoch wohl zu verneinen.98 Die Rechtslage wird sich ab dem 1.1.2014 durch

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87 Vgl. Hu Zhenjie Chinese Perspectives on International Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Contractual Matters, 1999, S. 245; Schütze/Wu Länderbericht China, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1027.6. 88 Vgl. Rissel Länderbericht Costa Rica, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtverkehr, 1030.3. 89 Vgl. im Einzelnen mit Nachweisen für die Rechtsprechung Petersen-Padberg Länderbericht Japan, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1058.10 f. 90 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR E.12. 91 Pas. Lux. 1967, 245. 92 Vgl. Bäumer a.a.O., S. 39; Isenburg-Epple a.a.O., S. 57. 93 Vgl. auch Heiderhoff Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit in Ehescheidungsverfahrens, 1998, S. 98. 94 Vgl. Ferreira Pinto Die Reform des nationalen Zivilprozessrechts als Angleichung: Das Beispiel Portugals, in: Jayme (Hrsg.), Ein internationales Zivilprozessrecht für Gesamteuropa, 1992, S. 369 ff. (376, 379); Nordmeier Länderbericht Portugal, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1115.15 m.w.N. 95 Vgl. dazu Bormann Länderbericht Rumänien, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1116.7. 96 Vgl. Bäumer a.a.O. S. 43 f.; Cremades/Cabiedes Litigating in Spain, 1989, S. 225; Ramos Mendez Derecho Procesal Civil, Bd. I, 5. Aufl., 1992, S. 492; Weigand Der Beitritt Spaniens und Portugals zum EuGVÜ, RIW 1991, 717 ff. (721). 97 Vgl. Ditandy Internationale Zuständigkeit, 2003, S. 47 ff. m.w.N. 98 Vgl. für Nachweise Schütze Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl., 2009, Rdn. 454.

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das IPRG 2012 ändern. Nach § 8 Abs. 2 wird die ausländische Rechtshängigkeit bei Anerkennungsfähigkeit des zu erwartenden ausländischen Urteils zu beachten sein.98a c) Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit bei positiver Anerken- 35 nungsprognose für das im ausländischen Prozess ergehende Urteil. Eine große Zahl von Staaten berücksichtigt die ausländische Rechtshängigkeit eines ausländischen Verfahrens, wenn für das im ausländischen Prozess zu erwartende Urteil eine positive Anerkennungsprognose besteht. Die Begründungen, die im deutschen Recht angeboten werden, stehen beispielhaft für alle Rechtsordnungen, die in ähnlicher Weise der ausländischen Litispendenz Bedeutung im inländischen Verfahren beimessen. Belgien: Das belgische Recht stellt in Art. 14 IPRG auf die Anerkennungsfähigkeit 36 der im ausländischen Verfahren zu erwartenden Entscheidung ab.99 Darüber hinaus fordert Art. 14 IPRG, dass die „bonne administration de la justice“ berücksichtigt wird, was zu einer Nichtbeachtung ausländischer Rechtshängigkeit bei überlanger Prozessdauer führen kann. Bulgarien: Nach Art. 37 IPRG ist die ausländische Rechtshängigkeit bei Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Entscheidung und angemessener ausländischer Prozessdauer zu beachten.100 Estland: Ausländische Rechtshängigkeit wird unter drei Voraussetzungen beachtet:101 internationale Zuständigkeit des ausländischen Gerichts, Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Entscheidung und angemessene Dauer des ausländischen Prozesses. Frankreich: Nach anfänglich ablehnender Haltung geht der Trend nunmehr zur Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit.102 Erfordernis ist die Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden ausländischen Entscheidung.103 Nach h.L. besteht aber keine Verpflichtung des französischen Richters, die ausländische Litispendenz zu beachten.104 Er hat einen Ermessenspielraum, im Rahmen dessen auch die Dauer des ausländischen Prozesses berücksichtigt wird. Griechenland: Nach herkömmlicherweise ablehnender Haltung gegenüber der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit105 hat eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Athen 1988 einen Umschwung gebracht.106 Man wird davon ausgehen müssen, dass die ausländische Rechtshängigkeit als Einrede im griechischen Prozess dienen

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98a Vgl. Dobiáš Die Neuregelung des Internationalen Privatrechts in der Tschechischen Republik, RIW 2012, 671 ff. (673). 99 Vgl. dazu Nuyts Compétence Judiciaire, in: Boularbah, Le Noveau Droit International Privé, JT 2005, 173 ff. (179). 100 Vgl. dazu Jessel-Holst Länderbericht Bulgarien, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1025.12 f.; Musseva Das neue internationale Zivilverfahrensrecht Bulgariens in Zivil- und Handelssachen, IPRax 2007, 256 ff. (259). 101 Vgl. Trunk/Göttig/Köve Länderbericht Estland, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1034.12. 102 Vgl. Mayer/Heuzé Droit International Privé, 7. Aufl., 2001, Rdn. 443; Batiffol/Lagarde Droit International Privé, Bd. II, 7. Aufl., 1983, Nr. 676, die allerdings bemerken: „Dans la pratique judiciaire, cependant, l’accueil de l’exception demeure rare …“. 103 Vgl. Mayer/Heuzé a.a.O., Rdn. 445. 104 Vgl. für Nachweise Mayer/Heuzé a.a.O. Rdn. 446. 105 Vgl. für Nachweise Pouliades Die Bedeutung des deutsch-griechischen Vertrages vom 4.11.1961 für die Anerkennung und Vollstreckung deutscher Entscheidungen in der griechischen Praxis, IPRax 1985, 356 ff. (365, Fn. 122). 106 Vgl. Kerameus Rechtsvergleichende Bemerkungen zur internationalen Rechtshängigkeit, FS Schwab (1990) 257 ff. (260) m.w.N.

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kann, wenn eine positive Anerkennungsprognose für die im ausländischen Prozess zu erwartende Entscheidung besteht.107 Italien: Italien hat die Regelung des EuGVÜ übernommen. Art. 7 IPRG bestimmt, dass die ausländische Rechtshängigkeit zur Aussetzung des Verfahrens führt und dieses wieder aufgenommen wird, wenn das ausländische Gericht seine Zuständigkeit verneint oder die Nichtanerkennungsfähigkeit des zu erwartenden ausländischen Urteils durch das angerufene italienische Gericht festgestellt wird. Korea: Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit im inländischen Prozess sind streitig.108 Im Anschluss an eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs aus dem Jahr 1987 sehen Stiller/Schleicher109 eine Tendenz zur Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit bei Anerkennungsfähigkeit der zu erwartenden Entscheidung. Peru: Art 2066 CC bestimmt, dass die ausländische Rechtshängigkeit nur dann zu berücksichtigen ist, wenn voraussehbar ist, dass das ausländische Gericht innerhalb eines Zeitraums von nicht mehr als 3 Monaten eine in Peru anerkennungsfähige Entscheidung erlassen wird.110 Russland: Die ausländische Rechtshängigkeit ist im inländischen Prozess dann zu beachten, wenn das im ausländischen Verfahren zu erwartende Urteil in Russland anerkennungsfähig sein wird. Während die ZPO so die Anerkennungsfähigkeit zur Voraussetzung der Berücksichtigung ausländischer Litispendenz macht, begnügt sich die Arbitrageprozessordnung damit, das Nichtbestehen ausschließlicher Zuständigkeit der russischen Gerichte zu fordern. Das ist aber wohl ein Redaktionsversehen.111 Schweiz: Nach Art. 91 IPRG ist die ausländische Rechtshängigkeit112 bei positiver Anerkennungsprognose für das im ausländischen Prozess zu erwartende Urteil zu beachten. Die Anerkennungsfähigkeit allein genügt jedoch nicht. Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes muss auch eine positive Prognose hinsichtlich der ausländischen Urteilsfindung in angemessener Zeit gestellt werden.113 Slowenien: Das slowenische Recht macht die Beachtung ausländischer Rechtshängigkeit von der Anerkennungsfähigkeit der im ausländischen Verfahren zu erwartenden Entscheidung und der Verbürgung der Gegenseitigkeit abhängig. Ungarn: Das ungarische Recht stellt die positive Anerkennungsprognose als Erfordernis für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ab. Die Berücksichtigung erfolgt von Amts wegen.

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107 Vgl. Bäumer a.a.O., S. 48 f.; Yessiou-Faltsi Länderbericht Hellas, in: Lemmens (Hrsg.), International Encyclopedia of Laws, Civil Procedure, Hellas – 214. 108 Vgl. zum Streitstand Stiller Das internationale Zivilprozessrecht in der Republik Korea, 1989, S. 202 f. 109 Vgl. Stiller/Schleicher Länderbericht Korea, in Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1073.12 f. 110 Vgl. Söhngen Länderbericht Peru, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1111.5. 111 Vgl. Trunk/Jarkow Länderbericht Russland, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, 1118.8. 112 Vgl. dazu Bäumer a.a.O., S. 54 f.; Habscheid Bemerkungen zur Rechtshängigkeitsproblematik im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz einerseits und den USA andererseits, FS Zweigert (1981) 109 ff.; Jegher Abwehrmaßnahmen gegen ausländische Prozesse, 2003; Schauwecker Die Einrede der Litispendenz im eidgenössischen und zürcherischen internationalen Zivilprozessrecht, 1943; Schwander Ausländische Rechtshängigkeit nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, FS Vogel (1991) 395 ff.; Vogel Rechtshängigkeit und materielle Rechtskraft im internationalen Verhältnis, SJZ 1990, 77 ff.; Wittibschlager, Die Rechtshängigkeit in internationalen Verhältnissen, Diss. Basel 1994. 113 In ähnlicher Weise hat der Bundesgerichtshof die überlange Prozessdauer im Ausland als Hindernis für die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit gesehen, BGH IPRax 1984, 152.

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d) Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit im Rahmen der Forum- 37 non-conveniens Lehre. Eine Doppel- oder Mehrfachprozessführung ist nur bei konkurrierenden Zuständigkeiten denkbar. Reduziert man die an sich gegebenen Gerichtsstände auf einen – das angemessene Forum – dann löst sich der positive Kompetenzkonflikt. Das Problem der Berücksichtigung anderweitiger Rechtshängigkeit kann nicht entstehen. Auf diese Weise lösen einige Rechtsordnungen die Litispendenzfrage. USA: Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit ist auf Ausnahmefälle 38 beschränkt.114 Nur wenn die Doppelprozessführung „vexatious and oppressive“ ist, kann sich das angerufene Gericht zum forum non conveniens erklären. Dem Beklagten bleibt bei Doppelprozessführung nur die Möglichkeit, einen „stay of proceedings“ zu erreichen oder sich auf die Forum-non-conveniens Lehre zu berufen. England: Die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit steht im Ermessen des englischen Richters.115 Dabei war der Ansatzpunkt ursprünglich derselbe wie im USamerikanischen Recht. Die Doppelprozessführung war unzulässig, wenn sie „vexatious and opressive“ war.116 Das Gericht konnte eine „stay of proceedings“ anordnen, wenn das Verfahren „frivolous, vexatious, or otherwise an abuse of the process of the court“ wäre.117 Die Hinwendung zur Forum-non-conveniens Lehre erfolgte dann im Anschluss an eine Entscheidung des House of Lords in The Atlantic Star.118 Bei den Forum-non-conveniensGesichtspunkten, die zu einem „stay of proceedings“ wegen ausländischer Litispendenz führen, ist zu berücksichtigen, wenn das ausländische Gericht das „natural and appropriate forum“ ist, ein rechtsstaatliches Verfahren gewährleistet und das Verfahren im ausländischen Forum mit erheblich geringeren Mühen, Kosten und Belastungen der Parteien verbunden ist als im englischen Prozess entstehen. Schottland: Auch das schottische Recht stellt bei der Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit auf die Forum-non-conveniens-Lehre ab.119 Irland: Auch die irische Rechtsprechung und Lehre wendet die zum englischen Recht entwickelten Grundsätze an.120 Malaysia: Malaysia behandelt die internationale Rechtshängigkeit – englischen Rechtsgrundsätzen folgend – unter dem Gesichtspunkt der Forum-non-conveniens-Lehre.121

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114 Vgl. Habscheid Bemerkungen zur Rechtshängigkeitsproblematik im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz einerseits und den USA andererseits, FS Zweigert (1981) 109 ff.; KrauseAblass/Bastuck Deutsche Klagen zur Abwehr amerikanischer Prozesse?, FS Stiefel (1987) 445 ff. (455 ff.); Schack Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl., 2011, Rdn. 102; Schütze Zur internationalen Rechtshängigkeit im deutschen Recht, FS Beys (2003) 1501 ff. (1510); Schütze Die Wirkungen ausländischer Rechtshängigkeit in inländischen Verfahren, ZZP 104 (1991) 136 ff. (142); Schütze Internationale Rechtshängigkeit, FS Aeropag, I (2007) 213 ff. (216); Schulte Die anderweitige (ausländische) Rechtshängigkeit im US-amerikanischen Zivilprozessrecht, 2001, S. 150 ff. 115 Vgl. dazu Bäumer a.a.O. S. 45 ff.; Isenburg-Epple a.a.O., S. 58 ff.; Pålsson The Institute of Lis Pendens in International Civil Procedure, Scandinavian Studies in Law XIV (1970) 61 ff. (74 f.); Schütze ZZP 104 (1991) 136 ff. (138 f.). 116 Vgl. dazu schon Phear De l’exception de litispendance à raison d’une instance pendante devan un tribunal étranger d’après la jurisprudence anglaise, Journal Clunet 18 (1891) 459 ff. 117 Vgl. Collier Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: England, in: Walter/Baumgartner (Hrsg.), Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen außerhalb der Übereinkommen von Brüssel und Lugano, 2000, S. 131 ff. (158). 118 (1974) A.C. 436; zur weiteren Entwicklung vgl. dann Mac’Shannon v. Rockware Glass Ltd. (1978) A.C. 795 und Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance Co. The Al Wahab (1983) 3 W.L.R. 24q1 (H.L.); Magnus Englische Rechtsprechung zum Handels- und Wirtschaftsrecht, RIW 1985, 244 ff. (247 f.). 119 Vgl. Anton Private International Law, 1967, 153 ff. 120 Vgl. Binchy Irish Conflict of Laws, 1988, S. 163. 121 Vgl. Halsbury’s Laws of Malaysia, Bd. 26, 2005, 440.086.

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Malta: Nach Art. 742 Abs. 2 COCP steht die Berücksichtigung ausländischer Rechtshängigkeit im Ermessen des Gerichts. Dieses kann nicht nur die Klage als unzulässig (wegen anderweitiger Rechtshängigkeit) abweisen, sondern auch das Verfahren aussetzen und später in der Sache entscheiden. Die Praxis ist nicht eindeutig. Es ist zu erwarten, dass die Doppelprozessführung im In- und Ausland nur dann Anlass zu einer Aussetzung des Verfahrens ist, wenn das Verfahren „frivolous, vexatious, or otherwise an abuse of the process of the court“ wäre. Ob die Grundsätze der Entscheidung Abidan Daver122 von der maltesischen Rechtsprechung übernommen werden, ist unklar. Singapur: Auch Singapur wendet die zum englischen Recht entwickelten Grundsätze an.123 Leading cases sind Dempierre v. Dempierre124 und PT Jaya Putra Kundur Indah and Ang & Sons Investment Pte Ltd v. Guthrie Overseas Investments Pte Ltd.125 VI. Internationale Insolvenzrechtshängigkeit Auch im europäischen internationalen Insolvenzrecht kommt es zu positiven Kompetenzkonflikten, wenn die Gerichte mehrerer Staaten eine internationale Zuständigkeit für die Eröffnung des Hauptverfahrens annehmen, weil sie den Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners i.S. von Art. 3 EuInsVO in ihrem Sprengel als belegen ansehen.126 Im Gegensatz zu EuGVÜ, LugÜ I (Art. 21) und EuGVVO/LugÜ II (Art. 27) enthält die 40 EuInsVO keine Regelung derartige positiver Kompetenzkonflikte über eine Bestimmung der Anerkennung ausländischer Insolvenzhängigkeit.127 Das deutsche Recht hat sich auch hier für den Prioritätsgrundsatz entschieden. Nach Art. 102 § 3 Satz 2 und § 4 EGInsO ist bei konkurrierenden Hauptverfahren das später eröffnete inländische Verfahren von Amts wegen einzustellen.128 39

VII. Exkurs: Internationale Konnexität Schrifttum Banniza von Bazan Der Gerichtsstand des Sachzusammenhangs im EuGVÜ, dem LugÜ und dem deutschen Recht, 1995; di Blase Connessione e litispendenza nella Convenzione di Bruxelles, 1993; Geimer Fora connexitatis. Der Sachzusammenhang als Grundlage der internationalen Zuständigkeit, WM 1979, 350 ff.; Geimer Entscheidungsharmonie in Europa per Entscheidungsstopp, IPRax 2001, 191 ff.; Hackspiel Berichtigende Auslegung von Art. 22 EuGVÜ durch die französische Cour de Cassation – ein nachahmenswertes Beispiel?, IPRax 1996, 214 ff.; Hau Zum Verhältnis von Art. 21 zu Art. 22 EuGVÜ, IPRax 1996, 177 ff.; Lüpfert Konnexität im EuGVÜ, 1997; Otte Umfassende Streitentscheidung durch Beachtung von Sachzusammenhängen – Gerechtigkeit durch Verfahrensabstimmung?, 1998; Roth Schranken der Aussetzung nach § 148 ZPO und Art. 28 EuGVO, FS Gerhardt (2004) 747 ff.; Schütze Die Berücksichtigung der Konnexität nach dem EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, RIW/AWD 1975, 543 ff.; Schütze Lis Pendens and Related Actions, European Journal of Law Reform 4 (2002) 57 ff.; Schütze/Kratzsch Aussetzung des Verfahrens wegen konnexer Verfahren nach Art. 22 EuGVÜ, RIW 2000, 939 ff.; Walter Lis Alibi Pendens und forum non conveniens: Von der Konfrontation

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122 (1984) 1 All E.R. 470 (H.J.) 123 Vgl. Boo Länderbericht Singapur, in Pryles (Hrsg.), Dispute Resolution in Asia, 1997, S. 220 ff. 124 (1988) A.C. 92. 125 Zitiert nach Boo a.a.O., S. 224 ff. 126 Vgl. für Nachweise Haubold Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO), in: Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl., 2010, S. 1845 ff., Art. 3 EuInsVO, Rdn. 46, Fn. 137. 127 Vgl. jedoch Nr. 22 der Erwägungen zur EuInsVO, abgedruckt Bd. XII. 128 Vgl. im Einzelnen Haubold a.a.O. Art. 3 EuInsVO, Rdn. 76.

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über die Koordination zur Kooperation, FS Schumann (2001) 559 ff.; Wolf Rechtshängigkeit und Verfahrenskonnexität nach EuGVÜ, EuZW 1995, 365 ff.

Konnexe Verfahren sind nach der Legaldefinition des Art. 28 Abs. 3 EuGVVO Verfah- 41 ren, die in eine Weise im Zusammenhang stehen, dass „zwischen ihnen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen können.“ Das Rechtsschutzziel der Berücksichtigung von Litispendenz und Konnexität ist das Gleiche: Es sollen widersprechende Entscheidungen verhindert werden. Das deutsche autonome Recht kennt die Möglichkeit der Verbindung oder Aussetzung von im Zusammenhang stehenden Verfahren – anders als die romanischen Rechtsordnungen – nicht. Jedoch ist die Konnexität im Rahmen von EuGVÜ, LugÜ I, II und EuGVVO zu berücksichtigen. 1. Erfordernisse der Berücksichtigung der Konnexität. Erfordernis der Berück- 42 sichtigung ausländischer Konnexität nach Art. 22 EuGVÜ/LugÜ I und Art. 28 EuGVVO/ LugÜ II sind:129 – Beide Verfahren müssen in den sachlichen Geltungsbereich der EuGVVO oder des jeweiligen Übereinkommens fallen. Ein Verfahren nach der EuInsVO begründet deshalb kein nach diesen Regelungen zu beachtende Konnexität.130 – Die tatsächliche Grundlage beider Verfahren muss dieselbe sein. Ausreichend ist die Übereinstimmung beider Klageziele oder die Abhängigkeit beider Prozesse von derselben tatsächlichen Frage. Notwendig ist Identität des Lebenssachverhalts.131

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Kein Erfordernis der Berücksichtigung der Konnexität ist es, dass 43 der Wohnsitz des Beklagten im Anwendungsbereich der Konvention liegt.132 die Entscheidung des zuerst angerufenen Gerichts im Staat des später angerufenen Gerichts anerkennungsfähig sein wird.133 Eine Anerkennungsprognose ist – ebenso wie bei der Berücksichtigung der Rechtshängigkeit nach europäischem Recht – weder erforderlich noch zulässig. Auch kann sie bei der Ermessensentscheidung nicht berücksichtigt werden.134 das zuerst angerufene Gericht zuständig ist. Eine Zuständigkeitsprüfung ist hier – wie auch bei der Rechtshängigkeit und Anerkennung – nicht zulässig. Das gilt auch für sonst allenthalben im europäischen Recht für Verbraucher und andere angeblich schwächere Parteien enthaltene Privilegien bei der Zuständigkeitsprüfung. Im Rahmen der Konnexität haben Verbraucherprivilegien nicht zu suchen.

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129 Vgl. im Einzelnen Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 28, Rdn. 5 ff. 130 Vgl. OLG München RIW 2002, 66. 131 Vgl. EuGH Rs. C-406/92 – The owner of the cargo lately laden on board of the ship Tatry v. The owners of the ship Maciej rataj – EuGHE 1994 I 5439 = EWS 1995, 90: „… alle Fälle … in denen die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht, selbst wenn die Entscheidungen getrennt vollstreckt werden können und sich ihre Rechtsfolgen nicht gegenseitig ausschließen.“. Vgl. auch Schack IZVR, Rdn. 856 ff.; Schütze/Kratzsch Aussetzung des Verfahrens wegen konnexer Verfahren nach Art. 22 EuGVÜ, RIW 2000, 939 ff. (940) m.w.N. in Fn. 4. 132 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 28, Rdn. 5. 133 Vgl. Schack IZVR, Rdn. 856; Schütze/Kratzsch RIW 2000, 939 ff. (941 f.). 134 Vgl. Schütze DIZPR, Rdn. 409; a.A. OLG Frankfurt/Main, IPRax 2001, 227; Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 28, Rdn. 16; Lüpfert Konnexität im EUGVÜ, 1997, S. 142; Schack IZVR, Rdn. 856.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2. Verfahren der Berücksichtigung der Konnexität 44

a) EuGVÜ/LugÜ I. Art. 22 EuGVÜ/LugÜ I lässt bei konnexen Verfahren die Aussetzung bei dem später angerufenen Gericht zu. Dabei ist es nach dem Wortlaut der Bestimmung notwendig, dass beide Klagen im ersten Rechtszug anhängig sind. Diese Beschränkung beruht auf einem Redaktionsversehen.135 Da Ansprüche auch in zweiter Instanz geltend gemacht werden können, wäre bei einer Beschränkung des sachlichen Anwendungsbereichs von Art. 22 EuGVÜ/LugÜ I Missbräuchen Tür und Tor geöffnet. Die Parteien könnten, um Art. 22 EuGVÜ/LugÜ I zu umgehen, Ansprüche klagend oder widerklagend erst in zweiter Instanz geltend machen. Nachdem die französische Rechtsprechung136 und Literatur137 schon früh eine berichtigende Auslegung favorisiert hatten, hat sich dem dann schließlich auch das OLG Stuttgart138 in einer mutigen Entscheidung angeschlossen.139

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b) EuGVVO/LugÜ II. Art. 28 EuGVVO/LugÜ II hat das Redaktionsversehen der Konnexitätsregelung in EuGVÜ und LugÜ I beseitigt und fordert keine Anhängigkeit im ersten Rechtszug mehr.140 Hinsichtlich des Verfahrens ist zu differenzieren: – Sind die konnexen Verfahren in erster Instanz anhängig, so kann sich das später angerufene Gericht für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht für alle Klagen zuständig und eine Klagenverbindung nach der lex fori dieses Gerichts zulässig ist. Eine derartige Verbindungsmöglichkeit kennen u.a. das französische, belgische und luxemburgische Recht,141 nicht jedoch das deutsche Recht. Deshalb kann der deutsche Richter sich zwar bei Schweben konnexer Verfahren vor einem französischen, belgischen oder luxemburgischen Gericht für unzuständig erklären, nicht jedoch umgekehrt. – In allen anderen Fällen kann das später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen oder fortführen. Welche der Möglichkeiten es wählt, steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen.142 Die Ermessenausübung ist vom Beschwerdegericht nachprüfbar.143

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3. Kein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs. Die Berücksichtigung der Konnexität, die Artt. 22 EuGVÜ/LugÜ I und Art. 28 EuGVVO/LugÜ II vorschreiben, begründet keinen Gerichtsstand des Sachzusammenhangs.144 Die internationale Zuständigkeit muss für jede der konnexen Klagen gegeben sein, um zu einer Beachtung der Konnexität zu kommen. Hier kommt allerdings häufig Art. 6 Nr. 1 EuGVVO zur Anwendung.

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135 Vgl. Schütze/Kratzsch RIW 2000, 939 ff. 136 Vgl. Cour de Cassation, Bulletin des arrêts de la Cour de Cassation – Chambres civiles – 1992 I no. 263; dazu Hackspiel IPRax 1996, 214. 137 Vgl. Gothot/Holleaux La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, 1985, Rdn. 225; GaudemetTallon Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, 1993, Rdn. 300; Huet, Chronique de jurisprudence française, Journal Clunet 1994, 167 ff. (171 f.). 138 Vgl. OLG Stuttgart, RIW 2000, 954; dazu Schütze/Kratzsch RIW 2000, 939 ff. 139 Gegen eine berichtigende Auslegung OLG Hamburg RIW 1998, 889. 140 Vgl. dazu Schütze Lis Pendens and Related Actions, European Journal of law Reform 4 (2002) 57 ff. 141 Vgl. dazu Lüpfert Konnexität im EuGVÜ, 1997, S. 160. 142 Vgl. Geimer/Schütze EuZVR, A1, Art. 28, Rdn. 18; Lenenbach Gerichtsstand des Sachzusammenhangs nach Art. 21 EuGVÜ?, EWS 1995, 361 ff. (367); Schütze RIW/AWD 1975, 543 ff. (545). 143 Vgl. Geimer IPRax 2001, 191 ff. (192). 144 Vgl. EuGH Rs. 158/80 – Elefanten Schuh v. Jaqmain – EuGHE 1981, 1671 = RIW 1981, 709; EuGH Rs. C-106/95 – Réunion européene v. Spliethoff’s Bevrachtingskantoor – EuGHE 1998 I 6511 = EuZW 199, 59; EuGH Rs. Rs. C-420/97 – Leathertex Divisione Sintetici SpA. v. Bodetex BVBA – EuGHE 1999 I 6747 = RIW 1999, 953; Geimer/Schütze EuZVR, A 1, Art. 28 Rdn. 4 m.w.N. in Fn. 7; Schack IZVR, Rdn. 858.

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§ 262

§ 262 Sonstige Wirkungen der Rechtshängigkeit § 262 Assmann Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die sonstigen Wirkungen der Rechtshängigkeit bleiben unberührt. Diese Wirkungen sowie alle Wirkungen, die durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mitteilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, treten unbeschadet der Vorschrift des § 167 mit der Erhebung der Klage ein. Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Schrifttum Arens Zur Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung, FS Schwab (1990) 17; Henckel Die Grenzen der Verjährungsunterbrechung, JZ 1962, 335; Kussi Die privatrechtlichen Wirkungen des Prozeßbeginns, 1925; Merschformann Der Umfang der Verjährungsunterbrechung durch Klageerhebung, 1992; Schumann Die Relativität des Begriffes der Rechtshängigkeit, FS Lüke (1997) 767.

I. II.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Materiellrechtliche Wirkungen ____ 2 1. Eintritt der Wirkungen ____ 3 a) Anknüpfungspunkte ____ 3 b) Vorwirkung ____ 4 c) Wirksamkeit der Klage ____ 5 2. Wegfall der Wirkungen ____ 7 3. Arten der Wirkungen ____ 8 a) Rechtserhaltende Wirkung ____ 9 b) Rechtsvermehrende Wirkung ____ 10 c) Rechtsstärkende Wirkung ____ 11

III.

d) Rechtsmindernde Wirkung ____ 12 e) Zeitpunktbestimmende Wirkung ____ 13 Einzelne Anwendungsfälle ____ 14 1. Hemmung der Verjährung ____ 14 a) Voraussetzungen ____ 14 b) Umfang ____ 20 2. Prozesszinsen und Haftungsverschärfung ____ 26 a) Prozesszinsen ____ 27 b) Haftungsverschärfung ____ 28

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Gesetzesgeschichte Die Regelung des § 262 war ursprünglich in § 239 CPO von 18771 enthalten und wurde 1 durch die Bekanntmachung 18982 inhaltsgleich zu § 267. Durch die Vereinfachungsnovelle 19763 wurde § 267 schließlich zu § 262. II. Materiellrechtliche Wirkungen Für die materiellrechtlichen Wirkungen, die insbesondere das BGB und das HGB 2 an Vorgänge des Prozessrechts knüpfen, ist das materielle Recht maßgebend.4 Nach dem materiellen Recht ist zu beurteilen, inwieweit nur an den inländischen Prozess oder auch an Akte im Ausland anzuknüpfen ist.5 § 262 Satz 2 erklärt einheitlich für die materiellrechtlichen Folgen den Zeitpunkt der Klageerhebung für maßgebend, auch wenn ältere Gesetze auf andere Zeitpunkte abstellen (vgl. Art. 55 ff. EGBGB).

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1 RGBl S. 83, 126. 2 RGBl S. 410, 460. 3 BGBl I S. 3281, 3283. 4 Vgl. Kohler ZZP 29 (1901) 1, 3 f. 5 RGZ 61, 390, 393 (Streitverkündung im Ausland); OLG Breslau OLGRspr 17, 324, 326 f.; OLG Hamburg OLGRspr 13, 45, 46 f.

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§ 262

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1. Eintritt der Wirkungen 3

a) Anknüpfungspunkte. Die materiellrechtlichen Folgen knüpfen i.d.R. an die Erhebung der Klage (§§ 204, 939 Abs. 1 BGB) bzw. die Stellung des Scheidungsantrags (§§ 1379 Abs. 1, 1933,6 2077 Abs. 1 BGB), an die Rechtshängigkeit (§§ 291 Satz 1, 292, 528 Abs. 1 Satz 3, 818 Abs. 4, 987, 989, 991 Abs. 1, 994 Abs. 2, 996, 1384,7 1613 Abs. 2 Nr. 1, 2023 BGB) oder die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs (§§ 562 b Abs. 2 Satz 2, 801 Abs. 1 Satz 3, 804 Abs. 1 Satz 2, 864 Abs. 1, 977 Satz 2, 1002 Abs. 1, 1188 Abs. 2 Satz 2 BGB) an. Letztendlich handelt es sich grundsätzlich in allen Fällen um denselben Zeitpunkt – die Zustellung der Klage bzw. der Antragsschrift8 –, da die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs i.d.R. durch Erhebung einer Klage erfolgt und letztere die Rechtshängigkeit zur Folge hat (§ 261).9

4

b) Vorwirkung. Zu beachten ist aber in gewissen Fällen die Vorwirkung gemäß §§ 167, 691 Abs. 2, 696 Abs. 3, 700 Abs. 2. Wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, wie z.B. 1002 Abs. 1 BGB oder die Verjährung neu beginnen oder gemäß § 204 BGB gehemmt werden soll,10 tritt die Wirkung bereits mit Eingang des Antrags oder der Erklärung unter der Voraussetzung ein, dass die Zustellung demnächst erfolgt (§ 167) bzw. wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung des Antrags Klage eingereicht und diese demnächst zugestellt wird (§ 691 Abs. 2). Eine entsprechende Anwendung des § 167 auf andere materiellrechtliche Wirkungen der Klageerhebung lehnt der BGH ab.11 Im Mahnverfahren wird außerdem die Rechtshängigkeit auf die Zustellung des Mahnbescheids zurückbezogen (vgl. § 261 Rdn. 67), wenn die Streitsache alsbald nach der Erhebung des Widerspruchs abgegeben (§ 696 Abs. 3) bzw. ein Vollstreckungsbescheid erlassen wird (§ 700 Abs. 2).

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c) Wirksamkeit der Klage. Die Zulässigkeit der Klage ist keine Voraussetzung für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen, sondern allein die Wirksamkeit der Klageerhebung12 oder des Mahnantrags.13 Demzufolge treten die materiellrechtlichen Wirkungen einer Klageerhebung, zu denen die Wahrung einer Ausschlussfrist oder die Hem-

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6 BGHZ 111, 329, 333 = NJW 1990, 2382 f. 7 Für das Endvermögen bei der Berechnung des Zugewinns kommt es allein auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Verfahrens an, das schließlich zur Scheidung der Ehe geführt hat, BGH NJW 1979, 2099, 2100; bei Ruhen des Verfahrens und dessen Fortsetzung nach Jahren bleibt maßgeblicher Zeitpunkt die Zustellung des ursprünglichen Scheidungsantrags, BGH FamRZ 1983, 350; MünchKommBGB5/Koch § 1384 Rn 6. 8 BGH NJW 1985, 315, 316 f. in Bezug auf § 1408 Abs. 2 BGB a.F.; BGHZ 111, 329, 331 ff. = NJW 1990, 2382 = JZ 1990, 1134 mit Anm. Battes/Thofern in Bezug auf § 1933 BGB und § 2077 BGB; zu letzterem a.A. Schumann FS Lüke (1997) 767, 783 ff. (Lösung über § 270 Abs. 3 a.F. = § 167 n.F.). 9 Schumann FS Lüke (1997) 767, 790 setzt die Begriffe Rechtshängigkeit und Klageerhebung gleich. 10 Schumann FS Lüke (1997) 767, 777 bezeichnet dies als eine Korrektur der Rechtshängigkeitsfolgen durch Rückwirkung der Zustellung. 11 BGHZ 111, 329, 333 = NJW 1990, 2382 f. = JZ 1990, 1134 mit Anm. Battes/Thofern in Bezug auf § 1933 BGB und § 2077 BGB; BayObLG NJW-RR 1990, 517; a.A. Schumann FS Lüke (1997) 767, 786. 12 BGH NJW 1996, 2152, 2153; BGH MDR 1974, 388, 389. 13 BGH 21.12.2011 − VIII ZR 157/11, NJW 2012, 995, 996; BGHZ 86, 313, 322 ff. (unzuständiges Mahngericht, fehlende Unterschrift des Mahnantrags). Dies folgt zwar nicht mehr, wie der BGH NJW 1996, 2152, 2153 argumentierte, aus § 212 Abs. 1 BGB a.F., dem zufolge die Verjährung auch dann unterbrochen worden ist, wenn die Klage unzulässig war, da diese Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl I S. 3138) zum 1.1.2002 aufgehoben worden ist. Es gilt § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, OLG Koblenz 11.2.2005 – 8 U 141/04, OLGR 2005, 349, 350 f. (Verstoß gegen § 688 Abs. 2 Nr. 2); vgl. Bamberger/ Roth/Henrich BGB (Stand 1.5.2012) § 204 Rdn. 22; Erman/Schmidt-Räntsch BGB13 (2011) § 204 Rdn. 13.

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mung eines Fristablaufs gehören, bei Klagen mit Mängeln, die die Wirksamkeit der Klageerhebung betreffen (vgl. § 253 Rdn. 174 ff.), wie z.B. die von einem Postulationsunfähigen oder ohne Unterschrift erhobene Klage, nicht bzw. erst dann ein, wenn der Mangel geheilt worden ist.14 Eine wirksame Klageerhebung setzt auch voraus, dass das Klagebegehren individualisiert und damit der Streitgegenstand bestimmt ist (vgl. § 253 Rdn. 62 f., 196).15 Diesen Anforderungen entsprechen diejenigen, die zur Individualisierung des Anspruchs im Mahnverfahren gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 316 erforderlich sind.17 Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift der Klageschrift, auf der der Beglaubi- 6 gungsvermerk von dem Prozessbevollmächtigten nicht unterschrieben worden ist, genügt den Erfordernissen für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen nicht.18 Dagegen hemmt die unzulässige Klage eines Berechtigten die Verjährung,19 wie z.B. bei Klageerhebung vor einem örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht20 oder beim Gericht des falschen Rechtswegs (vgl. § 17 b Abs. 1 Satz 2 GVG,21 Vor § 253 Rdn. 118) oder bei Fehlen des Feststellungsinteresses bei einer Feststellungsklage22 oder bei entgegenstehender Rechtshängigkeit oder fehlender Prozessführungsbefugnis.23 Dies gilt auch für die Wahrung von Ausschlussfristen.24 Bedenklich erscheint deshalb die Entscheidung des BGH, nach der im Anwaltsprozess die rechtzeitige Einreichung der ordnungsgemäßen Klage25 die Ausschlussfrist nicht wahrt, wenn das angegangene Gericht, anstatt die Klage zuzustellen und sie erst auf Verweisungsantrag des Klägers gemäß § 281 an das zuständige Gericht abzugeben, diese sogleich an ein anderes Landgericht abgibt und die Klageschrift deshalb bei der erst von diesem veranlassten Zustellung nicht von einem bei ihm zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet ist.26 Ebenso reicht schon die Teilklage, um die Ausschlussfrist für den gesamten Leistungsanspruch zu wahren, wenn die eingeklagte Forderung ausdrücklich als Teilforderung bezeichnet wird27 oder sich dies aus den Gesamtumständen ergibt (anders bei Verjährungshemmung vgl. Rdn. 21).28 2. Wegfall der Wirkungen. Für den Wegfall der materiellrechtlichen Folgen der 7 Klageerhebung findet sich lediglich eine Regelung bei der Verjährung. Gemäß § 204

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14 BGH NJW-RR 1987, 322; BGHZ 90, 249, 252 f. = NJW 1984, 1559. 15 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307; BGH 29.11.1956 – III ZR 235/55 BGHZ 22, 254, 255 = NJW 1957, 263 f. 16 Vgl. BGH 10.7.2008 – IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498, 3499; BGH NJW 2002, 520, 521; BGH NJW 2001, 305, 306 f.; BGH NJW 2000, 1420 f. 17 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. 18 BGHZ 76, 223, 227 = NJW 1980, 1460, 1461 (für die Verjährung). 19 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194, dazu Althammer NJW 2011, 2172, 2173 f.; BGH 6.12.2007 – IX ZR 143/06, BGHZ 175, 1, 8 = NJW 2008, 519, 521; BGH 28.9.2004 – IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 263 = NJW 2004, 3772, 3773; BGH 3.7.1980 – IV a ZR 38/80, BGHZ 78, 1, 5 f. = NJW 1980, 2461, 2462. 20 BGH 22.2.1978 – VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058. 21 MünchKomm/Zimmermann GVG § 17 b Rdn. 7; Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2009) § 204 Rdn. 27. 22 BGH 25.2.1988 – VII ZR 348/86, BGH 25.2.1988 – VII ZR 348/86, BGHZ 103, 298, 302 = NJW 1988, 1380, 1381; BGH 22.5.1963 – VIII ZR 49/62, BGHZ 39, 287, 291 = NJW 1963, 1452. 23 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194, dazu Althammer NJW 2011, 2172, 2174 f. 24 BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016; BGH NJW 1978, 1583, 1584; OLG Dresden VersR 2003, 93 (noch zu § 12 Abs. 3 VVG a.F.); MünchKomm/Zimmermann GVG § 17 b Rdn. 7. 25 Es ging um die Ausschlussfrist des § 41 Abs. 1 Satz 1 KO bei einer Anfechtungsklage (nach der InsO nicht mehr Ausschlussfrist, sondern Anfechtungsanspruch, der der Verjährung unterliegt, § 146 Abs. 1 InsO). 26 BGHZ 90, 249, 252 ff. = NJW 1984, 1559, 1560 noch zu § 41 Abs. 1 Satz 1 KO. 27 BGH NJW-RR 2001, 1244, 1245; BGH NJW-RR 2001, 525, 526; BGH NJW 1969, 696. 28 BGH NJW-RR 2001, 1244 (obwohl die Entscheidung die materielle Ausschlussfrist betrifft, kann für prozessuale Ausschlussfristen nichts Abweichendes gelten); BGH NJW-RR 1991, 736.

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Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung unabhängig davon, ob ein Prozess- oder Sachurteil vorliegt. Dasselbe gilt für die anderweitige Beendigung des Verfahrens, etwa durch Klagerücknahme,29 beiderseitige Erledigungserklärung oder Prozessvergleich.30 Betreiben die Parteien das Verfahren nicht weiter und gerät dieses in Stillstand, dann tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle (§ 204 Abs. 2 Satz 2 BGB). Inwieweit diese Vorschriften auch in anderen Fällen anwendbar sind, ist von Einzelfall zu Einzelfall nach dem materiellen Recht zu entscheiden.31 8

3. Arten der Wirkungen. Die privatrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit sind entweder rechtserhaltende, rechtsvermehrende, rechtsverstärkende, rechtsmindernde oder einen Zeitpunkt bestimmende. All diese Wirkungen treten nur in Bezug auf den Streitgegenstand ein.

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a) Rechtserhaltende Wirkung. Rechtserhaltende Wirkung haben die Hemmung der Verjährung (§§ 204, 209 BGB), der Ersitzung (§ 939 BGB) und vielfältige Ausschlussfristen (§§ 562 b Abs. 2 Satz 2, 581 Abs. 2, 801 Abs. 1 Satz 3, 804 Abs. 1 Satz 2, 864 Abs. 1, 977 Satz 2, 1002 Abs. 1, 1188 Abs. 2 Satz 2, 1317 Abs. 1 Satz 1, 1965 Abs. 2 BGB, §§ 441 Abs. 3, 612 Abs. 2, 623 Abs. 2 HGB).

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b) Rechtsvermehrende Wirkung. Zu einer Rechtsvermehrung führen die Entstehung des Anspruchs auf die Prozesszinsen (§ 291 BGB) und die Haftungsverschärfung auf Seiten des Schuldners (§§ 292, 818 Abs. 4, 987, 989, 991, 994 Abs. 2, 996, 2023 BGB). Allerdings kommt es zu einer Haftungssteigerung als Folge der Klageerhebung nur im Fall der Leistungsklage.32

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c) Rechtsstärkende Wirkung. Rechtsstärkend wirkt die Möglichkeit, Unterhalt für die Vergangenheit zu fordern (§§ 1613, 528 BGB). Die Übertragbarkeit und Vererblichkeit von Ansprüchen ist durch die Aufhebung von § 1300 Abs. 2 und § 847 Abs. 1 Satz 2 BGB obsolet.

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d) Rechtsmindernde Wirkung. Die rechtsmindernde Wirkung besteht im Ausschluss und der Beschränkung von Rechten (§§ 1933, 2077 Abs. 1 Satz 3 BGB) sowie der Pfändbarkeit des Anspruchs des Schenkers gemäß § 528 BGB und des Pflichtteilsanspruchs gemäß § 2303 BGB (§ 852).

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e) Zeitpunktbestimmende Wirkung. Eine weitere Wirkung der Rechtshängigkeit liegt darin, dass sie bestimmte Zeitpunkte festlegt, z.B. für die Berechnung des Zuge-

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29 BT-Drucks. 14/6040 S. 118. 30 Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2009) § 204 Rdn. 146; Erman/Schmidt-Räntsch BGB13 (2011) § 204 Rdn. 40; Palandt/Ellenberger BGB71 (2012) § 204 Rdn. 34; Bamberger/Roth/Henrich BGB (Stand 1.5.2012) § 204 Rdn. 49. 31 Gegen eine entsprechende Anwendung auf Ausschlussfristen RG JW 1910, 244, 245 (Versicherungsforderung); RGZ 88, 294, 295 f. (§ 41 KO) noch zu § 212 BGB a.F. 32 BGH NJW 1998, 2433, 2434; BGHZ 118, 383, 390 = NJW 1992, 2415, 2417; vgl. BGHZ 93, 183, 185 ff. = NJW 1985, 1074 ff. (für die negative Feststellungsklage); Stein/Jonas/Roth Rdn. 14; Staudinger/Lorenz BGB (2007) § 818 Rdn. 49; Staudinger/Gursky BGB (2006) § 987 Rdn. 2; vgl. Hellwig Lehrbuch Bd. 3, § 172 III 1 (S. 288); a.A. OLG München FamRZ 1983, 1043 (Rechtshängigkeit einer Feststellungsklage reicht) und dem folgend OLG Hamm FamRZ 1984, 297, 298; MünchKommBGB5/Schwab (2009) § 818 Rdn. 280.

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winns und für die Höhe der Ausgleichsforderung (§ 1384 BGB), für das Ende der Ehezeit (§ 3 VersAusglG) oder für die Vermögenslage der Gesellschaft (§ 140 Abs. 2 HGB).33 III. Einzelne Anwendungsfälle 1. Hemmung der Verjährung a) Voraussetzungen. Die Hemmung der Verjährung ist Folge der Erhebung einer 14 Klage auf Leistung, auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Eine Hemmung der Verjährung wird jedoch nur durch eine positive Feststellungsklage herbeigeführt. Dagegen hemmt weder die Erhebung einer negativen Feststellungsklage34 noch die Verteidigung des Berechtigten gegen sie bzw. der Klageabweisungsantrag die Verjährung des mit dieser Klage geleugneten Anspruchs, da § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein aktives Betreiben der Ansprüche durch den Berechtigten erfordert.35 Aus diesem Grund steht der Erhebung einer positiven Feststellungsklage zur Hemmung der Verjährung die Rechtshängigkeit einer zuvor erhobenen negativen Feststellungsklage nicht entgegen.36 Allerdings entfällt dann das Feststellungsinteresse für die vorher erhobene negative Feststellungsklage (vgl. § 256 Rdn. 288).37 Die Verjährung wird auch durch die hilfsweise Geltendmachung eines Anspruchs, der auflösend bedingt rechtshängig wird, gehemmt.38 Tritt die auflösende Bedingung ein, kommt § 204 Abs. 2 BGB zur Anwendung mit der Folge, dass die Hemmung sechs Monate nach Beendigung des eingeleiteten Verfahrens endet.39 Besonderheiten ergeben sich für die Klage auf künftige Leistung. Die Klageerhebung 15 erfolgt vor Beginn der Verjährungsfrist, die erst mit Entstehung des Anspruchs und deshalb erst mit Fälligkeit des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB) zu laufen beginnt.40 Dies gilt selbst dann, wenn der Anspruch rechtskräftig festgestellt wird (vgl. §§ 197 Abs. 1 Nr. 3, 201 Satz 1 BGB). Dementsprechend kann im Zeitpunkt der Klageerhebung auch noch keine Hemmung eintreten.41 Die Verjährung wird deshalb erst in dem Zeitpunkt ge-

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33 Musielak/Foerste Rdn. 1. 34 A.A. Gsell FS Wolf (2011) 393, 406. 35 BGHZ 122, 287, 293 = NJW 1993, 1847, 1848; BGHZ 72, 23, 28 ff. = NJW 1978, 1975, 1976; BGH NJW 1972, 157, 159; BGH NJW 1972, 1043; BGH VersR 1963, 955, 957; BGH LM Nr. 12 zu § 209 BGB; RGZ 153, 375, 380 f.; RGZ 90, 290, 292; RGZ 75, 302, 305; RGZ 71, 68, 73; RGZ 60, 387, 391; Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 5 ff., 11; a.A. OLG Schleswig NJW 1976, 970 ff. (analoge Anwendung des § 209 BGB a.F.); Baltzer S. 162 ff.; Bettermann ZZP 77 (1964) 311, 312 f., nach dessen Ansicht der Sachabweisungsantrag des Beklagten gegenüber einer negativen Feststellungsklage nicht eine bloße Rechtsverteidigung, sondern das Begehren enthält, ein eigenes Recht zuzuerkennen; Hinz FG Lübtow (1980) 729, 735 ff.; Gürich MDR 1980, 359, 360; Salomon LZ 1917 Sp. 1157. 36 KG NJW 1961, 33; vgl. auch BGH NJW 1972, 1043; Macke NJW 1990, 1651; zum Ganzen auch Graf Feststellungsklage und Verjährungsunterbrechung (1989) 79 ff. 37 Macke NJW 1990, 1651. 38 BGH NJW 1968, 692, 693. 39 Die von Oehlers NJW 1970, 845 f. behandelte Problematik der entsprechenden Anwendung des § 212 Abs. 1 und 2 BGB a.F. (BGH NJW 1968, 692, 693) ist mit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 (BGBl I S. 3138) überholt, so auch MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 6. Dies ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 204 Abs. 2 BGB, der den Gläubiger auch bei Prozessabweisung und Klagerücknahme vor der Verjährung seines Anspruchs schützen soll, MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 2. 40 BGHZ 113, 188, 193 = NJW 1991, 836; Palandt/Ellenberger BGB71 (2012) § 199 Rdn. 3. 41 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2009) § 204 Rdn. 38.

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hemmt, in dem sie zu laufen beginnt, also mit Fälligkeit des Anspruchs.42 Erledigt sich eine Klage vor Fälligkeit, besteht somit auch für eine sechsmonatige Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 BGB kein Raum.43 Die Hemmung der Verjährung durch Klagen vor ausländischen Gerichten wird bei 16 einer positiven Anerkennungsprognose der ausländischen Entscheidung (vgl. § 328) weitgehend anerkannt.44 Die Gleichwertigkeit der Hemmungshandlung und die Wahrung des rechtlichen Gehörs durch das ausländische Gericht dürften jedoch genügen.45 Zwar ist die Klageerhebung Voraussetzung der Rechtshängigkeit. Dennoch ist der 17 Eintritt der Rechtshängigkeit des Anspruchs ohne gleichzeitige Hemmung der Verjährung ebenso möglich wie umgekehrt die Hemmung der Verjährung ohne gleichzeitigen Eintritt der Rechtshängigkeit.46 Ersteres ist vor allem dann der Fall, wenn die Mängel der Klageerhebung die Wirksamkeit der Klage betreffen, denn nur eine wirksam erhobene Klage hemmt die Verjährung.47 Eine erhobene Klage ist wirksam, wenn sie den wesentlichen Formerfordernissen des § 253 entspricht.48 Inhaltliche Mängel der Klageerhebung (§ 253 Abs. 2) führen nur dann zur Unwirksamkeit der Klage, wenn über die Identität des Streitverhältnisses keine Gewissheit besteht. Fehlt es an der hinreichenden Individualisierung des erhobenen Anspruchs (§ 253 Rdn. 62 f.), so dass dieser von anderen Ansprüchen nicht abgegrenzt und unterschieden werden kann (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1),49 ist die Klage unwirksam. Dies hat zur Folge, dass die materiellen Wirkungen der Rechtshängigkeit nicht eintreten (vgl. § 253 Rdn. 196);50 die Verjährung wird nicht gehemmt. Auch die Zustellung des Mahnbescheids (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) führt bei fehlender Individualisierung des Anspruchs gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 nicht zur Hemmung der Verjährung.51 Die Individualisierung des Klagebegehrens kann zwar im laufenden Verfahren nachgeholt werden. Dies bewirkt aber nur die Zulässigkeit der Klage, die verjährungs-

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42 BGH NJW 1969, 1164 (Zur Unterbrechung durch Zahlungsbefehl, § 201 BGB a.F.); vgl. auch BGH NJW 1995, 3380, 3381; Bamberger/Roth/Henrich BGB (Stand 1.5.2012) § 204 Rdn. 2. 43 A.A. Staudinger/Peters/Jacoby BGB (2009) § 204 Rdn. 38 (Eintritt der Hemmung mit Klageerhebung). 44 So bereits RGZ 129, 385, 389 f.; RG JW 1926, 374 f.; weitergehend OLG Breslau JW 1932, 3826 (auch wenn Anerkennung zu versagen ist); LG Deggendorf IPrax 1983, 125 (Urkundenprozess) m.w.N.; Stein/ Jonas/Roth Rdn. 11. 45 So mit überzeugenden Argumenten MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 9 m.w.N.; Bamberger/Roth/Henrich BGB (Stand 1.5.2012) § 204 Rdn. 20. 46 RG DR 1939, 1914, 1915; Addicks MDR 1992, 331. Zudem enthält § 204 Abs. 1 BGB in Nr. 2 bis 14 zahlreiche Fälle von Prozesshandlungen, an die die Hemmung der Verjährung geknüpft ist, die die Rechtshängigkeit aber nicht herbeiführen. Auch historisch war es nicht gewollt, den Eintritt der Hemmung (früher: Unterbrechung) mit dem Eintritt der Rechtshängigkeit zu identifizieren; vgl. hierzu Begründung zum Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches bei Schubert Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches, BGB AT, Bd. 2, S. 360, 364; vgl. auch Merschformann S. 118, der die durch Klageerhebung herbeigeführte Verjährungsunterbrechung (heute Hemmung) nicht als unmittelbare Wirkung der Rechtshängigkeit, sondern als materielle Nebenwirkung eines prozessualen Tatbestands ansieht. 47 BGH ZZP 82 (1969) 141; BGH NJW 1959, 1819; Vollkommer FS Lüke (1997) 865, 882. 48 BGH NJW-RR 1989, 508. 49 BGH NJW 2001, 305, 307; BGH NJW-RR 1989, 508; BGH NJW 1967, 2210, 2211; BGH NJW 1959, 1819; OLG Hamm VersR 2002, 1361, 1362. 50 BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; zu weitgehend OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11, das den Eintritt der Rechtshängigkeit insgesamt verneint. 51 Vgl. BGH 23.9.2008 – XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 f. (Anspruchsbezeichnung „Schadensersatz wegen Beratungsverschuldens“ hemmt nicht die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs gemäß § 812 Abs. 1 BGB), dagegen Vollkommer WuB 2009, 298, 299; BGH 10.7.2008 – IX ZR 160/07, NJW 2008, 3498, 3499; BGH NJW 2002, 520, 521; BGH NJW 2001, 305, 306 f.; BGH NJW 2000, 1420 f.

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hemmende Wirkung tritt jedoch erst ab der Vornahme der Individualisierung ex nunc ein (vgl. § 253 Rdn. 196).52 Dieses Problem ist vor allem im Mahnverfahren von Bedeutung, bei dem die Angabe des Klagegrundes im Mahnantrag gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 meist sehr knapp ausfällt. Wird der Antrag mangels ausreichender Individualisierung gemäß § 691 Abs. 1 Nr. 1 zurückgewiesen, wird die Verjährung gemäß § 691 Abs. 2 mit Einreichung des Mahnantrags gehemmt, wenn innerhalb eines Monats seit der Zustellung der Zurückweisung Klage erhoben wird. Verkennt der Rechtspfleger jedoch die fehlende Individualisierung und erlässt den Mahnbescheid verfahrenswidrig, ist die Verjährungsfrist meist bereits abgelaufen, bis die fehlende Individualisierung nach Widerspruch und Übergang ins Streitverfahren vom Gericht erkannt wird und geheilt werden kann. Eine Rückwirkung wird jedoch sowohl für das Klage- als auch für das Mahnverfahren abgelehnt,53 so dass für die Durchsetzbarkeit der Forderung eine Individualisierung innerhalb der Verjährungsfrist erfolgen muss. Eine Rückwirkung der Individualisierung auf den Zeitpunkt der Antragstellung im Sinne des § 691 Abs. 2 wurde für das Mahnverfahren hingegen angenommen, wenn die mangelnde Individualisierung der im Mahnbescheid geltend gemachten Forderung nicht dem Gläubiger (Antragssteller) anzulasten ist, sondern aus dem gerichtlichen Geschäftsbetrieb herrührt.54 Das ist dann der Fall, wenn die dem Antrag beigefügten, individualisierenden Dokumente (Rechnungen, Forderungsaufstellung usw.) des Antragsstellers dem Antragsgegner nicht zusammen mit dem Mahnbescheid zugestellt, sondern erst „demnächst“ im Rahmen des streitigen Verfahrens zugestellt wurden.55 Ist das Klagebegehren hinreichend individualisiert und mangelt es lediglich an der genügenden Bestimmtheit des Klageantrags56 ist die Klage zwar unzulässig, aber wirksam (vgl. § 253 Rdn. 197), so dass die Verjährung durch die Klageerhebung gehemmt wird.57 Auch der über die Individualisierung hinausgehenden Substanziierung der Ansprüche, die Bedeutung für die Begründetheit der Klage hat, bedarf es für den Eintritt der Verjährungshemmung nicht.58 Ebenso hat eine unbezifferte Schmerzensgeldklage verjährungshemmende Wirkung, selbst wenn in der Klageschrift keine Tatsachen vorgetragen worden sind, die es dem Gericht ermöglicht hätten, die Höhe des Schmerzensgeldes festzusetzen; es genügt, wenn dies bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt wird (vgl. § 261 Rdn. 19).59 Insoweit fehlt es nur an der Bestimmtheit des Klageantrags, nicht an der erforderlichen Individualisierung des Anspruchs. Auch bei Teilklagen ist die Individualisierung des Streitgegenstandes unbedingte 18 Voraussetzung. Im Übrigen ist zu unterscheiden, ob ein Teil eines Gesamtanspruchs oder Teile von mehreren Einzelforderungen geltend gemacht werden. Wird von einem Gesamtanspruch ein Teilbetrag geltend gemacht, wird die Verjährung nur in Höhe des

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52 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57; BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 16 zu § 253 ZPO; OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11. 53 BGH 17.10.2000 – XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307. 54 BGH 18.5.1995 – VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231. 55 BGH 18.5.1995 – VII ZR 191/94, NJW 1995, 2230, 2231. 56 Nicht das für den Streitgegenstand und den Vollstreckungstitel geltende Bestimmtheitserfordernis ist für die Frage der Verjährung entscheidend, sondern es ist darauf abzustellen, inwieweit der Schuldner erkennen konnte, welche Ansprüche der Gläubiger geltend gemacht hat, so Wolf FS Schumann (2001) 579, 585 f. entgegen BGH NJW 2001, 305. 57 BAG 22. 4. 2004 – 8 AZR 620/02, AP Nr. 3 zu § 211 BGB Gründe zu II 2 (unbezifferter Klageantrag); OLG Köln VersR 1985, 844 f. (unbezifferter Klageantrag). 58 BGH ZZP 82 (1969) 141, 142 mit Anm. Arens. 59 LG Hamburg VersR 1979, 64; a.A. wohl BGH NJW 1974, 1551.

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eingeklagten Teils gehemmt,60 selbst wenn sich der Kläger die Geltendmachung weiterer Ansprüche vorbehalten und den Anspruch in seinem gesamten Umfang begründet hat.61 Dies gilt auch bei fehlender Kenntnis der Parteien davon, dass es sich nur um einen Teil handelt.62 Wird die Klage bezüglich der restlichen Teile nicht innerhalb der Verjährungsfrist erweitert, greift die Verjährungseinrede durch.63 Für die Verjährungshemmung ist bei einer Klageerweiterung der in § 261 Abs. 2 genannte Zeitpunkt maßgebend (§ 261 Rdn. 35 ff.).64 Wird dagegen von mehreren individualisierten Einzelansprüchen nur ein Teilbetrag ohne konkrete Aufschlüsselung eingeklagt, wird die Verjährung für jeden Teilanspruch in Höhe der eingeklagten Gesamtsumme gehemmt, nicht aber hinsichtlich des weiteren, die Gesamtsumme übersteigenden Teils der Einzelansprüche.65 Dies gilt selbst dann, wenn die nachträgliche Aufschlüsselung der Einzelforderungen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist im Laufe des Rechtsstreits vorgenommen wird.66 Voraussetzung für die fortdauernde Hemmung der Verjährung ist, dass im Laufe des Rechtsstreits aufgegliedert wird, aus welchen Forderungen oder Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt.67 Nach der neueren Rechtsprechung besteht für die Hemmung der Verjährung jedoch dann kein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen der nachträglichen Aufgliederung des (Teil-)Klageanspruchs einerseits und der Individualisierung der geltend gemachten Forderung andererseits, wenn der Teilklage mehrere selbständige Forderungen zugrunde liegen (vgl. § 253 Rdn. 58).68 In diesem Fall seien Individualisierung und Aufschlüsselung der Teilklageansprüche vor Ablauf der Verjährungsfrist notwendig. Handelt es sich hingegen um bloße unselbstständige Rechnungsposten einer einheitlichen Forderung, so bleibt es bei dem Grundsatz, dass die Aufschlüsselung auch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden kann.69 Da eine Differenzierung zwischen Klage- und Mahnverfahren nicht angezeigt ist, dürfte das Vorgenannte für beide Verfahrensarten gleichermaßen gelten.70 Dieser Rechtsprechung ist nicht zuzustimmen,71 wenn sie trotz Individualisierung der Einzelforderungen eine nachträgliche Aufschlüsselung nicht zulässt. Sind die

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60 RGZ 93, 158, 159 f.; BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951 f.; BGH NJW 2002, 2167 f.; BGH NJW-RR 1988, 692; MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 15 f. m.w.N.; Fenge FS Pieper (1998) 31, 47. 61 BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; BGH NJW 2002, 2167 f. (verdeckte Teilklage); BGH NJW-RR 1988, 692, 693; RGZ 93, 158, 160; RGZ 57, 372, 373, 375; RG JW 1912, 860 f. 62 BGH 11.3.2009 – IV ZR 224/07, NJW 2009, 1950, 1951. 63 BGH 9.1.2008 – XII ZR 33/06, NJW-RR 2008, 521, 522; RGZ 65, 398, 399. 64 RG SeuffArch 65, 376, 377. 65 RGZ 157, 321, 326; BGHZ 11, 192, 195 = NJW 1954, 757; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210; BGH NJW 1978, 1058; BGH NJW-RR 1988, 692, 693; BGH NJW 1988, 1079, 1083; BGH NJW-RR 1996, 885, 886. 66 BGH NJW-RR 1996, 885, 886; BGH NJW 1959, 1819 f.; BGH NJW 1967, 2210, 2211 = ZZP 82 (1969) 141 mit krit. Anm. Arens, der überzeugend die Begründung des BGH angreift, dem Ergebnis aber mit einem Hinweis auf § 212 BGB a.F. (ähnlich § 204 Abs. 2 BGB n.F.) zustimmt; ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 25. Dies gilt allerdings nicht, wenn eine Klarstellung nicht mehr erfolgt, weil der Rechtsstreit rechtskräftig durch ein Urteil abgeschlossen ist, dessen materielle Reichweite aus den angegebenen Gründen nicht festgestellt werden kann, BGH NJW 1984, 2346, 2347 f. 67 BGH NJW-RR 1996, 885. 68 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. In diesem Fall könnte man allerdings bereits an der Individualisierung des erhobenen Anspruchs zweifeln, weil im Mahnantrag nicht deutlich wurde, ob der Betrag aus zwei oder nur einer der Darlehensforderungen geltend gemacht wird. 69 BGH 17.11.2010 – VIII ZR 211/09, NJW 2011, 613, 614; BGH 13.5.2011 – V ZR 49/10; OLG München 20.7.2011 – 19 W 984/11, WM 2011, 2133. 70 So auch MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 204 Rdn. 23. 71 Ebenso Zöller/Vollkommer § 693 Rdn. 3 b.

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einzelnen prozessualen Ansprüche hinreichend individualisiert und fehlt nur die Aufgliederung des Gesamtbetrages auf die Einzelforderungen, ist die Klage wirksam erhoben und die Verjährung deshalb gehemmt (vgl. Rdn. 5). Die Aufgliederung kann dementsprechend noch nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Nur die Klage des Berechtigten ist geeignet, die Verjährung zu hemmen.72 Dies gilt 19 auch, wenn die Klage wegen entgegenstehender Rechtshängigkeit oder fehlender Prozessführungsbefugnis unzulässig ist, wie bei Erhebung einer Klage durch den Zessionar bei Abtretung einer Forderung nach rechtshängiger Klage des Zedenten.73 Berechtigt in diesem Sinn ist nicht nur der Rechtsträger, sondern auch der materiellrechtlich Verfügungsbefugte.74 Die mit Ermächtigung des Rechtsinhabers75 in Prozessstandschaft erhobene Klage eines Dritten hemmt ebenfalls die Verjährung,76 auch wenn die Prozessstandschaft mangels eigenen Rechtsschutzinteresses unzulässig ist.77 Während bei der Klage eines vollmachtlosen Vertreters bzw. der Zustellung einer Klage des Berechtigten an einen vollmachtlosen Vertreter des Verpflichteten wegen der Rückwirkung gemäß § 89 Abs. 2 die Verjährung gehemmt wird, wenn diesem Vertreter erst nach Ablauf der Verjährungsfrist Vollmacht erteilt wird,78 verneint der BGH eine solche Rückwirkung bei nachträglicher Ermächtigung jedenfalls dann, wenn der Kläger bei Klageerhebung nicht offen gelegt hat, dass er ein fremdes Recht im eigenen Namen geltend macht.79 Daran ändert auch eine nach Eintritt der Verjährung erfolgte Abtretung der eingeklagten Forderung an den Kläger nichts mehr. Hemmung der Verjährung tritt ferner durch die Klageerhebung des Treugebers ein, auch wenn dieser Zahlung an sich selbst verlangt.80 b) Umfang. Eine Klage hemmt die Verjährung grundsätzlich nur für die in der Klage 20 geltend gemachten Ansprüche, für die der Streitgegenstand, bestimmt aus Klageantrag und Lebenssachverhalt, maßgebend ist (vgl. aber Rdn. 22).81 Die Klageerhebung hemmt die Verjährung nur insoweit, als der Anspruch durch die Klage der richterlichen Entscheidung unterstellt ist.82 Dabei werden grundsätzlich alle materiellrechtlichen Ansprüche, die den Klageantrag zu begründen vermögen, umfasst.83 Auf die rechtliche Begründung, die der Kläger vorträgt, kommt es nicht an. Kann die von ihm behauptete Rechtsfolge aus mehreren Anspruchsnormen hergeleitet werden, wird mit der Rechtshängigkeit der Kla-

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72 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; BGH 29.10.2009 – I ZR 191/07, NJW 2010, 2270, 2271; BGHZ 78, 1, 4 = NJW 1980, 2461, 2462; BGH JZ 1958, 245, 246; BGHZ 25, 250, 259 f. = NJW 1957, 1838, 1839; RGZ 85, 424, 429. 73 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 74 BGHZ 78, 1, 4 = NJW 1980, 2461, 2462; BGHZ 46, 221, 229 = NJW 1967, 568. 75 Diese kann auch stillschweigend erteilt werden, BGHZ 25, 250, 259 f. = NJW 1957, 1838, 1839; bei einer offenen Sicherungszession ist der Zedent konkludent ermächtigt, auf Leistung an den Zessionar oder Feststellung der Leistungspflicht diesem gegenüber zu klagen, BGH NJW 1981, 678, 679; BGHZ 32, 67, 71 = NJW 1960, 958, 959; vgl. KG MDR 1975, 756. 76 BGH NJW 1999, 2110, 2111 (auch bei stiller Zession); BGH JZ 1958, 245 mit Anm. Baur; BGH NJW 1957, 1838, 1839. 77 BGHZ 78, 1, 5 = NJW 1980, 2461, 2462 im Anschluss an Baur JZ 1958, 246 f. 78 RGZ 86, 245, 246. 79 BGH JZ 1958, 245, 246 mit abl. Anm. Baur; BGH NJW 1972, 1580; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 10. 80 Vgl. BGH NJW 1999, 2110, 2111 (stille fiduziarische Zession); OLG Celle DB 1956, 592. 81 BGH NJW-RR 1997, 1216; BGHZ 104, 6, 12 = NJW 1988, 1778, 1779; BGH NJW 1983, 388 f.; BGHZ 39, 287, 293 = NJW 1963, 1452; so im Grundsatz auch Merschformann S. 118; vgl. dazu auch Arens FS Schwab (1990) 17, 27 ff., der sich weiterhin für eine Bindung der Verjährungsunterbrechung (jetzt Hemmung) an den prozessualen Anspruch ausspricht. 82 So schon in den Motiven zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich (1888) Bd. 1 Allgemeiner Theil S. 327. 83 BGH NJW 1996, 117, 118; BGH NJW 1983, 2813.

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ge auch die Verjährung der Ansprüche gehemmt, deren materiellrechtliche Anspruchsgrundlagen nicht ausdrücklich genannt worden sind.84 Bei einer auf Feststellung des entstandenen Schadens gerichteten Klage ist Streitge21 genstand auch der Ersatz immaterieller Schäden, wenn es sich um einen Gesundheitsschaden handelt und nicht eine besondere Einschränkung getroffen worden ist.85 Deshalb wird mit einer Klage auf Feststellung, dass der Beklagte zum Ersatz „jeden weiteren Schadens“ verpflichtet ist, auch bezüglich der immateriellen Schäden die Verjährung gehemmt.86 Dagegen wird bei nachträglich auftretenden Schadensfolgen, die im Zeitpunkt der Kenntnis vom Gesamtschaden voraussehbar, aber nicht Gegenstand einer Feststellungsklage waren, die Verjährung der Schadensersatzansprüche nicht durch eine vorausgegangene, andere Schadensfolgen betreffende Leistungsklage gehemmt.87 Anders ist der Fall einer ziffern- und betragsmäßigen Anpassung des Klageantrags an die fortschreitende Schadensentwicklung bzw. die veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen, da hier keine Veränderung des Streitgegenstands erfolgt.88 Die Klage gegen den Bürgen hemmt die Verjährung der Hauptforderung nicht.89 Dies 22 gilt auch mangels Identität der Streitgegenstände bei erheblichen Unterschieden in der Rechtsträgerschaft und der rechtlichen Zuordnung der Ansprüche, wenn zunächst aus abgetretenem Recht von Miteigentümern an der Sache, später aus abgetretenem Recht des Alleineigentümers an den Erzeugnissen geklagt wird.90 Ausnahmsweise tritt trotz verschiedener Streitgegenstände eine Verjährungshemmung auch bezüglich derjenigen Ansprüche ein, die aus demselben Anspruchsgrund hergeleitet werden können und dem Gläubiger alternativ zur Wahl stehen91 oder an seiner Stelle gegeben sind. Dies folgt aus § 213 BGB, der die früheren Regelungen im Kauf- und Werkvertragsrecht (§§ 477 Abs. 3, 639 Abs. 1 BGB a.F.) zu einem allgemeinen Grundsatz erhoben hat.92 Insoweit bewirkt § 213 BGB eine Hemmung über den prozessualen Streitgegenstand hinaus.93 Bereits die ältere Literatur und Rechtsprechung haben sich hierfür ausgesprochen.94 So hemmt die Rechtshängigkeit des Anspruchs auf Kapitalabfindung auch die Verjährung des Anspruchs auf die Geldrente,95 ebenso hemmt die Zahlungsklage die Verjährung des

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84 BGH NJW-RR 1996, 1409; BGH NJW 1983, 2813. 85 BGH NJW 1985, 2022; BGH LM Nr. 3 zu § 847 BGB; RG HRR 1932 Nr. 122; RG Recht 1914 Nr. 2452. 86 BGH NJW 1985, 2022. 87 BGH NJW 1988, 965, 966; vgl. auch BGH VersR 1979, 1106, 1107. 88 BGH NJW 1988, 965, 966; BGH MDR 1985, 132, 133; BGH NJW 1982, 1809, 1810; BGH NJW 1970, 1682; BGH LM Nr. 24 zu § 558 BGB; vgl. dazu Arens FS Schwab (1990) 17, 29, 31. 89 BGHZ 76, 222, 225 = NJW 1980, 1460 f. 90 BGH NJW 1996, 117, 118 f. 91 Henckel JZ 1962, 335, 337; dagegen Arens FS Schwab (1990) 17, 27 ff., 31, da die Möglichkeit von Eventualanträgen besteht, wenn nicht sowieso von einem Streitgegenstand auszugehen ist; vgl. dazu Wolf FS Schumann (2001) 579, 586 ff., der eine Ausdehnung der Verjährungshemmung und Unterbrechung auf weitere Ansprüche für unbedenklich hält, solange sie sich gegen denselben Schuldner richten und dessen Vertrauensschutz nicht unterlaufen wird. 92 MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 213 Rdn. 1. 93 Stein/Jonas/Roth Rdn. 9. 94 RGZ 77, 213, 215 f.; Henckel JZ 1962, 335, 337; vgl. dazu Merschformann S. 52, der darauf hinweist, dass es sich unabhängig davon, wie Geldrente und Kapitalabfindung materiellrechtlich zueinander stehen, grundsätzlich verfahrensrechtlich wegen der unterschiedlichen Anträge um zwei prozessuale Ansprüche handelt, vgl. auch BGH JR 1984, 501, 503 und § 260 Rdn. 6. 95 Vgl. BGH NJW 1985, 1152, 1154; RGZ 77, 213, 215 f. mit der Begründung, dass es sich hier nur um zwei verschiedene Formen der Befriedigung desselben Anspruchs handle; Henckel JZ 1962, 335, 337.

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Freistellungsanspruchs,96 nicht jedoch hemmt die Klage wegen vertraglicher Schadensersatzansprüche die Verjährung eines Bereicherungsanspruchs.97 Die Klage auf Herausgabe einer Sache führt ebenfalls zur Hemmung der Verjährung des Schadensersatzanspruchs wegen Unmöglichkeit der Herausgabe.98 Die Verjährung eines Anspruchs auf Mängelbeseitigung wird durch die Klage des Bestellers gegen den Unternehmer auf schlüsselfertige Fertigstellung des Gebäudes gehemmt.99 Dasselbe gilt für eine Klage auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution bezüglich des Schadensersatzes in Form eines Geldanspruchs.100 Auch einer wegen der Geldentwertung geltend gemachten Erhöhung der ursprünglich eingeklagten Rentenansprüche steht die Einrede der Verjährung nicht entgegen.101 Ebenso bewirkt die Erhebung der Wechselklage regelmäßig die Hemmung der Ver- 23 jährung des Anspruchs aus dem Grundgeschäft.102 Dasselbe gilt bei Erhebung einer Klage, wenn der damit geltend gemachte Anspruch die Zahlung einer Geldschuld in ausländischer Währung zum Gegenstand hat und später lediglich in inländische Währung umgerechnet worden ist.103 Außerdem hemmt nach Auffassung des BGH eine auf § 2325 BGB gestützte Zahlungsklage die Verjährung des auf § 2329 BGB gegründeten Duldungsanspruchs.104 Die Verjährung von Amtshaftungsansprüchen, die sich aus dem amtspflichtwidri- 24 gen Erlass oder dem amtspflichtwidrigen Vollzug eines Verwaltungsakts herleiten, wird durch eine dagegen erhobene Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO), (Fortsetzungs-) Feststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO), Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO), die Einleitung eines Vorverfahrens, wie z.B. eines Widerspruchsverfahrens, oder der klageweisen Geltendmachung des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs gehemmt.105 Dagegen tritt durch Erhebung der Auskunftsklage keine Hemmung der Verjährung 25 bezüglich des Hauptanspruchs ein. Dies kann nur durch eine Stufenklage erreicht werden (vgl. § 254 Rdn. 43).106 Allerdings hemmt diese die Verjährung des zunächst noch unbestimmten Leistungsanspruchs nur in der Höhe, in der dieser Anspruch nach Erfül-

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96 BGH NJW 1985, 1152, 1154; vgl. aber Merschformann S. 54, der zu Recht (siehe § 263 Rdn. 23) beim Übergang vom Zahlungs- auf den Freistellungsanspruch von einer Änderung des Streitgegenstands ausgeht. 97 Hier sind Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden, vgl. BGH 23.9.2008 – XI ZR 253/07, NJW-RR 2009, 544 f., dagegen Vollkommer WuB 2009, 298, 300. 98 RGZ 109, 234, 237 (Schadensersatz wegen Nichterfüllung ist derselbe Anspruch nur in veränderter Gestalt); Henckel JZ 1962, 335, 337. 99 RG SeuffArch 79, 241; Henckel JZ 1962, 335, 337 f. 100 Henckel JZ 1962, 335, 338. 101 RGZ 108, 38, 40 (andere Art der ziffernmäßigen Berechnung desselben Anspruchs); RGZ 106, 184; RGZ 102, 143. 102 OLG Köln VersR 2002, 627; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 3; Schaaff NJW 1986, 1029, 1030 f.; a.A. Henckel JZ 1962, 335, 338. 103 BGHZ 104, 268, 274 f. = NJW 1988, 1964; BGH NJW-RR 1990, 183, 184 (für die Verjährungsunterbrechung durch Klage auf Zahlung in DM bei einer Geldschuld in ausländischer Währung). Dies gilt nicht für die Geldsortenschuld, so Hanisch IPRax 1989, 276, 278. 104 BGH NJW 1974, 1327 f. (noch zur Unterbrechung) mit der Begründung, dass ein Unterschied zwischen diesen Ansprüchen zwar hinsichtlich der Art und Umfang der Haftung, nicht aber dem Grunde und der Natur nach bestehe und es sich in beiden Fällen um Ergänzungsansprüche handle; BGH NJW 1989, 2887, 2888; ebenso Staudinger/Olshausen BGB (2006) § 2329 Rdn. 41; MünchKommBGB5/Lange (2010) § 2329 Rdn. 10. 105 BGHZ 103, 242, 247 = NJW 1988, 1776, 1777 f.; BGHZ 97, 97, 110 = NJW 1986, 2309, 2312; BGHZ 95, 238, 240 = NJW 1985, 2324 f. unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. 106 BGH NJW 1986, 2527; BAG DB 1971, 1776 = AP Nr. 15 zu § 9 ArbGG 1953; BGH NJW 1996, 1693; RGZ 115, 27, 29; Arens FS Schwab (1990) 17, 18 f., 30.

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lung der seiner Vorbereitung dienenden Hilfsansprüche beziffert wird.107 Ebenso wenig hemmt die Kündigungsschutzklage oder die Klage auf Feststellung des Fortbestehens eines Arbeitsverhältnisses die Verjährung für die Lohn- und Gehaltsansprüche.108 26

2. Prozesszinsen und Haftungsverschärfung. Die materiellrechtliche Folge der Haftungsverschärfung und der Anspruch auf Prozesszinsen knüpfen an die Rechtshängigkeit an. Da es in diesen Fällen auf die Kenntnis des Beklagten von der Klage ankommt, ist die Zustellung der Klage unumgänglich. Eine Vorwirkung, wie sie § 167 statuiert, ist hier mangels vorheriger Kenntnis nicht möglich.109 Die Rückbeziehung der Rechtshängigkeit auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids gemäß §§ 696 Abs. 3, 700 greift dagegen, weil der Schuldner ab diesem Zeitpunkt Kenntnis besitzt. Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit kann auch kraft Fiktion gemäß §§ 302 Abs. 4 Satz 4 (Vorbehaltsurteil), 600 Abs. 2 (Nachverfahren), 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 4 (Wirkungen eines aufhebenden oder abändernden Urteils) vorverlegt werden.

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a) Prozesszinsen. Da mit Rechtshängigkeit auch Verzug eintritt und der Gläubiger gemäß § 288 BGB Anspruch auf Verzinsung hat, hat § 291 BGB lediglich in den Fällen, in denen kein vom Schuldner zu vertretender Umstand vorliegt, praktische Bedeutung.110 Der Anspruch muss durch Leistungsklage geltend gemacht werden. Während eine negative Feststellungsklage nicht genügt, ist diese Frage für die positive Feststellungsklage umstritten. Dies wird bejaht werden müssen, wenn die Feststellung des fälligen Anspruchs begehrt wird, allerdings wird es hier meist am Feststellungsinteresse mangeln, da insofern bereits eine Leistungsklage möglich ist.111 Hat der Kläger eine Klage auf künftige Leistung erhoben, besteht eine Verzinsungspflicht erst ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit.112

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b) Haftungsverschärfung. Die Haftungsverschärfung nach § 292 BGB gilt nur, wenn der Anspruch auf die Herausgabe eines bestimmten Gegenstands gerichtet ist. Deshalb kann eine Rückbeziehung der Rechtshängigkeit bei Vorbehaltsurteilen gemäß § 302 Abs. 4 Satz 3 und 4 und § 600 Abs. 2 nicht zur Haftungsverschärfung führen, da die Ersatzpflicht in einer Geldsumme besteht, so dass die Herausgabe eines bestimmten Gegenstands nicht denkbar ist. 113 Für den Bereicherungsanspruch gemäß § 717 Abs. 3 kommt dagegen eine Haftungsverschärfung in Betracht. Bei einer Klage auf künftige Leistung entsteht der Nutzungsherausgabeanspruch erst mit Fälligkeit des Herausgabe-

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107 BGH NJW 1992, 2563 f. 108 BGH NZA 1992, 1025 ff. (ausführliche Auseinandersetzung mit anderen Lösungsvorschlägen); BAG NJW 1961, 1787, 1788; BAG NJW 1960, 838 f.; Henckel JZ 1962, 335, 338; Lüke NJW 1960, 1333, 1334, schlägt eine analoge Anwendung des § 202 BGB a.F. (§ 205 BGB n.F.) vor, zustimmend Arens FS Schwab (1990) 17, 30; Becker/Bader BB 1981, 1709, 1714 ff. verneinen eine analoge Anwendung des § 202 BGB a.F. und sprechen sich für eine analoge Anwendung des § 209 BGB a.F. (§ 204 Abs. 1 BGB n.F.) aus, so dass durch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage oder einer auf Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gerichteten allgemeinen Feststellungsklage die Verjährung bezüglich solcher Ansprüche gehemmt wird, die in ihrem Bestand oder der Höhe nach von dem Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängen. 109 Vgl. dazu Schumann FS Lüke (1997) 767, 775, der hier eine Übereinstimmung des Rechtshängigkeitsbegriffs in BGB und ZPO feststellt. 110 Kussi S. 19. 111 So auch Kussi S. 20. 112 Kussi S. 20. 113 Kussi S. 27.

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anspruchs. Dagegen ist für die Haftungsverschärfung und die Ersatzpflicht bezüglich der Verwendungen der Zeitpunkt der Klageerhebung entscheidend.114

§ 263 Klageänderung § 263 Assmann Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Schrifttum Baumgärtel Die Kriterien zur Abgrenzung von Parteiberichtigung und Parteiwechsel, FS Schnorr v. Carolsfeld (1973) 19; Bernreuther Die Klageänderung, JuS 1999, 478; J. Blomeyer Die Klageänderung und ihre prozessuale Behandlung, JuS 1970, 123 und 229; Bücking Kurzübersicht zur Parteiänderung, MDR 1973, 908; de Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, 1941; Burbulla Parteiberichtigung, Parteiwechsel und Verjährung, MDR 2007, 439; Festl Die Übernahme von Prozeßergebnissen bei Klageänderung und Parteiwechsel, 1969; Franz Der gewillkürte Parteiwechsel und seine Auswirkungen, 1968; Franz Zur Behandlung des gewillkürten Parteiwechsels im Prozeß, NJW 1972, 1743; Franz Zur Entscheidung über die Wirksamkeit des gewillkürten Parteiwechsels, MDR 1981, 977; Gaier Klageänderung bei Berufungseinlegung, NJW 2001, 3289; Gethmann Der Begriff der Sachdienlichkeit im Rahmen des § 264 ZPO, 1974; Gofferjé Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß, 1970; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Groß Zur Anwendung der Klageänderungs- und Klagerücknahmevorschriften auf den Parteiwechsel, ZZP 76 (1963) 200; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, JR 1996, 357; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Heinrich Der gewillkürte Parteiwechsel, 1990; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß, 1961; Henckel Die Klagerücknahme als gestaltende Verfahrenshandlung, FS Bötticher (1969) 173; Kisch Parteiänderung im Zivilprozeß, 1912; Kohler Die gewillkürte Parteiänderung, JuS 1993, 315; von Loeper Gewillkürte Parteiänderung und Umdeutung der Parteibezeichnung im Zivilprozeß, 1970; Nagel Der nicht (ausdrücklich) geregelte gewillkürte Parteiwechsel im Zivilprozess, 2005; Pawlowski Klageänderung und Klagerücknahme, FS Rowedder (1994) 309; Pohle Gedanken zum gesetzlich nicht geregelten, gewillkürten Parteiwechsel, FS Fragistas (1967) 133; Putzo Die gewillkürte Parteiänderung, FG 50 Jahre Bundesgerichtshof, Band 3, S. 149; Rimmelspacher Materiellrechtlicher Anspruch und Streitgegenstandsprobleme im Zivilprozeß, 1970; Rosenberg Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß, ZZP 70 (1957) 1; Roth Gewillkürter Parteiwechsel und Bindung an Prozeßlagen, NJW 1988, 2977; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997; Wahl Die Bindung an Prozeßlagen als Hauptproblem des gewillkürten Parteiwechsels, 1990; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, 1969; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, NJW 1994, 423.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 3 Anwendungsbereich ____ 4 Begriff der Klageänderung ____ 6 1. Änderung des Streitgegenstands ____ 6 a) Änderung des Klageantrags ____ 8 b) Änderung des Klagegrundes ____ 25 2. Nachträgliche Klagenhäufung ____ 35 3. Keine Klageänderung ____ 38 a) Wechsel der Verfahrensart ____ 38

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V.

b) Änderung von Nebenentscheidungsanträgen ____ 40 c) Änderung der Verteidigung ____ 41 d) Änderung der Rechtsausführungen ____ 42 e) Klagerücknahme ____ 54 Zulässigkeit der Klageänderung ____ 56 1. Einwilligung des Beklagten ____ 59 2. Sachdienlichkeit ____ 64 a) Keine Hinderungsgründe ____ 67 b) Keine Sachdienlichkeit ____ 69

Kussi S. 27 f.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 70 4. Klageänderung in den Rechtsmittelinstanzen ____ 73 a) Berufungsinstanz ____ 73 b) Revisionsinstanz ____ 76 5. Rechtsmissbrauch ____ 77 6. Klageänderungsverbote ____ 78 VI. Verfahren ____ 81 1. bei zulässiger Klageänderung ____ 82 a) Ursprünglicher Klageanspruch ____ 83 b) Neuer Klageanspruch ____ 86 2. bei unzulässiger Klageänderung ____ 93 a) Ursprünglicher Klageanspruch ____ 93 b) Neuer Klageanspruch ____ 94 3. Verwertung bisheriger Prozessergebnisse ____ 96 4. Entscheidung ____ 97 a) in der ersten Instanz ____ 97 b) in der Berufungsinstanz ____ 103 c) in der Revisionsinstanz ____ 106 5. Kosten ____ 107 VII. Parteiwechsel ____ 110 1. Begriff ____ 110 a) Kein Parteiwechsel ____ 111

aa) Berichtigung der Parteibezeichnung ____ 111 bb) Parteierweiterung ____ 112 b) Austausch der Parteien ____ 115 c) Gesetzlich geregelte Fälle ____ 118 2. Rechtsnatur des gewillkürten Parteiwechsels ____ 120 a) Klageänderungstheorie ____ 121 b) Klagerücknahmetheorie ____ 122 c) Institut eigener Art ____ 123 3. Voraussetzungen des gewillkürten Parteiwechsels ____ 125 a) Klägerwechsel ____ 127 b) Beklagtenwechsel ____ 129 c) Weitere Erfordernisse ____ 130 4. Verfahren ____ 134 a) bei zulässigem Parteiwechsel ____ 134 b) bei unzulässigem Parteiwechsel ____ 138 c) Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse ____ 146 d) Gleichzeitige Klageänderung ____ 153 e) Entscheidung ____ 154 f) Kosten und Gebühren ____ 156 g) Rechtsmittel ____ 160

I. Gesetzesgeschichte1 1

Ursprünglich war das Verbot der Klageänderung neben den anderen prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit als Nr. 3 in § 235 Abs. 2 CPO2 (§ 227 des Entwurfs) enthalten. Der Kläger war lediglich mit Einwilligung des Beklagten zur Klageänderung berechtigt. Der Beklagte sollte nicht gezwungen sein, sich auf Ansprüche einzulassen und sich gegen sie zu verteidigen, mit denen er nach dem Inhalt der Klageschrift nicht zu rechnen brauchte. Allerdings wurde die Berichtigung, Ergänzung und Änderung der Klage soweit zugelassen, als dies ohne Schädigung der Interessen des Beklagten ging. Deshalb wurden die in § 240 Nr. 1 bis 3 CPO (§ 232 des Entwurfs) aufgeführten Tatbestände nicht als Klageänderung angesehen, wenn durch sie der Klagegrund nicht geändert worden ist.3 Da die Einrede der Klageänderung in der Praxis vielfach zur Schikane und Verschleppung missbraucht wurde, wurde § 235 Abs. 2 Nr. 3 durch die Novelle von 18984 gestrichen und in § 235 a übernommen, der um die Bestimmung ergänzt wurde, dass die Klageänderung auch dann zuzulassen sei, wenn nach dem Ermessen des Gerichts durch die Klageänderung die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert werde.5 § 235 a wurde durch die Bekanntmachung von 18986 inhaltsgleich zu § 264. Für die Berufungsinstanz wurde das ursprüngliche, in § 489 enthaltene völlige Verbot dahin eingeschränkt, dass die Änderung der Klage nur mit Einwilligung des Beklagten statthaft sei

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Zur Gesetzesgeschichte vgl. Altmeppen ZIP 1992, 449, 450 f. RGBl 1877 S. 83, 125; vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 2 S. 1327. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259. RGBl S. 256, 269. RGBl 1898 S. 256, 269; Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 100 f., 326. RGBl S. 410, 459.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

(§ 527). Durch die Novelle vom 13.2.19247 wurde die Ermessensgrundlage des Gerichts dadurch erweitert, dass die Sachdienlichkeit für die Zulassung der Klageänderung entscheidend sein sollte (§ 264). Bezüglich der Berufungsinstanz wurde § 527 durch das Änderungsgesetz vom 27.10.19338 beseitigt, so dass die für den ersten Rechtszug geltenden Bestimmungen anwendbar wurden. Durch die 4. Vereinfachungsnovelle vom 12.1.19439 wurde die Klageänderung in der Berufungsinstanz durch § 532 erneut für unzulässig erklärt. Die Novelle 195010 übernahm wieder die Regelung von 1933. Durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.197611 wurde § 264 zu § 263. Die beschriebene Gesetzesgeschichte lässt jedenfalls erkennen, dass die Grenzen unzulässiger Klageänderung möglichst eng zu ziehen sind.12 Der Gesetzgeber hat mehrmals den Versuch unternommen, Regelungen über den 2 gewillkürten Parteiwechsel zu erlassen. Der Entwurf einer Zivilprozeßordnung von 1931,13 der jedoch nie Gesetz geworden ist, wollte den Parteiwechsel im Grundsatz nach den Regeln der Klageänderung behandeln (vgl. § 222).14 Weitere Änderungen waren in dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozeßordnung15 und in dem Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht aus dem Jahr 197716 vorgesehen, sind aber nie umgesetzt worden. II. Normzweck § 263 bringt zum Ausdruck, dass eine Klageänderung nach Rechtshängigkeit nur be- 3 schränkt möglich ist.17 Die Beschränkung der Klageänderung dient18 dem Schutz des Verteidigungs-19 und des Deliberationsinteresses20 des Beklagten21 sowie seinem Recht auf ein Urteil über den erhobenen prozessualen Anspruch,22 also auch als Mittel zur Sicherung des Klagerücknahmeverbots.23 Doch lässt § 264 in einer Reihe von Fällen die Klage-

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7 RGBl I S. 135, 137. 8 RGBl I S. 780. 9 RGBl I S. 7, 9. 10 BGBl I S. 455, 580. 11 BGBl I S. 3281, 3283. 12 BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 34 = NJW 1955, 790, 791; RG JW 1937, 3155, 3156; Groß S. 21. 13 Veröffentlichung durch das Reichsjustizministerium, Entwurf einer Zivilprozeßordnung, Berlin 1931. 14 S. 52 des Entwurfs; Begründung S. 313. 15 Veröffentlichung durch das Bundesjustizministerium (1967); vgl. dazu Gofferjé Die gewillkürte Parteiänderung im Zivilprozeß (1970) der in den einzelnen Abschnitten jeweils zu dem Entwurf Stellung nimmt. 16 Bericht der Kommission für das Zivilprozeßrecht (1977) 323 ff. 17 Nach Gethmann S. 138, enthält § 263 kein Verbot, sondern eine allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung dafür, wann weitere Ansprüche während eines laufenden Verfahrens geltend gemacht werden dürfen. Zweck sei es, eine Zersplitterung und Vervielfältigung zu vermeiden. 18 Zu den einzelnen geschützten Belangen vgl. Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 98 ff. 19 Hahn/Mugdan Bd. 2. Abt. 1 S. 260; für Rimmelspacher S. 349 ff., 354 ff. ist der entscheidende Gesichtspunkt, ob und inwieweit durch die Änderung die Verteidigung des Beklagten erschwert wird; Walther S. 64 ff.; Grunsky S. 141 ff. 20 Die Entscheidungsfreiheit darüber, ob er sich auf den Prozess einlassen wolle oder nicht, vgl. dazu Rümelin AcP 88 (1898) 87, 119 f. 21 Dies sieht Groß S. 39 ff., 42 als alleinigen Zweck des Klageänderungsverbots an; Groß JR 1996, 357, 358. 22 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869 f.; LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 490, 491; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 27; Kleinfeller ZZP 55 (1930) 193, 200 f.; Wach Gruchot Beitr. 1886, 774; Walther S. 62 ff., 69 f.; a.A. Groß S. 39 ff. 23 Walther NJW 1994, 423, 425 f.

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änderung gesetzlich zu. Darüber hinaus ist die Klageänderung gemäß § 263 zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet, wobei eine Einwilligung des Beklagten schon bei unterlassenem Widerspruch (§ 267) anzunehmen ist. Die nur beschränkte Zulassung der Klageänderung dient schließlich auch der Prozesswirtschaftlichkeit, da damit verhindert werden soll, dass der Kläger seinen Klageantrag ändert oder den Klagegrund auswechselt und dadurch das bisherige Verfahren gegenstandslos wird.24 III. Anwendungsbereich § 263 findet in allen Verfahren nach der ZPO Anwendung. Das gilt sowohl für besondere Klageformen (vgl. Vor § 253 Rdn. 29) wie die Widerklage25 oder die Stufenklage als auch für besondere Verfahrensarten wie Baulandsachen (§§ 217 ff., 221 BauGB).26 In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) findet § 263 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechende Anwendung, nicht jedoch in Ehesachen (§ 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG). Auch in anderen Streitsachen27 der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist eine entsprechende Anwendung denkbar, soweit keine Sonderregelungen entgegenstehen.28 § 263 ist jedoch nicht auf diejenigen Klageänderungen anwendbar, die gemäß § 264 5 Nr. 2 und 3 kraft einer Fiktion nicht als Klageänderungen anzusehen sind (vgl. § 264 Rdn. 2).

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IV. Begriff der Klageänderung 1. Änderung des Streitgegenstands. Unter Klageänderung ist die Änderung des Streitgegenstands durch den Kläger während eines rechtshängigen Rechtsstreits zu verstehen,29 also nach dem herrschenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff30 die Änderung des Klageantrags oder des Klagegrundes oder die Änderung von beiden.31 Dagegen liegt eine Klageänderung nicht vor bei Beschränkung der Klage auf einzelne materielle Anspruchsgrundlagen.32 Die typische Klageänderung erfolgt durch Austausch verschiedener prozessualer 7 Ansprüche.33 Der zuerst verfolgte prozessuale Anspruch wird fallengelassen und an dessen Stelle tritt ein neuer Anspruch. Eine solche Klageänderung erfolgt also in zwei Teilakten, der Rücknahme des ursprünglichen Anspruchs und der Erhebung eines neuen Klageanspruchs.34

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24 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 2. 25 So auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 56. 26 BGH 12.7.1973 – III ZR 46/72, BGHZ 61, 128, 132 f. = NJW 1973, 1750, 1751. 27 Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 1 Rdn. 34. 28 Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 1 Rdn. 36, 39. 29 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 1; Bernreuther JuS 1999, 478; Schiller S. 7; kritisch Rimmelspacher S. 349 ff., 368, der zur Ermittlung der Kriterien für die Klageänderung nicht auf den Streitgegenstand zurückgreifen will; differenzierend J. Blomeyer JuS 1970, 123, 127 f. nach Individual- und Gattungs- bzw. Geldforderungen. 30 Vgl. dazu Wieczorek/Schütze/Prütting3 (1994) Einl. Rdn. 59 ff. 31 BGH 19.9.1996 – I ZR 76/95, NJW 1997, 588; BGH 10.3.1993 – VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052 f.; BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91 BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172; RGZ 143, 57, 64 f.; RGZ 47, 390, 393; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 148. 32 BGH 9.12.2010 − V ZB 190/10, NJW-RR 2011, 589, 590. 33 BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45. 34 Schwab ZZP 91 (1978) 493; Walther NJW 1994, 423.

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a) Änderung des Klageantrags. Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Klageantrag umgestellt wird. Dies ist dann der Fall, wenn der Kläger mit dem geänderten Antrag ein anderes Rechtsschutzbegehren verfolgt, entweder durch eine Änderung des Rechtsschutzziels (Feststellung statt Leistung oder Gestaltung und umgekehrt), aber auch durch eine Änderung der konkret in Anspruch genommenen Rechtsfolge, also jede Änderung des Klagegegenstands,35 z.B. wenn statt Herausgabe einer Sache Wertersatz oder eine andere Handlung begehrt wird bzw. der bisherige Hauptantrag mit dem als Hilfsantrag verfolgten Antrag ausgetauscht wird36 oder der ursprüngliche Hauptantrag nur noch als Hilfsantrag neben einem neuen Antrag verfolgt wird. Im letzteren Fall handelt es sich, obwohl eine nachträgliche Klagenhäufung vorliegt, auch um eine Klageänderung, da der ursprüngliche Hauptantrag eventuell nicht mehr zur Entscheidung gelangt, wenn er nur noch als Hilfsantrag gestellt wird (vgl. § 260 Rdn. 102). Eine Klageänderung auf Grund der Änderung des Klageantrags ist in den nachfolgenden Einzelfällen gegeben: Bürgschaft: bei dem Übergang zur Herausgabe von weiteren im Klageantrag nicht genannten Bürgschaftsurkunden.37 Ehescheidung: bei dem Übergang von einem Ehescheidungs- in ein Eheaufhebungsbegehren bzw. zur Feststellung des Nichtbestehens der Ehe38 oder umgekehrt,39 der ohne die Beschränkungen des § 263 zulässig ist (§ 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG).40 Erben: bei dem Übergang von der Realteilung zur Klage auf Abschluss eines Erbauseinandersetzungsvertrags.41 Feststellungsklage: Beim Wechsel von der Feststellungs- zur Leistungsklage und umgekehrt42 liegt eine Klageänderung vor,43 die allerdings unter § 264 Nr. 2 fällt,44 wenn der neue Antrag sich auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, d.h. bei gleichbleibendem Klagegrund nur weitergehende oder eingeschränkte Rechtsfolgen aus diesem hergeleitet werden. Der Leistungsantrag stellt lediglich eine Erweiterung des Feststellungsantrags um den Leistungsbefehl dar und umgekehrt der Feststellungsantrag eine Einschränkung des Leistungsantrags. Eine Änderung des Klagegrundes und damit kein Fall des § 264 Nr. 2 liegt jedoch beim Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage dann vor, wenn es um die Feststellung eines absoluten Rechts geht, da bezüglich der Leistungsklage noch Rechtsverletzungen dargelegt werden müssen.45

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35 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312. 36 BGH 29.4.1981 – VIII ZR 157/80, WM 1981, 798, 799 = MDR 1981, 1012, allerdings nicht wegen der Änderung der Klageanträge – diese sind nach Ansicht des BGH unverändert – sondern wegen der unterschiedlichen Sachverhalte, auf denen Haupt- und Hilfsantrag beruhen. Es handelt sich aber bereits um eine Antragsänderung. 37 OLG Düsseldorf 18.2.2000 – 22 U 140/99, NJW-RR 2001, 1028, 1029. 38 OLG Bremen 3.3.1955 – 2 U 161/54, NJW 1956, 515; vgl. Dieckmann Das Standesamt 1976, 33, 41 f. (Übergang von der Aufhebungs- zur Feststellungsklage). 39 BGH 12.10.1988 – IV b ZB 73/86, NJW-RR 1989, 72, 73 (zu § 611 a.F.). 40 Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 113 Rdn. 7. 41 OLG Oldenburg 6.2.1996 – 5 U 144/95, NJWE-FER 1997, 15. 42 BGH 31.1.1984 – VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950; RGZ 171, 202, 203; RGZ 105, 275, 279. 43 A.A. Nikisch ZPR § 48 I 3 b. 44 BGH 4.10.1984 – VII ZR 162/83, NJW 1985, 1784; BGH WM 1975, 827, 828; RG JW 1937, 3155, 3156; OLG Celle 9.5.1967 – 8 U 196/66, VersR 1967, 866, 867. 45 OLG Bamberg OLGRspr 13, 138 für den Übergang einer Abhängigkeitsklage im Patentrecht zu einer Untersagungsklage.

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Es handelt sich um eine Klageänderung, wenn die Feststellung eines anderen Rechtsverhältnisses begehrt wird, z.B. zunächst die Feststellung einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung und dann die Feststellung einer erbrechtlichen Beteiligung beantragt wird.46 Eine Klageänderung liegt auch vor, wenn der Kläger von einer unbegründeten Zahlungsklage auf Feststellung der Haftung des Drittschuldners nach § 840 Abs. 2 übergeht47 oder von einer Anfechtung eines Negativbeschlusses einer Mehrheit von Wohnungseigentümern zur Feststellung, dass die Baumaßnahme keiner Zustimmung bedarf.48 Fremdwährung/Sachleistung: bei Umstellung von einer Fremdwährungsklage in eine Heimwährungsklage49 und umgekehrt, ebenso bei Umstellung von Sach- auf Geldleistung.50 Gesamtgläubigerschaft: bei dem Übergang von Ansprüchen aus Gesamtgläubigerschaft zu Einzelansprüchen eines jeden beteiligten Klägers.51 Gewährleistungsansprüche: bei dem Übergang von einem der in §§ 437, 634 BGB geregelten Gewährleistungsansprüche zu einem anderen,52 wie z.B. bei dem Übergang von einer Variante der Nacherfüllung zur anderen, von der Minderung zum Schadensersatz statt der Leistung und umgekehrt, von der Rückforderungsklage nach Rücktritt zur Minderungsklage oder von der Erfüllungsklage zur Schadensersatzklage53 bzw. Rückforderungsklage oder von der Forderung auf Ersatz der Nachbesserungskosten zum Anspruch auf Wertminderung.54 Ausnahmsweise keine Klageänderung, sondern nur eine andere Form der Schadensberechnung ist der Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatz, wenn der Antrag wegen der Wertlosigkeit der zurückzugewährenden Sache gleich bleibt.55 Grundbuchberichtigung: bei dem Übergang von Grundbuchberichtigung und Rückgabe des Grundstücks wegen Nichtigkeit der Auflassung zur Rückauflassung und Herausgabe des Grundstücks wegen Nichtigkeit des Kaufvertrags gemäß § 812 BGB.56 Grundschuld/Hypothek: bei dem Übergang von der Zahlung und Duldung der Zwangsvollstreckung auf Auswechslung einer Hypothekenforderung,57 bei dem Übergang von der Abwehr der Zwangsvollstreckung aus einer sicherungshalber abgetretenen

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46 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312. 47 BGH 28.1.1981 – VIII ZR 1/80, BGHZ 79, 275, 280 f. = NJW 1981, 990, 991. 48 OLG Zweibrücken 12.1.1999 – 3 W 193/98, ZMR 1999, 429. 49 Vgl. BGH 7.4.1992 – X ZR 119/90, WM 1993, 2011; BGH 29.5.1980 – II ZR 99/79 NJW 1980, 2017, 2018; vgl. dazu Staudinger/K. Schmidt BGB (1997) § 244 Rdn. 106 m.w.N.; Schmidt ZZP 98 (1985) 32, 44; nicht aber diejenige von DM auf Euro und umgekehrt in der Übergangszeit vgl. Schefold WM 1996, Beilage 4, S. 12; a.A. Ritter NJW 1999, 1213, 1215. 50 Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 6; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10. 51 BGH 2.5.1972 – VI ZR 80/70, NJW 1972, 1716, 1717. 52 Zum alten Recht: BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 (Übergang von Minderung zur Wandelung und umgekehrt); RG JW 1907, 46; vgl. auch RGZ 66, 332, 335; RG Warn 1911 Nr. 322; OLG Dresden 9.6.1999 – 8 U 814/99, NJW-RR 2000, 1337, 1338 (Übergang von Schadensersatz wegen Nichterfüllung zum Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung); LG Dessau-Roßlau 23.6.2011 – 1 S 42/11 Übergang vom Rücktritt zum Schadensersatz); LG Köln 23.1.2009 – 37 O 57/07 (Übergang von der Minderung zur Nacherfüllung); LG Mönchengladbach 15.5.1992 – 2 S 266/91, NJW-RR 1992, 1524 f. (Übergang von Minderung zur Wandelung). 53 Vgl. BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 f. 54 Bernreuther JuS 1999, 478, 479 Fn. 15; a.A. Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 10; OLG München 13.7.1971 – 5 U 2643/70, NJW 1972, 62, 63. 55 BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568. 56 RG SeuffArch 89 (1935) Nr. 105; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18 (keine Änderung des Klagegrundes); Rosenberg Anm. zu RG ZZP 57 (1933) 144, 145 (Klageantrag bleibt rechtlich bzw. wirtschaftlich derselbe, auch wenn er anders formuliert wird). 57 RG LZ 1929, 1474, 1475.

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Grundschuld zu einem Anspruch auf Rückabtretung der Grundschuld, weil der Kläger nicht Eigentümer des Grundstücks ist.58 Miete: bei dem Übergang von Zahlung der erhöhten Miete auf Zustimmung zur Mieterhöhung.59 Räumung: bei dem Übergang von Räumung auf Unterlassen des vertragswidrigen Gebrauchs.60 Unterlassungsanspruch: bei dem Übergang vom Unterlassungsanspruch zum Ausgleichsanspruch61 sowie bei dem Übergang von einem Schadensersatz- zu einem Unterlassungsanspruch bzw. von einem Widerrufs- zu einem Unterlassungsanspruch und umgekehrt.62 Schadensersatz: bei dem Übergang von Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf Erfüllung63 sowie bei dem Übergang vom Schmerzensgeldanspruch auf Schadensersatz und umgekehrt.64 Schuldbefreiung: bei der Umstellung von der Zahlungs- auf die Schuldbefreiungsklage.65 Vollstreckung: bei der Umstellung von einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) auf eine Abänderungsklage nach § 32366 bzw. auf eine Klauselgegenklage (§ 768),67 bei dem Übergang von einer Klage auf Verzicht auf die Rechte aus einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss auf Grund einer Anfechtung zu einer Drittwiderspruchsklage nach § 771,68 bei dem Wechsel von der Eigentumsfeststellungsklage zur Drittwiderspruchsklage,69 bei dem Übergang von einer Zahlungs- bzw. Freistellungsklage in eine Vollstreckungsabwehrklage,70 bei der Umstellung von einer Abänderungsklage in eine Leistungsklage71 bzw. umgekehrt.72 Der Übergang von der Leistungsklage auf Grund eines Schiedsgutachtens zu der Klage auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs stellt eine Klageänderung dar.73

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b) Änderung des Klagegrundes. Unter Klagegrund ist die Summe der den Klagean- 25 trag begründenden Tatsachen zu verstehen (Lebenssachverhalt),74 die sich aus dem In-

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58 BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184. 59 Hummel WuM 1986, 78. 60 LG Gießen WuM 1976, 12, 13. 61 BGH 14.3.1969 – V ZR 145/65, MDR 1969, 648 (allerdings als Änderung des Klagegrundes angesehen). 62 BGH 12.7.1994 – VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404 f.; RGZ 88, 129, 132 f.; RG Gruchot 64, 731, 734; OLG Hamm OLGRspr 7, 187. 63 OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207 (zum alten Recht). Obwohl nach neuem Recht der Leistungsanspruch mit Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt, kann der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vorliegen, wieder zum Erfüllungsanspruch übergehen, vgl. MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 105. 64 So wohl auch BGH 18.6.1996 – VI ZR 325/95, NJW-RR 1996, 1210, 1211; RGZ 170, 37, 39; RGZ 149, 157, 166 f.; Spickhoff MDR 1997, 10, 11. 65 BGH 25.2.1959 – V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 342 = NJW 1959, 886, 887; Bischof ZIP 1984, 1444, 1448. 66 Vgl. BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573 (nachträgliche eventuelle Klagenhäufung). 67 OLG Köln 24.9.1996 – 22 U 53/96, NJW 1997, 1450, 1451. 68 LG Berlin 25.1.1988 – 19 O 26/87, KTS 1989, 205, 207. 69 RG SeuffArch 70 (1917) 378, 379. 70 OLG Frankfurt 22.6.1976 – 5 U 260/75, NJW 1976, 1982, 1983. 71 OLG Hamm 6.7.1987 – 8 UF 557/86, FamRZ 1987, 1302, 1303. 72 OLG Zweibrücken 7.1.1997 – 5 UF 22/96, FamRZ 1997, 837, 838. 73 RGZ 144, 369, 373 f., hier liegt zugleich eine Änderung des Klagegrundes vor. 74 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869; BGH 18.11.1993 – IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164, 167 = NJW 1994, 460; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 5 = NJW 1992, 1172, 1173 f.; RG JW 1913, 500.

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halt der Klageschrift ergeben.75 Zum Klagegrund sind alle Tatsachen zu rechnen, die bei einer natürlichen Betrachtungsweise aus der Sicht der Parteien zu dem durch den Vortrag des Klägers zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören.76 Dazu gehören auch Tatsachen, die darlegen sollen, dass der geltend gemachte Anspruch auch in der Person des Klägers entstanden ist.77 Werden neue Tatsachen vorgetragen, die eine andere Norm des materiellen Rechts erfüllen, dann ist damit nicht notwendig die Einbeziehung eines neuen Streitgegenstands verbunden. Solange der Gesamttatbestand derselbe bleibt, können neue Tatsachen, auch solche, die sich erst im Lauf des Prozesses ereignet haben, vorgebracht werden.78 Andererseits können zum Klagegrund nicht alle Tatsachen gerechnet werden, die geeignet sind, das konkrete Rechtsschutzbegehren objektiv zu stützen, aber im Vortrag des Klägers nicht einmal ansatzweise angedeutet sind und von seinem Standpunkt aus auch nicht vorgetragen werden mussten.79 Die Identität des Klagegrundes ist zu verneinen, wenn durch neue Tatsachen der 26 Kern des in der Klage angeführten Lebenssachverhalts wesentlich verändert wird.80 Die bloße Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Angaben fällt unter § 264 Nr. 1 und stellt daher keine Änderung des Klagegrundes dar (vgl. dazu § 264 Rdn. 15).81 Für schuldrechtliche Ansprüche kommt es auf den Entstehungsgrund an. Der 27 Wechsel der Behauptung des Entstehungsgrundes stellt i.d.R. eine Klageänderung dar. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Anspruch zunächst auf ein Darlehen und später auf eine Werklohnforderung gegründet wird sowie beim Wechsel des Bestimmungsorts der Fracht und des Gegenstands des Transportguts hinsichtlich einer Forderung wegen Beförderung von Gütern.82 Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger seinen Anspruch auf Rechnungslegung zunächst auf Ablieferung der Einnahmen und später auf vertragswidriges Unterlassen von deren Einziehung stützt.83 Wird ein Anspruch auf Rückgabe zunächst auf Nichtigkeit infolge Anfechtung des Vertrags, dann aber auf sein Nichtzustandekommen gestützt, liegt eine Änderung des Klagegrundes vor.84 Dasselbe gilt, wenn die Forderung statt auf einen Wechsel auf das Grundverhältnis gestützt wird.85 Als Änderung des Klagegrundes wurde es auch angesehen, wenn der Kläger vom Anspruch aus Vertrag auf denjenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung übergeht (vgl. dazu auch § 260 Rdn. 9).86 Entscheidend ist hierbei jedoch, inwieweit bereits die Tatsachen auch für den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung vorgetragen worden sind87 und lediglich die Rechtsauffassungen bezüglich des Vorliegens eines wirksamen Vertrags unterschiedlich sind. Knüpft der Bereicherungsanspruch an die vermeintlich

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75 RGZ 85, 424, 426; RG Warn 1914 Nr. 285. 76 BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1173 f. 77 RG Warn 1926 Nr. 219. 78 RGZ 99, 172, 176. 79 BGH 19.12.1991 – IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 6 = NJW 1992, 1172, 1173 f. 80 BGH 11.10.2006 – KZR 45/05, NJW 2007, 83, 84; vgl. BGH 3.4.2003 – I ZR 1/01, BGHZ 154, 342, 348 f. = NJW 2003, 2317, 2318. 81 BGH 19.9.1996 – I ZR 76/95, NJW 1997, 588. 82 OLG Düsseldorf 1.4.1993 – 18 U 319/92, NJW-RR 1993, 1149, 1150. 83 RG LZ 1916, 307, 308. 84 RG Warn 1918 Nr. 194. 85 BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 6.5.1982 – III ZR 18/81, NJW 1982, 2823; vgl. RGZ 160, 338, 347. 86 RG JW 1905, 208 f.; RG Warn 1917 Nr. 124; vgl. auch BGH 13.12.1989 – IV b ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796 bzgl. der Rechtskraft. 87 Vgl. BGH 13.12.1989 – IV b ZR 19/89, NJW 1990, 1795, 1796; OLG Hamburg JW 1934, 2572; Musielak NJW 2000, 3593, 3594.

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vertraglich erbrachten Leistungen an und rechtfertigt er das gleiche Klageziel, liegt keine Klageänderung vor.88 Dagegen liegt in dem Übergang von einem anfechtungsrechtlichen Zahlungsanspruch auf einen Bereicherungsanspruch eine Klageänderung.89 Eine Änderung des Klagegrundes stellt bei einem unwirksamen Mieterhöhungsver- 28 langen die Einführung eines neuen wirksamen Erhöhungsverlangens90 sowie die Umstellung von Miete aus einem Mietvertrag auf Schadensersatz aus einem Mietvorvertrag91 und bei einer unwirksamen Kündigung die Einführung einer neuen wirksamen Kündigung92 dar. Der Übergang von der Erfüllungsklage zur Schadensersatzklage93 und umgekehrt 29 stellt eine Klageänderung dar.94 In den Fällen des § 264 Nr. 3 ist diese ohne Weiteres zulässig.95 Die Umstellung von Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung auf Schadensersatz96 und umgekehrt97 ist eine Änderung des Klagegrundes genauso wie das Auswechseln einer Pflichtverletzung bei einer Schadensersatzklage.98 Der Klagegrund wird auch geändert, wenn von dem Anspruch auf Ersatz der Mietwagenkosten auf den Ersatz von Nutzungsausfall übergegangen wird.99 Dagegen handelt es sich wegen der Einheitlichkeit des Schadensersatzanspruchs nicht um eine Änderung des Klagegrundes, wenn von einer Berechnungsart auf eine andere übergegangen wird, wie z.B. bei Geltendmachung desselben Schadens einmal auf der Grundlage der Lizenzanalogie und einmal auf der Basis des Verletzergewinns.100 Der Übergang von einer Zahlungsklage wegen Forderungen auf eine Wertersatzklage nach dem Anfechtungsgesetz stellt ebenfalls eine Klageänderung dar.101 Um eine Änderung des Klagegrundes handelt es sich, wenn Zahlung statt aus einer Urheberrechtsverletzung nunmehr aus einem Architektenvertrag verlangt wird.102

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88 BGH 18.7.2002 – III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1536. 89 BGH 16.9.2008 – IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570, 3571 m. Anm. Foerste LMK 2008, 270596. 90 LG Berlin 3.2.1998 – 63 S 364/97, NJW-RR 1999, 91, 92; LG München 27.4.1994 – 14 S 22970/93, WuM 1994, 336, 337; LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340; AG Bad Homburg 20.12.1983 – 2 C 1522/83, WuM 1985, 323. 91 RG Warn 1920 Nr. 58. 92 OLG Brandenburg 18.2.1998 – 3 U 155/97, ZMR 2000, 373, 374; OLG München 28.6.1996 – 21 U 6071/95, ZMR 1996, 496, 498; OLG Zweibrücken 17.2.1981 – 3 W 191/80, MDR 1981, 585, 586; BezG Erfurt WuM 1992, 357, 358; AG Freiburg 14.9.1989 – 2 C 3055/88, WuM 1989, 572, 573, alle zu Kündigungen eines Wohnraummietverhältnisses; BAG 10.12.1970 – 2 AZR 82/70, NJW 1971, 1380 zur Kündigung eines Arbeitsverhältnisses; vgl. aber OLG Stuttgart 24.3.1982 – 4 U 148/81, BB 1982, 864, 865, das bei einer erneuten Kündigung zu demselben Termin § 264 Nr. 2 anwendet. 93 OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207 (zum alten Recht). Obwohl nach neuem Recht der Leistungsanspruch bei Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gemäß § 281 Abs. 4 BGB erlischt, kann der Gläubiger, wenn die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch nicht vorliegen, wieder zum Erfüllungsanspruch übergehen, vgl. MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 105. 94 RG JW 1913, 500; vgl. auch BGH 20.1.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 ff. 95 RG JW 1913, 47 (allerdings für einen Fall der nachträglichen eventuellen Klagenhäufung, die nach der hier vertretenen Ansicht nur nach den Voraussetzungen des § 260 zu beurteilen ist). 96 BGH 13.11.1997 – VII ZR 100/97, NJW-RR 1998, 1006, 1007; Grunsky NJW 1984, 2545 ff.; vgl. aber OLG Brandenburg 9.11.2000 – 8 U 43/00, NJW-RR 2001, 386, 387 f. (Fall des § 264 Nr. 2 oder 3). 97 OLG Dresden 9.6.1999 – 8 U 814/99, NJW-RR 2000, 1337, 1338. 98 BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2119 f.; BGH 30.9.1993 – IX ZR 211/92, NJW 1993, 3323, 3326; BGH 17.9.1992 – IX ZB 45/92, NJW 1992, 3243, 3244; OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367. 99 KG 13.6.1966 – 12 U 2483/65, NJW 1966, 2167. 100 BGH 25.9.2007 – X ZR 60/06, BGHZ 173, 374, 383 f. = NJW 2008, 373, 375. 101 BGH 13.10.1976 – VIII ZR 28/75, WM 1976, 1229, 1230. 102 BGH 8.2.1980 – I ZR 32/78, ZZP 95 (1982) 66, 67, dazu Spellenberg ZZP 95 (1982) 17, 18 ff.

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Eine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger den Anspruch zunächst aus eigenem Recht und später aus abgetretenem Recht oder umgekehrt103 geltend macht.104 Anders ist dies, wenn aus einer Abtretung geklagt wird, diese aber erst im Laufe des Prozesses erfolgt bzw. die fehlende Prozessführungsbefugnis während des Prozesses herbeigeführt wird.105 Eine Änderung des Klagegrundes liegt darin, dass der Kläger den Anspruch zunächst gegen den Beklagten unmittelbar und dann gegen ihn als Erben richtet.106 Stützt der Kläger seine Klage zunächst auf die Pfändung und Überweisung der Klageforderung und nach Feststellung der Unwirksamkeit dieser Pfändung auf einen neuen Pfändungsbeschluss, so ist das eine Klageänderung.107 Bei einer dinglichen Klage liegt eine Klageänderung vor, wenn auf einen anderen Erwerbsgrund übergegangen wird, weil dieser zum Klagegrund gehört.108 Dies ist z.B. der Fall, wenn zunächst der Erwerb durch Verfügung und dann durch Ersitzung behauptet wird.109 Der Übergang vom schuldrechtlichen auf den dinglichen Anspruch und umgekehrt stellt i.d.R. eine Klageänderung dar, so z.B. wenn der Kläger die Herausgabeklage zunächst auf Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, sodann auf Rücktritt110 oder auf das Nichtzustandekommen des Vertrags111 stützt. Eine Klageänderung ist auch dann anzunehmen, wenn zunächst formale Gründe und später materielle Gründe – Tilgung der hypothekarisch gesicherten Forderung – für die Löschung einer Hypothek angeführt werden.112 Eine Klageänderung wurde angenommen, wenn ein Vereinsmitglied seinen Ausschluss aus sachlichen Gründen bekämpfte, sich aber dann auf das Fehlen eines förmlichen Ausschlussverfahrens berief.113 Bei Unterhaltsverfahren liegt eine Klageänderung ebenfalls vor, wenn der Kläger den zugrunde liegenden Zeitraum für die Zahlung von Unterhalt auswechselt114 oder vom Kindesunterhaltsanspruch zum familienrechtlichen Ausgleichsanspruch nach Volljährigkeit des Kindes übergeht.115 Umstritten ist, ob die Auswechslung und das Nachschieben von Einwendungen bei einer Vollstreckungsabwehrklage, die den titulierten Anspruch selbst betreffen), bzw. die Auswechslung des der Drittwiderspruchsklage zugrunde liegenden Rechts Klage-

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103 BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143 f.; RG Warn 1937 Nr. 7; RG JW 1937, 544; RG JW 1907, 87; RG Gruchot 54 (1910) 972, 973 f.; RGZ 77, 141, 143; OLG Zweibrücken 20.3.1968 – 2 U 45/67, OLGZ 1970, 174, 178. 104 BGH 7.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954; BGH 17.5.1989 – I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; RGZ 120, 189, 192; RGZ 103, 111 f.; RGZ 42, 245, 248; RG Gruchot 54, 972, 973; SächsOLG GRUR 1934, 760, 761; LG Nürnberg-Fürth 8.3.1974 – 11 S 328/73, VersR 1974, 814, 817; a.A. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 127 Fn. 55. 105 Dann wird die Klage im Laufe des Prozesses begründet bzw. zulässig, RGZ 105, 313, 314 f.; a.A. RGZ 90, 431, 433; RG SeuffArch 54 (1920) 100, 101. 106 RG HRR 1928 Nr. 469. 107 OLG Hamburg JW 1934, 374. 108 RGZ 10, 434 f.; RG JW 1902, 165; RG SeuffArch 78 Nr. 211; RG Warn 1913 Nr. 258; a.A. Rosenberg/ Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 8; Lent ZZP 65 (1952) 315, 328. 109 RG Warn 1913 Nr. 258. 110 RG JW 1903, 124, 125; OLG Braunschweig SeuffArch 70 (1915) 43; OLG Rostock SeuffArch 69 (1914) 333, 334. 111 RG Warn 1909 Nr. 246. 112 RG Gruchot 36, 702, 703. 113 KG JW 1920, 1039. 114 OLG Bamberg 16.9.1988 – 7 WF 82/88, FamRZ 1989, 519, 520. 115 OLG Koblenz 3.7.1997 – 11 UF 1266/94, NJW-RR 1997, 1230.

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änderungen sind.116 Während die Rechtsprechung117 dies bejaht, wird dies von der herrschenden Literaturmeinung118 verneint. Zwar finden die Vorschriften der Klageänderung auch auf die Vollstreckungsabwehrklage Anwendung. Ob allerdings in der Auswechslung der Einwendung eine Klageänderung – in Betracht kommt nur die Änderung des Klagegrundes – zu sehen ist, richtet sich nach dem Einzelfall. 2. Nachträgliche Klagenhäufung. Wird der ursprüngliche Antrag aufrechterhalten 35 und kommt ein weiterer hinzu, liegt eine nachträgliche kumulative Klagenhäufung gemäß § 260 vor.119 Dasselbe gilt, wenn der gleichbleibende Klageantrag durch einen weiteren Klagegrund ergänzt wird.120 Hier handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung in Eventualstellung (§ 260 Rdn. 21 ff.), da der Kläger die Leistung nur einmal verlangt.121 Solche nachträglichen Klagenhäufungen sind grundsätzlich keine Klageänderungen, da der ursprüngliche Antrag bestehen bleibt.122 Sie sind nach h.M. aber wie Klageänderungen zu behandeln.123 Entgegen dieser Ansicht unterliegt die nachträgliche Klagenhäufung nicht den Vor- 36 schriften über die Klageänderung, sondern ist der anfänglichen Klagenhäufung gleich zu behandeln (siehe § 260 Rdn. 64).124 Die Interessen des Beklagten, sich vor einer neuen Verteidigung zu schützen und eine Prozessverschleppung zu vermeiden, erfordern nicht die Anwendung der Regeln zur Klageänderung, da der Beklagte nicht vor der Erhebung einer neuen Klage geschützt werden soll und mit dem Erlass eines Teilurteils (§ 301) bzw. mit der Prozesstrennung (§ 145) einer Verzögerung entgegengewirkt werden kann.125 Die Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse auch für die neuen Ansprüche erfordert ebenfalls nicht die Annahme einer Klageänderung. Steht der neue Anspruch mit dem bisherigen Anspruch nicht in Zusammenhang, wird eine solche Verwertung nicht möglich sein. Besteht dagegen ein solcher Zusammenhang, so dass die bisherigen Ergebnisse verwertet werden könnten, dann würde, wenn die Vorschriften über die Klageänderung Anwendung fänden, entweder § 264 Nr. 2 eingreifen oder das Gericht die Sachdienlich-

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116 Vgl. Wieczorek/Schütze/Salzmann3 (1999) § 767 Rdn. 6. 117 BGH 2.5.1966 – II ZR 179/65, NJW 1967, 107, 108 f. mit Anm. Schlechtriem; BGH 2.5.1966 – II ZR 178/65, BGHZ 45, 231, 232 = NJW 1966, 1362, 1363 mit Anm. Jerusalem; RGZ 55, 101, 103 f.; OLG Celle 18.1.1963 – 8 U 147/62, MDR 1963, 932 mit abl. Anm. Bötticher zur Vollstreckungsabwehrklage; RGZ 29, 361, 364 f. zu einer Widerklage gegen eine Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung; OLG Köln 5.3.1998 – 1 U 86/97, NJW-RR 1999, 1509, 1510; vgl. OLG Zweibrücken 12.4.1999 – 7 U 157/98, NJW-RR 2000, 548, 549. 118 Stein/Jonas/Roth Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 5; Rimmelspacher S. 360; Otto FS Henckel (1995) 615, 617 f.; Schwab ZZP 79 (1966) 463 f.; Schlinker JURA 2007, 1, 2. 119 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45. 120 OLG Celle 1.2.2012 – 3 U 168/11; a.A. RG SeuffArch 77 (1923) 246, 247 f. 121 Vgl. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 128 und 229 Fn. 1, der von einer Aufspaltung des äußerlich gleichbleibenden Klageantrags in zwei gleichlautende Parallelanträge, Haupt- und Hilfsantrag, ausgeht. 122 Walther S. 25 f. 123 Ständige Rspr. vgl. zuletzt BGH 15.6.2005 – VIII ZR 74/04, NVwZ-RR 2006, 109, 112; BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 305 = NJW 2004, 2152, 2154; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312 (nachträgliche Stellung von Hilfsanträgen neben dem ursprünglichen Hauptantrag); RG Gruchot 32, 410, 412 f.; RG JW 1911, 373; RG JW 1935, 2896, 2897; RG Warn 1942 Nr. 52; RG ZZP 59 (1934) 411; BAG 11.4.2006 – 9 AZN 892/05, BAGE 117, 370, 373 = NJW 2006, 2716, 2717; OLG Nürnberg BayJMBl 1955, 148; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 21; Stein/Jonas/Roth Rdn. 11; Zöller/Greger Rdn. 2; Rimmelspacher FS Lüke (1997) 655, 658; a.A. KG JW 1928, 1314, 1315 mit Anm. Sonnen. 124 Ebenso Musielak/Foerste Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 6; Schlinker JURA 2007, 1, 2. 125 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 97 Rdn. 6; Walther S. 74; a.A. J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125, der hierin keinen ausreichenden Schutz sieht.

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keit bejahen mit der Folge, dass es auch zu einer Verwertung der bisherigen Prozessergebnisse kommen würde. Im Übrigen wäre der Beklagte auch gegen eine Prozessverbindung (§ 147) nicht geschützt, wenn der Kläger den Anspruch gesondert geltend machen würde. Es müssen deshalb bei einer nachträglichen Klagenhäufung lediglich die Voraussetzungen des § 260 vorliegen. Die Klageänderungsvorschriften finden entgegen der h.M. keine entsprechende Anwendung. 37 Noch deutlicher wird dies beim Wegfall der Klagenhäufung, wenn also einer der zusammen in einer Klage geltend gemachten prozessualen Ansprüche zurückgenommen wird. In diesem Fall findet allein § 269 Anwendung.126 3. Keine Klageänderung 38

a) Wechsel der Verfahrensart. Keine Klageänderung stellt der Wechsel von einer Verfahrensart in eine andere in erster Instanz dar. So ist ein Übergang vom Wechsel- in den Urkundenprozess keine Klageänderung.127 Eine entsprechende Anwendung der Klageänderungsvorschriften ist bei einem Wechsel in erster Instanz zu verneinen,128 soweit das Gesetz hierfür Regelungen enthält. Die Zulässigkeit einer Verfahrensänderung richtet sich nach den entsprechenden Regelungen. So ist der Übergang vom Urkunden(Wechsel-, Scheck-)prozess in das ordentliche Verfahren in erster Instanz gesetzlich zugelassen (§ 596). Ändert sich allerdings gleichzeitig der Klagegrund, wenn z.B. vom Anspruch aus dem Wechsel auf denjenigen aus dem Grundgeschäft übergegangen wird, liegt zugleich eine Klageänderung vor.129 Allerdings ist der umgekehrte Fall, der Übergang vom ordentlichen Prozess zum Urkundenprozess, nicht gesetzlich geregelt und wird deshalb nach den Vorschriften über die Klageänderung behandelt.130 Auch bei einem Wechsel vom Urkundenprozess in den ordentlichen Prozess in der Berufungsinstanz wurden von der h.M. die Vorschriften der Klageänderung entsprechend angewendet.131 Auch nach der Änderung des § 533 im Rahmen der ZPO-Reform132 hält der BGH133 die Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren für zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält (§ 533 Nr. 1). Dies begründet er zum einen mit einer entsprechenden Anwendung des § 596 im Berufungsverfahren gemäß § 525. Zum anderen behandelt er die Abstandnahme wegen eines möglichen Verlusts einer Tatsacheninstanz wie eine Klageänderung und unterstellt sie den Voraussetzungen des § 533 Nr. 1. Inwieweit die Voraussetzungen gemäß § 533 Nr. 2 vor-

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126 Vgl. aber Groß S. 35, der hierin auch eine Klageänderung sieht; dagegen ausführlich Walther S. 54 ff., 73 ff. 127 BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136. 128 BGH 21.9.1993 – XI ZR 206/92, NJW 1993, 3135, 3136; a.A. Steckler/Künzl WM 1984, 861, 862. 129 BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58 f.; BGH 6.5.1982 – III ZR 18/81, NJW 1982, 2823; RGZ 160, 338, 347. 130 BGH 6.6.1977 – III ZR 116/75, BGHZ 69, 66, 67 = NJW 1977, 1883, wobei es i.d.R. an der Sachdienlichkeit fehlen wird; die Sachdienlichkeit wird von LG Flensburg 27.6.2003 – 2 O 466/02, NJW 2003, 3425 für den Fall bejaht, dass der Übergang zum frühest möglichen Zeitpunkt erfolgt (nach Widerspruch im Mahnverfahren im Antrag auf Überleitung in das streitige Verfahren); a.A. RGZ 79, 69, 71 ff. (Übergang nicht möglich). 131 BGH 19.10.1999 – XI ZR 308/98, NJW 2000, 143, 145; BGH 31.5.1965 – VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599; BGH 25.2.1959 – V ZR 139/57, BGHZ 29, 337, 340 = NJW 1959, 886; OLG Frankfurt 29.6.1999 – 5 U 251/97, NZG 2000, 603, 604; OLG Celle 29.11.1995 – 3 U 65/05, OLGR 1996, 32, 33; OLG Hamburg 26.9.1985 – 6 U 124/85, WM 1985, 1506. 132 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 133 Urt. v. 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; a.A. OLG Celle 20.6.2005 3 U 65/05, OLGR 2005, 514, 515; OLG Düsseldorf 26.2.2003 – 11 U 13/02, I-11 U 13/02, ZIP 2003, 542, 543; OLG Hamm 4.2.2010 – 27 U 14/09; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4; Stickelbrock EWiR 2003, 665, 666.

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liegen müssen, lässt der BGH offen. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel könnten jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 zugelassen werden, wenn sie bis zur Abstandnahme vom Urkundsprozess nicht vorzubringen waren.134 Allerdings ist ein Wechsel in der Revisionsinstanz wegen § 559 Abs. 1 abzulehnen. Der Übergang vom Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahren auf den Haupt- 39 sacheprozess ist verfahrensrechtlich nicht möglich. § 263 kann auch nicht entsprechend angewendet werden.135 b) Änderung von Nebenentscheidungsanträgen. Die Änderung von Nebenent- 40 scheidungsanträgen, wie z.B. hinsichtlich der Prozesskosten oder der vorläufigen Vollstreckbarkeit, ist ebenfalls keine Klageänderung. Diesbezügliche Entscheidungen ergehen von Amts wegen (§§ 308 Abs. 2, 708 f.). Die Zulässigkeit von Anträgen über die Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 710, 711 Satz 2, 712, 714. Auch wenn die Kostenentscheidung – nach Wegfall des sonstigen Streitgegenstands – selbständig verfolgt wird, liegt keine Klageänderung vor. c) Änderung der Verteidigung. Der Klage steht die Verteidigung, der Verteidigung 41 die Gegenverteidigung gegenüber. Die geänderte Verteidigung stellt keine Klageänderung dar und unterliegt deshalb nicht den Regeln der Klageänderung. d) Änderung der Rechtsausführungen. Änderungen, die weder den Klagegrund 42 noch den Klageantrag betreffen, stellen keine Klageänderung dar. So ist es unerheblich, wenn die Rechtsausführungen geändert werden (vgl. auch 43 § 264 Rdn. 22). Da grundsätzlich bei dem vorgetragenen Sachverhalt jeder rechtliche Gesichtspunkt zu berücksichtigen ist (iura novit curia), ist die rechtliche Charakterisierung durch die Partei ohne Bedeutung.136 Es genügt, dass die Behauptungen aufgestellt worden sind, auch wenn der Rechtsgrund erst später vorgebracht wird.137 Es kommt deshalb auf die Ausführungen über den rechtlichen Charakter eines Vertrags nicht an. Entscheidend ist, dass die bereits vorgetragenen Tatsachen den Schluss auch auf die geänderten rechtlichen Gesichtspunkte zulassen.138 Dabei ist es nicht erforderlich, dass bereits sämtliche Tatsachen dargelegt worden sind, die für die Subsumtion notwendig sind. Unerheblich ist es ferner, wenn die Rechtsfolgen verschieden wirken, sofern nur der Klagevortrag derselbe bleibt, so wenn der Anspruch zunächst über § 123 BGB, dann über §§ 826, 249 BGB begründet wird.139 Bei den nachfolgenden Einzelfällen wurde eine Änderung der Rechtsausführungen 44 angenommen und eine Klageänderung verneint:

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134 So Stackmann Anm. zu BGH 13.4.2011 – XII ZR 110/09, NJW 2011, 2799 f.; Musielak/Voit § 596 Rdn. 7; a.A. OLG Celle 20.6.2005 3 U 65/05, OLGR 2005, 514, 515; OLG Düsseldorf 26.2.2003 – 11 U 13/02, I-11 U 13/02, ZIP 2003, 542, 543; Zöller/Greger § 596 Rdn. 4; Stickelbrock EWiR 2003, 665, 666. 135 OLG Karlsruhe 29.12.1976 – 6 U 213/76, OLGZ 1977, 484, 485 f.; OLG Hamm 18.9.1970 – 15 W 389/70, NJW 1971, 387; OLG Karlsruhe WRP 1968, 456 f.; a.A. bei Einverständnis beider Parteien OLG Frankfurt 17.10.1988 – 3 WF 212/88, FamRZ 1989, 296, 297; OLG Braunschweig 19.8.1971 – 2 U 51/71, MDR 1971, 1017. 136 Vgl. RG JW 1912, 873; RG DR 1939 A 803 (Begründung des Anspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB und später § 826 BGB); RGZ 126, 245, 248, das allerdings in dem Fall, dass der Kläger statt der ursprünglich als angemessen bezeichneten Vergütung später eine vereinbarte Vergütung fordert, zu Unrecht von einer Änderung des Klagegrundes ausging, anders aber RGZ 165, 289, 298; a.A. MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 18. 137 RGZ 27, 385, 387; RG JW 1912, 873 f. 138 Vgl. OLG Hamburg JW 1934, 2572. 139 RGZ 63, 268, 269.

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Anfechtungsklage: bei der Auswechslung der Anfechtungsgründe für eine Anfechtungsklage gemäß §§ 130 ff. InsO, wenn es sich um dieselbe Rechtshandlung handelt.140 Feststellungsklage: wenn die negative Feststellungsklage zunächst darauf gestützt wird, dass der abzuwehrende Anspruch des Beklagten wegen eines Scheingeschäfts überhaupt nicht entstanden sei und später behauptet wird, dass der Anspruch zwar wirksam entstanden, jedoch durch Erfüllung erloschen sei.141 Gesellschaftsvertrag: wenn der ausgeschiedene Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft den zunächst auf eine Aufhebungsvereinbarung gestützten Anspruch auf Zahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in zweiter Instanz unmittelbar auf den Gesellschaftsvertrag zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens gründet.142 Räumungsklage: wenn die Räumungsklage zunächst auf Nichtigkeit des Mietvertrags, später auf Kündigung oder Ablauf der Mietzeit gestützt wird.143 Schadensersatz: bei einer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gestützten Klage hat das RG144 wegen Nichtigkeit des Vertrags den geltend gemachten Betrag aus ungerechtfertigter Bereicherung zugesprochen. Auch wenn der Anspruch zunächst auf vertragliche und später auf gesetzliche Haftungsgründe gestützt wird, wie z.B. auf Schadensersatz aus Vertrag, auf ungerechtfertigte Bereicherung, sodann auf unerlaubte Handlung, ist eine Klageänderung verneint worden.145 Dasselbe gilt bei einer auf §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB gestützten Klage, die auch unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB zu prüfen ist,146 oder wenn vom Anspruch aus § 845 BGB auf denjenigen aus § 844 BGB übergegangen wird147 oder der Anspruch zunächst auf ungerechtfertigte Bereicherung (wegen Eigentumsverlustes) und dann auf unerlaubte Handlung148 bzw. auf Vertragserfüllung149 oder erst auf unerlaubte Handlung und dann auf ungerechtfertigte Bereicherung gemäß § 852 Satz 1 BGB (§ 852 Abs. 2 BGB a.F.)150 bzw. auf Verschulden bei Vertragsschluss151 gestützt wird, ebenso der Übergang von einer auf das HaftpflG gestützten auf die aus unerlaubter Handlung152 oder die auf Vertragsverletzung gestützte Klage.153 Wechselt der Kläger lediglich die Art der Schadensberechnung, ohne seinen Antrag zu erweitern (vgl. oben Rdn. 16)154 bzw. ohne diese auf einen abgewandelten Lebenssachverhalt zu stützen,155 oder ändert er den Sachvortrag zur haftungsausfüllenden

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140 OLG Köln 14.11.2003 – 2 U 125/03, NZI 2004, 217, 218 f.; MünchKomm-InsO2/Kirchhof (2008) § 146 Rdn. 15c. 141 RGZ 72, 143. 142 BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958. 143 RG HRR 1931 Nr. 981; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 3. 144 RGZ 105, 349, 351. 145 RG Gruchot 54, 972, 974. 146 RG Warn 1939 Nr. 69. 147 RG Warn 1911 Nr. 291. 148 RG JW 1911, 941, 943. 149 OLG Hamburg JW 1934, 2572; a.A. RG JW 1899, 741 für den Übergang von ungerechtfertigter Bereicherung zum Schadensersatz wegen mangelhafter Erfüllung. 150 RGZ 71, 359, 360; OLG Karlsruhe 28.2.1979 – 6 U 76/78, GRUR 1979, 473. 151 BGH 13.3.1980 – II ZR 258/78, BGHZ 76, 231, 234 f. = NJW 1980, 1470, 1471; vgl. aber BGH 15.1.2001 – II ZR 48/99, NJW 2001, 1210, 1211 (Klageänderung bei unterschiedlichen Lebenssachverhalten). 152 BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641. 153 RG JW 1912, 873 f. (anders noch RG JW 1912, 384 f.). Entgegen RG JW 1912, 873, 874 kann es jedoch keinen Unterschied machen, ob der Kläger in der Klageschrift bereits eine rechtliche Bewertung vornimmt wie in RG JW 1912, 384 f. oder nicht. 154 BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568. 155 BGH 9.10.1991 – VIII ZR 88/90, BGHZ 115, 286, 292 = NJW 1992, 566, 568 (Übergang vom großen zum kleinen Schadensersatzanspruch); RG SeuffArch 78 Nr. 97 (Übergang von der konkreten zur abstrakten Schadensberechnung); OLG Dresden SeuffArch 74 (1919) 110, 111; vgl. auch BGH 7.12.1995 – VII ZR 112/95,

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Kausalität bei gleichbleibenden Schadensposten,156 liegt keine Änderung des Klagegrundes vor. Unterlassungsklage: bei einer Unterlassungsklage wegen Urheberrechtsverletzung ist die Konkretisierung der Software durch Bezugnahme auf eine eingereichte CD-ROM keine Klageänderung, wenn vorher die Dateien nur durch ihre Größe, die Daten der letzten Änderung, des letzten Zugriffs und der Erstellung sowie ein Zuordnungskriterium beschrieben wurden.157 Dasselbe gilt bei einer Unterlassungsklage gemäß § 1 UKlaG, wenn sie zunächst auf § 309 BGB und später auf § 307 BGB gestützt wird.158 Vertragliche Ansprüche: Der Übergang von einem Vertragsanspruch zu einem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch ist keine Klageänderung, soweit die vorgetragenen Tatsachen an die vermeintlich vertraglich erbrachten Leistungen anknüpfen und dasselbe Klageziel rechtfertigen.159 Werkvertrag: Keine Klageänderung liegt vor, wenn der Kläger von der Abschlagszahlung zum (Teil-)Anspruch auf Schlusszahlung übergeht160 oder auf Grund derselben Werklohnforderung eine neue Schlussrechnung vorlegt161 oder beim Übergang vom vereinbarten zum gesetzlichen Honorar und umgekehrt,162 wenn z.B. der Architekt seine Honorarklage zunächst auf eine unwirksame Pauschalpreisvereinbarung und später auf das nach der HOAI zulässige Mindesthonorar stützt163 oder der Steuerberater eine Vergütung für die Neuerstellung der Buchführung des Mandanten zunächst „als Vorarbeiten zur Erstellung des Jahresabschlusses“ gemäß § 35 Abs. 3 StBGebV und später „als Vorarbeiten zur Erstellung der Überschussrechnung“ nach § 25 Abs. 2 StBGebV verlangt.164 Zession: Die Umstellung des Antrags auf Zahlung an den Zessionar statt an den Zedenten ist bei Offenlegung einer stillen Zession im Verfahren keine Klageänderung.165 Gleiches gilt, wenn der Zedent bei stiller Sicherungszession die abgetretene Forderung zunächst auf eine Einziehungsermächtigung und sodann auf eine Rückabtretung oder umgekehrt der Kläger den Anspruch zunächst auf eine Abtretung und dann auf eine Einziehungsermächtigung stützt166 oder der Kläger zunächst die Forderung auf Grund eines durch Pfändungs- und Überweisungsbeschluss erlangten Einziehungsrechts und später auf Grund einer Abtretung geltend macht.167

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e) Klagerücknahme. Keine Klageänderung stellt die Klagerücknahme dar (§ 269). 54 Hier kann die Einwilligung des Beklagten nicht bei Sachdienlichkeit durch das Gericht ersetzt werden. Dasselbe gilt für die Rechtsmittelrücknahme.

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NJW-RR 1996, 891, 892; BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279; BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683. 156 BGH 24.10.2005 – II ZR 339/03, NJW-RR 2006, 253, 254. 157 BGH 23.1.2003 – I ZR 18/00, GRUR 2003, 786, 787. 158 BGH 10.3.1993 – VIII ZR 85/92, – VIII ZR 85/92, NJW 1993, 2052, 2053 (zu §§ 9, 11, 13 AGBG). 159 BGH 18.7.2002 – III ZR 287/01, NVwZ 2002, 1535, 1536. 160 BGH 10.1.1985 – VII ZR 160/83, NJW 1985, 1840, 1841; OLG Düsseldorf 20.8.2001 – 23 U 6/01, NJW-RR 2002, 163; a.A. BGH 5.11.1998 – VII ZR 191/97, NJW 1999, 713. 161 BGH 9.10.2003 – VII ZR 335/02, NJW-RR 2004, 167; BGH 4.7.2002 – VII ZR 103/01, NJW-RR 2002, 1596, 1597; a.A. OLG Naumburg 22.6.1999 – 11 U 234/98, NJW-RR 2000, 391, 392. 162 RGZ 165, 289, 298; Stein/Jonas/Roth § 263 Rdn. 10; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Schellhammer ZPR Rdn. 1660; a.A. RGZ 126, 245, 247; OLG Frankfurt 4.11.1983 – 22 W 42/83, MDR 1984, 238. 163 BGH 28.9.2000 – VII ZR 57/00, NJW-RR 2001, 310. 164 BGH 22.4.1999 – IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521, 1522. 165 BGH 8.5.2007 – XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560, 2561; BGH 23.3.1999 – VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110, 2111 f. 166 BGH 21.10.2008 – XI ZR 466/07, NJW 2009, 56, 57. 167 BGH 8.5.2007 – XI ZR 278/06, NJW 2007, 2560, 2561; a.A. OLG Hamm 19.6.2001 – 26 U 113/00, NJWRR 2002, 72.

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Wird in der Klageschrift ein Anspruch erhoben, der in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen und über den auch in erster Instanz nicht entschieden wird,168 so liegt in der zweiten Instanz, falls er dort erneut geltend gemacht wird, keine Klageänderung vor, solange er noch rechtshängig ist.169 V. Zulässigkeit der Klageänderung

Vor Klageerhebung, also vor Zustellung der Klageschrift, darf die Klageschrift beliebig geändert werden. Dasselbe gilt für eine nur angekündigte Widerklage. Nach Rechtshängigkeit ist eine Klage- bzw. Widerklageänderung,170 die nicht unter § 264 zu subsumieren ist (siehe dort Rdn. 12 ff.), nur zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet. Auch vor Einlassung des Beklagten zur Hauptsache ist die Klageänderung nur gemäß § 263 zulässig.171 Die Klageänderung kann konkludent erklärt werden.172 Sie kann jedoch nicht unter eine Bedingung gestellt werden, so dass eine hilfsweise Klageänderung unzulässig ist. Andernfalls bliebe es ungewiss, ob ein neuer Streitgegenstand rechtshängig geworden bzw. die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs entfallen ist (vgl. zur eventuellen einseitigen Erledigungserklärung § 260 Rdn. 45). 57 Eine Klageänderung ist auch im Nachverfahren zulässig.173 Ausnahmsweise sind Verfahrensänderungen ohne die Voraussetzungen der § 263 58 gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 2 FamFG in Ehesachen zulässig.174 56

1. Einwilligung des Beklagten. Die Einwilligung des Beklagten ist eine empfangsbedürftige, dem Gericht gegenüber abzugebende einseitige prozessuale Willenserklärung, die unwiderruflich und bedingungsfeindlich175 ist. Die Erklärung bedarf keiner besonderen Form. In der mündlichen Verhandlung wird 60 sie mündlich abgegeben, ansonsten schriftlich.176 Der Schriftsatz ist dann bestimmender Art. Eine ausdrückliche Einwilligung ist nicht erforderlich, sie kann unter Umständen auch aus dem schlüssigen Verhalten des Beklagten entnommen werden.177 Hat der Beklagte die Tatsachen zu seiner Verteidigung angeführt, die den Kläger dann zur Klageänderung veranlassen, kann darin eine vorweggenommene Einwilligung liegen oder die 59

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168 Das Gericht darf über einen in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragenen Klagegrund nicht entscheiden, RG JW 1911, 50. 169 Allein auf Grund des fehlenden Vortrags in erster Instanz kann nicht von einer diesbezüglichen Klagerücknahme ausgegangen werden, RG JW 1911, 50. Vgl. aber RG JW 1899, 432 f., das eine Klageänderung annimmt, weil der Kläger seine ursprünglich in der Klageschrift aufgestellte Behauptung in der ersten Instanz ausdrücklich zurückgenommen hatte, und RG JW 1911, 447, das nur bei einem klaren Verzicht und späterer neuer Behauptung eine Klageänderung angenommen hat. 170 Auch die Widerklageänderung unterfällt den §§ 263 ff., OLG Düsseldorf 5.4.1990 – 10 U 207/89, MDR 1990, 728; a.A. Hellwig System Bd. 1, § 135 (S. 386 f.); Heinsheimer ZZP 38 (1909) 1, 10 ff.; Lippmann AcP 65 (1882) 359, 363. 171 BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950. 172 OLG Köln 27.5.2008 – 21 UF 43/08, FamRZ 2008, 2043, 2044 (Auslegung des Klageantrags auf vorzeitigen Zugewinnausgleich nach Rechtskraft der Scheidung als Fortführung als Verfahren auf endgültigen Zugewinnausgleich). 173 BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 32 ff. = NJW 1955, 790, 791; siehe auch Gethmann S. 121 ff.; Moller NJW 1966, 1397, 1399 will dann das Vorbehaltsurteil gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 analog zum Schutz des Beklagten hinfällig werden lassen. 174 Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 113 Rdn. 7. 175 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 22. 176 BGH 17.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 177 RG Gruchot 65, 111, 113.

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Verweigerung der Einwilligung als treuwidrig angesehen werden (vgl. § 267 Rdn. 9).178 Dieser Fall wurde in der Gesetzesbegründung als Beispiel dafür genannt, dass das Gericht nach seinem Ermessen die Klageänderung auch ohne Einwilligung des Beklagten für zulässig erachten kann, wenn die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird (vgl. § 264 a.F.).179 Die vorbehaltlose Einlassung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung führt 61 zum Verlust seines Rechts, die Einwilligung zu verweigern (§ 267). Bei mehreren Beklagten muss derjenige in die Klageänderung einwilligen, der be- 62 troffen ist. Tritt eine neue Partei ein, so muss auch diese einwilligen. Bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62) scheitert bei Widerspruch nur eines Streitgenossen die Einwilligung, ebenso bei der streitgenössischen Nebenintervention (§ 69) bei Widerspruch des Nebenintervenienten. Dagegen bleibt bei der gewöhnlichen Nebenintervention (§ 67) die positive Einwilligung des Beklagten trotz Widerspruchs des Nebenintervenienten beachtlich, allerdings lässt sich ein Schweigen des Beklagten dann nicht als Einwilligung gemäß § 267 deuten. Hat der Beklagte eingewilligt, kann das Gericht die Klageänderung nicht wegen 63 fehlender Sachdienlichkeit zurückweisen. Widerspricht der Beklagte der Klageänderung, kann das Gericht diese jedoch bei Sachdienlichkeit zulassen. 2. Sachdienlichkeit.180 Sachdienlich ist die Befriedung des Streits, mit anderen Wor- 64 ten sachdienlich ist, was den Streit beendet. Für die Frage der Sachdienlichkeit ist nicht auf die subjektiven Interessen einer Partei abzustellen, sondern allein auf die objektive Beurteilung, 181 ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt.182 Entscheidender Gesichtspunkt für die Sachdienlichkeit ist die Prozessökonomie.183 Sachdienlichkeit liegt vor, wenn sich das ursprüngliche Klagebegehren als „Missgriff“ darstellt, also als untaugliches Mittel zum fortbestehenden Zweck.184 Eine Klageänderung darf jedoch nicht als sachdienlich aner-

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178 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 25.1.1956 – V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 391 = NJW 1956, 631; RGZ 103, 419, 422; RG JW 1913, 337, 338 = SeuffArch 68 (1913) 246; RG JR 1925 Nr. 1276; RG LZ 1927, 1023 Nr. 16; RG HRR 1932, Nr. 789; a.A. RG Warn 1918 Nr. 194; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 29. 179 Hahn/Mugdan Bd. 8, S. 101. 180 Siehe dazu Gethmann Der Begriff der Sachdienlichkeit im Rahmen des § 264 ZPO (1974). 181 BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; RG JW 1935, 2896, 2897; a.A. Henckel FS Bötticher (1969) 173, 189. 182 BGH 11.5.2009 – II ZR 137/08, NJW 2009, 2886; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, BGHZ 143, 189, 197 f. = NJW 2000, 800, 803; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG JW 1937, 811; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2635; RG JW 1935, 2896, 2897; OLG Hamm 3.9.1981 – 4 UF 204/81, FamRZ 1981, 1200, 1201; KG 12.1.1978 – 12 U 772/74, VersR 1978, 766, 767; LG Saarbrücken 20.2.1984 – 13 S 184/83, WuM 1985, 294, 295. 183 BGH 11.5.2009 – II ZR 137/08, NJW 2009, 2886; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 4.10.1976 – VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311, 312; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 568; OLG Hamm 30.6.1999 – 3 U 192/02, FamRZ 2000, 1173, 1174; den Gesichtspunkt der Prozessökonomie hält Gethmann S. 138 zur Bestimmung der Sachdienlichkeit für ungeeignet. 184 Vgl. dazu auch Gethmann S. 57, der dies aus dem Prozesszweck folgert.

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kannt werden, wenn der Kläger nur das sinkende Schiff verlassen will.185 Sachdienlichkeit ist zu bejahen, wenn der bisherige Prozessstoff für die geänderte Klage wenigstens teilweise verwertbar ist.186 Dies ist immer dann der Fall, wenn zwischen der ursprünglichen und der geänderten Klage ein nicht unwesentlicher tatsächlicher Zusammenhang besteht.187 Sachdienlichkeit kann auch dann vorliegen, wenn die Aussetzung des alten Verfahrens durch die Klageänderung vermieden werden kann.188 65 Abzulehnen ist die Ansicht, dass eine Klageänderung vor Beginn der mündlichen Verhandlung stets sachdienlich sei, um den Kläger nicht in eine Klagerücknahme zu drängen.189 Es liegen zwar in einem solchen Fall regelmäßig keine für den neuen Anspruch verwertbaren Prozessergebnisse vor. Allein der bisherige geringe Verfahrensaufwand rechtfertigt es aber nicht, auf die Feststellung der Sachdienlichkeit anhand der genannten Kriterien zu verzichten. 66 Bei der Zulassung einer Klageänderung durch das Gericht wegen Sachdienlichkeit handelt es sich um eine Ermessensfrage.190 Eine Nachprüfung in der Berufungs- und der Revisionsinstanz hat sich darauf zu beschränken, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens bei der Verneinung der Sachdienlichkeit überschritten hat.191 Das Berufungsgericht soll gemäß § 538 Abs. 1 sachlich über die neue Klage entscheiden, wenn es die Klageänderung zulässt. Hat das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht die Sachdienlichkeit abgelehnt, so kommt auch eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1192 bzw. Nr. 3 in Betracht,193 wenn eine Partei dies beantragt. Hat sich der Tatrichter zur Sachdienlichkeit nicht geäußert, so kann das Revisionsgericht darüber entscheiden. 194 Das Ermessen des Gerichts kann durch andere Vorschriften, wie z.B. § 558 b Abs. 3 BGB,195 eingeschränkt oder auf Null reduziert sein.196

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185 So Dunz NJW 1962, 1225, 1226; vgl. OLG Celle NdsRpfl 1962, 9 (Einführung von neuen Ansprüchen, die dem Kläger nur zur Vermeidung einer Klageabweisung abgetreten worden sind). 186 BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; OLG Düsseldorf 14.4.1975 – 1 U 102/74, VersR 1976, 151. 187 So Gethmann S. 113, der die Sachdienlichkeit hauptsächlich nach diesem Kriterium bestimmen will (S. 138); vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 19. 188 Vgl. OLG Celle 27.6.1974 – 5 U 138/73, VersR 1975, 264. 189 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 37; v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozeßökonomie (1968) 107 f. 190 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842 (Berufungsinstanz); BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RGZ 155, 227, 229; RGZ 103, 111, 112; OLG Hamm 30.6.1999 – 8 WF 226/99, FamRZ 2000, 1173, 1174. 191 BGH 13.4.2011 − XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 29.4.1981 – VIII ZR 157/80, MDR 1981, 1012; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2635; RG SeuffArch 92 Nr. 104; BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, WM 1976, 598, 600. 192 BGH 24.5.1955 – V ZR 34/54, ZZP 68 (1955) 385, 386; RGZ 103, 111, 112 noch zum alten Recht; vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) § 538 Rdn. 32. 193 OLG Oldenburg 11.10.2000 – 2 U 169/00, OLGR 2002, 63 zu § 538 Nr. 2 a.F. 194 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/87, NJW-RR 1989, 66, 68; BGH FamRZ 1979, 573. 195 AG Bad Homburg 20.12.1983 – 2 C 1522/83, WuM 1985, 323; Emmerich FS Lüke (1997) 65, 79. 196 Vgl. Baumgärtel FamRZ 1979, 791, 792.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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a) Keine Hinderungsgründe. Der Sachdienlichkeit einer Klageänderung steht im 67 Berufungsrechtszug regelmäßig nicht entgegen, dass der Beklagte im Fall ihrer Zulassung eine Tatsacheninstanz verliert.197 Ebenso wenig berührt es die Zulässigkeit einer Klageänderung, dass auf Grund ihrer Zulassung neue Parteierklärungen und Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert wird.198 Ein entgegenstehendes subjektives Interesse des Beklagten ist kein Grund, die Sachdienlichkeit zu verneinen.199 Auch die wesentliche Erschwerung der Verteidigung des Beklagten stellt keinen Grund für die Ablehnung der Sachdienlichkeit dar.200 Eine Berücksichtigung der Interessen des Beklagten wird jedoch von einem Teil der Literatur verlangt.201 Die Sachdienlichkeit ist sogar dann zu bejahen, wenn die Klage bereits in erster Instanz hätte geändert werden können, durch die Zulassung der Klageänderung in der Berufungsinstanz aber ein neuer Prozess vermieden wird.202 Der Gesichtspunkt des Verschuldens vermag die Verneinung der Sachdienlichkeit nicht zu rechtfertigen.203 Die Sachdienlichkeit erfordert nicht, dass die geänderte Klage Aussicht auf Erfolg 68 hat. Die Klageänderung kann auch sachdienlich sein, wenn die geänderte Klage wegen Unzulässigkeit abgewiesen werden muss, vorausgesetzt, dass durch die Klageänderung der Streitstoff dennoch endgültig beseitigt werden kann.204 Bei Unzuständigkeit des Gerichts für den geänderten Antrag kann die Sachdienlichkeit bejaht werden, wenn gleichzeitig ein Verweisungsantrag gestellt wird.205 Auch die fehlende Schlüssigkeit oder Unbegründetheit des geänderten Antrags sind bei der Frage der Sachdienlichkeit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.206

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197 BGH 30.3.1983 – VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1555; BGH 20.3.1981 – V ZR 152/79, WM 1981, 657, 658; BGH DB 1951, 760; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 72 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569; ausführlich zur Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; a.A. OGHZ 1, 59, 61; OLG Köln 15.3.1950 – 2 U 27/50, NJW 1951, 158, 160; LG Düsseldorf 17.8.1990 – 21 S 534/89, WuM 1990, 505; LG Mannheim ZMR 1974, 339, 340. 198 BGH 13.4.2011 − XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 26.5.1986 – II ZR 237/85, NJW-RR 1987, 58; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; siehe aber BGH MDR 1964, 28 (LS); vgl. auch OLG Hamm 19.6.2001 – 26 U 113/00, NJW-RR 2002, 72 (hier stand eine umfangreiche Beweisaufnahme der Sachdienlichkeit entgegen); a.A. OLG Dresden GRUR 1934, 760, 761. 199 BGH DB 1951, 760. 200 A.A. OLG München JW 1938, 2149, 2150. 201 Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 133; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 189, der insbesondere wegen § 269 (§ 271 a.F.), der neben § 264 keine Anwendung findet, Berücksichtigung des Interesses des Beklagten fordert, dass der Kläger den ursprünglichen Antrag nicht weiterverfolgt; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 21; Walther S. 133 ff. Für die Berücksichtigung der Interessen beider Parteien Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 95 ff.; vgl. auch OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401. 202 BGH 13.4.1994 – XII ZR 168/92, NJW-RR 1994, 1143, 1144; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017; BGH 4.10.1976 – VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH 23.10.1969 – VII ZR 156/68, BGHZ 53, 24, 29 = WM 1970, 72, 73; RG SeuffArch 92 Nr. 104. 203 RG HRR 1937, Nr. 1254; RG HRR 1935 Nr. 1536. 204 BGH 1.3.2002 – RiZ (R) 1/01, (DienstG des Bundes) NJW-RR 2002, 929, 930; a.A. MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 36; Zöller/Greger Rdn. 13. 205 Schikora MDR 2003, 1160, 1161; vgl. aber BGH ZZP 95 (1982) 66 f. (keine Sachdienlichkeit im Berufungsverfahren, wenn das erstinstanzliche Gericht unzuständig wäre); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36; Zöller/Greger Rdn. 13; a.A. OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401. 206 Vgl. aber OLG Zweibrücken 6.11.1980 – 6 UF 42/80, JurBüro 1981, 765, 766, das die Sachdienlichkeit verneint, da bei einem nicht bestehenden Anspruch kein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

b) Keine Sachdienlichkeit. Dagegen ist die Sachdienlichkeit einer Klageänderung im Allgemeinen zu verneinen, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.207 Sachdienlichkeit ist auch dann abzulehnen, wenn das Berufungsgericht über das in der Berufungsinstanz geänderte Begehren nicht entscheiden kann, weil z.B. über einen Aufrechnungseinwand befunden werden müsste, über den die vorhergehende Instanz infolge zulässiger Zurückverweisung entscheiden müsste.208

3. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen. Umstritten ist, ob neben den Voraussetzungen der Klageänderung auch diejenigen der Klagerücknahme vorliegen müssen, wenn der Beklagte seine bisherige Verteidigung fallen lassen muss.209 Zum Teil wird eine kumulative Anwendung der Klageänderungs- und der Klagerücknahmevorschriften gefordert (sog. Kumulationstheorie).210 Nach der gegenteiligen Ansicht schließen die Klageänderungsvorschriften die Anwendung des § 269 aus (sog. Isolationstheorie).211 Die vermittelnde Ansicht verlangt bei einer Beschränkung der Klage lediglich, dass der Beklagte nicht gemäß § 267 widerspricht, nicht aber eine Zustimmung gemäß § 269 (sog. gemischte Theorie).212 Zum Teil wird dieses Problem lediglich bei der Klagebeschränkung gemäß § 264 Nr. 2 diskutiert (siehe § 264 Rdn. 36 ff.). Die Kumulationstheorie ist abzulehnen, da ansonsten die Erleichterung der Klage71 änderung, die durch die Novellen von 1898 und 1924 beabsichtigt war, zunichte gemacht werden würde.213 Die Vereinfachungen würden sich dann lediglich auf die Klageerweiterung beziehen.214 Soweit die Streitgegenstände ausgetauscht werden, ist dies als einheitlicher Vorgang lediglich den Regeln der Klageänderung zu unterstellen. Erachtet das Gericht die Klageänderung für sachdienlich, ist also daneben keine Zustimmung des Beklagten gemäß § 269 erforderlich. Das Interesse des Beklagten an einer Entscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand tritt insoweit hinter das Interesse der endgültigen Beendigung des sachlichen Streitstoffs zurück.215

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droht. Dem ist beizupflichten, wenn auf Grund der Ausführungen des Klägers bereits bei der Klageänderung klar ist, dass dieser Anspruch nicht besteht. 207 BGH 13.4.2011 − XII ZR 110/09, NJW 2011, 2796, 2798; BGH 30.11.1999 – VI ZR 219/98, NJW 2000, 800, 803; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605; BGH MDR 1964, 28; BGH 20.5.1953 – II ZR 206/52, LM Nr. 1 zu § 523 ZPO; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124 f. 208 BGH 30.3.1983 – VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1555; vgl. auch OLG Bamberg 28.10.1993 – 2 UF 17/93, NJW-RR 1994, 454, 456. 209 Bejahend BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Grunsky S. 152; verneinend Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 189, allerdings fordert er Berücksichtigung des Interesses des Beklagten, dass der Kläger den ursprünglichen Antrag nicht weiterverfolgt, im Rahmen der Sachdienlichkeit; ebenso Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Walther S. 118 ff. 210 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; RG Gruchot 41, 699, 702; Grunsky S. 149 ff.; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 31; vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60. Die in diesem Zusammenhang genannten letzteren Autoren vertreten die Kumulationstheorie lediglich im Rahmen des § 264 Nr. 2 und nicht bei § 263. 211 Vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 f. m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290 f. 212 Vgl. auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 310 m.w.N. und Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60. 213 Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 100; Walther NJW 1994, 423, 426. Dies sieht auch Pawlowski FS Rowedder (1994) 314, will aber die weiteren in § 269 enthaltenen Regelungen neben den Klageänderungsvorschriften anwenden, insbesondere § 269 Abs. 3 S. 2. 214 Vgl. auch Gethmann S. 101 f., 138: Klagerücknahme als Teil der Klageänderung unterliegt, soweit das Gericht im Rahmen des § 139 auf die Stellung eines sachdienlichen Antrags hingewiesen hat, nicht der Sperre des § 269; siehe auch Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 291. 215 Ausführlich J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290.

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Abzulehnen ist insbesondere auch die Ansicht von Groß,216 der zwar die Kumula- 72 tionstheorie vertritt, aber eine Anwendung des § 269 im Rahmen des § 263 für überflüssig hält, da die Entziehung eines Streitgegenstands aus dem Prozess im Weg einer einwilligungsbedürftigen Zurücknahme nie sachdienlich sei. Dagegen sei § 269 neben § 264 Nr. 2 und 3 anzuwenden. 4. Klageänderung in den Rechtsmittelinstanzen a) Berufungsinstanz. Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz ist gemäß § 533 73 Nr. 1 unter denselben Voraussetzungen zulässig wie in erster Instanz, wenn also der Beklagte einwilligt oder das Gericht diese für sachdienlich hält.217 Allerdings kann die Klageänderung nach der ZPO-Reform218 nur noch auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2).219 Es darf also über die Klageänderung nicht ein ansonsten unzulässiger Tatsachenstoff in die Berufungsinstanz eingeführt werden.220 Der Instanzverlust bleibt bei der Frage der Sachdienlichkeit unberücksichtigt,221 ebenso der Umstand, dass die Klageänderung bereits in erster Instanz hätte vorgenommen werden können (vgl. Rdn. 67). Sachdienlichkeit scheidet aus, wenn in der Berufungsinstanz über das neue Begehren nicht abschließend entschieden werden kann, weil z.B. an die erste Instanz zurückverwiesen werden muss.222 Allerdings setzt eine Klageänderung in der Berufungsinstanz voraus, dass mit der 74 Berufung zunächst zumindest ein Teil223 des in der ersten Instanz geltend gemachten Anspruchs – nicht aber nur hilfsweise224 – weiterverfolgt wird, denn eine Berufung ist nur zulässig, wenn mit ihr die Beseitigung einer in dem angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird.225 Die Erweiterung oder Änderung der Klage in zweiter Instanz

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216 S. 72; ebenso ablehnend J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125. 217 BGH NJW 1994, 61. 218 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 219 Gaier NJW 2001, 3289, 3291 f.; Fellner MDR 2004, 241, 243; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 371 zum Parteiwechsel. 220 Begründung des RegE BT-Drucks. 14/4722 S. 102; OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569; Musielak/Ball § 533 Rdn. 22; MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 533 Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 22. 221 OLG Brandenburg 7.5.2003 – 3 U 192/02, NJOZ 2004, 565, 569. 222 OLG Bamberg 28.10.1993 – 2 UF 17/93, NJW-RR 1994, 454, 456. 223 BGH 4.2.2002 – II ZR 214/01, NJW-RR 2002, 1073, 1074 = BB 2002, 804; BGH 23.11.2000 – VII ZR 242/99, NJW 2001, 435; BGH 7.12.2000 – I ZR 179/98, NJW 2001, 2548, 2549; BGH 22.4.1999 – IX ZR 352/98, NJW-RR 2000, 1521; BGH 13.3.1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172, 173; OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367; Gaier NJW 2001, 3289, 3290; Spickhoff MDR 1997, 10, 12; a.A. Semmelmayer Der Berufungsgegenstand (1996) 137 f.; Schneider EWiR 1993, 99, 100; Oellers EWiR 1992, 407, 408; Altmeppen ZIP 1992, 449, 452 ff. 224 BGH 11.10.2000 – VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2120 = JZ 1999, 954 mit kritischer Anm. Greger; BGH 6.5.1999 – IX ZR 250/98, NJW 1999, 2118, 2120 (unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH NJW 1996, 320: Berufung gegen einen neuen Beklagten und nur hilfsweise gegen ursprünglichen) mit kritischer Anm. Altmeppen; BGH 26.11.1997 – VIII ZR 283/96, NJW-RR 1998, 390, 391; BGH 14.2.1996 – VIII ZR 68/95, NJW-RR 1996, 765. 225 BGH 15.3.2002 – V ZR 39/01, NJW-RR 2002, 1435, 1436; BGH 2.2.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 338 = NJW 1999, 1339; BGH 13.11.1997 – VII ZR 100/97, NJW-RR 1998, 1006; BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH 30.6.1996 NJW-RR 1996, 1276; BGH 9.11.1995 – IX ZB 65/95, NJW 1996, 320; BGH 8.3.1988 – VI ZR 234/87, NJW 1988, 2540, 2541; BGH 25.9.1986 – II ZR 31/86, NJW-RR 1987, 124, 125; OLG Hamm 19.8.1999 – 22 U 143/98, MDR 2000, 48; OLG München 22.7.1997 – 25 U 6324/96, NJW-RR 1998, 207; vgl. auch Otte ZZP 113 (2000) 225, 233.

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kann deshalb nicht alleiniges Ziel des Rechtsmittels sein; vielmehr setzt ein derartiges Prozessziel eine zulässige Berufung voraus.226 Eine Berufung, die die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen – bisher noch nicht geltend gemachten – Anspruch zum Gegenstand hat, ist somit unzulässig.227 Dem nicht beschwerten Kläger verbleibt in diesen Fällen allein die Möglichkeit der Anschlussberufung innerhalb der Frist228 des § 524 Abs. 2 Satz 2.229 Der mit seiner Feststellungsklage in erster Instanz obsiegende Kläger kann nicht allein zum Zweck des Übergangs auf die Leistungsklage Berufung einlegen (vgl. § 256 Rdn. 282).230 Ist eine Feststellungsklage in erster Instanz durch Prozessurteil wegen fehlenden Feststellungsinteresses als unzulässig abgewiesen worden, soll eine Berufung unzulässig sein, wenn mit ihr lediglich ein bezifferter Zahlungsantrag gestellt wird, da der Kläger dann auch nicht teilweise die Beseitigung der durch das erstinstanzliche Urteil gegebenen Beschwer erstrebt.231 Außerdem ist es unzulässig, wenn bei einem unbezifferten Schmerzensgeldanspruch der Kläger mit seiner genannten Betragsvorstellung in erster Instanz obsiegt hat, und mit der Berufung ein höheres Schmerzensgeld anstrebt (vgl. dazu § 253 Rdn. 102).232 Ist der Kläger dagegen beschwert, weil das erstinstanzliche Gericht hinter seiner Betragsvorstellung zurückgeblieben ist, so liegt in der Korrektur der Betragsvorstellung in der Berufungsinstanz keine Klageänderung, weil das Gericht an die Angabe einer ungefähren Größenordnung233 durch den Kläger nicht gebunden ist, sondern der Schmerzensgeldanspruch in diesem Fall in vollem Umfang rechtshängig wird (§ 261 Rdn. 60).234 75 Nach der h.M., die die nachträgliche Klagenhäufung entsprechend der Klageänderung behandelt (anders die hier vertretene Ansicht, vgl. Rdn. 36), ist es dagegen zulässig, von einer Zahlungsklage in erster Instanz auf eine Stufenklage in der Berufung überzugehen, da die Entscheidung über den Zahlungsantrag in der dritten Stufe angegriffen wird.235 76

b) Revisionsinstanz236 Klageänderungen in der Revisionsinstanz und im Rechtsbeschwerdeverfahren237 sind wegen §§ 559, 577 Abs. 2 Satz 4 grundsätzlich nicht zulässig.238

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226 BGH 29.9.2011 − IX ZB 106/11, NJW 2011, 3653; BGH 16.9.2008 – IX ZR 172/07, NJW 2008, 3570; BGH 7.12.2000 – I ZR 179/98 NJW 2001, 2548, 2549; BGH 20.3.2000 – II ZR 250/99, NJW 2000, 1958; BGH 25.2. 1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408; BGH 30.11.1995 – III ZR 240/94, NJW 1996, 527; BGH 13.6.1996 – III ZR 40/96, NJW-RR 1996, 1276. 227 BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279; BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683; BGH 8.11.1988 – VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254; RGZ 130, 100, 101; Spickhoff JR 1998, 227, 230; a.A. Stein/ Jonas/Grunsky21 vor § 511 Rdn. 73; Baumgärtel SAE 1961, 164; Altmeppen ZIP 1992, 449, 453 ff. 228 BGH 7.12.2007 – V ZR 210/06, NJW 2008, 1953, 1954 f. 229 Hierfür ist keine Beschwer erforderlich, § 524 Rdn. 22 m.w.N. 230 BGH 24.11.1987 – VI ZB 13/87, NJW 1988, 827 f. 231 OLG Köln 21.6.1989 – 2 U 211/88, NJW-RR 1990, 1085, 1086. 232 BGH 30.3.2004 – VI ZR 25/03, MDR 2004, 1077; BGH 2.2.1999 – VI ZR 25/98, BGHZ 140, 335, 340 f. = NJW 1999, 1339, 1340; BGH 20.9.1983 – VI ZR 111/82, VersR 1983, 1160, 1161 m.w.N.; BGH 25.1.1996 – III ZR 218/95, NZV 1996, 194. 233 Anders bei Angabe einer Ober- oder Untergrenze. 234 BGH 10.10.2002 – III ZR 205/01, NJW 2002, 3769 f. 235 OLG Bamberg NJW-FER 2000, 296 f.; OLG München 20.10.1994 – 16 UF 797/94, FamRZ 1995, 678; OLG Stuttgart 1.6.1999 – 12 U 239/98, MDR 1999, 1342. 236 Siehe dazu Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen (1997). 237 BAG 2.10.2007 – 1 ABR 79/06, NZA 2008, 429, 430. 238 BGH 1.4.1998 – XII ZR 278/96, NJW 1998, 1857, 1860; BGH 23.6.1988 – IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 36 = NJW 1989, 170, 171; BGH 29.5.1980 – II ZR 99/79, NJW 1980, 2017, 2018; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467; BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 52 f.; vgl. auch Altmeppen ZIP 1992, 449, 458 f.

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Deshalb kann der Klageanspruch nicht erweitert werden.239 Ausnahmen sind jedoch in den Fällen des § 264 Nr. 2 gerechtfertigt, in denen die Änderung nur eine Beschränkung oder Modifikation des früheren Anspruchs darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist (vgl. § 264 Rdn. 9 ff.).240 Die Erhebung des bisherigen Hilfsantrags zum Hauptantrag ist nur zulässig, soweit in den Tatsacheninstanzen über beide entschieden wurde.241 Kann die Klageänderung auf Tatsachen gestützt werden, die das Revisionsgericht von Amts wegen hätte berücksichtigen müssen, wie z.B. das Vorliegen von Prozessvoraussetzungen, ist sie auch in der Revisionsinstanz zulässig.242 5. Rechtsmissbrauch. Eine Klageänderung kann sich dann als rechtsmissbräuch- 77 lich und damit unzulässig erweisen, wenn sie eine Umgehung der obligatorischen außergerichtlichen Streitschlichtung gemäß § 15 a EGZPO darstellt.243 Ist dagegen ein Schlichtungsverfahren vor Klageerhebung durchgeführt worden, ist eine Klageänderung im weiteren Rechtsstreit unter den Voraussetzungen der §§ 263 ff. zulässig, ohne dass ein neues Schlichtungsverfahren durchgeführt werden müsste.244 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zulässigkeit ist die Klageerhebung. § 15 a EGZPO ermächtigt die Länder nur, die Klageerhebung, nicht aber auch eine Klageerweiterung oder -änderung, von der vorherigen Durchführung eines Schlichtungsverfahrens abhängig zu machen.245 Dies gilt auch für den Parteiwechsel auf Klägerseite, der nach h.M. wie eine Klageänderung zu behandeln ist.246 6. Klageänderungsverbote. Es gibt auch Klageänderungen, die selbst mit Einwilli- 78 gung des Beklagten oder Sachdienlicherklärung des Gerichts nicht möglich sind. So ist bei der Anfechtungsklage nach § 246 Abs. 1 AktG bzw. § 51 GenG die Geltendmachung neuer Klagegründe im Wege der Klageänderung nach Ablauf der Monatsfrist nicht mehr zulässig.247 Dagegen ist bei der Feststellungsklage gemäß § 180 InsO eine Klageänderung mög- 79 lich.248 Zwar muss bei dieser Feststellungsklage der Klagegrund mit dem Anmeldungs-

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239 BGH 16.4.1962 – VII ZR 194/60, MDR 1962, 562; vgl. Wieczorek/Schütze/Prütting3 (2005) § 559 Rdn. 34. 240 BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f.; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408 (verneint im Ergebnis eine zulässige Klageänderung); BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 (Beschränkung); BGH 23.10.1974 – IV ZR 7/73, MDR 1975, 126 (Beschränkung, nur noch hilfsweise Geltendmachung); BGH WM 1957, 1335, 1338; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 (Klageänderung hier aber unzulässig); BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98, 99 (wegen Gesetzesänderung); BAG 10.4.1957 BAGE 4, 149, 152 = AP Nr. 6 zu § 256 ZPO (Übergang Feststellungs- zur Leistungsklage); vgl. auch Groß S. 58; Schiller S. 178 f. 241 Musielak/Ball § 559 Rdn. 4. 242 BAG 6.6.2007 – 4 AZR 411/06, BAGE 123, 46, 53. 243 LG Kassel 18.4.2002 – 1 S 640/01, NJW 2002, 2256; vgl. AG Brakel 6.6.2001 – 7 C 219/01, NJW 2002, 2724 (verneint die Sachdienlichkeit, kritisch dazu Deckenbrock/Jordans JA 2004, 913, 915); Bitter NJW 2005, 1235, 1237; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 954; vgl. auch Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 306, 309 f. 244 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 503. 245 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 503; vgl. auch Deckenbrock/Jordans MDR 2009, 1202, 1207. 246 BGH 18.6.2010 – V ZR 9/10, NJW-RR 2010, 1726, 1727. 247 BGH 10.11.1954 – II ZR 299/53, BGHZ 15, 177, 180 = NJW 1955, 178, 179; RGZ 170, 94 f.; RGZ 91, 316, 323; Hüffer AktG10 (2012) § 246 Rdn. 26. 248 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 58 ff.; MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 181 Rdn. 7; Stein/Jonas/Roth Rdn. 30; siehe auch BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 17.

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grund übereinstimmen (§ 181 InsO)249 und der Klagende mit dem Anmeldenden.250 Hierbei handelt es sich aber um besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser Feststellungsklage.251 Dies hat lediglich zur Folge, dass Änderungen bezüglich des Klagegrundes, wenn sie die Voraussetzungen des § 181 InsO nicht erfüllen, zur Unzulässigkeit der geänderten Klage, nicht aber notwendigerweise zur Unzulässigkeit der Klageänderung führen.252 Da die Anmeldung und Prüfung nach § 181 InsO bis zur letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt werden kann,253 kann die Zulässigkeit des neuen Klageantrags sogar noch hergestellt werden. Gerade in dem Fall, dass der Kläger eine zunächst nicht dem § 181 InsO entsprechende Klage erhoben hat und diese deshalb ändert, damit sie mit der angemeldeten Forderung übereinstimmt, wird deutlich, dass eine Klageänderung für zulässig erachtet werden muss.254 Dem Kläger ist es nicht zuzumuten, die unzulässige Klage zurückzunehmen und eine neue Klage zu erheben, wenn das Institut der Klageänderung eigentlich zur Verfügung steht. Ohne Weiteres ergänzt werden können die tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen solange damit keine Änderung des Klagegrundes einhergeht. § 264 Nr. 1 findet insoweit Anwendung (§ 4 InsO).255 Dasselbe gilt in den Verteilungsverfahren (§ 878 ZPO, § 115 ZVG).256 Ein Übergang von der Widerspruchs- zur Bereicherungsklage ist gemäß § 264 Nr. 3 80 möglich.257 VI. Verfahren 81

Die Zulässigkeit der Klageänderung ist als eine besondere Prozessvoraussetzung grundsätzlich vorab zu prüfen,258 bevor die Prüfung der Prozessvoraussetzungen und der Begründetheit des geänderten Anspruchs erfolgt. Dies gilt nicht, wenn das Fehlen von Prozesshandlungsvoraussetzungen,259 nur in Bezug auf die Änderung gerügt wird, da diese dann selbst nicht wirksam geworden ist,260 z.B. weil sie von einem nicht legitimierten gesetzlichen Vertreter oder von einem Prozessunfähigen vorgenommen worden ist. Die Zulässigkeit und die Begründetheit der neuen Klage sind grundsätzlich für die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung von Bedeutung (vgl. aber für die Sachdienlichkeit Rdn. 68).

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1. Bei zulässiger Klageänderung. Das Gericht darf die zulässige Klageänderung nicht wegen Verspätung zurückweisen, da es sich bei der Klageänderung um einen

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249 RGZ 86, 394, 396; RGZ 64, 204, 207; RG HRR 1931, 533 zu § 146 Abs. 4 KO. 250 RG Gruchot 56, 353 f. 251 MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 181 Rdn. 3. 252 Vgl. aber MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 59 m.w.N., der die Klageänderung nur für statthaft hält, wenn sie nicht gegen § 181 InsO verstößt. 253 MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 181 Rdn. 3; Uhlenbruck/Sinz InsO13 (2010) § 181 Rdn. 6; Wimmer/Kießner InsO6 (2011) § 181 Rdn. 3. 254 Vgl. BGH ZZP 75 (1962) 347, 349 f. mit zust. Anm. Henckel S. 351, 353. 255 RG JW 1911, 226 f.; RG JW 1911, 371, 372. 256 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 62. 257 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478; RGZ 99, 202, 207. 258 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO; RGZ 137, 324, 333; RG JW 1908, 153; a.A. AG Hamburg ZZP 68 (1955) 74, 76 bezüglich der sachlichen Zuständigkeit. Zur Prüfungsreihenfolge vgl. Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 259 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 64 Rn. 16 und § 65 Rn. 2. 260 So auch Gethmann S.117 f. bei fehlender Partei- und Prozessfähigkeit, vgl. auch de Boor S. 104.

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Angriff und nicht um ein Angriffsmittel handelt.261 Dies gilt auch für die Berufungsinstanz.262 Allerdings ist nach der ZPO-Reform263 § 533 Nr. 2 zu beachten. a) Ursprünglicher Klageanspruch. Wie bei zulässiger Klageänderung zu verfahren 83 ist, hängt davon ab, ob der Kläger seinen ursprünglichen Klageantrag hilfsweise264 aufrechterhält oder nicht. Wird der alte Klageanspruch fallen gelassen, scheidet er aus dem Prozess aus und 84 der neue tritt an seine Stelle.265 Die Rechtshängigkeit (§ 261) des alten Anspruchs erlischt mit zulässiger Klageänderung (siehe unten Rdn. 87).266 Da es sich bei dem Austausch der Streitgegenstände um einen einheitlichen Akt handelt, der allein nach den Vorschriften der §§ 263 f. zu beurteilen ist, findet § 269 keine Anwendung (vgl. oben Rdn. 70 ff.).267 Doch kann der Beklagte eine negative Feststellungswiderklage erheben, um eine Entscheidung über den alten Klageanspruch zu erzwingen, allerdings nur, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Abgesehen von diesem Fall darf aber über den alten Klageanspruch nicht mehr entschieden werden, es sei denn, er wird hilfsweise aufrechterhalten.268 Es ergeht auch keine gesonderte Kostenentscheidung. Ein auf den früheren Antrag ergangenes Vorbehaltsurteil ist analog § 269 Abs. 3 85 Satz 1 ist für wirkungslos zu erklären.269 Dies gilt nicht bei einem Teilurteil, da dieses den Prozess in zwei voneinander unabhängige Teile gespalten hat.270 Zwischenurteile entfalten nur dann Bindungswirkung gemäß § 318, wenn durch die Klageänderung kein wesentlich neuer Gesichtspunkt eingeführt wird.271 b) Neuer Klageanspruch. Der neue Anspruch wird mit seiner Erhebung rechts- 86 hängig, also mit Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder mit Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes272 (§ 261 Abs. 2). Für eine Klageänderung bedarf es keiner förmlichen Amtszustellung, es genügt auch die Zustellung gemäß § 195 von Anwalt zu Anwalt.273 Die Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs bewirkt noch nicht die Ersetzung des ur- 87 sprünglichen Streitgegenstands.274 Dessen Rechtshängigkeit erlischt erst mit Zulässigkeit

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261 BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258; BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; RG JW 1937, 544; OLG Karlsruhe 29.11.1978 – 6 U 105/78, NJW 1979, 879, 880 mit Anm. Deubner. 262 BGH 23.4.1986 – VIII ZR 93/85, NJW 1986, 2257, 2258; BGH 18.1.1955 – I ZR 119/53, NJW 1955, 707; RG JW 1937, 2223. 263 BGBl I 2001 S. 1887, 1898. 264 Wird der ursprüngliche Antrag als Hauptantrag aufrechterhalten, handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, auf die die Vorschriften der Klageänderung nach der hier vertretenen Ansicht keine Anwendung finden, vgl. Rdn. 36. 265 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 287. 266 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 234; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 287. 267 Bernreuther JuS 1999, 478, 480; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Walther NJW 1994, 423, 426. 268 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979. 269 Zöller/Greger § 263 Rdn. 17; MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 47. 270 Festl S. 22. 271 Festl S. 21 f.; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 272 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 273 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236; BGH 14.5.1955 – VI ZR 120/54, BGHZ 17, 234, 235 f. = NJW 1955, 1030. 274 Würde die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs bereits in diesem Zeitpunkt entfallen, könnte bei unzulässiger Klageänderung über den alten Klageanspruch nicht mehr entschieden werden. Dies

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der Klageänderung.275 Hat der Beklagte der Klageänderung zugestimmt, wird die Klageänderung im Zeitpunkt der Zustimmung wirksam276 und damit der ursprüngliche Streitgegenstand durch den neuen ersetzt.277 Ist dagegen eine gerichtliche Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Klageänderung erforderlich, endet die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Streitgegenstands erst mit Zulassung der Klageänderung. Eine rechtskräftige Entscheidung kann jedoch nicht zur Voraussetzung gemacht werden, da eine Zulassung auch in einem Zwischenurteil gemäß § 303 erfolgen kann, das nicht in Rechtskraft erwächst.278 Hierzu bedarf es einer Antragstellung in der mündlichen Verhandlung, weil sie Voraussetzung einer gerichtlichen Entscheidung über die Wirksamkeit der Klageänderung ist.279 Bis zur Vollziehung des Wechsels sind demnach beide Ansprüche rechtshängig. Die wiederholte Klageänderung ist möglich und zwar – abgesehen vom Verzicht bezüglich des ursprünglichen prozessualen Anspruchs – auch dahingehend, dass die erste Klageänderung wieder rückgängig gemacht wird und der ursprüngliche Antrag wieder erhoben wird.280 Ist die Klageänderung zulässig, müssen die Prozessvoraussetzungen für den neuen Anspruch geprüft werden, so die Zulässigkeit des Rechtswegs281 und die Zuständigkeit282 des Gerichts. Die Zuständigkeit ist auf Rüge, soweit ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht von Amts wegen zu prüfen.283 Ist das angerufene Gericht zur Entscheidung über die geänderte Klage nicht mehr zuständig, so ist der Rechtsstreit unter den allgemeinen Voraussetzungen zu verweisen (§§ 281, 506).284 Prozesshindernisse, wie z.B. die Einrede einer Schiedsvereinbarung gemäß § 1032, können gegen den neuen Anspruch erhoben werden, selbst wenn sie bereits gegen den ursprünglichen Anspruch hätten erhoben werden können und die Einrede dort versäumt worden ist. Über die geänderte Klage soll, wenn sie erweitert wurde, erst verhandelt werden, nachdem die Verfahrensgebühr (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG) bezahlt worden ist.

_____ widerspricht aber dem Zweck des Klageänderungsverbots, das eine Sachentscheidung über den ursprünglichen Streitgegenstand erfordert, wenn die Antragsersetzung nicht zulässig ist, so zutreffend LG Nürnberg-Fürth ZZP 91 (1978) 490, 491. 275 BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48; Zöller/Greger Rdn. 16; differenzierend BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 bei Zustimmung des Beklagten mit Rechtshängigwerden des neuen Antrags, bei Widerspruch mit rechtskräftiger Zulassung der Klageänderung. 276 Dies kann schon vor Antragstellung in der mündlichen Verhandlung der Fall sein, wenn der Schriftsatz vorher dem Beklagten zugestellt worden ist und der Beklagte schriftlich seine Zustimmung erklärt, BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 277 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236; vgl. BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682 mit Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs. 278 So zu Recht MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 48; a.A. BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; Bernreuther JuS 1999, 478, 480. 279 BGH 27.2.1992 – I ZR 35/90, NJW 1992, 2235, 2236. 280 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; OLG Stettin OLGRspr 41, 268. 281 RG Warn 1908 Nr. 674. 282 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 980; OLG Hamburg OLGRspr 21, 67; OLG Braunschweig OLGRspr 11, 47, 48; a.A. wohl de Boor S. 105, der von der perpetuatio fori gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ausgeht. 283 RGZ 88, 55, 61. 284 OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 980; Zöller/Greger Rdn. 16 a und 13 a.E.; Musielak/Foerste Rdn. 10; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 26, wonach über die Zulässigkeit der Klageänderung erst das nach der Verweisung zuständige Gericht entscheidet.

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Eine für den ursprünglichen Anspruch gesetzte Erwiderungsfrist verliert ihre Wir- 92 kung und muss neu bestimmt werden.285 2. Bei unzulässiger Klageänderung a) Ursprünglicher Klageanspruch. Willigt der Beklagte nicht in die Klageänderung 93 ein und lässt das Gericht diese auch nicht als sachdienlich zu, so hat das Gericht, wenn der Kläger nicht von Anfang an seinen ursprünglichen Antrag als Hilfsantrag für den Fall der Nichtzulassung der Klageänderung aufrechterhalten hat, gemäß § 139 aufzuklären, ob der Kläger den alten Anspruch noch weiterverfolgen will.286 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Antrags kann in diesem Fall nicht automatisch entfallen.287 Vielmehr kann der Kläger das Ende der Rechtshängigkeit nur im Wege des Klageverzichts (§ 306), der Rücknahme der Klage mit Einwilligung des Beklagten (§ 269 Abs. 1) oder der übereinstimmenden Erledigungserklärung herbeiführen. Für den Fall, dass der Kläger über den ursprünglichen Anspruch lediglich nicht mehr verhandelt, kann der Beklagte ein Versäumnisurteil beantragen. 288 Ansonsten könnten die Klagerücknahmevorschriften mit einer unzulässigen Klageänderung umgangen werden.289 b) Neuer Klageanspruch. In Bezug auf den neuen Antrag ist grundsätzlich davon 94 auszugehen, dass der Kläger den neuen Antrag nur für den Fall der Zulassung der Klageänderung geltend machen will. Insoweit handelt es sich um eine zulässige innerprozessuale Bedingung. Dem steht auch nicht entgegen, dass eine bedingte Klageerhebung unzulässig ist, da das Klageverfahren bereits eingeleitet und ein Klageantrag unbedingt erhoben ist. Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Anspruchs besteht noch bis zur Wirksamkeit der Klageänderung fort. Dies hat zur Folge, dass die Rechtshängigkeit des neuen Anspruchs spätestens mit der rechtskräftigen Nichtzulassung der Klageänderung rückwirkend entfällt.290 Aus diesem Grund ist über den neuen Klageanspruch nicht zu entscheiden,291 insbesondere keine Abweisung als unzulässig erforderlich.292 Eine ursprüngliche Klageänderung kann bei ausdrücklicher Zurücknahme der Klage 95 nach Widerspruch des Beklagten gegen die Klageänderung in ihre zwei Teilakte zerlegt werden, so dass die ursprüngliche Klage bei Zustimmung des Beklagten als zurückgenommen und die geänderte als neue Klage behandelt werden kann.293 3. Verwertung bisheriger Prozessergebnisse. Inwieweit die bisherigen Prozess- 96 ergebnisse auch für die geänderte Klage bindend sind, ist umstritten.294 Da bei der Sach-

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285 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943. 286 LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 490; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 232 f. unterstellt, dass der Kläger den alten Anspruch weiterverfolgen will. 287 BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128. 288 A.A. J. Blomeyer JuS 1970, 229, 232. 289 So auch Walther NJW 1994, 423, 427. 290 So auch Zöller/Greger Rdn. 16. 291 LG Nürnberg-Fürth 11.2.1977 – 11 S 5761/76, ZZP 91 (1978) 491, 492 f. mit abl. Anm. Schwab; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233. 292 So aber die h.M. OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; Stein/Jonas/Roth Rdn. 37; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 54; Zöller/Greger Rdn. 17; Musielak/Foerste Rdn. 11; Nikisch ZPR § 48 III; Bernreuther JuS 1999, 478, 480. 293 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 125 f. 294 Bejahend BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJWRR 1986, 356; BGH 13.11.1961 – II ZR 202/60, NJW 1962, 347; vgl. BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635 für den Parteiwechsel bzw. -erweiterung; BGH 5.5.1983 – VII ZR 117/82, MDR 1983, 1017;

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dienlichkeit der Klageänderung auf die Prozessökonomie abgestellt wird, spielt es insoweit auch eine Rolle, dass die bisherigen Prozessergebnisse für die geänderte Klage verwertbar sind.295 Könnten die bisherigen Prozessergebnisse allerdings unbeschränkt für die Entscheidung über einen neuen Streitgegenstand ausgenutzt werden, wäre mit einer rechtzeitigen Klageänderung eine Umgehung der objektiven Grenzen der Rechtskraft möglich.296 Es ist aber auch zu beachten, dass bestimmte Prozesshandlungen, tatsächliche Behauptungen, das Unterlassen eines Beweisantritts, der Verzicht auf Beweismittel oder auch auf die Vereidigung eines Zeugen im Hinblick auf den Streitgegenstand vorgenommen worden sind, die bei dem geänderten Streitgegenstand so nicht erfolgt wären. Aus diesem Grund muss den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, Prozesshandlungen, die sie im Hinblick auf den ursprünglichen Streitgegenstand vorgenommen haben, im Fall der Klageänderung zu widerrufen oder nachzuholen.297 Auch eine Einwilligung des Beklagten zu der Klageänderung ändert daran nichts.298 4. Entscheidung a) In der ersten Instanz. Einer Entscheidung des Gerichts über die Zulassung der Klageänderung bedarf es nur, wenn der Beklagte widersprochen hat. Diese kann durch Zwischenurteil (§ 303) ergehen, aber auch in den Gründen des Endurteils.299 Wird die Klageänderung zugelassen, bedarf dies keiner besonderen Erörterung in den Urteilsgründen, wenn darüber stillschweigend, nämlich sachlich über die geänderte Klage entschieden worden ist.300 Wird die Klageänderung nicht zugelassen, so ist nur über den ursprünglichen Klageantrag zu entscheiden und in den Gründen die Nichtzulassung der Änderung zu bescheiden. Die Frage, ob die Klageänderung zuzulassen ist, darf nicht dahingestellt bleiben, 98 weil ein klageabweisendes Urteil im Hinblick auf die Rechtskraftwirkung nicht erkennen lässt, ob die Klage aus prozessualen oder aus sachlichen Gründen abgewiesen worden ist.301 Allerdings kann die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, offengelassen werden, wenn das Gericht eine unterstellte Klageänderung als sachdienlich ansehen würde.302 97

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MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 50; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35; Zöller/Greger Rdn. 16; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 125 Fn. 18; Franz S. 107, 109; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2; verneinend: Festl S. 18; Rimmelspacher S. 355, 359; einschränkend Gethmann S. 108 f.: Möglichkeit des Beklagten, die Prozesshandlungen zu widerrufen oder unterlassene Handlungen wiederholen zu können, wenn mit der Klageänderung die Beweggründe für die bisherige Prozessführung wegfallen. Uneingeschränkte Verwertbarkeit nur insoweit, als die diese Ergebnisse der bisherigen Prozessführung hervorgerufenen Faktoren sich nicht auf den Streitgegenstand stützen. Vgl. auch Henckel FS Bötticher (1969) 173, 185, der die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse nicht als Folge, sondern als Voraussetzung für die Klageänderung ansieht, ebenso Henckel S. 237. 295 So Gethmann S. 112 f.; vgl. auch J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 185. 296 Grunsky S. 141 Fn. 140, S. 142 Fn. 141; zustimmend bzgl dieses Überraschungseffekts Rimmelspacher S. 354 f., der allerdings seiner Ansicht nach nicht die Voraussetzungen, sondern die Folgen der Klageänderung beeinflusst (schönes Beispiel: Teilklage, Beklagter findet Vereinbarung über Stundung nicht und gesteht wegen des geringen Betrags Fälligkeit zu, daraufhin erweitert der Kläger die Klage auf die gesamte Summe). 297 So zutreffend Festl S. 15 ff., 18; vgl. auch Gethmann, S. 108 f.; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 35, der einen Widerspruch für unbeachtlich hält. 298 Vgl. Festl S. 19. 299 J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233. 300 RGZ 155, 227, 229; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 34. 301 RGZ 75, 259, 265; RG JW 1934, 974, 975; vgl. auch BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO a.F.; RGZ 53, 35, 36. 302 BGH 13.4.1992 – II ZR 105/91, NJW 1992, 2099; Stein/Jonas/Roth Rdn. 27; Blomeyer ZPR § 48 II 2, S. 272; Lent JbAkDR 1939/40, 208 f.

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Im Fall der Nichtzulassung der Klageänderung erfolgt weder eine Zulässigkeits-303 noch eine Sachprüfung304 bezüglich der geänderten Klage. Es darf nicht in der Sache entschieden werden. Wird dennoch sachlich entschieden, obwohl die Klageänderung nicht zugelassen wird, dann gilt die sachliche Entscheidung. Zwar steht die Unzulässigkeit der Klageänderung einer Entscheidung in der Sache grundsätzlich entgegen. Im Fall der Klageänderung liegt es aber im Ermessen des Gerichts, über die Sachdienlichkeit der Klageänderung zu befinden. Letztendlich handelt es sich um ein widersprüchliches Verhalten des Gerichts, bei dem die sachliche Entscheidung Vorrang hat. Bei Zulassung ist diese Entscheidung unanfechtbar (§ 268). Die ältere Rechtsprechung305 behandelte eine solche Abweisung dagegen grundsätzlich als Abweisung als unzulässig und lässt eine Entscheidung des Revisionsgerichts über die Begründetheit nicht zu. Auch ein nur eventuelles Eingehen des Gerichts auf das neue Vorbringen wird als unzulässig und nicht vorhanden betrachtet.306 Dies steht jedoch der hier vertretenen Ansicht nicht entgegen, jedenfalls solange es sich um eine Klageänderung in der Berufungsinstanz zur Zeit der Rechtslage vor 1935 handelt, da hier die Klage nur mit Einwilligung des Beklagten geändert werden konnte, das Gericht also keine Möglichkeit hatte, von sich aus die Klage zuzulassen. Hat die erste Instanz hilfsweise sachlich entschieden, gilt nach der hier vertretenen Meinung die Klageänderung als zugelassen. Die Rechtsprechung gestattet dem Berufungsgericht dagegen nur dann, auf den neuen Antrag einzugehen, wenn es die Klageänderung für zugelassen hält oder selbst zulässt.307 Dasselbe gilt, wenn die Frage der Klageänderung offengelassen und sachlich entschieden, insbesondere abgewiesen worden ist.308 Die Zulässigkeit der Klageänderung darf nicht allein deshalb verneint werden, weil für den geänderten Klageantrag eine Prozessvoraussetzung fehlt (vgl. oben Rdn. 81).309 Dies muss zumindest dann gelten, wenn der Mangel geheilt werden kann, weil dann eine Entscheidung in der Sache möglich ist. So kann der Kläger bei Unzuständigkeit des Gerichts einen Verweisungsantrag stellen.310 Dass die Zuständigkeit eines anderen Gerichts der Sachdienlichkeit nicht entgegenstehen kann, ergibt sich bereits aus § 264 Nr. 2, der Erweiterungen des Klageantrags unabhängig davon zulässt, ob dadurch ein anderes Gericht zuständig wird oder nicht. Entscheidet die erste Instanz anstatt über den neuen Klageantrag trotz vollzogener Klageänderung über den alten Antrag, dann findet § 321 Anwendung, wenn der neue Antrag zusätzlich gestellt war.311 Handelt es sich dagegen um eine Anspruchsersetzung, ist Berufung einzulegen. Das Letztere gilt auch, wenn der neue Antrag als Hauptantrag und der alte als Hilfsantrag weiterverfolgt wird, denn dann durfte über den Hilfsantrag

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303 RG Gruchot 67, 556, 558; RGZ 102, 391, 393 f.; RG JR 1926 Nr. 727; vgl. RG Warn 1908 Nr. 674 (Prüfung nur bei Zulässigkeit der Klageänderung). 304 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO a.F.; RGZ 53, 35, 36. 305 RGZ 53, 35, 36 (sachliche Abweisung der Klage trotz Unzulässigerklärung der Klageänderung); RGZ 75, 259, 265; RG HRR 1933 Nr. 341; RGZ 149, 157, 167. 306 RG Gruchot 67, 556, 558. 307 RG Warn 1911 Nr. 20. 308 BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO a.F. und RGZ 137, 324, 333 lassen dies auch hier nicht gelten. 309 RGZ 102, 391, 393 f.; a.A. BGH 8.2.1980 – I ZR 32/78, ZZP 95 (1982) 66, 67; OLG Düsseldorf 16.2.1982 – 6 UF 81/81, FamRZ 1983, 400, 401; Stein/Jonas/Roth Rdn. 26; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36 (Unzulässigkeit des neuen Klageantrags schließt die Sachdienlichkeit aus); Zöller/Greger Rdn. 13 (Verneinung der Sachdienlichkeit). 310 Ebenso Gethmann S. 116 ff.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 36. 311 Dies gilt auch nach der hier vertretenen Ansicht, die eine nachträgliche Klagenhäufung entgegen der h.M. nicht als Klageänderung behandelt. Vgl. auch Rdn. 36 und § 260 Rdn. 64 f.

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entweder nicht mehr oder nicht vor der Entscheidung über den neuen Hauptantrag entschieden werden. Wurde aber der alte Antrag als Hauptantrag, der neue als Hilfsantrag gestellt und wird dann der Hauptantrag abgewiesen und über den Hilfsantrag nicht entschieden, dann ist wieder eine Urteilsergänzung gemäß § 321 zu beantragen (vgl. dazu § 260 Rdn. 109). 103

b) In der Berufungsinstanz. Hat die erste Instanz die Klageänderung nicht zugelassen – bei Zulassung erfolgt keine Nachprüfung (§ 268) –, so überprüft die zweite Instanz, ob überhaupt eine Klageänderung vorliegt und bei Bejahung einer Klageänderung deren Zulässigkeit. Wurde in erster Instanz über einen Hilfsantrag nicht entschieden und hatte der Be104 klagte zulässigerweise Klageänderung gerügt, so bestand für das Gericht noch keine Veranlassung, die Klageänderung zuzulassen. Nach der h.M. kommt die Sache, auch der auf einem einheitlichen Sachverhalt beruhende nicht beschiedene Hilfsantrag, in die zweite Instanz, ohne dass es einer Anschlussberufung des Klägers bedarf (vgl. § 260 Rdn. 117), in der dann über die Frage der Sachdienlichkeit, wenn eine Entscheidung über den Hilfsantrag erforderlich wird, zu entscheiden ist.312 Nach der hier vertretenen Ansicht hat der Kläger dagegen nicht die Möglichkeit, auch nicht im Wege der Anschlussberufung, den Hilfsantrag in die Rechtsmittelinstanz zu bringen, da der Hilfsantrag noch in der unteren Instanz anhängig ist (vgl. § 260 Rdn. 117).313 Wird über den Hauptantrag in der Berufungsinstanz abweichend entschieden, muss das Ausgangsgericht nunmehr über die Zulässigkeit der Klageänderung und den Hilfsantrag entscheiden, es sei denn, der Kläger nimmt seinen Hilfsantrag in der ersten Instanz zurück und erweitert mit Zustimmung des Beklagten die Klage um den Hilfsantrag in der Berufungsinstanz. 105 Hat das erstinstanzliche Gericht über § 308 hinaus etwas zugesprochen und beantragt der Rechtsmittelbeklagte Zurückweisung des Rechtsmittels, so kann unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 eine Heilung des Verstoßes gegen § 308 eintreten.314 106

c) In der Revisionsinstanz. Hat sich der Tatrichter zur Sachdienlichkeit nicht geäußert, weil er nicht von einer Klageänderung ausgegangen ist, kann das Revisionsgericht über die Sachdienlichkeit entscheiden.315 Dagegen kann das Revisionsgericht nicht in der Sache selbst entscheiden.316

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5. Kosten. Bei der zulässigen Klageänderung wird die Anhängigkeit des neuen Anspruchs kostenrechtlich als von Anfang an bestehend fingiert.317 Damit fallen Gerichtskosten nur einmal an, bezogen auf den neuen Anspruch.318 Soweit dieser niedriger oder

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312 Vgl. BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605 (Hilfsantrag erstmals in Berufungsinstanz gestellt, Berufungsgericht hat nur über Hauptantrag entschieden und kam so nicht zur Frage der Zulässigkeit der Klageänderung). 313 MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 53; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 44; Wendtland Die Verbindung von Haupt- und Hilfsantrag im Zivilprozeß (2001) 106 f.; Bähr JR 1971, 332, 333. 314 BGH 4.12.1963 – V ZR 38/62, MDR 1964, 312. 315 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; vgl. auch BGH 14.3.1983 – II ZR 102/82, WM 1983, 604, 605 (oben zum Hilfsantrag, über den noch nicht entschieden worden ist). 316 BGH 11.7.1951 – II ZR 118/50 LM Nr. 3 zu § 264 ZPO a.F. 317 Zöller/Greger Rdn. 32; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 32; a.A. Schneider/Herget/Kurpat Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 3329 ff. (Addition der Streitgegenstände bei Austausch wirtschaftlich nicht identischer Streitgegenstände); ebenso Liebheit JuS 2001, 687, 691. 318 Zöller/Greger Rdn. 32; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 32; a.A. Schneider/Herget/Kurpat Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 3329 ff.

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gleich ist, ändert sich an der Höhe der Verfahrensgebühr (KV-GKG 1210) nichts. Kommt es zu einer wertmäßigen Erhöhung durch den neuen Klageanspruch, so sind die Gebühren danach zu berechnen.319 Bei einer Erhöhung des Streitwerts soll das Gericht gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 GKG vor Zahlung der Gebührendifferenz keine Handlungen vornehmen. Sind allerdings durch Maßnahmen bezüglich des ursprünglichen Anspruchs Mehrkosten entstanden, die für den neuen Klageanspruch nicht verwertbar sind, sind diese entsprechend § 96 dem Kläger aufzuerlegen.320 Ein sofortiges Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 muss in der ersten mündlichen Verhandlung nach der Klageänderung erklärt werden.321 Die Streitwertfestsetzung für die Rechtsanwaltsgebühren erfolgt für die einzelnen 108 Verfahrensabschnitte, d.h. für die Terminsgebühr ist der Anspruch entscheidend, der zum Zeitpunkt des ersten Termins zur mündlichen Verhandlung rechtshängig ist.322 Soweit über beide verhandelt wurde, fällt die Terminsgebühr nur einmal und zwar nach dem höheren Streitwert an, da es sich für den Rechtsanwalt um dieselbe Angelegenheit handelt.323 Bei der Verfahrensgebühr wird dagegen der höhere Anspruch bei der Streitwertfestsetzung zugrunde gelegt. Ist die Klageänderung unzulässig, bleibt es bei den Gebühren bezüglich des ur- 109 sprünglichen Klageanspruchs. Mehrkosten werden dadurch nicht verursacht.324 VII. Parteiwechsel 1. Begriff. Der Parteiwechsel ist neben der Parteierweiterung (Parteibeitritt) ein Fall 110 der Parteiänderung.325 a) Kein Parteiwechsel aa) Berichtigung der Parteibezeichnung. Die bloße Berichtigung der Parteibe- 111 zeichnung stellt keinen Parteiwechsel dar.326 Die reine Parteiberichtigung verändert weder das Prozessrechtsverhältnis noch ist sie Klageänderung.327 Bei der Abgrenzung zwischen einer Parteiberichtigung und einem gewillkürten Parteiwechsel ist die Bezeichnung der Partei in der Klageschrift allein für die Parteistellung im Prozess nicht ausschlaggebend. Vielmehr ist entscheidend, welcher Sinn der von der klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Parteibezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungs-

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319 Zöller/Greger Rdn. 32; a.A. Schneider/Herget/Kurpat Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 3334 f., nach dessen Ansicht der Stichtag für die Wertänderung der Eingang des geänderten Antrags bei Gericht ist. 320 Vgl. LG Köln 2.11.1989 – 83 O 138/88, NJW-RR 1990, 419, 420; Zimmermann Rdn. 17; J. Blomeyer JuS 1970, 229, 234; a.A. OLG Bremen VRS 35, 329, 333, Pawlowski FS Rowedder (1994) 309, 317, 321 und Liebheit JuS 2001, 687, 691, die sich für die entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 S. 2 aussprechen. 321 KG 27.7.2007 – 8 W 43/07, MDR 2008, 164. 322 Vgl. Riedel/Sußbauer/Keller RVG9 (2005) Vorb. VV 3 Rdn. 51. 323 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 32. 324 J. Blomeyer JuS 1970, 229, 233 Fn. 49. 325 Thomas/Putzo/Hüßtege Vorbem § 50 Rdn. 11; Roth NJW 1988, 2977, 2978; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 1. 326 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; OLG Hamm 30.5.1990 – 20 W 27/90, NJW-RR 1991, 188; OLG Köln OLGZ 1970, 349; zur Abgrenzung von gewillkürtem Parteiwechsel und bloßer Parteiberichtigung OLG München OLGZ 1981, 89 ff.; OLG Celle OLGZ 1967, 310 f.; Wieczorek/Schütze/Hausmann3 (1994) Vor § 50 Rdn. 19; Jauernig ZZP 86 (1973) 459 ff. 327 RG JW 1938, 1730.

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inhalts beizulegen ist.328 Dabei ist auch der gesamte Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen.329 Bei der irrtümlichen Benennung einer falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person als Partei ist eine Parteiberichtigung nicht möglich. 330 Bei objektiv unrichtiger oder mehrdeutiger Parteibezeichnung ist auf die Person abzustellen, die erkennbar durch die Bezeichnung betroffen sein soll.331 So handelt es sich z.B. um eine zulässige Parteiberichtigung, wenn in einem anhängigen Verfahren, in dem die Gesellschafter einer GbR entsprechend der bisherigen Rechtsprechung als notwendige Streitgenossen eine Gesamthandsforderung eingeklagt haben, nach der Rechtsprechungsänderung zur Rechts- und Parteifähigkeit der GbR die GbR an deren Stelle tritt.332 Dies gilt ebenso nach der Rechtsprechungsänderung333 für den nichtrechtsfähigen Verein, wenn dieser an die Stelle der klagenden Mitglieder tritt oder der inzwischen rechtsfähig gewordene Verein den Prozess anstelle der für den nichtrechtsfähigen Verein klagenden Mitglieder weiterführt. Bei einer vor Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft wegen einer Verwaltungsschuld gegen die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner erhobenen Klage ist jedoch ein Parteiwechsel erforderlich, wenn nun die Wohnungseigentümergemeinschaft verklagt werden soll.334 Die persönliche Benennung des zunächst unter seiner Einzelfirma verklagten Inhabers ist wieder eine Berichtigung.335 Dagegen handelt es sich bei einer Auflösung von Gesamtparteien in Einzelparteien um einen Parteiwechsel, so beim Übergang vom Gesellschaftsprozess auf den Gesellschafterprozess336 sowie bei dem Übergang von einer Klage gegen einen Verband (Wohnungseigentümergemeinschaft) auf die Klage gegen seine übrigen Mitglieder im Rahmen einer Beschlussanfechtung.337

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328 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 334 = NJW 1952, 545; OLG Hamm 30.5.1990 – 20 W 27/90, NJW-RR 1991, 188; OLG Celle 13.7.1984 – 8 U 16/84, VersR 1986, 131, 132; OLG München OLGZ 1981, 89, 90; OLG Frankfurt 8.11.1976 – 5 W 18/76, MDR 1977, 410; OLG Saarbrücken 10.1.1996 – 5 U 413/95 – 28, 5 U 413/95, VersR 1997, 435, 436; vgl. Burbulla MDR 2007, 439, 440 ff. 329 BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583. 330 BGH 10.3.2009 – VIII ZR 265/08, NJW-RR 2009, 948 f.; BGH 27.11.2007 – X ZR 144/06, NJW-RR 2008, 582, 583. 331 BGH 16.5.1983 – VIII ZR 34/82, NJW 1983, 2448, 2449; BGH 24.11.1980 – VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453, 1454; OLG Celle 13.7.1984 – 8 U 16/84, VersR 1986, 131, 132; OLG Saarbrücken 10.1.1996 – 5 U 413/95 – 28, 5 U 413/95, VersR 1997, 435, 436. 332 BGH 23.10.2003 – IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276; BGH 15.1.2003 – XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043; OLG Köln 29.1.2003 – 17 U 102/01, NJW-RR 2003, 431, 432; Nagel S. 25 f.; Kraemer NZM 2002, 465, 473; verneinend für den Fall, dass sowohl die Gesellschafter als auch die Gesellschaft Anspruchsgegner sein können, OLG Brandenburg 5.3.2002 – 6 U 175/01, NZG 2002, 778, 779; Jacoby NJW 2003, 1644, 1645 geht im Aktivprozess und im Passivprozess, wenn die Gesellschafter lediglich hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens verklagt worden sind, von einer formwechselnden Umwandlung und dementsprechend von einer Anwendung der § 239 analog, §§ 325, 727 aus; kritisch Eckert EWiR 2003, 357, 358. 333 BGH 2.7.2007 – II ZR 111/05, NJW 2008, 69, 74, der dem nichtrechtsfähigen Verein auch die aktive Parteifähigkeit zuspricht. 334 BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 ff.; OLG Düsseldorf 26.3.2009 – 5 U 63/08, NZM 2009, 665, 666. 335 Vgl. etwa BGH 23.10.2003 – VII ZB 19/02, NJW-RR 2004, 501; RG JW 1902, 128; OLG Bamberg JW 1931, 1107, 1108; KG OLGRspr 13, 111, 112; OLG Dresden OLGRspr 4, 202, 203; OLG Hamburg OLGRspr 3, 274, 275. 336 BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Köln 14.6.1972 – 2 U 107/71, BB 1972, 1114. 337 BGH 5.3.2010 – V ZR 62/09, NJW 2010, 2132, 2133; BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 m. Anm. Häublein, ZflR 2010, 107; OLG Koblenz 16.4.2009 – 5 W 220/09, NJW 2009, 1978, 1979; vgl. Bergerhoff NZM 2010, 32, 34; a.A. LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142, 2143.

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bb) Parteierweiterung. Der Parteiwechsel ist auch zu unterscheiden von der Partei- 112 erweiterung (Parteibeitritt).338 Bei Letzterer handelt es sich um eine nachträgliche subjektive Klagenhäufung, die entsprechend den Regelungen über die anfängliche Streitgenossenschaft zu behandeln ist (§§ 59 ff.).339 Die Vorschriften über die Klageänderung finden entgegen der h.M.340 keine Anwendung.341 Liegen die Voraussetzungen der §§ 59, 60 vor, so bedarf es keiner Zustimmung des Gerichts im Hinblick auf § 147. Das Gericht kann jedoch ebenso wie bei der anfänglichen subjektiven Klagenhäufung eine Trennung gemäß § 145 herbeiführen. Ein gesetzlich geregelter Fall des Parteibeitritts findet sich in § 856 Abs. 2. Um eine Parteierweiterung handelt es sich auch, wenn die Klage auf eine andere Partei umgestellt und die Klage gegen den ursprünglichen Beklagten hilfsweise aufrecht erhalten wird. Die bedingte Klage ist jedoch unzulässig, da es bezüglich des ursprünglichen Beklagten an einem unbedingten Prozessrechtsverhältnis fehlt.342 Aus demselben Grund ist ein bedingter Parteibeitritt auf Klägerseite unzulässig.343 Da die Gegenmeinung die Parteierweiterung bei Vorliegen der Voraussetzungen 113 der §§ 59, 60 i.d.R. für sachdienlich halten wird, kommt diese jedenfalls in erster Instanz zu den praktisch gleichen Ergebnissen wie die hier vertretene Ansicht. Gleiches gilt zumindest im Ergebnis für den Beklagtenbeitritt in der Berufungsinstanz, da die Rechtsprechung344 ebenso wie die hier vertretene Auffassung diesen nur bei Zustimmung des neuen Beklagten oder deren missbräuchlicher Verweigerung zulässt.345 Die teilweise noch daneben geforderte Sachdienlichkeit zum Schutz des Berufungsgerichts vor unzulässiger Inanspruchnahme wegen der instanziellen Unzuständigkeit346 ist wegen der nunmehr engen Voraussetzungen des § 529 entbehrlich geworden. Dagegen ist die Parteierweiterung auf der Klägerseite nach der Rechtsprechung in der Berufungsinstanz unter den Voraussetzungen einer Klageänderung zulässig,347 nach der hier vertretenen

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338 Siehe auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 134. Nagel S. 27 bevorzugt den Begriff Parteierweiterung oder nachträgliche subjektive Klagenhäufung. 339 Vgl. RGZ 96, 201 f.; RGZ 58, 248, 252; RG JW 1907, 712, 713; Baumgärtel/Halbach JZ 1975, 670. 340 RGZ 108, 351; BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; BGH 30.1.1961 – II ZR 98/59, NJW 1961, 1066, 1067; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; BGH 26.4.1988 – VI ZR 246/86, NJW 1988, 2298, 2299; BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225; BGH 12.10.1995 – VII ZR 209/94, BGHZ 131, 76, 79 = NJW 1996, 196 (parteierweiternde Widerklage) dazu Putzo FG 50 Jahre BGH (2000) 149, 158 ff. und Luckey JuS 1998, 499 ff.; BAG 12.9.1984 – 1 AZR 342/83, BAGE 46, 322, 343 = NJW 1985, 85, 89; OLG Düsseldorf 16.5.1979 – 5 UF 16/79, FamRZ 1980, 156, 157; OLG Schleswig 14.6.1985 – 14 U 269/85, SchlHA 1985, 154, 155; OLG Frankfurt 5.5.2009 – 5 U 121/08; Grunsky ZZP 102 (1989) 473, 476; Schütze DIZPR2 (2005) § 59 Rdn. 22, der die Parteierweiterung als Klageerweiterung gemäß § 263 ansieht; Kähler ZZP 123 (2010) 473, 487 ff. für den Sonderfall einer Erweiterungsklage unter Streitgenossen. 341 RGZ 96, 201 f.; OLG München 30.4.1958 – 7 U 2075/57, MDR 1958, 849: Klagenverbindung gemäß § 147; Putzo NJW 1964, 500, 501; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2. 342 BGH 20.9.2007 – IX ZR 91/06, NJW-RR 2008, 295, 296. 343 OLG Saarbrücken 7.2.2007 – 5 U 581/06, NJW-RR 2008, 47. 344 St. Rspr. zuletzt BGH 26.7.2007 – VII ZR 5/06, NJW-RR 2008, 176 f.; BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951; BGH 29.9.1998 – VI ZB 20/98, NJW 1999, 62; BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885; BGH 26.4.1988 – VI ZR 246/86, NJW 1988, 2298, 2299; BGH WM 1967, 1275; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; vgl. dazu auch BGH NJW 1957, 543; Putzo FG 50 Jahre BGH (2000) 149, 156 ff. 345 A.A. OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47 (Verweisung ist nicht möglich); Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 19 (Parteierweiterung nicht möglich); Baumgärtel/Halbach JZ 1975, 670 f., die eine Parteierweiterung in der Berufungsinstanz wegen fehlender instanzieller Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts ablehnen. 346 Bötticher MDR 1958, 330. 347 BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225, 3236; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 = NJW 1976, 239, 240; OLG München 28.9.1990 – 14 U 320/90, WM 1991, 100, 105 f. verneint Sachdienlichkeit, wenn gleichzeitig ein allein auf den neuen Kläger bezogener neuer Streitgegenstand eingeführt wird; LG Wiesbaden 6.1.1975 – 1 S 118/74, JZ 1975, 668, 669 mit abl. Anm. Baumgärtel.

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§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Ansicht jedoch zum Schutz des Beklagten vor einem Instanzverlust (vgl. § 260 Rdn. 68) nur mit dessen Einwilligung. Ein Parteiwechsel liegt auch im umgekehrten Fall nicht vor, wenn eine von mehre114 ren Parteien auf einer Parteiseite aus dem Prozess ausscheidet. Hier handelt es sich um eine Klagerücknahme bezüglich der ausscheidenden Partei, auf die § 269 Anwendung findet (§ 269 Rdn. 42).348 115

b) Austausch der Parteien. Ein Parteiwechsel liegt dementsprechend nur dann vor, wenn in einem anhängigen Rechtsstreit ein Austausch der Parteien entweder auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite stattfindet.349 I.d.R. stellt sich während des Verfahrens heraus, dass die nicht sachlich legitimierte Partei klagt oder verklagt ist und der Fehler durch eine Auswechslung beseitigt werden soll.350 Ein Parteiwechsel liegt z.B. vor, wenn eine Partei nunmehr als Vertreter der Partei auftritt351 oder umgekehrt352 oder wenn eine Partei zunächst kraft Amtes und später persönlich in Anspruch genommen wird,353 z.B. wenn zunächst gegen den Testamentsvollstrecker, sodann gegen ihn in Person geklagt wird,354 oder der Insolvenzverwalter nach Beendigung des Insolvenzverfahrens die Prozessführungsbefugnis verliert und den Prozess in gewillkürter Prozessstandschaft für den Hauptgläubiger weiterführen will355 oder beim Eintritt des Erwerbers in den vom Zwangsverwalter anhängig gemachten Rechtsstreit.356 Dasselbe gilt, wenn zuerst von oder gegen den Geschäftsführer einer GmbH, sodann von oder bzw. gegen die GmbH vorgegangen wird357 oder zunächst die Klage von einer oder gegen eine OHG erhoben und dann durch oder gegen einzelne oder alle Gesellschafter fortgeführt wird358 sowie beim Übergang vom Gesellschaftsprozess auf den Gesellschafterprozess,359 beim Übergang von der Klage gegen den Verband (Wohnungseigentümergemeinschaft) auf die Klage gegen seine übrigen Mitglieder im Rahmen einer Beschlussanfechtung,360 beim Übergang von der Klage gegen die Wohnungseigentümer als Gesamtschuldner auf die

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348 BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 343 = NJW 1955, 1393. 349 Vgl. Pohle FS Fragistas (1967) 133. 350 Gofferjé S. 33; Franz NJW 1972, 1743; Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 9. 351 RG JR 1925 B 821; OLG Jena 25.1.2001 – 1 UF 154/00, FamRZ 2001, 1619. 352 BGH 17.3.1982 – IV b ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685; OLG Jena 25.1.2001 – 1 UF 154/00, FamRZ 2001, 1619. 353 BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951 (Parteierweiterung); BGH 6.7.1989 – IX ZR 280/88, NJW-RR 1990, 318, 319; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598, 1599; OLG Düsseldorf 25.10.2000 – 5 U 55/00, OLGR 2001, 544, 546; Franz S. 175 f.; vgl. aber Henckel S. 245 ff. 354 RG LZ 1919, 1017 f.; anders aber, wenn Testamentsvollstreckung wegfällt, dann findet § 239 Anwendung, BGH 25.9.1964 – V ZR 202/61, NJW 1964, 2301; RGZ 155, 350, 354. 355 BGH 28.9.2009 – II ZR 22/08, ZIP 2009, 2170. 356 BGH 7.4.1978 – V ZR 154/75, BGHZ 71, 216, 219 = NJW 1978, 1529; OLG Düsseldorf 14.2.1991 – 10 U 171/90, MDR 1991, 542; für den durch den Insolvenzverwalter anhängig gemachten Rechtsstreit bei Freigabe des Gegenstands BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 251 = NJW 1967, 781. 357 BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 = NJW 1955, 667; RG JW 1929, 1373, 1374; OLG Köln GmbH-Rundschau 1986, 47. 358 BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; RGZ 36, 139, 141; OLG Hamburg OLGRspr 9, 253, 254. 359 BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 (Widerklage) = NJW 1984, 2104; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 133 = NJW 1974, 750; OLG Jena 27.3.2002 – 4 U 663/01, NJW-RR 2002, 970; KG 8.12.1977 – 22 W 3695/77, OLGZ 1978, 476, 477 f.; OLG Frankfurt 19.10.1976 NJW 1977, 908; OLG Köln 14.6.1972 – 2 U 107/71, BB 1972, 1114; OLG Braunschweig OLGRspr 17, 145 f. 360 BGH 5.3.2010 – V ZR 62/09, NJW 2010, 2132, 2133; BGH 6.11.2009 – V ZR 73/09, NJW 2010, 446, 447 mit Anm. Häublein ZflR 2010, 107; OLG Koblenz 16.4.2009 – 5 W 220/09, NJW 2009, 1978, 1979; vgl. Bergerhoff NZM 2010, 32, 34; a.A. LG Nürnberg-Fürth 5.5.2009 – 14 T 9452/08, NJW 2009, 2142, 2143.

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Klage gegen die Wohnungsgemeinschaft361 und von der Klage gegen die KG auf die Klage gegen die Kommanditistengesamtheit.362 Ein Parteiwechsel liegt vor, wenn ein Elternteil bisher als gesetzlicher Vertreter Unterhaltsansprüche einklagt, nach Anhängigkeit des Scheidungsantrags diese gemäß § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB aber in Prozessstandschaft weiterverfolgt363 bzw. bei einem Verfahren nach § 1629 Abs. 3 Satz 1 BGB das zwischenzeitlich volljährig gewordene Kind die Klage weiterführt.364 Der letzte Fall wird mit der Konkursbeendigung verglichen (vgl. § 265 Rdn. 10 f.). Endet die gewillkürte Prozessstandschaft während des Prozesses, liegt ein Parteiwechsel vor, wenn der Rechtsinhaber in den Prozess eintritt (siehe aber unten Rdn. 116).365 Ebenso ist der Fall zu beurteilen, wenn der Rechtsinhaber infolge der begründeten gewillkürten Prozessstandschaft aus dem Prozess ausscheidet.366 Dagegen liegt kein Parteiwechsel vor, wenn die Partei dieselbe bleibt, den prozes- 116 sualen Anspruch jedoch zunächst in gewillkürter Prozessstandschaft und dann aus eigenem Recht geltend macht.367 Hier bleibt die Partei dieselbe. Zwar ist auch bei der Partei kraft Amtes (siehe Rdn. 115) die Partei eigentlich dieselbe, wenn sich nun die Klage gegen sie selbst richtet, allerdings mit dem Unterschied, dass es sich um verschiedene Vermögensmassen handelt, während es bei der gewillkürten Prozessstandschaft um denselben Anspruch geht. Beim Parteiwechsel unterscheidet man den Parteiwechsel kraft Gesetzes (§ 239), den 117 Parteiwechsel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt (§§ 265, 266) sowie den gewillkürten Parteiwechsel. c) Gesetzlich geregelte Fälle. Gesetzlich geregelte Fälle des Parteiwechsels finden 118 sich bei der Gesamtrechtsnachfolge in den §§ 239 ff. (Parteiwechsel kraft Gesetzes), der Einzelrechtsnachfolge in § 265 Abs. 2 Satz 2,368 § 266 und in den §§ 75 ff. (Parteiwechsel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt).369 Bei dem Ende der gewillkürten Prozessstandschaft durch Tod des Prozessstand- 119 schafters handelt es sich nicht um einen gewillkürten, sondern um einen gesetzlichen Parteiwechsel, auf den §§ 239 ff. Anwendung finden.370 Ein gesetzlicher Parteiwechsel liegt auch vor, wenn die Zuständigkeit der beklagten Behörde im Verfahren auf eine andere übergeht.371 2. Rechtsnatur des gewillkürten Parteiwechsels. Der gewillkürte Parteiwechsel in 120 den gesetzlich nicht geregelten Fällen ist gewohnheitsrechtlich anerkannt. Unbestritten ist auch, dass aus prozessökonomischen Gründen ein praktisches Bedürfnis für den ge-

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361 BGH 10.3.2011 – VII ZR 54/10, NJW 2011, 1453 ff. 362 RGZ 66, 240, 245; OLG Frankfurt 19.10.1976 – 5 U 60/74, NJW 1977, 908. 363 OLG Zweibrücken 20.12.1985 – 2 UF 224/85, FamRZ 1986, 289. 364 BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89, NJW-RR 1990, 323, 324; BGH 23.2.1983 – IV b ZR 359/81, NJW 1983, 2084, 2085. 365 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135 f. = NJW 1993, 3072, 3073 (keine entsprechende Anwendung der §§ 239 ff.). 366 OLG Naumburg 17.4.2002 – 9 W 8/02, NJW-RR 2003, 212. 367 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; vgl. zum umgekehrten Fall RG JW 1929, 1373, 1374; RG JW 1896, 327. 368 RGZ 141, 277, 283; RGZ 108, 350, 351. 369 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 6. 370 Schilken ZZP 107 (1994) 527, 530 ff. entgegen BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, ZZP 107 (1994) 524, 525 f. = BGHZ 123, 132, 135 = NJW 1993, 3072. 371 BVerwG 2.11.1973 – IV C 55.70, BVerwGE 44, 148, 150 = DÖV 1974, 241; VGH 28.1.1975 – II 480/73, Mannheim JuS 1976, 58; OVG Saarlouis JuS 1976, 58.

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§ 263

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

willkürten Parteiwechsel besteht.372 Bezüglich der rechtlichen Einordnung dieses Instituts gehen die Meinungen jedoch auseinander.373 121

a) Klageänderungstheorie. Die nicht gesetzlich geregelten Fälle des Parteiwechsels werden nach ständiger Rechtsprechung des BGH374 und von der h.M.375 als Klageänderung behandelt. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit macht der BGH davon abhängig, ob es sich um eine Parteiänderung im ersten oder im zweiten Rechtszug und um eine solche auf der Klägerseite oder auf der Beklagtenseite handelt. Im ersten Rechtszug werden der Klägerwechsel,376 der Beklagtenwechsel377 und die Erweiterung der Klage auf weitere Beklagte378 ohne Weiteres als Klageänderung behandelt, so dass sich die Zulässigkeit nach § 263 richtet. Dasselbe gilt für den Klägerwechsel379 und den Beitritt weiterer Kläger380 im zweiten Rechtszug. Beim Beklagtenwechsel381 und der Erstreckung der

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372 Bücking MDR 1973, 908, 909; Gofferjé S. 24 ff. 373 Ausführlich zur Entwicklung in Rechtsprechung und Literatur von Loeper S.10 ff.; Fenger Die Genehmigung unwirksamer Prozesshandlungen (1985) 106 ff. 374 Vorher schon das RG anfangs noch ausgehend vom materiellen Parteibegriff in RG JW 1887, 271; RGZ 49, 376, 377, 379 f.; RGZ 141, 277, 283; RGZ 157, 369, 377; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 f. = NJW 1955, 667 f.; BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 24.9.1987 – VII ZR 187/86, NJW 1988, 128; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 134 f. = NJW 1993, 3072, 3073. 375 Für direkte Anwendung: Groß S. 64, so Groß auch in ZZP 76 (1963) 200, 205 f., allerdings mit der Einschränkung, dass die Entziehung einer Partei aus dem Prozess nicht sachdienlich sei, so dass seiner Ansicht nach eine Einwilligung immer erforderlich ist, die allerdings unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 162 BGB oder von Treu und Glauben ersetzt werden könnte (S. 66 ff.; ZZP 76 (1963) 200, 207); Nagel S. 125 ff., 188; Rosenberg ZZP 68 (1955) 1, 3; Schönke JurBl 1951, 528, 530; für analoge Anwendung: Gofferjé S. 156 ff.; Roth NJW 1988, 2977, 2984 mit Einschränkungen; Schlosser ZPR, Rdn. 267; Schwab ZZP 73 (1960) 477, 478 (Institut sui generis, aber analoge Anwendung der Klageänderungsvorschriften); a.A. Blomeyer ZPR § 114 III 3; Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 15 ff.; Lüke Rdn. 109; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 16 ff.; Franz S. 34 ff., 43; Heinrich S. 30 ff., 37; Pohle FS Fragistas (1967) 133; Wahl S. 84 ff.; Kisch S. 65 ff., 70, 182 ff. geht von einer Klagerücknahme und gleichzeitiger Erhebung einer neuen Klage aus. De Boor S. 100 ff. bestimmt die Voraussetzungen des Parteiwechsels entsprechend dem § 265 Abs. 2 S. 2 und die Folgen des Parteiwechsels nach allgemeinen Wertungen. 376 BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 6.6.1955 – II ZR 233/53, BGHZ 17, 340, 342 = NJW 1955, 1393; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, LM Nr. 8 zu § 264 ZPO; OLG Koblenz 15.9.1982 – 13 WF 793/82, FamRZ 1983, 939; OLG München MDR 1971, 673. 377 BGH 13.11.1961 – II ZR 202/60, NJW 1962, 347; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; OLG Celle 21.5.1990 – 1 U 22/89, NdsRpfl 1990, 225, 226; OLG Koblenz 6.8.2002 – 3 U 1596/01, OLGR 2002, 415, 416. 378 BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 4.3.1966 – I b ARZ 52/66, NJW 1966, 1028 (Widerklage gegen nicht beteiligten Dritten); BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; RGZ 108, 350, 351; OLG Hamburg OLGRspr 33, 59. 379 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 7.4.1978 – V ZR 154/75, BGHZ 71, 216, 219 = NJW 1978, 1529; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 267 f. = NJW 1976, 239, 240; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 321 = NJW 1955, 667 f.; BayObLG 1986, 128, 130; a.A. OLG Köln 20.2.1973 – 15 U 101/72, VersR 1975, 144. 380 BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240. 381 BGH 16.12.1997 – VI ZR 279/96, NJW 1998, 1497; BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 11.12.1985 – IV b ZR 80/84, FamRZ 1986, 254, 255; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104, 2105; BGH 26.1.1984 – III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 19; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, BGHZ 62, 131, 132 f. = NJW 1974, 750; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 263

Klage auf weitere Beklagte382 im zweiten Rechtszug ist die Rechtsprechung jedoch von der Klageänderungstheorie abgewichen und erachtet diese nur dann für zulässig, wenn der neue Beklagte zustimmt oder die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich wäre.383 Zur Begründung wird angeführt, dass dies ansonsten, weil der Begriff der Sachdienlichkeit nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist, zu einer unangebrachten Benachteiligung des an dem Prozess bisher nicht beteiligten Dritten führen würde. Er würde in einen laufenden Prozess gegen seinen Willen hineingezogen, auf dessen bisherigen Verlauf er keinen Einfluss hatte, und müsste ihn in dem Stadium weiterführen, in dem er sich nun befindet.384 Ein Rechtsmissbrauch ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der neue Beklagte an dem Rechtsstreit bereits in anderer Funktion, z.B. als gesetzlicher Vertreter, beteiligt war und darauf Einfluss hatte. Die Verweigerung einer Zustimmung kann zudem missbräuchlich sein, wenn ihm ersichtlich keinerlei prozessuale Nachteile entstehen können.385 Diese Ansicht stößt in der Literatur auf folgende Kritik: Die Anwendung der Klageänderungsvorschriften führe jedenfalls in erster Instanz dazu, dass ohne Zustimmung des alten Beklagten ein Parteiwechsel möglich ist, wenn das Gericht diesen für sachdienlich erachtet. Diese Entscheidung des Gerichts wäre gemäß § 268 nicht anfechtbar.386 Darin liege ein Verstoß gegen § 269, der es dem Willen des Beklagten überlässt, ob er nach mündlicher Verhandlung auf sein Recht auf eine Entscheidung verzichtet.387 Zudem bringe die unterschiedliche Behandlung des Parteiwechsels in erster und zweiter Instanz und nach der jeweiligen Parteirolle nur Verwirrungen.388 b) Klagerücknahmetheorie. Es wird auch die Auffassung vertreten, dass ein ge- 122 willkürter Parteiwechsel nur durch Zurücknahme der Klage und gleichzeitige Erhebung einer neuen Klage erfolgen könne.389 Hier wird der einheitliche Vorgang des Parteiwechsels jedoch in seine Einzelteile zerlegt.390 Ein Parteiwechsel in zweiter Instanz wäre nicht möglich.391 Außerdem hätte dies zur Folge, dass die bisherigen Prozessergebnisse selbst

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382 BGH 6.4.2000 – IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 196 = NJW 2000, 1950, 1951; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 287 = NJW 1956, 1598; BAG 5.4.1960 – 3 AZR 569/56, AP Nr. 1 zu § 264 ZPO a.F.; OLG Düsseldorf 19.9.1978 – 20 U 19/78, GRUR 1979, 53, 54. 383 BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885, 2886 f.; BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGH 26.1.1984 – III ZR 216/82, BGHZ 90, 17, 19; BGH 17.3.1982 – IV b ZR 646/80, NJW 1983, 684, 685; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH NJW 1974, 750 f.; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635; BGH 13.7.1956 – VI ZR 32/55, BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; vgl. auch OLG Düsseldorf 24.9.1970 – 13 U 71/70, MDR 1971, 55, 56. Das Gericht hat dies in den Urteilsgründen ausführlich darzulegen, BVerfG 9.3.1989 – 1 BvR 914/88, WuM 1989, 279, 281. 384 BGH 26.2.1987 – VII ZR 58/86, NJW 1987, 1946, 1947; BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989, 990; BGH 29.11.1961 – V ZR 181/60, NJW 1962, 633, 635. 385 BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356, allerdings zur Parteierweiterung; BGH 18.3.1997 – XI ZR 34/96, NJW 1997, 2885, 2887. 386 BGH MDR 1987, 668; BGH 24.5.1955 – V ZR 34/54, ZZP 68 (1955) 385, 386; OLG Jena 14.4.1999 – 5 U 1910/98, OLGR 2000, 205; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 3. 387 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 17. 388 Nach Franz NJW 1972, 1743, 1744, ein jeder Rechtssystematik widersprechendes Resultat. 389 OLG Celle SeuffArch 53 (1898) 227, 228; vgl. LG Lübeck SchlHA 1958, 46, 47; Kisch S. 65 ff., 70, 182 ff.; dazu Schwab ZZP 73 (1960) 477, 478, der von der Beendigung des alten und dem Beginn eines neuen Prozessrechtsverhältnisses ausgeht; ebenso Hofmann NJW 1964, 1026, 1027. 390 Franz S. 46; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 137; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 4. 391 Blomeyer ZPR § 144 III 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 19; Bücking MDR 1973, 908, 909.

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bei Zustimmung des Beklagten nicht übernommen werden könnten392 und ist aus diesem Grund abzulehnen.393 c) Institut eigener Art. Die Parteiänderung ist entgegen der Rechtsprechung nicht als Klageänderung, sondern als Institut eigener Art anzusehen.394 Die Regelungen über die Klageänderung betreffen die Änderung des Streitgegenstands bezüglich derselben Parteien.395 Auf den Parteiwechsel sind sie nicht zugeschnitten. Zwar handelt es sich um einen anderen Streitgegenstand, wenn derselbe Anspruch von einem oder gegen ein anderes Subjekt396 geltend gemacht wird, weil zur Individualisierung auch die Personen gehören, zwischen denen der Anspruch streitig ist.397 Jedoch kann nicht bei der Änderung jedes für die Individualisierung des prozessualen Anspruchs wesentlichen Merkmals zugleich eine Klageänderung angenommen werden,398 sondern nur dann, wenn es sich um eine Änderung der in § 253 Abs. 2 Nr. 2 genannten Merkmale handelt. Es bietet sich für die Zulässigkeit der gewillkürten Parteiänderung eher an, auf die 124 gesetzlich geregelten Fälle der Parteiänderung, die ebenfalls nicht den Vorschriften über die Klageänderung unterstellt werden,399 und bezüglich der ausscheidenden Partei auf § 269 zurückzugreifen.400 123

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3. Voraussetzungen des gewillkürten Parteiwechsels. Welche Voraussetzungen für den gewillkürten Parteiwechsel vorliegen müssen, hängt davon ab, ob es sich um einen Wechsel auf der Kläger- oder der Beklagtenseite handelt. Er ist grundsätzlich in erster Instanz möglich, in der Berufungsinstanz allerdings entsprechend dem Rechtsgedanken des § 533 Nr. 2 nur eingeschränkt, als dieser auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin gemäß § 529 zugrunde zu legen hat. Anders als bei der Klageänderung sind hier wohl kaum Fälle denkbar, in denen keine neuen Tatsachen vorgetragen werden müssten.401 Voraussetzung für einen Parteiwechsel in der Berufungsinstanz ist zudem, dass eine zulässige Berufung von bzw. gegen die bisherige Partei eingelegt worden ist.402 Wird der Parteiwechsel vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erklärt, kann die Berufungsbegründung auch durch den neuen Berufungskläger erfolgen.403 Grundsätzlich unzulässig ist der Parteiwechsel in der

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392 Kisch S. 130 ff. (ansonsten Verstoß gegen fundamentale Grundsätze des Prozessrechts). 393 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 19; de Boor S. 24 f.; Franz S. 46; Lent JZ 1956, 762 f. 394 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 20; de Boor S. 89 ff.; Franz S. 46 f.; Wahl S. 88, 189; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 4; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Sundermann Die Bedeutung der Berufungsanträge für die Berufung (1998) 47. 395 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 264 (heute § 263), Henckel S. 236. 396 Zu Recht weist Henckel S. 217 darauf hin, dass nicht die Parteien, sondern die Subjekte des geltend gemachten Anspruchs den Streitgegenstand individualisieren. 397 OLG Koblenz 14.6.1984 – 14 W 227/84, AnwBl 1985, 44. 398 Kisch S. 15 ff., 23, der darauf hinweist, dass auch die Bezeichnung des Gerichts Teil der Klage ist und seine Veränderung dennoch keine Klageänderung; ebenso Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 2. 399 BGH NJW 1996, 2799; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; de Boor S. 100 ff., der die Voraussetzungen des Parteiwechsels in Anlehnung an § 265 Abs. 2 S. 2 und die Wirkungen nach den allgemeinen Grundsätzen und Wertungen bestimmt. 400 Heinrich S. 30 ff., 37 will daneben noch die Klageänderungsvorschriften heranziehen sowie eine Gesamtanalogie zu allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen bilden. 401 Zöller/Greger Rdn. 19; Burbulla MDR 2007, 439, 444; a.A. Jauernig/Hess ZPR § 86 Rdn. 14. 402 BGH BauR 2003, 1884, 1885 (Klägerwechsel); BGH NJW 1998, 1496, 1497 (Beklagtenwechsel); BGH NJW 1994, 3358, 3359 (Klägerwechsel). 403 BGH NJW 2003, 2172, 2173.

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Revisionsinstanz404 oder im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren405 und ein Wechsel des Rechtsmittelführers zwischen den Instanzen, da der neue Rechtsmittelkläger durch das Urteil nicht beschwert ist. Unzulässig ist es, einen Parteiwechsel unter die Bedingung zu stellen, dass die Zu- 126 lässigkeit der Klage des ursprünglichen Klägers als Prozessstandschafter verneint wird,406 denn bei einem Parteiwechsel geht es um die Begründung eines Prozessrechtsverhältnisses mit einer anderen Partei, bei dem zum Schutz des Beklagten Rechtsklarheit herrschen muss. Ebenfalls aus diesem Grund unzulässig ist es, den Eintritt des neuen Klägers (Beklagten) unter die Bedingung des Ausscheidens des alten Klägers (Beklagten) bzw. das Ausscheiden des alten Klägers (Beklagten) unter die Bedingung des wirksamen Eintritts des neuen Klägers (Beklagten) zu stellen,407 zumal der Eintritt dieser Bedingungen zum Teil von den Zustimmungserklärungen der ausscheidenden bzw. eintretenden Partei abhängt. Auch ein Parteiwechsel unter der Bedingung, dass das Gericht den neuen Beklagten für rechtsfähig hält, ist unzulässig.408 a) Klägerwechsel. Für den Klägerwechsel sind übereinstimmende Wechselerklä- 127 rungen des neuen und des alten Klägers409 sowie die Zustimmung des Beklagten erforderlich, wenn dieser bereits zur Hauptsache verhandelt hat.410 Entgegen der Rechtsprechung, die bei fehlender Zustimmung des Beklagten Sachdienlichkeit ausreichen lässt (vgl. zur Rspr. Rdn. 121),411 ergibt sich das Zustimmungserfordernis aus § 269 Abs. 1, wonach der Beklagte von Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache an einen Anspruch auf eine Sachentscheidung hat, der ihm ohne seine Zustimmung nicht mehr entzogen werden kann. Die Zustimmung des Beklagten dürfte jedoch dann wegen Rechtsmissbrauchs entbehrlich sein, wenn eine erneute Klage gegen ihn ausgeschlossen ist.412 Die Zustimmung des alten Klägers ist erforderlich, weil er nicht ohne seinen Willen um den Erlass einer Entscheidung gebracht werden kann.413 Der neue Kläger kann nicht gezwungen werden, ohne seinen Willen in einen bestehenden Prozess einzutreten.414 Dies ergibt sich aus der Dispositionsmaxime.415 Er muss durch einen der Klageerhebung entsprechenden Akt die Übernahme des Prozesses zum Ausdruck bringen.416 Dies kann durch die Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes, in dem auf die ursprüngliche Klage Bezug genommen wird, oder durch die

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404 BGH 7.7.2008 – II ZR 26/07, ZIP 2008, 2094, 2095; BGH NJW-RR 1990, 1213; BGH WM 1982, 1170; RGZ 160, 204, 212; BAG NJW 1967, 1437, 1438; Gofferjé S. 159; Kirchstein-Freund KTS 2002, 655, 665. 405 BGH 28.9.2009 – II ZR 22/08, ZIP 2009, 2170. 406 BGH NJW-RR 2004, 640, 641 mit Anm. Keltsch JA 2004, 511 ff. 407 So aber Franz S. 72 ff. 408 OLG Naumburg 21.11.2007 – 1 W 55/07, OLGR Naumburg 2008, 356. 409 BGH GRUR 1996, 865, 866; OLG München NJW-RR 1998, 788; einer Zustimmung des bisherigen Klägers oder seiner Erben bedarf es nicht, wenn der Rechtsinhaber den Prozess fortführen will, nachdem die Prozessstandschaft des von ihm ermächtigten Klägers erloschen ist, da ihnen die Prozessführungsbefugnis fehlt, BGHZ 123, 132, 136 = NJW 1993, 3072, 3073. 410 Für ein solches Zustimmungserfordernis auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 23; Burbulla MDR 2007, 439, 444; de Boor S. 103; Gofferjé S. 57 f.; Franz S. 85; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Heinrich S. 89 ff., 97; Henckel S. 233. 411 BGH GRUR 1996, 865, 866. 412 So zutreffend Heinrich S. 94; weitergehend Gofferjé S. 63, wenn eine neue Klage aller Voraussicht nach nicht zu erwarten ist; vgl. auch Wahl S. 172 f. 413 Stein/Jonas/Roth Rdn. 49, ansonsten Verstoß gegen den Justizgewährungsanspruch; Bücking MDR 1973, 908, 910; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 148 (der Sache nach eine Klagerücknahmeerklärung). 414 Henckel S. 233; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149. 415 Bücking MDR 1973, 908, 910. 416 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149.

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Geltendmachung des Anspruchs seitens des neuen Klägers in der mündlichen Verhandlung417 erfolgen. Eine Mitteilung über den bisherigen Verfahrensablauf ist nicht erforderlich, da dieser dem Beklagten bekannt ist.418 Die Erklärung, dass er aus dem Prozess ausscheide, kann der alte Kläger in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zuzustellenden Schriftsatz abgeben.419 In der Berufungsinstanz ist ein Klägerwechsel ebenfalls nur mit Zustimmung aller 128 Parteien möglich (anders die Rspr. vgl. Rdn. 121). Einer Zulassung durch das Gericht als sachdienlich420 bedarf es wegen der Erfordernisse der §§ 59, 60 (vgl. unten Rdn. 130 ff.) und der Schutzwirkung des § 529 nicht (vgl. Rdn. 113). 129

b) Beklagtenwechsel. Im Fall des Beklagtenwechsels ist eine Erklärung des Klägers gegenüber beiden Parteien erforderlich, dass er die Rechtsverfolgung gegenüber dem alten Beklagten aufgebe und an dessen Stelle den neuen Beklagten in Anspruch nehme, sowie wieder die Zustimmung des alten Beklagten gemäß § 269 Abs. 1,421 wenn bereits mündlich verhandelt worden ist. Vor mündlicher Verhandlung ist die Zustimmung nicht erforderlich.422 Die Zustimmung des alten Beklagten ist jedoch wieder wegen Rechtsmissbrauchs entbehrlich, wenn eine erneute Klage gegen ihn ausgeschlossen ist.423 Der neue Beklagte muss nur zustimmen, wenn der Parteiwechsel in der Berufungsinstanz stattfindet, da ihm keine Instanz genommen werden kann.424 Sie ist entbehrlich, wenn der neue Beklagte bereits Einfluss auf das bisherige Verfahren hatte, er sich zur Sache nicht anders verteidigt hätte425 und eine Verweigerung deshalb rechtsmissbräuchlich wäre.426 Dagegen könnte in der ersten Instanz ihm gegenüber jederzeit eine neue Klage erhoben werden, so dass hier keine Zustimmung des neuen Beklagten erforderlich ist.427 Dem neuen Beklagten gegenüber muss grundsätzlich ein den Voraussetzungen der Klageschrift entsprechender Schriftsatz zugestellt werden. Der Parteiwechsel kann jedoch auch durch Prozesserklärungen in der mündlichen Verhandlung herbeigeführt werden,

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417 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; a.A. Zöller/Greger Rdn. 26, 29, der den Klägerwechsel in der mündlichen Verhandlung nicht zulässt. 418 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620. 419 De Boor S. 94; Gofferjé S. 77; Franz S. 84; Rosenberg ZZP 70 (1957) 1, 5. 420 Vgl. auch Wilckens MDR 1957, 207, 208, der jedoch auf die Grenzen der Klageänderung durch Parteiwechsel hinweist. 421 BGH NJW 1981, 989; OLG Hamm NJW-RR 1991, 60, 61; vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471; Blomeyer ZPR § 114 V 1 a; de Boor S. 108 ff.; Franz S. 53 f.; Henckel S. 233 f. 422 OLG Bremen JB 1984, 622, 623. 423 BAG 18.5.2010 – 1 AZR 864/08, NJW 2010, 2909; BGH NJW 1987, 1946, 1947; so zutreffend Heinrich S. 99; Gofferjé S. 131 f. mit der zusätzlichen Anforderung, dass die Personen, die den Rechtsstreit führen, tatsächlich dieselben bleiben und auch der Anspruch mit Ausnahme der subjektiven Seite derselbe ist; vgl. Wahl S. 170 ff.; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 77. 424 Henckel DRiZ 1962, 226, 228; Kirschstein-Freund KTS 2002, 655, 660. Auch die herrschende Klageänderungstheorie fordert für die Berufungsinstanz die Zustimmung des neuen Beklagten, oben Rdn. 121. 425 BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW 1984, 2104. 426 Hierfür kann die Rechtsprechung, die die Klageänderungstheorie beim Beklagtenwechsel in der Berufungsinstanz ebenfalls nicht anwendet und grundsätzlich die Zustimmung des Beklagten verlangt, angeführt werden (Rdn. 121): BGH NJW 1997, 2885, 2886 f.; BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 1986, 356; BGHZ 91, 132, 134 = NJW 1984, 2104; BGHZ 90, 17, 19; BGH NJW 1983, 684, 685; BGH NJW 1981, 989, 990; BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240; BGH NJW 1974, 750; BGHZ 21, 285, 289 = NJW 1956, 1598; OLG Celle NdsRpfl 1990, 225, 226; OLG München OLGZ 1977, 483; OLG Köln MDR 1966, 1009; OLG Oldenburg NdsRpfl 1993, 68, 69; LG Koblenz MDR 1980, 407, 408. Siehe zu den von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen Wahl S. 158 ff.; a.A. Hofmann NJW 1964, 1026, 1027. 427 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 24; Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 371; Bücking MDR 1973, 908, 910; Franz S. 55 f.; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Henckel S. 234, 239.

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wenn der Prozessbevollmächtigte auch den neuen Beklagten vertritt.428 Es empfiehlt sich daher, die Klageschrift gegen den früheren Beklagten beizulegen und die wesentlichen Prozessergebnisse mitzuteilen. Eine Sachdienlicherklärung des Gerichts ist weder in der ersten, aber auch nicht in der zweiten Instanz zusätzlich erforderlich.429 c) Weitere Erfordernisse. Zum Teil wird die Zulässigkeit des Parteiwechsels zusätz- 130 lich davon abhängig gemacht, ob die Ergebnisse des bisherigen Prozesses für den Fortgang des Prozesses mit der neuen Partei übernommen werden können.430 Deshalb sei als objektives Kriterium die Zulässigkeit eines gemeinschaftlichen Prozesses mit der alten und der neuen Partei analog §§ 59, 60 erforderlich, denn dann sei gesichert, dass der Streitgegenstand des alten und des neuen Verfahrens Gemeinsamkeiten derart aufweist, dass zumindest Teile der bisherigen Prozessführung für die neue verwertet werden können. Dasselbe soll für die Berufungsinstanz gelten. In eine ähnliche Richtung gehen die Vorschläge, die als Voraussetzung für einen 131 Parteiwechsel eine Teilidentität des Streitstoffes fordern.431 Zu weit geht jedoch die Forderung, dass das Einverständnis der Parteien mit der Übernahme der gesamten Prozessergebnisse – Einzelergebnisse können nicht ausgenommen werden – Voraussetzung für den gewillkürten Parteiwechsel sei.432 Es muss als ausreichend angesehen werden, wenn Teilergebnisse verwertet werden können, da es ansonsten kaum zu einem Parteiwechsel kommen würde.433 Ein Parteiwechsel macht grundsätzlich nur dann Sinn, wenn die bisherigen Prozess- 132 ergebnisse übernommen werden können.434 Die daneben bestehenden Vorteile gegenüber einer neuen Klage, wie z.B. die Zuständigkeit des gleichen Spruchkörpers und die damit einhergehende Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen sowie eine Kostenersparnis, können den gewillkürten Parteiwechsel allein nicht begründen. 435 Die Rechtfertigung für den Parteiwechsel ergibt sich vielmehr aus der Prozessökonomie.436 Um ein möglichst greifbares Erfordernis aufzustellen, ist es am sinnvollsten, nicht eine wie auch immer geartete Teilidentität zu verlangen, sondern die Kriterien der §§ 59, 60 heranzuziehen.437 Würde demnach eine zulässige Streitgenossenschaft vorliegen, wenn die Klage von bzw. gegen die neuen und alten Parteien geführt worden wäre, dann ist

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428 BGH 17.9.2010 – V ZR 5/10, NJW 2010, 3376, 3377 (zumindest Heilung des Mangels der Zustellung gemäß § 295). 429 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 152 f., anders allerdings bei zusätzlicher Änderung des Streitgegenstands wegen der funktionellen Unzuständigkeit des Berufungsgerichts (S. 153); a.A. Bötticher MDR 1958, 330; Gofferjé S. 116 (bei missbräuchlicher Verweigerung der Zustimmung des Beklagten). 430 Heinrich S. 39 ff., 77 ff. 431 BAG NJW 1971, 723 f.; Bötticher MDR 1958, 330; Franz S. 58 f., 86; Franz NJW 1972, 1743, 1744; Henckel S. 242 f.; Lent JZ 1956, 762, 763; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 145; Roth NJW 1988, 2977, 2983; Wahl S. 187; a.A. Gofferjé S. 69 f. 432 So aber Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 f., 151; Wahl S. 81, 82. 433 De Boor S. 104; Festl S. 65. 434 Stein/Jonas/Roth Rdn. 41; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 141, 146; Henckel S. 232, 234, 240; Henckel DRiZ 1962, 226, 228; vgl. auch Gofferjé S. 32; Bötticher MDR 1958, 330; Lent JZ 1956, 762, 763; von Loeper S. 78 f. 435 Hierauf weist Wahl S. 61 ff. hin. 436 AK/Koch Vorb. zu § 50 Rdn. 24; Bücking MDR 1973, 908, 909; Wahl S. 67 f. 437 Blomeyer ZPR § 114 V 1 a (Erstreckung auf den Beklagten unter den Voraussetzungen der einfachen Streitgenossenschaft, allerdings keine Bindung an Prozessergebnisse); Kohler JuS 1993, 315, 317; Pohle FS Fragistas (1967) 145; Roth NJW 1988, 2977, 2983 verneint die Teilidentität, wenn die Voraussetzungen der §§ 59, 60 nicht gegeben sind.

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auch der gewillkürte Parteiwechsel als zulässig anzusehen.438 In diesen Fällen erscheint die Übernahme von Teilergebnissen höchst wahrscheinlich. Die Voraussetzungen der §§ 59, 60 passen besser als das zusätzliche Erfordernis der 133 Sachdienlichkeit, die letztendlich dann vorliegen soll, wenn der neue Streitgegenstand mit dem alten insoweit übereinstimmt, dass sich aus dem Parteiwechsel zumindest für eine Partei Vorteile gegenüber einer Klagerücknahme und erneuter Klageerhebung ergeben.439 4. Verfahren a) Bei zulässigem Parteiwechsel. Ist der Parteiwechsel zulässig, ist der Rechtsstreit mit der ausscheidenden Partei beendet. Die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage erlischt ex nunc.440 Der Rechtsstreit mit der neu eintretenden Partei wird in dem Zeitpunkt rechtshängig, in dem ein den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechender Schriftsatz zugestellt wird441 oder der Anspruch von oder gegen die neue Partei in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird (§ 261 Abs. 2).442 Letzteres setzt allerdings voraus, dass die neue Partei oder ihr Vertreter in dem Termin anwesend ist. Ist eine Zustimmung der neuen Partei erforderlich, kann die Rechtshängigkeit erst im Zeitpunkt der Zustimmung eintreten.443 Wird der Parteiwechsel in der mündlichen Verhandlung erklärt, ist der anderen Partei eine Äußerungsfrist zu gewähren und die Verhandlung erforderlichenfalls zu vertagen.444 Bei Zustellung der Wechselerklärung ist dem neuen Beklagten eine Einlassungsfrist einzuräumen (§ 274 Abs. 3).445 Soll allerdings durch die Wechselerklärung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen bzw. gemäß § 204 BGB gehemmt werden, ist entsprechend § 167 bereits der Zeitpunkt der Wechselerklärung entscheidend.446 Die Prozessvoraussetzungen sind für das neue Prozessrechtsverhältnis erneut zu 135 prüfen.447 Dies gilt uneingeschränkt für die Voraussetzungen, die die neue Partei betreffen. Diese sind bereits für die Wirksamkeit des Parteiwechsels von Bedeutung, wenn dieser eine Erklärung der Partei erfordert.448 Die Voraussetzungen, die sich auf den Streitgegenstand beziehen, werden sich i.d.R. nicht verändern, wenn mit dem Parteiwechsel nicht gleichzeitig eine Klageänderung einhergeht. Ansonsten müssen sie erneut geprüft werden, weil ihre Feststellung für einen anderen Streitgegenstand irrelevant ist.449 Bezüglich der gerichtsbezogenen Prozessvoraussetzungen dürfte sich grundsätz-

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438 A.A. Gofferjé S. 69. 439 So Bötticher MDR 1958, 330; Henckel S. 242. 440 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; a.A. Franz S. 112 (ex tunc). 441 OLG Frankfurt JurBüro 1980, 142; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299. 442 OLG Jena FamRZ 2001, 1619, 1620; vgl. auch Franz S. 50 f. 443 A.A. Gofferjé S. 91: Rechtshängigkeit im Zeitpunkt der Wechselerklärung des Klägers, also am Tag der Zustellung oder am Tag des Verhandlungstermins. Diese Ansicht kommt in Schwierigkeiten, wenn der Parteiwechsel mangels Zustimmung des Beklagten nicht wirksam ist. Dass der Kläger nicht in das bestehende Prozessrechtsverhältnis eingetreten ist, sei offensichtlich (so Gofferjé S. 91). Trotz Rechtshängigkeit davon auszugehen, dass der Kläger nie einen Anspruch anhängig gemacht habe, ist aber nicht nachvollziehbar. 444 OLG Hamm EWiR 1997, 667 mit zust. Anm. Greger; Bücking MDR 1973, 908, 910. 445 Vgl. OLG Hamm EWiR 1997, 667 mit zust. Anm. Greger. 446 Die ursprünglich begründete Rechtshängigkeit besteht nicht fort, ebenso wenig wirkt der Parteiwechsel ex tunc, Franz S. 127. 447 OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360; Gofferjé S. 86. 448 De Boor S. 104; Henckel S. 237. 449 De Boor S. 104 f.; Henckel S. 237.

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lich ebenfalls keine Veränderung ergeben. Beim Klägerwechsel wird sich auch die örtliche Zuständigkeit nicht verändern, es sei denn, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen dem neuen Kläger und dem Beklagten geschlossen worden ist oder die Zuständigkeit sich ausnahmsweise nach der Person des Klägers richtet.450 Dem Beklagten muss jedoch die Möglichkeit gegeben werden, die Unzuständigkeit zu rügen. Dagegen ist es dem Kläger verwehrt, die Unzuständigkeit geltend zu machen, da er durch seine Eintrittserklärung die Zuständigkeit des Gerichts anerkennt.451 Auch die Prozesshindernisse, wie z.B. die Einrede der Schiedsgerichtsbarkeit, 136 können vom Beklagten vorgebracht werden.452 Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob zumindest die prozessualen Wirkungen 137 der Rechtshängigkeit für den neuen Kläger bestehen bleiben.453 Eine Anwendung des § 261 Abs. 3 Nr. 2,454 nach dem eine durch den Parteiwechsel erfolgte Veränderung der die Zuständigkeit des Gerichts begründenden Umstände die Zuständigkeit nicht berühren würde, käme allenfalls dann in Betracht, wenn der neue Kläger in das alte Prozessrechtsverhältnis eintritt. Während man dies für den Kläger, der die Wahl hat, den alten Prozess fortzuführen oder ein neues Verfahren einzuleiten, noch bejahen könnte, ist dies für den Beklagten zweifelhaft. Dieser kann sich zwar gegen das Ausscheiden des alten Klägers, nicht aber gegen den Neueintritt des neuen Klägers wehren. Andererseits käme dann, wenn der alte Kläger mangels Zustimmung des Beklagten nicht ausscheiden könnte, allenfalls ein neues Prozessrechtsverhältnis mit dem neuen Kläger in Betracht. Insoweit hätte es der Beklagte doch in der Hand, einen Eintritt des neuen Klägers in das alte Prozessrechtsverhältnis zu verhindern. Es ginge aber zu weit, der Zustimmung des Beklagten eine derartige Wirkung beizulegen, zumal der Beklagte durchaus mit der in der Wechselerklärung enthaltenen Klagerücknahme einverstanden sein kann, nicht aber mit der Zuständigkeit. Beim Beklagtenwechsel kann § 261 Abs. 3 Nr. 2 keinesfalls Anwendung finden, da ansonsten die Zuständigkeitsordnung, insbesondere auch ausschließliche Gerichtsstände, umgangen werden könnten.455 Letztendlich entsteht die Rechtshängigkeit zwischen den neuen Parteien erst mit Eintritt der neuen Partei, so dass auch deren prozessuale Folgen erst ab diesem Zeitpunkt eintreten. Dasselbe gilt für die materiellrechtlichen Folgen der Rechtshängigkeit.456 b) Bei unzulässigem Parteiwechsel. Fehlt eine der oben beschriebenen Vorausset- 138 zungen für den gewillkürten Parteiwechsel, sind die jeweiligen Wechselerklärungen unwirksam. Ist der Parteiwechsel unzulässig, ist für den weiteren Fortgang des Verfahrens danach zu unterscheiden, welche der oben genannten Voraussetzungen fehlt. Verweigert der ursprüngliche Kläger seine Zustimmung, dann ist der ursprüng- 139 liche Prozess fortzusetzen.457

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450 Franz S. 166; Gofferjé S. 86 f. 451 Franz S. 166; Gofferjé S. 87; Henckel S. 237. 452 Franz S. 132. 453 Bejahend Roth NJW 1988, 2977, 2982 für die von ihm angeführten Fallgruppen. 454 Dafür de Boor S. 105 beim Klägerwechsel. 455 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94; Franz S. 123 f.; Wahl S. 176; vgl. auch Henckel S. 237; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 98 Rdn. 33. 456 BGH NJW 1972, 1714; RGZ 135, 104, 109 (zur Parteierweiterung); vgl. auch BGH NJW-RR 1989, 1269 f.; de Boor S. 106; Franz S. 134 f.; Wahl S. 177. 457 OLG München NJW-RR 1998, 788, 789. Dagegen wird meist davon ausgegangen, dass auf der Klägerseite keine Unstimmigkeiten entstehen könnten, da beim Klägerwechsel beide nur einverständlich handeln könnten, Bücking MDR 1973, 908, 911; Kohler JuS 1993, 315, 319.

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Verweigert der ursprüngliche Beklagte seine gemäß § 269 erforderliche Zustimmung, dann bleibt die Klage zwischen den ursprünglichen Parteien weiterhin rechtshängig.458 Bezüglich der neuen Partei ist zwischen dem Kläger- und dem Beklagtenwechsel zu trennen. Beim Klägerwechsel hat das Gericht wegen der Unwirksamkeit der Wechselerklärung (Rdn. 138) gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob die Eintrittserklärung des neuen Klägers als selbständige Klageerhebung auszulegen ist und eine Verbindung der beiden Verfahren gemäß § 147 in Betracht kommt.459 Ist dies der Fall, entsteht auch das neue Prozessrechtsverhältnis. Ist dies jedoch zu verneinen, 460 entsteht das neue Prozessrechtsverhältnis von Anfang an nicht. Eine diesbezügliche Abweisung der Klage ist nicht erforderlich.461 Auch beim Beklagtenwechsel ist wegen der Unwirksamkeit der Wechselerklärung (Rdn. 138) gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob der Kläger dennoch die Klage gegenüber dem neuen Beklagten erheben will.462 Das ursprüngliche Verfahren wird in jedem Fall mangels wirksamer Klagerücknahme fortgesetzt.463 Eine Entscheidung über die Unzulässigkeit des Parteiwechsels kann entweder in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils ergehen.464 Weder der neue Kläger noch der neue Beklagte können diese Entscheidung anfechten, da mangels wirksamen Parteiwechsels mit ihnen kein Prozessrechtsverhältnis entstanden ist.465 Verweigert im Fall des Beklagtenwechsels nur der neue Beklagte die Zustimmung (was nur in der Berufungsinstanz beachtlich ist), ist gegebenenfalls gemäß § 139 zu klären, ob der Kläger seine in der Wechselerklärung enthaltene Klagerücknahme gegenüber dem alten Beklagten trotz Unzulässigkeit des Parteiwechsels weiter aufrechterhalten will. Dies hätte zur Folge, dass die Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage enden würde. Auf Antrag ergeht ein entsprechender Beschluss gemäß § 269 Abs. 4. Gegenüber dem neuen Beklagten muss die Klage, wenn der Kläger sie aufrecht erhält, durch Urteil als unzulässig abgewiesen werden, da eine Klageerhebung in der Berufungsinstanz unzulässig ist. Auch hier kann die Entscheidung über die Unzulässigkeit des Parteiwechsels im Rahmen des alten Rechtsstreits in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils ergehen. Rechtsprechung466 und Literatur467 folgen der oben dargestellten dogmatischen Aufteilung nicht, sondern vernachlässigen aus praktischen Erwägungen die Frage nach dem Bestehen von Prozessrechtsverhältnissen und gehen, z.T. nur in der Berufungsinstanz, von einem Zwischenstreit zu Dritt aus, der nach § 280 Abs. 2 durch Zwischen-

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458 BGH NJW 1988, 128 f.; Luckey ProzRB 2004, 220, 223; vgl. dazu auch Bücking MDR 1973, 908, 911, der allerdings eine sachliche Entscheidung über den Antrag wegen der in der Wechselerklärung enthaltenen Klagerücknahme ablehnt. 459 Diese Möglichkeit erwägt Gofferjé S. 162 als Fallgruppe des Parteibeitritts. 460 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 geht im Zweifel von einer Einheit zwischen dem Klageerhebungsakt des neuen und dem Klagerücknahmeakt bezüglich des alten Klägers aus mit der Folge, dass der Eintritt des neuen Klägers von der Wirksamkeit des Klagerücknahmeakts des alten Klägers abhängt. 461 A.A. Kohler JuS 1993, 315, 318. 462 Henckel DRiZ 1962, 226, 229 scheint in diesem Fall immer von einer Parteienhäufung auszugehen; ebenso Blomeyer ZPR § 114 V 1 a. 463 BGH NJW 1998, 1497; Franz MDR 1981, 977, 979. 464 A.A. Nagel S. 194 ff., der wegen Ermessensreduktion allein ein Zwischenurteil für möglich erachtet. 465 Franz MDR 1981, 977, 979. 466 BGH NJW 1981, 989 f.; OLG München NJW 1967, 1812. 467 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 91; Musielak/Foerste Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 28; de Boor S. 142.

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urteil gegen alle Beteiligten zu entscheiden sei und selbständig angefochten werden könne.468 c) Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse. Beim Parteiwechsel scheint die 146 Rechtsprechung davon auszugehen, dass die Parteien, wenn der Parteiwechsel zulässig ist, auch an das bisherige Ergebnis gebunden sind.469 Ist die Bindung wegen schutzwürdiger Belange der Parteien nicht möglich, dann sei auch der Parteiwechsel nicht zulässig.470 Jedenfalls hat es den Anschein, dass die Rechtsprechung in erster Instanz grundsätzlich eine Bindung der Parteien an die bisherigen Prozessergebnisse annimmt.471 Dagegen werden in der zweiten Instanz die Interessen des Beklagten berücksichtigt. Wird die hier erforderliche Zustimmung vom Beklagten verweigert, ist bezüglich eines eventuellen Rechtsmissbrauchs zu berücksichtigen, ob ein schutzwürdiges Interesse des neuen Beklagten an der Weigerung nicht anzuerkennen und ihm nach der gesamten Sachlage zuzumuten ist, in den bereits im Berufungsrechtszug schwebenden Rechtsstreit einzutreten bzw. er eine irgendwie geartete Schlechterstellung nicht zu befürchten hat.472 Mögliches neues Verteidigungsvorbringen wird jedenfalls nicht ausgeschlossen, wenn der Beklagte ansonsten in seiner Rechtsverteidigung eingeschränkt wäre.473 Roth474 nimmt diese von der Rechtsprechung gefundenen Ergebnisse zum Anlass, 147 die Bindung anhand von Fallgruppen zu bestimmen. Er geht von einer Bindung an die vorgefundene Prozesslage aus bei einer Bindungswirkung durch Rechtskraft, bei willentlicher Übernahme, bei Prozessbeeinflussung sowie bei nicht verböserungsfähiger Prozesssituation. Nach der hier vertretenen Ansicht tritt die neue Partei zwar in ein laufendes Ver- 148 fahren ein, nicht aber in das ursprüngliche Prozessrechtsverhältnis.475 Vielmehr endet das Prozessrechtsverhältnis zur alten Partei mit Wirksamwerden der erforderlichen Erklärungen und es beginnt ein neues zur neuen Partei.476 Dies hat zur Folge, dass zunächst grundsätzlich, jedenfalls bezüglich der neuen Partei, die bisher nicht am Prozess beteiligt war, nicht von einer Bindungswirkung ausgegangen werden kann.477 Andererseits würde es Sinn und Zweck des Parteiwechsels zuwiderlaufen, wenn das Verfahren noch einmal vollständig aufgerollt werden müsste. Die Vorteile gegenüber einer erneuten Klage bestehen jedoch zunächst darin, dass der bisherige Tatsachenstoff weiterhin

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468 BGH NJW 1981, 989 f.; vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 91 f.; anders Nagel S. 197 ff., der sich gegen § 280 und für eine sofortige Beschwerde analog § 71 Abs. 2 ausspricht. 469 Vgl. OLGR Saarbrücken 2002, 331, 333, das die Gewährung rechtlichen Gehörs des neuen Beklagten fordert, wenn ein Verweisungsbeschluss ergehen soll, bevor über die Wirksamkeit des Parteiwechsels entschieden worden ist, da der neue Beklagte an die bestehende Prozesslage zum Zeitpunkt des Parteiwechsels gebunden sei; vgl. BGH NJW 1996, 196, 197 zur Parteierweiterung; Luckey JuS 1998, 499, 502. 470 Heinrich S. 42 f. Fn. 11; anders aber Wahl S. 39 ff. bezüglich BGH NJW 1962, 347. 471 BGH NJW 1962, 347; vgl. auch Roth NJW 1988, 2977, 2979. 472 BGH NJW 1987, 1946, 1947; BGH NJW-RR 1986, 356 (allerdings zur Parteierweiterung); Roth NJW 1988, 2977, 2979 schließt hieraus, dass keine Bindung besteht. 473 BGH NJW 1996, 196, 197; BGH NJW 1987, 1946, 1947. 474 NJW 1988, 2977, 2980 ff. 475 A.A. Heinrich S. 75 ff., nach dessen Ansicht die Wirkungen des ursprünglichen Prozessrechtsverhältnisses gegenüber der neuen Partei anstelle der ausgeschiedenen nur dann fortbestehen können, wenn eine Rechtsnachfolge stattgefunden hat. Diese Rechtsnachfolge sei grundsätzlich nur bei Zustimmung dieser beiden Beteiligten, ansonsten bei rechtsmissbräuchlicher Verweigerung der Zustimmung zu bejahen, allerdings wegen des Dispositionsgrundsatzes nicht auf Klägerseite. Auch Bücking MDR 1973, 908, 911 geht von einer Rechtsnachfolge aus. 476 A.A. OLG Frankfurt MDR 1964, 330 (LS). 477 A.A. Bücking MDR 1973, 908, 911; Nagel S. 188 ff.; Roth NJW 1988, 2977, 2982 f.; Wahl S. 175 ff., 183.

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Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung bleibt.478 Dies bedeutet, dass Beweisaufnahmen Geltung behalten, allerdings nicht uneingeschränkt. Werden sie zur Entscheidungsgrundlage, dann gebietet es der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, dass die neue Partei sich zu den bisherigen Beweisergebnissen äußern kann. Die Beweisaufnahme muss noch einmal wiederholt werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass durch die Einflussnahme der neuen Partei, wie z.B. der Ausübung des Fragerechts, ein anderes Ergebnis erzielt werden kann.479 Im Übrigen ist die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse abhängig von der jeweiligen Parteirolle. Auch hier ist wieder zwischen Klägerund Beklagtenwechsel zu unterscheiden. Auf die Zumutbarkeit im Einzelfall kommt es hier nicht an.480 Die grundsätzliche Bindung der jeweils im Prozess verbleibenden Partei an die bisherigen Prozessergebnisse,481 ist ebenfalls abzulehnen.482 Beim Klägerwechsel ist i.d.R. eine Bindung des neuen Klägers an die bisherigen 149 Prozessergebnisse angebracht, da er den Wechsel durch seine Erklärung herbeigeführt hat und die Fortführung des Rechtsstreits gegenüber einer neuen Klageerhebung auch nur dann Sinn macht. Deshalb ist in der Übernahmeerklärung des neuen Klägers zugleich eine Einwilligung in die Übernahme der Prozessergebnisse zu sehen.483 Der neue Kläger hat es in der Hand, das Verfahren fortzuführen oder ein neues anzustrengen. Entscheidet er sich für ersteres, ist er an Geständnisse und Präklusionen des früheren Klägers gebunden.484 Dies gilt jedoch nicht gleichermaßen für die Zustimmung des Beklagten. Diese dient nur dem Zweck, den alten Kläger aus dem Prozess zu entlassen, für den Eintritt des neuen Klägers ist sie jedoch irrelevant.485 Gegen dessen Klage kann sich der Beklagte nicht wehren, eine Zustimmung ist insoweit nicht erforderlich. Die Bindung an die bisherigen Prozessergebnisse kann deshalb nur mit einer gesonderten Einwilligung des Beklagten erreicht werden.486 Beim Beklagtenwechsel ist der Beklagte, der bisher nicht am Prozess beteiligt war, 150 nicht an vorherige Beweisergebnisse gebunden, wenn er ohne seine Zustimmung in den Prozess hineingezogen worden ist.487 Dies gebietet der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).488 Allerdings können die Prozessergebnisse auf die neue Partei dann übertragen werden, wenn das ohne den Parteiwechsel ergangene Urteil zwischen der alten Partei und dem alten Beklagten auch die neue Partei gebunden hätte.489 Bei feh-

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478 Vgl. auch de Boor S. 106, allerdings mit der nötigen Ergänzungs- und Berichtigungsfreiheit. 479 De Boor S. 106; Franz S. 141 ff.; a.A. Roth NJW 1988, 2977, 2982; Wahl S. 179. 480 A.A. Lent JZ 1956, 762, 763, der die Bindung von einem objektiven Kriterium, dem engen tatsächlichen Zusammenhang im Streitgegenstand, und einem subjektiven Kriterium, der Zumutbarkeit, abhängig macht. Letztere ist nur für die Frage von Bedeutung, ob der Parteiwechsel auch ohne Zustimmung zulässig ist, vgl. Henckel S. 238 Fn. 168. 481 So Henckel S. 240 ff., dagegen mit überzeugenden Argumenten Franz S. 173. 482 Festl S. 62. 483 Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 f.; Kohler JuS 1993, 315, 318. 484 Franz S. 168 f. 485 A.A. Henckel S. 243, der die Zustimmung auch deshalb fordert, weil der Beklagte gegenüber der neuen Partei an seine Prozessführung gebunden bleibt; Kohler JuS 1993, 315, 318. 486 Vgl. auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 150, der auch auf den Willen des Beklagten abstellt, wenn zur Hauptsache noch nicht verhandelt worden ist; a.A. Henckel S. 235, 237, dem zustimmend Franz S. 151 f., ablehnend Wahl S. 107 ff. 487 BGH NJW-RR 1986, 356. 488 Vgl. dazu Festl S. 32 f. 489 De Boor S. 95, 104 für den gesetzlich geregelten Fall des Parteiwechsels gemäß § 265 Abs. 2; vgl. auch Pohle FS Fragistas (1967) 133, 149 und Henckel S. 234 f., der auf die materiellrechtliche Abhängigkeit der Rechtsstellung der neuen Partei von den Rechtshandlungen der alten Partei abstellt; ebenso Franz S. 177 ff. Ähnlich Festl S. 39 f., der sich für die Bindung an die Prozessergebnisse ausspricht, wenn die neue

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lender Zustimmung des Beklagten können die vorherigen Ergebnisse nur insoweit weiterhin Geltung beanspruchen als sie nicht im Widerspruch zum Verhalten des neuen Beklagten stehen490 ähnlich wie bei den Handlungen des Nebenintervenienten. Nichts anderes kann gelten, wenn der Beklagte dem Parteiwechsel zustimmt, da ansonsten kaum eine Zustimmung des Beklagten zu dem Parteiwechsel erreicht werden könnte, wenn diese automatisch die Bindung an die Ergebnisse des bisherigen Prozesses zur Folge hätte.491 Im Einzelnen bedeutet dies, dass die Prozesshandlungen des ausscheidenden Be- 151 klagten den neuen Beklagten grundsätzlich nicht binden. Anerkenntnis, Vergleich usw. können keine Wirkung für die neue Partei entfalten, da sich diese Prozesshandlungen der bisherigen Partei auf einen anderen Streitgegenstand beziehen.492 Dasselbe muss für das Geständnis des alten Beklagten gelten, auch wenn es sich diesbezüglich um Wissenserklärungen handelt.493 Der neue Beklagte würde aber in seiner Rechtsverteidigung unzumutbar beschwert, wenn nicht er über die Beweisbedürftigkeit von relevanten Tatsachen entscheiden könnte. Auch Präklusionen wirken nicht für die neue Partei, denn diese hatte bisher nicht die Möglichkeit, auf das Verfahren einzuwirken.494 Dagegen wird man eine Bindung des Klägers an die bisherige Prozessführung 152 grundsätzlich bejahen müssen.495 Gerade dadurch ist der Parteiwechsel gerechtfertigt. Will er dies nicht, muss er den Prozess mit der alten Partei mit deren Zustimmung beenden oder weiterführen und eine neue Klage gegen den neuen Beklagten erheben.496 Eine Bindung an Prozesshandlungen, die sich auf den Streitgegenstand bezogen haben, wie Teilverzicht oder -vergleich, ist jedoch zu verneinen.497 Geständnisse wirken jedoch fort, ebenso Präklusionen. d) Gleichzeitige Klageänderung. Geht mit dem Parteiwechsel eine Klageänderung 153 einher, sei es eine Änderung des Klageantrags oder des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts, die nicht allein auf den Parteiwechsel zurückzuführen ist, dann müssen zusätzlich die Voraussetzungen der Klageänderung vorliegen. Grundsätzlich wird man aber in der Zustimmung zum Parteiwechsel, wenn eine solche erforderlich ist, gleichzeitig diejenige für die Klageänderung sehen können.498 e) Entscheidung. Sind sich die Parteien einig und liegen die Voraussetzungen für 154 einen Parteiwechsel vor, so wird das Gericht die Zulässigkeit des gewillkürten Parteiwechsels in den Gründen des Endurteils feststellen, es kann dies aber auch durch ein Zwischenurteil gemäß § 303 tun. Auf Antrag ergeht ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4

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Partei ihre Rechtsstellung von der alten Partei ableitet. Dies ist eine der Fallgruppen von Roth NJW 1988, 2977, 2980, bei denen Bindung eintreten soll; siehe auch Wahl S. 95 ff. 490 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 27; a.A. Nagel S. 188 ff., der sich für eine vollumfängliche Bindungswirkung ausspricht, mit Ausnahme von unmittelbar streitgegenstandsbezogenen Prozesshandlungen wie Verzicht oder Anerkenntnis. 491 A.A. Bücking MDR 1973, 908, 910; Wahl S. 149, der in der Zustimmung zum Parteiwechsel notwendig die Genehmigung der bisherigen Prozessführung sieht. 492 Franz S. 143 f. 493 Franz S. 145 f. 494 Franz S. 148. 495 Henckel S. 240; Kohler JuS 1993, 315, 318. 496 Henckel DRiZ 1962, 226, 228. 497 Franz S. 154 f. 498 Gofferjé S. 70; Pohle FS Fragistas (1967) 133, 152.

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bezüglich der ausgeschiedenen Partei.499 Ist die Frage zwischen den Beteiligten umstritten, muss bei Unzulässigkeit des Parteiwechsels dieser Streit durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des Endurteils zwischen den ursprünglichen Parteien entschieden werden (vgl. Rdn. 143). Erachtet das Gericht den Beklagtenwechsel für zulässig und behauptet der alte Beklagte die Unwirksamkeit, dann ist ihm gegenüber entsprechend § 269 Abs. 4 (vgl. § 269 Rdn. 106 ff.) ein Beschluss zu erlassen. Behauptet dagegen der neue Beklagte die Unzulässigkeit, ist die Entscheidung ihm gegenüber durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil zu treffen. Ein Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 gegenüber allen Beteiligten kommt wegen des Zweiparteiensystems nicht in Betracht (vgl. Rdn. 145).500 Die Rechtsprechung501 geht in erster Instanz von einem Zwischenurteil gemäß § 303 155 aus, das wegen der Anwendung von § 268 auch nicht zusammen mit dem Endurteil angefochten werden kann.502 In der Berufungsinstanz wird ein Zwischenstreit zu Dritt angenommen (vgl. dazu Rdn. 145). 156

f) Kosten und Gebühren. Die Gerichtsgebühren entstehen unabhängig von der Art des Parteiwechsels nur einmal.503 Bei einem Klägerwechsel hat der ausscheidende Kläger lediglich die Mehrkosten zu 157 übernehmen, die durch seine Klage entstanden sind (§ 269 Abs. 3 Satz 2),504 denn sein Ausscheiden kommt einer Klagerücknahme gleich. Verpflichtet sich der Beklagte im Prozessvergleich zur Übernahme der Kosten des Rechtsstreits, so bezieht sich dies nur auf die Kosten des neuen Klägers, nicht aber auf die Mehrkosten durch den gewillkürten Parteiwechsel.505 Bei einem Beklagtenwechsel hat der Kläger die Kosten der ausscheidenden Partei 158 entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 zu tragen.506 Auf Antrag ist ein entsprechender Beschluss zu erlassen.507 § 269 Abs. 3 Satz 3 findet ebenfalls analoge Anwendung, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage gegen den ursprünglichen Beklagten vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.508

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499 Vgl. OLG München OLGZ 1981, 89 und OLG Frankfurt MDR 1977, 410, die mit der h.M. von einer Klageänderung ausgehen und § 269 Abs. 4 (§ 271 Abs. 3 a.F.) entsprechend anwenden. 500 Franz MDR 1981, 977, 978; Franz NJW 1982, 15 ff.; a.A. BGH NJW 1981, 989; OLG München NJW 1967, 1812: Zwischenstreit zu dritt ähnlich dem Prätendentenstreit gemäß § 75; Gofferjé S. 83 f. 501 BGH MDR 1987, 668. 502 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92. 503 Vgl. OLG Celle NJW-RR 2000, 1093 (Klägerwechsel); Franz S. 158 f., 174; Nagel S. 200; a.A. Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135. 504 OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 359, 360; OLG Düsseldorf MDR 1974, 147; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756; OLG München MDR 1971, 673; LG Frankenthal AnwBl 1978, 465; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 42 Rdn. 29; a.A. OLG Celle MDR 2004, 410; LG Frankfurt/M. MDR 1987, 591, das dem ausscheidenden Kläger die Hälfte der Gerichts- und außergerichtlichen Kosten des Beklagten auferlegt. 505 OLG Hamburg MDR 1990, 1019. 506 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f.; OLG Koblenz 21.6.2006 – 1 W 334/06, OLGR 2006, 939; OLG Brandenburg NJW-RR 1996, 1214; OLG Hamburg AnwBl 1978, 143; KG OLGZ 1978, 476, 478 f.; OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178; OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; Bücking MDR 1973, 908, 911; Weimann/Terheggen NJW 2003, 1298, 1299; i.E. auch Nagel S. 200 ff., der dabei jedoch § 96 anwenden will; anders OLG Köln OLGZ 1965, 46, 47 für den Fall eines durch die im Prozess genehmigte Schuldübernahme bedingten Beklagtenwechsels. 507 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 f.; Franz S. 116; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135; in diesem Fall auch MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 110. 508 OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178.

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Die Verfahrensgebühr für den Anwalt fällt beim Beklagtenwechsel, wenn der 159 Anwalt beide zeitlich überschneidend vertritt, nur einmal an.509 Dasselbe gilt, wenn er nacheinander zunächst den ausscheidenden und dann den neu eintretenden Beklagten vertritt, da es sich um dieselbe Angelegenheit i.S.d. §§ 7 Abs. 1, 15 Abs. 2 Satz 1 RVG handelt.510 Deshalb erhält der Anwalt des alten und des neuen Klägers auch beim Klägerwechsel nur eine Verfahrensgebühr.511 Auch der Anwalt der im Verfahren verbleibenden Partei bekommt keine erhöhten Gebühren.512 g) Rechtsmittel. Die in einem Zwischenurteil gemäß § 303 oder in den Gründen des 160 Endurteils ergangene Entscheidung kann lediglich mit dem Endurteil angefochten werden. Als Rechtsmittel gegen den Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 kommt die sofortige Beschwerde (vgl. § 269 Rdn. 126) in Betracht.

§ 264 Keine Klageänderung § 264 Assmann Als eine Änderung der Klage ist es nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes 1. die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; 2. der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; 3. statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird. Schrifttum Gollhofer Die Ermäßigung des Klageantrages, 1986; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, JR 1996, 357; Hahn Beschränkung des Klageantrags, Gruchot 30 (1886) 517; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997.

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509 OLG Hamburg MDR 2002, 1339; OLGR Hamm 2002, 245; OLG Köln JurBüro 1998, 589, 590; OLG Schleswig JurBüro 1997, 584; OLG München Rpfleger 1996, 261, 262; a.A. OLG Stuttgart Justiz 1972, 204. 510 BGH 19.10.2006 – V ZB 91/06, NJW 2007, 769, 770 ff.; Gofferjé S. 151; Nagel S. 203 ff.; anders OLG Koblenz AGS 1995, 73 und OLG Koblenz MDR 1985, 942 (nur eine Prozessgebühr für den Anwalt, aber Erhöhung um 3/10) mit abl. Anm. Mümmler JurBüro 1985, 1823; a.A. OLG Köln 20.12.2005 – 17 W 289/05, JurBüro 2006, 249; OLG Koblenz JurBüro 2002, 191; OLG München Rpfleger 1996, 261, 262; OLG München JurBüro 1994, 490; OLG Karlsruhe JurBüro 1993, 287; OLG Hamm JurBüro 1975, 1504; KG NJW 1972, 959; OLG München NJW 1966, 112; OLG Saarbrücken MDR 1966, 855; OLG Köln Rpfleger 1963, 361; Franz S. 162 ff.; Hansens JurBüro 1997, 568; Luckey ProzRB 2004, 220, 224. 511 Gofferjé S. 110. 512 OLG Celle MDR 1999, 1348; OLG Karlsruhe Justiz 1999, 102, 103; OLG Schleswig AnwBl 1987, 337; OLG Koblenz AnwBl 1985, 44; OLG Köln JurBüro 1983, 80; KG NJW 1972, 960; OLG Düsseldorf MDR 1982, 590 f.; OLG Stuttgart ZZP 71 (1958) 273, 274; einschränkend OLG München AGS 1997, 113: zumindest bei vorübergehender gleichzeitiger Vertretung – anders noch in MDR 1994, 950; Hansens JurBüro 1997, 568, a.A. OLG München NJW 1968, 848; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2136.

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Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit des § 264 in den Rechtsmittelinstanzen ____ 6 1. Berufungsinstanz ____ 6 2. Revisionsinstanz ____ 9 Die Fälle des § 264 ____ 12 1. § 264 Nr. 1 (Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen) ____ 15 a) Berichtigung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen ____ 16

b) Ergänzung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen ____ 19 2. § 264 Nr. 2 ____ 27 a) Umgestaltung des Klageantrags ____ 28 b) Beschränkung und Erweiterung des Klageantrags ____ 30 aa) Klageerweiterung ____ 31 bb) Klagebeschränkung ____ 34 cc) Einzelfälle ____ 42 3. § 264 Nr. 3 ____ 56

I. Gesetzesgeschichte 1

Die Regelungen des § 264 waren zunächst in § 240 CPO (Entwurf § 232) enthalten, durch die Bekanntmachung von 18981 wurden sie in § 268 und nach der Vereinfachungsnovelle 19762 in § 264 unverändert übernommen (zur Gesetzesgeschichte siehe auch § 263 Rdn. 1 f.). II. Normzweck

Es ist umstritten, ob § 264 eine Einschränkung des Klageänderungsbegriffs darstellt oder eine Fiktion enthält, wonach eine echte Klageänderung nicht als Klageänderung anzusehen ist.3 Die Gesetzesmaterialien und auch der Wortlaut der Vorschrift sprechen eher für eine Fiktion.4 Diese kann sich jedoch nur auf § 264 Nr. 2 und Nr. 3 beziehen, da die Fälle des § 264 Nr. 1 keine Klageänderung darstellen (vgl. Rdn. 12). Die Berichtigungen, Ergänzungen und Änderungen der Klage sollten insoweit zugelassen werden, als dies ohne Schädigung der Interessen des Beklagten geschehen konnte.5 Diese Fälle sind in § 264 aufgeführt. § 264 ist aus Zweckmäßigkeitsgründen zur Verminderung von Prozessen geschaffen worden.6 So ist der Kläger, wenn der ursprüngliche Anspruch wegen einer während des Rechtsstreits eintretenden Veränderung nicht mehr weiterverfolgt werden kann, nicht auf die Erledigungserklärung beschränkt, sondern kann in demselben Prozess seinen Anspruch auf einen anderen Gegenstand oder auf das Interesse richten (§ 264 Nr. 3).7 3 § 264 hat auch Bedeutung für den Umfang der Rechtskraftwirkung. Diese erstreckt sich auf die unter § 264 Nr. 1 fallenden Veränderungsmöglichkeiten der Klagegründe, d.h. alle Tatsachen, die ohne Veränderung des Klagegrundes i.S.d. § 264 Nr. 1 vorgebracht werden könnten, werden von der Rechtskraft des Urteils erfasst. Davon ausge2

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1 RGBl S. 410, 460. 2 BGBl I S. 3281, 3283. 3 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3; J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124 Fn. 2. 4 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259; überzeugend Walther Klageänderung und Klagerücknahme (1969) 30; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 4, der sich gegen eine Fiktion ausspricht und stattdessen von einer kraft Gesetzes zugelassenen Klageänderung ausgeht. 5 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259. Daraus schließt Groß JR 1996, 357, 358, dass die Vermeidung von Überraschungen der Zweck der Klageänderungsvorschriften sei. 6 RGZ 88, 55, 58; BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1877 (Vermeidung unnötiger Vervielfältigung von Prozessen); Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 259; Altmeppen ZIP 1992, 449, 451. 7 RGZ 88, 55, 58.

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nommen sind neue Ereignisse, die zwar im Rahmen des § 264 Nr. 1 hätten eingeführt werden können (siehe Rdn. 20), der Rechtskraftwirkung aber nicht unterliegen würden, wenn sie nicht eingeführt werden.8 Im Übrigen erstreckt sich die Rechtskraftwirkung nicht auf andere als die geltend gemachten Ansprüche, auch wenn sie gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 oder gemäß § 263 hätten geltend gemacht werden können, da kein Zwang zur Klageänderung besteht. Umgekehrt muss in den Fällen, in denen sich die Rechtskraft auf nicht eingeführtes, 4 aber vor Ende der mündlichen Verhandlung bereits mögliches Vorbringen erstrecken würde (vgl. § 767 Abs. 2), davon ausgegangen werden, dass in diesem Vorbringen keine unzulässige Klageänderung liegen kann. Dies ist z.B. der Fall bei einer negativen Feststellungsklage, wenn der Kläger seine tatsächlichen Behauptungen bezüglich des Nichtbestehens des Anspruchs ändert und von seiner ursprünglichen Behauptung, das der Forderung zugrunde liegende Rechtsverhältnis sei als Scheingeschäft nichtig, auf die Behauptung übergeht, die Forderung sei durch Tilgung erloschen.9 § 264 fingiert, dass die dort genannten Fälle keine Klageänderungen sind und somit 5 nicht den Voraussetzungen des § 263 unterliegen. § 264 gibt dem Kläger nur die Möglichkeit einer Antragsänderung innerhalb eines rechtshängigen Verfahrens.10 Der Kläger kann deshalb anstatt der Klageänderung auch eine neue Klage erheben.11 III. Anwendbarkeit des § 264 in den Rechtsmittelinstanzen 1. Berufungsinstanz. § 264 findet über § 525 auch im Berufungsverfahren Anwen- 6 dung mit der Folge, dass § 533, der die Zulässigkeit der Klageänderung betrifft, in den Fällen des § 264 Nr. 2 und 3 nicht anwendbar ist.12 Auch § 533 Nr. 2 gebietet es nicht, diese Fälle als Klageänderungen anzusehen. Eine unzulässige Einführung von neuem Tatsachenstoff, die § 533 Nr. 2 verhindern will, ist nicht zu befürchten, da § 264 einen gleichbleibenden Klagegrund voraussetzt und der Vortrag neuer Tatsachen zu dessen Ergänzung nur in den Grenzen des § 531 Abs. 2 zulässig ist.13 Dies bedeutet, dass neues Vorbringen nur bei Vorliegen der Voraussetzungen der § 529 Abs. 1 Nr. 2 und § 531 Abs. 2 Berücksichtigung finden kann. Vor allem im Fall des § 264 Nr. 3 wird neues Vorbringen meist gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 zulässig sein.14 Kann die Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 auf bereits im ersten Rechtszug festgestellte Tatsachen gestützt werden, ist sie ohne Weiteres zulässig,15 selbst wenn sie schon im ersten Rechtszug

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8 RG SeuffArch 41 Nr. 306 für den Fall, dass zunächst behauptet wurde, dass der Vertrag persönlich, später aber, dass er durch einen Vertreter geschlossen wurde, die Einrede der Rechtskraft verneinend. Im Rahmen des § 264 Nr. 1 wäre dieses Vorbringen zulässig. 9 RGZ 72, 143, 145 f.; vgl. auch RG Warn 1912 Nr. 225. 10 RG SeuffArch 77 Nr. 156. 11 OLG Dresden SächsAnn 32, 130, 132. 12 BGH 23.11.2011 – VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674, 678; BGH 22.4.2010 – IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286, 1287; BGH 14.5.2009 – I ZR 98/06, NJW 2009, 3722, 3723; BGH 8.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390; BGH 8.12.2005 – VII ZR 138/04, MDR 2006, 565; BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154 f. mit abl. Anm. Rimmelspacher/Bolkart WuB VII A. § 533 ZPO 1.05 = BGHR 2004, 1110 mit Anm. Kramer (S. 1113); BAG 28.10.2008 – 3 AZR 903/07, NZA-RR 2009, 327, 329; OLG Frankfurt 23.6.2009 – 16 U 223/07, NJW-RR 2010, 524, 527; Thomas/Putzo/Reichold § 533 Rdn. 11; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 23. 13 BGH 19.3.2004, V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2155 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/4722 S. 102. 14 Vgl. OLG Brandenburg 1.2.2012 – 4 U 93/10; Zöller/Heßler § 533 Rdn. 3; vgl. auch MünchKomm/Rimmelspacher § 533 Rdn. 14; Schneider MDR 1982, 626, 627. 15 Vgl. noch zur alten Rechtslage BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172, 173.

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möglich gewesen wäre.16 Zudem kann das Berufungsgericht bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozessstoff zurückgreifen17 und ist nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 1 an die von dem erstinstanzlichen Gericht zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden.18 Unter den genannten Voraussetzungen ist auch eine Klageerweiterung im Fall der Berufung gegen ein Teilurteil zulässig.19 7 Allerdings setzen Klageerweiterungen und andere Klageänderungen eine zulässige Berufung voraus.20 Eine Berufungseinlegung nur zum Zweck einer Ergänzung des Klageantrags ist nicht zulässig.21 Der nicht beschwerte Kläger kann sich jedoch der Berufung des Beklagten zum Zweck der Klageerweiterung anschließen.22 Legt der mit einem Teil seiner Ansprüche abgewiesene Kläger Berufung ein und erweitert sodann die Klage, brauchen die zur Begründung der Klageerweiterung vorgetragenen Tatsachen und Beweismittel nicht bereits in die Berufungsbegründung aufgenommen zu werden, sondern können noch nach deren Ablauf eingeführt werden.23 Soweit die Klageerweiterung in zweiter Instanz bisher dem Gericht nicht unterbreitete Ansprüche enthält, findet keine Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils statt, so dass die Vorschrift des § 520 Abs. 3 nicht anzuwenden ist.24 Wird in der zweiten Instanz der Klageantrag in der Art erweitert, dass das erst8 instanzliche Amtsgericht nicht zuständig gewesen wäre, bleibt trotz übereinstimmender Verweisungsanträge der Parteien an ein erstinstanzliches Landgericht das Landgericht zur Entscheidung über die Berufung zuständig.25 9

2. Revisionsinstanz. In der Revisionsinstanz ist eine Klageänderung grundsätzlich nicht zulässig, da der Beurteilung des Revisionsgerichts nur das aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ersichtliche Parteivorbringen unterliegt (§ 559). Innerhalb dieser Begrenzung des der revisionsgerichtlichen Überprüfung unterliegenden Parteivorbringens ist jedoch eine Änderung des Klageantrags i.S.d. § 264 Nr. 2 möglich (vgl. § 263 Rdn. 76).26 Zulässig sind deshalb Änderungen, die lediglich eine Modifikation oder eine

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16 RG JW 1935, 777. 17 BGH 12.3.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278 = NJW 2004, 1876, 1878. 18 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2155 f. 19 RGZ 148, 131, 135. 20 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 25.11.1992 – XII ZR 116/91, NJW 1993, 597, 598; BGH 12.5.1992 – VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296 f. (Klageerweiterung bezüglich des nicht angefochtenen Teils bei zulässiger Berufung bezüglich des anderen Teils); BGH 22.11.1990 – IX ZR 73/90, NJW-RR 1991, 1279, 1280; BGH 9.5.1990, VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683 = LM Nr. 5 zu § 462 BGB; BGH 8.11.1988 – VI ZR 117/88, NJW-RR 1989, 254 = LM Nr. 45 zu § 511 ZPO; BGH 8.3.1988 – VI ZR 234/87, NJW 1988, 2540; BGH 20.10.1982 – IV b ZR 318/81, BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172; vgl. auch Schneider MDR 1987, 811, 812. 21 RG JW 1902, 19; vgl. OLG Hamm 20.6.2000 – 28 U 175/99, VersR 2002, 366, 367. 22 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 17.12.1951 – GSZ 2/51, BGHZ 4, 229, 234 = NJW 1952, 384; RGZ 61, 254, 257; RG JW 1902, 19; Altmeppen ZIP 1992, 449, 457. 23 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 24.2.1988 – IV b ZR 45/87, NJW-RR 1988, 1465, 1466; vgl. auch MünchKomm/Rimmelspacher § 520 Rdn. 40. 24 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945. 25 RGZ 119, 379, 385. 26 BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f.; BGH 25.2.1999 – III ZR 53/98, NJW 1999, 1407, 1408 (verneint im Ergebnis zulässige Klageänderung); BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 (Beschränkung); BGH 23.10.1974, IV ZR 7/73, MDR 1975, 126 (Beschränkung, nur noch hilfsweise Geltendmachung); BGH WM 1957, 1335, 1338; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 (Klageänderung hier aber unzulässig); BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98 f. (wegen Gesetzesänderung); vgl. auch Groß S. 58; Schiller S. 178 f.

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§ 264

Beschränkung des früheren Antrags darstellen,27 wie z.B. die Umstellung des Antrags auf Verurteilung zur Leistung an den Abtretungsempfänger28 oder den Pfändungsgläubiger,29 wenn die Tatsache der Abtretung bzw. der Überweisung zur Einziehung bereits in dem Berufungsurteil festgestellt ist. Die Umstellung vom Zahlungsantrag auf Hinterlegung ist ebenfalls als zulässig anzusehen. Auch das teilweise und näher umschriebene Wiederaufgreifen eines bereits in den Tatsacheninstanzen verfolgten Anspruchs auf Rechnungslegung durch den Antrag auf Vorlage von Abrechnungen ist in der Revisionsinstanz zulässig.30 Dasselbe gilt für die Rückkehr zum ursprünglichen Klageantrag nach zulässiger Abstandnahme von der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung.31 Ansonsten ist eine Erweiterung vom Feststellungsantrag auf den Leistungsantrag in der Revisionsinstanz unzulässig, selbst wenn ein Fall des § 264 Nr. 2 vorliegt.32 Dagegen ist die Klageänderung im umgekehrten Fall der Umstellung eines Leistungs- auf einen Feststellungsantrag auch in der Revisionsinstanz zulässig,33 da der Feststellungsantrag in dem Leistungsantrag als Minus enthalten ist.34 Bei Aufnahme des durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Beklagten unterbrochenen Verfahrens ist es auch zulässig, anstelle eines als Schadensersatzforderung geltend gemachten Sachleistungsanspruchs oder anstelle einer unbezifferten eine bezifferte Insolvenzforderung geltend zu machen.35 Unzulässig ist dagegen die Umstellung eines bisherigen Hilfsantrags auf einen 10 Hauptantrag.36 Dagegen ist der umgekehrte Fall, Geltendmachung des bisherigen zweiten Hauptantrags als Hilfsantrag, wiederum zulässig.37 Bei Letzterem handelt es sich nicht um eine Erweiterung, sondern um eine modifizierte Einschränkung der bisherigen Klage. Während eine Klagebeschränkung ohne neuen Tatsachenvortrag38 i.d.R. auch in der 11 Revisionsinstanz zulässig ist, gilt dies für eine Klageerweiterung i.S.d. § 264 Nr. 2 grundsätzlich nicht.39 Nur im Fall des § 717 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 240 sind Erweiterungen und neue Behauptungen auch in der Revisionsinstanz möglich.41 Eine Veränderung des Klagegegenstands i.S.d. § 264 Nr. 3 kann nur eine Antragsänderung, wird aber meist zugleich eine Tatsachenergänzung beinhalten, so dass § 264 Nr. 3 in der Revisionsinstanz i.d.R. unanwendbar ist.42

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27 Vgl. etwa BGH 28.2.1991 – I ZR 94/89, NJW-RR 1991, 1136 m.w.N.; BGH 28.9.1989 – IX ZR 180/88, NJWRR 1990, 122. 28 BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98 f. 29 RG Gruchot 49, 1061, 1065. 30 BGH 16.4.1962 – VII ZR 252/60, MDR 1962, 562. 31 BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 f. 32 BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467, 1468; a.A. Schiller S. 181. 33 BAG 14.12.2010 − 9 AZR 642/09, NJW 2011, 1988, 1989; BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, NJW 2006, 2060, 2061; BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, BAGE 116, 267, 272 = NZA 2006, 423, 424; BAG 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, NZA 2006, 220, 221. 34 BGH WM 1957, 1335, 1338. 35 BGH ZZP 67 (1954) 300 f. 36 BGH 18.9.1958 – II ZR 332/56, BGHZ 28, 131, 136 f. = NJW 1958, 1867, 1868; BFH Urt. v. 11.11.1987 – I R 383/83; BFH DB 1983, 1471; a.A. BAG 18.11.2003 – 3 AZR 592/02, AP Nr. 19 zu § 1 TVG Tarifverträge: Großhandel; Schiller S. 180 f. 37 BGH 28.9.1989 – IX ZR 180/88, NJW-RR 1990, 122; BGH 23.10.1974 – IV ZR 7/73, MDR 1975, 126. 38 RGZ 118, 209, 210. 39 BGH 7.5.1991 – XII ZR 69/90, NJW-RR 1991, 1346, 1347; BGH 4.5.1961 – III ZR 222/59, NJW 1961, 1467 f. 40 Vgl. Wieczorek/Schütze/Heß3 (1999) § 717 Rdn. 31. 41 BGH 17.5.1994 – XI ZR 117/93, NJW 1994, 2095, 2096. 42 Vgl. RGZ 118, 209, 210, wo allerdings die Voraussetzungen des § 268 Nr. 3 a.F. – Veränderung der Verhältnisse nach Klageerhebung – nicht vorlagen.

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IV. Die Fälle des § 264 In § 264 sind drei Fälle genannt, die nicht als Klageänderung anzusehen sind. Während § 264 Nr. 1 überflüssig ist, weil in diesem Fall keine Änderung des Streitgegenstands vorliegt, betreffen § 264 Nr. 2 und 3 echte Klageänderungen in der Form der Änderung des Klageantrags.43 Allen Fällen ist gemeinsam, dass der Klagegrund (siehe § 253 Rdn. 62 ff.) unverändert bleibt. Werden die Tatsachen durch neues Vorbringen in einem wesentlichen Punkt derart 13 verändert, dass der die zu entscheidende Rechtsfolge begründende Gesamttatbestand ein anderer wird, dann liegt eine Änderung des Klagegrundes vor.44 Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsverhältnis als solches unberührt bleibt.45 Von einer Änderung ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Klage nach den zuerst aufgestellten Behauptungen unbegründet erscheint und nun Behauptungen nachgeschoben werden, die einer abweichenden rechtlichen Beurteilung unterliegen.46 Eine Änderung des Klageantrags ist gemäß § 264 nur zulässig, wenn die Vorausset14 zungen des § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 vorliegen.47 Ansonsten unterliegt die Klageänderung den Erfordernissen des § 263. 12

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1. § 264 Nr. 1 (Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen). Wenn ohne Änderung des Klagegrundes lediglich tatsächliche oder rechtliche Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden, liegt keine Änderung des Streitgegenstands vor. Dabei ist davon auszugehen, dass der Klageantrag gleich bleibt. Eine Klageänderung ist deshalb in diesen Fällen zu verneinen.48

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a) Berichtigung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen. Keine Klageänderung ist die bloße Berichtigung des Vorgetragenen. So kann das tatsächliche Vorbringen zur Klarstellung von Rechenfehlern oder falschem Parteivortrag berichtigt werden. 17 Die Parteibezeichnung einer unzweifelhaft, für die Beteiligten erkennbar im Streit befindlichen Person kann berichtigt werden (siehe § 263 Rdn. 111).49 Auch die nähere Substanziierung des Sachvortrags zur Streitumgrenzung sollte 18 man wie eine Berichtigung behandeln, so z.B. bei einer Klage auf Herausgabe von einer bestimmten Anzahl von Wechseln, bei der die substanziierte Bezeichnung der Wechsel nachgeholt wird50 oder wenn Tilgung behauptet wird, die nachfolgende Klärung, dass aufgerechnet wurde.51 Ebenso ist es als Berichtigung anzusehen, wenn die Klagegründe nachträglich erstmals einem bestimmten Antrag zugeordnet werden.52 Wird das Datum

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43 Groß S. 12; Nikisch ZPR § 48 II 2. 44 RG Warn 1912 Nr. 15; RGZ 99, 172, 176. 45 RG HRR 1934 Nr. 911 (Kläger hat zunächst mit der Vollstreckungsabwehrklage das Gläubigerrecht bestritten und dann Erlöschen der Forderung durch Aufrechnung geltend gemacht). 46 RGZ 60, 418, 419; RG JW 1926, 2683, 2684. 47 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312; RGZ 118, 209, 210. 48 RG JW 1892, 271; Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 49 RGZ 105, 422, 425; RGZ 64, 400, 401; RG JW 1903, 4, 5 (Namhaftmachung der Gesellschaftsmitglieder); BAG AP Nr. 2 zu § 268 ZPO a.F.; OLG Frankfurt 8.11.1976 – 5 W 18/76, OLGZ 1977, 360, 362 = MDR 1977, 410; OLG Celle 27.9.1966 – 1 W 82/66, OLGZ 1967, 310 ff. (zur Abgrenzung zwischen Berichtigung der Parteibezeichnung und Parteiwechsel). 50 Vgl. den Fall von RG JW 1909, 498 f., in dem zugleich eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 (§ 268 Nr. 2 a.F.) vorlag, weil sich die Zahl der Wechsel bei gleicher Gesamtsumme erhöht hatte. 51 RG Warn 1908 Nr. 672. 52 Wie in den Fällen BGH 13.7.1959 – III ZR 27/58, NJW 1959, 1819, 1820; BGH 3.12.1953 – III ZR 66/52, BGHZ 11, 192, 195.

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für ein und dieselbe Handlung berichtigt, so liegt darin keine Klageänderung, wenn es nur auf die Handlung und nicht auf die Zeit ankommt.53 Wird im Lauf des Verfahrens eine geänderte Abschichtungsbilanz vorgelegt, so handelt es sich lediglich um eine Berichtigung der tatsächlichen Ausführungen.54 Dasselbe gilt, wenn während des Prozesses behauptet wird, dass die Vermögensverschiebung nicht unmittelbar vom Insolvenzschuldner auf den Anfechtungsgegner, sondern durch Einschaltung einer Mittelsperson vorgenommen wurde.55 b) Ergänzung rechtlicher oder tatsächlicher Ausführungen. Ergänzbar sind ohne 19 Weiteres diejenigen Tatsachen, die die Durchsetzbarkeit des Anspruchs betreffen wie z.B. Kündigung, Fälligkeit, Bedingungseintritt oder der Titel im Gläubigeranfechtungsprozess.56 Macht der Kläger Rechte aus § 281 BGB oder §§ 346, 323 BGB geltend, kann er die hierfür erforderliche Fristsetzung später behaupten.57 Auch der Nachweis der Wechsellegitimation durch nachträgliches Wegstreichen von Nachindossamenten ist gemäß § 264 Nr. 1 zulässig.58 Eine bloße Ergänzung von Tatsachen liegt immer dann vor, wenn die Anspruchsbehauptungen nicht schlüssig sind und noch mit Tatsachen belegt werden müssen. Auch das Nachschieben neuer Ereignisse ist im Rahmen desselben Klagegrundes 20 für zulässig erachtet worden,59 so bei einer negatorischen Klage das Vorbringen weiterer gleichwertiger Störungen im Lauf des Prozesses.60 Dies gilt nicht, wenn die neuen Tatsachen aus dem Rahmen des ursprünglichen Klagevortrags herausfallen, weil die Störungen anderer Art sind.61 So kann die Vertragsstrafe, die an eine bestimmte Handlung geknüpft wird, später nicht aus einer anderen nach Klageerhebung erfolgten Handlung, die den mit dem Klageantrag verfolgten Anspruch für sich allein zur Entstehung bringt, hergeleitet werden.62 Keine Klageänderung liegt vor, wenn die Räumungsklage zunächst auf Nichtigkeit des Mietvertrags, später auf Kündigung oder Ablauf der Mietzeit gestützt wird (vgl. auch § 263 Rdn. 48).63 Etwas anderes gilt jedoch für die Einführung einer neuen Kündigung nach Einreichung der Räumungsklage auf Grund einer unwirksamen Kündigung (vgl. § 263 Rdn. 28).64 Ferner fällt unter § 264 Nr. 1 im Patentnichtigkeitsverfahren die Anführung weiterer Veröffentlichungen zur Widerlegung der Neuheit.65

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53 RG JW 1908, 490 f.; RG JW 1912, 644 (Zeitpunkt des Auftretens des Mangels innerhalb der Garantiefrist); RGZ 22, 219, 221. 54 OLG Karlsruhe BB 1971, 289, 290. 55 BGH 17.1.1985 – IX ZR 29/84, NJW 1985, 1560. 56 RG JW 1912, 644, 645; RGZ 41, 87, 88 ff.; RG JW 1894, 240. 57 Vgl. RG SeuffArch 78 Nr. 97; RGZ 88, 405, 406 zu § 326 BGB a.F. 58 RGZ 114, 365, 367 ff.; a.A. RG JW 1926, 2683, 2684, das im Gegensatz zur vorgenannten Entscheidung hier nicht von einem bloßen Nachweis der Legitimation, sondern von einer bei Klageerhebung fehlenden Legitimation ausgeht. 59 Vgl. BGH 4.3.1977 – V ZR 236/75, NJW 1978, 262, 263; RG JW 1896, 31 f. 60 RGZ 99, 172, 176 f.; anders aber RGZ 60, 418, 419: Klageänderung, wenn bei einem Wettbewerbsverstoß der Kläger das betreffende Gewerbe nicht ausgeübt und erst in der Berufungsinstanz die Behauptung nachgeschoben hat, dass auch nach der Gründung die wettbewerbswidrigen Handlungen vorgenommen worden seien. Hier liege eine neue Klage vor, weil die zuerst aufgestellten Behauptungen rechtlich unbegründet waren und nun Behauptungen substituiert werden sollen, die einer abweichenden rechtlichen Beurteilung unterliegen. 61 RGZ 108, 167, 169. 62 RGZ 48, 372, 374; RG JW 1901, 750. 63 RG HRR 1931, 981. 64 OLG Zweibrücken 17.2.1981 – 3 W 191/80, OLGZ 1981, 350, 353 = MDR 1981, 585, 586. 65 BGH 24.5.1955 – I ZR 25/53, BGHZ 17, 305, 307 = NJW 1955, 1150.

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Darüber hinaus sind Ergänzungen zuzulassen, die zur Begründung der nach § 264 Nr. 2 oder 3 veränderten Anträge erforderlich sind. Dass im Fall des § 264 Nr. 1 keine Klageänderung vorliegt, wird besonders deutlich in Bezug auf die Änderung der rechtlichen Ausführungen (vgl. dazu § 263 Rdn. 43 ff.), denn der Kläger ist nicht gezwungen, überhaupt rechtliche Ausführungen zu machen. Vielmehr ist es die Aufgabe des Gerichts, den vorgebrachten Tatsachenstoff rechtlich zu bewerten. Darunter fallen sowohl Erweiterungen als auch Beschränkungen, so wenn der Anspruch zunächst auf § 7 StVG, dann auf § 823 Abs. 1 BGB bzw. erst auf § 1 HaftPflichtG, dann auf § 823 Abs. 1 BGB gestützt wird66 oder umgekehrt. Dies gilt auch, wenn anstelle des Anspruchs aus unerlaubter Handlung der Bereicherungsanspruch gemäß § 852 BGB geltend gemacht wird.67 Eine bloße Berichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen liegt auch vor, wenn der Kläger zuerst aus einem Darlehen klagt und später angibt, die Darlehensforderung sei durch eine Novation einer Deliktsforderung entstanden,68 bzw. Ansprüche aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis geltend macht, das sich unter der allgemein lautenden Bezeichnung „Darlehen“ verbirgt.69 Dasselbe gilt, wenn der gesetzliche Unterhaltsanspruch anstelle eines vertraglichen gleichen Inhalts geltend gemacht wird.70 Eine bloße Ergänzung oder Berichtigung liegt auch darin, wenn zunächst die vereinbarte und dann eine angemessene Vergütung gefordert wird.71 Bei einer gleichzeitigen Antragsänderung kommt daneben § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 in Betracht. Fraglich ist, ob bei einer zulässigen Beschränkung des Klagegrundes auf einen rechtlichen Gesichtspunkt wie z.B. nur auf Ansprüche aus Vertrag, nicht aus unerlaubter Handlung, die die Partei wegen der ihr nachteiligen Rechtsfolgen ausdrücklich erklären muss (vgl. § 253 Rdn. 69 ff.), die Erweiterung auf einen bisher ausgenommenen rechtlichen Gesichtspunkt unter § 264 Nr. 1 fällt. Dies ist wohl zu bejahen, solange der Sachverhalt nicht geändert wird.72 Wird von einem Klageanspruch aus einem Kontokorrent zu einem solchen aus einem Beteiligungsverhältnis übergegangen, handelt es sich um eine Änderung des Klagegrundes und damit um keinen Fall des § 264 Nr. 1.73 Dasselbe muss gelten, wenn bei unverändertem Klageantrag anstatt des zunächst eingeklagten einzelnen Rechnungspostens der Saldo aus einem erweiterten Rechnungsauszug zur Klagebegründung herangezogen wird. Die gesetzliche Zulassung der Ergänzung und Berichtigung des Parteivorbringens besagt aber nichts über die verfahrensrechtliche Behandlung. Deshalb kann das Vorbringen in erster Instanz gemäß § 296 wegen Verspätung zurückgewiesen werden74 oder in der Berufungsinstanz gemäß § 531 keine Berücksichtigung finden. 2. § 264 Nr. 2. § 264 Nr. 2 gestattet es, bei gleichbleibendem Klagegrund den Klageantrag zu erweitern, zu beschränken und umzugestalten.

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66 BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641. 67 RGZ 71, 358, 360 f., das allerdings neben § 268 Nr. 1 a.F. auch § 268 Nr. 2 a.F. angenommen hat. 68 RGZ 10, 395, 396 f. 69 RG JW 1910, 621, 622. 70 RG SeuffArch 79 (1925) Nr. 226. 71 RGZ 165, 289, 298; a.A. RGZ 126, 245, 248 (Klageänderung). 72 Vgl. BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, NJW 1954, 640, 641, wo allerdings keine ausdrückliche Beschränkung vorlag. 73 RG Warn 1938 Nr. 94. 74 So auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 5; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8.

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a) Umgestaltung des Klageantrags. Die Umgestaltung (Modifikation) des Klage- 28 antrags ist weder Beschränkung noch Erweiterung. Sie lässt den Klagegegenstand unverändert, ändert den Klageantrag aber derart, dass der Beklagte nicht in größerem Umfang beschwert wird. Wenn der Kläger statt auf Leistung an sich auf eine Leistung an einen Dritten75 oder an mehrere, z.B. gemäß § 2039 BGB klagt,76 ist die vom Beklagten zu erbringende Leistung dieselbe geblieben. Auch der Übergang von einer Gesamtschuldklage gemäß § 2058 BGB auf eine Gesamthandsklage gemäß § 2059 Abs. 2 BGB77 oder von der Klage des Kommanditisten auf Leistung an sich auf Leistung an die Gesellschaft78 ist keine Klageänderung. Die Umstellung des Klageantrags, in dem der Kläger zunächst Leistung an sich und später Leistung an den Zessionar79 oder an den Pfändungsgläubiger nach Überweisung der Forderung an diesen geltend macht, stellt bei gleichbleibendem Klagegrund (dieselbe Forderung) lediglich eine Modifikation des Antrags gemäß § 264 Nr. 2 dar. Allerdings muss der Kläger weiter prozessführungsbefugt bleiben.80 Dasselbe muss gelten, wenn der ursprüngliche Inhaber einer sicherungshalber abgetretenen Forderung diese zulässig in gewillkürter Prozessstandschaft einklagt, danach sein Vermögensverfall zutage tritt, deshalb im Lauf des Verfahrens die Forderung rückabgetreten wird und der Kläger seinen Antrag umstellt.81 Von der Rechtsprechung werden diese Fälle als Beschränkung des Klageantrags angesehen,82 was allenfalls vom Standpunkt des Klägers so gesehen werden kann, nicht jedoch in Bezug auf den Streitgegenstand. Eine Umgestaltung des Antrags liegt auch vor, wenn von der Klage auf Zahlung an den Kläger auf Hinterlegung an ihn und andere übergegangen wird (vgl. auch Rdn. 47).83 Als Beschränkung ist es jedoch anzusehen, wenn der Antrag von Leistung bzw. Schuldbefreiung auf Sicherheitsleistung umgestellt wird.84 Der Übergang von einem Zahlungs- auf einen Freistellungsanspruch und umgekehrt wird von der h.M.85 unter § 264 Nr. 2 als Beschränkung bzw. Erweiterung subsumiert. Zwar ist der Freistellungsanspruch grundsätzlich nicht auf Zahlung gerichtet, Freistellungs- wie Zahlungsanspruch sind aber nur unterschiedliche Ausprägungen ein und desselben Anspruchs. Auch der erste beruht auf der Verpflichtung des Schuldners zum Schadensersatz.86 Aus diesem Grund ist wohl eher von einer Modifikation auszugehen. Dasselbe gilt bei dem Übergang von einem Antrag auf Berichtigung der hypothekarisch gesicherten Forderung gemäß § 894 BGB auf eine Verzichtsklage gemäß § 1169 BGB und umgekehrt.87 Beim Übergang vom Wiederherstel-

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75 Vgl. BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505 und BGH 3.6.1987 – IV b ZR 68/86, NJW-RR 1987, 1534, die diese Antragsänderung allerdings als qualitative Klagebeschränkung bezeichnen; RGZ 158, 302, 314; OLG Breslau SeuffArch 58 (1903) Nr. 101; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 139. 76 RG DRiZ 1924, 259; OLG Breslau SeuffArch 58 (1908) Nr. 101. 77 RGZ 93, 196, 198. 78 RGZ 158, 302, 314; a.A. RGZ 91, 162, 163 (Zahlung an Kläger, später Zahlung an die vom Kläger und einem Dritten gebildete GbR, weil die Forderung zum Gesellschaftsvermögen gehöre). 79 BGH ZZP 91 (1978) 315, 316 mit krit. Anm. Grunsky. 80 RG Gruchot 49, 1061, 1065 f. 81 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506, der die Klageänderung zumindest für sachdienlich hält. 82 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; RGZ 158, 302, 314; RG JW 1928, 107, 108; RGZ 93, 196, 198. 83 RG DR 1943, 942. 84 RG JW 1933, 1114, 1115; RG JW 1902, 127; RG Gruchot 61, 291, 293. 85 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; RGZ 139, 315, 322 (Modifizierung des Klagebegehrens im Sinne einer Einschränkung des Klageantrags, zwei verschiedene Formen des Anspruchs); vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 1990, 49, 50 (Freistellung als minus im Zahlungsantrag enthalten); a.A. Görmer MDR 1995, 240; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 952. 86 BGH 25.11.1993 – IX ZR 51/93, NJW 1994, 944, 945; BGH 27.11.1984 – VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154. 87 RG Warn 1934 Nr. 96.

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lungsanspruch zum Geldersatz88 oder vom Kapitalverlangen gemäß §§ 843, 844 BGB auf das Rentenverlangen89 handelt es sich ebenfalls um eine Modifikation. Die Modifikation ist im Verhältnis zur Klagebeschränkung niemals Klagerück29 nahme; sie ist auch noch in der Revisionsinstanz möglich, da sie den Klagegegenstand nicht erweitert. Allerdings liegt eine Umwandlung unter Erweiterung vor, wenn ein Miterbe zunächst Zahlung des ihm zustehenden Anteils einer Forderung an sich und später Zahlung der gesamten Forderung an alle Erben fordert.90 30

b) Beschränkung und Erweiterung des Klageantrags. § 264 Nr. 2 erfasst sowohl die quantitative wie die qualitative Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrags.91 Allerdings muss sich bei einer solchen Erweiterung oder Einschränkung der Klageantrag immer auf dasselbe Rechtsverhältnis beziehen.92

aa) Klageerweiterung. Der erweiterte Klageantrag wird gemäß § 261 Abs. 2 mit der Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung oder mit Zustellung eines den Erfordernissen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 entsprechenden Schriftsatzes rechtshängig. Ist die Klage innerhalb einer Ausschlussfrist erhoben, ist eine Klageerweiterung nach Ablauf dieser Frist ohne Weiteres möglich.93 32 Bei einer Klageerweiterung sollen erst nach Zahlung eines Prozesskostenvorschusses gerichtliche Handlungen vorgenommen werden (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). Bei der Erweiterung des Klageanspruchs kommt bei eintretender sachlicher Unzuständigkeit des Amtsgerichts eine Verweisung an das Landgericht nach § 506 in Betracht.94 Die Klageerweiterung setzt die Rechtshängigkeit eines Anspruchs voraus. Diese er33 lischt nicht schon mit der Bezahlung der in der Klage geforderten Beträge.95 Solange ein Anspruch nur anhängig ist, wird der erweiterte Anspruch mit Zustellung von vornherein rechtshängig. Eine Klageerweiterung ist auch im Nachverfahren zulässig,96 ebenso im Betragsverfahren bis zum Erlass des Schlussurteils.97 Der Rechtsstreit darf jedoch noch nicht beendet sein.98 31

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bb) Klagebeschränkung. Unter § 264 Nr. 2 fällt auch die Beschränkung des Klageantrags. Während der Gesetzgeber der CPO die Antragsermäßigung ursprünglich nur als Verbesserung des Klageantrags angesehen und lediglich geringfügige Beschränkungen (i.S.d. § 92 Abs. 2) gemeint hat,99 werden heute sämtliche Klagebeschränkungen ohne

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88 RG JW 1919, 505. 89 RG JW 1933, 1114, 1115. 90 RG JW 1928, 107 (allerdings von einer Beschränkung ausgehend). 91 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312; RG JW 1928, 107, 108; RG Gruchot 54 (1910) 1134, 1137; RG Gruchot 51 (1907) 189, 192; RGZ 23, 416, 419; RGZ 14, 427, 429; OLG Stuttgart 10.11.2011 – 7 U 82/11. 92 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, NJW 1951, 311, 312 bezüglich der Ergänzung um einen Hilfsantrag. 93 BGH 3.7.1972 – III ZR 84/69, VersR 1973, 53, 54; BGH 14.10.1954 – III ZR 346/52, LM Nr. 3 zu § 268 ZPO a.F.; RGZ 129, 293, 296; RGZ 102, 380, 382 f.; RGZ 93, 312, 315; RGZ 72, 355, 358 f.; RG JW 1908, 24; RGZ 12, 298, 301. 94 Vgl. OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR 2005, 851, 853. 95 RG JR 1925 Nr. 1572; a.A. RG SeuffArch 76 Nr. 148. 96 BGH 16.5.1962 – VIII ZR 48/62, BGHZ 37, 131, 135 = NJW 1962, 1249, 1250; BGH 17.3.1955 – II ZR 83/54, BGHZ 17, 31, 32 ff. = NJW 1955, 790 f. 97 RGZ 101, 418, 420. 98 BGH 9.7.1964 – III ZR 189/63, MDR 1964, 831. 99 Dazu Gollhofer S. 45 ff., 72 f.

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Änderung des Klagegrundes unter § 264 Nr. 2 subsumiert. Eine solche Klagebeschränkung liegt vor, wenn die vorzunehmende Handlung ihrer Art nach beschränkt wird.100 Fraglich ist, ob als Beschränkung nur solche Fälle angesehen werden können, bei 35 denen der geänderte Antrag gegenüber dem ursprünglichen Antrag ein Minus darstellt dergestalt, dass der Richter dieses Minus zusprechen könnte, ohne gegen § 308 zu verstoßen.101 Umstritten ist auch hier, ob bei einer Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 36 Nr. 2, die weder der Einwilligung des Beklagten noch der Sachdienlicherklärung des Gerichts bedarf, die Voraussetzung des § 269, also die Zustimmung des Beklagten, erforderlich ist.102 Da im Rahmen der Klagebeschränkung kein Austausch der prozessualen Ansprüche 37 erfolgt, sondern lediglich eine Reduzierung des bisherigen Antrags, stellt sich diese Klageänderung lediglich als eine teilweise Klagerücknahme dar. Eine solche teilweise Klagerücknahme könnte zu einer Umgehung der Klagerücknahmevorschriften führen, da im Rahmen des § 264 Nr. 2 deren Zulässigkeit keinerlei Mitwirkung des Beklagten oder des Gerichts erfordert. Aus diesem Grund wird von der wohl h.M. für die im Rahmen des § 264 Nr. 2 erfolgte teilweise Klagerücknahme gefordert, dass der Beklagte gemäß § 269 zustimmt103 oder zumindest entsprechend § 267 nicht widerspricht.104 Nach der Ansicht von Walther105 müssen die subjektiven Vorstellungen berücksichtigt werden. Diene die Klagebeschränkung der Umgehung des § 269, z.B. bei Beschränkung der Klage von 1000 Euro auf 1 Euro, dann handle es sich in Wahrheit nicht um eine gemäß § 264 Nr. 2 zulässige Antragsbeschränkung, sondern um eine vollständige Klagerücknahme, auf die allein § 269 Anwendung finde. Groß106 sieht in den Fällen des § 264 Nr. 2 in einer quantitativen Beschränkung eine teilweise Klagerücknahme, in einer qualitativen Beschränkung eine vollständige Klagerücknahme des ursprünglichen Streitgegenstands, weil dieser Antrag durch einen völlig anderen Streitgegenstand ersetzt werde. Dasselbe gelte für eine qualitative Erweiterung.107 In diesen Fällen sei deshalb grundsätzlich die Einwil-

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100 RGZ 14, 200, 209; RGZ 14, 427, 429. 101 So MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 17; Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 520. 102 Dagegen Schellhammer ZPR Rdn. 1667; Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 288 f. Nach Nikisch ZPR § 48 II 2 a ist die quantitative Beschränkung keine Klageänderung und unterfällt nur den Regeln über Klagerücknahme, Verzicht usw. 103 RGZ 75, 286, 290; RGZ 66, 12, 14 (Möglichkeit des Verzichts oder der Klagerücknahme, hier allerdings Stillstand in der prozessualen Verfolgung des Anspruchs angenommen); BAG 24.1.2006 – 3 AZR 484/04, NZA 2007, 278, 281; OLG Celle SeuffArch 48 (1893) Nr. 141 (allerdings hier zu Recht, da es sich um die Rücknahme eines von mehreren Streitgegenständen handelte, die nicht den Vorschriften über die Klageänderung, sondern denjenigen über die Klagerücknahme zu unterstellen ist, vgl. § 263 Rdn. 37); J. Blomeyer JuS 1970, 123, 124; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Groß JR 1996, 357, 359; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 149 ff.; Grunsky Anm. zu AP Nr. 5 zu § 9 KSchG, jedoch einschränkend, wenn kein neues Verfahren droht; Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 519, 526; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 182; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 27, wenn die Klage wirtschaftlich gesehen ganz oder teilweise zurückgenommen wird; a.A. BAG 26.10.1979 – 7 AZR 752/77, NJW 1980, 1484, 1485. 104 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; OLG Celle SeuffArch 48 (1893) 224, 225; Stein/Jonas/ Roth Rdn. 17; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Gollhofer S. 89 ff., der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber bei der erforderlichen Zustimmung in § 269 die völlige Klagerücknahme im Auge gehabt habe, bei der eine rügelose Einlassung keinen Sinn gemacht hätte, während dies bei der teilweisen Klagerücknahme durchaus genüge (S. 88); Pawlowski FS Rowedder (1994) 309, 318 f. 105 S. 84 und NJW 1994, 423, 426 f. 106 S. 48 f. und ZZP 75 (1962) 93, 97. 107 Groß S. 53. Allerdings sind die von ihm genannten Beispielsfälle nach der hier vertretenen Ansicht lediglich Modifikationen des Antrags, wie der Übergang von der Klage auf Leistung an sich selbst auf Hinterlegung.

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ligung des Beklagten erforderlich. Lediglich für den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage verneint er die Einwilligungsbedürftigkeit.108 In der Antragsermäßigung muss aber nicht notwendig eine teilweise Klagerücknahme liegen. Es kann sich ebenso um einen Teilverzicht mit der Folge der teilweisen Abweisung109 der Klage gemäß § 306 oder um eine Teilerledigung handeln. Eine Erhöhung des Klageanspruchs wird jedoch nicht den Voraussetzungen des § 260 unterstellt, da kein weiterer Streitgegenstand geltend gemacht wird.110 Bei einer Klageerweiterung ist § 506 zu beachten, während bei einer Klageermäßigung § 261 Abs. 3 Nr. 2 eingreift.111 Wird die Beschränkung der Klage als teilweise Klagerücknahme von den Voraussetzungen des § 269 abhängig gemacht, hat dies auch Auswirkungen auf die Kostentragung. Stellt der Beklagte diesbezüglich einen Antrag gemäß § 269 Abs. 4, werden die entsprechenden Kosten dem Kläger auferlegt.112 Nach anderer Ansicht113 ist eine Kostenentscheidung erst im Endurteil möglich. Den Richter treffe eine Aufklärungspflicht bezüglich des hinter der Antragsermäßigung stehenden Instituts – Verzicht, Rücknahme, Erledigung.

cc) Einzelfälle. In den nachfolgenden Einzelfällen geht die Rechtsprechung von einer Erweiterung oder Beschränkung der Klageanträge i.S.d. § 264 Nr. 2 aus. Darunter fallen bei: Darlehen: ein Darlehensanspruch, der durch nachträglich auftretende Verzugs43 schäden infolge einer nicht rechtzeitigen Zahlung erweitert wurde.114 Feststellungsklagen: die Erweiterung des Klageantrags im Rahmen einer negativen 44 Feststellungsklage bezüglich einer Pflicht des Klägers um die Rechte des Klägers aus demselben Rechtsverhältnis;115 der Übergang von der Feststellungsklage zur Leistungsklage116 und umgekehrt,117 wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, d.h. bei gleichbleibendem Klagegrund nur weitergehende oder weniger weitgehende Rechtsfolgen aus diesem hergeleitet werden, wie z.B. bei der einseitigen Erledigungserklärung der Übergang von der Leistungs- zur Feststellungsklage (qualitative An42

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108 Groß S. 52. 109 Hahn Gruchot 30 (1886) 517, 524 ff. 110 Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 111 Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 112 Gollhofer S. 77, 101 ff., der allerdings darauf hinweist, dass den Richter keine diesbezügliche Aufklärungspflicht treffe. Dies gilt auch, wenn das der Antragsermäßigung zugrunde liegende Institut nicht klar zum Ausdruck kommt. 113 Zöller/Greger Rdn. 4 a. 114 RG SeuffArch 76 Nr. 148. 115 RG JW 1902, 271 (Nr. 12). 116 BGH 16.5.2001 – XII ZR 199/98, NJW-RR 2002, 283, 284; BGH 8.6.1994 – VIII ZR 178/93, NJW 1994, 2896, 2897; BGH 12.5.1992 – VI ZR 118/91, NJW 1992, 2296; BGH 6.11.1986 – IX ZR 8/86, NJW-RR 1987, 249, 250; BGH 4.10.1984 – VII ZR 162/83, NJW 1985, 1784; BGH WM 1975, 827, 828; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50 , NJW 1951, 311, 312; RGZ 171, 202, 203; RG JW 1937, 3155, 3156; RG JW 1911, 371; RGZ 23, 346, 349; RGZ 23, 416, 420; BAG 18.11.2008 – 3 AZR 192/07, NZA 2009, 435, 437; BAG 20.11.2003 – 8 AZR 580/02, NJW 2004, 2848, 2850; OLG Frankfurt 19.3.1987 – 1 U 70/86, NJW-RR 1987, 1536; OLG Hamm VersR 2000, 992, 993; a.A. Nikisch ZPR § 48 I 3 b, II 2 a, nach dessen Ansicht hier schon keine Klageänderung vorliegt. 117 BAG 14.12.2010 − 9 AZR 642/09, NJW 2011, 1988, 1989; BAG 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, BAGE 117, 44, 48 = NJW 2006, 2060, 2061; BAG 7.12.2005 – 5 AZR 535/04, BAGE 116, 267, 272 = NZA 2006, 423, 424; BAG 22.11.2005 – 1 AZR 458/04, NZA 2006, 220, 221; vgl. BGH 31.1.1984 – VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; OLG Düsseldorf 6.2.1996 – 4 U 272/94, NJW-RR 1996, 1245, 1246; OLG Celle 27.6.1974 – 5 U 138/73, VersR 1975, 264; für den Übergang von der Unterlassungsklage zum Feststellungsantrag BAG 22.9.1992 – 9 AZR 404/90, BAGE 71, 176, 178 f. = MDR 1993, 689.

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tragsbeschränkung)118 oder umgekehrt von der Erledigungsfeststellungsklage zum ursprünglichen Klageantrag;119 der Übergang von dem Verlangen auf Einleitung des Entschädigungsverfahrens zu der Zahlung einer bestimmten Entschädigungssumme120 und umgekehrt.121 Informationsansprüchen: der Übergang von der Auskunfts- bzw. Rechnungslegungs- zur Leistungs- bzw. Feststellungsklage außerhalb einer Stufenklage122 und umgekehrt;123 die Erweiterung des Auskunftsbegehrens nach § 1605 BGB auf einen späteren Zeitraum;124 der Übergang von einem Auskunftsanspruch nach § 87 c Abs. 3 HGB zu einem Anspruch auf Erteilung des Buchauszugs nach § 87 c Abs. 2 HGB;125 nicht aber der Übergang vom Auskunftsanspruch zum Anspruch auf die dazugehörige eidesstattliche Versicherung im Rahmen einer Stufenklage; hier handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung (vgl. § 254 Rdn. 51).126 Insolvenzforderungen: die Änderung der Insolvenzforderung in eine Masseforderung fällt unter § 264 Nr. 2 als Erweiterung,127 ebenso die Erhöhung des Rückgewähranspruchs nach § 143 InsO auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist128 als Erweiterung. Leistungsklagen: der Übergang vom Leistungsantrag zum Antrag auf Duldung der Zwangsvollstreckung ohne Änderung des Klagegrundes,129 vom Sekundäranspruch zu dem nur auf Duldung der Zwangsvollstreckung beschränkten Primäranspruch (§ 11 AnfG)130 und vom Antrag auf Schuldbefreiung oder Zahlung auf Sicherheitsleistung131 als Beschränkungen; der Wechsel von der Kompensation einer Forderung zur Zahlung als Klageerweiterung;132 der Übergang von der sofortigen zur künftigen Leistung (vgl. Vor §§ 257–259 Rdn. 13).133 Dagegen wurden die Errichtung einer Mauer und das spätere Verlangen der Errichtung eines Eisenzauns auf untermauerter Grundlage zu Unrecht nicht als Beschränkung des Klageantrags gesehen.134 Nebenforderungen: die Erweiterung auf alle Nebenforderungen, selbst wenn sie schon vor Klageerhebung entstanden sind.135 Wird der zunächst geltend gemachte Leis-

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118 BGH 19.6.2008 – IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580; OLG Düsseldorf 19.2.1992 – 4 UF 88/91, FamRZ 1992, 961; OLG München 22.4.1975 – 23 W 963/75, NJW 1975, 2021; OLG Celle 14.8.1970 – 5 W 19/70, NJW 1970, 2113; LG Nürnberg-Fürth 20.5.1981 – 11 T 2602/81, NJW 1981, 2586, 2587; a.A. Lüke FS Weber (1975) 323, 332. Es handelt sich seiner Meinung nach um einen Fall des § 263, bei dem allerdings die Sachdienlichkeit immer gegeben sei. Mössner NJW 1970, 175, 176 lässt die Umstellung gewohnheitsrechtlich, nicht aber nach § 264 Nr. 2 zu. 119 BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442. 120 RGZ 72, 354, 359. 121 RG JW 1911, 406 f. 122 BGH 8.11.1978 – VIII ZR 199/77, NJW 1979, 925, 926; BGH NJW 1969, 1486; BGH 22.4.1960 – V ZR 42/59, NJW 1960, 1950; RGZ 144, 71, 74; RG HRR 1931 Nr. 1188; RGZ 40, 7, 9. 123 RG Warn 1918 Nr. 139. 124 OLG Karlsruhe 6.11.1986 – 2 UF 172/86, NJW-RR 1987, 1477 f. 125 BGH 23.11.2011 – VIII ZR 203/10, NJW-RR 2012, 674, 678. 126 A.A. KG OLGRspr 19, 390. 127 RGZ 32, 1, 3; RG JW 1903, 178; vgl. auch BGH 23.6.1988 – IX ZR 172/87, BGHZ 105, 34, 35 f. = NJW 1989, 170, 171. 128 OLG München 7.3.1997 – 23 W 642/97, NJW-RR 1997, 1327, 1328. 129 BGH 18.3.1998 – XII ZR 251/96, NJW-RR 1998, 1377. 130 BGH 17.7.2008 – IX ZR 245/06, NJW-RR 2008, 1629, 1631. 131 RG Gruchot 61 (1917) 290, 293. 132 RGZ 14, 346, 347. 133 OGH RdL 50, 198, 199; OLG Köln 28.6.1995 – 11 W 64/95, OLGR 1996, 36. 134 RG HRR 1930 Nr. 1658. 135 BayObLG SeuffArch 41 (1886) Nr. 234.

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tungsanspruch um einen Rechnungslegungsanspruch ergänzt,136 handelt es sich nach der Rspr. um eine bloße Geltendmachung einer Nebenforderung i.S.d. § 264 Nr. 2.137 Schadensersatzansprüchen: die Änderung der Schadensberechnung durch Auswechslung eines Schadenspostens;138 der zusätzliche Antrag auf Zuerkennung eines Heilverfahrens neben dem anfangs gestellten Antrag auf Rente als Erweiterung,139 die im Betragsverfahren erfolgte Einbeziehung von Erwerbsausfällen aus einer früheren Zeit140 und die Erweiterung der Schadensersatzklage auf einen weiteren Zeitraum.141 Stufenklage: im Rahmen einer Stufenklage nach h.M. (anders § 254 Rdn. 60) der Übergang zur Leistungsklage142 nach übereinstimmender Erledigungserklärung bezüglich des Auskunftsanspruchs143 bzw. ein Übergehen der zweiten Stufe sowie die Rückkehr zur ersten oder zur zweiten Stufe.144 Teilklagen: das Hinausgehen über den eingeklagten Teil,145 so wenn bei Ansprüchen aus demselben Werkvertrag weitere Leistungsvergütungen verlangt werden oder bei zunächst teilweiser Anfechtung eines Patents zur umfassenden Anfechtung übergegangen wird.146 Darauf, wann die Teilansprüche entstanden sind, kommt es nicht an (auch nach der Klageerhebung).147 Sie können sogar in demselben Rechtsstreit schon erhoben gewesen, dann aber fallen gelassen worden sein.148 Die Erhöhung des geforderten Schmerzensgelds fällt ebenfalls unter § 264 Nr. 2.149 Unterlassungsansprüchen: die Erweiterung des Antrags von der Unterlassung widriger Geräusche auf die Unterlassung von Erschütterungen, wenn es um dieselbe Handlung geht.150 Dagegen liegt kein Fall des § 264 Nr. 2 vor, wenn von einem Schadensersatz- zu einem Unterlassungsanspruch bzw. von einem schadensrechtlich begründeten Widerrufs- zu einem Unterlassungsanspruch und umgekehrt übergegangen wird. Es handelt sich ihrem rechtlichen Wesen nach um anders geartete Ansprüche (zwei Streitgegenstände vgl. § 263 Rdn. 21).151 Das Reichsgericht ließ es nicht zu, den Antrag auf Unterlassung von Beleidigungen um denjenigen auf ihren Widerruf zu ergänzen.152

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136 Insoweit handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, auf die die Vorschriften der §§ 263 ff. nach der hier vertretenen Ansicht keine Anwendung finden, sondern lediglich § 260, vgl. § 263 Rdn. 36. 137 RGZ 144, 71, 74 f.; vgl. dazu auch RG Gruchot 32 (1888) 410, 413; RG JW 1911, 50, 51 sieht in der eventuellen Stellung des Rechnungslegungsanspruchs eine Beschränkung; a.A. OLG Köln NJW-RR 1989, 567. 138 BGH 9.5.1990 – VIII ZR 237/89, NJW 1990, 2683, 2684; RG JW 1912, 471, 472. 139 BGH LM Nr. 13 zu § 268 ZPO a.F. 140 OLG Stuttgart 21.9.1995 – 14 U 32/95, NJW-RR 1996, 1085. 141 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, BAGE 19, 130, 138 = NJW 1967, 1876, 1878. 142 BAG 22.7.2010 – 8 AZR 1012/08, NZA 2011, 93, 96; OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137. 143 BGH 15.11.2000 – IV ZR 274/99, NJW 2001, 833; BGH 21.2.1991 – III ZR 169/88, NJW 1991, 1893; anders aber OLG München 20.10.1994 – 16 UF 797/94, FamRZ 1995, 678 (Wird einer von mehreren Ansprüchen nicht weiterverfolgt, findet § 264 Nr. 2 keine Anwendung.). 144 OLG München 1.2.2012 – 3 U 3525/11, ZErb 2012, 135, 137. 145 RG JW 1899, 278; RG JW 1887, 460, 461. 146 RGZ 61, 205, 207. 147 RGZ 101, 418, 420. 148 RGZ 152, 37, 45 f. 149 OLG Stuttgart 4.2.1993 – 14 U 51/92, VersR 1994, 106. 150 RGZ 59, 128, 132. 151 BGH 12.7.1994 – VI ZB 43/93, NJW-RR 1994, 1404, 1405; RG JW 1933, 1658; RG Gruchot 64, 731, 734; RGZ 88, 129, 133; a.A. RGZ 61, 254, 258 bei Erweiterung eines Unterlassungsantrags um das Verlangen von Schadensersatz bei Verbotswiderhandlungen. 152 RG JW 1933, 1658.

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Vollstreckung: Der Übergang von der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 zur Kla- 53 ge auf vorzugsweise Befriedigung stellt eine Beschränkung des Klageantrags dar.153 Werkvertrag: der Übergang vom Anspruch auf Neuherstellung eines mangelfreien 54 Werks auf den Mangelbeseitigungsanspruch, weil dieser ein Weniger zur Neuherstellung darstellt;154 die Auswechslung einzelner Rechnungsposten in der Schlussrechnung als Erweitung bzw. Reduzierung.155 Zug-um-Zug-Leistung: der Übergang von einem Antrag auf Zug-um-Zug-Leistung 55 zur Leistung nach einer vorherigen Befriedigung des Beklagten als Erweiterung. 3. § 264 Nr. 3. Gemäß § 264 Nr. 3 kann eine Partei ohne die Voraussetzungen des 56 § 263 statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordern. In diesem Fall wird i.d.R. der Klageantrag, aber auch zum Teil der Klagegrund geändert.156 Im Gegensatz zu § 264 Nr. 2 wird es zugelassen, dass das Klageereignis durch weitere Ereignisse ergänzt wird. Der neue Anspruch muss nicht aus dem ursprünglichen erwachsen sein. Vielmehr müssen nur beide Ansprüche aus demselben Klagegrund entstanden sein.157 Dies ist dann der Fall, wenn aus demselben Lebenssachverhalt auf Grund der Veränderung eine andere Rechtsfolge geltend gemacht wird.158 In diesem Sinn ist derselbe Klagegrund zu verstehen. Deshalb finden bei der Prüfung, ob sich der Klagegrund geändert hat, diejenigen Tatsachen keine Berücksichtigung, die die den Übergang zum neuen Anspruch begründende später eingetretene Veränderung ergeben.159 Ohne Änderung des Klagegrundes bedeutet also nicht, dass der Kläger nicht diejenigen Tatsachen nachschieben könnte, die für den geänderten Klageantrag erforderlich sind.160 Umstritten ist, wann eine später eintretende Veränderung vorliegt. Nach einer An- 57 sicht muss die Veränderung nach Klageerhebung eingetreten sein.161 Zum Teil wird die Meinung vertreten, dass auch eine Veränderung vor Klageerhebung ausreichend sei, wenn sie dem Kläger erst nach Klageerhebung bekannt wird, es sei denn, dass ihm die Veränderung bereits vor Klageerhebung hätte bekannt sein müssen.162 Ein Verschulden kann nicht darin gesehen werden, dass der Kläger schon früher das Ereignis der Veränderung hätte herbeiführen können.163 Die Veränderung kann auch in der Änderung von tatsächlichen Verhältnissen liegen. Es ist nicht erforderlich, dass der neue Anspruch von Rechts wegen den alten Anspruch ablöst oder ersetzt. Es genügt die rechtlich begründete Wahl des neuen Anspruchs durch den Berechtigten.164 Die nachträgliche Erkenntnis eines Prozessbeteiligten über die wahre Rechtslage anstelle einer zunächst irrtümlichen

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153 A.A. RG Warn 1912 Nr. 214. 154 RGZ 107, 339, 345. 155 BGH 16.5.2002 – VII ZR 479/00, NJW 2002, 3019, 3020. 156 RG JW 1927, 843, 844. 157 RGZ 100, 95, 96. 158 RG LZ 1928, 630, 631. 159 RGZ 100, 95, 97; RG Warn 1916–1918 Nr. 25; RGZ 88, 55, 60. 160 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1877. 161 RGZ 118, 209, 210; RG Warn 1916–1918 Nr. 25. 162 RGZ 70, 337, 338; RG Gruchot 45 (1901) 87, 88; RGZ 39, 428, 429; RGZ 26, 385, 387; OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 16; weitergehend Stein/Jonas/Roth Rdn. 18, der auch eine verschuldete Unkenntnis genügen lässt. 163 RGZ 88, 55, 59 f. (spätere Aufrechnungserklärung); RGZ 88, 405 f. (spätere Nachfristsetzung gemäß § 326 BGB a.F.); RG JW 1927, 843, 844 (spätere Anfechtung); RGZ 109, 134, 137 gegen RGZ 70, 337, 338; OLG Naumburg OLGRspr 27, 71. 164 RG ZZP 60 (1936) 133, 135.

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Rechtsauffassung ist jedoch nicht als eine später eintretende Veränderung i.S.d. § 264 Nr. 3 anzusehen.165 Ob der Eintritt der Veränderung i.S.d. § 264 Nr. 3 auf dem Verhalten des Klägers oder des Beklagten oder auf einem zufälligen Ereignis beruht, ist unerheblich.166 Der Kläger muss auch nicht sofort nach Kenntniserlangung von der Veränderung den Antrag ändern, sondern kann dies auch erst in der Berufungsinstanz tun, wenn die Veränderung bereits in erster Instanz eingetreten ist und eine Antragsänderung früher möglich gewesen wäre.167 Dies gilt jedoch nicht, wenn er vor Klageerhebung von der Veränderung Kenntnis erlangt hat.168 Ist über den Anspruch durch Teilurteil bereits rechtskräftig entschieden, kann eine Auswechslung gemäß § 264 Nr. 3 nicht mehr stattfinden. Nur wenn der Anspruch noch rechtshängig ist, kann „statt“ des ursprünglichen Anspruchs ein neuer Anspruch erhoben werden. Eine Veränderung nach Rechtskraft kann nicht im Wege des § 264 Nr. 3 geltend gemacht werden.169 Umstritten ist, ob im Fall des § 264 Nr. 3 die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs ohne weitere Prozesshandlung untergeht oder der Kläger die Erledigung, den Verzicht oder die Klagerücknahme erklären muss. Da hier ein Austausch der Streitgegenstände vollzogen wird, ist keine andere Behandlung wie bei § 263 (vgl. § 263 Rdn. 84) geboten, so dass die Rechtshängigkeit des alten Anspruchs mit der zulässigen Klageänderung endet.170 Nach anderer Ansicht von Groß171 könne in den Fällen des § 264 Nr. 3 eine Klagerücknahme liegen, wenn es sich nicht um eine Erledigung handelt. Dann sei eine Einwilligung des Beklagten gemäß § 269 erforderlich. Liegen die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 nicht vor, ist die Klageänderung gemäß § 263 zu beurteilen, insbesondere wenn die Veränderung bereits vor der Klageerhebung eingetreten ist bzw. der Kläger Kenntnis oder verschuldete Unkenntnis davon hatte.172 Bei einer Änderung des Anspruchs nach § 264 Nr. 3, z.B. auf Zahlung statt Herausgabe, und einer gleichzeitigen Einführung eines weiteren neuen Anspruchs, z.B. auf Schadensersatz, ist nach der Klageänderungstheorie173 nur letzterer nach § 263 zu beurteilen.174 Einzelfälle: § 264 Nr. 3 findet nach der Rechtsprechung auf die nachfolgenden Fälle Anwendung: Bürgschaft: bei dem Übergang vom Antrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde zum Antrag auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme.175 Dingliche Ansprüche: Gemäß § 264 Nr. 3 kann von dem dinglichen Anspruch, z.B. der Herausgabeklage oder der Hypothekenklage, auf einen schuldrechtlichen Anspruch,

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165 BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, WM 1958, 47; BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 158 = NJW 1958, 1969; BGH LM Nr. 11 zu § 264 ZPO. 166 RGZ 88, 55, 59 f.; RG JW 1927, 843, 844. 167 RGZ 39, 428, 429 f.; vgl. aber OLG Hamm 19.8.1999 – 22 U 143/98, NJW-RR 2001, 142, 143 = MDR 2000, 48, das zunächst eine zulässige Berufung fordert. 168 RGZ 70, 337, 338; a.A. Blomeyer ZPR § 48 I 2 c. 169 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45 (allerdings war hier die Einführung eines neuen Anspruchs in der Berufungsinstanz möglich, da noch andere Ansprüche rechtshängig waren). 170 Ebenso Bernreuther JuS 1999, 478, 479. 171 Groß S. 54. 172 RG LZ 1925, 211. 173 Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich um eine nachträgliche Klagenhäufung, die gemäß § 260 zu beurteilen ist, vgl. § 260 Rdn. 64 f. 174 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870. 175 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869.

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z.B. die Schadensersatzklage176 oder umgekehrt (z.B. Löschungsklage)177 übergegangen werden. Erfüllungsklagen: bei dem Übergang von einer ursprünglichen Klage auf Erfüllung zu einer anderen Form der Befriedigung, z.B. von dem Antrag auf Übereignung zur Freigabe des Erlöses,178 von der Erfüllungs- zur Schadensersatzklage, wenn die Erfüllungsmöglichkeit wegfällt oder die Erfüllung ernsthaft und endgültig vom Schuldner verweigert wird179 (§ 281 Abs. 2 BGB) oder die Frist zur Nacherfüllung fruchtlos abgelaufen ist (§ 281 Abs. 1 BGB) und der Kläger statt der Leistung während des Rechtsstreits Schadensersatz verlangt (vgl. § 281 Abs. 4 BGB),180 sowie bei dem Übergang von der Klage auf Kostenvorschuss zur Klage auf Kostenerstattung181 bzw. von der Abschlagszahlung auf Schlusszahlung.182 Dasselbe gilt beim Übergang von der Erfüllungsklage auf die Rückforderung des Geleisteten auf Grund des wegen der Nichterfüllung ausgeübten Rücktritts (§§ 346, 323 BGB)183 oder auf Schadensersatz wegen der Anfechtung des Rechtsgeschäfts184 oder wenn statt der Sache das Surrogat (§ 285 BGB) oder Schadensersatz185 (§§ 989, 990 BGB) oder statt des zurückbehaltenen Gegenstands die Befriedigung aus dem ersatzweise hinterlegten Geldbetrag186 oder statt des Schadensersatzes aus Vertrag die Bereicherung verlangt wird.187 Feststellungsklagen: Die Umstellung eines Antrags auf Verurteilung zum Abdruck eines Widerrufs auf einen Feststellungsantrag bezüglich der Kostentragungspflicht, weil der Widerruf ohne Wissen des Antragstellers schon abgedruckt wurde, ist gemäß § 264 Nr. 3 zulässig.188 Gleiches gilt für die Änderung des Antrags auf Feststellung der fehlenden Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters auf einen zurückliegenden Zeitraum, weil der Beklagte seine Geschäftsführertätigkeit in der Gesellschaft niedergelegt hat und sich nicht mehr dieser Befugnis berühmt.189 Hypothek: Ist der ursprünglich eingeklagte Schadensersatzanspruch durch Aufrechnung seitens des Klägers gegen eine Hypothekenforderung erloschen und steht ihm dafür ein Anspruch auf Löschung der Hypothek zu, so findet § 264 Nr. 3 Anwendung.190 Mietrecht: § 264 Nr. 1 und 3 finden entsprechende Anwendung, wenn der zunächst auf den Wirtschaftsplan gestützte Antrag auf Wohngeld nach dem Jahresabschluss aus diesem hergeleitet wird.191

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176 RG JW 1911, 330. 177 RGZ 88, 55, 60. 178 BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713. 179 RGZ 109, 134, 137; RGZ 88, 405, 406; OLG Jena JW 1921, 764; a.A. RGZ 52, 92, 94; alle Entscheidungen zur alten Rechtslage. 180 MünchKommBGB5/Ernst (2007) § 281 Rdn. 172. 181 BGH 26.11.2009 – VII ZR 133/08, BauR 2010, 494, 495; BGH 12.1.2006 – VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669, 670. 182 BGH 11.11.2004 – VII ZR 128/03, NZBau 2005, 158, 160 f.; anders noch BGH 5.11.1998 – VII ZR 191/97, NJW 1999, 713 (Klageänderung); vgl. aber BGH 21.2.1985 – VII ZR 160/83, NJW 1985, 1840, 1841; OLG Düsseldorf 20.8.2001 – 23 U 6/01, NJW-RR 2002, 163 (Fall des § 264 Nr. 1). 183 Vgl. RG Gruchot 48 (1904) 1105, 1108 ff.; a.A. OLG Düsseldorf 8.12.1988 – 18 U 189/88, NJW 1989, 3163, 3164 nach ausgeübtem Widerruf. 184 RG JW 1935, 777; RG JW 1927, 843, 844; RG Gruchot 62 (1918) 252 f. = RG Warn 1916–1918 Nr. 25; a.A. RG JW 1913, 337 f. 185 RG ZZP 60 (1936) 133, 134. 186 RG DJZ 1925, 666 f. 187 RG HRR 1935 Nr. 688. 188 LG Berlin 9.10.1997 – 27 O 408/97, NJW-RR 1998, 749. 189 BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965. 190 RGZ 88, 55, 58. 191 OLG Köln 2.11.1989 – 16 Wx 116/89, WuM 1990, 46, 47.

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Insolvenzforderungen: der Übergang vom Erfüllungsanspruch zum Anspruch wegen Nichterfüllung bei Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter gemäß § 103 InsO,192 es sei denn, dass die Erfüllungsablehnung vor Klageerhebung erfolgt; der Übergang von der Anfechtungs- zur Bereicherungsklage;193 der Übergang von der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erhobenen Leistungs- auf die Feststellungsklage gemäß § 180 Abs. 2 InsO.194 70 Testamentsvollstreckung: § 264 Nr. 3 findet auch Anwendung, wenn statt der vom Testamentsvollstrecker verlangten Bewirkung der Auseinandersetzung nach Niederlegung des Amts auf Rechenschaft und Herausgabe des Nachlasses an die Erben und Feststellung der Ersatzpflicht geklagt wird.195 Unterlassungsklage: § 264 Nr. 3 ist auch einschlägig, wenn ein Arbeitgeber aus ei71 ner Wettbewerbsabrede gegen den Arbeitnehmer zunächst auf Unterlassung des verbotenen Wettbewerbs klagt, dann aber zu einer Klage auf Leistung von Schadensersatz wegen Verletzung des Unterlassungsanspruchs deshalb übergeht, weil er den Unterlassungsanspruch wegen Ablaufs der Frist für die Gültigkeit des Wettbewerbsverbots nicht mehr durchsetzen kann.196 Vollstreckungsklagen: Ein Fall des § 264 Nr. 3 liegt ebenfalls vor, wenn in einer 72 gemäß § 771 erhobenen Drittwiderspruchsklage der geforderte Gegenstand versteigert wird und der Gläubiger nun Auskehr des hinterlegten Erlöses197 bzw. Schadens- oder Wertersatz198 verlangt oder bei einer Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 auf Schadensersatz bzw. Rückgewähr des Geleisteten („verlängerte Vollstreckungsabwehrklage“) übergeht, wenn die Vollstreckung im Lauf des Verfahrens beendet wird199 oder statt anderweitiger Verteilung im Verteilungsverfahren auf Herausgabe der Bereicherung geklagt wird200 oder statt der Löschungsbewilligung der Hypothek nunmehr die Einwilligung in die Auszahlung des Erlöses aus der Zwangsversteigerung verlangt wird.201

§ 265 Veräußerung oder Abtretung der Streitsache § 265 Assmann (1) Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder der anderen Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten.

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192 BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 155; RGZ 64, 204, 207. 193 BGH 26.4.2001 – IX ZR 53/00, NJW 2001, 2477, 2478. 194 BGH 8.11.1961 – VIII ZR 149/60, NJW 1962, 153, 154 f.; BGH 21.11.1953 – VI ZR 203/52, LM Nr. 4 zu § 146 KO; BGH 23.12.1953 – VI ZR 1/52, LM Nr. 5 zu § 146 KO; OLG Hamm 6.7.1992 – 31 U 13/92, ZIP 1993, 444, 445 f.; vgl. MünchKomm-InsO2/Schumacher (2008) § 180 Rdn. 23. 195 RGZ 100, 95, 97 f. 196 BAG 28.11.1966 – 3 AZR 203/66, NJW 1967, 1876, 1878; anders dagegen, wenn keine Unmöglichkeit wegen Zeitablaufs eingetreten ist, RGZ 88, 129, 132. 197 OLG Hamm 11.4.2000 – 19 U 146/99, NJW-RR 2001, 1575. 198 OLG Saarbrücken 5.8.2008 – 4 U 37/08, OLGR Saarbrücken 2008, 943, 944. 199 BGH 8.1.1987 – IX ZR 66/85, BGHZ 99, 292, 294 = NJW 1987, 1026, 1027; BAG 31.1.1979 – 5 AZR 749/77, BAGE 31, 288, 292 = NJW 1980, 141, 142; BayObLG 10.4.2003 – 1 Z AR 30/03, KTS 2003, 511, 513; OLG Schleswig 15.1.1991 – 6 U 63/88, MDR 1991, 699 = NJW-RR 1992, 192; OLG Frankfurt 15.6.1981 – 5 UF 266/80, FamRZ 1981, 978, 979; OLG Stuttgart 25.11.1988 – 2 U 106/88, MDR 1989, 463; KG 3.9.1987 – 16 UF 2665/87, FamRZ 1988, 84, 85. 200 RGZ 99, 202, 207. 201 RGZ 52, 82, 86, das dies allerdings als Ermäßigung angesehen hat.

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(2) Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluss. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners den Prozess als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervenient auf, so ist § 69 nicht anzuwenden. (3) Hat der Kläger veräußert oder abgetreten, so kann ihm, sofern das Urteil nach § 325 gegen den Rechtsnachfolger nicht wirksam sein würde, der Einwand entgegengesetzt werden, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei. Schrifttum Baur Rechtsnachfolge in Verfahren und Maßnahmen des einstweiligen Rechtsschutzes, FS Schiedermair (1976) 19; de Boor Zur Lehre vom Parteiwechsel und vom Parteibegriff, 1941; Calavros Urteilswirkungen zu Lasten Dritter, 1978; Dinstühler Die prozessuale Wirkungsweise des § 265 ZPO, ZZP 112 (1999) 61; Festl Die Übernahme von Prozessergebnissen bei Klageänderung und Parteiwechsel, 1969; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Haußmann Die Veräußerung der streitbefangenen Sache während des Prozesses auf der Aktiv- und der Passivseite, Gruchot 57 (1913) 660; Heilenbeck Zur Sondernachfolge nach der Zivilprozeßordnung in den Fällen der Veräußerung und Abtretung, 1907; Henckel Zur Auslegung des § 265 ZPO, ZZP 82 (1969) 333; Jacobi Ein Beitrag zur Lehre von der Veräußerung in Streit befangener Sachen, ZZP 43 (1915) 441; Jänsch Prozessuale Auswirkungen der Übertragung der Mitgliedschaft (1996); Meister Die Veräußerung in Streit befangener Sachen und Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach § 265 ZPO, 1911; Merle Die Veräußerung des streitbefangenen Gegenstandes, JA 1983, 626; Nutzhorn Will die Vorschrift des § 265 ZPO: „Die Veräußerung oder Abtretung hat auf den Prozess keinen Einfluß“ die materielle Rechtslage beeinträchtigen?, 1910; Pawlowski Probleme des rechtlichen Gehörs bei der Veräußerung einer Streitsache, JZ 1975, 681; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozeß, 1987; Schink Rechtsnachfolge und Zivilprozeß – Die §§ 239 ff., 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Überblick –, Jura 1985, 291; Schumann Streitbefangenheit und Rechtsnachfolge als Voraussetzungen der §§ 265 und 266 der Zivilprozeßordnung, 1910; Schwartz Gewährung und Gewährleistung des rechtlichen Gehörs durch einzelne Vorschriften der Zivilprozeßordnung, 1977; Spierling Der Rechtsnachfolger und seine zivilprozessuale Stellung bei einer nach § 265 ZPO erfolgten Rechtsänderung, 1928; Tempel Die Wirkungen einer Rechtsnachfolge während der Rechtshängigkeit auf Verfahren, Urteil und Vollstreckung, 1953; Wagemeyer Der gesetzliche Parteiwechsel und die Prozeßstandschaft des § 265 ZPO, 1954; Waldner Aktuelle Probleme des rechtlichen Gehörs im Zivilprozeß, 1983; Zeuner Verfahrensrechtliche Folgen des Betriebsübergangs nach § 613 a BGB, FS Schwab (1990) 575.

I. II. III. IV.

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Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 4 Voraussetzungen des § 265 ____ 9 1. Änderungen in der Rechtszuständigkeit ____ 10 2. Veräußerung, Abtretung und Rechtsnachfolge ____ 13 a) Rechtsnachfolge durch Rechtsgeschäft ____ 16 b) Rechtsnachfolge kraft Gesetzes ____ 29 c) Rechtsnachfolge kraft Hoheitsaktes ____ 30 d) Schuldübernahme ____ 33 3. In Streit befangene Sache und geltend gemachter Anspruch ____ 35

V.

4. Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit ____ 49 a) Einzelrechtsnachfolge ____ 49 b) nach Rechtshängigkeit ____ 53 Prozessuale Wirkungen ____ 54 1. Rechtsstellung des Veräußerers ____ 56 a) Prozessuale Befugnisse ____ 57 b) Rechte des Gegners ____ 72 c) Materielle Befugnisse ____ 78 d) Vollstreckung ____ 80 2. Umstellung des Klageantrags ____ 83 a) Rechtsnachfolge auf der Klägerseite ____ 85 b) Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite ____ 93

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3. Stellung des Rechtsnachfolgers ____ 97 a) Übernahme des Prozesses ____ 99 b) Hauptintervention (§ 64) ____ 110

c) Nebenintervention (§ 66) ____ 111 d) Schutz bei Gutgläubigkeit ____ 113

I. Gesetzesgeschichte 1

Die ursprünglich in § 236 Abs. 1 und 2 CPO1 (Entwurf § 228) enthaltene Regelung wurde durch die Novelle von 18982 nur sprachlich geändert und dann durch die Bekanntmachung 18983 inhaltsgleich zu § 265. § 236 Abs. 3 CPO findet sich in § 293 c in der Fassung der Novelle von 18984 und inhaltsgleich als § 325 in der Bekanntmachung von 18985 wieder. II. Normzweck

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§ 265 Abs. 1 stellt klar, dass ein laufender Prozess keinen Einfluss auf die materiellrechtliche Verfügungsbefugnis hat. Die Stellung dieser Vorschrift bei den Regelungen über die Wirkungen der Rechtshängigkeit ist nur vor dem historischen Hintergrund des gemeinrechtlichen Veräußerungsverbots bezüglich der in Streit befangenen Sache oder des geltend gemachten Anspruchs nach Rechtshängigkeit zu verstehen.6 Dieses Veräußerungsverbot sollte beseitigt werden.7 Vor Inkrafttreten des BGB, das ein solches Veräußerungsverbot nicht kennt, war eine diesbezügliche Klarstellung erforderlich. Deshalb wird in § 265 Abs. 1 ausdrücklich klargestellt, dass die Rechtshängigkeit nicht die materielle Berechtigung ausschließt, über die in Streit befangene Sache oder den geltend gemachten Anspruch zu verfügen. Insoweit dient § 265 Abs. 1 dem Schutz des Veräußerers, materiellrechtlich durch schwebende Prozesse keine Nachteile hinnehmen zu müssen. Dagegen regelt § 265 Abs. 2 die prozessualen Folgen einer außerhalb des Prozesses 3 eingetretenen Veränderung der Aktiv- bzw. Passivlegitimation, die automatisch mit einer Veräußerung der in Streit befangenen Sache bzw. mit einer Abtretung des geltend gemachten Anspruchs einhergeht. Dadurch könnte sich die Partei dem Streit entziehen, die Gegenpartei müsste einen neuen Prozess mit dem Rechtsnachfolger führen, was zur Folge hätte, dass die bisherigen Prozessergebnisse nicht verwertet werden könnten.8 § 265 Abs. 2 sollte verhindern, dass durch die Veräußerung während des Prozesses dem Gegner ein Nachteil entsteht.9 Deshalb sollte dessen Lage im Prozess unverändert und zudem das Prozessergebnis wirksam bleiben.10 Aus diesem Grund wird gemäß § 265 Abs. 2

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1 RGBl 1877 S. 83, 125. 2 RGBl S. 256, 270. 3 RGBl S. 410, 459 f. 4 RGBl S. 256, 273. 5 RGBl S. 410, 471. 6 Vgl. auch Henckel FS Beys (2003) 545, 551 ff., (gemeinrechtliche Tradition sowie vormals herrschende materielle Parteilehre). 7 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 261. 8 BGH 27.10.2011 − VII ZB 126/09, NJW-RR 2012, 224, 225; RGZ 102, 177, 179; nach Bötticher FS Laun (1948) 295, 301 soll § 265 eine Störung des Prozessablaufs infolge der Veränderung der Sachlegitimation verhindern. 9 RGZ 102, 177, 179; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 663; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 442. 10 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 261; BGH 19.2.1959 – II ZR 222/58, BGHZ 29, 329, 331 = NJW 1959, 939, 940; RGZ 20, 420, 422; Grunsky S. 15 f., der die Erhaltung der bisherigen Prozessergebnisse für den Gegner als Hauptzweck ansieht.

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das Verfahren grundsätzlich zwischen den ursprünglichen Parteien fortgeführt, es sei denn, dass der Gegner der Übernahme des Prozesses durch den Rechtsnachfolger zustimmt. Damit bleibt der Rechtsvorgänger Kostenschuldner, erlangt nicht die Zeugenfähigkeit und kann keine Verfahrensverzögerungen herbeiführen,11 alles Nachteile, die ein gesetzlicher Parteiwechsel nach sich ziehen würde, gegen den sich der Gesetzgeber mit der Lösung des § 265 Abs. 2 entschieden hat.12 Seine Ergänzung findet § 265 in § 325, wonach das rechtskräftige Urteil auch gegenüber denjenigen Personen wirkt, die nach Eintritt der Rechtshängigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind, und § 727, wonach eine vollstreckbare Ausfertigung der Entscheidung auch für und gegen die Rechtsnachfolger, gegen die das Urteil nach § 325 wirksam ist, erteilt werden kann. Insoweit bezweckt § 265 Abs. 2 den Schutz des Gegners der veräußernden Partei.13 Außerdem dient die Vorschrift der Prozessökonomie, da Doppelprozesse vermieden werden.14 III. Anwendungsbereich Die Prozess- bzw. Klageart, in der der Anspruch geltend gemacht wird, ist grund- 4 sätzlich ohne Bedeutung. So findet § 265 auf Feststellungsklagen (auch bei der negativen)15 und auch auf Drittwiderspruchsklagen gemäß § 771 Anwendung. Hier ist der Gegenstand, bezüglich dessen die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt werden soll, streitbefangen.16 Dasselbe gilt bei Klagen auf Vollstreckbarerklärung eines ausländischen Urteils gemäß § 72217 oder Klagen auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 731.18 Keine Anwendung findet § 265 jedoch auf die Abtretung von Forderungen aus Ur- 5 teilen und Kostenfestsetzungsbeschlüssen.19 Auch wenn nach Abschluss des Schiedsverfahrens alle Ansprüche aus dem Schiedsvertrag abgetreten worden sind, darf das gerichtliche Verfahren zur Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs nur von dem neuen Gläubiger betrieben werden. § 265 findet insoweit keine Anwendung.20 Die Wiederaufnahmeklage (§ 578) kann der Schuldner einer Forderung gegen den 6 Kläger des Vorprozesses erheben, auch wenn dieser die Forderung an einen Dritten abgetreten oder aus anderen Gründen eine Sonderrechtsnachfolge stattgefunden hat, unabhängig davon, ob die Rechtsnachfolge während des Vorprozesses oder nach Rechtskraft eingetreten ist.21

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11 Vgl. BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158; Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 62 f.; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 334 (Bewahrung vor dem Wechsel der Gegenpartei); Merle JA 1983, 626, 627 (Schutz vor Aufdrängung einer zahlungsschwachen Partei); Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 447. 12 Vgl. BGH 24.10.1978 – X ZR 42/76, BGHZ 72, 236, 241 f. = NJW 1979, 269, 270, wonach § 265 der Gedanke zu entnehmen sei, dass allgemein die Durchführung eines Rechtsstreits nicht mit einem Parteiwechsel belastet werden soll. 13 RG JW 1927, 3006; Grunsky S. 15 f.; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 106. 14 BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, NJW-RR 2001, 181; BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505; BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067; BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 157 = NJW 1958, 1969; Calavros S. 64; de Boor S. 32; Grunsky S. 22 ff., 26; Loritz ZZP 106 (1993) 3, 15; von Olshausen JZ 1976, 85, 87; Schink Jura 1985, 291, 292. 15 OLG Dresden SachsAnn 1932, 342 f.; LG München 26.9.1979 – 4 O 338/79; Jonas JW 1937, 1669; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434. 16 OLG Hamburg MDR 1969, 673; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693. 17 BGH 4.6.1992 – IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312, 315 = NJW 1992, 3096, 3097. 18 Spierling S. 28. 19 BGH 26.10.1984 – V ZR 218/83, BGHZ 92, 347, 349 f. = NJW 1985, 809, 810. 20 RG JW 1911, 644. 21 BGH 19.2.1959 – II ZR 222/58, BGHZ 29, 329, 331 f. = NJW 1959, 939; RGZ 168, 225, 227 f.; RGZ 168, 257, 260 f.; a.A. RGZ 57, 285, 287 f. für den Fall der Abtretung nach Rechtskraft.

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Im Arrestverfahren und im einstweiligen Verfügungsverfahren findet § 265 ebenfalls Anwendung.22 Allerdings ist für die Erhebung der Hauptklage lediglich der Rechtsnachfolger legitimiert, da es sich insofern um ein neues Verfahren handelt, das § 265 nicht mehr unterfällt. 23 Auch im markenrechtlichen Anmeldeverfahren (§§ 31, 28 Abs. 2 MarkenG)24 sowie im markenrechtlichen Widerspruchsverfahren (§§ 42, 43 MarkenG)25 bzw. Widerspruchsbeschwerdeverfahren (§§ 66, 82 Abs. 1 MarkenG)26 und im Rechtsbeschwerdeverfahren (§ 83 MarkenG)27 ist § 265 anwendbar. § 265 Abs. 2 Satz 2 wird jedoch sowohl im Anmelde- als auch im Widerspruchsverfahren, 28 im Widerspruchsbeschwerdeverfahren29 und im Rechtsbeschwerdeverfahren durch die speziellere Regelung des § 28 Abs. 2 Satz 3 MarkenG verdrängt.30 Im Verletzungsprozess (§§ 14 ff. und §§ 140–142 MarkenG) sowie in den zugehörigen Rechtsmittelverfahren ist § 265 Abs. 2 Satz 2 dagegen anzuwenden.31 Ebenso ist § 265 im Patentgerichtsverfahren – Nichtigkeitsverfahren32 (§ 81 Abs. 1 Satz 2 PatG) und Einspruchsbeschwerdeverfahren33 sowie patentrechtlichen Anmelderbeschwerdeverfahren34 (§§ 73 ff. PatG) – entsprechend anwendbar (§ 99 Abs. 1 PatG). In Wohnungseigentumssachen findet § 265 Abs. 2 gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 WEG n.F. bei einer Rechtsnachfolge auf Seiten eines gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 WEG n.F. beigeladenen Wohnungseigentümers entsprechende,35 ansonsten nach neuem Recht direkte Anwendung,36 es sei denn, der Verlust des Eigentums lässt die Sachlegitimation und damit auch das Rechtsschutzinteresse des Beteiligten nicht entfallen. Sind dagegen sowohl der Veräußerer als auch sein Rechtsnachfolger materiell betroffen, führt der bisherige Wohnungseigentümer das Verfahren einerseits für sich selbst, zum anderen aber auch für den Erwerber als dessen Prozessstandschafter.37

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22 Baur FS Schiedermair (1976) 19, 22 ff.; Loritz ZZP 106 (1993) 3, 6 ff. 23 LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955 f. 24 BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, NJW-RR 2001, 181 f. 25 BPatG 9.2.2008 – 27 W (pat) 225/05, GRUR-RR 2008, 414, 416; BPatG 9.11.2004 – 27 W (pat) 172/02, BPatGE 48, 264, 267 = MittdtschPatAnw 2005, 277, 278. 26 BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505; BPatG 9.3.2005 – 27 W (pat) 192/02, MittdtschPatAnw 2006, 131 (LS); BPatG 9.11.2004 – 27 W (pat) 172/02, BPatGE 48, 264, 267 = MittdtschPatAnw 2005, 277, 278; BPatG 21.10.1999 – 25 W (pat) 149/96, BPatGE 42, 115, 119 = GRUR 2000, 815, 816. 27 BGH 27.1.2000 – I ZB 39/97, GRUR 2000, 892, 893. 28 Ingerl/Rohnke MarkenG3 (2010) § 42 Rdn. 86 und § 28 Rdn. 12; anders noch BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, GRUR 1998, 940, 941. 29 Ingerl/Rohnke MarkenG3 (2010) § 66 Rdn. 32. 30 Vgl. dazu BT-Drucks. 14/6203 S. 66. 31 Ingerl/Rohnke MarkenG3 (2010) § 28 Rdn. 11. 32 BGH 29.9.2011 – X ZR 109/08, GRUR 2012, 149,156; BGH 4.2.1992 – X ZR 43/91, BGHZ 117, 144, 146 = NJW 1993, 203, 204; vgl. BPatG 27.1.2005 – 21 W (pat) 52/02, BPatGE 49, 39, 46 = GRUR 2006, 524, 527; BPatG 17.7.2001 – 23 W (pat) 37/00, BPatGE 44, 156, 158 = GRUR 2002, 234; Mes Patentgesetz Gebrauchsmustergesetz3 (2011) § 99 PatG Rdn. 10. 33 BGH 17.4.2007 – X ZB 41/03, BGHZ 172, 98, 103 f. = NJW-RR 2008, 487, 488 ff.; a.A. BPatG 11.4.2001 – 8 W (pat) 64/99, BPatGE 44, 95, 104 f. = GRUR 2002, 371, 374 f.; vgl. BPatG 27.1.2005 – 21 W (pat) 52/02, BPatGE 49, 39, 46 = GRUR 2006, 524, 527. 34 BPatG 13.1.2011 – 21 W (pat) 16/09. 35 Vgl. dazu Jennißen/Suilmann WEG3 (2012) § 48 Rdn. 21. 36 Nach altem Recht (FGG-Verfahren) kam nur eine analoge Anwendung in Betracht, vgl. BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339, 3340; BayObLG 26.8.1999 – 2Z BR 74/99, NZM 2000, 289, 290; BayObLG 13.9.1990 – BReg 2 Z 100/90, NJW-RR 1991, 531, 532; BayObLG 23.3.1983 – BReg 2 Z 56/82, BReg 2 Z 59/82, BayObLGZ 1983, 73, 76 f.; OLG Düsseldorf 3.3.2006 – 3 Wx 115/05 (Gründe zu II 1); OLG Hamm 3.6.2008 – 15 Wx 15/08, NJW-RR 2008, 1545, 1546; vgl. KG 4.11.1969, NJW 1970, 330, 332. 37 BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 340 = NJW 2001, 3339, 3340.

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§ 265 findet entsprechende Anwendung für die Fortsetzung eines selbständigen Beweisverfahrens.38 § 265 ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Familienstreitsachen entsprechend an- 8 wendbar.39 Aber auch ohne ausdrückliche Verweisung ist § 265 in bestimmten Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wie z.B. im landwirtschaftsgerichtlichen Pachtschutzverfahren,40 im Verfahren nach § 7 Abs. 3 ErbbauRG41 sowie im Aufgebotsverfahren nach §§ 433 ff. FamFG42 entsprechend anzuwenden. Ferner findet § 265 in den arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren 43 sowie gemäß § 173 VwGO im Verwaltungsprozess44 entsprechende Anwendung, jedoch nicht in arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren,45 im behördlichen Widerspruchsverfahren46 und im Baulandverfahren nach dem Baugesetzbuch.47 IV. Voraussetzungen des § 265 § 265 setzt die Veräußerung der in Streit befangenen Sache oder die Abtretung des 9 geltend gemachten Anspruchs nach Rechtshängigkeit voraus. 1. Änderungen in der Rechtszuständigkeit. § 265 ist auf Änderungen in der 10 Rechtszuständigkeit, nicht aber auf Änderungen in der Zuständigkeit zur Geltendmachung von Rechten zugeschnitten.48 Ein Verlust lediglich der Prozessführungsbefugnis genügt nicht.49 Deshalb ist § 265 nicht anwendbar auf die Fortführung des Verfahrens durch den Rechtsinhaber nach Ende der gewillkürten oder der gesetzlichen Prozessstandschaft. In diesem Fall findet keine materiellrechtliche Rechtsveränderung durch Übertragung statt. Das materielle Recht steht schon während der Dauer der Prozessstandschaft ebenso wie nach deren Ende unverändert dem Rechtsinhaber zu. Der Prozessgegner ist vor der Gefahr, wegen desselben Streitgegenstands sowohl von dem Rechtsinhaber als auch von seinem gewillkürten Prozessstandschafter mit einem Prozess überzogen zu werden, durch die Einrede der Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1) und – nach rechtskräftigem Abschluss des einen Prozesses – durch die Einrede der Rechtskraft geschützt.50 Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob die Beendigung der Prozess-

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38 BGH 27.10.2011 − VII ZB 126/09, NJW-RR 2012, 224, 225; KG 19.6.1981 – 1 W 5361/80, 1 W 5362/80, MDR 1981, 940 (zu §§ 485 ff. a.F.). 39 Keidel/Weber FamFG11 (2011) § 113 Rdn. 7 a. 40 BGH RdL 1952, 321, 322; OLG Freiburg RdL 1950, 168, 169. 41 OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21 (zur ErbbauVO). 42 BGH 29.1.2009 – V ZB 140/08, NJW-RR 2009, 660, 662 (zum alten Recht); OLG Schleswig 1.9.2010 – 2 W 80/10, RPfleger 2011, 167 f. 43 BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, BAGE 128, 358, 359 = NJW 2009, 872; BAG NZA 1994, 260, 261. 44 BVerwG 7.2.2011 − 6 C 11/10, NVwZ-RR 2011, 382, 383; BVerwG 20.1.1984 – 4 C 37/80, NJW 1984, 2427, 2428; OVG Münster 15.9.1980 – 11 A 2306/78, NJW 1981, 598; OVG Münster 18.10.1972 – IV A 845/71, DVBl 1973, 226, 227. 45 BAG 9.12.2008 – 1 ABR 75/07, BAGE 128, 358, 360 = NJW 2009, 872, 873. 46 VGH München 14.1.2010 – 8 B 09.2529, NVwZ-RR 2010, 507, 508. 47 OLG München MDR 1972, 787. 48 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311; Stein/Jonas/Roth Rdn. 13; a.A. Grunsky S. 98. 49 BGH 8.5.2003 – IX ZR 385/00, BGHZ 155, 38, 40 f. = NJW-RR 2003, 1419 mit krit. Anm. Brehm WuB VII A. § 265 ZPO 1.03; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311; Schink Jura 1985, 291, 294. 50 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 135 f. = NJW 1993, 3072 = ZZP 107 (1994) 524, 526 mit Anm. Schilken; BGH 2.10.1987 – V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127.

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standschaft durch eine freie Vereinbarung51 oder kraft Gesetzes herbeigeführt wird. Denn nicht die Art der Beendigung, sondern nur der Übergang des Streitgegenstands selbst ist für die Anwendung des § 265 maßgebend.52 Wenn man bei einem Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft, mit dem sie die Ausübung gemeinschaftsbezogener Ansprüche gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG an sich zieht, von einem Wegfall der Prozessführungsbefugnis der einzelnen Wohnungseigentümer53 ausgeht, findet § 265 keine Anwendung.54 Es käme nur ein gewillkürter Parteiwechsel in Betracht.55 So findet bei der Amtsbeendigung des Insolvenzverwalters,56 beim Wechsel des In11 solvenzverwalters,57 aber auch bei Freigabe des Streitgegenstands durch den Insolvenzverwalter,58 bei Aufhebung der Zwangsverwaltung59 oder der Beendigung des Amts bzw. dem Wegfall des Verwaltungsrechts60 des Testamentsvollstreckers61 § 265 keine Anwendung,62 denn mit der Beendigung des Amts geht seine Rechtsstellung unter, ohne dass eine Rechtsnachfolge stattfindet. Der bisherige Gemeinschuldner bzw. die Erben erlangen nunmehr auf Grund der Amtsbeendigung lediglich wieder ihre volle Rechtsstellung.63 Hier ist vielmehr § 239 entsprechend anzuwenden, da der Wegfall des Amts oder des maßgeblichen Verwaltungsrechts dem Tod einer natürlichen Person im Sinne des § 239 eher gleichstellt werden kann.64 Auch der Ersteher eines Grundstücks, das nach vorangegangener Zwangsverwaltung versteigert worden ist, und der Grundschuldgläubiger sind keine Rechtsnachfolger des Zwangsverwalters i.S.d. § 265.65

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51 Anders Leyendecker ZZP 122 (2009) 465, 482, der sich im Fall eines Widerrufs einer auf einem Sicherungsgeschäft basierenden gewillkürten Prozessstandschaft für eine entsprechende Anwendung ausspricht. 52 BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 252 = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 470 mit Anm. Weber; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 69 = NJW 1951, 311; a.A. OLG Nürnberg 2.2.1993 – 3 U 3157/92, ZIP 1994, 144, 147 f. 53 Becker ZWE 2007, 432, 438; Wenzel NZM 2008, 74, 76; a.A. Klage der einzelnen Mitglieder nicht ausgeschlossen: OLG Hamburg 24.10.2008 – 2 Wx 115/08, ZMR 2009, 306, 307 m. Anm. Schmidt; OLG München 16.11.2007 – 32 Wx 111/07, NJW-RR 2008, 247, 250. 54 A.A. OLG Hamm 5.11.2009 – I-15 Wx 15/09, 15 Wx 15/09, ZMR 2010, 389, 390, das diesen Fall mit dem Verlust der Prozessführungsbefugnis durch Pfändung und Überweisung des streitbefangenen Anspruchs (Rdn. 31) vergleicht und § 265 entsprechend anwenden will. 55 Becker ZWE 2007, 432, 438. 56 BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, NJW-RR 2008, 860, 861; BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 252 = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 471 mit Anm. Weber; vgl. Jonas JW 1937, 3249; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 346; a.A. Grunsky S. 95 f. und für den Fall des Wechsels des Insolvenzverwalters (S. 97 f.) es sei denn, der Wechsel beruhe auf einer Pflichtverletzung des Verwalters. 57 BGH 12.5.2011 − IX ZR 133/10, NJW-RR 2011, 1349. 58 RGZ 79, 27, 30 f.; vgl. auch BGH 19.12.1966 – VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 251 f. = NJW 1967, 781 = ZZP 80 (1967) 469, 470 mit abl. Anm. Weber; RGZ 94, 55, 57; BVerwG 20.1.1984 – 4 C 37/80, NJW 1984, 2427, 2428; OLG Stuttgart NJW 1973, 1756. Zu Unrecht geht RGZ 53, 8, 10 davon aus, dass der Konkursverwalter (jetzt: Insolvenzverwalter) Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners sei; a.A. bei Passivprozessen (für die Anwendbarkeit) OLG Nürnberg 2.2.1993 – 3 U 3157/92, ZIP 1994, 144, 147 f.; LG Hamburg 20.9.2001 – 327 S 125/00, EWiR 2002, 727 (Wessel); LG Chemnitz 15.11.1995 – 9 O 3353/94, ZIP 1995, 2007, 2008; de Boor S. 65 f.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 164; Grunsky S. 96 f.; Grunsky JZ 1967, 366 f.; Bötticher JZ 1963, 582, 585; Jonas JW 1937, 3249; Weber KTS 1955, 102, 110. 59 BGH 8.5.2003 – IX ZR 385/00, BGHZ 155, 38, 40 f. = NJW-RR 2003, 1419, 1420. 60 RGZ 155, 350, 354 (Anwendung des § 239). 61 RGZ 155, 350, 353. 62 Wagemeyer S. 61 f.; Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 169 f., 173; Jonas JW 1937, 3249; Schink Jura 1985, 291, 294; Weber KTS 1955, 102, 111; a.A. Grunsky S. 95 ff. 63 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311 = ZZP 65 (1952) 147 mit zust. Anm. Rosenberg (entschieden für den Fortfall des Prozessführungsrechts des Ehemanns gemäß § 1380 BGB a.F.). 64 RGZ 155, 350, 353. 65 BGH DB 1954, 326 (bei einem Räumungsprozess gegen den Mieter).

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§ 265

Die Prozessstandschaft eines Elternteils gemäß § 1629 Abs. 3 BGB endet mit der Volljährigkeit des Kindes, so dass dieses in den Prozess eintreten kann.66 Tritt der Kläger seinen Anspruch nicht ab, sondern überträgt er lediglich die Pro- 12 zessführung einem anderen und liegen die Voraussetzungen der gewillkürten Prozessstandschaft vor, dann handelt es sich um einen gewillkürten Parteiwechsel (vgl. dazu § 263 Rdn. 115).67 2. Veräußerung, Abtretung und Rechtsnachfolge. Während die Begriffe der Ver- 13 äußerung bzw. der Abtretung darauf hindeuten, dass es sich um eine rechtsgeschäftliche Einzelrechtsnachfolge handeln muss, geht der Begriff der Rechtsnachfolge weiter, indem dieser auch Fälle ohne rechtsgeschäftliche Akte erfasst.68 Da aber der Anwendungsbereich von § 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 mit demjenigen des § 265 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 übereinstimmen muss, sind die Begriffe der Veräußerung und der Abtretung extensiv auszulegen.69 Dies kann auch noch mit dem engen Zusammenhang von § 265 und § 325 begründet werden, da eine Fortführung des Prozesses zwischen den ursprünglichen Parteien nur insoweit erfolgen soll, als der Rechtsnachfolger an das Urteil gebunden ist. Deshalb entspricht der Anwendungsbereich von § 265 Abs. 2 grundsätzlich demjenigen des § 325, der allerdings darüber hinaus auch die Fälle erfasst, in denen eine Rechtsnachfolge nach Rechtskraft eintritt. § 325 setzt aber nur eine Rechtsnachfolge voraus, auf die Art des Übertragungsakts kommt es nicht an.70 Unter Rechtsnachfolge ist demnach jede Nachfolge zu verstehen unabhängig da- 14 von, ob sie unmittelbare oder mittelbare Folge eines Rechtsgeschäfts oder eines anderen rechtserheblichen Vorgangs ist, ob sie sich durch Vermittlung des Rechtsvorgängers oder ohne sie kraft Gesetzes oder Hoheitsaktes originär vollzieht, ob es sich um einen vollen Rechtsübergang oder um eine Übertragung oder einen Erwerb minderen Rechts handelt.71 Entscheidend für die Anwendbarkeit des § 265 ist, dass diese Rechtsnachfolge zum Verlust der Sachlegitimation zugunsten oder zu Lasten des Rechtsnachfolgers führt.72 Die Begriffe der Veräußerung bzw. der Abtretung sind also nicht im technischen 15 Sinn einer derivativen Rechtsübertragung zu sehen, sondern weit zu fassen. Erforderlich ist jedoch stets ein Übergang eines materiellen Rechts im weitesten Sinn. Deshalb genügt die bloße Änderung der Zuständigkeit zur Geltendmachung von Rechten grundsätzlich nicht (vgl. Rdn. 10 f.).73

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66 BGH 30.1.1985 – IV b ZR 70/83, FamRZ 1985, 471, 473; BGH 15.11.1989 – IV b ZR 3/89, NJW-RR 1990, 323, 324, der allerdings auf Grund des Rechtsgedankens des § 265 von der Fortdauer der Prozessstandschaft nach Scheidung der Ehe ausgeht. § 265 findet jedoch keine entsprechende Anwendung, wie MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 58 meint. § 265 passt hier nicht. 67 OLG Naumburg 17.4.2002 – 9 W 8/02, NJW-RR 2003, 212; nach MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 60 ist die Zustimmung des Gegners nicht erforderlich. Das halte ich für bedenklich, denn immerhin liegt hier ein Parteiwechsel vor, so dass eine Zustimmung des Beklagten erforderlich ist, wenn bereits mündlich verhandelt wurde. 68 OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; vgl. zum Begriff auch Schink Jura 1985, 291; v. Thur Der Allgemeine Teil des Bürgerlichen Rechts (1914) Bd. 2 S. 34 ff.; Wagemeyer S. 14 ff. 69 Grunsky S. 32; vgl. auch Spierling S. 16. 70 Grunsky S. 31 ff. 71 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RGZ 102, 177, 179; RGZ 82, 35, 38; RGZ 40, 333, 340; OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693; Bötticher FS Laun (1948) 295, 296. 72 Merle JA 1983, 626, 627. 73 BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 67 = NJW 1951, 311.

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a) Rechtsnachfolge durch Rechtsgeschäft. Hierunter fällt insbesondere die rechtsgeschäftliche Übertragung von Rechten an einem Gegenstand, auch Sicherungsgeschäfte. Sie kann sich auf das Vollrecht (Eigentum), aber auch auf mindere Rechte beziehen. Der Besitzer oder der Bucheigentümer als Erwerber minderen Rechts sind ebenfalls Rechtsnachfolger des Veräußerers, der wegen der Unwirksamkeit der Übereignung kein Eigentum verschaffen konnte.74 Nachfolge nur im Besitz75 ist zwar keine „Rechts“nachfolge im eigentlichen Sinn, sondern lediglich eine Nachfolge in der tatsächlichen Sachherrschaft. Allerdings erstreckt § 325 Abs. 1 die Rechtskraft auch auf die Personen, die den Besitz der in Streit befangenen Sache in solcher Weise erlangt haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsnachfolger mittelbarer Besitzer geworden ist. Dementsprechend muss der Anwendungsbereich des § 265 erweitert werden, allerdings nur insoweit, als die Übertragung des unmittelbaren Besitzes mit dem Verlust der Sachlegitimation einhergeht. Bleibt der mittelbare Besitzer weiterhin legitimiert, wie bei einem Anspruch aus § 985 BGB, dann findet § 265 keine Anwendung.76 § 325 und ebenso § 265 sind auch auf die Nachfolge im Eigenbesitz an der streitbefangenen Sache anzuwenden.77 Die Einräumung eines minderen Rechts als des Vollrechts, wie z.B. die Begründung eines dinglichen Rechts, eines Nießbrauchs oder eines Pfandrechts wird von § 265 erfasst, wenn der streitbefangene Anspruch dadurch hinsichtlich der Sachlegitimation verändert wird.78 Der Eigentümer ist als Rechtsnachfolger eines dinglichen Rechtsinhabers zu sehen, wenn dieses Recht aufgehoben wird und an den Eigentümer zurückfällt.79 Problematisch ist dies allerdings im Fall der Eigentumsaufgabe gemäß § 928 BGB für die Zeit der Herrenlosigkeit, da hier an die Stelle des alten kein neuer Grundstückseigentümer tritt. Allerdings kann diese Zeit mit einem Prozesspfleger gemäß § 58 überbrückt werden.80 Der Aneignende ist als Rechtsnachfolger des Eigentümers anzusehen.81 Keine Anwendung findet § 265 jedoch auf die bloße Besitzaufgabe.82 Mit dem letzten Akt, der nach materiellem Recht zum Erwerb erforderlich ist, ist die Veräußerung vollendet.83 So kommt es bei dinglichen Rechten auf die Einigung und die Eintragung84 bzw. bei einer Briefhypothek auf die Übergabe des Hypothekenbriefs oder bei einer bedingten Verfügung auf den Eintritt der Bedingung an. Bei der Klage auf

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74 RGZ 82, 35, 38. 75 Vgl. dazu Schilken Passivlegitimation S. 69 ff. 76 Schilken Passivlegitimation S. 73; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434 Fn. 25; a.A. Spierling S. 22 f. 77 BGH 13.3.1981 – V ZR 115/80, NJW 1981, 1517, 1518 unter Hinweis auf RGZ 121, 379, 381 f.; RGZ 82, 35, 38; RG Warn 1925 Nr. 74; OLG Schleswig SchlHA 1975, 47, 48; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 11; Schilken Passivlegitimation S. 72 ff. 78 LAG Frankfurt LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16 (Pfandrecht); Pohle FS Lehmann Bd. 2 (1956) 738, 756 f.; Schilken Passivlegitimation S. 68 f.; den Sachlegitimationswechsel in diesen Fällen grundsätzlich verneinend Wagemeyer S. 97. 79 RG JW 1929, 774; vgl. aber BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301, der § 265 dann nicht für anwendbar hält, wenn eine Schuld des Eigentümers wiederauflebt, weil der Nießbraucher, der diese Schuld übernommen hatte, den Nießbrauch aufgehoben hat. 80 KG OLGRspr 31, 69 f.; a.A. Spierling S. 17, der § 265 bei einer Eigentumsaufgabe für unanwendbar hält, weil es an einem Erwerber fehle. 81 Vgl. RGZ 103, 166, 167 für § 571 BGB a.F.; Spierling S. 18 versteht die Entscheidung des RG (entgegen anderen) nicht in diesem Sinn. 82 Schilken Passivlegitimation S. 73. 83 BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158. 84 RGZ 121, 379, 381.

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Grundbuchberichtigung ist entscheidend, dass der Rechtsnachfolger nach Rechtshängigkeit Buchnachfolger geworden ist.85 Eine Abtretung liegt nicht nur dann vor, wenn die Übertragung der Forderung auf einen neuen Gläubiger der unmittelbare Gegenstand des Vertrags (§§ 398 ff. BGB) ist, sondern auch dann, wenn der Übergang des Anspruchs auf den anderen die notwendige Rechtsfolge eines anderen vom Gläubiger abgeschlossenen Vertrags ist. So schließt die Veräußerung eines Mietgrundstücks,86 aber auch die Übernahme einer Handelsgesellschaft durch einen bisherigen Gesellschafter87 die Abtretung der Mietforderung88 in sich ein. Dasselbe gilt bei der Abtretung der Hauptforderung bezüglich des Anfechtungsrechts wegen Benachteiligung des Gläubigers.89 § 265 findet ferner bei einer Veränderung des Gesellschafterbestands Anwendung,90 z.B. im Fall der Abtretung eines Gesellschaftsanteils.91 Eine Besonderheit ergibt sich bei der actio pro socio, da der Gesellschafter hier Ansprüche der Gesellschaft in Prozessstandschaft geltend macht.92 Hier entfällt bei Ausscheiden des Gesellschafters wegen Abtretung des Gesellschaftsanteils zwar die Prozessführungsbefugnis, so dass § 265 direkt keine Anwendung findet. Es kommt jedoch eine entsprechende Anwendung des § 265 in Betracht,93 da die Prozessführungsbefugnis sich aus dem Mitgliedschaftsrecht ergibt und dieses übertragen wird. Der BGH wendet dagegen § 265 direkt an, weil er den im Wege der actio pro socio geltend gemachten Anspruch als eigenen materiellen Anspruch des Gesellschafters einordnet.94 Entgegen der wohl h.M.95 ist § 265 nicht bei einem ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters anzuwenden, da es an einem Wechsel in der Sachlegitimation und damit an einer Rechtsnachfolge i.S.d. § 265 fehlt.96 Zwar führt das Ausscheiden zur Anwachsung des Anteils der übrigen Gesellschafter gemäß § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB. Damit ist aber nicht die Erlangung der Sachlegitimation verbunden, die die übrigen Gesellschafter bereits

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85 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RG Warn 1922 Nr. 15. 86 RGZ 55, 293, 294. 87 RGZ 141, 277, 281 f.; RGZ 46, 39, 42; RG SeuffArch 70 (1915) Nr. 115 = JW 1915, 147 f. 88 Zwar gehen auch die Pflichten aus dem Mietvertrag mit über, vgl. RGZ 103, 349, 350 f., fraglich ist nur die Anwendbarkeit des § 265 in diesem Fall, siehe zur Schuldübernahme Rdn. 33. 89 RGZ 39, 12, 15 f. 90 BGH 15.10.1999 – V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292. 91 BGH 25.2.1965 – II ZR 287/63, BGHZ 43, 261, 267 f. = NJW 1965, 1378, 1379 (Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage eines GmbH-Gesellschafters gegen einen Gesellschafterbeschluss); Jänsch S. 30 ff., 34. 92 Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 109 Rdn. 32; Erman/Westermann BGB13 (2011) § 705 Rdn. 57; Hadding Actio pro socio (1966) 101; MünchKommBGB5/Ulmer (2009) § 705 Rdn. 208; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 520 ff., 529; a.A. eigener Anspruch des Gesellschafters gegen einen anderen Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag: BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964 = LM Nr. 7 zu § 265 ZPO (gesellschaftsvertraglicher Anspruch eines Kommanditisten gegen einen Mitgesellschafter). 93 So auch Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529; für eine Anwendung des § 265 auch Baumbach/Hopt HGB35 (2012) § 109 Rdn. 35; Hadding Actio pro socio (1966) 102; a.A. Erman/Westermann BGB13 (2011) § 705 Rdn. 59; MünchKommBGB5/Ulmer (2009) § 705 Rdn. 210; Jasper WiB 1994, 195, 196. 94 BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965 = LM Nr. 7 zu § 265 ZPO. 95 RGZ 78, 101, 105; BGH 15.10.1999 – V ZR 141/98, NJW 2000, 291, 292; BGH WM 1963, 728, 730; OLG Frankfurt 1.6.1999 – 8 U 261/97, NZG 1999, 990, 991 (Feststellungsklage eines GbR-Gesellschafters zur Geltendmachung von Beschlussmängeln); Jänsch S. 32; wohl auch Schumann S. 51, auch für den Eintritt oder Austritt von Mitgliedern eines nichtrechtsfähigen Vereins, S. 53; Höfler JuS 1992, 388, 392 (für die actio pro socio); vgl. auch Hörstel NJW 1995, 1271, 1272, der allerdings nicht § 265 anwendet, sondern weiterhin vom Rechtsschutzbedürfnis und der Aktivlegitimation des Gesellschafters ausgeht. 96 OLG Karlsruhe 9.12.1993 – 11 U 50/91, NJW 1995, 1296; MünchKommBGB5/Ulmer/Schäfer (2009) § 718 Rdn. 60; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529 f.; Jasper WiB 1994, 195, 196; Früchtl NJW 1996, 1327, 1328.

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vorher hatten.97 Die Klage ist bei der actio pro socio als unzulässig,98 in anderen Fällen als unbegründet abzuweisen.99 Bei der aktienrechtlichen Anfechtungsbefugnis als Teil des einheitlichen Mitglied25 schaftsrechts findet bei dessen freiwilliger (rechtsgeschäftlicher) Veräußerung § 265 Abs. 2 Anwendung.100 Dies gilt auch beim Verlust der Aktionärsstellung gemäß § 327 e Abs. 3 AktG durch Squeeze out, bei dem von Gesetzes wegen ein Übergang der Aktien auf den Hauptaktionär stattfindet (§ 327 a AktG), soweit ein berechtigtes Interesse des Aktionärs an einer Verfahrensfortsetzung besteht.101 Dies gilt nicht, wenn der unfreiwillige Verlust der Aktionärseigenschaft bereits vor Rechtshängigkeit der Anfechtungsklage eingetreten ist.102 Für § 265 ist kein Raum, wenn eine GmbH ihre letzte Forderung abtritt und anschließend von Amts wegen im Handelsregister gelöscht wird, da sie dadurch ihre Rechts- und Parteifähigkeit verliert. Der Zessionar kann bei Vorliegen der Voraussetzungen eines gewillkürten Parteiwechsels als neuer Kläger in den Rechtsstreit eintreten.103 Bei einer liquidationslosen Verschmelzung von Unternehmen findet § 265 keine Anwendung, sondern §§ 239, 246 (gesetzlicher Parteiwechsel).104 Gleiches gilt für die Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG),105 die Vollübertragung gemäß § 174 Abs. 1 UmwG und die aufspaltende Teilübertragung gemäß § 174 Abs. 2 Nr. 1 UmwG, wenn der übertragende Rechtsträger erlischt.106 Auch beim Übergang des Vermögens einer GbR oder einer OHG ohne Liquidation auf den letzten verbleibenden Gesellschafter107 und bei insolvenzbedingtem Ausscheiden der Komplementärin aus einer GmbH & Co KG mit nur noch einem verbleibenden Kommanditisten108 findet § 265 keine Anwendung, sondern §§ 239 ff. Dagegen ist

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97 Früchtl NJW 1996, 1327, 1328. 98 OLG Karlsruhe 9.12.1993 – 11 U 50/91, NJW 1995, 1296; MünchKommBGB5/Ulmer (2009) § 705 Rdn. 210; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 529; Früchtl NJW 1996, 1327 f.; Jasper WiB 1994, 195, 196. 99 Eckardt Anm. zu OLG Frankfurt 1.6.1999 – 8 U 261/97, NZG 1999, 990, 992. 100 OLG Koblenz 27.1.2005 – 6 U 342/04, BB 2005, 1352; OLG Schleswig 19.9.2002 – 5 U 164/01, NZG 2003, 176, 177; Hüffer AktG10 (2012) § 245 Rdn. 8 (entsprechend § 265); GroßkommAktG/K. Schmidt AktG4 (1995) § 245 Rdn. 17 (Rechtsgedanke des § 265); Jänsch S. 149 (entsprechend § 265); Bungert BB 2005, 1345. 101 BGH 9.10.2006 – II ZR 46/05, BGHZ 169, 221, 225 = NJW 2007, 300, 301, dazu Waclawik ZIP 2007, 1, 2 ff.; OLG München 8.7.2009 – 7 U 1777/08, MDR 2010, 37 (Fortführung als gewöhnliche Feststellungsklage); OLG Stuttgart 16.11.2005 – 20 U 2/05, OLGR 2006, 144, 146 = ZIP 2006, 27, 28 bejaht § 265 Abs. 2 in dem Fall, dass der Aktionär mit der Anfechtungsklage gegen einen nach dem Squeeze-OutBeschluss ergangenen Hauptversammlungsbeschluss unabhängig von der im Spruchverfahren zu ermittelnden Barabfindung einen (seiner Auffassung nach höheren) Anspruch auf Zahlung einer Dividende für den Zeitraum zwischen Ergehen und Wirksamwerden des Squeeze-Out-Beschlusses geltend macht; Heise/Dreier BB 2004, 1126, 1127 (erst-recht-Schluss zu freiwilligem Verlust; das wirtschaftliche Interesse des Aktionärs kann auch nicht schon deshalb verneint werden, weil er seine Aktien nur gegen Barabfindung verliert); einschränkend Hüffer AktG10 (2012) § 245 Rdn. 8 a; a.A. OLG Koblenz 27.1.2005 – 6 U 342/04, BB 2005, 1352 für den Sonderfall, dass Rechtsnachfolgerin die Alleinaktionärin der Beklagten geworden ist (aufgehoben durch den BGH in BGHZ 169, 221); ebenso LG Mainz 17.2.2004 – 10 HKO 79/97, BB 2004, 1132, 1133 (§ 327 f AktG regelt abschließend und ausschließlich die Rechte des ausgeschlossenen Minderheitsaktionärs); Buchta/Ott DB 2005, 990, 993; Bungert BB 2005, 1345, 1346 ff. 102 OLG Köln 27.8.2009 – 18 U 177/08, ZIP 2010, 584, 585; LG München I 27.8.2009 – 5 HK O 21656/08, NJW 2009, 3794, 3796 f. 103 OLG Frankfurt 28.9.1989 – 3 U 30/89, NJW-RR 1991, 318, 319. 104 BGH 1.12.2003 – II ZR 161/02, BGHZ 157, 151, 154 f. = NJW 2004, 1528. 105 Stöber NZG 2006, 574; ebenso, jedoch das Erfordernis der Unterbrechung verneinend Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG5 (2009) § 131 Rdn. 89 f.; Lutter/Teichmann UmwG4 (2009) § 131 Rdn. 63; Lutter/Schwab UmwG4 (2009) § 133 Rdn. 163; zur Umschreibung bereits erworbener Titel gemäß § 727 vgl. OLG Frankfurt 4.4.2000 – 6 W 32/00, BB 2000, 1000. 106 Stöber NZG 2006, 574, 576. 107 BGH 18.2.2002 – II ZR 331/00, NJW 2002, 1207; Fischer FS Hedemann (1958) 75, 92 f. (noch zu § 142 HGB a.F.); a.A. RGZ 141, 277, 282; RG Warn 1915 Nr. 35. 108 BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611.

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§ 265 bei einer Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG), einer Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG) und den entsprechenden Vermögensübertragungen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UmwG) nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG im Aktivprozess der übertragenden Gesellschaft anwendbar.109 Im Passivprozess der übertragenden Gesellschaft findet § 265 bei Abspaltung, Ausgliederung und den entsprechenden Vermögensübertragungen (§ 174 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UmwG)110 dagegen keine Anwendung, da sie ihre Passivlegitimation nicht verliert und eine prozessuale Rechtsnachfolge nicht vorliegt;111 ein gesetzlicher Parteiwechsel findet ebenfalls nicht statt.112 Eine Einzelrechtsnachfolge liegt auch bei der Fortführung eines Handelsgeschäfts 26 oder bei einem Eintritt in dieses113 oder bei der Übertragung einer Erbschaft vor. Hier findet § 265 jedoch nur bei der Rechtsnachfolge in die Gläubigerstellung Anwendung, nicht aber bezüglich der Haftung gemäß § 2382 BGB und § 25 HGB,114 da in diesen Fällen der ursprüngliche Schuldner weiterhin passiv legitimiert ist (siehe Rdn. 33 zum gesetzlichen Schuldbeitritt). Bei der Ausschlagung einer Erbschaft findet keine Rechtsnachfolge i.S.d. § 265 vom 27 vorläufigen auf den endgültigen Erben statt.115 Unter den Begriff der Veräußerung fällt auch die Übertragung durch Indossament.116 28 b) Rechtsnachfolge kraft Gesetzes. § 265 findet nicht nur bei rechtsgeschäftlicher 29 Abtretung,117 sondern auch bei gesetzlichem Forderungsübergang Anwendung,118 wie z.B. bei dem Forderungsübergang gemäß §§ 268 Abs. 3, 426 Abs. 2,119 774,120 1143 Abs. 1, 1225, 1249 Satz 2, 1607 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 BGB, § 86 VVG121 oder gemäß § 33 Abs. 1 SGB II122

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109 OLG Hamburg 9.9.2010 – 3 U 58/09, ZIP 2010, 2264 (LS); Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG5 (2009) § 131 Rdn. 89; Lutter/Teichmann UmwG4 (2009) § 131 Rdn. 62; Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 450; Stöber NZG 2006, 574, 576; vgl. aber BFH 7.8.2002 – I R 99/00, BFHE 199, 489, 491 f. = NJW 2003, 1479, 1480 (hier kam es jedoch letztendlich darauf an, wer Steuerschuldner ist, dies war die klagende GmbH geblieben). 110 Vgl. Stöber NZG 2006, 574, 576. 111 Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 453 (gewillkürte Parteierweiterung bzw. -wechsel möglich); Stöber NZG 2006, 574, 575 f.; vgl. auch BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218; a.A. Lutter/Teichmann UmwG4 (2009) § 131 Rdn. 64; Lutter/Schwab UmwG4 (2009) § 133 Rdn. 162; Schmitt/ Hörtnagl/Stratz UmwG5 (2009) § 131 Rdn. 90 (entsprechende Anwendung des § 265); vgl. auch LAG Chemnitz 4.2.2000 – 3 Sa 618/99, NZA-RR 2000, 496 (keine entsprechende Anwendung des § 239). 112 BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218. 113 RG SeuffArch 70 (1915) Nr. 115; RGZ 86, 252, 254 f. (Klage des früheren Inhabers gegen den Beklagten auf Unterlassung von geschäftsschädigenden Behauptungen). 114 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 8; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 580. 115 BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 364 = NJW 1989, 2885, 2886. 116 RGZ 113, 335, 338 zu § 445 ZPO a.F.; RGZ 47, 66, 70. 117 Z.B. einer Schlusssaldoforderung BGH 3.11.1978 – I ZR 150/76, NJW 1979, 924. 118 BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067; RGZ 85, 424, 430; RGZ 76, 215, 217. 119 BGH 4.7.1963 – VII ZR 41/62, NJW 1963, 2067. 120 Vgl. OLG Hamburg OLGE 18, 44, 45 zu § 727. 121 Noch zu § 67 VVG a.F.: KG 9.6.2008 – 12 U 90/07, MDR 2008, 1269, 1270; Peters ZZP 118 (2005) 47, 49 f.; Sieg VersR 1997, 159, 160. 122 Die zwischenzeitliche Regelung des § 33 Abs. 2 SGB II in der Fassung vom 1.1.2005, wonach der Übergang der Ansprüche nicht durch Legalzession erfolgte, sondern eine Überleitungsanzeige (Verwaltungsakt) voraussetzte (vgl. Rudnik FamRZ 2005, 1941; Klinkhammer FamRZ 2004, 1909) wurde durch das Gesetz zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende (BGBl I 2006 S. 1706, 1711) mit Wirkung vom 1.8.2006 wieder dahingehend geändert, dass wie schon in § 91 BSHG eine Legalzession erfolgt, da sich die in die Systemänderung gesetzten Erwartungen nicht erfüllt haben (vgl. BT-Drucks. 16/1410 S. 26).

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auf den Träger der Sozialhilfe123 oder gemäß § 37 BAföG auf das Land.124 Der Forderungsübergang des Schadensersatzanspruchs auf den Sozialversicherungsträger tritt bereits mit dem Versicherungsfall ein.125 Ein Forderungsübergang findet allerdings nicht bei Wechselverpflichtungen statt.126 Zum Rechtsübergang kraft Gesetzes gehört auch die Begründung eines der gesetzlichen Pfandrechte.127 30

c) Rechtsnachfolge kraft Hoheitsaktes. Auch der originäre Rechtserwerber ist Rechtsnachfolger i.S.d. § 265.128 Hierunter fällt der Rechtsübergang kraft Hoheitsakt, z.B. die Enteignung,129 die Überleitung von Ansprüchen130 gemäß § 95 SGB VIII oder bei der Zwangsversteigerung.131 Eine Zwangsversteigerung der streitbefangenen Sache nach § 817 Abs. 2 oder gemäß §§ 90, 55 Abs. 2 ZVG, gegen die der Herausgabekläger als (angeblich) Berechtigter nicht gemäß § 771 bzw. nach § 37 Nr. 5 ZVG interveniert hat, ist i.d.R. als Veräußerung durch ihn anzusehen und eröffnet dem Beklagten den Einwand des § 265 Abs. 3.132 Unter § 265 Abs. 2 ist aber auch der mindere Fall zu subsumieren, nämlich die Über31 weisung zur Einziehung im Wege der Zwangsvollstreckung gemäß § 835 Abs. 1 Alt. 1, da dem Vollstreckungsgläubiger mit dem geringeren Recht keine günstigere prozessuale Stellung als dem Zessionar eingeräumt werden kann.133 32 Dasselbe muss für den Fall einer Beschlagnahme von Forderungen im Weg der Zwangsverwaltung gelten.134 Die zusätzliche Beteiligung eines Zwangsverwalters als Partei kraft Amtes begründet keinen Unterschied, denn sein Einziehungsrecht gemäß § 152 Abs. 1 ZVG entspricht dem des Vollstreckungsgläubigers gemäß § 836. So wie dieser

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123 Noch zu § 91 BSHG a.F.: OLG Hamm 4.7.1997 – 10 UF 342/96, FamRZ 1997, 1405, 1406; OLG Schleswig 14.8.1995 – 15 WF 59/95, FamRZ 1996, 40; OLG Karlsruhe 17.5.1995 – 18 WF 7/95, FamRZ 1995, 1504; OLG Karlsruhe 3.11.1994 – 2 UF 121/94, NJW-RR 1995, 1285, 1286; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, FamRZ 1995, 236, 237; OLG Bamberg 18.8.1994 – 2 UF 69/94, NJW-RR 1995, 580, 581; Ott FamRZ 1995, 456, 457; Brüggemann DAVorm 1995, 137; zu den Problemen bei Übergang vor Rechtshängigkeit vgl. Brudermüller FuR 1995, 17 ff.; a.A. AG Bergheim 1.6.1995 – 61 F 200/92, FamRZ 1995, 1499 f. 124 BGH 29.6.2011 − XII ZR 127/09, NJW 2011, 2884. 125 BGH 11.11.1958 – VI ZR 231/57, MDR 1959, 205. 126 OLG Hamburg MDR 1968, 248 und 1014 f.; OLG Karlsruhe JW 1930, 3780; OLG Königsberg SeuffArch 64 (1909) Nr. 186; KG OLGRspr 25, 152, 153; OLG Marienwerder OLGRspr 11, 420; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 50; Baumbach/Hefermehl/Casper WechselG und ScheckG23 (2008) Art. 14 WG Rdn. 5, Art. 49 WG Rdn. 1. 127 KG KGBl 1902, 73, 74. 128 RGZ 82, 35, 38; Grunsky S. 37 ff., 66, hält für jeden Fall eines originären Rechtserwerbs eine gesonderte Prüfung für erforderlich, ob es dem Rechtsnachfolger zugemutet werden kann, die vom Rechtsvorgänger entwickelte Prozessführung gegen sich gelten zu lassen; Nam Rechtskrafterstreckung und gutgläubiger Erwerb im Rahmen des § 325 ZPO (1998) 49 f., 119 ff.; a.A. OLG Erfurt Neue Justiz 1952, 186; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 336 ff., 341. 129 Grunsky S. 61 ff.; a.A. Henckel ZZP 82 (1969) 333, 337 ff., 341. 130 Noch zu §§ 90, 91 BSHG a.F.: BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 14.6.1995 – XII ZR 171/94, FamRZ 1995, 1131, 1133; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; OLG Schleswig 14.8.1995 – 15 WF 59/95, FamRZ 1996, 40; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, NJW-RR 1995, 262, 264; KG 5.11.1981 – 15 UF 3087/81, FamRZ 1982, 427, 428; SchlHOLG SchLHA 1979, 126; OLG Düsseldorf 16.12.1977 – 1 UF 229/77, FamRZ 1978, 256, 257. 131 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102 (dazu Löhnig JA 2002, 833, 835); vgl. RGZ 89, 77, 80; RGZ 82, 35, 38; RGZ 56, 243, 244; RG Warn 1914 Nr. 98. 132 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102 (dazu Löhnig JA 2002, 833, 835). 133 Vgl. BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886, 887 zu § 325; RGZ 20, 420, 422 f.; vgl. LG Berlin 18.10.1985 – 64 S 240/85, MDR 1986, 327 (Umstellung des Klageantrags auf Zahlung an den Pfändungsgläubiger); Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 134 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 344 f.; a.A. Grunsky S. 91 ff.

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wird der Zwangsverwalter Rechtsnachfolger des Vollstreckungsschuldners. Der Vollstreckungsschuldner kann einen bei Anordnung der Zwangsverwaltung anhängigen und die Zwangsverwaltungsmasse betreffenden Rechtsstreit weiter betreiben, muss aber den Antrag auf Leistung an den Zwangsverwalter umstellen.135 Das Missbrauchsrisiko, dass bei mutwilliger Verweigerung der Antragsumstellung auf Leistung an den Zwangsverwalter die Klage des Vollstreckungsschuldners wegen fehlender Aktivlegitimation als unbegründet abgewiesen wird, ist im Anwaltsprozess und wegen der richterlichen Hinweispflicht gering und im Übrigen hinzunehmen.136 d) Schuldübernahme. Eine Schuldübernahme stellt grundsätzlich keine Rechts- 33 nachfolge dar, da nach dem Wortsinn der Bezeichnungen „Veräußerung“, „Abtretung“ und „Rechtsnachfolge“ des § 265 lediglich der Übergang der Berechtigung und nicht derjenige der Verpflichtung in Betracht kommt.137 So fällt der vertragliche und der gesetzliche Schuldbeitritt138 nach Rechtshängigkeit nicht unter § 265 Abs. 2, ebenso nicht die befreiende Schuldübernahme.139 Auch eine analoge Anwendung des § 265 Abs. 2 kommt nicht in Betracht.140 Bei dem Schuldbeitritt bleibt die Passivlegitimation des Schuldners weiter bestehen. Im Fall der Schuldübernahme wirkt der Gläubiger selbst durch Vereinbarung mit dem neuen Schuldner oder durch Genehmigung der zwischen den beiden Schuldnern vereinbarten Schuldübernahme mit und ermöglicht so den Schuldnerwechsel (§§ 414, 415 BGB). Er bedarf deshalb keines Schutzes und kann entweder mit einer Klagerücknahme, der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache oder mit einem gewillkürten Parteiwechsel reagieren.141 Auch im Fall einer Durchgriffshaftung auf den persönlich nicht haftenden Gesellschafter liegt keine Rechtsnachfolge vor.142 Dies gilt jedoch nicht für einen gesetzlichen Schuldübergang, wie z.B. gemäß § 566 34 BGB143 oder bei Betriebsinhaberwechsel gemäß § 613 a BGB144 während des Rechtsstreits,

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135 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207 f.; vgl. LG Dortmund 20.12.2001 – 4 O 326/01, Rpfleger 2002, 472, 473 mit Anm. Fundis; a.A. Böttcher/Keller ZVG5 (2010) § 152 Rdn. 57 (Klageänderung gemäß § 263 mit unrichtigem Hinweis auf den BGH Rpfleger 1986, 274 = NJW 1986, 3206). 136 Vgl. Fundis Rpfleger 2002, 472, 473. 137 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301; BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156, 157 mit Anm. Zeiss; BGH 18.12.1956 – VIII ZR 26/56, NJW 1957, 420 (zu § 419 BGB a.F.); Schumann S. 81; Spierling S. 30 f.; vgl. auch Schilken Passivlegitimation S. 20 ff., der eine Subsumtion unter den Begriff der Veräußerung und der Abtretung, aber auch der Rechtsnachfolge ablehnt. 138 RG SeuffArch 93 (1939) Nr. 47; RG HRR 1930 Nr. 2021; OLG Stuttgart 20.12.1968 – 2 U 140/68, NJW 1969, 1493, 1494 (in diesem Fall jedoch eine Ausnahme annehmend, weil die ursprüngliche Beklagte ihre Rechtsfähigkeit verloren hat); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 8; Schilken Passivlegitimation S. 41 f. 139 BGH 6.12.2000 – XII ZR 219/98, NJW 2001, 1217, 1218 (zur kumulativen Schuldübernahme); BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, MDR 1975, 300, 301; BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156, 157 mit Anm. Zeiss; Henckel S. 166 f.; Meister S. 64; Ahrens GRUR 1996, 518, 521; Bork/Jacoby ZHR 167 (2003) 440, 443; a.A. KG JW 1938, 1916; Bettermann Die Vollstreckung des Zivilurteils in den Grenzen seiner Rechtskraft (1948) 72 f., 128 ff., 134 ff.; Calavros S. 62 ff.; differenzierend Schink Jura 1985, 291, 294. 140 Vgl. Schilken Passivlegitimation S. 24 ff., der sich allerdings für den Fall der Vertragsübernahme nach Rechtshängigkeit für die entsprechende Anwendung des § 265 ausspricht, S. 40. 141 BGH 12.7.1973 – VII ZR 170/71, BGHZ 61, 140, 142 f. = NJW 1973, 1700 f. = ZZP 87 (1974) 95 mit abl. Anm. Schwab = JR 1974, 156 mit Anm. Zeiss; Merle JA 1983, 626, 629 f.; Schilken Passivlegitimation S. 36. 142 BAG 11.11.1986 – 3 AZR 186/85, NJW 1987, 2606. 143 BGH 16.12.2009 – VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068, 1069; RGZ 103, 349, 350 f.; RGZ 102, 177, 179 ff.; Schilken Passivlegitimation S. 44 f. 144 Vgl. BAG 24.5.2005 – 8 AZR 246/04, BAGE 114, 362, 371 = DB 2005, 2082, 2083 (Passivlegitimation des Betriebsveräußerers für Kündigungsschutzprozess, wenn Kündigung vor Betriebsübergang); BAG

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jedoch nur soweit der ursprüngliche Arbeitgeber nicht gemäß § 613 a Abs. 2 BGB weiterhaftet, da er ansonsten seine Passivlegitimation durch den Betriebsübergang nicht verliert.145 Anders entscheidet aber der BGH im Fall der Ausschlagung der Erbschaft, die zur Folge hat, dass kraft Gesetzes an die Stelle des zunächst in Anspruch genommenen ein anderer Schuldner tritt (vgl. Rdn. 27).146 3. In Streit befangene Sache und geltend gemachter Anspruch. In Streit befangen ist eine Sache insbesondere dann, wenn ihr Besitz oder Eigentum streitig ist oder wenn hinsichtlich ihrer ein dingliches oder ein sich gegen den jeweiligen Eigentümer oder Besitzer als solchen gerichtetes persönliches Recht geltend gemacht wird.147 Streitbefangen ist daher jeder Gegenstand, dessen Übertragung die Sachlegitimation beseitigt.148 Bei Klagen aus dinglichen Rechten ist der Gegenstand des Rechts streitbefangen, 36 so bei Klagen aus dem Eigentum (§ 985 BGB) gegen den Besitzer,149 aber auch bei denen aus Nachbarrecht oder auf Beseitigung der Störung, wenn die Rechtsänderung auf Seiten des Klägers erfolgt (§§ 904 ff., 1004 BGB), das Grundstück.150 Richtet sich die Unterlassungsklage gegen den Eigentümer des beeinträchtigenden Grundstücks, kommt es darauf an, ob eine Handlungs- oder Zustandsstörung vorliegt. Nur im letzten Fall ist das störende Grundstück streitbefangen i.S.d. § 265.151 Nach Ansicht des BGH152 ist für die Anwendung des § 265 Abs. 2 Satz 1 allein § 266 entscheidend, der auch nachbarrechtliche Streitigkeiten erfasse (vgl. § 266 Rdn. 12). Macht der Rechtsnachfolger von seinem Über35

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4.3.1993 – 2 AZR 507/92, NZA 1994, 260, 261; BAG 15.12.1976 – 5 AZR 600/75, NJW 1977, 1119 (LS) = DB 1977, 680, 681 ohne Einschränkung, zustimmend Grunsky SAE 1977, 224, 225 = AP Nr. 1 zu § 325 ZPO mit krit. Anm. Leipold, der einen gewillkürten Parteiwechsel mit Zustimmungspflicht des Betriebsvorgängers gemäß § 613 a BGB vorschlägt; LAG Düsseldorf 23.6.2005 – 11 Sa 483/05, DB 2005, 2696, 2697; LAG Köln 22.12.2009 – 9 Sa 383/09, NZA-RR 2010, 210; MünchKommBGB5/Müller-Glöge (2009) § 613 a Rdn. 215; vgl. auch Löwisch/Neumann DB 1996, 474, 475, allerdings nur, wenn die Kündigungsschutzklage vor dem Betriebsübergang erhoben war, nicht aber bezogen auf den Streit über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG. Eine differenzierende Lösung vertritt Zeuner FS Schwab (1990) 575, 578 ff. 145 Schilken Passivlegitimation, S. 44; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 580. 146 BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 364 = NJW 1989, 2885, 2886. 147 RGZ 102, 177, 179 f. 148 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 3; Spierling S. 25; Schink Jura 1985, 291, 293. 149 RGZ 88, 267, 268 ff., das den Kläger bei Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit auf die Klage nach § 731 verweist, wenn diese erst nach rechtskräftigem Urteil bekannt wird. Nach der Ansicht von Schumann S. 24 ist das dingliche Rechtsverhältnis, also das Eigentum statt der im Eigentum stehenden Sache streitbefangen. 150 BGH 30.9.1955 – V ZR 140/54, BGHZ 18, 223, 225 f. = NJW 1955, 1719; Schilken Passivlegitimation S. 58 ff. 151 KGR 2000, 56 (Errichtung und Aufrechterhaltung eines Bauwerks); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 5; Baur FS Schiedermair (1976) 19, 23 f.; Brehm JZ 1972, 225, 229 f.; Heinze Rechtsnachfolge im Unterlassen (1978) 25 ff.; Schilken Passivlegitimation, S. 61 ff., der zu Recht die Anwendung des § 265 auf die Fälle der reinen Zustandshaftung beschränkt; Schink Jura 1985, 291, 293 Fn. 26; Stadler/Bensching Jura 2001, 433; vgl. Roth FS Leipold (2009) 143, 150 ff. (Zustandsstörung auch bei Verursachung durch bestimmungsgemäße Benutzung einer Anlage, S. 153); a.A. SchlHOLG SchlHA 1962, 130, das die Anwendbarkeit des § 265 ohne Einschränkung verneint, wenn das Grundstück, von dem die Störung ausgeht, veräußert wird; OLG Düsseldorf 6.10.1989 – 9 W 80/89, NJW 1990, 1000 für den Fall, dass eine Veränderung der tatsächlichen Gegebenheiten Einfluss auf Art und Ausmaß der Störung und der Beeinträchtigung haben kann, z.B. bei Nachwachsen von Baumwurzeln; OLG Hamm OLGRspr 15, 274, 275 (Beseitigung eines Dachüberhangs). 152 BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 257 f. = NJW 2008, 1810 f.

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nahmerecht keinen Gebrauch und besteht auch keine Übernahmepflicht, gelte § 265 Abs. 2 (vgl. § 266 Rdn. 19). Die Klage auf Duldung eines Notwegs nach § 917 Abs. 1 BGB macht das Grundstück streitbefangen i.S.d. § 265 Abs. 1.153 Wird ein Auseinandersetzungsanspruch gegen einen Miteigentümer geltend gemacht, so ist das Bruchteilseigentum streitbefangen.154 Bei der Drittwiderspruchsklage ist der Gegenstand streitbefangen, bezüglich dessen die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt werden soll.155 Bei Geltendmachung des Erbschaftsanspruchs gemäß § 2018 BGB sind die einzelnen Erbschaftsgegenstände nicht streitbefangen.156 Allerdings findet § 265 Anwendung, wenn die Erbschaft als solche veräußert worden ist (§ 2030 BGB).157 Ob positiv ein Anspruch aus dinglichem Recht oder negativ die Befreiung eines solchen geltend gemacht wird, ist unerheblich. Bei einem dinglichen Anspruch auf Löschung einer Hypothek ist ebenso wie bei einer Klage auf Feststellung des Nichtbestehens einer Hypothek der Anspruch des Hypothekengläubigers aus der Hypothek in Streit.158 Bei einer Grundbuchberichtigungsklage gemäß § 894 BGB findet § 265 Abs. 2 Anwendung, wenn die Buchstellung übertragen wird.159 Eine Abtretung des Berichtigungsanspruchs ist allerdings getrennt vom Eigentum nicht möglich; darin kann nur eine Ermächtigung zur Geltendmachung eines fremden Rechts gesehen werden.160 Bei Klagen von dinglich Berechtigten gegen Dritte ist § 265 Abs. 2 in Bezug auf das dingliche Recht einschlägig, soweit diese den Klagen des Eigentümers entsprechen (vgl. für die Grunddienstbarkeit § 1027 BGB, für den Nießbrauch § 1065 BGB, für die beschränkt persönliche Dienstbarkeit §§ 1090 Abs. 2, 1027 BGB, für das Pfandrecht § 1227 BGB, für das Erbbaurecht § 11 ErbbauRG).161 Bei Klagen in Bezug auf eine Vormerkung ist zu unterscheiden. Die gerichtliche Geltendmachung des durch eine Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen Anspruchs macht das Grundstück nicht streitbefangen, da die Passivlegitimation des Beklagten auf dem schuldrechtlichen Anspruch beruht.162 Anderes gilt, wenn die Vormerkung selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist,163 wie z.B. bei der Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 888, 883 Abs. 2 BGB gegenüber einem Dritten164 oder bei einer gegen die Eintragung

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153 BGH 28.5.1976 – V ZR 195/74, MDR 1976, 917. 154 OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673. 155 OLG Hamburg MDR 1969, 673; vgl. auch OLG Dresden DR 1940 A, 1692, 1693. 156 Vgl. auch Spierling S. 29; a.A. Schilken Passivlegitimation S. 88 Fn. 131 und 134. 157 Meister S. 42. 158 RGZ 60, 247, 250; RG Gruchot 60 (1916) 504, 508 (hier ging es allerdings um einen Löschungsanspruch aus unerlaubter Handlung, den das RG wegen § 1157 BGB einem dinglichen Anspruch gleichgestellt hat). 159 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; RG Gruchot 65, 723, 725; Stadler/ Bensching Jura 2001, 433, 434. 160 BGH 2.10.1987 – V ZR 182/86, NJW-RR 1988, 126, 127; BGH 14.1.1972 – V ZR 164/69, WM 1972, 384, 385 f.; BGH 7.10.1966 – V ZR 159/63, WM 1966, 1224, 1225; RG Gruchot 65, 723, 724 f. 161 RG JW 1929, 774. 162 BGH 16.1.1963 – V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f. = NJW 1963, 813; KG OLGRspr 15, 268; Spierling S. 26 f.; vgl. aber Link NJW 1965, 1464, 1467, der die Vormerkung auch bei einer Klage aus dem schuldrechtlichen Anspruch insoweit für streitbefangen hält, als in diesem die Sicherungswirkung des § 883 Abs. 2 BGB enthalten ist, wie z.B. bei einer vormerkungswidrigen Verfügung des Schuldners an sich selbst (Bestellung einer Eigentümergrundschuld); a.A. Schumann S. 32. 163 So in dem vom KG OLGE 23, 143, 144 entschiedenen Fall; nicht klar bei RGZ 27, 237, 239. 164 BGH 16.1.1963 – V ZR 237/60, BGHZ 39, 21, 25 f. = NJW 1963, 813; BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353; Spierling S. 27.

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einer Vormerkung gerichteten Grundbuchberichtigungsklage nach § 894 BGB analog die Buchstellung des Vormerkungsberechtigten.165 Nicht dingliche Rechte können in Streit befangen sein, wenn sie der Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften.166 So kann ein auf § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG gestützter Anspruch das Grundstück streitbefangen machen, weil der Begriff der Nutzung i.S.d. § 116 Abs. 1 Nr. 1 SachenRBerG grundstücksbezogen ist.167 Obwohl Ansprüche aus dem Mietvertrag stets schuldrechtlicher Natur sind, müssen diese Ansprüche jedenfalls wegen § 566 BGB dann als streitbefangen gelten, wenn der Eigentümer des Mietgrundstücks dieses veräußert.168 Entscheidend ist, dass die Veräußerung einer Sache infolge der rechtlichen Beziehungen der einen oder der anderen Partei zu ihr das Schuldverhältnis so beeinflusst, dass sie die materielle Verpflichtung, deren Erfüllung verlangt wird, in der Person des Veräußerers zum Erlöschen und in der Person des Erwerbers zum Entstehen bringt und somit die bisherige Partei nicht mehr als die richtige Partei erscheinen lässt.169 In Streit befangen ist immer nur der konkret geltend gemachte Anspruch, womit der Anspruch im materiellen, nicht im prozessualen Sinn gemeint ist.170 Den dinglichen Rechten stehen die absoluten gleich. § 265 gilt nicht nur für „Sachen“, sondern auch für Rechte und rechtsähnliche Positionen.171 Ein Patentrecht ist streitbefangen, wenn es um die Nichtigkeit oder die Zurücknahme des Patents oder um einen Vindikationsrechtsstreit oder um einen Einspruch geht.172 Das Gleiche gilt für ein Markenrecht.173 Bei Löschungsklagen für Warenzeichen ist § 55 Abs. 4 MarkenG anzuwenden. Geht es dagegen um eine Patentrechtsverletzung, ist derjenige, der nach der Veräußerung des Gewerbebetriebs durch den Verletzenden dieselbe Verletzung begeht, nicht Rechtsnachfolger.174 Bei einer Unterlassungsklage nach § 8 Abs. 1 UWG ist der Betrieb streitbefangen,175 unabhängig von einer Zustandsstörung.176 Bei der Durchsetzung eines mitgliedschaftlichen Anspruchs durch einen Gesellschafter ist der Gesellschaftsanteil die in Streit befangene Sache,177 auch wenn nicht das Mitgliedschaftsrecht selbst, sondern ein die Mitgliedschaft voraussetzender Anspruch geltend gemacht wird.178

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165 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185. 166 BGH 20.7.2007 – V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102, 104. 167 BGH 20.7.2007 – V ZR 245/06, NJW-RR 2008, 102, 104; BGH 14.11.2003 – V ZR 72/03, VIZ 2004, 193, 194. 168 BGH 16.12.2009 – VIII ZR 313/08, NJW 2010, 1068, 1069; RGZ 102, 177, 180; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 583 f.; zur Klage auf Zustimmung zur Mieterhöhung vgl. LG Köln NZM 2002, 288. 169 RGZ 102, 177, 180. 170 Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434. 171 OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725. 172 BGH 17.4.2007 – X ZB 41/03, BGHZ 172, 98, 103 ff. = NJW-RR 2008, 487, 488 ff.; BPatG 13.2.2001 – 1 Ni 3/98, GRUR 2001, 774, 775; BGH 4.2.1992 – X ZR 43/91, BGHZ 117, 144, 146 = NJW 1993, 203, 204; BGH 24.10.1978 – X ZR 42/76, BGHZ 72, 236, 242 = NJW 1979, 269, 270 = GRUR 1979, 145 mit Anm. Falck; in Abweichung von RGZ 72, 242, 243 f., das allerdings auf Grund einer anderen Gesetzeslage § 266 entsprechend angewendet hat, und RG GRUR 1938, 581, 582. 173 BGH 2.7.1998 – I ZB 24/97, NJW-RR 1998, 1504, 1505. 174 RGZ 153, 210, 214. 175 Noch zu § 13 Abs. 4 UWG a.F.: Ahrens GRUR 1996, 518 ff.; Foerste GRUR 1998, 450, 453 ff. 176 Foerste GRUR 1998, 450, 454. 177 BGH NJW 1965, 1378 (Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 28; Zöller/Greger Rdn. 3. 178 Jänsch S. 30, 161; vgl. auch Schumann S. 51.

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Schuldrechtliche Ansprüche machen den Gegenstand, auf den sie sich beziehen 48 grundsätzlich nicht streitbefangen,179 insbesondere nicht diejenigen auf Auflassung180 oder Herausgabe,181 selbst wenn sie geeignet wären, die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 oder die Aussonderung in der Insolvenz zu begründen.182 Auch die Erhebung einer Anfechtungsklage begründet nicht die Streitbefangenheit des Rückgewährgegenstands, da es sich hierbei nur um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt.183 4. Rechtsnachfolge nach Rechtshängigkeit a) Einzelrechtsnachfolge. § 265 betrifft nur die Einzelrechtsnachfolge, nicht die Gesamtrechtsnachfolge, die einen gesetzlichen Parteiwechsel zur Folge hat und in §§ 239 ff. geregelt ist.184 Als Rechtsnachfolger i.S.d. § 239 und dementsprechend nicht gemäß § 265 sind nicht nur Gesamtrechtsnachfolger, sondern auch Sonderrechtsnachfolger anzusehen, die infolge des Todes der Partei in deren Rechte oder Pflichten eintreten.185 In den Fällen der §§ 844, 845 BGB sind die Berechtigten jedoch nicht Rechtsnachfolger des Getöteten.186 Vollrechtsnachfolge tritt auch ein, wenn die Rechtsform einer Gesellschaft in eine andere umgewandelt wird.187 Die Übertragung eines Handelsgeschäfts mit Aktiva und Passiva an einen Dritten begründet jedoch keine Gesamtrechtsnachfolge, sondern führt zu einem Anwendungsfall des § 265.188 Keine Rechtsnachfolge tritt ein bei Änderungen der Prozessfähigkeit oder der gesetzlichen Vertretung (siehe Rdn. 10 f.).

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b) Nach Rechtshängigkeit. Die Veräußerung muss nach Rechtshängigkeit erfol- 53 gen.189 Andernfalls ist die Klage wegen ursprünglich fehlender Sachlegitimation abzuweisen. Der Zeitpunkt, wann die Rechtshängigkeit eingetreten ist, richtet sich nach dem

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179 OLG Schleswig 14.6.1995 – 12 UF 2/95, FamRZ 1996, 175, 176; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 434; a.A. Grunsky S. 255 für den Fall der Veräußerung durch den Beklagten; dagegen Henckel ZZP 82 (1969) 333, 357 ff. 180 RG JR 1927 Nr. 416; OLG Königsberg SeuffArch 58 Nr. 90. 181 A.A. Schilken Passivlegitimation, S. 87 ff., der § 265 auch bei Ansprüchen auf Herausgabe von bestimmten Sachen bei Weitergabe durch den Beklagten nach Rechtshängigkeit anwenden will, es sei denn, dass das Gesetz gegen den ursprünglichen Besitzer und den Dritten Herausgabeansprüche gewährt. Im letzteren Fall entfalle durch die Weitergabe nicht die Sachlegitimation des ursprünglich Beklagten. Er weist auch auf die Konkurrenz zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Ansprüchen hin und spricht sich für eine einheitliche Behandlung der konkurrierenden Ansprüche aus (S. 88 f.). 182 OLG Rostock OLGRspr 2, 350, 351. 183 RGZ 103, 113, 121; OLG Köln ZIP 1991, 1369, 1371. 184 Zur Abgrenzung zwischen gesetzlichem Parteiwechsel und § 265 vgl. auch Grunsky S. 67 ff., 98, der nicht Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge als entscheidendes Kriterium ansieht, sondern einen gesetzlichen Parteiwechsel nur dann annimmt, wenn das Interesse der Gegenpartei, den Prozess gegen die bisherige Partei durchzuführen, von einem überwiegenden öffentlichen Interesse Dritter überlagert wird. In den anderen Fällen komme § 265 zur Anwendung. Ähnlich MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7, der die Abgrenzung zwischen §§ 239 ff. und § 265 nicht nach Gesamt- und Einzelrechtsnachfolge vornehmen will, sondern auf den Schutz des Gegners abstellt. 185 RGZ 109, 47, 49 (Übergang des Verwaltungsrechts gemäß § 1380 BGB a.F. mit dem Tod des Ehemannes). 186 RGZ 69, 186, 187. 187 Vgl. Jacoby NJW 2003, 1644, 1645, der die Anerkennung der GbR als rechts- und parteifähig als formwechselnde Umwandlung ansieht und diese den §§ 239 ff. analog unterstellt. 188 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; RGZ 35, 388, 389; Fischer FS Hedemann (1958) 75, 91 f. 189 OLG Düsseldorf 30.6.2005 – I-10 U 30/04, 10 U 30/04, OLGR 2006, 289, 290.

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Prozessrecht. Für eine Rückbeziehung der Rechtshängigkeit gemäß § 167 besteht kein Raum, da die Vorschrift nur für eine Fristwahrung oder den Verjährungsbeginn Bedeutung hat. Auch im Mahnverfahren wird die Rechtshängigkeit im Hinblick auf § 265 trotz der Fiktion der §§ 696 Abs. 3, 700 Abs. 2 nicht zurückbezogen. Weder Sinn und Zweck des § 265 noch die Prozessökonomie erfordern dessen Anwendung, bevor das eigentliche streitige Verfahren beginnt.190 Erst mit dem Eingang der Verfahrensakten beim Prozessgericht wird die Schutzbedürftigkeit des Gegners ausgelöst, so dass § 265 erst in diesem Zeitpunkt Anwendung findet.191 Erst recht erfordern Sinn und Zweck des § 265 keine Anwendung im Mahnverfahren.192 V. Prozessuale Wirkungen 54

Gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss. Damit kann nur die formelle Prozessführung gemeint sein.193 Der Prozess soll also trotz der inzwischen erfolgten materiellen Rechtsänderung und ohne Rücksicht auf diese zwischen den Parteien weitergeführt werden, die ihn begonnen haben.194 Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Rechtsnachfolge aufgedeckt wird oder 55 nicht. Wenn das Gericht keine Kenntnis von der Rechtsnachfolge hat, ergeht das Urteil gegenüber dem Veräußerer. Es wirkt gemäß § 325 für und gegen den Rechtsnachfolger. Der Titel muss dann für oder gegen den Rechtsnachfolger gemäß § 727 umgeschrieben werden. 195 Allerdings kann der Rechtsvorgänger ebenfalls eine vollstreckbare Ausfertigung erlangen, auch wenn die Rechtsnachfolge offenkundig ist.196 Der Beklagte ist jedoch im Rahmen einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) mit der Einwendung, dass dem Kläger die materielle Befugnis nicht mehr zusteht, gemäß § 767 Abs. 2 präkludiert, wenn dieser Einwand bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bestand. Ihm bleibt nur die Möglichkeit, seine Verbindlichkeit im Wege der Hinterlegung (§§ 372 Satz 2, 378 BGB) zu erfüllen und die Erfüllung mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen.197 Vollstreckt der Rechtsvorgänger und ist er zur Einziehung ermächtigt, ist eine Vollstreckungsabwehrklage unbegründet.198 Einer erneuten Klage gegen den Rechtsnachfolger (auf der Beklagtenseite) fehlt das Rechtsschutzbe-

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190 BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; vgl. auch OLG Celle 14.1.1997 – 11 U 190/95, NJW-RR 1998, 206, 207; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1. 191 BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; vgl. auch OLG Celle 14.1.1997 – 11 U 190/95, NJW-RR 1998, 206, 207; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; MünchKomm/Schüler Vor § 688 Rdn. 19; a.A. Voraufl.; wohl BGH 5.2.2009 – III ZR 164/08, NJW 2009, 1213, 1214; BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; RGZ 58, 98, 100 f.; noch weitergehend Bork/Jacoby JZ 2000, 135, 137 ff. (Rechtshängigkeit bereits mit Zustellung des Mahnbescheids, „auflösend bedingt durch den Ausschluss einer rückwirkenden Rechtshängigkeitsfiktion“). 192 BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, NJW-RR 2008, 860, 862; vgl. auch BGH 4.2.1975 – VI ZR 85/73, NJW 1975, 929; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 11; Zöller/Vollkommer Vor § 688 Rdn. 9; a.A. LG Göttingen Rpfleger 1954, 377 (Vollstreckungsbescheid); Stein/Jonas/Schlosser § 699 Rdn. 7 (Vollstreckungsbescheid); Musielak/Voit § 688 Rdn. 5 (Vollstreckungsbescheid). 193 RGZ 40, 340, 343. 194 RGZ 102, 177, 179; Heilenbeck S. 39; vgl. auch Nutzhorn S. 41 f. 195 RGZ 40, 340, 345; a.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 72. 196 RG HRR 1930 Nr. 1163; vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 72 f.; Münzberg NJW 1992, 1867 ff. 197 BGH 19.10.2000 – IX ZR 255/99, BGHZ 145, 352, 353 ff. = NJW 2001, 231, 232 f. 198 BGH 9.12.1992 – VIII ZR 218/91, BGHZ 120, 387, 395 = NJW 1993, 1396, 1398; BGH 21.4.1980 – II ZR 107/79, NJW 1980, 2527, 2528; Brehm JZ 1985, 342, 343; Münzberg NJW 1992, 1867; vgl. aber BGH 5.7.1991 – V ZR 343/89, NJW-RR 1992, 61, der die Abrede zwischen Zedent und Zessionar nicht als Einzugsermächtigung, sondern als isolierte Vollstreckungsermächtigung angesehen hat.

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dürfnis, da der Kläger die Vollstreckung über §§ 727, 731 durchführen kann.199 Dies gilt auch für den Rechtsnachfolger, wenn er vollstrecken will. 1. Rechtsstellung des Veräußerers. Hier ist zwischen der materiellen und der pro- 56 zessualen Rechtslage zu unterscheiden. a) Prozessuale Befugnisse. Der Veräußerer führt jetzt nicht mehr einen Prozess 57 über sein eigenes Recht, sondern über ein fremdes Recht. Dazu wird er kraft Gesetzes ermächtigt. Es handelt sich deshalb um eine gesetzliche Prozessstandschaft.200 Zur Fortsetzung des Prozesses durch ihn bedarf es keines besonderen Rechtsschutzinteresses.201 Er führt den Prozess im eigenen Namen und für eigene Rechnung fort. Er bleibt Partei202 und darf allein alle Prozesshandlungen vornehmen und entgegennehmen.203 Obwohl er nicht mehr zu materiellrechtlichen Verfügungen befugt ist, gilt dies auch, wenn diese Prozesshandlungen mittelbar eine privatrechtliche Wirkung entfalten.204 Problematisch ist dies beim Prozessvergleich205 auf Grund seiner Doppelnatur, ebenso beim Anerkenntnis und Verzicht, die zwar reine Prozesshandlungen darstellen, aber letztendlich Auswirkungen auf das materielle Recht haben, da dieses nicht mehr durchsetzbar ist. Während letztere für zulässig gehalten werden, wird für den Prozessvergleich gefordert, dass der Vergleich den Rechtsnachfolger nicht weitergehend binden dürfe als ein mögliches Urteil.206 Durch nachlässige oder vorsätzlich falsche Führung des Prozesses kann sich der Veräußerer gegenüber dem Rechtsnachfolger aus deren Rechtsbeziehung gegebenenfalls schadensersatzpflichtig machen.207 Auch wenn der Kläger auf Grund gewillkürter Prozessstandschaft, also unabhän- 58 gig von § 265, trotz Veräußerung des in Streit befangenen Gegenstands zur Prozessführung befugt ist, weil er sich z.B. gegenüber dem Erwerber verpflichtet hat, die Mietaufhebungsklage durchzuführen, 208 muss wegen der Schutzwirkung zugunsten des Gegners, dem keine neue Partei vorgesetzt werden kann, auf § 265 zurückgegriffen werden.

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199 RGZ 88, 267, 268 f. 200 BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339, 3340; BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 21.9.1987 – II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 288, 289; Merle JA 1983, 626, 627; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 26; vgl. auch v. Olshausen JZ 1988, 584, 587; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 201 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, NJW 1986, 850. 202 BGH 23.8.2001 – V ZB 10/01, BGHZ 148, 335, 338 = NJW 2001, 3339, 3340; RGZ 166, 218, 237; Stadler/ Bensching Jura 2001, 433, 435. 203 BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307; vgl. Heilenbeck S. 40 ff.; Nutzhorn S. 67; Stadler/ Bensching Jura 2001, 433, 435. 204 RG Warn 1914 Nr. 98; v. Olshausen JZ 1976, 85, 88; Schink Jura 1985, 291, 295. 205 Dafür: BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307 für einen auf den Prozess bezogenen, ihn beendenden Vergleich, sei er gerichtlich oder außergerichtlich; OLG Kiel OLGRspr 17, 318 f.; Albrand Prozessvergleiche mit Fremdwirkung S. 59 ff., 65 f., 76 (relative Unwirksamkeit der Veräußerung insoweit, als durch sie die sachliche Befugnis zur Vornahme von Prozessrechtsgeschäften mit materiell-rechtlichem Inhalt betroffen ist); Heilenbeck S. 42 ff., 51 ff.; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß (1935) 159; dagegen: RG Warn 1913 Nr. 259; Jauernig/Hess ZPR § 87 Rdn. 13. 206 LAG Düsseldorf 23.6.2005 – 11 Sa 483/05, DB 2005, 2696, 2697; Merle JA 1983, 626, 631; Zeuner FS Schwab (1990) 575, 592; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435 wollen einen Vergleich nur zulassen, wenn dies der materiellrechtlichen Vereinbarung zwischen Rechtsnachfolger und -vorgänger entspricht; Nutzhorn S. 73 hält den Abschluss eines Vergleichs ohne Weiteres für zulässig. 207 Nutzhorn S. 68, 78 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 435. 208 Vgl. den Fall des LG Aachen MDR 1952, 747.

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Fraglich ist, ob es für die Anwendung des § 265 Abs. 2 genügt, dass die Veräußerung nur behauptet wird oder ob im Fall des Bestreitens bereits bei der Zulässigkeitsprüfung der Beweis gefordert werden muss.209 Da bei der Rechtsnachfolge auf der Klägerseite nach der Relevanztheorie eine Umstellung des Klageantrags erforderlich ist (vgl. Rdn. 85), ist die Prozessführungsbefugnis für die Zulässigkeit der geänderten Klage von Bedeutung. Für die Zulässigkeit der Klageänderung ist sie irrelevant,210 da es sich um einen Fall des § 264 Nr. 2 handelt (vgl. Rdn. 89) und außerdem die Prozessführungsbefugnis keine Prozesshandlungsvoraussetzung darstellt (vgl. § 263 Rdn. 81).211 Führt der Kläger die Veräußerung in den Prozess ein und stellt den Klageantrag auf den Rechtsnachfolger um, bringt er damit zum Ausdruck, dass er nicht mehr ein eigenes Recht, sondern ein fremdes Recht geltend macht. Für die hierfür erforderliche Prozessführungsbefugnis genügt im Bestreitensfall der Nachweis, dass eine Veräußerung tatsächlich, unabhängig von ihrer materiellrechtlichen Wirksamkeit, stattgefunden hat. Das ist Mindestvoraussetzung für die Anwendung des § 265. Soweit es um die Wirksamkeit des Übertragungsaktes und um das Bestehen des Anspruchs geht, handelt es sich um doppelrelevante Tatsachen (vgl. Vor § 253 Rdn. 134), so dass diesbezüglich ein schlüssiger Vortrag genügt. Damit ist die Wirksamkeit der Rechtsnachfolge im Rahmen der Begründetheit zu prüfen. Wird die Veräußerung von dem Beklagten eingeführt und bestreitet der Kläger dies, handelt es sich allein um eine Frage der Aktivlegitimation. Dagegen ist bei der Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite wegen der Irrelevanztheorie (vgl. Rdn. 93) die Veräußerung für die Zulässigkeit ohne Bedeutung. Die Prozessvoraussetzungen sind wie bisher zu beurteilen. Unterbrechungs- und Aussetzungsgründe können deshalb nur in der Person der Partei, nicht bei dem Rechtsnachfolger eintreten. Ein bis zur Veräußerung bestehendes Feststellungsinteresse geht durch die Veräußerung nicht unter.212 Kostenschuldner bezüglich der Prozesskosten bleibt allein der Prozessstandschafter. Der Gesetzgeber hat keine Mithaftung des Rechtsnachfolgers für die Prozesskosten geregelt. Der Beklagte wird aber dadurch nicht schlechter gestellt, da der ursprünglich sachbefugte Kläger weiterhin als Verfahrenspartei die Kosten im Fall des Unterliegens erstatten muss, so dass gegenüber der Ausgangssituation keine Veränderung eintritt.213 Der Insolvenzverwalter des klagenden Zedenten, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Klageforderung abgetreten hat, ist zur Aufnahme des Prozesses berechtigt,214 er darf aber auch freigeben und es dem Gemeinschuldner überlassen, den Prozess fortzuführen. Dies kann durch Erklärung gegenüber dem Gemeinschuldner geschehen.215 Auch einem klagenden Insolvenzverwalter verbleibt nach Übertragung der streitbefangenen Forderung die Prozessführungsbefugnis gemäß § 265 jedenfalls insoweit, als durch

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209 Für letzteres MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 35; Lüke ZZP 76 (1963) 1, 31; a.A. Calavros S. 60 f. (hypothetische Rechtsnachfolge genügt für die Anwendung des § 265, so dass die bloße Behauptung der Rechtsnachfolge genügt). 210 Sie hätte allenfalls Bedeutung, wenn man darin eine Klageänderung sieht, für die Sachdienlichkeit, die unter bestimmten Umständen bei Unzulässigkeit der geänderten Klage verneint werden müsste (vgl. § 263 Rdn. 68). 211 A.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 68 f.; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 351 f. 212 RG DR 1939 A, 666; Herrmann Die Grundstruktur der Rechtshängigkeit (1988) 103 f.; anders aber BGH NJW 1965, 1378, der das Feststellungsinteresse nach Veräußerung prüft. 213 BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 156 = NJW 1986, 850, 851. 214 BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; BGH 28.9.1982 – VI ZR 221/80, WM 1982, 1313 (Sicherungsabtretung); BGH 30.9.1968 – VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 398 f. = NJW 1969, 48, 49; RGZ 66, 181, 183. 215 RGZ 79, 27, 29.

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die Einziehung zugunsten des Rechtsnachfolgers die Insolvenzmasse entlastet wird.216 Der Insolvenzverwalter führt den Rechtsstreit bei derartiger Fallgestaltung in doppelter Prozessstandschaft weiter, nämlich einerseits als Partei kraft Amtes, andererseits nach § 265 Abs. 2 Satz 1.217 Hat jedoch der Insolvenzverwalter die Forderung abgetreten, so wird nach Ansicht des BGH mit Beendigung des Insolvenzverfahrens der neue Forderungsinhaber und nicht der Gemeinschuldner verwaltungs- und prozessführungsbefugt. Zwar falle mit Aufhebung der Insolvenz die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis und damit auch die Prozessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters grundsätzlich insgesamt fort und die eigene Verwaltungsbefugnis des Gemeinschuldners lebe wieder auf. Diese erstrecke sich aber nicht auf Gegenstände, die dem Gemeinschuldner nicht mehr gehören, weil sie während der Insolvenz durch wirksame Verfügung des Insolvenzverwalters aus seinem Vermögen ausgeschieden sind.218 Dies gelte auch dann, wenn die Forderung an den Insolvenzverwalter aufgrund des Insolvenzplans treuhänderisch abgetreten und das Insolvenzverfahren aufgehoben worden ist. Hier gehe das Prozessführungsrecht auf den Treuhandzessionar über.219 Entgegen der Ansicht des BGH lässt sich jedoch eine Prozessführungsbefugnis des Gemeinschuldners begründen. Ursprünglich stand die Forderung dem Gemeinschuldner zu. Trotz Abtretung der Forderung durch den Insolvenzverwalter ist der Zessionar Rechtsnachfolger des Gemeinschuldners, dem allerdings mangels Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht die Prozessführungsbefugnis zusteht. Fällt diese jedoch wieder an ihn zurück, lebt die Prozessführungsbefugnis wieder auf. Allerdings ist der Entscheidung des BGH im konkreten Fall vom Ergebnis her zuzustimmen, da der Gemeinschuldner, eine GmbH, bereits gelöscht war. Die Prozessführungsbefugnis gemäß § 265 kann naturgemäß nur solange bestehen, als der Prozessführungsbefugte weiter existiert. Auch die während eines laufenden Rechtsstreits angeordnete Zwangsverwaltung berührt nicht die Prozessführungsbefugnis bzw. das Recht des klagenden Insolvenzverwalters, den begonnenen Prozess als Partei kraft Amtes weiterzubetreiben.220 Wird das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Zessionars eröffnet, der nicht als Partei im Verfahren beteiligt ist und dem es nach § 265 Abs. 2 Satz 2 grundsätzlich verwehrt ist, den Prozess ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei anstelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen, kann der Insolvenzverwalter das Verfahren nicht gemäß § 85 InsO aufnehmen und weiterführen.221 Die Prozessführungsbefugnis schließt auch die Befugnis zur Klageänderung gemäß § 264 Nr. 3 ein, wenn eine Veränderung im Laufe des Prozesses eintritt.222 Ebenso besteht die Befugnis zur Verhandlung über einen neuen Widerklageantrag.223 Der Kläger ist befugt, einen Zinsanspruch als Nebenanspruch geltend zu machen, auch wenn er sich nach einem nicht bei ihm selbst, sondern bei dem Zessionar eingetretenen Schaden bemisst.224 Der klagende Zedent darf Arreste sowie einstweilige Verfügungen zur Sicherung des Klagegegenstands erwirken.

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A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 61. BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207. BGH 15.6.1992 – II ZR 88/91, NJW 1992, 2894, 2895. BGH 7.1.2008 – II ZR 283/06, BGHZ 175, 86, 90 = NJW-RR 2008, 860, 861. BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207. BGH 13.3.1997 – I ZR 215/94, NJW 1998, 156, 158. BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965. RGZ 90, 350, 354 f. BGH 19.9.1994 – II ZR 237/93, NJW 1994, 3288, 3291.

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Der Rechtsvorgänger bleibt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für das Aufhebungsverfahren prozessführungsbefugt, da es sich nicht um ein neues Verfahren, sondern nur um einen Annex zum Eilverfahren handelt.225 Das Hauptsacheverfahren kann dagegen nur der Rechtsnachfolger führen.226

b) Rechte des Gegners. Der Gegner hat alle Rechte, die er sonst als Partei hat, insbesondere kann er Widerklage erheben.227 Richtet sich der Anspruch, der mit der Widerklage geltend gemacht wird, gegen den Prozessstandschafter, kann der Gegner gegen diesen die Widerklage erheben.228 Problematisch ist der Fall, wenn der Anspruch, der ursprünglich gegen den Veräußerer bestand, sich nun gegen den Rechtsnachfolger richtet. Hier kann Widerklage gegen den Rechtsnachfolger erhoben werden,229 selbst wenn ein Gerichtsstand für den Rechtsnachfolger nicht am Gerichtsstand der Klage begründet ist.230 Widerklage müsste in diesem Fall aber auch gegenüber dem Prozessstandschafter möglich sein, selbst wenn § 265 nicht direkt greift, weil der Anspruch nach Rechtsnachfolge rechtshängig wird. Dem Gegner dürfen durch die Veräußerung aber keine Nachteile entstehen, so dass er die Rechte geltend machen kann, die er ohne Veräußerung gegen den Veräußerer hätte geltend machen können. Dieser Fall muss genauso behandelt werden wie die Möglichkeit der Klageerweiterung (vgl. Rdn. 74). 73 Hatte der Kläger einen Teil des Anspruchs geltend gemacht, so darf gegen ihn nach der Abtretung der gesamten Forderung die Widerklage wegen des Rests im Wege einer negativen Feststellungsklage und auch die Zwischenfeststellungsklage erhoben werden. War dagegen die Widerklage bereits anhängig, so ist ihre Veränderung im Rahmen des § 264 zulässig.231 Fraglich ist, ob eine Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 oder Nr. 3 nach Rechts74 nachfolge auf Seiten des Beklagten möglich ist. Der BGH232 verneint dies, weil der neue Anspruch erst nach Rechtsnachfolge rechtshängig wird und § 265 deshalb keine Anwendung findet. In dem vom BGH entschiedenen Fall ging es um die Rechtsnachfolge auf Seiten des Beklagten, gegen den ursprünglich ein Räumungs- und Herausgabeanspruch geltend gemacht worden ist, und erst nach der Rechtsnachfolge ein Beseitigungsanspruch, weil die auf dem Grundstück erbaute Halle nicht im Eigentum des Grundstückseigentümers stand. Dem ist nicht zuzustimmen. Dem Gegner sollen nach dem Sinn und Zweck des § 265 durch die Rechtsnachfolge keine prozessualen Nachteile entstehen (Rdn. 3). Aus diesem Grund muss dem Kläger bei einer Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite die Möglichkeit gegeben werden, auf die jeweilige Prozesssituation weiterhin so reagieren zu können wie ohne Rechtsnachfolge. Nachdem im Lauf des Prozesses durch Teilurteil festgestellt wurde, dass die Halle nicht im Eigentum des Klägers steht, musste er die Klage um den Beseitigungsanspruch erweitern. Dieses Recht muss dem Kläger 72

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225 LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955. 226 LG Frankfurt 25.11.1970 – 2/6 O 337/69, NJW 1972, 955 f. 227 Vgl. aber Nieder NJW 1975, 1000, 1004, nach dessen Ansicht die auf § 717 Abs. 2 und Abs. 3 gestützte Widerklage, wenn der Rechtsnachfolger vollstreckt hat, gegen den Rechtsnachfolger zu richten ist. 228 Vgl. OLG Köln 2.5.1995 – 4 WF 81/95, FamRZ 1995, 1497 für den Fall des § 1629 Abs. 3 BGB. 229 Allgemein für die isolierte Drittwiderklage des Beklagten gegen den Rechtsinhaber bei Klage des Prozessstandschafters Stein/Jonas/Roth § 33 Rdn. 44; Rüßmann AcP 172 (1972) 520, 548 ff.; Rüßmann/ Eckstein-Puhl JuS 1998, 441, 443; a.A. Frank ZZP 92 (1979) 321, 326 f., der diese Ansicht allerdings für vertretbar hält. 230 Anders für die isolierte Drittwiderklage gegen den Rechtsinhaber bei Klage des Prozessstandschafters BGH 5.4.2001 – VII ZR 135/00, BGHZ 147, 220 = NJW 2001, 2094, 2095; Stein/Jonas/ Roth § 33 Rdn. 44, weil § 33 nicht einschlägig ist. 231 RGZ 90, 350, 354. 232 BGH 24.9.1958 – V ZR 59/57, BGHZ 28, 153, 158 = NJW 1958, 1969.

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auch nach der Rechtsnachfolge zugestanden werden, da er ansonsten durch die Rechtsnachfolge in seiner ordnungsgemäßen Prozessführung eingeschränkt werden würde. Zu überlegen ist deshalb, ob nicht in den gerade genannten problematischen Fällen (Widerklage gegen den Prozessstandschafter und Klageerweiterung) das Rechtsverhältnis, der gesamte Anspruch und das Grundstück als streitbefangen anzusehen sind. Inwieweit der Gegner im Verfahren noch Einwendungen aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis mit dem Zedenten vorbringen kann, richtet sich nach materiellem Recht (§§ 404, 406, 407 BGB).233 Erwirbt er nach Kenntnis von der Abtretung bzw. nach Zustellung des Überweisungsbeschlusses gegen den Zedenten eine Forderung, so kann er damit gemäß § 406 BGB bzw. § 392 BGB nicht mehr aufrechnen.234 Das Entsprechende gilt für neue Einwendungen, die nicht unter § 404 BGB fallen. Nach Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Rechtsnachfolger (vgl. Rdn. 85 ff.) kann der Gegner auch Einwendungen und Einreden aus seinem Rechtsverhältnis zum Rechtsnachfolger vorbringen235 und dementsprechend mit einer Forderung gegen den Rechtsnachfolger aufrechnen.236 Der Gegner darf sich aber auf Mängel des Rechtsübergangs nach Antragsumstellung berufen. Bei einem zweifelhaften Rechtsübergang wird der Kläger seinen ursprünglichen Antrag hilfsweise aufrechterhalten oder umgekehrt die Antragsumstellung nur hilfsweise erklären.

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c) Materielle Befugnisse. Materiellrechtlich gesehen ist der Veräußerer nicht mehr 79 Inhaber des Rechts. Dementsprechend ist er nicht zu materiellrechtlichen Verfügungen berechtigt (zum Prozessvergleich siehe Rdn. 57). d) Vollstreckung. 237 Die einfache Vollstreckungsklausel gemäß §§ 724, 725 kann 80 grundsätzlich die Partei beanspruchen, die das zu vollstreckende Urteil erstritten hat. Dies gilt auch im Fall des § 265 Abs. 2 bei einer Rechtsnachfolge auf der Klägerseite für die Partei, die nicht mehr Rechtsinhaber ist, selbst wenn die Verurteilung auf Leistung an den Rechtsnachfolger lautet.238 Da das Urteil gemäß § 325 für und gegen den Rechtsnachfolger wirkt, muss auch diesem zur Durchsetzung seines bereits titulierten Rechts ein Recht auf die Vollstreckungsklausel gemäß § 727239 oder, wenn dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, gemäß § 731 zugebilligt werden,240 jedenfalls dann, wenn der alte Gläubiger nicht auch seinerseits eine vollstreckbare Ausfertigung beansprucht und der Schuldner der Gefahr der Doppelvollstreckung daher nicht ausgesetzt ist.241

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233 BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 339 = NJW 1983, 886, 887; RG JW 1912, 870, 871. 234 RG JW 1912, 870, 871. 235 Heilenbeck S. 39; Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 65. 236 Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 105 f. 237 Vgl. § 727 Rdn. 6 ff. 238 BGH 23.11.1983 – IV a ZR 161/83, NJW 1984, 806; KG JR 1956, 303, 304; KG JW 1933, 1779, 1780; RGZ 167, 321, 323; Baur/Stürner/Bruns ZVR13 (2006) Rdn. 17.7; Becker-Eberhard ZZP 104 (1991) 413, 424 ff., 428; Gerhardt JZ 1969, 691, 692; Merle JA 1983, 626, 630 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 437; vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 73 ff.; a.A. OLG Kiel HRR 1928 Nr. 686; Bley Anm. zu KG JW 1933, 1779, 1780 f.; Kion JZ 1965, 56; Kion NJW 1984, 1601 f.; Grunsky ZZP 81 (1968) 291, 293; Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 121 unter Zugrundelegung der Relevanztheorie). 239 RGZ 57, 326, 329; Merle JA 1983, 626, 630. 240 Vgl. RGZ 167, 321, 323. 241 BGH 23.11.1983 – IV a ZR 161/83, NJW 1984, 806; KG JW 1933, 1779, 1780; für den Fall, dass der Rechtsvorgänger eine vollstreckbare Ausfertigung besitzt, der Rechtsnachfolger aber seinerseits eine solche für sich beansprucht, lehnt RG JW 1936, 1126, 1127 mit abl. Anm. Jonas die Erinnerung gemäß § 732

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Bei einer Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite ist der Rechtsvorgänger zur Leistung verurteilt, so dass aus diesem Urteil auch ihm gegenüber vollstreckt werden kann. Der Beklagte kann dann nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) die Rechtsnachfolge geltend machen.242 Zur Vollstreckung gegen den Rechtsnachfolger ist die Erteilung einer titelübertragenden Vollstreckungsklausel erforderlich.243 Hat der Beklagte gegenüber dem Einzelrechtsnachfolger zur Abwendung der Zwangs82 vollstreckung erfüllt und macht er dann den Anspruch aus §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 945 geltend, so haften ihm der Prozessgegner sowie der Einzelrechtsnachfolger.244 Der Rechtsnachfolger haftet auch nach durchgeführter Vollstreckung.245 2. Umstellung des Klageantrags. Die Veräußerung hat zwar keinen Einfluss auf den Prozess, verändert aber die materielle Rechtslage. Umstritten ist,246 ob die Veränderung der materiellen Rechtslage im Prozess berücksichtigt (Relevanztheorie) oder unberücksichtigt (Irrelevanztheorie) bleiben muss. Im ersten Fall wird über das Recht des Nachfolgers entschieden, im zweiten Fall über dasjenige des Rechtsvorgängers. Die h.M. entscheidet sich je nachdem, ob die Rechtsnachfolge auf der Kläger- oder auf der Beklagtenseite stattgefunden hat, für die Relevanztheorie bzw. Irrelevanztheorie. Voraussetzung hierfür ist naturgemäß, dass das Gericht Kenntnis von der Rechtsnachfolge erlangt. 84 Wer von den Parteien die Übertragung des Anspruchs behauptet, ist gleichgültig. Auch wenn es der Kläger ist, muss er den Antrag umstellen.247 Sind Tatsachen, die die Rechtsübertragung ergeben, überhaupt nicht behauptet, werden sie nicht beachtet. 83

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a) Rechtsnachfolge auf der Klägerseite. Bei der Rechtsnachfolge auf der Klägerseite ist der Relevanztheorie zu folgen.248 Danach muss der Veränderung der materiellen Rechtslage bei einer Veräußerung auf der Klägerseite mit der Änderung des Klageantrags Rechnung getragen werden, indem dieser nach der Veräußerung auf Leistung an den Rechtsnachfolger umgestellt werden muss.249 So wird die Entscheidung auf der Grund-

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ab und verweist diesen auf eine Klage auf Herausgabe der Ausfertigung gegen den Rechtsvorgänger, um seinen Anspruch gemäß § 402 BGB durchzusetzen. 242 Einschränkend Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 85 und 86 f. dahingehend, dass dies nur möglich ist, wenn der Beklagte die Rechtsnachfolge bereits im Erkenntnisverfahren geltend gemacht hat, ansonsten sei er mit diesem Einwand präkludiert gemäß § 767 Abs. 2. 243 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 85 f. m.w.N. und 87 f., allerdings wieder einschränkend für den Fall der verschwiegenen Rechtsnachfolge; Merle JA 1983, 626, 628. 244 BGH 6.7.1967 – VII ZR 93/67, NJW 1967, 1966 f.; RGZ 148, 166, 169. 245 BGH 6.7.1967 – VII ZR 93/67, NJW 1967, 1966 f. = BGH ZZP 81 (1968) 289, 290 mit Anm. Grunsky S. 291 f., der dem nur zustimmt, wenn der Rechtsnachfolger selbst, nicht wenn der Rechtsvorgänger vollstreckt hat, was er entgegen der h.M. außerdem für unzulässig hält (S. 292 f.). 246 Vgl. dazu Grunsky S. 99 ff. 247 RG JW 1916, 847. 248 BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; RGZ 56, 301, 308; BayObLG 25.5.2000 – 2Z BR 38/00, NZM 2000, 1024; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 665; Schink Jura 1985, 291, 295; Schumann FS Larenz (1983) 571, 598; Reinicke/Tiedke JZ 1985, 890, 892; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 446; Henckel ZZP 70 (1957) 448, 456; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436; a.A. Schwab ZZP 87 (1974) 97 f.; Ebbecke ZZP 47 (1918) 207, 220. Gegen die Lösung über die hergebrachten Theorien Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 65 f. Einen Mittelweg geht Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 106 (m. ausf. N. zur h.M., S. 105), der eine Umstellung des Antrags für zulässig, aber nicht für geboten hält, so dass bei Nichtumstellung des Klageantrags eine Klageabweisung wegen Verlusts der Aktivlegitimation aufgrund der Irrelevanz der Veräußerung ausgeschlossen ist (S. 115). 249 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154; BGH 20.11.1996 – XII ZR 70/95, NJW 1997, 735, 736; BGH 14.6.1995 – XII ZR 171/94, FamRZ 1995, 1131, 1133; BGH 18.3.1986 – X ZR 4/85, NJW-RR 1986, 1182; BGH 3.11.1978 – I ZR 150/76, NJW 1979, 924; BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 = NJW 1958, 98, 99; RGZ 167, 321, 322 f.; RGZ 155, 50, 52; RG JW 1916, 847 (Tatsache der Abtretung wurde vom Kläger selbst

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lage der materiellen Sachlage am Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung getroffen.250 Dies gilt bei rechtsgeschäftlichen Verfügungen, bei einer Sicherungsabtretung,251 bei einer Forderungsüberleitung,252 bei einer Pfändung und Überweisung (Umstellung des Antrags auf Zahlung an den Pfändungsgläubiger)253 sowie bei Verpfändung (Umstellung auf Zahlung an sich und den Pfandgläubiger vor Pfandreife, vgl. § 1281 BGB). Eine Umstellung des Klageantrags ist dann nicht erforderlich, wenn der ursprüngliche Kläger vom Rechtsnachfolger zur Einziehung ermächtigt wird.254 In diesem Fall kann der bisherige Klageantrag aufrechterhalten werden und der Veräußerer weiterhin Leistung an sich verlangen.255 Dies ist ein entscheidendes Argument gegen die die Relevanztheorie ablehnende Ansicht, die sich darauf stützt, dass auch in anderen Fällen eines Rechtsstreits einer Partei über ein fremdes Recht diese Leistung an sich verlangen kann.256 Dies kann sie im Fall der gewillkürten Prozessstandschaft aber nur dann, wenn sie auch materiellrechtlich zur Einziehung ermächtigt ist. Auch in den anderen Fällen der Prozessstandschaft hat der Prozessstandschafter materiellrechtlich die Verfügungsbefugnis, wie z.B. der Insolvenzverwalter. Wird der Klageantrag umgestellt, hat dies eine Änderung des Streitgegenstands zur Folge. Streitgegenstand ist nun nicht mehr die Rechtsposition des Rechtsvorgängers, sondern diejenige des Rechtsnachfolgers.257 Die bisherigen Prozessergebnisse können zu Lasten des Erwerbers verwertet werden, wenn der Veräußerer den Prozess als Prozessstandschafter fortführt, da der Erwerber auf Grund seiner materiellrechtlichen Abhängigkeit auch Verfügungen des Veräußerers gegen sich gelten lassen muss, die dieser vor der Veräußerung der streitbefangenen Sache vorgenommen hat.258 Eine Bindung des Erwerbers an bisherige Prozessergebnisse im Fall eines durch staatlichen Hoheitsakt bewirkten Erwerbs ist nur möglich, wenn der übertragene Gegenstand der bisherigen Partei zustand.259 Der Gegner des Veräußerers ist grundsätzlich an seine eigene Prozessführung gebunden, da kein schützenswertes Interesse dagegen spricht.260 Die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Rechtsnachfolger stellt eine bloße Modifikation des ursprünglichen Klageantrags i.S.d. § 264 Nr. 2 dar (§ 264

_____ vorgebracht); RG JW 1912, 870, 871; RGZ 76, 215, 217 (wenn der Beklagte ihm die Abtretung entgegenhält); RGZ 56, 301, 308; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16; Peters ZZP 118 (2005) 47, 52; Nutzhorn S. 68; Spierling S. 48 f.; a.A. SchlHOLG SchlHA 1979, 126 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 31; Jauernig/Hess ZPR § 87 Rdn. 11; Wahl Die Tragweite der Bestimmung des ersten Satzes von § 265 Absatz 2 ZPO (1909) 43. 250 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 66 m.w.N.; Jänsch S. 33. 251 RGZ 155, 50, 52. 252 Vgl. OLG Celle 15.3.2006 – 15 UF 54/05, NJW 2006, 1356, 1357. 253 BGH 26.1.1983 – VIII ZR 258/81, BGHZ 86, 337, 338 f. = NJW 1983, 886, 887; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16. 254 RGZ 166, 218, 237 f. 255 BGH 4.6.1992 – IX ZR 149/91, NJW 1992, 3096, 3097; BGH 28.9.1982 – VI ZR 221/80, WM 1982, 1313; RGZ 166, 218, 238; OLG Schleswig 14.8.1995, FamRZ 1996, 40. 256 Vgl. z.B. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 100 Rdn. 31. 257 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 67; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436. 258 Festl S. 41 ff., 44. 259 Festl S. 45 ff., 47; siehe aber Henckel Parteilehre und Streitgegenstand im Zivilprozeß (1961) 160 ff., der § 265 auf den Erwerb durch staatlichen Hoheitsakt nur dann für anwendbar hält, wenn der Erwerb von der Rechtsstellung abhängt, gegen die sich der Akt richtet. 260 Festl S. 47 f.

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Rdn. 28).261 Sie ist auch noch in der Revisionsinstanz zulässig, wenn die Tatsache der Veräußerung bereits in dem Berufungsurteil festgestellt ist.262 Bei einer Berufung des Beklagten bedarf es zur Umstellung des Klageantrags keiner Anschlussberufung durch den Kläger.263 Die Tatsache der Veräußerung ist Voraussetzung für die Prozessführungsbefugnis 90 und damit für die Zulässigkeit der geänderten Klage (vgl. Rdn. 60). Verneint das Gericht die Veräußerung, ist die geänderte Klage als unzulässig abzuweisen. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass eine Veräußerung zwar stattgefunden hat, die Veräußerung aus anderen Gründen als dem Nichtbestehen des geltend gemachten Anspruchs aber unwirksam ist, weist es die Klage als unbegründet ab. Einer Klageabweisung kann der Kläger in diesen Fällen nur dadurch entgehen, indem er den Klageantrag wieder auf Leistung an sich umstellt. Kommt der Kläger einem dementsprechenden Hinweis des Gerichts gemäß § 139 nicht nach, kann der Beklagte die Feststellung begehren, dass der Anspruch des Klägers nicht mehr besteht. Ist die Veräußerung wegen des Nichtbestehens des Anspruchs unwirksam, ist die Klage ebenfalls als unbegründet abzuweisen. In diesem Fall ist der Rechtsvorgänger an diese Entscheidung gebunden.264 Wird der Klageantrag nicht umgestellt, hat das Gericht auf diesen Umstand gemäß 91 § 139 hinzuweisen. Wird der Antrag trotz des Hinweises nicht geändert, ist die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation als unbegründet abzuweisen.265 Dieses Urteil muss allerdings der Rechtsnachfolger nicht gegen sich gelten lassen.266 Wird jedoch die Klage trotz fehlender Umstellung nicht aus diesem Grunde abgewiesen, sondern weil der Klageanspruch nicht besteht, entfaltet dieses Urteil Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger.267 Dies gilt auch für den Fall eines Versäumnisurteils.268

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261 BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 38 = NJW 1958, 98, 99; die hier immer wieder angeführte Entscheidung des BGH 11.2.1960 – II ZR 198/59, NJW 1960, 964, 965 für § 264 Nr. 3 betrifft nicht die Umstellung des Antrags wegen der Rechtsnachfolge, sondern wegen einer Veränderung anderer Umstände; a.A. Grunsky S. 138 f., der die Zulässigkeit der Klageänderung aus § 265 Abs. 2 Satz 1 herleitet (S. 143 ff.) jedoch gemäß § 269 die Einwilligung des Beklagten zum Fallenlassen des ursprünglichen Antrags fordert (S. 186). 262 BGH 17.11.2005 – IX ZR 8/04, NJW-RR 2006, 275, 278; BGH 7.11.1957 – II ZR 280/55, BGHZ 26, 31, 37 f. = NJW 1958, 98, 99. 263 BGH 24.11.1977 – VII ZR 160/76, ZZP 91 (1978) 314, 316 (allerdings zu einem Fall der gewillkürten Prozessstandschaft) mit abl. Anm. Grunsky. 264 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 69; a.A. Grunsky S. 181, nach dessen Ansicht als Partei i.S.d. § 325 nicht die formelle Partei – so aber die h.M. –, sondern die materielle Partei anzusehen ist; er fordert deshalb entweder die Erledigung des Rechtsstreits oder die Rücknahme der ursprünglichen Klage mit Zustimmung des Beklagten, da ansonsten die ursprüngliche Klage abgewiesen werden müsste (S. 186). Auch Henckel ZZP 70 (1957) 448 ff., 457 und ZZP 82 (1969) 333, 348, 351 f. geht davon aus, dass § 325 den materiellen Parteibegriff meint, hält aber auch die formelle Partei durch das Urteil gebunden (S. 352), ebenso in Parteilehre und Streitgegenstand S. 139. 265 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 304 = NJW 2004, 2152, 2154; BGH 12.3.1986 – VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206, 3207; RG JW 1916, 1273, 1274; BayObLG 25.5.2000 – 2Z BR 38/00, NZM 2000, 1024; OLG Nürnberg 5.9.1994 – 10 UF 1827/94, FamRZ 1995, 236, 237; OLG Düsseldorf 10.3.1981 – 6 UF 211/80, FamRZ 1981, 697, 698; LAG Frankfurt 4.9.2003 – 9 Sa 1399/02, LAGE § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 16; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 666; Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 454; Merle JA 1983, 626, 630; a.A. Grunsky S. 126 ff., 136, der dem Beklagten ein Recht auf einen bestimmten Abweisungsgrund zubilligt; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 347, der eine Abweisung mangels Sachlegitimation nur dann befürwortet, wenn das Gericht zur Überzeugung gekommen ist, dass die Forderung im Übrigen besteht. Ansonsten müsste die Klage wegen Nichtbestehens der Forderung abgewiesen werden. 266 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90, die Rechtskraft wirke auch gegenüber dem Rechtsnachfolger, allerdings stehe sie einer neuen Klage mangels identischen Streitgegenstands nicht entgegen. 267 RG Warn 1914 Nr. 98; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 670. 268 RG Warn 1914 Nr. 98; OLG Hamm OLGRspr 29, 110, 111.

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Einer Klageerhebung des Rechtsnachfolgers würde die Rechtshängigkeit mangels 92 Identität des Streitgegenstands nicht entgegenstehen, wenn der Klageantrag nicht umgestellt worden ist.269 b) Rechtsnachfolge auf der Beklagtenseite. Bei einer Rechtsnachfolge auf der 93 Beklagtenseite muss keine Anpassung des Klageantrags an die veränderte materielle Rechtslage erfolgen (Irrelevanztheorie).270 Die Veräußerung durch den Beklagten bleibt deshalb unberücksichtigt.271 Dies gebietet bereits der allgemeine Grundsatz, dass ein nicht am Verfahren beteiligter Dritter nicht verurteilt werden kann.272 Zudem dient dies dem Schutz des Klägers vor Verfahrensverzögerungen.273 Allerdings bleibt maßgebender Zeitpunkt für die Entscheidung derjenige der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung. Dieser wird nicht auf denjenigen des Eintritts der Rechtsnachfolge vorverschoben.274 Vielmehr handelt es sich um einen punktuell wirkenden Einwendungsausschluss, der sich auf alle Einwendungen bezieht, die durch die Veräußerung entstanden sind. Insbesondere darf weder die auf Grund der Veräußerung fehlende Passivlegitimation des Beklagten noch die durch einen eventuellen gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers fehlende Aktivlegitimation des Klägers275 berücksichtigt werden. Deshalb ist der Grundbuchberichtigungsanspruch weiterhin gegen den ursprünglichen Bucheigentümer geltend zu machen, auch wenn dieser das Grundstück nach Rechtshängigkeit veräußert hat.276 Der Kläger kann aber auch die Hauptsache für erledigt erklären,277 die Klage zurück- 94 nehmen oder den Klageantrag auf das Interesse gemäß § 264 Nr. 3 umstellen.278 Ein solches Urteil entfaltet keine Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger. Wenn § 325 Abs. 2 eingreift, sollte der Kläger so vorgehen. Fraglich ist, ob einer neuen Klage gegen den Rechtsnachfolger während des laufen- 95 den Prozesses die Rechtshängigkeit entgegensteht.279 Nach Erlass einer zusprechenden

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269 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 70; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 436. 270 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, ZZP 88 (1975) 324, 328; OLG Hamburg 1.6.2001 – 11 U 47/01, NZM 2002, 521, 523; OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355 f.; Merle JA 1983, 626, 628; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 668; Spierling S. 52; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; a.A. Grunsky S. 188 ff., 210, der bei Klagen auf künftige Leistung und Feststellung die Verurteilung des Erwerbers nach Antragsumstellung für möglich hält, dagegen Henckel ZZP 82 (1969) 333, 352 ff. 271 RGZ 121, 379, 382; RG Gruchot 65 (1907) 723, 725; RGZ 60, 247, 250; RGZ 56, 243, 244; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355. Noch weiter geht Grunsky S. 250, der § 265 Abs. 2 S. 1 im Fall der Veräußerung durch den Beklagten einen materiellrechtlichen Inhalt dahingehend gibt, dass die Veräußerung dem Kläger gegenüber insoweit unwirksam ist, als die Durchsetzung des von ihm erhobenen Anspruchs gegenüber dem Beklagten nicht mehr möglich ist. Der Kläger sei so zu stellen, als ob er die ihm gebührende Leistung spätestens bei Eintritt der Rechtshängigkeit erhalten hätte. Deshalb müsse der Erwerber die Vollstreckung in die dem Kläger vom Beklagten geschuldete Sache dulden, unabhängig davon, ob die Leistungspflicht nach materiellem Recht übergegangen ist oder nicht. 272 BGH 31.10.1974 – III ZR 82/72, ZZP 88 (1975) 324, 328 mit Anm. Henckel; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 669; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; a.A. Grunsky S. 195 ff. 273 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 83; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 353 ff. 274 So aber Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 84; Haußmann Gruchot 57 (1913) 660, 668; Sieg ZZP 66 (1953) 23, 33; Tempel S. 156. 275 Merle JA 1983, 626, 629. 276 RG Warn 1922 Nr. 15. 277 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 92, da die Veräußerung nach der Irrelevanztheorie gerade nicht zur Unbegründetheit der Klage führe. Dem ist entgegen zu halten, dass § 265 Abs. 2 den Gegner schützen soll. Dann muss es diesem aber auch überlassen bleiben, ob er auf den Rechtswechsel reagieren will oder nicht. 278 OLG Brandenburg 7.12.1995 – 5 U 58/95, NJW-RR 1996, 724, 725; Merle JA 1983, 626, 628. 279 Verneinend wegen der fehlenden Identität des Streitgegenstands, Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 88 f.; a.A. Blomeyer § 47 II 1; Schink Jura 1985, 291, 294.

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Entscheidung ist der Kläger jedenfalls auf den Weg der Titelumschreibung gemäß §§ 727, 731 zu verweisen (oben Rdn. 55).280 Handelt es sich um eine Feststellungs- oder Gestaltungsklage, kann die Rechts96 nachfolge dann nicht unbeachtlich bleiben, wenn die Feststellungs- bzw. die Gestaltungswirkung nicht den Rechtsnachfolger ergreift.281 Als Lösung kommt die Umstellung des Klageantrags auf den Rechtsnachfolger282 oder eine Zusatzentscheidung in Betracht.283 3. Stellung des Rechtsnachfolgers. Der Rechtsnachfolger hat grundsätzlich weder das Recht noch die Pflicht, den Prozess zu übernehmen.284 Ihm fehlt die Prozessführungsbefugnis.285 Er kann aber auch wegen der Rechtshängigkeit des Prozesses nicht neu klagen und deshalb auch nicht die Hauptintervention erheben, wenn der Klageantrag auf Leistung an ihn umgestellt worden ist.286 Dem Zessionar, der die Rechtskraft des Urteils gegen sich gelten lassen muss, steht die Rechtshängigkeit des Prozesses entgegen, wenn er einen neuen Prozess bezüglich desselben Gegenstands gegen den Prozessgegner des Zedenten beginnt (§ 261 Rdn. 75).287 Entfaltet das Urteil gemäß § 325 Abs. 2 keine Rechtskraft gegenüber dem Rechtsnachfolger, steht auch die Rechtshängigkeit nicht entgegen (vgl. § 261 Rdn. 75).288 Wird der Klageantrag nicht umgestellt, erwächst das Urteil bei Abweisung der Klage 98 mangels Aktivlegitimation des Veräußerers gegenüber dem Rechtsnachfolger nicht in Rechtskraft (Rdn. 91).289 Dementsprechend steht auch einer Klage des Rechtsnachfolgers die Rechtshängigkeit nicht entgegen. Fraglich ist dies, wenn das Gericht keine Kenntnis von der Rechtsnachfolge hat, denn dann wird über das Recht des Veräußerers entschieden. In diesem Fall erstreckt sich die Rechtskraft gemäß § 325 Abs. 1 auf den Rechtsnachfolger.290 Dies hat zur Folge, dass einer Klage des Rechtsnachfolgers auch die Rechtshängigkeit der Klage des Rechtsvorgängers entgegensteht (§ 261 Rdn. 75).291 97

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a) Übernahme des Prozesses. Will der Rechtsnachfolger in den Prozess als Hauptpartei eintreten, geschieht dies durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder durch einen zuzustellenden Schriftsatz (§ 261 Abs. 2). Dies gilt auch, wenn er nur neben seinem Rechtsvorgänger als Mitpartei auftreten will. Die Erklärung ist eine einseitige, prozessuale und vor der Zustimmung des Gegners und des Rechtsvorgängers widerrufliche Willenserklärung, die gegenüber dem Gericht abzugeben ist. Die Übernahme kann

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280 Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440; vgl. auch Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 89 ff., der sich für eine Durchbrechung der Rechtskraft ausspricht. 281 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 93 ff.; Tempel S. 43. 282 So Tempel S. 43 für Gestaltungsklagen. 283 So Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 96 f. 284 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194; a.A. Roth NJW 1988, 2977, 2980, der es für möglich hält, dass der Gegner den Rechtsnachfolger gegen dessen Willen in den Prozess zwingt. 285 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 286 Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 457. 287 BGH 9.12.2010 – III ZR 56/10, NJW 2011, 2193, 2194. 288 Nach RGZ 52, 259, 261 steht die Rechtshängigkeit jedenfalls nicht entgegen, wenn eine Rechtskrafterstreckung am gutgläubigen Erwerb scheitern würde. Vgl. auch MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 109. 289 A.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 90, die Rechtskraft wirke auch gegenüber dem Rechtsnachfolger, allerdings stehe sie einer neuen Klage mangels identischen Streitgegenstands nicht entgegen. Vgl. auch Jacobi ZZP 43 (1915) 441, 457. 290 Stein/Jonas/Roth Rdn. 18. 291 Stein/Jonas/Roth Rdn. 18; Oberhammer FS Leipold (2009) 101, 112; a.A. Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 71 f.; Bettermann Rechtshängigkeit und Rechtsschutzform (1949) 10.

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auch durch Berufungseinlegung des Rechtsnachfolgers erfolgen, wenn die Abtretung nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung stattfindet.292 Die Übernahme bedarf jedoch – abgesehen von den Ausnahmefällen (§ 266) – der Zustimmung des Prozessgegners.293 Diese kann ausdrücklich oder konkludent in der mündlichen Verhandlung oder durch Schriftsatz erklärt werden.294 Allerdings kann nicht allein daraus, dass ein ausdrücklicher Widerspruch unterlassen worden ist, eine Zustimmung angenommen werden.295 Lässt der Gegner sich jedoch auf die mündliche Verhandlung mit dem Rechtsnachfolger ein, kann entsprechend §§ 39, 267 von einer Zustimmung ausgegangen werden.296 Sie kann nicht durch eine Sachdienlicherklärung des Gerichts ersetzt werden.297 § 265 Abs. 2 enthält keinen dem hier nicht anwendbaren § 263 entsprechenden Zusatz. Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige, prozessuale und als zuletzt erforderliche unwiderrufliche Willenserklärung. Die Zustimmung des Gegners ist auch notwendig, wenn von einer Gegenpartei (OHG) die Forderung auf einen einzelnen Gesellschafter (u.U. unter Auflösung der OHG und Übertragung des gesamten Vermögens der OHG) übertragen wird oder wenn ein ausscheidender Gesellschafter seinen Anteil einem anderen Mitgesellschafter der OHG übertragen hat und als Beklagter ausscheiden will.298 Stimmt der Prozessgegner zu, begibt er sich damit nicht des Einwands, dass der Rechtsnachfolger nicht legitimiert sei, weil die Veräußerung unwirksam sei, denn die Zustimmung führt nur zum verfahrensrechtlichen Übernahmerecht und ist von der materiellrechtlichen Berechtigung zu trennen.299 Zudem ist die Zustimmung des Rechtsvorgängers erforderlich, da niemand ohne seinen Willen aus einem Prozess gedrängt werden darf.300 Hat der Rechtsvorgänger seinen Antrag umgestellt, ist von seiner Zustimmung auszugehen. Hält der Rechtsvorgänger jedoch seinen ursprünglichen Antrag aufrecht, bringt er damit zum Ausdruck, dass er eigenen Rechtsschutz begehrt. Hier ist zum Eintritt des Rechtsnachfolgers die ausdrückliche Zustimmung erforderlich.301 Die Zustimmung kann der Erwerber nicht erzwingen. Allerdings kann die Verweigerung der Zustimmung rechtsmissbräuchlich gemäß § 242 BGB sein, wenn der Rechtsvorgänger auf Grund der materiellrechtlichen Vereinbarungen zur Zustimmung verpflichtet wäre.302

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292 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; OLG Koblenz 9.10.2003 – 7 U 378/02, NJOZ 2004, 1706, 1708; K. Schmidt JuS 1997, 107, 108. 293 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; OLG München 13.11.1992 – 23 U 3474/92, OLGZ 1994, 87, 90; K. Schmidt JuS 1997, 107, 109. 294 RGZ 35, 388, 391. 295 RGZ 35, 388, 391. 296 OLG Koblenz 9.10.2003 – 7 U 378/02, NJOZ 2004, 1706, 1708; de Boor S. 94. 297 BGH 27.6.1996 – IX ZR 324/95, NJW 1996, 2799; BGH 21.9.1994 – VIII ZB 22/94, NJW 1994, 3358, 3359; BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; vgl. aber bei Wegfall der ursprünglichen Partei OLG Frankfurt 28.9.1989 – 3 U 30/89, NJW-RR 1991, 318 f., das § 265 Abs. 2 in diesem Fall nicht mehr für anwendbar hält, wenn der Zedent nicht mehr parteifähig existiert, und statt dessen § 263 analog anwendet, dagegen OLG München 13.11.1992 – 23 U 3474/92, OLGZ 1994, 87, 90. 298 RG Warn 1915 Nr. 35; Wagemeyer S. 83. 299 RG JW 1937, 2982, 2983. 300 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 93; de Boor S. 92; Sieg ZZP 66 (1953) 23, 27; Siegel Die Abtretung rechtshängiger Ansprüche nach der deutschen Zivilprozeßordnung (1910) 65; a.A. Heilenbeck S. 18; Hellwig System Bd. 1 § 129 IV 2 a (S. 369); Henckel ZZP 82 (1969) 333, 335. 301 Vgl. dazu Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 78 f. 302 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 95.

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Fehlt die Zustimmung des Gegners oder des Rechtsvorgängers, wird der Rechtsnachfolger durch abweisendes Prozessurteil aus dem Prozess gewiesen.303 Es handelt sich um ein Endurteil über den innerhalb eines anhängigen Rechtsstreits von einem neuen Kläger erhobenen neuen Klageanspruch.304 Gegen dieses Urteil kann der Rechtsnachfolger Rechtsmittel nur mit dem Ziel einlegen, seine Befugnis, den Rechtsstreit zu übernehmen, durchzusetzen.305 Der ursprüngliche Prozess bleibt davon unberührt und wird unter den bisherigen Parteien sachlich entschieden.306 Liegen die erforderlichen Zustimmungen vor, handelt es sich um einen Parteiwech105 sel auf gesetzlicher Grundlage durch Parteiakt. Der Rechtsnachfolger ist an die bisherigen Prozessergebnisse gebunden, wenn er als Folge der materiellrechtlichen Abhängigkeit seiner Rechtsstellung von der des Veräußerers Verfügungen gegen sich gelten lassen muss, die dieser vor der Veräußerung getroffen hat.307 Während der Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Rechtsstreit an Stelle308 des Ver106 äußerers die Zustimmung von Rechtsvorgänger und Prozessgegner voraussetzt, ist für die Hauptintervention lediglich die Zustimmung des Prozessgegners erforderlich.309 Tritt der Rechtsnachfolger an die Stelle des Rechtsvorgängers, scheidet der Rechtsvorgänger ohne besondere gerichtliche Entscheidung aus dem Streit völlig aus,310 auch bezüglich der Kosten derart, dass der Rechtsnachfolger, wenn er unterliegt, diese zu tragen hat.311 Obsiegt er, kann er auch die Kosten seines Rechtsvorgängers mit liquidieren. Die Kostentragungspflicht im Verhältnis zwischen Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger richtet sich nach materiellem Recht. Danach ist der Rechtsnachfolger im Fall des Obsiegens verpflichtet, dem Rechtsvorgänger dessen Kosten zu ersetzen,312 im Fall des Unterliegens hat der Rechtsvorgänger die von ihm verursachten Kosten dem Rechtsnachfolger zu erstatten, sofern nicht Abweichendes vereinbart worden ist. § 94 ist nicht anwendbar. Die Kostenentscheidung umfasst auch ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff.), das unter Beteiligung des Rechtsvorgängers vor Veräußerung der Streitsache durchgeführt wurde.313 Führt der Kläger seine Klage trotz Erweiterung auf den Rechtsnachfolger314 mit dem 107 Rechtsvorgänger fort, so fehlt für die Klage gegen den Rechtsvorgänger ab Rechtsübergang das Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger durch die Umschreibung des Vollstre-

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303 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209; RGZ 58, 98, 101; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 97: durch Zwischenurteil, das analog § 280 Abs. 2 Satz 1 mit Berufung und Revision anfechtbar ist. 304 RGZ 46, 320, 322 (auch hinsichtlich der Kosten, abgesehen von denen des Zwischenstreits). 305 BGH 27.4.1988 – VIII ZR 178/87, NJW 1988, 3209 f. 306 RGZ 46, 320, 322. 307 Festl S. 44. 308 Nicht neben dem Rechtsvorgänger, vgl. BayObLG 19.8.1994 – 2Z BR 45/94, NJW-RR 1995, 467; Stein/Jonas/Roth Rdn. 35. 309 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 94. 310 RGZ 21, 395, 396 f.; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172. 311 OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673; OLG Köln 14.5.1965 – 4 U 71/65, OLGZ 1965, 46, 48; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172; Zöller/Greger Rdn. 8; a.A. analog § 91 a beim Beklagtenwechsel: BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1354; Musielak/Foerste Rdn. 14. 312 OLG Köln 14.5.1965 – 4 U 71/65, OLGZ 1965, 46, 48; OLG Köln 7.8.1992 – 17 W 80/92, Rpfleger 1993, 171, 172. 313 KG 19.6.1981 – 1 W 5361/80, 1 W 5362/80, MDR 1981, 940 zu § 485 a.F. (selbständiges Beweissicherungsverfahren). 314 Vgl. aber BayObLG 19.8.1994 – 2 Z BR 45/94, NJW-RR 1995, 467, nach dessen Ansicht das Rechtsschutzbedürfnis für die Erstreckung des Antrags auf den Erwerber fehlt.

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ckungstitels auf den Rechtsnachfolger (§§ 325, 727) nicht mehr erlangt, als er durch das unmittelbare Vorgehen gegen den Rechtsnachfolger erlangt.315 Bleiben Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger im Streit, richtet sich die Kostenlast 108 nach § 100, während im Innenverhältnis zwischen beiden die materielle Vereinbarung entscheidet. Hält das Gericht die Zulässigkeit der Prozessübernahme trotz erforderlicher Zustim- 109 mungen mit der Begründung für unzulässig, dass keine Rechtsnachfolge vorliegt, wird man die Parteiübernahme wohl nach den Grundsätzen über den gewillkürten Parteiwechsel zulassen müssen.316 Allerdings hat das Gericht die Parteien auf seine Rechtsansicht gemäß § 139 hinzuweisen. b) Hauptintervention (§ 64). Der Rechtsnachfolger kann auch eine Hauptinter- 110 vention nur mit Zustimmung des Prozessgegners erheben (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Eine Zustimmung des Rechtsvorgängers ist in diesem Fall nicht erforderlich, da § 64 gerade voraussetzt, dass das Rechtsschutzbegehren des Rechtsnachfolgers mit demjenigen des Rechtsvorgängers in Widerspruch steht.317 c) Nebenintervention (§ 66). Scheitert die Übernahme des Prozesses durch den 111 Rechtsnachfolger, kann er dem Rechtsstreit als Nebenintervenient (§§ 66, 70) beitreten (§ 265 Abs. 2 Satz 3).318 Obwohl die Voraussetzungen der notwendigen Streitgenossenschaft vorliegen, verbietet § 265 Abs. 2 Satz 3 die Anwendung des § 69, weil ansonsten die Wirkungen eintreten würden, die gerade verhindert werden sollen.319 Seine Rechte bestimmen sich deshalb ausschließlich nach § 67, auch wenn er schon früher unselbständiger Streitgehilfe war.320 Gegen den Widerspruch des Rechtsvorgängers kann er allerdings den Antrag nicht auf Leistung an sich umstellen.321 Widerspricht der Rechtsvorgänger nicht, insbesondere wenn er sich nicht mehr am Verfahren beteiligt, ist die Antragsumstellung durch den Rechtsnachfolger zulässig.322 Die Versagung der streitgenössischen Nebenintervention widerspricht nicht dem 112 Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).323 Bei § 265 Abs. 2 handelt es sich um das prozessuale Korrelat zur materiellrechtlichen Regelung der Rechtsnachfolge.324 Da die gegnerischen Rechtsschutzinteressen höher zu bewerten sind als die nachteiligen Wirkungen einer Gehörsbeschränkung,325 hat der Interessenausgleich deshalb nur auf materiellrechtlicher Ebene zu erfolgen.326 Es kann auch keinen Unterschied machen, wenn die Rechtsnachfolge erst nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils erfolgt.327 In die-

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315 BayObLG 23.3.1983 – BReg. 2 Z 56, 59/82 , ObLGZ 1983, 73, 76 f. 316 So MünchKomm/Becker-Eberhard Fn. 156. 317 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 79; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440. 318 RGZ 20, 420, 422. 319 LAG Köln 22.12.2009 – 9 Sa 383/09, NZA-RR 2010, 210 (kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG); dagegen aber Lüke Die Beteiligung Dritter am Zivilprozeß (1993) 233; Pawlowski JZ 1975, 681, 684 f. 320 RG JW 1900, 48 f.; Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 440 f. 321 RG Warn 1914 Nr. 98. 322 Zweifelnd RG Warn 1914 Nr. 98; OLG München 10.1.1972 – 21 U 1635/71, MDR 1972, 616 für den Fall, dass der Nebenintervenient allein Berufung eingelegt hat. 323 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 79; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 373 f.; Waldner S. 237 ff.; Wolf AcP 180 (1980) 430, 431; Schwartz S. 77 ff.; Zeuner Rechtliches Gehör, materielles Recht und Urteilswirkungen (1974) 27 f.; a.A. Calavros S. 69 f.; Pawlowski JZ 1975, 681, 684. 324 Waldner S. 238. 325 Schwartz S. 78 f. 326 Waldner S. 238. 327 Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 374.

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sem Fall wirkt das Urteil nach § 325 Abs. 1 auch gegen den Rechtsnachfolger, ohne dass ihm rechtliches Gehör gewährt wurde. Der Rechtsnachfolger darf, wenn er das Risiko nicht eingehen will, eine streitbefangene Sache letztlich nicht erwerben.328 Hat er keine Kenntnis von der Rechtshängigkeit, ist er nach § 325 Abs. 2 geschützt.329 Er wird im Fall der Verleitung zum Vertragsbruch seitens des Prozessgegners durch § 826 BGB,330 bei einem gutgläubigen Erwerb durch §§ 325 Abs. 2, 265 Abs. 3 und durch die Möglichkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens hinreichend geschützt.331 d) Schutz bei Gutgläubigkeit. Erwirbt der Rechtsnachfolger gutgläubig, erwächst die Entscheidung gemäß § 325 Abs. 2 diesem gegenüber nicht in Rechtskraft.332 Eine günstige Entscheidung würde dem Prozessgegner deshalb nichts nützen.333 Aus diesem Grund kann der Prozessgegner gemäß § 265 Abs. 3 dem Kläger den Einwand entgegensetzen, dass er zur Geltendmachung des Anspruchs nicht mehr befugt sei. Dieses Einwands geht der Beklagte nicht verlustig, wenn er ihn nicht in der ersten Instanz, sondern erst in der zweiten Instanz erhebt.334 Hat der Kläger den Streitgegenstand veräußert und beruft sich der Beklagte auf 114 den gutgläubigen Erwerb des Dritten, so muss der Kläger nachweisen, dass der Dritte in Kenntnis der streitigen Rechtslage oder der Rechtshängigkeit erworben hat,335 selbst wenn die bisherigen Streitpunkte, wie z.B. die Fälligkeit der Hypothek, nicht von dem guten Glauben beim Rechtserwerb ergriffen werden336 und ohne Rücksicht darauf, ob sich der Erwerber ansonsten auf seinen guten Glauben berufen kann.337 Tut er dies nicht, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen.338 Hat er allerdings den Klageantrag bereits auf den Rechtsnachfolger umgestellt, ist die Klage als unzulässig abzuweisen, da ihm in diesem Fall die Prozessführungsbefugnis für die Klage über ein fremdes Recht fehlt, soweit er von dem Rechtsnachfolger nicht zur Weiterverfolgung als gewillkürter Prozessstandschafter ermächtigt wurde. Es besteht auch die Möglichkeit einer beiderseitigen Erledigungserklärung. Die 115 Kosten gemäß § 91 a sind dann dem Kläger nicht in jedem Fall aufzuerlegen, z.B. nicht, wenn seine Klage ursprünglich zulässig und begründet war.339 Darin liegt kein Widerspruch zu § 265 Abs. 3. Der Beklagte soll nur nicht gezwungen werden, den Prozess mit dem ursprünglichen Kläger zu Ende zu führen. War aber die Klage begründet, kommt es auf den gutgläubigen Erwerb durch den Rechtsnachfolger nicht mehr an. Hat dagegen der Beklagte den Streitgegenstand veräußert, ist § 265 Abs. 3 nicht 116 anzuwenden. Der Kläger darf den Prozess mit dem gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 prozessfüh113

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328 Waldner S. 239. 329 Vgl. Schwartz S. 78. 330 Pawlowski JZ 1975, 681, 683; Wolf AcP 180 (1980) 430, 431. 331 Vgl. Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 374. Für die Anwendung des Wiederaufnahmeverfahrens bei § 265 auch Nam Rechtskrafterstreckung und gutgläubiger Erwerb im Rahmen des § 325 ZPO (1998) 97. 332 Auf das ihm günstige Urteil darf sich der Rechtsnachfolger stets berufen, RGZ 122, 156, 157; Pawlowski JZ 1975, 681, 685; vgl. Stadler/Bensching Jura 2001, 433, 437; ausführlich v. Olshausen JZ 1988, 584 ff. 333 RGZ 56, 301, 309; v. Olshausen JZ 1988, 584, 593. 334 RGZ 49, 363, 365. 335 Hellwig Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft (1901) 169. 336 RGZ 49, 363, 366, das darauf hinweist, dass dies allerdings nur für die dingliche Klage gilt. 337 RG JW 1911, 327. 338 RGZ 49, 363, 366 f.; Ebbecke ZZP 47 (1918) 207, 220; Merle JA 1983, 626, 632. 339 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 32 (der Kläger habe das Erledigungsereignis willkürlich herbeigeführt).

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rungsbefugten Beklagten unverändert fortsetzen.340 Er kann aber auch gemäß § 264 Nr. 3 seinen Antrag umstellen und das Interesse fordern oder sich auf den Prozesskostenantrag beschränken. Außerdem kann er gegen den Rechtsnachfolger klagen, wobei die Klage wegen des gutgläubigen Erwerbs unbegründet wäre.341 Hat der Kläger ein Urteil gegen den Beklagten erwirkt und will er aus diesem gegen 117 den Rechtsnachfolger vollstrecken, kann dieser den gutgläubigen Erwerb erst im Klauselerteilungsverfahren im Weg einer Klage gemäß § 768 geltend machen.342 In diesem Fall ist eine Klauselerteilung gegen ihn nicht möglich, da die Voraussetzungen gemäß § 727 für eine titelumschreibende Klausel mangels Rechtskrafterstreckung gemäß § 325 Abs. 2 nicht vorliegen.343 Da dem Beklagten die Leistung wegen des gutgläubigen Erwerbs des Rechtsnachfolgers unmöglich ist, nützt dem Kläger das Urteil nichts. Er müsste erneut auf Schadensersatz klagen. Aus diesem Grund ist ihm zu raten, bereits im laufenden Verfahren seinen Antrag umzustellen (vgl. oben Rdn. 94).

§ 266 Veräußerung eines Grundstücks § 266 Assmann (1) Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts, das für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, die auf einem Grundstück ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in der er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. Entsprechendes gilt für einen Rechtsstreit über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Verpflichtung, die auf einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk ruhen soll. (2) Diese Bestimmung ist insoweit nicht anzuwenden, als ihr Vorschriften des bürgerlichen Rechts zugunsten derjenigen, die Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten, entgegenstehen. In einem solchen Fall gilt, wenn der Kläger veräußert hat, die Vorschrift des § 265 Abs. 3. Schrifttum Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache, 1968; Schilken Veränderungen der Passivlegitimation im Zivilprozeß, 1987.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 1. Parteien des Rechtsstreits ____ 5 2. Gegenstand des Rechtsstreits ____ 7

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IV.

3. Rechtsnachfolge ____ 18 Übernahmerecht des Rechtsnachfolgers ____ 19 1. Übernahmeerklärung ____ 21 2. Folgen der Übernahme ____ 23

340 RGZ 121, 379, 381 f.; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 112 (Kläger ist zur Antragsumstellung nicht gezwungen, da § 281 BGB möglich); Merle JA 1983, 626, 629; Schink Jura 1985, 291, 294; a.A. Blomeyer ZPR § 47 II 2 b S. 266 (Wenn der gutgläubige Erwerb des Dritten feststeht, fehlt der unveränderten Klage das Rechtsschutzbedürfnis; der Nutzen durch § 283 BGB a.F. genügt nicht.); noch enger Wagemeyer S. 39 (die Prozessstandschaft des Beklagten ist ausgeschlossen, § 265 Abs. 2 ist auch in diesem Fall nicht anwendbar). 341 Stein/Jonas/Roth Rdn. 33. 342 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 92; Henckel ZZP 82 (1969) 333, 355. 343 Schilken Passivlegitimation S. 54.

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3. Widerspruch ____ 25 a) Widerspruch des Rechtsvorgängers ____ 26 b) Widerspruch des Gegners ____ 32 c) Kosten ____ 33 4. Weiteres Verfahren ____ 35 a) Säumnis beider ursprünglicher Parteien ____ 36 b) Säumnis nur einer der ursprünglichen Parteien ____ 39 c) Säumnis des Rechtsnachfolgers ____ 40

V.

Übernahmepflicht des Rechtsnachfolgers ____ 44 1. Antrag des Prozessgegners ____ 45 2. Übernahme durch den Rechtsnachfolger ohne Widerspruch ____ 46 3. Widerspruch gegen die Übernahme ____ 48 a) Widerspruch des Rechtsvorgängers ____ 49 b) Widerspruch des Rechtsnachfolgers ____ 53 c) Widerspruch des Rechtsvorgängers und des Rechtsnachfolgers ____ 62

I. Gesetzesgeschichte 1

Die ursprünglich in § 237 und § 238 CPO1 enthaltenen Regelungen wurden durch die Novelle von 18982 im neuen § 237 ohne sachliche Änderung als Abs. 1 und Abs. 2 zusammengeführt. Die Vorschrift des § 266 ist durch die Bekanntmachung von 18983 inhaltsgleich an die Stelle des § 237 getreten. Ergänzt wurde § 266 Abs. 1 durch Satz 2 im Zuge der DurchführungsVO zum Gesetz über eingetragene Schiffe vom 21.12.1940.4 II. Normzweck

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§ 266 Abs. 1 modifiziert § 265 Abs. 2 dahingehend, dass bei Veräußerung eines Grundstücks dem Rechtsnachfolger ein Recht zur Übernahme des Rechtsstreits zuerkannt und auf Verlangen des Gegners eine Pflicht zur Übernahme des Rechtsstreits auferlegt wird. Hier bevorzugt der Gesetzgeber den Parteiwechsel gegenüber der Fortführung des Rechtsstreits zwischen den ursprünglichen Parteien.5 Diese Vorschrift wurde auf Grund des Bedürfnisses des Rechtsverkehrs an einer Regelung der Sukzession des Rechtsnachfolgers in das Prozessrechtsverhältnis für erforderlich gehalten, weil es zweifelhaft sei, ob ohne eine solche Vorschrift der anhängige Rechtsstreit zu Ende geführt werden bzw. zu einem den Veräußerer bindenden Ergebnis gelangen kann.6 III. Anwendungsbereich

§ 266 Abs. 1 setzt einen rechtshängigen Rechtsstreit voraus, auch wenn § 266 von einem anhängigen Rechtsstreit spricht. Der Anwendungsbereich von § 265 und § 266 ist jedoch in dieser Hinsicht gleich zu setzen. Er bezieht sich auf Rechtsstreitigkeiten, die das Bestehen oder Nichtbestehen eines 4 Rechts an einem Grundstück oder eine Verpflichtung eines Grundstücks7 bzw. eines Schiffes oder Schiffsbauwerks (§ 266 Abs. 1 Satz 2) zum Gegenstand haben. 3

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1 RGBl 1877 S. 83, 125 f. 2 RGBl S. 256, 270. 3 RGBl S. 410, 460. 4 RGBl I S. 1609, 1612. 5 Dinstühler ZZP 112 (1999) 61, 80. 6 RGZ 108, 350, 353 f.; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 262; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3 und Zöller/Greger Rdn. 1 sehen den Grund für die unterschiedliche Behandlung zu § 265 Abs. 2 unter anderem in der Formbedürftigkeit der von § 266 erfassten Geschäfte und der damit leichteren Erkennbarkeit der Veräußerung. 7 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353.

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1. Parteien des Rechtsstreits. Auf der einen Parteiseite steht der Eigentümer 5 bzw. der Bucheigentümer – das Gesetz spricht noch von Besitzer in Anlehnung an das materielle Recht vor 1900 – oder der Schiffseigner oder derjenige des Schiffsbauwerks, bei dem ein Wechsel nach Rechtshängigkeit eingetreten ist. Auf der anderen Parteiseite steht jemand, der gegen den oben Genannten Rechte 6 geltend macht, die sich gegen ihn als Eigentümer richten, oder gegen den der oben Genannte Rechte geltend macht, die er als Eigentümer innehat. 2. Gegenstand des Rechtsstreits. Gegenstand des Rechtsstreits muss ein Recht an einem Grundstück bzw. eine Last auf einem Grundstück oder auf einem eingetragenen Schiff oder Schiffsbauwerk oder einem Luftfahrzeug (vgl. Rdn. 14 f.) sein. Von § 266 werden auch die grundstücksgleichen Rechte erfasst; allerdings müssen an ihnen dingliche Rechte bestehen. Dies gilt in erster Linie für das Erbbaurecht und das Wohnungserbbaurecht (§ 30 WEG). Auch die Veräußerung des Erbbaurechts, wozu die Auflösung gehört, führt also z.B. für den Hypothekengläubiger am Erbbaurecht zu einer Konstellation, die in § 266 geregelt ist. Eine Anwendung des § 266 auf andere Rechte an eingetragenen Rechten, wie z.B. ein Pfandrecht oder ein Nießbrauch an einer Hypothek, kommt nicht in Betracht, da die Grundstücksveräußerung in diesem Fall den Streit über diese Rechte nicht betrifft. § 266 kommt vor allem für die sich aus dem dinglichen Recht ergebenden Ansprüche in Betracht. Die Gegenpartei muss ein dingliches Recht an einem Grundstück gegen den Eigentümer in Anspruch nehmen oder der Eigentümer muss gegen sie das Nichtbestehen eines solchen Rechts geltend machen. Eine Verpflichtung, die auf dem Grundstück ruht, liegt vor, wenn eine dingliche Belastung oder eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung oder eine aus dem Nachbarrecht sich ergebende Verpflichtung zur Duldung von Immissionen geltend gemacht wird.8 Einzelfälle: Hierzu zählen Ansprüche aus Grunddienstbarkeiten (§§ 1018 ff. BGB), dinglichen Vorkaufsrechten (§§ 1094 ff. BGB),9 Reallasten (§§ 1105 ff. BGB), Hypotheken (§§ 1113 ff. BGB), Grund- (§§ 1191 ff. BGB) und Rentenschulden (§§ 1199 ff. BGB), Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB), beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten (§§ 1090 ff. BGB), dem Erbbaurecht (§§ 1 ff. ErbbauRG),10 dem Wohnungserbbaurecht (§ 30 WEG) und dem Dauerwohnrecht (§§ 31 ff. WEG). Hierher gehören auch die sich aus dem Nachbarrecht ergebenden Ansprüche (§§ 906 ff.,11 917,12 1004 BGB,13 Art. 124 EGBGB), sowie die baurechtliche Nachbarklage,14 auch der Anspruch aus einer Vormerkung gemäß §§ 888, 883 Abs. 2 BGB für eines der genannten Rechte,15 allerdings nur soweit die Vormerkung selbst Gegenstand des Rechtsstreits ist, nicht soweit es um den gesicherten persönlichen Anspruch geht (siehe § 265 Rdn. 41), und der Widerspruch, soweit er sich auf eines der genannten Rechtsverhältnisse bezieht. Ferner findet § 266 auf die beim Inkrafttreten des BGB bestehenden älteren Rechte nach Art. 184 EGBGB und die dem Deich-, Siel- und

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8 OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43. 9 RGZ 108, 350, 352. 10 OLG Hamm 22.5.1990 – 15 W 77/90, NJW-RR 1991, 20, 21. 11 BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 256 f. = NJW 2008, 1810. 12 OLG Karlsruhe 25.1.1995 – 6 U 198/93, MDR 1995, 745. 13 RGZ 40, 333, 337; bezüglich § 1004 jedoch beschränkt, vgl. Rdn. 13. 14 OVG Sachsen-Anhalt 25.4.2012 – 2 L 192/09. 15 KG OLGRspr 33, 58; KG OLGRspr 23, 143, 144; offengelassen von BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353 (jedenfalls kein Recht, das für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, sondern allenfalls eine Verpflichtung, die auf dem Grundstück ruht).

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Bergrecht zugehörigen dinglichen Belastungen auf Grund der Vorbehalte in Art. 66 f., 196 EGBGB Anwendung.16 Dagegen fallen nicht unter § 266 die Klagen aus dem dinglichen Recht des Eigentümers gegen einen nicht (wenigstens angeblich) dinglich Berechtigten, also Herausgabeansprüche gemäß § 985 BGB gegen den Besitzer, auch nicht Klagen auf Grundbuchberichtigung des Grundstückseigentümers gegen den Bucheigentümer (§ 265 Rdn. 39),17 ebenso nicht die Klagen des Besitzers gegen den Eigentümer, wenn er sich nur auf einen schuldrechtlichen Anspruch beruft, auch nicht diejenigen gemäß § 566 BGB18 und nicht die Störungsklagen gemäß § 1004 BGB,19 soweit sie sich nicht gegen einen dinglich Berechtigten richten, auch nicht persönliche Ersatzansprüche gemäß § 823 BGB20 oder für eine persönliche Brandentschädigung, selbst wenn sie dem jeweiligen Eigentümer zusteht.21 Leistungs-, Duldungs- und Unterlassungsansprüche, die nur persönlicher Natur sind, werden von § 266 nicht erfasst.22 Gemäß § 266 Abs. 1 Satz 2 findet diese Regelung auch für eingetragene Schiffe oder Schiffsbauwerke Anwendung. Hier kommen als dingliche Rechte vor allem die Schiffshypothek am Schiff und Schiffsbauwerk (§§ 8, 76 SchiffsRG), der Nießbrauch am Schiff (§ 9 SchiffsRG) und die ungebuchten Rechte der Schiffsgläubiger (§§ 754 ff. HGB, §§ 102 ff. BinnenschiffahrtG) in Betracht. Für Luftfahrzeuge gilt § 266 entsprechend gemäß § 99 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen.23 Hier sind insbesondere das Registerpfandrecht (§ 1 LuftfzgG) und Rechte aus Bergungs- und Erhaltungsmaßnahmen (§§ 75 ff. LuftfzgG) zu nennen. Bei Klagenverbindungen von dinglichen und persönlichen Ansprüchen, die also einerseits unter § 266, andererseits unter § 265 fallen, sollte § 266 ausschließlich angewendet werden (§ 25), wenn der Erwerber auch bezüglich der persönlichen Schuld an die Stelle des alten Schuldners getreten ist (vgl. § 416 BGB). Bleibt allerdings die Haftung des alten Schuldners bestehen, dann liegt keine befreiende Schuldübernahme vor. Wird jedoch der Erwerber zugleich persönlicher Schuldner, kann die Klage wegen der persönlichen Schuld ihm gegenüber nach seinem Eintritt im Wege der Klageerweiterung erhoben werden. Hat der Veräußerer gegen den Beklagten mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt, die teils persönlicher, teils dinglicher Natur waren, und veräußert er nur das Grundstück, tritt neben den Veräußerer, der seine persönlichen Ansprüche weiterverfolgt, der Erwerber bezüglich der dinglichen Ansprüche,24 der dann aber seine Klage wegen eigener persönlicher Ansprüche gegen den Beklagten erweitern kann. Es handelt sich insoweit auch um eine subjektive Klagenhäufung. Tritt der Veräußerer dagegen auch seine persönlichen Ansprüche an den Erwerber ab, dann sollte wieder ausschließlich § 266 Anwendung finden. 3. Rechtsnachfolge. Der Begriff der Rechtsnachfolge in § 266 ist derselbe wie in § 265 (siehe dort Rdn. 13 ff.).25

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Vgl. Wieczorek/Schütze/Hausmann3 (1994) § 24 Rdn. 23. BGH 5.7.2002 – V ZR 97/01, MDR 2002, 1185; RGZ 121, 379, 381; Schilken Passivlegitimation S. 57. Schilken Passivlegitimation, S. 46. BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 257 f. = NJW 2008, 1810, 1811; RG JW 1912, 471. RG JW 1912, 471. RG Gruchot 49 (1905) 662, 663 f. OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43. Gesetz v. 26.2.1959 BGBl I S. 57. Vgl. den Fall RGZ 40, 333 ff. RGZ 40, 333, 340.

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IV. Übernahmerecht des Rechtsnachfolgers Der Einzelrechtsnachfolger des Grundstücks- oder Schiffs- oder Luftfahrzeugeigen- 19 tümers ist berechtigt, den Streit als Hauptpartei anstelle des früheren Eigentümers zu übernehmen. Erfolgt keine Prozessübernahme durch den Erwerber, so ist das Verfahren mit den bisherigen Prozessbeteiligten fortzuführen. Bis zum Eintritt des Rechtsnachfolgers in den Rechtsstreit führt der Rechtsvorgänger den Rechtsstreit als Prozessstandschafter gemäß § 265 Abs. 2 weiter.26 Das Eintrittsrecht besteht aber nicht, wenn sich der Rechtsnachfolger auf gutgläu- 20 bigen Erwerb beruft (§ 266 Abs. 2).27 Er darf deshalb nur eintreten, wenn er diesen Einwand nicht geltend macht. Beruft er sich mit der Übernahmeerklärung dennoch darauf, dann liegt kein Fall des § 266 Abs. 1 vor. Der Parteiwechsel kann sich dann jedoch nach allgemeinen Grundsätzen mit Zustimmung der Beteiligten vollziehen. 1. Übernahmeerklärung. Die Übernahme ist eine prozessuale, gegenüber dem Ge- 21 richt und dem Gegner zu erklärende Willenserklärung, die auch stillschweigend durch schlüssiges Handeln, durch Zustellung eines bestimmenden Schriftsatzes28 oder in der mündlichen Verhandlung abgegeben werden kann. Ob der Eintritt als Nebenintervenient, der mangels rechtlichen Interesses – er hat die 22 Möglichkeit, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen – unzulässig ist,29 als eine Übernahmeerklärung anzusehen ist, hat das Gericht gemäß § 139 zu klären. Die Übernahme kann bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Hauptsache, also auch noch in der Revisionsinstanz erklärt werden, unabhängig davon, wann die Rechtsnachfolge bekannt geworden ist. 2. Folgen der Übernahme. Im Fall der selbständigen Übernahme scheidet der frü- 23 here Eigentümer völlig aus dem Streit aus,30 aber nur soweit § 266 Abs. 1 reicht, also nicht soweit der frühere Kläger noch als Mitberechtigter oder bezüglich der persönlichen Ansprüche im Streit bleibt31 (zu Klagenverbindungen siehe oben Rdn. 16). Bei bloßem Beitritt des Einzelrechtsnachfolgers finden die §§ 59 ff. Anwendung. Der Streit wird in der Lage fortgesetzt, in der er sich befindet; eine Unterbrechung 24 des Verfahrens findet durch den Eintritt nicht statt. Der Rechtsnachfolger ist somit an die bisherige Prozesslage gebunden. 32 Abgegebene Geständnisse bleiben wirksam, eine stattgefundene Beweisaufnahme muss nicht wiederholt werden. Der Rechtsnachfolger haftet im Fall des Unterliegens für alle Prozesskosten, auch für die vor der Übernahme entstandenen (vgl. § 265 Rdn. 106). 3. Widerspruch. Liegen die Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 vor, haben weder der 25 Rechtsvorgänger noch der Gegner ein Widerspruchsrecht gegen die Übernahme des Rechtsstreits durch den Einzelrechtsnachfolger.33

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26 Vgl. BGH 15.2.2008 – V ZR 222/06, BGHZ 175, 253, 258 = NJW 2008, 1810, 1811. 27 RGZ 108, 350, 354 f. 28 Parensen NJW 1960, 231. 29 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 21. 30 RGZ 21, 395, 396. 31 RGZ 40, 333, 338 (hier wurde neben der Beseitigung einer Störung auf Grund des Nachbarrechts noch Schadensersatz verlangt). 32 BGH 15.6.1992 – II ZR 88/91, NJW 1992, 2894, 2895. 33 RGZ 108, 350, 352 f.

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a) Widerspruch des Rechtsvorgängers. Der Rechtsvorgänger kann aber mit der Begründung widersprechen, dass eine Rechtsnachfolge i.S.d. § 266 Abs. 1 nicht eingetreten ist mit der Folge, dass er noch als Partei legitimiert ist. Ist der Rechtsnachfolger als Eigentümer registriert worden, so führt die Behauptung des Rechtsvorgängers nur dazu, dass er nicht aus dem Prozess ausscheidet, nicht aber dazu, dass der Rechtsnachfolger nicht eintreten darf. Der Rechtsvorgänger kann sich jedoch nicht auf den gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers berufen mit der Folge, dass dieser deshalb nicht vom Rechtsstreit betroffen wird. Dieser Einwand steht nur dem Rechtsnachfolger zu und auch nur, wenn er den Streit nicht übernimmt (vgl. Rdn. 20). Widerspricht der Rechtsvorgänger wegen nicht erfolgter Rechtsnachfolge, hat der Übernehmer für die Rechtsnachfolge die Behauptungs- und Beweislast,34 Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend. Scheitert der Nachweis, ist der Rechtsnachfolger durch Urteil aus dem Streit zu weisen. Dieses Urteil ist im Verhältnis zum Rechtsnachfolger ein Endurteil (vgl. § 265 Rdn. 104).35 § 268 findet keine Anwendung.36 Gegen dieses Urteil sind die Rechtsmittel der Berufung und Revision zulässig.37 Wird die Rechtsnachfolge als erwiesen angesehen, wird darüber auch durch Urteil zu entscheiden sein, das wieder im Verhältnis des Rechtsnachfolgers wie der Gegenpartei zum Rechtsvorgänger ein Endurteil darstellt, da dieser durch das Urteil aus dem Rechtsstreit ausscheidet.38 Es handelt sich dann um ein Prozessurteil, weil dem Rechtsvorgänger die Prozessführungsbefugnis abgesprochen wird. Werden die oben genannten Urteile angefochten, kann eine Entscheidung über den Hauptprozess nur unter Vorbehalt der Rechtskraft dieser Urteile ergehen.39 Widerspricht der Rechtsvorgänger nicht und scheidet er aus, kann er sich später nicht darauf berufen, dass die Rechtsnachfolge nicht eingetreten ist.

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b) Widerspruch des Gegners. Auch der Gegner darf der Übernahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger mit der Begründung widersprechen, dass die Rechtsnachfolge nicht eingetreten sei. Er kann sich jedoch nicht darauf berufen, dass der Rechtsnachfolger gutgläubig erworben hat, denn dieses Einwands hat sich der Rechtsnachfolger mit dem Eintritt in den Prozess begeben. Der Streit wird im Verhältnis des Gegners zum Rechtsnachfolger durch Endurteil entschieden, wenn dieser aus dem Streit gewiesen wird.40 Im weiteren Rechtsstreit darf sich der Gegner nicht mehr darauf berufen, dass der Ausgewiesene doch Rechtsnachfolger geworden sei. Er darf aber anstatt sich gegen die Übernahme zu wehren mit dem Eintritt einverstanden sein und dennoch die Sachlegitimation des Rechtsnachfolgers bekämpfen.

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c) Kosten. Soweit der Prätendent aus dem Rechtsstreit gewiesen wird, sind ihm die Kosten dieses Verfahrens aufzuerlegen. Unterliegt der Rechtsvorgänger, so treffen ihn

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34 RGZ 21, 395, 398. 35 OLG Rostock OLGRspr 31 (1915) 42, 43; Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; ähnlich MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 19 (anfechtbares Zwischenurteil entsprechend § 280). 36 RGZ 108, 350, 351 f. 37 RG Gruchot 49 (1905) 662, 663. 38 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19: Entscheidung durch nicht selbständig anfechtbares Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils. 39 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rdn. 6: nur für den Fall, dass der Rechtsnachfolger aus dem Streit gewiesen wird. 40 RG Gruchot 49 (1905) 662, 663.

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die Kosten dieses Streits mit dem Prätendenten; unterliegt der Gegner, werden sie Teil der Kosten des Hauptstreits, weil insoweit das Urteil zum Zwischenurteil wird (§ 303). Wird von keiner Seite der Übernahme widersprochen, bedarf es keiner gerichtlichen 34 Entscheidung. 4. Weiteres Verfahren. Für das weitere Verfahren kommt es darauf an, welche der 35 Parteien zum Termin erscheint und ob eine oder beide Parteien der Übernahme widersprochen haben. a) Säumnis beider ursprünglicher Parteien. Erscheint im Termin zur mündlichen 36 Verhandlung der Rechtsnachfolger und keine der Parteien, ist zu unterscheiden: Hat keine der Parteien der Übernahme widersprochen, kann zugunsten des Rechts- 37 nachfolgers auf Antrag ein Versäumnisurteil gegen den Prozessgegner ergehen, wenn die Voraussetzungen hierfür vorliegen. Der Rechtsnachfolger kann aber auch eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen, wenn der Rechtsvorgänger bereits einmal verhandelt hat (vgl. §§ 331 a, 251 a Abs. 2). Hatten dagegen beide Parteien der Übernahme widersprochen, so ist der Wider- 38 spruch auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen und auch sachlich gegen die Gegenpartei durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Hat nur eine der Parteien widersprochen, so wird dieser gegenüber der Widerspruch zurückgewiesen, zugleich wird die sachliche Entscheidung durch Versäumnisurteil getroffen. b) Säumnis nur einer der ursprünglichen Parteien. Erscheint der Rechtsnachfol- 39 ger und eine der Parteien, wird, wenn der Nichterschienene der Übernahme widersprochen hat, über den Widerspruch und u.U. auch sachlich durch Versäumnisurteil entschieden. Verhandelt der Widersprechende, ist über den Widerspruch sachlich und, wenn es sich um den Prozessgegner handelt, auch sachlich in der Hauptsache zu entscheiden; handelt es sich um den Rechtsvorgänger, ist zur Hauptsache durch Versäumnisurteil zu entscheiden, allerdings entweder nur für den Rechtsvorgänger oder für den Rechtsnachfolger. Deshalb muss vorher oder zugleich die Entscheidung zwischen Rechtsvorgänger und Rechtsnachfolger ergehen. Hatte keiner widersprochen, wird nur zur Hauptsache entschieden. c) Säumnis des Rechtsnachfolgers. Bleibt der Rechtsnachfolger aus, nachdem er 40 den Rechtsstreit übernommen hat, erscheinen aber die Parteien, so ist zu unterscheiden: Wenden sich beide gegen die Übernahme mit der Begründung, eine Rechtsnachfolge habe nicht stattgefunden, so ist gegen den Rechtsnachfolger auf Antrag bei Vorliegen von dessen Voraussetzungen ein Versäumnisurteil dahingehend zu erlassen, dass die Übernahme des Rechtsstreits nicht zulässig ist. Das Entsprechende gilt, wenn sich nur eine Partei gegen die Rechtsnachfolge wendet und die andere sich nicht dazu erklärt. Widerspricht der Übernahme nur der Rechtsvorgänger, so darf der Gegner für 41 den nicht erschienenen Rechtsnachfolger verhandeln, da ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 vorliegt. Dann muss streitig entschieden werden. Verhandelt aber auch der Prozessgegner nicht für den Rechtsnachfolger, dann darf dieser durch Versäumnisurteil aus dem Streit gewiesen werden und zwischen Rechtsvorgänger und Prozessgegner über den Streit entschieden werden. Widerspricht nur der Gegner der Übernahme und tritt der Rechtsvorgänger für 42 sie ein, so liegt insoweit wieder ein Fall der notwendigen Streitgenossenschaft gemäß § 62 vor, so dass nur streitig über die Übernahme entschieden werden kann. Wird die Übernahme bejaht, kann gegen den Rechtsnachfolger zugleich durch Versäumnisurteil 535

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entschieden werden, wenn dieser Antrag schon vorsorglich gestellt war. Bezüglich der Sachentscheidung ist der Rechtsvorgänger nur noch legitimiert, wenn die Rechtsnachfolge verneint wird. Widerspricht keine Partei, ist die Übernahme vollzogen. Deshalb darf sogleich auf 43 Antrag ein Versäumnisurteil zur Sache oder Entscheidung nach Aktenlage ergehen, wobei hier auch die frühere Verhandlung durch den Rechtsvorgänger ausreicht. V. Übernahmepflicht des Rechtsnachfolgers 44

Unter den Voraussetzungen des § 266 Abs. 1 ist der Rechtsnachfolger auf Antrag des Prozessgegners verpflichtet, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen.

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1. Antrag des Prozessgegners. Der Antrag ist eine prozessuale und bis zum Eintritt frei widerrufliche, dem Gericht und dem Rechtsvorgänger sowie dem Rechtsnachfolger durch Zustellung eines Schriftsatzes abzugebende Willenserklärung. In der mündlichen Verhandlung kann der Antrag nur gestellt werden, wenn der Rechtsnachfolger vertreten ist. Der Antrag kann solange gestellt werden, wie die Übernahme erklärt werden kann.

2. Übernahme durch den Rechtsnachfolger ohne Widerspruch. Übernimmt der Rechtsnachfolger, ohne dass der Rechtsvorgänger widerspricht, ist die Übernahme vollzogen. Bei Säumnis des Rechtsnachfolgers oder des Prozessgegners können Versäumnisurteile ergehen; die Abwesenheit des Rechtsvorgängers ist ohne Bedeutung. Der Rechtsvorgänger scheidet aus dem Rechtsstreit aus. Zu den Kosten vgl. § 265 47 Rdn. 106.

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3. Widerspruch gegen die Übernahme. Widerspricht ein Beteiligter, gestaltet sich die Rechtslage unterschiedlich.

a) Widerspruch des Rechtsvorgängers. Widerspricht nur der Rechtsvorgänger, ist dieser Streit zwischen ihm auf der einen und dem Rechtsnachfolger, wenn dieser eintreten will, sowie dem Prozessgegner auf der anderen Seite auszutragen. Letztere sind insoweit notwendige Streitgenossen gemäß § 62. Wird die Rechtsnachfolge bejaht, wird der Rechtsvorgänger aus dem Rechtsstreit 50 gewiesen. Die Entscheidung ist im Verhältnis zu ihm ein Endurteil. Wird die Rechtsnachfolge verneint, wird der Antrag des Prozessgegners zurückge51 wiesen und der Rechtsnachfolger aus dem Streit gewiesen. Diese Entscheidung ist im Verhältnis zu dem Prätendenten Endurteil, im Verhältnis zwischen den Parteien Zwischenurteil. Auf diese Rechtsnachfolge kann sich der Gegner nach Rechtskraft des Urteils auch nicht mehr gegenüber dem Rechtsvorgänger berufen. 52 Bleibt der widersprechende Rechtsvorgänger aus, so kann gegen ihn Versäumnisurteil ergehen und anschließend sachlich zwischen Rechtsnachfolger und Prozessgegner verhandelt und entschieden werden. Bleibt der Rechtsnachfolger oder der Gegner aus, ist streitig zu entscheiden (§ 62). Eine Entscheidung gegen den Säumigen wäre zugleich zulässig, wenn die entsprechenden Anträge gestellt sind, jedoch nicht vor der Entscheidung darüber, ob der Rechtsvorgänger oder der Rechtsnachfolger Partei ist.

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b) Widerspruch des Rechtsnachfolgers. Weigert sich nur der Rechtsnachfolger, den Streit zu übernehmen, so kann dies aus zwei Gründen erfolgen: entweder er bestreitet die Rechtsnachfolge oder er behauptet gutgläubigen, prozesslastenfreien Erwerb (§§ 265 Abs. 3, 266 Abs. 2, 325 Abs. 2). Assmann

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Beruft er sich auf gutgläubigen Erwerb, muss der Prozessgegner die Bösgläubigkeit behaupten und beweisen, da die Gutgläubigkeit vermutet wird. Die Übernahmepflicht entfällt bei gutgläubigem Erwerb. Die Übernahme ist in diesem Fall unzulässig.41 Liegt ein gutgläubiger Erwerb vor, so gilt auch im Fall des § 266 der § 265 Abs. 3 (§ 266 Abs. 2), d.h. dem Kläger darf die fehlende Aktivlegitimation entgegengehalten werden. Bei gutgläubigem Erwerb durch den Rechtsnachfolger des Beklagten greift nicht § 265 Abs. 3, sondern § 265 Abs. 2 ein. Zu beachten ist aber § 325 Abs. 3, wonach trotz Gutgläubigkeit des Rechtsnachfolgers bezüglich der Rechtshängigkeit bei eingetragenen Reallasten, Hypotheken, Grundund Rentenschulden in Bezug auf Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte das Urteil dennoch gegenüber dem Rechtsnachfolger wirkt, so dass § 266 Abs. 2 keine Anwendung findet. Das Entsprechende gilt auch für die eingetragenen Schiffs- und Schiffsbauwerkhypotheken (§ 325 Abs. 4) sowie für Registerpfandrechte an Luftfahrzeugen. Für andere dingliche Rechte gilt dies nicht, unabhängig davon, ob sie eingetragen sind oder nicht. Darüber hinaus ist der böse Glaube des Erstehers in der Zwangsversteigerung unschädlich, soweit die Rechtshängigkeit nicht vor Aufforderung zur Abgabe von Geboten angemeldet worden ist (§ 325 Abs. 3 Satz 2).42 Gelingt ansonsten der Nachweis der Bösgläubigkeit, dann ist der Widerspruch des Rechtsnachfolgers zurückzuweisen und eine Entscheidung in der Sache zu treffen. Misslingt der Beweis, ist der Antrag des Prozessgegners auf Übernahme zurückzuweisen. Die Entscheidung ist in dem Verhältnis von Prozessgegner zum Rechtsnachfolger Endurteil, in dem zum Rechtsvorgänger Zwischenurteil. Erscheint der Rechtsnachfolger nicht, so darf gegen ihn Versäumnisurteil über die Bejahung seiner Eintrittspflicht und zugleich Versäumnisurteil zur Sache erlassen werden. Da sich der Rechtsvorgänger auf den gutgläubigen Erwerb des Rechtsnachfolgers nicht berufen darf, gibt es insoweit keine notwendige Streitgenossenschaft. Der Rechtsvorgänger kann deshalb nicht mit diesem Argument die Versäumnisentscheidung gegen den Rechtsnachfolger abwenden, sondern er ist streitig aus dem Rechtsstreit zu weisen. Ist der Prozessgegner ausgeblieben, darf der angebliche Rechtsnachfolger gegen ihn nur dahingehend ein Versäumnisurteil erwirken, dass der Antrag auf Übernahme zurückgewiesen wird. Nur der zugleich erschienene Rechtsvorgänger kann dann eine Versäumnisentscheidung zur Hauptsache gegen den Gegner beantragen, nicht aber der ausscheidende Rechtsnachfolger. Beruft sich der Rechtsnachfolger darauf, dass er nicht Rechtsnachfolger geworden ist, muss die Rechtsnachfolge vom Prozessgegner bewiesen werden, soweit nicht ein Versäumnisurteil gegen ihn ergehen kann.

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c) Widerspruch des Rechtsvorgängers und des Rechtsnachfolgers. Widerspre- 62 chen angeblicher Rechtsnachfolger und Rechtsvorgänger gemeinsam dem Antrag des Prozessgegners auf Übernahme, hat dieser gegenüber beiden die Beweislast der Rechtsnachfolge. Genügt er ihr nicht, ergeht Endurteil, in dem der Antrag des Gegners auf Übernahme 63 des Rechtsstreits durch den angeblichen Rechtsnachfolger zurückgewiesen wird; andernfalls wird der Rechtsnachfolger zur Übernahme verpflichtet und der Rechtsvorgänger aus dem Streit gewiesen. Diese Entscheidungen dürfen zusammen mit dem Endurteil

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RGZ 123, 79, 80; RGZ 108, 350, 355. RGZ 122, 156, 158; vgl. OLG Hamburg OLGRspr 19, 192.

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in der Hauptsache ergehen.43 Sie sind im Verhältnis zwischen den im Rechtsstreit verbleibenden Parteien Zwischenurteile (§ 303).44 Der angebliche Rechtsnachfolger kann sich gegenüber dem Gegner nicht auf eine 64 Rechtsnachfolge berufen, wenn er der Übernahme wegen fehlender Rechtsnachfolge widersprochen hat und ihm das Gericht beipflichtet. Allerdings muss er die Rechtsnachfolge gegen sich gelten lassen, wenn sie nach dem Erkenntnis des Gerichts vorliegt. 65 Erscheint einer von beiden – der Rechtsvorgänger bzw. der angebliche Rechtsnachfolger – nicht, ist bei Verhandlung mit dem anderen wegen § 62 durch streitiges Urteil zu entscheiden. Nur wenn beide ausbleiben, kann ein Versäumnisurteil ergehen und zugleich gegen die Partei, die nach der Säumnisentscheidung Partei ist, über den übrigen Streit entschieden werden.

§ 267 Vermutete Einwilligung in die Klageänderung § 267 Assmann Die Einwilligung des Beklagten in die Änderung der Klage ist anzunehmen, wenn er, ohne der Änderung zu widersprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3

IV.

Voraussetzungen ____ 4 1. Rügelose Einlassung ____ 5 2. Widerspruch ____ 10 3. Unwiderruflichkeit der Einlassung ____ 11

I. Gesetzesgeschichte 1

Der ursprüngliche § 241 (§ 233 des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde durch die Bekanntmachung von 18982 unverändert zu § 269 und nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19763 wiederum unverändert zu § 267. II. Normzweck

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§ 267 bestimmt, dass der Beklagte sein Recht, die Klageänderung zu rügen verliert, sobald er sich auf die abgeänderte Klage eingelassen hat. Es wird unwiderlegbar vermutet, dass er in die Klageänderung eingewilligt hat. Dabei ist es unerheblich, ob der Beklagte einwilligen wollte oder ihm überhaupt bewusst war, dass es sich um eine Klageänderung handelte.4 Die Vorschrift entspricht in ihrer Rechtswirkung § 39 Satz 1. Bei einer rügelosen Einlassung kann demnach dahingestellt bleiben, ob eine Klageänderung überhaupt vorliegt.5

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43 RGZ 21, 395, 397 f.; RGZ 11, 312, 318. 44 OLG Hamburg OLGRspr 19, 192, 193; OLG Karlsruhe BadRPr 1916, 179, 180. 1 RGBl S. 83, 126. 2 RGBl S. 410, 460. 3 BGBl I S. 3281, 3283. 4 BayObLGZ 4 (1904) 707, 712; Stein/Jonas/Roth Rdn. 1; Musielak/Foerste Rdn. 1; a.A. MünchKomm/ Becker-Eberhard Rdn. 10. 5 BGH 24.3.1988 – VII ZR 232/86, NJW-RR 1988, 915, 916.

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III. Anwendungsbereich § 267 findet Anwendung bei der Klageänderung gemäß § 263 und überall dort, wo 3 § 263 direkt oder entsprechend angewendet wird, z.B. entgegen der hier vertretenen Meinung beim gewillkürten Parteiwechsel, soweit dieser entsprechend der Klageänderung behandelt wird (vgl. § 263 Rdn. 121),6 sowie bei Klageänderung, Aufrechnungserklärung7 und Widerklage in der Berufungsinstanz (§ 533 Nr. 1)8 und im Fall des § 265 Abs. 2 Satz 2 (siehe § 265 Rdn. 100). IV. Voraussetzungen Die vermutete Einwilligung ist Folge der rügelosen Einlassung des Beklagten auf die 4 geänderte Klage. Sie ist von der ausdrücklichen oder konkludent erklärten Einwilligung abzugrenzen, die eine Prozesshandlung darstellt. 1. Rügelose Einlassung. Eine Einlassung des Beklagten i.S.d. § 267 liegt vor, wenn sich dieser sachlich zur geänderten Klage in der mündlichen Verhandlung erklärt, ohne vorher die Unzulässigkeit der Klageänderung zu rügen.9 So kann bereits in der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung ein ausreichendes Verhandeln zur Sache mit der Folge liegen, dass die Vermutung des § 267 eingreift.10 Eine erst danach vorgebrachte Rüge bleibt dann unberücksichtigt.11 Als Einlassung kann es bereits angesehen werden, wenn die Prozessvoraussetzungen der geänderten Klage in Zweifel gezogen werden;12 die erschöpfende Sachbehandlung ist jedenfalls nicht erforderlich, etwa bei Vertagung wegen mangelnder Vorbereitung.13 Dagegen ist ein hilfsweises Vorbringen gegen die Zulässigkeit der neuen Klage oder zur Hauptsache kein rügeloses Einlassen.14 Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) und bei der Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251 a, 331 a) muss eine Einlassung in dem nächsten Schriftsatz erfolgen, der sich mit der Änderung befasst. Dagegen genügt die Einlassung in nur vorbereitenden Schriftsätzen regelmäßig nicht zur Annahme einer Einwilligung durch Rügeverlust. Im Verfahren erster Instanz tritt ein Rügeverlust erst mit streitiger Verhandlung nach Beendigung der Güteverhandlung ein. Dasselbe gilt im arbeitsgerichtlichen Verfahren (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 3 ArbGG).15 Unterbleibt die Einlassung, etwa bei Säumnis, wird die Rüge nicht verloren. Das Versäumen der Einlassung steht der Einlassung nicht gleich.16 Erklärt der Beklagte, dass ihm das neue Vorbringen unverständlich sei und er sich deshalb darauf nicht einlasse, kann daraus nicht auf eine Einwilligung geschlossen

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6 Roth NJW 1988, 2977, 2984 spricht sich trotz entsprechender Anwendung des § 263 im Hinblick auf die neue Partei gegen die Anwendung des § 267 aus. 7 RGZ 119, 64, 69; RGZ 77, 29, 32 zu § 529 a.F.; Schneider MDR 1975, 979. 8 RG JW 1902, 215 zu § 529 ZPO a.F. 9 RG Warn 1915–1916 Nr. 4. 10 BGH 13.7.1989 – III ZR 52/88, NJW 1990, 505; vgl. aber BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229. 11 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH NJW-RR 1989, 1207, 1208 (allerdings hier neben dem Antrag auf Klageabweisung noch eine mit nachgelassenem Schriftsatz zur Sache ergehende Erklärung). 12 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 99 Rdn. 18; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4. 13 RG JW 1907, 391, 392. 14 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 5. 15 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 3. 16 RG JW 1912, 200.

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werden. Dasselbe gilt, wenn sich der Gegner überhaupt nicht zur geänderten Klage äußert.17 Eine vorweggenommene Einlassung i.S.d. § 267 ist im Gegensatz zu einer vorwegge9 nommenen Einwilligung nicht möglich, da die Einlassung der Klageänderung nachfolgen muss.18 In dem abweichenden Sachvortrag des Beklagten, auf welchen der Kläger nunmehr seine geänderte Klage stützt, kann allenfalls eine vorweggenommene konkludente Einwilligung gesehen werden, nicht aber eine rügelose Einlassung i.S.d. § 267 (§ 263 Rdn. 60).19 Eine Verweigerung der Einwilligung bzw. ein Widerspruch könnte sich zumindest als treuwidrig erweisen.20 10

2. Widerspruch. Für den Widerspruch ist ein positives Handeln erforderlich, in dem der Widerspruchswille zumindest schlüssig zum Ausdruck kommt.21 Lediglich die fehlende Einwilligung in die Klageänderung genügt nicht, den Eintritt der Wirkung des § 267 zu verhindern, wenn sich der Gegner auf die geänderte Klage sachlich einlässt.22 Dagegen kann der Widerspruch auch dadurch erfolgen, dass der Beklagte auf einen die Klageänderung als unzulässig bezeichnenden Schriftsatz stillschweigend Bezug nimmt.23

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3. Unwiderruflichkeit der Einlassung. Der Rügeverlust ist für das Verfahren endgültig.24 Er kann auch noch in der Berufungsinstanz eintreten, wenn die Klageänderung erstmals in dieser Instanz erfolgt.25

§ 268 Unanfechtbarkeit der Entscheidung § 268 Assmann Eine Anfechtung der Entscheidung, dass eine Änderung der Klage nicht vorliege oder dass die Änderung zuzulassen sei, findet nicht statt.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 3 Entscheidung über die Klageänderung ____ 6 1. Zulassung der Klageänderung ____ 8

V.

a) Stillschweigende Zulassung ____ 10 b) Unanfechtbarkeit ____ 14 c) Erneute Klageänderung ____ 17 2. Nichtzulassung der Klageänderung ____ 18 Materiellrechtliche Folgen ____ 21

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17 RG JW 1931, 1800, 1802. 18 Musielak/Foerste Rdn. 2; a.A. Jauernig FS Schwab (1990) 247, 254; Wach Gruchot 30 (1886) 768, 778 f. 19 Vgl. RGZ 103, 419, 422; RG Warn 1918 Nr. 194; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7; a.A. RG HRR 1932 Nr. 789 (keine Änderung des Klagegrundes); RG HRR 1929 Nr. 850; RG LZ 1927, 1023 Nr. 16; RG JR 1925 Nr. 1276. 20 BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506. 21 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 22 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 23 BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229. 24 RG JR 1927 Nr. 1251. 25 RG Warn 1937 Nr. 13; RGZ 51, 110, 112.

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I. Gesetzesgeschichte Der ursprüngliche § 242 (§ 233 a des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde durch die No- 1 velle von 18982 dahingehend ergänzt,3 dass auch die Entscheidung, die die Klageänderung zulässt, nicht anfechtbar ist. Durch die Bekanntmachung von 18984 wurde § 242 inhaltsgleich zu § 270 und nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 unverändert zu § 268. II. Normzweck Diese Regelung dient der Prozessbeschleunigung.6 In den Fällen des § 263 soll die 2 Entscheidung, dass der neu eingeführte Anspruch gegenüber dem bisherigen keine Klageänderung darstelle oder die Klageänderung zuzulassen sei, einer Nachprüfung durch das Rechtsmittelgericht entzogen werden,7 damit nicht im Nachhinein bereits ergangene sachliche Entscheidungen wieder hinfällig werden.8 III. Anwendbarkeit Diese Vorschrift findet nur Anwendung auf Entscheidungen, die den Einwand der 3 unzulässigen Klageänderung auf Grund der allgemeinen Vorschriften der §§ 263 ff. für unbegründet erklären, nicht dagegen, wenn es sich um die Zulässigkeit eines Eintritts einer Partei in den gesetzlich geregelten Fällen handelt, wie z.B. §§ 76, 239, 240, 265, 266, 856.9 Dasselbe gilt für den gewillkürten Parteiwechsel, der nach der hier vertretenen Ansicht keine Klageänderung darstellt (§ 263 Rdn. 123 f.).10 Dagegen findet nach h.M. in den Fällen, in denen diese den gewillkürten Partei- 4 wechsel entsprechend den Vorschriften über die Klageänderung behandelt, auch § 268 Anwendung, so beim gewillkürten Parteiwechsel in erster Instanz und beim Klägerwechsel in zweiter Instanz,11 nicht aber, wenn über die Zulässigkeit des gewillkürten Beklagtenwechsels in der Berufungsinstanz durch Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 entschieden worden ist.12 § 268 ist entsprechende anwendbar, wenn das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 533 bejaht oder dessen Anwendbarkeit verneint.13

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1 RGBl S. 83, 126. 2 RGBl S. 256, 270. 3 Veranlasst durch die Änderung des § 264, nach dem eine Klageänderung nicht nur mit Einwilligung des Beklagten, sondern auch dann zulässig ist, wenn dadurch nach dem Ermessen des Gerichts die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird. 4 RGBl S. 410, 461. 5 BGBl I S. 3281, 3283. 6 RGZ 53, 359, 361. 7 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45; RG SeuffArch 66, 118, 119; RGZ 53, 359, 361. 8 RGZ 4, 391. 9 RGZ 141, 277, 283; RGZ 108, 350, 351 f. 10 Für die Unanwendbarkeit des § 268 bei einem gewillkürten Parteiwechsel auch Roth NJW 1988, 2977, 2984. 11 BGH 20.1.1987 – X ZR 70/84, NJW-RR 1987, 1084, 1085 (Parteiwechsel auf der Klägerseite in erster Instanz); OLG Jena 14.4.1999 – 5 U 1910/98, OLGR 2000, 205 (Parteierweiterung in erster Instanz); BGH 13.11.1975 – VII ZR 186/73, BGHZ 65, 264, 268 = NJW 1976, 239, 240 (Beitritt weiterer Kläger in der Berufungsinstanz). 12 BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80, NJW 1981, 989; BGH 13.2.1974 – VIII ZR 147/72, NJW 1974, 750; anders für den Parteibeitritt auf der Beklagtenseite OLG Hamburg MDR 1954, 554. 13 BGH 25.10.2007 – VII ZR 27/06, NJW-RR 2008, 262, 263 (Zulässigkeit einer Zwischenfeststellungswiderklage).

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Ist die Klageänderung gesetzlich verboten (vgl. § 263 Rdn. 78), so ist die Zulassung der Klageänderung durch das Gericht trotz § 268 anfechtbar. Bei § 181 InsO handelt es sich um kein Klageänderungsverbot (§ 263 Rdn. 79), sondern um eine besondere Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage. Schon aus diesem Grund findet § 268 keine Anwendung.14 IV. Entscheidung über die Klageänderung

Zu einer Entscheidung über die Klageänderung kommt es nur auf Rüge des Beklagten. Beugt sich der Beklagte der Entscheidung nicht, sondern greift nur die fallen gelassene Klage mit einem Rechtsmittel an, ist das Rechtsmittel unzulässig.15 Andererseits kann dem Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht verwehrt werden, fallen gelassene Ansprüche durch Widerklage zu verfolgen, sofern nicht auf sie gemäß § 306 verzichtet worden ist. Umgekehrt zwingt eine nicht erhobene Rüge das Gericht sachlich über den ge7 änderten Klageantrag zu entscheiden, wenn der Beklagte sich auf die geänderte Klage eingelassen hat, da dann eine Einwilligung des Beklagten gemäß § 267 anzunehmen ist.

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1. Zulassung der Klageänderung. Über die Klageänderung kann durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil entschieden werden.16 9 Lässt das Gericht die Klageänderung gemäß § 263 zu17 oder nimmt es zu Unrecht an, dass sie gesetzlich gemäß § 264 zugelassen sei18 oder dass der Beklagte eingewilligt habe bzw. die Einwilligung gemäß § 267 anzunehmen sei,19 dann ist die Entscheidung unanfechtbar.

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a) Stillschweigende Zulassung. Bereits in der stillschweigenden Entscheidung über den geänderten Klageantrag liegt die Zulassung.20 Ein solcher Fall liegt vor, wenn über den geänderten Klageantrag sachlich entschieden wird,21 aber auch, wenn über ihn formal erkannt, also z.B. die Klage als unzulässig abgewiesen oder verwiesen wird (§ 281). Darauf, ob dem Antrag letztendlich entsprochen oder ob er abgewiesen wird, kommt es nicht an.22 Es genügt, wenn sich die Entscheidung aus dem Prozessverlauf und dem Gesamtinhalt des Urteils ergibt.23 Damit steht gemäß § 268 bindend fest, dass entweder keine Klageänderung vorliegt (§ 264) oder eine solche sachdienlich ist (§ 263).24

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14 BGH 17.3.2008 – II ZR 45/06, NJW-RR 2008, 846, 847. 15 RG JW 1900, 522. 16 RGZ 53, 359, 361; RG JW 1902, 418, 419; RGZ 3, 371, 372. 17 BGH 7.12.2005 – XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 227 = NJW 2006, 695, 696. 18 RG JW 1902, 215 und 418, 419. 19 RG JW 1910, 944; RG JW 1907, 518; RG SeuffArch 66, 118, 119. 20 RGZ 155, 227, 229; RG Warn 1915-1917 Nr. 125; RG JW 1907, 712, 713. 21 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; BAG 20.7.2004 – 9 AZR 626/03, BAGE 111, 260, 262 = BB 2005, 829, 830 zur Klageänderung in der Berufungsinstanz; vgl. RGZ 53, 35, 37; a.A. BGH 16.1.1951 – I ZR 3/50, LM Nr. 1 zu § 268 ZPO. 22 RGZ 53, 359, 361; RGZ 4, 412, 413. 23 RGZ 155, 227, 229. 24 BAG 20.7.2004 – 9 AZR 626/03, BAGE 111, 260, 262 = BB 2005, 829, 830 zur Klageänderung in der Berufungsinstanz.

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Wenn das Gericht jedoch überhaupt keine Entscheidung fällt, von der die Sache 11 selbst auch nur mittelbar betroffen wird, und auch die Klageänderung nicht zulässt, findet § 268 keine Anwendung.25 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Beklagte gegenüber einem Hilfsantrag die Klageänderung zulässigerweise und rechtzeitig gerügt hat, das Gericht aber nicht über den Hilfsantrag entschieden hat und dieser rügebehaftete Hilfsantrag in die nächste Instanz kommt (vgl. § 263 Rdn. 104). § 268 ist bezüglich des Hilfsantrags nur anzuwenden, wenn eine Instanz über ihn sachlich entscheidet. b) Unanfechtbarkeit. Die zulassende Entscheidung ist in allen Fällen unanfecht- 12 bar,26 auch wenn sie erst in der Berufungs-27 oder in der Revisionsinstanz28 ergeht. Sie bleibt auch für das gesamte weitere Verfahren maßgebend. Dies gilt auch nach Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.29 Dies gilt selbst dann, wenn das Berufungsgericht eine vom Gericht erster Instanz überhaupt nicht ausgesprochene Zulassung billigt.30 Wenn das Gericht die Frage, ob eine Klageänderung vorliegt, offengelassen und für 13 den Fall, dass eine Klageänderung vorliegen sollte, diese jedenfalls als sachdienlich angesehen hat, ist das Rechtsmittelgericht an diese Entscheidung gebunden.31 c) Erneute Klageänderung. Wird allerdings die Klage erneut geändert und auf 14 eine schon einmal zugelassene geänderte Klage zurückgegriffen, liegt eine neue Klageänderung vor, über die trotz Vorentscheidung erneut zu befinden ist.32 2. Nichtzulassung der Klageänderung. Lässt das Gericht die Klageänderung 15 nicht zu, muss es dies begründen.33 In diesem Fall ist, wenn die Entscheidung über die Nichtzulassung in einem Zwischenurteil getroffen ist, dieses zugleich mit dem Endurteil und wenn die Entscheidung im Endurteil enthalten ist, diese in ihm anfechtbar gemäß §§ 512, 557 Abs. 2 mit dem Ziel, die Klageänderung zuzulassen, obwohl das Endurteil nur über den ursprünglichen Klageantrag befindet. Der Kläger ist in jedem Fall allein durch die Nichtzulassung beschwert, auch wenn seinem ursprünglichen Antrag stattgegeben wird.34 Hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Klageänderung nicht zugelassen, kann das Revisionsgericht nicht in der Sache selbst entscheiden, sondern muss die Sache zur anderweitigen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.35 Haben die vorhergehenden Instanzen die Vorschriften über die Klageänderung nicht 16 angewendet, weil sie zu Unrecht von einem gesetzlichen Parteiwechsel ausgegangen sind oder den neuen Antrag aus anderen Gründen für unzulässig hielten, kann das Revi-

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25 RGZ 66, 415, 419; RG JW 1902, 165. 26 BGH 31.5.1965 – VII ZR 114/63, NJW 1965, 1599 (Abstandnahme vom Urkundenprozess mit Einwilligung des Beklagten und bei Sachdienlichkeit in der Berufungsinstanz, vgl. aber § 263 Rdn. 38); RGZ 128, 359, 363; RG Gruchot 60, 693, 694; vgl. auch OLG Hamburg 13.6.1997 – 4 U 207/96, NJW-RR 1998, 1616. 27 BGH 15.10.1969 – VIII ZR 136/67, NJW 1970, 44, 45; RGZ 128, 359, 363; RGZ 53, 359, 361. 28 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; vgl. BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, MDR 1979, 829. 29 RGZ 53, 359, 362. 30 RGZ 137, 324, 333. 31 BGH NJW 1992, 2099; BGH NJW 1970, 44, 45. 32 BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682. 33 RAGE 16, 226, 231. 34 A.A. Zöller/Greger Rdn. 3. 35 BGH LM Nr. 1 zu § 75 AktG (2. LS).

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sionsgericht über die Zulässigkeit der Klageänderung entscheiden.36 Ist die sachliche Entscheidung offen geblieben, dann hat das Revisionsgericht die Sache aufzuheben und zurückzuverweisen, wenn die Zulassung sachdienlich ist (vgl. § 263 Rdn. 106).37 Die Zulässigkeit der Klageänderung kann das Revisionsgericht, da es sich um eine Prozessvoraussetzung handelt, selbst prüfen.38 Allerdings hat sich, wenn die Sachdienlichkeit verneint wurde, die Nachprüfung in der Revisionsinstanz darauf zu beschränken, ob der Tatsachenrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen des Ermessens bei der Verneinung der Sachdienlichkeit überschritten hat (§ 263 Rdn. 66).39 Lässt das Gericht die Klageänderung zwar nicht zu, entscheidet es aber hilfsweise 17 sachlich, dann sollte man Zulassung der Klageänderung annehmen (siehe § 263 Rdn. 99). V. Materiellrechtliche Folgen 18

Die Verneinung der Klageänderung durch das Untergericht hat keine Auswirkungen auf die Entscheidung über die Einrede der Verjährung. Hinsichtlich der Verjährung ist jedoch § 213 BGB zu berücksichtigen.40

§ 269 Klagerücknahme § 269 Assmann (1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. (3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Klä-

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36 BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 137 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/87, NJW-RR 1989, 66, 68; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, NJW 1979, 1306 (LS) = FamRZ 1979, 573, 575. 37 BGH LM Nr. 3 zu § 264 a.F. (LS); MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 46. 38 Für den Fall, dass die Sachdienlichkeit in den Tatsacheninstanzen nicht geprüft worden ist, vgl. BGH 15.1.2003 – XII ZR 300/99, NJW 2003, 1043, 1044; BGH 9.5.1989 – VI ZR 223/88, NJW 1989, 3225 f.; BGH 5.10.1988 – IV b ZR 52/87, NJW-RR 1989, 66, 68. 39 BGH 11.7.1996 – IX ZR 80/95, NJW 1996, 2869, 2870; BGH 7.7.1993 – IV ZR 190/92, BGHZ 123, 132, 136 = NJW 1993, 3072, 3073; BGH 21.12.1989 – VII ZR 84/89, NJW-RR 1990, 505, 506; BGH 10.1.1985 – III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; BGH 21.2.1975 – V ZR 148/73, NJW 1975, 1228, 1229; BGH 30.10.1957 – V ZR 195/56, NJW 1958, 184; BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 17.1.1951 – II ZR 16/50, BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311, 312; RG Warn 1942 Nr. 52; RG JW 1936, 385; RG JW 1935, 2896, 2897; RG SeuffArch 92 Nr. 104; BAG 9.10.1975 – 2 AZR 332/74, WM 1976, 598, 600. 40 Vgl. auch RGZ 54, 219, 221 f., das in diesen Fällen eine Nachprüfung der rechtzeitigen Verjährungsunterbrechung wegen § 268 verneint hat; MünchKommBGB6/Grothe (2012) § 213 Rdn. 5.

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§ 269

Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

ger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde. (4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. (5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist. (6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind. Schrifttum Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozeßhandlung einer Partei im Zivilprozeß, 1957; BeckerEberhard § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO – Die Neueröffnung der Debatte um die richtige Behandlung der einseitigen Erledigungserklärung, FS Gerhardt (2004) 25; Bonifacio Klagerücknahme und Erledigungserklärung nach der Zivilprozessreform, MDR 2002, 499; Brammsen/Leible Die Klagerücknahme, JuS 1997, 54; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung, 2004; Dalibor Verfassungswidrige Risikoverteilung im Kostenverfahren nach § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, ZZP 119 (2006) 331; Deckenbrock/Dötsch JuMoG – Aktuelle Änderungen bei der Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, MDR 2004, 1214; Elzer Einseitige Erledigterklärung vor Rechtshängigkeit nach dem ZPO-Reformgesetz, NJW 2002, 2006; Erbacher Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit? Aktuelle Probleme des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO, 2005; Fischer Antragsrücknahmen im Mahnverfahren und ihre Folgen, MDR 1994, 124; Groß Klageänderung und Klagerücknahme, 1959; Henckel Die Klagerücknahme als gestaltende Verfahrenshandlung, FS Bötticher (1969) 173; Mayer Nochmals: Urteil bei Fehlen der nach § 269 Abs. 1 ZPO erforderlichen Einwilligung, MDR 1985, 373; Mende Die in den Prozeßvergleich aufgenommene Klagerücknahme, 1976; Monschau Die Einrede mangelnder Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6 ZPO, ProzRB 2003, 26; Piehler Der Antragsverzicht im Grundbuchrecht, GS Arens (1993) 323; Schneider Über die analoge Anwendung des § 271 Abs. 3 ZPO vor Rechtshängigkeit, ZZP 76 (1963) 32; Schneider Kostenrechtliche Probleme bei der Klagerücknahme, MDR 1961, 545; Schneider Die Kostenregelung der Klagerücknahme nach neuem Recht, JurBüro 2002, 509; Schultzenstein Ueber den Zeitpunkt, bis zu welchem im Civilprozeß die Zurücknahmen der Klage, der Berufung, der Revision und des Einspruchs zulässig sind, Gruchot 27 (1883) 229; Schumann Erledigungserklärung und Klagerücknahme nach Erledigung der Hauptsache, FG Vollkommer (2006) 155; Schur Klagerücknahme bei Erledigung vor Rechtshängigkeit und materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch, KTS 2004, 373; Vollkommer Steht das gerichtliche Präjudiz zur Disposition der Parteien, MDR 1998, 820; Walther Klageänderung und Klagerücknahme, 1969.

I. II. III. IV.

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Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 Vollziehung der Klagerücknahme ____ 7 1. Wesen der Erklärungen ____ 7 a) Begriff ____ 7 b) Prozesshandlung ____ 8 2. Widerruflichkeit ____ 11

a) Widerruflichkeit der Klagerücknahme ____ 12 b) Widerruflichkeit der Einwilligung ____ 15 c) Widerruflichkeit der Weigerung ____ 16 3. Zeitpunkt der Erklärungen ____ 17 a) Klagerücknahme ____ 18 b) Einwilligung ____ 26

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§ 269

V.

VI.

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

c) Verhandeln zur Hauptsache ____ 29 d) Stadium zwischen Klagerücknahme und Einwilligung ____ 31 4. Inhalt der Erklärungen ____ 33 a) Klagerücknahme ____ 34 b) Einwilligung ____ 39 5. Teilweise Klagerücknahme ____ 40 6. Form der Erklärungen ____ 46 a) Postulationsfähigkeit ____ 49 b) Zuständiges Gericht ____ 51 Wirkungen der Klagerücknahme ____ 55 1. Prozessuale Wirkungen ____ 56 2. Materiellrechtliche Wirkungen ____ 63 3. Abgrenzung zu sonstigen Wirkungen ____ 65 a) Prozessuale Erklärungen ____ 66 b) Materiellrechtliche Erklärungen ____ 73 Kostentragungspflicht ____ 79 1. § 269 Abs. 3 Satz 2 ____ 80 a) Grundsätzliche Kostentragungspflicht des Klägers ____ 83 b) Ausnahmen ____ 91 2. § 269 Abs. 3 Satz 3 ____ 95 a) Normzweck ____ 96

b) Anwendungsbereich ____ 99 c) Voraussetzungen ____ 102 d) Rechtsfolge ____ 103 VII. Das Verfahren ____ 105 1. Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 ____ 106 a) Antragserfordernis ____ 109 b) Inhalt der Entscheidung ____ 111 c) Keine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 4 ____ 115 2. Unterschiedliche Auffassungen von Gericht und Parteien bezüglich der Klagerücknahme ____ 120 3. Streit zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Klagerücknahme ____ 122 4. Rechtsmittel ____ 126 VIII. Prozesshindernis mangelnder Kostenerstattung ____ 128 1. Voraussetzungen ____ 129 2. Folgen ____ 136 IX. Gebühren und Streitwert ____ 137 1. Gebühren ____ 137 a) Gerichtsgebühren ____ 137 b) Rechtsanwaltsgebühren ____ 139 2. Streitwert ____ 145

I. Gesetzesgeschichte 1

Der ursprüngliche § 243 (§ 234 des Entwurfs) der CPO von 18771 wurde nach der Bekanntmachung von 18982 inhaltsgleich zu § 271 und durch die 4. Vereinfachungsverordnung vom 12.1.19433 in Abs. 2 und 3 verändert. Die Bestimmung erfuhr weitere kleinere Änderungen durch das VereinhG vom 12.9.19504 und wurde nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 unverändert zu § 269. Durch das KindUG vom 6.4.19986 wurde § 269 in Abs. 3 Satz 2 und 3 geändert und durch das ZPO-RG vom 27.7.20017 in § 269 Abs. 2 ergänzt durch Satz 3 und 4, Abs. 3 ergänzt durch Satz 3, der frühere Abs. 3 Satz 3 wurde zu Abs. 4, der frühere Abs. 3 Satz 5 zu Abs. 5 mit Ergänzungen, der frühere Abs. 4 wurde zu Abs. 6. § 269 Abs. 3 Satz 3 wurde geändert durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004,8 indem das Wort „unverzüglich“ gestrichen und klargestellt wurde, dass Satz 3 auch gilt, wenn die Klage nicht zugestellt wird. II. Normzweck

2

Eine Zurücknahme der Klage im beiderseitigen Einvernehmen ist unproblematisch. Einer Regelung bedarf jedoch die einseitige Zurücknahme der Klage durch den Kläger.9

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RGBl S. 83, 126 f. RGBl S. 410, 461. RGBl I S. 7, 8. BGBl I S. 455, 472; BGBl I S. 535, 558 (Bekanntmachung). BGBl I S. 3281, 3283. BGBl I S. 666, 668. BGBl I S. 1887, 1891. BGBl I S. 2198. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 263.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Diese ist dem Kläger nur bis zur mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache gestattet. Die Vorschrift dient dem Schutz des Beklagten, der sich auf die Klage eingelassen hat. Dieser hat ein Recht auf Entscheidung der Streitsache, das mit Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache entsteht.10 III. Anwendungsbereich § 269 gilt sowohl für die Klage als auch für die Widerklage11 sowie für alle Klage- und 3 Prozessarten. Die Vorschrift gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG), § 269 Abs. 3 bis 5 finden entsprechende Anwendung gemäß § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG, wenn bei Nichterscheinen oder Nichtverhandeln beider Parteien in der Güteverhandlung das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurde und binnen sechs Monaten kein Terminsantrag gestellt wird.12 Entsprechende Anwendung findet § 269 Abs. 3, nicht aber § 269 Abs. 1 und 2, bei Arresten,13 einstweiligen Verfügungen (vgl. dazu Rdn. 81),14 bei Rücknahme eines Aufhebungsantrags gemäß § 927,15 im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens gemäß § 888,16 im Insolvenzverfahren (vgl. § 4 InsO),17 im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen gemäß §§ 1060 ff. 18 sowie im Kostenfestsetzungsverfahren,19 im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren20 und bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens.21 § 269 Abs. 3 Satz 3

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10 OLG Karlsruhe OLGZ 1968, 37, 38; Mende S. 22; Walther S. 39 ff. 11 Vgl. RGZ 58, 259 f.; OLG Düsseldorf 20.9.2007 – 10 U 46/07, NZM 2009, 281; OLG Stuttgart 31.7.2003 – 8 W 306/03, OLGR 2004, 181, 183 = NJOZ 2004, 29, 31 f. 12 Vgl. aber BAG 25.11.2010 – 2 AZR 323/09, NJW 2011, 1833, 1834: keine analoge Anwendung von § 54 Abs. 5 Satz 4 ArbGG bei einer gezielten vorübergehenden Abstandnahme von der Weiterführung des Rechtsstreits. 13 KG 15.9.1987 – 1 W 1631/87, MDR 1988, 239; OLG Düsseldorf 13.7.1982 – 2 U 54/82, NJW 1982, 2452 f.; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824 f.; OLG Hamburg 13.12.1976 – 3 W 116/76, WRP 1977, 495; OLG Koblenz 9.10.1973 – 6 a W 499/73, MDR 1974, 316 f.; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071. 14 Vgl. BGH 19.10.1994 – I ZR 187/92, NJW-RR 1995, 495; OLG Stuttgart 8.11.2006 – 10 W 74/06, NJW-RR 2007, 527, 528; KG 23.5.2012 – 5 U 119/11; KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765 (allerdings ohne Einschränkung auf § 269 Abs. 3); OLG Frankfurt 22.3.2001 – 6 W 67/01, GRUR-RR 2002, 44, 45; OLG Hamm 29.9.1992 – 4 U 58/92, MDR 1993, 909; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824 f.; OLG Köln 1.10.1964 – 9 W 86/64, MDR 1965, 303; OLG München JW 1935, 809; a.A. Schneider JurBüro 1964, 845, 846; Ahrens/Jestaedt Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) Kap. 49 Rdn. 15 (Anwendung auch des § 269 Abs. 1 und 2 im Urteilsverfahren). 15 OLG Frankfurt 2.5.2005 – 6 W 55/05, OLGR 2006, 266 = NJOZ 2005, 2556, 2557 (Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3). 16 OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 80. 17 BGH 15.7.2010 – IX ZB 269/09, NJW-RR 2010, 1496 (Anwendung von § 269 auf Rücknahme des Versagungsantrags gemäß § 290 InsO); OLG Köln 17.7.1992 – 2 W 84/92, ZIP 1993, 936; OLG Hamm 13.10.1975 – 15 W 331/75, NJW 1976, 758, 759; LG Freiburg 12.11.2003 – 4 T 265/03, Rpfleger 2004, 373, 374 = NZI 2004, 98, 99 (Anwendung des § 269 Abs. 1 auf Rücknahme des Restschuldbefreiungsantrags); LG Münster 18.1.1990 – 5 T 1189/89, MDR 1990, 453; vgl. dazu Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 61 m.w.N. 18 OLG München 7.9.2005 – 34 Sch 020/05, 34 Sch 20/05, MDR 2006, 226. 19 OLG Koblenz 6.6.1976 – 6 W 49/76, Rpfleger 1976, 324. 20 BGH 25.10.2005 – X ZB 15/05, NZBau 2006, 392; OLG Karlsruhe 11.7.2008 – 15 Verg 5/08, ZfBR 2008, 730 f. (für § 269 Abs. 1 offen gelassen); OLG Naumburg 17.8.2007 – 1 Verg 5/07, OLGR 2008, 150, 152. 21 BGH 10.3.2005 – VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015 f.; BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, MDR 2005, 227 = BGHR 2005, 265, 266; OLG Celle 7.1.2010 – 4 W 3/10, MDR 2010, 519; OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 W 35/01, NJW-RR 2002, 864; OLG Frankfurt 27.2.1995 – 22 W 43/94 , NJW-RR 1995, 1150; OLG Köln 10.9.1993 – 19 W 41/93, MDR 1994, 315; OLG München 22.9.1993 – 27 W 173/93, BauR 1994, 276; KG 18.2.1992 – 4 W 4839/91, NJW-RR 1992, 1023, 1024; OLG Karlsruhe 18.5.1992 – 6 W 25/92, MDR 1992, 911; OLG Stuttgart 20.4.2010 – 10 W 47/09, NJW-RR 2010, 1462; a.A. OLG Koblenz 16.10.1995 – 9 W 395/95, NJW-RR 1996, 384.

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§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

findet dagegen keine entsprechende Anwendung, wenn sich das selbständige Beweisverfahren durch Mängelbeseitigung nach Einholung des Sachverständigengutachtens „erledigt“ hat.22 § 269 Abs. 6 gilt entsprechend, wenn die Klage bzw. der Antrag infolge des Verhaltens des Klägers bzw. Antragstellers für zurückgenommen erklärt wird (§ 113, §§ 130 Abs. 1, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Diese Entscheidung löst die Folgen des § 269 aus. Für das patentgerichtliche Verfahren ist § 269 ebenfalls anzuwenden. Allerdings kann die Patentnichtigkeitsklage in jeder Lage des Verfahrens ohne Einwilligung des Nichtigkeitsbeklagten zurückgenommen werden, weil man den Nichtigkeitskläger nicht zwingen kann, gegen seinen Willen als Anwalt der öffentlichen Belange aufzutreten.23 Auch bei der Rücknahme der Patentanmeldung im Rechtsbeschwerdeverfahren ist § 269 Abs. 3 Satz 1 entsprechend anwendbar (§ 99 Abs. 1 PatG), nicht aber § 269 Abs. 3 Satz 2 (vgl. § 109 PatG).24 Im Mahnverfahren findet § 269 Abs. 3 bei Rücknahme des Antrags auf Erlass des 4 Mahnbescheids vor Abgabe an das Streitgericht entsprechende Anwendung,25 nicht aber bei Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens gemäß § 696 Abs. 4.26 Zwar ist im letzten Fall die Streitsache gemäß § 696 Abs. 4 Satz 3 nicht als rechtshängig geworden anzusehen, sie bleibt aber weiter anhängig, so dass sowohl der Kläger als auch der Beklagte den Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens stellen können. Nach Abgabe des Rechtsstreits an das Streitgericht gilt der Rechtsstreit als dort anhängig, so dass ab diesem Zeitpunkt nicht mehr der Mahnantrag, sondern nur noch die Klage zurückgenommen werden kann.27 5 In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 269 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. Für die Wirkung der Zurücknahme eines Scheidungsantrags besteht im Hinblick auf Folgesachen die Sonderregelung des § 141 FamFG. Haben beide Ehegatten einen Scheidungsantrag gestellt, findet § 269 Abs. 1 keine Anwendung. Der Gegenantragsteller kann seinen Antrag ohne Zustimmung des anderen wegen entsprechender Anwendung des § 134 Abs. 2 FamFG rechtswirksam widerrufen.28 Auf den Prozesskostenhilfeantrag ist § 269 Abs. 3 nicht entsprechend anzuwen6 den, da dies ein Prozessrechtsverhältnis oder zumindest die Möglichkeit einer mündli-

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22 BGH 7.12.2010 – VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292, 1293 f.; BGH 24. 2. 2011 – VII ZB 20/09, NJW-RR 2011, 932 f. (Umdeutung der einseitigen Erledigungserklärung in Antragsrücknahme, gegen eine solche Umdeutung bei Fortfall des Beweissicherungsinteresses OLG Schleswig 23.3.2009 – 16 W 20/09, NJW-RR 2009, 1437, 1438); LG Mönchengladbach 8.9.2005 – 5 T 352/05, MDR 2006, 229, 230. 23 BGH 22.6.1993 – X ZR 25/86, NJW-RR 1993, 1470; BGH 19.2.1963 – I a ZR 64/63, LM Nr. 20 zu § 13 PatG = MDR 1963, 912; RG GRUR 1943, 211; krit. Henckel FS Bötticher (1969) 173, 179 f. 24 BGH 19.7.2011 – X ZB 8/10, GRUR 2011, 1052 f. 25 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512 f.; BGH 7.10.2004 – I ZB 20/04, NJW 2005, 513, 514; OLG Saarbrücken 26.6.2009 – 8 W 175/09; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 279; Ruess NJW 2006, 1915, 1918; Wolff NJW 2003, 553; Fischer MDR 1994, 124. 26 BGH 21.7.2005 – VII ZB 39/05, NJW-RR 2006, 201 f.; OLG Saarbrücken 26.6.2009 – 8 W 175/09; OLG Koblenz 27.4.2005 – 1 W 194/05, OLGR 2005, 646; KG 24.3.2005 – 8 W 14/05, MDR 2005, 1246 f.; OLG Stuttgart 28.9.1999 – 13 W 12/99, MDR 2000, 791; LG Kaiserslautern 5.8.1993 – 1 T 140/93, MDR 1994, 417; Fischer MDR 1994, 124, 125; Schneider JurBüro 2002, 509, 511; a.A. KG 18.5.1993 – 18 W 2694/93, NJW-RR 1993, 1472; LG Dortmund 23.1.2001 – 21 T 5/01, NJW-RR 2001, 1438; LG Frankfurt 29.6.1988 – 2/9 T 659/88, NJW-RR 1988, 1021 f.; Stein/Jonas/Schlosser21 § 696 Rdn. 13; Musielak/Voit § 696 Rdn. 5; diff. Wolff NJW 2003, 553, 558, wonach § 269 Abs. 3 Satz 2 auf diejenigen Kosten entsprechend anzuwenden ist, die durch den Streitantrag entstanden sind, nicht jedoch auf diejenigen des Mahnverfahrens. 27 Fischer MDR 1994, 124. 28 AG Charlottenburg 5.5.1986 – 142 F 4875/85, FamRZ 1986, 704 f. (zu § 630 Abs. 2 Satz 1 a.F.); MünchKomm/Heiter FamFG § 134 Rdn. 21; Prütting/Helms FamFG2 (2011) § 134 Rdn. 5.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

chen Verhandlung voraussetzt, die aber für das Prozesskostenhilfeverfahren nicht vorgesehen ist.29 IV. Vollziehung der Klagerücknahme 1. Wesen der Erklärungen a) Begriff. Die Klagerücknahme bedeutet im Gegensatz zum Verzicht nicht eine Auf- 7 gabe des Rechts selbst, sondern eine Aufgabe der Rechtsverfolgung durch den anhängigen Prozess,30 also einen Widerruf des in der Klage enthaltenen Rechtsschutzgesuchs.31 Sie ist als Gegenstück zur Klageerhebung (§§ 261, 253) anzusehen.32 Auf den materiellen Anspruch hat die Klagerücknahme keinerlei Auswirkung. Sie führt zu einer Beendigung des Prozesses ex tunc ohne gerichtliche Entscheidung.33 Ein endgültiger Verzicht auf gerichtliche Entscheidung liegt darin nicht. Vielmehr kann der Kläger die Klage erneut erheben. b) Prozesshandlung. Klagerücknahme und Einwilligung sind Prozesshandlungen, 8 die zu den Bewirkungshandlungen gehören.34 Die Klagerücknahme kann als Gestaltungsrecht bezeichnet werden, das entweder vom Kläger allein oder nur gemeinsam mit dem Beklagten ausgeübt werden kann. Die Klagerücknahme wird gemäß § 269 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 mit dem Zugang der Erklärung des Klägers bei dem Prozessgericht, bei dem der Rechtsstreit anhängig ist,35 vollzogen, wenn noch nicht zur Hauptsache verhandelt worden ist; ansonsten erst mit Einwilligung des Beklagten, die ebenfalls eine gegenüber dem Gericht abzugebende,36 einseitige, prozessuale Willenserklärung darstellt und die vor ihr abgegebene Klagerücknahmeerklärung vollzieht. Wird sie abgegeben, bevor sich der Kläger erklärt hatte, erfolgt die Klagerücknahme durch die nachfolgende Erklärung des Klägers. Als Prozesshandlungen sind Klagerücknahme und Einwilligung bedingungsfeind- 9 lich,37 befristungsfeindlich und nicht anfechtbar.38 Allerdings steht es der Wirksamkeit der Einwilligung nicht entgegen, wenn der Beklagte die Wirkung dieser Prozesshandlung von einer Maßnahme des Gerichts abhängig macht, zu der dieses ohnehin verpflichtet ist (Entscheidung über die in allen Instanzen entstandenen Kosten), da es dann an dem für eine Bedingung begriffswesentlichen Erfordernis der Ungewissheit fehlt.39 Ausnahmsweise ist die Erklärung der Klagerücknahme nach Treu und Glauben als 10 unwirksam zu behandeln, wenn sie sich für das Gericht und den Beklagten offenbar als

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29 Vgl. OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 183/08, FamRZ 2009, 1338; OLG Braunschweig 8.2.2005 – 1 WF 41/05, FamRZ 2005, 1263; OLG Koblenz 26.3.2009 – 11 WF 260/09, NJW-RR 2010, 500, 501. 30 RGZ 66, 12, 14. 31 BGH ZZP 68 (1955) 192, 193; Blomeyer ZPR § 63 I; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 2; Mende S. 200. 32 Walther S. 34; Mende S. 19. 33 Baumgärtel S. 194 spricht von der Funktion der „Urteilsverdrängung“. 34 Henckel FS Bötticher (1969) 173; Mende S. 19. 35 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207 m.w.N. 36 Nach OLG Karlsruhe 30.8.1967 – 5 W 59/67, OLGZ 1968, 37, 39 f. genügt die Mitteilung an das Gericht durch den Kläger. 37 BGH 26.9.2007 – XII ZB 80/07, NJW-RR 2008, 85, 86; BAG 25.11.2010 – 2 AZR 323/09, NJW 2011, 1833, 1834; OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; KG OLGRspr 39, 53, 54; LAG Düsseldorf 6.6.1977 – 16 Sa 293/77, DB 1977, 1708; Baumgärtel S. 199. 38 OLG Kiel JR 1948, 77, 78. 39 BGH 19.10.1988 – IV a ZR 234/87, BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Einwilligung 1.

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Versehen darstellt.40 Hat der Kläger vor Klagerücknahme einen Verzicht auf eine einseitige Rücknahme der Klage gegenüber dem Gericht oder dem Gegner erklärt, etwa um den Vorrang der nachträglich erhobenen Leistungsklage vor der negativen Feststellungsklage sofort zu erreichen, so ist die Klagerücknahme wirkungslos.41 11

2. Widerruflichkeit. Die Widerrufsmöglichkeit hängt von der Vollziehung der Klagerücknahme ab.

a) Widerruflichkeit der Klagerücknahme. Nach vollzogener Klagerücknahme ist weder ein Widerruf noch eine Anfechtung42 möglich.43 Wegen der materiellrechtlichen und auch prozessualen (vgl. Rdn. 55 ff.) Folgen gilt dies selbst bei übereinstimmenden Parteierklärungen.44 So kann eine Ausschlussfrist, die nach Klagerücknahme abgelaufen ist, nicht durch den Widerruf der Klagerücknahme als gewahrt angesehen werden. Eine Fortsetzung des Rechtsstreits in einer späteren Verhandlung mit Einverständnis des Beklagten durch Stellung des Klageantrags kann die Wirkungen der Klagerücknahme nicht beseitigen, jedenfalls wenn die Klagerücknahme vor der mündlichen Verhandlung erfolgt ist.45 Der Widerruf der Rücknahme des Scheidungsantrags ist ebenso grundsätzlich nicht 13 zulässig, auch nicht mit Zustimmung des Gegners.46 Eine Aussage darüber, inwieweit die Klage erneut erhoben werden kann, ist damit nicht getroffen. Ist die Klage nur zum Teil zurückgenommen worden, so steht ihrer Erneuerung in demselben Verfahren nichts entgegen,47 soweit es §§ 263, 264 zulassen und kein Klageverzicht48 vorliegt. Bleibt eine Widerklage anhängig, dann kann durch eine Widerwiderklage die zurückgenommene Klage erneut erhoben werden.49 Wenn zur Klagerücknahme die Einwilligung des Beklagten erforderlich ist, ist ein 14 Widerruf der Klagerücknahme bis zur Einwilligung50 nur mit Einverständnis des Beklagten möglich,51 da dieser bereits eine ihm günstige Position erlangt hat. 12

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40 BVerwG 15.6.2005 – 9 C 8/04, NVwZ-RR 2005, 739. 41 Vgl. BGH 15.7.2010 – I ZR 168/09; Keller WRP 2000, 908, 912. 42 A.A. Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozeß (1968) 134 f. 43 BGH 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461 (keine Anfechtung und kein Widerruf wegen Irrtums analog § 290); OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 382; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; OLG Schleswig 6.1.2012 – 4 W 49/11; für Zulassung eines Widerrufs in Ausnahmefällen OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 18; Möglichkeit des Widerrufs bei Bestreiten der Wirksamkeit der Klagerücknahme durch Beklagten, Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191; Möglichkeit zum Widerruf in entsprechender Anwendung des § 580 Nr. 4 BGH GRUR 1977, 485, 486 mit Anm. Nieder. 44 OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177 = MDR 2000, 722; Zöller/Greger Rdn. 12 (allerdings bereits mit Eingang bei Gericht); a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 18 (mit formlosem Einverständnis des Beklagten); Eisenführ GRUR 1985, 921, 922; einschränkend Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 und Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191 f.: aus prozessökonomischen Erwägungen Beseitigung nur innerhalb derjenigen mündlichen Verhandlung, in der die Klagerücknahme vollzogen worden ist. 45 OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177 f. = MDR 2000, 722. 46 OLG München 5.3.1982 – 13 UF 635/81, FamRZ 1982, 510 f. 47 RGZ 152, 37, 46. 48 Vgl. RGZ 66, 12, 14. 49 BGH 2.3.1955 – IV ZR 254/54, LM Nr. 9 zu § 616 ZPO; BGH ZZP 68 (1955) 192; RGZ 108, 135, 137; RG Warn 1924 Nr. 190. 50 Henckel FS Bötticher (1969) 173, 191 f., solange das Verfahren noch nicht zum völligen Stillstand gekommen ist, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, in der die Klagerücknahme erklärt worden ist. 51 Groß S. 18; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56; Mayer MDR 1985, 373, 374.

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b) Widerruflichkeit der Einwilligung. Dementsprechend ist die Einwilligung un- 15 widerruflich, wenn sie die Klagerücknahme vollzieht. Wird sie jedoch vor Klagerücknahme erklärt, was zulässig ist,52 dann ist sie bis zur Abgabe der Klagerücknahmeerklärung frei widerruflich.53 c) Widerruflichkeit der Weigerung. Der Beklagte kann die Einwilligung auch aus- 16 drücklich oder konkludent54 verweigern. Dabei handelt es sich um eine einseitige, prozessuale, dem Gericht gegenüber abzugebende, unwiderrufliche Willenserklärung. Jedenfalls mit der Versagung der Einwilligung ist der Kläger nicht mehr an seine Klagerücknahmeerklärung gebunden; der Kläger kann seinen ursprünglichen Antrag wieder stellen.55 Ein Widerruf der Klagerücknahmeerklärung ist überflüssig, da diese dann wirkungslos ist.56 Der Beklagte kann bei einmal ausdrücklich erklärter Weigerung die Einwilligung nicht mehr nachholen.57 3. Zeitpunkt der Erklärungen. Der Zeitpunkt, zu dem Klagerücknahme und Einwil- 17 ligung erklärt werden können, ist unterschiedlich geregelt. a) Klagerücknahme. Die Klagerücknahme ist zwischen dem Beginn und dem Ende 18 der Rechtshängigkeit zulässig. Auf die Zulässigkeit der Klage kommt es dabei nicht an, jedoch auf die Wirksamkeit der Klageeinreichung.58 Vor Zustellung der Klage bzw. Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen 19 Verhandlung (§ 261 Abs. 2) ist eine Rücknahme der Klage nicht möglich, da zu diesem Zeitpunkt die Klage noch nicht erhoben (§ 253 Abs. 1) und gemäß § 261 Abs. 1, Abs. 2 noch nicht rechtshängig ist.59 Demgemäß ist ein Prozessrechtsverhältnis in diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden. Dies gilt auch, wenn dem Beklagten die Klage im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens oder eines anderen Verfahrens formlos mitgeteilt wurde60 und dieser auf die Zustellung verzichtet hat.61 Ist allerdings eine fehlerhafte Zustel-

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52 Vgl. BGH 11.12.1979 – X ZR 49/74, NJW 1980, 838, 839; OLG Karlsruhe 26.6.1989 – 16 UF 356/87, FamRZ 1990, 83, 84 für § 516. 53 Vgl. RGZ 159, 293, 295 f. 54 OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1072. 55 RGZ 108, 135, 137; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56. Für Bindung an die Klagerücknahmeerklärung bis zur Versagung der Einwilligung OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; Mayer MDR 1985, 373, 374. 56 OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1073; Mayer MDR 1985, 373, 374. 57 Vgl. OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1073; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136; Groß S. 18. 58 OLG Stuttgart 14.2.2011 – 8 W 44/11, NJW-RR 2011, 718 f. 59 OLG Brandenburg 16.10.2000 – 9 WF 160/00, FamRZ 2001, 1384; OLG Nürnberg 15.1.2001 – 13 W 4156/00, MDR 2001, 535; OLG Stuttgart 9.4.1998 – 2 W 11/98, NJW-RR 1999, 216, 217; OLG München 16.2.1997 – 7 W 868/97, NJW-RR 1998, 205; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, MDR 1997, 689; OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/92, NJW-RR 1994, 63; OLG Celle 4.10.1982 – 4 W 146/82, AnwBl 1983, 92; OLG Frankfurt 15.1.1982 – 3 WF 229/81, JurBüro 1982, 1571; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071; KG 9.12.1971 – 6 W 2316/71, NJW 1972, 1053, 1054 f.; KG 27.6.1968 – 12 W 1788/68, MDR 1969, 230; LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; Hansens JurBüro 1984, 496 f.; a.A. OLG Bamberg 9.6.1967 – 3 W 32/67, NJW 1967, 2270; LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 1996, 382, 383 (jedenfalls entsprechende Anwendung); Monschau ProzRB 2003, 26. 60 BGH 4.11.1992 – XII ZB 130/92, FamRZ 1993, 309 (formlose Mitteilung zur Stellungnahme zu einem Einstellungsantrag der Zwangsvollstreckung); OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/92, NJW-RR 1994, 63 (formlose Mitteilung zur Stellungnahme zur Streitwertfestsetzung); OLG Celle 4.10.1982 – 4 W 146/82, AnwBl 1983, 92, 93; OLG Düsseldorf 26.2.1981 – 6 W 286/80, MDR 1981, 764. 61 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454; a.A. OLG Köln 7.3.1966 – 12 U 135/65, MDR 1966, 848.

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lung erfolgt, besteht ein Prozessrechtsverhältnis, unabhängig davon, ob dieser Fehler noch vor der Kenntnisnahme von der Klagerücknahme gemäß § 189 geheilt worden ist oder nicht.62 Die Erklärung der Klagerücknahme vor Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses kann als Verzicht auf die Zustellung und die Terminsbestimmung ausgelegt werden.63 Zum Teil wird sie auch als Rücknahme des in der Klageschrift enthaltenen Gesuchs auf Gewährung von Rechtsschutz verstanden.64 Ausnahmsweise ist eine Klagerücknahme trotz fehlenden Prozessrechtsverhältnisses möglich, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin zurückgenommen wird (§ 269 Abs. 3 Satz 3 HS 2).65 Dies gilt auch, wenn neben dem Prozesskostenhilfeantrag eine unbedingte Klage erhoben, aber noch nicht zugestellt worden ist.66 Ist jedoch lediglich der Prozesskostenhilfeantrag zugestellt, eine ordnungsgemäße Klageschrift gemäß § 253 Abs. 2 aber noch nicht bei Gericht eingereicht worden, findet § 269 Abs. 3 Satz 3 keine Anwendung.67 Hier fehlt es bereits an der Anhängigkeit. Nach einem Mahnverfahren tritt Rechtshängigkeit zwar rückwirkend mit Zustel20 lung des Mahnbescheids ein, wenn die Streitsache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben wird (§ 696 Abs. 3). Trotzdem ist eine Klagerücknahme erst nach Abgabe des Rechtsstreits an das Streitgericht möglich, da erst ab diesem Zeitpunkt der Rechtsstreit dort als anhängig anzusehen ist und die Abgabe das fiktionsauslösende Ereignis darstellt. Vorher kann nur der Mahnantrag zurückgenommen werden. Nach Abgabe kann der Mahnantrag nicht mehr zurückgenommen werden, die Rücknahme des Mahnantrags kann aber als Klagerücknahme ausgelegt werden.68 Auch der Antrag auf Durchführung des streitigen Verfahrens kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Antragsgegners zur Hauptsache zurückgenommen werden (§ 696 Abs. 4 Satz 1); § 269 Abs. 3 findet aber in diesem Fall keine entsprechende Anwendung (vgl. Rdn. 4). 21 Haben die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt, ist eine Klagerücknahme nicht mehr möglich, da mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung die Rechtshängigkeit in der Hauptsache beendet wird.69 22 Die Klage kann nach Rechtshängigkeit während des gesamten Verfahrens grundsätzlich bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils zurückgenommen werden,70 also auch in der Berufungs-71 und in der Revisionsinstanz72 sowie zwischen den

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62 OLG München JW 1938, 1465 f. und 2560, 2561, beiden Entscheidungen zustimmend Schneider ZZP 76 (1963) 32, 36 f., allerdings für analoge Anwendung; OLG Bremen 27.6.1969 – 2 W 58/69, NJW 1969, 2243 mit krit. Anm. Kubisch NJW 1970, 433 f.; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, NJW-RR 1997, 1290. 63 KG 27.6.1968 – 12 W 1788/68, MDR 1969, 230 m.w.N.: Widerruf des Antrags auf Terminsbestimmung oder des in der Klageschrift enthaltenen Gesuchs auf Gewährung von Rechtsschutz; OLG Zweibrücken 21.6.1965 – 2 W 42/65, JurBüro 1965, 757; LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 55; Hansens JurBüro 1984, 496, 497. 64 OLG Düsseldorf 6.1.1965 – 10 W 265/65, JurBüro 1965, 756 (Widerruf); LG Wuppertal 16.8.1957 – 6 T 562/57, NJW 1957, 1884, 1885 mit krit. Anm. Lent; KG JurBüro 1969, 446. 65 Vgl. BGH 9.2.2005 – XII ZB 146/04, NJW-RR 2005, 1015. 66 OLG Köln 16.3.2007 – 17 W 30/07. 67 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564 f.; vgl. auch OLG Brandenburg 30.9.2008 – 10 WF 183/08, FamRZ 2009, 1338; OLG Stuttgart 24.9.2009 – 8 WF 155/09, FamRZ 2010, 316, 317. 68 Vgl. OLG Frankfurt 15.3.2006 – 19 W 9/06, OLGR 2006, 699; Fischer MDR 1994, 124. 69 OLG Bamberg 12.11.1996 – 2 WF 76/96, NJW-RR 1997, 1365, 1366. 70 RG DR 1943, 619; OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; OLG Düsseldorf 12.5.1978 – 1 UF 26/77, FamRZ 1979, 445, 446; Schultzenstein Gruchot 27, 229, 242. 71 RG JW 1911, 51; RG JW 1903, 289; OLG Düsseldorf 29.4.1957 – 8 U 79/57, NJW 1957, 1365, 1366, das allerdings das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung verneint, weil die Klagerücknahmeerklärung auch wirksam nach Erlass eines Urteils abgegeben werden kann. 72 BGH 18.12.1963 – IV ZR 263/63, BGHZ 41, 3, 5 = NJW 1964, 549, 550; RGZ 91, 365, 366; RG JW 1912, 802; RG JW 1911, 769.

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Instanzen.73 Im letzteren Fall ist sie gegenüber dem unteren Gericht zu erklären,74 erst nach Rechtsmitteleinlegung gegenüber dem Rechtsmittelgericht.75 Ist in der höheren Instanz die Klagerücknahme von der Zustimmung des Gegners abhängig (vgl. Rdn. 28), bedarf es bei Einwilligung des Gegners keiner Rechtsmitteleinlegung. Dies gilt nur, wenn die Einwilligung noch während der laufenden Rechtsmittelfrist erteilt wird.76 Wird die Zustimmung nicht rechtzeitig erteilt, bleibt nur noch der Klageverzicht, der allerdings zwischen den Instanzen nicht erklärt werden kann.77 Eine nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erklärte Klagerücknahme entfaltet keine Wirkungen, da zu diesem Zeitpunkt das Urteil bereits rechtskräftig geworden ist. Ist die Rechtskraft aber noch nicht eingetreten, obwohl die Berufungsfrist für den Kläger, nicht aber für den Beklagten abgelaufen war, kann die Klage dennoch wirksam zurückgenommen werden. 78 Entscheidend ist die Statthaftigkeit des Rechtsmittels, auf die Zulässigkeit kommt es nicht an.79 Durch die Einlegung des Rechtsmittels wird der Eintritt der Rechtskraft gehemmt, wenn das Rechtsmittel an sich statthaft ist. Deshalb ist bis zur Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig die Klagerücknahme möglich.80 Im Fall des beiderseitigen Rechtsmittelverzichts (§§ 515, 565) tritt die Rechtskraft so- 23 fort ein, so dass eine danach erklärte Klagerücknahme wirkungslos ist. Ausnahmsweise kann auch noch nach Eintritt der formellen Rechtskraft eine Klage- 24 rücknahme wirksam sein, wenn z.B. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird oder im Rahmen einer zulässigen Wiederaufnahmeklage. Ist die Klagerücknahme wegen der Rechtskraft des Urteils nicht mehr zulässig, 25 bleibt den Parteien noch die Möglichkeit, die Entscheidung außerprozessual zu beseitigen,81 bei Gestaltungsurteilen allerdings nur durch Neuvornahme, wie z.B. bei der Ehescheidung durch eine erneute Eheschließung. b) Einwilligung. Die Einwilligung kann grundsätzlich in demselben Zeitraum er- 26 klärt werden wie die Klagerücknahme selbst. Sie muss spätestens innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Klagerücknahmeschriftsatzes erfolgen; ansonsten wird sie gemäß § 269 Abs. 2 Satz 4 fingiert.82 Erfolgt die Klagerücknahme in der mündlichen Verhandlung selbst, muss auch die Einwilligung in derselben Verhandlung erklärt werden. Das Gericht hat auf eine Äußerung des Beklagten hinzuwirken, gegebenenfalls eine Frist zur Äußerung zu setzen mit der Folge, dass nach Ablauf der Frist die

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73 RG HRR 1931 Nr. 1965; KG 15.6.1971 – 1 W 8752/70, NJW 1971, 2270, 2271 (dies gilt auch für Antragsverfahren der fG ohne Beschränkung auf die echten Streitverfahren); OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; KG ZZP 55 (1930) 284, 286 mit Anm. Levis. 74 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; KG 15.6.1971 – 1 W 8752/70, NJW 1971, 2270, 2271 (für Angelegenheiten der fG); OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Frankfurt MDR 1957, 46. 75 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 76 OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 382; OLG Frankfurt MDR 1957, 46, das bei Unsicherheit bezüglich der rechtzeitigen Einwilligung den Weg über die Einlegung des Rechtsmittels empfiehlt. 77 RG JW 1935, 1024; RGZ 157, 141, 143, das deshalb ein Rechtsmittel für zulässig hält. 78 OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 79 BGH 18.4.1958 – I ZR 10/57, LM Nr. 5 zu § 5 WZG; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 11; Gilles ZZP 91 (1978) 128, 163 f. 80 OLG Stuttgart 17.10.1968 – 2 U 116/68, FamRZ 1969, 104, 105; vgl. Gilles ZZP 91 (1978) 128, 163 f. 81 Z.B. durch materiellrechtlichen Verzicht, Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 55. 82 Schifferdecker NVwZ 2003, 925, 926.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Einwilligung fingiert wird.83 Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, entspricht aber dem Gesetzeszweck des § 269 Abs. 2 Satz 4, wonach eine Fortsetzung des Verfahrens aus prozessökonomischen Gründen nicht vertretbar ist.84 Erforderlich ist die Erklärung der Einwilligung jedoch erst ab dem Beginn der münd27 lichen Verhandlung durch den Beklagten;85 im schriftlichen Verfahren ab der Einreichung einer sich auf die Hauptsache beziehenden Erklärung nach Klageerhebung. Wird die Klage später erweitert oder Widerklage erhoben, so gilt das Gesagte im mündlichen Verfahren für die Hauptsacheverhandlung im ersten Termin auf die Klageerweiterung bzw. auf die Widerklageerhebung; im schriftlichen Verfahren sowie in den Verfahren mit freigestellter mündlicher Verhandlung mit der ersten bei Gericht eingereichten sachlichen Erwiderung zu dem geltend gemachten Anspruch. Die Voraussetzungen dafür, dass der Beklagte einwilligen muss, können erst im 28 zweiten oder dritten Rechtszug eintreten, etwa wenn die Klage trotz Säumnis des Beklagten kontradiktorisch abgewiesen wird oder wenn ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen wurde und dieser Einspruch einlegt und der Kläger daraufhin die Klage zurücknimmt.86 Hat der Beklagte ein Versäumnisurteil gegen den Kläger erwirkt und der Kläger Einspruch eingelegt, dann ist die Einwilligung des Beklagten trotz des Verhandelns in dem Säumnistermin nicht erforderlich, weil der Prozess gemäß § 342 in die Lage zurückversetzt wird, in welcher er sich vor dem Eintritt der Säumnis befand.87 29

c) Verhandeln zur Hauptsache. Unter dem Begriff Verhandeln zur Hauptsache wird jede aktive Beteiligung einer Partei an der Erörterung des Rechtsstreits verstanden. Dabei ist auf die erste mündliche Verhandlung des Prozesses (auch früher erster Termin) und nicht auf den jeweiligen einzelnen Termin abzustellen.88 Zweiseitiges Verhandeln ist immer ausreichend, einseitiges Verhandeln des Beklagten dagegen nur dann, wenn der Kläger tatsächlich erschienen war und die Möglichkeit hatte, davor die Klage zurückzunehmen.89 Unter Hauptsache wird hier die Verhandlung zur Sache, also über den materiellen Anspruch, im Gegensatz zu den Prozessvoraussetzungen und über sonstige rein verfahrensrechtliche Fragen verstanden.90 Es genügt jedoch, wenn der Beklagte neben verfahrensrechtlichen Einwänden hilfsweise zur Hauptsache verhandelt.91 Mit dem Ver-

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83 Zur Hinweispflicht siehe KG 2.11.2004 – 9 W 146/04, KGR 2005, 605; vgl. auch OLG Dresden 15.1.1997 – 7 W 1484/96, NJW-RR 1997, 765 (noch zur Rechtslage vor Einfügung des § 269 Abs. 2 Satz 4) das erst dann von einer Verweigerung der Einwilligung ausgeht, wenn der Beklagte die Einwilligung nicht zu einem vom Kläger gesetzten Endtermin oder einer sonst, auch vom Gericht vorgegebenen, Befristung erklärt. 84 BT-Drucks. 14/4722 S. 80. 85 Fritzsche-Brandt, JA 2008, 365, 366 ff. will im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 3 auf das Erfordernis der Einwilligung nach mündlicher Verhandlung des Beklagten verzichten, weil dieser bei tatsächlichem Wegfall des Klageanlasses nicht schutzwürdig sei. 86 OLG Hamburg SeuffArch 52, 120. 87 BGH 28.4.1980 – VII ZR 27/80, ZZP 94 (1981) 328, 330 = NJW 1980, 2313, 2314; BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 339 f.; OLG Saarbrücken 24.11.1999 – 1 U 365/99 – 74, 1 U 365/99, OLGR 2000, 176, 177; LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO; a.A. OLG Hamburg OLGRspr 31, 62; Göppinger ZZP 66 (1953) 284, 294 ff. 88 BGH 20.8.1998 – I ZB 38/98, NJW 1998, 3784, 3785. 89 So Münzberg ZZP 94 (1981) 330, 335 gegen die weitergehende Auffassung des BGH ZZP 94 (1981) 328, 330, dass einseitiges Verhandeln i.d.R. genüge unter Hinweis auf BGH 16.9.1966 – IV ZB 345/66, MDR 1967, 32 f. 90 Vgl. Gesetzesbegründung Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 263; Hinz JZ 1968, 11, 14; vgl. Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 254 ff.; Walther S. 36; Münzberg ZZP 94 (1981) 330, 332; a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 22; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 177 f.; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 157 Fn. 167. 91 RGZ 151, 65, 67 f.; Groß S. 17.

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lesen der Anträge wird gemäß § 137 die mündliche Verhandlung zwar eingeleitet,92 ob allein darin ein Verhandeln i.S.d. § 269 Abs. 1 liegt, ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen,93 insbesondere danach, ob der Beklagte dadurch bereits eine vorteilhafte Prozesslage erlangt hat.94 Andererseits erfordert das Verhandeln zur Sache nicht unbedingt die Stellung von 30 Anträgen.95 Allein in der Stellung des Klageabweisungsantrags wurde vom RG noch keine Verhandlung zur Hauptsache gesehen, weil dieser Antrag auch die prozessuale Abweisung enthalte.96 Die Verhandlung durch Erhebung einer Widerklage reicht aus.97 Die Vernehmung oder Anhörung der anwaltlich nicht vertretenen Partei 98 gemäß § 128 FamFG ist jedoch keine Verhandlung mit ihr.99 Eine Verhandlung im Güteverfahren gemäß § 278 Abs. 2 Satz 1 genügt noch nicht,100 ebenso nicht im arbeitsgerichtlichen Güteverfahren. In Verfahren, in denen es nicht zur Verhandlung kommt, sind die Schriftsätze entscheidend, d.h. die Erklärung wird bereits wirksam mit Eingang bei Gericht, so im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2. d) Stadium zwischen Klagerücknahme und Einwilligung. Bis zu dem Zeitpunkt, 31 zu dem eine Einwilligung des Beklagten noch erfolgen kann, ist der Kläger an seine Erklärung gebunden,101 es sei denn, der Widerruf der Klagerücknahme wird im Einverständnis mit dem Beklagten erklärt (vgl. oben Rdn. 14). Die Klagerücknahmeerklärung ist bis zur Einwilligung des Beklagten schwebend unwirksam. Der Prozess wird deshalb ohne Berücksichtigung der Klagerücknahme weitergeführt.102

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92 OLG Hamburg SeuffArch 52, 217; OLG Breslau OLGRspr 29, 131, 132; OLG Nürnberg 7.1.1994 – 11 U 2483/93, NJW-RR 1994, 1343 und OLG Dresden 15.1.1997 – 7 W 1484/96, NJW-RR 1997, 765 halten die Stellung der Anträge für den entscheidenden Zeitpunkt des Verhandlungsbeginns. Die vorherige Erörterung des Sach- und Streitstands mit den Parteien soll noch kein Verhandeln darstellen. Vgl. auch BGH 6.5.1987 – IV b ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 389 = NJW 1987, 3263, 3264, der ebenfalls auf die Stellung der sachlichen Anträge abstellt, die vorherige Erörterung des Sach- und Streitstands jedoch nur deshalb als nicht genügend für ein Verhandeln ansieht, weil er einen Güteversuch des Gerichts angenommen hat. 93 RGZ 85, 83, 87; RGZ 10, 386, 390 f.; RG JW 1894, 573 Nr. 4; OLG Hamburg SeuffArch 52, 217, 218. Die Aussage des OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 383, dass die Stellung der Anträge für sich allein nicht genügend und auch nicht erforderlich sei, ist in dieser Allgemeinheit nicht richtig. 94 Vgl. RGZ 85, 83, 86, das ein Verhandeln i.S.d. § 515 a.F. bereits in der Stellung des Abweisungsantrags und der Erklärung der Anschließung sieht, da dem Beklagten das Recht, das er durch die Anschließung erlangt hat, nicht mehr durch einseitige Klagerücknahme des Klägers genommen werden könne. 95 BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; OLG Frankfurt 10.11.1981 – 3 UF 6/81, FamRZ 1982, 809, 811. 96 RGZ 132, 330, 337; RGZ 85, 83, 87. 97 RGZ 85, 83, 88. 98 Zwar ordnet § 114 Abs. 1 FamFG Anwaltszwang für die Ehegatten in Ehesachen und Folgesachen an. § 114 Abs. 4 FamFG lässt jedoch Ausnahmen für bestimmte Verfahrenshandlungen zu, so dass der Antragsgegner nicht unbedingt durch einen Rechtsanwalt vertreten sein muss, vgl. MünchKomm/Heiter FamFG § 138 Rdn. 1. 99 Noch zu § 613 a.F.: BGH 23.6.2004 – XII ZB 212/01, NJW-RR 2004, 1297,1298; OLG Stuttgart 19.7.2004 – 17 WF 106/04, FamRZ 2005, 286, 287; OLG Stuttgart 10.9.2003 – 16 WF 156/03, FamRZ 2004, 957, 958; OLG Zweibrücken 9.4.1997 – 5 UF 13/97, NJW-RR 1997, 833; OLG Köln 20.6.1985 – 21 WF 88/85, FamRZ 1985, 1060, 1061 m.w.N.; OLG Koblenz 22.12.1980 – 13 UF 563/80, FamRZ 1981, 260, 261; OLG Düsseldorf 18.11.1976 – 18 U 207/76, FamRZ 1977, 130, 131; KG 29.5.1974 – 3 W 646/74, FamRZ 1974, 447, 448; OLG Karlsruhe 4.12.1978 – 5 WF 126/78, Justiz 1979, 102 unter Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in OLGZ 1968, 37, 38 f. und Justiz 1968, 124, 125; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; a.A. OLG München 29.9.1993 – 4 WF 143/93, NJW-RR 1994, 201; OLG Stuttgart ZZP 67 (1954) 381, 383 f. 100 Noch zum alten Recht: BGH 6.5.1987 – IV b ZR 51/86, BGHZ 100, 383, 389 = NJW 1987, 3263, 3264. 101 OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60, 61; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 56; Mayer MDR 1985, 373, 374. 102 RGZ 75, 286, 290; RGZ 15, 424, 426.

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Verweigert der Beklagte zulässigerweise die Einwilligung in die Klagerücknahme wird das Gericht gemäß § 139 den Kläger darauf hinweisen, dass er die Möglichkeit des Klageverzichts gemäß § 306 hat, der eine Kostenersparnis gegenüber einem Sachurteil zur Folge hat (Nr. 1211 Ziff. 2 KV-GKG). In den meisten Fällen wird der Kläger einen Klageverzicht erklären, da er ansonsten eine Klageabweisung mit erhöhten Kosten befürchten muss. Einer Klageerneuerung steht in beiden Fällen die Rechtskraft entgegen, so dass er aus dem Klageverzicht keine weiteren Nachteile zu befürchten hat. Verzichtet der Kläger nicht, verhandelt er aber auch nicht zur Sache, kann i.d.R. kein Versäumnisurteil gegen ihn ergehen.103 Da eine Einwilligung des Beklagten erst nach mündlicher Verhandlung des Beklagten zur Sache erforderlich ist, hat sich auch der Kläger in den meisten Fällen zur Sache geäußert, so dass bei späterem Nichtverhandeln eine Säumnis nicht mehr angenommen werden kann.104 Vielmehr bleibt der einmal gestellte Antrag bestehen und es ist ein Sachurteil zu erlassen.105 Nur wenn sich der Kläger seinerseits vor der Klagerücknahmeerklärung in keiner Hinsicht geäußert hat, kann ausnahmsweise ein Versäumnisurteil ergehen.106

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4. Inhalt der Erklärungen. Klagerücknahme und Einwilligung müssen nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie können auch schlüssig vollzogen werden.107 Insbesondere ist zu ihrer Wirksamkeit nicht der Gebrauch der Begriffe „Klagerücknahme“ bzw. „Einverständnis“ zu fordern.108 Da in einem schlüssigen Verhalten sowohl eine Klagerücknahme als auch ein Klageverzicht liegen kann, aber nicht unbedingt zu liegen braucht, selbst wenn nicht verhandelt wird, ist dies im Zweifel gemäß § 139 aufzuklären; andernfalls sind weder Klagerücknahme noch Verzicht, sondern bei Nichtverlesen des Antrags ein Stillstand des Verfahrens anzunehmen.109

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a) Klagerücknahme. Wenn die Klagerücknahme nicht wörtlich erklärt wird, muss die Willenskundgebung jedoch völlig eindeutig und unzweifelhaft auf eine Klagerücknahme schließen lassen.110 In einer ausdrücklichen Klagebeschränkung kann eine Klagerücknahme gesehen werden (vgl. § 264 Rdn. 37).111 Allerdings wird die Klagerücknahme dann erst mit Stellung des ermäßigten Antrags in der mündlichen Verhandlung wirksam und nicht schon mit der bloßen Ankündigung.112

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103 So überzeugend Fleischmann/Rupp MDR 1985, 17, 18; a.A. OLG Stuttgart OLGZ 68, 287, 288 f.: nur Versäumnisurteil möglich. 104 A.A. RGZ 75, 286, 291, das das Nichtverlesen der Anträge, soweit sie ohne die Einwilligung des Beklagten zurückgenommen worden sind, ebenso behandelt wie ein Nichtverfolgen der Anträge. 105 BGH 26.3.1999 – V ZR 294/97, BGHZ 141, 184, 193 = WM 1999, 1131, 1135; RGZ 65, 35, 36. 106 Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57. 107 BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277; RGZ 75, 286, 290; RG Gruchot 41 (1897) 699, 703; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359; OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; OLG Saarbrücken 25.11.2010 – 8 U 624/09, NJW-RR 2011, 1004. 108 BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359. 109 RGZ 168, 56, 58 f.; RGZ 66, 12, 14 f. 110 BGH 3.4.1996 – VIII ZR 315/94, NJW-RR 1996, 885, 886; BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277; RG JW 1935, 2281, 2282 für die Berufungsrücknahme; RGZ 66, 365, 367 f.; OLG Kiel JR 1948, 77, 78; LAG 6.6.1977 – 16 Sa 293/77, Düsseldorf DB 1977, 1708. 111 RGZ 152, 37, 44; RGZ 75, 286, 289 f.; OLG Bremen VRS Bd. 35, 329, 333: entsprechende Anwendung des § 271 Abs. 3 a.F. (§ 269 Abs. 3 Satz 2) bei Ermäßigung des Klageantrags; nicht aber bei der in der Berufungsbegründung vorgenommenen Beschränkung des Klageantrags, BGH 22.5.1989 – VIII ZR 129/88, NJW-RR 1989, 1276, 1277. 112 OLG Hamm 23.8.1968 – 15 W 259/68, NJW 1969, 243 f.

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Keine Klagerücknahme ist grundsätzlich bloßes Nichtverhandeln i.S.d. § 333,113 teilweises Nichtverlesen des Antrags114 oder das Nichtweiterbetreiben des Verfahrens.115 Wird der Anspruch gegen einen von mehreren Streitgenossen fallen gelassen, kann darin eine Klagerücknahme liegen (vgl. Rdn. 42).116 In der Rechtsmittelrücknahme liegt keine Klagerücknahme. Allerdings kann der Kläger die Klagerücknahme anstelle der Rechtsmittelrücknahme mit von ihr zu unterscheidender Wirkung erklären.117 Eine Klagerücknahme wurde darin gesehen, dass der Kläger nur noch den Kostenantrag ohne Erledigungserklärung in der Hauptsache gestellt hat.118 Bei bloßer Stellung des Kostenantrags ist jedoch in den Fällen, in denen ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, aufzuklären, ob eine Erledigungserklärung gewollt ist. Hierin wird grundsätzlich keine Klagerücknahme gesehen werden können.119 Wenn bei einer Stufenklage die Auskunft ergibt, dass kein Anspruch besteht, könnte der Kläger ohne Einwilligung des Beklagten die Klage zurücknehmen, da zur Hauptsache noch nicht verhandelt worden ist (vgl. § 254 Rdn. 66).120 Dies ist dem Kläger allerdings nicht zu empfehlen, da er dann die Kosten des Verfahrens zu tragen hätte.121

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b) Einwilligung. Auch für die Einwilligungserklärung des Beklagten genügt schlüs- 39 siges Handeln, wie z.B. die Stellung des Kostenantrags gemäß § 269 Abs. 4.122 Ein Einverständnis kann jedoch nicht schon in einem bloßen Untätigbleiben des Beklagten gesehen werden.123 Allerdings ist § 269 Abs. 2 Satz 4 zu beachten, der die Einwilligung fingiert (vgl. Rdn. 26). In dem Widerspruch des Beklagten gegen eine vermeintliche Klageänderung liegt i.d.R. auch die Versagung einer Einwilligung zu einer Klagerücknahme,124 ebenso in dem Antrag auf Klageabweisung125 bzw. in der Aufrechterhaltung des Berufungsantrags.126

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113 BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 339; RG ZZP 55 (1930) 120, 122. 114 RGZ 75, 286, 291; RGZ 66, 12, 14 f.; RGZ 168, 56, 58 f: Stellung nur noch des Leistungsantrags, nicht mehr des Feststellungsantrags; a.A. RGZ 65, 35, 36; bei keinem Antrag zur Hauptsache und bloßem Kostenantrag zu Lasten des Beklagten RG JW 1911, 769; Lappe MDR 1959, 355, 356; vgl. aber BGH 28.9.1965 – VI ZR 88/64, VersR 1965, 1153, 1154 f., der in dem entschiedenen Einzelfall eine Klagerücknahme annahm. 115 Vgl. OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 U 35/01, NJW-RR 2002, 864 (Nichteinzahlung des Vorschusses für die Beauftragung eines Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren). 116 OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206. 117 RGZ 152, 37, 44. 118 RGZ 65, 35, 36. 119 RGZ 168, 56, 58; anders RGZ 15, 424, 426, das Klagerücknahme annahm; allerdings war in diesem Fall die Klage von Anfang an wegen Erfüllung unbegründet, der Kläger hatte lediglich keine Kenntnis davon. 120 OLG Stuttgart 22.11.1968 – 1 U 98/68, NJW 1969, 1216 f. 121 Vgl. OLG Hamm 24.6.1991 – 10 W 68/91, NJW-RR 1991, 1407; a.A. OLG Stuttgart 16.5.1994 – 18 WF 327/93, FamRZ 1994, 1595. Zu den Möglichkeiten, die Kostenlast auf den Beklagten abzuwälzen, vgl. § 254 Rdn. 67 ff. 122 RGZ 152, 37, 45; RGZ 108, 135, 137; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371; OLG Bamberg 25.4.1996 – 7 WF 45/96, FamRZ 1997, 91, 92; OLG Celle 13.2.2012 – 10 UF 4/12, FamRZ 2012, 1071, 1072; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136. 123 RGZ 75, 286, 290 m.w.N.; RG Warn 1914 Nr. 5; BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359; OLG Düsseldorf 19.11.2001 – 21 U 35/01, NJW-RR 2002, 864 (Nichtzahlung des Kostenvorschusses für ein Sachverständigengutachten); OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135. 124 BAG 14.7.1961 – 1 AZR 291/60, NJW 1961, 2371 (LS) = JZ 1962, 357, 359. 125 Vgl. RGZ 75, 286, 291 f.; OLG Koblenz 30.5.1980 – 10 U 1166/79, VersR 1981, 1135, 1136. 126 BGH 20.6.1990 – XII ZR 98/89, NJW 1990, 3194, 3195; RG JW 1903, 289; RGZ 15, 424, 426.

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5. Teilweise Klagerücknahme.127 Die Klagerücknahme kann sich auf die gesamte Klage, aber auch nur auf einen Teil beziehen.128 Eine teilweise Klagerücknahme liegt z.B. vor, wenn einer von mehreren prozessualen Ansprüchen zurückgenommen wird (Wegfall der Klagenhäufung, vgl. § 263 Rdn. 37), aber auch wenn ein prozessualer Anspruch beschränkt wird (vgl. § 264 Rdn. 37). Nicht erforderlich ist, dass über diesen Teil ein Teilurteil ergehen könnte, denn der Kläger hätte von Anfang an nur einen Teil einklagen können. Eine teilweise Klagerücknahme ist auch in der erheblich reduzierten Bezifferung ei41 nes zuvor unbestimmten Schmerzensgeldbetrags zu sehen,129 nicht aber in der Konkretisierung eines Unterlassungsantrags auf eine bestimmte Verletzungshandlung, wenn der Hauptantrag nur eine zulässige Verallgemeinerung der Verletzungsform enthält.130 Bei teilweiser Klagerücknahme kann kein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 erlassen werden,131 da die auf den Kläger entfallenden Kosten auf die Gesamtkosten bezogen werden müssen, die erforderliche Quotelung aber zu diesem Zeitpunkt noch nicht ermittelt werden kann. Aus diesem Grund wird über die Kosten im Endurteil entschieden.132 Im Rahmen des Endurteils muss dann über die Kosten der teilweise zurückgenommenen Klage auch ohne entsprechenden Kostenantrag des Beklagten nach § 269 Abs. 4 im Kostenausspruch des Urteils einheitlich und von Amts wegen entschieden werden (§ 308 Abs. 2).133 Gemischte Kostenentscheidungen, z.B. Klagerücknahme nach Teilanerkenntnis (§§ 92, 269 Abs. 4) können einheitlich durch Schlussurteil getroffen werden.134 Auch die Kostenentscheidung bei einer teilweisen Klagerücknahme im Rahmen einer Stufenklage bezüglich des Leistungsanspruchs nach Verurteilung des Beklagten zur Auskunftserteilung muss durch Urteil ergehen (§ 254 Rdn. 66 und 77 ff.).135 Die Klagerücknahme kann auch nur gegenüber einem von mehreren Beklagten 42 erklärt werden,136 auch wenn sie notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 sind. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine teilweise Klagerücknahme im oben genannten Sinn, sondern um eine vollständige Klagerücknahme bezüglich dieses Prozessrechtsverhältnisses. Hier kann über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des ausscheidenden Streitgenossen durch Beschluss entschieden werden.137 Über die anderen Kosten ist im Endurteil zu entscheiden.138 Die Klagerücknahme kann auch von einem von mehreren Klägern erklärt werden, die als Streitgenossen klagen.

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127 Zum Verhältnis Klagerücknahme und Klageänderung vgl. § 263 Rdn. 70 ff. und § 264 Rdn. 36 ff. 128 RG Warn 1914 Nr. 5; RGZ 75, 286, 291; vgl. Schneider NJW 1964, 1055, 1056, der von einer analogen Anwendung spricht; Schneider MDR 1961, 545, 546. 129 OLG Braunschweig 4.11.1999 – 1 U 8/99, OLGR 2000, 165 (LS). 130 OLG München 21.4.1994 – 6 U 6893/92, MDR 1995, 174. 131 A.A. OLG Stettin OLGRspr 40, 460, 461; LG Mainz 9.7.1963 – 3 T 132/63, NJW 1964, 114. 132 OLG Schleswig 3.9.2007 – 1 W 37/07, MDR 2008, 353; OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538; OLG Hamm JurBüro 1973, 994, 995; OLG Karlsruhe Justiz 1968, 125, 126; OLG Nürnberg JurBüro 1963, 489 mit Anm. Schmidt; OLG Kiel JW 1933, 2471; LG Mönchengladbach MDR 1955, 116; Brammsen/ Leible JuS 1997, 54, 58; Lappe MDR 1959, 355, 356; Schneider NJW 1964, 1055, 1057; Schneider MDR 1961, 545, 547. Die Kosten sind nach Quoten zu verteilen (§ 92 analog). 133 OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538. 134 BGH 28.1.1999 – III ZB 39/98, NJW-RR 1999, 1741; OLG Brandenburg 10.11.1997 – 1 W 24/97, OLG-NL 1998, 18, 19; a.A. OLG Düsseldorf 28.1.1994 – 22 U 188/93, NJW-RR 1994, 827 f.; MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 73. 135 OLG Köln JMBlNRW 1984, 33. 136 OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206. 137 OLG Köln 3.9.1975 – 17 W 216/75, MDR 1976, 496 f.; OLG Neustadt 19.10.1964 – 2 W 63/64, NJW 1965, 206 f.; OLG München 13.1.1964 – 11 W 1420/63, NJW 1964, 1079, 1080; vgl. auch OLG Hamm 11.3.1983 – 4 W 31/83, GRUR 1983, 608; Musielak/Wolst § 100 Rdn. 11; a.A. Zöller/Herget § 100 Rdn. 2. 138 OLG Köln 3.9.1975 – 17 W 216/75, MDR 1976, 496 f.

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Ein Streitgehilfe, auch der streitgenössische (§ 69), kann die Klage nicht zurücknehmen bzw. in ihre Rücknahme einwilligen.139 Bei einem gewillkürten Parteiwechsel findet nach der hier vertretenen Ansicht § 269 43 bezüglich der ausscheidenden Partei Anwendung (vgl. § 263 Rdn. 127 ff.).140 Der Ausscheidende hat das Recht auf einen Kostenbeschluss entsprechend § 269 Abs. 4, durch den die ihm entstandenen (außergerichtlichen) Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 dem Kläger aufzuerlegen sind;141 aber auch § 269 Abs. 3 Satz 3 findet bei Wegfall des Klageanlasses gegenüber dem ursprünglichen Beklagten vor Rechtshängigkeit entsprechende Anwendung.142 Dies gilt nicht bei einem gesetzlichen Parteiwechsel gemäß § 265 Abs. 2 und § 266 Abs. 1.143 Gegenüber den gesetzlichen Vertretern des Beklagten kann die Klage nicht zu- 44 rückgenommen werden, wenn sie gegen den Beklagten aufrechterhalten wird.144 Bei einer teilweisen Klagerücknahme kann der zurückgenommene Anspruch noch 45 im anhängigen Verfahren im Wege der Klageerweiterung neu eingeklagt werden.145 Ist die Einwilligung des Beklagten für die Teilrücknahme erforderlich, wird diese aber nicht erteilt und stellt der Kläger daraufhin nur den Antrag über den nicht zurückgenommen Teil, so ergeht auf Antrag nur dann ein Teil-Versäumnisurteil gegen den Kläger,146 wenn dieser vorher noch nicht zu diesem Teil verhandelt hat (vgl. Rdn. 32). 6. Form der Erklärungen. Die Erklärungen müssen von einem Postulationsfähigen 46 gegenüber dem Gericht, nicht gegenüber dem Gegner, abgegeben werden.147 Die Klagerücknahme ist entweder in der mündlichen Verhandlung über die anhängige und zurückzunehmende Klage – nicht in einem anderen Verfahren148 – oder in einem Schriftsatz zu dem anhängigen und zu beendenden Rechtsstreit abzugeben. Dieser ist dem Beklagten nur dann zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Klagerücknahme erforderlich ist (§ 269 Abs. 2 Satz 3).149 Die Zustellung setzt eine Notfrist von zwei Wochen in Gang, innerhalb derer sich der Beklagte zur Zurücknahme äußern muss. Widerspricht er der Klagerücknahme innerhalb dieser Frist nicht, gilt seine Einwilligung als erteilt (§ 269 Abs. 2 Satz 4). Dies gilt allerdings nur, wenn er zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist. Im Übrigen besteht bei Versäumung der Frist die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233, da die Frist als Notfrist ausgestaltet ist. Die Zustellung an den Beklagten ist bei der zulässigen einseitigen Klagerück- 47 nahmeerklärung keine Voraussetzung für den Eintritt der materiellen und prozessualen Wirkungen der Klagerücknahme. Es genügt der Eingang der Klagerücknahme bei Gericht.150

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139 OLG Köln 26.6.2003 – 18 U 168/02, NZG 2004, 46, 47. 140 OLG Köln JMBlNRW 1970, 246 f. (Klagerücknahme gegenüber einem von mehreren Beklagten); OLG Düsseldorf MDR 1957, 238; LG Lübeck SchlHA 1958, 46, 47; Franz S. 116; Tschischgale NJW 1962, 2134, 2135. 141 OLG Koblenz 21.6.2006, 1 W 334/06, OLGR 2006, 939. 142 OLG Schleswig 8.2.2010 – 17 W 28/09, SchlHA 2010, 178. 143 BGH 16.12.2005 – V ZR 230/04, NJW 2006, 1351, 1353, der § 91 a entsprechend anwendet (a.A. § 265 Rdn. 106); OLG Nürnberg MDR 1969, 672, 673. 144 RGZ 41, 387, 389. 145 BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658; RGZ 152, 37, 46; Monschau ProzRB 2003, 26. 146 Weitergehend wohl LG Freiburg MDR 1969, 850. 147 Mende S. 19. 148 BGH 8.5.1981 – V ZR 75/80, MDR 1981, 1002; OLG Köln 23.4.1998 – 14 W 22/98, FamRZ 1998, 1523. 149 Vor der ZPO-Reform mussten gemäß § 270 Abs. 2 Satz 1 a.F. Klagerücknahmeschriftsätze immer zugestellt werden. 150 BT-Drucks. 14/4722 S. 80.

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Die Aufnahme eines Protokolls über einen Vergleich, der die Klagerücknahme enthält, genügt nicht.151 Ansonsten können die Einwilligung und auch ihre Versagung formlos erfolgen.152 Zwar ist die Klagerücknahme gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 8 zu protokollieren. Die Wirksamkeit der Klagerücknahme ist jedoch nicht von der Beachtung der Protokollierungsvorschriften abhängig.153

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a) Postulationsfähigkeit. Die Klagerücknahme unterliegt in Anwaltsprozessen dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1).154 Das Gesetz sieht hier keine Ausnahme vor. Allerdings gebietet es die Prozessökonomie, diesen Grundsatz in bestimmten Fällen einzuschränken. So unterliegt die Klagerücknahme bei einer durch Klageerweiterung erfolgten Verweisung vom Amts- zum Landgericht, wenn der Kläger noch nicht anwaltlich vertreten war,155 und nach vorangegangenem Mahnverfahren auch vor dem Landgericht bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung, nicht dem Anwaltszwang (vgl. §§ 696 Abs. 4 Satz 2, 78 Abs. 3, die zwar direkt nur die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens betreffen, auf die § 269 keine Anwendung findet, Rdn. 4; für die Klagerücknahme kann aber nichts anderes gelten).156 Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid erlassen worden ist, da § 700 Abs. 3 nicht auf § 696 Abs. 4 verweist.157 Zwischen den Instanzen,158 also bevor eine der Parteien ein Rechtsmittel eingelegt hat, kann der Prozessbevollmächtigte der Vorinstanz die Klage zurücknehmen, da der Rechtsstreit noch bis zur Rechtsmitteleinlegung bei der unteren Instanz anhängig ist.159 Der Wirksamkeit einer Klagerücknahme in der Revisionsinstanz steht es auch nicht entgegen, wenn sie nicht von einem beim BGH zugelassenen Anwalt, sondern noch vom Prozessbevollmächtigten der unteren Instanz unterzeichnet ist, weil der Kläger und Rechtsmittelbeklagte noch keinen Bevollmächtigten für den BGH bestellt hatte.160 Hier würde es der Prozessökonomie widersprechen und eine Überspitzung des Anwaltszwangs bedeuten, wenn der Kläger ausschließlich zum Zweck der Klagerücknahme einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt bestellen müsste.161 Dementsprechend muss auch der Partei selbst die Klagerücknahme vor dem Rechtsmittelgericht ohne Anwalt zugestanden werden, wenn in der Vorinstanz kein Anwaltszwang herrschte und das Rechtsmittel vom Beklagten eingelegt wurde. Legt dagegen der Kläger die Revision ein, kann nur ein bei dem BGH zugelassener Anwalt die Klagerücknahme erklären, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist.162

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151 RG JW 1910, 28. 152 RGZ 108, 135, 137; RG Warn 1930 Nr. 80. 153 BVerwG 14.11.1984 – 8 C 57/83, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 7; BSG 12.3.1981 – 11 RA 52/80, MDR 1981, 612; OVG Münster JMBlNRW 1990, 191; Stein/Jonas/Roth § 160 Rdn. 27. 154 RG JW 1912, 802. 155 OLG Koblenz 17.11.1999 – 8 W 662/99, NJW-RR 2000, 1370, 1371 (Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens); LG Bonn 10.5.1985 – 3 O 25/85, NJW-RR 1986, 223 f. 156 OLG Koblenz 20.6.1983 – 14 W 287/83, MDR 1984, 322; LG Essen 23.1.1980 – 41 O 181/79, JZ 1980, 237; vgl. auch LG Kiel 31.1.1957 – 9 O 186/56, NJW 1957, 756. 157 OLG Koblenz 20.6.1983 – 14 W 287/83, MDR 1984, 322; vgl. auch BGH MDR 1979, 931. 158 Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) § 525 Rdn. 9. 159 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; RG HRR 1931 Nr. 1965; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/73, Rpfleger 1974, 117 f.; KG ZZP 55 (1930) 284, 285 mit Anm. Levis; Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 78 Rdn. 11. 160 BGH 19.10.1988 – XII ZB 212/01, BGHR ZPO § 269 Abs. 1 Einwilligung 1; BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 211 = NJW 1954, 1405; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/73, Rpfleger 1974, 117 f.; Wieczorek/ Schütze/Prütting3 (2005) § 555 Rdn. 9. 161 BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 212 = NJW 1954, 1405; OLG Koblenz 15.5.1973 – 6 U 106/73, Rpfleger 1974, 117 f.; a.A. wohl RG JW 1911, 51. 162 Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 78 Rdn. 11.

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Da die Erklärung mündlich abgegeben werden kann, genügt nach Zustellung des 50 Urteils163 die mündliche Verhandlung vor dem Prozessgericht über eine Tatbestandsberichtigung (§ 320) oder die Ergänzung gemäß § 716 oder eine Berichtigung (§ 319)164 oder eine Ergänzung des Urteils (§ 321). Dies gilt nur, solange kein Rechtsmittel eingelegt worden ist. b) Zuständiges Gericht. Die Erklärung ist nicht gegenüber dem Gegner, sondern gegenüber dem Prozessgericht abzugeben (§ 269 Abs. 2 Satz 1),165 bei dem die Sache anhängig ist. Deshalb ist bis zur Einlegung des Rechtsmittels die Klagerücknahme gegenüber dem unteren Gericht zu erklären.166 Mit der Einlegung des Rechtsmittels wird die Sache bei dem Rechtsmittelgericht anhängig, so dass die Klage gegenüber dem Rechtsmittelgericht, auch wenn das Rechtsmittel unzulässig ist, zurückzunehmen ist.167 Die Rücknahmeerklärung kann auch gegenüber dem Einzelrichter abgegeben werden. Die Klage kann im Gütetermin zurückgenommen werden. Zwar stellt die Güteverhandlung keine mündliche Verhandlung dar. Dennoch muss die Klagerücknahme in der Güteverhandlung nicht schriftsätzlich erfolgen. Vielmehr genügt ausnahmsweise die Erklärung zu Protokoll (vgl. § 278 Rdn. 55).168 Dasselbe muss im Bewilligungsverfahren gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 gelten, nicht dagegen im Beweistermin.169 In der höheren Instanz kann die Klage nur soweit zurückgenommen werden, als sie in diese Instanz gekommen ist, es sei denn, es kann in der höheren Instanz auch über die in der unteren Instanz verbliebenen Ansprüche entschieden werden. Im getrennten Grund- und Betragsverfahren (§ 304), in formal und materiell getrennten Verfahren (vgl. auch § 280 Rdn. 20), im Urkundenprozess und in seinem Nachverfahren ist die Klagerücknahme bei jedem Gericht zulässig, bei dem über eines der genannten Verfahren entschieden werden soll. Bei einer Vorabentscheidung gemäß § 302 kann die Klage dagegen nur in dem Vorabverfahren zurückgenommen werden.

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V. Wirkungen der Klagerücknahme Die Klagerücknahme entfaltet sowohl prozessuale als auch materielle Wirkungen.

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1. Prozessuale Wirkungen. Die wirksame Klagerücknahme bewirkt, dass die An- 56 hängigkeit und dementsprechend auch die Rechtshängigkeit mit rückwirkender Kraft entfallen (§ 269 Abs. 3 Satz 1). Sie beendet das Prozessrechtsverhältnis.170 Das bereits ergangene, noch nicht rechtskräftige Urteil wird damit von selbst wirkungslos.171 Dage-

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163 Vgl. BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096, wonach der Rechtszug erst mit der Einlegung des Rechtsmittels oder dem Eintritt der formellen Rechtskraft endet. 164 A.A. OLG Hamburg OLGRspr 19, 104, 105 (kein Termin zur Hauptsache, sondern zur Berichtigung des Passivrubrums). 165 Nach OLG Karlsruhe 30.8.1967 – 5 W 59/67, OLGZ 1968, 37, 39 f. genügt bezüglich der Einwilligung die Mitteilung an das Gericht durch den Kläger, wenn der Beklagte dies bestätigt. 166 BGH 1.2.1995 – VIII ZB 53/94, NJW 1995, 1095, 1096; OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207; OLG Stuttgart 4.1.1960 – 2 U 137/58, VersR 1961, 1097; OLG Frankfurt MDR 1957, 46; Gilles ZZP 91 (1978) 129, 164. 167 BGH 10.7.1954 – III ZR 229/53, BGHZ 14, 210, 211 = NJW 1954, 1405; RG JW 1911, 51; OLG Braunschweig NdsRpfl 1970, 207. 168 Stein/Jonas/Leipold § 278 Rdn. 46; vgl. auch Zöller/Greger § 278 Rdn. 13. 169 A.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 28 für den Beweistermin. 170 RG Warn 1907–1908 Nr. 91; RGZ 33, 394, 396; vgl. OLG Düsseldorf JW 1930, 661; Walther S. 34. 171 BAG 22.12.2009 – 3 AZN 753/09, NJW 2010, 956, 957; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil S. 153.

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gen beseitigt die Klagerücknahme die ergangene Entscheidung über einen Zwischenstreit nicht, wie z.B. über die Zulässigkeit des Rechtswegs, oder eine Verweisungsentscheidung oder eine erfolgreiche Richterablehnung,172 sondern macht sie nur für den Rechtsstreit folgenlos.173 Gegenstandslos werden i.d.R. auch Nebenverfahren, wie z.B. ein den Prozess betreffendes Beschwerdeverfahren174 oder ein Verfahren über die Richterablehnung.175 Es bedarf daher keiner Erledigungserklärung. Dagegen bleibt ein Prozesskostenhilfeverfahren anhängig.176 Auf Antrag kann ein deklaratorischer Kostenbeschluss bzw. Aufhebungsbeschluss (§ 269 Abs. 4) ergehen. Der Rechtsstreit bleibt deshalb bezüglich der Kostenentscheidung anhängig (vgl. § 261 Rdn. 53).177 Ein trotz Klagerücknahme und ohne deren Berücksichtigung ergangenes Urteil ist wegen der verfahrensbeendigenden Wirkung der Klagerücknahme wirkungslos.178 Die den Rechtsstreit beendigende Wirkung können die Parteien auch nicht einvernehmlich rückgängig machen (vgl. Rdn. 12). Auf einen gleichzeitig mit der Klagerücknahme erklärten Verzicht kann kein Urteil nach § 306 ergehen.179 Die Rechtskraft der Entscheidung kann nicht mehr eintreten.180 Ein Rechtsmittel kann nicht mehr eingelegt werden, auch nicht zu dem Zweck, die wirkungslose Entscheidung zu vernichten.181 Besteht allerdings Streit über die Wirksamkeit der Klagerücknahme, kann der Beklagte neben dem Verfahren gemäß § 269 Abs. 4 Berufung einlegen, da ansonsten der Verlust des Rechtsmittels droht.182 Die entgegenstehende Rechtshängigkeit der Streitsache gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 1 kann nicht mehr in einem anderen Verfahren geltend gemacht werden. Die Beseitigung der Rechtshängigkeit hat aber nicht zu Lasten des Beklagten die Folge, dass die Anknüpfung, die sich ihm bot, noch beseitigt werden könnte. So bleiben der Gerichtsstand der Hauptintervention (§ 64) und der Widerklage (§ 33)183 bestehen (§ 261 Abs. 3 Nr. 2). Nach der Klagerücknahme können diese Gerichtsstände jedoch nicht neu begründet werden.184 Die Zuständigkeit kann sich aber aus § 39 ergeben, wenn der Kläger rügelos zur Hauptsache mündlich verhandelt. Nebenintervention und Streitverkündung werden allerdings wirkungslos. Ein Streitbeitritt ist nicht mehr zulässig, da es einen solchen nur in Bezug auf die Kostenentscheidung nicht gibt.

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172 Nach Vollkommer MDR 1998, 820, 821 behalten verfahrensgestaltende Akte auch nach Klagerücknahme ihre Wirksamkeit. 173 BAG 16.7.1997 – 5 AZB 29/96, BAGE 86, 178, 181 = NJW 1997, 2973, dazu Vollkommer MDR 1998, 820 f. Aus dieser Entscheidung ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass Nebenverfahren anhängig bleiben, so aber Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 26 Fn. 22. 174 OLG Frankfurt 11.7.1994 – 5 W 5/94, NJW-RR 1995, 956. 175 Vollkommer MDR 1998, 820, 821. 176 Vgl. OLG Rostock 20.3.2001 – 10 WF 48/01, FamRZ 2001, 1468; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 42. 177 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 158 = NJW 2004, 2309, 2310; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/01, NJW-RR 2001, 1150, 1151; nach RG Warn 1907-1908 Nr. 91 jedoch nicht bei Klagerücknahme in der Rechtsmittelinstanz und darauf erfolgter Rücknahme des Rechtsmittels durch den Beklagten. 178 LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO; LG Itzehoe 7.9.1993 – 4 S 124/93, NJWRR 1994, 1216; LG Tübingen 22.2.1982 – 3 O 338/81, JZ 1982, 474, 475; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 (nichtig); Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 26. 179 Stein/Jonas/Roth Rdn. 41; a.A. wohl KG OLGRspr 31 (1915) 43, 44. 180 OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272. 181 BGH 15.7.2010 – IX ZB 269/09, NJW-RR 2010, 1496. 182 BGH 12.5.1998 – XI ZR 219/97, NJW 1998, 2453, 2454. 183 BGH 17.10.1963 – II ZR 77/61, BGHZ 40, 185, 189 = NJW 1964, 44, 45; RG LZ 1924, 554; RG JW 1917, 295, 297 a.E.; LG München 16.12.1977 – 3 O 14 352/77, NJW 1978, 953 f. 184 RGZ 34, 366, 368 für die Widerklage.

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Dagegen bleibt eine Hauptintervention bestehen (§ 64). Rechtskräftige Entscheidungen berührt die Klagerücknahme nicht, und auch 62 nicht die Kostenentscheidung, die rechtskräftig geworden ist. 2. Materielle Wirkungen. Die Klagerücknahme ändert grundsätzlich nichts an den 63 Wirkungen materiellrechtlicher Erklärungen.185 Doch können solche Wirkungen jederzeit durch Parteivereinbarung wieder rückgängig gemacht werden. Soweit allerdings in der Klage ein Angebot zum Vertragsschluss enthalten war, kann in der Klagerücknahme zugleich die Rücknahme des Angebots gesehen werden. Werden an die Anhängigkeit bzw. Rechtshängigkeit materiellrechtliche Wirkungen geknüpft, entfallen diese nur insoweit, als keine besonderen gesetzlichen Regelungen getroffen worden sind,186 und insbesondere, soweit sie in der Form eines Verfahrens geltend gemacht werden müssen, wie z.B. die Aufhebung der Ehe (§ 1313 BGB). Gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB endet die Hemmung der Verjährung und der Ersit- 64 zung (§ 939 Abs. 1 BGB) sechs Monate nach Rücknahme des eingeleiteten Verfahrens. 3. Abgrenzung zu sonstigen Wirkungen. Die Wirkungen der Klagerücknahme sind 65 von denjenigen des Stillstands des Verfahrens, des prozessualen wie des materiellen Verzichts, der prozessualen Erledigungserklärung und des materiellen Vergleichs sowie der Rechtsmittelrücknahme und des -verzichts zu unterscheiden. Bei Zweifeln über die Art der Erklärung hat das Gericht gemäß § 139 eine Aufklärung zu versuchen. a) Prozessuale Erklärungen. Die Unterbrechung (§§ 239 ff., 249),187 die Aussetzung 66 (§§ 246 ff.) und das Ruhen des Verfahrens (§ 251) beenden den Prozess nicht; sie lassen den weiteren Betrieb (§ 250) durch die Parteien im Gegensatz zur Klagerücknahme zu. Vom prozessualen Verzicht unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, dass 67 der Verzicht auf Antrag des Beklagten zu einer abweisenden Entscheidung über den prozessualen Anspruch führt (§ 306) und deshalb wegen der entgegenstehenden Rechtskraft keine erneute Klageerhebung zulässig ist, während nach Klagerücknahme eine solche möglich ist. Mit der Klagerücknahme wird der eingeschlagene Prozessweg, mit dem Verzicht der verfolgte prozessuale Anspruch aufgegeben.188 Der Verzicht beendet nicht die Rechtshängigkeit, lässt eine Klagerücknahme jedoch nur mit Einwilligung des Beklagten zu.189 Zum Klageverzicht bedarf es keiner Einwilligung des Beklagten, selbst wenn schon zur Hauptsache verhandelt worden ist.190 Deshalb ändert auch der Widerspruch des Beklagten an der Zulässigkeit des Verzichts nichts.191 Die Erledigungserklärung192 unterscheidet sich von der Klagerücknahme dadurch, 68 dass eine Beendigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nur durch übereinstimmende

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185 Vgl. für die in der Klage enthaltene außerprozessuale Erklärung der Mängelanzeige RGZ 59, 150, 154. 186 Vgl. RG JW 1926, 374, 375; RGZ 75, 280, 289; RGZ 66, 12, 14. 187 Zu den Voraussetzungen und Wirkungen vgl. die Kommentierung zu §§ 239 ff. 188 RGZ 100, 123, 125; RGZ 66, 12, 13. 189 Schultzenstein Gruchot 27 (1883) 229, 237. 190 BGH 21.12.1967 – VII ZR 166/63, BGHZ 49, 213, 217 = NJW 1968, 503, 504. 191 RGZ 115, 374, 375. 192 Vgl. zur Auslegung der Erklärung RG JW 1911, 591: Wird der Anspruch „fallen gelassen“, aber ausdrücklich eine Klagerücknahme verneint, kann nur Erledigungserklärung angenommen werden. Vgl. aber RGZ 100, 123, 125: Der Antrag, die Hauptsache für erledigt zu erklären, sei zumeist als Verzicht oder als Klagerücknahme aufzufassen.

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Erledigungserklärungen erreicht werden kann (§ 91 a).193 Der Rechtsstreit bleibt bezüglich der Kosten rechtshängig. In der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers sieht die h.M.194 eine Klageänderung derart, dass der Kläger nun die Feststellung der Erledigung begehrt. Eine Klagerücknahme ist in der Erledigungserklärung i.d.R.195 nicht zu sehen, da dies mit Kostennachteilen verbunden wäre. Umgekehrt ist auch die Umdeutung einer Klagerücknahme in eine Erledigungserklärung ausgeschlossen, wenn die Klagerücknahme wirksam und lediglich der Antrag des Klägers, dem Beklagten die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 aufzuerlegen, unbegründet war.196 Obsiegt der Kläger mit der Feststellungsklage, trägt der Beklagte gemäß § 91 die Kosten des Rechtsstreits. Bei der übereinstimmenden Erledigungserklärung entscheidet das Gericht über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen (§ 91 a). Die Klagerücknahme führt dagegen grundsätzlich zur Kostenlast für den Kläger (§ 269 Abs. 3 Satz 2). Dies gilt auch dann, wenn der Kläger die Klage zunächst für erledigt erklärt und sie anschließend zurücknimmt, ohne dass sich vorher der Beklagte der Erledigungserklärung angeschlossen hat.197 69 Der Prozessvergleich (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) beendet ebenfalls den Rechtsstreit, allerdings nicht rückwirkend wie die Klagerücknahme, sondern ex nunc. Deshalb ist eine in dem Prozessvergleich erklärte Klagerücknahme nicht nur überflüssig, sondern bringt wegen der unterschiedlichen Kostenfolgen nur Probleme.198 Sie geht ins Leere, da der

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193 Vgl. zum Unterschied OLG Brandenburg 4.6.1998 – 8 W 171/98, Rpfleger 1998, 484, 485. 194 St. Rspr. BGH 8.3.2012 − VII ZR 116/10, NJW 2012, 1653, 1655; BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442 (Eine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung geht von der Erledigungserklärung, solange sie einseitig bleibt, nicht aus.); BGH 26.5.1994 – I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364; BGH 13.5.1993 – I ZR 113/91, NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 47; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 34 m.w.N.; Habscheid FS Lent (1957) 153, 166 ff.; Habscheid JZ 1963, 624, 625; Lüke FS Weber (1975) 323, 331 f.; a.A. MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 92 ff. (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung, auf ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit kommt es aber nicht an); Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 199 ff. (das Ende der Rechtshängigkeit unmittelbar herbeiführende Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist); Blomeyer ZPR § 64 I (privilegierte Klagerücknahme); Blomeyer JuS 1962, 212, 213; für eine privilegierte Klagerücknahme wegen § 269 Abs. 3 Satz 3 jetzt wohl auch wieder Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 50; Künzl DB 1990, 2370, 2372 (nur Prüfung des erledigenden Ereignisses und der Zulässigkeit der ursprünglichen Klage); Lindacher Juristische Analysen 1970, 687, 705 (kostenmäßig privilegierter Klageverzicht); vgl. auch Piekenbrock ZZP 112 (1999) 353, 360 (Bewirkungshandlung, die Rechtshängigkeit des Hauptantrags beendet und gleichzeitig Erwirkungshandlung, da Feststellung der Erledigung begehrt wird); Pohle FS Maridakis (1963) Bd. 2 S. 427, 452 ff. (Bewirkungshandlung und Erledigungsstreit darüber, ob diese Bewirkungshandlung wirksam ist); Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 (eigenständiges Institut der Prozessbeendigung und Erwirkungshandlung); ebenso Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 131 Rdn. 34. 195 OLG Bamberg 31.8.1977 – 6 W 17/77, JurBüro 1977, 1620. Ist allerdings offenkundig, dass der Kläger nur im Hinblick auf das Kostenrisiko die Klage nicht weiterverfolgt und ein erledigendes Ereignis nicht eingetreten ist, kann nach VGH Mannheim 9.1.1974 – VI 159/73, NJW 1974, 964 die Erledigungserklärung als Klagerücknahme ausgelegt werden. Bedenklich ist diese Annahme, wenn auch der Beklagte eine Erledigungserklärung abgibt. Vgl. auch OLG Celle NdsRpfl 1955, 213 f.; OLG Frankfurt 21.11.1977 – 6 W 69/77, BB 1978, 331 lehnt zu Recht die Umdeutung der Erledigungserklärung des Klägers bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen ab. 196 BGH 13.12.2006 – XII ZB 71/04, NJW 2007, 1460, 1461; KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765. 197 BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223. 198 Vgl. OLG Nürnberg 10.6.1966 – 2 W 27/66, NJW 1966, 1666. Dagegen hält Mende S. 34 ff. eine Klagerücknahme in einem abstrakten Prozessvertrag für sinnvoll und zweckmäßig, die Beendigung des Prozesses erfolgt in diesen Fällen durch die Klagerücknahme. Bezüglich der Kosten spricht er sich dennoch für einen Vorrang des § 98 vor § 269 Abs. 3 Satz 2 wegen der dokumentierten Vergleichsbereitschaft aus, wenn keine individuelle Kostenregelung im Vergleich getroffen worden ist (S. 90 f.). Anders OLG Stuttgart 14.11.2003 – 13 W 55/03, OLGR 2004, 90, wo im Rahmen eines gerichtlichen

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Rechtsstreit bereits durch den Prozessvergleich beendet worden ist. Es empfiehlt sich deshalb für das Gericht gemäß § 139 zu klären, ob der Prozess durch Klagerücknahme oder Prozessvergleich sein Ende finden soll. Von der Rechtsmittelrücknahme (§§ 516, 565) bzw. der Rücknahme des Ein- 70 spruchs (§ 346) unterscheidet sich die Klagerücknahme dadurch, dass jene die ergangene Entscheidung bestehen lassen. Dies führt bei einer Abweisung der Klage als unbegründet zum Eintritt der Rechtskraft mit der Folge, dass eine erneute Klageerhebung unzulässig ist. In der beschränkten Berufungseinlegung ist keine Klagerücknahme zu sehen.199 Dasselbe gilt bei Rechtsmittelverzichten (§§ 515, 565) mit der weiteren Wirkung, 71 dass das Rechtsmittel im Gegensatz zur Rechtsmittelrücknahme nicht mehr erneuerbar ist. Die Klagerücknahme unterscheidet sich von der Klageänderung durch den Wegfall 72 des Rechtsschutzbegehrens und nicht nur dem Austausch des Streitgegenstands (§ 263 Rdn. 54). In der Beschränkung des Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 kann allerdings eine teilweise Klagerücknahme gesehen werden (§ 264 Rdn. 37 und 41 m.w.N.). Dies gilt nicht für die Klageänderung gemäß § 263, wenn der Beklagte wegen der Klageänderung seine ursprüngliche Verteidigung fallen lassen muss (vgl. § 263 Rdn. 70 ff.).200 b) Materiellrechtliche Erklärungen. Der außergerichtliche Vergleich erledigt 73 den materiellrechtlichen Anspruch, beendet aber im Gegensatz zum Prozessvergleich das Prozessrechtsverhältnis nicht. Doch kann sein Abschluss mit einer Verpflichtung zur Klagerücknahme verbunden werden (vgl. dazu unten Rdn. 75). Wird die Klagerücknahme auf Grund eines solchen Vergleichs dem Gericht gegenüber erklärt, teilt sie nicht das Schicksal des Vergleichs,201 sondern bleibt bestehen ohne Rücksicht darauf, ob der Vergleich unwirksam ist oder durch Anfechtung vernichtet wird.202 Das Entsprechende gilt für einen materiellen Verzicht, sowohl für einen einseiti- 74 gen (bei dinglichen Rechten gemäß §§ 875, 928, 1064, 1168 Abs. 2, 1255 Abs. 1 BGB) als auch für einen zweiseitigen (bei obligatorischen Rechten gemäß § 397 BGB).203 Diese Erklärungen führen bei einem bestehenden Rechtsstreit zur Klageabweisung als unbegründet. Sie werden in der Praxis bisweilen mit der Klagerücknahme verbunden, unterliegen jedoch dem materiellen Recht. Die Klagerücknahme ist dagegen selbständig nach dem Prozessrecht zu beurteilen und ist auch wirksam, wenn die materiellen Erklärungen unwirksam oder anfechtbar sein sollten.

_____ Vergleichs der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgenommen wurde und die Parteien im Vergleich lediglich eine Regelung über die Kosten desselben getroffen haben. Nach dessen Ansicht gilt für die übrigen Kosten § 269 Abs. 3 Satz 2. Auch Bork Der Vergleich (1988) 263 ff. nimmt den Vorrang des § 269 an. 199 Zum Verhältnis von Rechtsmittelbeschränkung und Klagerücknahme siehe Batsch NJW 1974, 299 und Karmasin NJW 1974, 982. 200 Pawlowski FS Rowedder (1994) 309 f. m.w.N.; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 60; Lüke FS Weber (1975) 323, 331; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 290 f.; a.A. (Kumulationstheorie) BGH 1.6.1990 – V ZR 48/89, NJW 1990, 2682; RG Gruchot 41, 699, 702; Grunsky Die Veräußerung der streitbefangenen Sache (1968) 149 ff. 201 A.A. RG JW 1911, 398. 202 RGZ 152, 324 f. zur Rechtsmittelrücknahme. 203 An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrags sind strenge Anforderungen zu stellen, vgl. BGH 15.7.1997 – VI ZR 142/95, NJW 1997, 3019, 3021; BGH 13.12.1989 – IV b ZR 22/89, NJW-RR 1990, 390, 391.

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Der Kläger kann sich auch außergerichtlich gegenüber dem Beklagten verpflichten, die Klage zurückzunehmen.204 Die Verpflichtung kann auch in Anwaltsprozessen wirksam von der Partei vorgenommen werden.205 Sie bedarf keiner Form.206 Allerdings ersetzt diese Verpflichtung nicht die Klagerücknahme, die in der Form des § 269 Abs. 2 erklärt werden muss.207 Einer Klage bzw. Widerklage des Beklagten auf Abgabe der Rücknahmeerklärung 76 gegen den Kläger mit der Vollstreckungsmöglichkeit gemäß § 894 mangelt es jedoch am Rechtsschutzbedürfnis, da der Beklagte die oben genannte Einrede geltend machen kann.208 Umstritten ist, ob es sich bei dem Klagerücknahmeversprechen um einen materiel77 len oder um einen Prozessvertrag handelt.209 Vorzugswürdiger erscheint die Ansicht, die einen Prozessvertrag (prozessualer Verpflichtungsvertrag)210 annimmt, da es sich um eine Regelung auf prozessualem Gebiet handelt. Letztendlich kommen beide Ansichten zu demselben Ergebnis, nämlich zur Abweisung der Klage als unzulässig, erstere Ansicht über die Arglisteinrede,211 letztere Ansicht über die prozessuale Einrede.212 78 Besteht die Verpflichtung auf Grund eines Vergleichs, weitere Ansprüche nur in dem anhängigen Prozess geltend zu machen, kann eine dennoch erklärte Klagerücknahme arglistig sein.213 VI. Kostentragungspflicht 79

Gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 hat der Kläger grundsätzlich die Kosten des Verfahrens zu tragen, soweit über sie noch nicht rechtkräftig erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Eine weitere Ausnahme von der Kostentragungspflicht des Klägers enthält § 269 Abs. 3 Satz 3 für den Fall, dass der Anlass zur Ein-

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204 RGZ 159, 186, 189; RGZ 102, 217, 221 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1965, 421, 422; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57; Wagner Prozeßverträge (1998) 504 ff.; Piehler GS Arens (1993) 323, 329 f. 205 BGH 25.5.1988 – VIII ZR 148/87, NJW 1989, 39; BGH NJW-RR 1989, 802; BGH 14.11.1983 – IV b ZR 1/82, NJW 1984, 805; Wagner Prozeßverträge (1998) 284 f. 206 BGH 21.12.1992 – II ZR 82/92, VersR 1993, 714; BGH 27.9.1984 – IX ZR 53/83, NJW 1985, 189. 207 RGZ 159, 186, 190; RGZ 102, 217, 221; Baumgärtel S. 263; Piehler GS Arens (1993) 323, 329 f.; a.A. Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 71 f.: Die Klage gilt mit Bekanntwerden des Klagerücknahmeversprechens als zurückgenommen; nach Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozeß (1935) 118 wird die Klage dagegen unzulässig. 208 Zöller/Greger Rdn. 3; Baumgärtel S. 263; Wagner Prozeßverträge (1998) 266 f. 209 Vgl. zu diesem Streit Rosenberg/Schwab/Gottwald § 129 Rdn. 8; Wagner Prozeßverträge (1998) 504 ff. 210 Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 304; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 66 Rdn. 3; Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513; dazu Wagner Prozeßverträge (1998) 47. 211 BGH 13.2.1989 – II ZR 110/88, NJW-RR 1989, 802; BGH 14.5.1986 – IV a ZR 146/85, NJW-RR 1987, 307; BGH 14.11.1983 – IV b ZR 1/82, NJW 1984, 805; BGH 18.12.1963 – IV ZR 263/63, BGHZ 41, 3, 5 = NJW 1964, 549, 550; RGZ 159, 186, 190; RGZ 102, 217, 222 f.; OLG Zweibrücken OLGZ 1965, 141, 143; Baumgärtel S. 266; Baumgärtel FS Schima (1969) 41, 49 f., allerdings auch für die Möglichkeit, die Klage durch Urteil als zurückgenommen zu erklären. 212 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 8 (prozessuale Einrede); Schwab FS Baumgärtel (1990) 503, 513 (prozessuale Einrede); Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 57 (prozessuale Einrede); Zeiss Die arglistige Prozeßpartei (1957) 105 f. (prozessuale Einrede); abweichend Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 315 (Annahme eines Prozessvertrags, trotzdem Arglisteinrede); a.A. unmittelbar verfahrensgestaltende Wirkung der Vereinbarung, Konzen Rechtsverhältnisse zwischen Prozeßparteien (1976) 195 f.; Einführung in Prozess durch entsprechenden Vortrag erforderlich, nicht jedoch die Erhebung einer Einrede, Schlosser Einverständliches Parteihandeln im Zivilprozeß (1968) 57; Wagner Prozeßverträge (1998) 254; offengelassen von Blomeyer ZPR § 63 IV. 213 BGH 30.11.1972 – II ZR 135/70, WM 1973, 144.

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reichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und die Klage daraufhin zurückgenommen wird. Hier bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. 1. § 269 Abs. 3 Satz 2. Die Kostenerstattungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 setzt 80 ein Prozessrechtsverhältnis voraus.214 Deshalb findet § 269 Abs. 3 Satz 2 grundsätzlich bei einer Rücknahme des Rechtsschutzgesuchs nach Einreichung und vor Zustellung der Klage keine Anwendung.215 Ein Kostenbeschluss vor Zustellung der Klage ist auch grundsätzlich nicht notwendig, da der Kläger gemäß § 22 Abs. 1 GKG selbst Kostenschuldner für die Gerichtskosten ist. Wird dennoch ein Kostenbeschluss erlassen, entfaltet dieser keine Wirkungen.216 Zwar ist der zu Unrecht ergangene Kostenbeschluss als Kostengrundentscheidung für das Kostenfestsetzungsverfahren bindend. Ob und welche Kosten dem Beklagten entstanden sind, ist jedoch unabhängig von dem Beschluss zu prüfen, so dass Kosten des Rechtsstreits bei Nichtbestehen eines Prozessrechtsverhältnisses noch nicht entstanden sind.217 Dies gilt auch, wenn der Beklagte in anderer Weise als durch Zustellung von der Klage Kenntnis erlangt hat (oben Rdn. 19). Eine analoge Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ist in diesen Fällen zu verneinen.218 Ist jedoch die Zustellung nach der Klagerücknahme erfolgt oder eine im Zeitpunkt der Klagerücknahme fehlerhafte Zustellung geheilt worden (§ 189), sind dem Kläger entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 die Kosten aufzuerlegen, wenn der Beklagte in Unkenntnis der Klagerücknahme einen Rechtsanwalt beauftragt hat.219 § 269 Abs. 3 Satz 2 ist in den auf Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen Ver- 81 fügung gerichteten Verfahren auch dann entsprechend anzuwenden, wenn der Antragsgegner noch nicht durch eine gerichtliche Maßnahme in das Verfahren einbezogen worden ist, 220 sondern vor Antragsrücknahme eine Schutzschrift eingereicht

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214 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454; OLG Karlsruhe 21.3.1997 – 14 W 4/97, NJW-RR 1997, 1290; OLG Hamm 2.12.1992 – 8 W 62/92, NJW-RR 1994, 63; a.A. LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 1996, 382 f., das aus § 269 Abs. 3 Satz 1, wonach nach der Klagerücknahme der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen ist, als Anknüpfungspunkt für die Kostentragung die Anhängigkeit und nicht die Rechtshängigkeit herleitet. 215 KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; vgl. Hansens JurBüro 1984, 495 m.w.N. 216 OLG Schleswig 22.9.1983 – 9 W 147/83, JurBüro 1984, 604; OLG Hamburg 21.12.1982 – 8 W 300/82, MDR 1983, 411; OLG Düsseldorf 26.2.1981 – 6 W 286/80, MDR 1981, 764; KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; OLG Hamm 12.4.1972 – 23 W 68/72, NJW 1972, 1903, 1904; Hansens JurBüro 1986, 495, 498 f.; a.A. OLG Düsseldorf 6.1.1965 – 10 W 265/64, NJW 1965, 766, das dennoch eine Kostenpflicht des Klägers bejaht, wenn irrtümlich ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 ergangen und rechtskräftig geworden ist, ebenso OLG Nürnberg 15.1.2001 – 13 W 4156/00, OLGR 2001, 138. 217 OLG Stuttgart 17.11.2009 – 8 W 452/09, MDR 2010, 102; OLG Schleswig 22.9.1983 – 9 W 147/83, JurBüro 1984, 604; OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173; OLG Hamburg 21.12.1982 – 8 W 300/82, MDR 1983, 411; KG 10.11.1972 – 1 W 769/72, NJW 1973, 909; OLG Hamm 12.4.1972 – 23 W 68/72, NJW 1972, 1903, 1904; Hansens JurBüro 1986, 495, 498; Schneider NJW 1965, 1185. 218 OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173; Schneider ZZP 76 (1963) 32, 42 ff. m.w.N.; vgl. dazu Hansens JurBüro 1984, 495, 496 f. m.w.N. 219 OLG Köln 15.2.1994 – 22 W 5/94, MDR 1994, 618; OLG Schleswig 12.11.1986 – 5 W 36/86, NJW-RR 1987, 951 f.; OLG Frankfurt 11.9.1953 – 6 W 496/53, NJW 1954, 275; OLG Hamm JMBlNRW 1952, 228, 229; Schneider ZZP 76 (1963) 32, 39 ff.; LG Heilbronn 31.1.1995 – 1 b T 322/94, NJW-RR 96, 382 f. will für den Fall, dass der Beklagte von der Klage vor der Klageerhebung Kenntnis erlangt und deshalb vorsorglich einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Rechte betraut, wohl auch ohne Zustellung § 269 Abs. 3 Satz 2 zumindest entsprechend anwenden. 220 OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; KG 15.9.1987 – 1 W 1631/87, MDR 1988, 239; KG 4.9.1984 – 5 W 2633/84, GRUR 1985, 325; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824, 2825; OLG Hamburg 13.12.1976 – 3 W 116/76, WRP 1977, 495; OLG Köln 4.5.1973 – 17 W 77/73, NJW 1973, 2071; OLG München JurBüro 1964, 664, 665; OLG Frankfurt 15. 3. 1955 – 6 W 51/55, NJW 1955, 1194, 1195 f.; a.A.

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hat,221 da im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes Rechtshängigkeit bereits mit der Einreichung des Verfügungsantrags bei Gericht eintritt (§ 261 Rdn. 32). Im Mahnverfahren entsteht das für den Kostenbeschluss erforderliche Prozess82 rechtsverhältnis entweder mit Zustellung des Mahnbescheids, wenn die Streitsache alsbald nach Erhebung des Widerspruchs abgegeben worden ist (§ 696 Abs. 3) oder erst mit Abgabe der Mahnsache an das Streitgericht,222 wenn die Voraussetzungen des § 696 Abs. 3 nicht vorliegen. Keine entsprechende Anwendung findet § 269 Abs. 3 Satz 2 auf die Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens gemäß § 696 Abs. 4 (oben Rdn. 4).223 a) Grundsätzliche Kostentragungspflicht des Klägers. Dem Zurücknehmenden fallen die gesamten Prozesskosten zur Last, unabhängig davon, ob die Klage begründet war.224 Diese Regel ist eine Ausprägung des allgemeinen, den §§ 91, 97 zugrunde liegenden Prinzips, dass der unterlegenen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen sind. Der Kläger, der die Klage zurücknimmt, begibt sich freiwillig in die Rolle des Unterlegenen.225 §§ 95, 96 sind jedoch auch bei der Klagerücknahme zu berücksichtigen.226 Dagegen findet § 93 im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 2 keine („reziproke“) Anwendung,227 so dass dem Beklagten, wenn dieser Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat, nicht die Kosten auferlegt werden können. Die Kostenregelung ist auch gegenüber einem materiellrechtlichen Kostenerstat84 tungsanspruch abschließend, wenn der Sachverhalt unverändert bleibt und keine selbständigen Umstände hinzutreten.228 83

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OLG München 12.8.1955 – 8 W 1175/55, NJW 1955, 1803, 1804; Lent NJW 1955, 1194, 1195: Hineinziehen der Partei durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung oder durch Aufforderung zu schriftlicher Erklärung ist erforderlich, zufällige Kenntnis genügt entgegen OLG Frankfurt nicht. 221 OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824, 2825. 222 Wieczorek/Schütze/Olzen3 (1998) § 696 Rdn. 24 ff. 223 BGH 21.7.2005 – VII ZB 39/05, NJW-RR 2006, 201 f.; OLG Koblenz 27.4.2005 – 1 W 194/05, OLGR 2005, 646; KG 24.3.2005 – 8 W 14/05, MDR 2005, 1246 f.; OLG Stuttgart 28.9.1999 – 13 W 12/99, MDR 2000, 791; LG Kaiserslautern 5.8.1993 – 1 T 140/93, MDR 1994, 417; Fischer MDR 1994, 124, 125; a.A. KG 18.5.1993 – 18 W 2694/93, NJW-RR 1993, 1472; LG Dortmund 23.1.2001 – 21 T 5/01, NJW-RR 2001, 1438; LG Frankfurt 29.6.1988 – 2/9 T 659/88, NJW-RR 1988, 1021 f.; Stein/Jonas/Schlosser21 § 696 Rdn. 2; Musielak/Voit § 696 Rdn. 5; differenzierend Wolff NJW 2003, 553, 558, wonach § 269 Abs. 3 Satz 2 auf diejenigen Kosten entsprechend anzuwenden ist, die durch den Streitantrag entstanden sind, nicht jedoch auf diejenigen des Mahnverfahrens. 224 BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223; RG Warn 1928 Nr. 168 a.E.; RGZ 114, 246, 251 f.; Schneider MDR 1961, 545, 546. 225 BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223. 226 OLG Stuttgart 27.4.2006 – 5 W 22/06, OLGR 2006, 603, 604 (jedenfalls dann, wenn Klagerücknahme und Rücknahme der Widerklage zusammenfallen); MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 46; Musielak/Foerste Rdn. 12; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240, 241; a.A. OLG Celle 25.3.1961 – 11 W 34/61, NJW 1961, 1363; OLG Bremen 14.11.1975 – 2 W 99/75, NJW 1976, 632. 227 LAG Mainz Urt. v. 21.6.2005 – 11 Sa 805/04 – (Gründe zu III); OLG Dresden 10.3.2003 – 10 WF 95/03, MDR 2003, 1079; OLG Schleswig 10.5.2001 – 1 W 6/01, MDR 2001, 1078; OLG Karlsruhe 28.4.1994 – 6 W 13/94, NJW-RR 1995, 955 = MDR 1994, 1245; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1955, 209; OLG Nürnberg OLGRspr 25, 93; a.A. AG Iserlohn 5.12.1994 – 42 C 648/94 und 12.4.1995 – 42 C 9/95, NJW-RR 1995, 1022; LAG Hamm 29.5.1998 – 4 Sa 1403/97, 4 Sa 1615/97, LAGE § 98 ZPO Nr. 7 (Gründe zu 1.2). 228 BGH 16.2.2011 – VIII ZR 80/10, NJW 2011, 2368, 2369; BGH 19.10.1994 – I ZR 187/92, NJW-RR 1995, 495 m.w.N. (zur Klagerücknahme im einstweiligen Verfügungsverfahren); OLG Hamm 29.9.1992 – 4 U 58/92, MDR 1993, 909 (zur Klagerücknahme im einstweiligen Verfügungsverfahren); a.A. MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 77; Becker-Eberhard JZ 1995, 814, 816 ff. (das Auseinanderfallen der Sachverhalte und das Hinzutreten zusätzlicher Umstände ist der Regelfall); Stein/Jonas/Roth Rdn. 51; Zöller/Greger Rdn. 18 a.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gerichtskosten stellen ge- 85 richtliche Kosten des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens dar, wenn Parteien und Streitgegenstand des Beweisverfahrens und des Hauptprozesses zumindest teilweise identisch sind.229 Daran ändert auch die Rücknahme der Hauptsacheklage nichts. Die Kosten des selbständigen abgeschlossenen Beweisverfahrens werden daher auch von der Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 im Hauptsacheverfahren umfasst, wenn die Parteien und der Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens und des Hauptsacheverfahrens zumindest teilidentisch sind.230 § 494 a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 2 findet weder direkt noch entsprechend Anwendung.231 Wird der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurückgenommen, sind dem Antragsteller die Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 aufzuerlegen, bei Anhängigkeit eines Hauptsacheverfahrens ist im Rahmen des Hauptsacherechtsstreits über die Kosten entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 zu entscheiden.232 Eine im selbständigen Beweisverfahren unzulässige einseitige Erledigungserklärung ist in eine Antragsrücknahme mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 umzudeuten.233 Die Kostenlast umfasst die Kosten der Streitgehilfen des Beklagten,234 nicht aber 86 diejenigen der Streitgehilfen des Klägers, die der Kläger aber eventuell nach materiellem Recht zu ersetzen hat. Bei Vereinbarung einer Kostenteilung im Rahmen eines Vergleichs sind auch nicht die Kosten des Streithelfers des Gegners zu tragen.235 Dies gilt jedoch nicht bei einem an dem Vergleich nicht beteiligten streitgenössischen Nebenintervenienten, da er kostenrechtlich wie ein Streitgenosse zu behandeln ist (vgl. § 101 Abs. 2 i.V.m.

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229 St. Rspr., vgl. BGH 9.2.2006 – VII ZB 59/05, NJW-RR 2006, 810 f. 230 BGH 10.1.2007 – XII ZB 231/05, NJW 2007, 1282; BGH 13.12.2006 – XII ZB 176/03, NJW 2007, 1279, 1281 (ausführlich zum Streitstand S. 1280); offengelassen von BGH 21.7.2005 – VII ZB 44/05, ZfBR 2005, 790 f. (jedenfalls dann nicht von § 269 Abs. 3 Satz 2 erfasst, wenn das Beweisverfahren zum Zeitpunkt der Klagerücknahme noch nicht abgeschlossen war); OLG Jena 22.6.2006 – 4 W 173/06, OLGR 2006, 775, 776 f.; OLG Karlsruhe 17.1.2005 – 15 W 22/04, OLGR 2005, 562 (insoweit aufgehoben von BGH 21.7.2005 – VII ZB 44/05, ZfBR 2005, 790 f.); OLG Frankfurt 10.3.2004 – 12 W 160/03; OLG Celle 22.2.1984 – 8 W 123/84, JurBüro 1984, 1581; Altenmüller NJW 1976, 92, 94 f.; differenzierend OLG Düsseldorf 23.9.1996 – 12 W 42/96, BauR 1997, 349, 350 ff. (Bei Rücknahme der Klage nach Aufforderung zur Klageerhebung gemäß § 494 a sind dem Kläger die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 269 Abs. 3 Satz 2, 494 a Abs. 2 aufzuerlegen, sowie entsprechend bei Rücknahme ohne Aufforderung, wenn Identität der Parteien und des Streitgegenstands besteht.); a.A. OLG Düsseldorf 3.2.2006 – I-23 W 62/05, 23 W 62/05, NJW-RR 2006, 1028; OLG Köln 23.10.2002 – 17 W 263/02, BauR 2003, 290 f.; OLG Koblenz 5.3.2003 – 14 W 148/03, NJW 2003, 3281, 3282; OLG München 10.12.1997 – 11 W 2427/97, NJW-RR 1998, 1078; OLG Schleswig 27.9.1994 – 9 W 150/94, JurBüro 1995, 36; OLG Koblenz 5.7.1989 – 14 W 388/89, VersR 1990, 1135; OLG München 11.11.1986 – 11 W 2216/86, MDR 1987, 151; OLG Koblenz 15.9.1983 – 14 W 473/83, JurBüro 1984, 924 f.; OLG Stuttgart JurBüro 1980, 1890; KG 21.11.1978 – 1 W 3947/78, MDR 1979, 406 f. 231 BGH 13.12.2006 – XII ZB 176/03, NJW 2007, 1279, 1281 gegen OLG Düsseldorf 3.2.2006 – I-23 W 62/05, 23 W 62/05, NJW-RR 2006, 1028 f. 232 BGH 14.10.2004 – VII ZB 23/03, NZBau 2005, 42, 43; BGH 10.3.2005 – VII ZB 1/04, NJW-RR 2005, 1015 f. 233 BGH 7.12.2010 – VIII ZB 14/10, NJW 2011, 1292, 1293 f.; BGH 24.2.2011 – VII ZB 20/09, NJW-RR 2011, 932 f.; a.A. bei Interessfortfall OLG Schleswig 23.3.2009 – 16 W 20/09, NJW-RR 2009, 1437, 1438. 234 RG JW 1904, 492; KG 7.1.2004 – 24 W 297/03, NJW-RR 2004, 719, 720; Schneider MDR 1961, 545, 546. Die dem Beklagten durch die Streitverkündung entstandenen Auslagen können jedoch nicht gegen den Kläger festgesetzt werden, KG 29.7.2005 – 1 W 157/05, MDR 2006, 236, 237. 235 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; BGH 14.7.2003 – II ZB 15/02, NJW 2003, 3354 f.; BGH 3.4.2003 – V ZB 44/02, BGHZ 154, 351, 354 ff. = NJW 2003, 1948 f. unter Aufgabe seiner Ansicht in BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f. (Nebenintervenient des Klägers), wonach die Hälfte der Kosten des Streithelfers des Gegners zu tragen sind; letzterer Ansicht auch OLG Oldenburg 7.7.1999 – 2 W 72/99, OLGR 2000, 13 (Nebenintervenient des Beklagten).

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 100).236 Erklärt der Nebenintervenient sein Ausscheiden aus dem Rechtsstreit, hat er entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 seine Kosten zu tragen.237 Nimmt nur ein Kläger bei einer einfachen Streitgenossenschaft die Klage zurück, so muss der ausgeschiedene Kläger in der Kostenentscheidung im Urteil des anderen Klägers so behandelt werden, wie wenn seine Klage durch Urteil abgewiesen worden wäre,238 es sei denn, dass er die Klage vor der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat (vgl. dazu Rdn. 137). Im Einzelnen hängt die Quotelung davon ab, wer im Rechtsstreit obsiegt.239 Die Einwilligung des Beklagten berührt die Kostenpflicht des Klägers nicht.240 Ist der Beklagte Widerkläger, rückt er in die Stellung des Klägers ein. Werden Klage und Widerklage zurückgenommen, können die Kosten gegeneinander aufgehoben oder nach dem Verhältnis der Streitwerte von Klage und Widerklage verteilt werden.241 Bei teilweiser Klagerücknahme ist für den Fall, dass der Kläger obsiegt, im Rahmen der Kostentragungspflicht die Regelung des § 92 entsprechend heranzuziehen. Danach erfolgt regelmäßig eine Verteilung nach Quoten, wobei unter den Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 das Gericht jedoch einer Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen kann.242 Bei einer Rücknahme der Klage, die durch einen vollmachtlosen Vertreter erhoben worden ist, sind die Kosten des Rechtsstreits entgegen § 269 Abs. 3 Satz 2 demjenigen Verfahrensbeteiligten aufzuerlegen, der das Auftreten des Vertreters ohne Vollmacht veranlasst hat,243 gegebenenfalls dem Vertreter selbst.244 Die Klage kann sowohl von dem in der Klageschrift bezeichneten Kläger als auch von dem vollmachtlosen Vertreter, jedenfalls wenn ihm die Kostenlast droht, zurückgenommen werden.245

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236 BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477; BGH 15.6.2009 – II ZB 8/08, MDR 2009, 1176, 1177; BGH 18.6.2007 – II ZB 23/06, NJW-RR 2007, 1577, 1578. 237 KG MDR 1959, 401. 238 Vgl. zur Klagerücknahme eines von mehreren Streitgenossen im Berufungsverfahren OLG München 6.4.1993 – 12 UF 1271/92, OLGR 1993, 228. 239 Schneider NJW 1959, 1168 f. 240 RGZ 20, 414, 416 f. 241 OLG Stuttgart 27.4.2006 – 5 W 22/06, MDR 2006, 1317 f., das § 96 anwendet, wenn allein die Klage Beweisaufnahmekosten verursacht hat; OLG Stuttgart 7.4.2004 – 13 W 15/04, OLGR 2004, 316 f.; LG Meiningen 24.10.2003 – 4 T 174/2003, 4 T 174/03, MDR 2004, 171; OLG Nürnberg BayJMBl 1964, 53, 54. 242 BGH 19.10.1995 – III ZR 208/94, NJW-RR 1996, 256; OLGR Celle 9.5.1997 – 7 W 30/97, OLGR 1998, 236; vgl. auch OLG Nürnberg 25.10.1999 – 10 UF 1425/99, NJW-RR 2000, 598, 599, das in einem Ausnahmefall nicht den Gebührenstreitwert, sondern die gesetzliche Wertung des Zuständigkeitsstreitwerts heranzieht; a.A. OLG Schleswig 3.9.2007 – 1 W 37/07, MDR 2008, 353; AG Kenzingen 2.9.1997 – C 303/97, TranspR 1999, 245, 246. 243 OLG Bamberg 11.7.2005 – 4 W 93/05, OLGR 2005, 683; OLG Hamm 29.6.1988 – 11 W 35/88, NJW-RR 1990, 767; Emde MDR 1997, 1003; differenzierend Vollkommer MDR 1997, 1004 f. (Unzulässigkeit der Klage auf Grund der Vollmachtsrüge; Kosten trägt die Klagepartei, soweit nicht die Voraussetzungen für eine Kostenbelastung des Vertreters nach dem Veranlassungsprinzip bestehen); gegen das Veranlassungsprinzip Breitkopf S. 165 f., der die Kosten auch bei der Rücknahme der vollmachtlos erhobenen Klage durch die Partei dem vollmachtlosen Vertreter analog § 89 Abs. 1 Satz 3 auferlegen will, S. 192 ff., 199. 244 Der vollmachtlose Vertreter kommt als Veranlasser i.d.R. dann in Betracht, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt, vgl. BGH 4.3.1993 – V ZB 5/93, BGHZ 121, 397, 400 = NJW 1993, 1865; BGH 18.5.2000 – IX ZB 114/98, NJW-RR 2000, 1499, 1500; BGH 22.7.1997 – XI ZB 15/97, NJW-RR 1998, 63; OLG Bamberg 11.7.2005 – 4 W 93/05, OLGR 2005, 683, 684; anders Breitkopf S. 182 ff., 191, der im Ergebnis gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3 analog fast ausschließlich den Prozessvertreter zur Kostentragung verpflichtet sieht (Kostenlast des Prozessvertreters bei Abweisung der Klage wegen Mangels der Vertretungsmacht gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3; Kostenlast des zurücknehmenden Prozessvertreters gemäß § 89 Abs. 1 Satz 3 analog). 245 Breitkopf S. 76 ff., 85 (Rücknahme durch Kläger) 85 ff., 96 (Rücknahme durch vollmachtlosen Vertreter).

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

b) Ausnahmen. Die Kostentragungspflicht des Klägers gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 91 besteht nicht, soweit bereits rechtskräftig über sie erkannt worden ist (siehe auch Rdn. 115). Eine solche rechtskräftige Entscheidung kann bereits im Rahmen eines Parteiwechsels ergangen sein,246 in dem der ursprüngliche Beklagte aus dem Rechtsstreit ausgeschieden ist (§ 263 Rdn. 158). Auch über die Rechtsmittelkosten ist bereits rechtskräftig i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 erkannt, wenn eine Kostenentscheidung gemäß § 516 Abs. 3 aufgrund der Rechtsmittelrücknahme des Gegners ergangen ist und der Kläger danach die Klage zurücknimmt.247 Die Kostentragungspflicht des Klägers entfällt auch insoweit, als die Kosten dem Be- 92 klagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Anlass für diese Ergänzung des § 269 Abs. 3 Satz 2 durch das Kindesunterhaltsgesetz vom 6.4.1998248 waren insbesondere die von § 269 Abs. 3 Satz 2 abweichenden Regelungen in § 626 Abs. 1 Satz 2 a.F. und § 93 d a.F.,249 die inzwischen durch das FGG-Reformgesetz250 gestrichen worden sind. Dadurch sollte klargestellt werden, dass der Kläger die Kosten nicht zu tragen hat, wenn einer der schon bisher von der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmefälle vorliegt.251 Solche Ausnahmefälle sind die Verpflichtung des Beklagten zur Kostentragung durch außergerichtlichen Vergleich, sein vorheriger wirksamer Verzicht auf die Kostenerstattung und der berechtigte Einwand des Klägers, dass eine wirksame Klagerücknahme nicht erklärt worden ist.252 Daraus kann aber nicht auf den Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2 und darauf geschlossen werden, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Abweichungsmöglichkeit eine solche nicht zulässig ist.253 Als andere Gründe i.S.d. § 269 Abs. 3 Satz 2 HS 2 kommen jedoch nur prozessrechtliche Kostenerstattungsansprüche in Betracht, nicht aber materielle Billigkeitserwägungen oder ein materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch.254 Einen anderen Grund stellt die Kostenlast des Beklagten gemäß § 344 dar.255 Nimmt 93 der Kläger die Klage zurück, nachdem er ein Versäumnisurteil bzw. einen Vollstreckungsbescheid gegen den Beklagten erwirkt und dieser Einspruch eingelegt hatte, so umfasst die Kostenpflicht des Klägers nicht die Kosten der Säumnis des Beklagten.256 Da

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246 Stein/Jonas/Roth Rdn. 48 (subjektive Klageänderung). 247 OLG Hamburg 27.6.2012 – 7 W 95/11. 248 BGBl I S. 666, 668. 249 BT-Drucks. 13/7338 S. 33. 250 BGBl I 2008 S. 2586, 2701 f. 251 BT-Drucks. 14/4722 S. 80. 252 BT-Drucks. 14/4722 S. 80; ebenso BGH 6.7.2005 – IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; vgl. BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477 (im konkreten Fall ablehnend); BGH 15.6.2009 – II ZB 8/08, MDR 2009, 1176, 1177 (im konkreten Fall ablehnend). 253 Vgl. Timme JA 2000, 224, 226, der sogar die Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit unter diese Fallgruppe fallen lassen will. Dem widerspricht aber jetzt die Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3. 254 BGH 14.6.2010 – II ZB 15/09, NJW-RR 2010, 1476, 1477; BGH 6.7.2005 – IV ZB 6/05, NJW-RR 2005, 1662, 1663; BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223, 224; a.A. Schneider JurBüro 2002, 509. 255 OLG Schleswig 10.6.2002 – 5 W 24/02, MDR 2002, 1274, 1275; Bonifacio MDR 2002, 499; Schneider JurBüro 2002, 509. 256 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 157 = NJW 2004, 2309, 2310 m.w.N.; OLG Schleswig 10.6.2002 – 5 W 24/02, MDR 2002, 1274, 1275; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/01, NJW-RR 2001, 1150; OLG Karlsruhe 23.8.1995 – 6 W 71/95, NJW-RR 1996, 383; OLG Köln 13.1.1993 – 20 W 45/92, MDR 1993, 1023; OLG Köln 6.5.1992 – 2 W 40/92, AnwBl 1992, 332; OLG Köln 29.11.1989 – 2 U 36/89, MDR 1990, 256; OLG Hamm 22.4.1988 – 12 W 5/88, OLGZ 1989, 464; OLG Düsseldorf 13.3.1975 – 21 U 20/75, NJW 1975, 1569, 1570; OLG Düsseldorf MDR 1972, 1043; LG Aachen 20.12.1990 – 6 T 104/90, MDR 1991, 451; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 58; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240 f.; Habel NJW 1997, 2357, 2359 f.; Schneider MDR 1977, 234 f.; Schubert JR 2005, 73; Timme JuS 2005, 705, 707; a.A. OLG Brandenburg 4.1.1999 – 8 W 422/98, NJW-RR 1999, 871; OLG Rostock 16.4.1996 – 1 W 233/95, NJW-RR 1996, 832; OLG Düsseldorf 23.9.1982 – 24 U 21/82, MDR 1983, 64; OLG Hamm 21.9.1976 – 7 U 32/76, MDR 1977, 233 f.; OLG Oldenburg 6.10.1977 – 3 W 6/77,

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§ 269

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

der Rechtsstreit wegen der Kosten anhängig bleibt, können die Kosten verursachenden Kriterien so berücksichtigt werden, wie sie im Verlauf des Rechtsstreits auch tatsächlich eingetreten sind.257 §§ 344, 700 finden deshalb auch bei einer Klagerücknahme Anwendung. Ansonsten würde die kostenmäßige Begünstigung der Klagerücknahme vollständig entfallen und der Klagerücknahme in der Praxis die Grundlage entzogen.258 Aus denselben Gründen fallen dem Kläger auch die Kosten eines Wiedereinset94 zungsgesuchs nicht zur Last, § 238 Abs. 4 findet Anwendung.259 Auch die Rechtsmittelkosten können dem Beklagten gemäß § 97Abs. 2 auferlegt werden, wenn sich aufgrund neuen Vorbringens im Berufungsverfahren die Erfolglosigkeit der Klage ergibt und der Kläger auf entsprechenden Hinweis des Gerichts die Klage zurücknimmt.260 95

2. § 269 Abs. 3 Satz 3. Nimmt der Kläger die Klage zurück, weil der Anlass zur Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist, richtet sich die Kostentragungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen. Diese Regelung ist bezüglich der Rechtsfolge an § 91 a angeglichen,261 unterscheidet sich von diesem jedoch bezüglich der Voraussetzungen dadurch, dass der Kläger einseitig den Rechtsstreit beenden kann, jedenfalls solange der Beklagte noch nicht mündlich verhandelt hat.262 Andererseits greift sie nur, wenn der Anlass zur Klage tatsächlich vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und dies zur Überzeugung des Gerichts feststeht.263

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a) Normzweck. Nach der alten Rechtslage bestand für den Kläger in den Fällen einer Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit lediglich die Möglichkeit, die Klage auf eine Schadensersatzklage umzustellen oder sie mit der Kostenfolge des § 269 Abs. 3 Satz 2 zurückzunehmen und sodann einen etwaigen materiellen Kostenerstattungsanspruch gesondert im Wege eines neuen Prozesses geltend zu machen.264 Durch die Einfügung des § 269 Abs. 3 Satz 3 sollte aus Gründen der Prozessökonomie einem materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch Rechnung getragen und die bisherige Kostenautomatik vermieden werden, ohne dass ein neues Verfahren erforderlich wird.265 § 269

_____ NdsRpfl 1977, 276; OLG Bremen 14.11.1975 – 2 W 99/75, NJW 1976, 632; OLG Stuttgart 26.5.1975 – 7 W 10/75, MDR 1976, 51; KG 4.5.1970 – 16 W 5833/70, NJW 1970, 1799. 257 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 158 = NJW 2004, 2309, 2310; OLG München 8.3.2001 – 28 W 870/01, NJW-RR 2001, 1150, 1151. 258 BGH 13.5.2004 – V ZB 59/03, BGHZ 159, 153, 160 = NJW 2004, 2309, 2311; OLG Bremen 18.10.2000 – 4 WF 98/2000, 4 WF 98/00, OLGR Bremen 2001, 34; a.A. OLG Brandenburg 4.1.1999 – 8 W 422/98, NJW-RR 1999, 871. 259 A.A. Stein/Jonas/Roth § 238 Rdn. 14 (Vorrang des § 269 Abs. 3 Satz 2); MünchKomm/Gehrlein § 238 Rdn. 17; Musielak/Grandel § 238 Rdn. 8; Hk-ZPO/Saenger § 238 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Hüßtege § 238 Rdn. 20. 260 OLG Nürnberg 21.6.2012 – 4 U 1713/11. 261 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 262 Dann ist gemäß § 269 Abs. 1 die Einwilligung des Beklagten erforderlich, Musielak/Foerste Rdn. 13; Stein/Jonas/Roth Rdn. 52; a.A. Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 366 ff., die sich im Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 für einen generellen Verzicht auf die Einwilligung des Beklagten ausspricht. 263 Musielak/Foerste Rdn. 13; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 367, 368. 264 BGH 19.10.1989 – I ZR 63/88, NJW 1990, 1905, 1906; BGH 15.1.1982 – V ZR 50/81, BGHZ 83, 12, 16 = NJW 1982, 1598, 1599; Bergerfurth NJW 1992, 1655, 1656. 265 BT-Drucks. 14/4722 S. 81; gegen diese Regelung der Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit bei der Klagerücknahme Bonifacio MDR 2002, 499; Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25 ff.; vgl. auch Elzer NJW 2002, 2006 ff. Nach Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277 f. stellt die Regelung einen dogmatischen Bruch dar.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 269

Abs. 3 Satz 3 findet also Anwendung, wenn der Anlass zur Klageerhebung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.266 Allerdings ändert auch die ZPO-Reform durch Einführung des § 269 Abs. 3 Satz 3 an 97 der grundsätzlichen Voraussetzung eines Prozessrechtsverhältnisses für die Klagerücknahme nichts.267 § 269 Abs. 3 Satz 3 stellt jedoch eine Ausnahme von dem Erfordernis der Rechtshängigkeit dar,268 wenn dessen Voraussetzungen vorliegen.269 Dies wird durch die Ergänzung des § 269 Abs. 3 Satz 3 „dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde“ auf Grund des 1. Justizmodernisierungsgesetzes v. 24.8.2004 270 ausdrücklich klargestellt.271 Hätte man dies vor der Änderung durch das Justizmodernisierungsgesetz anders gesehen, wäre der Kläger nach dieser Vorschrift einerseits gezwungen gewesen, die Klage unverzüglich272 zurückzunehmen, wenn der Anlass zur Einreichung vor Rechtshängigkeit weggefallen ist, andererseits wäre jedoch eine Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit nicht möglich gewesen, so dass § 269 Abs. 3 Satz 3 dann nicht zur Anwendung gekommen wäre, wenn der Kläger die Zustellung erst hätte abwarten müssen.273 Die Klarstellung wurde erforderlich, weil zu § 269 Abs. 3 Satz 3 die Ansicht vertreten 98 wurde, dass ein Kostenbeschluss bei Rücknahme vor Zustellung nur dann zulässig sei, wenn die Zustellung noch erfolge.274 Dies hätte dazu geführt, dass aus reinem Formalismus unnötige Kosten verursacht worden wären. Außerdem hätte dies der vom Gesetzgeber angestrebten Prozessökonomie und dem Anliegen widersprochen, die Erledigung vor Rechtshängigkeit umfassend und abschließend zu regeln.275 Die Anwendung des § 269

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266 Dasselbe soll nach Wolff NJW 2003, 553 gelten, wenn der Anlass zur Einreichung eines Mahnantrags vor Zustellung weggefallen ist. 267 OLG Hamm 26.6.2003 – 4 WF 105/03, MDR 2004, 50; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJWRR 2003, 646 f.; a.A. Hartmann NJW 2002, 2577, 2584 f., der von einer Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit spricht. 268 BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 165; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, FamRZ 2003, 1571, 1572; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 58; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; a.A. OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560; OLG Hamm 26.6.2003 – 4 WF 105/03, MDR 2004, 50; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 526, 527 nehmen eine Klagerücknahme unter der Bedingung der Zustellung an; kritisch auch Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 184 („verunglückt“). 269 OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916. 270 BGBl I S. 2198, in Kraft getreten am 1.9.2004. 271 BT-Drucks. 15/3482 S. 16; vgl. hinsichtlich des Wortlauts Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 180 f., der bei fehlender Klagezustellung den § 269 Abs. 3 Satz 3 Hs. 1 („und wird die Klage daraufhin zurückgenommen“) nur entsprechend anwenden will. 272 Das Wort „unverzüglich“ wurde in § 269 Abs. 3 Satz 3 durch das Justizmodernisierungsgesetz gestrichen, vgl. zu der Rechtslage vor der Änderung die Voraufl. Rdn. 99. 273 OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 165. 274 KG 20.1.2003 – 23 W 241/02, MDR 2003, 712; OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 f.; LG Bad Kreuznach 7.1.2003 – 1 T 4/03, NJW-RR 2003, 790. So auch LG Münster 19.4.2002 – 5 T 389/02, NJW-RR 2002, 1221, das bei einer Zustellung nach Klagerücknahmeerklärung den Rechtsstreit lediglich hinsichtlich der Kosten rechtshängig werden lässt; zustimmend Gehrlein MDR 2003, 421; vgl. auch Greger NJW 2002, 3049, 3050; a.A. OLG Schleswig 16.6.2003 – 13 WF 124/02, SchlHA 2004, 31; OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 165; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, NJW-RR 2003, 1151; OLG Köln 24.1.2003 – 6 W 2/03, OLGR 2003, 195; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213. 275 So auch die Begründung zum Justizmodernisierungsgesetz BT-Drucks. 15/3482 S. 16; BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; OLG Köln 26.11.2002 – 14 UF 193/02, FamRZ 2003, 1571, 1572; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560 hält eine Kostenentscheidung selbst bei gleichzeitiger Zustellung der Klageschrift mit Klagerücknahme für unzulässig, da dadurch ein Prozessrechtsverhältnis und damit auch Kosten des Rechtsstreits nicht mehr entstehen könnten.

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Abs. 3 Satz 3 setzt deshalb die Rechtshängigkeit der Klage nicht voraus.276 Die Voraussetzungen für die Kostenentscheidung sind in § 269 Abs. 3 Satz 3 abschließend geregelt.277 Dies fand bereits seine Bestätigung in der Regierungsbegründung zum Entwurf des Gesetzes zur Reform,278 wonach die gesetzlich nicht ausdrücklich erfassten Fälle der Kostenerstattung bei Wegfall des Klagegrunds vor Rechtshängigkeit einer Regelung in Gestalt eines Ausnahmetatbestands zugeführt werden sollten. Unter den Kosten des „Rechtsstreits“ sind hier diejenigen Kosten zu verstehen, die im Fall der Klagerücknahme nach deren Zustellung erstattungsfähig gewesen wären.279 Letztendlich ergeht in diesen Fällen eine Kostenentscheidung gegen eine Nichtpartei.280 Deshalb muss dem Beklagten die Rücknahmeerklärung und die bevorstehende Entscheidung über die Kosten gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 mitgeteilt werden, um ihm rechtliches Gehör zu gewähren.281 Entgegen der Ansicht des OLG Brandenburg282 ist die Vorschrift nicht wegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 GG verfassungswidrig.283 Es liegt im Rahmen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums, als Ausnahme zu den Grundsätzen Sondertatbestände zu schaffen.284 99

b) Anwendungsbereich. § 269 Abs. 3 Satz 3 findet Anwendung, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist. Für die Frage, ob der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist (§ 269 Abs. 3 Satz 3), ist nicht auf den Zeitpunkt der Zustellung des Mahnbescheids abzustellen; der fingierte rückwirkende Eintritt der Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 kann hier nicht maßgebend sein.285 Dies hat zur Folge, dass § 269 Abs. 3 Satz 3 bei Wegfall des Anlasses zur Klage vor Abgabe der Streitsache Anwendung findet.

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276 BGH 18.11.2003 – VIII ZB 72/03, NJW 2004, 1530 f.; a.A. OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 f. 277 LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; nach Deubner JuS 2002, 899, 900 findet das Erfordernis eines Prozessrechtsverhältnisses im Gesetz keine Stütze. 278 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 279 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775. 280 Aus diesem Grund wird die Vorschrift als rechtsstaatlich bedenklich eingestuft, Zöller/Greger Rdn. 18 d; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 181 f.; Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 334 ff. 281 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f. (Beklagter hat Anspruch auf rechtliches Gehör); OLG Dresden 17.3.2003 – 19 W 50/03, 19 W 0050/03, OLG-NL 2003, 164, 166; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213; vgl. auch OLG Köln 24.1.2003 – 6 W 2/03, NJW-RR 2003, 1509 (Zustellung der Klageschrift, der Klagerücknahme und des Kostenantrags zur Gewährung rechtlichen Gehörs erforderlich); Zöller/Greger Rdn. 18e (förmliche Zustellung des Kostenantrags gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3, Abs. 4 zur Gewährung rechtlichen Gehörs mit der Klageschrift und der Klagerücknahmeerklärung als Anlagen erforderlich, außerdem Aufforderung zur Bestellung eines Anwalts beim LG – Anwaltszwang); ebenso Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 182 f., 193; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; eine derartige Ausweitung des Verfahrens – Stellungnahme des Beklagten u.U. mit Einschaltung eines Rechtsanwalts – nur zur Klärung der Kostenfrage hält das OLG Nürnberg 31.10.2002 – 7 WF 3134/02, NJW-RR 2003, 646 für einen zu hohen Preis zur Vermeidung eines gesonderten Prozesses zur Durchsetzung eines eventuell bestehenden materiellen Kostenerstattungsanspruchs. 282 OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 560 = NJOZ 2005, 2248, aufgehoben durch BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f. mit krit. Anm. Dalibor ZZP 119 (2006) 331 ff. 283 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775 f.; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277. 284 Ebenso Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 277; a.A. Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 337 ff., nach dem bei punktuellen Änderungen des prozessualen Regelungssystems die Systemgerechtigkeit beachtet werden muss. 285 OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 264; AG Ludwigslust 17.9.2010 – 5 C 95/10, JurBüro 2011, 41, 42.

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Zwar hatte der Gesetzgeber vor allem den Wegfall zwischen Anhängigkeit und 100 Rechtshängigkeit im Blick.286 Vom Wortlaut gedeckt ist jedoch auch der Wegfall vor Anhängigkeit.287 § 269 Abs. 3 Satz 3 ist deshalb auch anwendbar, wenn der Anlass zur Klage bereits vor Anhängigkeit weggefallen ist.288 Die in diesem Zusammenhang angeführte Voraussetzung, dass der Kläger unverschuldet von dem Wegfall keine Kenntnis haben darf,289 ist nur für die Billigkeitsentscheidung von Bedeutung.290 Dagegen ist eine Anwendung zu verneinen, wenn die Klage bzw. der Antrag zurückgenommen wird, bevor das erledigende Ereignis, das absehbar war, eingetreten ist.291 Dies gilt auch bei Rücknahme eines förmlich zugestellten Prozesskostenhilfegesuchs vor Einreichung der Klageschrift, weil hier die Klage nicht anhängig geworden ist.292 Eine entsprechende Anwendung auf den Wegfall nach Rechtshängigkeit ist abzu- 101 lehnen.293 Dies gilt auch für das einstweilige Verfügungsverfahren, wenn der Anlass nach Einreichung des Antrags weggefallen ist, da hier die Rechtshängigkeit bereits mit Einreichung des Verfügungsantrags eintritt (vgl. Rdn. 81).294 Da nach der neuen Rechtsprechung des BGH295 eine Erledigung nach Rechtshängigkeit vorliegt, wenn der Beklagte im Lauf des Prozesses die Aufrechnung erklärt, kommt hier nur noch eine Erledigungserklärung in Betracht.296 c) Voraussetzungen. Voraussetzung für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 HS 2 102 ist, dass der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist.297 Sowohl den Wegfall des Anlasses als auch den Zeitpunkt des Wegfalls muss der Kläger behaupten und gegebenenfalls beweisen,298 um eine Verteilung der Kostenlast nach bil-

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286 Bt-Drucks. 14/4722 S. 81; Althammer/Löhnig NJW 2004, NJW 2004, 3077, 3078 f. 287 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 61. 288 OLG Karlsruhe 23.1.2012 − 6 W 92/11, NJW 2012, 1373, 1374; KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412; OLG Hamm 23.1.2008 – 7 W 4/08; OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, OLGR 2004, 218 f.; OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 81; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213, 214; LG Bonn 21.1.2005 – 6 T 1/05, NJOZ 2005, 1567, 1568; AG Spandau 20.11.2002 – 4 C 217/02, ZMR 2003, 584, 585; Erbacher S. 43 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 37 (analoge Anwendung); Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2005, 274, 278; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858; Schneider JurBüro 2002, 509, 510; Schröcker NJW 2004, 2203, 2204; Schur KTS 2004, 373, 389; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Musielak JuS 2002, 1203, 1205; a.A. OLG Frankfurt 6.1.2004 – 25 W 78/03; Bonifacio MDR 2002, 499; vgl. auch OLG Hamm 13.5.2011 – 19 W 11/11, NJW-RR 2011, 1563, 1564 (Billigkeitsentscheidung nur bei eindeutigen Sachverhalten). 289 OLG München 12.3.2004 – 29 W 2840/03, OLGR 2004, 218 f.; LG Düsseldorf 19.11.2002 – 24 T 101/02, NJW-RR 2003, 213, 214; wohl auch KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412; Musielak/Foerste Rdn. 13 b; Elzer NJW 2002, 2006, 2008; Schur KTS 2004, 373, 389 f.; Schröcker NJW 2004, 2203, 2204. 290 Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 177; a.A. Schur KTS 2004, 373, 390 (unverschuldete Unkenntnis als Voraussetzung für den Zugang zum summarischen Verfahren); Erbacher S. 57 f. (Unanwendbarkeit nur bei Kenntnis des Anlasswegfalls). 291 OLG Hamm 29.4.2010 – 6 W 22/10, MDR 2010, 1013. 292 OLG Celle 5.5.2011 – 13 W 42/11, NJW-RR 2011, 1564 f. 293 BGH 27.10.2003 – II ZB 38/02, NJW 2004, 223, 224; OLG Rostock 23.10.2007 – 6 W 64/07, OLGR 2008, 263, 265; AG Neukölln 27.5.2002 – 4 C 34/02, MDR 2003, 112; Erbacher S. 71 ff.; Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 49 f.; Gehrlein MDR 2003, 421; Musielak JuS 2002, 1203, 1205; Prütting/Wesser ZZP 116 (2003) 267, 297; Tegeder NJW 2003, 3327 f.; a.A. Bonifacio MDR 2002, 499 f.; Schneider JurBüro 2002, 509, 510. 294 OLG Brandenburg 13.9.2011 – 6 W 73/11, BauR 2012, 556 (LS); KG 7.4.2009 – 9 W 96/08, MDR 2009, 765; a.A. OLG Stuttgart 8.11.2006 – 10 W 74/06, NJW-RR 2007, 527, 528; LG Freiburg 7.5.2012 – 12 O 39/12. 295 BGH 17.7.2003 – IX ZR 268/02, BGHZ 155, 392, 398 = NJW 2003, 3134, 3135. 296 So zu Recht Schröcker NJW 2004, 2203, 2204. 297 Fritsche-Brandt JA 2008, 365, 368. 298 Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 367.

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ligem Ermessen zu erreichen.299 Dabei ist dem Beklagten rechtliches Gehör zu gewähren mit der Folge, dass neuer Tatsachenvortrag des Beklagten und die hierfür angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen sind.300 Wegfall des Anlasses bedeutet i.d.R., dass sich die Klage aus materiellrechtlichen Gründen vor Rechtshängigkeit erledigt hat.301 Dies ist jedoch nicht gleichzusetzen mit dem Begriff der Erledigung der Hauptsache, der nach der h.M.302 voraussetzt, dass die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und nach Eintritt des erledigenden Ereignisses303 unzulässig oder unbegründet geworden ist.304 Für die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ist allein entscheidend, dass ein vor Rechtshängigkeit eintretendes Ereignis das Rechtsschutzgesuch des Klägers aussichtslos macht.305 Nicht von Bedeutung ist, ob die Klage vor dem Ereignis, das zum Wegfall des Klageanlasses führt, Aussicht auf Erfolg hatte bzw. bei hypothetischer Betrachtung, auf die es nur ankommen könnte, ohne Eintritt des Ereignisses hätte zulässig und begründet sein können.306 Letzteres ist lediglich im Rahmen der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Der Gesetzgeber hat von einer Angleichung an § 91 a nur bezüglich der Rechtsfolge gesprochen.307 Erkennt der Kläger vor der Zustellung, dass er die Klage gegen den falschen Beklagten oder doppelt erhoben hat und nimmt er daraufhin die Klage zurück, handelt es sich nicht um einen Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3.308 103

d) Rechtsfolge. Liegen die Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 vor, bestimmt sich die Kostentragungslast in Anlehnung an § 91 a unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands309 nach billigem Ermessen. Dies erfordert eine sachliche Prüfung der geltend gemachten Forderung,310 die fehlende Erkennbarkeit des erledigenden Ereignisses für den Kläger bei Klageerhebung311 sowie die Frage, ob das Ereignis seinen Ursprung in der Sphäre des Klägers oder des Beklagten hat,312 gegebenenfalls die Berück-

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299 Vgl. BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775, 776. 300 BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775, 776. 301 OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916. 302 St. Rspr vgl. nur BGH 27.1.2010 – VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422; BGH 17.7.2003 – IX ZR 268/02, NJW 2003, 3134; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, NJW 1989, 2885, 2886; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 3; a.A. Schwab ZZP 72 (1959) 127, 129; Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 188 ff. 303 Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216 wollen das erledigende Ereignis als eingetreten unterstellen. Dies kann nur bei einer übereinstimmenden Erledigungserklärung gemäß § 91 a unterstellt werden, nicht jedoch bei § 269 Abs. 3 Satz 3, weil eine solche Entscheidung den Wegfall des Klageanlasses voraussetzt. 304 Zweifelnd MünchKomm/Becker-Eberhardt Rdn. 60; a.A. Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 194. 305 Gegen diesen weiten Erledigungsbegriff Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 33 ff.; noch weitergehend Erbacher S. 59 ff., der einen Anlasswegfall unabhängig von materiellrechtlichen Gründen auch bei einer Änderung der Umstände annehmen will, infolge derer dem Kläger die Klage nicht mehr erforderlich erscheint (S. 67). 306 So Fritzsche-Brandt JA 2008, 365, 366. 307 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 308 OLG München 25.6.2009 – 7 W 1671/09, OLGR 2009, 915, 916; OLG Karlsruhe 13.3.2008 – 16 WF 31/08, FamRZ 2008, 1459 f. plädiert zu Unrecht für eine entsprechende Anwendung. 309 Ein Sach- und Streitstand, an dem sich die Kostenentscheidung orientieren könnte, besteht nach Ansicht des OLG Brandenburg 1.3.2005 – 6 W 171/04, OLGR 2005, 559, 561 nicht. 310 BGH NJW 2006, 775, 776; BGH NJW-RR 2005, 1662, 1663. 311 Schumann FS Vollkommer (2006) 155, 177; siehe auch Stein/Jonas/Roth Rdn. 53; so wohl OLG Köln 10.9.2003 – 2 W 85/03, OLGR 2004, 79, 81; vgl. aber KG 18.3.2009 – 2 W 39/09, NJW-RR 2009, 1411, 1412, das bei Erkennbarkeit von einer Kostentragung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ausgeht. 312 Vgl. OLG Frankfurt 21.12.2005 – 2 W 84/05, NZM 2007, 340, 341; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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sichtigung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs.313 Die Kosten sind somit i.d.R. dem Beklagten aufzuerlegen, wenn die bei Einreichung der Klage noch bestehende Erfolgsaussicht vor Zustellung weggefallen ist und die Klageerhebung durch den Beklagten provoziert wurde.314 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der Beklagte mit der Leistung im Verzug befand.315 § 93 ist hier im Rahmen der Billigkeitsentscheidung zu berücksichtigen.316 Eine reziproke Anwendung, mit der Folge, dass dem Kläger die Kosten aufzuerlegen sind, wenn der Beklagte keine Veranlassung zur Klageerhebung gegeben hat, ist jedoch auch hier abzulehnen.317 Demgegenüber ist bei verfrühter Klageerhebung der Kläger mit den Kosten zu belasten.318 Ausnahmsweise besteht auch die Möglichkeit, dem Verwalter einer Wohnungseigentumsgemeinschaft, der nicht Partei des Rechtsstreits ist, die Kosten aufzuerlegen (§ 49 Abs. 2 WEG).319 Der Vortrag neuer Tatsachen sowie eine diesbezügliche Beweisaufnahme kommen anders als bei den Voraussetzungen des § 269 Abs. 3 Satz 3 (Rdn. 102) für die Rechtsfolge im Rahmen der Billigkeitsentscheidung grundsätzlich nicht in Betracht.320 Es handelt sich insoweit wie bei § 91 a um eine Entscheidungsprognose aufgrund einer summarische Prüfung des bisherigen Sach- und Streitstandes.321 Lässt sich im entscheidungserheblichen Zeitpunkt die Berechtigung des Klagebegehrens nicht sicher beurteilen, bleibt es bei der Kostenpflicht des Klägers.322 Der Kläger hat dann nur die Möglichkeit, einen eventuellen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch geltend zu machen.323

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313 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513; vgl. auch die Begründung des RegE, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 314 OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41; OLG München 10.12.2004 – 19 W 2836/04, OLGR 2005, 57, 58 (reziproke Anwendung des § 93 gegen die hier vertretene Meinung, vgl. Rdn. 78); Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 194 (Orientierung an der Auslegung des § 93). 315 OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41; OLG München 10.12.2004 – 19 W 2836/04, OLGR 2005, 57, 58. 316 Vgl. OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10; OLG Jena 14.12.2009 – 2 W 509/09, GRUR-Prax 2010, 69 mit Anm. Hoppe-Jänisch; OLG München 10.12.2004 – 19 W 2836/04, OLGR 2005, 57, 58 (das fälschlich von einer „reziproken“ Anwendung des Grundgedankens des § 93 im Rahmen des § 269 Abs. 3 Satz 3 spricht); AG Darmstadt 28.4.2005 – 309 C 513/04. Im Übrigen ergibt sich dies bereits daraus, dass bei der Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 nach „billigem Ermessen“ auf die Billigkeitsentscheidung in § 91 a zurückgegriffen werden kann, bei der die Anwendung des Rechtsgedankens des § 93 gängig ist, vgl. Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 91 a Rdn. 11. 317 Vgl. Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 91 a Rdn. 11 Fn. 37 und § 93 Rdn. 3; a.A. Deckenbrock/ Dötsch MDR 2004, 1214, 1216 und JA 2005, 447, 448. 318 OLG Düsseldorf 27.6.2007 – 1 W 23/07, NJW-RR 2008, 114. 319 Vgl. LG Hamburg 3.8.2010 – 318 T 53/10, ZMR 2010, 987 (im konkreten Fall verneint); LG Karlsruhe 3.3.2009 – 11 T 327/08, ZMR 2010, 715, 716 (Kostenpflicht des Klägers bei Rücknahme einer Anfechtungsklage gegen einen vermeintlich ergangenen Wohnungseigentümerbeschluss). 320 Weitergehend wohl BGH 6.10.2005 – I ZB 37/05, NJW 2006, 775, 776; ähnlich OLG Düsseldorf 19.4.2007 – 10 W 58/07, ZMR 2008, 121; Erbacher S. 114 f. (Zulassung neuen Tatsachenvortrags und weiterer Beweisaufnahmen liegt im Ermessen des Gerichts); zweifelnd Deckenbrock/Dötsch JA 2005, 447, 448 (Fn. 16); zweifelnd, aber offen gelassen MünchKomm/Becker-Eberhard Rn. 60; kritisch Dalibor ZZP 119 (2006) 331, 342 f. 321 Vgl. Stein/Jonas/Roth Rn. 56, der von einer Prognoseentscheidung und einem Wahrscheinlichkeitsurteil spricht. Becker-Eberhard FS Gerhardt (2004) 25, 38 ff., 44 sieht in der Billigkeitsentscheidung einen Wertungswiderspruch zu den Regeln der einseitigen Erledigungserklärung, da das Verfahren stark verkürzt ist, der Beklagte aber nicht mit der Rücknahme einverstanden sein muss und trotzdem keine rechtkräftige Sachentscheidung ergeht. 322 Elzer NJW 2002, 2006, 2007 möchte mittels des Rechtsgedankens des § 92 Abs. 1 zu einer Kostenteilung kommen; ebenso Erbacher S. 132 ff. 323 OLG Frankfurt 30.1.2003 – 6 W 137/02, OLGR 2003, 127, 128 f.; LG Berlin 29.10.2003 – 29 O 312/03, NJW-RR 2004, 647, 648; vgl. AG Spandau 20.11.2002 – 4 C 217/02, ZMR 2003, 584, 585.

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Der Kläger hat die Wahl zwischen dem Antrag gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 und der Geltendmachung des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Klageweg (vgl. aber Rdn. 84).324 Für diese Klage fehlt nicht das Rechtsschutzbedürfnis, weil eine Billigkeitsentscheidung, wie sie gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 getroffen wird, mit der gerichtlichen Feststellung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs nicht vergleichbar ist.325 VII. Das Verfahren

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Die Wirkungen der Klagerücknahme treten kraft Gesetzes ein, so dass es hierzu keiner Entscheidung bedarf.326

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1. Beschluss gemäß § 269 Abs. 4. Ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 hat bezüglich des Kostenausspruchs gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 i.d.R. (Kostentragungspflicht des Klägers) nur deklaratorische Wirkung, 327 ausnahmsweise jedoch konstitutive Wirkung, wenn dem Beklagten aus einem anderen Grund die Kosten aufzuerlegen sind.328 Deshalb können im ersten Fall Einwendungen gegen die Kostenerstattungspflicht im Rahmen dieses Verfahrens nicht vorgebracht werden,329 sondern nur im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767, wobei § 767 Abs. 2 keine Anwendung findet.330 Der Kostenbeschluss dient als Grundlage für die Kostenfestsetzung. Bei dem Kostenausspruch gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 handelt es sich jedoch um eine echte und damit konstitutive Entscheidung, weil eine Billigkeitsentscheidung getroffen werden muss.331 Der Beschluss ist für die Kostentragungspflicht gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 und für die Kostenfestsetzung erforderlich, da die Kostentragungspflicht anders als diejenige des Klägers gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 nicht kraft Gesetzes eintreten kann. Dies

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324 OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10, JurBüro 2011, 150 f. (LS); AG Spandau 20.11.2002 – 4 C 217/02, ZMR 2003, 584, 585 (kein abschließender Charakter des § 269 Abs. 3 Satz 3); Bonifacio MDR 2002, 499; Deckenbrock/Dötsch ProzRB 2004, 236; Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1217; Schneider JurBüro 2002, 509, 510; Schur KTS 2004, 373, 376 ff.; enger Elzer NJW 2002, 2006 ff., der sich jedenfalls für den Fall, dass der Prozessausgang ungewiss ist, weiterhin für die Zulässigkeit der Feststellungsklage ausspricht; vgl. aber Goerbel ProzRB 2004, 252, 254, nach dessen Ansicht der Kläger bei einer Klage auf Kostenerstattung selbst bei Obsiegen seine Kosten nicht verlangen könnte und gemäß § 254 BGB die Kosten des Gegners im neuen Verfahren erstatten müsste; a.A. LG Berlin 19.12.2003 – 64 S 354/03, NJOZ 2004, 440, 441; Tegeder NJW 2003, 3327, 3328 (Rechtsschutzbedürfnis fehlt grundsätzlich, aber wenn Kosten wegen eines „unechten non-liquet“ gegeneinander aufgehoben werden, soll in einem Hauptverfahren insbesondere gemäß § 767 ein Vorgehen gegen den Kostenfeststellungsbeschluss möglich sein). 325 OLG Naumburg 28.9.2010 – 1 W 49/10; vgl. KG Berlin 31.3.2011 – 8 U 125/10 (jedenfalls bei streitigem Zeitpunkt über den entfallenen Klageanlass); vgl. Deckenbrock/Dötsch MDR 2004, 1214, 1216; Schneider JurBüro 2002, 509, 510. 326 RGZ 20, 414, 416; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; OLG Nürnberg BayJMBl 1953, 272; OLG Stettin OLGRspr 40, 460 f. 327 BGH NJW 2005, 512, 513; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; vgl. OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133 (Kostentragungspflicht ergibt sich nicht zwingend aus dem Gesetz bei einem Vergleich); a.A. OLG Braunschweig MDR 2009, 895; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 41 im Widerspruch zu Rdn. 36 a.E.; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240; Schneider MDR 1977, 234. 328 Stein/Jonas/Roth Rdn. 60. 329 LG Frankfurt 17.5.1984 – 2/9 T 442/84, AnwBl 1985, 270. 330 BPatG 20.7.1995 – 2 Ni 50/88 (EU) BPatGE 35, 247, 249; OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675 (streitiger Verzicht des Beklagten auf Erstattung); OLG Schleswig 26.1.1981 – 8 WF 136/80, SchlHA 1981, 55 (streitige Vereinbarung über die gegenseitige Aufhebung der Prozesskosten); KG 24.2.1972 – 8 U 1876/71, JurBüro 1972, 523, 525 f.; LG Freiburg MDR 1967, 503 f. 331 Erbacher S. 109; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2858.

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führt dazu, dass eine Gebührenermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG wegen der notwendigen Kostenentscheidung nicht in Betracht kommt (Rdn. 137). Deshalb kann es ratsam sein, den Antrag gemäß § 269 Abs. 4 in diesem Fall nicht zu stellen und sich bezüglich der Kostentragung zu einigen.332 Ist die Klage nur teilweise zurückgenommen worden, ist eine getrennte Entschei- 107 dung durch Beschluss und Urteil dann zulässig, wenn die Klagerücknahme sich auf einzelne mehrerer beklagter Streitgenossen bezieht (Rdn. 42).333 Zuständig für die Entscheidung ist das Instanzgericht, vor welchem die Klagerück- 108 nahme erklärt wurde.334 Nimmt der Antragsteller seinen Mahnantrag zurück, weil der Anlass zur Einreichung des Mahnantrags vor Rechtshängigkeit entfallen sei, so hat über die Kosten des Mahnverfahrens gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 nicht das Mahngericht, sondern das für das streitige Verfahren zuständige Gericht zu entscheiden, an das die Streitsache auf Antrag einer Partei zur Entscheidung über die Kosten abzugeben ist.335 a) Antragserfordernis. Gemäß § 269 Abs. 4 entscheidet das Gericht nur auf Antrag 109 einer der Parteien über die Wirkungen des Abs. 3,336 unabhängig davon, ob darüber Streit besteht oder nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen337 oder der Kläger sich bereit erklärt hat, die Kosten zu tragen.338 Steht allerdings unstreitig fest, dass dem Beklagten keine Kosten erwachsen sind, oder alle ihm erwachsenen Kosten bereits bezahlt sind, fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für einen Beschluss gemäß § 269 Abs. 4. Der Antrag ist deshalb unzulässig.339 Dies gilt nicht, wenn über die Notwendigkeit der Kosten Streit besteht, der nur im Festsetzungsverfahren ausgetragen werden kann und einen Kostenbeschluss voraussetzt.340 Der Antrag unterliegt im Umfang des § 78 dem Anwaltszwang. Eine Entscheidung über die Wirkungslosigkeit einer bereits ergangenen Entschei- 110 dung kann ausnahmsweise von Amts wegen ergehen, wenn im öffentlichen Interesse eine Klarstellung von Amts wegen unerlässlich ist, wenn z.B. in Eheverfahren Zweifel hinsichtlich der Antragsrücknahme bestehen können.341 b) Inhalt der Entscheidung. Die Wirkungslosigkeit einer bereits ergangenen Ent- 111 scheidung und die Kostentragungspflicht kann durch Beschluss, der gemäß § 128 Abs. 4 ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, ausgesprochen werden. Der Ausspruch,

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332 Darauf weist Zöller/Greger Rdn. 18d hin, der die Regelung für unzweckmäßig und fragwürdig hält; Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 193. 333 OLG Karlsruhe 15.11.1988 – 10 W 50/88, AnwBl 1989, 346, 347. 334 OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133; OLG Hamm 10.5.1990 – 21 W 21/90, NJW-RR 1991, 60 f. 335 BGH 28.10.2004 – III ZB 43/04, NJW 2005, 512, 513 und BGH 7.10.2004 – I ZB 20/04, NJW 2005, 513, 514; vgl. auch Wolff NJW 2003, 553 f., der die Weiterverfolgung eines Kostenerstattungsanspruchs im Mahnverfahren vorschlägt. 336 OLG Braunschweig 4.12.2008 – 2 U 36/06, MDR 2009, 895. 337 OLG Karlsruhe 8.7.1976 – 14 W 3/76, FamRZ 1977, 563 bei Prozessunfähigkeit des Beklagten. 338 RGZ 20, 414, 416. 339 BGH 13.6.1972 – X ZR 45/69, MDR 1972, 945, 946; OLG München 27.11.1974 – 24 W 484/74, MDR 1975, 585; OLG Schleswig SchlHA 1960, 60; OLG München OLGRspr 25, 93; OLG Nürnberg OLGRspr 25, 93; OLG Dresden SeuffArch 68 Nr. 221; OLG Hamburg OLGRspr 23, 155; OLG Naumburg OLGRspr 20, 316; KG OLGRspr 17, 149; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 71 danach ist der Antrag unbegründet. 340 Siehe vorherige Fn.; OLG Düsseldorf JW 1920, 717. 341 OLG Karlsruhe 21.9.1976 – 10 U 176/76, Justiz 1976, 513, 514; vgl. auch OLG Düsseldorf 18.11.1976 – 18 U 207/76, FamRZ 1977, 130, 131 und KG 19.4.1971 – 12 W 1100/71, NJW 1972, 545, die in diesem Fall eine Entscheidung auf Antrag des Klägers (nach alter Rechtslage hatte nur der Beklagte ein Antragsrecht) befürworteten.

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dass die Entscheidung wirkungslos ist, bezieht sich auf alle Entscheidungen bezüglich des Streitgegenstands, auch wenn die Entscheidung nach Klagerücknahme342 oder nicht durch Urteil – nur davon spricht § 269 Abs. 3 Satz 1 –, sondern durch Beschluss ergangen ist, wie z.B. bei Arresten und einstweiligen Verfügungen oder wenn ein Schiedsspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist, für die Rücknahme dieses Antrags, die allerdings den Schiedsspruch selbst nicht beseitigt. Der Aufhebungsbeschluss betrifft nicht prozessabweisende oder sonstige innerprozessuale Entscheidungen, die nur ihre Wirkung im Prozess haben und auf ein sonstiges Verfahren oder auf das materielle Recht nicht übergreifen. 112 Wird nur der Antrag auf Erlass einer Kostenfestsetzung gestellt, so ist über die Wirkungslosigkeit bereits ergangener Entscheidungen nicht zu entscheiden. Eine besondere Kostenentscheidung enthält der reine Kostenbeschluss nicht. Zu 113 den Kosten, die er ergreift, gehören aber auch die des Beschlussverfahrens (vgl. aber Rdn. 138). Der Beschluss ist Grundlage für den Kostenfestsetzungsbeschluss, der einen Voll114 streckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 2 darstellt. Damit wird jedoch nicht bindend festgestellt, ob und welche Kosten entstanden sind (vgl. Rdn. 80).343 115

c) Keine Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 4. Eine Kostenentscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 2 darf nicht ergehen, wenn über die Kosten bereits rechtskräftig erkannt ist (Rdn. 91). Auch ein Prozessvergleich344 macht einen Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 überflüssig, da er einen vollstreckbaren Titel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 darstellt.345 Eine im Vergleich getroffene Kostenregelung geht § 269 Abs. 3 Satz 2 vor.346 Enthält der Prozessvergleich keine Kostenregelung, gilt § 98.347 In diesem Fall ist ein auf Erlass eines Kostenbeschlusses gerichteter Antrag unzulässig, weil das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Beklagte hat bereits einen Titel. Ist über den Rechtsstreit ein außergerichtlicher Vergleich abgeschlossen wor116 den und kommt der Kläger mit der Rücknahme der Klage lediglich einer im Vergleich übernommenen Verpflichtung nach,348 geht die im Vergleich getroffene Kostenregelung § 269 Abs. 3 Satz 2 vor.349 Fehlt eine Kostenregelung, findet § 98 entsprechende Anwen-

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342 LG Tübingen 22.2.1982 – 3 O 338/81, JZ 1982, 474, 475 = MDR 1982, 676. 343 OLG Schleswig 18.1.1983 – 9 W 7/83, SchlHA 1983, 173. 344 Neben einem Prozessvergleich ist eine Klagerücknahme überflüssig, da dieser den Rechtsstreit beendet, vgl. dazu oben Rdn. 69. 345 Vgl. OLG Bremen 25.3.2003 – 3 W 7/03, MDR 2003, 1142 (Gegenstandslosigkeit eines vorher ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses); OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133. Dies gilt auch, wenn die Kosten des Rechtsstreits Gegenstand eines Prozessvergleichs in einem anderen Verfahren sind, RGZ 96, 203, 203. 346 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507. 347 OLG Frankfurt MDR 1971, 936; Zöller/Greger Rdn. 18 b; Bergerfurth NJW 1961, 1237; i.Erg. auch Mende S. 91. 348 BGH 13.6.1972 – X ZR 45/69, MDR 1972, 945, 946; BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f.; OLG Bremen 25.3.2003 – 3 W 7/03, MDR 2003, 1142; OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133; OLG Hamm 28.7.1993 – 20 W 30/93 , VersR 1994, 834; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491; OLG Schleswig 8.8.1983 – 9 W 127/83, JurBüro 1984, 626; OLG Bamberg 29.7.1982 – 5 W 35/82, VersR 1983, 563; OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; KG 7.2.1974 – 12 W 1604/73, VersR 1974, 979; OLG Bremen 31.3.1969 – 2 W 13/69, NJW 1969, 2208; a.A. OLG Düsseldorf JW 1930, 661 und OLG Dresden JW 1934, 2347, 2348 (evtl. aber Arglisteinrede gegen Kostenbeschluss bei unstreitiger Vereinbarung). 349 BGH 24.6.2004 – VII ZB 4/04, NJW-RR 2004, 1506, 1507; BGH 11.11.1960 – V ZR 47/55, NJW 1961, 460 f.; OLG Köln 27.4.1998 – 5 W 29/98, VersR 1999, 1122; KG 14.6.1993 – 12 W 3057/93, VersR 1994, 1491;

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dung,350 der § 269 Abs. 3 Satz 2 ebenfalls verdrängt. In diesen Fällen ist der Antrag gemäß § 269 Abs. 4 nicht unzulässig, sondern unbegründet.351 Herrscht allerdings Streit über die Kostenvereinbarung, soll eine Kostenentschei- 117 dung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 ergehen und zwar ohne Berücksichtigung des Streits, der erst im Wege der Vollstreckungsabwehrklage auszutragen ist.352 War dem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden und ist dessen Prozessbe- 118 vollmächtigter aus der Landeskasse bereits entschädigt worden, ist die Landeskasse nicht befugt, nach erfolgter Klagerücknahme Kostenantrag nach § 269 Abs. 4 zu stellen, wenn die Parteien in einem außergerichtlichen Vergleich vereinbart haben, dass Kostenanträge nicht gestellt werden.353 Ist die Klagerücknahme durch Urteil für wirksam erklärt worden, gilt die Kostenent- 119 scheidung dieses Urteils. Ein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 ist dann unzulässig.354 2. Unterschiedliche Auffassungen von Gericht und Parteien bezüglich der Kla- 120 gerücknahme. Nimmt das Gericht im Gegensatz zu den Parteien an, dass die Klage zurückgenommen ist, verhandeln die Parteien aber sachlich weiter, dann hat das Gericht zur Sache zu entscheiden, wenn über eine neu erhobene Klage auch entschieden werden müsste. Stimmt eine der Parteien der Auffassung des Gerichts zu, kann auf Antrag ein Beschluss gemäß § 269 Abs. 4 ergehen. Ist nach Auffassung des Gerichts die Klage nicht wirksam zurückgenommen, be- 121 kennen sich die Parteien aber ausdrücklich zur Klagerücknahme, liegt darin die Erklärung der Rücknahme und die Einwilligung zur Rücknahme. Schweigen die Parteien, sollte nur das Ruhen des Verfahrens angeordnet werden. 3. Streit zwischen den Parteien über die Wirksamkeit der Klagerücknahme. Ist 122 unter den Parteien streitig, ob eine wirksame Klagerücknahme vorliegt, wird darüber bei Wirksamkeit der Klagerücknahme durch Beschluss entschieden.355

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OLG Köln 4.2.1986 – 4 WF 337/85, MDR 1986, 503; OLG Stuttgart ZZP 76 (1963) 318, 320; OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 44. 350 BGH 25.9.2008 – V ZB 66/08, NJW 2009, 519; OLG Celle 8.1.2007 – 7 W 1/07, OLGR 2007, 453 f. (jedenfalls dann, wenn die Parteien erkennbar nichts Abweichendes gewollt haben und die entsprechende Anwendung von § 98 nicht zu einem unbilligen Ergebnis führt); vgl. OLG München 23.6.1975 – 10 W 1114/75, VersR 1976, 395; OLG Frankfurt MDR 1971, 936; Musielak/Foerste Rdn. 12; a.A. (keine Anwendung des § 98) OLG Köln 4.2.1986 – 4 WF 337/85, MDR 1986, 503; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 44; Stein/Jonas/Roth Rdn. 49; Zöller/Greger Rdn. 18 a. 351 Vgl. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 71; Zöller/Greger Rdn. 19; a.A. OLG München 27.11.1974 – 24 W 484/74, MDR 1975, 585; OLG Bremen 31.3.1969 – 2 W 13/69, NJW 1969, 2208; LG Bielefeld 11.3.1971 – 7 O 179/70, VersR 1972, 261, 262. 352 OLG Frankfurt 28.3.1983 – 1 W 15/83, MDR 1983, 675; OLG Schleswig 26.1.1981 – 8 WF 136/80, SchlHA 1981, 55; KG JurBüro 1972, 523, 525 f.; LG Freiburg MDR 1967, 503 f. 353 OLG Oldenburg 14.6.1994 – 12 WF 75/94, NdsRpfl 1994, 366; vgl. auch OLG Düsseldorf 29.10.1998 – 10 W 105/98, Rpfleger 1999, 132, 133. 354 LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO. 355 BGH 22.6.1993 – X ZR 25/86, NJW-RR 1993, 1470; BGH 19.10.1977 – VIII ZB 23/77, NJW 1978, 1585; OLG Stuttgart 27.7.1998 – 20 W 22/97, OLGR 1998, 440, 441; Brammsen/Leible JuS 1997, 54, 59; Budach SchlHA 1977, 35, 37; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 129 Rdn. 39; a.A. OLG Hamm 13.10.1975 – 15 W 331/75, NJW 1976, 758, 759; OLG Celle NdsRpfl 1955, 213; LAG Hessen Beschl. v. 14.8.2006 – 9 Ta 25/06 (durch Feststellungsurteil); LAG Berlin MDR 1978, 82, 83 (wenn Kläger seinen Klageantrag weiterverfolgt); LAG Frankfurt 22.12.1965 – 2 Ta 82/65, AP Nr. 5 zu § 271 ZPO (durch Endurteil); Zöller/Greger Rdn. 19 b; Stein/Jonas/Roth Rdn. 33 ff. (jedoch differenzierend für den Fall des § 269 Abs. 3 Satz 3 danach, ob die Klage zugestellt wurde); Gaul ZZP 81 (1968) 273, 276; Henckel FS Bötticher (1969) 173, 190: Rechtshängigkeit wird in diesen Fällen erst durch das Urteil beseitigt, vor allem wegen der ansonsten bestehenden Unsicherheit bezüglich der materiellrechtlichen Folgen. Bei Streit wegen Rücknahme einer

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Behauptet der Kläger, die Klage zurückgenommen zu haben, liegt darin in jedem Fall eine Neuvornahme, wenn die bisherige Klagerücknahme nicht in Ordnung war. Die Klagerücknahme kann jetzt nur an der erforderlichen Einwilligung des Beklagten scheitern. Darauf kann sich dieser berufen. Die Beweislast für die Frage, dass zur Hauptsache verhandelt wurde, trägt der Beklagte, während der Kläger die Einwilligung des Beklagten nachweisen muss. Wird festgestellt, dass der Beklagte noch nicht zur Hauptsache verhandelt oder eingewilligt hatte, so ist der Antrag des Beklagten auf eine andere Entscheidung zurückzuweisen und auf Antrag des Klägers durch Beschluss festzustellen, dass die Klage zurückgenommen ist. Zugleich kann der Kläger auf Antrag zur Kostentragung gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 verurteilt werden. Ist bei Streit über die Klagerücknahme zuvor ein Versäumnisurteil ergangen, so ist die Wirksamkeit der Klagerücknahme ausnahmsweise in einem Urteil festzustellen.356 Wird dagegen festgestellt, dass der Beklagte zur Hauptsache bereits verhandelt und nicht in die Rücknahme eingewilligt hat, so wird entweder durch Zwischenurteil (§ 303) der Antrag des Klägers auf Feststellung der Klagerücknahme zurückgewiesen oder es wird sogleich zur Hauptsache entschieden. Behauptet der Beklagte, die Klage sei zurückgenommen worden, stellt er den An124 trag gemäß § 269 Abs. 4. Er hat die Beweislast für die Rücknahme der Klage durch den Kläger. In dem Antrag des Beklagten liegt zugleich die Einwilligung in die Rücknahme, falls sie erforderlich ist und bis dahin noch nicht erklärt worden sein sollte. Wird nach dem Antrag des Beklagten erkannt, so ergeht Beschluss auf Grund freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4). Wird dem Antrag des Beklagten nicht gefolgt, kann er durch Zwischenurteil (§ 303) oder in den Gründen des Endurteils zurückgewiesen werden. Kommt es zwischen den Instanzen zu einem Streit der Parteien über die Rück125 nahme, muss die beschwerte Partei, die die Rücknahme nicht gelten lassen will, den Rechtsbehelf einlegen. Stützt sich die beschwerte Partei aber auf die Rücknahme, steht ihr die Möglichkeit eines Antrags auf Beschlussfassung gemäß § 269 Abs. 4 zur Verfügung. 126

4. Rechtsmittel. Gegen den Kosten- und Aufhebungsbeschluss der ersten Instanz ist das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 567) gegeben, wenn der Streitwert der Hauptsache sechshundert Euro (§§ 269 Abs. 5, 511 Abs. 2 Nr. 1) übersteigt und der Beschwerdegegenstand mindestens zweihundert Euro beträgt (§ 567 Abs. 2). Die Beschwerde wird grundsätzlich der Kläger, aber auch der Beklagte, wenn er die Klagerücknahme in Abrede stellt, einlegen. Die Beschwer des Klägers liegt im Kostenpunkt. Inwieweit eine Rechtsbeschwerde gegen die Beschwerdeentscheidung statthaft ist, richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen (§ 574). Dasselbe gilt für Beschlüsse des Berufungsgerichts. Die sofortige Beschwerde ist auch statthaft gegen die Ablehnung des Antrags auf Erlass eines Beschlusses gemäß § 269 Abs. 4 (§ 567 Abs. 1 Nr. 2). Gegen eine Kostenentscheidung bei teilweiser Klagerücknahme im Endurteil ist ebenfalls die sofortige Beschwerde statthaft.357

_____ Berufung: BGH 11.5.1995 – V ZB 8/95, NJW 1995, 2229; BGH 17.10.1966 – II ZR 230/64, BGHZ 46, 112, 114 = NJW 1967, 109, 110 = ZZP 81 (1968) 271 mit Anm. Gaul; Zeihe NJW 1974, 373. 356 BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 341. 357 BGH 28.2.2007 – XII ZB 165/06, FamRZ 2007, 894, 895 f.; OLG Düsseldorf 10.3.1982 – 2 WF 33/82, FamRZ 1982, 723; OLG München 30.6.2011 – 5 W 1020/11, MDR 2011, 1067; LG Freiburg 20.10.1976 – 3 T 37/76, NJW 1977, 2217, 2218 m.w.N.

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Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss, der 127 auf Grund einer Kostenentscheidung gemäß § 269 Abs. 4 ergeht, ein Rechtsmittel gemäß § 104 Abs. 3 wegen des Ablaufs der Beschwerdefrist nicht mehr zulässig wäre (§ 269 Abs. 5 Satz 2). Der Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör ist gewährleistet, da der Kostenfestsetzungsbeschluss zugestellt wird, so dass er rechtzeitig von dem gegen ihn ergangenen Kostenbeschluss Kenntnis erlangt.358 VIII. Prozesshindernis mangelnder Kostenerstattung Die Klagerücknahme steht einer erneuten Geltendmachung des prozessualen An- 128 spruchs nicht entgegen. § 269 Abs. 6 gibt jedoch dem Beklagten die prozesshindernde Einrede der nicht bezahlten Kosten, falls die zurückgenommene Klage in einem neuen Verfahren über denselben Streitgegenstand359 erhoben wird und der Kläger die Kosten des früheren Verfahrens noch nicht erstattet hat. Sie ist auch in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 6 im selbständigen Beweisverfahren zulässig.360 Der Beklagte soll dadurch vor Belästigungen geschützt werden, die sich aus der Wiederholung der Klage ergeben. Sinn der Vorschrift ist es nicht, ihm Befriedigung für die Kosten des früheren Prozesses zu verschaffen.361 Die Einrede stellt ein Prozesshindernis dar, das auf Rüge des Beklagten, nicht aber von Amts wegen vom Gericht beachtet werden muss.362 Der Beklagte kann deshalb auf sie verzichten (§ 295 Abs. 2). Sie muss vom Beklagten gemäß § 282 Abs. 3 vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden363 bzw. nach Erlass eines Versäumnisurteils in der Einspruchsfrist, wenn vorher noch keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (§ 340 Abs. 3).364 Ist eine Frist zur Klageerwiderung gestellt, muss die Rüge innerhalb dieser Frist vorgebracht werden.365 1. Voraussetzungen. Die Einrede setzt grundsätzlich die Identität der Parteien 129 voraus, also diejenige des Kostenschuldners mit dem Kläger sowie diejenige des Erstattungsberechtigten des Vorprozesses mit dem die Einrede geltend machenden Beklagten.366 Macht eine KG Ansprüche geltend, wegen derer im Vorprozess die Komplementärin der KG im Wege zulässiger gewillkürter Prozessstandschaft Klage erhoben und diese zurückgenommen hatte, steht dem Beklagten die Einrede aus § 269 Abs. 6 zu.367 Ist die Klage von einem Nichtlegitimierten (angeblicher gesetzlicher Vertreter) erhoben worden, greift die Einrede bei Erhebung einer neuen Klage durch den richtigen gesetzlichen Vertreter nicht.368 Die Einrede kann auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des Klägers

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358 BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 359 Der Begriff des Streitgegenstands ist hier weit auszulegen. Entscheidend ist, dass der Kläger den früher geltend gemachten Anspruch in irgendeiner Weise weiterverfolgt, Schubert JR 1987, 333, 334; vgl. BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG Düsseldorf 19.3.2002 – 24 U 72/01, FamRZ 2003, 42, 43; Monschau ProzRB 2003, 26, 27 ff. 360 LG Mönchengladbach 2.11.2005 – 5 T 393/05, JurBüro 2006, 153. 361 Vgl. auch BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; BGH 13.7.1961 – III ZR 96/60, VersR 1961, 860, 861 m.w.N.; RG JW 1915, 249; OLG München SeuffArch 80 Nr. 22. 362 Monschau ProzRB 2003, 26. 363 Leible JuS 1997, 54, 58; Monschau ProzRB 2003, 26. 364 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 365 Monschau ProzRB 2003, 26. 366 Vgl. RGZ 6, 359. 367 OLG Karlsruhe 16.6.2005 – 12 U 38/05, OLGR 2005, 677, 678. 368 RG JW 1904, 556.

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geltend gemacht werden.369 In welcher Parteirolle sich die Partei des neuen Verfahrens befindet, ist unerheblich, sie kann also auch Widerkläger sein.370 Die Verweigerung der Einlassung nach Klageabweisung als zurzeit unbegründet im Folgeprozess ist nicht zulässig. § 269 Abs. 6 findet keine entsprechende Anwendung.371 Die Anwendung des § 269 Abs. 6 kann aber nicht von einer belästigenden Absicht als zusätzlichem subjektiven Element abhängig gemacht werden.372 So lässt der Nachweis, dass die Klagerücknahme sachgerecht und zweckmäßig war, etwa wegen örtlicher Unzuständigkeit bei der ursprünglichen Klage, die Einrede nicht entfallen.373 § 269 Abs. 6 findet keine Anwendung, wenn derselbe Streitgegenstand in demselben Verfahren durch Klageänderung wieder aufgenommen wird.374 Diese Möglichkeit besteht bei teilweiser Klagerücknahme.375 Ohne Bedeutung ist es, wenn der Beklagte die Klagerücknahme veranlasst hat oder ob der Kläger die Klage freiwillig zurückgenommen hat bzw. sie gemäß § 113 für zurückgenommen erklärt worden ist.376 Für die Erhebung der Einrede ist ein Kostenbeschluss gemäß § 269 Abs. 4 oder eine sich darauf stützende Kostenfestsetzung nicht erforderlich.377 Allerdings muss die Höhe der Kosten bei Erhebung der Einrede substantiiert werden.378 Die Einrede besteht auch, wenn dem Kläger Prozesskostenhilfe gewährt worden ist.379 Die Einrede entfällt, wenn die Kosten bezahlt wurden. Dies muss vom Kläger bewiesen werden.380 Die Aufrechnung der Kosten des früheren Verfahrens durch den Kläger mit der Klageforderung ist nicht als Erstattung gemäß § 269 Abs. 6 anzusehen,381 wohl aber die Aufrechnung mit anderen unstreitigen Gegenforderungen.382 Einer auf die Aufrechnung mit der im Vorprozess eingeklagten Forderung gestützten Vollstreckungsabwehrklage gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss steht die Einrede des § 269 Abs. 6 ebenfalls entgegen,383

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369 RGZ 58, 259, 260 f.; RGZ 33, 359, 361; OLG München SeuffArch 80 Nr. 22; Monschau ProzRB 2003, 26, 29. 370 RGZ 28, 404, 405. 371 OLG Oldenburg 3.9.1997 – 2 U 147/97, MDR 1998, 61. 372 BGH 24.3.1992 – XI ZR 223/91, NJW 1992, 2034 f.; OLG Bremen 2.9.1991 – 6 U 56/91, NJW-RR 1992, 765, 766; Schubert JR 1987, 333, 334; a.A. RG JW 1915, 249 f.; offengelassen von BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61. Das RG (RGZ 24, 421, 422 f.) hat aber die Einrede verneint, wenn der Kläger nachweist, dass eine Belästigung nicht vorliegt, weil der Beklagte die Kosten des Vorprozesses übernommen hat. 373 A.A. RG Gruchot 59 (1915) 929 = JW 1915, 249 f.; RG Gruchot 45 (1901) 88, 89 f. 374 Dies ist nach RG Gruchot 41 (1897) 699, 703 mittels Klageerweiterung im Wege der Anschlussberufung möglich; BGH VersR 1961, 860, 861; offengelassen von OLG Düsseldorf 19.3.2002 – 24 U 72/01, FamRZ 2003, 42, 43; Monschau ProzRB 2003, 26, 28; a.A. BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658. 375 BGH 22.11.1983 – VI ZR 85/82, NJW 1984, 658; RGZ 152, 37, 46; OLG München 23.12.1976 – 8 U 5589/75, OLGZ 1977, 483 f. 376 RGZ 58, 259, 260; Monschau ProzRB 2003, 26. 377 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 378 RGZ 6, 359, 360 f. 379 RGZ 24, 421, 422; RG Gruchot 45 (1901) 88, 91; Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 380 Monschau ProzRB 2003, 26, 27. 381 BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG München 27.10.1983 – 24 U 325/83, MDR 1984, 501; OLG Dresden JW 1928, 2157; LG Gera 25.7.2001 – 2 O 160/01, MDR 2002, 54; Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 382 OLG Hamburg HRR 1933 Nr. 1617; Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 383 BGH 24.3.1992 – XI ZR 223/91, NJW 1992, 2034; BGH 9.7.1986 – VIII ZR 283/85, NJW-RR 1987, 61; OLG Bremen 2.9.1991 – 6 U 56/91, NJW-RR 1992, 765, 766; OLG München 27.10.1983 – 24 U 325/83, MDR 1984, 501; Schubert JR 1987, 333, 334.

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es sei denn, dass die Forderung unstreitig ist.384 Allerdings hat dies nicht die Unzulässigkeit, sondern die Unbegründetheit der Vollstreckungsabwehrklage zur Folge. Die Einrede hat den Sinn, dass der Beklagte sich nicht auf eine weitere Verhandlung zur Streitsache einlassen muss, bevor der Kläger die Kosten erstattet hat. Dieser Einrede kann der Kläger nur entgehen, wenn er die Kosten erstattet, dann ist aber der Vollstreckungsabwehrklage der Boden entzogen. Die Klage kann nie begründet sein, weil die Aufrechnung mit der Klageforderung nicht zulässig ist.385 Rechnet der Beklagte dagegen mit der Klageforderung auf, so ist die Erstattungsforderung erloschen, so dass die Einrede nicht mehr besteht.386 Eine Umgehung des § 269 Abs. 6 liegt auch nicht in der Aufrechnung des Klägers des Vorprozesses als Beklagter in einem späteren Prozess.387 2. Folgen. Solange die Kosten der zurückgenommenen Klage vom Kläger nicht er- 136 stattet sind, kann der Beklagte die Einlassung verweigern. Soweit die Einrede zu berücksichtigen ist, setzt das Gericht dem Kläger eine Frist zum Zahlungsnachweis. Wird er nicht geführt, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. IX. Gebühren und Streitwert 1. Gebühren a) Gerichtsgebühren. Gemäß § 6 GKG entstehen die Gerichtsgebühren für das 137 gerichtliche Verfahren in vollem Umfang bereits mit Klageeinreichung, nicht erst mit Zustellung.388 Durch die Klagerücknahme vor den in Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG genannten Zeitpunkten ermäßigt sich die allgemeine Verfahrensgebühr (Nr. 1210 KV-GKG) auf 1,0 (Nr. 1211 KV-GKG).389 Anders als bei Nr. 1210 KV-GKG a.F. setzt die Ermäßigung jedoch voraus, dass keine Entscheidung nach § 269 Abs. 3 Satz 3 über die Kosten ergeht390 oder die Entscheidung einer zuvor mitgeteilten Einigung der Parteien über die Kostentragung oder der Kostenübernahmeerklärung einer Partei folgt (Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG). Eine Ermäßigung nach Nr. 1211 KV-GKG soll nur eintreten, wenn ein der Abfassung eines Urteils vergleichbarer richterlicher Arbeitsaufwand bei der abschließenden Verfahrensentscheidung entbehrlich wird.391 Voraussetzung ist, dass das gesamte Verfahren endet (Nr. 1211 KV-GKG). Wird die Klage nur von einem Streitgenossen zurückgenommen, greift der Ermäßigungstatbestand deshalb nicht.392 Allerdings ist die Rücknahme bei der Kostenentscheidung zu berücksichtigen. Derjenige Streitgenosse, der die Klage zurückgenommen

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384 BGH 13.4.2011 – VIII ZR 106/10, NJW 2011, 2370. 385 Im Ergebnis ebenso MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 85. 386 Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 387 Monschau ProzRB 2003, 26, 28. 388 OLG München 11.4.1997 – 11 W 1190/97, NJW-RR 1997, 1159; OLG Koblenz 25.1.1995 – 14 W 39/95, MDR 1995, 1269. 389 Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG ist als Ausnahmevorschrift zwar eng auszulegen, OLG Koblenz 20.7.2004 MDR 2005, 119, jedoch einer Auslegung zugänglich, die sich am Sinn der Ausnahmevorschrift – der Prozesswirtschaftlichkeit – orientiert, OLG München 11.11.2002 – 11 W 2171/02, FamRZ 2003, 1765. Zur fehlenden Verfassungswidrigkeit der Erhebung einer Gebühr vor Zustellung vgl. KG 2.4.1998 – 1 W 361/98, NJW-RR 1998, 1375 zum alten Recht. 390 OLG Karlsruhe 7.11.2006 – 14 W 66/06, JurBüro 2007, 41 (Gründe zu III); Schumann FG Vollkommer (2006) 155, 192 f. (daher sollte auf einen Antrag gemäß § 269 Abs. 3 Satz 2 verzichtet und eine Einigung über die Kosten gesucht werden). 391 BT-Drucks. 15/1971 S. 159 f. 392 OLG Stuttgart 7.8.2001 – 8 W 9/01, MDR 2002, 298, 299; die Verfassungsmäßigkeit bezweifelnd Lappe NJW 2004, 2409, 2411 (zum Anerkenntnis).

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hat, ist so zu stellen, als ob der Ermäßigungstatbestand für ihn vorliegen würde, so dass 2/ der Gebühren auf die anderen Streitgenossen vorab verteilt werden und nur das restli3 che 1/3 auf alle Streitgenossen verteilt wird.393 Auch die Rücknahme der Widerklage führt nicht zu einer Ermäßigung der Gerichtskosten, da es an einer Beendigung des gesamten Verfahrens i.S.d. Nr. 1211 KV-GKG fehlt.394 Eine Zurücknahme einer noch nicht zugestellten Klage395 kann nur zur Ermäßigung auf 1,0, nicht zum gänzlichen Entfallen führen.396 Bei einer teilweisen Klagerücknahme bleibt es bei der Gebühr von 3,0 (vgl. Nr. 1211 KVGKG „Beendigung des gesamten Verfahrens durch Zurücknahme der Klage“).397 Ebenso wenig tritt eine Gebührenermäßigung ein, wenn die Klage nach einem Teilurteil bezüglich des Restes zurückgenommen wird.398 Eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 Ziff. 1 KV-GKG entfällt auch, wenn der Klagerücknahme ein Zwischenurteil vorausgegangen ist.399 Eine zur Gebührenermäßigung führende Klagerücknahme ist grundsätzlich bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung möglich, auf die die Endentscheidung ergeht.400 Sie entfällt, wenn die Rücknahme nach der mündlichen Verhandlung und vor Verkündungstermin erfolgt,401 es sei denn, dass nach Aktenlage eine weitere mündliche Verhandlung hätte folgen müssen.402 Diese Ausnahme gilt auch, wenn nach dem Stand des Verfahrens ein neuer Verhandlungstermin erforderlich war.403 Der Zurücknahme der Klage stehen die Zurücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens, des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid oder des Einspruchs gegen den Vollstre-

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393 Vgl. KG 18.12.2001 – 1 W 445/01, MDR 2002, 722 f. zum Anerkenntnis; Zöller/Greger Rdn. 24 mit Verweis auf Zöller/Vollkommer § 307 Rdn. 12. 394 OLG Stuttgart 7.8.2001 – 8 W 9/01, MDR 2002, 298, 299; a.A. Hk-ZPO/Saenger Rdn. 47. 395 Unter „Klagerücknahme“ im Sinne des GKG ist nicht nur eine solche gemäß § 269 zu verstehen, nämlich die Rücknahme einer bereits erhobenen, d.h. einer dem Prozessgegner zugestellten Klage. Hierunter fällt vielmehr jedes Verhalten der das Verfahren betreibenden Partei, das den Prozess erledigt, ohne dass sich das Gericht noch mit der Sache zu befassen hat, OLG Hamm 29.1.1996 – 23 W 267/95, MDR 1997, 206; Hartmann KostenG42 (2012) KV 1211 Rdn. 4. 396 KG 31.5.1999 – 8 W 3707/99, NJW-RR 2000, 215, 216 (keine Ermäßigung bei Teilrücknahme); KG 2.4.1998 – 1 W 361/98, NJW-RR 1998, 1375; OLG Hamm 29.1.1996 – 23 W 267/95, MDR 1997, 206; OLG München 14.8.1996 – 11 W 1689/96, MDR 1996, 1075; OLG Koblenz 25.1.1995 – 14 W 39/95, MDR 1995, 1269; OLG Oldenburg 8.3.1995 – 8 W 28/95, JurBüro 1995, 317 f. 397 OLG Koblenz 29.5.2002 – 14 W 321/02, AnwBl 2003, 187; OLG Düsseldorf 25.6.1996 – 10 W 50/96, NJW-RR 1997, 704; OLG München 11.4.1997 – 11 W 1190/97, NJW-RR 1997, 1159 f. bei der Klagerücknahme einer Klageerweiterung. 398 OLG Hamburg 30.3.1999 – 8 W 76/99, OLGR 1999, 408. 399 OLG Koblenz 20.7.2004 – 14 W 470/04, MDR 2005, 119, allerdings zu streng, wenn es eine Differenzierung nach Gegenstand, Art und Inhalt des Urteils ebenso für entbehrlich hält, wie die Prüfung, ob es formal zu Recht erlassen wurde; a.A. zu Recht OLG München 11.11.2002 – 11 W 2171/02, FamRZ 2003, 1765, das eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG bei einem Zwischenurteil über die Leistung von Prozesskostensicherheit bejaht. 400 LG Karlsruhe 29.7.1996 – O 123/95 KfH IV, NJW-RR 1996, 1407; vgl. BT-Drucks. 12/6962 S. 70 zu Nr. 1202 KV-GKG nach dem KostRÄndG 1994: „Dabei soll in Kauf genommen werden, daß der Zeitpunkt [Schluß der mündlichen Verhandlung] im Einzelfall sehr spät liegen kann und das Gericht einen wesentlichen Teil der Arbeit bereits erledigt hat“. 401 OLG Frankfurt 18.6.1999 – 12 W 127/99, NJW-RR 2000, 216; OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243 f. (auch dann, wenn das Gericht dem Kläger in der mündlichen Verhandlung eine Überlegungsfrist zur Klagerücknahme eingeräumt hatte). 402 OLG München 5.4.2000 – 11 W 1073/00, FamRZ 2001, 243 f. und 27.11.1996 – 11 W 2740/96, NJW-RR 1997, 639 (auch nach mündlicher Verhandlung, wenn nach Aktenlage ein weiterer Termin erforderlich ist); OLG Düsseldorf 16.9.1999 – 10 W 96/99, NJW-RR 2000, 362 (bei Aufhebung des Verkündungstermins). 403 OLG München 27.11.1996 – 11 W 2740/96, NJW-RR 1997, 639 (in Zweifelsfällen ist es Sache des sich auf den Ermäßigungstatbestand berufenden Kostenschuldners, darzulegen, „… dass hier nach dem Stand des Verfahrens eine Endentscheidung nicht in Frage kam …“); kritisch OLG Frankfurt 18.6.1999 – 12 W 127/99, NJW-RR 2000, 216.

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ckungsbescheid gleich (Nr. 1211 KV-GKG a.E). Bei Rücknahme der Klage in der Berufungsinstanz (Nr. 1221 KV-GKG) gelten die Ermäßigungen in Nr. 1221, 1222 KV-GKG: 1,0facher Satz bei Rücknahme der Klage vor dem Eingang der Rechtsmittelbegründungsschrift bei Gericht, 2,0 facher Satz bei Rücknahme der Klage vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Für die Revision gelten Nr. 1231, 1232 KV-GKG. Für den nach § 269 Abs. 4 erlassenen Beschluss fallen keine zusätzlichen Gerichts- 138 gebühren an.404 b) Rechtsanwaltsgebühren. Bereits die Klageeinreichung löst die volle Verfahrensgebühr aus, vgl. Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG. Die Terminsgebühr entsteht unter den Voraussetzungen der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV-RVG mit Erscheinen des Anwalts zum gerichtlich anberaumten Termin oder bei einer auf Erledigung des Verfahrens gerichteten außergerichtlichen Besprechung. 405 Durch eine Klagerücknahme ermäßigen sich die Rechtsanwaltsgebühren daher nicht. Eine Ermäßigung der Terminsgebühr bei Klagerücknahme in einer der Nr. 3105 VV-RVG entsprechenden Situation kommt ebenfalls nicht in Betracht, da die Reduzierung nur dann gilt, wenn der Anwalt im Termin tatsächlich keine weiteren Tätigkeiten als die in Nr. 3105 VV-RVG genannten vornimmt,406 wozu die Klagerücknahme gerade nicht zählt. Auch in der Klagerücknahmeerklärung selbst liegt ein Betreiben des Geschäfts, das die Verfahrensgebühr auslöst.407 Für den Anwalt des Beklagten entsteht die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG i.d.R. nur, wenn er vor der Klagerücknahme tätig wird, vgl. § 2 Abs. 1 RVG.408 Reicht der Rechtsanwalt des Beklagten einen Klageerwiderungsschriftsatz bei Gericht ein, obwohl die Klage bereits zurückgenommen war, verdient er trotzdem die 1,3 Verfahrensgebühr, wenn er die Klagerücknahme weder kannte noch kennen musste.409 Liegt hingegen der Grund für die Unkenntnis in der Sphäre des Beklagten, erhält der Rechtsanwalt nach Nr. 3101 VV-RVG nur eine Gebühr in Höhe von 0,8.410 Reicht der Anwalt gegen einen erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung bei Gericht eine Schutzschrift mit Sachvortrag ein, kommt es nicht zu einer Gebührenreduzierung, wenn der Verfügungsantrag bei Gericht eingeht und später wieder zurückgenommen wird.411 Der Kostenantrag i.S.d. § 269 Abs. 4 gehört gemäß § 19 RVG zum Rechtszug und ist bereits durch die allgemeine Verfahrensgebühr oder die Terminsgebühr abgegolten (§ 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG).412 Ist also einmal eine Verfahrensgebühr verdient, wird davon der schriftsätzliche Kostenantrag mit erfasst. Dasselbe gilt, wenn eine Terminsgebühr bereits angefallen ist, für den in der mündlichen Verhandlung gestellten Kostenantrag. Wird der Kostenantrag in

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404 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 78; Hartmann KostenG42 (2012) KV 1211 Rdn. 5. 405 OLG Koblenz 29.4.2005 – 14 W 257/05, NJW 2005, 2162, 2163 (telefonische Anregung des Beklagtenanwalts zur Klagerücknahme und anschließende Besprechung des Klägeranwalts mit seinem Mandanten). 406 Vgl. BT-Drucks. 15/1971 S. 212. 407 OLG Koblenz 23.8.1995 – 14 W 488/95, JurBüro 1996, 370, 371. 408 Hartmann KostenG42 (2012) VV 3100 Rdn. 53. 409 VGH Mannheim 3.4.1997 – 5 S 3153/96, NVwZ-RR 1998, 342 f.; OLG Koblenz 28.5.1998 – 9 WF 563/98, JurBüro 1998, 537; OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561; OLG Köln 27.9.1993 – 19 W 35/93, OLGR 1993, 359; Riedel/Sußbauer/Keller RVG9 (2005) VV-RVG Teil 3 Vorbem. 3 Rdn. 30. 410 OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561. 411 BGH 13.3.2008 – I ZB 20/07, NJW-RR 2008, 1093, 1094. 412 Zöller/Greger Rdn. 24; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 50; Hk-RVG/Ebert § 19 RVG Rdn. 74; Hartmann KostenG42 (2012) § 19 RVG Rdn. 35.

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der mündlichen Verhandlung gestellt, ohne dass schon eine Terminsgebühr angefallen ist, kann diese nur aus dem Kostenstreitwert berechnet werden.413 Ist eine verminderte Verfahrensgebühr entstanden, wie z.B. gemäß Nr. 3101 VV-RVG 144 in Höhe von 0,8, kann bei einem schriftsätzlichen Kostenantrag in den Grenzen des § 15 Abs. 3 RVG eine nach dem Kostenwert bemessene zusätzliche Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV-RVG in Höhe von 1,3 anfallen.414 145

2. Streitwert. Gemäß § 40 GKG (i.V.m. § 23 Abs. 1 RVG) kommt es für die Wertberechnung nur noch auf den Zeitpunkt der die Instanz einleitenden Antragstellung an. Deshalb hat eine teilweise Klagerücknahme vor Rechtshängigkeit auf die Wertfestsetzung für die Verfahrensgebühren keinen Einfluss.415 Anderes gilt nur für die anwaltlichen Verfahrensgebühren des Beklagten, denn dieser musste nur in dem Umfang tätig werden, den die Klage nach Rücknahme noch hatte (vgl. oben Rdn. 141).416

§ 270 Zustellung; formlose Mitteilung § 270 Assmann Mit Ausnahme der Klageschrift und solcher Schriftsätze, die Sachanträge enthalten, sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, ohne besondere Form mitzuteilen. Bei Übersendung durch die Post gilt die Mitteilung, wenn die Wohnung der Partei im Bereich des Ortsbestellverkehrs liegt, an dem folgenden, im übrigen an dem zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt, sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Schrifttum Scheld Art. 103 Abs. 1 GG und das Verfahrensrecht zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, Rpfleger 1974, 212; Schlicht Antrag auf Klageabweisung oder Rechtsmittelzurückweisung als Sachantrag, NJW 1970, 1630.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 4 Förmliche Zustellung ____ 5 1. Sachanträge des Klägers ____ 9 a) Begriff ____ 9 b) Beispiele ____ 10

Prozessanträge ____ 21 Sachanträge des Beklagten ____ 24 Zwischenstreit mit Dritten ____ 28 Rechtsfolgen fehlender Zustellung ____ 31 Formlose Mitteilung ____ 32 2. 3. 4. 5.

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413 Vgl. OLG Stuttgart 27.3.2009 – 8 W 118/09 (Klagerücknahme zwei Stunden vor Terminsbeginn). 414 Für den Fall der Klagerücknahme nach beantragter Abgabe des Mahnverfahrens und vor Anspruchsbegründung KG 9.3.2007 – 1 W 378/05, Rpfleger 2007, 432; OLG Hamburg 21.1.1998 – 8 W 222/97, MDR 1998, 561 f. 415 OLG Koblenz 21.3.2001 – 13 WF 31/01, Rpfleger 2001, 457; KG 31.5.1999 – 8 W 3707/99, NJW-RR 2000, 215, 216. 416 OLG Koblenz 21.3.2001 – 13 WF 31/01, Rpfleger 2001, 457.

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I. Gesetzesgeschichte Der ursprüngliche § 261 b, der durch die Novelle vom 12.9.19501 eingefügt worden ist, 1 wurde unverändert zu § 270 durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.2 Die Abs. 1 und 3 sind durch das ZustellungsreformG vom 25.6.20013 aufgehoben worden. Die frühere Regelung in Abs. 1 findet sich jetzt sinngemäß in § 166 Abs. 2 wieder; Abs. 3 ist aus Gründen der Gesetzessystematik als § 167 in das Verfahren der Zustellungen von Amts wegen eingefügt worden. II. Normzweck Nach dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs muss der Partei die Möglichkeit zur 2 Äußerung zu Erklärungen des Gegners gegeben werden. Dies setzt voraus, dass diese Erklärungen dem Berechtigten zur Kenntnis gelangt sind. In welcher Form dies geschieht, regelt § 270. Die Vorschrift bestimmt, in welchen Fällen Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien an die Gegenpartei und deren Streithelfer förmlich gemäß §§ 166 ff. zugestellt oder nur formlos mitgeteilt werden müssen. Ist das rechtliche Gehör nur bei Bekanntgabe im Wege der Zustellung gewährleistet oder kommt wegen der Beweiskraft der Zustellungsurkunde keine andere Mitteilungsform in Betracht, muss eine Zustellung erfolgen. Dies gilt auch, wenn bei einer formlosen Mitteilung ein zeitlicher Mehraufwand dadurch zu befürchten ist, dass der Empfänger unwiderleglich behaupten könnte, er habe die Mitteilung nicht erhalten.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird auch dann verletzt, wenn der Prozesspartei 3 gegnerische Schriftsätze, die zu den Akten gereicht worden sind, nicht vollständig mitgeteilt werden, wobei ein etwaiges Geheimhaltungsinteresse des Gegners zurücktreten muss.5 Eine effektive Rechtsverfolgung bzw. -verteidigung ist nur dann gewährleistet, wenn der Prozesspartei der gesamte Sachvortrag der Gegenpartei zugeleitet wird. Eine gleichzeitig gestattete Akteneinsicht stellt kein geeignetes Äquivalent dar.6 III. Anwendungsbereich § 270 bezieht sich nur auf Schriftsätze und Erklärungen der Parteien, der am Zwi- 4 schenstreit Beteiligten, des Streitverkünders gemäß § 72 Abs. 3 bzw. auf diejenigen ihrer Vertreter. Er findet deshalb keine Anwendung auf die vom Gericht ausgehenden Erklärungen, wie Entscheidungen und Verfügungen.7 Hier gelten die §§ 317 Abs. 1, 329 Abs. 2 und 3. Zustellungen können aber auch von Anwalt zu Anwalt gemäß § 195 Abs. 1 vorgenommen werden, selbst wenn die Schriftstücke von Amts wegen zugestellt werden müssten. § 270 Satz 2 wird zum Teil als allgemeiner Rechtsgrundsatz entsprechend angewendet.8

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1 BGBl I S. 455, 471. 2 BGBl I S. 3281, 3283. 3 BGBl I S. 1206, 1210. 4 So die Begründung zum Entwurf des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 5 OLG München 8.11.2004 – 29 W 2601/04, NJW 2005, 1130 f. 6 OLG München 8.11.2004 – 29 W 2601/04, NJW 2005, 1130, 1131. 7 A.A. OLG Frankfurt 16.9.2009 – 7 U 257/08, MDR 2010, 326 (Vorschussanordnung des Gerichts). 8 Vgl. OLG Stuttgart 3.8.2009 – 1 Ss 1215/09, NStZ-RR 2010, 15, 16 (entsprechende Anwendung im Strafprozess für die Postlaufzeit bei einer Rechtsmitteleinlegung); OLG Frankfurt 16.9.2009 – 7 U 257/08, MDR 2010, 326 (entsprechende Anwendung für Zugang eines Schreibens der Versicherung).

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IV. Förmliche Zustellung Förmliche Zustellung ist erforderlich bei der Klageschrift und solchen Schriftsätzen, die Sachanträge enthalten, sowie bei Anordnung durch das Gericht. Der Zugang lässt sich in diesem Fall aus der Zustellungsurkunde bzw. aus dem Gesetz ersehen. Der Zustellung bedürfen alle Schriftsätze, deren Zustellung den Lauf einer Notfrist in 6 Gang setzt. Das Erfordernis einer förmlichen Zustellung ergibt sich für die Klageschrift bereits aus § 253 Abs. 1, für den klageerweiternden Schriftsatz aus § 261 Abs. 2, für die Einspruchsschrift aus § 340 a Satz 1, für die Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsschriften aus §§ 521 Abs. 1, 550 Abs. 2, 551 Abs. 4, 575 Abs. 4 Satz 2, für die Klagerücknahme aus § 269 Abs. 2 Satz 3, wenn die Einwilligung des Beklagten erforderlich ist, für den Beitritt des Nebenintervenienten aus § 70 Abs. 1 Satz 2 und für die Streitverkündung aus § 73 Satz 2. Beim Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Verfahren ist wie nach Eingang einer Klage zu verfahren, § 697 Abs. 2 Satz 1. Daher muss auch die Anspruchsbegründung, die der Klageschrift entspricht, zugestellt werden. 7 Das Gericht kann auch bei Schriftsätzen, die nicht zugestellt werden müssen, eine Zustellung anordnen. Ein Verstoß dagegen bleibt jedoch ohne Wirkung. Die Anordnung steht im Ermessen des Gerichts, von ihr wird selten Gebrauch gemacht. 8 Die Erhebung von Auslagen für die Zustellung richtet sich nach Nr. 9002 KV-GKG. Danach werden Auslagen nur erhoben, soweit in einem Rechtszug Auslagen für mehr als 10 Zustellungen anfallen. 5

1. Sachanträge des Klägers 9

a) Begriff. Der Begriff des Sachantrags knüpft ersichtlich an § 297 (§ 297 Rdn. 4) an und ist grundsätzlich entsprechend dieser Vorschrift auszulegen. Er hat auch Bedeutung für § 308 und für die Entstehung der Verfahrensgebühr des Rechtsanwalts (Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG). Ein Sachantrag ist ein Antrag, der der Feststellung des Inhalts der erbetenen Entscheidung dient,9 also die erstrebte Entscheidung über den prozessualen Anspruch enthält.

b) Beispiele. Sachanträge sind alle Anträge, die das Verfahren oder einen anderen Abschnitt einleiten, wie z.B. der Klageantrag, der Rechtsmittelantrag sowie die Einspruchsschrift, oder den Rechtsstreit beenden, wie z.B. die Klagerücknahme.10 Sachanträge sind daher auch Scheidungsanträge,11 der Antrag auf Durchführung ei11 nes selbständigen Beweisverfahrens12 sowie Zwischenfeststellungsanträge. Anträge auf Erlass eines Arrestes (§ 920) oder einer einstweiligen Verfügung (§§ 935, 12 936) sind ebenfalls Sachanträge, allerdings mit der Besonderheit, dass eine Zustellung des Gesuchs an den Gegner, wenn keine mündliche Verhandlung anberaumt wird, erst nach der Entscheidung oder deren Vollziehung erfolgen muss und unter Umständen überhaupt nicht erforderlich ist13 (vgl. § 922 Abs. 3).14

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9 Vgl. BGH 23.11.1964 – II ZR 200/62, NJW 1965, 397; OLG Hamm 30.9.1991 – 23 W 331/91, MDR 1992, 308. 10 Vgl. Blomeyer ZPR § 30 II 1 a (sachbestimmende Schriftsätze). 11 Für diese gilt § 270 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. 12 BGH 27.1.2011 − VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128, 140 f. = NJW 2011, 1965, 1968; a.A. LG Marburg 30.1.2006 – 1 O 231/03. 13 Stein/Jonas/Grunsky vor § 916 Rdn. 11. 14 Die Zustellung ist hier für den Eintritt der Rechtshängigkeit keine Voraussetzung, das Arrest- bzw. einstweilige Verfügungsverfahren (nicht aber das Hauptsacheverfahren) wird bereits mit Einreichung des

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Zu den Sachanträgen gehören aber auch die Anträge auf Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen (§ 1060) sowie alle Anträge in sonstigen Verfahren, die auf eine sachliche Entscheidung des Gerichts zielen. Die Klage- bzw. Parteiänderung während des Streits erfordert stets die Zustellung der Schriftsätze. Darunter fallen alle Schriftsätze, die auf einen Wechsel der Partei zielen (§§ 75, 239, 242, 265, 266), erst recht bei einem gewillkürten Parteiwechsel. Dies gilt auch für die Fälle der gesetzlich zugelassenen Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 und 3. Dagegen sind Schriftsätze, die nur unwesentliche Änderungen eines Sachantrags enthalten, wie z.B. bloße Berichtigungen des Antrags, nicht zuzustellen.15 Eine einseitige Erledigungserklärung enthält einen solchen Sachantrag,16 nicht aber übereinstimmende Erledigungserklärungen, da die Parteien dann keinen Urteilsspruch mehr begehren. Anträge auf Aufnahme bzw. zur Erzwingung der Aufnahme eines ausgesetzten oder unterbrochenen Verfahrens gemäß §§ 239 ff. sind Sachanträge (vgl. § 250 Rdn. 5).17 Dagegen ist die dem Gericht gegenüber zu erklärende Anzeige des neuen Prozessbevollmächtigten bei einer Unterbrechung durch Anwaltsverlust gemäß § 244 nur formlos mitzuteilen. Auch die Erklärung des Klägers von der Prozessart des Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozesses abgehen zu wollen (§ 596), stellt einen Sachantrag dar, da sie die Sachentscheidungsbefugnis des Gerichts abgrenzt bzw. beeinflusst.18 Anträge auf Urteilsergänzung (§§ 321, 726) sind stets als Sachanträge zu behandeln, da selbst bei zu Unrecht unterlassenen Kosten- und Vollstreckbarkeitsentscheidungen das Gericht nur noch auf Antrag entscheiden darf. Eine Berichtigung von Amts wegen ist unzulässig. Die Rechtsmittel-(Rechtsbehelfs-)rücknahme und der Rechtsmittel-(Rechtsbehelfs-) verzicht sind ebenfalls zuzustellen.

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2. Prozessanträge. Nicht zu den Sachanträgen gehören die Prozessanträge, die 21 nur auf die Gestaltung des Verfahrens gerichtet sind, wie z.B. auf Verlängerung oder Verkürzung von Fristen (§§ 224 ff.), auf Aussetzung eines Verfahrens (§ 246), auf Anordnung des Ruhens des Verfahrens (§ 251), auf Verweisung des Rechtsstreits (§ 281), auf Durchführung eines Musterverfahrens (§ 2 Abs. 1 KapMuG)19 auf Tatbestandsberichtigung (§ 320) und alle Beweisanträge, mit Ausnahme des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, der wie ein Sachantrag zu behandeln ist.20 Prozessanträge sind auch der Antrag auf Erlass eines Verzichts- oder Versäumnisurteils21 (§§ 306,

_____ Antrags rechtshängig, OLG Hamburg 12.4.2000 – 8 W 68/00, MDR 2000, 786; OLG München 2.11.1992 – 6 W 2274/92, NJW 1993, 1604; OLG Düsseldorf 22.9.1981 – 6 W 43/81, NJW 1981, 2824, siehe auch § 261 Rdn. 32. 15 RG JW 1928, 1491 zu § 297 a.F. Diese Entscheidung stützt sich zwar maßgeblich auf § 297 Abs. 3 a.F., der durch Gesetz vom 20.12.1974 (BGBl I S. 3651) aufgehoben wurde. Gleichwohl ist diese Entscheidung noch heute gültig, weil der Gesetzgeber den Regelungsgehalt des alten § 297 Abs. 3 in den neuen § 297 Abs. 1 Satz 2 übernommen hat. Mit der Abschaffung des nunmehr überflüssig gewordenen alten § 297 Abs. 3 waren somit keine inhaltlichen Änderungen verbunden. Zur Gesetzesbegründung vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 76. 16 Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 f. 17 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; MünchKomm/Gehrlein § 239 Rdn. 30. 18 Stein/Jonas/Roth Rdn. 2; Zöller/Greger § 596 Rdn. 3. 19 Dies wird nach der Gesetzesänderung in § 2 Abs. 1 KapMuG klargestellt, vgl. BT-Drucks. 17/8799 S. 26; a.A. zu § 1 Abs. 2 KapMuG a.F. Assmann FG Vollkommer (2006) 119, 124; Reuschle NZG 2004, 590, 591. 20 BGH 27.1.2011 − VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128, 140 f. = NJW 2011, 1965, 1968; a.A. LG Marburg 30.1.2006 – 1 O 231/03. 21 KG 28.1.1994 – 24 W 7692/93, OLGZ 1994, 579, 580 = NJW-RR 1994, 1344, 1345.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

330 f.) sowie der Antrag auf Entscheidung nach Aktenlage (§ 331 a),22 obwohl sie nur in Verbindung mit einem Sachantrag Bedeutung haben. Keine Sachanträge sind auch die mit der Hauptsache verbundenen Kostenanträge, 22 soweit über sie gemäß § 308 Abs. 2 auch ohne Antrag zu entscheiden ist. Dies gilt nicht, wenn der Streit allein noch über die Kosten geht und das Gericht nur auf besonderen Antrag über die Kosten zu entscheiden hat. 23 Anträge über die vorläufige Vollstreckbarkeit betreffen das Vollstreckungsverfahren. Soweit sie von der Anordnung, die das Gericht von Amts wegen zu treffen hätte, nicht abweichen, sind sie keine Sachanträge. Anders ist dies, wenn die Anträge eine abweichende Regelung etwa gemäß §§ 712 ff. erstreben.23 24

3. Sachanträge des Beklagten. Auch der Beklagte stellt Sachanträge. Allerdings ist in diesem Zusammenhang fraglich, ob im Rahmen des § 270 wie für § 297 ein sachbestimmender Antrag erforderlich ist oder ob ein sachbezogener Antrag genügt.24 Während ein sachbezogener Antrag dann vorliegt, wenn sich der Antrag auf den Inhalt einer die Beendigung des Hauptstreits oder eines Zwischenstreits begehrenden sachlichen Entscheidung bezieht,25 ist ein sachbestimmender Antrag nur in den Anträgen zu sehen, die den Gegenstand des Prozesses bestimmen und an die das Gericht gebunden ist.26 Bei den rein negativen Abweisungsanträgen des Beklagten, also bei den Anträgen auf Klageabweisung oder auf Zurückweisung bzw. Verwerfung von Rechtsbehelfen handelt es sich i.d.R um sachbezogene, nicht aber um sachbestimmende Anträge.27 Sachbestimmend sind nur Teilabweisungsanträge.28 Die sachbezogenen Anträge werden nicht als Sachanträge i.S.d. § 297 behandelt, weil sie sich eindeutig aus der Prozesslage ergeben.29 Für die Frage des Zustellungserfordernisses ist jedoch nicht auf die Sachbestimmtheit, sondern auf die Sachbezogenheit im Gegensatz zu den reinen Prozessanträgen abzustellen. Anträge auf Klageabweisung sowie auf Zurückweisung oder Verwerfung eines Rechtsmittels sind deshalb ebenfalls zuzustellen.30 Dies gilt auch für einen Antrag nach § 269 Abs. 4.

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22 RGZ 159, 357, 360. 23 BGH 2.10.2002 – XII ZR 173/02, FamRZ 2003, 598. 24 Gegen diese Unterscheidung in sachbezogene und sachbestimmende Anträge MünchKomm/BeckerEberhard Rdn. 6. 25 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617; Fitting ZZP 7 (1884) 229, 240. 26 Vgl. KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617 (dagegen Schlicht NJW 1970, 1630, 1632 f.); Blomeyer ZPR § 30 II 1 a. 27 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617 f.; Blomeyer ZPR § 30 II 1 a; Schwab ZZP 72 (1959) 127, 133 f.; nach Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 64 Rdn. 3 sind Abweisungsanträge nur dann nicht erforderlich, wenn die Klage oder das Rechtsmittel wegen unheilbarer Mängel unzulässig ist (§§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 572 Abs. 2, 589 Abs. 1, 597 Abs. 2) oder das Klagevorbringen den Klageantrag nicht rechtfertigt (§ 331 Abs. 2). Vgl. auch BGH 13.10.1969 – III ZR 186/66, BGHZ 52, 385, 390 ff. = NJW 1970, 99, 100 f., der den Klageabweisungsantrag als Sachantrag im weiteren Sinne ansieht und § 32 BRAGO (ab 1.7.2004 Nr. 3101 Ziff. 1) anwendet (dagegen Schlicht NJW 1970, 1630 ff.); OLG München MDR 1991, 165, nach dessen Ansicht es für § 32 BRAGO (ab 1.7.2004 Nr. 3101 Ziff. 1 VV-RVG) genügt, wenn sich auch ohne Stellung eines förmlichen Sachantrags das Klageabweisungsbegehren des Beklagten zweifelsfrei erkennen lässt. Auch nach Ansicht des BAG AP Nr. 1 zu § 239 ZPO ist ein förmlicher Klageabweisungs- oder Rechtsmittelzurückweisungsantrag des Beklagten im Hinblick auf §§ 297, 308 nicht erforderlich. Es bezeichnet aber die Klageabweisungs- und Zurückweisungsanträge zu Unrecht als Prozessanträge, ebenso Schlicht NJW 1970, 1630, 1631 f. 28 RG JW 1885, 6; Blomeyer FS Fragistas (1966) 462, 468 f. 29 BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; BGH 23.11.1964 – II ZR 200/62, NJW 1965, 397; BAG 7.8.1961 – 5 AZR 378/60, AP Nr. 1 zu § 239 ZPO. 30 KG 25.11.1969 – 1 W 5840/69, NJW 1970, 616, 617; a.A. Voraufl. Anm. B III c 1; BGH 13.10.1969 – III ZR 186/66, BGHZ 52, 385, 388 f. = NJW 1970, 99, 100; Musielak/Foerste Rdn. 2; Blomeyer ZPR § 30 II 1 a; Schlicht NJW 1970, 1630, 1631.

Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 270

Eine Zustellung ist erst recht erforderlich, wenn der Beklagte in die Rolle des Klä- 25 gers rückt, so bei Stellung eines Widerklage- bzw. Inzidentfeststellungsantrags oder als Rechtsmittelkläger. Aber auch bei Wiederaufnahmeklagen kommt er in die Stellung des Klägers. Der Anschließungsantrag des Rechtsmittelbeklagten ist ebenfalls ein Sachantrag.31 Dies gilt ebenso, wenn der Beklagte Anträge stellt, um nach §§ 925, 926 Abs. 2, 927, 936 Arreste und einstweilige Verfügungen zur Aufhebung zu bringen. Auch bei dem Antrag auf Aufhebung eines Schiedsspruchs (§ 1059) wird der Beklagte zum Angreifer. Ein Widerspruch des Beklagten im Rahmen des Mahnverfahrens ist jedoch nicht zu- 26 zustellen (vgl. § 695). Bei Veränderungen durch Eintritt eines Dritten in den Streit oder eines neuen gesetz- 27 lichen Vertreters nach unterbrochenem oder ausgesetztem Rechtsstreit ist der Aufnahmeantrag zuzustellen, unabhängig davon, wer die Aufnahme begehrt. 4. Zwischenstreit mit Dritten. Im Zwischenstreit mit Dritten kommt es darauf 28 an, ob Sachanträge erforderlich sind, um das Gericht zu einer Entscheidung zu veranlassen. Ist dies der Fall, sind die Anträge aller Beteiligten Sachanträge, auch wenn es nur 29 um die Zulassung eines Beteiligten geht. Da schon der Beitritt des Streitgehilfen den Streit erweitert, ist die Streitschrift zuzustellen (§ 70 Abs. 1 Satz 2). Der Antrag des Streitgehilfen ist in demselben Umfang Sachantrag wie es derjenige der von ihm unterstützten Partei wäre, wenn diese ihn selbst gestellt hätte, ohne Rücksicht darauf, ob der Streitgehilfe damit gehört werden kann oder nicht. Dies gilt nicht, soweit der Zwischenstreit ohne Parteiantrag auszutragen ist (§§ 387, 30 402). 5. Rechtsfolgen fehlender Zustellung. Wird ein Schriftsatz vom Gericht nur mitge- 31 teilt, anstatt zugestellt, obwohl eine Zustellung erforderlich gewesen wäre, liegt ein Zustellungsmangel vor. Dieser kann unter den Voraussetzungen des § 189 geheilt werden. Eine Heilung gemäß § 189 ist jedoch nur möglich, wenn das Gericht eine förmliche Zustellung vornehmen wollte.32 Dazu muss die Zustellung vom Gericht zumindest angeordnet oder sonst versucht und in die Wege geleitet worden sein.33 Die bloße formlose Mitteilung kann daher nur unter diesen Voraussetzungen eine Heilung gemäß § 189 herbeiführen,34 ansonsten nicht.35 Im Übrigen kommt eine Heilung ex nunc durch Rügeverzicht gemäß § 295 in Betracht.36

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31 BGH 29.9.1992 – VI ZR 234/91, NJW 1993, 269, 270. 32 BGH 26.11.2002 – VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192, 1193; BayObLG 16.6.2004 – 2 Z BR 253/03, ObLGZ 2004, 151, 153 = NJW 2004, 3722; zu § 187 a.F.: BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714; BGH FamRZ 1993, 309; BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879; BGH 10.10.1952 – V ZR 159/51, BGHZ 7, 268, 270 = NJW 1952, 1375, 1376; BayObLG 13.2.1995 – 1 Z RR 148/94, ObLGZ 1995, 61, 72; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 33 BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 34 BGH 16.10.1956 – VI ZR 174/55, NJW 1956, 1878, 1879. 35 BGH 17.5.2001 – IX ZR 256/99, NJW 2001, 3713, 3714; BGH 4.11.1992 – XII ZB 130/92, FamRZ 1993, 309; OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447; OLG Köln 19.11.1985 – 4 WF 314/85, FamRZ 1986, 278, 279 mit Anm. Becker-Eberhard (insb. S. 281). 36 OLG Rostock 10.11.1998 – 3 UF 28/98, FamRZ 1999, 1075, 1076; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447.

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Assmann

§ 270

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

V. Formlose Mitteilung Gemäß § 270 sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien der Gegenpartei formlos mitzuteilen, wenn nicht die zwingende förmliche Zustellung geboten ist. Dies ist nur in den gesetzlich geregelten Fällen und bei Sachanträgen der Fall. Aber auch, wenn eine Zustellung nicht erforderlich ist, kann das Gericht die Zustellung anordnen. Hierbei ist zu beachten, dass Zustellungen von Amts wegen gegenüber formlosen Mitteilungen erheblich arbeitsaufwendiger und auch teurer sind. Sie sind deshalb auf das notwendige Maß reduziert worden.37 Dabei darf allerdings nicht außer Acht gelassen werden, dass die Zustellung besser als die formlose Mitteilung geeignet ist, den verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG verankerten Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewährleisten.38 Trotz der Mehrkosten sollte das Gericht daher in Zweifelsfällen die Zustellung anordnen oder zumindest durch Beifügen einer rückgabepflichtigen Empfangsbescheinigung die Gewährung rechtlichen Gehörs überwachen.39 Bedient sich die Geschäftsstelle der Post, gilt die Mitteilung im Bereich des Orts33 bestellverkehrs an dem folgenden Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt (§ 270 Satz 2). Im Übrigen wird vermutet, dass die Mitteilung am zweiten Werktag nach Aufgabe zur Post den Empfänger erreicht hat. Diese Regelung bezieht sich nur auf die postalische Übermittlung im Gerichtsinland. Eine allgemeine Zugangsfiktion, dass mit dem Zugang am folgenden Werktag gerechnet werden muss, besteht bei Übermittlung in anderer Weise jedoch nicht, wenn etwa das Schriftstück durch einen Boten überbracht, dem Anwalt in sein Fach gelegt wird usw. Die Vermutung des § 270 Satz 2 gilt in Verfahren vor den Amtsgerichten für die Ladung des Klägers zu dem auf die Klage bestimmten Termin gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. Die Vermutung kann dadurch widerlegt werden, dass die Partei den fehlenden bzw. einen späteren Zugang glaubhaft macht (§ 294). Daher verstößt die Zugangsvermutung des § 270 Satz 2 nicht gegen das verfassungsrechtlich in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Gebot zur Gewährung rechtlichen Gehörs. Verfassungsrechtlich bedenklich ist es aber, wenn dem Gericht bei Erlass der Entscheidung nicht bekannt war, dass der Partei das Schriftstück nicht zugegangen war. In einem solchen Fall nimmt das Bundesverfassungsgericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG an.40 Der Partei muss daher die Möglichkeit gegeben werden, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in der höheren Instanz durch Verfahrensrüge geltend zu machen und die Glaubhaftmachung nachzuholen. Glaubhaftmachung ist nicht erforderlich, wenn die Mitteilung an das Gericht zurückkommt. Damit ist bewiesen, dass sie den Adressaten nicht erreicht hat. Dies gilt auch, wenn der Empfänger die Annahme verweigert hat, weil § 179 bei formlosen Mitteilungen keine Anwendung findet. In solchen Fällen wird sich die Zustellung nicht umgehen lassen. Kann die Partei keinen ordentlichen Rechtsbehelf mehr einlegen, besteht die Möglichkeit der Gehörsrüge gemäß § 321 a.

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37 Begründung zum Entwurf des ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722 S. 81. 38 BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133; kritisch Scheld Rpfleger 1974, 212, 214. 39 Vgl. BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133. 40 BVerfG 9.10.1973 – 2 BvR 482/72, BVerfGE 36, 85, 88 f. = NJW 1974, 133.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 271

§ 271 Zustellung der Klageschrift § 271 Assmann (1) Die Klageschrift ist unverzüglich zuzustellen. (2) Mit der Zustellung ist der Beklagte aufzufordern, einen Rechtsanwalt zu bestellen, wenn er eine Verteidigung gegen die Klage beabsichtigt. Schrifttum Halbach Die Verweigerung der Terminsbestimmung und der Klagezustellung im Zivilprozeß, 1980; Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß, 1959.

I. II.

III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 1. Gründe für die Einfügung des § 271 ____ 2 2. Bedeutung des § 271 im Zivilprozess ____ 4 Unverzügliche Zustellung ____ 6 1. Zustellung der Klageschrift oder diese ersetzende Schriftstücke ____ 7 2. Unverzüglich ____ 12 Verweigerung der Zustellung ____ 13 1. Unwirksamkeit der Klageeinreichung ____ 15 2. Weitere Hinderungsgründe ____ 23 3. Keine Hinderungsgründe ____ 30 4. Hinweis des Gerichts ____ 33

V.

VI.

5. Entscheidung und Rechtsbehelf ____ 36 6. Bedingte Zustellung auf Ersuchen des Klägers ____ 37 Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts (§ 271 Abs. 2) ____ 39 1. Verfahren mit Anwaltszwang ____ 39 2. Erforderlichkeit der Aufforderung ____ 42 3. Funktionelle Zuständigkeit ____ 43 4. Folgen des Fehlens ____ 44 Sonstige Pflichten des Gerichts ____ 46 1. Sonstige Aufforderungen, Belehrungen und Ladungen bei Klagezustellung ____ 46 2. Mitteilungspflichten ____ 53

I. Gesetzesgeschichte Die Vorschrift ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 eingefügt worden. 1 § 271 Abs. 3, der eine Aufforderung an den Beklagten vorschrieb, sich zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter zu äußern, wurde durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19902 aufgehoben und in geänderter Form in § 277 Abs. 1 als Satz 2 angefügt, der gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 entsprechend gilt. § 271 Abs. 2 wurde geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 2.9.1994,3 indem die Worte „bei dem Prozessgericht zugelassenen“ wegen der Aufgabe des Lokalisationsprinzips gestrichen wurden, allerdings erst mit Wirkung ab 1.1.2000 für die alten und ab 1.1.2005 für die neuen Bundesländer (Art. 22). Das Inkrafttreten des § 271 Abs. 2 wurde auf Grund einer Entscheidung des BVerfG4 einheitlich für das gesamte Bundesgebiet auf den 1.1.2000 festgesetzt durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Neuordnung des Berufsrechts der Rechtsanwälte und der Patentanwälte vom 17.12.1999.5

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BGBl I S. 3281, 3283 f. BGBl I S. 2847, 2848. BGBl I S. 2278, 2291. BVerfG 5.12.1995 – 1 BvR 2011/94, BVerfGE 93, 362, 369 ff. = NJW 1996, 1882, 1883 f. BGBl I S. 2448.

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§ 271

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

II. Normzweck 1. Gründe für die Einfügung des § 271. Die Einfügung des § 271 Abs. 1 ist auf Grund der mit der Vereinfachungsnovelle einhergehenden Änderungen erforderlich geworden. Nach früherem Recht war die entscheidende Maßnahme zur Ingangsetzung des Verfahrens die Terminsbestimmung durch den Vorsitzenden gemäß § 216 Abs. 2. Die Ladung der Parteien und die Zustellung der Klage waren der Terminsbestimmung als weitere verfahrenseinleitende Maßnahmen nachgeordnet. Mit der Einführung des schriftlichen Vorverfahrens gemäß § 276 konnte die Terminsbestimmung mit folgender Ladung nicht mehr Anknüpfungspunkt für die Zustellung sein. Deshalb wurde die unverzügliche Zustellung der Klage unabhängig von der Terminsbestimmung einheitlich für alle vorbereitenden Verfahren bestimmt. § 271 Abs. 1 stellt im Interesse der Parteien sicher, dass die Zustellung nicht später als nach früherem Recht ausgeführt wird.6 Dasselbe gilt für § 271 Abs. 2, der dem Grundgedanken des früheren § 261 a Abs. 2 Satz 2 3 entspricht, und wegen der Möglichkeit des schriftlichen Vorverfahrens eingefügt worden ist. § 215 sieht eine entsprechende Aufforderung, einen Rechtsanwalt zu bestellen, im Zusammenhang mit der Terminsladung vor, der aber im Fall eines schriftlichen Vorverfahrens nicht greift. § 271 Abs. 2 gilt allgemein für beide vorbereitenden Verfahren und geht in seinem Anwendungsbereich § 215 vor.7 Die Aufforderung soll dafür Sorge tragen, dass der Beklagte im landgerichtlichen Verfahren ordnungsgemäß vertreten wird. 2

2. Bedeutung des § 271 im Zivilprozess. Die rasche Zustellung nach § 271 Abs. 1 soll den Beginn des Prozesses effizient gestalten, was der Prozessbeschleunigung und Prozesswirtschaftlichkeit dient. Die damit eintretende Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und deren Wirkungen (§§ 167, 262) bezwecken außerdem den Schutz der materiellen Rechtspositionen des Klägers. Die Aufforderung nach § 271 Abs. 2 soll im Anwaltsprozess Verzögerungen vermei5 den helfen, die sich aus der fehlenden Postulationsfähigkeit einer ohne Anwalt erschienenen Partei ergeben, und dient somit ebenso wie § 271 Abs. 1 der Prozessbeschleunigung und der Prozesswirtschaftlichkeit. Weiterhin ermöglicht § 271 Abs. 2 dem Beklagten eine möglichst frühzeitige sachgerechte Verteidigung.

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III. Unverzügliche Zustellung 6

§ 271 Abs. 1 ordnet die unverzügliche Zustellung der Klageschrift nach deren Einreichung an.

1. Zustellung der Klageschrift oder diese ersetzende Schriftstücke. Bei Einleitung des Verfahrens durch Einreichung einer Klageschrift (§ 253 Abs. 5) wird diese zugestellt. Nur die Zustellung und nicht etwa eine formlose Mitteilung führt die Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und deren Folgen herbei (vgl. § 253 Rdn. 167 f.). Im amtsgerichtlichen Verfahren ist an Stelle der Klageschrift das Protokoll zuzustel8 len, wenn die Klage gemäß § 496 zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht worden ist (§ 498). Gemäß § 697 Abs. 2 Satz 1 ist bei der Überleitung vom Mahnverfahren in das Streit9 verfahren wie nach Eingang einer Klage zu verfahren. Deshalb muss die der Klageschrift 7

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So die Begründung in BT-Drucks. 7/2729 S. 67. BT-Drucks. 7/2729 S. 67.

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entsprechende Anspruchsbegründung (vgl. § 697 Abs. 1 S. 2) dem Beklagten unverzüglich zugestellt werden. Verfügt das Gericht die Zustellung, wird dem Gegner eine vom Urkundsbeamten der 10 Geschäftsstelle oder vom Rechtsanwalt beglaubigte Abschrift der Klageschrift oder der oben genannten Schriftstücke von Amts wegen zugestellt (§§ 166 ff.). Die Urschriften bleiben bei dem Gericht. Die Zustellung hat aber zu unterbleiben, wenn der Kläger dies ausdrücklich wünscht. 11 Allerdings hat er grundsätzlich8 nicht das Recht, die Zustellung zu befristen oder von Bedingungen abhängig zu machen. Die Klage wird in einem solchen Fall erst dann zugestellt, wenn der Kläger dies ausdrücklich erklärt, worauf er vom Gericht hinzuweisen ist.9 2. Unverzüglich. Um einen nur scheinbaren Streit handelt es sich bei der Frage, wie 12 der Begriff „unverzüglich“ zu verstehen ist. „Unverzüglich“ bedeutet nach der gesetzlichen Definition des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, die hier entsprechende Anwendung findet, ohne schuldhaftes Zögern.10 Ob schuldhaftes Zögern vorliegt, richtet sich naturgemäß danach, inwieweit das Gericht sich dem Prozessrecht gemäß verhalten hat oder nicht. So soll die Zustellung grundsätzlich – sieht man von den Ausnahmen der §§ 12 Abs. 2, 14 GKG ab – erst nach Zahlung des Gerichtskostenvorschusses gemäß § 12 Abs. 1 GKG erfolgen. Nur bei prozesswidriger Verzögerung, liegt keine unverzügliche Zustellung vor. „Unverzüglich“ ist nicht zu verwechseln mit „sofort“. Deshalb ist eine Verzögerung von mehreren Tagen durchaus zulässig, insbesondere wenn man bedenkt, dass das Gericht die Klageschrift nicht unbesehen zustellen darf, sondern vorher zu prüfen hat, ob der Zustellung ausnahmsweise Hinderungsgründe entgegenstehen. Der Kläger wird durch § 167 geschützt. Eine Zustellungsverzögerung von mehreren Wochen wegen Abwesenheit des Kammervorsitzenden verstößt in jedem Fall gegen § 271 Abs. 1 und führt zu einer Nichterhebung der Gebühren gemäß § 21 GKG, wenn dem Kläger dadurch Kosten entstehen, die bei unverzüglicher Zustellung nicht entstanden wären.11 Ebenso ist es unzulässig, wenn das Gericht einfache Fälle bevorzugt bearbeitet.12 IV. Verweigerung der Zustellung Vgl. zur Verweigerung der Terminierung § 216 Rdn. 18 ff. 13 Die unverzügliche Zustellung setzt voraus, dass bestimmte Mindestvoraussetzungen 14 für die Entstehung eines Prozessrechtsverhältnisses vorliegen. Diese werden als Prozessbedingungen (Vor § 253 Rdn. 126) und, wenn es sich um Prozessvoraussetzungen handelt, als echte Prozessvoraussetzungen (Vor § 253 Rdn. 125) bezeichnet. Fehlt es an diesen Mindestvoraussetzungen, kann das Gericht die Zustellung verweigern. 1. Unwirksamkeit der Klageeinreichung. So ist das Gericht zur Verweigerung der 15 Zustellung berechtigt, wenn keine wirksame Klage erhoben worden ist (vgl. § 253 Rdn. 174 ff.). Dies ist abzugrenzen von der Ordnungsgemäßheit der Klage, die nur eine Sachurteilsvoraussetzung darstellt.

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8 Die Zustellung kann aber nach h.M. unter die Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt werden (vgl. Rdn. 37). 9 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 3. 10 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7, der „unverzüglich“ in Anlehnung an § 216 Abs. 2 als „ohne prozesswidriges Verzögern“ definiert. 11 OLG Düsseldorf 15.10.1992 – 10 W 20/92, NJW-RR 1993, 828. 12 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 7.

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Eine in fremder und entgegen § 184 GVG nicht in deutscher Sprache abgefasste Klageschrift ist nicht als Klage anzusehen und damit unbeachtlich (vgl. § 253 Rdn. 30, 174).13 Das Gericht wird dem Kläger in diesem Fall aufgeben, eine Übersetzung nachzureichen.14 Eine wirksame Klageschrift ist auch bei Rechtsmissbrauch zu verneinen, wenn also 17 ein Rechtsschutzersuchen erkennbar ausschließlich verfahrensfremden Zwecken dient und es ihm eindeutig an der Ernstlichkeit mangelt15 oder es sich um einen offensichtlichen16 Fall schikanöser Rechtsverfolgung handelt17 (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 100, § 253 Rdn. 25). Werden neben sachbezogenen noch irgendwelche verfahrensfremden Zwecke 18 verfolgt, muss die Klage zugestellt werden. Allein wegen eines beleidigenden Inhalts der Klageschrift kann die Zustellung nicht verweigert werden.18 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,19 in der es um eine Petition ging, kann nicht auf das gerichtliche Verfahren übertragen werden. 20 Für Klagen muss wegen des Justizgewährungsanspruchs (Art. 20 Abs. 3 GG) die Nichtzustellung der absolute Ausnahmefall sein.21 Dies gilt gerade für beleidigende Klageschriften, da es oft von subjektiven Werturteilen abhängt, ob eine Äußerung als Beleidigung einzustufen ist.22 Die Zustellung kann daher nur verweigert werden, wenn der Kläger mit seiner Klage ausschließlich oder zumindest überwiegend verfahrensfremde Zwecke verfolgt.

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13 BGH 14.7.1981 – 1 StR 815/80, BGHSt 30, 182, 183 f. = NJW 1982, 532 f.; RGZ 162, 282, 288; BayObLG 23.12.1986 – BReg. 3 Z 179/86, BayObLGZ 1986, 537, 539 = MDR 1987, 416; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 14; Reiner S. 61 f.; a.A. LG Berlin 31.5.1961 – 84 T XX B 19/61, JR 1961, 384; FG Saarbrücken 30.9.1988 – 2 K 174/87, NJW 1989, 3112 für Angelegenheiten des Rechts der europäischen Gemeinschaften und alsbaldiger Nachreichung der Übersetzung; vgl. OLG Frankfurt 13.3.1979 – 20 W 102/79, NJW 1980, 1173; ebenso VGH München 20.2.1975 – 149 VIII 73, NJW 1976, 1048 für ein Asylverfahren. 14 Vgl. dazu OLG Frankfurt 13.3.1979 – 20 W 102/79, NJW 1980, 1173, das allerdings für den Sonderfall eines inhaftierten Ausländers eine fristgerechte Rechtsmitteleinlegung auch in englischer Sprache annahm. 15 Nichtzustellung bei ausschließlich verfahrensfremden Zwecken BayVGH 14.3.1990 – 5 B 89.3542, NJW 1990, 2403 (der Kläger hielt sich für den Reichspräsidenten); offengelassen von BFH 4.6.1992 – IV R 139-140/91, IV R 139/91, IV R 140/91, BFHE 169, 100, 101 f. = NJW 1993, 1352; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 5 (nahezu ausschließlich); Fortenbach ZZP 8 (1885) 153, 161 ff. und Klag Die Querulantenklage in der Sozialgerichtsbarkeit (1980) 67 ff., besonders 69 ff.; Walchshöfer MDR 1975, 11, 12 (vorwiegend Beleidigungen); van Els FamRZ 2001, 529, 531 (ausschließlich oder überwiegend); weitergehend OLG Koblenz 4.10.1972 – 1 Ws 544/72, MDR 1973, 157 (der Angeklagte hatte seine Beschwerdeschrift „mit dem freundlichen Zitat von Götz von Berlichingen“ geschlossen); LG Stuttgart NJW 1994, 1077 (unzulässiger Briefkopf auf Klageschrift); grobe Verunglimpfungen der mit der Sache befassten Justizorgane: OLG Hamm 17.3.1976 – 4 Ss 158/76, NJW 1976, 978 und OLG Karlsruhe 18.12.1973 – 2 Ss 222/73, NJW 1974, 915; a.A. Halbach S. 152 ff. (mit umfassenden Ausführungen zum Rechtsmissbrauch) nach dem verfahrensfremde Zwecke wegen des Justizgewährungsanspruchs nie zur Verweigerung der Zustellung berechtigen, so dass allenfalls eine Abweisung der Klage durch Prozessurteil in Betracht kommen soll (vgl. dazu S. 164 f.). 16 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 26; Nikisch ZPR § 43 I 3. 17 ArbG Hamm 16.12.1965 – 2 Ca 948/65, MDR 1966, 272 mit zust. Anm. Schneider (Einreichung derselben Klage bei 74 Arbeitsgerichten) das sich auf § 226 BGB stützt; ebenso für wiederholte Einreichung einer bereits rechtskräftig abgewiesenen Klage LAG Nürnberg JW 1935, 1363 mit zust. Anm. Roquette und ArbG Hindenburg JW 1935, 1363 f.; a.A. für den Zivilprozess Halbach S. 163 ff. 18 So aber OLG Koblenz 4.10.1972 – 1 Ws 544/72, MDR 1973, 157 für eine strafprozessuale Beschwerde; für grobe Verunglimpfungen OLG Hamm 17.3.1976 – 4 Ss 158/76, NJW 1976, 978 und OLG Karlsruhe 18.12.1973 – 2 Ss 222/73, NJW 1974, 915. 19 BVerfG 22.4.1953 – 1 BvR 162/51, BVerfGE 2, 225, 229 ff. = NJW 1953, 817. 20 BFH 4.6.1992 – IV R 139/91, IV R 140/91, BFHE 169, 100, 102 = NJW 1993, 1352; OLG Stuttgart 30.6.1976 – 5 W 22/76, NJW 1977, 112 f. 21 Vgl. Walchshöfer MDR 1975, 11, 12. 22 OLG Stuttgart 30.6.1976 – 5 W 22/76, NJW 1977, 112 f.

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Die fehlende Postulationsfähigkeit führt ebenfalls zur Unwirksamkeit der Klage und zur Verweigerung der Zustellung,23 jedenfalls wenn sie offensichtlich ist, so bei Einreichung einer Klage beim Landgericht durch einen nicht anwaltlich Vertretenen. Zweifel an der Postulationsfähigkeit wird es nach der Neuordnung des Berufsrechts der Anwälte kaum mehr geben. Es wird auch vertreten,24 dass die vom offenkundig unbefugten Vertreter erhobene Klage nicht zugestellt werden muss.25 Dies ist grundsätzlich abzulehnen,26 wird aber zum Teil bejaht, wenn von vornherein eine Beseitigung des Mangels ausgeschlossen ist.27 Das Gericht kann außerdem die Zustellung einer bedingten Klage (vgl. dazu § 253 Rdn. 8 f. und 180) verweigern.28 Lässt eine entgegen §§ 253 Abs. 4, 130 Nr. 6 nicht unterzeichnete Klageschrift nicht erkennen, ob es sich um eine endgültige Klage oder nur um einen Klageentwurf handelt, ist sie als unwirksam anzusehen und die Zustellung nicht zu veranlassen (vgl. § 253 Rdn. 14 ff. und 178).29 Ist erkennbar, dass es sich um eine endgültige Klage handelt, so hat das Gericht dem Kläger die Gelegenheit zu geben, die Klage zu unterzeichnen.30

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2. Weitere Hinderungsgründe. Fehlt die Parteibezeichnung31 oder eine ladungsfähige Anschrift, ist bereits aus technischen Gründen eine Zustellung nicht möglich. Existieren die in der Klageschrift genannten Parteien nicht,32 besteht ebenfalls ein Hinderungsgrund für die Zustellung. Zwar ist eine Klage bei fehlender sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit – auch wenn sie offensichtlich ist – zuzustellen. Dagegen berechtigt die funktionelle in der Form der instanziellen Unzuständigkeit des Gerichts (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 43 f. und § 281 Rdn. 7), wie z.B. bei Einreichung einer Klage bei einem OLG oder dem BGH, zur Zustellungsverweigerung.33 Dies gilt nicht, wenn das falsche Rechtspflegeorgan innerhalb desselben Gerichts angegangen wird. Dieses hat die Klage an das zuständige Organ abzugeben (§ 281 Rdn. 6). Angesichts der Probleme (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 107 ff.), die entstehen, wenn entgegen Art. 15 a EGZPO ein Schlichtungsverfahren nicht durchgeführt worden ist, kann

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23 Blomeyer ZPR § 43 I 2c; Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 17; Halbach S. 105 ff., 109, 193; Klimke ZZP 122 (2009) 107, 109; Pukall ZPR Rdn. 44; Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 352; a.A. LG Kassel 18.4.1963 – 4 O 114/62, MDR 1963, 1018 f., falls Kläger trotz Belehrung auf Zustellung besteht; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 5. 24 Hier ist wegen § 88 Abs. 1 (Rüge) und § 88 Abs. 2 (von Amts wegen) zwischen der nichtanwaltlichen und der anwaltlichen Vertretung zu unterscheiden. Bei anwaltlicher Vertretung ist wegen § 88 Abs. 1 (Rüge, die vor Zustellung nicht möglich ist) stets zuzustellen. Insoweit beschränkt sich der Streit auf die nichtanwaltliche Vertretung, vgl. dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 4; Halbach S. 111 ff.; gegen die Unterscheidung Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 56 f. 25 Blomeyer ZPR § 9 V 2 (ersichtlich unbefugter Vertreter); a.A. Christmann Der vollmachtlose Vertreter (1971) 31 f. (zur Versagung der Terminsbestimmung nach altem Recht). 26 Stein/Jonas/Roth Rdn. 17. 27 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 56 Rdn. 4; Breitkopf Die Klageerhebung und -rücknahme bei vollmachtloser Prozessvertretung und ihre kostenrechtliche Beurteilung (2004) 57; Halbach S. 113. 28 Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 320; Halbach S. 149 f., 193; a.A. MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 15; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4. 29 Reiner S. 65 ff.; vgl. auch Pukall ZPR Rdn. 44. 30 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 10. 31 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 5; Kleffmann Unbekannt als Parteibezeichnung (1983) 40 f.; Halbach S. 193; Reiner S. 63 f. 32 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; Halbach S. 193; Reiner S. 52 ff. 33 Zeiss/Schreiber ZPR Rdn. 321; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 3.

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das Gericht die Zustellung der Klage verweigern bis dieses durchgeführt worden ist. Nur so kann der Zweck des Schlichtungsverfahrens, die Gerichte zu entlasten, erreicht werden. Ist die Klage einmal zugestellt, ist streitig, ob eine Nachholung überhaupt möglich ist. Verneint man dies mit der überwiegenden Meinung,34 führt eine solche Klage von Anfang an zu einer Abweisung als unzulässig.35 Hält man eine Nachholung für zulässig, dann wird das Schlichtungsverfahren höchstwahrscheinlich scheitern. Aus diesem Grund hat das Gericht vor Zustellung der Klage zu prüfen, ob ein Schlichtungsverfahren erforderlich und durchgeführt worden ist. Gemäß § 12 Abs. 1 GKG soll die Klage erst nach Einzahlung des Gerichtskostenvor27 schusses – regelmäßig in Höhe von 3,0 Gebühren gemäß Nr. 1210 KV-GKG36 – zugestellt werden, es sei denn, der Kläger ist von der Zahlung gemäß §§ 12 Abs. 2, 14 GKG befreit. Kommt einer der Befreiungstatbestände in Betracht, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Sache dem Richter vorzulegen (§ 22 Abs. 2 Satz 2 KostVfg). Wenn der Gegenstand des Verfahrens nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht, muss das Gericht nach Eingang der Klage den Streitwert, nach dem sich die Verfahrensgebühr richtet, gemäß § 63 Abs. 1 GKG erst durch Beschluss festsetzen und den Gebührenvorschuss anfordern. Ansonsten wird die Geschäftsstelle die Klageschrift dem Richter erst nach Entrichtung des Gebührenvorschusses vorlegen.37 Kommt der Kläger dieser Zahlungsaufforderung nicht nach, kann die Zustellung verweigert werden.38 Gegen den Beschluss,39 der die Tätigkeit des Gerichts von der Einzahlung eines Prozesskostenvorschusses abhängig macht, kann der Kläger mit der Beschwerde vorgehen, § 67 GKG. Die Zustellung hat allerdings zu erfolgen, wenn der Beklagte oder ein Dritter den Gerichtskostenvorschuss bezahlt.40 Wird der Vorschuss nicht einbezahlt, sind die Akten wegen Nichtbetreibens des Ver28 fahrens wegzulegen.41 Eine Abweisung der Klage erfolgt nicht. Dies gilt auch für den Fall, dass der Kläger die gemäß § 253 Abs. 5 erforderlichen Abschriften nicht beigelegt hat. Hier kann das Gericht den Kläger zur Nachreichung auffordern oder die Abschriften auf Kosten des Klägers anfertigen lassen (§ 253 Rdn. 142). Wird die Klage auf Grund des Vorliegens eines der oben genannten Ausnahmetatbe29 stände nicht zugestellt, darf das Gericht keinen Kostenvorschuss verlangen. Fordert das

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34 BT-Drucks. 14/980 S. 6: „Dagegen kann – wie sich aus dem Wortlaut [des § 15 a Abs. 1 Satz 2 EGZPO] eindeutig ergibt – der Einigungsversuch selbst nicht nachgeholt werden“; BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 = NJW 2005, 437, 438; OLG Brandenburg 19.5.2003 – 32 C 151/02, NJOZ 2004, 3353, 3355 (Ausnahmen aber zulassend); LG Karlsruhe 16.10.2002 – 1 S 103/02, Justiz 2003, 265, 266; LG Ellwangen 1.3.2002 – 1 S 18/02, NJW-RR 2002, 936; LG Itzehoe 20.12.2002 – 1 T 238/02, NJW-RR 2003, 352; AG München 30.9.2002 – 453 C 7515/02, NJW-RR 2003, 515; AG Wuppertal 30.11.2001 – 36 C 366/01, ZInsO 2002, 91, 92; AG Nürnberg 14.8.2001 – 29 C 3887/01, NJW 2001, 3489; Thomas/Putzo/Hüßtege § 15 a EGZPO Rdn. 2; Kimmelmann/Winter JuS 2003, 951, 953 Hartmann § 15 a EGZPO Rdn. 24; Schläger ZMR 2002, 401. 35 Bei Aufhebung des Schlichtungsgesetzes nach Rechtshängigkeit entfällt jedoch diese Sanktion, BGH 13.12.2006 – VIII ZR 64/06, NJW 2007, 519, 520. 36 Gebühren „für das Verfahren im Allgemeinen“ i.S.v. § 12 Abs. 1 GKG sind nur die Gebühren nach Nr. 1210 KV-GKG, nicht aber die Auslagen der Zustellung nach Nr. 9002 KV-GKG. Diese werden ohnehin nur erhoben, wenn in einem Rechtszug Auslagen für mehr als 10 Zustellungen anfallen. 37 Pukall ZPR Rdn. 35. 38 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; Halbach S. 193. 39 Der Begriff des Beschlusses in § 6 GKG ist jedoch nicht im Sinne eines förmlichen Beschlusses zu verstehen. Es genügt auch eine Verfügung, wenn die Tätigkeit des Gerichts, die abgelehnt wird, wie hier bei der Zustellung in Form einer Verfügung des Vorsitzenden zu erfolgen hat, vgl. OLG Brandenburg 17.2.1998 – 7 W 49/97, NJW-RR 1999, 291 (hier lediglich Aktenvermerk und fernmündliche Mitteilung an den Kläger). 40 OLG Düsseldorf 9.3.1981 – 9 W 31/81, OLGZ 1983, 117, 118; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 34 (Fn. 35). 41 LG Frankenthal 11.1.1984 – 1 T 362/83, Rpfleger 1984, 288.

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Gericht den Kläger gleichwohl zur Zahlung des Vorschusses auf, so begründet die Zahlung kein Recht des Klägers auf Zustellung.42 Wird die Klage hingegen zugestellt, obwohl der Kostenvorschuss nicht gezahlt wurde, so ist die Zustellung wirksam und führt daher zum Eintritt der Rechtshängigkeit und ihrer Folgen (vgl. § 261 Rdn. 26). Wird die Klage zugestellt und ein Termin anberaumt, obwohl der Vorschuss nicht eingezahlt wurde, kann das Gericht die Abhaltung des Termins oder eine andere gerichtliche Handlung nicht von der vorhergehenden Zahlung abhängig machen.43 Es kann lediglich davon unabhängig die Vorschusszahlung nachfordern.44 3. Keine Hinderungsgründe. Unterliegt der Beklagte offenkundig nicht der deut- 30 schen Gerichtsbarkeit, sollte das Gericht i.d.R. dennoch die Klage zustellen,45 obwohl die Zustellung der Klageschrift mit der Ladung zum frühen ersten Termin (§§ 271 Abs. 1, 274 Abs. 2, 275) bzw. die Zustellung der Klageschrift mit der Aufforderung zur Verteidigungsanzeige ohne Terminsbestimmung (§§ 271 Abs. 1, 276 Abs. 1 Satz 1) bereits eine Ausübung der Gerichtsbarkeit darstellt.46 Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass sich die gerichtsbefreite Partei freiwillig – sie kann auf die Gerichtsbefreiung verzichten47 – der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft. Da sich die Wahrscheinlichkeit für den Verzicht des Gerichtsbefreiten auf seine Immunität, der in seinem Ermessen steht, nicht abschätzen lässt,48 sollte das Gericht die Zustellung veranlassen (siehe Vor § 253 Rdn. 37; a.A. § 216 Rdn. 19, wenn nicht zu erwarten ist, dass sich der Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit unterwirft). Fehlt keine echte Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 125), sondern lediglich eine 31 andere Sachurteilsvoraussetzung, ist das Gericht nicht befugt, die Zustellung zu verweigern, da diese Voraussetzungen nur die Verhandlung zur Sache hindern, nicht aber die Entstehung des Prozessrechtsverhältnisses.49 Keine Hinderungsgründe sind deshalb die weiteren Prozess(Sachurteils)voraussetzungen, insbesondere die fehlende Parteioder Prozessfähigkeit.50 Mängel im notwendigen Inhalt einer Klageschrift führen wegen

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42 Ebenso Stein/Jonas/Leipold Rdn. 28. 43 Hartmann KostenG42 (2012) § 12 GKG Rdn. 10; vgl. auch BGH 21.2.1974 – II ZR 123/72, BGHZ 62, 174, 177 f. = NJW 1974, 1287, 1288; OLG München 30.12.1987 – 5 W 3563/87, 5 W 3596/87, NJW-RR 1989, 64. 44 LG Bremen 20.6.1997 – 2 O 1072/96, MDR 1997, 893. 45 KG ZZP 51 (1926) 280 mit zust. Anm. Wertheimer; vgl. OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg 10.4.1986 – 2 O 189/85, NJW 1986, 3034 (jedenfalls dann, wenn das Gericht nach Lage der Akten nicht über die Immunität entscheiden kann); Geimer IZPR6 (2009) Rdn. 479 f., 486; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 19 Rdn. 14, 20; Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145 m.w.N.; OLG Hamburg MDR 1953, 109; LG Kiel 19.3.1953 – 7 T 68/53, NJW 1953, 1718 f.; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 216 Rdn. 4; Halbach S. 121 ff., 193 (formlose Abgabe zweckmäßig); vgl. auch Pukall ZPR Rdn. 44; Dahlhoff BB 1997, 321. 46 OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145; OLG Hamburg MDR 1953, 109 (zum alten Recht: noch auf die Terminsbestimmung abstellend); vgl. auch Mann NJW 1990, 618. 47 OLG Braunschweig JR 1954, 263, 264; LG Hamburg 10.4.1986 – 2 O 189/85, NJW 1986, 3034, 3035; Geimer IZPR6 (2009) Rdn. 486 (mit Hinweis auf den Justizgewähranspruch des Klägers); v. Schönfeld NJW 1986, 2980, 2983. 48 Mann NJW 1990, 618; a.A. OLG München 12.8.1975 – 1 W 1347/75, NJW 1975, 2144, 2145 („große“ Wahrscheinlichkeit). 49 Vgl. dazu Reiner S. 33 f. 50 Jauernig/Hess ZPR § 38 Rdn. 20 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 95 Rdn. 7; Hager ZZP 97 (1984) 174, 177; für eine Ablehnung der Zustellung, wenn die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist und die fehlende Einwilligung des gesetzlichen Vertreters feststeht OLG Schleswig SchlHA 1958, 230 (zur Terminsanberaumung), Blomeyer ZPR § 43 I 2c, Halbach S. 138. Dem KG OLGRspr 25 (1912) 132 f. genügt es sogar schon, wenn nur die Prozessunfähigkeit gerichtsbekannt ist, da eine Zustellung schon dann „ein

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der Möglichkeit einer späteren Beseitigung des Mangels nicht zu einer Ablehnung der Terminsbestimmung.51 Auch bei Bedenken gegen die internationale Zuständigkeit kann das Gericht die Zustellung nicht verweigern.52 Dasselbe gilt bei Unschlüssigkeit der Klage. Die Parteien haben ein Recht auf eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung. Dies gilt auch, wenn die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit offensichtlich ist.53 32 Auch die Überlastung des Gerichts rechtfertigt keine vorübergehende Zustellungsverweigerung.54 Gleiches gilt bei Zweifeln hinsichtlich der gerichtsinternen Zuständigkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan.55 4. Hinweis des Gerichts. Besteht ein Hinderungsgrund für die Zustellung, wird das Gericht den Kläger auf diesen Mangel hinweisen und ihn auffordern, den Mangel zu beheben.56 Kommt der Kläger dieser Aufforderung nicht nach, kann es die Zustellung verweigern. Da die Zustellung für die Rechtshängigkeit und deren Folgen erforderlich ist, kön34 nen diese erst mit der Zustellung eintreten. Allerdings kann unter den Voraussetzungen des § 167 für die Fristwahrung und zur Hemmung der Verjährung die Einreichung der Klage maßgebend sein. Dies ist jedoch fraglich, da die Hinderungsgründe meist auf ein Verschulden des Klägers zurückzuführen sind und es deshalb bei einer längeren Verzögerung an einer demnächstigen Zustellung fehlen wird (vgl. aber § 167 Rdn. 46). Veranlasst das Gericht trotz dieser Mängel die Zustellung, entsteht ein Prozess35 rechtsverhältnis.57 Inwieweit neben den prozessualen Wirkungen der Rechtshängigkeit auch die materiellrechtlichen Wirkungen eintreten, hängt jedoch von dem jeweiligen Mangel ab (vgl. dazu § 261 Rdn. 16 ff.; § 262 Rdn. 5). 33

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5. Entscheidung und Rechtsbehelf. Das Gericht hat die Entscheidung über die Ablehnung der Zustellung durch Beschluss zu treffen.58 Gegen die Verweigerung der Zustellung oder bei Untätigkeit steht dem Kläger die sofortige Beschwerde zu, da dadurch ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2, vgl. § 216 Rdn. 38). Das Gesuch zur Zustellung ist konkludent in der Einreichung der Klageschrift enthalten. Einer entsprechenden Anwendung des § 252, die bei Verweigerung der Terminsanberaumung befürwortet wird,59 weil dies einer Aussetzung gleichkomme,

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unerträglicher Formalismus“ sei; dagegen Halbach S. 137, weil der Kläger sonst die Möglichkeit einer Heilung des Mangels durch Genehmigung des gesetzlichen Vertreters verlöre. 51 BayObLG 25.11.1974 – Allg.Reg. 45/74, BayObLGZ 1974, 459, 460 = MDR 1975, 407, 408. 52 OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316. 53 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 8. 54 OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; OLG Hamm 28.5.1973 – 5 W 68/73, DRiZ 1974, 28, jeweils zur Verweigerung der Terminsanberaumung. 55 LG Berlin 21.12.2004 – 65 S 296/04, ZMR 2005, 955. 56 Pukall ZPR Rdn. 44. 57 OLG Köln 18.2.1994 – 19 U 205/93, NJW 1994, 3360, 3361 (unwirksame Klageschrift); OLG Düsseldorf JR 1950, 279 für den Fall der Zustellung ohne Zahlung des Gebührenvorschusses, wobei es sich bei § 12 Abs. 1 GKG nur um eine „Soll-Vorschrift“ handelt. 58 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 18; Reiner S. 103; Halbach S. 185; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 29 (Ablehnung durch Vorsitzenden). 59 So zur Ablehnung einer Terminierung OLG Frankfurt 5.11.1981 – 4 WF 35/81, FamRZ 1982, 316; OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692; Halbach S. 189; vgl. auch OLG Rostock 25.5.2004 – 8 W 75/04, MDR 2005, 108; OLG Hamburg 3.5.1989 – 2 UF 24/89, NJW-RR 1989, 1022; OLG Saarbrücken 18.4.1997 – 8 W 279/96 – 29, 8 W 279/96, NJW-RR 1998, 1531, 1532; OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246 und Schneider MDR 1966, 272, 273; Peters FS Schütze (1999) 661, 665.

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bedarf es nicht.60 Dagegen ist gegen die Anordnung der Zustellung kein Rechtsbehelf gegeben. 6. Bedingte Zustellung auf Ersuchen des Klägers. Da eine Klageerhebung un- 37 ter der Bedingung, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird, unzulässig ist (vgl. § 253 Rdn. 9),61 wird es zumindest als zulässig angesehen, die Klage mit der Maßgabe einzureichen, dass das Gericht die Klageschrift erst nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe als Klage behandeln, d.h. erst dann zustellen soll.62 In diesem Fall ist nicht die erhobene Klage, sondern der Antrag auf Zustellung bedingt, was im Interesse der Verfahrensbeschleunigung als zulässig angesehen wird.63 Dies gilt selbst dann, wenn das Gericht dem Prozesskostenhilfegesuch nur zu einem Teil stattgibt, und der Kläger deutlich gemacht hat, dass die Zustellung der Klage nur im Umfang der Prozesskostenhilfe erfolgen solle. Die Gebote der Prozessklarheit und der Bestimmtheit werden insofern nicht beeinträchtigt; schließlich kann das Gericht nach der teilweisen Stattgabe die Klage mit einem Hinweis verbinden, aus dem sich der Umfang der Zustellung ergibt. Geschieht dies nicht, kann das dem Kläger nicht zum Nachteil gereichen.64 Ansonsten sind Bedingungen und Befristungen unzulässig mit der Folge, dass eine 38 Zustellung nach Hinweis an den Kläger erst veranlasst wird, wenn der Kläger eine unbedingte bzw. unbefristete Erklärung abgibt. V. Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts (§ 271 Abs. 2) 1. Verfahren mit Anwaltszwang. Da im landgerichtlichen Verfahren (§ 78 Abs. 1) 39 Anwaltszwang herrscht und der Beklagte deshalb nicht postulationsfähig ist, ist er gemäß § 271 Abs. 2 mit der Zustellung zugleich aufzufordern, einen Rechtsanwalt zu bestellen. Dasselbe gilt bei Zustellung der Anspruchsbegründung gemäß § 697 Abs. 2 Satz 1 beim Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren, nicht aber im Verfahren vor den Amtsgerichten. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist in erster Instanz § 271 Abs. 2 nicht anzuwenden, da es dort keinen Anwaltszwang gibt, §§ 11 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 2 ArbGG. Dagegen gilt § 271 Abs. 2 in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, soweit Anwaltszwang gemäß § 114 FamFG besteht. § 271 Abs. 2 gilt für beide vorbereitende Verfahren (§§ 275, 276) und verdrängt § 215 40 Abs. 2, der für die Ladung zur mündlichen Verhandlung eine gleiche Regelung enthält,

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60 MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 19. 61 BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; BGH 20.11.1951 – IV ZB 68/51, BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BAG 22.11.1968 – 1 AZB 31/68, NJW 1969, 446; OLG Bamberg 10.11.2000 – 7 WF 157/00, FamRZ 2001, 1380 f.; OLG Dresden 17.4.1997 – 6 W 0287/97, 6 W 287/97, NJW-RR 1997, 1424; a.A. OLG München 18.7.1988 – 11 WF 887/88, MDR 1988, 972 f.; Becht NJW 1993, 1055 f. 62 OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93; OLG Koblenz 3.9.1997 – 13 WF 942/97, FamRZ 1998, 312; OLG Dresden 17.4.1997 – 6 W 0287/97, 6 W 287/97, NJW-RR 1997, 1424; OLG Düsseldorf AnwBl 1989, 62; OLG Karlsruhe 21.9.1988 – 13 U 3/88, NJW-RR 1989, 512. 63 OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93; Stein/Jonas/Bork § 117 Rdn. 26; MünchKomm/Motzer § 117 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 117 Rdn. 9; vgl. auch BGH 8.2.1995 – XII ZR 24/94, NJW-RR 1995, 770 = FamRZ 1995, 797; OLG Karlsruhe 21.9.1988, NJW-RR 1989, 512. 64 So OLG Naumburg 10.11.1998 – 1 U 181/98, OLG-NL 2000, 91, 93 – hier wurde dem PKH-Antrag zu einem überwiegenden Teil stattgegeben; vgl. auch OLG Karlsruhe 21.9.1988 – 13 U 3/88, NJW-RR 1989, 512 – hier wurde dem PKH-Antrag nur zu einem geringen Teil stattgegeben; für die Stufenklage siehe auch BGH 8.2.1995 – XII ZR 24/94, NJW-RR 1995, 770 = FamRZ 1995, 797; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 117 Rdn. 11; OLG München 18.7.1988 – 11 WF 887/88, MDR 1988, 972 f., das allerdings von einer bedingten Klageerhebung ausgeht.

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§ 271

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

bei gleichzeitiger Anberaumung eines frühen ersten Termins (§ 274 Abs. 2). Da allerdings § 271 Abs. 2 nur für die Klage gilt, kommt die Anwendung von § 215 für Ladungen zu späteren Terminen in Betracht.65 Im Verfahren vor den Amtsgerichten ist der Beklagte hingegen darüber zu beleh41 ren, dass die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist (§ 499 Abs. 1).66 42

2. Erforderlichkeit der Aufforderung. Die Aufforderung ist in den oben genannten Fällen immer erforderlich. Auf die Verteidigungsabsicht kommt es lediglich für die Frage an, ob der Beklagte dieser Aufforderung nachkommen und einen Anwalt bestellen sollte.67 Selbst wenn der Beklagte vor der Klageeinreichung seine Verteidigungsabsicht verneint hat, was dem Gericht i.d.R. sowieso nicht bekannt sein wird, hat die Aufforderung zu ergehen, da seine Erklärung nicht bindend und somit eine spätere Verteidigung nicht ausgeschlossen ist.68 Einer Aufforderung zur Anwaltsbestellung bedarf es nicht, wenn bereits ein Anwalt der gegnerischen Partei in der Klageschrift benannt ist und diesem die Klage zugestellt wird (§ 172).

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3. Funktionelle Zuständigkeit. Zwar kann die Aufforderung zur Bestellung eines Rechtsanwalts nach § 271 Abs. 2 isoliert betrachtet von der Geschäftsstelle vorgenommen werden.69 Da jedoch der originäre Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 14) bzw. der Vorsitzende für die Belehrungen nach §§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 grundsätzlich zuständig ist, ist es zweckmäßig, wenn er auch gleich die Aufforderung nach § 271 Abs. 2 vornimmt.70

4. Folgen des Fehlens. Ergeht eine Aufforderung zur Anwaltsbestellung mit der Zustellung der Klage nicht, kann diese jederzeit nachgeholt werden. Die Wirkungen der Zustellung treten auch ohne die Aufforderung ein. Allerdings kann ohne die Aufforderung kein Versäumnisurteil ergehen, wenn nicht 45 diese zumindest mit der Ladung mitgeteilt worden ist. Es fehlt dann an einer ordnungsgemäßen Ladung gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 2. Im schriftlichen Vorverfahren ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils bei fehlender Aufforderung gemäß § 335 Nr. 4 zurückzuweisen.

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VI. Sonstige Pflichten des Gerichts 46

1. Sonstige Aufforderungen, Belehrungen und Ladungen bei Klagezustellung. Auch Ladungen, Aufforderungen, Fristsetzungen und Belehrungen gemäß §§ 274, 275, 276, 277 sind mit der Zustellung der Klage zu verknüpfen.

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65 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7; vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege § 215 Rdn. 3. 66 Eingefügt durch EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz (BGBl I S. 2477) mit Wirkung zum 21.10.2005. 67 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7; a.A. wohl MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 24; Mümmler JurBüro 1977, 754 Fn. 6. 68 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 24; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 5; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 bei Mitteilung des Beklagten, er wolle sich nicht verteidigen. 69 Bestehen allerdings Zweifel, ob es sich um einen Anwaltsprozess handelt, muss der Vorsitzende entscheiden, Stein/Jonas/Leipold Rdn. 9. 70 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 9; vom Ergebnis her wohl auch Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 f.

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Für den Fall, dass das Gericht einen frühen ersten Termin bestimmt, hat es gemäß § 274 Abs. 2 die Ladung mit der Klageschrift zuzustellen (zu den Ausnahmen vgl. § 274 Rdn. 17). Auch die Zustellung ohne Terminsbestimmung bewirkt die Rechtshängigkeit.71 Das Gericht kann sogleich zur Vorbereitung des frühen ersten Termins dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung setzen bzw. diesen zur unverzüglichen Mitteilung etwa vorzubringender Verteidigungsmittel auffordern (§ 275 Abs. 1). Im schriftlichen Vorverfahren ergeht mit der Zustellung die Aufforderung an den Beklagten zur fristgerechten Anzeige der Verteidigungsbereitschaft binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift sowie zur schriftlichen Klageerwiderung innerhalb einer Frist von mindestens weiteren zwei Wochen (§ 276 Abs. 1 Satz 1 und 2). Mit dieser Aufforderung ist der Beklagte zugleich über die Folgen der Fristversäumnis (§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) und darüber zu belehren, dass die Verteidigungsanzeige nur von einem zu bestellenden Rechtsanwalt abgegeben werden kann. Insoweit werden ihm also die Folgen eines Unterlassens der Anwaltsbestellung vor Augen geführt. Ansonsten wird der Beklagte spätestens mit der Aufforderung zur Klageerwiderung darüber belehrt, dass diese nur von einem zu bestellenden Anwalt einzureichen ist (§§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2, 277 Abs. 2) sowie über die Folgen der Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 bzw. § 276 Abs. 1 Satz 2. Nach § 277 Abs. 1 Satz 2 soll der Beklagte in seiner Klageerwiderung weiterhin erklären, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Bedenken entgegenstehen. Soweit dies schon möglich ist, hat das Gericht die Klagezustellung mit Hinweisen und Fragen gemäß § 139 sowie vorbereitenden Anordnungen gemäß § 273 zu verknüpfen. Sinnvoll wäre es auch, die Parteien auf die Möglichkeit hinzuweisen, den Prozess zum Zweck einer gütlichen Einigung ruhen zu lassen (§ 278 Abs. 5 Satz 2, 3).72

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2. Mitteilungspflichten. Nach den MiZi (Mitteilungen in Zivilsachen) bestehen 53 zahlreiche Mitteilungspflichten, denen das Gericht unter anderem auch durch die Mitteilung der Klageschrift nachkommen kann. Es ergeht Mitteilung an 54 – das Familien- oder Betreuungsgericht, falls sich infolge des Verfahrens dessen Tätigkeit als erforderlich herausstellt, § 22 a FamFG – MiZi I/1, – das Registergericht bei unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldungen zum Handels-, Genossenschafts, Vereins- oder Partnerschaftsregister, § 379 FamFG – MiZi I/2, – das Bundeskartellamt über alle kartellrechtlichen Verfahren, § 90 Abs. 1, 4 GWB – MiZi I/11, – den zuständigen örtlichen Sozialhilfeträger oder die von diesem beauftragte Stelle bei Klagen auf Räumung von Wohnraum im Falle einer Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters nach §§ 543 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, 569 Abs. 3 BGB (§ 22 Abs. 6 SGB II, § 36 Abs. 2 SGB XII), es sei denn, dass nach dem Inhalt der Klageschrift die Nichtzahlung der Miete offensichtlich nicht auf der Zahlungsunfähigkeit des Mieters beruht, – MiZi IV/1, – die zuständige Verwaltungsbehörde bei Eheaufhebungs- oder Feststellungsklagen bezüglich des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe, § 129 Abs. 2 FamFG – MiZi X/1.

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71 BGH 21.11.1953 BGHZ 11, 175, 176 f. = NJW 1954, 640, 641; MünchKomm/Becker-Eberhard Rdn. 5. Die ohne Klagezustellung ergehende Ladung begründet dagegen kein Prozessrechtsverhältnis, KG 16.4.1963 – 6 W 492/63, NJW 1963, 1408. 72 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9.

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§ 272 Bestimmung der Verfahrensweise § 272 Assmann (1) Der Rechtsstreit ist in der Regel in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung (Haupttermin) zu erledigen. (2) Der Vorsitzende bestimmt entweder einen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275) oder veranlasst ein schriftliches Vorverfahren (§ 276). (3) Die Güteverhandlung und die mündliche Verhandlung sollen so früh wie möglich stattfinden. Schrifttum Baur Richterliche Verstöße gegen die Prozeßförderungspflicht, FS Schwab (1990) 53; Bender/Belz/ Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Bischof Streitfragen der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1897; Deubner Das Ende der Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin, NJW 1985, 1140; Franzki Das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (Vereinfachungsnovelle), DRiZ 1977, 161; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 9; Greger Rechtstatsächliche Erkenntnisse zu den Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle in der Praxis, ZZP 100 (1987) 377; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hartmann Die ZPO-Vereinfachungsnovelle, Rpfleger 1977, 1; Walchshöfer Die Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle in der gerichtlichen Praxis, ZZP 94 (1981) 179.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Umfassend vorbereiteter Haupttermin ____ 8 Wahl des vorbereitenden Verfahrens ____ 14 1. Kriterien für die Wahl ____ 19 2. Übergang von dem einen Vorverfahren zum anderen ____ 24

V.

3. Unanfechtbarkeit der Entscheidung ____ 28 Frühest mögliche Verhandlung ____ 31 1. Zeitpunkt des Termins ____ 31 2. Rechtsbehelf bei Verstoß gegen § 272 Abs. 3 ____ 36

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 272 ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 eingefügt und in Abs. 3 durch Art. 2 ZPO-RG vom 27.7.20012 ergänzt worden. II. Normzweck

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§ 272 Abs. 1 enthält das Grundprinzip der Verfahrenskonzentration, die das vorrangige Ziel der Vereinfachungsnovelle3 darstellt. Das Verfahren soll auf die tatsächlich erforderlichen Verhandlungstermine konzentriert werden und deshalb regelmäßig in einem, aber umfassend vorbereitenden Haupttermin erledigt werden. Das Gericht wird zur

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1 BGBl I S. 3281, 3284; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. 2 BGBl I S. 1887, 1891. 3 Inwieweit die Vereinfachungsnovelle rechtstatsächlich einen Verkürzungseffekt hatte, vgl. die Untersuchung von Rottleuthner/Rottleuthner-Lutter Die Dauer der Gerichtsverfahren (1990) 204 ff. Vgl. auch Bender FS Wassermann (1985) 629, 639, der zur Verfahrensvereinfachung eine drastische Vereinfachung von Bagatellsachen und Alltagsstreitigkeiten vorschlägt. Für existenzwichtige Verfahren soll hingegen ein besonders gründliches Verfahren durchgeführt werden.

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umfassenden Terminsvorbereitung ausdrücklich verpflichtet,4 während der vorher geltende § 272 b den gleichen Gedanken lediglich in abgeschwächter Form enthielt.5 Welche Möglichkeiten dem Gericht zur Vorbereitung dieses Haupttermins zur Verfügung stehen, regelt § 272 Abs. 2. Der Vorsitzende hat die Wahl zwischen einem frühen ersten Termin (§ 275) und einem schriftlichen Vorverfahren (§ 276). § 272 Abs. 3, der den früheren § 261 ersetzt, dient der Verfahrensbeschleunigung. Die mündliche Verhandlung – früher erster Termin und auch Haupttermin – soll so früh, wie es nach der jeweiligen Verfahrenslage möglich erscheint, stattfinden.6 Dasselbe gilt für die Güteverhandlung, die nach der ZPO-Reform vom 27.7.20017 der mündlichen Verhandlung gemäß § 278 Abs. 2 vorgeschaltet ist. Die Verletzung der dem Gericht gemäß §§ 271 bis 273 auferlegten Prozessförderungspflicht wird jedoch i.d.R. nicht sanktioniert.8 Da es sich meist um ein Unterlassen des Richters handelt und nicht um Entscheidungen, kommen Rechtsmittel grundsätzlich nicht in Betracht. Mittelbare Sanktionen, wie Dienstaufsichtsbeschwerde (§ 26 Abs. 2 DRiG) oder § 21 GKG oder Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung sind stumpfe Schwerter.9 Allerdings wird das Recht auf angemessene Verfahrensdauer, dem die Prozessförderungspflicht dient, sowohl durch die Europäische Menschenrechtskonvention (Art. 6 Abs. 1 EMRK) als auch durch die Verfassung (Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG10 und Rechtsstaatsprinzip gemäß Art. 20 Abs. 3 GG,11 aus dem ein Anspruch auf eine funktionierende Rechtspflege folgt) gewährleistet. Als geeigneter Rechtsbehelf zur Umsetzung der menschen- und verfassungsrechtlichen Vorgaben wurde daher bei gravierenden Verletzungen der richterlichen Prozessförderungspflicht, die einer willkürlichen Rechtsverweigerung gleichkommen, in analoger Anwendung von § 56712 oder § 25213 eine allgemeine Untätigkeits- und Verzögerungsbeschwerde14 anerkannt.15 Mit Einführung der Verzögerungsrüge (§ 198 Abs. 3 GVG)16 durch das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermitt-

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4 Mümmler JurBüro 1977, 754 Fn. 5. 5 Zur ratio legis des § 272 b vgl. Bathe Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung (1976) 73 ff. 6 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 7 BGBl I S. 1887, 1891. 8 Vgl. dazu Baur FS Schwab (1990) 53, 55 f. 9 Vgl. dazu Baur FS Schwab (1990) 53, 56 ff. 10 BVerfG 29.3.2005 – 2 BvR 1610/03, NJW 2005, 3488 f. (Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit). 11 BVerfG 30.7.2009 – 1 BvR 2662/06, NJW-RR 2010, 207, 208; BVerfG 27.7.2004 – 1 BvR 1196/04, NJW 2004, 3320. 12 So KG 22.10.2004 – 18 WF 156/04, NJW-RR 2005, 374 (Untätigkeitsbeschwerde im Sorgerechtsverfahren); OLG Karlsruhe 24.7.2003 – 16 WF 50/03, OLGR 2004, 31 (Umgangssache); OLG Saarbrücken 16.2.1999 – 6 WF 4/99, NJW-RR 1999, 1290; OLG Saarbrücken 18.4.1997 – 8 W 279/96 – 29, 8 W 279/96, NJW-RR 1998, 1531, 1532; OLG Karlsruhe 29.9.1983 – 15 W 56/83, NJW 1984, 985 (zum Einholen eines Gutachtens); OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; OLG Köln 23.6.1981 – 4 WF 93/81, NJW 1981, 2263; LAG Stuttgart LAGE ZPO § 216 Nr. 1; vgl. OLG Naumburg 28.3.2006 – 14 WF 22/06, OLGR 2006, 631; offengelassen von OLG Celle 17.3.1975 – 7 W 22/75, NJW 1975, 1230 f.; Halbach S. 190. 13 So OLG Rostock 25.5.2004 – 8 W 75/04, MDR 2005, 108; OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692; vgl. Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 131, 197. 14 So bezeichnet von Stein/Jonas/Leipold Rdn. 6. 15 OLG Frankfurt 22.2.1974 – 16 W 11/74, NJW 1974, 1715 f.; OLG Stuttgart 20.5.1964 – 4 W 15/64, ZZP 78 (1965) 237; vgl. aber BVerfG 20.9.2007 – 1 BvR 775/05, NJW 2008, 503. Zu Beispielen für erfolgreiche Untätigkeitsbeschwerden siehe Voraufl. Rdn. 8. 16 Vgl. hierzu Graf StPO (Stand 1.6.2012) GVG § 198 Rdn. 16 ff. sowie Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 2 f.

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lungsverfahren (ÜVerfBesG)17 ist die Untätigkeitsbeschwerde nicht mehr statthaft, da es nunmehr an einer Regelungslücke fehlt.18 Der Gesetzgeber hat sich mit der Neuregelung in §§ 198 bis 201 GVG für die Entschädigungslösung entschieden. Danach werden bei Verletzung des Rechts auf angemessene Verfahrensdauer dem Betroffenen die daraus resultierenden Nachteile ersetzt (§ 198 Abs. 1 Satz 1 GVG).19 III. Umfassend vorbereiteter Haupttermin § 272 Abs. 1 statuiert die Pflicht des Gerichts, den Haupttermin umfassend vorzubereiten, so dass das Verfahren möglichst in diesem Termin – also möglichst schnell und damit prozessökonomisch – abgeschlossen werden kann. Dazu stehen dem Gericht neben der Wahlmöglichkeit zwischen dem frühen ersten Termin und dem schriftlichen Vorverfahren nach § 272 Abs. 2 unter anderem die Instrumente der §§ 129 Abs. 2, 273, 275 Abs. 1, 2 und 4, 276 Abs. 1 und 3, 358 a zur Verfügung. Mit der Vorbereitungspflicht des Gerichts korreliert die der Parteien gemäß §§ 129, 277 Abs. 1, 282 Abs. 2 und 3, deren Verletzung – anders als ein Verstoß des Gerichts gegen seine Prozessförderungspflicht – nach § 296 (im Berufungsverfahren i.V.m. § 530) sanktioniert wird. Da bei einfach gelagerten Fällen eine Beendigung des Rechtsstreits bereits im frühen 9 ersten Termin möglich erscheint, bei schwierigen Sachverhalten jedoch mehrere Verhandlungstermine erforderlich werden können, schreibt § 272 Abs. 1 die Erledigung des Rechtsstreits in einem Haupttermin lediglich in der Regel vor.20 Das soll aber nicht heißen, dass die Bestimmung eines Haupttermins zur mündlichen Verhandlung ausnahmsweise ohne umfassende Vorbereitung möglich ist,21 sondern nur, dass trotz umfassender Vorbereitung mehrere Termine erforderlich werden können. Die Anberaumung mehrerer Haupttermine kann dem Beschleunigungsgrundsatz in 10 Ausnahmefällen sogar besser gerecht werden, wenn z.B. ein auf Grund umfangreichen Tatsachenmaterials erforderlicher, zeitlich weit hinausgeschobener, langer Haupttermin mit einer umfänglichen Beweisaufnahme in mehrere kleinere und zeitlich nähere Termine aufgeteilt werden kann oder aber die Parteien noch etwas Zeit für Vergleichsverhandlungen benötigen.22 Das Bestreben, einen Rechtsstreit tunlichst in einer mündlichen Verhandlung zu erledigen, darf nicht dazu führen, eine Partei mit nicht einfach zu beschaffenden Beweismitteln auszuschließen, wenn deren Beibringung in einem weiteren Verhandlungstermin möglich erscheint.23 Auch die Aussicht auf ein Versäumnisurteil bzw. auf den Erlass eines Zwischen11 oder Vorbehaltsurteils nach §§ 280, 302 ff., 599, eine Klagerücknahme, eine vergleichsweise Erledigung oder eine Prozesstrennung berechtigt nicht zur Abweichung von der umfassenden Vorbereitung des Haupttermins.24 8

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17 Gesetz v. 24.11.2011, in Kraft getreten am 3.12.2011 (BGBl I 2302). 18 BT-Drucks. 17/3802 S. 16 Nr. 6; OLG Düsseldorf 15.2.2012 − 8 WF 21/12 , NJW 2012, 1455, 1456 (zum Unterhaltsverfahren); OLG Hamburg 19.3.2012 – 3 Vollz (Ws) 9/12, NJW-Spezial 2012, 345 (zum Strafverfahren); Althammer/Schäuble NJW 2012, 1, 5. 19 Zu den Voraussetzungen der Entschädigungsklage vgl. Althammer/Schäuble NJW 2012, 1 ff. sowie Zimmermann FamRZ 2011, 1905, 1906 ff. 20 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 21 So aber Putzo NJW 1977, 1 f.; differenzierend MünchKomm/Prütting Rdn. 25 und Musielak/Foerste Rdn. 2. 22 MünchKomm/Prütting Rdn. 26. 23 BGH 23.6.1976 – VIII ZR 15/75, NJW 1976, 1742, 1743 noch zu § 272 b a.F. 24 A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 25 und Musielak/Foerste Rdn. 2, die in diesen Fällen die umfassende Vorbereitung des Haupttermins prozessökonomisch für nicht sinnvoll halten und daher von ihr absehen wollen.

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Der frühe erste Termin ist kein Haupttermin (vgl. § 275 Abs. 2),25 aber echter Ver- 12 handlungstermin, in dem ein streitiges Urteil ergehen kann (§ 275 Rdn. 4).26 Da nach § 275 Abs. 1 und 4 mit Klageerwiderung und Replik eine schriftliche Vorbereitung möglich ist, muss ein früher erster Termin nicht unbedingt nur vorbereitenden Charakter haben, sondern kann durchaus wie ein Haupttermin ausgestaltet werden. Auch wenn die Grenzen zwischen dem frühen ersten Termin und dem umfassend vorbereiteten Haupttermin in solchen Fällen verschwimmen, ist eine Unterscheidung beider Termine wegen der Möglichkeit der Übertragung der Sache auf den Einzelrichter (§ 348 a Abs. 1 Nr. 3) und den Auswirkungen auf die Präklusion (§ 296) notwendig (vgl. dazu auch § 275 Rdn. 6 und 27 ff.).27 Rechtstatsächlich wird der frühe erste Termin häufig – in einfach gelagerten Fällen – als vollwertiger Haupttermin vorbereitet und durchgeführt.28 Er soll keinesfalls als bloßer Durchruftermin (vgl. § 275 Rdn. 5) ausgestaltet sein, also als reine Formalität, wie z.B. der Sammeltermin, in dem – weil etwa das Gericht von vornherein keine Streitentscheidung beabsichtigt – lediglich die Sache aufgerufen wird, die Anträge gestellt werden und ohne weitere Erörterung neu terminiert wird.29 Im Verfahren vor den Arbeitsgerichten wird § 272 Abs. 1 von den §§ 56 Abs. 1 Satz 1, 13 57 Abs. 1 Satz 1, 80 Abs. 2 ArbGG verdrängt. IV. Wahl des vorbereitenden Verfahrens Der Vorsitzende oder der Einzelrichter im Fall einer originären Zuständigkeit 14 (§ 348),30 im amtsgerichtlichen Verfahren (§ 495) der Amtsrichter, hat die Wahl zwischen dem frühen ersten Termin oder dem schriftlichen Vorverfahren (§ 272 Abs. 2). Zwar ist in § 272 Abs. 2 nur der Vorsitzende genannt. Es ist jedoch eine durch die Einführung der originären Einzelrichterzuständigkeit gemäß § 348 31 erforderliche Folgeänderung der §§ 272 Abs. 2, 273 Abs. 2, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1 und 3 übersehen worden.32 Da der originäre Einzelrichter vollständig an die Stelle des Kollegiums als Prozessgericht tritt33 und nach Eingang der Sache die Zuteilung des Verfahrens durch die Geschäftsstelle unmittelbar an den zuständigen Einzelrichter erfolgt,34 sind die §§ 272 Abs. 2, 273 Abs. 2, 275 Abs. 1, 276 Abs. 1 und 3 teleologisch auf den gemäß 348 zuständigen originären Einzelrichter zu erweitern.

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25 Grunsky JZ 1977, 201 Fn. 4; Putzo AnwBl 1977, 429, 433; vgl. aber Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4 („empfiehlt sich als Haupttermin“); Hk-ZPO/Saenger Rdn. 4 („wird zum Haupttermin“). 26 BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f.; BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 371 = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; OLG Hamm 27.3.2003 – 18 U 72/02, NJW 2003, 2543, 2544; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 93; Franzki DRiZ 1977, 161, 163; Huber JuS 2009, 683; vgl. aber OLG Düsseldorf 9.3.1995 – 10 U 90/94, NJW 1995, 2173, das einen frühen ersten Termin wohl immer als Durchlauftermin ansieht; ebenso OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402. 27 MünchKomm/Prütting Rdn. 22. 28 Franzki NJW 1979, 9, 10; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 183; anders Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlass des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 154 f. 29 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Zöller/Greger Rdn. 1; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; vgl. auch BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577. 30 Pukall ZPR Rdn. 36. 31 Durch das ZPO-RG v. 27.7.2001, BGBl I S. 1887, 1893. 32 In diesem Zusammenhang erfolgte lediglich in § 277 folgende redaktionelle Änderung auf Grund der Einführung des originären Einzelrichters: „Übertragung auf den Einzelrichter“ wurde durch „Entscheidung durch den Einzelrichter“ ersetzt, vgl. BR-Drucks. 536/00 S. 211 f. 33 Zöller/Greger § 348 Rdn. 2. 34 Zöller/Greger § 348 Rdn. 5; Greger JZ 2004, 805, 815.

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§ 272 Abs. 2 gilt auch für die Einleitung eines Streitverfahrens nach Übergang vom Mahnverfahren und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid. §§ 697 Abs. 2 Satz 1, 700 Abs. 4 Satz 1 bestimmen, dass ebenso wie nach Eingang einer Klage weiter zu verfahren ist. In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 272 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, nicht dagegen in Ehesachen (§ 121 FamFG) und in ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG), in denen die § 272 Abs. 1, 235 gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG nicht anzuwenden sind. Im Arbeitsgerichtsverfahren gelten die Vorschriften über die Vorverfahren (§§ 275–277) nicht (§§ 46 Abs. 2, 80 Abs. 2 ArbGG).36 Eine ausdrückliche Verfügung über die Wahl des vorbereitenden Verfahrens sollte 16 aus Klarstellungsgründen zwar erfolgen, ist aber rechtlich nicht geboten.37 Daher muss ein früher erster Termin auch nicht ausdrücklich als solcher bezeichnet werden, vielmehr genügt die Anberaumung eines Verhandlungstermins.38 Im schriftlichen Vorverfahren genügen die Anordnungen nach § 276. Die im Verfahren vor den Amtsgerichten erforderliche Anordnung nach § 129 Abs. 2 gilt mit der Entscheidung für das schriftliche Vorverfahren konkludent als erteilt.39 Eines von beiden Vorverfahren muss der Vorsitzende bestimmen, er kann nicht 17 sogleich einen Haupttermin anberaumen.40 Welchen Weg er wählt, liegt in seinem freien, nicht nachprüfbaren Ermessen.41 Der Kläger kann die Wahl des Richters nicht durch Antragstellung beeinflussen,42 sondern ihm lediglich Hinweise auf den Umfang des Streitstoffs und ein mögliches Verhalten des Beklagten geben.43 Der Vorsitzende muss vor seiner Entscheidung die Parteien auch nicht anhören.44 Sinnvollerweise sollte sich der Vorsitzende bereits vor der Zustellung im klaren sein, welchen Vorbereitungsweg er wählt, da bei der Entscheidung für einen frühen ersten Termin die Ladung dem Beklagten grundsätzlich sogleich mit der Klageschrift zuzustellen ist (§ 274 Abs. 2).45 Im Übrigen ist der frühe erste Termin gemäß § 216 Abs. 2 unverzüglich zu bestimmen,46 allerdings nicht mehr innerhalb von 24 Stunden, wie es § 216 Abs. 2 a.F. vorschrieb. Ausnahmsweise kann die Wahl auch nach der Zustellung getroffen werden,47 falls unter Berücksichtigung der Erwiderung des Beklagten eine Übertragung auf den Einzelrichter oder bei einer originären Einzelrichterzuständigkeit auf die Kammer erwogen wird (vgl. dazu § 274 Rdn. 17). Dasselbe gilt, wenn sich die Zustellung zu lange verzögern würde, weil etwa

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35 BT-Drucks. 16/6308 S. 223. 36 Zu den Auswirkungen der Vereinfachungsnovelle im arbeitsgerichtlichen Verfahren Grunsky JZ 1978, 81 ff. 37 Brühl FamRZ 1978, 551 Fn. 6 empfiehlt daher, einen frühen ersten Termin in der Ladung als solchen zu bezeichnen. 38 Bischof Rdn. 59. 39 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 17. 40 Vgl. Brühl FamRZ 1978, 551; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 11. Vgl. auch Franzki NJW 1979, 9, 10 und Leipold ZZP 97 (1984) 395, 404, die von einem „späten frühen ersten Haupttermin“ sprechen. 41 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576; BGH 29.4.1986 – IX ZR 163/85, BGHZ 98, 6, 11 = NJW 1986, 2252, 2253; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324. 42 Ein diesbezüglicher Antrag ist lediglich als bloße Anregung zu verstehen, OLG Frankfurt MDR 1977, 411; Grunsky JZ 1977, 201, 202; rechtstatsächlich sind solche Anregungen wohl eher selten, Franzki NJW 1979, 9, 10, und ohne Bedeutung für die Wahl, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181. 43 Franzki DRiZ 1977, 161, 162. 44 MünchKomm/Prütting Rdn. 10. 45 Bischof NJW 1977, 1897, 1899; Pukall ZPR Rdn. 34. 46 Dies folgt wegen § 274 Abs. 2 auch aus § 271 Abs. 1. 47 Auch ohne die Anordnungen gemäß §§ 272 Abs. 2, 275, 276 tritt Rechtshängigkeit ein, BGHR ZPO § 281 Abs. 2 Satz 5 Bindungswirkung.

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Maßnahmen gemäß § 273 erforderlich sind (vgl. § 274 Rdn. 17). Deshalb ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Vorsitzende bei bloßer Klagezustellung ohne Terminsbestimmung und Ladung das schriftliche Vorverfahren angeordnet hat.48 Der Vorsitzende wird jedoch bei Wahl des schriftlichen Vorverfahrens nicht sogleich den Haupttermin bestimmen können.49 Der gleichwohl anzuwendende § 216 Abs. 2 ist dahingehend zu verstehen, dass die unverzügliche Terminierung unter Berücksichtigung des voraussichtlichen Abschlusses des Vorverfahrens zu erfolgen hat.50 Wird jedoch mit der Klageschrift sogleich die Ladung zu einem Termin zugestellt, kann dies als Anordnung eines frühen ersten Termins angesehen werden (vgl. § 274 Abs. 2).51 Zur weiteren Verfahrensweise bei den verschiedenen Vorverfahren siehe die Anmer- 18 kungen zu §§ 275, 276, 277. 1. Kriterien für die Wahl. Allgemeine Kriterien für ein bestimmtes Verfahren ent- 19 hält das Gesetz nicht und lassen sich auch nicht aufstellen.52 Vielmehr sollte nach dem jeweiligen Einzelfall und dem persönlichen Arbeitsstil des einzelnen Richters53 entschieden werden,54 jedoch unabhängig von der üblichen Praxis des einzelnen Gerichts.55 Der Vorsitzende sollte sich von dem Gedanken leiten lassen, durch welche Verfahrensart im konkreten Fall der entscheidungserhebliche Streitstoff am besten gesammelt werden kann, damit der Haupttermin dem gesetzlichen Auftrag gemäß möglichst umfassend vorbereitet werden kann.56 So kann ein einfacher Fall sowohl für das schriftliche Vorverfahren sprechen, weil mit einem Anerkenntnis- (§ 307 Satz 2) oder Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 3) zu rechnen ist, aber auch für einen frühen ersten Termin, wenn der Erlass eines Zwischen- oder Vorbehaltsurteils nach §§ 280, 302 ff., 599,57 eine Klagerücknahme, eine Erledigungserklärung oder ein Prozessvergleich in Betracht kommen oder um sogleich die Beweisaufnahme vornehmen zu können. Handelt es sich umgekehrt um einen schwierigen Sachverhalt, kann dem schriftlichen Vorverfahren der Vorzug gegeben werden, weil eine Vielzahl von Punkten abzuarbeiten ist. Andererseits kann dies zu einer Flut von Schriftsätzen führen, was in einem frühen ersten Termin vermieden werden kann, in dem Nebensächliches ausgesondert und der Streit auf das Wesentliche konzentriert werden kann.58 Besteht die Aussicht auf eine teilweise Erledigung, kann sich aber auch bei derartigen „Punktesachen“ ein früher erster Termin anbieten.59 Kann

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48 So aber MünchKomm/Prütting Rdn. 9; Bischof NJW 1977, 1897, 1899; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460. 49 Bischof NJW 1977, 1897; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt. Eine Bestimmung ist aber nicht ausgeschlossen, vgl. MünchKomm/ Prütting § 276 Rdn. 39. 50 Musielak/Foerste Rdn. 6. Nach MünchKomm/Prütting Rdn. 11 kann der Vorsitzende mit der Terminsbestimmung immer bis zum Abschluss des schriftlichen Vorverfahrens warten. 51 Bischof Rdn. 59. 52 Vgl. dazu Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; zu möglichen sachlichen Kriterien Huber JuS 2009, 683 f.; Schellhammer ZPR Rdn. 274 hält das schriftliche Vorverfahren für die Regel, den frühen ersten Termin für die Ausnahme. 53 BT-Drucks. 7/2729 S. 35. 54 Pukall ZPR Rdn. 48. 55 Jedenfalls nach den Vorstellungen des Gesetzgebers, anders sieht allerdings die Rechtspraxis aus, vgl. Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181; die übernommene Übung spielte jedoch 1986 kaum mehr eine Rolle, Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 56 Vgl. Pukall ZPR Rdn. 47 f. und dort die Übersicht, wann sich welche Verfahrensart empfiehlt, Rdn. 49. 57 MünchKomm/Prütting Rdn. 6. 58 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; Grunsky JZ 1977, 201, 202; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; nach Dittmar AnwBl 1979, 166, ist in schwierigen Fällen das Verfahren mit frühem ersten Termin vorgesehen; ebenso Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5. 59 Pukall ZPR Rdn. 49.

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allerdings ein früher erster Termin aus gerichtsinternen Gründen erst später durchgeführt werden, empfiehlt sich ein schriftliches Vorverfahren, um die bis dahin vergehende Zeit überhaupt zu nutzen.60 Im Parteiprozess ohne Anwaltsbeteiligung wird der frühe erste Termin das geeignete Vorverfahren darstellen.61 Eine umfassende schriftliche Vorbereitung ist auch dann nicht erforderlich, wenn es im Verfahren im Wesentlichen um Rechtsfragen geht, weil etwa der Kläger bereits in seiner Klageschrift auf Einwendungen des Beklagten eingegangen ist oder schon in einem vorgeschalteten PKH-Verfahren eine umfassende Tatsachenermittlung stattgefunden hat.62 In diesen Fällen dürfte meistens schon im frühen ersten Termin eine streitige Entscheidung ergehen. In Eilverfahren, Arrest und einstweilige Verfügung, aber auch im Scheck- und Wechselprozess sollte kein schriftliches Vorverfahren stattfinden, da dies dem Zweck dieser Verfahren widersprechen würde.63 Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Güteverfahrens ist das schriftliche Vorverfahren besser geeignet, da der Richter die Klageerwiderung und eine eventuelle Replik in seine Überlegungen mit einbeziehen kann.64 Rechtstatsächlich bevorzugt aber eine Vielzahl von Amtsrichtern und Kammern fast ausschließlich eine bestimmte Verfahrensart und trifft nicht für den Einzelfall eine Wahl.65 Diese Verfahrensweise erscheint bedenklich und widerspricht dem gesetzlichen Auftrag. Allerdings erhält keine der beiden Verfahrensarten eindeutig den Vorrang vor der anderen.66 Es hat auch keine der beiden Verfahrensarten zu einem größeren Beschleunigungseffekt geführt.67 Hauptkriterium für die Wahl eines frühen ersten Termins ist die schnellere Verfahrensabwicklung, für das schriftliche Vorverfahren die umfassende Vorbereitung.68 Weitaus wichtiger als die Entscheidung zwischen schriftlichem Vorverfahren und frühem ersten Termin ist ohnehin die sinnvolle Ausgestaltung des jeweiligen vorbereitenden Verfahrens durch das Gericht. Arbeitet sich das Gericht frühzeitig in den Prozessstoff ein und macht es von den Möglichkeiten der §§ 139, 273 klugen Gebrauch, so steigen die Aussichten für eine rasche Beendigung des Prozesses, unabhängig von der Entscheidung für ein bestimmtes vorbereitendes Verfahren.69 2. Übergang von dem einen Vorverfahren zum anderen. Ob die Möglichkeit besteht, von einem Vorbereitungsverfahren in das andere zu wechseln, ist umstritten. So wird die Ansicht vertreten, dass ein früher erster Termin grundsätzlich nicht mehr auf-

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60 OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246; Bender/Belz/Wax Rdn. 89; Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Grunsky JZ 1977, 201 und 202 (später als 5 Wochen nach Klagezustellung = Mindestfristen für die Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens); Pukall ZPR Rdn. 48; vgl. aber Zöller/Greger Rdn. 4. 61 Bender/Belz/Wax Rdn. 3; Bischof Rdn. 58; Pukall ZPR Rdn. 49; Engels AnwBl 1979, 205; Overrath DRiZ 1980, 253, 255. 62 So auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; Bischof Rdn. 58; Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Huber JuS 2009, 683 f.; vgl. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4. 63 Bender/Belz/Wax Rdn. 3; Bischof Rdn. 58; Pukall ZPR Rdn. 49; Schellhammer Rdn. 275; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324. 64 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 9. 65 Greger ZZP 100 (1987) 377, 378; bei einer entsprechenden Erhebung von 1978 haben die Kammern noch häufiger wahlweise mit beiden Verfahrensarten gearbeitet, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 182. 66 Greger ZZP 100 (1987) 377, 378; bei einer entsprechenden Erhebung von 1978 haben diejenigen, die ausschließlich eine Verfahrensart verwendeten, sich auf den frühen ersten Termin festgelegt, während dort, wo wahlweise beide Verfahrensarten verwendet wurden, dem schriftlichen Vorverfahren der Vorzug gegeben wurde, Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 181 f. 67 Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 182. 68 Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 69 So auch Zöller/Greger Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2.

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gehoben und in das schriftliche Verfahren übergegangen werden kann, wenn sich nach der Klageerwiderung herausstellt, dass der Rechtsstreit doch komplizierter ist als erwartet, oder umgekehrt, wenn sich das schriftliche Vorverfahren als doch nicht geeignet erweist. Dies sei im Gesetz nicht vorgesehen, unpraktikabel und dafür bestehe auch kein Bedürfnis.70 Zudem verstoße der Übergang in ein anderes Vorverfahren gegen den Beschleunigungsgrundsatz.71 Sei ein früher erster Termin durchgeführt worden, müsse gemäß § 275 Abs. 3 verfahren werden, ein Weg, der dem schriftlichen Vorverfahren angenähert ist. Umgekehrt könne nach einem schriftlichen Vorverfahren dann in dem Haupttermin mündlich verhandelt werden.72 Dagegen wird vorgebracht, dass es durchaus Fallkonstellationen gibt, bei denen ein Wechsel von einem Vorverfahren in das andere sinnvoll und zweckmäßig erscheint, z.B. wenn der Rechtsstreit sich unerwartet entwickelt oder der Beklagte im Verfahren gemäß § 275 Widerklage erhebt, für die ein schriftliches Vorverfahren angebracht wäre.73 Solche Situationen dürften so selten nicht sein, da sich der Vorsitzende wegen § 274 Abs. 2 sehr früh für ein Verfahren entscheiden muss und er daher oft noch gar nicht alle für seine Wahl bedeutsamen Faktoren kennen wird.74 Deshalb ist ein Wechsel zuzulassen, denn nur der Wechsel in die zweckmäßigere 25 Verfahrensart wird dem Beschleunigungsgebot gerecht und führt damit zu einer prozessökonomischeren Bewältigung des Verfahrens.75 Nach der Gegenposition müsste das einmal gewählte Verfahren, auch wenn es nicht mehr sinnvoll ist, zu Ende geführt werden.76 Dies folgt daraus, dass nach der Intention des § 272 Abs. 2 das Vorverfahren zwecks Vorbereitung des Haupttermins diesem zwingend vorgeschaltet ist, das Gericht also nicht gleich einen Haupttermin anberaumen darf. Ein Verzicht auf ein Vorverfahren – sei es auch durch einen vorzeitigen Abbruch – kommt daher nicht in Betracht. Ein Wechsel zwischen den beiden vorbereitenden Verfahren hingegen widerspricht nicht der Intention des Gesetzes, weil eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins noch erfolgen kann, nur eben jetzt im geeigneten Verfahren. Daher ist ein Wechsel sofort möglich. Allerdings muss nach einem Wechsel auch die Vorgehensweise des neuen Verfahrens eingehalten werden. Bei einem Wechsel zum schriftlichen Vorverfahren muss unverzüglich ein Haupttermin anberaumt werden (§ 216 Abs. 2), auch sind Maßnahmen nach §§ 273, 276 anzuordnen, soweit sie noch in Betracht kommen. Die Klageerwiderungsfrist des Beklagten nach § 276 Abs. 1 Satz 2 beginnt erst mit der Zustellung der den frühen ersten Termin aufhebenden und das schriftliche Vorverfahren anordnenden Verfügung.77

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70 Bergerfurth JZ 1978, 298; Bischof NJW 1977, 1659, der in diesem Fall für eine Terminsverlegung plädiert; Feiber NJW 1977, 1103; Grunsky JZ 1977, 201, 202 und ZZP 92 (1979) 107. Differenzierend KG 30.1.1985 MDR 1985, 416 f., das eine Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren nach dessen Abbruch und Übergang zum frühen ersten Termin verneint, jedoch den Übergang vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin zulässt. 71 Zöller/Greger Rdn. 3. 72 Vgl. Grunsky ZZP 92 (1979) 107; Brühl FamRZ 1978, 551; vom Ergebnis her der a.A. – Wechsel möglich – folgend, aber diese Möglichkeit bejahend MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 73 Hartmann NJW 1978, 1457, 1459; Kramer NJW 1977, 1657, 1659; Pukall ZPR Rdn. 50, insbesondere für einen Wechsel vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin, wenn der Beklagte überfordert ist; Schmitz AnwBl 1979, 4; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 19 ff.; MünchKomm/Prütting Rdn. 12 ff.; Musielak/Foerste Rdn. 7. 74 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; vgl. auch Bischof Rdn. 59. 75 So auch Hk-ZPO/Saenger Rdn. 7; Pukall ZPR Rdn. 50. 76 A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 15, der in dem Streit letztendlich nur ein terminologisches Problem sieht, da die sofortige Anberaumung eines Haupttermins immer möglich sei; Brühl FamRZ 1978, 551. 77 MünchKomm/Prütting Rdn. 13; vgl. auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 19.

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Ist jedoch der frühe erste Termin bereits abgehalten oder die Zweiwochenfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 bereits abgelaufen, ist der Wechsel nicht mehr möglich. Im letzteren Fall hat der Kläger bereits eine vorteilhafte Stellung, die Möglichkeit eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3, inne.78 Ein Wechsel kann aber ausnahmsweise erfolgen, wenn der Kläger dem zustimmt.79 Nach Beendigung des schriftlichen Vorverfahrens (vgl. § 276 Rdn. 55), ist ein Über27 gang zum frühen ersten Termin, aber auch die Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren bzw. dessen Wiedereröffnung durch Aufhebung des Haupttermins nicht mehr möglich.80

3. Unanfechtbarkeit der Entscheidung. Die Anordnung des Vorsitzenden für ein bestimmtes Vorverfahren unterliegt seinem freien richterlichen, nicht nachprüfbaren Ermessen. Sie ist unanfechtbar.81 Dies gilt auch, wenn der Vorsitzende durch Anberaumung ei29 nes frühen ersten Termins das zunächst angeordnete schriftliche Vorverfahren abgebrochen hat.82 Es handelt sich hier lediglich um Zwischenentscheidungen, die die Art und Weise des weiteren Verfahrens betreffen, auf die § 567 keine Anwendung findet. Eine Anfechtbarkeit solcher Entscheidungen wäre zudem verfahrenshemmend83 und würde dem Ziel der Vereinfachungsnovelle widersprechen. 30 Allenfalls ein mittelbares Vorgehen gegen die Anordnung ist denkbar, indem man in einem – auf Grund der Weite des richterlichen Ermessens schwer vorstellbaren – groben Ermessensfehler des Vorsitzenden einen Berufungs- oder Revisionsgrund sieht.84 Erfolg verspricht ein Vorgehen gegen das Endurteil aber nur dann, wenn durch die fehlerhafte Verfahrensführung wichtige durch die Verfassung geschützte Verfahrensrechte wie das Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) oder auf ein faires Verfahren (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt wurden, was etwa bei Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren oder bei der Präklusion im frühen ersten Termin in Betracht kommt.85 28

V. Frühest mögliche Verhandlung 31

1. Zeitpunkt des Termins. § 272 Abs. 3 regelt den Zeitpunkt der Güteverhandlung und der mündlichen Verhandlung,86 der so früh wie möglich sein soll. Die Bestimmung

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78 Vgl. aber KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f., wonach bei einem Wechsel vom schriftlichen Vorverfahren zum frühen ersten Termin nach Ablauf der Zweiwochenfrist des § 276 Abs. 1 (bis zum Erlass des Versäumnisurteils) eine Rückkehr zum schriftlichen Vorverfahren nicht mehr möglich ist. 79 Musielak/Foerste Rdn. 7. 80 OLG München 6.11.1982 – 25 W 2472/82, OLGZ 1983, 86, 88 = MDR 1983, 324 (nach Anberaumung des Haupttermins) das andernfalls das mit der Terminsbestimmung verbundene Recht der Parteien auf Gehör (vgl. § 128 Abs. 2) in einem Verhandlungstermin verletzt sieht (deshalb auch kein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 mehr möglich); a.A. Fischer NJW 2004, 909, 910 f.; Fischer ProzRB 2004, 99, 101, der eine Nachwirkung des schriftlichen Vorverfahrens annimmt und die Möglichkeit eines Anerkenntnis- oder Versäumnisurteils bis zum Haupttermin zulässt. Ein Anerkenntnis ist ohnehin nach der Änderung des § 307 durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz ohne mündliche Verhandlung jederzeit möglich. 81 Vgl. BGH 29.4.1986 – IX ZR 163/85, BGHZ 98, 6, 11 = NJW 1986, 2252, 2253; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576; KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411; LG Hamburg 5.3.2003 – 311 T 16/03, NJW-RR 2003, 1231; Feiber NJW 1977, 1103; Hornung Rpfleger 1978, 322, 324. 82 KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f. 83 KG 30.1.1985 – 24 W 6775/84, MDR 1985, 416 f.; OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411. 84 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 22; MünchKomm/Prütting Rdn. 18. 85 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 22. 86 Nicht erforderlich sind Güteverhandlung und mündliche Verhandlung in den Fällen der §§ 128 Abs. 2, 331 Abs. 3.

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ergänzt § 216 Abs. 2, der nur eine möglichst frühzeitige Bestimmung des Termins verlangt. Nach § 272 Abs. 3 darf auch der Termin selbst nicht in weiter Ferne liegen. Diese Bestimmung gilt für die verschiedenen Fälle der mündlichen Verhandlung, also für den frühen ersten Termin und für den Haupttermin (§ 279).87 Da der mündlichen Verhandlung zum Zweck der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits obligatorisch eine Güteverhandlung vorauszugehen hat (§ 278 Abs. 2), muss auch diese so früh wie möglich stattfinden. Die Vorschrift gilt auch im Fall der Einleitung eines Streitverfahrens nach Übergang vom Mahnverfahren und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid, §§ 697 Abs. 2 Satz 1, 700 Abs. 4 Satz 1 sowie im Verfahren vor den Arbeitsgerichten, § 46 Abs. 2 ArbGG. Für die Güteverhandlung in Kündigungsverfahren ist allerdings die Zweiwochenfrist gemäß 61 a Abs. 2 ArbGG zu beachten. Die mündliche Verhandlung sollte jeweils so bald anberaumt werden, wie es unter Berücksichtigung der notwendigen Beschleunigung des Verfahrens und der vom Gericht ergriffenen erforderlichen Maßnahmen möglich erscheint. Dies bedeutet i.d.R. für den frühen ersten Termin, dass dieser nur so weit hinausgerückt werden soll, als dies zur Wahrung der Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3)88 und der Ladungsfrist bezüglich des Klägers (§ 217) geboten ist. Eine weitere Verzögerung kann dadurch bedingt sein, dass das Gericht dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 setzen oder andere vorbereitende Maßnahmen durchführen will.89 Der Zeitpunkt des Haupttermins hängt davon ab, welche weiteren vorbereitenden Maßnahmen nach Durchführung des entsprechenden Vorverfahrens noch zur umfassenden Vorbereitung erforderlich sind.90 Ein Hinausschieben des Termins zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache, damit in ihm auch verspätetes Vorbringen noch in vollem Umfang ohne Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits berücksichtigt werden kann, ist jedoch nicht geboten.91 Sind andererseits verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorgetragen, dass sie bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung noch berücksichtigt werden können, so sind die zur Vermeidung einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits möglichen vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 zu treffen (vgl. § 273 Rdn. 16).92 Die Nichterfüllung von gerichtlichen Auflagen durch die Parteien ist kein Grund, die Bestimmung des Termins zu unterlassen.93 Auch hier ist die Ladungsfrist (§ 217) zu beachten. § 272 Abs. 3 gilt für die mündliche Verhandlung94 auch in Ehesachen entsprechend (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Außerdem sind besondere Fristbestimmungen zu beachten, wie z.B. in §§ 246 Abs. 3 Satz 4, 254 Abs. 2 Satz 1, 255 Abs. 3, 257 Abs. 2 Satz 1, 275 Abs. 4 Satz 1 AktG, §§ 51 Abs. 3 Satz 4, 96, 112 Abs. 1 Satz 2 GenG.

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87 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 88 So die Formulierung in § 261 a.F. (vor der Vereinfachungsnovelle von 1976). Dies hält Lange NJW 1986, 1728, 1732 für zu kurz bemessen. 89 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 90 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 91 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; a.A. OLG Hamm 12.11.1979 – 17 U 137/79, NJW 1980, 293 f. mit abl. Anm. Deubner. Deubner NJW 1985, 1140, 1143 will generell eine Präklusion wegen des Verhältnismäßigkeitsprinzips nur zulassen, wenn das verspätete Vorbringen offensichtlich keine Erfolgsaussichten hat, dem Gericht also über § 296 lediglich „die ihm sonst verwehrte vorweggenommene Beweiswürdigung“ gestatten. 92 BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 142 f. = NJW 1979, 1988; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 93 OLG Hamm 27.11.1998 – 20 U 116/98, NJW-RR 1999, 575. 94 Eine Güteverhandlung findet in Ehesachen nicht statt, § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG.

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2. Rechtsbehelf bei Verstoß gegen § 272 Abs. 3. § 272 Abs. 3 bestimmt nur, wann die mündliche Verhandlung stattzufinden hat. Die richterliche Verfügung, mit der die Termine unverzüglich anzuberaumen sind, regelt § 216 Abs. 2. Unterlässt der Vorsitzende die Terminsbestimmung, handelt es sich um einen Verstoß gegen beide Vorschriften. Für die Rechtsbehelfe gilt daher das zu § 216 Abs. 2 Gesagte (vgl. § 216 Rdn. 38 ff.). 37 Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 273 Vorbereitung des Termins § 273 Assmann (1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen. (2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere 1. den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen; 2. Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen; 3. das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen; 4. Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen; 5. Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen. (3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend. (4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3. Schrifttum Bathe Verhandlungsmaxime und Verfahrensbeschleunigung bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung, 1976; Baur Die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß, ZZP 66 (1953) 209; Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Deubner Gedanken zur richterlichen Verfahrensbeschleunigung, FS Lüke (1997) 51; Hohlfeld Die Einholung amtlicher Auskünfte im Zivilprozeß, 1995; Schreiber Die Urkunde im Zivilprozeß, 1982; Sonnemann Amtliche Auskunft und Behördengutachten im Zivilprozeß, 1994.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 3 Allgemeines ____ 4 1. Zuständigkeit ____ 5 2. Anwendbarkeit ____ 7 3. Form ____ 9 4. Inhalt ____ 10 5. Zeitpunkt ____ 11 6. Abänderung ____ 12 7. Grenzen ____ 13

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8.

IV.

Vorbereitungspflicht bei verspätetem Vorbringen ____ 16 9. Verstoß gegen Anordnung ____ 18 10. Anfechtbarkeit der Verfügung ____ 19 Die einzelnen Maßnahmen des § 273 Abs. 2 ____ 21 1. § 273 Abs. 2 Nr. 1 ____ 22 2. § 273 Abs. 2 Nr. 2 ____ 26 a) Urkundenvorlage und Auskunft ____ 27 b) Behördenbegriff ____ 35

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c) Auskunft über ausländisches Recht ____ 39 3. § 273 Abs. 2 Nr. 3 ____ 44 4. § 273 Abs. 2 Nr. 4 ____ 46 a) Ladung von Zeugen ____ 48 b) Ladung von Sachverständigen ____ 51 5. § 273 Abs. 2 Nr. 5 ____ 52 a) Anordnung gemäß § 142 (Urkundenvorlegung und Urkundenübersetzung) ____ 53

b) Anordnung gemäß § 144 (Augenschein und Sachverständige) ____ 57 6. Weitere Maßnahmen ____ 58 V. Einschränkungen (§ 273 Abs. 3) ____ 60 VI. Benachrichtigung der Parteien (§ 273 Abs. 4) ____ 62 VII. Gebühren ____ 64

I. Gesetzesgeschichte Der im heutigen § 273 verankerte Gedanke der Mitverantwortung des Gerichts für 1 den Verfahrensablauf wurde durch die Novelle von 19091 als damaliger § 501 für das amtsgerichtliche Verfahren eingefügt. Dieser wurde durch die BeschleunigungsVO von 19232 auf das landgerichtliche Verfahren ausgedehnt und mit der Novelle von 19243 in § 272 b umgewandelt. § 272 b a.F. statuierte dabei erstmals nicht nur die Möglichkeit, sondern die Pflicht des Gerichts zur Vorbereitung. In § 272 b a.F. war bereits ein Katalog von Maßnahmen, die weitestgehend dem heutigen § 273 entsprechen, aufgeführt.4 § 273 ist durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19765 eingefügt worden. In § 273 2 Abs. 2 Nr. 4 wurden durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 nach dem Wort „laden“ die Worte „sowie eine Anordnung nach § 378 treffen“ eingefügt.6 Weitere Änderungen sind durch das ZPO-RG vom 22.7.20017 vorgenommen worden: § 273 Abs. 1 Satz 2 wurde aufgehoben und ist jetzt in § 139 Abs. 1 Satz 2 enthalten, Abs. 2 Nr. 2 wurde dahin geändert, dass die Urkundenvorlage gestrichen wurde und in der dem Abs. 2 angefügten Nr. 5 zusammen mit dem Augenschein und dem Sachverständigenbeweis durch Verweis auf §§ 142, 144 geregelt ist; Abs. 3 wurde wegen der in Abs. 2 neu eingefügten Nr. 5 ergänzt. II. Normzweck § 273 normiert die Prozessförderungspflicht des Gerichts. Um das Ziel der Vereinfa- 3 chungsnovelle, den Rechtsstreit durch Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens möglichst in einem Haupttermin zum Abschluss zu bringen, erreichen zu können, muss das jeweilig gewählte Vorverfahren zur Sammlung des Streitstoffs durch alle sonst noch möglichen vorbereitenden Maßnahmen ergänzt werden.8 Damit ist das Gericht nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, für die rechtzeitige Vorbereitung des Verfahrens zu sorgen (vgl. dazu Rdn. 16).9 § 273 ist die für die Vorbereitung des Verfahrens tragende Norm und dient der Informationsbeschaffung sowie der Bereitstellung der zuläs-

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1 RGBl S. 475, 484. 2 RGBl I S. 1239, 1240. 3 RGBl I S. 437, 466. 4 Vgl. hierzu Bathe S. 66 ff., zur Gesetzesgeschichte des § 272 b S. 72 f.; zur Entstehungsgeschichte des § 272 b und dessen Vorgänger § 501 siehe auch Hohlfeld S. 3 ff. 5 BGBl I S. 3281, 3284; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729. 6 BGBl I S. 2847, 2848. 7 BGBl I S. 1887, 1889, 1891. 8 Vgl. BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508 zum frühen ersten Termin. 9 So auch Musielak/Foerste Rdn. 1; Deubner FS Lüke (1997) 51, 52 ff.

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sigen Beweismittel.10 Eine Beweiserhebung ist nach dieser Vorschrift nicht mehr zulässig.11 Dafür wurde durch die Vereinfachungsnovelle dem Gericht bereits vor der mündlichen Verhandlung die Möglichkeit gegeben, einen Beweisbeschluss und seine Ausführung gemäß § 358 a anzuordnen. III. Allgemeines 4

Die Maßnahmen des § 273 können zur Vorbereitung eines jeden,12 also auch eines späteren, Verhandlungstermins getroffen werden. Das Gericht bzw. der Vorsitzende entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen über die erforderlichen Maßnahmen. Damit statuiert § 273 eine Pflicht des Vorsitzenden die Zweckmäßigkeit der vorsorglichen Bereitstellung von Beweismitteln für die mündliche Verhandlung zu prüfen, nicht aber bereits eine Beweiserhebung anzuordnen oder durchzuführen. Der Entscheidung des Kollegiums über die Beweisbedürftigkeit von Tatsachen soll damit nicht vorgegriffen werden (vgl. dazu Rdn. 15).13 Deshalb müssen nicht alle von den Parteien benannten Beweismittel vorsorglich bereitgestellt werden, sondern nur diejenigen, durch die bestimmte klar hervortretende Streitpunkte in der mündlichen Verhandlung geklärt werden können.14

1. Zuständigkeit. Das Gericht hat gemäß § 273 Abs. 1 die erforderlichen vorbereitenden Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.15 Unter Gericht ist nicht der Spruchkörper zu verstehen, sondern das jeweils zuständige Mitglied, wobei sich die konkrete Zuständigkeit aus anderen Vorschriften ergibt.16 Eine solche Zuständigkeitsregel für die einzelnen Maßnahmen trifft § 273 Abs. 2, wonach der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied zuständig ist. Davon wird nicht mehr die Anordnung von Beweisaufnahmen vor der mündlichen Verhandlung umfasst. Diese sind gemäß § 358 a dem Gericht vorbehalten (vgl. dazu Rdn. 15).17 Ist der Einzelrichter gemäß § 348 zuständig bzw. ist ihm die Sache nach § 348 a 6 übertragen, hat dieser die vorbereitenden Maßnahmen zu treffen. 5

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2. Anwendbarkeit. § 273 enthält allgemeine Vorschriften zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung sowohl für das vorbereitende Stadium, unabhängig davon, welches Vorverfahren durchgeführt wird, als auch für den weiteren Verfahrensverlauf.18 Jeder Termin kann daher gemäß § 273 vorbereitet werden (§ 273 Abs. 2). Die Bestimmung findet auch im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) Anwendung sowie für das Verfahren nach Überleitung vom Mahnverfahren in das Streitverfahren (§ 697 Abs. 2) und nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid (§ 700 Abs. 4). § 273 gilt auch

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10 OLG Zweibrücken 14.8.1979 – 1 W 44/79, JurBüro 1979, 1716 f. 11 BT-Drucks. 7/2729 S. 68; OLG Zweibrücken 14.8.1979 – 1 W 44/79, JurBüro 1979, 1716, 1717; Schneider MDR 1980, 177 f. 12 Klarstellung durch die Fassung des § 273 Abs. 2, vgl. Schreiber S. 62. 13 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 14 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH NJW 1971, 1564. 15 Rudolph DRiZ 1978, 366 Fn. 5. 16 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 11; vgl. auch Musielak/Foerste Rdn. 5, der § 273 Abs. 1 für missverständlich hält. 17 OLG Frankfurt 18.1.1979 – 20 W 5/79 und 20 W 19/79, JurBüro 1979, 375; Schneider MDR 1980, 177. 18 BT-Drucks. 7/2729 S. 68.

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bei der Terminsvorbereitung im Berufungsverfahren.19 Das Verfahren zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe ist in § 118 geregelt, der den § 273 als lex specialis verdrängt. In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist das Gericht berechtigt, aber wegen § 294 Abs. 2 nicht verpflichtet (§ 294 Rdn. 25),20 vorbereitende Maßnahmen nach § 273 zu treffen.21 Insbesondere spricht § 294 Abs. 2 (vgl. § 294 Rdn. 25) für die Möglichkeit der Vorbereitung, z.B. durch die vorsorgliche Ladung eines Zeugen.22 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt § 56 ArbGG, der § 273 verdrängt.23 In Eheund Familienstreitsachen ist § 273 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG hingegen weiterhin anwendbar,24 soweit das FamFG keine Sonderregelungen enthält. § 273 berechtigt nur zu Maßnahmen außerhalb der Verhandlung und ist nicht auf 8 Anordnungen in der mündlichen Verhandlung anzuwenden.25 3. Form. Eine bestimmte Form für die Anordnungen ist im Gesetz nicht bestimmt. 9 Die Anordnungen stellen gerichtliche Verfügungen dar, wenn der Vorsitzende oder ein Mitglied des Prozessgerichts handelt, oder Beschlüsse, wenn das Gericht handelt.26 Diese sind gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 formlos mitzuteilen, es sei denn, dass sie eine Fristsetzung enthalten, dann muss eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigte Abschrift der unterschriebenen Verfügung an die Partei zugestellt werden27 (§ 329 Abs. 2 Satz 2), wobei eine Heilung gemäß § 189 möglich ist.28 Eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung ist nicht erforderlich.29 Die Parteien sind jedoch von jeder Anordnung gemäß § 273 Abs. 4 Satz 1 zu benachrichtigen (vgl. Rdn. 62). 4. Inhalt. Der Inhalt der Anordnung ist nach dem Wortlaut des § 273 Abs. 2 zwar nur 10 beispielsweise, also nicht erschöpfend angegeben.30 Jedoch stehen dem Vorsitzenden keinesfalls mehr Rechte zu, als sie das Gericht hat. 5. Zeitpunkt. Vorbereitende Maßnahmen sind solche Anordnungen, die vor der 11 mündlichen Verhandlung getroffen werden.31 Im Verhandlungstermin selbst gilt dagegen § 139. Daneben können auch innerhalb der Verhandlung vorbereitende Maßnahmen

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19 Vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 524 Rdn. 9. 20 Teplitzky DRiZ 1982, 41. 21 LG Aachen 12.9.1996 – 8 O 281/96, NJW-RR 1997, 380; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; Teplitzky DRiZ 1982, 41 f.; a.A. OLG München 19.1.1978 WRP 1978, 399, 400; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 5. 22 So auch Musielak/Foerste Rdn. 2, der allerdings eher von einer Vorbereitungspflicht ausgeht. 23 ErfKomm/Koch ArbGG12 (2012) § 56 Rdn. 14; a.A. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 14; vgl. auch LAG Düsseldorf 14.4.2004 – 16 Ta 203/04, MDR 2004, 1084; wegen der weitgehenden Übereinstimmung des § 56 Abs. 1 Satz 2 ArbGG mit § 273 hält Grunsky ArbGG7 (1995) § 56 Rdn. 2 den Streit für praktisch unbedeutend. 24 Vgl. § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG, der § 273 gerade nicht ausschließt, BT-Drucks. 16/6308 S. 223; Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 113 Rdn. 13; MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 17. 25 KG DR 1942, 1029 (zu § 272 b a.F.). 26 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 58 Rdn. 4; Bischof Rdn. 62. 27 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168; vgl. auch BGH 23.9.2008 – VIII ZR 85/08, NJW 2009, 515. 28 Anders noch BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 238 f. = NJW 1980, 1167 f. zu § 187 a.F. Diese Entscheidung ist durch die Änderung in § 189 n.F. überholt, der auch Anwendung findet, wenn Notfristen durch die Zustellung in Gang gesetzt werden. 29 OLG Düsseldorf 18.1.1985 – 22 U 206/84, MDR 1985, 417; Bischof Rdn. 147; Grunsky JZ 1978, 81, 83; Hartmann NJW 1978, 1458, 1460; Schmitz AnwBl 1979, 4, 5, der darin ein Problem wegen der Präklusionswirkung sieht. 30 Born NJW 1995, 571; Kalthoener DRiZ 1975, 201, 202 zu § 272 b Abs. 2. 31 Vgl. KG DR 1942, 1029 zu § 272 b a.F., das Maßnahmen nach § 272 b a.F. im Prozess nicht zulässt.

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§ 273

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

für den nächsten Termin getroffen werden, allerdings nicht vom Vorsitzenden, sondern nur vom Gericht.32 § 273 findet bereits zur Vorbereitung des frühen ersten Termins Anwendung (vgl. § 275 Rdn. 17), aber auch im Zeitraum zwischen frühem ersten Termin und Haupttermin. Vorbereitende Maßnahmen sollten wegen des Normzwecks des § 273 (vgl. Rdn. 3) möglichst frühzeitig ergehen. Sie können grundsätzlich bereits auf Grund der Klageschrift getroffen werden.33 Da der nähere Sach- und Streitstand erst bei Vorliegen der Klageerwiderung zu übersehen ist, werden vorher getroffene Maßnahmen im Allgemeinen aber nicht zweckdienlich sein (vgl. dazu Rdn. 46).34 12

6. Abänderung. Die angeordneten vorbereitenden Maßnahmen i.S.d. § 273 sind als Ermessensentscheidungen des Vorsitzenden/Berichterstatters jederzeit abänderbar. Vorbereitende Maßnahmen der Beweiserhebung unterliegen nicht den Grenzen des § 360.35

7. Grenzen. Die vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 dienen lediglich der Informationsbeschaffung und Beweisvorbereitung. Auf Grund des Beibringungsgrundsatzes sind eigene vorbereitende Maßnahmen des Gerichts nur in Bereichen zulässig, die schon durch das Vorbringen der Parteien oder Beweisantritt vorgezeichnet sind. Sie dürfen nicht auf Verdacht oder Vorrat erfolgen.36 Zur Vermeidung unnötiger Kosten und zur gütlichen Beilegung des Konflikts ist der Vorsitzende bzw. der Berichterstatter im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens eventuell gehalten, nicht bereits vor der Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) weitreichende und kostenintensive Maßnahmen i.S.d. § 273 zu treffen.37 Allerdings nimmt § 273 im Interesse der Verfahrensförderung in Kauf, dass im Einzelfall Maßnahmen getroffen werden, die sich nachträglich als entbehrlich herausstellen.38 14 Die Verhandlungsmaxime wird durch § 273 nicht aufgehoben.39 Die Vorbereitung darf aber nicht zur Amtsermittlung führen, was sich aus dem systematischen Zusammenhang von § 273 zu § 139 ergibt.40 Auf Grund der zur Vorbereitung getroffenen Maßnahmen können Tatsachen nur zum Streitstoff werden, wenn sie von den Parteien vorgebracht worden sind.41 Auch eine Beweiserhebung ist später nur möglich, wenn die Tatsachen streitig sind.42 Dagegen wird der Grundsatz der Mündlichkeit durchbrochen, da im Rahmen des § 273 Anordnungen ergehen können, die ansonsten nur im Rahmen einer mündlichen Verhandlung möglich sind.43 13

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32 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 14; MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 33 OLG Stuttgart 14.5.1981 – 8 W 135/81, Rpfleger 1981, 372; a.A. OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367; OLG Frankfurt 1.6.1965 – 4 U 237/64, NJW 1966, 455, 456. 34 Vgl. auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16. 35 Mertens MDR 2001, 666, 667. 36 OLG Köln 14.2.1996 – 11 U 189/95, NJW-RR 1997, 150, 151. 37 Zöller/Greger Rdn. 2. 38 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745. 39 Bettermann ZZP 91 (1978) 365, 389 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 263; Prütting NJW 1980, 361, 363; vgl. dazu aber Bathe S. 206 f., 215 ff., der auf Grund der richterlichen Aufklärungsbefugnisse, die seiner Ansicht nach nicht mehr die Ausnahme darstellen, eine Neubestimmung der Verhandlungsmaxime vornimmt. 40 MünchKomm/Prütting Rdn. 2. 41 Baur ZZP 66 (1953) 209, 212 f.; Hohlfeld S. 136; a.A. Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß (1983) 221 ff., 293; Hahn JA 1991, 319, 320, 323, 326; Bathe S. 151 („Prozeßstoff ohne Zutun der Parteien zunächst einmal rein faktisch ergänzt“); vgl. auch Bender/Belz/Wax Rdn. 8 ff. 42 Baur ZZP 66 (1953) 209, 212 f. 43 Baur ZZP 66 (1953) 209, 215; Bettermann ZZP 91 (1978) 365, 389 Fn. 72 bezüglich § 358 a.

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§ 273

Ein Beweisbeschluss vor der mündlichen Verhandlung ist wegen der weitreichen- 15 den Bedeutung und den Kostenfolgen dem Gericht vorbehalten (§ 358 a Satz 1).44 Diesen Kollegialentscheidungen über Beweiserheblichkeit, Beweisbedürftigkeit und Eignung der Beweismittel darf daher der Vorsitzende/Berichterstatter bei vorbereitenden Anordnungen nicht vorgreifen.45 Die Beweiserhebung kann dann in den Fällen des § 358 a Satz 2 ebenfalls vor der mündlichen Verhandlung stattfinden, wie z.B. die Vernehmung eines Zeugen vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 358 a Satz 1 Nr. 1). Auch die Einholung schriftlicher Auskünfte von Zeugen gemäß § 377 Abs. 3, die Begutachtung durch Sachverständige und die Einnahme eines Augenscheins vor der mündlichen Verhandlung regelt § 358 a. So kann die eingeholte Auskunft einer Behörde die Zeugenvernehmung des in Frage kommenden Sachbearbeiters ersetzen und eine rechtsgutachtliche Äußerung enthalten mit der Folge, dass sie bereits als Beweiserhebung anzusehen ist.46 Allein die Beiziehung von Akten spricht jedoch noch nicht für eine Verwendung als Beweismittel.47 8. Vorbereitungspflicht bei verspätetem Vorbringen. Sind verspätete Angriffs- 16 und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorgetragen, dass sie bei der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung noch berücksichtigt werden können, so hat das Gericht die zur Vermeidung einer Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits möglichen zumutbaren vorbereitenden Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 zu treffen.48 Zumutbar sind vorbereitende Maßnahmen dann, wenn es sich um einfache und klar abgegrenzte Streitpunkte handelt, die sich im Rahmen der mündlichen Verhandlung ohne unangemessenen zeitlichen Aufwand klären lassen.49 Andernfalls verstößt eine Zurückweisung gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG), weil auch eine unzulängliche Verfahrensleitung zur Verzögerung geführt hat.50 Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 ist deshalb in solchen Fällen unzulässig.51 Können vorbereitende Maßnahmen jedoch von vornherein nicht zur Entscheidungsreife führen, kann die Verzögerung nicht vermieden werden.52 Zumutbare Maßnahmen sind die Anhörung eines mitgebrachten Zeugen,53 die kurz- 17 fristig mögliche Ladung eines Zeugen oder Einholung eines mündlichen Gutachtens.54

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44 Vgl. Bender/Belz/Wax Rdn. 11 f. 45 BGH 26.6.1975 – VII ZR 279/74, NJW 1975, 1744, 1745; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564, beide Entscheidungen zu § 272 b; Zöller/Greger Rdn. 4. 46 BGH 23.11.1983 – IV b ZB 6/82, BGHZ 89, 114, 119 = NJW 1984, 438, 439; BGH 27.11.1963 – V ZR 6/62, MDR 1964, 223. 47 OLG Koblenz MDR 1975, 852. 48 BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BGHR 2003, 1229, 1230; BGH 22.11.2001 – VII ZR 363/99, NJW-RR 2002, 646 f.; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 = NJW 1983, 575, 576; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 31.1.1980 – VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 136 f. = NJW 1980, 945, 946; BGH 13.2.1980 – VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1103; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 143 = NJW 1979, 1988; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564. 49 BGHR 2003, 1229, 1231; BGH 18.5.1999 – X ZR 105/96, MDR 1999, 1400, 1401; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964, 1967; BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182. 50 BVerfG 16.6.1995 – 2 BvR 2623/93, NJW-RR 1995, 1469; BVerfG 22.8.1991 – 1 BvR 365/91, NJW 1992, 680, 681; BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BVerfG 26.8.1988 – 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; Deubner NJW 1979, 337, 341 sieht die Unzulässigkeit der Zurückweisung als Folge des prozessualen Benachteiligungsverbots an. 51 BVerfG 16.6.1995 – 2 BvR 2623/93, NJW-RR 1995, 1469; BGHR 2003, 1229, 1230. 52 OLG Köln 7.8.1974 – 2 U 15/74, MDR 1975, 147, 148. 53 BayVerfGH 26.10.2000 – Vf. 95-VI-99, BayVBl 2001, 720. 54 BGHR 2003, 1229, 1231.

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§ 273

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Eine Vernehmung mehrerer Zeugen zu einem eingegrenzten Beweisthema im Rahmen eines Verhandlungstermins ist dem Gericht stets zuzumuten,55 auch wenn vier statt eines Zeugen zu vernehmen sind.56 Einem Gericht ist zwar zuzumuten, die Verspätung eines Parteivorbringens durch im normalen Geschäftsgang mögliche Anordnungen auszugleichen, jedoch nicht Eilanordnungen zu treffen.57 Die Zumutbarkeit richtet sich auch nach der Zeit, die für die Terminsvorbereitung zur Verfügung steht.58 Ist zusätzlich ein Sachverständiger zu vernehmen, sind entsprechende vorbereitende Maßnahmen nur dann geboten, wenn dies neben den Zeugenaussagen in einem Termin zu bewältigen ist.59 Allerdings ist ein Hinausschieben des Termins zur mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache, damit in ihm auch verspätetes Vorbringen noch in vollem Umfang ohne Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits berücksichtigt werden kann, nicht geboten.60 Eine Auslastung der Sitzungstage derart, dass von vornherein eine Vernehmung von Zeugen unmöglich ist, ist jedoch nicht zulässig.61 18

9. Verstoß gegen Anordnung. § 296 sieht aber keine Sanktionsmöglichkeit für den Fall vor, dass einer vorbereitenden Maßnahme des Gerichts nach § 273 Abs. 1 nicht ordnungsgemäß Folge geleistet wird.62 Ist aber eine Frist gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 gesetzt, greift § 296 Abs. 1 (vgl. Rdn. 24). Verstöße einer Partei können außerdem eine Vereitelung i.S.d. § 371 Abs. 3 darstellen bzw. Folgen gemäß § 427 (vgl. Rdn. 54) oder gemäß § 141 Abs. 3 (vgl. Rdn. 44) auslösen.

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10. Anfechtbarkeit der Verfügung. Anordnungen des Gerichts und des Vorsitzenden im Vorverfahren sind nicht selbständig anfechtbar, sondern nur zusammen mit dem Endurteil.63 Anträge der Parteien auf Anordnung bestimmter Maßnahmen sind lediglich als An20 regungen anzusehen und müssen nicht berücksichtigt werden. Eine sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ist deshalb nicht statthaft (vgl. auch § 272 Rdn. 29).64 Allerdings wird das Gericht, falls es die Anträge für erheblich hält, nach § 139 darauf

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55 BGH 18.5.1999 – X ZR 105/96, NJW 1999, 3272, 3273 (im konkreten Fall verneinend bei acht Zeugen); BGH 21.3.1991 – III ZR 118/89, NJW 1991, 2759, 2760; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964, 1965. 56 BGH VersR 1987, 259. 57 BGH 13.2.1980 – VIII ZR 61/79, NJW 1980, 1102, 1103. 58 BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; BGH 7.3.1985 – VII ZR 401/83, WM 1985, 819, 820; vgl. Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß (1987) 163 f. 59 BVerfG 21.2.1990 – 1 BvR 1117/89, BVerfGE 81, 264, 270 f. = NJW 1990, 2373; BGH 8.3.1991 – V ZR 339/89, NJW-RR 1991, 767, 768; siehe auch OLG Köln 25.4.1990 – 27 U 180/89, VersR 1990, 674 f. 60 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; vgl. aber BVerfG 26.8.1988 – 2 BvR 1437/87, NJW 1989, 706; a.A. OLG Hamm 12.11.1979 – 17 U 137/79, NJW 1980, 293 f. mit abl. Anm. Deubner und Leipold ZZP 93 (1980) 237, 247, der eine gewisse Verzögerung des Termins in Kauf nehmen will; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (1983) 196 f.; vgl. auch Deubner NJW 1986, 857, 858: Der Vorsitzende dürfe so terminieren, wie er ohne das verspätete Vorbringen terminiert hätte; Deubner FS Lüke (1997) 51, 61 f. für den Fall, dass bereits terminiert ist. 61 BGH 9.11.1990 – V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; BGH 16.5.1974 – II ZR 36/73, NJW 1974, 1512, 1513; vgl. auch Deubner NJW 1979, 337, 341. 62 BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1928. 63 OLG Köln 18.12.2007 – 2 W 100/07, OLGR 2008, 503; Schwab Humane Justiz (1977) 29, 44. 64 Vgl. OLG Stuttgart 25.9.2003 – 2 U 3/03, OLGR 2004, 458, 460; vgl. OLG Frankfurt 10.1.1983 – 17 W 1/83, MDR 1983, 411 (betreffend Anordnungen gemäß §§ 272, 275, 276); OLG Düsseldorf 18.9.1960 – 5 U 98/59, MDR 1961, 152 (zu § 272 b a.F.).

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hinweisen müssen, dass es die Maßnahmen nicht trifft, so dass die Partei einen dementsprechenden ordnungsgemäßen Beweisantrag (Zeugen- bzw. Sachverständigenbeweis oder auch Urkundenbeweis) stellen kann, dem das Gericht dann Folge leisten muss. IV. Die einzelnen Maßnahmen des § 273 Abs. 2 Die umfangreiche, aber nicht abschließende Aufzählung der Nr. 1–5 gibt nur Bei- 21 spiele zulässiger Maßnahmen, so dass grundsätzlich jede Art der Aufklärung zur Förderung des Prozesses von § 273 umfasst wird (vgl. zu weiteren Maßnahmen Rdn. 58).65 1. § 273 Abs. 2 Nr. 1. § 273 Abs. 2 Nr. 1 knüpft an § 139 an. Danach wird das, was dem Gericht aufgegeben ist, dem Vorsitzenden in vorbereitender Weise überlassen. § 273 Abs. 2 Nr. 1 dient der Stoffsammlung und der Aufklärung des Parteivortrags, berechtigt also nicht zur Amtsermittlung. Der Vorsitzende kann von den Parteien die Ergänzung oder die Erläuterung ihrer Schriftsätze verlangen, sowohl bezogen auf die Klagebegründung als auch auf die Verteidigung des Beklagten. Dies empfiehlt sich insbesondere, wenn das Gericht die Klage für unzulässig oder unschlüssig hält.66 Die Parteien können auch zur Äußerung bezüglich rechtlicher Gesichtspunkte aufgefordert werden. Kommt die Partei einer solchen Aufforderung, auch innerhalb einer gesetzten Frist, nicht nach, hat dies jedoch keine Folgen, da die rechtliche Würdigung Sache des Gerichts ist. Zur Klärung bestimmter Punkte kann der Vorsitzende eine Frist setzen. Hierbei muss der Partei konkret mitgeteilt werden, zu welchen Punkten Erläuterungen und Ergänzungen innerhalb des vorgegebenen Zeitraums erwartet werden.67 Die pauschale Aufforderung zur Stellungnahme bis zu einem bestimmten Zeitpunkt genügt hierfür nicht.68 Eine Aufforderung an den Beklagten, seine Verteidigungsmittel „unverzüglich“ unter vollständigem Beweisantritt zu ergänzen, stellt ebenfalls keine Fristsetzung dar.69 Die Frist kann auch schon vor der mündlichen Verhandlung ablaufen.70 Die Möglichkeit der Fristsetzung wurde von § 279 a a.F. übernommen. Es handelt sich dabei um eine richterliche Frist, die auf Antrag verlängert oder verkürzt werden kann (§ 224 Abs. 2). Klärungsbedürftig ist aber nur, was unklar ist. Bestreitet eine Partei nicht, gilt § 138 Abs. 3, und es ist dann nicht aufzuklären, warum sie es nicht tut. Versäumt die Partei die Frist, läuft sie Gefahr mit ihrem Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 zurückgewiesen zu werden. Auch die Vervollständigung von Angaben über Beweismittel, z.B. die Mitteilung einer Zeugenanschrift kann nach Nr. 1 aufgegeben werden. Ein Ausschluss mit einem Beweismittel nach Ablauf einer zur Behebung von Hindernissen für die Beweisaufnahme gesetzten Frist, wie z.B. das Nachreichen einer ladungsfähigen Anschrift des benannten Zeugen, ist aber nur unter den Voraussetzungen des § 356 möglich.71

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65 Vgl. Kalthoener DRiZ 1975, 201, 202 noch zu § 272 b. 66 Deubner FS Lüke (1997) 51, 53 ff.; Kramer NJW 1977, 1657, 1659. 67 BGH 15.3.1990 – VII ZR 61/89, NJW-RR 1990, 856, 857; BGH 9.6.1971 – VIII ZR 25/70, NJW 1971, 1564; RGZ 132, 330, 337; RG Warn 1942 Nr. 98; RG Warn 1933 Nr. 195. 68 OLG Frankfurt 7.2.1979 – 17 U 130/78, MDR 1979, 764. 69 BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927. 70 BGH 3.11.1960 – VII ZR 150/59, BGHZ 33, 236, 241 = NJW 1961, 115, 117 (zu § 272 b a.F.). 71 BVerfG 29.11.1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307 f. = NJW 1984, 1026; BGH 31.3.1993 – VIII ZR 91/92, NJW 1993, 1926, 1927 f.; vgl. zum Verhältnis von § 273 Abs. 2 Nr. 1 und § 356 Reinecke MDR 1990, 767, 769.

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2. § 273 Abs. 2 Nr. 2. § 273 Abs. 2 Nr. 2 knüpft an § 432 an und erweitert die Befugnisse über diese Vorschrift hinaus. Der Vorsitzende hat das Recht, Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um amtliche Auskunft zu ersuchen, ohne dass es hierzu eines Antrags der Partei bedarf.72 Im Unterhaltsrecht besteht eine weitergehende Auskunftspflicht der Beteiligten (§ 235 FamFG) und nachrangig von Dritten (§ 236 FamFG) und damit korrespondierend ein weitergehendes Auskunftsrecht, z.B. auch gegenüber dem Arbeitgeber (vgl. § 236 Abs. 1 Nr. 1 FamFG).

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a) Urkundenvorlage und Auskunft. Unter den Begriff der Urkunde fällt nicht nur die Einzelurkunde, sondern auch das Aktenstück.73 Auch eigene Gerichtsakten darf der Vorsitzende heranziehen. Allerdings verstößt es gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und gegen das Willkürverbot, wenn das Gericht den Inhalt der beigezogenen Verfahrensakte eines anderen Prozesses verwertet, ohne dass der nachteilig Betroffene von der Beiziehung Kenntnis hatte und ohne dass ein entsprechender Beweisantritt vorlag.74 Zulässig ist z.B. die Beiziehung eines Signalzeitenplans, wenn die Partei selbst die Zeiten der Nachschaltung der Ampel vorgetragen hat.75 Darauf, ob die Partei sich die Urkunde selbst beschaffen kann, kommt es gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 nicht an76 (anders aber § 432 Abs. 2). Andererseits kann das Gericht die Behörde zur Urkundenvorlegung nicht zwingen, sondern ist insoweit auf die Mitwirkung der Parteien angewiesen. Inwieweit die Behörde die Urschrift vorlegen darf, richtet sich nach ihren Vorschriften. Ist dies nicht der Fall, wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift genügen. Darf die Behörde nur mit Zustimmung der Parteien vorlegen, kann das Gericht die Vorlegung ohne Zustimmung der Parteien nicht gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 verlangen. Urkunden und Auskünfte, die den Parteien nicht zugänglich gemacht werden dürfen, darf der Vorsitzende auch nicht gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 heranziehen, da sie nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung werden können. Andererseits sind den Parteien hinzugezogene Akten voll zugänglich zu machen (§ 299 Rdn. 14). Dienen solche Akten nicht der Beweiserhebung und machen die Parteien ihren Inhalt nicht zum Vortrag, dürfen sie bei der Entscheidung nicht berücksichtigt werden.77 Es kann nur um amtliche Auskünfte ersucht werden. Als amtlich („amtskundig“) sind vergleichbar mit der Gerichtskundigkeit diejenigen Tatsachen anzusehen, von denen der Sachbearbeiter auf Grund seiner amtlichen Tätigkeit Kenntnis erlangt hat und deren Überprüfung anhand von Unterlagen möglich ist.78 Amtliche Auskünfte sind z.B. die Erklärung einer Behörde über die Echtheit einer Urkunde,79 eine eidesstattliche Versicherung des Bürgermeisters,80 Äußerungen des Gutachterausschusses nach dem BauGB

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72 KG Berlin 26.10.2006 – 22 U 193/05, VersR 2008, 797, 798; näher hierzu Bathe S. 164 ff. 73 Siehe aber Schreiber S. 90 f., der Akten nicht dem Urkundenbegriff unterstellt, soweit sie Stammbäume, Pläne, Risse und sonstige Zeichnungen enthalten, hier aber § 273 Abs. 1 anwendet. 74 BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211. 75 KG Berlin 26.10.2006 – 22 U 193/05, VersR 2008, 797, 798. 76 So auch OLG Hamm 31.7.2001 – 9 U 98/94, NJW-RR 2002, 504, jedoch mit der Ausnahme (d.h. keine Pflicht zur Beiziehung), wenn es sich um Strafakten handelt, die die Parteien selbst einsehen können und die Beiziehung dem Gericht wegen des Umfangs der Akten nicht zuzumuten ist. 77 Vgl. dazu Bathe S. 155 ff., 161 f., 208; Schreiber S. 93. 78 Hohlfeld S. 49 ff., 63: was nicht schriftlich niedergelegt ist, kann nur Gegenstand einer Zeugenaussage sein; Sonnemann S. 8, 10 f. 79 Hohlfeld S. 181 ff. 80 OLG Brandenburg 22.7.2009 – 3 U 122/08, ZMR 2011, 37.

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sind nur dann amtliche Auskünfte,81 wenn sie eine Mitteilung über bereits gesammelte Daten enthalten, ansonsten handelt es sich um ein Sachverständigengutachten82 einer Behörde.83 Gleiches gilt für die Auskunft einer Straßenverkehrsbehörde über die Wirksamkeit von Streumaßnahmen bei einer bestimmten Wetterlage.84 Keine amtlichen Auskünfte sind die dienstliche Äußerung85 eines wegen Besorgnis 32 der Befangenheit abgelehnten Richters (Sonderfall des Zeugenbeweises),86 die Auskünfte der Industrie- und Handelskammern über die Geltung von Handelsbräuchen (Sachverständigengutachten),87 die Gebührengutachten der Rechtsanwaltskammer88 sowie Auskünfte privater Organisationen wie Arbeitgeber, Banken, Versicherungen und Krankenkassen.89 Bei der Einholung amtlicher Auskünfte ist zu beachten, dass diese bereits eine Be- 33 weisanordnung darstellen kann,90 jedenfalls dann, wenn sich die Anfrage auf Tatsachen bezieht.91 Die amtliche Auskunft kann bereits Zeugenaussage oder Sachverständigengutachten sein. Nach Ansicht des BGH92 zu dem gleichlautenden § 272 b Abs. 2 Nr. 2 a.F. durchbricht diese Vorschrift den Grundsatz, dass Beweisanordnungen nur vom Gericht zu treffen sind.93 In der Begründung zur Vereinfachungsnovelle wird allerdings ausdrücklich festgestellt, dass die vorbereitenden Maßnahmen abweichend vom bisherigen Recht keine Anordnung von Beweisaufnahmen vor der mündlichen Verhandlung mehr umfassen.94 Dies ist allein dem Gericht gemäß § 358 a vorbehalten, der in Nr. 2 auch die Einholung amtlicher Auskünfte vorsieht. Aus diesem Grund kann die Auskunft im Rahmen des § 273 Abs. 2 Nr. 2 nur zu informatorischen Zwecken und nicht zu Beweiszwecken eingeholt werden (z.B. Anforderung der Grundakten bei § 894 BGB95).96 Alle Stellen, die amtliche Auskünfte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 2 erteilen können, sind 34 zur Amtshilfe gemäß Art. 35 Abs. 1 GG grundsätzlich verpflichtet.97 Die Auskunft ist unmittelbar bei der Stelle zu ersuchen, die die Auskunft erteilen soll, der Dienstweg muss nicht eingehalten werden.98 Schon vorliegende Auskünfte dürfen verwendet werden,

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81 OLG Stuttgart 29.10.1986 – 8 W 491/86, NJW-RR 1987, 190; KG 18.6.1971 – W 1182/71 Baul, NJW 1971, 1848; LG Berlin 16.9.1963 – (18) O. 18/61 Baul, NJW 1964, 672. 82 BGH 23.1.1974 – IV ZR 92/72, BGHZ 62, 93, 95 = NJW 1974, 701. 83 Hohlfeld S. 192 ff. 84 Bedenklich deshalb OLG Bremen 28.9.2005 – 1 U 49/05 (a), OLGR 2006, 105, 106, das von einer amtlichen Auskunft ausgeht, die den Sachverständigenbeweis ersetzt. 85 Vgl. Sonnemann S. 9. 86 Hohlfeld S. 190 ff.; a.A. Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß (1962) 116. 87 BGH BB 1976, 480, 481; BayObLG ZSW 1986, 98, 99; Hohlfeld S. 194 ff.; a.A. BGH 27.10.1959 – I ZR 55/58, MDR 1960, 107. 88 Hohlfeld S. 199 ff. 89 Hohlfeld S. 203 ff.; Schöpflin Die Beweiserhebung von Amts wegen im Zivilprozeß (1992) 311 ff.; vgl. aber Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß (1983) 231 Fn. 548, der eine halbamtliche Auskunft gemäß § 273 Abs. 1 zulassen will. 90 Zur schwierigen Abgrenzung, inwieweit sie nur vorbereitende Maßnahme und inwieweit sie Beweismittel ist, vgl. Hohlfeld S. 64 ff. 91 So BGH 29.5.1957 – V ZR 285/56, LM Nr. 4, 11.4.1958 – V ZR 140/55, Nr. 5 und 29.10.1963 – VI ZR 125/62, Nr. 6 zu § 272 b a.F. 92 BGH 29.10.1963 – VI ZR 125/62, LM Nr. 6 zu § 272 b ZPO. 93 Vgl. dazu auch Brüggemann Judex statutor und Judex investigator (1968) 376 ff. 94 BT-Drucks. 7/2729 S. 68. 95 Zöller/Greger Rdn. 7. 96 Bedenklich deshalb OLG Bremen 28.9.2005 – 1 U 49/05 (a) OLGR 2006, 105, 106; Schneider MDR 1980, 177 f.; a.A. Bischof Rdn. 63, der allerdings auf die Gesetzesbegründung nicht eingeht. 97 Hohlfeld S. 142 ff., 150; zu den Grenzen der Amtshilfe S. 157 ff.; vgl. dazu auch Schreiber S. 91 ff. 98 Hohlfeld S. 150 ff.

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also auch wenn sie nicht angefordert wurden.99 Der Inhalt der Auskunft bindet das Gericht nicht. 35

b) Behördenbegriff. Wesentliches Merkmal einer Behörde ist, dass es sich um ein in den allgemeinen Organismus eingefügtes Organ der Staatsverwaltung100 zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben101 handelt. Für § 273 Abs. 2 Nr. 2 ist der organisationsrechtliche Behördenbegriff und nicht der verwaltungsrechtliche i.S.d. § 1 VwVfG heranzuziehen.102 Dies bedeutet zum einen, dass es sich „um eine selbständige Stelle handeln muss, die durch ihre Organisation in den allgemeinen Organismus der Behörden derart eingefügt ist, dass ihr Bestand von dem einzelnen Amtsträger unabhängig ist“.103 Zum anderen muss die organisatorische Stellung auf öffentlichem Recht beruhen, die Behörde öffentlichrechtlichen Charakter haben.104 Unter einer Behörde105 sind sowohl die Behörden der unmittelbaren Selbstverwaltung, die Ministerien des Bundes und der Länder106 mit ihren Mittel- und Unterbehörden, die obersten Bundesgerichte als auch die anderen Gerichte,107 sowie die Sonderverwaltungsbehörden (z.B. Statistisches Bundes- oder Landesamt, BKA, LKA, Landesamt für Verfassungsschutz, Bundes- und Landesgesundheitsamt, Kraftfahrtbundesamt, Bundeskartellamt, Deutsches Patentamt)108 einschließlich der öffentlichrechtlichen Körperschaften,109 die Deutsche Rentenversicherung110 und ihre Organe (vgl. § 31 Abs. 3 SGB IV), die Gebietskörperschaften,111 die Rundfunkanstalten,112 die Industrieund Handelskammern,113 die Handwerkskammern, die Ärzte- und Rechtsanwaltskammern,114 das Versicherungsaufsichtsamt115 und die öffentlichen Sparkassen116 zu verstehen. Träger eines öffentlichen Amtes sind z.B. Minister, Standesbeamte, Bürgermeister 36 oder Notare (§ 1 BNotO), nicht aber Beliehene wie z.B. der Technische Überwachungsverein.117

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99 BGH 29.5.1957 – V ZR 285/56, NJW 1957, 1440 = BGH LM Nr. 4 zu § 272 b a.F. 100 BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, NJW 1964, 299; BGH 20.9.1957 – V ZB 19/57, BGHZ 25, 186, 188 f. = NJW 1957, 1673; BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 116 f. = NJW 1951, 799; BayObLG 5.1.1978 – 2 Z 90/76, Rpfleger 1978, 141; BayObLG 25.3.1969 – 2 Z 96/68, Rpfleger 1969, 243, 244; Hohlfeld S. 64 ff., 67; Schneider MDR 1980, 177. 101 Vgl. OLG Braunschweig 19.2.1962 – 2 W 44/60, FamRZ 1962, 193, 195. 102 Hohlfeld S. 32 ff., 41 ff.; a.A. Sonnemann S. 4 ff. 103 BGH 19.6.1952 – III ZR 113/51, BGHZ 6, 304, 306; Hohlfeld S. 33; vgl. auch RGSt 18, 246, 250. 104 BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 116 ff. = NJW 1951, 799; Stein/Jonas/Leipold § 415 Rdn. 3, nach dessen Ansicht die Funktion der Stelle Ausfluss der Staatsgewalt sein muss. 105 Ausführlich dazu Hohlfeld S. 29 ff. 106 LG Gießen 24.2.1965 – 3.0 343/64, DRiZ 1965, 303; vgl. Schreiber S. 90. 107 BGH 11.4.1958 – V ZR 140/55, NJW 1958, 1779. 108 Hohlfeld S. 43. 109 Kirchen nur, soweit sie staatliche Aufgaben wahrnehmen, vgl. Hohlfeld S. 38 ff., S. 43 f. 110 Vgl. BGH 23.11.1983 – IV b ZB 6/82, BGHZ 89, 114, 119 = NJW 1984, 438, 439; OLG Rostock 30.3.2006, 11 UF 133/04, OLGR 2007, 205; a.A. BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, BGHZ 40, 225, 228 ff. = NJW 1964, 299 ff. zu § 29 Abs. 1 FGG für die vormalige Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA). 111 Hohlfeld S. 43. 112 Vgl. BVerfG 27.7.1971 – 2 BvR 702/68, NJW 1971, 1739: die Rundfunkanstalten stehen in öffentlicher Verantwortung, nehmen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr und erfüllen eine integrierende Funktion für das Staatsganze. 113 BGH MDR 1969, 107; OLG Karlsruhe Rpfleger 1963, 204, 205. 114 Hohlfeld S. 43. 115 BGH VersR 1952, 37, 38 (auch wenn sich die Auskunft auf Ermittlungen stützt, die das Aufsichtsamt bei einschlägigen Gesellschaften angestellt hat). 116 BGH 11.6.1963 – 1 StR 463/62, BGHSt 19, 19, 21 = NJW 1963, 1630, 1631. 117 Vgl. dazu Hohlfeld S. 45 ff.

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Keine Behörden sind solche Organisationen, die vom staatlichen Behördenaufbau 37 losgelöst sind.118 Natürliche und juristische Personen des Privatrechts, wie z.B. das Rote Kreuz,119 sind keine Auskunftspersonen,120 auch wenn sie als Beliehene oder auf Grund des Gesetzes öffentliche Aufgaben übernehmen,121 wie z.B. Deutsche Bahn AG, Telekom AG, Deutsche Post AG, TÜV. Auch die Einholung von Auskünften ausländischer Behörden im Wege der Rechts- 38 hilfe ist durch § 273 Abs. 2 Nr. 2 gedeckt.122 c) Auskunft über ausländisches Recht. Besonders geregelt ist die Auskunft über ausländisches Recht im Londoner Europäischen Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht123 auf dem Gebiet des Zivil- und Handelsrechts, des Verfahrensrechts auf diesen Gebieten und des Gerichtsverfassungsrechts (Art. 1). Zur Ausführung sind gemäß Art. 2 staatliche Verbindungsstellen gebildet worden. Das Ersuchen geht unmittelbar an die Übermittlungs- oder Empfangsstelle des ersuchten Staates (Art. 5). Art. 9 regelt die Übermittlung an die entsprechende Stelle. Vorausgesetzt wird ein anhängiges gerichtliches Verfahren (Art. 3). Die Auskunft kann nur von einem Gericht (auch von einem Vorsitzenden oder Einzelrichter) gefordert werden (Art. 3) oder auf Gesuch eines Beteiligten, dem ein genehmigender Beschluss des Gerichts beizufügen ist (Art. 4 Abs. 4). Den Inhalt des Auskunftsersuchens beschreibt Art. 4 Abs. 1 und 2, wonach die Auskunftspunkte und das Rechtssystem sowie der Sachverhalt, soweit dies zum Verständnis des Ersuchens erforderlich ist, anzugeben sind. Die Auskunft wird entweder von der Empfangsstelle oder von anderen staatlichen oder öffentlichen, in geeigneten Fällen auch von privaten Stellen gegeben (Art. 6), wobei Art. 6 Abs. 3 die Kostenfrage regelt, über die sonstigen Kosten vgl. Art. 15. Die Auskunft soll den Wortlaut des einschlägigen Gesetzes, dazu gehörende Entscheidungen und Schrifttum sowie Gesetzesmaterialien enthalten (Art. 7). Art. 10 statuiert die Pflicht zur Auskunftserteilung, von der Art. 11 nur dann eine Befreiung gibt, wenn die Interessen des angefragten Staates, seine Hoheitsrechte oder seine Sicherheit gefährdet sind. Anfrage und Auskunft werden in der Landessprache des ersuchten Staates erklärt (Art. 14). Das AuRAG vom 5.7.1974124 statuiert bei inländischem Auskunftsersuchen an das Ausland in § 1 den Gerichtsbetrieb, obgleich auch das Gericht die Fassung des Ersuchens den Parteien überlassen darf. Empfangsstelle ist das Bundesministerium der Justiz (§ 9 AuRAG), soweit die Länder keine Übermittlungsstellen einrichten. Die Vernehmung von Personen, die die Auskunft bearbeitet haben, ist gemäß § 4 nicht zulässig. Für ausländische Ersuchen gelten die §§ 5 ff. AuRAG, wobei § 6 Abs. 2 AuRAG die entsprechende Anwendung der §§ 407, 408, 409, 411 Abs. 1 Satz 2, 412 Abs. 1 ZPO, § 4 Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz vorschreibt. Auch in Ländern, in denen das Abkommen nicht gilt, sind Anfragen an ausländische Dienststellen nicht ausgeschlossen.

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118 BGH 16.10.1963 – IV ZB 171/63, BGHZ 40, 225, 230 = NJW 1964, 299, 300; a.A. Zöller/Greger Rdn. 8, nach dessen Ansicht es allein darauf ankommt, ob die Ankunft die Ausübung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betrifft. 119 BayObLG 25.3.1969 – BReg. 2 Z 96/68, ObLGZ 1969, 89, 94. 120 BGH 12.7.1951 – IV ZB 5/51, BGHZ 3, 110, 115 = NJW 1951, 799. 121 Hohlfeld S. 33 m.w.N. 122 BGH 8.5.1992 – V ZR 95/91, NJW 1992, 3106, 3107; BGH 9.2.1977 – VIII ZR 149/75, WM 1977, 478, 479 lässt dies dahinstehen, weil Heilung gemäß § 295 eingetreten ist. 123 BGBl II 1974 S. 937. 124 BGBl I S. 1433.

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3. § 273 Abs. 2 Nr. 3. § 273 Abs. 2 Nr. 3 lässt die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien zu. Dies entspricht der sonst dem Gericht zustehenden Anordnung gemäß § 141.125 Obwohl § 273 Abs. 2 Nr. 3 die Einschränkung des § 141 Abs. 1 Satz 2 nicht enthält, gilt diese auch hier, da dem Vorsitzenden nicht weitergehende Befugnisse zugesprochen werden können als dem Gericht. § 142 Abs. 2 und 3 sind gemäß § 273 Abs. 4 Satz 2 anzuwenden. Dies bedeutet, dass bei einer persönlichen Ladung der Partei ihr Ausbleiben bzw. ihre mangelnde Vertretung zur Festsetzung eines Ordnungsgelds (§§ 273 Abs. 4 Satz 2, 141 Abs. 3 Satz 1, 380 Abs. 1 Satz 2) führen kann, wenn die Partei auf diese Folgen hingewiesen worden ist. Zwar kommt die Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei vor deren streitiger Einlassung als vorbereitende Maßnahme in Betracht, da ja mit einer Einlassung zu rechnen ist.126 Lässt sich die Partei aber später nicht auf die Sache ein, kann kein Ordnungsgeld verhängt werden.127 Dies ergibt sich daraus, dass § 141 keine Pflicht zur Einlassung statuiert (vgl. § 141 Rdn. 48) und die Partei andernfalls mittelbar dazu gezwungen werden könnte, sich auf den Rechtsstreit einzulassen.128 45 Die Partei darf sich von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten lassen, der zur Aufklärung des Tatbestands in der Lage sein muss,129 ansonsten gilt die Partei als nicht erschienen.130 Das persönliche Erscheinen kann aber auch gemäß § 278 Abs. 3 zur Güteverhandlung angeordnet werden und gemäß § 128 FamFG in Ehesachen. Eine Parteivernehmung ist allerdings in der mündlichen Verhandlung nur auf Grund eines förmlichen Beweisbeschlusses möglich. 4. § 273 Abs. 2 Nr. 4. Die Ladung von Zeugen und Sachverständigen ist nur dann sinnvoll, wenn eine Beweiserhebung überhaupt erforderlich ist. Die Beweisbedürftigkeit hängt davon ab, inwieweit der Beklagte die Behauptungen des Klägers bestreitet. Deshalb muss zumindest die Klageerwiderung des Beklagten abgewartet werden (vgl. dazu Rdn. 11 und Rdn. 49). Zur Klärung, ob ein Beweisthema streitig ist, kann der Vorsitzende den Parteien eine Frist setzen (§ 273 Abs. 2 Nr. 1). Da von § 273 keine vorgezogenen Beweisaufnahmen gedeckt sind (vgl. Rdn. 15), sind 47 die Vernehmung eines Zeugen oder die Einholung schriftlicher Auskünfte nach § 377 Abs. 3 und 4 nicht zulässig. Hierzu ist ein Vorgehen nach § 358 a erforderlich.131

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a) Ladung von Zeugen. Zeugen darf der Vorsitzende nur laden, wenn sich eine Partei zwecks Beweises darauf bezogen hat (§ 273 Abs. 2 Nr. 4), d.h. ihre Vernehmung beantragt (§ 373) und inzwischen, also bis zum Termin, noch nicht darauf verzichtet hat (§ 399). Verzichtet die Partei noch vor dem Termin auf die Vernehmung des Zeugen, so ist dieser abzubestellen. Zudem kann der Vorsitzende eine Anordnung gemäß § 378 treffen. 49 Die Ladung erfolgt gemäß §§ 377, 402. Sie muss den Gegenstand der Vernehmung und die Anweisung gemäß § 377 Abs. 2 Nr. 3 enthalten, da ansonsten bei Nichterschei-

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125 Bietz DRiZ 2003, 406. 126 A.A. OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367, das eine vorbereitende Maßnahme wie die Ladung der Parteien vor Klageerwiderung für unzulässig hält. 127 OLG München 14.9.1977 – 25 W 2129/77, MDR 1978, 147; OLG Köln JurBüro 1976, 1112, 1113; MünchKomm/Prütting Rdn. 23. 128 OLG Köln JurBüro 1976, 1112, 1113. 129 Vgl. dazu OLG München 14.9.1977 – 25 W 2129/77, MDR 1978, 147. 130 OLG Frankfurt 11.2.1991 – 11 W 4/91, NJW 1991, 2090. 131 MünchKomm/Prütting Rdn. 23.

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nen keine Ordnungsmittel gemäß § 380 verhängt werden können.132 Die Zeugen müssen erscheinen, unabhängig davon, ob das Gericht ihre Vernehmung dann anordnet oder nicht. Die Zeugenvernehmung soll nur vorbereitet werden, wenn der Beklagte bereits dem Klageantrag widersprochen hat (§ 273 Abs. 3), also auch in einem vorbereitenden Schriftsatz. Ein Verstoß dagegen ist allerdings ohne Folge, so dass eine entgegen dem § 273 Abs. 3 ergangene Ladung wirksam ist.133 Jedoch erübrigt sich die Beweisaufnahme, soweit der Sachverhalt unstreitig ist. Wenn davon auszugehen ist, dass dem Zeugen Unterlagen zum Beweisthema zur 50 Verfügung stehen, kann mit der Ladung eine Anordnung nach § 378 verbunden werden (§ 273 Abs. 2 Nr. 4 Hs. 2), die dem Zeugen aufgibt, diese Unterlagen mitzubringen oder vorher einzusehen. b) Ladung von Sachverständigen. Sachverständige können geladen werden, ohne 51 dass eine Partei dieses Beweismittel benannt hat. Fehlt ein Beweisantritt, kann jedoch kein Auslagenvorschuss nach § 379 verlangt werden.134 Weiterhin gelten für den Sachverständigen die Ausführungen zur Ladung von Zeugen entsprechend (Rdn. 49). 5. § 273 Abs. 2 Nr. 5. Der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Pro- 52 zessgerichts kann auch die ansonsten vom Gericht zu treffenden Anordnungen nach §§ 142, 144 erlassen. a) Anordnung gemäß § 142 (Urkundenvorlegung und Urkundenübersetzung). So kann er die Vorlegung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen unabhängig von dem Beweisantritt einer Partei von einer Partei oder einem Dritten verlangen, um sich möglichst früh einen umfassenden Überblick über den dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Sachverhalt zu verschaffen.135 Allerdings muss sich eine der Parteien auf die Urkunde bezogen haben,136 ansonsten handelt es sich um eine prozessordnungswidrige Verwendung des Beweismittels von Amts wegen, die mit der gebotenen Neutralität des Richters nicht vereinbar ist.137 Die Voraussetzungen der §§ 422, 423, wenn der Gegner der behauptungs- und beweisbelasteten Partei die Urkunde in seinen Händen hat, müssen nicht vorliegen.138 Die Parteien sind verpflichtet, (innerhalb der gemäß § 142 Abs. 1 Satz 2 gesetzten Frist) der Anordnung Folge zu leisten, die Vorlegung ist jedoch nicht erzwingbar. Bei Säumnis gilt § 296 Abs. 1, wenn sich die Anordnung an die Partei richtet. Bei Nichtvorlegung durch den Gegner trotz Anordnung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 5 können diesen auch die Sanktionen des § 427 treffen.139 Dritte sind ebenfalls zur Vorlegung verpflichtet, jedoch nur insoweit als dies ihnen zumutbar ist und ihnen kein Zeugnisverweigerungsrecht (§§ 383 ff.) zusteht. Auch die Übersetzung von Urkunden kann von den Parteien verlangt werden (§ 142 Abs. 3). Ob darüber hinaus die Erstellung von Urkunden angeordnet werden kann, ist

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132 OLG Saarbrücken 24.8.2005, 5 W 244/05-74, 5 W 244/05, OLGR 2005, 960, 961; OLG Celle 19.7.1976 – 7 W 56/76, OLGZ 1977, 366, 368 f.; KG 15.1.1976 – 15 W 1485/75, 15 W 1486/75, NJW 1976, 719, 720. 133 MünchKomm/Prütting Rdn. 24. 134 BGH FamRZ 1969, 477, 478; Zöller/Greger Rdn. 11; vgl. Baur ZZP 66 (1953) 209, 221. 135 Begründung zum ZPO-RG BT-Drucks. 14/4722 S. 78. 136 Vgl. zur Bezugnahme als Vorlegungsgrund ausführlich Schreiber S. 101 ff. 137 BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211. 138 Musielak/Stadler § 142 Rdn. 7; a.A. Schreiber S. 75 f., 78, zur Gesetzeslage vor dem ZPO-RG. 139 Vgl. dazu Schreiber S. 146 ff., 149 noch zur alten Rechtslage.

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strittig,140 dürfte aber angesichts der Verweisung auf § 142 in § 273 Abs. 2 Nr. 5 n.F. wohl zu verneinen sein: „in ihrem Besitz befindlichen Urkunden.“ 57

b) Anordnung gemäß § 144 (Augenschein und Sachverständige). Außerdem kann der Vorsitzende die Einnahme eines Augenscheins sowie die Begutachtung durch einen Sachverständigen auch ohne Beweisantritt einer Partei anordnen.141 Dabei hat er dem Sachverständigen die Anknüpfungstatsachen so genau wie möglich mitzuteilen. Nur diese Tatsachen werden Grundlage des zu erstellenden Gutachtens.142 Die Anordnungskompetenz bezieht sich auch auf die Vorlegung eines Augenscheinsobjekts durch die Parteien oder einen Dritten innerhalb einer bestimmten Frist. Für die Vorlegung gilt das oben (vgl. Rdn. 54) Gesagte.

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6. Weitere Maßnahmen. Als weitere in § 273 Abs. 2 nicht aufgeführte Maßnahme kommt z.B. in Betracht, dass den Parteien die Mitteilung eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens aufgegeben wird.143 59 Allerdings ist zu beachten, dass dem Vorsitzenden keine weitergehenden Befugnisse zustehen als dem Gericht.144 V. Einschränkungen (§ 273 Abs. 3) Damit nicht unnötige Kosten verursacht und Dritte nicht unnötig belästigt werden, schreibt § 273 Abs. 3 vor, dass die Ladung von Zeugen oder Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung sowie die Anordnungen zur Vorlegung von Urkunden und Augenscheinsobjekten, soweit sie Dritte betreffen, nur dann ergehen sollen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat (vgl. Rdn. 49).145 Nur dann ist damit zu rechnen, dass ein dementsprechender Beweisantrag in der mündlichen Verhandlung gestellt wird. Hierfür genügt es jedoch, wenn die Berufungsbegründungsschrift hinreichenden Anlass für ein Tätigwerden des Gerichts nach § 273 gibt, z.B. wenn der Gegner den darin enthaltenen Sachvortrag im ersten Rechtszug bereits bestritten hat.146 Der Vorsitzende kann bei der Ladung eines Zeugen einen Auslagenvorschuss von der Beweis führenden Partei gemäß § 379 verlangen (§ 273 Abs. 3 Satz 2),147 nicht dagegen bei der Ladung eines Sachverständigen gemäß § 144.148 Auch in den anderen in Abs. 3 nicht genannten Fällen empfiehlt es sich, die Klage61 erwiderung abzuwarten, weil das bloße Vorliegen der Klageschrift meist keine ausreichende Grundlage für Anordnungen gemäß § 273 Abs. 2 bietet.149 Eine Schlüssigkeitsprüfung sollte jedoch gleich erfolgen, so dass entsprechende Ergänzungen sofort gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 angefordert werden können.150

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140 Bejahend Born NJW 1995, 571. 141 Vgl. hierzu näher Bathe S. 172 ff. 142 So Bathe S. 175 m.w.N. 143 OLG Düsseldorf 31.3.1992 – 10 W 86/91, MDR 1992, 812. 144 Baur ZZP 66 (1953) 209, 213. 145 BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. 146 BGH 22.11.1995 – VIII ZR 195/94, NJW 1996, 528, 529. 147 Putzo NJW 1977, 1, 2. 148 BGH FamRZ 1969, 477, 478; vgl. Baur ZZP 66 (1953) 209, 221. 149 OLG Köln 30.1.1973 – 15 U 187/72, OLGZ 1973, 364, 367 (zu §§ 272 b, 279 a a.F.) hält Anordnungen nach diesen Vorschriften allgemein erst nach Eingang der Klageerwiderung für möglich; vgl. auch Baur ZZP 66 (1953) 209, 214; Kalthoener DRiZ 1975, 201, 203; a.A. Bischof Rdn. 138. 150 Bischof Rdn. 138.

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VI. Benachrichtigung der Parteien (§ 273 Abs. 4) § 273 Abs. 4 dient dem Schutz der Parteien vor Überrumpelung und dem Schutz der 62 Zeugen.151 Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen, d.h. es muss eine formlose Mitteilung an beide Parteien zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten (§ 172) ergehen. Geschieht dies nicht, verstößt die Verwertung des Beweismittels gegen den Grundsatz rechtlichen Gehörs.152 Deshalb ist die Vernehmung eines prozessleitend geladenen Zeugen unzulässig, wenn die Parteien nicht benachrichtigt worden sind.153 Gelegenheit zur Stellungnahme muss der Gegenpartei vor der Ladung jedoch nicht gegeben werden.154 Das Ergebnis einer entgegen § 273 Abs. 4 durchgeführten Beweisaufnahme ist vorbehaltlich einer Heilung nach § 295155 nicht verwertbar.156 Wird der Mangel der unterbliebenen Benachrichtigung in der Verhandlung gerügt, so ist diese zu vertagen und geladene Zeugen sowie Sachverständige im nächsten Termin zu vernehmen.157 Die Ladung ist der Partei selbst mitzuteilen, wenn ihr persönliches Erscheinen an- 63 geordnet wird (§ 141 Abs. 2), auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Eine Zustellung der Ladung ist jedoch nicht erforderlich. Bleibt die Partei im Termin aus, kann ihr ein Ordnungsgeld auferlegt werden, es sei denn, dass sie einen Vertreter entsendet, der zur Aufklärung des Tatbestands in der Lage ist und zur Abgabe gebotener Erklärungen ermächtigt ist (§ 141 Abs. 3). VII. Gebühren Wegen des Wegfalls von Beweis- und Erörterungsgebühr nach der Neufassung des 64 Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes158 ist die Problematik der die Beweisgebühr auslösenden Maßnahmen nach § 273 entfallen.159

§ 274 Ladung der Parteien; Einlassungsfrist § 274 Assmann (1) Nach der Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung ist die Ladung der Parteien durch die Geschäftsstelle zu veranlassen. (2) Die Ladung ist dem Beklagten mit der Klageschrift zuzustellen, wenn das Gericht einen frühen ersten Verhandlungstermin bestimmt. (3) Zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung muss ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen liegen (Einlassungsfrist). Ist die Zustellung im Ausland vorzunehmen, so hat der Vorsitzende bei der Festsetzung des Termins die Einlassungsfrist zu bestimmen.

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151 OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304. 152 BVerfG 29.12.1993 – 2 BvR 65/93, NJW 1994, 1210, 1211. 153 OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304. 154 Deubner FS Lüke (1997) 51, 62. 155 BVerwG 8.6.1979 – 4 C 1/79, NJW 1980, 900. 156 BVerwG 8.6.1979 – 4 C 1/79, NJW 1980, 900; OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303, 304; MünchKomm/Prütting Rdn. 28. 157 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 40; a.A. Geißler NJW 1991, 2885, 2886. 158 Vom 5.5.2004, BGBl I S. 718, 780. 159 Zur früheren Rechtslage ausführlich Born NJW 1995, 571; Schneider MDR 1980, 177.

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§ 274

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Schrifttum Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Bischof Streitfragen der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1897; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Veranlassung der Ladung ____ 3 1. Voraussetzungen ____ 6 a) Zu Ladende ____ 7 b) Aufgabe der Geschäftsstelle ____ 9 2. Durchführung der Ladung ____ 10 a) Förmliche Zustellung bzw. formlose Mitteilung ____ 10

IV. V.

b) Inhalt der Ladung ____ 14 c) Mängel der Ladung ____ 15 Klagezustellung und Ladung ____ 16 Einlassungsfrist ____ 20 1. Gesetzliche Mindestfrist ____ 22 2. Anwendungsbereich ____ 24 3. Abkürzung und Verlängerung ____ 31 4. Öffentliche Zustellung und Zustellung im Ausland ____ 32 5. Folgen der Nichtwahrung der Frist ____ 34

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 274 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 neu gefasst. Durch das Gesetz zur Abschaffung der Gerichtsferien vom 28.10.19962 wurde § 274 Abs. 3 Satz 2 aufgehoben, der eine Einlassungsfrist für Mess- und Marktsachen von vierundzwanzig Stunden vorsah. II. Normzweck

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§ 274 regelt die Ladung der Parteien, die Zustellung der Ladung mit der Klage und die Einlassungsfrist. § 274 Abs. 1 entspricht § 261 a Abs. 1 a.F. § 274 Abs. 2 ist nach der Vereinfachungsnovelle von 1976 notwendig geworden, weil die Zustellung der Klage jetzt gemäß § 271 Abs. 1 zu veranlassen ist. Eine gleichzeitige Zustellung der Ladung sollte bei der Wahl des frühen ersten Termins weiterhin erforderlich sein. Lediglich für das schriftliche Vorverfahren entfallen eine gleichzeitige Terminsbestimmung und damit eine Ladung. § 274 Abs. 3, der mit § 262 a.F. übereinstimmt, hat hauptsächlich Bedeutung für den frühen ersten Termin, da bei einem schriftlichen Vorverfahren bis zur Bestimmung des Haupttermins genügend Zeit zur Einlassung vergangen ist. § 274 Abs. 3 dient vor allem dem Schutz des Beklagten (vgl. Rdn. 20). III. Veranlassung der Ladung

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Die Ladung i.S.d. § 274 ist die Aufforderung an die Parteien, zu dem angesetzten Termin zu erscheinen. Die Ladung erfolgt von Amts wegen (§ 214). § 274 Abs. 1 bestimmt wie bei allen Zustellungen von Amts wegen (§ 168), dass die Ladung zum Termin nach Terminsanberaumung (§ 216) von der Geschäftsstelle zu veranlassen ist. Im Verhältnis zu § 214, der die Veranlassung zur Ladung von Amts wegen festlegt, regelt § 274 Abs. 1 die Zuständigkeit der Geschäftsstelle für die Ausführung der Ladung.

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BGBl I S. 3281, 3284. BGBl I S. 1546.

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§ 274 Abs. 1 gilt für jeden Termin. Bei verkündeten Terminen ist jedoch eine förmli- 4 che Ladung nicht erforderlich (§ 218), auch nicht gegenüber Nichterschienenen, sofern nicht die besonderen Fälle der §§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2 oder die persönliche Ladung einer nicht anwesend gewesenen Partei gemäß §§ 141 Abs. 2, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 3 Satz 2 oder die des § 450 Abs. 1 Satz 2 vorliegen. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist eine Ladung einer Partei nicht erforderlich, 5 wenn der Termin, der auf Grund einer von der Partei eingereichten Klage oder eines Antrags stattfindet, der Partei bereits mitgeteilt worden ist (§ 497 Abs. 2 Satz 1). 1. Voraussetzungen. Die Ladung selbst setzt keinen besonderen Antrag voraus (vgl. 6 § 214). a) Zu Ladende. Geladen werden die Parteien, also jeder Kläger, jeder Beklagte, jeder 7 Streitgenosse (§ 63), sogar der säumig gewesene, noch nicht ausgeschiedene Streitgenosse (§ 62 Abs. 2) bzw. Antragsteller und Antragsgegner (vgl. § 491), die Gläubiger, die sich der Klage nicht angeschlossen haben auf Antrag des Drittschuldners gemäß § 856 Abs. 3, jeder Streitgehilfe, auch der noch nicht zugelassene (§ 71 Abs. 3), der als Urheber Benannte auf Antrag (§§ 76, 77), die Rechtsnachfolger (§ 239 Abs. 2), die Nacherben (§ 242). Nicht mehr zu laden ist die alte Partei, nachdem sie in den Fällen der §§ 75 bis 79, 265, 266 ausgeschieden und an ihre Stelle eine neue getreten ist und entsprechend nach §§ 239, 242, sofern ein Parteiwechsel stattgefunden hat. An Stelle der Partei ist ihr Prozessbevollmächtigter (§ 172), an Stelle der prozessun- 8 fähigen Partei ihr gesetzlicher Vertreter (§ 170) zu laden. In dem Fall des § 246 Abs. 2 ist auch der alte Bevollmächtigte zu laden, wenn nach Unterbrechung durch Tod oder Nacherbfolge der Streit ausgesetzt war. In Zwischenstreiten mit Dritten (§§ 71, 135, 387 f., 402) sind auch diese zu laden, sofern ein Termin für den Zwischenstreit angesetzt ist. Zur Ladung von Beweismitteln vgl. §§ 377, 402, 450. b) Aufgabe der Geschäftsstelle. In all diesen Fällen muss die Geschäftsstelle von 9 sich aus alle in Betracht kommenden Personen laden bis auf den Fall des § 856 Abs. 3 ohne besonderen Antrag eines Beteiligten und ohne Anordnung des Gerichts. Auf besondere Anordnung des Gerichts sind ferner noch Ladungen an die Partei persönlich gemäß §§ 141 Abs. 2, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs. 3 Satz 2, 450 Abs. 1 Satz 2, § 128 Abs. 1 Satz 1 FamFG durch die Geschäftsstelle auszuführen. 2. Durchführung der Ladung a) Förmliche Zustellung bzw. formlose Mitteilung. Die Ladung ist förmlich zuzustellen, soweit dies nicht anders bestimmt ist. Eine formlose Mitteilung des Verkündungstermins gegenüber der nicht erschienenen Partei genügt gemäß §§ 251 a Abs. 2 Satz 3, 331 a Satz 2. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist die erste Ladung dem Kläger formlos mitzuteilen, es sei denn, das Gericht hat die Zustellung angeordnet (§ 497 Abs. 1 Satz 1). Dies gilt nicht für spätere Ladungen und nicht für den Beklagten oder seinen Streitgehilfen. Termine zur Erledigung eines vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erhobenen Zwischenstreits bei der Beweisaufnahme (§ 366 Abs. 2) sowie der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach Abschluss der Beweisaufnahme (§ 370 Abs. 2) brauchen den Parteien nur bekannt gemacht zu werden. Auch § 341 a verlangt nur eine Bekanntgabe des Termins. Erscheint in diesen Fällen eine Partei nicht, so wird, wenn die 633

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rechtzeitige Bekanntgabe nicht nachzuweisen ist, kein Versäumnisurteil gegen sie erlassen werden dürfen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2). 14

b) Inhalt der Ladung. Die Ladung soll den Terminstag, die Terminsstunde, den genauen Terminsort und die Aufforderung enthalten, in dem Termin zu erscheinen. Außerdem soll in ihr allgemein angegeben werden, wozu der Termin bestimmt ist, also zur mündlichen Verhandlung oder zur Beweisaufnahme. Säumnisfolgen werden in der Ladung i.d.R. nicht angedroht (§ 231 Abs. 1). Die etwaige Abkürzung der Ladungsfrist ist jedoch schriftlich mitzuteilen (§ 226 Abs. 3). In Verfahren mit Anwaltszwang muss die Ladung zur mündlichen Verhandlung, sofern sie nicht an einen Rechtsanwalt zugestellt wird, zudem die Aufforderung zur Anwaltsbestellung enthalten (§ 215).

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c) Mängel der Ladung. Die Ladungsfrist muss gegenüber beiden Parteien gewahrt werden (vgl. § 217 Rdn. 6). Die Nichtbeachtung der Vorschriften über die Ladung schließt nachteilige Folgen wegen einer Säumnis aus. Mängel der Zustellung können gemäß § 189 geheilt werden. IV. Klagezustellung und Ladung

Entscheidet sich der Vorsitzende für einen frühen ersten Termin, hat er diesen möglichst kurzfristig unter Wahrung der Einlassungsfrist anzuberaumen. In diesem Fall ist gemäß § 274 Abs. 2 die Ladung dem Beklagten sogleich mit der Klage zuzustellen. Allerdings ist es auch bei einem frühen ersten Termin zulässig oder eventuell not17 wendig, die Klageschrift bereits vor der Ladung zuzustellen. So kann das Gericht entgegen § 274 Abs. 2 aus Gründen der Prozessökonomie die Klage isoliert – also ohne Ladung – zustellen, falls die Kammer in Fällen, in denen keine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 Satz 1 besteht (§ 348 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2), das Verfahren auf den Einzelrichter gemäß § 348 a übertragen will.3 Da hierfür dem Beklagten rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt werden muss, müsste der frühe erste Termin vor der Kammer stattfinden.4 Es ist prozessökonomischer, die Klageerwiderung abzuwarten, in der sich der Beklagte gemäß § 277 Abs. 1 Satz 2 zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll. Das Gericht kann auch dann die Klage ausnahmsweise isoliert zustellen, wenn dies zur Terminsvorbereitung erforderlich ist, etwa weil noch vorbereitende Maßnahmen i.S.d. § 273 zu treffen sind.5 Das Gericht muss zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen die Klage ohne Ladung zustellen, wenn der Kläger eine Notlage i.S.d. § 14 Nr. 3 GKG glaubhaft macht (§ 294) und die Zustellung zur Herbeiführung der Rechtshängigkeit (§§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1) und ihrer Folgen (§§ 167, 262) erforderlich ist.6 Auch die Zustellung ohne Terminsbestimmung führt die Rechtshängigkeit herbei.7 Eine Ladung ohne Zustellung der Klage hingegen ist immer wirkungslos.8

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3 Stein/Jonas/Leipold § 271 Rdn. 12, 13; vgl. Thomas/Putzo/Reichold § 277 Rdn. 8; a.A. Bischof Rdn. 234, der einer Verfahrensverzögerung dadurch begegnen will, dass bei voraussichtlicher Übertragung auf den Einzelrichter Kammertermine auf den Einzelrichtersitzungstag anberaumt werden (noch zum alten Recht). 4 Stein/Jonas/Leipold § 271 Rdn. 12. 5 MünchKomm/Prütting Rdn. 8. 6 MünchKomm/Becker-Eberhard § 271 Rdn. 5; Zöller/Greger § 271 Rdn. 7; OLG München 28.3.1966 – 10 W 724/66, NJW 1966, 1517. 7 MünchKomm/Becker-Eberhard § 271 Rdn. 5; BGH 21.11.1953 – VI ZR 130/52, BGHZ 11, 175, 177 = NJW 1954, 640, 641. 8 KG 16.4.1963 – 6 W 492/63, NJW 1963, 1408.

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Im schriftlichen Vorverfahren wird zunächst die Klage unverzüglich zugestellt 18 (§ 271 Abs. 1). Die Ladung zum Haupttermin erfolgt dann i.d.R. nicht sogleich, sondern später, wenn ein Haupttermin zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestimmt werden kann (§ 272 Rdn. 17).9 Bei der Ladung gemäß § 274 Abs. 2 sollte deutlich gemacht werden, ob es sich um 19 den frühen ersten Termin oder den Haupttermin handelt.10 Wird jedoch mit der Klageschrift sogleich die Ladung zu einem Termin zugestellt, kann dies als Anordnung eines frühen ersten Termins angesehen werden (vgl. § 274 Abs. 2).11 V. Einlassungsfrist Die Einlassungsfrist ist nach der gesetzlichen Definition in § 274 Abs. 3 Satz 1 die 20 Frist zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, nicht aber dem Gütetermin gemäß § 278 Abs. 2. Werden Klage und Ladung gleichzeitig zugestellt, so ist zum Schutz des Beklagten12 die Einlassungsfrist zwischen Zustellung der Klage und dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung von mindestens zwei Wochen13 zu beachten. Diese Frist hat Bedeutung, wenn sich der Vorsitzende für den frühen ersten Termin entschieden hat. Im schriftlichen Verfahren wird sie durch die Setzung der verschiedenen Fristen gemäß § 276 ohnehin gewahrt. Die Wahrung dieser Frist ist Ausfluss des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).14 Die Einlassungsfrist ist zu unterscheiden von der Ladungsfrist, die zwischen der 21 Zustellung der Ladung und dem Terminstag liegen soll. Diese gilt für alle Beteiligten und ist in § 217 geregelt. Sie beträgt in Anwaltsprozessen mindestens eine Woche, in anderen Prozessen mindestens drei Tage (§ 217). 1. Gesetzliche Mindestfrist. Bei der Einlassungsfrist handelt es sich um eine Über- 22 legungsfrist und Schutzfrist für den Beklagten in Form einer gesetzlichen Frist von zwei Wochen. Die Einlassungsfrist ist eine Zwischenfrist (§ 226). Die Frist beginnt mit der Zustellung der Klageschrift. Dies gilt auch, wenn die La- 23 dung nicht gleichzeitig mit der Klage zugestellt wird.15 Bei der Fristberechnung werden der Tag der Zustellung und der Terminstag nicht mitgerechnet (§ 222). 2. Anwendungsbereich. § 274 Abs. 3 gilt nur für den ersten Termin zur mündli- 24 chen Verhandlung in erster Instanz. Für weitere Termine gelten die in den §§ 217, 132 bestimmten Fristen.16 § 274 Abs. 3 gilt in entsprechender Anwendung in der Berufungs- und Revi- 25 sionsinstanz für die Frist zwischen der Bekanntgabe des Termins und der mündlichen Verhandlung (§§ 523 Abs. 2, 553 Abs. 2).

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9 Bischof NJW 1977, 1897; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt. 10 Engels AnwBl 1979, 205, 206. 11 Bischof Rdn. 59; Grunsky JZ 1977, 201, 202. 12 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860. 13 Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 hält diese Frist für zu kurz, um den Prozess sachgerecht vorzubereiten. 14 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8. 15 MünchKomm/Prütting Rdn. 13; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 4. 16 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860; MünchKomm/Prütting Rdn. 10.

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Beim Mahnverfahren wendet die Rechtsprechung § 274 Abs. 3 analog auf die Zeit zwischen der Klagebegründung nach Überleitung in das Streitverfahren (§ 697) und dem Termin zur mündlichen Verhandlung an.17 Bei einem Parteiwechsel oder einer Parteierweiterung wird zum Schutz der anderen Partei eine Einlassungsfrist einzuräumen sein (§ 263 Rdn. 134).18 Zumindest muss dem Gegner genügend Zeit und die Möglichkeit gegeben werden, sich auf die neue Partei in zumutbarer Weise einzustellen, insbesondere auch im Hinblick auf etwaige Einwendungen.19 § 274 Abs. 3 gilt nicht in Verfahren, in denen eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist, wie z.B. im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren,20 auch dann wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.21 Nicht anwendbar ist § 274 Abs. 3 auf die Klageerweiterung,22 Klageänderung oder die Ergänzung tatsächlichen Vorbringens. In diesen Fällen ist allein die Frist des § 132 zu beachten.23 Auch für alle weiteren Termine und die Erhebung der Widerklage24 gibt es grundsätzlich keine Einlassungsfrist für den Widerbeklagten, es gilt aber § 132. Im Arbeitsgerichtsverfahren findet § 47 ArbGG Anwendung. Die Einlassungsfrist kann auch bei der Anerkennung von ausländischen Urteilen im Rahmen des Art. 34 Nr. 2 EuGVVO und des § 328 Abs. 1 Nr. 2 für die Frage relevant werden, ob dem Beklagten das verfahrenseinleitende Dokument so rechtzeitig zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte. Hier muss, auch wenn die Frist im Einzelfall bestimmt und länger sein wird, mindestens die Einlassungsfrist nach § 274 Abs. 3 Satz 1 gewahrt werden.25 3. Abkürzung und Verlängerung. Auf Antrag, nicht aber von Amts wegen, kann die Einlassungsfrist vom Vorsitzenden abgekürzt werden (§ 226 Abs. 1). Einer Abkürzung steht nicht entgegen, dass die mündliche Verhandlung deswegen nicht durch Schriftsätze vorbereitet werden kann (§ 226 Abs. 2). Eine Anhörung des Gegners oder anderer Beteiligter ist nicht erforderlich. Allerdings ist die Verfügung dem Beteiligten abschriftlich mitzuteilen (§ 226 Abs. 3). Eine Verlängerungsmöglichkeit besteht nicht (§ 224 Abs. 2 Hs. 2).

4. Öffentliche Zustellung und Zustellung im Ausland. Bei der öffentlichen Zustellung gelten keine Besonderheiten hinsichtlich der Einlassungsfrist. Das Schriftstück gilt einen Monat nach dem Aushang als zugestellt (§ 188). Mit dem Ablauf dieser Frist beginnt die gesetzliche Einlassungsfrist zu laufen. Bei der Zustellung im Ausland (§ 183), hat der Vorsitzende eine angemessene Einlas33 sungsfrist zu bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 2), wobei diese üblicherweise bei vier Wochen

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17 BGH 16.12.1981 – IV a ZR 282/80, NJW 1982, 1533, 1534; OLG Köln 6.5.1986 – 4 UF 19/86, FamRZ 1986, 927, 928. 18 Vgl. OLG Hamm 29.4.1997 – 21 U 85/96, EWiR 1997, 667 (Greger). 19 OLG Stuttgart 10.1.2001 – 20 U 91/99, NJW-RR 2001, 970, 973. 20 Hk-ZPO/Saenger Rdn. 6. 21 LG Hamburg Magazindienst 2006, 137, 139; Zöller/Greger Rdn. 5; Zimmermann Rdn. 3. 22 LG Hamburg Magazindienst 2006, 137, 139. 23 OLG Düsseldorf 15.9.1998 – 22 W 50/98, NJW-RR 1999, 859, 860. 24 Eine Einlassungsfrist ist aber zu gewähren, wenn die Widerklage vor dem ersten Termin zur mündlichen Verhandlung erhoben worden ist, KG 18.8.2005 – 8 U 251/04 (Gründe zu II 1). 25 BGH 23.1.1986 – IX ZB 38/85, NJW 1986, 2197; OLG Köln 2.3.2001 – 16 W 6/01, NJW-RR 2002, 360; a.A. OLG Düsseldorf 8.2.2002 – 3 W 385/01, RIW 2002, 558, 559, das bei umfänglicher Information des Beklagten je nach Umständen eine kürzere Frist für ausreichend hält.

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liegt,26 mindestens aber zwei Wochen beträgt,27 es sei denn, dass sie auf Antrag abgekürzt worden ist (§ 226). Die Länge der Einlassungsfrist ist dem Gegner entsprechend § 226 Abs. 3 mitzuteilen. Ist die Bestimmung unterblieben, so muss sie – sofern der Beklagte nicht erscheint oder die Einlassung verweigert – nachgeholt werden. 5. Folgen der Nichtwahrung der Frist. Ist die Einlassungsfrist nicht gewahrt, so 34 darf gegen den nicht erschienenen wie den nicht verhandelnden (§ 333) oder eine Vertagung beantragenden Beklagten kein Versäumnisurteil ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2).28 Wer nicht zu erscheinen braucht, muss auch nicht verhandeln. Eine Entscheidung nach Lage der Akten kommt in diesem Fall von vornherein nicht in Betracht, weil noch nicht mündlich verhandelt worden ist (§§ 331 a Satz 2, 251 a Abs. 2). Allerdings kann sich der Kläger (Rechtsmittelkläger) auf die nur zum Schutz des Be- 35 klagten laufende Einlassungsfrist nicht berufen, so dass gegen ihn ein Versäumnisurteil erlassen werden kann, soweit die Anträge rechtzeitig mitgeteilt worden sind und die Ladungsfrist gewahrt ist (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 und 3).29 Aber auch, wenn die Einlassungsfrist gewahrt ist, darf das Gericht (nicht der Vor- 36 sitzende) die Verhandlung gemäß § 337 Satz 1 vertagen, wenn es die vom Vorsitzenden bestimmte Einlassungsfrist für zu kurz hält. Dies gilt aber nicht, wenn der Beklagte erschienen ist und die Nichteinhaltung der Einlassungsfrist nicht rügt30 oder auf Einhaltung der Einlassungsfrist verzichtet (§ 295), und auch nicht zugunsten des Klägers.

§ 275 Früher erster Termin § 275 Assmann (1) Zur Vorbereitung des frühen ersten Termins zur mündlichen Verhandlung kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung setzen. Andernfalls ist der Beklagte aufzufordern, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich durch den zu bestellenden Rechtsanwalt in einem Schriftsatz dem Gericht mitzuteilen; § 277 Abs. 1 Satz 2 gilt entsprechend. (2) Wird das Verfahren in dem frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht abgeschlossen, so trifft das Gericht alle Anordnungen, die zur Vorbereitung des Haupttermins noch erforderlich sind. (3) Das Gericht setzt in dem Termin eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung, wenn der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert hat und ihm noch keine Frist nach Absatz 1 Satz 1 gesetzt war. (4) Das Gericht kann dem Kläger in dem Termin oder nach Eingang der Klageerwiderung eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen. Außerhalb der mündlichen Verhandlung kann der Vorsitzende die Frist setzen.

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26 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9. 27 Vgl. BGH 23.1.1986 – IX ZB 38/85, NJW 1986, 2197. 28 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; MünchKomm/Prütting Rdn. 16; Zöller/Greger Rdn. 6. 29 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; a.A. RGZ 86, 10, das die Wahrung der Ladungsfrist gegenüber dem Kläger nicht für erforderlich hält. 30 KG 18.8.2005 – 8 U 251/04 (Gründe zu II 1).

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Schrifttum Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle, 1980; Deubner Die Praxis der Zurückweisung verspäteten Vorbringens, NJW 1979, 337; Deubner Das Ende der Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin, NJW 1985, 1140; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 2; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozeß, NJW 1983, 2229; Lange Der frühe erste Termin als Vorbereitungstermin, NJW 1986, 1728; Lange Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im ersten Termin, DRiZ 1980, 408; Lange Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Vorbereitungstermin, NJW 1986, 3043; Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; Leipold Auf der Suche nach dem richtigen Maß bei Zurückweisung verspäteten Vorbringens, ZZP 97 (1984) 395; Putzo Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 3 Der frühe erste Termin ____ 4 1. Vorbereitung ____ 7 a) Frist zur Klageerwiderung ____ 10 b) Aufforderung zur Mitteilung von Verteidigungsmitteln ____ 14 c) Andere vorbereitende Maßnahmen ____ 17

2. Durchführung der Verhandlung ____ 18 a) Güteverhandlung ____ 18 b) Weiterer Ablauf ____ 19 c) Vertagung ____ 24 3. Zurückweisung verspäteten Vorbringens ____ 25 a) Fristsetzung zur Klageerwiderung ____ 26 b) Fehlendes Vorbringen der Verteidigungsmittel ____ 30

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 275 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 neu eingefügt und durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19902 insoweit geändert, als an § 275 Abs. 1 Satz 2 der Halbsatz angefügt wurde, dass § 277 Abs. 1 Satz 2 entsprechend gilt. In § 275 Abs. 4 wurde durch das ZPO-RG vom 27.7.20013 ein neuer Satz 2 angefügt. II. Normzweck

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§ 275 enthält die verschiedenen Möglichkeiten, wie der Vorsitzende bei Wahl des frühen ersten Termins verfahren kann, insbesondere im Hinblick auf die Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Dabei gibt § 275 dem Gericht vor allem Befugnisse an die Hand, durch Setzung von Fristen eine Beschleunigung des Verfahrens herbeizuführen. III. Anwendbarkeit

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§§ 275 bis 277 finden auf das arbeitsgerichtliche Verfahren keine Anwendung (§ 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG).4 In Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 275 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG jedoch nicht in Ehesachen

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BGBl I S. 3281, 3284. BGBl I S. 2847, 2848. BGBl I S. 1887, 1891. BAG 2.7.2008 – 10 AZR 355/07, NZA 2008, 1084, 1086.

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(§ 121 FamFG) sowie in den ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG).5 IV. Der frühe erste Termin6 Der frühe erste Termin ist ein vollwertiger Verhandlungstermin,7 dessen wesent- 4 liche Funktion in der Vorbereitung des Haupttermins besteht.8 Auch wenn es sich bei dem frühen ersten Termin um keinen Haupttermin handelt,9 kann er wie ein Haupttermin ausgestaltet sein und zu einem streitigen Urteil (§ 300) führen.10 I.d.R. dient er zur Festlegung des entscheidungserheblichen Stoffs auf Grund einer sachgemäßen Erörterung und der ordnungsgemäßen Vorbereitung des Haupttermins (Vorbereitungsfunktion).11 Der frühe erste Termin ist weiterhin dafür vorgesehen, nicht streitige Sachen durch 5 Versäumnisurteil, Anerkenntnisurteil,12 Verzicht und Vergleich zu erledigen (sog. Filterfunktion).13 Er darf vom Gericht aber nicht allein als Durchruftermin (meist Durchlauftermin genannt) geplant und durchgeführt werden, also als reine Formalität, wie z.B. der Sammeltermin, in dem – weil etwa das Gericht von vornherein keine Streitentscheidung beabsichtigt – lediglich die Sache aufgerufen wird, die Anträge gestellt werden und ohne weitere Erörterung neu terminiert wird.14 Ein solcher Durchruftermin ist von dem sogenannten Durchlauftermin zu unterscheiden und deshalb auch anders zu benennen.15 Bei einem Durchlauftermin, wie ihn der BGH16 zum Teil beschreibt, handelt es sich um einen Termin, „in dem es darum geht, mit den Parteien den Streitstoff zu erörtern und ihn zu ordnen, Unklarheiten nach Möglichkeit zu beseitigen und diejenigen Maßnahmen vorzubereiten, die einen abschließenden Haupttermin ermöglichen können.“ Der so beschriebene Termin entspricht der Vorstellung von dem den Haupttermin vorbereitenden frühen ersten Termin, in dem keine abschließende Entscheidung ergeht, also dem ge-

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5 Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 113 Rdn. 10, 13. 6 Zur Gestaltung des frühen ersten Termins siehe Lange NJW 1986, 1728 ff. 7 BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f.; BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; Bischof Rdn. 60; Schwab Humane Justiz (1977) 29, 40. 8 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402; Lange NJW 1986, 1728, 1729. 9 MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 22; Grunsky JZ 1977, 201 Fn. 4; Lange NJW 1986, 1728, 1729; Putzo AnwBl 1977, 429, 433; a.A. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 1, 3. 10 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 371 = NJW 1987, 500; BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 182 = NJW 1983, 2507, 2508; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 36 f. = NJW 1983, 575, 576 f.; Wolf JZ 1983, 312. 11 BT-Drucks. 7/2729 S. 68, 142; KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362; Hermisson NJW 1983, 2229, 2231; Lange NJW 1986, 1728, 1730 sieht darin die wesentliche Funktion des frühen ersten Termins; vgl. auch Leipold ZZP 93 (1980) 237, 248 f. und ZZP 97 (1984) 395, 403. 12 Vgl. OLG Naumburg 28.4.2006 – 14 WF 49/06; OLG Saarbrücken 21.11.2001 – 6 WF 90/01, OLGR 2002, 238 (Kostenbefreiendes Anerkenntnis i.S.d. § 93 kann im frühen ersten Termin noch bis zur Verlesung der Sachanträge abgegeben werden). Ist aber eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden, so muss das Anerkenntnis innerhalb dieser erfolgen, vgl. § 276 Rdn. 44. 13 Leipold ZZP 97 (1984) 395, 403. 14 So auch MünchKomm/Prütting § 272 Rdn. 8; Zöller/Greger § 272 Rdn. 1; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3 m.w.N., der darauf hinweist, dass ein Verstoß ohne Folgen bleibt und nur bei später Terminierung eine Dienstaufsichtsbeschwerde in Betracht kommt; vgl. auch BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577. 15 Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3. 16 NJW 1987, 500; ebenso OLG Düsseldorf 9.3.1995 – 10 U 90/94, NJW 1995, 2173.

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setzlichen Normalfall.17 Ob es sich um einen solchen Durchlauftermin handelt oder im frühen ersten Termin bereits eine abschließende Entscheidung vorgesehen ist, ist für die Frage der Präklusion von verspätetem Vorbringen von Bedeutung (vgl. dazu Rdn. 29). Es ist bei der Terminierung darauf zu achten, dass eine mündliche Verhandlung mit Erörterung und Beweisaufnahme begrenzten Umfangs möglich und eine abschließende Entscheidung nicht von vornherein ausgeschlossen ist.18 So muss die Zeitspanne zwischen Fristablauf und Termin genügend Raum für eine zur Streitentscheidung geeignete Verfahrensvorbereitung mit Anordnungen nach § 273 Abs. 2 bieten.19 Es sollten nur so viele Sachen an einem Terminstag angesetzt werden, dass für eine streitige Verhandlung eine angemessene Zeit zur Verfügung steht.20 Eine Verhandlung im frühen ersten Termin steht der Übertragung auf den Einzel6 richter nicht entgegen. § 348 a Abs. 1 Nr. 3 verlangt eine Verhandlung im Haupttermin.21 1. Vorbereitung. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts, ob und in welcher Weise es diesen frühen ersten Termin vorbereitet.22 § 275 Abs. 1 gestattet es, den frühen ersten Termin entweder durch Fristsetzung zur Klageerwiderung oder durch die Aufforderung zur unverzüglichen Mitteilung von Verteidigungsmitteln vorzubereiten. Eine Pflicht zur umfassenden Vorbereitung besteht gemäß § 272 Abs. 1 unmittelbar 8 nur für den Haupttermin (vgl. § 272 Rdn. 8).23 Vorbereitende Maßnahmen nach § 273 sind jedoch auch für den frühen ersten Termin möglich (vgl. § 273 Rdn. 11).24 Der Vorsitzende bzw. der originäre Einzelrichter gemäß § 348 (vgl. § 272 Rdn. 14) hat 9 sich für eine der beiden in § 275 Abs. 1 genannten Möglichkeiten, Fristsetzung zur Klageerwiderung oder Aufforderung, die Verteidigungsmittel unverzüglich mitzuteilen, zu entscheiden. Ermessensleitende Gesichtspunkte für die Auswahl der Vorbereitungsmaßnahme werden neben Umfang und Schwierigkeit auch die beabsichtigte Gestaltung des Termins sein. Soll der frühe erste Termin wie ein Haupttermin durchgeführt werden, etwa mit Beweiserhebung,25 ist eine umfassende Vorbereitung mit Fristsetzung angebracht. Der Vorsitzende sollte eine Fristsetzung insbesondere dann erwägen, wenn bis zum frühen ersten Termin genügend Zeit für eine Äußerung des Beklagten in Form einer Klageerwiderung verbleibt, also nicht nur die kurze Einlassungsfrist zur Verfügung steht,26 oder die Möglichkeit besteht, Entscheidungsreife bereits im frühen ersten Termin herbeizuführen.27 Besteht jedoch Aussicht auf eine nichtstreitige Erledigung, ist eine Frist7

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17 Deubner NJW 1985, 1140, 1142; Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f.; BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69 f. (bei Entscheidungsreife ist auch Sachentscheidung möglich). 18 BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499; vgl. aber zur rechtstatsächlichen Situation Franzki NJW 1979, 9, 11. 19 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577 hält eine Zeitspanne zwischen Ablauf der Klageerwiderungsfrist und frühem ersten Termin von acht Tagen für ausreichend; BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. 20 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 140 = NJW 1985, 1149 f.; BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499. 21 Vgl. dazu OLG Düsseldorf 20.6.1980 – 22 U 65/80, MDR 1980, 943 und 24.11.1995 – 22 U 108/95, NJWRR 1996, 638 zu § 348 Abs. 3 a.F. 22 BT-Drucks. 7/2729 S. 35. 23 Rechtstatsächlich wurde der frühe erste Termin häufig als vollwertiger Haupttermin vorbereitet und durchgeführt, vgl. Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 183 (Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978). 24 Grunsky Rdn. 46; Grunsky JZ 1977, 201, 202; Putzo NJW 1977, 1, 2. 25 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363. 26 Lange NJW 1986, 1728, 1732 empfiehlt den frühen ersten Termin zwei bis drei Wochen nach Ende der Klageerwiderungsfrist anzuberaumen. 27 BT-Drucks. 7/2729 S. 69.

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setzung entbehrlich, weil sie einer zeitnahen Ansetzung des Termins entgegenstehen kann.28 Die Wahl hat Auswirkungen auf die Zurückweisung verspäteten Vorbringens. Bei Versäumung der Frist zur Klageerwiderung findet § 296 Abs. 1 Anwendung,29 ansonsten kommt § 296 Abs. 2 in Betracht (vgl. dazu Rdn. 30 ff.).30 a) Frist zur Klageerwiderung. Der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mit- 10 glied des Prozessgerichts oder der originäre Einzelrichter gemäß § 348 (vgl. § 272 Rdn. 14) können dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen31 Klageerwiderung setzen (§ 275 Abs. 1 Satz 1).32 Im Verfahren vor den Amtsgerichten erfolgt eine Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch Schriftsätze nur auf Grund richterlicher Anordnung (§ 129 Abs. 2). Diese ist in der Verfügung, die eine Fristsetzung zur Klageerwiderung ausspricht, konkludent enthalten.33 Nach Widerspruch in einem Mahnverfahren kann eine wirksame, eventuell zur Präklusion führende Frist zur Klageerwiderung nur gesetzt werden, wenn sich für den Kläger ein zugelassener Rechtsanwalt bestellt und den Anspruch begründet hat.34 Die Frist, die dem Beklagten nach § 275 Abs. 1 gesetzt werden kann, beträgt gemäß 11 § 277 Abs. 3 mindestens zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung und wird nach dem Ermessen des Vorsitzenden bestimmt. Diese Mindestfrist ist nicht als Regelfrist aufzufassen, denn i.d.R. ist eine längere Frist zu gewähren.35 Beträgt die Frist aber entgegen § 277 Abs. 3 weniger als zwei Wochen, dann ist sie unwirksam und kann aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in die Setzung einer Zweiwochenfrist oder einer sonst angemessenen Frist umgedeutet werden.36 Ist die gesetzte Frist im konkreten Fall zu kurz bemessen, kann der Beklagte eventuell damit seine Verspätung entschuldigen (vgl. Rdn. 29).37 Die Fristsetzung gilt bei Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen fort.38 Die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist nach § 224 Abs. 2 durch Antrag

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28 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5. 29 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363. 30 Grunsky JZ 1977, 201, 202. 31 Dadurch wird der Unterschied zum schriftlichen Vorverfahren verwässert, vgl. Leipold ZZP 97 (1984) 395, 404. 32 Eine solche Frist wurde nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums im Jahr 1986 von etwa 2/3 der Richter gesetzt, vgl. Greger ZZP 100 (1987) 377, 379. 33 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 6; MünchKomm/Prütting Rdn. 5. 34 OLG Celle 5.5.1994 – 12 U 95/93, NdsRpfl 1995, 20; vgl. OLG Schleswig 30.10.1987 – 14 U 38/86, MDR 1988, 151; OLG Karlsruhe 10.12.1987 – 9 U 49/87, MDR 1988, 682; vgl. auch Klimke ZZP 122 (2009) 107, 114 f. 35 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248; Lange NJW 1986, 1728, 1731 und Franzki NJW 1979, 9, 10 f., halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der bei § 275 Abs. 1 für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert. Kramer NJW 1977, 1657, 1660 hält diese Frist ohne Verteidigungsanzeige des Beklagten für eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber § 276 Abs. 1 Satz 1. Von der Fristsetzung gemäß § 275 sollte seiner Ansicht nach deshalb nur dann Gebrauch gemacht werden, wenn sich der Beklagte verteidigungsbereit erklärt habe. 36 OLG Schleswig 2.7.1980 – 9 U 69/79, SchlHA 1980, 161. 37 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, (BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München 18.7.1979 – 11 W 1497/79, MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 38 OLG Frankfurt 4.12.1992, 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000, 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider, der allerdings darauf hinweist, dass dies nicht gilt, wenn die erste Frist gemäß § 224 verlängert worden ist; ebenso LG Düsseldorf 15.12.2004, 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; auch für den Fall des § 224 will LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger den Antrag nur innerhalb der ersten Klageerwiderungsfrist zulassen.

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einer Partei39 möglich (vgl. dazu § 224 Rdn. 9). Ein Antrag seitens des Klägers ist z.B. bei Vergleichsbereitschaft des Beklagten sinnvoll, wenn dieser zur Klageerwiderung einen Anwalt bestellen müsste.40 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) kommt nicht in Betracht, da § 275 Abs. 1 keine Notfrist enthält.41 Außerdem ist § 277 Abs. 2 zu beachten, d.h. der Beklagte ist über die Folgen einer 12 Fristversäumung42 und darüber zu belehren, dass die Klageerwiderung durch den zu bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist. Dies gilt auch, wenn der Beklagte bereits anwaltlich vertreten ist.43 Zudem muss über Beginn und Ende der jeweiligen Frist bereits zu Beginn der Frist Gewissheit bestehen.44 Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung bzw. Belehrung, ist die Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 unzulässig.45 Eine Mitteilung der Geschäftsstelle kann die Frist jedoch nicht in Lauf setzen. Viel13 mehr muss dem Prozessbevollmächtigten eine vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle beglaubigte Abschrift einer ordnungsgemäß unterzeichneten Verfügung des Vorsitzenden oder des Einzelrichters (§ 348) zugestellt werden (§§ 329 Abs. 2 Satz 2, 329 Abs. 1 Satz 2, 317 Abs. 2 Satz 1).46 Eine Heilung eines Zustellungsmangels ist gemäß § 189 möglich.47 14

b) Aufforderung zur Mitteilung von Verteidigungsmitteln. Setzt der Vorsitzende keine Klageerwiderungsfrist, hat er den Beklagten aufzufordern, gegen den Klageanspruch vorzubringende Verteidigungsmittel unverzüglich48 durch den zu bestellenden Rechtsanwalt dem Gericht mitzuteilen. Zwar sind die Parteien im Anwaltsprozess zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung bereits gemäß § 129 Abs. 1 bzw. unter den Voraussetzungen des § 282 Abs. 2 nach dieser Vorschrift zur rechtzeitigen Mitteilung vorbereitender Schriftsätze verpflichtet. Dennoch ist es erforderlich, im Anwaltsprozess die noch nicht anwaltlich vertretene Partei auf diese Prozessförderungspflicht hinzuweisen, da die Partei ihre Pflicht zur Vorbereitung nicht kennen wird, weil eine Aufforderung gemäß § 129 Abs. 2 wie im Parteiprozess nicht ergeht. Auch der Hinweis, dass die Bestellung eines Anwalts notwenig ist, dient diesem Zweck.49 Eine Belehrungspflicht entsprechend § 276 Abs. 2 und § 277 Abs. 3 besteht nicht, da § 275 nicht auf diese Vor-

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39 Stein/Jonas/Roth § 225 Rdn. 3; Musielak/Stadler § 225 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Gehrlein § 225 Rdn. 1. 40 Vgl. dazu Klaes/Schöne ProzRB 2003, 225 f. 41 OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370. 42 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454. 43 BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 184 = NJW 1983, 2507, 2508; OLG Hamm 2.4.1981 – 6 U 15/81, MDR 1981, 764; OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f. 44 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168. 45 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454 und BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1169 (unklare und formwidrige Fristsetzung); BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 f. = NJW 1983, 822, 824 (für den Laien nicht verständliche Belehrung); OLG Oldenburg NJW 1980, 295 (Verwendung irreführender Ladungsformulare); OLG Düsseldorf 21.7.1978, 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f. (Verstoß gegen Belehrungspflicht). 46 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286; BGH 12.2.1981 – VII ZR 112/80, NJW 1981, 1217; BGH 13.03.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 17.04.1980 – VII ZR 114/79, NJW 1980, 1960. 47 Anders noch BGH 13.3.1980, VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 238 = NJW 1980, 1167, wo § 187 a.F. entsprechend angewendet wurde. Diese Entscheidung ist durch die Änderung in § 189 n.F., der auch Anwendung findet, wenn Notfristen durch die Zustellung in Gang gesetzt werden, überholt. 48 Nicht notwendig vor dem frühen ersten Termin, vgl. Grunsky JZ 1977, 201, 202. 49 Anders aber Stein/Jonas/Leipold Rdn. 15 und MünchKomm/Prütting Rdn. 10, die den wesentlichen Zweck in dem Hinweis auf die Notwendigkeit der Anwaltsbestellung sehen.

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schriften verweist und keine Fristversäumung droht. Die Aufforderung bedarf keiner förmlichen Zustellung, es genügt eine formlose Mitteilung (vgl. § 329 Abs. 2 Satz 1). Außerdem soll sich der Beklagte dazu äußern, ob einer Entscheidung der Sache 15 durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen; § 275 Abs. 1 Satz 2 verweist diesbezüglich auf § 277 Abs. 1 Satz 2. Diese Aufforderung sollte gleichzeitig mit der Zustellung der Klage und der Ladung ergehen.50 Im amtsgerichtlichen Verfahren ohne Anwaltszwang findet § 275 Abs. 1 Satz 2 kei- 16 ne Anwendung.51 Dem Beklagten kann aber nach § 129 Abs. 2 aufgegeben werden, Verteidigungsmittel durch Schriftsätze oder Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle mitzuteilen. c) Andere vorbereitende Maßnahmen. Der Vorsitzende kann auch andere vorbe- 17 reitende Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 treffen.52 Insbesondere bei einfach gelagerten Fällen besteht die Möglichkeit, durch entsprechend vorbereitende Maßnahmen Entscheidungsreife bereits im frühen ersten Termin herbeizuführen.53 Nach der Klageerwiderung können ebenfalls vorbereitende Maßnahmen (§ 273) veranlasst, insbesondere ein Beweisbeschluss durch das Gericht gemäß § 358 a erlassen werden.54 2. Durchführung der Verhandlung a) Güteverhandlung. Der mündlichen Verhandlung ist i.d.R. eine Güteverhandlung 18 vorgeschaltet (vgl. §§ 278 Abs. 2, 279 Abs. 1), es sei denn, dass bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Stelle stattgefunden hat oder die Güteverhandlung erkennbar aussichtslos erscheint (§ 278 Abs. 2 Satz 1). b) Weiterer Ablauf. Der Ablauf des frühen ersten Termins ergibt sich aus § 279. Er- 19 gänzende Regelungen enthält § 275 Abs. 2, 3 und 4. § 275 Abs. 2 stellt noch einmal ausdrücklich klar, dass das Gericht, wenn das Verfah- 20 ren nicht in dem frühen ersten Termin abgeschlossen wird (vgl. oben Rdn. 4), spätestens jetzt alle Anordnungen treffen muss, die zur umfassenden Vorbereitung des Haupttermins (§ 272 Abs. 1) erforderlich sind. Hier kommen insbesondere ergänzende Erklärungen der Parteien oder die Vorbereitung von Beweisbeschlüssen in Betracht (vgl. § 273 Rdn. 3). Hat der Beklagte noch nicht oder nicht ausreichend auf die Klage erwidert, ist das 21 Gericht zur Setzung einer Frist zur Klageerwiderung verpflichtet, wenn es dies noch nicht gemäß § 275 Abs. 1 getan hat (§ 275 Abs. 3).55 Ist dem Beklagten bereits vor dem Termin eine Klageerwiderungsfrist gesetzt worden, kann keine erneute Fristsetzung erfolgen.56 Ist der Beklagte der Aufforderung innerhalb der Frist nicht oder nur unzureichend nachgekommen, kann sein nachgetragenes Vorbringen unter den Voraussetzungen des

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50 Grunsky JZ 1977, 201, 202. 51 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16; MünchKomm/Prütting Rdn. 9. 52 Dies führte nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978 zu einer Beschleunigung der Verfahren, vgl. dazu Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184. Allerdings waren die vorbereitenden Anordnungen nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums im Jahr 1986 rückläufig, vgl. Greger ZZP 100 (1987) 377, 379 f. 53 BT-Drucks. 7/2729 S. 35; vgl. auch Franzki NJW 1979, 9, 10. 54 Grunsky JZ 1977, 201, 202; Putzo NJW 1977, 1, 2. 55 Franzki DRiZ 1977, 161, 162; Grunsky JZ 1977, 201, 202. 56 BT-Drucks. 7/2729 S. 70; a.A. Grunsky JZ 1977, 201, 203 für den Fall, dass sich im ersten Termin neue Gesichtspunkte ergeben haben.

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§ 296 zurückgewiesen werden (vgl. Rdn. 26). Eine Klageerwiderung kann aber auch mündlich in der Verhandlung vorgebracht werden, wenn vorher keine Frist gesetzt war oder die Versäumung genügend entschuldigt worden ist. 22 Weiterhin besteht die Möglichkeit, dem Kläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung zu setzen, um einen vollständigen Sachvortrag des Klägers zu erhalten. Innerhalb der mündlichen Verhandlung muss das Kollegium die Frist durch Beschluss bestimmen, außerhalb der mündlichen Verhandlung ist der Vorsitzende zuständig (§ 275 Abs. 4 Satz 2).57 Auch diese Fristanordnung ist gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 förmlich zuzustellen.58 Eine Belehrung ist gemäß § 277 Abs. 4, der auf § 277 Abs. 2 verweist, ebenfalls erforderlich. Eine Fristsetzung gemäß § 275 Abs. 4 schon vor dem frühen ersten Termin ist wohl eher zu verneinen.59 Aus der Gesetzessystematik des § 275 ist zu schließen, dass die Fristsetzung zur Replik erst im oder nach dem frühen ersten Termin zu setzen ist. Das entspricht auch der Wahl dieses Vorverfahrens. Wollte man bereits vor dem frühen ersten Termin eine vollständige schriftliche Aufklärung von beiden Seiten, bietet sich das schriftliche Vorverfahren an. Allerdings besteht die Möglichkeit, dem Kläger zur Erklärung über bestimmte Punkte eine Frist gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 zu setzen. Voraussetzung für die Anordnung einer Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwi23 derung im frühen ersten Termin ist, dass ein Haupttermin überhaupt noch stattfinden soll.60 Andernfalls kommt ein Schriftsatznachlass gemäß § 28361 bzw. ein Übergang ins schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 in Betracht.62 24

c) Vertagung. Eine Vertagung des frühen ersten Termins wird nur ausnahmsweise möglich sein für den Fall, dass noch keine Verhandlung stattgefunden hat, etwa, wenn eine Partei unverschuldet nicht erscheinen kann oder nicht ordnungsgemäß zum Termin geladen war oder die Vergleichsverhandlungen kurz vor dem Abschluss stehen.63

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3. Zurückweisung verspäteten Vorbringens. Ob64 und unter welchen Voraussetzungen65 verspätetes Vorbringen bereits im frühen ersten Termin zurückzuweisen ist, ist umstritten. Hierbei ist zu unterscheiden, ob das Gericht dem Beklagten eine Frist zur

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57 So schon OLG Frankfurt MDR 1990, 60 (anders noch OLG Köln 28.5.1999 – 19 U 153/98, MDR 1999, 1462; OLG Frankfurt 7.5.1986 – 17 U 301/84, NJW-RR 1986, 1445, 1446) vor der Klarstellung durch den Gesetzgeber durch Anfügung des Satz 2 in § 275 Abs. 4 Satz 1; vgl. hierzu auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz (2002) § 275 Rdn. 1 ff. 58 OLG Frankfurt 7.2.1979 – 17 U 130/78, MDR 1979, 764. 59 Dafür: Stein/Jonas/Leipold Rdn. 37 trotz einiger Bedenken; MünchKomm/Prütting Rdn. 20; Hk/Saenger Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 8; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3. 60 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 = NJW 1987, 2733, 2734 mit Anm. Deubner. 61 Ist kein Haupttermin beabsichtigt, kommt lediglich eine Erklärungsfrist gemäß § 283 in Betracht, wenn die Klageerwiderung erst im frühen ersten Termin ausgehändigt wird, BVerfG 10.7.1991 – 2 BvR 206/91, NJW 1992, 679, 680. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 313 ff. = NJW 1987, 2733, 2735 f. sieht in der Verwechslung der Präklusionsvorschriften keinen Verfassungsverstoß. 62 Hk/Saenger Rdn. 11. 63 Bischof Rdn. 94. 64 Dafür BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 35 = NJW 1983, 575, 576 f.; Hartmann AnwBl 1977, 90, 94 unter Hinweis auf § 296 Abs. 1 Satz 1, der auf § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4 verweist; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 3; vgl. auch Overrath DRiZ 1980, 253, 254. 65 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 316 f. = NJW 1987, 2733, 2735 f: keine Zurückweisung wenn sich ohne weitere Erwägungen aufdrängt, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vorbringen eingetreten wäre; BVerfG 27.1.1995 – 1 BvR 1430/94, NJW 1995, 1417, 1418; vgl. dazu Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f. m.w.N.

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Klageerwiderung gesetzt hat (§ 275 Abs. 1 Satz 1) oder den Beklagten lediglich aufgefordert hat, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel mitzuteilen (§ 275 Abs. 1 Satz 2). a) Fristsetzung zur Klageerwiderung. Ist eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt 26 worden, kommt eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1, der die Frist des § 275 Abs. 1 Satz 1 ausdrücklich aufführt, in Betracht. Nach der zutreffenden herrschenden Auffassung in Rechtsprechung66 und Literatur67 ist das Vorbringen verspätet, wenn dadurch im frühen ersten Termin eine sonst mögliche Entscheidung in diesem Termin verhindert wird. Der absolute Verzögerungsbegriff gilt damit auch im frühen ersten Termin.68 Für die Anwendung der Präklusionsvorschriften spricht, dass der frühe erste Termin vom Gesetzgeber als vollwertiger Termin mit möglicher Beendigung durch ein streitiges Urteil angelegt worden ist (vgl. Rdn. 4).69 Das damit verfolgte Ziel der Verfahrensbeschleunigung lässt sich nur durch die Anwendung der Präklusionsvorschriften auf den frühen ersten Termin erreichen.70 Die Gegenansicht in Rechtsprechung71 und Literatur72 spricht sich gegen eine Zu- 27 rückweisung bei Versäumung der Klageerwiderungsfrist aus, wenn bei Zulassung ein Haupttermin erforderlich werde, denn dies sei der vom Gesetz vorgesehene Verfahrensablauf.73 Das Gericht dürfe nicht mit Hilfe dieser Vorschrift die Verfahrensdauer regelwidrig verkürzen und einen streitigen Prozess ohne Durchführung eines Haupttermins abschließen. Vergleichsmaßstab sei die Verfahrensdauer bei Zulassung des verspäteten Vorbringens mit derjenigen bei rechtzeitigem Vorbringen. Eine Verzögerung könne nur darin gesehen werden, wenn wegen Überschreitung der Klageerwiderungsfrist der Haupttermin nicht umfassend vorbereitet bzw. nur mit einer erheblichen Verzögerung gegenüber dem zeitlichen Ablauf bei Einhaltung der Frist durchgeführt werden könne.74 Ansonsten müsste man dem Beklagten eine Flucht in die Säumnis raten,75 d.h. nicht im frühen ersten Termin zu erscheinen, und damit eine Verzögerung, die bei der Säumnis hingenommen wird, herbeizuführen. Nach einem Einspruch könnte das ansonsten verspätete Vorbringen, wenn es innerhalb der Frist des § 340 Abs. 3 vorgetragen wird und

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66 BGH 30.9.1986 – X ZR 2/86, NJW 1987, 499; BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141 f. = NJW 1979, 1988; OLG Hamm 15.3.1995 – 3 U 131/94, NJW-RR 1995, 958; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 93 = NJW 1983, 403. 67 MünchKomm/Prütting § 296 Rdn. 98 f.; Zöller/Greger § 296 Rdn. 5; Musielak/Huber § 296 Rdn. 19; Lange NJW 1986, 3043, 3044 ff. 68 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576 f.: dies ist auch verfassungsrechtlich unbedenklich. 69 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; so auch Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß (1988) 235 f. 70 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 34 ff. = NJW 1983, 575, 576; vgl. auch Lange DRiZ 1980, 408, 409. 71 OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402 f.; OLG Karlsruhe 16.5.1979 – 13 U 28/79, NJW 1980, 296 f.; OLG Frankfurt 8.3.1979 – 15 U 73/78, NJW 1979, 1715; OLG Hamburg 7.3.1979 – 5 U 135/78, NJW 1979, 1717, 1718; OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030. 72 Deubner NJW 1979, 337, 340; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 249 und ZZP 97 (1984) 395, 401; Engels AnwBl 1979, 205, 208; Knöringer NJW 1977, 2336, 2337; Rasehorn ZRP 1980, 6, 8; Schneider NJW 1979, 2614, 2615; Schneider NJW 1980, 947. 73 OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030. 74 OLG München 26.5.1981 – 9 U 1360/81, NJW 1983, 402; OLG Karlsruhe 16.5.1979 – 13 U 28/79, NJW 1980, 296 f.; OLG Schleswig 11.3.1980 – 11 U 252/78, SchlHA 1980, 116; vgl. auch OLG Saarbrücken 4.7.1979 – 1 U 10/79, MDR 1979, 1030; Deubner NJW 1979, 337, 340; Leipold ZZP 93 (1980) 248 f., der jeder Partei ein Recht auf eine gewisse Mindestdauer des Prozesses einräumen will. 75 Diesen Weg sollte man jedoch entbehrlich machen, indem man die Präklusionsvorschriften maßvoll anwendet, Leipold ZZP 97 (1984) 395, 401.

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§ 275

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

mit Hilfe der Terminsvorbereitung in dem auf den Einspruch hin stattfindenden Termin erledigt werden kann, nicht mehr zurückgewiesen werden.76 Allerdings wird durch den zulässigen Einspruch der Prozess in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis der mündlichen Verhandlung befand (§ 342). Damit werden alle früheren Prozesshandlungen oder Unterlassungen wieder maßgebend. Die vorhergehenden Versäumnisse werden durch den Einspruch nicht hinfällig. Es sind jedoch die Rechtsfolgen einer Fristversäumung gemäß § 296 allein aus der Sicht der auf den Einspruch folgenden Verhandlung zu beurteilen.77 Durch entsprechende vorbereitende Maßnahmen (§ 273) des Einspruchstermins kann deshalb die Verzögerung noch abgewendet werden. 28 Die herrschende Meinung (siehe oben Rdn. 26 m.w.N.) bringt dagegen zu Recht vor, dass § 296 Abs. 1 durch die Bezugnahme auf § 275 Abs. 1 Satz 1 deutlich mache, dass verspätetes Vorbringen auch dann zurückzuweisen ist, wenn die zur Vorbereitung des frühen ersten Termins gesetzte Klageerwiderungsfrist unentschuldigt und prozessverzögernd versäumt wird.78 Ansonsten würde der Beschleunigungstendenz des Gesetzes entgegengewirkt. Trägt der Beklagte entgegen der gesetzten Klageerwiderungsfrist so spät vor, dass seine Klageerwiderung zwar noch im frühen ersten Termin erörtert werden kann, eine sofortige Schlussverhandlung aber verhindert wird, ist sein nachgetragenes Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 i.V.m. § 275 Abs. 1 Satz 1 ohne Anberaumung eines Haupttermins zurückzuweisen.79 Hypothetische Erwägungen, ob der Rechtsstreit möglicherweise auch bei Einhaltung der Erwiderungsfrist einen Haupttermin erforderlich gemacht hätte, sind nicht zu berücksichtigen.80 Dem steht nicht entgegen, dass der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren einen erheblich größeren Zeitraum zur Verfügung hat (§ 276 Abs. 1: mindestens vier Wochen) als im Verfahren mit frühem ersten Termin (§ 277 Abs. 3: mindestens zwei Wochen), um seine Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen.81 Dies ist deshalb gerechtfertigt, weil der frühe erste Termin insbesondere für einfach gelagerte Sachverhalte in Betracht kommt, bei denen die Klageerwiderung erfahrungsgemäß keine Schwierigkeiten bereitet und deshalb alsbald erfolgen kann. Erweist sich die gesetzte Frist im konkreten Fall als zu kurz, kann der Beklagte damit seine Verspätung entschuldigen.82 Eine unterschiedliche Auslegung des Verzögerungsbegriffs in § 296 Abs. 1 je nach der vom Gericht gewählten Verfahrensart ist nicht geboten.83

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76 BGH 27.2.1980 – VIII ZR 54/79, BGHZ 76, 173, 177 f. = NJW 1980, 1105; OLG München 10.7.1979 – 25 U 1638/79, OLGZ 1979, 480, 483 = NJW 1979, 2619 f.; Deubner NJW 1979, 337, 342; Messer NJW 1978, 2559; Leipold ZZP 93 (1980) 137, 151 f. und ZZP 97 (1984) 395, 400. 77 BGH 23.10.1980 – VII ZR 307/79, NJW 1981, 286. 78 OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538 (auch ohne dass es der Gewährung einer Schriftsatzfrist für den Gegner gemäß § 283 bedarf); KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363; LG Aachen 25.4.1978 – 12 O 97/78, MDR 1978, 850, 851; Lange DRiZ 1980, 408, 410. 79 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 = NJW 1983, 575, 576 f.; BGH 7.7.1980 – II ZR 233/79, NJW 1981, 232; OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; OLG Karlsruhe 26.10.1982 – 8 U 213/82, OLGZ 1983, 92, 94 = NJW 1983, 403; LG Aachen 25.4.1978 – 12 O 97/78, MDR 1978, 850, 851; Lange DRiZ 1980, 408, 410. 80 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 = NJW 1983, 575, 577; BGH 17.4.1980 – VII ZR 114/79, NJW 1980, 1960; BGH 31.1.1980 – VII ZR 96/79, BGHZ 76, 133, 135 f. = NJW 1980, 945, 946; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167, 1168; BGH 12.7.1979 – VII ZR 284/78, BGHZ 75, 138, 141 f. = NJW 1979, 1988. 81 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 37 f. = NJW 1983, 575, 577; a.A. OLG Schleswig 11.3.1980 – 11 U 252/78, SchlHA 1980, 116; Deubner NJW 1979, 337, 340 Fn. 20. 82 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 83 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; a.A. OLG Oldenburg 12.7.1978 – 8 U 55/78, MDR 1978, 1027.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 275

Die Grenzen der Verspätungspräklusion liegen dort, wo eine Mitverantwortung 29 des Gerichts in Betracht kommt oder die Verspätung nicht kausal für die Verzögerung ist. Für eine Mitverantwortung des Gerichts spricht der Umstand, dass sich die Vorbereitung oder Durchführung nicht an die gesetzlichen Leitlinien eines geordneten Prozessablaufs hält,84 wenn also der frühe erste Termin zum Durchruftermin (vgl. Rdn. 5) degradiert wird, etwa weil 50 Sachen auf 9.00 Uhr terminiert werden85 oder als bloßer Durchlauftermin ausgestaltet ist,86 weil die Klageerwiderungsfrist erst ein oder zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung abläuft,87 oder wegen des Umfangs des Streitgegenstands, etwa in einem Arzthaftungsprozess, von vornherein eine Entscheidung ohne Beweisaufnahme nicht zu erwarten ist,88 oder wenn wegen der Sach- und Rechtslage von vornherein eine Streitbeendigung im Termin ausscheidet, so in einem Bauprozess bei erkennbar notwendiger Beweisaufnahme wegen erhobener Mängelrügen des Beklagten nach Abnahme,89 oder wenn das Gericht eine zur Streitentscheidung im frühen ersten Termin geeignete Terminsvorbereitung, die eine Beweisaufnahme mit eingeschlossen hätte, erkennbar nicht getroffen hat.90 Ist die Frist in Anbetracht der Schwierigkeit und des Umfangs der Sache zu kurz bemessen, ist eine Zurückweisung nicht zulässig, zumindest besteht die Möglichkeit für den Beklagten, die Verspätung zu entschuldigen.91 b) Fehlendes Vorbringen der Verteidigungsmittel. Hat der Vorsitzende den Be- 30 klagten lediglich aufgefordert, etwa vorzubringende Verteidigungsmittel mitzuteilen, kommt nur eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 2 in Betracht. Bei bloßer Aufforderung zu unverzüglichem Verteidigungsvorbringen könnte einer Zurückweisung § 275 Abs. 3 entgegenstehen, der das Gericht verpflichtet, in diesem Fall erst eine Frist zur Klageerwiderung zu setzen.92 § 282 Abs. 1 ist nicht einschlägig, da damit lediglich erreicht werden soll, dass der erhebliche Tatsachenstoff zur Verhandlung zur Verfügung steht. Die rechtzeitige Vorbereitung einer Beweisaufnahme für den frühen ersten Termin ist nicht das Ziel dieser Vorschrift.93 Es liegt jedoch eventuell ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vor, wenn sich der Gegner in 31 der mündlichen Verhandlung auf den Vortrag hin nicht erklären kann. Insoweit steht

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84 Wolf JZ 1987, 418, 419 f. 85 Von BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 139 f. = NJW 1985, 1149, 1150 allerdings als Durchlauftermin bezeichnet. 86 Nach der Definition des BVerfG, BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 140 = NJW 1985, 1149, 1150, ist ein Durchlauftermin immer dann anzunehmen, wenn nach der Terminslage „eine abschließende streitige Verhandlung, die eine Beweisaufnahme eingeschlossen hätte“, nicht durchgeführt werden kann. Deubner NJW 1985, 1140, 1142 geht i.d.R. von einem Durchlauftermin aus; ebenso Hermisson NJW 1983, 2229, 2231 f., der für die Frage der Verzögerung nur ausnahmsweise auf den frühen ersten Termin abstellen will für den Fall, dass es sich um einen vollwertigen Termin handelt und dies für die Parteien erkennbar war; dagegen OLG Hamm 15.1.1987 – 27 U 376/85, NJW 1987, 1207. 87 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575, 577 (aber acht Tage reichen aus); OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618 mit Anm. Deubner. 88 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 f. = NJW 1987, 500 f.; OLG Stuttgart 27.3.1986 – 14 U 6/85, NJW-RR 1986, 1062; vgl. aber OLG Hamm 15.3.1995 – 3 U 131/94, NJW-RR 1995, 958, wenn ein Sachverständigengutachten bis zum Termin hätte eingeholt werden können. 89 BGH 9.6.2005 – VII ZR 43/04, NJW-RR 2005, 1296, 1297. 90 BVerfG 30.1.1985, 1 BvR 99/84, NJW 1985, 1149, 1150 zu §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2; OLG Hamm 20.1.1989 – 20 U 78/88, NJW-RR 1989, 895. 91 BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63 (Korrektur der Frist durch Zulassung des verspäteten Vorbringens); OLG München MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 92 Franzki DRiZ 1977, 161, 163. 93 KG 22.4.1980 – 21 U 577/80, NJW 1980, 2362, 2363 mit Anm. Deubner.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

eine Zurückweisung unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 im Ermessen des Gerichts. Dies gilt jedoch nur für den Anwaltsprozess. Im Parteiprozess findet § 282 Abs. 2 nur Anwendung, wenn eine Aufforderung zur schriftsätzlichen Vorbereitung gemäß § 129 Abs. 2 ergangen ist (vgl. § 282 Rdn. 35). Aber auch im Anwaltsprozess sollte trotz §§ 282, 129 Abs. 1 das Vorbringen nicht präkludiert werden, wenn eine Aufforderung gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 unterblieben ist, da das Gericht seiner gesetzlichen Pflicht nicht nachgekommen ist.94 Bei der Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2 wegen eines 32 Verstoßes gegen § 282 Abs. 2 stellt sich dasselbe Problem wie bei der Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 (siehe oben Rdn. 29).95 Scheidet nach der Sach- und Rechtslage des Streitfalls eine Streiterledigung im frühen ersten Termin von vornherein aus, so darf verspätetes Vorbringen sowohl gemäß § 296 Abs. 196 als auch gemäß § 296 Abs. 297 nicht zurückgewiesen werden.98

§ 276 Schriftliches Vorverfahren § 276 Assmann (1) Bestimmt der Vorsitzende keinen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, so fordert er den Beklagten mit der Zustellung der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen wolle, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen; der Kläger ist von der Aufforderung zu unterrichten. Zugleich ist dem Beklagten eine Frist von mindestens zwei weiteren Wochen zur schriftlichen Klageerwiderung zu setzen. Ist die Zustellung der Klage im Ausland vorzunehmen, so bestimmt der Vorsitzende die Frist nach Satz 1. (2) Mit der Aufforderung ist der Beklagte über die Folgen einer Versäumung der ihm nach Absatz 1 Satz 1 gesetzten Frist sowie darüber zu belehren, dass er die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen, nur durch den zu bestellenden Rechtsanwalt abgeben kann. Die Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines Versäumnisurteils nach § 331 Abs. 3 hat die Rechtsfolgen aus den §§ 91 und 708 Nr. 2 zu umfassen. (3) Der Vorsitzende kann dem Kläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen. Schrifttum Bergerfurth Das Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, JZ 1978, 298; Franzki Die Vereinfachungsnovelle und ihre bisherige Bewährung in der Verfahrenswirklichkeit, NJW 1979, 9; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle, JZ 1977, 201; Hartmann Ein Jahr Vereinfa-

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94 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 19; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 11. 95 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, NJW 1985, 1149, 1150; OLG Hamm 15.1.1987 – 27 U 376/85, NJW 1987, 1207; Deubner NJW 1985, 1140, 1142 f. 96 BGH 21.10.1986 – VI ZR 107/86, BGHZ 98, 368, 370 = NJW 1987, 500 f. (gegen diese Entscheidung Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß [1988] 238 ff.); BayVerfGH 20.10.1989 – Vf. 15 VI/89, NJW 1990, 1653, 1654 (im konkreten Fall aber unzutreffend abgelehnt); OLG Hamm 20.1.1989 – 20 U 78/88, NJW-RR 1989, 895; OLG Frankfurt 26.3.1986 – 17 U 235/84, NJW 1987, 506, 507. 97 BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 139 f. = NJW 1985, 1149, 1150; OLG Frankfurt 30.11.1988 – 21 U 94/88, NJW 1989, 722, 723. 98 Vgl. dazu die Besprechung der Entscheidung BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31 = NJW 1983, 575 von Leipold ZZP 97 (1984) 395, 406 ff., der als zusätzliches Element die Zurechnung der Verzögerung fordert.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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chungsnovelle, NJW 1978, 1457; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Kramer Neuerungen im Versäumnisverfahren nach der Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1657; Kramer Die „Notfrist“ des § 276 Abs. 1 Satz 1 ZPO und der „arme“ Beklagte, ZZP 91 (1978) 71; Meiski Das sofortige Anerkenntnis im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1993, 1904; Putzo Die Vereinfachungsnovelle, NJW 1977, 1; Rastätter Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Verfahren, NJW 1978, 95.

I. II. III. IV. V.

VI.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Allgemeines ____ 5 Anwendungsbereich ____ 7 Ablauf des schriftlichen Vorverfahrens ____ 12 1. Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1) ____ 13 a) Art der Frist ____ 14 b) Notwendige Belehrungen ____ 15 c) Die Verteidigungsanzeige ____ 18 2. Fristsetzung zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2) ____ 24 a) Beginn und Art der Frist ____ 25 b) Notwendige Belehrungen ____ 29 3. Fristsetzung zur Replik (§ 276 Abs. 3) ____ 30 4. Zustellung der fristsetzenden Verfügungen ____ 32 5. Rechtsbehelf gegen die Fristsetzungen ____ 36 Abschluss des schriftlichen Vorverfahrens ____ 37 1. Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 ____ 38

2. Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 2 ____ 44 3. Übereinstimmende Erledigungserklärungen ____ 45 4. Prozessvergleich ____ 47 5. Verweisung an das zuständige Gericht ____ 48 6. Übergang zum frühen ersten Termin ____ 49 7. Anberaumung eines Haupttermins ____ 50 a) Planmäßiger Ablauf ____ 50 b) Planwidriger Ablauf ____ 52 8. Haupttermin ____ 54 VII. Folgen der Fristversäumung ____ 57 1. Versäumung der Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 ____ 58 a) Keine Präklusion bei Fristversäumung ____ 59 b) Schuldlose Versäumung der Frist ____ 60 2. Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2 ____ 62 3. Versäumung der Replikfrist ____ 66

I. Gesetzesgeschichte § 276 wurde durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19761 nach dem Vorbild des 1 seit längerem praktizierten Stuttgarter Modells2 neu eingefügt. Die Einfügung in § 276 Abs. 1 Satz 3 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19903 wurde durch das Zustellungsreformgesetz (ZustRG) vom 25.6.20014 wieder gestrichen. § 276 Abs. 2 Satz 2 wurde durch Art. 1 Nr. 3 EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz5 mit Wirkung vom 21.10.2005 neu eingefügt. II. Normzweck Das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 ist die Alternative zum frühen ersten Ter- 2 min (§ 275) und steht im Zusammenhang mit § 272. § 276 regelt den Ablauf des schriftli-

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1 BGBl I S. 3281, 3284. 2 Putzo AnwBl 1977, 429, 431. 3 BGBl I S. 2847, 2848, folgender Halbsatz wurde eingefügt: „dass § 175 (a.F.) entsprechend gilt mit der Maßgabe, dass der Zustellungsbevollmächtigte innerhalb dieser Frist zu benennen ist.“ 4 BGBl I S. 1206, 1210. 5 BGBl I S. 2477.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

chen Vorverfahrens und dient ebenfalls der Verfahrenskonzentration und -beschleunigung. Das schriftliche Vorverfahren ist zwingender ausgestaltet als das Verfahren im frühen ersten Termin. Der Vorsitzende muss dem Beklagten sowohl eine Frist zur Anzeige seiner Verteidigungsabsicht als auch zur Klageerwiderung setzen. Ob eine weitere Fristsetzung zur Replik erforderlich ist, steht allerdings in seinem Ermessen. Die Erklärung des Beklagten über seine Verteidigungsabsicht dient ebenso wie die 3 mündliche Verhandlung über den Sach- und Streitstand in dem frühen ersten Termin zunächst der Aussonderung der unstreitigen Fälle (Filterfunktion).6 Ist bereits aus der Klageschrift zu ersehen, dass ein unstreitiger Ausgang des Verfahrens zu erwarten ist, bietet sich das einfachere schriftliche Vorverfahren zur Erledigung der nicht streitigen Sachen an. Tritt der Beklagte der Klage nicht entgegen, bedarf es der Fortführung des schriftlichen Vorverfahrens nicht (Erledigungsfunktion). Äußert sich der Beklagte innerhalb dieser Frist nicht oder verneint er seine Verteidigungsabsicht, besteht für den Kläger zudem die Möglichkeit, durch Stellung eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils einen vollstreckbaren Titel zu erlangen (§ 331 Abs. 3). Erkennt der Beklagte den Klageanspruch an, ist er gemäß § 307 dem Anerkenntnis gemäß zu verurteilen. Kommen die Parteien der Aufforderung durch fristgerechte Stellungnahmen nach, 4 so dient § 276 der effektiven Vorbereitung des Haupttermins durch gelenkte und konzentrierte Aufbereitung des Streitstoffs (Vorbereitungsfunktion). Zudem kann der Vorsitzende alle erforderlichen Maßnahmen zur umfassenden Vorbereitung des Haupttermins treffen. III. Allgemeines 5

Das schriftliche Vorverfahren dient in erster Linie der umfassenden Vorbereitung des Haupttermins. Allerdings besteht bereits in diesem Stadium die Möglichkeit, ohne mündliche Verhandlung zur Erledigung durch Urteil in Form eines Anerkenntnis- (§ 307 Satz 2) oder Versäumnisurteils (§§ 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, 331 Abs. 3) zu kommen. Damit wird der Grundsatz der Mündlichkeit (§ 128 Abs. 1) durchbrochen.7 Da es bei fehlender Anzeige der Verteidigungsbereitschaft allein auf Grund des schriftlichen Vorbringens des Klägers und dessen Antrags zu einem Versäumnisurteil kommen kann, ist der schriftliche Vortrag nicht nur als bloße Ankündigung zu sehen (vgl. zu den vorbereitenden Schriftsätzen § 129 Rdn. 3), sondern als wirksame Prozesshandlung.8 Dies gilt nicht, soweit die schriftlichen Verfahrenshandlungen lediglich der Vorbereitung der Hauptverhandlung dienen und es zu keiner Entscheidung kommt.9 Obwohl gewisse Ähnlichkeiten zum schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 6 bestehen, ist das schriftliche Vorverfahren vom schriftlichen Verfahren zu unterscheiden.10 Im schriftlichen Verfahren besteht nämlich die Möglichkeit, sämtliche Prozesshandlungen schriftlich vorzunehmen, auf Grund derer das Gericht jede Art von Entscheidung fällen kann (anders aber § 128 Rdn. 39 ff.),11 während die Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren auf ein Anerkenntnis- bzw. Versäumnisurteil beschränkt ist und i.d.R. zur mündlichen Verhandlung führt.

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Franzki DRiZ 1977, 161, 163. MünchKomm/Prütting Rdn. 5. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5; Zöller/Greger Rdn. 16. Vgl. BVerfG 29.3.1993 – 1 BvR 129/93, NJW 1993, 2864. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 81.

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IV. Anwendungsbereich Ein schriftliches Vorverfahren kann sowohl im land- als auch im amtsgerichtlichen (§ 495) Verfahren durchgeführt werden. Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens im amtsgerichtlichen Verfahren ist dann gleichzeitig als Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 zu verstehen. Im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 findet naturgemäß kein schriftliches Vorverfahren statt. Bei Überleitung des Mahnverfahrens in das Streitverfahren ist wie nach Eingang einer Klage zu verfahren (§§ 697 Abs. 2, 700 Abs. 4). Es kann also auch ein schriftliches Vorverfahren durchgeführt werden. Allerdings findet § 276 Abs. 1 Satz 1, 3, Abs. 2 nach dem Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid gemäß § 700 Abs. 4 Satz 2 keine Anwendung (vgl. dazu Rdn. 13 und 43).12 In Ehe- (§ 121 FamFG) und in den ihnen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§§ 269 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 270 Abs. 1 Satz 1 FamFG) gibt es kein schriftliches Vorverfahren (§ 113 Abs. 4 Nr. 3 FamFG), ebenso nicht im arbeitsgerichtlichen Verfahren13 (§ 46 Abs. 2 ArbGG). Gleiches gilt für die Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, bei denen die Regelungen des § 276 Abs. 1 und 3 der Eilbedürftigkeit entgegenstehen (vgl. § 272 Rdn. 20).14 Dagegen gilt § 276 in Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. Im Berufungsverfahren tritt an die Stelle des schriftlichen Vorverfahrens schon im Stadium des Annahmeverfahrens die schriftliche Vorbereitung des weiteren Verfahrens gemäß § 521 Abs. 2. Im Revisionsverfahren gibt es kein schriftliches Vorverfahren (vgl. § 553).

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V. Ablauf des schriftlichen Vorverfahrens Entscheidet sich der Vorsitzende für das schriftliche Vorverfahren,15 findet ein früher 12 erster Termin nicht statt, so dass sich eine diesbezügliche Terminsanberaumung erübrigt.16 Mit der Zustellung der Klage gemäß § 271 Abs. 1 sowie der Aufforderung gemäß § 271 Abs. 2, einen Rechtsanwalt zu bestellen, erfolgt eine zweifache Fristsetzung an den Beklagten zunächst zur Erklärung über seine Verteidigungsabsicht und dann zur Klageerwiderung. Die fristsetzenden Verfügungen sind nur vom Vorsitzenden zu treffen, da § 276 Abs. 1 Satz 1 im Gegensatz zu § 275 Abs. 1 nicht den Zusatz „oder ein von ihm bestimmtes Mitglied“ enthält.17 Zwar ergibt sich dies nicht ausdrücklich für die Klageerwi-

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12 OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370. 13 Grunsky JZ 1978, 81 (wegen § 47 Abs. 2 ArbGG). 14 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 7. 15 Bedenken gegen das schriftliche Vorverfahren erhebt Franzki NJW 1979, 9, 10. 16 Grunsky JZ 1977, 201, 203 hält jedoch eine sofortige Terminsbestimmung zum Haupttermin im schriftlichen Vorverfahren für möglich. Dies ist jedoch nicht sinnvoll, weil das schriftliche Vorverfahren gerade erst klären soll, ob überhaupt ein Haupttermin erforderlich ist. 17 Offengelassen von BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775; OLG Oldenburg 20.4.1979 – 11 U 1/79, NdsRpfl 1979, 179 f. Der Grund hierfür kann aber nicht darin liegen, dass der Vorsitzende die Verfahrensauswahl trifft, da er dies auch beim frühen ersten Termin tut, so aber Stein/Jonas/Leipold Rdn. 23; MünchKomm/Prütting Rdn. 15; jedenfalls ist eine Fristsetzung durch einen nicht beauftragten Beisitzer nicht ordnungsgemäß und kann dementsprechend nicht zur Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 führen, BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 4 (analoge Anwendung des § 275 Abs. 1 Satz 1); Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 9.

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derungsfrist aus § 276 Abs. 1 Satz 2, lässt sich jedoch aus der Verknüpfung mit Satz 1 („Zugleich“) und mit Abs. 3 schließen.18 13

1. Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht (§ 276 Abs. 1 Satz 1). Nach Klageeingang und Wahl des schriftlichen Vorverfahrens ist der Beklagte vom Vorsitzenden oder dem gemäß § 348 zuständigen Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 14) aufzufordern, dem Gericht seine Verteidigungsabsicht schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift mitzuteilen.19 Der Kläger ist von dieser Aufforderung zu unterrichten. Damit wird für den Kläger ersichtlich, dass das schriftliche Vorverfahren gewählt wurde.20 Ist ein Mahnverfahren vorausgegangen, erübrigt sich nach Widerspruch des Antragsgegners eine Fristsetzung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht.21 Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid ergangen und gegen diesen ein Einspruch eingelegt worden ist (§ 700 Abs. 4 Satz 2).22

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a) Art der Frist. Diese Frist ist eine gesetzliche Frist, die nicht abgekürzt (auch nicht durch Parteivereinbarung, § 224 Abs. 1 Satz 1) oder verlängert werden kann, weil dies nicht im Gesetz vorgesehen ist (§ 224 Abs. 2).23 Es handelt sich um eine Notfrist (§ 224 Abs. 1 Satz 2),24 so dass bei Versäumung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 in Betracht kommt (vgl. Rdn. 60).

b) Notwendige Belehrungen. Mit der Aufforderung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht ist der Beklagte darüber zu belehren, welche Folgen eine Versäumung der ihm gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist hat. Er ist daher darauf hinzuweisen, dass in Anwaltsprozessen die Erklärung, der Klage entgegentreten zu wollen, nur durch den zu bestellenden Anwalt abgegeben werden kann. Damit wird der Beklagte zur rechtzeitigen Bestellung eines Rechtsanwalts veranlasst. Seit dem 21.10.200525 wird ausdrücklich gemäß § 276 Abs. 2 Satz 2 die Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 und dessen Rechtsfolgen aus §§ 91 und 708 Nr. 2 gefordert. Nach Überleitung des Mahnverfahrens in das Streitverfahren ist bei Setzung der 16 Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 ein Hinweis an den Beklagten erforderlich, dass seine bisherigen Erklärungen zum Verfahren einschließlich des Widerspruchs gegen den Mahnbescheid noch nicht als Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gewertet werden (vgl. dazu Rdn. 9 und 13).26 15

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18 Offengelassen von BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773 f. 19 Klinge AnwBl 1977, 395 und Schmitz AnwBl 1979, 4, 5 halten diese Frist für zu kurz bemessen; a.A. Dittmar AnwBl 1979, 166, der diese mit der Widerspruchsfrist des § 692 Abs. 1 Nr. 3 vergleicht. 20 Grunsky JZ 1977, 201, 203. 21 In der Begründung zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz, BT-Drucks. 11/3621 S. 48, wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass entgegen der bis dahin geltenden Regelung auch nach Widerspruch eine Aufforderung zur Verteidigungsanzeige gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 erforderlich ist. Erst nach der Anspruchsbegründung könnten die Prozessaussichten abgeschätzt werden. Die Mitteilung der fortbestehenden Verteidigungsbereitschaft sei deshalb zumutbar. Ähnlich schon Schmitz NJW 1979, 1583, 1584 zur alten Rechtslage. Zu Unrecht nahm allerdings das OLG Celle 31.7.1979 – 4 U 46/79, OLGZ 1980, 11, 12 noch zur alten Rechtslage Säumnis des Beklagten dann an, wenn dieser nicht innerhalb von zwei Wochen auf die Klagebegründung erwidert. A.A. noch zur alten Rechtslage Kallweit S. 122 f.; Bergerfurth JZ 1978, 298; Bischof NJW 1977, 1897, 1890; Franzki NJW 1979, 9, 10. 22 OLG Koblenz 13.8.2010 – 5 U 496/10, VersR 2011, 370; BT-Drucks. 11/3621 S. 49 und 50. 23 OLG Koblenz 6.9.1978 – 12 W 399/78, NJW 1979, 1465; Dittmar AnwBl 1979, 166 f. 24 A.A. Rastätter NJW 1978, 95, 96, der entgegen dem Wortlaut eine einfache Frist annimmt. 25 EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz (BGBl I 2005 S. 2477, 2481). 26 BT-Drucks. 11/3621 S. 48; Hansens NJW 1991, 953, 960; Holch NJW 1991, 3177, 3178.

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Im amtsgerichtlichen Verfahren ist der Beklagte gemäß § 499 auch darüber zu be- 17 lehren, dass er bei einem von ihm schriftlich abgegebenen Anerkenntnis ohne mündliche Verhandlung durch Anerkenntnisurteil (§ 307 Satz 2) verurteilt wird. c) Die Verteidigungsanzeige. Die Verteidigungsanzeige muss im Anwaltsprozess von einem Rechtsanwalt schriftlich erklärt werden, im Parteiprozess genügt die mündliche Erklärung gegenüber der Geschäftsstelle (§ 496). Einen bestimmten Inhalt muss die Verteidigungsanzeige nicht haben. Es muss jedoch aus ihr hervorgehen, dass der Beklagte die Absicht hat, sich gegen die Klage zu wenden. Ob dies der Fall ist, hat das Gericht durch Auslegung zu ermitteln. So kann es bereits genügen, wenn ein Rechtsanwalt dem Gericht mitteilt, dass er mit der Wahrnehmung der Interessen des Beklagten beauftragt ist,27 lediglich die Klageerwiderung eingereicht28 oder ein Antrag auf Prozesskostenhilfe gestellt wird. Die Verteidigungsbereitschaft kann auch durch einen gemäß § 79 Abs. 2 vertretungsbefugten Bevollmächtigten angezeigt werden.29 Als Prozesshandlung ist die Verteidigungsanzeige nicht anfechtbar, sie kann aber bis zur mündlichen Verhandlung widerrufen werden.30 Die Erklärung der Verteidigungsabsicht ist rechtzeitig, wenn sie bis zum Ablauf der nach § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist von zwei Wochen bei Gericht eingeht (vgl. auch Rdn. 42). Geht die Anzeige erst nach Ablauf der Frist bei Gericht ein, aber bevor das von den Richtern unterschriebene Versäumnisurteil der Geschäftsstelle übermittelt ist, läuft das schriftliche Vorverfahren weiter (§ 331 Abs. 3 Satz 1 HS 2). Ein Versäumnisurteil darf nicht mehr ergehen bzw. entfaltet keine Wirkungen, der darauf gerichtete Antrag des Klägers ist zurückzuweisen (vgl. dazu Rdn. 42). Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bedarf es dazu nicht. Die Verteidigungsanzeige kann, soweit bereits ein Versäumnisurteil ergangen ist, in einen Einspruch umgedeutet werden.31 Gibt der Beklagte eine negative Erklärung ab, indem er erklärt, er wolle sich nicht verteidigen,32 steht dies dem Unterlassen der Verteidigungsanzeige gleich.33 Der Erlass eines Versäumnisurteils ist jedoch auch hier erst nach Ablauf der Frist möglich, da dem Beklagten die gesamte Frist als Überlegungsfrist zur Verfügung steht.34

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2. Fristsetzung zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2). Zugleich mit der Auffor- 24 derung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 ist dem Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung (§ 277

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27 BT-Drucks. 7/2729 S. 80; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 27; a.A. Zöller/Greger Rdn. 10. 28 BT-Drucks. 7/2729 S. 80. 29 Gemäß § 79 Abs. 2 Satz 3 können auch juristische Personen bevollmächtigt sein, so dass sich der diesbezügliche Streit durch die Neuregelung erledigt hat, vgl. Musielak/Weth § 79 Rdn. 17. Ein Versicherungsunternehmen kann den Versicherten im Parteiprozess jedoch nicht mehr vertreten. Er ist zwar Streitgenossen i.S.d. § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, wird aber nicht unentgeltlich tätig, so zutreffend Zschieschack NJW 2010, 3275 f. 30 So wohl Fischer NJW 2004, 909, 910, der einen Widerruf zulässt bis der Gegner eine schützenswerte Rechtsposition erworben hat, was im Fall des Widerrufs einer Verteidigungsanzeige nicht vorstellbar ist; Zöller/Greger Rdn. 10 und 18, der einen Widerruf nur bis zur Terminsbestimmung zulässt. 31 OLG Braunschweig 9.5.1994 – 2 WF 37/94, FamRZ 1995, 237, 238; a.A. AG Dortmund 21.6.1991 – 125 C 3753/91, MDR 1992, 413. 32 Dies dürfte für ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 nicht genügen, vgl. dazu auch Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11. 33 BT-Drucks. 7/2729 S. 70. 34 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 29; a.A. Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11.

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Abs. 1) von mindestens zwei weiteren Wochen zu setzen.35 Die Klageerwiderungsfrist ist vom Vorsitzenden oder dem originären Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 14) zu bestimmen. 25

a) Beginn und Art der Frist. Die Klageerwiderungsfrist beginnt mit dem Ablauf der Anzeigefrist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1. Damit stehen dem Beklagten zur Klageerwiderung mindestens vier Wochen zur Verfügung. Da es sich bei den zwei Wochen um eine Mindestfrist handelt, wird oftmals eine längere Frist angemessen erscheinen (vgl. § 275 Rdn. 11 und § 277 Rdn. 22). Als richterliche Frist kann diese auf Antrag abgekürzt und verlängert werden, allerdings nur wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind (§ 224 Abs. 2). Findet eine Klageänderung im schriftlichen Vorverfahren statt, verliert die ur26 sprünglich gesetzte Frist zur Klageerwiderung ihre Wirkung. Mit der Zustellung der geänderten Klage kann dann von Amts wegen eine neue Klageerwiderungsfrist gesetzt werden, die wiederum mindesten zwei Wochen betragen muss.36 Auch bei erheblichen Änderungen im Sachvortrag kann eine erneute Fristbestimmung erforderlich werden (vgl. auch Rdn. 40).37 Der Beklagte muss innerhalb der Klageerwiderungsfrist den Antrag auf Verweisung 27 des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen stellen (§ 101 Abs. 1 Satz 2 GVG). Diese Frist verlängert sich nicht, wenn auf Grund ergänzenden Klägervorbringens eine erneute Frist zur Klageerwiderung gesetzt wird.38 Wird jedoch die Klageerwiderungsfrist gemäß § 224 Abs. 2 verlängert, kann der Antrag noch innerhalb dieser verlängerten Frist gestellt werden.39 Beim Übergang des Mahnverfahrens in das Streitverfahren kann jedoch der Fristbe28 ginn für die Klageerwiderung bereits auf den Zeitpunkt der Zustellung der Anspruchsbegründung vorverlegt werden, so dass dem Antragsgegner letztendlich nur zwei Wochen zur Verfügung stehen (§ 697 Abs. 2 Satz 2). Dies ist aber dadurch gerechtfertigt, dass sich dieser bereits im Mahnverfahren mit dem Streitgegenstand befassen konnte.40 Allerdings kann eine Klageerwiderungsfrist erst wirksam gesetzt werden, wenn sich für den Kläger ein zugelassener Rechtsanwalt bestellt und dieser den Anspruch begründet hat.41 29

b) Notwendige Belehrungen. Die Fristsetzung zur Klageerwiderung ist gemäß § 277 Abs. 2 mit einer Belehrung darüber zu verbinden, dass auch die Klageerwiderung nur durch einen Anwalt bei Gericht einzureichen ist. Eine Belehrung über die Versäumung dieser Frist, die zur Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 führen kann, hat ebenfalls zu erfolgen. Dabei genügt es nicht, lediglich den Wortlaut des § 296 wiederzugeben.42 Zum Umfang der Belehrungen vgl. § 277 Rdn. 19 ff.

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35 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248 und Lange NJW 1986, 1728, 1731 halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert. 36 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 21. 37 MünchKomm/Prütting Rdn. 35; Stein/Jonas/Roth Rdn. 21. 38 OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000 – 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider. 39 LG Düsseldorf 15.12.2004 – 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; ebenso Schneider MDR 2000, 725; a.A. LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger. 40 BT-Drucks. 11/3621 S. 48 f. 41 Vgl. Klimke ZZP 122 (2009) 107, 114 f. 42 BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 823; BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133, selbst wenn ein Rechtsanwalt beauftragt war; BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774.

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3. Fristsetzung zur Replik (§ 276 Abs. 3). Hält der Vorsitzende eine schriftliche 30 Stellungnahme des Klägers auf die Klageerwiderung des Beklagten für erforderlich, kann er diesem eine Frist hierzu setzen.43 Die Bemessung der Frist liegt im freien Ermessen des Vorsitzenden bzw. originären Einzelrichters, beträgt jedoch nach § 277 Abs. 3 und 4 mindestens zwei Wochen. Es ist wieder eine Belehrung über die Folgen der Versäumung gemäß § 277 Abs. 4 (vgl. dazu § 277 Rdn. 27), der auf Abs. 2 verweist, erforderlich. Es kommt wiederum eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 in Betracht. Die Frist für die Replik des Klägers (§ 276 Abs. 3) kann wirksam erst nach Eingang der Klageerwiderung und unter Berücksichtigung ihres Inhalts gesetzt werden.44 Eine nochmalige Stellungnahme des Beklagten auf die Replik des Klägers ist im Ge- 31 setz zwar nicht vorgesehen, aber nicht ausgeschlossen.45 Allerdings sollte ein solches Vorgehen die Ausnahme bleiben, da dies dem Beschleunigungseffekt des schriftlichen Vorverfahrens entgegenläuft. Sinnvollerweise hat die Klärung einzelner konkreter Punkte gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 zu erfolgen.46 4. Zustellung der fristsetzenden Verfügungen. Die Fristsetzungsverfügungen 32 müssen vom Vorsitzenden oder dem sonst zuständigen Richter unterzeichnet sein.47 Eine Paraphe genügt nicht. Der Partei oder dem von ihr bestellten Prozessbevollmächtigten (§ 172),48 an die sich die Fristsetzung richtet, muss eine beglaubigte Abschrift der fristsetzenden richterlichen Verfügung zugestellt werden (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Formlose Übersendung einer Mitteilung der Geschäftsstelle genügt nicht,49 auch nicht die Anordnung einer formlosen Mitteilung durch den Vorsitzenden.50 Da die Fristsetzung zur Klageerwiderung nach § 276 Abs. 1 Satz 2 i.d.R. mit der Zustellung der Klageschrift und der Fristsetzung zur Erklärung über die Verteidigungsabsicht erfolgen muss, kommt eine separate Zustellung nur in Ausnahmefällen, etwa bei einer nachträglichen Klageänderung, in Betracht (vgl. dazu Rdn. 26). Ist eine solche separate Zustellung notwendig, gilt das Gleiche. Eine Heilung gemäß § 189 ist nach Streichung des § 187 Satz 2 a.F.51 möglich.52 Da- 33 gegen ist die Verletzung der strengen Förmlichkeiten, an die das Gesetz die Möglichkeit des Eintritts von Präklusionswirkungen knüpft und die deshalb von Amts wegen zu beachten sind, einer Heilung gemäß § 295 Abs. 1 nicht zugänglich (§ 295 Rdn. 31).53 Viel-

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43 Nach Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 185 machten die Gerichte nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978 von dieser Möglichkeit häufig Gebrauch; bei einer Umfrage im Jahr 1986 machten 60% der Kammern, aber nur 43% der Amtsgerichte davon Gebrauch, vgl. Greger ZZP 100 (1987) 377, 380. 44 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168; a.A. Kramer NJW 1977, 1657, 1659 für den Fall, dass die Klage unzulässig oder unschlüssig ist. 45 Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 2. 46 Vgl. auch Putzo NJW 1977, 1, 2. 47 Vgl. BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775 (Verfügung nicht vom Vorsitzenden). 48 OLG Düsseldorf 20.12.1984 – 8 U 132/84, NJW-RR 1986, 799, 800. 49 BGH 9.3.1981 – VIII ZR 38/80, NJW 1981, 2255; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. 50 BGH 5.3.1990 – II ZR 109/89, NJW 1990, 2389. 51 Durch das ZustRG vom 25.6.2001 (BGBl I S. 1206, 1209) wurde § 187 Satz 1 a.F. neu gefasst und zu § 189. § 187 Satz 2 a.F. wurde ersatzlos gestrichen. 52 Anders noch zur früheren Rechtslage: BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168 (zu § 276 Abs. 1 Satz 2); OLG Düsseldorf 20.12.1984 – 8 U 132/84, NJW-RR 1986, 799, 800 (zu § 276 Abs. 1 Satz 2, entspr. Anwendung des § 187 Satz 2); Stein/Jonas/Roth21 (1993) § 187 Rdn. 23. 53 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773 (fehlerhafte Belehrung zu § 276 Abs. 1 Satz 2); BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775 (Verfügung nicht vom Vorsitzenden zu § 276 Abs. 1 Satz 2);

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mehr ist die Fristsetzung fehlerhaft, so dass eine Zurückweisung des verspäteten Vorbringens ausgeschlossen ist.54 Auch ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten wegen nicht fristgerecht erfolgter Anzeige der Verteidigungsbereitschaft darf dann nicht ergehen (§§ 331 Abs. 1, 335 Abs. 1 Nr. 4).55 Bei einer Zustellung im Ausland ist die Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 3 zur Erklä34 rung über die Verteidigungsabsicht von dem Vorsitzenden oder dem originären Einzelrichter (vgl. § 272 Rdn. 14) zu bestimmen. Hier wird eine längere Frist erforderlich sein; sie muss aber mindestens zwei Wochen betragen. Die Zustellung erfolgt gemäß §§ 183, 184. Das Gericht kann gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 35 anordnen, dass der Beklagte innerhalb einer ihm gesetzten Frist einen Zustellungsbevollmächtigten benennt.56 Wird kein Zustellungsbevollmächtigter benannt, können spätere Zustellungen, insbesondere auch ein schriftliches Versäumnis- (§ 331 Abs. 3) oder Anerkenntnisurteil (§ 307) zur Post aufgegeben werden (§ 184 Abs. 1 Satz 2). 36

5. Rechtsbehelf gegen die Fristsetzungen. Die fristsetzenden Verfügungen sind nicht selbständig anfechtbar. Eine sofortige Beschwerde ist nicht statthaft, da die Voraussetzungen des § 567 nicht vorliegen.57 Eine Überprüfung kann allenfalls im Zusammenhang mit einem Rechtsmittel gegen das Endurteil erfolgen. VI. Abschluss des schriftlichen Vorverfahrens

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Das schriftliche Vorverfahren kann wie vom Gesetzgeber vorgesehen zur Vorbereitung des Haupttermins durchgeführt werden, wenn die Parteien die ihnen gesetzten Fristen eingehalten und die erforderlichen Stellungnahmen abgegeben haben. Hält aber eine Partei die ihr gesetzte Frist nicht ein, wird der Rechtsstreit entweder einer möglichen Erledigung zugeführt oder es muss das Vorverfahren abgebrochen und in das Hauptverfahren übergegangen werden.

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1. Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3. Lässt der Beklagte die ihm gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzte Frist zur Erklärung seiner Verteidigungsabsicht verstreichen oder gibt er im Anwaltsprozess die Erklärung selbst ab oder verneint er seine Verteidigungsabsicht58 und hat der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt,59 so erlässt das Gericht ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung gemäß § 331 Abs. 3. Voraussetzung hierfür ist die ordnungsgemäße Fristsetzung und Belehrung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 (§ 335 Abs. 1 Nr. 4). Der diesbezügliche Antrag kann bereits

_____ BGH 5.3.1990 – II ZR 109/89, NJW 1990, 2389, 2390 (nur formlose Mitteilung der Verfügung zu § 276 Abs. 1 Satz 2). 54 Bischof NJW 1977, 1899. 55 MünchKomm/Prütting Rdn. 16; Bergerfurth JZ 1978, 298, 300. 56 § 276 Abs. 1 Satz 3 a.F. ist deshalb gestrichen worden. 57 OLG Schleswig 25.11.1982 – 1 W 212/82, NJW 1983, 459, 460; a.A. aber OLG Schleswig 26.6.1981 – 1 W 94/81, NJW 1982, 246 bei Unterlassen jeglicher weiterer Bearbeitung der Sache und damit auch der Terminsbestimmung aus Gründen der Überlastung der Kammer wegen eines Verstoßes gegen § 216 Abs. 2, der einer Zurückweisung des Antrags gleichkomme, und OLG Schleswig 20.11.1980 – 3 W 72/80, NJW 1981, 691, 692, das § 252 entsprechend anwendet, weil dies einer Aussetzung des Verfahrens nahe komme, so auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 26. 58 Dies dürfte für ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 nicht genügen, vgl. dazu auch Bergerfurth JZ 1978, 298 Fn. 11. 59 Hat der Kläger keinen Antrag gestellt, ist er nach Ablauf der Zweiwochenfrist von der Nichtanzeige zu benachrichtigen und zu fragen, ob er den Antrag gemäß § 331 Abs. 3 stelle, Kramer NJW 1977, 1657, 1658.

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in der Klageschrift, aber auch in einem späteren Schriftsatz gestellt werden,60 selbst wenn bereits Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist.61 Ob bei Unschlüssigkeit oder Unzulässigkeit der Klage ein sogenanntes unechtes 39 Versäumnisurteil gegen den Kläger im schriftlichen Vorverfahren ergehen darf, war bisher umstritten.62 Nach der Einfügung des § 331 Abs. 3 Satz 3 durch das Justizmodernisierungsgesetz63 ergibt sich im Umkehrschluss, dass ein unechtes Versäumnisurteil bezüglich der Hauptforderung, wenn diese unschlüssig ist, ausgeschlossen ist.64 Ein solches wäre mit dem Grundsatz auf rechtliches Gehör nach Art. 6 EMRK nicht vereinbar.65 Hier kann ein unechtes Versäumnisurteil lediglich im Termin zur mündlichen Verhandlung ergehen. Dagegen ist nach der Neufassung des § 331 Abs. 3 Satz 3 ein unechtes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren dann möglich, wenn das Vorbringen nur bezüglich Nebenforderungen unschlüssig und der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist. Ist die Hauptforderung schlüssig, ergeht diesbezüglich ein echtes Teilversäumnisurteil, bezüglich der unschlüssigen Nebenforderung ein abweisendes kontradiktorisches Urteil. Ist auch die Hauptforderung unschlüssig, kann nur ein unechtes Teilversäumnisurteil (abweisendes kontradiktorisches Urteil) bezüglich der Nebenforderung ergehen. Ein unechtes Versäumnisurteil (abweisendes Prozessurteil) ist jedoch im schriftlichen Vorverfahren nicht möglich.66 Wird eine Klage, deren Hauptforderung ursprünglich unschlüssig war, durch einen 40 weiteren Schriftsatz des Klägers schlüssig, kann kein Versäumnisurteil mehr ergehen. Es ist auch keine erneute Frist nach § 276 Abs. 1 Satz 1 zu setzen.67 Vielmehr läuft das schriftliche Vorverfahren bis zum Ablauf der Klageerwiderungsfrist, die wegen des geänderten Sachvortrags zu erneuern oder zu verlängern ist (vgl. Rdn. 26), weiter.68 Gegen das Versäumnisurteil kann der Beklagte gemäß § 338 Einspruch einlegen,69 41 worauf dann gemäß § 341 a ein Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen ist.

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60 KG 28.1.1994 – 24 W 7692/93, OLGZ 1994, 579, 580 = NJW-RR 1994, 1344 hält die Übermittlung des in der Klageschrift noch nicht enthaltenen, sondern später gestellten Antrags der Klägerseite auf Erlass eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 an die Beklagtenseite vor Erlass des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren für nicht erforderlich; a.A. OLG München 23.10.1979 – 25 U 1333/79, MDR 1980, 235; ebenso Geffert NJW 1978, 1418. 61 Grunsky JZ 1977, 201, 203; a.A. AK/Menne Rdn. 10, der das Vertrauen des Beklagten auf den anberaumten mündlichen Termin für schutzwürdig hält. 62 Dafür BT-Drucks. 7/2729 S. 80; BayVerfG 7.12.1990 – Vf. 32-VI-90, NJW 1991, 2078, 2079; OLG Brandenburg 4.7.1997 – 4 U 264/96, NJW-RR 1997, 1518; OLG Frankfurt MDR 1984, 322; OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 84 ff.; OLG Celle 31.7.1979 – 4 U 46/79, OLGZ 1980, 11 = NJW 1980, 2140; Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 122 und NJW 1977, 1897, 1898; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299 f.; Franzki NJW 1979, 9, 10; Gerhardt ZZP 99 (1986) 492, 494; Hartmann Rpfleger 1977, 1, 4 und NJW 1978, 1457, 1462; Kniestadt NJW 1980, 2141 f.; Schwab NJW 1979, 697; vermittelnd: MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 50; Jauernig/Hess ZPR § 66 Rdn. 18; Kramer NJW 1977, 1657 ff. nur nach Hinweis des Gerichts; dagegen bereits vor der Gesetzesänderung OLG Köln 11.1.2001 – 1 U 74/00, MDR 2001, 954; OLG Brandenburg 18.2.1998 – 7 U 152/97, NJW-RR 1999, 939; OLG Nürnberg 13.7.1979 – 11 U 9/79, NJW 1980, 460, 461; Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 34; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR16 § 104 Rdn. 43; Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 2. 63 In Kraft seit 1.9.2004, BGBl I S. 2198, 2199. 64 So auch die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 15/3482 S. 17; Zöller/Herget § 331 Rdn. 13; a.A. Stieper JR 2005, 397, 400, der im Wege der teleologischen Extension weiterhin ein unechtes Versäumnisurteil auch bei Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage bezüglich der Hauptforderung für zulässig hält. 65 Vgl. Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2861; a.A. Stieper JR 2005, 397, 399 f. 66 Vgl. Zöller/Herget § 331 Rdn. 13. 67 Brühl FamRZ 1978, 551, 552. 68 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 35. 69 Zu der Frage, ob ein Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren bereits vor Zustellung (§§ 330 Abs. 3, 331 Abs. 3) zulässig ist, vgl. Zugehör NJW 1992, 2261 ff. Ist das Versäumnisurteil

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Ein verspätetes Verteidigungsvorbringen mit Klageerwiderung in Unkenntnis des bereits ergangenen Versäumnisurteils kann in einen Einspruch umgedeutet werden.70 Geht allerdings die Verteidigungsanzeige noch bei Gericht ein, bevor das von den 42 Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle71 übermittelt ist, entfaltet das Versäumnisurteil keine Wirkung (vgl. § 331 Abs. 3 Satz 1 HS 2).72 Entscheidend ist der Eingang bei Gericht, nicht bei der Geschäftsstelle des zuständigen Spruchkörpers,73 denn eine solche Anforderung ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes und würde dem Rechtssuchenden das Risiko interner Verfahrensabläufe aufbürden.74 Der Antrag ist zurückzuweisen75 und das Vorverfahren läuft weiter. Einer Wiedereinsetzung bedarf es in diesem Fall nicht (siehe Rdn. 21).76 Ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 und ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 43 Satz 2 im schriftlichen Vorverfahren sind auch nach vorausgegangenem Mahnverfahren möglich.76a Dies gilt nicht, wenn bereits ein Vollstreckungsbescheid ergangen und gegen diesen ein Einspruch eingelegt worden ist, da der Vollstreckungsbescheid bereits einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht (§ 700 Abs. 1).77 44

2. Anerkenntnisurteil gemäß § 307 Satz 2. Der Beklagte hat auch die Möglichkeit, den geltend gemachten Anspruch schriftlich – in Anwaltsprozessen durch einen Rechtsanwalt – anzuerkennen.78 Auch in diesem Fall kann er ohne mündliche Verhandlung dem Anerkenntnis gemäß verurteilt werden (§ 307 Satz 2). Ein Antrag des Klägers ist dazu nicht erforderlich (vgl. § 307). Ein sofortiges Anerkenntnis i.S.d. § 93 muss nicht innerhalb der Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 und der in ihr erklärten Anzeige der Verteidigungsabsicht erklärt werden.79 Es genügt, wenn die Erklärung innerhalb der Klageer-

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fälschlich als Urteil bezeichnet, ist auf Grund der Meistbegünstigungstheorie auch die Berufung statthaft, OLG Hamm 18.1.1994 – 19 U 142/93, NJW-RR 1995, 186. 70 OLG Braunschweig 9.5.1994 – 2 WF 37/94, FamRZ 1995, 237, 238; a.A. AG Dortmund 21.6.1991 – 125 C 3753/91, MDR 1992, 413. 71 Abteilungsgeschäftsstelle, nicht die Verwaltungsgeschäftsstelle, Hartmann NJW 1978, 1457, 1462. 72 Vgl. Jauernig/Hess § 66 Rdn. 19 zu dem Verhältnis von § 331 Abs. 3 Satz 1 HS 2 und §§ 276 Abs. 1 Satz 1, 233; dazu Rastätter NJW 1978, 95 f., der die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 entgegen dem Gesetzeswortlaut als einfache Frist ansehen will. 73 OLG Frankfurt 5.5.2000 – 12 W 95/00, MDR 2000, 902; OLG Düsseldorf 18.6.1996 – 10 W 53/96, JR 1997, 161, 162; Stein/Jonas/Grunsky § 331 Rdn. 33; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 45; Engels AnwBl 1979, 205, 207; a.A. OLG Rostock 2.3.2001 – 1 W 63/00, OLG-NL 2001, 239, 240; KG 4.8.1989 – 24 W 4762/89, MDR 1989, 1003; Zöller/Greger Rdn. 9; Musielak/Foerste Rdn. 9; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 5; ebenso Bergerfurth JZ 1978, 298, 299. Ist die Verteidigungserklärung zwar bei Gericht (z.B. Nachtbriefkasten) eingegangen, das Versäumnisurteil später hinausgegangen, jedoch bevor die Erklärung zu den Akten gelangt ist, dann ist das Versäumnisurteil nach der Ansicht von Franzki NJW 1979, 9, 10 wirksam. 74 OLG Frankfurt 5.5.2000 – 12 W 95/00, MDR 2000, 902. 75 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 43; Putzo AnwBl 1977, 429, 432. 76 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 43; Rastätter NJW 1978, 95 f. 76a BT-Drucks. 11/3621 S. 48; Hansens NJW 1991, 953, 960. 77 BT-Drucks. 11/3621 S. 49; OLG Nürnberg 12.7.1995 – 9 U 1533/95, NJW-RR 1996, 58; Holch NJW 1991, 3177, 3179. 78 Bloßes Schweigen genügt nicht, Hartmann Rpfleger 1977, 1, 4. 79 KG 16.2.2006 – 20 W 52/05, MDR 2006, 1426 f.; OLG Nürnberg 22.5.2002 – 3 W 1144/02, NJW 2002, 2254, 2255; OLG Hamburg 2.11.2001 – 12 U 38/01, 12 W 25/01, MDR 2002, 421; OLG Bamberg 15.3.1995 – 2 WF 12/95, NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Dresden 14.6.1995 – 7 W 918/94, ZIP 1995, 1278, 1279; BGH 3.3.2004 – IV ZB 21/03, NJW 2004, 2904 und OLG Bremen 7.4.2004 – 4 W 7/04, NJW 2005, 228, 229 bei Anerkenntnis nach Ergänzung eines ursprünglich unschlüssigen Vortrags; Zöller/Greger Rdn. 13; Thomas/Putzo/ Hüßtege § 93 Rdn. 9; jetzt auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 51; Deichfuß MDR 2004, 190, 192; Schneider MDR 1998, 251, 252; Meiski NJW 1993, 1904 f.; a.A. OLG Naumburg 24.8.2001 – 11 W 47/01, OLGR 2002, 239; OLG Köln 8.8.2001 – 11 W 19/01, OLGR 2002, 160; OLG Zweibrücken 19.2.2001 – 4 W 2/01, NJW-RR 2002, 138; OLG Celle 3.11.1997 – 5 W 48/97, NJW-RR 1998, 1370; OLG Hamburg 15.4.1996 – 11 W 15/96, OLGR 1996,

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widerungsfrist abgegeben wird, denn nur so kann im schriftlichen Vorverfahren, das i.d.R. für schwierigere Sachen angesetzt wird, ein Gleichlauf des Merkmals „sofort“ mit dem frühen ersten Termin erreicht werden.80 Dies gilt allerdings nur, wenn der Beklagte in der Verteidigungsanzeige noch keinen auf die Abweisung der Klage gerichteten Sachantrag gestellt hat.81 Deshalb ist zu empfehlen, mit der Verteidigungsanzeige noch keine Abweisungsanträge zu verbinden. Ergeht trotz Anerkenntnisses im schriftlichen Vorverfahren kein Anerkenntnisurteil, bleibt das Anerkenntnis auch für den weiteren Verlauf des Verfahrens wirksam.82 3. Übereinstimmende Erledigungserklärungen. Das schriftliche Vorverfahren 45 kann auch durch übereinstimmende schriftliche Erledigungserklärungen beider Parteien beendet werden.83 Die Kostenentscheidung gemäß § 91 a kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4). Eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers führt nach h.M. zu einer Klage- 46 änderung, so dass darüber nach alter Rechtslage in jedem Fall auf Grund mündlicher Verhandlung entschieden werden musste. Das Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8. 200484 enthält jedoch eine Änderung des § 91 a dahingehend, dass das Gericht nach Aktenlage nur noch über die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen entscheidet, wenn der Beklagte einer einseitigen Erledigungserklärung nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen trotz Belehrung widerspricht. Die Erledigungserklärung wird dann fingiert. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich.85 4. Prozessvergleich. Ein Prozessvergleich kommt im schriftlichen Vorverfahren 47 grundsätzlich nicht in Betracht. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass das Gericht gemäß § 278 Abs. 6 einen schriftlichen Vergleichsvorschlag macht und die Parteien diesen durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen bzw. die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten (vgl. dazu § 278 Rdn. 79 ff.). Ansonsten kann das Gericht eine Güteverhandlung zum Abschluss eines Prozessvergleichs anberaumen (§ 278 Abs. 2 und Abs. 3) oder die Parteien für die Güteverhandlung vor einen Güterichter verweisen (§ 278 Abs. 5). 5. Verweisung an das zuständige Gericht. Über eine Verweisung an das zuständi- 48 ge Gericht ist durch Beschluss (§ 281 Abs. 1), also auf Grund fakultativer mündlicher Verhandlung zu entscheiden (§ 128 Abs. 4). Deshalb ist im Rahmen des schriftlichen Vorver-

_____ 204; OLG Frankfurt 16.9.1991 – 25 W 68/91, NJW-RR 1993, 126, 128; OLG Düsseldorf 31.3.1992 – 24 U 231/91, OLGR 1992, 181; OLG München 24.11.1988 – 5 W 3037/88, NJW-RR 1989, 571; Bohlander NJW 1997, 35 f. Diese Gegenansicht dürfte durch die neue Fassung des § 307 nach dem Justizmodernisierungsgesetz überholt sein, vgl. Vossler NJW 2006, 1034, 1035. 80 BGH 30.5.2006 – VI ZB 64/05, BGHZ 168, 57, 60 ff. = NJW 2006, 2490, 2491 f.; KG 16.2.2006 – 20 W 52/05, MDR 2006, 1426, 1427; OLG Brandenburg 15.2.2005 – 6 W 41/05, MDR 2005, 1310; OLG Nürnberg 22.5.2002 – 3 W 1144/02, NJW 2002, 2254; OLG Karlsruhe 2.12.2003 – 11 W 75/03, OLGR 2004, 513, 514; OLG Bamberg 15.3.1995, 2 WF 12/95, NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Schleswig 13.10.2010 – 3 W 10/10, AGS 2011, 147; Deichfuß MDR 2004, 190, 192; Vossler NJW 2006, 1034, 1035. 81 BGH 30.5.2006 – VI ZB 64/05, NJW 2006, 2490, 2491 f. m.w.N. 82 BGH 17.3.1993 – XII ZR 256/91, NJW 1993, 1717, 1718; vgl. AG Ludwigslust FamRZ 2005, 533, 534; Zöller/Vollkommer § 307 Rdn. 3 a. 83 OLG Koblenz 8.10.1986 – 14 W 759/86, MDR 1987, 679; OLG Nürnberg 19.4.1982 – 2 W 799/82, MDR 1982, 943. 84 In Kraft seit 1.9.2004, BGBl I S. 2198, 2209. 85 Vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/1508 S. 17.

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fahrens eine Verweisung ohne mündliche Verhandlung möglich.86 Allerdings ist dem Beklagten zur Wahrung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.87 49

6. Übergang zum frühen ersten Termin. Ein Übergang vom schriftlichen Verfahren in das Verfahren mit einem frühen ersten Termin ist nur in engen Grenzen zulässig (vgl. dazu § 272 Rdn. 24 ff.). Dann muss vor dem frühen ersten Termin eine Güteverhandlung anberaumt werden (vgl. § 278 Rdn. 26 ff.). 7. Anberaumung eines Haupttermins

a) Planmäßiger Ablauf. Sind alle angeforderten Stellungnahmen fristgemäß eingegangen, bestimmt der Vorsitzende unverzüglich den Haupttermin gemäß § 216 Abs. 2.88 Der Termin hat gemäß § 272 Abs. 3 möglichst früh stattzufinden. Die Güteverhandlung und der Haupttermin sind so zu terminieren, dass eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins durch etwa noch erforderliche Maßnahmen gemäß § 273 gewährleistet ist (§ 272 Abs. 2). Es besteht auch die Möglichkeit, dass das Gericht zur Beschleunigung des Verfahrens bereits einen Beweisbeschluss gemäß § 358 a erlässt.89 51 Nach Ablauf der Fristen in § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 und der Bestimmung des Haupttermins90 endet das schriftliche Vorverfahren, ohne dass es einer förmlichen Aufhebung bedarf.91

50

b) Planwidriger Ablauf. Kommt der Beklagte der Aufforderung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 innerhalb der Frist nicht nach und stellt der Kläger keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3 oder ist die Klage unzulässig oder in der Hauptsache unschlüssig oder reicht der Beklagte die Klageerwiderung nicht rechtzeitig ein oder der Kläger nicht die angeforderte Replik, ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung als Haupttermin unter Beachtung des § 272 Abs. 3 (§ 216 Abs. 2) anzuberaumen. Mit Ablauf der Fristen des § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 endet dann das Vorverfahren. Ein Abbruch des Vorverfahrens ist weder notwenig noch vom Gesetzgeber vorgesehen. Für den Fall, dass der Kläger trotz Hinweises keinen Antrag auf Erlass eines Ver53 säumnisurteils stellt, kommt nicht die Anordnung des Ruhens des Verfahrens gemäß §§ 331 a, 251 a, 251 in Betracht.92 Es ist ein Haupttermin anzusetzen.93 52

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86 Ein Einverständnis beider Parteien gemäß § 128 Abs. 2 ist nicht erforderlich, a.A. OLG Hamm 12.12.1980 – 20 W 34/80, MDR 1981, 503, 504 noch zur alten Rechtslage. 87 Gesetzesbegründung zum Rechtspflegevereinfachungsgesetz BT-Drucks. 11/3621 S. 37. 88 Die Fristsetzung zur schriftlichen Stellungnahme kann bereits mit der Terminsbestimmung verbunden werden, Putzo NJW 1977, 1, 2; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184 f. 89 Putzo NJW 1977, 1, 2; Walchshöfer ZZP 94 (1981) 179, 184 ff., der darauf hinweist, dass nach einer Umfrage des Bayer. Staatsministeriums der Justiz im Jahr 1978 von dieser Möglichkeit kaum Gebrauch gemacht worden ist. 90 Die Bestimmung des Haupttermins kann ausnahmsweise auch schon vorher erfolgen (vgl. § 272 Rdn. 17). Dann ist der Ablauf der Fristen entscheidend. 91 MünchKomm/Prütting Rdn. 39; Zöller/Greger Rdn. 18. 92 So aber Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 121; ebenso Hartmann NJW 1978, 1457, 1462 (allerdings ohne Hinweispflicht gemäß § 139); Kallweit S. 192; Kramer NJW 1977, 1657, 1662; zu Recht dagegen Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Brühl FamRZ 1978, 551, 552; Engels AnwBl 1979, 205, 207. 93 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 47; MünchKomm/Prütting Rdn. 23; Zöller/Greger Rdn. 11; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299.

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8. Haupttermin. Findet bei planwidrigem Ablauf ein Haupttermin statt, wird das 54 Gericht, wenn in der mündlichen Verhandlung das angeforderte Vorbringen nachgetragen wird, die Voraussetzungen für eine Zurückweisung gemäß § 296 prüfen müssen und gegebenenfalls unter Anwendung der Präklusionsvorschriften entscheiden.94 Wird das Vorbringen zugelassen, wird eventuell eine Vertagung erforderlich werden.95 Ist das schriftliche Vorverfahren endgültig beendet (vgl. oben Rdn. 51 f.), ist eine 55 Wiedereröffnung durch Aufhebung des Haupttermins unzulässig (§ 272 Rdn. 27).96 Im schriftlichen Vorverfahren kann ein Haupttermin bereits vor Ablauf der Klageer- 56 widerungsfrist bestimmt werden, allerdings kann er erst nach Ablauf der Fristen des § 276 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 stattfinden.97 Unabhängig davon muss der Terminstag so anberaumt werden, dass durch die Klageerwiderung eventuell erforderlich werdende Maßnahmen gemäß § 273 zur umfassenden Terminsvorbereitung noch durchgeführt werden könnten. Der Beginn der Ladungsfrist ist allerdings nicht auf das Ende der Erklärungsfrist hinauszuschieben.98 VII. Folgen der Fristversäumung An die Versäumung der unterschiedlichen Fristen knüpfen sich auch unterschiedli- 57 che Folgen. 1. Versäumung der Frist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1. Wird die Frist zur Verteidi- 58 gungsanzeige gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 versäumt, droht dem Beklagten auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 (Rdn. 38 ff.). Die Fristversäumung gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 wird also der Terminssäumnis gleichgestellt. Hat der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt, ergeht i.d.R. ein solches (Rdn. 38). Fehlt der Antrag, ist unverzüglich Termin zur Hauptverhandlung zu bestimmen (vgl. Rdn. 52). Geht allerdings die Verteidigungsanzeige nach Fristablauf, aber vor Übergabe des unterschriebenen Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle bei Gericht ein, ist das Versäumnisurteil wirkungslos (vgl. dazu Rdn. 42). a) Keine Präklusion bei Fristversäumung. Fehlt eine Verteidigungsanzeige des 59 Beklagten, hat dies keine Präklusion seiner Verteidigungsmittel gemäß § 296 in der mündlichen Verhandlung zur Folge.99 § 296 Abs. 1 nennt die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht. Ist jedoch die gleichzeitig laufende Frist zur Klageerwiderung bereits verstrichen, kommt aus diesem Grund eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 in Betracht (dazu Rdn. 62 f.). b) Schuldlose Versäumung der Frist. Hat der Beklagte die Notfrist des § 276 Abs. 1 60 Satz 1 schuldlos versäumt, käme eigentlich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 233). Probleme ergeben sich, wenn bereits ein Versäumnisurteil gemäß § 331 Abs. 3 erlassen worden ist. Dieses Versäumnisurteil kann nicht durch die Wiedereinset-

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94 Bedenken hiergegen erhebt Kramer NJW 1977, 1657, 1662, nach dessen Ansicht die Unterlassung des Antrags gemäß § 331 Abs. 3 nicht dazu führen kann, dass der Beklagte bei ebenfalls versäumter Klageerwiderungsfrist mit seinem gesamten Vorbringen präkludiert ist. 95 BT-Drucks. 7/2729 S. 71. 96 OLG München 6.11.1982 – 25 W 2472/82, OLGZ 1983, 86, 88. 97 So MünchKomm/Prütting Rdn. 39; Grunsky JZ 1977, 201, 203, der allerdings i.d.R. auch eine Terminsbestimmung nach Klageerwiderung empfiehlt; dagegen Bischof NJW 1977, 1897. 98 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 54; a.A. OLG Oldenburg 5.11.1981 – 8 U 121/81, NdsRpfl 1982, 12. 99 Grunsky JZ 1977, 201, 203.

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zung in den vorigen Stand beseitigt werden.100 Die Gegenmeinung,101 die eine Wiedereinsetzung auch bei Bestehen eines Versäumnisurteils annimmt, übersieht, dass die Notfrist des § 276 Abs. 1 Satz 1 sich wesentlich von den anderen Notfristen i.S.v. § 224 Abs. 1 Satz 2 unterscheidet.102 Denn i.d.R. macht die Versäumung einer Notfrist den Rechtsbehelf unzulässig. Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand führt dann wiederum zur Gegenstandslosigkeit einer bereits ergangenen, das Rechtsmittel verwerfenden Entscheidung, ohne dass diese aufgehoben werden müsste.103 Bei diesen Entscheidungen handelt es sich jedoch lediglich um Prozessurteile und nicht um ein Sachurteil wie im Fall des Versäumnisurteils gemäß § 331 Abs. 3. Deshalb kann die Gegenstandslosigkeit nicht ohne Weiteres auch für ein Versäumnisurteil angenommen werden. Als adäquates Rechtsmittel gegen das Versäumnisurteil ist vielmehr der Einspruch vorgesehen.104 Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand passt hier nicht. Der Wiedereinsetzungsantrag müsste deshalb grundsätzlich mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig angesehen werden,105 weil die Wiedereinsetzung dem Beklagten nichts nützt, wenn sie das Versäumnisurteil nicht gegenstandslos macht und dieses bestehen bleibt.106 Deshalb ist eine Wiedereinsetzung nur in dem kurzen Zeitraum zwischen Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle und der Zustellung des Versäumnisurteils möglich.107 Danach kann das Versäumnisurteil nur noch durch einen Einspruch gemäß § 338 zu Fall gebracht werden. Dieses Problem bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ergibt sich insbe61 sondere, wenn der mittellose Beklagte Prozesskostenhilfe und dementsprechend die Beiordnung eines Rechtsanwalts beantragt. Dann wird er regelmäßig schuldlos die Notfrist nicht einhalten können und eine Wiedereinsetzung beantragen.108 Die sinnvollste Lösung bei Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags des Beklagten dürfte die Vertagung entsprechend § 337 und die Zurückstellung der Entscheidung über das Versäumnisurteil bis zum Abschluss des Prozesskostenhilfeverfahrens sein.109 62

2. Versäumung der Klageerwiderungsfrist gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2. Versäumt der Beklagte die Klageerwiderungsfrist, begibt er sich in Gefahr, mit seinem Vorbringen nach § 296 Abs. 1 zurückgewiesen zu werden. Die Klageerwiderungsfrist beginnt auch dann zu laufen, wenn der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht anzeigt und es zu einem Versäumnisurteil kommen lässt.110 Unter einer Be-

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100 KG 13.3.1996 – 23 W 672/96, NJW-RR 1997, 56; Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Engels AnwBl 1979, 205, 207; Rastätter NJW 1978, 95, 96; Schmitz AnwBl 1979, 4. 101 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 41; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. 102 So zutreffend Kramer ZZP 91 (1978) 71, 74. 103 BGH 22.11.1957 – IV ZB 236/57, LM Nr. 9 zu § 519 b ZPO. 104 Kramer ZZP 91 (1978) 71, 74 f. 105 Rastätter NJW 1978, 95, 96. 106 KG 13.3.1996 – 23 W 672/96, NJW-RR 1997, 56; Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Engels AnwBl 1979, 205, 207; Rastätter NJW 1978, 95, 96; Schmitz AnwBl 1979, 4; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 41; MünchKomm/ Gehrlein § 233 Rdn. 11; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. 107 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 105 Rdn. 43; ebenso Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77; Unnützer NJW 1978, 985, 986; weitergehend Schreiber Jura 2011, 601 f. (Zeitraum zwischen Fristversäumnis und Erlass des Versäumnisurteils), der jedoch § 331 Abs. 3 Satz 1 HS 2 übersieht. 108 BT-Drucks. 7/2729 S. 70 und die Stellungnahme des Bundesrats BT-Drucks. 7/2729 S. 130, nach dessen Ansicht die Wiedereinsetzung das Problem nicht lösen kann; vgl. zu diesem Problem Bischof NJW 1977, 1897, 1898; Klinge AnwBl 1977, 395, 396; Kramer ZZP 91 (1978) 71 ff. 109 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167; Franzki DRiZ 1977, 161, 163 und NJW 1979, 9, 10; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460; Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77 ff. 110 BT-Drucks. 7/2729 S. 71; Deubner NJW 1981, 2264 f.; Schneider MDR 1977, 1, 4.

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dingung der Verteidigungsanzeige, wie es die Gegenmeinung annimmt,111 steht die Klageerwiderungsfrist nicht. Auch der Eingang der Verteidigungserklärung nach Ablauf der Frist, aber noch vor Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle, verhindert die Präklusionswirkung des § 296 nicht.112 Deshalb ist dem Beklagten anzuraten, die Verteidigungsanzeige nicht mehr rechtzeitig vor Erlass des Versäumnisurteils anzubringen (Flucht in die Säumnis). Bei zulässigem Einspruch gegen das Versäumnisurteil wird gemäß § 342 der Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis, also auf den Zeitpunkt des Ablaufs der Frist für die Verteidigungsanzeige, zurückversetzt. Damit entfallen mögliche Präklusionswirkungen. Ist allerdings ein Versäumnisurteil erlassen worden, so hat der Beklagte beim Einspruch die Fristen des § 340 Abs. 3 zu beachten,113 bei deren Versäumung § 296 Anwendung findet.114 Diese Möglichkeit besteht jedoch nur, soweit der Beklagte bei Versäumung der Kla- 63 geerwiderungsfrist noch keine Verteidigungsanzeige angebracht hat. Hat er die Klageerwiderungsfrist versäumt und bereits zuvor eine Verteidigungsanzeige angebracht, ist ihm zu raten, die Klageerwiderung nicht mehr einzureichen und in der mündlichen Verhandlung Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, um sodann im Rahmen der Einspruchsbegründung auf die Klage zu erwidern (§ 340 Abs. 3). Zwar bleibt die Säumnis bezüglich der Klageerwiderungsfrist bei Zurückversetzung des Rechtsstreits in die Lage vor Eintritt der Säumnis bestehen, weil die Klageerwiderungsfrist bereits zuvor abgelaufen war. Die zum Zeitpunkt der Terminssäumnis verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel bleiben daher verspätet. Jedoch besteht die Möglichkeit im Rahmen der Vorbereitung des Einspruchstermins die Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits gemäß § 273 durch zumutbare geeignete Maßnahmen zu verhindern (vgl. § 273 Rdn. 16 f.). Das neue Vorbringen kann somit trotz Verspätung, aber mangels Verzögerung Berücksichtigung finden.115 Auch für die Verzögerung im schriftlichen Vorverfahren gilt der absolute Verzöge- 64 rungsbegriff. Die Ausnahme vom absoluten Verzögerungsbegriff, dass verspätetes Vorbringen nicht ausgeschlossen werden darf, wenn offenkundig ist, dass dieselbe Verzögerung auch bei rechtzeitigem Vortrag eingetreten wäre,116 kommt nicht in Betracht, wenn nach Einleitung eines schriftlichen Vorverfahrens ein Haupttermin wegen fruchtlosen Verstreichens der gesetzten Klageerwiderungsfrist anberaumt worden ist (vgl. § 275 Rdn. 28). Früher erster Termin und schriftliches Vorverfahren sind insofern wegen der unterschiedlichen Verfahrenselemente nicht vergleichbar.117

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111 OLG Düsseldorf 11.11.1980 – 23 U 47/80, NJW 1981, 2264, nach dessen Ansicht die Klageerwiderungsfrist nur für den Fall gesetzt ist, dass der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Lässt er ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen, so habe er nur die Frist gemäß § 340 Abs. 3 zu beachten; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9. 112 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 49; MünchKomm/Prütting Rdn. 35; a.A. Kramer NJW 1977, 1657, 1661. 113 Dies gilt nicht, wenn das Versäumnisurteil nicht gesetzmäßig ergangen ist, insbesondere weil die Fristen gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 nicht ordnungsgemäß gesetzt worden sind. Es müssen dem Beklagten vier Wochen zur Klageerwiderung zugestanden werden, OLG Nürnberg 16.12.1980 – 3 U 1871/80, NJW 1981, 2266. 114 Vgl. dazu Kramer NJW 1977, 1657, 1660. 115 Vgl. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 23 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 251. 116 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 316 = NJW 1987, 2733, 2734 f. und BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 136 = NJW 1985, 1149, 1150 (Missbrauch der Präklusionsvorschrift) zum Verfahren bei frühem ersten Termin. 117 OLG München 10.6.1988 – 23 U 2164/88, NJW 1990, 1371.

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Die Grenzen der Verspätungspräklusion liegen jedoch dort, wo eine Mitverantwortung des Gerichts in Betracht kommt.118 Verspätetes Vorbringen muss deshalb berücksichtigt werden, wenn die Belehrung über den Fristablauf und die Folgen des Nichtbeachtens der Frist schwer verständlich und verwirrend war119 oder ganz fehlte.120

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3. Versäumung der Replikfrist. Die Versäumung der gemäß § 276 Abs. 3 wirksam gesetzten Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung kann ebenfalls dazu führen, dass verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1 zurückgewiesen wird.121 Bei fehlender Fristsetzung kommt allenfalls eine Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 in Betracht, wenn ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vorliegt.122

§ 277 Klageerwiderung; Replik § 277 Assmann (1) In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Die Klageerwiderung soll ferner eine Äußerung dazu enthalten, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (2) Der Beklagte ist darüber, dass die Klageerwiderung durch den zu bestellenden Rechtsanwalt bei Gericht einzureichen ist, und über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren. (3) Die Frist zur schriftlichen Klageerwiderung nach § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 beträgt mindestens zwei Wochen. (4) Für die schriftliche Stellungnahme auf die Klageerwiderung gelten Absatz 1 Satz 1 und Absätze 2 und 3 entsprechend. Schrifttum: Leipold Prozeßförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Klageerwiderung ____ 8 1. Anwendungsbereich ____ 9 2. Vorbringen der Verteidigungsmittel ____ 10 3. Äußerung zur Entscheidung durch den Einzelrichter ____ 17

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Belehrung ____ 18 1. Belehrung über die Bestellung eines Rechtsanwalts ____ 19 2. Belehrung über die Folgen der Fristversäumung ____ 21 V. Klageerwiderungsfrist (§ 277 Abs. 3) ____ 22 VI. Replik (§ 277 Abs. 4) ____ 26 VII. Folgen der Fristversäumung ____ 28 IV.

118 Vgl. BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (zu § 276 Abs. 3); BVerfG 30.1.1985 – 1 BvR 99/84, BVerfGE 69, 126, 136 = NJW 1985, 1149, 1150 (Missbrauch der Präklusionsvorschrift). 119 OLG Düsseldorf 29.3.1984 – 18 U 193/83, NJW 1984, 1567. 120 Vgl. BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 183 f. = NJW 1983, 2507, 2508 (unverständliche Belehrung einer anwaltlich vertretenen Partei bei frühem ersten Termin). Allerdings gebietet Art. 103 Abs. 1 GG nicht die Belehrung anwaltlich vertretener Parteien (BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 318 = NJW 1987, 2733). 121 BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (keine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1, wenn nicht von Fristsetzung gemäß § 276 Abs. 3 Gebrauch gemacht worden ist). 122 BVerfG 16.3.1989 – 1 BvR 1433/88, NJW 1989, 3212 (nicht im amtsgerichtlichen Verfahren, wenn keine Aufforderung zum Schriftsatz gemäß § 129 Abs. 2 erfolgt ist); vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 38.

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I. Gesetzesgeschichte § 277 wurde neu1 eingefügt durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.2 Durch 1 das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19903 wurde § 277 Abs. 1 Satz 2 angefügt und Abs. 4 dahingehend geändert, dass Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und Abs. 3 für entsprechend anwendbar erklärt wurden. Im Rahmen der ZPO-Reform4 wurde in § 277 Abs. 1 Satz 2 das Wort „Übertragung“ durch den Begriff „Entscheidung“ ersetzt. II. Normzweck § 277 enthält allgemeine Vorschriften für die Klageerwiderung, unabhängig davon, in welchem Vorverfahren – früher erster Termin (§ 275 Abs. 1 Satz 1) oder schriftliches Vorverfahren (§ 276 Abs. 1 Satz 2) – diese erfolgt. Er dient der Verfahrensbeschleunigung, indem er die §§ 275, 276, welche die Verfahrensvorbereitung regeln, ergänzt. Die Regelungen der §§ 275, 276 werden hinsichtlich Inhalt und Folgen der Aufforderungen zur Klageerwiderung und der Replik konkretisiert. § 277 Abs. 1 regelt den Inhalt der Klageerwiderung. In der Klageerwiderung hat der Beklagte seine Verteidigungsmittel vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dadurch soll der Kläger in die Lage versetzt werden, sich auf die Verteidigung des Beklagten einzurichten und eventuell seinerseits darauf noch einmal Stellung zu nehmen.5 Außerdem soll sie die umfassende Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch das Gericht ermöglichen.6 § 277 Abs. 1 Satz 1 ist Ausdruck der allgemeinen Prozessförderungspflicht7 der Parteien nach § 282 Abs. 1 Satz 1 und stimmt auch mit deren Maßstab überein. Allerdings wird ein bestimmter Zeitpunkt für den erforderlichen Sachvortrag durch die Fristsetzungen gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 und § 276 Abs. 1 Satz 2 festgesetzt. Als Sanktion für die nicht rechtzeitig oder dem § 277 Abs. 1 Satz 1 nicht genügende Klageerwiderung sieht § 296 die eventuelle Nichtberücksichtigung des verspäteten Sachvortrags vor. Da der Beklagte in diesem Stadium eventuell noch nicht anwaltlich vertreten ist, sind ihm die Folgen einer verspäteten Klageerwiderung durch die in § 277 Abs. 2 geforderten Belehrungen bewusst zu machen. Auf Grund der nach § 296 drohenden Präklusion dienen diese der Gewährung rechtlichen Gehörs. § 277 Abs. 3 legt eine Mindestfrist für das vorbereitende Verfahren mit einem frühen ersten Termin gemäß § 275 fest, während sich die Frist beim schriftlichen Vorverfahren aus § 276 Abs. 1 Satz 2 ergibt. Durch die Mindestfristen wird die hinreichende Äußerungsmöglichkeit des Beklagten zur Wahrung des Grundsatzes auf rechtliches Gehör abgesichert. § 277 Abs. 4 betrifft die Stellungnahme des Klägers auf die Klageerwiderung (sog. Replik) und erklärt die vorhergehenden, die Klageerwiderung regelnden Absätze für entsprechend anwendbar bis auf § 277 Abs. 1 Satz 2, da sich der Kläger bereits in der Klage-

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1 Der ursprüngliche § 277 zum vorbereitenden Verfahren in Rechnungssachen wurde bereits durch die Novelle von 1924, RGBl I S. 135, aufgehoben. 2 BGBl I S. 3281, 3285. 3 BGBl I S. 2847, 2848. 4 ZPO-RG vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887, 1891. 5 BT-Drucks. 7/2729 S. 71; BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1965. 6 BT-Drucks. 7/2729 S. 71. 7 Gegen diesen Begriff Leipold ZZP 93 (1980) 237, 239, der von einer Pflicht zur Unterlassung von prozessverzögerndem Verhalten spricht.

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schrift zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll (§ 253 Abs. 3 Nr. 3). III. Klageerwiderung 8

§ 277 Abs. 1 dehnt die Prozessförderungspflicht des § 282 Abs. 1, die im Hauptverfahren gilt, auf das vorbereitende Verfahrensstadium aus.8 Trotz des an den § 282 Abs. 1 angelehnten Wortlauts sind die Folgen eines Verstoßes gegen § 277 Abs. 1 wesentlich weitreichender. Während ein Verstoß gegen § 282 Abs. 1 nur bei grober Nachlässigkeit zu einer Zurückweisung nach § 296 Abs. 2 führen kann (vgl. § 282 Rdn. 31), darf verspätetes Vorbringen bei einem Verstoß gegen die Klageerwiderungsfrist nur zugelassen werden, wenn die Erledigung des Rechtsstreits durch die Zulassung nicht verzögert würde oder die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.9

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1. Anwendungsbereich. Die Vorschrift findet ebenso wie § 275 und § 276 sowohl im amtsgerichtlichen als auch im landgerichtlichen Verfahren Anwendung. Vor den Amtsgerichten kann die Klageerwiderung entweder schriftlich eingereicht werden oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§§ 496, 129, 129 a). Darauf sollte die Partei hingewiesen werden.

2. Vorbringen der Verteidigungsmittel. Die Umschreibung des Inhalts der Klageerwiderung in § 277 Abs. 1, die Verteidigungsmittel so vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, ist konkretisierungsbedürftig.10 Damit sollte jedenfalls nicht die Eventualmaxime,11 wonach die Parteien jeden nur denkbaren Prozessverlauf bei ihrem Vortrag berücksichtigen und dabei vorsorglich auf Punkte eingehen müssten, auf die es eventuell ankommen kann, wiedereingeführt werden.12 § 277 Abs. 1 Satz 1 verlangt nicht, dass jeder mit der Sache irgendwie zusammenhängende Gesichtspunkt oder alles, was im Lauf des Prozesses auch nur eventuell erheblich werden könnte, von vornherein in das Verfahren eingeführt werden soll.13 Eine zu starke Ausweitung des Prozessstoffes würde den Prozess eher verzögern als ihn beschleunigen.14 Andererseits soll der Sachverhalt bereits so umfassend dargestellt werden, dass eine möglichst frühe und umfassende rechtliche sowie tatsächliche Würdigung durch das Gericht erfolgen kann. Nebensächlicher und unerheblicher Tatsachenvortrag sollte mit der Formulierung ausgeschieden werden. Was im Einzelnen vorzubringen ist, richtet sich nach der Prozesslage. Dies ist zu11 nächst davon abhängig, was der Kläger seinerseits zur Klagebegründung vorgebracht hat. Nur darauf hat der Beklagte zu reagieren. Tatsachen, die der Kläger bisher noch

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8 MünchKomm/Prütting Rdn. 4. 9 Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 3. 10 Leipold ZZP 93 (1980) 237, 254 vergleicht die Formulierung mit der materiellrechtlichen Umschreibung des Fahrlässigkeitsbegriffs. 11 Vgl. dazu Jauernig/Hess ZPR § 28 Rdn. 5 ff. 12 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; Schneider MDR 1977, 793, 794; anders Jauernig/Hess ZPR § 28 Rdn. 10 und Leipold ZZP 93 (1980) 237, 257 ff., die von einer Hinwendung zur Eventualmaxime sprechen. 13 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 = NJW 1980, 1737, 1738. 14 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 = NJW 1980, 1737, 1738; vgl. auch Grunsky JZ 1977, 203, 204.

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nicht erwähnt hat, muss der Beklagte nicht von sich aus einführen,15 sondern sich nur gegen das bisher Vorgebrachte verteidigen. Die Vortragslast kann sich aber auch durch vorbereitende Maßnahmen des Gerichts wie Hinweise oder Fragen erweitern. Darüber hinaus kann die dem Beklagten gesetzte Frist ein die Prozesslage bestimmender Umstand sein. So kann bei einer langen Klageerwiderungsfrist von dem Beklagten ein ausführlicherer Vortrag erwartet werden.16 Eine Beschränkung auf das Vorbringen einzelner Verteidigungsmittel bleibt in 12 Ausnahmefällen möglich.17 Umstritten ist, ob sich der Beklagte zunächst auf anspruchshindernde und anspruchsvernichtende Einwendungen beschränken darf und erst dann, wenn diese Einwände nicht greifen, anspruchshemmende Einreden wie die Verjährung geltend machen kann.18 Letztendlich sind grundsätzlich alle relevanten Verteidigungsmittel alsbald vorzutragen, um das Risiko, damit ausgeschlossen zu werden, zu minimieren, da insbesondere die Rechtsprechung strenge Maßstäbe anlegt (vgl. dazu § 282 Rdn. 19). Allerdings wird man das Zurückhalten anspruchshemmender Einreden nicht völlig ausschließen können, wenn nachvollziehbare Gründe dies rechtfertigen. Ein vorübergehendes Zurückhalten von Tatsachen wird i.d.R. dann nicht der Prozessförderungspflicht zuwider laufen, wenn diese für den Prozessgegner besonders kränkend wären.19 Es kommt ein stufenweises, prozesstaktisches Vorgehen (vgl. dazu auch § 282 13 Rdn. 6) in Betracht, soweit dieses nicht als ein das Verfahren verzögerndes oder verschleppendes Prozessverhalten zu werten ist.20 Voraussetzung hierfür ist, dass anerkennenswerte Gründe vorliegen, bestimmte Gesichtspunkte zunächst nicht anzusprechen, bis die fortschreitende Entwicklung des Prozesses oder eine Aufforderung des Gerichts deren Einführung unumgänglich machen.21 Allgemeine Kriterien können jedoch schwer gefunden werden, es kommt vielmehr 14 auf den jeweiligen Einzelfall an. So kann es geboten sein, die Aufrechnung als ein Verteidigungsmittel bereits zusammen mit den ihrer Rechtfertigung dienenden Tatsachen in der Klageerwiderung geltend zu machen (§ 277 Abs. 1 Satz 1).22 Andererseits kann es genügen, zunächst nur die Aufrechnung in der Klageerwiderung prozessual zu erklären, die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung aber zunächst noch nicht zu substantiieren, wenn dies erst auf Grund einer späteren Klageumstellung durch den Kläger erforderlich wird.23 Letztendlich sind auch die Gegenrechte, die eventuell geltend gemacht werden, in der Klageerwiderung bereits anzusprechen. Auf eine Substantiierung kann bei

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15 BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 16 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 10. 17 BT-Drucks. 7/5499 S. 2; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 18 Der Rechtsausschuss, BT-Drucks. 7/5250 S. 4, hielt dies für möglich und hatte eine Ergänzung des § 282 Abs. 1 um einen Satz 2 vorgeschlagen (BT-Drucks. 7/5250 S. 36), der aber nicht Gesetz geworden ist (vgl. dazu die Einwände des Bundesrats in BT-Drucks. 7/5499 S. 2); dagegen: OLG Hamm 12.1.1993 – 19 U 109/92, NJW-RR 1993, 1150; Bender/Balz/Wax/Bender Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977) Rdn. 53; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260; Schneider MDR 1977, 793, 795 f.; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 6; dafür: Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (1983) 33. 19 Vgl. dazu den Rechtsausschuss BT-Drucks. 7/5250 S. 4; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260. 20 BT-Drucks. 7/5250 S. 4; BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 = NJW 1980, 1737, 1738. 21 BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738; vgl. aber BGH 28.6.1990 – IX ZR 209/89, MDR 1991, 240 f., wonach die Partei aber Sachvortrag nicht im Vertrauen darauf zurückhalten darf, einen für den Fall der Erforderlichkeit erbetenen gerichtlichen Hinweis zu erhalten. 22 So im Fall von BGH 30.5.1984 – VIII ZR 20/83, BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967. 23 So im Fall von BVerfG 29.4.1980 – 2 BvR 1441/79, BVerfGE 54, 117, 127 f. = NJW 1980, 1737, 1738.

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einer hilfsweisen Geltendmachung zunächst verzichtet werden. Das Gericht hat dann die Möglichkeit, durch entsprechende Hinweise eine vollständige Erklärung der Parteien herbeizuführen (§§ 139, 273 Abs. 2 Nr. 1). 15 Im Rahmen eines Scheckprozesses müssen in der Klageerwiderung nicht bereits Beweismittel angeboten werden, die erst in einem eventuellen Nachverfahren prozessual relevant werden könnten.24 Für Zulässigkeitsrügen gilt die Sonderregelung in § 282 Abs. 3 Satz 2, wonach die 16 Rügen schon innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorzubringen sind, wenn dem Beklagten eine solche Frist gesetzt worden ist (vgl. § 282 Rdn. 58). 17

3. Äußerung zur Entscheidung durch den Einzelrichter. Mit der Aufhebung des § 271 Abs. 3 durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz,25 der eine gesonderte Fristsetzung für die Äußerung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter vorsah, soll sich der Beklagte zur Vereinfachung des Verfahrens zusammen mit dem Verteidigungsvorbringen gemäß § 275 Abs. 1 Satz 2 bzw. mit der Klageerwiderung gemäß § 277 Abs. 1 Satz 2 über die Eignung der Sache zur Entscheidung durch den Einzelrichter äußern (§§ 348, 348 a). Diese Erklärung unterliegt dem Anwaltszwang, da sie nur im landgerichtlichen Verfahren Sinn macht. Darüber ist der Beklagte gemäß § 277 Abs. 2 zu belehren.26 IV. Belehrung

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Die Belehrung des Beklagten gemäß § 277 Abs. 2 wird relevant bei der Fristsetzung zur Klageerwiderung im frühen ersten Termin gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 276 Abs. 1 Satz 2. Keine Anwendung findet § 277 Abs. 2 auf § 273 Abs. 2 Nr. 1.

1. Belehrung über die Bestellung eines Rechtsanwalts. Im Anwaltsprozess kann die Klageerwiderung nur von einem zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden. Da der Beklagte zu diesem Zeitpunkt meist noch keinen Rechtsanwalt beauftragt hat, ist er darüber zu belehren. Diese Belehrung hat stets zu erfolgen, auch dann, wenn der Beklagte bereits einen Rechtsanwalt beauftragt hat.27 Eine Aufforderung, für den Fall der Verteidigungsabsicht einen Rechtsanwalt zu 20 bestellen, ergeht allerdings bereits mit der Zustellung der Klage gemäß § 271 Abs. 2 (vgl. § 271 Rdn. 39 ff.). 19

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2. Belehrung über die Folgen der Fristversäumung. Zudem ist der Beklagte über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren. Dies gilt auch dann, wenn der Beklagte bereits anwaltlich vertreten ist.28 Es genügt jedoch im Allgemeinen einer ordnungsgemäßen Belehrung nicht, wenn diese lediglich den Wortlaut des § 296 Abs. 1 wiedergibt,29 es

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24 SächsVerfGH 14.5.1998 – Vf. 1 IV/95, NJW 1998, 3266, 3267. 25 BGBl I 1990 S. 2847, 2848. 26 Begründung zum Entwurf des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes, BT-Drucks. 11/3621 S. 36. 27 A.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 18. 28 BGH 14.7.1983 – VII ZR 328/82, BGHZ 88, 180, 183 f. = NJW 1983, 2507, 2508; OLG Hamm 2.4.1981 – 6 U 15/81, MDR 1981, 764; OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f.; Bischof NJW 1977, 1897, 1899. Verfassungsrechtlich ist dies allerdings nicht geboten, vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 318 = NJW 1987, 2733, 2736. 29 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774; BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133; BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 824; OLG Karlsruhe 11.4.1984 – 6 U 145/83,

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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sei denn, der Beklagte selbst ist Rechtsanwalt30 oder ist bereits bei Fristsetzung31 anwaltlich vertreten.32 Es muss dem juristisch nicht gebildeten Laien sinnfällig vor Augen geführt und ihm völlig klar gemacht werden, dass er sich gegen die Klage grundsätzlich nur innerhalb der gesetzten Frist verteidigen kann, dass ihm bei Versäumung dieser Frist im Allgemeinen jegliche Verteidigung abgeschnitten und er den Prozess vollständig verlieren wird.33 Dabei sollte den Parteien in einem Schriftstück alles Notwendige ohne Bezugnahme und Verweisungen mitgeteilt werden. Die Hinweise über die Folgen einer Fristversäumung sollten jeweils im unmittelbaren Anschluss an das insoweit dargestellte Recht gegeben werden und nicht auf die Rückseite des Anschreibens gesetzt werden.34 Die ordnungsgemäße Belehrung ist Voraussetzung für eine wirksame Fristsetzung gemäß § 277 Abs. 3.35 V. Klageerwiderungsfrist (§ 277 Abs. 3) Die Klageerwiderungsfrist gemäß § 277 Abs. 3 gilt für das Verfahren mit frühem ers- 22 ten Termin gemäß § 275 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 (vgl. § 275 Rdn. 10 ff.), für das schriftliche Vorverfahren ist sie in § 276 Abs. 1 Satz 2 geregelt (vgl. § 276 Rdn. 24 ff.). Sie beträgt mindestens zwei Wochen ab Zustellung der Verfügung (§ 275 Abs. 1 Satz 1) bzw. ab Verkündung (§ 275 Abs. 3) und wird nach dem Ermessen des Vorsitzenden bzw. des originären Einzelrichters (§ 272 Rdn. 14) bestimmt.36 Diese Mindestfrist ist nicht als Regelfrist aufzufassen. So ist im Allgemeinen und erst recht bei umfangreichem oder kompliziertem Streitstoff eine längere Frist angemessen,37 etwa in Bausachen.38 I.d.R. dürfte eine an den Zeitraum des schriftlichen Vorverfahrens orientierte Frist von vier Wochen angemessen sein (zwei Wochen zur Überlegung und gegebenenfalls Beauftragung eines Anwalts und zwei weitere Wochen zum Erarbeiten der Erwiderung).39 Als richterliche Frist kann die Klageerwiderungsfrist verlängert werden, allerdings 23 nur wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht sind (§ 224 Abs. 2). Ist die gesetzte Frist im konkreten Fall zu kurz bemessen, kann der Beklagte damit 24 eventuell seine Verspätung entschuldigen.40 Beträgt die Frist aber entgegen § 277 Abs. 3

_____ OLGZ 1984, 471, 473; OLG Karlsruhe 1.7.1983 – 15 U 279/82, Justiz 1983, 409, 410; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 276 Rdn. 15. 30 BGH 23.10.1990 – 23.10.1990, NJW 1991, 493. 31 BGH 11.7.1985 – I ZR 145/83, NJW 1986, 133 f. (nicht, wenn die Partei alsbald einen Rechtsanwalt beauftragt). 32 OLG Hamm 16.3.1984 – 20 U 178/83, NJW 1984, 1566; zweifelnd MünchKomm/Prütting Rdn. 8. 33 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773, 2774; BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 226 = NJW 1983, 822, 823. 34 OLG Düsseldorf 29.3.1984 – 18 U 193/83, NJW 1984, 1567. 35 BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 = NJW 1983, 822, 823; OLG Frankfurt 22.12.2010 − 19 U 190/10, NJW-RR 2011, 1001; Stein/Jonas/Leipold21 Rdn. 21. 36 Leipold ZZP 93 (1980) 239, 248; Lange NJW 1986, 1728, 1731 halten diese Frist für zu kurz; ebenso Engels AnwBl 1979, 205, 206 und Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 155 f., der für eine Monatsfrist entsprechend den Rechtsmittelfristen plädiert; krit. Maniotis GS Arens (1993) 289, 295 f., der grundsätzliche Bedenken gegen eine richterliche Fristbemessung erhebt. 37 BGH 11.11.1993, VII ZR 54/93, BGHZ 124, 71, 74 f. = NJW 1994, 736, 737; OLG München 18.7.1979, 11 W 1497/79, MDR 1980, 147 f.; vgl. OLG Köln 23.5.79, 2 W 65/79, NJW 1980, 2421 f.; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 22; Lange NJW 1986, 1728, 1731 f. 38 OLG Jena 15.1.2004 – 1 W 7/04, BauR 2004, 1815. 39 Lange NJW 1986, 1728, 1731 f.; vgl. aber BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. 40 BGH 11.11.1993 – VII ZR 54/93, BGHZ 124, 71, 74 f. = NJW 1994, 736, 737; BGH 2.12.1982 – VII ZR 71/82, BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577; OLG Hamm 22.7.1982 – 6 U 61/82, MDR 1983, 63: Korrektur der Frist

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weniger als zwei Wochen, dann kann diese aus Gründen der Rechtssicherheit nicht in die Setzung einer Zweiwochenfrist oder einer sonst angemessenen Frist umgedeutet werden.41 Sie ist unwirksam.42 Über Beginn und Ende der jeweiligen Frist muss bereits zu Beginn der Frist Gewissheit bestehen.43 Die Fristsetzung gilt bei Verweisung des Rechtsstreits an die Kammer für Handelssachen fort.44 Die Verlängerung der Klageerwiderungsfrist ist nach § 224 Abs. 2 durch Antrag einer Partei (vgl. dazu § 275 Rdn. 11) möglich. 25 Wird die Klage geändert, muss eine neue Frist zur Klageerwiderung gesetzt werden.45 Die Frist ist nur dann ordnungsgemäß in Gang gesetzt, wenn der Partei, an die sich die Fristsetzung richtet, eine beglaubigte Abschrift der richterlichen Verfügung zugestellt worden ist (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Eine formlose Übersendung einer Mitteilung der Geschäftsstelle genügt nicht.46 VI. Replik (§ 277 Abs. 4) 26

Im Verfahren mit einem frühen ersten Termin kann das Gericht gemäß § 275 Abs. 4 dem Kläger in dem Termin oder nach Eingang der Klageerwiderung eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung setzen. Außerhalb der mündlichen Verhandlung kann dies auch der Vorsitzende. Im schriftlichen Vorverfahren kann der Vorsitzende ebenfalls eine Frist zur Replik setzen (§ 276 Abs. 3). Allerdings kann eine Stellungnahme des Klägers erst nach Eingang der Klageerwiderung und unter Berücksichtigung ihres Inhalts angefordert werden.47 Für die Replik gelten die vorhergehenden Absätze des § 277 über die Klageerwiderung entsprechend mit Ausnahme des § 277 Abs. 1 Satz 2, da sich der Kläger bereits in der Klageschrift zur Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter äußern soll (§ 253 Abs. 3 Nr. 3). Der Kläger hat dementsprechend seine Angriffsmittel in der Replik vorzubringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung bedachten Prozessführung entspricht. Ihm ist gemäß § 277 Abs. 3 eine Frist von mindestens zwei Wochen zu setzen.48 Eine Belehrung gemäß § 277 Abs. 2 über die Folgen der Fristversäumung gemäß 27 § 296 Abs. 1 ist nunmehr auch für den Kläger erforderlich. Damit wurde eine vor Inkrafttreten des Rechtspflegevereinfachungsgesetzes 49 insbesondere für das Amtsgerichtsverfahren bedenkliche Lücke50 in der Belehrungspflicht geschlossen.51 Die Belehrungs-

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durch Zulassung des verspäteten Vorbringens, ebenso Leipold ZZP 93 (1980) 237, 248; OLG München 18.7.1979 – 11 W 1497/79, MDR 1980, 147 f.; Deubner NJW 1979, 337, 338; Lange DRiZ 1980, 408, 413. 41 OLG Schleswig 2.7.1980, 9 U 69/79, SchlHA 1980, 161. 42 OLG Karlsruhe 5.9.2007 – 14 W 46/07, OLGR Karlsruhe 2008, 728, 729. 43 BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454; BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167; OLG Karlsruhe 11.4.1984 – 6 U 145/83, OLGZ 1984, 471, 477 (keine gebotene Klarheit über die Frist bei Nichtbescheidung eines Verlängerungsantrags). 44 OLG Frankfurt 4.12.1992 – 24 U 181/91, NJW-RR 1993, 1084, 1085; LG Bonn 20.4.2000 – 3 O 406/99, MDR 2000, 724 f. mit zust. Anm. Schneider, der allerdings darauf hinweist, dass dies nicht gilt, wenn die erste Frist gemäß § 224 verlängert worden ist; ebenso LG Düsseldorf 15.12.2004 – 2 a O 170/04, MDR 2005, 709; auch für den Fall des § 224 will LG Heilbronn 24.5.2002 – 7 O 16/02, MDR 2003, 231 mit zust. Anm. Willmerdinger den Antrag nur innerhalb der ersten Klageerwiderungsfrist zulassen. 45 OLG Düsseldorf 26.6.1980 – 18 U 87/80, MDR 1980, 943. 46 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. 47 BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167, 1168. 48 OLG Karlsruhe 5.9.2007 – 14 W 46/07, OLGR Karlsruhe 2008, 728, 729. 49 Vom 17.12.1990, BGBl I S. 2847. 50 Vor dem Rechtspflegevereinfachungsgesetz wurden in § 277 Abs. 4 nur die Abs. 1 und 3 für entsprechend anwendbar erklärt. 51 Vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 ff. = NJW 1987, 2733, 2734.

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pflicht gilt jedoch der Einheitlichkeit wegen im amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Verfahren.52 VII. Folgen der Fristversäumung Versäumt der Beklagte die Klageerwiderungsfrist gemäß § 277 Abs. 3 bzw. reicht er 28 eine dem § 277 Abs. 1 Satz 1 nicht entsprechende Klageerwiderungsschrift ein, droht ihm die Zurückweisung seiner verspätet vorgebrachten Verteidigungsmittel gemäß § 296 Abs. 1. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Fristsetzung (Rdn. 24 f.), sei es weil diese unklar 29 war oder keine ordnungsgemäße Belehrung erfolgte, ist die Zurückweisung verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 1 unzulässig.53 Allerdings kommt eine Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 2 und Abs. 3 in Betracht, 30 wenn der Beklagte seine Verteidigungsmittel gemäß § 282 Abs. 2 bzw. Zulässigkeitsrügen gemäß § 282 Abs. 3 nicht rechtzeitig mitgeteilt hat,54 denn diese Verpflichtung besteht unabhängig von einer wirksamen Fristsetzung durch das Gericht (vgl. § 282 Rdn. 44, 63).

§ 278 Gütliche Streitbeilegung, Güteverhandlung, Vergleich § 278 Assmann (1) Das Gericht soll in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht sein. (2) Der mündlichen Verhandlung geht zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits eine Güteverhandlung voraus, es sei denn, es hat bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Gütestelle stattgefunden oder die Güteverhandlung erscheint erkennbar aussichtslos. Das Gericht hat in der Güteverhandlung den Sach- und Streitstand mit den Parteien unter freier Würdigung aller Umstände zu erörtern und, soweit erforderlich, Fragen zu stellen. Die erschienenen Parteien sollen hierzu persönlich gehört werden. (3) Für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden. § 141 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 gilt entsprechend. (4) Erscheinen beide Parteien in der Güteverhandlung nicht, ist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. (5) Das Gericht kann die Parteien für die Güteverhandlung sowie für weitere Güteversuche vor einen hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter (Güterichter) verweisen. Der Güterichter kann alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation einsetzen. (6) Ein gerichtlicher Vergleich kann auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz ge-

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52 BT-Drucks. 11/3621 S. 37. 53 BGH 12.1.1983 – IV a ZR 135/81, BGHZ 86, 218, 225 f. = NJW 1983, 822, 824 (für den Laien nicht verständliche Belehrung); BVerfG 9.2.1982 – 1 BvR 1379/80, BVerfGE 60, 1, 6 = NJW 1982, 1453, 1454 und BGH 13.3.1980 – VII ZR 147/79, BGHZ 76, 236, 239 f. = NJW 1980, 1167, 1168 (unklare und formwidrige Fristsetzung); OLG Oldenburg 12.1.1979 – 8 U 180/78, NJW 1980, 295 f. mit zust. Anm. Deubner (Verwendung irreführender Ladungsformulare); OLG Düsseldorf 21.7.1978 – 14 U 67/78, NJW 1978, 2203 f. (Verstoß gegen Belehrungspflicht). 54 Zöller/Greger Rdn. 2.

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§ 278

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genüber dem Gericht annehmen. Das Gericht stellt das Zustandekommen und den Inhalt eines nach Satz 1 geschlossenen Vergleichs durch Beschluss fest. § 164 gilt entsprechend. Schrifttum Abramenko Kein Rechtsmittel gegen richterliche Feststellung eines Vergleichs gemäß § 278 VI ZPO? – Ein übersehenes Problem der Zivilprozessreform, NJW 2003, 1356; Althammer Mediation als prozessuale Last, JZ 2006, 69; Bahlmann ZPO-Reform 2002, Stärkung der ersten Instanz? – eine Untersuchung zu §§ 139 und 278 ZPO n.F., 2006; von Bargen Gerichtsinterne Mediation, 2008; Bietz Zur mündlichen (Güte-) Verhandlung vor dem Zivilgericht, FS 10 Jahre Brandenburgisches Oberlandesgericht (2003) 341; Bietz Zur mündlichen (Güte-)Verhandlung vor dem Zivilgericht, DRiZ 2003, 406; Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.) Alternativen in der Ziviljustiz, 1982; Deckenbrock/Dötsch Gerichtlicher Vergleich – Unanwendbarkeit des § 127 a BGB im Verfahren nach § 278 Abs. 6 ZPO?, MDR 2006, 1325; Dietrich Prozessvergleiche auf „dringendes Anraten“ des Gerichts und Staatshaftung, ZZP 120 (2007) 443; Egli Vergleichsdruck im Zivilprozeß, 1996; Eidenmüller Vertrags- und verfahrensrechtliche Grundfragen der Mediation in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser, 2001; Eisele Außergerichtliche Streitbeilegung und Mediation, Jura 2003, 656; Foerste Die Güteverhandlung im künftigen Zivilprozeß, NJW 2001, 3103; Gottwald Modelle der freiwilligen Streitschlichtung unter besonderer Berücksichtigung der Mediation, WM 1998, 1257; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805; Greger Autonome Konfliktlösung innerhalb und außerhalb des Prozesses, FG Vollkommer (2006) 3; Greger Gerichtsinterne Mediation, RabelsZ 74 (2010) 781; Haft Mediation – Palaver oder neue Streitkultur?, FS Schütze (1999) 255; Haft Verhandlung und Mediation, Die Alternative zum Rechtsstreit, 2. Aufl. (2000); Haft/Schlieffen (Hrsg.) Handbuch Mediation, 2. Aufl. (2009); Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, 2002; Hess Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 124 (2011) 137; Hinz ZPO-Reform: Die wichtigsten Änderungen – die ersten Erfahrungen, SchlHA 2003, 53; Kauffmann Obligatorische Güteverhandlung – Kritik eines Praxissegments, MDR 2004, 1035; Katzenmeier Zivilprozess und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002) 51; Kayser Alternative Formen gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung im deutschen und französischen Zivilprozess, 2006; Knauer/ Wolf Zivilprozessuale und strafprozessuale Änderungen durch das Erste Justizmodernisierungsgesetz – Teil 1: Änderungen der ZPO, NJW 2004, 2857; G. Lüke Neues zum Prozeßvergleich?, NJW 1994, 233; v. Moltke Die zivilprozessuale Güteverhandlung nach neuem Recht, 2006; Monßen Die gerichtsnahe Mediation, Ein Beitrag zu § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO, AnwBl 2004, 7; Musielak Der Schlichtungsgedanke im deutschen Zivilprozessrecht, FS Beys (2003) 1093; Peters Der Gütegedanke im deutschen Zivilprozeßrecht – eine historisch-soziologische Untersuchung zum Gütegedanken im Zivilverfahrensrecht seit 1879, 2004; Prechtel/Oberheim Erfolgreiche Taktik im Zivilprozess, 4. Aufl. (2009); Prütting Schlichten statt Richten?, JZ 1985, 261; Prütting Schiedsrichter gleich Mediator und Richter als Mediator, FS Busse (2005) 263; Prütting Mediation und Gerichtsbarkeit – Änderungen gesetzlicher Rahmenbedingungen, ZKM 2006, 100; Prütting Ein Plädoyer gegen die Gerichtsmediation, ZZP 124 (2011) 163; Röhl Der Vergleich im Zivilprozeß, 1983; Schlosser Die ZPO auf dem Wege zum Urteil mit vereinbartem Inhalt?, FS Schumann (2001) 389; Siemon Der Vertragsschluss beim Beschlussvergleich, NJW 2011, 426; Stürner Grundfragen richterlicher Streitschlichtung, DRiZ 1976, 202; Stürner Die Aufgabe des Richters, Schiedsrichters und Rechtsanwalts bei der gütlichen Streiterledigung, JR 1979, 133; van Venrooy Gedanken zur arbeitsgerichtlichen Güteverhandlung, ZfA 1984, 337; Volkmann Mediation im Zivilprozess – Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot, 2006; Wagner Grundstrukturen eines deutschen Mediationsgesetzes, RabelsZ 74 (2010) 794; Wieser Zivilprozessreform – Rechtliche Probleme der Güteverhandlung nach § 278 ZPO n.F., MDR 2002, 10; Windel Zur Justizförmigkeit der zivilprozessualen Güteverhandlung, FS Gerhardt (2004) 1093; C. Wolf, § 17 BeurkG, magna charta der notariellen Tätigkeit – § 278 ZPO, paupera charta der richterlichen Vergleichstätigkeit, FS Rechberger (2005) 719; M. Wolf Normative Aspekte richterlicher Vergleichstätigkeit, ZZP 89 (1976) 260.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Gütliche Beilegung des Rechtsstreits in jeder Lage des Verfahrens ____ 6 1. Anwendungsbereich ____ 11 2. Möglichkeiten der gütlichen Streitbeilegung ____ 12 Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) ____ 14 1. Unterschied zum Arbeitsgerichtsverfahren ____ 15 2. Anwendungsbereich ____ 16 3. Erforderlichkeit einer Güteverhandlung ____ 26 a) Grundsatz ____ 26 b) Ausnahme ____ 27 4. Ladung und Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien ____ 36 a) Ladung zur Güteverhandlung ____ 36 b) Anordnung des persönlichen Erscheinens (§ 278 Abs. 3) ____ 38 5. Ablauf der Güteverhandlung ____ 46 a) Erörterung des Sach- und Streitstands ____ 46 b) Beweiserhebungen ____ 50 c) Anhörung der Parteien ____ 51 d) Entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften (§§ 128 ff.) ____ 53

V.

VI.

§ 278

e) Beendigung der Güteverhandlung ____ 58 6. Säumnis beider Parteien (§ 278 Abs. 4) ____ 66 7. Säumnis einer Partei ____ 69 8. Güteverhandlung sowie weitere Güteversuche vor dem Güterichter (§ 278 Abs. 5) ____ 70 a) Güterichter ____ 70 b) Verweisung ____ 71 c) Methoden der Konfliktbeilegung ____ 73 d) Verfahren ____ 76 Schriftlicher Vergleich (§ 278 Abs. 6) ____ 79 1. Anwendbarkeit ____ 80 2. Voraussetzungen ____ 82 a) Materiellrechtlicher Vergleichsvertrag ____ 83 b) Prozessrechtliche Anforderungen an den Vergleichsschluss ____ 88 3. Form ____ 89 4. Beschluss (§ 278 Abs. 6 Satz 2) ____ 90 5. Rechtsmittel ____ 93 Gebühren ____ 98 1. Gerichtsgebühren ____ 99 2. Rechtsanwaltsgebühren ____ 100

I. Gesetzesgeschichte § 278 wurde neu gefasst durch das ZPO-ReformG vom 27.7.2001.1 Die ursprünglich in 1 § 278 enthaltene Regelung zum Ablauf des Haupttermins findet sich teilweise in §§ 139, 279 wieder. § 278 Abs. 6 Satz 1 wurde durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz2 vom 24.8.2004 ergänzt. § 278 Abs. 5 Satz 1 wurde durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung3 vom 21.7.2012 geändert und um einen neuen Satz 2 ergänzt; § 278 Abs. 5 Satz 2 und 3 ist mit kleineren Änderungen in § 278 a Abs. 1 und 2 überführt worden. II. Normzweck § 278 betrifft die gütliche Beilegung des Rechtsstreits. Mit der Einführung einer obli- 2 gatorischen Güteverhandlung durch das ZPO-Reformgesetz nach dem Vorbild des § 54 ArbGG4 sollte der Schlichtungsgedanke im Zivilprozess institutionell stärker verankert

_____

1 BGBl I S. 1887, 1891. 2 BGBl I S. 2004, 2198 f. 3 In Kraft getreten am 26. 7. 2012, BGBl I S. 1577, 1579. 4 Vgl. v. Moltke S. 19, 21. Auf die unterschiedlichen tatsächlichen und psychologischen Ausgangslagen weist Hinz SchlHA 2003, 53, 55 zu Recht hin; ebenso MünchKomm/Prütting Rdn. 32. Vgl. auch Eisele Jura 2003, 656, 659 und Stadler NJW 1998, 2479, 2482, die völlig zu Recht anmerken, dass die hohe

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§ 278

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

werden.5 § 278 Abs. 1 entspricht § 279 Abs. 1 Satz 1 a.F., der nach der Vereinfachungsnovelle von 19766 an die Stelle des § 296 Abs. 1 a.F. getreten war,7 und statuiert eine Verpflichtung des Gerichts, sich in jeder Lage des Verfahrens um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte zu bemühen. In der obligatorischen Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 soll in einem möglichst 3 frühen Prozessstadium eindringlich an die Prozessbeteiligten appelliert werden, die Vorteile einer gütlichen Einigung ohne streitiges Urteil wie Zeitgewinn, Rechtsfrieden, eine geringere emotionale Belastung sowie geringere Kosten zu nutzen.8 Zu denken ist hier nicht nur an den Abschluss eines Prozessvergleichs, ein Anerkenntnis, einen Verzicht oder eine Klagerücknahme, sondern auch an eine Parteivereinbarung, wonach die weitere Konfliktlösung im Wege einer außergerichtlichen Form der Streitschlichtung wie etwa einem Mediationsverfahren erfolgen soll.9 Damit sollte der bereits mit § 15 a EGZPO eingeleitete Schritt zur stärkeren Betonung der gütlichen Streitbeilegung fortgeführt werden. Das Postulat zur gütlichen Streitbeilegung wird dadurch zur Prozessmaxime erhoben.10 Letztendlich soll auch der im internationalen Vergleich relativ geringe Anteil von Prozessvergleichen an der Streiterledigung deutscher Gerichte erhöht werden.11 Entsprechendes Feingefühl und eine gute Vorbereitung des Gerichts vorausgesetzt, kann eine gütliche Streitbeilegung der Prozessökonomie dienen, eine raschere und dauerhafte Wiederherstellung des Rechtsfriedens ermöglichen – gerade weil beide Parteien außerhalb des eigentlichen Rechtsstreits liegende Probleme in die Konfliktlösung einbeziehen und im Wege des gegenseitigen Nachgebens ihr Gesicht wahren können – und der Gerechtigkeit förderlich sein. Dies führt auch zur dringend erforderlichen Entlastung der Gerichte.12 Eine obligatorische Güteverhandlung13 war bereits in §§ 495 a, 499 a ff. a.F., einge4 führt durch die Novelle vom 13.2.1924,14 vor den Amtsgerichten und ein Sühneversuch in § 349 vor dem Landgericht vorgesehen, wurde aber wegen Ineffizienz und Erfolglosigkeit15 durch die Novelle von 195016 wieder abgeschafft und stattdessen eine dem § 278 Abs. 1 vergleichbare Regelung für das amtsgerichtliche Verfahren und eine ähnliche

_____ Einigungsquote im Arbeitsgerichtsprozess mit dessen Besonderheiten und nicht etwa mit dem Zwang zur Güteverhandlung zusammenhängt. Auch der Gesetzgeber hat dies gesehen, jedoch auf das Prinzip „Hoffnung“ gesetzt (BT-Drucks. 14/4722 S. 62). 5 BT-Drucks. 14/4722 S. 62. 6 BGBl I S. 3281, 3285. 7 Vor der Vereinfachungsnovelle war das Gericht im Verfahren vor den Landgerichten in geringerem Maß (§ 296 Abs. 1 enthielt eine „kann“-Bestimmung) dazu aufgerufen, eine gütliche Einigung zu versuchen als im Amtsgerichtsprozess (§ 495 Abs. 2 enthielt eine „soll“-Bestimmung). Nach der Vereinfachungsnovelle sollte in beiden Verfahren das Gericht gleichermaßen um eine gütliche Einigung bemüht sein. 8 Zu den Vor- und Nachteilen einer Konfliktlösung durch Prozessvergleich siehe Wolf ZZP 89 (1976) 260, 262 ff. 9 Eisele Jura 2003, 656, 659; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 7. 10 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 5; Gehrlein MDR 2003, 421. 11 Der ZPO-Reformgesetzgeber diagnostizierte bei der deutschen Justiz eine „unzureichende Streitschlichtungskultur“, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 58 f.; zur im internationalen Vergleich geringen Vergleichsquote vgl. Egli S. 62 f. 12 Allein zwischen 1991 und 1995 ist die Zahl der Neueingänge in Zivilsachen in erster Instanz um mehr als 0,5 Millionen auf etwa 2,15 Millionen Verfahren gestiegen, Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 52. 13 Zur Entwicklung des Gütegedankens im deutschen Zivilprozess eingehend Bahlmann S. 141 ff.; Peters S. 58 ff. 14 RGBl I S. 135, 141 ff.; RGBl I S. 437, 489 ff. (Bekanntmachung). 15 Vgl. Eisele Jura 2003, 656, 659; Stadler NJW 1998, 2479, 2480. 16 BGBl I S. 455, 473; BGBl I S. 535, 576 f. (Bekanntmachung).

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§ 278

Vorschrift (nur Kannvorschrift) für das landgerichtliche Verfahren eingeführt. Durch die Vereinfachungsnovelle von 197617 wurde mit § 279 Abs. 1 eine einheitliche Vorschrift für das amtsgerichtliche und landgerichtliche Verfahren geschaffen (Sollvorschrift). Bei der Frage, ob eine aufgezwungene Güteverhandlung überhaupt einen Sinn hat oder einer einvernehmlichen Einigung geradezu entgegenläuft, gehen die Meinungen seit jeher auseinander.18 So wurde bereits nach kurzer Zeit darüber nachgedacht, die von Anfang an umstrittene Vorschrift wieder zu streichen.19 Ein Beschluss über Fortbestand oder Abschaffung der Güteverhandlung sollte jedoch erst nach Abschluss einer Gesetzesevaluation ergehen.20 Eine Streichung der Vorschrift wird jedoch vom Gesetzgeber nicht in Betracht gezogen. Vielmehr werden die Möglichkeiten für die Güteverhandlung eher ausgebaut (vgl. § 278 Abs. 5 n.F.). Der Ablauf der Güteverhandlung, die der streitigen mündlichen Verhandlung i.d.R. 5 vorausgehen muss, wird in § 278 Abs. 2 geregelt. Er entspricht weitgehend dem Ablauf der Güteverhandlung im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 54 ArbGG), allerdings mit zivilprozessualen Besonderheiten. Dabei sollen die Parteien in die Vergleichsverhandlungen mit einbezogen (§ 278 Abs. 2 Satz 3) und zu diesem Zweck persönlich geladen werden (§ 278 Abs. 3). § 278 Abs. 4 ordnet für den Fall der Säumnis beider Parteien in der Güteverhandlung das Ruhen des Verfahrens an. § 278 Abs. 5 Satz 1 n.F. sieht nun eine Verweisung zum Zweck der Güteverhandlung sowie weiterer Güteversuche an den Güterichter vor und stellt damit das in einzelnen Ländern bereits eingeführte Güterichtermodell ausdrücklich auf eine gesetzliche Grundlage.21 In § 278 Abs. 5 Satz 2 wird klargestellt, dass der Güterichter alle Methoden der Konfliktbeilegung einschließlich der Mediation

_____

17 BGBl I S. 3281, 3285. 18 Für eine obligatorische Güteverhandlung Wrege DRiZ 2003, 130 ff.; dagegen: MünchKomm/ Prütting Rdn. 29 ff.; Bahlmann S. 194 ff.; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Gottwald Beilage zu NJW Heft 27/2004 S. 9; Huber Beilage zu NJW Heft 27/2004 S. 3; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 86 f.; Kauffmann MDR 2004, 1035, 1039; v. Moltke S. 96 ff.; Schuster Das Güteverfahren: Eine Alternative in der Ziviljustiz?, in: Gottwald/Hutmacher/Röhl/Strempel Der Prozeßvergleich (1983) 109, 114 ff. plädiert für eine fakultative Güteverhandlung; Stadler NJW 1998, 2479, 2487 (zur Einführung von § 15 a EGZPO); Stürner Formen der konsensualen Prozessbeendigung in den europäischen Zivilprozeßrechten in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 10, 16, hält die obligatorische Güteverhandlung lediglich für eine „zeitliche Gängelung des Richters“ (S. 10) die letztendlich schon deshalb keinen Sinn macht, weil sowohl die Güte- als auch die streitige Verhandlung vor demselben Richter stattfinden (S. 16). Auch die Kommission zur Erarbeitung eines Europäischen Zivilprozessgesetzbuches hat sich auf Grund schlechter Erfahrungen einiger europäischer Staaten gegen ein obligatorisches Güteverfahren entschieden, vgl. hierzu den Bericht von Roth ZZP 109 (1996) 271, 278 f. 19 Vgl. Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz vom 20.5.2003 (Justizbeschleunigungsgesetz), BT-Drucks. 15/999 S. 1, 3, 11 f.; in Ausführung eines Beschlusses der Justizministerkonferenz Gesetzesantrag des Bundeslandes Hessen vom 10.12.2002 über ein Gesetz zur Änderung der Zivilprozessordnung, BR-Drucks. 911/02, 1, Anlage S. 1, 3 ff. und Gesetzesantrag der Länder Bayern, Hessen, Niedersachsen, Saarland, Sachsen und Thüringen vom 6.6.2003 über den Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung von Verfahren der Justiz, BR-Drucks. 397/03, 2. Entwurf S. 19 ff., 30; Selbherr Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 28, A 30 ff., A 41. Gegen eine Abschaffung der obligatorischen Güteverhandlung spricht sich hingegen die Bundesrechtsanwaltskammer aus (vgl. dazu Dombek in BRAK-Mitteilungen 2002, S. 1); dazu Kauffmann MDR 2004, 1035 m.w.N. 20 BR-Drucks. 397/03, 2 f. Inwieweit die Güteverhandlung Einfluss auf die seit der ZPO-Reform gestiegenen Vergleichszahlen hat, konnte jedoch nach dem Gutachten nicht näher quantifiziert werden, siehe dazu Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 75 ff.; vgl. auch Greger JZ 2004, 805, 806, nach dem die Chancen der Güteverhandlung zunehmend erkannt werden. 21 BT-Drucks. 17/5335 S. 20.

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§ 278

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einsetzen kann.22 § 278 Abs. 6 vereinfacht die Modalitäten eines Vergleichsabschlusses. Während nach früherem Recht ein gerichtlicher Vergleich nur in einer mündlichen Verhandlung geschlossen werden konnte, besteht jetzt die Möglichkeit, einen Vergleich schriftlich abzuschließen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten oder einen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz annehmen. Ein eigens hierfür bestimmter „Protokollierungstermin“ ist demnach nicht mehr erforderlich. Das Gericht stellt lediglich deklaratorisch das Zustandekommen des Vergleichs und dessen Inhalt durch Beschluss fest. Der so geschlossene Vergleich hat dieselbe prozessbeendigende Wirkung wie ein im Termin abgeschlossener Vergleich und stellt ebenso einen Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 dar. III. Gütliche Beilegung des Rechtsstreits in jeder Lage des Verfahrens Gemäß § 278 Abs. 1 wird dem Gericht eine Pflicht zu einem Befriedungsversuch in jeder Lage des Verfahrens auferlegt und nicht nur wie vor der Vereinfachungsnovelle in das freie Ermessen des Gerichts gestellt. Das Gesetz macht damit deutlich, dass der Prozesszweck „Rechtsfrieden“ neben einer gerichtlichen Entscheidung auch durch eine einvernehmliche Streitbeilegung herbeigeführt werden kann.23 Die gerichtlichen Einigungsbemühungen haben auch im schriftlichen Verfahren zu erfolgen. Dass sie nicht an eine mündliche Erörterung im Gütetermin oder in der mündlichen Verhandlung geknüpft sind, zeigt nunmehr auch der neue § 278 Abs. 6. Das Gericht sollte mögliche Anknüpfungspunkte für eine gütliche Einigung heraus7 stellen und mit den Parteien verhandeln. Hierbei ist es sinnvoll, dass das Gericht seine vorläufige Rechtsansicht zum Ausdruck bringt24 und die Parteien auf unwägbare oder aussichtslose Rechtspositionen hinweist. Schließlich ist nur eine gut informierte Partei zu einer selbstbestimmten Entscheidung im Rahmen einer gütlichen Einigung in der Lage.25 Das Gericht hat möglichst frühzeitig auf einen Vergleichabschluss hinzuwirken, auch durch eigene Vergleichsvorschläge (vgl. § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2).26 Dagegen dürfte die Einbeziehung weiterer Ansprüche zwischen den Parteien in den Vergleichsvorschlag, die von diesen noch nicht in das Verfahren eingeführt worden sind, zu weit gehen.27 Außerdem sollte das Gericht behutsam vorgehen und die Parteien nicht gegen ihren Willen zu einem Vergleich drängen. Ansonsten gerät es leicht in Verdacht, sich in erster Linie die Arbeit eines Urteils ersparen zu wollen. Druck darf keinesfalls auf die Parteien ausgeübt werden, etwa die Drohung mit dem Prozessverlust.28 Schließlich verträgt sich Druck nicht mit der Dispositionsmaxime und der Privatautonomie, die unabdingbare Voraussetzungen einer gütlichen Streitbeilegung sind.29 Die Ausübung von Druck macht

6

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22 Dies ist eine Folge des Komprisses des Vermittlungsausschusses, vgl. Pressemitteilung des Bundesrats 97/2012 vom 27.6.2012, http://www.bundesrat.de/cln_101/nn_6906/DE/presse/pm/2012/ 097–2012.html?__nnn=true. 23 Vgl. Wolf ZZP 89 (1976) 260, 269. 24 Dies stellt keinen Ablehnungsgrund dar, KG MDR 1999, 253. 25 Stürner DRiZ 1976, 202, 204; Stürner JR 1979, 133, 136. 26 Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 446 f. 27 A.A. KG NJW-RR 2000, 1164, 1166 (kein Ablehnungsgrund gemäß § 42 Abs. 2); Kayser S. 77 m.w.N.; Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 449. 28 BGH NJW 1966, 2399, 2400 mit abl. Anm. Schneider und zust. Anm. Ostler; ausführlich zu dieser Entscheidung Arndt NJW 1967, 1585 ff. Gleichwohl werden in der Praxis immer wieder „Zwangsvergleiche“ geschlossen, MünchKomm/Prütting Rdn. 5; Musielak FS Beys (2003) 1093, 1099. 29 MünchKomm/Prütting Rdn. 4; vgl. auch Stürner DRiZ 1976, 202, 203 f.

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den Richter befangen; ein unter Druck zustande gekommener Vergleich ist nach § 123 BGB anfechtbar.30 Das Gericht darf allerdings darauf hinweisen, dass die Folge eines Scheiterns der gütlichen Einigung der Erlass eines Urteils ist, was eine längere Verfahrensdauer und die Möglichkeit von Rechtsmitteln nach sich zieht. Auch ein Hinweis auf das Kostenrisiko ist erlaubt.31 Allerdings sollte das Gericht die Prozessrisiken nicht als Druckmittel einsetzen, mit dem es die Parteien in einen Vergleich treibt.32 Das Gericht darf grundsätzlich keinen Vergleich vorschlagen, der mit Recht und Ge- 8 setz, an das es nach Art. 20 Abs. 3 GG gebunden ist, nicht vereinbar ist.33 Da zum Zeitpunkt des Vergleichsvorschlags häufig noch nicht alle Tatsachen geklärt und alle Beweise erhoben worden sind, kann die richterliche Einschätzung der Rechtslage nur auf einem Wahrscheinlichkeitsurteil basieren. Je unsicherer die Tatsachenlage ist, desto geringer ist der Grad der Rechtsbindung. Hat der Richter nur reine Rechtsfragen zu klären, können keine Abstriche an den Grad der Rechtsbindung gemacht werden. Auf der Basis einer unschlüssigen Klage darf der Richter somit keinen Vergleich vorschlagen.34 Neben der wahrscheinlichen Rechtslage sollte der richterliche Vergleichsvorschlag auch vorrangige Werte wie soziale Schutzpositionen mit berücksichtigen.35 Während sich der Richter bei seinem Vergleichsvorschlag an Recht und Gesetz orientieren muss, sind die Parteien bei ihrem Vergleichsschluss völlig frei. Keinesfalls darf das Gericht jedoch eine ahnungslose Partei sehenden Auges in einen nicht der Rechtsordnung entsprechenden Vergleich treiben. Es muss die Parteien zumindest auf die Tatsachen- und Rechtslage, soweit dies in diesem Stadium bereits möglich ist, gemäß § 139 hinweisen.36 In jeder Lage des Verfahrens bedeutet, dass das Gericht in geeigneten Momenten, 9 wie z.B. nach Abschluss der Beweisaufnahme, bei erneuter Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3)37 oder wenn sich aus anderen Gründen neue Anknüpfungspunkte für einen Vergleich ergeben, einen weiteren38 Einigungsversuch unternehmen sollte. Ein Einigungsversuch kann auch noch nach der Schlussverhandlung und vor Erlass des Urteils erfolgen.39 Der Gedanke der gütlichen Streitbeilegung findet sich ebenfalls noch in § 118 Abs. 1 10 Satz 3 und in § 492 Abs. 3. 1. Anwendungsbereich. § 278 Abs. 1 gilt sowohl im landgerichtlichen als auch im 11 amtsgerichtlichen Verfahren (§ 495 Abs. 1)40 sowie in allen Instanzen (§§ 525 Satz 1, 555

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30 BGH NJW 1966, 2399, 2401; BAG 12.5.2010 – 2 AZR 544/08, NZA 2010, 1250, 1253 f.; vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 451. 31 Zöller/Greger Rdn. 1. 32 So auch Zöller/Greger Rdn. 1; zum Kostenrisiko auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Stürner DRiZ 1976, 202, 204. 33 Ausführlich Stürner JR 1979, 133, 135 ff. und Wolf ZZP 89 (1976) 260, 272 f.; zu den konkreten Pflichten des Richters bei Vorbereitung und Abschluss eines Vergleichs vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 447 ff. 34 Zur Abhängigkeit des Grades der Rechtsbindung von der Tatsachenlage ausführlich Wolf ZZP 89 (1976) 260, 272 ff., insbesondere 276. 35 Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 450; Wolf ZZP 89 (1976) 260, 281 f. 36 MünchKomm/Prütting Rdn. 10. 37 Im ursprünglichen Entwurf, BT-Drucks. 14/4722 S. 9, weist § 279 Abs. 3 HS 2 noch ausdrücklich auf ein Hinwirken auf gütliche Beilegung an dieser Stelle des Prozesses hin. In der endgültigen Fassung wurde HS 2 gestrichen, da er lediglich die sich schon aus § 278 Abs. 1 ergebende Pflicht des Gerichts, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Streitbeilegung hinzuwirken, wiederholte (BT-Drucks. 14/6036 S. 121). 38 Wenn bereits die Güteverhandlung oder ein außergerichtlicher Schlichtungsversuch vorausgegangen ist. 39 Zum Verhältnis von § 300 Abs. 1 und § 278 Abs. 1 (§ 296 a.F.) sowie den Grenzen richterlicher Vergleichstätigkeit nach Aufklärung des Sachverhalts, vgl. Wolf ZZP 89 (1976) 260, 283 ff. 40 § 495 Abs. 2 a.F., der eine gleichlautende Regelung enthielt, wurde aufgehoben.

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Abs. 1 Satz 1). Ferner ist die Vorschrift in allen Verfahrensarten anzuwenden. Allerdings dürfen beschleunigt durchzuführende Verfahren, wie das Urkundenverfahren, das Arrest- und einstweilige Verfügungsverfahren, darunter nicht leiden. Im vorläufigen Verfahren kommt ein Versuch zur gütlichen Streitbeilegung i.d.R. nur im etwaigen Verhandlungstermin in Betracht. 12

2. Möglichkeiten der gütlichen Streitbeilegung. Mit gütlicher Streitbeilegung ist wohl in erster Linie der Abschluss eines Prozessvergleichs (§ 794 Abs. 1 Nr. 1) gemeint. Dieser bietet flexible Regelungsmöglichkeiten für eine umfassende Streitschlichtung auch außerhalb des Streitgegenstandsund unter Einbeziehung von Dritten und gibt den Parteien einen Vollstreckungstitel an die Hand. Allerdings erwächst der Prozessvergleich nicht in Rechtskraft. Bei einer Einigung der Parteien über den Streitgegenstand hinaus, liegt es jedoch im Ermessen des Gerichts, ob und inwieweit es Erklärungen der Parteien, die zu ihrer Wirksamkeit der notariellen Beurkundung bedürfen, in einem Prozessvergleich protokolliert (§ 127 a BGB).41 13 Es kommen aber auch die beiderseitige Erledigungserklärung gemäß § 91 a oder die Klagerücknahme gemäß § 269 in Betracht. In diesen Fällen ist, wenn eine Vereinbarung über die Kosten zwischen den Parteien nicht getroffen worden ist, nur noch eine Entscheidung über die Kosten durch Beschluss (§ 91 a Abs. 1 Satz 1, gemäß § 269 Abs. 4 nur auf Antrag) erforderlich. Aber auch der Abschluss des Verfahrens durch ein Anerkenntnis- oder ein Verzichtsurteil (§§ 307, 306) kann trotz Urteils zur nicht streitigen Erledigung gezählt werden.42 Flankiert werden können diese Möglichkeiten einer einvernehmlichen Verfahrensbeendigung durch rein tatsächliche Handlungen wie etwa eine Entschuldigung, eine Abschlagszahlung oder eine strafbewehrte Unterlassungserklärung. IV. Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2)

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Über das Postulat des § 278 Abs. 1 hinaus verlangt § 278 Abs. 2 zu einem bestimmten Zeitpunkt (vor der mündlichen Verhandlung) einen konkreten Sühneversuch in Gestalt einer der streitigen Verhandlung vorausgehenden Güteverhandlung.

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1. Unterschied zum Arbeitsgerichtsverfahren. Im Gegensatz zum Arbeitsgerichtsverfahren43 ist die Güteverhandlung im zivilprozessualen Verfahren nicht Bestandteil der mündlichen Verhandlung, sondern dieser vorgeschaltet (siehe §§ 278 Abs. 2, 279 Abs. 1).44 Zum anderen findet die Güteverhandlung nicht wie im Arbeitsgerichtsprozess vor dem Vorsitzenden, sondern grundsätzlich vor dem erkennenden Gericht statt. Eine Ausnahme gilt nach § 349 Abs. 1 Satz 1 (Vorbereitungskompetenz des Vorsitzenden) nur für die Kammer für Handelssachen, wobei es sich auch hier anbietet, den Gütetermin vor der Kammer abzuhalten.45

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41 BGH 3.8.2011 − XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451 ff. mit zust. Anm. Zimmer NJW 2011, 3453 f. und abl. Anm. Eisele LMK 2011, 323361. 42 Kayser S. 62; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11: Anerkenntnis- und Verzichtsurteil können auch im Gütetermin verkündet werden; a.A. für das Arbeitsgerichtsverfahren Grunsky ArbGG7 (1995) § 54 Rdn. 15 f.; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. 43 Vgl. dort § 54 Abs. 1 Satz 1 „Die mündliche Verhandlung beginnt … mit einer Verhandlung vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung …“; siehe auch Kayser S. 99. 44 Musielak FS Beys (2003) 1093, 1097; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1099. 45 So auch Zöller/Greger Rdn. 11.

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2. Anwendungsbereich. § 278 Abs. 2 findet sowohl im Verfahren vor den Landgerichten als auch vor den Amtsgerichten sowie in allen Verfahrensarten Anwendung, wie z.B. im Urkundenprozess. Dies gilt auch beim Übergang vom Mahnverfahren in das Streitverfahren (§ 697 Abs. 2 Satz 1). § 15 a Abs. 2 EGZPO, der ein obligatorisches Güteverfahren für Abänderungsklagen, Widerklagen, Wiederaufnahmeverfahren, Urkundenund Wechselprozesse, streitige Verfahren nach Mahnverfahren sowie vollstreckungsrechtliche Klagen für nicht erforderlich erklärt, findet auf § 278 Abs. 2 keine entsprechende Anwendung.46 Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dieser Katalog bewusst nicht in § 278 aufgenommen worden ist. In Bagatellverfahren vor dem Amtsgericht gemäß § 495 a ist es dem Gericht freigestellt, eine Güteverhandlung durchzuführen.47 Auch nach Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid (§ 700) oder gegen ein schriftliches Versäumnisurteil gemäß § 338 muss dem darauf folgenden Einspruchstermin eine Güteverhandlung vorausgehen.48 Dem steht § 341 a nicht entgegen, der lediglich feststellt, dass sofort ein Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen ist.49 Warum diesem Termin gemäß § 278 Abs. 2 keine Güteverhandlung vorausgehen dürfte, ist nicht einzusehen. Da zwischen den Parteien bisher wegen der Säumnis noch keine streitige mündliche Verhandlung stattgefunden hat, ist der Einspruchstermin die mündliche Verhandlung i.S.d. § 278 Abs. 2. Man könnte allenfalls die Säumnis in der mündlichen Verhandlung mit derjenigen in der Güteverhandlung gleichsetzen, so dass gleich gemäß § 279 Abs. 1 die mündliche Verhandlung stattfindet. § 278 Abs. 2 Satz 1 wird im Berufungs- und Revisionsverfahren dahingehend modifiziert, dass eine Güteverhandlung nicht zwingend notwendig ist.50 Dies stellen § 525 Satz 2 und § 555 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich klar. Die Durchführung ist dem Gericht freigestellt.51 Wird die Güteverhandlung durchgeführt, folgt sie dem in § 278 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 3 und 4 geregelten Ablauf. In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sowie in diesen gleichgestellten Lebenspartnerschaftssachen (§§ 270, 269 Abs. 1 Nr. 1, 2, 8, 9, 10, Abs. 2 FamFG) gilt § 278 grundsätzlich entsprechend (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). In Ehesachen (§ 121 FamFG) sind die Vorschriften über die Güteverhandlung jedoch gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG nicht anzuwenden. In den anderen Familiensachen außer in Kindschaftssachen (vgl. § 156 FamFG) sowie in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt § 36 FamFG (siehe aber Rdn. 80). Bei der Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 578 ff. wird neu verhandelt. Da sich neue Anknüpfungspunkte für eine gütliche Einigung ergeben können, findet auch hier § 278 Abs. 2 Anwendung. Wenn das Gericht eine Verhandlung und Entscheidung über den Grund und die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache anordnet (§ 590 Abs. 2), genügt eine Güteverhandlung.52 Diese ist sinnvollerweise bereits dem ersten Verhandlungsabschnitt vorzuschalten, da

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46 Wie hier Stein/Jonas/Leipold Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 8; Kayser S. 100 Fn. 510; a.A. MünchKomm/ Prütting Rdn. 22. 47 Prechtel/Oberheim Rdn. 1028. 48 So wohl auch Foerste NJW 2001, 3103, 3104; Prechtel/Oberheim Rdn. 1028; a.A. Zöller/Greger Rdn. 8 und 20; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9; Kayser S. 102. 49 Vgl. Musielak/Foerste Rdn. 9 („trotz § 341 a“); a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9; G/M/P/Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 54; Kayser S. 102. 50 BT-Drucks. 14/4722 S. 99. 51 Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 342; Foerste NJW 2001, 3103. 52 A.A. Kayser S. 100 f.: grundsätzlich sei vor jedem Abschnitt eine Güteverhandlung durchzuführen.

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die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung des ersten Verfahrensabschnitts anzusehen ist (§ 590 Abs. 2 Satz 2). Dagegen wird bei der Wiedereröffnung des Verfahrens gemäß § 156 eine obligatorische Güteverhandlung trotz gewisser Ähnlichkeiten zum Wiederaufnahmeverfahren (§ 156 Abs. 2 Nr. 2) zu verneinen sein, da diese bereits im Rahmen des noch laufenden Verfahrens durchgeführt worden ist.53 In den Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (Arrest gemäß §§ 916 ff., einstweilige Verfügung gemäß §§ 935 ff.) ist § 278 Abs. 2 anzuwenden, wenn eine mündliche Verhandlung stattfindet.54 Erhebliche Zeitverluste wie im arbeitsgerichtlichen Verfahren, weil für die Eilentscheidung die Kammer und für die Güteverhandlung der Vorsitzende zuständig ist, sind hier nicht zu befürchten, da die Güteverhandlung bereits vor dem erkennenden Gericht stattfindet. Im Kapitalanleger-Musterverfahren findet § 278 gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 (§ 9 Abs. 1 Satz 2 a.F.) KapMuG keine Anwendung. § 278 ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren neben § 54 ArbGG insoweit anwendbar (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG), als das speziellere ArbGG nicht entgegensteht. § 278 Abs. 1 wird von § 57 Abs. 2 ArbGG verdrängt, § 278 Abs. 2 von § 54 Abs. 1 ArbGG, § 278 Abs. 3 von § 51 Abs. 1 ArbGG, § 278 Abs. 4 von § 54 Abs. 5 Satz 1 ArbGG, § 278 Abs. 5 von § 54 Abs. 6 ArbGG. § 278 Abs. 655 findet dagegen Anwendung. 3. Erforderlichkeit einer Güteverhandlung

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a) Grundsatz. Gemäß § 278 Abs. 2 ist der streitigen mündlichen Verhandlung nach dem Vorbild des § 54 Abs. 1 ArbGG obligatorisch eine Güteverhandlung zum Zwecke der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits vorgeschaltet.56 Die mündliche Verhandlung kann entweder der frühe erste Termin (§ 275) oder nach Durchführung des schriftlichen Vorverfahrens (§ 276) der erste Haupttermin sein (vgl. § 279 Abs. 1 Satz 2).57 Sie hat gemäß § 272 Abs. 3 so früh wie möglich stattzufinden. Eine Güteverhandlung findet auch statt, wenn die mündliche Verhandlung nur fakultativ ist, aber durchgeführt wird.

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b) Ausnahme. Eine Güteverhandlung muss jedoch dann nicht durchgeführt werden, wenn sie keinen Erfolg verspricht.58 Mit den Ausnahmetatbeständen will der Gesetzgeber verhindern, dass die Praxis die Güteverhandlung zur bloßen Formalie degradiert und dadurch der Gütegedanke Schaden nimmt.59 Dabei darf das Gericht die Ausnahmefälle nicht missbrauchen, um die gesetzliche Obliegenheit zum Abhalten einer Güteverhandlung zu unterlaufen.60 So kann der Richter nicht zu einem Zeitpunkt von der Güteverhandlung absehen, zu dem er noch nicht einmal die Klageerwiderung in den Händen hält.

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53 A.A. Kayser S. 101. 54 Vgl. OLG Jena 30.5.2007 – 2 W 173/07, GRUR-RR 2008, 108, 109 (allerdings am Terminstag); Kayser S. 101; Musielak/Huber § 921 Rdn. 5; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig/Retzer § 12 UWG2 (2009) Rdn. 402; a.A. Berneke Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen2 (2003) Rn. 141. 55 G/M/P/Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 4; Schwab/Wildschütz/Heege NZA 2003, 999, 1001. 56 Das Gericht hat kein Ermessen, vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 8. 57 Greger FG Vollkommer, S. 3, 9 hält das schriftliche Vorverfahren zur Beurteilung der Erfolgsaussichten einer Güteverhandlung für besser geeignet. Ebenso Gottwald Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 107, A 110, der daneben die teilweise vorhandene Praxis des „späten ersten Termins“ für sachgerecht hält. 58 Der Ausgestaltung der Güteverhandlung als Zwang mit Ausnahmevorbehalt liegt nach Kauffmann MDR 2004, 1035, 1036 das Interesse an der Erhöhung der Vergleichsaktivität der Richter zugrunde. 59 BT-Drucks. 14/4722 S. 83. 60 Zierl NJW 2002, 2695.

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Nach § 278 Abs. 2 Satz 1 ist die Güteverhandlung entbehrlich, wenn bereits ein Einigungsversuch vor einer außergerichtlichen Stelle61 stattgefunden hat oder die Güteverhandlung aus anderen Gründen erkennbar aussichtslos erscheint.62 Dies bedeutet, dass in allen Fällen, in denen das gemäß § 15 a EGZPO nach Landesrecht vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle vorgesehene Streitschlichtungsverfahren erfolglos durchgeführt worden ist,63 ein weiterer Einigungsversuch nicht mehr erforderlich ist. Wird hingegen ein nach Landesrecht erforderliches Streitschlichtungsverfahren nicht durchgeführt, fehlt es an der Zulässigkeit der Klage, da es sich insoweit um eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung handelt (Vor § 253 Rdn. 107 ff.).64 Auch eine Nachholung des Einigungsversuchs nach Klageerhebung kommt nicht in Betracht.65 Deshalb sollte in solchen Fällen bereits die Klageschrift nicht zugestellt werden und dem Kläger eine Frist zur Behebung des Mangels gesetzt werden (vgl. Vor § 253 Rdn. 110).66 Unzulässig ist eine Klage auch, wenn die Parteien vereinbart haben, im Fall eines Streits zunächst eine außergerichtliche Streitschlichtungsstelle anzurufen, es sei denn, der Beklagte verhindert mutwillig die Durchführung des Schlichtungsverfahrens (= Gegeneinwand der Arglist).67 Nur in diesen Ausnahmefällen darf die Gewährung von Prozesskostenhilfe von der Anrufung einer außergerichtlichen Streitschlichtungsstelle abhängig gemacht werden.68 Schreiben hingegen weder das Gesetz noch eine Parteivereinbarung die Vorschaltung eines außergerichtlichen Streitschlichtungsverfahrens vor, so darf das Gericht ein solches den Parteien auch nicht durch Beschluss aufzwingen, schließlich vermag nur eine freiwillige Vereinbarung zu einer dauerhaften Befriedung des Konflikts zwischen den Parteien beizutragen.69 Auch ein ohne Erfolg durchgeführtes Mediationsverfahren oder ein Verfahren vor einer anderen Stelle als den oben genannten Schlichtungsstellen,70 wie z.B. den von den Berufs- und Unternehmensverbänden betriebenen Gütestellen, schließt eine nochmalige

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61 Vgl. zu den einzelnen Vorverfahren Preibisch Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit (1982) 51 ff. 62 Nach Koch NJ 2005, 97, 99, Fn. 13 handelt es sich dabei weder um kumulative noch um alternative Voraussetzungen. 63 Zu den Einzelheiten sowie zur Problematik einer zwangsweisen außergerichtlichen Konfliktlösung vgl. Eisele Jura 2003, 656, 657, 662; vgl. andererseits Mattisseck Zweckmäßigkeit und Ausgestaltung einer obligatorischen Streitschlichtungsinstanz im deutschen Zivilverfahren (2003) 183 ff., der zwischen dem Zwang zur Anrufung des Verfahrens und dem Zwang innerhalb des Verfahrens unterscheidet. Ersteres hat keine negativen Auswirkungen. 64 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f. m.w.N. 65 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f.; Fischer/Schmidtbleicher AnwBl 2005, 233, 236; Musielak FS Beys (2003) 1093, 1097. 66 Der BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 151 = NJW 2005, 437, 439 regt eine Klagerücknahme an. 67 BGH NJW 1999, 647, 648. 68 OLG Düsseldorf NJW 1989, 2955 f.; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 47; a.A. – beabsichtigte Rechtsverfolgung ohne Anrufung einer außergerichtlichen Streitschlichtungsstelle stets mutwillig i.S.d. § 114 – LG Aurich NJW 1986, 792 mit abl. Anm. Matthies; LG Dortmund JZ 1988, 255 mit abl. Anm. Giesen. 69 Kritisch deshalb zu § 15 a EGZPO Eisele Jura 2003, 656, 662 und Stadler NJW 1998, 2479, 2482, 2487. 70 Friedrich JR 2002, 397, 398; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 12 unter Hinweis auf BTDrucks. 14/980 S. 7; Hinz SchlHA 2003, 53, 55, der aber eine gewisse Institutionalisierung und nachhaltige Betreibung der Streitbeilegungstätigkeit dieser Schlichtungsstellen fordert; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 13, der fordert, dass die Gütestelle dem § 794 Abs. 1 Nr. 1 entsprechen und daher über eine staatliche Anerkennung verfügen muss (NJW 2001, 2577, 2581); dagegen zu Recht Stein/Jonas/Leipold Rdn.16; Zöller/Greger Rdn. 22. Zu den Schlichtungsmöglichkeiten Prütting JZ 1985, 261, 263 ff. Zur außergerichtlichen Konfliktlösung für Rechtsstreitigkeiten, in die Verbraucher involviert sind, Blankenburg/Gottwald/Strempel/Reifner S. 269 ff.

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Güteverhandlung aus (arg. aus § 15 a Abs. 3 EGZPO), nicht jedoch ein Einigungsversuch der Parteien mit Hilfe ihrer Anwälte.71 Ob ein Einigungsversuch erkennbar aussichtslos erscheint, entscheidet das Ge32 richt nach pflichtgemäßem Ermessen. Hier handelt es sich um eine subjektive Einschätzung des Gerichts nach einer Prognose ex ante. Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen. 72 Zweifel sprechen für eine Güteverhandlung, da dann die Offenkundigkeit („erkennbare Aussichtslosigkeit“) nicht vorliegt.73 Bei der Abwägung ist zu berücksichtigen, dass einerseits die Parteien zu einem Vergleichsabschluss bewegt werden sollen, andererseits die Güteverhandlung nicht nur als bloße Formalie gehandhabt werden soll. Allgemeine Kriterien für die Aussichtslosigkeit können hier nicht aufgestellt werden, da es auf den jeweiligen Einzelfall ankommt. Es können aber gewisse Indizien für eine Aussichtslosigkeit sprechen. So kann sich die Aussichtslosigkeit bereits vor der Terminsanberaumung aus den Schriftsätzen ergeben, wenn diese erkennen lassen, dass die Fronten absolut verhärtet bzw. die Parteien verfeindet sind.74 Geht der Streit hauptsächlich um die Klärung einer Rechtsfrage, wie z.B. bei Musterprozessen,75 oder ist eine umfassende Beweisaufnahme zur Klärung von Tatfragen erforderlich,76 wie z.B. bei Verkehrsunfallsachen,77 so spricht dies eher gegen eine Güteverhandlung. Haben beide Parteien einer Güteverhandlung ausdrücklich widersprochen, sollte eine solche nicht durchgeführt werden.78 Dies sollte i.d.R. auch gelten, wenn nur eine Partei sich gegen eine Güteverhandlung ausspricht,79 da sich hieraus ihre mangelnde Vergleichsbereitschaft ergibt, zu einem Vergleich aber immer zwei Parteien gehören.80 Wird dennoch eine Güteverhandlung durchgeführt, wird diese bei weiter bestehender Aussichtslosigkeit sowieso innerhalb weniger Minuten beendet sein.81 Eine Verzögerung des Verfahrens ist nicht zu befürchten, da die in der Güteverhandlung stattfindende Erörterung des Sach- und Streitstands mit der Anhörung der Parteien in der mündlichen Verhandlung nicht noch einmal wiederholt werden muss.82 Liegt einer dieser Ausnahmefälle vor, entfällt der obligatorische Charakter der Güte33 verhandlung. Sie wird dann i.d.R. nicht durchgeführt.83

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71 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16. 72 Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 73 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 14; Kayser S. 103. 74 Die Aussichtslosigkeit muss allerdings evident sein, schließlich kann gerade bei völlig zerstrittenen Parteien ein richterliches Wort zur Güte manchmal wahre Wunder bewirken (so auch Zöller/Greger Rdn. 22). 75 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 15; Hinz SchlHA 2003, 53, 55; Koch NJ 2005, 97, 99. 76 Bahlmann S. 183; Beunings AnwBl 2004, 82, 86. 77 Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 78 Sie wäre zwar zulässig, aber wohl aussichtslos, Hinz SchlHA 2003, 53, 55; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3104 (unzulässig); vgl. auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 18, der sich für die Hinterfragung der Ernsthaftigkeit des Widerspruchs ausspricht. In der Praxis bitten die Richter die Parteien um Mitteilung, ob eine gütliche Einigung in Betracht kommt. Wird dies verneint, wird häufig vom Gütetermin abgesehen, Bamberger ZRP 2004, 137. 79 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 18. 80 Beunings AnwBl 2004, 82, 86; Foerste NJW 2001, 3103, 3104; MünchKomm/Prütting Rdn. 19; Wieser MDR 2002, 10; für Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1101, ist hier entscheidend, ob die gütewillige Partei durch einseitiges Nachgeben den Rechtsstreit beenden will; vgl. auch die Beispiele bei Kauffmann MDR 2004, 1035 und die überzeugenden Argumente, S. 1037 f.; a.A. Huber JuS 2002, 483, 486. 81 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 83 noch zum Antragsrecht einer Partei auf die Güteverhandlung, das deshalb kaum Schaden anrichten könnte. 82 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 14. 83 Die Güteverhandlung kann jedoch durchgeführt werden, Zöller/Greger Rdn. 22; a.A. Hartmann NJW 2001, 2577, 2581, wenn der Richter sie für aussichtslos hält.

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Regen die Parteien dennoch eine Güteverhandlung an, dann spricht dies gegen die 34 Aussichtslosigkeit, so dass eine Güteverhandlung abgehalten werden sollte.84 Entgegen dem ursprünglichen Gesetzesentwurf 85 ist das Gericht aber nicht an einen entsprechenden Antrag einer Partei gebunden. Die Entscheidung des Gerichts für oder gegen eine Güteverhandlung ist deshalb 35 unanfechtbar.86 Die Nichtanberaumung einer Güteverhandlung verletzt das Recht auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht, da dieses im streitigen Verfahren in gleicher Weise gewährt wird. Eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts kann auch kaum im Rahmen der Berufung gerügt werden, da eine Kausalität zwischen durchgeführter oder nicht durchgeführter Güteverhandlung für den Inhalt des Urteils jedenfalls nicht nachweisbar sein wird und der Verfahrensfehler auch nicht mehr beseitigt werden kann.87 4. Ladung und Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien a) Ladung zur Güteverhandlung. Da die mündliche Verhandlung gemäß § 279 36 Abs. 1 Satz 1 bei Nichterscheinen einer Partei in der Güteverhandlung bzw. Erfolglosigkeit des Güteversuchs i.d.R. direkt im Anschluss an die Güteverhandlung durchgeführt werden soll, ist gleichzeitig zur Güteverhandlung und zum frühen ersten Termin bzw. zum Haupttermin zu laden.88 Die Ladung ist dabei so zu gestalten, dass die Parteien erkennen können, dass es sich um zwei verschiedene Terminsarten handelt.89 Nur wenn der Durchführung der mündlichen Verhandlung noch Hindernisse entgegenstehen, kann von einer Ladung zur mündlichen Verhandlung abgesehen werden. Dann ist aber nach Scheitern des Einigungsversuchs unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, wobei die Ladungsfrist (§§ 217, 604 Abs. 2, 605 a), nicht aber die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) zu berücksichtigen ist. Eine Ladung von Streitgehilfen ist nicht erforderlich (vgl. § 71 Abs. 3). Eine Ladung nur zur Güteverhandlung wird insbesondere dann sinnvoll sein, wenn die Vergleichschancen außerordentlich günstig sind und deshalb von der Vorbereitung umfassender Beweisaufnahmen Abstand genommen wurde (vgl. auch § 279 Rdn. 13).90 Neben der Ladung der Parteien kann auch die Ladung weiterer Personen in Betracht kommen, wenn dies der Konfliktlösung dient und die Aussicht auf eine einvernehmliche Erledigung in der Güteverhandlung erhöht.91 Schließlich

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84 Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121; Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16; Winte BRAK-Mitt. 2001, 246, 252. 85 § 278 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs sah vor, dass auf Antrag eine Güteverhandlung stattfinden muss. Wegen der Gefahr missbräuchlicher Inanspruchnahme dieses Antragsrechts ist diese Regelung nicht in das Gesetz übernommen worden, vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121. 86 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 19; Gehrlein MDR 2003, 421, 422; Wieser MDR 2002, 10, der auch eine Beschwer verneint; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1101; vgl. dazu auch Hartmann NJW 2001, 2577, 2581, der von praktischer Unanfechtbarkeit spricht. 87 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 19; Kayser S. 105; Gehrlein MDR 2003, 421, 422 (Berufung allenfalls in Verbindung mit einer im späteren Verfahren nicht behobenen Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 139). 88 Greger FG Vollkommer, S. 3, 9 Fn. 30 hält die gleichzeitige Anberaumung einer anschließenden mündlichen Verhandlung für sinnwidrig. 89 Zu weit geht Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 12, der eine Dokumentation durch das Gericht fordert und in einer unzureichenden oder fehlenden Dokumentation der Ladung gar einen Zurückverweisungsgrund i.S.v. § 538 sehen will. 90 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 91 Greger FG Vollkommer, S. 3, 10 (z.B. den Sachbearbeiter in einem Unternehmen).

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muss die Güteverhandlung nicht im Sitzungssaal stattfinden, vielmehr kann auch in das Richterzimmer oder – etwa in Bausachen – zu einem Ortstermin geladen werden.92 Eine Entscheidung über ein Prozesskostenhilfegesuch des Beklagten entfällt nicht 37 deshalb vor der Durchführung eines Gütetermins i.S.v. § 278 Abs. 2, weil ein Termin zur Güteverhandlung ohne gleichzeitige Ladung zu einer anschließenden mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist. Denn bereits die Güteverhandlung verursacht Kosten. b) Anordnung des persönlichen Erscheinens (§ 278 Abs. 3). Für die Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2, aber auch für jeden Güteversuch nach § 278 Abs. 1 soll das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden (§ 278 Abs. 3 Satz 1).93 Die Anordnung des persönlichen Erscheinens bietet den Vorteil, dass das Gericht die 39 direkt Betroffenen befragen und so den Sachverhalt umfassend aufklären kann.94 Damit kann es sich eine solide Grundlage für einen Vergleichsvorschlag verschaffen.95 Von der Anordnung des persönlichen Erscheinens soll nur in „atypischen Fällen“ 40 abgesehen werden.96 Durch die Bezugnahme von § 278 Abs. 3 Satz 2 auf § 141 Abs. 1 Satz 297 liegt ein solcher Fall vor, wenn der Partei wegen großer Entfernung oder aus sonstigem wichtigen Grund die persönliche Wahrnehmung des Termins nicht zuzumuten ist.98 Auch der Beruf des Geladenen sowie die Fähigkeit und Eignung des Geladenen zur Sachaufklärung sind bei der Abwägung zu berücksichtigen.99 Bei großen Unternehmen mit einer Vielzahl von Prozessen sollte eine Ladung des Vorstands oder des Geschäftsführers i.d.R. unterbleiben,100 da diese meist von den Sachverhalten keine persönliche Kenntnis haben. Auch das persönliche Erscheinen eines gewerblichen Vermieters dürfte häufig unverhältnismäßig aufwendig sein.101 Das Gericht muss das Vorliegen von Ausnahmetatbeständen sorgfältig für jeden Einzelfall prüfen und darf nicht pauschal einfach zu jedem Gütetermin das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen.102 Insbesondere ist der Zeit- und Kostenaufwand der Parteien mit der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens ins Verhältnis zu setzen.103 38

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92 Greger FG Vollkommer, S. 3, 10 Fn. 33. 93 Zur Ermessensausübung vgl. Kahlert NJW 2003, 3390 ff. 94 Nach Lange NJW 2002, 476, 480 dient die Parteianhörung nicht nur der Klärung und Konkretisierung des eigenen Sachvortrags, sondern darüber hinaus der Aufklärung des Sachverhalts. Das Recht des Richters zu Fragen an die Parteien ist seiner Meinung nach nur begrenzt durch den von den Parteien bestimmten Streitgegenstand; Greger JZ 2004, 805, 807 sieht durch die unmittelbare Kommunikation mit und zwischen den Beteiligten und dem Richter die größte Chance auf Beilegung des Konflikts bzw. zumindest eine Konzentration des Rechtsstreits auf die wesentlichen Aspekte. Zur Zweckmäßigkeit der Teilnahme des Mandanten vgl. Prechtel/Oberheim Rdn. 983 ff.; vgl. auch Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 351. 95 BT-Drucks. 14/4722 S. 62. 96 Vgl. Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 14/6036 S. 121. Kritisch zur grundsätzlichen Anordnung des persönlichen Erscheinens Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 24; Zierl NJW 2002, 2695. 97 Daher sind an die Unzumutbarkeit eines Erscheinens in der Güteverhandlung die gleichen Anforderungen zu stellen wie in der mündlichen Verhandlung, nicht etwa geringere (so aber Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 25, der die Güteverhandlung als unwichtiger ansieht als die mündliche Verhandlung. Dies entspricht aber nicht dem Willen des Reformgesetzgebers). 98 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855 (400 km Entfernung). 99 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855. 100 OLG Düsseldorf VersR 2005, 854, 855; Winte BRAK-Mitt. 2001, 246, 252 für Versicherungsgesellschaften auch bezüglich der Ladung der zuständigen Sachbearbeiter; a.A. OLG Karlsruhe 27.9.2004 – 15 W 3/04, VersR 2005, 1103, 1104 (Möglichkeit der Entsendung eines geeigneten Vertreters i.S.v. § 141 Abs. 3 Satz 2). 101 Vgl. dazu Schlächter ZMR 2002, 401, 402. 102 Vgl. Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038. 103 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854, 855; Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038.

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Die Anordnung des persönlichen Erscheinens ist selbst nicht beschwerdefähig, sondern lediglich in Verbindung mit der Verhängung eines Ordnungsgeldes anfechtbar.104 Die Partei ist von Amts wegen zu laden (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 2 Satz 1). Die Ladung ist ihr selbst formlos mitzuteilen, auch wenn sie einen Prozessbevollmächtigten bestellt hat. Eine förmliche Zustellung ist nicht erforderlich (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 2 Satz 2). Die Mitteilung des Zwecks der Vorladung ist zwar nicht erforderlich,105 aber sinnvoll. Die Parteien sind zum persönlichen Erscheinen verpflichtet, ihnen droht bei Nichterscheinen die Festsetzung von Ordnungsgeld gemäß § 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 141 Abs. 3 Satz 1, 380 f., nicht aber Ordnungshaft, auch nicht für den Fall, dass das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann.106 Dies gilt aber nur, wenn die Ladung und die Anordnung des persönlichen Erscheinens ordnungsgemäß sind, 107 die Partei sich auf den Rechtsstreit eingelassen hat,108 die Partei mit der Ladung auf die Folgen ihres Ausbleibens hingewiesen worden ist (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 3),109 die Partei gemäß § 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 2 zur Verhandlung keinen Vertreter entsendet hat und sie ein Verschulden trifft (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 381). Ob bei Nichterscheinen der Partei in der Güteverhandlung ein Ordnungsgeld zu verhängen ist, bedarf der Abwägung der Einzelumstände. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Anordnung des Ordnungsgeldes keine Sanktion für die Missachtung der gerichtlichen Anordnung ist, sondern für die Beeinträchtigung des Fortgangs des Verfahrens und der gütlichen Einigung110 wegen des Ausbleibens der Partei.111 Führt das Nichterscheinen zu keiner Verhinderung oder Verzögerung der Einigung,112 kommt allenfalls – falls das Nichterscheinen der Partei gleichzeitig ein Fall der Säumnis ist – der Erlass eines Versäumnisurteils in der mündlichen Verhandlung in Betracht. Für eine weitergehende Sanktion ist dann kein Raum.113 In die Abwägung mit einzubeziehen ist auch der Gesichtspunkt, dass eine Partei zu einem Vergleichsschluss und zur Einlassung im Gütetermin nicht gezwungen werden kann.114 Hat die Partei bereits vorher zum Ausdruck gebracht, dass sie keine Güteverhandlung will, dann darf dieser Wille auch nicht durch ein Ordnungsgeld gebeugt werden, wenn sie trotz Anordnung nicht erscheint.115 Die Verhängung von Ordnungsgeld ist entsprechend § 380 Abs. 3 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.

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104 OLG Hamm MDR 1997, 1061; OLG Stuttgart JZ 1978, 689; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 41, der den Rechtsgedanken des § 387 anwenden will. 105 OLG Brandenburg FamRZ 2004, 467; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3104. 106 OLGR Koblenz 2004, 384, 386; OLG Köln FamRZ 1993, 338, 339; Stein/Jonas/Leipold § 141 Rdn. 50; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 141 Rdn. 39. 107 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854; Stein/Jonas/Leipold § 141 Rdn. 50; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 141 Rdn. 41; vgl. OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 1097 (Nichteinhaltung der Ladungsfrist bei § 613); LAG Hamm MDR 1982, 612 (keine ordnungsgemäße Unterzeichnung der Terminsbestimmung); LG Mönchengladbach NJW-RR 1997, 764 (Verstoß gegen § 141 Abs. 1 Satz 2). 108 OLG Celle NJW 1970, 1689 m.w.N. 109 OLG Düsseldorf 14.12.2004 – 4 W 68/04, VersR 2005, 854; OLG Brandenburg FamRZ 2004, 467, 468; OLG Düsseldorf Verkehrsrecht aktuell 2004, 148. 110 Vgl. BT-Drucks. 14/4722, S. 62 und 83 (Ermöglichung der einvernehmlichen Streitbeilegung). 111 OLGR Koblenz 2004, 384, 385; OLG Hamm MDR 1997, 1061; OLGR Frankfurt 1995, 203; OLGR Hamm 1994, 154; a.A. OLG München MDR 1992, 513; OLG Stuttgart JZ 1978, 689, 690; OLG Düsseldorf MDR 1963, 602, 603; offengelassen von OLG Bremen MDR 1988, 417. 112 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 141 Rdn. 53. 113 Vgl. Beunings AnwBl 2004, 82, 87, die aber auf die Verzögerung der Sachaufklärung abstellt. 114 BGH 12.6.2007 – VI ZB 4/07, NJW-RR 2007, 1364, 1365; KGR 2002, 375; OLG Hamburg MDR 1997, 596; a.A. OLG München MDR 1992, 513; OLG Bremen MDR 1988, 417. 115 Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038 f.; Wieser MDR 2002, 10 f.; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1115; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 38, der es bei einer Weigerung der Partei ohne

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Die Partei kann aber auch einen Vertreter entsenden, vorausgesetzt, dass dieser zur Aufklärung des Sachverhalts ebenso in der Lage und zu einem Vergleichsabschluss ermächtigt ist (§ 278 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 141 Abs. 3 Satz 2).116 Die Ermächtigung zum Abschluss eines Vergleichs nur unter Widerrufsvorbehalt dürfte hierfür genügen.117 Erscheinen beide Parteien nicht und entsenden ungeeignete Vertreter, ist die Güteverhandlung als gescheitert zu betrachten und in die Hauptverhandlung überzugehen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). § 278 Abs. 4 findet hier keine Anwendung. Eine Vertagung und Wiederholung des Gütetermins erscheint grundsätzlich nicht sinnvoll.118 5. Ablauf der Güteverhandlung

a) Erörterung des Sach- und Streitstands. § 278 Abs. 2 Satz 2 gibt dem Gericht das Recht und legt ihm gleichzeitig die Pflicht auf, den Sach- und Streitstand unter freier Würdigung aller Umstände umfassend zu erörtern. Unter Sach- und Streitstand ist das unstreitige (Sachstand) und streitige Vorbringen (Streitstand) der Parteien zu verstehen.119 Das Gericht legt in dieser Einführung den aus seiner Sicht entscheidungserheblichen Streitstoff dar und weist nach Möglichkeit auf die für die nachfolgende Verhandlung wesentlichen Streitpunkte hin.120 So wissen die Parteien gleich, woran sie sind und wie das Gericht auf Grund der bisherigen Vorbereitung des Prozesses die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Sicht beurteilt. Sie können ihre Chancen und Risiken besser abschätzen, was zur Förderung der Vergleichsbereitschaft beitragen kann.121 Eine derartige Mitteilung von Vorüberlegungen und Rechtsansichten sollte deren vorläufigen Charakter erkennen lassen, damit sie nicht den Anschein von Parteilichkeit erweckt.122 Die Güteverhandlung dient aber nicht nur dem Versuch einer gütlichen Streitbeile47 gung, sondern – wie es auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren (§ 54 ArbGG) anerkannt ist – der Vorbereitung des streitigen Verfahrens.123 So ist es möglich, im Rahmen der Erörterung den Streitstoff einzugrenzen und zu konkretisieren, indem die Parteien etwa ihre Anträge verbessern oder bestimmte Punkte unstreitig stellen. Auch können sich die Parteien mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 einverstanden erklären, was den Beteiligten die unter Umständen aufwändige mündliche Verhandlung erspart. Hinsichtlich des Umfangs der in der Güteverhandlung vorzunehmenden Erörterung 48 kann allenfalls entsprechend auf § 139 zurückgegriffen werden, da diese Vorschrift nur für die mündliche Verhandlung (vgl. auch Rdn. 53) gilt. Das Gericht muss jedoch nicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 auf die Abgabe rechtzeitiger und vollständiger Erklärungen 46

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erkennbaren Grund, sich mit einer einvernehmlichen Lösung auseinanderzusetzen, für zulässig hält, diese mittels Ordnungsgeld zum persönlichen Erscheinen anzuhalten. 116 OLG Karlsruhe 27.9.2004 – 15 W 3/04, VersR 2005, 1103, 1104; OLG Stuttgart 14.9.2009 – 10 W 34/09, OLGR 2009, 790, 791. 117 Vgl. hierzu Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038; a.A. OLG Stuttgart 14.9.2009 – 10 W 34/09, OLGR 2009, 790, 791; AG Königstein NJW-RR 2003, 136. 118 Vgl. Foerste NJW 2001, 3103, 3104, der sich für eine Vertagung ausspricht, wenn sich die Anhörung der Partei als wichtig erweist; ebenso Prechtel/Oberheim Rdn. 1034; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24. 119 Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 96. 120 V. Moltke S. 61 ff.; einschränkend Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10 (eine vorherige vollständige rechtliche Durchdringung des Streitstoffs ist nicht erforderlich). 121 Vgl. Bietz DRiZ 2003, 406, 412, der eine selbstkritische Offenheit des Gerichts als förderlich ansieht. 122 Bietz FS 10 Jahre Brandenburgisches OLG (2003) 341, 354. 123 Zöller/Greger Rdn. 7.

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hinwirken. Auch bestehen die Hinweispflichten nach § 139 Abs. 2 und 3 nicht. Eine grobe Einschätzung der Rechtslage sowie der Tatsachensituation genügt in einer Güteverhandlung. Die Anforderungen an eine Erörterung in der Güteverhandlung sind somit geringer als in einer mündlichen Verhandlung. Ist die Klage unzulässig bzw. hat das Gericht Zweifel an der Zulässigkeit der Klage, 49 muss das Gericht die Parteien zunächst auf den Zulässigkeitsmangel hinweisen (zur Verweisung Rdn. 62).124 Nur dann, wenn die Parteien ausnahmsweise den Hinweis übergehen und trotzdem die gütliche Einigung anstreben, ist die Güteverhandlung fortzuführen.125 b) Beweiserhebungen. „Unter freier Würdigung aller Umstände“ soll deutlich ma- 50 chen, dass das Gericht zu Beweiserhebungen im Rahmen der Güteverhandlung nicht verpflichtet ist.126 Daraus lässt sich im Umkehrschluss aber ein Recht zur Beweisaufnahme herleiten, soweit eine solche außerhalb der mündlichen Verhandlung zulässig ist (vgl. § 358 a).127 Hierdurch gewonnene Beweisergebnisse sind auch in der anschließenden mündlichen Verhandlung verwertbar, wenn die zugrunde liegenden Tatsachen in der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden.128 Unabhängig von dem Recht zur Beweisaufnahme kann das Gericht jedenfalls mit Einverständnis der Parteien vorbereitende Informationen gerade auch zu vorliegenden Beweismitteln einholen.129 Die Beachtung dieser Erfordernisse vorausgesetzt, können anwesende Zeugen informatorisch befragt werden. Auch das Einsehen von Urkunden oder die Inaugenscheinnahme von Gegenständen ist dann statthaft.130 Rein informell erlangte Erkenntnisse können allerdings im weiteren Verfahren nicht verwertet werden.131 Sie können aber Gegenstand einer späteren Beweiswürdigung werden. Eine Bindungswirkung zugestandener Tatsachen gemäß §§ 288, 290 ist zu verneinen, da die Güteverhandlung noch keine mündliche Verhandlung darstellt (vgl. § 288 Rdn. 44). Dies muss erst recht für ein Geständnis vor einem Güterichter gelten, weil es sich hier nicht um ein Geständnis im Lauf des Rechtsstreits handelt.132 Die Parteien dürften daher in so manchem Fall gut beraten sein, einer „informatorischen Beweiserhebung“ im Rahmen der Güteverhandlung zu widersprechen. c) Anhörung der Parteien. Die Parteianhörung im Rahmen der Güteverhandlung 51 soll zunächst die Einigungschancen ausloten.133 Wenn dies erforderlich ist, hat das Ge-

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124 Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1104 f. (Zulässigkeitsvoraussetzungen gehören zum „Streitstand“ i.S.d. § 278 Abs. 2 Satz 2). 125 Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1105; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 10 (Verdacht der Unzulässigkeit schließt die weitergehende Güteverhandlung generell nicht aus). 126 Siehe BT-Drucks. 14/4722 S. 83; vgl. auch Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 127 Kayser S. 108 entscheidet danach, ob die Beweiserhebung für die konsensuale Streitbeilegung günstig ist; einschränkend Foerste NJW 2001, 3103, 3105 (vor der streitigen Verhandlung und entsprechenden Anträgen weithin nicht berechtigt); eher kritisch Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 25; Zöller/Greger Rdn. 14; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 28; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1108. 128 Vgl. auch Kayser S. 75, der ein Beweisverwertungsverbot für wenig sinnvoll hält. 129 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 22; kritisch Stürner DRiZ 1976, 202, 204; Stürner JR 1979, 133, 137. 130 Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 16. 131 Zöller/Greger Rdn. 14; vgl. auch Greger DStR 2005, 479, 480. 132 Vgl. zum kommissarischen Richter Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1110 f. (teleologische Reduktion des § 288 Abs. 1); a.A. Zöller/Greger Rdn. 18; v. Moltke S. 79. 133 Bietz DRiZ 2003, 406, 411.

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richt auch Fragen zu stellen.134 Hierbei hat das Gericht jedoch die Verhandlungsmaxime und die Grenzen zur Amtsermittlung zu beachten.135 Dabei hat das Gericht die anwesenden136 Parteien neben ihren anwaltlichen Vertre52 tern in die Erörterungen mit einzubeziehen und diese persönlich zu hören (§ 278 Abs. 2 Satz 3). Das Gericht zeigt mit der persönlichen Anhörung den Parteien, dass es sie ernst nimmt und kann so auch am besten die Vergleichsbereitschaft der Parteien abwägen oder gar hervorrufen. Die Anhörung bietet zugleich Gelegenheit, Unklarheiten aufzuklären und ungenügenden schriftsätzlichen Vortrag hinreichend zu substantiieren.137 Die Möglichkeit zur persönlichen Äußerung kann auch den Einigungswillen der Partei fördern.138 Allerdings darf die Erörterung nicht genutzt werden, ohne konkreten Anlass anwaltlichen Vortrag etwa durch Überprüfung zurückzusetzen,139 da im Zivilprozess der Beibringungsgrundsatz gilt.140 Das Gericht hat außerdem die Grenzen richterlicher Aufklärungsbefugnis zu beachten.141 So darf das Gericht den Beklagten in der Güteverhandlung nicht etwa auf die Einrede der Verjährung hinweisen.142 53

d) Entsprechende Anwendung der Verfahrensvorschriften (§§ 128 ff.). Die Güteverhandlung ist nicht Teil der mündlichen Verhandlung. Inwieweit sie dennoch in entsprechender Anwendung den Verfahrensvorschriften über die mündliche Verhandlung (§§ 128 ff.) unterliegt, hängt von der Form sowie dem Sinn und Zweck der Güteverhandlung ab. So gilt das Mündlichkeitsprinzip gemäß § 128 Abs. 1. Auch im Rahmen der Güteverhandlung besteht die Möglichkeit der Bild- und Tonübertragung nach § 128 a. Die Prozessleitung wird auch in der Güteverhandlung vom Vorsitzenden übernommen (§ 136),143 die Güteverhandlung findet aber vor dem erkennenden Gericht statt. Da das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet werden soll, muss der erschienenen Partei auch in Anwaltsprozessen das Recht zum eigenen Wort gewährt werden (§ 137 Abs. 4). Die Partei unterliegt der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1. Die Beanstandung von Prozessleitung oder Fragen gemäß § 140 kommt auch in der Güteverhandlung in Betracht. Da gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 10 das Ergebnis der Güteverhandlung im Protokoll festzustellen ist,144 finden die Vorschriften der §§ 159 ff. entsprechende Anwendung. Die Termins- und Ladungsvorschriften sind nur dann anzuwenden, wenn ausnahmsweise eine gesonderte Ladung zur Güteverhandlung ergeht. § 139 ist nur eingeschränkt anwendbar145 (vgl. Rdn. 48).

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134 Vgl. zur Parteianhörung Lange NJW 2002, 476, 477 ff. 135 Kauffmann MDR 2004, 1035, 1038 f.; Lange NJW 2002, 476, 478 f.; Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 136 Die Anwesenheit sollte wegen § 278 Abs. 3 der Regelfall sein. 137 Zur Bedeutung des persönlichen Erscheinens der Parteien vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 1342. 138 Bietz DRiZ 2003, 406, 411. 139 Musielak/Foerste Rdn. 11. 140 Aus der Formulierung in der amtlichen Begründung „Dies gibt dem Gericht die Gelegenheit, den Sachverhalt durch Befragungen der Parteien umfassend aufzuklären“ (BT-Drucks. 14/4722 S. 62) kann man nicht herleiten, dass der Reformgesetzgeber für die Güteverhandlung den Amtsermittlungsgrundsatz einführen wollte (so aber Foerste NJW 2001, 3103, 3105 und Musielak/Foerste § 278 Rdn. 11). 141 Vgl. Rensen AnwBl 2002, 633, 638. 142 Stürner DRiZ 1976, 202, 205. 143 BT-Drucks 14/4722 S. 77, wonach durch die Streichung des Wortes „mündlich“ in § 136 Abs. 1 klargestellt werden sollte, dass der Vorsitzende auch die Güteverhandlung leitet. 144 Dies dürfte bei Erfolg der Güteverhandlung überflüssig sein, da Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich und Klagerücknahme bereits gemäß § 160 Abs. 3. Nr. 1 und 8 zu protokollieren sind, Hannich/Meyer-Seitz/ Engers §§ 278, 289 Rdn. 27. 145 Vgl. dazu Kayser S. 110, nach dessen Ansicht die Aktivität des Gerichts auch einmal die Intensität des § 139 erreichen kann.

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Keine Anwendung finden § 39 (Verlust der Zuständigkeitsrüge) und §§ 282, 283, 296 (Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln). Auch Prozesshandlungen der Parteien in der Güteverhandlung sind i.d.R. nur dann wirksam, wenn sie keiner mündlichen Verhandlung bedürfen. Sachanträge (§ 137) können daher grundsätzlich nicht gestellt, Geständnisse gegenüber dem erkennenden Gericht (§ 288) nicht abgegeben werden.146 Ausnahmsweise wird man jedoch alle Prozesshandlungen in der Güteverhandlung als wirksam betrachten müssen, die zu einer gütlichen Beendigung des Rechtsstreits führen, auch wenn sie grundsätzlich einer mündlichen Verhandlung bedürfen.147 Es würde dem Zweck der Güteverhandlung widersprechen, wenn man nur zu ihrer Beendigung in die mündliche Verhandlung eintreten müsste. So kann in der Güteverhandlung eine wirksame Verzichtserklärung abgegeben werden (vgl. Rdn. 60). Auch für die Klagerücknahme (Rdn. 61) ist eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung oder durch Einreichung eines Schriftsatzes (§ 269 Abs. 2 Satz 2) nicht erforderlich, eine Erklärung zu Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 8) muss genügen.148 Die Güteverhandlung ist grundsätzlich öffentlich, aus dem Wortlaut des § 169 Satz 1 GVG „Verhandlung … vor dem erkennenden Gericht“ lässt sich auf Grund des hohen Stellenwerts des Öffentlichkeitsgrundsatzes – Verankerung in Art. 6 Abs. 1 EMRK – nichts anderes herleiten.149 Allerdings schafft der Ausschluss der Öffentlichkeit eine ungezwungenere Atmosphäre, in der die Bereitschaft so mancher Partei, sich im Rahmen einer gütlichen Einigung umfassend auch mit eventuellen Unzulänglichkeiten der eigenen Position auseinanderzusetzen und Zugeständnisse zu machen, deutlich steigen dürfte. Die Ausschlusstatbestände der §§ 171 b, 172 GVG sind jedoch zu eng, um in solchen Fällen für eine befriedigende Lösung zu sorgen. Für die arbeitsgerichtliche Güteverhandlung ermöglicht es § 52 Satz 3 ArbGG dem Gericht, die Öffentlichkeit aus Zweckmäßigkeitsgründen auszuschließen. Auf Grund der identischen Interessenlage ist diese Vorschrift im allgemeinen Zivilprozess entsprechend anzuwenden.150 Im Bedarfsfall ist ein Dolmetscher hinzuzuziehen (§ 185 GVG). Die Güteverhandlung unterliegt in Anwaltsprozessen (§ 78) mit Ausnahme des Verfahrens gemäß § 278 Abs. 5 dem Anwaltszwang.151 Auch der Güterichter ist wie ein beauftragter oder ersuchter Richter i.S.d. § 78 Abs. 3 zu behandeln, da er nicht zur Entscheidung befugt ist.152 Die Güteverhandlung ist Teil der rechtsprechenden Tätigkeit des Gerichts,153 so dass für Amtshaftungsansprüche das Spruchrichterprivileg des § 839 Abs. 2 BGB gilt.154

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e) Beendigung der Güteverhandlung. Die Güteverhandlung wird im Idealfall 58 durch einen Vergleich – auch einen Widerrufsvergleich155 – beendet.

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146 Kayser S. 109; Prechtel/Oberheim Rdn. 1026. 147 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 44. 148 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 46; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 13. 149 Vgl. auch Kayser S. 106 f. 150 Kayser S. 107; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 33. 151 OLG Zweibrücken NJW-RR 2003, 1653, 1654. 152 Sowohl im Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 17/5335 S. 7, als auch in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/8058 S. 9, war noch die Formulierung „Güterichter als beauftragten oder ersuchten Richter“ enthalten. Die Änderung in „hierfür bestimmten und nicht entscheidungsbefugten Richter“ spricht nicht dagegen, § 78 Abs. 3 auch auf den Güterichter anzuwenden. 153 Bahlmann S. 181. 154 So auch Zöller/Greger Rdn. 9; vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 453 ff. 155 Beunings AnwBl 2004, 82, 87; a.A. ohne Begründung Hinz SchlHA 2003, 53, 55. In einem Gesetzesantrag des Landes Hessen vom 10.12.2002 zur Änderung des Zivilprozessreformgesetzes (BR-

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In der Güteverhandlung kann ein Anerkenntnisurteil gemäß § 307 ergehen, das nach dem 1. Justizmodernisierungsgesetz156 keine mündliche Verhandlung mehr voraussetzt.157 Im Umkehrschluss müsste man annehmen, dass ein Verzichtsurteil gemäß § 306 nicht ergehen kann, weil dieses einen Verzicht des Klägers in der mündlichen Verhandlung erfordert. Da es allerdings sehr formalistisch wäre, bei einem Verzicht des Klägers, der auch zur unstreitigen Beendigung des Verfahrens zählt (Rdn. 13), extra in die mündliche Verhandlung eintreten zu müssen, muss der Erlass eines Verzichtsurteils in der Güteverhandlung zugelassen werden.158 Möglich ist auch eine Beendigung durch Klagerücknahme ohne Einwilligung des Beklagten (§ 269 Abs. 1 und 2) oder durch übereinstimmende Erledigungserklärungen (§ 91 a). Das Gericht kann auch Beschlüsse, die gemäß § 128 Abs. 4 ohne mündliche Verhandlung ergehen können, erlassen, so etwa Verweisungsbeschlüsse nach § 17 a GVG oder § 281.159 Keine Beendigung der Güteverhandlung tritt ein, wenn eine oder beide Parteien trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 nicht erscheinen. Allein das Fernbleiben einer oder beider Parteien trotz der Anordnung persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 macht eine Güteverhandlung nicht erfolglos, da dies nicht unbedingt Ausdruck von Unversöhnlichkeit sein muss, sondern durchaus auch andere Gründe haben kann.160 In einem solchen Falle bleibt eine Güteverhandlung – geführt von den Prozessbevollmächtigten der Parteien und im Gegensatz zur Säumnis – grundsätzlich möglich, schließlich sollen die erschienenen Parteien nach § 278 Abs. 2 Satz 3 nur angehört werden.161 Ist hingegen die persönliche Anwesenheit der Parteien zwingend erforderlich, um zu einer gütlichen Einigung zu kommen, ist die Güteverhandlung i.d.R. als gescheitert zu betrachten und in die Hauptverhandlung überzugehen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). Nur ausnahmsweise kommt eine Vertagung in Betracht.162 Wiederholtes Nichterscheinen lässt eine Güteverhandlung in jedem Fall aussichtslos erscheinen.163

_____ Drucks. 911/02) wird die Abschaffung der obligatorischen Güteverhandlung zu Unrecht (vgl. nur Sachverhalt bei BGH 4.5.2005 – VIII ZR 93/04, NJW 2005, 2004) unter anderem damit begründet, dass der Widerrufsvergleich streitige Anträge voraussetze mit der Folge, dass die Gerichte, wenn die Parteien einen Widerrufsvergleich schließen wollen, die Güteverhandlung für gescheitert erklären und in das streitige Verfahren überleiten müssten, um dort die streitigen Anträge zu stellen und anschließend den Widerrufsvergleich zu schließen (BR-Drucks. 911/02, Anlage S. 5). Aus diesem Grund schlägt Kayser S. 109 vor, dass die Eventualanträge gemäß § 137 bereits in der Güteverhandlung gestellt werden können. Dagegen bestehen Bedenken, insbesondere wegen der Praxis, für den Fall des Widerrufs sofort streitige Eventualanträge zu stellen und gleichzeitig einen Verkündungstermin anzuberaumen, denn darin liegt ein Verstoß gegen das Mündlichkeitsprinzip. 156 BGBl I 2004 S. 2198, 2199; dazu BT-Drucks. 15/1508 S. 41. 157 OLG Jena 30.5.2007 – 2 W 173/07, GRUR-RR 2008, 108, 109. 158 So auch Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1106 f.; a.A. Zöller/Greger Rdn. 13; Musielak/Foerste Rdn. 12; für das Arbeitsgerichtsverfahren G/M/P/ Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 40; Grunsky ArbGG7 (1995) § 54 Rdn. 15 f.; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. 159 Zöller/Greger Rdn. 14; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1105. 160 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24; Foerste NJW 2001, 3103, 3104; a.A. MünchKomm/ Prütting Rdn. 16. 161 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24; Foerste NJW 2001, 3103, 3104. 162 A.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24; Foerste NJW 2001, 3103, 3104: immer Vertagung. 163 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 104 Rdn. 24; Prechtel/Oberheim Rdn. 1034.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 278

Ist eine Partei nicht ordnungsgemäß geladen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2) oder ohne Ver- 64 schulden am Termin verhindert (§ 337), ist die Güteverhandlung zu vertagen. Dasselbe gilt, wenn die Voraussetzungen des § 227 vorliegen.164 Ansonsten erscheint eine Wiederholung oder Nachholung einer Güteverhandlung i.S.d. § 278 Abs. 2 nicht erforderlich,165 da dieser den Zeitpunkt der Güteverhandlung vor der streitigen Verhandlung festgelegt hat. Hat eine Güteverhandlung nicht stattgefunden oder ergibt sich im Lauf des Prozesses eine Chance für eine gütliche Einigung, dann ist diese gemäß § 278 Abs. 1 oder Abs. 5 zu versuchen. Ist die mündliche Verhandlung bereits geschlossen, besteht die Möglichkeit der Wiedereröffnung gemäß § 156 oder eventuell eines Vergleichsabschlusses gemäß § 278 Abs. 6. Scheitert die Güteverhandlung ganz oder zum Teil, so schließt sich – eine entspre- 65 chende Ladung vorausgesetzt – nahtlos die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) an. Hat die Güteverhandlung vor einem Güterichter stattgefunden, so leitet er zu diesem Zweck die Akten an das erkennende Gericht zurück. 6. Säumnis beider Parteien (§ 278 Abs. 4). Bei Säumnis beider Parteien in der Gü- 66 teverhandlung ist gemäß § 278 Abs. 4 das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251). Bezüglich der Säumnis gelten die allgemeinen Regeln entsprechend. Das bedeutet, dass eine Partei nicht säumig ist, wenn sie von ihrem Prozessbevollmächtigten vertreten wird (§ 85). Nichtverhandeln steht dem Nichterscheinen gleich (§ 333).166 Im Anwaltsprozess ist das Erscheinen eines postulationsfähigen Anwalts maßgebend (§ 78). Erscheint ein notwendiger Streitgenosse (§ 62) oder ein Nebenintervenient (§ 67), dann wird die Säumnis einer Partei abgewendet. Voraussetzung einer Ruhensentscheidung ist die ordnungsgemäße Ladung der Parteien gerade auch zur Güteverhandlung. Ist eine Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert, ist die Güteverhandlung entsprechend § 337 zu vertagen.167 Die Säumnis der Parteien ist zu unterscheiden von der Nichtbefolgung der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Partei gemäß § 278 Abs. 3.168 Der Beschluss ist den Parteien durch förmliche Zustellung mitzuteilen, da er die 67 Frist zur sofortigen Beschwerde gemäß § 252 in Lauf setzt (§ 329 Abs. 2 Satz 2). Auf Antrag einer Partei zur Terminsbestimmung wird das Verfahren wieder auf- 68 genommen. 169 Der mündlichen Verhandlung muss grundsätzlich wieder eine Güteverhandlung vorausgehen, da ein Nichterscheinen der Prozessbevollmächtigten vor Gericht keine Rückschlüsse auf die Einigungsbereitschaft der Parteien zulässt und selbst das Nichterscheinen der Parteien trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 278 Abs. 3 andere Gründe haben kann als Unversöhnlichkeit (vgl. Rdn. 63).170

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164 Wie hier Zöller/Greger Rdn. 19; Grunsky ArbGG7 (1995) § 54 Rdn. 1; a.A. G/M/P/Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 33. 165 A.A. Beunings AnwBl 2004, 82, 86; Foerste NJW 2001, 3103, 3104 (aus BT-Drucks. 14/6036 S. 121 ergibt sich dies entgegen dem Hinweis von Foerste Fn. 3 nicht). 166 V. Moltke S. 72; Wieser MDR 2002, 10; a.A. Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1112 f. 167 Zöller/Greger Rdn. 19; Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1113; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 31. 168 BT-Drucks. 14/4722 S. 83; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 43; Kayser S. 112; Hinz SchlHA 2003, 53, 55. 169 Der Antrag kann bereits vorsorglich vor Anordnung des Ruhens des Verfahrens gestellt werden, Wieser MDR 2002, 10. Wegen dieser Möglichkeit erscheint eine sofortige Beschwerde gegen die Anordnung des Ruhens überflüssig, auch dürfte das Rechtsschutzinteresse fehlen, so Baumbach/Lauterbach/ Hartmann Rdn. 33, 34. 170 Kayser S. 111; Prechtel/Oberheim Rdn. 1037; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Foerste NJW 2001, 3103, 3104.

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§ 278

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Außerdem hätten es die Parteien sonst in der Hand, § 278 Abs. 2 gezielt zu unterlaufen.171 69

7. Säumnis einer Partei. Bei Säumnis nur einer Partei soll sich, unabhängig vom Verschulden, 172 die streitige mündliche Verhandlung unmittelbar anschließen (§ 279 Abs. 1 Satz 1). Ein Versäumnisurteil kann in der Güteverhandlung nicht ergehen, da diese noch keine mündliche Verhandlung darstellt. Der Erlass eines Versäumnisurteils ist deshalb erst in der anschließenden mündlichen Verhandlung zulässig.173 Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Parteien nicht nur zur Güte-, sondern auch zur mündlichen Verhandlung geladen wurden, was aber in aller Regel der Fall sein wird (Rdn. 36). Trotz § 341 a sollte im Einspruchstermin die Güteverhandlung nachgeholt werden (Rdn. 18),174 da die Säumnis eine Verständigung der Parteien nicht aussichtslos erscheinen lässt und ein Gleichklang mit der Situation der beiderseitigen Säumnis geboten ist. 8. Güteverhandlung sowie weitere Güteversuche vor dem Güterichter (§ 278 Abs. 5)

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a) Güterichter. Durch die Änderung des § 278 Abs. 5 Satz 1 soll das in einzelnen Ländern eingeführte Güterichtermodell175 auf eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage gestellt werden.176 Die Vorschrift enthält eine Legaldefinition des Begriffs „Güterichter“. Güterichter ist demnach ein für die Durchführung von Güteversuchen bestimmter und nicht entscheidungsbefugter Richter. Die Wahrnehmung der Aufgaben als Güterichter gehört zu den Geschäften i.S.d. § 21 e GVG, so dass eine Regelung im Geschäftsverteilungsplan erforderlich ist.177 In der Bestimmung, wer mit dieser Funktion als Güterichter betraut wird, sind die Gerichte frei. Damit ist die Einschränkung in der vom Rechtsausschuss vorgeschlagenen Fassung des § 278 Abs. 5178 durch die gesetzlichen Definitionen der §§ 361, 362, dass ein beauftragter Güterichter notwendig ein Mitglied des Prozessgerichts und ein ersuchter Güterichter ein Richter eines anderen Gerichts sein muss,179 weggefallen. Der Güterichter muss nicht demselben Gericht angehören, sondern kann auch an einem anderen Gericht, sogar in einer anderen Gerichtsbarkeit tätig sein.180 Allerdings ist in der Neufassung des § 278 Abs. 5 Satz 1 der beauftragte Richter nicht mehr erwähnt. Dies erklärt sich jedoch aus der Annahme, dass auch ein Mitglied des Spruchkörpers als nicht entscheidungsbefugter Güterichter in Betracht kommt, weil dieses nicht

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171 Zöller/Greger Rdn. 21. 172 Foerste NJW 2001, 3103, 3104; a.A. Hartmann NJW 2001, 2577, 2582. 173 V. Moltke S. 71; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Foerste NJW 2001, 3103, 3104. 174 So auch Musielak/Foerste Rdn. 9; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 9; G/M/P/ Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 54. 175 Zu den positiven Ergebnissen dieses Modells vgl. Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 784 f. 176 BT-Drucks. 17/5335 S. 20. Entsprechende Regelungen werden in § 36 Abs. 5 FamFG und § 54 Abs. 6 ArbGG getroffen. In § 202 Satz 1 SGG, § 172 Satz 1 VwGO und § 155 Satz 1 FGO wird ausdrücklich auf § 278 Abs. 5 verwiesen. 177 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 178 Dennoch ist der Rechtsausschuss in seiner Begründung, BT-Drucks. 17/8058 S. 21, von einer Erweiterung des Anwendungsbereichs wegen des Wegfalls der gerichtsinternen Mediation ausgegangen, so dass der Güterichter auch an einem anderen Gericht, sogar in einer anderen Gerichtsbarkeit tätig sein könnte. 179 Darauf weist Prütting AnwBl 2012, 204, 207 hin. 180 So schon die Begründung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/8058 S. 21 im Anschluss an den Vorschlag des Bundesrats, BT-Drucks 17/5335 S. 30 f.

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allein entscheidungsbefugt sei.181 Aus der Gesetzgebungsgeschichte ist jedoch gerade das Gegenteil herauszulesen. In der vorgeschlagenen Fassung im Rahmen der Gegenäußerung der Bundesregierung182 sollte der nicht entscheidungsbefugte Güterichter an die Stelle des ersuchten Richters gesetzt und damit von dem streitentscheidenden beauftragten Richter abgegrenzt werden. Diese Trennung ist auch zumindest in den Fällen erforderlich, in denen der Güterichter die Methode der Mediation, die in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses noch nicht vorgesehen war, anwendet. Hier muss an einen nicht mitentscheidungsbefugten Güterichter verwiesen werden.183 Auch die bestehenden Güterichtermodelle, die fortgeführt werden sollten,184 sehen als Güterichter lediglich nicht dem Spruchkörper angehörende Richter an.185 Dem steht nicht entgegen, dass eine Güteverhandlung von dem beauftragten Richter durchgeführt wird, aber eben nicht in seiner Funktion als Güterichter. Die Funktion des Güterichters sollte von derjenigen des beauftragten Richters unterschieden werden, so wie es noch in der Gegenäußerung der Bundesregierung186 vorgeschlagen worden war. Der Güterichter ist gesetzlicher Richter i.S.d. § 16 Satz 2 GVG.187 Seine Tätigkeit ist deshalb der Rechtsprechung zuzurechnen. b) Verweisung. Das Gericht, nicht der Vorsitzende, kann die Parteien für die Güte- 71 verhandlung gemäß § 278 Abs. 2 vor einen Güterichter verweisen. Dies gilt auch für weitere Güteversuche, wie es nun im Gesetz ausdrücklich klargestellt worden ist.188 Die Verweisung an einen Güterichter liegt im Ermessen des Gerichts,189 ebenso die Auswahl des zu beauftragenden Güterichters.190 Auch wenn das Gesetz das Einverständnis der Parteien für eine Verweisung nicht voraussetzt, kommt eine solche jedoch nur mit dem Einverständnis der Parteien in Betracht.191 Die Verweisung der Sache erfolgt durch Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung ergehen kann (§ 128 Abs. 4). Insoweit handelt es sich nicht um eine Verweisung gemäß § 281 bzw. § 17 a GVG,192 sondern innerhalb des Gerichts um eine Frage der Geschäftsverteilung und zwischen verschiedenen Gerichten um ein Rechtshilfeersuchen. Ein an einem anderen Gericht tätiger Güterichter hat dem Ersuchen grundsätzlich nachzukommen, § 158 GVG. Die Verweisung an einen Güterichter eines anderen Gerichts bietet sich vor allem an, 72 wenn es an dem verweisenden Gericht keinen Güterichter gibt oder eine Anordnung des persönlichen Erscheinens einer Partei wegen der großen Entfernung nicht zuzumuten ist, die Anwesenheit der Partei in der Güteverhandlung aber erforderlich erscheint. Sie

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181 So Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012, der jedoch für diesen Fall die Einholung einer ausdrücklichen Zustimmung der Parteien empfiehlt. 182 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 183 Vgl. zu dieser Problematik auch Prütting AnwBl 2012, 2204, 207; siehe auch Götz v. Olenhusen DRiZ 2003, 396; Koch NJ 2005, 97, 99, wonach ein beauftragter Richter nicht als Richtermediator eingesetzt werden kann, da er dem Spruchkörper angehört und somit nicht neutral ist. 184 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 185 Vgl. dazu den Abschlussbericht von Greger/Unberath zum Thüringer Modell I. Teil S. 3, zu finden unter http://www.thueringen.de/de/justiz/konfliktloesung/gueterichter/. 186 BT-Drucks. 17/5496 S. 2. 187 BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 188 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 189 BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 190 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 191 BT-Drucks. 17/8058 S. 21; vgl. auch Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 192 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 35 zum alten Recht.

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ist auch dann geeignet, wenn die Güteverhandlung voraussichtlich einen größeren zeitlichen sowie organisatorischen Aufwand hat.193 Ansonsten ist die Durchführung einer Güteverhandlung vor dem Güterichter sinnvoll, wenn die Parteien für eine einvernehmliche Konfliktlösung grundsätzlich bereit sind.194 Inwieweit der Fall für einen Gütetermin vor dem Güterichter geeignet erscheint, kann auch vorab mithilfe des Güterichters ermittelt werden.195 Der Vorteil einer Güteverhandlung oder weiterer Güteversuche vor dem Güterichter besteht insbesondere darin, dass der Güterichter nicht zur Entscheidung befugt ist und die Parteien nicht befürchten müssen, dass die Erkenntnisse der Güteverhandlung, wenn diese scheitern sollte, in die Urteilsfindung einfließen. Die Parteien können deshalb offener miteinander verhandeln und auch Zugeständnisse machen, ohne befürchten zu müssen, dass diese bei Fortführung des Rechtsstreits gegen sie verwendet werden. 196 73

c) Methoden der Konfliktbeilegung. Der Güterichter kann für die Güteverhandlung und die weiteren Güteversuche gemäß § 278 Abs. 5 Satz 2 alle Methoden der außergerichtlichen Konfliktbeilegung einschließlich derjenigen der Mediation einsetzen. 197 Diese Ergänzung ist Folge eines Kompromisses, der im Vermittlungsausschuss erzielt worden ist.198 Die ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehenen Bestimmungen zur gerichtsinternen Mediation, die diese ausdrücklich auf eine gesetzliche Grundlage stellen sollten,199 sind in dem vom Bundestag am 15.12.2011 beschlossenen Entwurf des Rechtsausschusses200 gestrichen worden. Zur klaren gesetzlichen Abgrenzung der richterlichen Streitschlichtung von der Mediation sollten die bis dahin praktizierten unterschiedlichen Modelle der gerichtsinternen Mediation in ein erheblich erweitertes Güteverfahren überführt werden.201 Der Bundesrat hat daraufhin den Vermittlungsausschuss mit dem Ziel angerufen, die richterliche Mediation in den Prozessordnungen ausdrücklich zu verankern.202 Die in den vergangenen Jahren nahezu in allen Bundesländern laufenden Projekte zur gerichtsinternen Mediation203 sollten fortgeführt werden können. Mit § 278 Abs. 5 Satz 2 wird nun klargestellt, dass das Mittel der Mediation auch von den Güterichtern angewendet werden darf. Die Übergangsbestimmung in § 9 MediationsG sieht in Abs. 1 vor, dass die Mediation in Zivilsachen durch einen nicht entscheidungsbefugten Richter während eines Gerichtsverfahrens, die vor dem 26.7.2012 an einem Gericht angeboten wird, unter Fortführung der bisher verwendeten Bezeichnung (gerichtlicher Mediator) bis zum 1.8.2013 weiterhin durchgeführt werden kann. Dieses Zeitraums bedarf es, um die bisherigen Pilotprojekte durch Änderung der Geschäftsverteilungspläne in das Güterichtermodell zu überführen. Mit dem Güterichtermodell wird eine klare gesetz-

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193 Greger FG Vollkommer (2006) 3, 10. 194 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 195 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 196 Vgl. auch Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 819 f. zum Vorteil der Trennung von Streitrichter und Mediationsrichter. 197 Bereits nach altem Recht hat der BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07, NJW 2009, 1149, ein Mediationsverfahren als besonders ausgestaltetes Güteverfahren angesehen. 198 BT-Drucks. 17/10102. 199 BT-Drucks. 17/5335 S. 1. 200 BT-Drucks. 17/8058 S. 1. 201 BT-Drucks. 17/8058 S. 1. 202 BR-Drucks. 10/12 S. 3. 203 Ausführlich von Bargen S. 70 ff.; vgl. auch Volkmann S. 9 ff.; Hess ZZP 124 (2011) 137, 141 ff.; Ponschab Anwalt Intern 2004, 16; Koch NJ 2005, 97 ff.; Prütting ZKM 2006, 100, 102 f.; Vorauf. Rdn. 75 f.

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liche Abgrenzung zwischen der richterlichen Streitschlichtung und der außergerichtlichen Mediation vorgenommen.204 Dem Güterichter bleibt es überlassen, welche Methoden der Konfliktbeilegung er im 74 konkreten Fall anwendet. Anders als der entscheidungsbefugte Richter, der vor Durchführung der Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 den Rechtsstreit bereits juristisch durchleuchtet hat, wird der Güterichter i.d.R. ohne juristische Vorbewertung in die Güteverhandlung gehen. Er kann aber auch ohne Zustimmung der Parteien Einsicht in die Akten nehmen. Er wird versuchen, mit den Parteien zu einer zufriedenstellenden umfassenden Lösung des Konflikts zu kommen. Hierbei kann er sich des ganzen Spektrums der Konfliktbeilegungsmethoden bedienen. Er kann verschiedene Techniken der Mediation einsetzen.205 Durch die Formulierung, dass er auch die Methode der Mediation anwenden kann, soll deutlich gemacht werden, dass der Güterichter bei der Durchführung der Mediation nicht den Regelungen des Mediationsgesetzes unterfällt.206 Der Güterichter unterliegt als Richter also nicht den Beschränkungen und Verpflichtungen des Mediationsgesetzes, sondern nur denjenigen der ZPO207 sowie den Gesetzesbindungen gemäß Art. 97 und 20 Abs. 3 GG. Er kann auch rechtliche Bewertungen vornehmen und den Parteien Lösungen vorschlagen.208 Wenn der Güterichter nicht dem Mediationsgesetz unterliegt, dann muss daraus 75 eindeutig der Schluss gezogen werden, dass er keine „echte“ Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes durchführen kann.209 Eine solche wird von der eigentlichen Rechtsprechungsaufgabe der Justiz auch nicht mehr umfasst und sollte externen, nicht hoheitlich agierenden, qualifiziert ausgebildeten Mediatorinnen und Mediatoren überlassen werden.210 Der Einsatz von Methoden der Mediation unterscheidet sich von der „echten“ Mediation. Auch in den bisherigen Modellprojekten ist i.d.R. keine „echte“ Mediation durchgeführt worden.211 Die Übereinstimmung mit der Mediation besteht lediglich darin, dass ein nicht zur Entscheidung befugter neutraler Dritter versucht, eine konsensuale Streitbeilegung herbeizuführen und sich dabei mehr oder weniger einzelner Methoden bedient, die auch in der „echten“ Mediation angewendet werden.212 Mit der Streichung der gerichtsinternen Mediation und der gesetzlichen Verankerung des Güterichtermodells wird genau diesem Unterschied Rechnung getragen. Bei der noch im Regierungsentwurf 213 vorgesehenen gerichtsinternen Mediation waren die richterlichen Mediatiorinnen und Mediatoren den Mediatoren gemäß § 1 Abs. 2 MediationsG gleichgestellt. Dies ist aber beim Güterichter gerade nicht der Fall. Dafür spricht auch, dass der Gesetzgeber die Aufgabe des Güterichters der Rechtsprechung zuordnet. „Echte“ Mediation kann jedoch keinesfalls als Rechtsprechung i.S.d. Art. 92 GG angesehen wer-

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204 BT-Drucks. 17/8058 S. 17. 205 Vgl. dazu BT-Drucks. 17/8058 S. 18; zu den Techniken der Mediation auch Haft/Schlieffen/Schweizer Handbuch Mediation2 (2009) § 14 Rdn. 1 ff. 206 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 207 Heilmann Anlage 2 zu Punkt 2 des Protokolls zur 898. Sitzung des Bundesrats am 29. Juni 2012. 208 BT-Drucks. 17/8058 S. 17. 209 Vgl. auch Prütting AnwBl 2012, 204, 208; Carl ZKM 2012, 16, 19; a.A. Busemann ZKM 2012, 55, 56. 210 Greger NJW 2007, 3258, 3259; Greger AnwBl 2008, 570 (Mediation nicht als Dienstleistungsangebot der Justiz). 211 Darauf hat bereits Greger NJW 2007, 3258, 3259 hingewiesen. 212 Dazu Greger NJW 2007, 3258, 3259; vgl. auch Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 814 (keine Mediation „im Kunstsinne“); gegen diese Einschränkung des Begriffs der Mediation als „reine“ Mediation Hess ZZP 124 (2011) 137, 151, der freilich konstatiert, dass sich die gerichtsinterne Mediation nachhaltig von der vertragsautonomen Mediation unterscheidet. 213 BT-Drucks. 17/5335 S. 20 f.

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den.214 Selbst der Deutsche Richterbund hat in seinem Eckpunktepapier215 klargestellt, dass die gerichtsinterne Mediation weder Rechtsprechung noch Verwaltungsaufgabe ist, sondern eine gerichtliche Betätigung eigener Art, deren Zulässigkeit gesetzlich verankert werden muss.216 Letzteres ist aber auch nicht durch die Gesetz gewordene Kompromisslösung geschehen. 76

d) Verfahren. Der Güterichter hat die Parteien zur Güteverhandlung von Amts wegen gemäß § 216 zu laden.217 Auch für die Güteverhandlung bzw. die Güteversuche vor dem Güterichter ist das persönliche Erscheinen der Parteien gemäß § 278 Abs. 3 Satz 1 anzuordnen.218 Ansonsten ist der Güterichter in der Gestaltung der Güteverhandlung frei und entscheidet im Einvernehmen mit den Parteien, nach welchen Grundsätzen die Verhandlung ablaufen soll.219 Der Güterichter kann zur Vorbereitung der Güteverhandlung die Prozessakten einsehen.220 Er kann ohne zeitliche Beschränkungen die Güteverhandlung bzw. den Güteversuch durchführen.221 Ein Protokoll wird hierüber nur auf übereinstimmenden Antrag der Parteien aufgenommen (§ 159 Abs. 2). Dadurch wird der Schutz der Vertraulichkeit dieses Verfahrens erhöht.222 Der Güterichter ist zur Protokollierung des Vergleichs i.S.v. § 794 Abs. 1 Nr. 1 berechtigt.223 Hierbei wird man ihm wohl auch im Wege einer Annexkompetenz die Festsetzung des Streitwerts gemäß § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG zubilligen müssen.224 Die Güteverhandlung und auch ein eventueller Vergleichsschluss können von den Parteien selbst durchgeführt werden, da vor dem Güterichter kein Anwaltszwang besteht. § 78 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden. Der Güterichter ist insoweit einem beauftragten bzw. ersuchten Richter gleich zu stellen (vgl. Rdn. 70). § 78 Abs. 3 gilt nicht vor dem Einzelrichter (§§ 348 f., 526 f.);225 dieser kann auch nicht die Sache an sich selbst als Güterichter verweisen, um den Anwaltszwang zu vermeiden.226 Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut, dass der Güterichter nicht entscheidungsbefugter Richter ist. Ein in der mündlichen Verhandlung ohne Anwalt abgeschlossener Vergleich vor dem Einzelrichter ist demnach kein wirksamer Prozess-

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214 Prütting ZZP 124 (2011) 163, 166; Wagner RabelsZ 74 (2010) 794, 816 ff.; a.A. von Bargen S. 201 ff., 227; Hess ZZP 124 (2011) 137, 147 ff.; Matthies SchlHA 2007, 130, 132 f.; Probst JR 2008, 364, 369. 215 http://www.drb.de/cms/fileadmin/docs/rechtspolitik_mediation_0911.pdf, dazu Reichling DRiZ 2010, 44. 216 Ebenso der Regierungsentwurf BT-Drucks. 17/5335 S. 20, der die gerichtsinterne Mediation noch vorsah. 217 Vgl. BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 218 Vgl. auch Greger AnwBl 2008, 570, 572 (unmittelbare Kommunikation mit den Parteien ist vorgegeben). 219 Greger AnwBl 2008, 570, 572. 220 Busemann ZKM 2012, 55, 56; Carl ZKM 2012, 16, 19 f. 221 Prütting AnwBl 2012, 204, 207; auf die Bedeutung des höheren Zeiteinsatzes für den Erfolg einer konsensualen Lösung weist auch Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 786 hin. 222 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 223 Vgl. Löer ZZP 119 (2006) 199, 204 zum Richtermediator. 224 So Zöller/Greger Rdn. 27; a.A. für Richtermediator OLG Celle 5.12.2008 – 2 W 261/08, NJW 2009, 1219. 225 Alle Entscheidungen zur alten Rechtslage: BGH FamRZ 1986, 458; OLG Celle OLGZ 1975, 353 f.; OLG Hamm NJW 1975, 1709, 1710; OLG Hamm NJW 1972, 1998 f.; OLG Bremen NJW 1969, 393 mit abl. Anm. Schneider; vgl. auch OLG Köln NJW 1972, 2317 f. (alle Entscheidungen zum Abschluss von Prozessvergleichen in Scheidungssachen bei Vergleich über Scheidungsfolgesachen, bei denen von der Gegenmeinung – OLG Köln MDR 1973, 413; OLG Koblenz NJW 1971, 1043, 1044 f. mit abl. Anm. H. Schneider; OLG Celle MDR 1967, 407 f.; OLG Neustadt NJW 1964, 1329 f. – der Anwaltszwang meist generell, also auch vor der Kammer abgelehnt wird). 226 OLG Frankfurt FamRZ 1987, 737 f. (noch zur alten Rechtslage); a.A. OLG Hamburg MDR 1950, 292, 293 (mit abl. Anm. Bötticher MDR 1950, 294 f., der den Anwaltszwang für Prozessvergleiche generell ablehnt); auch Kayser S. 80 neigt der Gegenansicht zu.

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vergleich und damit kein Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1. Wollen Dritte einem Vergleich beitreten, so benötigen sie hierfür keinen Anwalt, da sie keine Partei i.S.v. § 78 Abs. 1 sind.227 Der Güterichter kann jedoch als nicht entscheidungsbefugter Richter kein Anerkenntnis- (§ 307) oder Verzichtsurteil (§ 306) bzw. keinen Beschluss gemäß § 91 a oder § 269 Abs. 4 erlassen.228 Dies ist dem Prozessgericht vorbehalten. Er kann die Erklärungen der Parteien zwar entgegennehmen, für die Entscheidungen ist der Rechtsstreit jedoch an das Prozessgericht zurückzuverweisen. Da der Güterichter nicht das erkennende Gericht darstellt, findet § 169 GVG keine 77 Anwendung.229 Ein bindendes Geständnis kann auch gegenüber dem Güterichter nicht abgegeben werden (Rdn. 55).230 Das Verfahren bei Nichterscheinen der Parteien oder Scheitern der Güteverhandlung 78 entspricht dem oben beschriebenen (Rdn. 63 ff.). Allerdings muss der Güterichter den Rechtsstreit wieder an das erkennende Gericht zurück verweisen. Dort wird der Vorsitzende den Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen, da eine solche Terminsbestimmung in diesen Fällen nicht zeitgleich mit derjenigen des Gütetermins erfolgt. V. Schriftlicher Vergleich (§ 278 Abs. 6) § 278 Abs. 6 ermöglicht es den Parteien, einen schriftlichen gerichtlichen Vergleich 79 abzuschließen, der dieselbe Rechtsnatur und dieselben Wirkungen hat wie ein in der mündlichen Verhandlung abgeschlossener Prozessvergleich. Der erleichterte Abschluss erspart dem Gericht einen Protokollierungstermin und den Parteien und ihren Anwälten die Anreise.231 Der Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 hat ebenso wie der in der mündlichen Verhandlung abgeschlossene Prozessvergleich eine Doppelnatur, d.h. er ist sowohl materielles Rechtsgeschäft als auch Prozesshandlung. Fehlt es nur an einer der beiden Voraussetzungen, ist der Prozessvergleich unwirksam (siehe aber Rdn. 85).232 Beide Vergleichsarten haben eine prozessbeendigende Wirkung und stellen einen Vollstreckungstitel gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 dar, der Prozessvergleich in Verkörperung des Protokolls und der schriftliche Vergleich in Verkörperung des gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 gefassten Beschlusses.233 1. Anwendbarkeit. § 278 Abs. 6 findet im Prozesskostenhilfeverfahren entsprechen- 80 de Anwendung.234 Die Vorschrift gilt auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495),235 in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG sowie in den anderen Familiesachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 36 Abs. 3 FamFG entsprechend. Im Übrigen kann ein gerichtlicher Vergleich i.S.d. § 278 Abs. 6 in jeder Lage des Verfahrens abge-

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227 BGH NJW 1983, 1433 f. 228 Vgl. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 47. 229 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 230 A.A. Zöller/Greger Rdn. 27. 231 BT-Drucks. 15/3482 S. 16. Zu den Vor- und Nachteilen eines schriftlichen Vergleichs vgl. Prechtel/Oberheim Rdn. 2169; Prechtel/Oberheim ZAP Fach 13, 1373, 1380 f. (ZAP 2006, 805, 812 f.) mit Hinweis auf etwaige Ergänzungen des gerichtlichen Vergleichs aus anwaltlicher Sicht; Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028. § 278 Abs. 6 hat sich in der Praxis bewährt, vgl. Selbherr Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages (2004) A 28, A 32. 232 BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 194 = NJW 2005, 3576, 3577. 233 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 234 LG Lüneburg NJW-RR 2003, 1506. 235 Dahlem/Wiesner NZA 2004, 530; Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028.

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schlossen werden,236 auch im Zwangsvollstreckungsverfahren.237 Er ist eine echte Alternative zum herkömmlichen Prozessvergleich. Eine Anwendung des § 278 Abs. 6 bietet sich vor allem an, wenn bereits aus den 81 Schriftsätzen eine Einigungsmöglichkeit ersichtlich ist oder die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts wünschen.238 82

2. Voraussetzungen. Voraussetzung für den Abschluss eines schriftlichen Vergleichs ist, dass entweder die Parteien selbst dem Gericht einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreiten239 oder das Gericht – bei Zuständigkeit der Kammer nicht allein der Vorsitzende – seinerseits einen schriftlichen Vergleichsvorschlag macht und die Parteien diesen durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen.

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a) Materiellrechtlicher Vergleichsvertrag. Die Parteien können dem Gericht selbst einen Vergleichsvorschlag unterbreiten (§ 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1). In diesem Fall hat der materielle Vertragsschluss i.d.R. bereits im Vorfeld stattgefunden, so dass dem Gericht ein solcher lediglich mitgeteilt wird.240 Zwar könnte aus der Formulierung „Vergleichsvorschlag“ geschlossen werden, dass ein Vergleich noch nicht zustande gekommen ist.241 Dagegen spricht jedoch, dass nach § 278 Abs. 6 Satz 2 das Zustandekommen und der Inhalt eines nach Satz 1 „geschlossenen Vergleichs“ durch Beschluss festgestellt wird. Die Feststellung durch Beschluss ist lediglich erforderlich, um den materiellrechtlichen Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 zu erheben. 84 Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, dass ein Vertragsschluss im Vorfeld noch nicht stattgefunden hat und erst durch die Erklärungen gegenüber dem Gericht zustande kommt, indem die eine Partei den Vergleichsvorschlag gegenüber dem Gericht schriftlich242 gemäß § 145 BGB abgibt und die andere diesem schriftlich zustimmt.243 Auch ein Vertragsschluss durch sich kreuzende Anträge kommt in Betracht, wenn diese den gleichen Inhalt haben.244 Bloßes Schweigen auf einen gegenüber dem Gericht abgegebenen Vergleichsvorschlag der anderen Partei genügt nicht.245 Von dem materiellrechtlichen Vergleichsschluss streng zu trennen ist die „Unterbreitung“ des schriftlichen Vergleichsvorschlags gegenüber dem Gericht.246 Diese stellt eine Prozesshandlung dar und unterliegt dem Anwaltszwang. Die Erklärungen beider Parteien müssen deutlich zum Ausdruck bringen, dass der außergerichtliche Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 mit seinen prozessualen Wirkungen

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236 Kayser S. 72 f.; zweifelnd Schellhammer MDR 2001, 1081, 1082 (nur in der Güteverhandlung); anders jetzt Schellhammer ZPR Rdn. 501. 237 LG Kiel SchlHA 2009, 364. 238 Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 88. 239 Diese Möglichkeit wurde durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.2004, BGBl I 2004 S. 2198 f., eingeführt. 240 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 79; vgl. Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028; Siemon NJW 2011, 426, 427. 241 So Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 50; Nungeßer NZA 2005, 1027, 1028 verweist auf die Auslegungsregel des § 154 Abs. 2 BGB und die Rechtsprechung des BAG (BAG NZA 1997, 789), wonach bei verabredeter Beurkundung bzw. Protokollierung der Vergleich im Zweifel erst geschlossen ist, wenn die Beurkundung erfolgt ist. 242 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1029 fordert die Form des § 126 Abs. 1 BGB. Dies geht zu weit. „Schriftlich“ bedeutet hier nur Schriftsatzform gemäß §§ 129, 130 für die Wirksamkeit der Prozesshandlung (vgl. Rdn. 110), ebenso Fölsch MDR 2004, 1029, 1031. 243 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1029. 244 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859. 245 LG Kiel SchlHA 2009, 364. 246 OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 9.

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erhoben werden soll. Ist dies der Fall, können die Erklärungen auch in einem gemeinsamen Schriftsatz gegenüber dem Gericht mit den Unterschriften beider Parteien bzw. deren Prozessbevollmächtigten bzw. die Erklärung einer Partei mit der Zustimmung der anderen Partei abgegeben werden.247 Verweigert das Gericht den Beschluss, stellt sich die Frage, ob ein bereits zustande 85 gekommener materiellrechtlicher Vergleich weiter bestehen soll, was durch Auslegung zu ermitteln ist. Entgegen der Gesetzesbegründung248 kann mit der herrschenden Ansicht249 nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen des Vergleichs von einer wirksamen Prozesshandlung – der Feststellung im Beschluss – abhängig ist. Ist der Vergleich als Prozesshandlung unwirksam, kann er daher gleichwohl – so dies dem hypothetischen Parteiwillen entspricht – materiellrechtlich wirksam bleiben. Das dürfte i.d.R. auch im Interesse der Parteien liegen, da diese mit dem Vergleichsschluss ihr Interesse an einer gütlichen Einigung bekundet haben. Zwar wird der Prozess durch den Vergleich nicht unmittelbar beendet, jedoch stellt der materiellrechtliche Vergleichsschluss ein erledigendes Ereignis dar. Die Parteien haben es somit in der Hand, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen das Verfahren rasch und kostengünstig (vgl. Nr. 1211 Ziff. 4 KV-GKG) zu beenden. § 154 Abs. 2 BGB, wonach ein Vertrag im Zweifel noch nicht geschlossen ist, wenn die Parteien eine Beurkundung des beabsichtigten Vertrags verabredet haben, findet keine Anwendung.250 Auch wenn der Begriff der Beurkundung weit auszulegen ist,251 ist die Abrede, den außergerichtlichen Vergleich zu einem gerichtlichen Vergleich zu machen, nicht mit der Beurkundungsabrede zu vergleichen. § 154 Abs. 2 BGB erfasst zwar Formvereinbarungen jeglicher Art.252 Der Beschlussvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ersetzt jedoch keinerlei Form (Rdn. 92). Das Gericht stellt lediglich durch Beschluss das Zustandekommen deklaratorisch fest, ein Vergleichsschluss wird demnach vorausgesetzt. Aus diesem Grund ist die Zweifelsregel des § 154 Abs. 2 BGB auch nicht entsprechend anzuwenden. Die Parteien können aber auch einen Vergleichsvorschlag des Gerichts annehmen 86 (§ 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2). Dieser bedarf der Schriftform; ein zu Protokoll diktierter Vergleichsvorschlag erfüllt diese Voraussetzung nicht.253 Das Gericht sollte seinen schriftlichen Vergleichsvorschlag erst nach vorbereitenden, klärenden (Telefon)Gesprächen mit beiden Prozessbevollmächtigten formulieren;254 eines Gütetermins oder einer mündlichen Verhandlung bedarf es hierzu nicht.255 Dazu muss nicht unbedingt eine Telefonkonferenz abgehalten werden. Sensibel gehandhabt, sind auch Einzelgespräche mit den Parteien zulässig, schließlich wird bei einem schriftlichen Verfahren wie dem nach § 278 Abs. 6 ohnehin auf eine zeitgleiche Kommunikation des Gerichts mit den Parteien verzichtet.256

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247 Zu streng OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 9; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 30. 248 BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 249 Siehe nur BGH NJW 1985, 1962, 1963; BAGE 9, 172, 174 f. = NJW 1960, 1364 f.; BAGE 8, 228, 235 f. = MDR 1960, 440 f.; BVerwG NJW 1994, 2306, 2307; Jauernig/Hess § 48 Rdn. 23. 250 LAG Köln 21.4.2005 – 6 Sa 87/05; a.A. LAG München 6.8.2009 – 2 Sa 124/09 (im konkreten Fall allerdings verneint); MünchKomm-BGB6/Busche (2012) § 154 Rdn. 14; Siemon NJW 2011, 426, 427 (im Einzelfall zu prüfen); Stein/Jonas/Leipold Rdn. 81 (analoge Anwendung). 251 MünchKomm-BGB6/Busche (2012) § 154 Rdn. 11. 252 Bamberger/Roth/Eckert BGB (Stand. 1.5.2012) § 154 Rdn. 12. 253 OLG Hamm 13.1.2012 – 9 U 45/11, FamRZ 2012, 996 f. 254 Siemon MDR 2003, 61. 255 Wolff DStR 2005, 115, 116. 256 Siemon MDR 2003, 61, 63; vgl. aber Stürner JR 1979, 133, 137 noch zur alten Rechtslage.

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Auch in diesem Fall muss ein materiellrechtlicher Vergleich geschlossen werden.257 Dieser kommt dadurch zustande, dass die Parteien jeweils gegenüber dem Gericht die Annahme erklären. In der ersten Annahmeerklärung gegenüber dem Gericht liegt zugleich ein Angebot für den Abschluss eines Vergleichs, das an die andere Partei gerichtet ist.258 Das Gericht ist als Empfangsvertreter (entsprechend § 164 Abs. 3 BGB) beider Parteien anzusehen.259 § 151 BGB findet deshalb keine entsprechende Anwendung.260 Auf einen Zugang der Annahmeerklärung generell kann nicht verzichtet werden. Es genügt, wenn die Annahmeerklärung dem Gericht zugeht. Der Vertrag kommt zustande, wenn die letzte Annahmeerklärung bei Gericht eingeht.261 Man könnte aber auch die materiellrechtlichen Willenserklärungen der Parteien als amtsbedürftige Willenserklärungen gemäß § 130 Abs. 3 BGB ansehen.262 Dafür spricht der Gesetzeswortlaut, wonach die Parteien den Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen. Allerdings handelt es sich bei den amtsbedürftigen Willenserklärungen immer um einseitige Willenserklärungen. Für zweiseitige Rechtsgeschäfte passt diese Vorschrift nicht. Dies zeigt auch die Konstruktion der materiellrechtlichen Doppelnatur der Willenserklärung sowohl als Angebot als auch als Annahme, die für den Verschlagsschluss erforderlich ist.263 Für die Annahme des gerichtlichen Vergleichsvorschlags kann das Gericht den Parteien eine angemessene Frist setzen.264 Auf diese richterliche Frist finden die Vorschriften des BGB zwar keine Anwendung.265 Allerdings kann diese Einfluss auf die Erklärungen der Parteien haben. Erklärt nur eine Partei die Annahme innerhalb dieser Frist, worin gleichzeitig der Antrag auf Abschluss des materiellrechtlichen Vertrags liegt, ist sie gemäß § 148 BGB analog nur während dieser Frist an ihr Angebot gebunden, ohne ausdrücklich selbst eine Frist auszusprechen.266 Nehmen beide Parteien verspätet an, schadet dies nicht.267 Hat das Gericht oder die dem Vergleichsvorschlag zustimmende Partei keine Frist zur Annahme bestimmt, gilt für das Angebot der zustimmenden Partei § 147 Abs. 2 BGB analog.268 Erweiterungen und Ergänzungen des gerichtlichen Vergleichsvorschlags bedeuten eine Nichtannahme, verbunden mit einem neuen Vergleichsangebot (§ 150 Abs. 2 BGB analog). Das gilt auch für die Annahme unter Widerrufsvorbehalt.269

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257 Zu den verschiedenen Konstruktionsvorschlägen, vgl. Siemon NJW 2011, 426, 427 ff. 258 Ebenso Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO. 259 Vgl. BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 195 = NJW 2005, 3576, 3578, der für § 278 Abs. 6 auch von einer Empfangszuständigkeit des Gerichts ausgeht; dazu Keller Jura 2006, 925 ff. sowie Würdinger JZ 2006, 627, 628 f., der aber eine Ausdehnung auf andere Fallkonstellationen ablehnt. 260 Siemon NJW 2011, 426, 428; a.A. OLG Jena 27.4.2006 – 1 UF 529/05, FamRZ 2006, 1277 (analoge Anwendung der §§ 151, 152 BGB); Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; wohl auch Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der von einem Verzicht der Parteien auf den Zugang ausgeht. 261 Ebenso Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der noch ergänzend auf § 152 BGB verweist. 262 So Siemon NJW 2011, 426, 429 f. 263 Siemon NJW 2011, 426, 430. 264 OLG Jena 27.4.2006 – 1 UF 529/05, FamRZ 2006, 1277, 1278 (Eingang der Annahme bei der Poststelle des den Vergleich vorschlagenden Gerichts für Rechtzeitigkeit maßgeblich); Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Hinz SchlHA 2003, 53, 56. 265 Zutreffend Nungeßer NZA 2005, 1027, 1031. 266 Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 267 Foerste NJW 2001, 3103, 3105; einschränkend Fischer JuS 2008, 334, 335, der in der verspäteten Annahme ein erneutes Vertragsangebot gemäß § 150 Abs. 1 BGB sieht, das nur innerhalb der Frist des § 147 Abs. 2 BGB angenommen werden kann; es handle sich dann um einen Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 1. Alt. 268 Kayser S. 70; vgl. auch Nungeßer NZA 2005, 1027, 1032. 269 Zöller/Greger Rdn. 30; v. Moltke S. 71; a.A. Foerste NJW 2001, 3103, 3105.

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Allerdings wird für einen Widerrufsvergleich selten Anlass bestehen,270 da die Parteien sich Bedenkzeit erbitten und eine Verlängerung der Annahmefrist beantragen können.271 Das Gericht kann gegenüber den Parteien nunmehr erklären, dass es sich diesen neuen Vergleichsvorschlag zu Eigen mache und einen neuen dementsprechenden Vergleichsvorschlag unterbreiten. Sind jedoch beide Parteien mit den Veränderungen einverstanden, ist mit dem Zugang der beiderseitigen Vergleichsangebote ein Vergleich zustande gekommen (vgl. Rdn. 84). Nach der Änderung durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz272 liegt darin dann ein Vergleichsvorschlag der Parteien.273 b) Prozessrechtliche Anforderungen an den Vergleichsschluss. Auch der pro- 88 zessrechtliche Vertrag kommt zustande, wenn die letzte Annahmeerklärung bei Gericht eingeht. Da es sich diesbezüglich um Prozesshandlungen handelt, herrscht im Anwaltsprozess Anwaltszwang (§ 78).274 3. Form. Sowohl der Vergleichsvorschlag der Parteien als auch die Annahme des 89 Vergleichsvorschlags des Gerichts bedürfen der Schriftform.275 Es handelt sich um bestimmende Schriftsätze (§§ 129, 130),276 die im Anwaltsprozess von einem postulationsfähigen Anwalt unterzeichnet sein müssen.277 Der Schriftsatz kann durch ein elektronisches Dokument ersetzt werden (§ 130 a). Mündliche oder telefonische Vorschläge oder Annahmen genügen der Form nicht, auch nicht die mündliche Erklärung der Annahme eines zu Protokoll genommenen gerichtlichen Vergleichsvorschlags zu Protokoll.278 4. Beschluss (§ 278 Abs. 6 Satz 2). Das Zustandekommen und der Inhalt des schrift- 90 lichen Vergleichs sind gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 vom Gericht durch Beschluss festzustellen. Die Feststellung setzt also voraus, dass bereits ein wirksamer Vergleich zustande gekommen ist.279 Insoweit ist der Beschluss nur deklaratorischer Natur.280 Ein Widerruf ist deshalb vor Beschlussfassung nicht mehr möglich.281 Dabei kann es sich jedoch nur um den materiellrechtlichen Vergleich handeln, da die prozessualen Wirkungen – Beendigung des Rechtsstreits und vollstreckbarer Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 – erst mit dem Erlass des Beschlusses eintreten können.282 Fraglich ist, ob ein Antrag beider Parteien erforderlich ist. Dieser ist jedenfalls konkludent in der Übermittlung eines übereinstimmenden Vergleichsvorschlags oder in der Annahmeerklärung gegenüber dem Gericht

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270 BGH 30.9.2005 – V ZR 275/04, BGHZ 164, 190, 195 = NJW 2005, 3576, 3578; Foerste NJW 2001, 3103, 3105. 271 Vgl. Lüke NJW 1994, 233, 235 zu § 106 Satz 2 VwGO, der unter Hinweis auf BVerwG NJW 1993, 2193, 2194 Ausnahmen für möglich hält. 272 V. 24.8.2004, BGBl I 2004 S. 2198 f. 273 Aber auch vor der Änderung wäre die Forderung nach einem erneuten Vergleichsvorschlag des Gerichts in diesem Fall als reiner Formalismus abzulehnen, OLG Naumburg NJW 2002, 3786. 274 Musielak FS Beys (2003) 1093, 1100. 275 OLG Hamm 13.1.2012 – 9 U 45/11, FamRZ 2012, 996. 276 OLG Hamm 13.1.2012 – 9 U 45/11, FamRZ 2012, 996. 277 Vgl. OLG Hamm 13.12.2010 – 31 U 99/07, NJW 2011, 1373. 278 OLG Hamm 13.1.2012 – 9 U 45/11, FamRZ 2012, 996. 279 Das Gericht kann in entsprechender Anwendung des § 278 Abs. 6 Satz 2 durch Beschluss auch die negative Feststellung treffen, dass ein Vergleich mit bestimmtem Inhalt nicht zustande gekommen ist, vgl. Schlosser FS Schumann (2001) 389, 400. 280 OLG Hamm 13.12.2010 – 31 U 99/07, NJW 2011, 1373; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 56; Bahlmann S. 200. 281 OLG Hamm 13.12.2010 – 31 U 99/07, NJW 2011, 1373. 282 Vgl. auch OLG Nürnberg 11.1.2005 – 9 WF 4322/04, FamRZ 2005, 920 (Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 ist gerichtliche Entscheidung i.S.d. § 33 FGG a.F.).

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enthalten.283 Die Feststellung im Beschluss ist ebenso wie beim herkömmlichen Prozessvergleich im Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5)284 Voraussetzung für einen wirksamen gerichtlichen Vergleich.285 Dem Gericht obliegt die Pflicht, die Wirksamkeit des Vergleichs – jedenfalls wenn es sich um einen Vergleichsvorschlag der Parteien handelt – zu überprüfen, insbesondere ob er gegen die guten Sitten oder ein gesetzliches Verbot verstößt.286 Die Mitwirkung des Gerichts soll Gewähr dafür bieten, dass der Vergleich der öffentlichen Ordnung entspricht.287 Der Beschluss über das Zustandekommen des Vergleichs unterliegt keiner Frist und kann, solange das Verfahren noch nicht beendet ist, jederzeit nachgeholt werden.288 91 Das Gericht hat neben dem Zustandekommen auch den Inhalt des Vergleichs festzustellen. Aus Gründen der Rechtsklarheit hat das Gericht daher einen Vorschlag, den es gemacht hat und den die Parteien angenommen haben, zu wiederholen. Aber auch bei erfolgten Änderungsvorschlägen ist die Feststellung des Inhalts des Vergleichs zur Vermeidung von Unklarheiten notwendig. Das Gericht ist dabei nur zur inhaltlichen Feststellung des Vergleichs verpflichtet, so dass es redaktionelle Änderungen am Wortlaut vornehmen darf.289 Der Feststellungsbeschluss stellt eine öffentliche Urkunde über die festgestellten Tatsachen i.S.d. § 415 dar. Enthält er grundbuchrechtliche Erklärungen, kann durch seine Vorlage der gemäß § 29 GBO erforderliche Nachweis gegenüber dem Grundbuchamt erbracht werden.290 Nach Ansicht des BAG stellt ein gerichtlicher Vergleich, der auf einem Vergleichsvorschlag des Gerichts beruht, einen Befristungsgrund gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 TzBfG dar,291 nicht jedoch derjenige, der von einem Vergleichsvorschlag der Parteien herrührt.292 Ob der gerichtliche Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 die notarielle Beurkundung ge92 mäß § 127 a BGB und damit auch die schriftliche Form gemäß § 126 Abs. 4 BGB ersetzt, ist umstritten, aber abzulehnen.293 Zum einen wird er nicht vom Wortlaut des § 127 a BGB erfasst, da dieser eine Ersetzung der notariellen Urkunde durch die Aufnahme der Erklärungen in ein nach den Vorschriften der ZPO errichtetes Protokoll voraussetzt. Der Be-

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283 Nungeßer NZA 2005, 1027, 1030, 1032. 284 OLG Köln FamRZ 1994, 1048; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 10. 285 Dies gilt allerdings nur für den Eintritt der prozessrechtlichen, nicht aber der materiellrechtlichen Wirkungen (vgl. oben Rdn. 106), anders BT-Drucks. 14/4722 S. 82 auch für den Eintritt der materiellrechtlichen Wirkungen. 286 OLG Karlsruhe 6.7.2010 – 5 UF 17/10, NJW-RR 2011, 7, 8; LG Kiel SchlHA 2009, 364 f.; vgl. auch Dietrich ZZP 120 (2007) 443, 450; zur Funktion des Richters Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859. 287 Begründung zum JustizModG BT-Drucks. 15/3482 S. 17. 288 Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401. 289 Schlosser FS Schumann (2001) 389, 394 f. 290 KG 6.1.2011 – 1 W 430/10, MDR 2011, 688, 689. 291 BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, BAGE 120, 251, 267 = NJW 2007, 1831, 1836. 292 BAG 15.2.2012 – 7 AZR 734/10, DB 2012, 1573 f. 293 OLG Brandenburg 9.10.2007 – 10 UF 123/07, FamRZ 2008, 1192, 1193 (zu § 1587o Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.); Zöller/Greger Rdn. 31; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 278, 279 Rdn. 57; Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Lüke NJW 1994, 233, 235 (bezüglich § 106 Satz 2 VwGO); Winte BRAKMitt. 2001, 246, 253; einschränkend OLG München 28.9.2010 – 12 UF 1153/10, FamRZ 2011, 812, 813 (zu § 7 Abs. 2 VersAusglG bei einem Vergleichsvorschlag des Gerichts entsprechend § 36 Abs. 3 FamFG, § 278 Abs. 6); Wolf FS Rechberger (2005) 719, 729 f. (entsprechende Anwendung des § 17 BeurkG, um Gleichstellung mit § 127 a BGB zu erreichen, allerdings nur im Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2); i. Erg. ebenso Deckenbrock/Dötsch MDR 2006, 1325, 1328, die eine analoge Anwendung des § 127 a BGB für den Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 2 (Vergleichsvorschlag des Gerichts) befürworten, und Thomas/Putzo/ Reichold Rdn. 17; a.A. BAG 23.11.2006 – 6 AZR 394/06, BAGE 120, 251, 257 ff. = NJW 2007, 1831, 1833 f.; LAG Stuttgart LAGE § 278 ZPO 2002 Nr. 3 (Vorinstanz); OLG Naumburg 6.5.2008 – 4 UF 145/07, FamRZ 2009, 617 (LS); Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 44 (anders aber Rdn. 50); Dahlem/Wiesner NZA 2004, 530, 532 und Kuckuk ArbRB 2006, 61, 62 ff. zum Schriftformerfordernis gemäß § 623 BGB (§§ 126 Abs. 4, 127 a BGB).

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schluss gemäß § 278 Abs. 6 Satz 2 ersetzt zwar das Protokoll, erfüllt aber nicht die Funktionen, die bei Aufnahme der Erklärungen in das Protokoll bei einem Prozessvergleich in der mündlichen Verhandlung erfüllt werden.294 Insbesondere bei einem eigenen Vergleichsvorschlag der Parteien ist die Beratungs- und Warnfunktion der notariellen Beurkundung nicht gewährleistet.295 Ebenso kann auf Grund einer in einem Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 erklärten Auflassung eine Eigentumsumschreibung nicht erfolgen, da bereits die Voraussetzungen des § 925 Abs. 1 BGB nicht vorliegen.296 Dagegen hat der Gesetzgeber in § 491 Abs. 3 BGB297 nunmehr klargestellt, dass ein Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 den Anforderungen genügt. 5. Rechtsmittel. Gegen die Ablehnung des Beschlusses ist die sofortige Beschwerde statthaft (vgl. § 567 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2).298 Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich kein Ausschluss des Beschwerderechts, denn diese bezieht sich nur auf den Beschluss selbst, nicht aber auf dessen Ablehnung.299 Der Beschluss selbst ist nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, da das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht (vgl. § 567 Abs. 1 Nr. 1).300 Der Beschluss ist nicht der Rechtskraft fähig.301 Dies entspricht auch der Regelung des herkömmlichen Prozessvergleichs, da das Protokoll ebenfalls nicht anfechtbar ist, sondern lediglich der Berichtigung gemäß § 164 unterliegt.302 Eine Ausfertigung des Beschlusses ist den Parteien und anderen an dem Vergleich Beteiligten förmlich zuzustellen (§ 329 Abs. 3). Unrichtigkeiten des Beschlusses und damit des darin aufgenommenen Vergleichsinhalts können ebenso wie beim Protokoll im Wege des Berichtigungsverfahrens (§§ 278 Abs. 6 Satz 3, 164) geltend gemacht werden.303 Dies gilt jedoch nicht für Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare Unrichtigkeiten, die bereits in dem Vergleichsvorschlag enthalten waren.304 Hier kommt eine entsprechende Anwendung des § 44 a Abs. 2 Satz 1 BeurkG in Betracht.305 Die Berichtigung wird auf dem Beschluss vermerkt. Sie kann jederzeit von Amts wegen oder auf Antrag erfolgen (§ 164 Abs. 1). Vorher sind die Parteien anzuhören (§ 164 Abs. 2). Bei Zurückweisung des Berichtigungsantrags ist die sofortige Beschwerde gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 statthaft.306 Die Fortführung

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294 Zu den Prüfungs- und Belehrungspflichten gemäß § 17 BeurkG vgl. BGH 3.8.2011 − XII ZB 153/10, NJW 2011, 3451, 3452 mit Anm. Zimmer NJW 2011, 3453 f. 295 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; Wolf FS Rechberger (2005) 719, 725. 296 OLG Düsseldorf 28.8.2006 – 3 Wx 137/06, NJW-RR 2006, 1609, 1610 f. (es fehlt in jedem Fall an der gleichzeitigen Anwesenheit beider Teile). 297 § 491 BGB wurde neu gefasst m.W.v. 11.6.2010 durch Gesetz v. 29.7.2009, BGBl. I S. 2355, 2359. 298 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; a.A. Gehrlein Zivilprozessrecht2 (2003) § 9 Rdn. 34. 299 Vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 300 BT-Drucks. 14/4722 S. 82; vgl. OLG München MDR 2003, 533; Bahlmann S. 200; Abramenko NJW 2003, 1356, 1357, der eine Beschwerde als Berichtigungsantrag auslegen will und außerdem wegen der Unzulänglichkeiten des Berichtigungsverfahrens gemäß § 164 eine Beschwerdemöglichkeit de lege ferenda fordert; Foerste NJW 2001, 3103, 3105; Hinz SchlHA 2003, 53, 56; Kranz MDR 2003, 918. 301 Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 50; Schlosser FS Schumann (2001) 389, 395 f. 302 BT-Drucks. 14/4722 S. 82. 303 OLG München MDR 2003, 533. 304 BAG 25.11.2008 – 3 AZB 64/08, NJW 2009, 1161, 1162 bezüglich des Prozessvergleichs, dazu Zimmer JZ 2009, 423 ff., der eine entsprechende Anwendung des § 44 a Abs. 2 BeurkG vorschlägt; LAG Hamm 28.2.2012 – 18 Sa 1144/09, für den gerichtlichen Beschluss gemäß § 278 Abs. 6 (entsprechende Anwendung des § 44 a Abs. 2 Satz 1 BeurkG); a.A. Zöller/Greger Rdn. 32. 305 So LAG Hamm 28.2.2012 – 18 Sa 1144/09; Zimmer JZ 2009, 423, 424 f. 306 Abramenko NJW 2003, 1356, 1357; Knauer/Wolf NJW 2004, 2857, 2859.

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des Verfahrens wie bei Unwirksamkeit des Prozessvergleichs wegen materiellrechtlicher anfänglicher Mängel307 ist bei Unrichtigkeit des Beschlusses abzulehnen, da auch bei einem unrichtigen Beschluss die prozessbeendigende Wirkung eingetreten ist.308 Besteht Streit über die Wirksamkeit des schriftlichen Vergleichs, ist dieser ebenso 97 auszutragen wie derjenige über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs.309 Das bedeutet nach der h.M., dass das ursprüngliche Verfahren fortzusetzen ist,310 wenn das Nichtzustandekommen, die Unwirksamkeit oder die Nichtigkeit des Vergleichs geltend gemacht werden, da in diesen Fällen das ursprüngliche Verfahren durch den Vergleich nicht beendet worden ist. Das Gericht stellt dann durch Urteil fest, dass der Rechtsstreit durch den Vergleich beendet ist oder entscheidet in der Sache. Das gilt allerdings nur, wenn der Vergleich mit Wirkung ex tunc beseitigt worden ist. Bei Einwänden, die nur ex nunc wirken, ist ein neues Verfahren einzuleiten.311 Die Beendigung des Verfahrens durch einen Vergleich kann nicht durch eine Vereinbarung der Parteien beseitigt werden.312 VI. Gebühren 98

Die Güteverhandlung ist, auch wenn sie nicht Teil der mündlichen Verhandlung ist (Rdn. 15), Teil des Verfahrens und führt weder zu zusätzlichen Gerichts- noch zu zusätzlichen Rechtsanwaltsgebühren.313

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1. Gerichtsgebühren. In den Fällen der gütlichen Streitbeilegung, wie z.B. einer Klagerücknahme, eines Anerkenntnis- oder Verzichtsurteils, eines gerichtlichen Vergleichs oder übereinstimmender Erledigungserklärungen reduzieren sich die Gerichtskosten vom 3,0-fachen Satz (Nr. 1210 KV-GKG) auf den 1,0-fachen Satz unter den in Nr. 1211 KV-GKG genannten Voraussetzungen.314 Nach Nr. 1900 KV-GKG fällt unter Umständen eine zusätzliche Gebühr von 0,25 an, wenn der Wert des Vergleichsgegenstands den Wert des Verfahrensgegenstands übersteigt.

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2. Rechtsanwaltsgebühren. Die Durchführung einer Güteverhandlung nach § 278 Abs. 2 löst i.d.R. eine 1,2-Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV-RVG aus315 (Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG).316 Die Gebühr reduziert sich auf 0,5, wenn eine Partei nicht erschienen oder nicht ordnungsgemäß vertreten ist – bloßes Nichtverhandeln i.S.v. § 333 reicht nicht – und das Gericht lediglich von Amts wegen Entscheidungen zur Prozess- oder Sachleitung trifft oder auf Antrag ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 erlässt (vgl. Nr. 3105

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307 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus3 § 794 Rdn. 56 f. 308 Anders Abramenko NJW 2003, 1356, 1358 (ratsam, wenn eine Berichtigung ausgeschlossen ist oder erfolglos blieb). 309 Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus3 § 794 Rdn. 56 f. 310 Vgl. dazu BT-Drucks. 14/4722 S. 82; Schwab/Wildschütz/Heege NZA 2003, 999, 1001; a.A. Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401 (immer neues Verfahren). 311 Schlosser FS Schumann (2001) 389, 401. 312 OLG Frankfurt 12.3.2010 – 5 UF 306/09, FamRZ 2010, 1584, 1585 (Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit). 313 Vgl. Schneider/Herget/Kurpat Streitwertkommentar13 (2011) Rdn. 2910 ff. 314 Bei Berufung und Beschwerden: Ermäßigung nach Nr. 1222; bei Revision und Rechtsbeschwerden: Ermäßigung gemäß Nr. 1232; besondere Verfahren: Nr. 1311, Nr. 1332, Nr. 1411, Nr. 1415. 315 Göttlich/Mümmler/Rehberg/Xanke RVG2 (2006) Stichwort: Güteverhandlung. 316 Vgl. auch OLG Celle 5. 12. 2008 – 2 W 261/08, NJW 2009, 1219,wonach dies auch bei Einigungsgesprächen vor dem Richtermediator gilt, wenn dieser aufgrund eines gerichtlichen Beschlusses gemäß § 278 Abs. 5 a.F. zum ersuchten Richter für die Güteverhandlung bestellt worden ist.

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VV-RVG). Die Terminsgebühr entsteht auch dann, wenn der Prozess ohne mündliche Verhandlung durch schriftlichen Vergleich gemäß § 278 Abs. 6 beendet worden ist (vgl. Ziff. 3104 Abs. 1 Ziff. 1 Variante 4 VV-RVG), unabhängig davon, ob der Haupttermin durch einen frühen ersten Termin oder durch ein schriftliches Vorverfahren vorbereitet wird.317 Entscheidend ist, dass der Vergleichsabschluss in einem Verfahren erfolgt, für das eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist.318 Selbst die Mitwirkung an Besprechungen mit der anderen Partei, die auf die Vermeidung oder Erledigung eines gerichtlichen Verfahrens gerichtet sind und ohne Beteiligung des Gerichts – etwa im Rahmen einer außergerichtlichen Streitbeilegung – erfolgen, führt zur Entstehung der Terminsgebühr (vgl. Vorbem. 3 Abs. 3 VV-RVG), was die Bereitschaft der Rechtsanwälte zu einer gütlichen Einigung auch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens fördern soll.319 Kommt es zum Vergleichsschluss – ein Anerkenntnis oder ein Verzicht genügen nicht, vgl. Nr. 1000 Abs. 1 VV-RVG –, entsteht außerdem eine Einigungsgebühr nach Nr. 1000 VV-RVG. Ist ein gerichtliches Verfahren anhängig, hat diese Gebühr eine Höhe von 1,0 (Nr. 1003 VV-RVG),320 ist dies nicht der Fall, beträgt sie 1,5 (Nr. 1000 VV-RVG). Daneben erhält der Rechtsanwalt noch für das Betreiben des Geschäfts eine 1,3 Verfahrensgebühr (Nr. 3100 VV-RVG). Sie entsteht bereits dann, wenn der Anwalt irgendeine Geschäftstätigkeit für das Verfahren ausübt (vgl. Vorbem. 3 Abs. 2 VV-RVG).321 Das kann auch der Abschluss eines Vergleichs gemäß § 278 Abs. 6 sein.322 Die Vergütung des als Mediator tätigen Anwalts richtet sich nach § 34 RVG.323 Soweit für die Tätigkeit nach Teil 2 Abschnitt 1 des VV-RVG keine Gebühren bestimmt sind, richtet sich die Vergütung nach einer getroffenen Kostenvereinbarung, wenn diese fehlt, dann nach den Vorschriften des BGB (§ 612 Abs. 1 BGB, möglicherweise § 632 Abs. 2 BGB oder §§ 662 ff., 675 ff. BGB);324 die Wertungen des § 14 RVG sind hier nicht zu berücksichtigen.325 Der Rechtsanwalt erhält für dieselbe Angelegenheit jede Gebühr nur einmal, § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG. Für die Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2), die Verweisung an einen Güte-

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317 BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157, 158; BGH 3.7.2006 – II ZB 31/05, NJW-RR 2006, 1507 f.; dazu Henke AnwBl 2006, 53 (mit dem Hinweis, dass dies auch für den Fall des § 278 Abs. 6 Satz 1 Alt. 1 gelten müsse); BGH 10.7.2006 – II ZB 28/05, FamRZ 2006, 1441; BAG 20.6.2006 – 3 AZB 78/05, BAGE 118, 286, 289 = NJW 2006, 3022 f.; KGR 2006, 80; OLG München 7.3.2006, 11 W 974/06, NJW-RR 2006, 1006, 1007; OLG Koblenz NJW-RR 2006, 358; LAG Kiel NZA-RR 2006, 268; OLG Naumburg 25.6.2010 – 2 W 59/10, NJW-RR 2011, 144; OLG Saarbrücken 11.11.2009 – 9 W 340/09, MDR 2010, 720. Die Entscheidung des BGH in NJW 2004, 2311, 2312 (obiter dictum) bezog sich auf die alte Erörterungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO. Angesichts des eindeutigen Wortlauts von Abs. 1 Nr. 1 Variante 4 zu Nr. 3104 VV-RVG „oder in einem solchen Verfahren ein schriftlicher Vergleich geschlossen wird“ ist diese Entscheidung obsolet; so auch Goebel RVG-Berater 2005, 8, 9 f.; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 25; vgl. auch Schons AGS 2005, 145 f.; Schneider AGS 2005, 290, 291; a.A. OLG Naumburg 1.8.2005 – 12 W 78/05, NJW-RR 2006, 504; OLG Nürnberg 15.12.2004 – 3 W 4006/04, NJW-RR 2005, 655, 656 (der Abschluss eines schriftlichen Vergleichs löst nur dann eine Terminsgebühr aus, wenn er in einem schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 oder nach § 495 a geschlossen wird); vgl. auch Hartmann KostG42 (2012) VV 3104 Rdn. 30. 318 BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157, 158; deshalb rät Henke AnwBl 2006, 53, für Verfahren ohne obligatorische mündliche Verhandlung, vor Abschluss eines beabsichtigten Vergleichs mit dem Gegner Besprechungen mit Streitbeilegungsabsicht durchzuführen. 319 Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG20 (2012) VV 3104 Rdn. 61. 320 Vgl. BGH 27.10.2005 – III ZB 42/05, NJW 2006, 157. 321 OLGR Hamm 24.1.2005, 23 W 368/04, 2005, 385. 322 BGH 27.10.2005, III ZB 42/05, NJW 2006, 157. 323 § 34 RVG neu gefasst mit Wirkung zum 1.7.2006, vgl. Gerold/Schmidt/Mayer RVG20 (2012) § 34 Rdn. 1 ff. 324 Vgl. OLG München 22.10.2008 – 15 U 2967/08, NJW-RR 2009, 477, 479; OLG Naumburg 22.1.2009 – 1 U 82/08, NJW 2009, 1679. 325 Hartmann KostG42 (2012) § 34 RVG Rdn. 28; a.A. Hk-ZPO/Saenger Rdn. 25.

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richter (§ 278 Abs. 5 Satz 1) sowie für eine auf Vorschlag des Gerichts erfolgende außergerichtliche Streitschlichtung (§ 278 a) gilt § 17 Nr. 7 lit. a RVG nicht, so dass sie mit dem jeweils folgenden gerichtlichen Verfahren keine verschiedenen Angelegenheiten darstellen.326 § 17 Nr. 7 lit. a RVG ist allerdings auf ein dem gerichtlichen Verfahren vorangegan105 genes Güteverfahren anwendbar (§ 15 a EGZPO), so dass der Rechtsanwalt hierfür Gebühren verlangen kann. Unter Berücksichtigung der besonderen gebührenrechtlichen Anrechnungsvorschriften gilt danach folgendes: Eine bereits vor Entstehung des Rechtsstreits entstandene Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV-RVG – für ein Güteverfahren vor einer der in Nr. 2303 VV-RVG bezeichneten Gütestelle beträgt sie grundsätzlich 1,5 – wird auf die Verfahrensgebühr maximal zur Hälfte, höchstens jedoch zu einem Satz von 0,75 angerechnet (vgl. Nr. 2303 VV-RVG a.E. sowie Vorbem. 3 Abs. 4 VV-RVG). Findet also zunächst ein außergerichtliches Güteverfahren statt und kommt es nach dessen Scheitern zu einem Rechtsstreit, erhält der Rechtsanwalt hierfür eine 1,3 Verfahrensgebühr sowie eine anteilige 0,75 Geschäftsgebühr.

§ 278 a Mediation, außergerichtliche Konfliktbeilegung § 278a Assmann (1) Das Gericht kann den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorschlagen. (2) Entscheiden sich die Parteien zur Durchführung einer Mediation oder eines anderen Verfahrens zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an. Schrifttum Althammer Mediation als prozessuale Last, JZ 2006, 69; Blankenburg/Gottwald/Strempel (Hrsg.) Alternativen in der Ziviljustiz, 1982; Eidenmüller Vertrags- und verfahrensrechtliche Grundfragen der Mediation in: Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser, 2001; Eisele Außergerichtliche Streitbeilegung und Mediation, Jura 2003, 656; Gottwald Modelle der freiwilligen Streitschlichtung unter besonderer Berücksichtigung der Mediation, WM 1998, 1257; Greger Autonome Konfliktlösung innerhalb und außerhalb des Prozesses, FG Vollkommer (2006) 3; Greger Gerichtsinterne Mediation, RabelsZ 74 (2010) 781; Haft Mediation – Palaver oder neue Streitkultur?, FS Schütze (1999) 255; Haft Verhandlung und Mediation, Die Alternative zum Rechtsstreit, 2. Aufl. (2000); Haft/Schlieffen (Hrsg.) Handbuch Mediation, 2. Aufl. (2009); Katzenmeier Zivilprozess und außergerichtliche Streitbeilegung, ZZP 115 (2002) 51; Kayser Alternative Formen gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung im deutschen und französischen Zivilprozess, 2006; Monßen Die gerichtsnahe Mediation, Ein Beitrag zu § 278 Abs. 5 Satz 2 ZPO, AnwBl 2004, 7; Musielak Der Schlichtungsgedanke im deutschen Zivilprozessrecht, FS Beys (2003) 1093; Peters Der Gütegedanke im deutschen Zivilprozeßrecht – eine historisch-soziologische Untersuchung zum Gütegedanken im Zivilverfahrensrecht seit 1879, 2004; Prütting Schlichten statt Richten?, JZ 1985, 261; Prütting Schiedsrichter gleich Mediator und Richter als Mediator, FS Busse (2005) 263; Prütting Mediation und Gerichtsbarkeit – Änderungen gesetzlicher Rahmenbedingungen, ZKM 2006, 100; Prütting Das neue Mediationsgesetz: Konsensuale Streitbeilegung mit Überraschungen, AnwBl 2012, 204; Stürner Grundfragen richterlicher Streitschlichtung, DRiZ 1976, 202; Stürner Die Aufgabe des Richters, Schiedsrichters und Rechtsanwalts bei der gütlichen Streiterledigung, JR 1979, 133; Volkmann Mediation im Zivilprozess – Rechtliche Rahmenbedingungen für ein gerichtsinternes Mediationsangebot, 2006.

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So auch Zöller/Greger Rdn. 35.

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I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 3 Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung ____ 4 1. Zeitpunkt ____ 5 2. Verfahren zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung ____ 6 a) Mediation ____ 7 b) Andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ____ 9

V.

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3. Eignung des Falles ____ 10 a) Vorzüge des gerichtlichen Verfahrens ____ 11 b) Vorzüge der Mediation und anderer Verfahren außergerichtlicher Konfliktbeilegung ____ 12 c) Vorzüge des Güterichters ____ 18 d) Einzelfälle ____ 19 e) Resümee ____ 21 Verfahren nach § 278 a Abs. 2 ____ 25

I. Gesetzesgeschichte § 278 a wurde neu eingefügt durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und an- 1 derer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung1 vom 21.7.2012. II. Normzweck § 278 a ermöglicht eine außergerichtliche Konfliktbeilegung bei bereits rechtshängi- 2 gen Verfahren. 2 Das Gericht hat ein diesbezügliches Vorschlagsrecht. Während der Durchführung eines solchen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahrens soll das gerichtliche Verfahren ruhen. § 278 a entspricht mit kleinen Änderungen § 278 Abs. 5 Satz 2 und 3 a.F. In § 278 a Abs. 1 ist die Mediation nun als eine Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ausdrücklich genannt. Nicht mit aufgenommen wurde – wie ursprünglich im Regierungsentwurf vorgesehen3 – die gerichtinterne Mediation. Die hierzu bisher in nahezu allen Bundesländern durchgeführten Pilotprojekte sollen bis zum 1.8.2013 in ein erweitertes Güterichtermodell (§ 278 Abs. 5) überführt werden (§ 9 Abs. 1 MediationsG). III. Anwendungsbereich Die Regelung des § 278 a findet in allen Verfahren der ZPO Anwendung. In den Fami- 3 lienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 278 a gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend. Dagegen ist § 278 a gemäß § 113 Abs. 4 Nr. 4 FamFG in Ehesachen (§ 121 FamFG) und Lebenspartnerschaftssachen (§§ 270 Abs. 1, 269 Abs. 1 Nr. 1, 2 FamFG) wohl nicht anzuwenden.4 Daneben verweisen auch § 202 Satz 1 SGG, § 172 Satz 1 VwGO und § 155 Satz 1 FGO ausdrücklich auf § 278 a. Im Übrigen finden sich dem § 278 a entsprechende Regelungen in § 36 a FamFG und § 54 a ArbGG.

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1 In Kraft getreten am 26.7.2012, BGBl I S. 1577, 1579. 2 BT-Drucks. 17/5335 S. 20. 3 BT-Drucks. 17/5335 S. 7. 4 MünchKomm/Fischer FamFG § 113 Rdn. 18; Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 113 Rdn. 14. Wenn kein Bedürfnis für eine gesonderte Güteverhandlung in Ehesachen besteht (BT-Drucks. 16/6308 S. 223), ist ein solches wohl auch für eine außergerichtliche Konfliktbeilegung zu verneinen.

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IV. Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung 4

§ 278 a Abs. 1 gibt dem Gericht in geeigneten Fällen ein Vorschlagsrecht für eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung.5 Die Formulierung „in geeigneten Fällen“ ist zwar nicht mehr in den Gesetzestext übernommen worden; diese Einschränkung ist jedoch eine Selbstverständlichkeit. Die Möglichkeit, eine Verhandlung auf Antrag zu vertagen, um eine Einigungsstelle der Industrie- und Handelskammern zur Herbeiführung eines gütlichen Ausgleichs anzurufen, besteht auch gemäß § 15 Abs. 10 UWG.

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1. Zeitpunkt. Das Gericht schlägt den Parteien eine Mediation oder ein anderes Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung während eines laufenden Verfahrens vor. Das Gericht ist im Laufe des gesamten Verfahrens verpflichtet, den Parteien jeden gangbaren Weg zur Einigung aufzuzeigen. Das Vorschlagsrecht zur außergerichtlichen Streitbeilegung besteht auch nach einer bereits durchgeführten Güteverhandlung. Sinnvoll ist das Vorschlagsrecht zu diesem Zeitpunkt vor allem dann noch, wenn die rechtlichen Probleme von tiefgreifenden zwischenmenschlichen bzw. nichtrechtlichen Konflikten überlagert werden, die ein Gericht kaum je wird lösen können.6

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2. Verfahren zur außergerichlichen Konfliktbeilegung. Mittlerweile gibt es eine breite Auswahl an Möglichkeiten außergerichtlicher Konfliktbeilegung, von der Verhandlung zwischen den Parteien über die Mediation zu den Schlichtungs- und Schiedsstellen.7 Nunmehr hat der Gesetzgeber die Mediation ausdrücklich neben anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung in den Gesetzestext aufgenommen.8

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a) Mediation ist gemäß § 1 MediationsG ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem Parteien mit Hilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Lösung des Konflikts anstreben. Die Mediation hat durch das Mediationsgesetz9 eine Regelung erfahren, mit der bestimmte inhaltliche Anforderungen an die Mediation und bestimmte Mindestanforderungen an Mediatoren

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5 Die Richter machten bisher von dieser Gelegenheit, die bereits gemäß § 278 a Abs. 5 Satz 2 a.F. bestand, nur wenig Gebrauch, vgl. Hommerich/Prütting/Ebers/Lang/Traut Rechtstatsächliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozesses auf die gerichtliche Praxis – Evaluation ZPO-Reform (2006) 84; vgl. Greger Abschlussbericht Modellversuch Güterichter in Bayern (2007) 89; wohl auch mangels genauerer Kenntnis über die Methoden, Durchführung und Kosten der außergerichtlichen Streitschlichtung, vgl. Angerer Anwalt Intern 2004, 17; Prütting ZKM 2006, 100, 102 spricht von 1% der Gerichtsverfahren 1. Instanz; Prütting JZ 2004, 805, 807 weist zudem auf die verbreitete Skepsis vieler Zivilrichter hin, die es aus grundsätzlichen Erwägungen ablehnen, einen Rechtsstreit an eine andere Stelle abzugeben. 6 Dies verhindert schon die Bindung an den Streitgegenstand und die fehlende psychologische Erfahrung der Richter; vgl. auch Zöller/Greger Rdn. 1. 7 Zu den Formen der außergerichtlichen Streitschlichtung im Einzelnen siehe Eisele Jura 2003, 656 ff.; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 65 ff.; Monßen AnwBl 2004, 7, 9 ff., der allerdings die Mediation als einziges Schlichtungsverfahren für sinnvoll hält; Prütting JZ 1985, 261, 263 bis 266 und AnwBl 2000, 273; ausführlich zur Vermittlertätigkeit von Rechtsanwälten Blankenburg/Gottwald/Strempel/Bandisch, S. 41 ff.; zur außergerichtlichen Konfliktlösung für Rechtsstreitigkeiten, in die Verbraucher involviert sind, Blankenburg/Gottwald/Strempel/Reifner, S. 269 ff. 8 Schon vorher hatte der Gesetzgeber die Mediation im Blick, vgl. BT-Drucks. 14/4722 S. 84; Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 109. 9 Das MediationsG dient der Umsetzung der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen (ABl EU 2008, L 136 S. 3).

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festgelegt werden.10 Eine besondere Stärke der Mediation ist darin zu sehen, dass der von den Parteien angerufene neutrale Dritte, der sogenannte Mediator, als Vermittler keine eigene Entscheidungsbefugnis hat, sondern vielmehr die Parteien dazu aufgerufen sind, sich selbständig eine Lösung ihres Konflikts zu erarbeiten.11 Kurz gesagt: „Mediation ist … nichts anderes als eine Verhandlung, die durch einen Dritten unterstützt wird“.12 Dabei steht nicht wie in einem Gerichtsverfahren die Aufarbeitung der Vergangenheit, sondern die Gestaltung der Zukunft der Beteiligten im Mittelpunkt.13 Die Mediation, die zwar nach einem strukturierten Verfahren abläuft,14 ist aber nicht auf den engen Bereich des Juristischen beschränkt und kann deshalb ideenreichere Lösungen anbieten, ohne gänzlich auf die auf der Formenstrenge des gerichtlichen Verfahrens beruhende Rechtssicherheit, von der gerade die schwächere Partei profitiert, verzichten zu müssen.15 Mit der Sicherstellung der Neutralität und der Unabhängigkeit des Mediators16 (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 Satz 1, 3 MediationsG),17 ist die Mediation nicht nur für gleich starke Parteien, wie sie etwa bei familien- oder wirtschaftsrechtlichen Streitigkeiten i.d.R. anzutreffen sind, sondern auch für solche mit ungleicher Verhandlungsmacht, die beispielsweise im Verhältnis von Verbraucher und Unternehmer besteht, ein geeignetes Mittel der Streitschlichtung.18 Auch die Vertraulichkeit der Mediation, die durch Normierung der Verschwiegenheitspflicht in § 4 MediationsG gewährleistet wird, ist ein besonderer Vorteil dieser Konfliktbeilegungsmethode. Berücksichtigt man noch Kosten-Nutzen-Gesichtspunkte, so dürfte die Mediation häufig die beste Form der Konfliktbeilegung sein.19 Nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 des neuen Rechtsdienstleistungsgesetzes,20 das das Rechtsbe- 8 ratungsgesetz abgelöst hat und am 1.7.2008 in Kraft getreten ist, ist die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern keine Rechtsdienstleistung. Dasselbe gilt für die Mediation und jede vergleichbare Form der gesprächsbegleitenden Streitbeilegung einschließlich der Protokollierung einer Abschlussvereinbarung,21 so dass diese auch von nicht Rechtskundigen vorgenommen werden kann. Greift allerdings der Mediator durch rechtliche Regelungsvorschläge gestaltend in die Gespräche der Beteiligten ein, dann können diese Regelungsvorschläge Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG sein (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 4 RDG).22 b) Andere Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung. Es kommen 9 aber auch andere Konfliktbeilegungsverfahren in Betracht. Dazu zählen z.B. Clearing-

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10 BT-Drucks. 17/5335 S. 1. 11 Eisele Jura 2003, 656, 659; Gottwald WM 1998, 1257, 1260; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 69; zu den Vorteilen der Mediation siehe auch Trenczek DS 2009, 66, 69. 12 Haft S. 253. 13 Gottwald WM 1998, 1257, 1260. 14 Zum Ablauf der Mediation und zur Rolle des Mediators vgl. Haft S. 245 ff.; siehe auch Eisele Jura 2003, 656, 660 f.; Tochtermann JuS 2005, 131, 132 ff.; Neuenhahn/Neuenhahn NJW 2005, 1244 ff. 15 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 70. 16 Vgl. dazu Tochtermann Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Mediators (2008). 17 BT-Drucks. 17/5335 S. 16. 18 Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f. 19 Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f. 20 BGBl 2007 I S. 2840, 2841; vgl. Gesetzesentwurf Bundesregierung v. 30.11.2006 mit Stellungnahme Bundesrat und Gegenäußerung Bundesregierung, BT-Drucks. 16/3655. 21 Dazu kritisch Prütting FS Busse (2005) 263, 269 (gewisser Widerspruch, da Protokollierung einer Abschlussvereinbarung mit Blick auf die Differenzierung in BT-Drucks. 16/3655, S. 50 bereits Rechtsdienstleistung i.S.d. RDG sei). 22 Begründung zum Entwurf BR-Drucks. 623/06, S. 103; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum MediationsG BT-Drucks 17/5335 S. 15 f.

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stellen, neue Schieds- und Schlichtungsverfahren wie Shuttle-Schlichtung, Adjudikation, Mini Trial, Early Neutral Evaluation und Online-Schlichtung.23 Ist für den Ausgang des Rechtsstreits ein Gutachten – etwa zur Ermittlung eines Unfallhergangs oder eines Baumangels – entscheidend, kann das Gericht auf die Einholung eines verbindlichen24 Schiedsgutachtens hinwirken.25 Im wirtschaftlichen Bereich kann auch ein unverbindliches Schiedsgutachten genügen.26 Erfolgreich etabliert hat sich in letzter Zeit der Banken-Ombudsmann, der als neutraler Dritter bei Konflikten zwischen Banken und ihren Kunden entscheidet.27 Auch in anderen Bereichen werden Ombudsleute eingesetzt.28 Weiterhin besteht die Möglichkeit, außergerichtliche Verhandlungen unter Vermittlung der Prozessbevollmächtigten mit dem Ziel durchzuführen, einen vollstreckbaren Anwaltsvergleich (§ 796 a) abzuschließen.29 Denkbar ist auch ein Einigungsversuch vor einer Schlichtungs-, Schieds- oder Gütestelle i.S.v. § 15 a EGZPO in den nicht gesetzlich geregelten Fällen. Vor diesen Gütestellen geschlossene Vergleiche sind Vollstreckungstitel (§ 15 a Abs. 6 Satz 2 EGZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 1). Sieht man von diesen gewichtigen Ausnahmen ab, ist ein außergerichtlicher Vergleich kein Vollstreckungstitel, selbst wenn er auf einem Vorschlag des Gerichts beruht. Die Parteien können dann entweder nach § 278 Abs. 6 oder aber nach § 796 a verfahren und so einen Vollstreckungstitel erlangen. 10

3. Eignung des Falls. Ob ein konkreter Fall für ein solches Verfahren geeignet ist, hängt von mehreren Faktoren ab. Zum einen müssen die Parteien einigungsfähig und einigungsbereit sein und zum anderen muss der Streitpunkt verhandelbar sein.30 Insbesondere muss das Gericht abwägen, ob die außergerichtliche im Vergleich zu einer gerichtlichen Konfliktbeilegung für die Parteien tatsächlich vorteilhafter, also auch wirklich zu einer dauerhafteren und gegebenenfalls auch umfassenderen Konfliktlösung geeignet ist. Hierbei muss das Gericht auch die Verweisungsmöglichkeit an den Güterichter gemäß § 278 Abs. 5 im Blick zu haben.

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a) Vorzüge des gerichtlichen Verfahrens. Ein gerichtliches Verfahren hat gegenüber der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durchaus Vorzüge.31 So wird der Konflikt seines persönlichen Teils entkleidet und damit verrechtlicht. Dies trägt zu einer von vielen Parteien als wohltuend empfundenen Entemotionalisierung bei.32 Die Einbeziehung auch des sozialen Umfelds in den Konflikt kann statt zu einer umfassenden Konfliktlö-

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23 So BT-Drucks. 17/5335 S. 11; Haft/Schlieffen/Risse/Wagner Handbuch der Mediation2 (2009) § 23 Rdn. 96 ff.; vgl. auch Stubbe SchiedsVZ 2009, 321, 322 ff. 24 Kayser S. 117 sieht darin keine Form alternativer Streitbeilegung, weil hier lediglich eine Vereinbarung über die Zuständigkeit einer entscheidenden Instanz getroffen wird, anders jedoch beim unverbindlichen Schiedsgutachten. 25 Greger ZRP 1998, 183, 185; ausführlich zum Schiedsgutachten Stubbe BB 2001, 685, 690 f. 26 Stubbe BB 2001, 685, 690. 27 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1259: Besonders hervorzuheben ist, dass der Bankenombudsmann nicht tätig wird, wenn eine Grundsatzfrage höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde, was ganz im Sinne der Rechtsfortbildung ist. 28 Z.B. Ombudsmann der Versicherungswirtschaft http://www.versicherungsombudsmann.de/ home.html; vgl. dazu Hellberg/Wendt ZKM 2010, 21 f.; Ombudsmann des Immobilienverbands Deutschland http://www.ombudsmann-immobilien.net/. 29 Greger ZRP 1998, 183, 185. 30 Bahlmann S. 197; Monßen AnwBl 2004, 7 f.; Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 109 ff.; zur begrenzten Eignung der Mediation in Haftpflichtstreitgkeiten vgl. Hellberg/Wendt ZKM 2010, 21, 22. 31 Vgl. dazu Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 ff. 32 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 f.; Schöpflin JA 2000, 157, 164.

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sung zu einer Verschärfung des Streits führen.33 Das gerichtliche Verfahren als solches hat einen maßgebenden Anteil, die Entscheidung unabhängig von ihrem Inhalt zu legitimieren.34 Gerade bei unterschiedlichen Kräfteverhältnissen verhindert das gerichtliche Verfahren ein Diktat des Stärkeren, wodurch die subjektiven Rechtspositionen des Schwächeren geschützt werden.35 Bei außergerichtlichen Verfahren hingegen ist die Wahrung wichtiger Verfahrensgarantien häufig defizitär, insbesondere hinsichtlich des rechtlichen Gehörs und der Wahrung der Neutralität des Schlichters.36 Viele Parteien entscheiden sich gerade deshalb für den Rechtsweg, weil sie sich in einem gerichtlichen Verfahren mit mehr Würde behandelt und ihr Anliegen mit größerem Ernst und größerer Sorgfalt betrieben sehen.37 In einem gerichtlichen Verfahren kann zudem stets ein Vollstreckungstitel erlangt werden, was bei einer außergerichtlichen Einigung nicht immer der Fall ist.38 b) Vorzüge der Mediation und anderer Verfahren außergerichtlicher Konflikt- 12 beilegung. Zwar können die Parteien auch in einem gerichtlichen Verfahren mittels eines Prozessvergleichs ihren Streit einvernehmlich beilegen. Eine außergerichtliche Konfliktlösung hat aber viele Vorzüge. Sie ist nicht so verrechtlicht wie ein Prozessvergleich. So werden bei einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung zumeist auch Fragen, wie die nach der Kostenlast, dem Beweisrisiko, der Prozessdauer und der Unsicherheit der Rechtslage angesprochen,39 die mit der angestrebten gütlichen Einigung nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Die Parteien können im Rahmen der außergerichtlichen Streitschlichtung direkt miteinander und müssen nicht nahezu ausschließlich über den Richter als Sprachrohr kommunizieren.40 Eine umfassende Bereinigung der Konflikte zwischen den Parteien – insbesondere durch die Einbeziehung weiterer Problempunkte – ist möglich, was dem Erhalt geschäftlicher oder zwischenmenschlicher Beziehungen und damit dem Rechtsfrieden dienen kann.41 Die Verfahrensautonomie verbleibt bei den Parteien.42 Dass die außergerichtliche Schlichtung durch Fachleute erfolgen kann, erweist sich gerade in großen Wirtschaftsverfahren als entscheidender Vorteil. So kann durchaus auf das eine oder andere Sachverständigengutachten, das im gerichtlichen Verfahren erforderlich wäre, verzichtet werden.43 Häufig wird von den Parteien ein Vergleichsvorschlag des Richters wie die Ankündi- 13 gung eines Urteils empfunden. Eine Ablehnung des gerichtlichen Vergleichsvorschlags führt eventuell zu einer persönlichen Betroffenheit des Richters,44 was sich in Einzelfällen im Rahmen des richterlichen Ermessens bei der Entscheidungsfindung auswirken

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33 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 79 f. weist völlig zu Recht darauf hin, dass auch im außergerichtlichen Verfahren tiefergreifende persönliche Konfliktursachen in der Regel nur benannt, nicht aber therapiert werden können. Ein therapeutischer Ansatz erfordert aber viel Zeit und vor allem auch psychologisch geschultes – also nichtjuristisches – Personal. 34 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 80 ff. 35 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 80 ff., insbesondere 83 f.; siehe auch Gottwald WM 1998, 1257, 1258. 36 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 77; Prütting JZ 1985, 261, 270. 37 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 77. 38 Eisele Jura 2003, 656, 661. 39 Egli S. 35; vgl. auch Giese Ansätze zur Tatsachenforschung und Rechtssoziologie des Prozessvergleichs, in: Bierbrauer/Falke/Giese/Koch/Rodingen, Zugang zum Recht (1978) 117, 125 ff. 40 Ausführlich zur Kommunikation im Zivilprozess die Untersuchung von Röhl S. 122 ff.; vgl. auch Egli S. 36. 41 Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f.; vgl. auch Eisele Jura 2003, 656, 658; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 73 f. 42 Haft FS Schütze (1999) 255, 263. 43 Prütting JZ 1985, 261, 268 m.w.N. 44 Egli S. 83 f.

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kann. Die Entscheidungen entsprechen zumeist dennoch dem vorherigen Vergleichsvorschlag.45 Dies wird auf die gleichbleibende Beurteilung der Sach- und Rechtslage zurückzuführen sein. Auf Grund des dadurch erzeugten Drucks auf die Parteien ist die Freiwilligkeit beim Vergleichsschluss enorm eingeschränkt, was dem Vergleichsvorschlag in vielen Fällen wohl die faktische Autorität eines Urteils verleihen dürfte.46 Geht der Richter gar mit „sanfter Gewalt“ vor, so kann die sogenannte gütliche Einigung zu ihrem glatten Gegenteil führen, nämlich zu tiefer Unzufriedenheit der Parteien.47 Hinzu kommt, dass der Richter gesetzlich bestimmt und daher keine Vertrauensperson ist, was der Gedeihlichkeit von Vergleichsgesprächen zwischen den Parteien eher abträglich ist.48 Vielen Parteien ist daher ein Prozessvergleich so fremd wie ein gerichtliches Urteil,49 was sich unter anderem darin zeigt, dass die Zahlungsmoral im Fall eines Vergleichs nicht signifikant höher ist als die im Fall eines Urteils.50 Da die Entscheidungsfreiheit, ein geringer Druck auf die Parteien, Fairness sowie eine umfassende Konfliktregelung zur Akzeptanz einer Lösung wesentlich beitragen,51 werden außergerichtliche Einigungen häufiger befolgt.52 Bei einer gerichtlichen Vergleichsverhandlung ist von besonderem Nachteil, dass 14 die Parteien nicht sicher sein können, dass ihre Äußerungen im weiteren Verlauf des Gerichtsverfahrens nicht gegen sie verwendet werden.53 Der Übergang zu einer außergerichtlichen Streitschlichtung im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens gemäß § 278 a Abs. 1 hingegen führt zu einer Trennung von Entscheidungs- und Vermittlungsfunktion und damit zu ungezwungeneren Vergleichsgesprächen.54 Um zu vermeiden, dass die während des Schlichtungsverfahrens gemachten Äußerungen bei Scheitern einer gütlichen Einigung in der streitigen Verhandlung verwertet werden, können die Parteien einen Prozessvertrag schließen, in dem sie sich verpflichten, den Schlichter in dem weiteren Verfahren nicht als Zeugen zu benennen bzw. die Niederschrift nicht als Urkundenbeweis einzuführen.55 Aus dieser Vereinbarung steht dem im Konflikt vermittelnden Dritten ein Zeugnis15 verweigerungsrecht zu, damit er im Fall einer abredewidrigen Benennung als Zeuge nicht zur Aussage gezwungen werden kann. Das Zeugnisverweigerungsrecht besteht „kraft Natur der Tatsachen, auf welche die Verpflichtung zur Verschwiegenheit sich bezieht“ bzw. aus der Verschwiegenheitspflicht des Mediators56 (§ 383 Abs. 1 Nr. 6).57

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45 Siehe Röhl S. 217, wonach in 5 von 6 untersuchten Fällen das Urteil dem zuvor widerrufenen Vergleich entsprach; vgl. auch Egli S. 82. 46 Egli S. 135 f. 47 Zierl NJW 2002, 2695; vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 278 Rdn. 7 und Giese Ansätze zur Tatsachenforschung und Rechtssoziologie des Prozessvergleichs, in: Bierbrauer/Falke/Giese/Koch/ Rodingen Zugang zum Recht (1978) 117, 126. 48 Stürner JR 1979, 133, 136. 49 Egli S. 35. 50 So für die Schweiz Egli S. 37. 51 Egli S. 37. 52 Eidenmüller Konsensuale Streitbeilegung, Akademisches Symposion zu Ehren von Peter F. Schlosser (2001) 49 f.; Prütting JZ 1985, 261, 267; Stadler NJW 1998, 2479, 2482. 53 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90. 54 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90. 55 Kayser S. 84 und 120; vgl. Eisele Jura 2003, 656, 660; Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 111; wohl auch Wagner NJW 2001, 2128, 2134. Nach der Ansicht von Hager Konflikt und Konsens (2001) 117 ff. (besonders S. 121 f.) ist die Verschwiegenheitspflicht des Schlichters schon Folge der Schlichtungstätigkeit, so dass es bis auf wenige Ausnahmen einer Parteivereinbarung nicht bedarf. 56 BT-Drucks 17/5335 S. 17. 57 Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 341, vgl. auch die weiteren Ausführungen zur Rechtsgrundlage des Zeugnisverweigerungsrechts; siehe auch Oldenbruch Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren (2006) 93 ff.

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Auch die Verschwiegenheit der Parteien selbst kann und sollte vereinbart werden.58 16 Deren Rechtsanwälte sind schon kraft Gesetzes (§ 43 a Abs. 2 BRAO i.V.m. § 18 BORA) zum Schweigen verpflichtet. Mit all diesen Maßnahmen kann ausgeschlossen werden, dass sich eine Partei nur zum Schein auf eine außergerichtliche Streitbeilegung einlässt, um die andere Seite auszuhorchen und die Erkenntnisse dann im Prozess zu verwerten.59 Günstig wirkt sich auch die Nichtöffentlichkeit der meisten Schieds-, Schlichtungs- 17 und Mediationsverfahren aus.60 Damit ist eine ungezwungene Aussprache möglich, was der Vergleichsbereitschaft dienlich ist. Zudem spricht der Zeitfaktor für ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren, das i.d.R. schneller zum Ziel führt als ein zeitraubendes Gerichtsverfahren, möglicherweise durch alle Instanzen. 61 Auch der Kostenfaktor ist nicht zu unterschätzen.62 c) Vorzüge des Güterichters. Zwischen der Alternative der Durchführung eines ge- 18 richtlichen Verfahrens einschließlich der Güteverhandlung vor dem Streitrichter und der außergerichtlichen Konfliktbeilegung liegt die Verweisungsmöglichkeit an den Güterichter (§ 278 Abs. 5). Dieser ist einerseits gesetzlicher Richter (§ 278 Rdn. 70), andererseits aber nicht entscheidungsbefugter Richter. Aus diesem Grund sprechen die oben genannten Vorteile, die sich aus der Trennung von Streitrichter und Schlichter ergeben, auch für eine Verweisung an den Güterichter. Er vereinigt, je nachdem wieweit er bei der Güteverhandlung zu den Mitteln des Streitrichters63 oder mehr zu den Methoden der Mediation oder anderer Konfliktbeilegungsverfahren greift, eher die Vorteile der Gerichtsverfahrens oder eher diejenigen des außergerichtlichen Verfahrens in sich.64 Durch die Einfügung des § 159 Abs. 2, wonach ein Protokoll über eine Güteverhandlung oder weiterer Güteversuche vor dem Güterichter nur auf übereinstimmenden Antrag der Parteien aufgenommen wird, wird der Schutz der Vertraulichkeit dieses Verfahrens erhöht und rückt es in die Nähe eines Mediationsverfahrens. Auch das Öffentlichkeitsgebot gemäß § 169 GVG gilt für das Gütegespräch vor dem Güterichter nicht (§ 278 Rdn. 77). Der Güterichter bleibt jedoch weiterhin Richter und unterliegt den Gesetzesbindungen gemäß Art. 97 und 20 Abs. 3 GG. Zudem kann der Güterichter keine „echte“ Mediation durchführen (§ 278 Rdn. 75).65 Dieses anspruchsvolle Verfahren bleibt den qualifiziert ausgebildeten Mediatoren (vgl. § 5 MediationsG) vorbehalten.66 Auch wenn die Parteien einen weitergehenden Vertrauensschutz wünschen, müssen sie ein außergerichtliches Mediationsverfahren durchführen.67 Soll sich die Konfliktbeilegung von den Verfahrensgarantien des Zivilprozesses loslösen und durch die Selbstbestimmung der Parteien erreicht werden, ist eine außergerichtliche Mediation der richtige Weg.68 Die Parteien können sich den Güterichter anders als den Mediator nicht aussuchen. Andererseits hat der Güterichter aufgrund seiner Stellung als Richter einen gewissen Vertrauensbonus gegen-

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58 Eisele Jura 2003, 656, 660; Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 339. Eine diesbezügliche Regelung ist in das Mediationsgesetz nicht aufgenommen worden, zustimmend Greger ZRP 2010, 209, 211. 59 Groth/v. Bubnoff NJW 2001, 338, 339. 60 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 72 f.; Prütting JZ 1985, 261, 268. 61 Prütting JZ 1985, 261, 267. 62 Vgl. Haft FS Schütze (1999) 255, 263; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 72; Prütting JZ 1985, 261, 266 f. 63 Z.B. Diskussion der Erfolgsaussichten des Rechtsstreits mit den Parteien oder Einsatz von richterlicher Autorität, vgl. Prütting AnwBl 2012, 204, 207. 64 Vgl. auch Carl ZKM 2012, 16, 18 ff. zu den Vor- und Nachteilen des Güterichtermodells. 65 Zu den Unterschieden zwischen gerichtsinterner und außergerichtlicher Mediation vgl. Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 787 f. 66 Vgl. dazu auch Greger NJW 2007, 3258, 3259. 67 BT-Drucks. 17/8058 S. 21. 68 Vgl. Probst SchlHA 2012, 1, 4.

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über den außergerichtlichen Vermittlern für sich.69 Auch der Kostenvorteil des Güterichterverfahrens ist von erheblicher Bedeutung.70 Es entstehen anders als bei einem außergerichtlichen Verfahren keine zusätzliche Kosten, was insbesondere für die Parteien, denen Prozesskostenhilfe gewährt wird, von Nachteil ist. Hier besteht rechtspolitisch noch Handlungsbedarf. Die Förderung außergerichtlicher Streitbeilegung kann nur erreicht werden, wenn auch für diese ein Kostenhilfeverfahren, wie etwa die Mediationskostenhilfe, eingeführt wird.71 Nur so kann der Wettbewerbsnachteil, der durch das Güterichtermodell geschaffen worden ist, ausgeglichen werden. Eine finanzielle Förderung der Mediation ist zurzeit nur gemäß § 7 MediationsG im Rahmen von Forschungsvorhaben möglich. Außerdem ermächtigt § 69 b GVG die Länder zu einer Ermäßigung oder einem Erlass der gerichtlichen Verfahrensgebühren für den Fall einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung. d) Einzelfälle. Da sowohl die Formen der gerichtlichen als auch die der außergerichtlichen Konfliktbeilegung Vor- und Nachteile haben, muss das Gericht abwägen, welcher Weg zu einer umfassenderen Konfliktlösung führen kann. Dabei hat es auf den Einzelfall abzustellen. Ein außergerichtliches Streitbeilegungsverfahren bietet sich vor allem bei langwieri20 gen, kostspieligen und risikoreichen Prozessen an, wie z.B. bei Bau- und Anlageprozessen oder bei Rechtsstreitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz.72 Haben die Parteien in Zukunft aus familiären, arbeitsvertraglichen, geschäftlichen oder sonstigen Gründen weiterhin engen Kontakt, ist eine gütliche Einigung von erheblichem Vorteil.73 Es eignen sich nahezu alle Rechtsgebiete für eine außergerichtliche Konfliktbeilegung. 74 Diese muss aber im konkreten Konflikt einen Vorteil gegenüber der Streitschlichtung vor dem Richter bieten. Das ist i.d.R. der Fall, wenn hinter dem Rechtsstreit noch eine Fülle anderer Streitigkeiten steckt, die einer einheitlichen Regelung bedürfen, um den Konflikt insgesamt zu bereinigen, oder für die Lösung des Konflikts ein besonderer Sachverstand erforderlich ist oder ein neutraler Dritter als Vertrauensperson für beide Parteien in Betracht kommt.75 Insbesondere bei Rechtsstreitigkeiten, bei denen eine Konfliktlösung nicht in einem Alles oder Nichts besteht, sondern im Wege einer außergerichtlichen Einigung gefunden werden muss, die die hinter dem Konflikt stehenden Interessen ausreichend berücksichtigt, bietet sich eine außergerichtliche Streitbeilegung an. Allerdings müssen die Parteien auf Augenhöhe verhandeln können, damit die außergerichtliche Konfliktbeilegung nicht zu einem Diktat des Stärkeren führt. Das ist nur möglich, wenn die Struktur des Verfahrens der außergerichtlichen Streitschlichtung so beschaffen ist, dass sie die schlechtere Verhandlungsposition der schwächeren Partei ausgleicht.76 Steht 19

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69 Vgl. dazu Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 785 (Vertrauen in die Persönlichkeit des Richters als kompetente und neutrale Respekts- und Autoritätsperson); Greger AnwBl 2008, 570, 571; Spindler DVBl 2008, 1016, 1020. 70 Vgl. Prütting AnwBl 2012, 204, 207; Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 786 f. hält den Umstand der Kostenfreiheit für weniger bedeutsam. 71 Hierfür plädiert auch Greger ZKM 2010, 120, 123; zur Kostenhilfe für außergerichtliche Streitbeilegung Koch ZKM 2007, 71 ff.; überlegenswert ist auch der Vorschlag von Plassmann AnwBl 2011, 123, 125 bei Scheitern einer außergerichtlichen Mediation im Fall einer späteren Rechtsverfolgung nur die Hälfte der Gerichtsgebühren zu verlangen. 72 Monßen AnwBl 2007, 6, 7; Monßen AnwBl 2004, 7, 8. 73 Monßen AnwBl 2007, 6, 7; Monßen AnwBl 2004, 7, 8 mit Beispielen. 74 Vgl. die Aufzählung bei Monßen AnwBl 2004, 7, 8. 75 Schneeweiß DRiZ 2002, 107, 110. 76 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 83 f.; vgl. auch Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f.

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dagegen der juristische Sachverstand im Vordergrund, dann bietet sich eher eine Streitschlichtung durch den Richter an. e) Resümee. Nur langsam rücken die verschiedenen Möglichkeiten außergerichtli- 21 cher Konfliktbeilegung in das Bewusstsein der Richter, Anwälte77 und Parteien.78 Erklärtes Ziel des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung ist es, die Mediation und die außergerichtliche Konfliktbeilegung im Bewusstsein der Bevölkerung sowie der in der Rechtspflege tätigen Berufsgruppen stärker zu verankern und zur nachhaltigen Verbesserung der Streitkultur in Deutschland insbesondere die Mediation zu stärken.79 Mit diesem Gesetz ist ein wichtiger Schritt in die richtige Richtung getan. Auch die zahlreichen Publikationen und Pilotprojekte der letzten Jahre80 könnten dazu beitragen, dass Richter, Anwälte und Parteien solche Möglichkeiten zumindest in Betracht ziehen. Zwar versuchen viele Parteien, zunächst einmal selbst und dann mithilfe ihrer Anwälte eine gütliche Einigung zu erzielen. In vielen Fällen wird dies auch gelingen.81 Gleichwohl kommen vor die Gerichte noch viele Streitigkeiten, für die eine außergerichtliche Konfliktlösung besser geeignet wäre. Dies liegt zum einen sicher an der im internationalen Vergleich guten Arbeit der deutschen Justiz,82 an den Schwächen der außergerichtlichen Streitschlichtungsmechanismen, 83 an den fehlenden Anreizen, frühzeitig eine außergerichtliche Streitbeilegung durchzuführen,84 und zum anderen an der immer noch mangelnden Kenntnis aller am Prozess Beteiligten – sei es der Parteien, ihrer Anwälte oder des Gerichts – über Alternativen zum klassischen Gerichtsverfahren.85 Lassen sich die Parteien aber erst einmal auf ein Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung ein, so ist die Erfolgsquote hoch.86 Hilfreich für eine Stärkung der prozessvermeidenden Konfliktlösungsstrategien87 22 wäre eine Zuweisung der einzelnen Streitigkeiten bereits im Vorfeld der Justiz an das

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77 Zu den Gründen der Zurückhaltung der Anwälte bezüglich der Mediation vgl. Hammacher SchiedsVZ 2008, 30 ff. 78 Nach Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 76 spielen diese in der Rechtspraxis nur eine marginale Rolle. 79 BT-Drucks. 17/5335 S. 11. 80 Vgl. nur: Blankenburg/Simsa/Stock/Wolff Mögliche Entwicklungen im Zusammenspiel von außerund innergerichtlichen Konfliktregelungen2 (1993); Diez Werkstattbuch Mediation (2005); Depré Streitfälle außergerichtlich lösen (2012); Duve Mediation und Vergleich im Prozeß (1999); Hartges Außergerichtliche Konfliktlösung in Deutschland – Modell ÖRA (2003); Kraft Mediation – Die bessere Alternative zum streitigen Gerichtsverfahren? (2001); Lenz Mediation und ihre gesetzliche Verankerung in Deutschland (2008); Ott Außergerichtliche Konfliktbeilegung in Zivilsachen (2000); Proksch Kooperative Vermittlung (Mediation) in streitigen Familiensachen (1998); Prütting (Hrsg.) Außergerichtliche Streitschlichtung (2003); Strempel (Hrsg.) Mediation für die Praxis (1998); Tochtermann Die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Mediators (2008); Wolfram-Korn/Schmarsli Außergerichtliche Streitschlichtung in Deutschland (2001). 81 So Eisele Jura 2003, 656, 657; Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis2 (2004) § 1 Rdn. 42 und Wasilewski Streitverhütung durch Rechtsanwälte (1990) 92 gehen davon aus, dass die Rechtsanwälte mehr als 70% der an sie herangetragenen Fälle außergerichtlich erledigen. 82 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 78 f.; Stadler NJW 1998, 2479, 2480. 83 Gewährleistet werden müssen vor allem Verfahrensgerechtigkeit und die Neutralität der Schlichter, sollen die prozessvermeidenden Konfliktlösungsmechanismen eine ernsthafte Chance bekommen, vgl. Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 88 f. und Gottwald WM 1998, 1257, 1261 f., letzterer anhand eines besonders negativen praktischen Beispiels. 84 Vgl. Althammer JZ 2006, 69, 71 ff., der als Anreiz ein die Mediation begünstigendes Prozesskostenrecht diskutiert, sei es zunächst im Wege einer mediationsfreundlichen Auslegung der Kostenvorschriften oder durch Schaffung einer den Güteversuch berücksichtigenden Kostenvorschrift. 85 Tochtermann JuS 2005, 131, 135. 86 Vgl. die Beispiele bei Gottwald WM 1998, 1257, 1259, 1261 f. und Tochtermann JuS 2005, 131, 135. 87 Siehe dazu auch Greger RabelsZ 74 (2010) 781, 789 ff.

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geeignete Konfliktlösungsverfahren durch eine kompetente Stelle, wie etwa ein lokales Bürgerinformationsforum.88 Denkbar ist es auch, dass ein umfassendes Justizzentrum vor Prozessbeginn die Beteiligten über die im konkreten Fall beste Form der Streitschlichtung – die zwar eine außergerichtliche sein kann, aber nicht sein muss – berät.89 Dieser Ansatz basiert auf der sog. Multi-Door-Courthouse-Idee von Frank Sander.90 Da solche Möglichkeiten im deutschen Recht bisher nicht bestehen und alternative 23 Streitbeilegungsmodelle noch zu wenig Beachtung finden, ist die Möglichkeit, über § 278 a Abs. 1 das gerichtliche Verfahren für einen Versuch zur außergerichtlichen Streitbeilegung zu verlassen, besonders wertvoll.91 Im Gegensatz zu einer rein außergerichtlichen Streitschlichtung kann der Weg über § 278 a Abs. 1 die Vorteile eines förmlichen Gerichtsverfahrens – insbesondere Gewährleistung von Rechtssicherheit für die schwächere Seite – mit den Vorteilen einer außergerichtlichen Streitschlichtung – insbesondere facettenreichere und umfassendere Konfliktlösungen auf Grund der Möglichkeit einer Abweichung von juristischen Denkstrukturen – vereinen.92 Erheblich sind auch die Vorteile im Vergleich zur obligatorischen Güteverhandlung 24 nach § 278 Abs. 2: Zum einen beruht das Verfahren nach § 278 a Abs. 1 auf Freiwilligkeit,93 die eine wichtige Voraussetzung für eine selbstbestimmte, also von den Parteien auch wirklich gewollte, gütliche Streitbeilegung ist.94 Zum anderen erfolgt der gerichtliche Vorschlag nicht gleich zu Beginn des Prozesses, sondern zu einem Zeitpunkt, an dem die Parteien schon verhandelt haben und gegebenenfalls bereits eine Beweisaufnahme stattgefunden hat, zu dem also Vergleichsverhandlungen eventuell aussichtsreicher sind.95 Dies liegt unter anderem daran, dass die meisten Parteien zunächst im Wege der Verhandlung versuchen, ihren Konflikt zu lösen. Scheitern ihre Verhandlungen und erheben sie dann Klage, so sind die Fronten zunächst oft so verhärtet,96 dass erst im Rahmen

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88 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1263; siehe auch Bercher/Engel JZ 2010, 226, 229 ff.; Wesche ZRP 2004, 49, 50 f. 89 Gottwald WM 1998, 1257, 1263; Sarhan JZ 2008, 280, 285. 90 Vgl. dazu Gottwald WM 1998, 1257, 1263; siehe auch Wesche ZRP 2004, 49, 50 f. Auf Grund der großen Unterschiede zwischen dem amerikanischen und dem deutschen Zivilprozess wird teilweise eine Übernahme der amerikanischen Streitschlichtungsmechanismen kritisch gesehen, vgl. dazu Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 60 f.; Stadler NJW 1998, 2479, 2482. 91 Die die außergerichtlichen Streitlösungsmechanismen in ein gerichtliches Verfahren implementierende „Fensterlösung“ begrüßen auch Gottwald WM 1998, 1257, 1264; Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 89 bis 91 und Stadler NJW 1998, 2479, 2481, 2487, die auf eine ähnliche Lösung im französischen Recht verweisen; Tochtermann JuS 2005, 131, 135; Eisele Jura 2003, 656, 662 f. zweifelt an der durchschlagenden Wirkung des § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. wegen des späten Zeitpunkts; Pukall/Kießling WM Sonderbeilage zu Heft 1/2002, 1, 17 halten § 278 Abs. 5 Satz 2 für „bestens geeignet, unliebsame Verfahren auf die lange Bank zu schieben“; Althammer JZ 2006, 69, 72 hält die Fensterlösung des § 278 Abs. 5 Satz 2 a.F. für sich betrachtet für „wenig Erfolgversprechend“. 92 Zu den Vorteilen einer Verknüpfung von gerichtlicher und außergerichtlicher Streitbeilegung vgl. auch Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 88 bis 91. 93 Einen Schritt weiter ist der Gesetzgeber mit § 135 FamFG gegangen, wonach das Gericht ein Informationsgespräch über Mediation anordnen kann. Aber auch im Rahmen der §§ 135, 156 FamFG ist die Anordnung einer Mediation nicht zulässig, vgl. OLG Brandenburg 10.3.2010 – 13 UF 72/09, ZKM 2010, 96. 94 Henssler/Koch/Eidenmüller Mediation in der Anwaltspraxis2 (2004) § 1 Rdn. 93 ff. lehnt daher eine gesetzliche Verpflichtung zu einer außergerichtlichen Streitbeilegung wie in § 15 a EGZPO ab; ebenso Althammer JZ 2006, 69, 71, der eine außergerichtliche Streitschlichtung als Zulässigkeitsvoraussetzung für nicht empfehlenswert hält; Tochtermann JuS 2005, 131, 135 hingegen spricht sich für ein bindendes Verweisungsrecht des Gerichts aus. 95 Katzenmeier ZZP 115 (2002) 51, 90; Prütting JZ 1985, 261, 268; Stadler NJW 1998, 2479, 2482; a.A. Eisele Jura 2003, 656, 662 f. 96 Vgl. Haft FS Schütze (1999) 255, 263.

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der mündlichen Verhandlung, gegebenenfalls erst nach der Beweisaufnahme, das Interesse der Parteien an einer gütlichen Streitbeilegung wieder wächst.97 V. Verfahren nach § 278 a Abs. 2 Der Richter muss während des gesamten Verfahrens die gütliche Streitbeilegung im 25 Blick haben. Dabei muss er abwägen, welche Art von Konfliktbeilegung im konkreten Fall als geeignet erscheint, ob ein eigener Güteversuch, die Verweisung für einen weiteren Güteversuch an den Güterichter oder eine außergerichtliche Konfliktbeilegung. Hierbei hat der Richter einen weiten Beurteilungsspielraum.98 Eine außergerichtliche Konfliktbeilegung kann jedenfalls nur im beiderseitigen Einvernehmen der Parteien durchgeführt werden. Die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen die Ausübung oder Nichtausübung des Vorschlagsrechts besteht nicht.99 Der Richter kann, muss aber nicht, den Parteien die Art der Konfliktbeilegung und 26 auch die Person des Streitschlichters vorschlagen. Die Parteien sind an diesen Vorschlag jedoch nicht gebunden. Erklären sich beide Parteien zu einer Mediation oder einem anderen Verfahren der 27 außergerichtlichen Konfliktbeilegung bereit, ordnet das Gericht für die Dauer dieser Streitschlichtung das Ruhen des Verfahrens an (§ 278 a Abs. 2). Ein Verweis auf § 251 ist nicht mehr enthalten. Stattdessen wird ausdrücklich die Anordnung des Ruhens des Verfahrens ausgesprochen, so dass sich ein Verweis erübrigt. § 251 gilt deshalb weiterhin.100 Allerdings wird mit dieser Änderung zum Ausdruck gebracht, dass das Ruhen des Verfahrens in jedem Fall anzuordnen ist, unabhängig von einem Antrag der Parteien.101 Hier ist jedoch zu beachten, dass das Verfahren der gerichtsinternen Mediation, selbst wenn es als Güteverhandlung gemäß § 278 Abs. 2 ausgestaltet ist, gemäß § 251 Satz 2 auf den Lauf der in § 233 bezeichneten Fristen keinen Einfluss hat.102 Bei Scheitern der außergerichtlichen Streitschlichtung kann der Rechtsstreit auf Betreiben jeder Seite sofort wieder aufgenommen werden (vgl. § 250).

§ 279 Mündliche Verhandlung § 279 Assmann (1) Erscheint eine Partei in der Güteverhandlung nicht oder ist die Güteverhandlung erfolglos, soll sich die mündliche Verhandlung (früher erster Termin oder Haupttermin) unmittelbar anschließen. Andernfalls ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. (2) Im Haupttermin soll der streitigen Verhandlung die Beweisaufnahme unmittelbar folgen. (3) Im Anschluss an die Beweisaufnahme hat das Gericht erneut den Sach- und Streitstand und, soweit bereits möglich, das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.

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97 Stadler NJW 1998, 2479, 2482. 98 Monßen AnwBl 2004, 7, 9. 99 Monßen AnwBl 2004, 7, 9. 100 BT-Drucks. 17/5335 S. 21. 101 Prütting AnwBl 2012, 204, 208. 102 BGH 12.2.2009 – VII ZB 76/07, NJW 2009, 1149.

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Schrifttum Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach, JZ 2004, 805; Henkel Die mündliche Verhandlung im Zivilprozeß aus kommunikationspsychologischer Sicht, ZZP 110 (1997) 91; Siegburg Zur neuen Erörterungsund Hinweispflicht des Gerichts nach § 279 Abs. 3 ZPO n.F., BauR 2003, 968. Übersicht I. Gesetzesgeschichte ____ 1 II. Normzweck ____ 2 III. Ablauf der mündlichen Verhandlung ____ 2 1. Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ____ 6 a) Im Anschluss an den Gütetermin ____ 7 b) Bestimmung eines Termins ____ 11 2. Streitige Verhandlung ____ 14

3. Beweisaufnahme ____ 15 4. Erneute Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3) ____ 18 5. Hinweispflicht (§ 139) ____ 23 6. Abschluss der Verhandlung ____ 24 a) Bestimmung eines weiteren Termins ____ 25 b) Entscheidungsreife ____ 26

I. Gesetzesgeschichte 1

§ 279 ist neu gefasst durch das ZPO-ReformG vom 27.7.2001.1 § 279 Abs. 1 ist neu eingefügt, § 279 Abs. 2 entspricht § 278 Abs. 2 Satz 1 a.F. und § 279 Abs. 3 weitgehend § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F. § 278 Abs. 3 a.F. ist nun in § 139 Abs. 2 zu finden; § 278 Abs. 4 a.F. ist gestrichen worden, da sein Regelungsgehalt bereits in § 136 Abs. 3 Hs. 2 enthalten ist. II. Normzweck

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§ 279 regelt den Ablauf der mündlichen Verhandlung, allerdings nur sehr lückenhaft.2 Er stellt lediglich Leitlinien für den Verfahrensverlauf auf. Ergänzende Regelungen sind in den §§ 220, 136, 137, 139, 285, 310 sowie in §§ 169 ff. GVG enthalten. § 279 findet sowohl auf den frühen ersten Termin als auch auf den Haupttermin oder weitere Termine Anwendung. Die Vorschrift dient ebenfalls der Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens.3 Sie gilt auch im Berufungs- (§ 525) und Revisionsverfahren (§ 555). Im arbeitsgerichtlichen Verfahren wird § 279 Abs. 1 von § 54 Abs. 4 ArbGG verdrängt (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG), § 279 Abs. 2 und 3 sind dagegen auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar. 3 § 279 Abs. 1 ordnet an, wie nach dem Scheitern der Güteverhandlung zu verfahren ist. Grundsätzlich soll sich die mündliche Verhandlung der Güteverhandlung unmittelbar anschließen. Ist dies nicht der Fall, muss unverzüglich ein Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt werden. Da im Regelfall bereits eine Einführung in den Sach- und Streitstand in der Güteverhandlung erfolgt ist, wird sogleich in die streitige Verhandlung eingetreten. Hat jedoch keine Güteverhandlung stattgefunden, muss das Gericht zunächst in den Sach- und Streitstand einführen. In diesem Stadium soll das Gericht seine Sicht des entscheidungserheblichen Streitstoffs mitteilen und Unklarheiten sowie Widersprüche im gegenseitigen Gespräch mit den Parteien beseitigen. Etwaige Ergänzungen können angeregt und für die weitere mündliche Verhandlung nutzbar gemacht werden. Danach wird die streitige Verhandlung durchgeführt. Im Haupttermin soll dieser 4 dann unmittelbar die Beweisaufnahme, wenn eine solche nicht gemäß § 358 a bereits

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1 BGBl I S. 1887. 2 Henkel ZZP 110 (1997) 91; Rudolph Justiz und Recht, FS aus Anlaß des 10-jährigen Bestehens der Deutschen Richterakademie (1983) 151, 163. 3 Musielak/Foerste Rdn. 1.

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vorher stattfand, folgen (§ 279 Abs. 2). Eine Trennung von Haupttermin und Beweisaufnahme ist nicht erwünscht.4 Anschließend hat das Gericht gemäß § 279 Abs. 3 erneut den Sach- und Streitstand, 5 so wie er sich nach der Beweisaufnahme darstellt, zu erörtern. Soweit möglich, findet unmittelbar im Anschluss an die Beweisaufnahme (vgl. auch § 370) die erforderliche Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme gemäß § 285 statt. Hier bietet sich eventuell noch einmal die Möglichkeit zu einer gütlichen Einigung (§ 278 Abs. 1). III. Ablauf der mündlichen Verhandlung § 279 enthält sowohl Regelungen über den technischen Ablauf als auch über die Ge- 6 staltung der mündlichen Verhandlung. Allerdings handelt es sich hier lediglich um Leitlinien, die dem Gericht genügend Spielraum für sinnvolle ergänzende Maßnahmen lassen.5 1. Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung a) Im Anschluss an den Gütetermin. Die mündliche Verhandlung soll sich unmittelbar an den Gütetermin anschließen, wenn dieser nicht bzw. nur teilweise zum Erfolg geführt hat, sei es, dass eine Partei nicht erschienen oder die Güteverhandlung gescheitert ist. Dadurch sollen Verzögerungen durch die Güteverhandlung vermieden werden. Deshalb ist grundsätzlich gleichzeitig zur Güteverhandlung und zur mündlichen Verhandlung zu laden (§ 278 Rdn. 36). Das Nichterscheinen einer Partei bedeutet gemäß §§ 330 ff., dass weder sie noch ein Vertreter, im Anwaltsprozess kein postulationsfähiger Anwalt, in der Güteverhandlung erschienen ist. In diesen Fällen ist in die mündliche Verhandlung überzugehen (§ 278 Rdn. 69). Davon zu unterscheiden ist das persönliche Erscheinen der Partei gemäß § 278 Abs. 3. Zum Verfahren bei Nichterscheinen einer Partei trotz Anordnung des persönlichen Erscheinens vgl. ausführlich § 278 Rdn. 43 ff. Erscheinen beide Parteien nicht, ist gemäß § 278 Abs. 4 das Ruhen des Verfahrens anzuordnen und nicht in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Güteverhandlung ist erfolglos, wenn die Parteien den Streit nicht oder nicht vollständig gütlich beigelegt haben, sei es durch einen Vergleich, durch übereinstimmende Erledigungserklärungen, durch Klagerücknahme, Anerkenntnis oder Verzicht6 (siehe § 278 Rdn. 60). Das Scheitern der Güteverhandlung ist im Protokoll festzustellen (§ 160 Abs. 3 Nr. 10).

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b) Bestimmung eines Termins. Nur im Ausnahmefall kann Termin erst nach der 11 Güteverhandlung bestimmt werden, dann allerdings unverzüglich (§ 279 Abs. 1 Satz 2) unter Wahrung der Ladungsfrist (§ 217).6 Unverzüglich meint – anders noch § 278 Abs. 4 a.F. („möglichst kurzfristig“) – nun in sprachlicher Übereinstimmung mit § 216 Abs. 2 und § 271 Abs. 1 (vgl. dort Rdn. 12) „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB),7 wobei

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4 BT-Drucks. 7/2729 S. 72 (Begründung zur Vereinfachungsnovelle 1976). 5 BT-Drucks. 7/2729 S. 72 (Begründung zur Vereinfachungsnovelle 1976). 6 Hier ist umstritten, ob ein Verzichtsurteil nur nach Übergang in die mündliche Verhandlung möglich ist; Beunings AnwBl 2004, 82, 87; Wieser MDR 2002, 10, 11: ein Verzichtsurteil kann auch im Gütetermin verkündet werden; vgl. auch Windel FS Gerhardt (2004) 1093, 1106 f.; a.A. Zöller/Greger § 278 Rdn. 13; Musielak/Foerste § 278 Rdn. 12; für das Arbeitsgerichtsverfahren GMP/Germelmann ArbGG7 (2009) § 54 Rdn. 40; Grunsky ArbGG7 (1995) § 54 Rdn. 15 f.; dagegen van Venrooy ZfA 1984, 337, 375. 6 A.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 5, der eine Ladung gemäß § 218 für entbehrlich hält. 7 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5.

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sich dies naturgemäß danach richtet, ob sich das Gericht dem Prozessrecht gemäß verhalten hat. Schon wegen § 272 Abs. 3 muss der Termin so früh wie möglich bestimmt werden.8 Die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) dürfte in jedem Fall bereits gewahrt sein, da der 12 Zeitraum von zwei Wochen mit der Anberaumung einer Güteverhandlung und erst anschließender Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung mit Sicherheit bereits verstrichen ist. Von einer sofortigen Anberaumung der mündlichen Verhandlung kann z.B. dann ab13 gesehen werden (vgl. auch § 278 Rdn. 36), wenn die Einigungschancen günstig eingeschätzt werden, so dass eine umfassende Vorbereitung des Haupttermins, insbesondere die Ladung von Zeugen, noch nicht erforderlich erscheint. Möglich ist auch, dass die Güteverhandlung nur teilweise erfolgreich war und mit einem bedingten oder unter Widerrufsvorbehalt abgeschlossenen Vergleich endet.9 Hier wird man erst die Widerrufsfrist bzw. den Bedingungseintritt abwarten, bevor in die mündliche Verhandlung eingetreten wird.10 Um einen Ausnahmefall handelt es sich auch, wenn die Güteverhandlung vor dem Güterichter stattgefunden hat. Scheitert diese, so hat der Vorsitzende unverzüglich einen Verhandlungstermin zu bestimmen (vgl. § 278 Rdn. 78). 14

2. Streitige Verhandlung. Die mündliche Verhandlung wird vom Vorsitzenden nach Aufruf der Sache (§ 220) eröffnet (§ 136 Abs. 1). Ist dieser keine Güteverhandlung vorausgegangen, hat das Gericht trotz der Abschaffung von § 278 Abs. 1 Satz 1 a.F. durch das ZPO-RG zu Beginn der mündlichen Verhandlung in den Sach- und Streitstand einzuführen (vgl. auch § 278 Rdn. 46).11 Dies ergibt sich aus § 139 und § 279 Abs. 3 („erneut“ den Sach- und Streitstand … zu erörtern).12 Die erschienenen Parteien sollen persönlich gehört werden, soweit dies noch nicht im Gütetermin erfolgt ist. Ansonsten lässt sich eine Obliegenheit zur Anhörung auch aus § 137 Abs. 4 und aus Art. 103 Abs. 1 GG herleiten.13 Die Anhörung ist auf die Aufklärung des Sachverhalts zu beschränken (vgl. § 141 Abs. 1 Satz 1 HS 2). Das Gericht darf diese keinesfalls unter Missachtung des Beibringungsgrundsatzes zur Ausforschung der Parteien nutzen.14 Die Parteien können auf ihr Anhörungsrecht verzichten, woraus ihnen keine Nachteile erwachsen dürfen. 15 Anschließend beginnt die streitige Verhandlung mit der Stellung der Parteianträge (§§ 137, 297).16 Es ist allerdings möglich, vorher bereits Zulässigkeitsfragen und -rügen (§§ 139 Abs. 3, 280, 281, 282 Abs. 3) zu behandeln, was dem Kläger etwa eine Klagerücknahme ohne Zustimmung des Beklagten ermöglicht (vgl. § 269 Rdn. 29).17 Ist eine Partei nicht erschienen, kann auf Antrag ein Versäumnisurteil gemäß §§ 330 ff. ergehen.

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8 Im Referentenentwurf des BMJ zum Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Stand 23. Dezember 1999) (http://www.anwaltverein.de/Justizreform/Referent.pdf), 11, war noch in § 279 Abs. 1 Satz 3 vorgesehen, dass der Termin – wie nach § 54 Abs. 1 Satz 5 ArbGG – „alsbald“ stattzufinden hat. 9 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 10 Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 (2002) §§ 278, 279 Rdn. 62 hält es in diesen Fällen oftmals für sinnvoll, bereits sofort für den Fall des Widerrufs zu verhandeln. 11 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 7; Grunsky ZPR Rdn. 46 (§ 4 I C 4 b, bb) (das Gericht sei nicht daran gehindert, anders noch Grunsky in JZ 1977, 201, 203: zuerst Stellung der Anträge und dann Einführung in den Sach- und Streitstand); dagegen hielt Bettermann ZZP 91 (1978) 369, 372 bereits die Einführung gemäß § 278 Abs. 1 Satz 1 für „Unfug“. 12 Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 (2002) §§ 278, 279 Rdn. 63. 13 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 13. 14 MünchKomm/Prütting Rdn. 16. 15 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 15. 16 Bischof NJW 1977, 1897, 1900; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460; a.A. Putzo AnwBl 1977, 429, 433. 17 MünchKomm/Prütting Rdn. 7.

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3. Beweisaufnahme. Die Beweisaufnahme soll, wenn eine solche erforderlich ist, 15 der streitigen Verhandlung unmittelbar folgen (§ 279 Abs. 2). Wegen der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355) darf nur ausnahmsweise eine auswärtige Beweiserhebung (§§ 361, 362, 375) durchgeführt werden.18 Damit sollte der Trennung von streitiger Verhandlung und Beweisaufnahme in verschiedenen Terminen entgegengewirkt und eine konzentrierte Verhandlung ermöglicht werden.19 Dies setzt allerdings voraus, dass die Beweise bereits präsent sind.20 Dies kann durch vorbereitende Maßnahmen und Hinweise des Gerichts gemäß §§ 139, 144, 273 bzw. 358 a erreicht werden. Aber auch andere präsente Beweismittel jeder Art, wie z.B. ein von der Partei zur mündlichen Verhandlung mitgebrachter oder auch ein zufällig an der Gerichtsstelle anwesender Zeuge, können im Termin verwertet werden, wenn nicht §§ 357, 397 entgegenstehen.21 Ein Beweisbeschluss ist nicht erforderlich.22 Allerdings ist den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren. In Ausnahmefällen ist eine Vertagung angezeigt, so z.B. wenn geladene Zeugen nicht 16 erscheinen und die Möglichkeit besteht, ein nicht einfach zu beschaffendes Beweismittel in einem weiteren Verhandlungstermin beizubringen. Das Ziel, den Rechtsstreit möglichst in einem Haupttermin zu erledigen (§ 272 Abs. 1), rechtfertigt nicht um jeden Preis den Ausschluss einer Partei mit nicht einfach zu beschaffenden Beweismitteln, wenn deren Beibringung in einem weiteren Verhandlungstermin möglich erscheint.23 Auf einen Verstoß gegen § 279 Abs. 2 kann kein Rechtsmittel gestützt werden,24 zu- 17 mal ein Verstoß gegen § 279 Abs. 2 ohnehin kaum denkbar ist, weil es sich hierbei um eine „Soll-Vorschrift“ handelt, die dem Gericht ein weites Ermessen hinsichtlich der Verfahrensgestaltung eröffnet.25 4. Erneute Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3). Im Anschluss an 18 die Beweisaufnahme soll der Sach- und Streitstand26 erneut (so schon § 278 Abs. 2 Satz 2 a.F.) und im Haupttermin möglichst auch abschließend (vgl. § 272 Abs. 1) mit den Parteien erörtert werden. Der Wortlaut „im Anschluss“ zeigt, dass die Erörterung möglichst unmittelbar folgen sollte.27 Damit soll verhindert werden, dass das Gericht die mündliche Verhandlung vertagt, um den Anwälten Gelegenheit zur schriftlichen Würdigung des Beweisergebnisses zu geben.28 Dabei ist nunmehr auch das Ergebnis der Beweisaufnahme zu diskutieren (§ 285). 19 Das bedeutet, dass das Gericht seine Ansicht zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme dar-

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18 Zöller/Greger Rdn. 4. 19 BT-Drucks. 7/2729 S. 34 (Vereinfachungsnovelle 1976). 20 Putzo NJW 1977, 1, 3. 21 Gießler NJW 1991, 2885 gegen OLG Schleswig 9.7.1990 – 15 UF 47/89, NJW 1991, 303 f., das die Vernehmung eines zufällig anwesenden Zeugen als unzulässig ablehnt. 22 Grunsky JZ 1977, 201, 203; Putzo NJW 1977, 1, 3 und AnwBl 1977, 429, 433. 23 BGH 23.6.1976 – VIII ZR 15/75, NJW 1976, 1742, 1743. 24 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 12 (kann Verfahrensmangel sein mit der Folge des § 538). 25 So auch MünchKomm/Prütting Rdn. 19. 26 Nach Laumen Das Rechtsgespräch im Zivilprozeß (1984) 240 ff. (zu § 278 Abs. 2 Satz 2 ZPO a.F.) ist das Gericht hier nicht auch zu einem Rechtsgespräch mit den Parteien verpflichtet. Vielmehr stehe ein solches im Ermessen des Gerichts. 27 MünchKomm/Prütting Rdn. 18. 28 Vgl. Franzki DRiZ 1977, 161, 163 zu § 278 Abs. 2 Satz 1 a.F. nach der Vereinfachungsnovelle 1976.

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legen soll,29 um damit den Parteien die Möglichkeit zu geben, weitere Beweisanträge zu stellen.30 Da seit der Neugestaltung des Berufungsrechts durch das ZPO-RG Tatsachenfeststellungen in der Berufung nur noch sehr eingeschränkt angegriffen werden können (§ 529 Abs. 1), ist eine besonders sorgfältige Überprüfung bereits in der ersten Instanz unverzichtbar. Vor diesem Hintergrund kommt der Erörterung gemäß § 279 Abs. 3 eine gesteigerte Bedeutung zu.31 Um Überraschungsentscheidungen zu verhindern, muss das Gericht den Parteien eine Änderung seiner Ansicht gemäß § 139 Abs. 2 mitteilen. War die mündliche Verhandlung bereits geschlossen, ist diese gemäß § 156 wieder zu eröffnen. 20 Allerdings ist gemäß § 279 Abs. 3 eine Erörterung nur soweit erforderlich, als dies dem Gericht bereits möglich ist.32 Bei umfangreichen Beweisaufnahmen und komplexen Sachverhalten kann deshalb eine Erörterung der wesentlichen Streitpunkte der Beweisaufnahme genügen.33 Das Gericht sollte durch die Neufassung des § 279 zur möglichst offenen Verhandlungsführung motiviert werden.34 Ob eine Unterbrechung oder Vertagung geboten ist, wenn dem Gericht eine sofortige Stellungnahme zur Beweisaufnahme nicht möglich ist, ist fraglich.35 Jedenfalls liegt in der nicht durchgeführten Erörterung des Beweisergebnisses im Hinblick auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs ein Verfahrensfehler,36 der mit der Berufung und gegebenenfalls gemäß § 321 a gerügt werden kann. Dies ist seit der Änderung im Berufungsrecht von besonderer Bedeutung, ermöglicht doch ein Verstoß gegen § 279 Abs. 3 die Überprüfung der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts in der Berufungsinstanz (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 und § 529 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 531 Abs. 2 Nr. 2).37 Soll die auf einen Verfahrensfehler gestützte Berufung Erfolg haben, muss die Partei dessen Einfluss auf das Urteil darlegen, also erklären, wie sie sich im Fall einer ordnungsgemäßen Erörterung verhalten hätte (z.B. Beweisantrag oder Richtigstellung des Missverständnisses).38 Die Verhandlung der Parteien über das Ergebnis der Beweisaufnahme und die erneute Erörterung des Sach- und Streitstands (§ 279 Abs. 3) gehören zu den wesentlichen Vorgängen der Verhandlung, die nach § 160 Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen sind.39 Fehlen diese, ist gemäß § 165 davon auszugehen, dass die Parteien keine Gelegenheit zur Stellungnahme hatten, es sei denn, die Lückenhaftigkeit des Proto-

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29 Nach Greger JZ 2004, 805, 810 soll mit der Erörterung der Verfahrensgang transparenter gemacht und zugleich verhindert werden, dass die Parteien erst im Urteil mit der Sicht des Gerichts konfrontiert werden. 30 Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Greger NJW 2002, 3049, 3050; Grunsky JZ 1977, 201, 203; Rensen AnwBl 2002, 633, 636 (bei erfolgloser Beweisaufnahme entspreche dies faktisch einem Hinweis, dass ein weiterer Beweisantritt erforderlich sei); zur Vorbereitung der Beweiswürdigung Siegburg BauR 2003, 968. 31 Greger NJW 2002, 3049, 3050. 32 Rensen AnwBl 2002, 633, 636 befürchtet, dass die Praxis davon häufig Gebrauch machen werde. Nach Greger JZ 2004, 805, 810 wurde hierdurch die Regelung stark entwertet und hat so kaum praktischen Einfluss. 33 Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Siegburg BauR 2003, 968, 969. 34 BT-Drucks. 14/4722 S. 84. 35 Dafür: Greger NJW 2002, 3049, 3050; Siegburg BauR 2003, 968, 969 (Unterbrechung bei Richterkollegium ohnehin stets notwendig); dagegen: Hinz SchlHA 2003, 53, 55 f.; Siegburg BauR 2003, 968, 969 (keine Vertagung, nur um die im Anschluss an die Beweisaufnahme zunächst nicht mögliche Beweiswürdigung des Gerichts mitzuteilen). 36 Vgl. BGH 12.12.2008 – V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515, 516. 37 Auf den Zusammenhang mit § 529 Abs. 1 hinweisend, Zöller/Greger Rdn. 6; Musielak/Foerste Rdn. 7; Gehrlein MDR 2003, 421, 423; Siegburg BauR 2003, 968, 970, der sich allerdings auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 beruft (Rüge bereits in Berufungsbegründungsschrift erforderlich, § 529 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 Nr. 2). 38 Greger NJW 2002, 3049, 3050; Gehrlein MDR 2003, 421, 423. 39 BGH 26.4.1989 – I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122; Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5: zumindest das Stattfinden der Erörterung ist in das Protokoll aufzunehmen.

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kolls ist offensichtlich.40 Eventuelle Erläuterungen des Beweisergebnisses müssen zwar nicht in das Protokoll aufgenommen, sollten jedoch gleichwohl in entsprechender Anwendung von § 139 Abs. 4 aktenkundig gemacht werden, um etwaigen Vorwürfen, gegen das Überraschungsverbot verstoßen zu haben, vorzubeugen.41 § 279 Abs. 3 ist nicht zwingend, sondern konkretisiert lediglich den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Parteien können auf eine Erörterung des Beweisergebnisses verzichten. Dadurch wird die vorausgehende Antragstellung und Verhandlung nicht berührt, die Partei wird nicht säumig.42 Das Gericht muss allerdings von sich aus eine Erörterung in die Wege leiten, falls die Beweisaufnahme neue Betrachtungsweisen hervorgebracht hat und nur so eine Überraschungsentscheidung vermieden werden kann. 43 Diese Informationspflicht ist unverzichtbar.44 Sind die Parteien selbst nicht in der Lage, das Ergebnis der Beweisaufnahme umgehend festzulegen, verstößt auch die Unterlassung der Erörterung durch das Gericht nicht gegen § 279 Abs. 3.45 Nach der erneuten Erörterung bietet sich eventuell die Gelegenheit für einen erneu- 21 ten Einigungsversuch (§ 278 Abs. 1). In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sind § 279 Abs. 2 und 3 22 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG weiterhin anwendbar.46 5. Hinweispflicht (§ 139). Während des gesamten Verfahrens hat das Gericht, falls 23 erforderlich, die entsprechenden Hinweise gemäß § 139 zu geben. Die früher bei dem Ablauf des Haupttermins in § 278 Abs. 3 geregelte Hinweispflicht ist jetzt in § 139 Abs. 2 enthalten. 6. Abschluss der Verhandlung. Nach der Erörterung des Beweisergebnisses stellt 24 sich heraus, ob der Rechtsstreit entscheidungsreif ist (§ 300 Abs. 1) oder eine Vertagung und eventuell eine erneute Beweisaufnahme erforderlich sind. a) Bestimmung eines weiteren Termins. Im letzten Fall hat der Vorsitzende die 25 Sitzung zur Fortsetzung der Verhandlung sofort, d.h. grundsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung,47 zu bestimmen (§ 136 Abs. 3 HS 2) und eventuelle Beweisbeschlüsse zu erlassen. Dabei handelt es sich um eine Vertagung des Haupttermins i.S.v. § 227.48 Das Gericht kann bei der Terminsbestimmung den Parteien Hinweise und Auflagen erteilen.49 Die Terminsbestimmung darf allerdings nicht von der Erfüllung von Auflagen abhängig gemacht werden, da das Verfahren unabhängig vom Parteiverhalten durchgeführt werden soll und das Gericht ein solches somit nicht durch Druck erzwingen darf.50

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40 BGHR 2006, 529 mit Anm. Fölsch; BGH 26.4.1989 – I ZR 220/87, NJW 1990, 121, 122. 41 Zöller/Greger Rdn. 8. 42 BGH 9.10.1974 – VIII ZR 215/73, BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; OLG Hamm 3.10.1973 – 20 U 146/73, NJW 1974, 1097 f. 43 BVerwG 16.6.2003 – 7 B 106/02, NVwZ 2003, 1132, 1133. 44 Greger NJW 2002, 3049, 3050. 45 Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5. 46 BT-Drucks. 16/6308, S. 223. 47 OLG Frankfurt 11.10.1977 – 1 WF 283/77, FamRZ 1978, 919; MünchKomm/Prütting Rdn. 20; vgl. aber Stein/Jonas/Roth Rdn. 16, der ein Abwarten des Gerichts mit der Anberaumung des Termins in Ausnahmefällen für möglich hält. 48 Beendigung eines bereits begonnenen Termins und Fortsetzung der mündlichen Verhandlung in einem neuen Termin, BGH 20.3.2003 – IX ZB 388/02, NZI 2003, 389, 391. 49 MünchKomm/Prütting Rdn. 20. 50 MünchKomm/Prütting Rdn. 20; siehe auch OLG Frankfurt 11.10.1977 – 1 WF 283/77, FamRZ 1978, 919.

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b) Entscheidungsreife. Bei Entscheidungsreife wird die Verhandlung geschlossen und das Urteil des Gerichts entweder sofort (§ 136 Abs. 4) oder in einem besonderen Verkündungstermin verkündet (§ 310).

§ 280 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit der Klage § 280 Assmann (1) Das Gericht kann anordnen, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt wird. (2) Ergeht ein Zwischenurteil, so ist es in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Das Gericht kann jedoch auf Antrag anordnen, dass zur Hauptsache zu verhandeln ist. Schrifttum Bergenroth Entscheidung über prozeßhindernde Einreden nach § 275 ZPO, NJW 1952, 1204; Demharter Ist ein die Leistung der Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar, MDR 1986, 186; Jäger Zwischenstreitverfahren nach den §§ 280, 303 ZPO, 2002; Schiedermair Die Wirkung der Anfechtung von Zwischenurteilen nach §§ 275, 304 ZPO auf das Endurteil, JuS 1961, 212; Schwab Die Entscheidung über prozeßhindernde Einreden, FS Weber (1975) 413.

I. II. III. IV.

V.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 4 Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit ____ 14 1. Ermessensentscheidung ____ 14 2. Zuständigkeit ____ 17 3. Keine Anordnung ____ 18 4. Rechtsmittel ____ 19 5. Gegenstand der Verhandlung ____ 20 Entscheidung ____ 27 1. Bei Zulässigkeit der Klage ____ 28 2. Bei Unzulässigkeit der Klage ____ 31 3. Bei behebbaren Mängeln ____ 33

4. Bei Säumnis gemäß § 347 Abs. 2 ____ 35 5. Rechtsmittel ____ 36 a) Anfechtbarkeit ____ 36 b) Entscheidungen in der Rechtsmittelinstanz ____ 41 c) Rechtskraft ____ 42 VI. Anordnung zur Verhandlung über die Hauptsache ____ 43 1. Voraussetzungen ____ 44 2. Rechtsmittel ____ 46 3. Entscheidung in der Hauptsache ____ 47 VII. Fortsetzung des Verfahrens ____ 57 VIII. Streitwert und Gebühren ____ 58 1. Streitwert ____ 58 2. Gebühren ____ 59

I. Gesetzesgeschichte 1

Der Grundsatz des heutigen § 280, dass über die Zulässigkeit der Klage durch ein Zwischenurteil entschieden werden kann, wurde erstmals 1850 in § 344 der Bürgerlichen Prozessordnung des Königreichs Hannover normiert.1 Im Jahr 1877 wurde dieser Grundsatz als § 248 in die CPO aufgenommen,2 der im Rahmen der Bekanntmachung von 18983 ohne Änderung zu § 275 wurde. § 280 wurde neu gefasst durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19764 und ist an die Stelle von § 275 a.F. getreten. Er erfasst nunmehr generell die Zulässigkeit der Klage, während § 275 a.F. eine abgesonderte Verhandlung und ein

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Zur Gesetzesgeschichte vgl. Jäger S. 115 ff. RGBl S. 83, 127 f.; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 194 f. RGBl S. 410, 462. BGBl I S. 3281, 3285; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729.

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Zwischenurteil auf bestimmte Prozessvoraussetzungen, die missverständlich als „prozesshindernde Einreden“ bezeichnet und in § 274 a.F. aufgeführt waren, beschränkte (vgl. Rdn. 21). II. Normzweck Über die Zulässigkeit und Begründetheit der Klage und Widerklage ist i.d.R. gemein- 2 sam zu verhandeln. Da bei Unzulässigkeit der Klage ein Sachurteil nicht ergehen darf, wäre eine bereits durchgeführte Verhandlung zur Sache vergebens, wenn sich später die Unzulässigkeit der Klage herausstellt. Deshalb erlaubt § 280 Abs. 1 eine i.d.R. vor der Sachverhandlung durchzuführende, gesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage. Es handelt sich dabei um einen Zwischenstreit, der zu einem mit Rechtsmitteln angreifbaren Zwischenurteil führt (§ 280 Abs. 2 Satz 1), wenn das Gericht die Zulässigkeit der Klage bejaht. Sinn einer gesonderten Verhandlung ist es, vorab zu Fragen der Zulässigkeit der Klage eine endgültige Klärung, gegebenenfalls im Rechtsmittelzug, herbeizuführen.5 Wollte man aber für den Fall einer Rechtsmitteleinlegung die Entscheidungen im gesamten Rechtsmittelzug abwarten, könnte sich dadurch das Verfahren erheblich verzögern. Deshalb gestattet § 280 Abs. 2, auf Antrag eine Verhandlung zur Hauptsache durchzuführen, obwohl das Urteil über die Zulässigkeit noch nicht rechtskräftig ist. Ein die Klage abweisendes Endurteil ergeht, wenn das Gericht die Klage für unzu- 3 lässig erachtet. Bei Unzuständigkeit des Gerichts hat dieses auf Antrag den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen (§ 281). III. Anwendbarkeit § 280 findet in allen Verfahrensarten der ZPO und gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG 4 auch in Ehe- (§ 121 FamFG)6 und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) Anwendung. Die Vorschrift ist ferner im arbeitsgerichtlichen Urteils-7 und Beschlussverfah8 ren und sonstigen Streitverfahren9 nach dem FamFG entsprechend anwendbar, soweit dieses keine besonderen Regelungen enthält. Der Rechtsgedanke des § 280 gilt auch im Patentverfahren10 sowie in anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.11 Gemäß § 280 kann über sämtliche Zulässigkeitsfragen der Klage, ob sie im Einzel- 5 fall von Amts wegen oder nur auf eine Rüge hin zu beachten sind, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens abgesondert verhandelt und entschieden werden. Dies gilt ebenso im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2. Bezüglich der sog. prozesshindernden Einreden (vgl. Vor § 253 Rdn. 139 ff.), die 6 unter § 280 fallen, wie die Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032 Abs. 1, die Einrede

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5 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 15 = NJW 2009, 3164, 3165; OLG Celle 28.10.1988 – 4 W 239/88, NJW-RR 1989, 143. 6 OLG Frankfurt 14.9.2011 – 3 UF 451/10. 7 BAG 1.3.1958 – 2 AZR 200/57, BAGE 5, 178, 179 = ArbuR 1958, 350 (zu § 275 a.F.) mit Anm. Savaète; nach BAG 2.11.1983 – GS 1/82, BAGE 44, 211, 215 soll entsprechend § 280 und § 303 auch eine abgesonderte Entscheidung über die Zulässigkeit der Anrufung des Großen Senats möglich sein. Besser passt § 303, weil die Entscheidung über die Anrufung gerade nicht selbständig anfechtbar ist; darauf weist Stein/Jonas/ Leipold Rdn. 7 zu Recht hin. 8 LAG Düsseldorf Beschl. v. 15.12.2005 – 11 TaBV 47/05 = ArbuR 2006, 254 (LS). 9 Preuß NZG 2009, 961, 965 (zum Spruchverfahren). 10 BPatG 29.3.1985 – 4 W (pat) 74/83, GRUR 1986, 50. 11 Zum alten Recht BayObLGZ 1962, 11, 13.

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der fehlenden Ausländersicherheit gemäß § 110 (vgl. dazu Rdn. 33) und die Einrede der fehlenden Kostenerstattung des Vorprozesses nach § 269 Abs. 6 (vgl. dazu Rdn. 54), sind bei der erforderlichen Rüge die Grenzen der §§ 282, 296 zu beachten. Ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 590 Abs. 2) fällt unter § 280. Wenn über die Zulässigkeit und den Grund der Wiederaufnahme zusammen entschieden worden ist, gilt dies entsprechend für den Wiederaufnahmegrund.12 Für eine Entscheidung allein13 über den Wiederaufnahmegrund kommt dagegen nur ein erst mit dem Endurteil aufhebbares Zwischenurteil gemäß § 303 in Betracht.14 Teilweise wird ein Zwischenurteil, das einen gewillkürten Parteiwechsel des Beklagten in der Berufungsinstanz für zulässig erklärt, in Bezug auf den in das Verfahren hineingezogenen Beklagten und den aus dem Verfahren ausscheidenden Beklagten als ein Zwischenurteil gemäß § 280 angesehen (§ 263 Rdn. 145).15 Nach der hier vertretenen Auffassung (vgl. § 263 Rdn. 143) kommt eine Entscheidung über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels in der Berufungsinstanz nur nach § 303 bzw. im Endurteil in Bezug auf den Beklagten in Betracht. Eine Entscheidung gemäß § 280 gegen alle Beteiligten (in einem Zwischenstreit zu Dritt) ist danach wegen des Zwei-Parteien-Systems nicht möglich. Der nach abgesonderter Verhandlung über die Zulässigkeit eines Aufhebungsantrags gemäß § 1059 ergangene Beschluss ist entsprechend § 280 selbständig mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar.16 Keine Anwendung findet § 280 auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln oder von einzelnen Prozesshandlungen, wie z.B. die Wirksamkeit der Klagerücknahme (dazu Rdn. 56 und § 269 Rdn. 122 ff.) oder der Klageänderung (vgl. § 268 Rdn. 8 ff.). § 280 ist auch auf einen Streit über die Erledigung durch einen Prozessvergleich nicht anwendbar, da die Unwirksamkeit des Prozessvergleichs als Voraussetzung für die Fortsetzung des Verfahrens keine Zulässigkeitsvoraussetzung darstellt.17 Ist der Prozessvergleich wirksam, ist das Verfahren beendet. Das Gericht stellt hierbei durch Endurteil18 fest, dass der Rechtsstreit durch den wirksamen Prozessvergleich beendet worden ist.19 Ist es dagegen der Meinung, der Rechtsstreit sei nicht beendet, kann es dies durch Zwischenurteil gemäß § 303 oder im Endurteil feststellen.20 Möglich ist auch eine Zwischenfeststellungsklage gemäß § 256 Abs. 2, die durch ein anfechtbares Teilurteil entschieden werden kann.21 Stellt der Kläger keinen Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens, sondern erhebt er eine neue Klage über denselben Anspruch, kann ein Streit über die Zulässigkeit

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12 BGH 21.10.2004 – IX ZR 59/04, BGHZ 161, 1, 3 = NJW 2005, 222, 223; BGH 31.3.1993 – XII ZR 19/92, NJW 1993, 1928, 1929; BGH 3.11.1978 – IV ZB 105/78, NJW 1979, 427, 428; ausführlich Jäger S. 167 ff. 13 Darunter ist nicht der Fall zu verstehen, dass über die Zulässigkeit konkludent mit entschieden worden ist, vgl. BGH NJW1979, 427, 428. 14 Jäger S. 170. 15 BGH 4.10.1985 – V ZR 136/84, NJW-RR 1986, 356; BGH 10.11.1980 – II ZR 96/80 (KG), NJW 1981, 989; vgl. auch OLG München 13.4.1967 – 11 W 752/66, NJW 1967, 1812; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 92; vgl. auch Musielak/Foerste § 263 Rdn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR 42 Rdn. 28; Jäger S. 162 ff. 16 BGH 20.9.2001 – III ZB 57/00, NJW 2001, 3787. 17 BAG 10.11.1966 – 2 AZR 410/65, NJW 1967, 647; MünchKomm/Prütting Rdn. 4; Jäger S. 183 ff.; Rimmelspacher ZZP 97 (1984) 236, 239; a.A. AK/Deppe-Hilgenberg Rdn. 2; Pecher ZZP 97 (1984) 139, 161; offengelassen BGH 18.9.1996 – VIII ZB 28/96, NJW 1996, 3345, 3346. 18 Vgl. BGH 20.1.1955 – II ZR 239/53, BGHZ 16, 167, 171; Jäger S. 188 f.; Pecher ZZP 97 (1984) 139, 151. 19 BGH 18.9.1996 – VIII ZB 28/96, NJW 1996, 3345, 3346, der es dahingestellt sein lässt, ob die Entscheidung auf der materiellen Unbegründetheit oder der prozessualen Unzulässigkeit der Fortsetzung des Rechtsstreits beruht; zum Tenor eines solchen Urteils vgl. Stein/Jonas/Münzberg § 794 Rdn. 59 Fn. 253 m.w.N. 20 BGH 12.7.1965 – II ZR 118/63, NJW 1965, 2147, 2148; BAG 22.4.1960 – 5 AZR 494/59, BAGE 9, 172, 174 = NJW 1960, 1364; vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 130 Rdn. 51; Jäger S. 190. 21 BGH 25.1.1961 – VIII ZR 28/60, LM Nr. 3 zu § 275 ZPO; OLG Köln 16.3.1995 – 7 U 136/94, NJW-RR 1996, 122.

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wegen der entgegenstehenden Rechtshängigkeit bei Unwirksamkeit des Prozessvergleichs entstehen.22 Bei Wirksamkeit des Prozessvergleichs ist die Klage in Höhe des Vergleichsbetrags wegen des fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, weil insoweit bereits ein Titel vorliegt (vgl. Vor § 253 Rdn. 79). Darüber hinaus ist die Klage unbegründet, da der Vergleich einem Erlass gleichkommt.23 Sondervorschriften bestehen bezüglich der Zulässigkeit des Rechtswegs (§ 17 a 12 GVG, § 48 ArbGG). Hier hat das Gericht vorab über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu entscheiden, wenn eine Partei dies rügt (§ 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG). Im Fall der Unzulässigkeit des Rechtswegs verweist das Gericht den Rechtsstreit von Amts wegen an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs (§ 17 a Abs. 2 GVG). Gegen den Beschluss gemäß § 17 a Abs. 2 und 3 GVG ist die sofortige Beschwerde gegeben (§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG). Sonderregelungen über weitere zulässige Zwischenurteile finden sich in §§ 71, 135 13 Abs. 2 (Zwischenstreit mit Dritten), 387, 402, 303, 304. IV. Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit 1. Ermessensentscheidung. Die Entscheidung über die Anordnung der abgeson- 14 derten Verhandlung ergeht durch Beschluss. Dabei steht es im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichts, eine abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit anzuordnen.24 Anders als in § 275 Abs. 1 a.F. ist ein Antrag der Parteien nicht vorgesehen. Ein solcher ist deshalb lediglich als Anregung zu verstehen. § 280 ist eine Sondervorschrift zu § 146 und dient ebenso wie diese der Prozess- 15 ökonomie. Es soll nicht über mehr verhandelt und Beweis erhoben werden als zu einer Entscheidung, sei sie prozessualer oder materieller Art, erforderlich ist. Genauso wie das Gericht die im Rahmen der §§ 146, 147 getroffenen Entscheidungen jederzeit wieder aufheben und abändern darf (§ 150), hat es diese Befugnis auch im Rahmen des § 280.25 Die Anordnung wird i.d.R. vor der Sachverhandlung ergehen, kann aber in jeder 16 Lage des Rechtsstreits getroffen werden, wenn dies zweckmäßig erscheint,26 auch noch in der Berufungs-27 oder Revisionsinstanz. 2. Zuständigkeit. Für die Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zu- 17 lässigkeit der Klage ist grundsätzlich das Gericht zuständig, in Verfahren vor der Handelskammer kann der Vorsitzende die Anordnung treffen, § 349 Abs. 2 Nr. 2.28 3. Keine Anordnung. Ordnet das Gericht nicht die gesonderte Verhandlung an, 18 können die Parteien nur bei den Prozesshindernissen der fehlenden Prozesssicherheit gemäß § 113 und der fehlenden Prozesskostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6 die Einlassung zur Sache verweigern. In allen anderen Fällen wird eine Verweigerung der Einlassung der Säumnis gemäß § 333 gleichgestellt. Wird nicht abgesondert über die Zulässigkeit der Klage verhandelt, muss über die für den Fall, dass das Gericht die Zulässigkeit der Klage bejaht, gestellten Hilfsanträge verhandelt und entschieden werden.29

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Vgl. Wieczorek/Schütze/Paulus3 § 794 Rdn. 58. MünchKomm/Becker-Eberhard § 261 Rdn. 39. OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149. LG Hildesheim NdsRpfl 1952, 183 f.; Bergenroth NJW 1952, 1204; Jäger S. 126. BGH 15.6.1992 – II ZR 173/91, NJW-RR 1992, 1388. RG Warn 1912–1913 Nr. 260. BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930. BGH 3.3.1976 – VIII ZR 251/74, MDR 1976, 838; Jäger S. 126.

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4. Rechtsmittel. Gegen die Anordnung der abgesonderten Verhandlung gibt es ebenso wenig wie gegen die Aufhebung der Anordnung ein Rechtsmittel (vgl. § 567).

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5. Gegenstand der Verhandlung. Die Anordnung führt zur abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage, also zu einem Zwischenstreit. Entgegen der Vorgängerregelung (§ 275 a.F.) zu § 280 umfasst der Anwendungsbereich nicht nur prozesshindernde Einreden, die in § 274 Abs. 2 a.F. aufgeführt waren, sondern sämtliche Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen. Die Bezeichnung prozesshindernde Einreden war zudem irreführend, da die in § 274 Abs. 2 a.F. aufgeführten Rügen nicht nur Prozesshindernisse im heutigen Verständnis, also solche die nur auf Einrede des Beklagten berücksichtigt werden (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 139 ff.), darstellten, sondern auch solche, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Außerdem war der Katalog in § 274 Abs. 2 a.F. nicht vollständig.30 Als Gegenstand der abgesonderten Verhandlung kommen dementsprechend alle allgemeinen und besonderen Prozessvoraussetzungen sowie Prozesshindernisse in Betracht (vgl. dazu die Aufstellung Vor § 253 Rdn. 30 ff.). Es kann aber auch nur über einzelne Prozessvoraussetzungen abgesondert verhandelt werden.31 Nach Rechtskraft des Zwischenurteils über nur eine Prozessvoraussetzung besteht ebenfalls noch die Möglichkeit über andere, im Zwischenurteil nicht erfasste Prozessvoraussetzungen, zu verhandeln und zu entscheiden. Wird der Zwischenstreit über die Parteifähigkeit oder die Existenz einer Partei geführt, ist diese für die Dauer des Streits als parteifähig anzusehen.32 Dies gilt entsprechend für die Prozessfähigkeit33 bzw. die gesetzliche Vertretung einer Partei.34 Vor der abgesonderten Verhandlung hat eine Güteverhandlung stattzufinden, wenn sie die erste mündliche Verhandlung darstellt (§ 278 Abs. 2). Die abgesonderte Verhandlung unterliegt denselben Verfahrensregeln wie die Hauptverhandlung, wie z.B. dem Mündlichkeitsprinzip und dem Anwaltszwang. Die Beweislast für die von Amts wegen zu beachtenden Prozessvoraussetzungen trägt der Kläger, diejenigen für die Prozesshindernisse, die nur auf Einrede zu berücksichtigen sind, der Beklagte.

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V. Entscheidung 27

Die Art der Entscheidung, ob durch Zwischen- oder Endurteil, hängt davon ab, zu welchem Ergebnis das Gericht bei der Zulässigkeitsprüfung kommt.

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1. Bei Zulässigkeit der Klage. Bejaht das Gericht die Zulässigkeit der Klage, so stellt es diese i.d.R. nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil fest (§ 280 Abs. 2). Dabei handelt es sich um ein Feststellungsurteil.35 Allerdings setzt der Erlass eines Zwischenurteils gemäß § 280 Abs. 2 eine ausdrückliche Anordnung der abgeson-

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30 Vgl. dazu BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 31 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 15 = NJW 2009, 3164, 3165 (Befreiung von der deutschen Gerichtsbarkeit gemäß §§ 18–20 GVG); OLG Celle 28.10.1988 – 4 W 239/88, NJW-RR 1989, 143. 32 BGH 11.4.1957 – VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989. 33 Wieczorek/Schütze/Hausmann3 § 52 Rdn. 41. 34 BGH 10.10.1985 – IX ZR 73/85, NJW-RR 1986, 157, 158; BGH 22.12.1982 – V ZR 89/80, BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; BGH 14.7.1966 – IV ZR 37/65, NJW 1966, 2210. 35 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; der Tenor einer solchen Entscheidung lautet daher: „Die Klage ist zulässig“.

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derten Verhandlung nicht voraus.36 Eine Absonderung liegt bereits in der separaten Entscheidung. Die Entscheidung bindet das Gericht gemäß § 318, wenn sie nicht angefochten 29 wird. Eine Kostenentscheidung ist im Zwischenurteil nicht zu treffen, sondern bleibt dem 30 Schlussurteil vorbehalten.37 2. Bei Unzulässigkeit der Klage. Stellt das Gericht fest, dass eine Prozessvorausset- 31 zung fehlt oder ein Prozesshindernis besteht, dann weist es die Klage durch Prozessurteil ab,38 es sei denn, dass es sich um einen behebbaren Mangel handelt (siehe dazu Rdn. 33). Dieses ist ein Endurteil. Fehlt eine Prozessvoraussetzung nur bezüglich eines von mehreren Klagegründen, 32 so ist zwar insoweit nicht sachlich zu entscheiden, aber auch nicht auf Prozessabweisung zu erkennen.39 Vielmehr muss über die anderen Klagegründe sachlich entschieden werden, über den verbleibenden dann aber prozessual auf Abweisung erkannt werden, wenn nicht der Klage schon aus einem der anderen Klagegründe voll stattgegeben werden kann. Hier besteht die Möglichkeit, ein die „Einrede“ ablehnendes Zwischenurteil zu erlassen. Es wäre aber fehlerhaft, wenn die Zulässigkeit für den anderen Klagegrund verneint werden würde.40 3. Bei behebbaren Mängeln. Bei der Einrede der mangelnden Prozesskostensi- 33 cherheit gemäß § 110 kommt ein Zwischenurteil i.S.d. § 280 Abs. 2 Satz 1 nur dann in Betracht, wenn das Gericht die Einrede verwirft. Wird dagegen der Einrede stattgegeben, fällt das Zwischenurteil, das die Sicherheitsleistung anordnet (§ 113 Satz 1), nicht unter § 280 Abs. 2 Satz 1 (vgl. dazu Rdn. 40), sondern unter § 303, weil es sich nicht um ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit handelt.41 Bei Nichtleistung der Sicherheit innerhalb einer bestimmten Frist erklärt das Gericht die Klage gemäß § 113 Satz 2 für zurückgenommen. Hält sich das Gericht für örtlich oder sachlich unzuständig, ergeht auf Antrag ein 34 Verweisungsbeschluss gemäß §§ 281, 506 an das zuständige Gericht.42 Im Fall der Rechtswegverweisung wird gemäß § 17 a Abs. 2 GVG von Amts wegen verwiesen (siehe dazu Rdn. 12). 4. Bei Säumnis gemäß § 347 Abs. 2. Hat das Gericht auf eine verzichtbare Rüge des 35 Beklagten zur Zulässigkeit hin eine abgesonderte Verhandlung angeordnet und Termin lediglich hierzu bestimmt, kann diesbezüglich ein Versäumnisurteil gemäß § 347 Abs. 2 ergehen. Dies gilt nicht für die von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozess- bzw. Sachurteilsvoraussetzungen, hier ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen (siehe Rdn. 31).

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36 BGH 10.3.1994 – III ZR 60/93, WM 1994, 1051, 1052; BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921. 37 RGZ 13, 411, 413 f. 38 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; RGZ 70, 179, 184 f. 39 RGZ 73, 162, 164 f. 40 Vgl. RGZ 129, 95, 96. 41 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; BGH 26.1.1965 – VI ZR 84/64, NJW 1965, 761; RG JW 1928, 1489, 1490; a.A. LG Mannheim 4.5.2012 – 7 O 523/11. 42 BAG 13.2.1976 – 5 AR 24/76, AP Nr. 22 zu § 276 ZPO; LG Frankfurt 24.11.2010 – 3-13 O 73/10, BauR 2011, 887, 888; LG Trier 22.10.1981 – 6 O 95/81, NJW 1982, 286.

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5. Rechtsmittel a) Anfechtbarkeit. Gegen das die Zulässigkeit feststellende Zwischenurteil sind gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 dieselben Rechtsmittel wie gegen ein Endurteil statthaft, unabhängig davon, ob eine abgesonderte Verhandlung stattgefunden hat.43 Ansonsten könnte das Gericht die Anfechtbarkeit nach freiem Ermessen bestimmen.44 Dies gilt auch, wenn die Klage nur wegen eines von mehreren Klagegründen für zulässig erklärt wird.45 Gleiches gilt, wenn nur einzelne Prozessvoraussetzungen festgestellt werden.46 Es ist jedoch nur insoweit als ein mit Rechtsmitteln angreifbares Endurteil anzusehen, als gemäß § 280 nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden wird.47 Hat sich das erstinstanzliche Gericht in einem Zwischenurteil für zuständig erklärt, 37 dann ist dagegen ebenso wie bei einem Endurteil die Berufung oder Revision nicht zulässig (§§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2).48 Dies gilt nicht für die internationale Zuständigkeit.49 Eine Begrenzung der Zuständigkeit in den Entscheidungsgründen auf einzelne Anspruchsrundlagen ist im Rahmen eines Zwischenurteils gemäß § 280 nicht zulässig. Insoweit handelt es sich um ein Zwischenurteil gemäß § 303 oder um einen bloßen Hinweis, die einer Anfechtung nicht zugänglich sind.50 Wurde in gesetzeswidriger Weise die Zulässigkeit der Klage durch Beschluss ver38 neint, so hat der Beschwerte nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung die Wahl, ob er das Rechtsmittel ergreift, das der Entscheidung entspricht (sofortige Beschwerde) oder dasjenige, das gegen eine formgerechte Entscheidung eröffnet wäre (Berufung).51 39 Nicht anfechtbar ist grundsätzlich ein Zwischenurteil, mit dem festgestellt wird, dass wegen des Verlustes der Prozessfähigkeit des Klägers gemäß §§ 241 Abs. 1, 52 die Unterbrechung des Verfahrens eingetreten ist.52 Dabei handelt es sich um ein Zwischenurteil gemäß § 303. Eine entsprechende Anwendung des § 280 Abs. 2 kommt jedoch wegen einer möglichen Beeinträchtigung des Justizgewährungsanspruchs dann in Betracht, wenn mit der Feststellung der Unterbrechung zugleich zum Ausdruck gebracht wird, dass eine Aufnahme des Rechtsstreits nicht möglich ist.53 Wird bei dem Streit über die Wirksamkeit der Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits und Anordnung der abgesonderten Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage, nicht nur eine wirksame 36

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43 BGH 10.3.1994 – III ZR 60/93, WM 1994, 1051, 1052; BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921; BAG 23.11.2000 – 2 AZR 490/99, DB 2001, 1044; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 21; Jäger S. 134 ff.; Schiedermair JuS 1961, 212, 213; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Schwab FS Weber (1975) 413, 417 ff., 424 f. 44 BGH 17.10.1956 – IV ZR 137/56, NJW 1956, 1920, 1921, dagegen Schwab FS Weber (1975) 413, 422. 45 RGZ 129, 95, 96. 46 OLG Köln 5.7.2005 – 9 U 190/04, OLGR 2006, 28 (Rechtsmittelgericht entscheidet dann nur über die Prozessvoraussetzungen, auf die sich das Urteil bezieht); Zöller/Greger Rdn. 8 m.w.N. 47 BGH 5.12.2005 – II ZB 2/05, NJW-RR 2006, 565. 48 BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930 f.; BGH 10.11.1997 – II ZR 336/96, NJW 1998, 1230; RGZ 110, 57, 58 f.; OLG Schleswig 7.4.1978 – 10 UF 211/77, FamRZ 1978, 428, 429. 49 BGH 16.12.2003 – XI ZR 474/02, BGHZ 157, 224, 227 f. = NJW 2004, 1456 f.; BGH 28.11.2002 – III ZR 102/02, BGHZ 153, 82, 86 = NJW 2003, 426; OLG Saarbrücken 2.10.1991 – 5 U 21/91, NJW 1992, 987; OLG Düsseldorf 24.3.1975 – 1 U 87/74, VersR 1975, 645, 646; OLG Frankfurt 15.1.1970 – 1 U 42/69, NJW 1970, 1010. 50 BGH 16.10.1984 – Vl ZR 14/83, VersR 1985, 44; Vorwerk/Wolf/Bacher (Stand 15.4.2012) Rdn. 12; a.A. Stein/Jonas/Roth Rdn. 23. 51 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; Gottwald FamRZ 1991, 1072. 52 BGHR ZPO § 303 Anfechtbarkeit 1. 53 BGH 10.11.2005 – IX ZB 240/04, NJW-RR 2006, 288 lässt offen, ob § 280 Abs. 2 entsprechend Anwendung findet oder es sich um ein Endurteil handelt; BGH 21.10.2004 – IX ZB 205/03, NJW 2005, 290, 291 und BGH 8.6.2004 – IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983, 2984 (Versagung der Aufnahme bei einem gemäß § 240 ZPO, § 17 AnfG unterbrochenen Verfahren); weitergehend Zöller/Vollkommer § 303 Rdn. 5.

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Aufnahme des Verfahrens, sondern die Zulässigkeit der Klage insgesamt bejaht, so ist das Zwischenurteil wie ein Endurteil mit Rechtsmitteln anfechtbar.54 Ein Zwischenurteil nach § 113, das der Einrede der mangelnden Sicherheit für die 40 Prozesskosten stattgibt, fällt nicht unter § 280 Abs. 2 und ist deshalb nicht selbständig anfechtbar, auch wenn es den Betrag der vom Kläger zu leistenden Sicherheit geringer bemisst als vom Beklagten beantragt (vgl. dazu Rdn. 33).55 b) Entscheidungen in der Rechtsmittelinstanz. Der Rechtsstreit bleibt bezüglich 41 der Sache bei dem erstinstanzlichen Gericht anhängig. Deshalb hat das Rechtsmittelgericht lediglich die Möglichkeit, entweder das Rechtsmittel bei Bestätigung des Zwischenurteils zurückzuweisen56 oder die Klage als unzulässig abzuweisen.57 Eine Entscheidung in der Sache ist ihm verwehrt.58 Eine Zurückverweisung gemäß § 538 kommt nicht in Betracht, so dass das Berufungsgericht auch nicht sämtliche in Frage kommenden prozesshindernden Rügen erledigen muss (vgl. § 538 Abs. 2).59 Dem Rechtsmittelgericht fällt grundsätzlich nur dieser Zwischenstreit an.60 c) Rechtskraft. Die Rechtskraft des Zwischenurteils bindet, soweit entschieden 42 worden ist, auch die Rechtsmittelgerichte bei Anfechtung des Endurteils.61 Es kann deshalb nicht mehr zusammen mit der Endentscheidung angefochten werden; insoweit bindet es das Rechtsmittelgericht gemäß §§ 512, 557 Abs. 2. Dies gilt nicht für ein Zwischenurteil, das zu Unrecht die Immunität einer Partei verneint hat, da das nationale Gericht in diesem Fall nicht zur Entscheidung befugt ist.62 VI. Anordnung zur Verhandlung über die Hauptsache Bis zur Rechtskraft des Zwischenurteils tritt automatisch ein Stillstand des Verfah- 43 rens ein. 1. Voraussetzungen. Das Gericht kann jedoch bereits vor Rechtskraft des Zwi- 44 schenurteils auf Antrag einer Partei nach § 280 Abs. 2 Satz 2 die Fortsetzung der Verhandlung zur Hauptsache anordnen, nicht aber von sich aus. Diese Anordnung steht im

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54 BGH 9.3.2006 – IX ZB 161/05, NJW-RR 2006, 913. 55 BGH 25.11.1987 – IV a ZR 135/86, BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733; BGH 13.7.1995 – III ZB 13/95, BGHR ZPO § 280 Abs. 2 Satz 1 Prozesskostensicherheit 2; OLG Jena 29.1.2008 – 4 W 47/08, OLGR Jena 2008, 480; OLG Frankfurt 11.11.2004 – 6 WF 200/04, OLGR 2005, 415; vgl. OLG Oldenburg 7.9.2004 – 9 U 45/04, OLGR 2004, 594, 595; OLG Düsseldorf 22.5.1997 – 5 U 194/96, OLGR 1997, 278, 279; RG JW 1928, 1489, 1490 m.w.N.; Zöller/Greger Rdn. 8; Zöller/Vollkommer § 303 Rdn. 6 hält diese Rspr. hingegen für überholt; ausführlich Demharter MDR 1986, 186, 189 ff.; Jäger S. 177 ff.; a.A. OLG Düsseldorf 14.3.1990 – 17 U 60/89, IPrax 1991, 189, 190; OLG Karlsruhe 14.3.1986 – 10 U 8/86, MDR 1986, 593 f.; OLG Bremen 11.3.1982 – 2 U 144/81, NJW 1982, 2737; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 112 Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 24 m.w.N. 56 BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747, 748. 57 BGH 25. 9. 2007 – X ZR 60/06, NJW 2008, 373, 375; OLG Düsseldorf 19.10.2000 – 10 U 145/99, ZMR 2001, 182. 58 BAG 28.11.1966 – 5 AZR 190/66, BAGE 19, 146, 150 f. = NJW 1967, 648. 59 BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 28 f. = NJW 1958, 747, 748. 60 BGH 23.5.1985 – III ZR 57/84, NJW-RR 1986, 61, 62; BGH 3.3.1958 – III ZR 157/56, BGHZ 27, 15, 28 f. = NJW 1958, 747, 748. 61 BGH 19.1.2011 − XII ZB 326/10, NJW 2011, 1739, 1740; BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165; RG JW 1911, 459; RG Warn 1910 Nr. 354; OLG Frankfurt 15.1.1970 – 1 U 42/69, NJW 1970, 1010. 62 BGH 9.7.2009 – III ZR 46/08, BGHZ 182, 10, 16 = NJW 2009, 3164, 3165.

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Ermessen des Gerichts und ergeht durch Beschluss.63 Die Regel ist jedoch der Stillstand des Verfahrens. Nur bei Dringlichkeit der Sache oder offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht des Rechtsmittels gegen das Zwischenurteil soll die Hauptverhandlung fortgesetzt werden.64 Die Anordnung hat zur Folge, dass bis zur Rechtskraft des Zwischenurteils das Ver45 fahren zur Hauptsache weiter betrieben wird. Wird gegen das Zwischenurteil ein Rechtsittel eingelegt, ist ein und derselbe Rechtsstreit in mehreren Instanzen anhängig und es können sich widersprechende Urteile gefällt werden. 46

2. Rechtsmittel. Die Anordnung oder Ablehnung einer solchen Anordnung, über die Hauptsache nach Erlass eines Zwischenurteils vor dessen Rechtskraft zu verhandeln (§ 282 Abs. 2 Satz 2), erfolgt nach pflichtgemäßem Ermessen und ist nicht gemäß § 567 anfechtbar. § 252 findet auch bei Ablehnung des Antrags keine analoge Anwendung,65 da der Stillstand des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Zwischenurteil kraft Gesetzes eintritt.66 Eine der Aussetzung i.S.d. § 252 vergleichbare Sachlage besteht nicht, weil auch die Entscheidung des Gerichts, gesondert über die Zulässigkeit zu verhandeln, eine nicht überprüfbare Ermessensentscheidung darstellt und es keinen Unterschied macht, ob das Gericht von vornherein eine abgesonderte Verhandlung ablehnt oder nach Erlass eines Zwischenurteils die Verhandlung über die Hauptsache anordnet.67 Eine Beschwerdemöglichkeit i.S.d. § 252 liefe auch der mit § 280 bezweckten Prozessökonomie entgegen.68

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3. Entscheidung in der Hauptsache. Dem Verfahren zur Hauptsache wird der Boden entzogen, sobald im Rechtsmittelverfahren bezüglich des Zwischenstreits ein rechtskräftiges prozessabweisendes Urteil getroffen wird.69 Ergeht eine Entscheidung in der Hauptsache und wird dagegen kein Rechtsmittel eingelegt, bevor das Zwischenurteil rechtskräftig geworden ist, dann hängt diese formell rechtskräftige Entscheidung von der Rechtskraft des Zwischenurteils ab.70 Wird das Zwischenurteil aufgehoben, muss das Rechtsmittelgericht bis auf wenige Ausnahmefälle (vgl. dazu Rdn. 33) die Klage durch Prozessurteil abweisen. Damit tritt die auflösende Bedingung71 für das Urteil in der Hauptsache ein. Es wird von allein hinfällig, unabhängig davon, ob es bereits rechtsräftig oder im Rechtsmittelverfahren angefochten worden ist, so dass es keiner förmli-

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63 KG MDR 1971, 588 zu § 304 Abs. 2. 64 KG MDR 1971, 588 zu § 304 Abs. 2. 65 RGZ 57, 416, 417; OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149; OLG München 28.2.1974 – 5 W 657/74, NJW 1974, 1514 f., jeweils zu einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; a.A. KG MDR 1971, 588; OLG Karlsruhe 3.12.1970 – 1 W 102/70, NJW 1971, 662 f.; OLG Köln 28.7.1955 – 7 W 49/55, NJW 1956, 555 zu der Ablehnung einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2; Stein/Jonas/Leipold § 280 Rdn. 32; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 11; Schiedermair JuS 1961, 212, 213 Fn. 6; Jäger S. 144 ff., die nur die Ablehnung der Anordnung analog § 252 für anfechtbar hält, nicht aber die Anordnung. 66 RGZ 57, 416, 417. 67 OLG Frankfurt 4.9.1984 – 5 W 12/84, MDR 1985, 149; OLG München 18.2.1974 – 5 W 657/74, NJW 1974, 1514 f. zu einer Anordnung gemäß § 304 Abs. 2. 68 MünchKomm/Prütting Rdn. 12. 69 Schiedermair JuS 1961, 212, 214. 70 BGH 17.1.1973 – VIII ZR 48/71, NJW 1973, 467, 468; RGZ 15, 348, 349 ff.; RGZ 5, 422, 425 f.; KG OLGRspr 18, 387. 71 Schiedermair JuS 1961, 212, 214, der zu Recht darauf hinweist, dass die formelle Rechtskraft des Endurteils durch die Aufhebung des Zwischenurteils auflösend, die materielle Rechtskraft jedoch durch rechtskräftige Aufrechterhaltung des Zwischenurteils aufschiebend bedingt ist.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 280

chen Aufhebung bedarf.72 Ein nur deklaratorischer Ausspruch durch das Rechtsmittelgericht schadet jedoch nicht.73 Ist die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar erklärt, kann daraus auch vollstreckt werden, wenn das Zwischenurteil noch nicht rechtskräftig ist.74 Allerdings tritt die endgültige Vollstreckbarkeit erst mit Rechtskraft des Zwischenurteils ein und nicht bereits mit der formellen Rechtskraft des Endurteils.75 Wird das Sachurteil jedoch hinfällig, finden §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 717 Abs. 2 und 3 entsprechende Anwendung. Allerdings gilt die automatische Hinfälligkeit des Endurteils nicht bei jeder Prozessvoraussetzung. Ist z.B. die anderweitige Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1) in Streit und wird das Endurteil vor Rechtskraft des Zwischenurteils rechtskräftig, dann wird das Zwischenverfahren unzulässig, weil mit der Rechtskraft des Endurteils nicht mehr die Rechtshängigkeit des anderen Verfahrens, sondern jetzt die Rechtskraft des erlassenen Endurteils einer Entscheidung in dem anderen Verfahren entgegensteht (vgl. § 261 Rdn. 53). Der Schutzzweck des Rechtshängigkeitseinwandes entfällt bei rechtskräftig entschiedener Sache. Wird dagegen in dem anderen Verfahren vorher rechtskräftig entschieden, dann wird damit das gesamte Verfahren, also Zwischen- und Hauptverfahren unzulässig. Das Gericht kann jedoch die Entscheidung über die anderweitige Rechtshängigkeit nicht dahinstehen lassen und das Verfahren bis zur Entscheidung über den anderen Rechtsstreit gemäß § 148 aussetzen.76 Problematisch ist jedoch, dass bei Gestaltungsurteilen die Gestaltungswirkung bereits mit formeller Rechtskraft eintritt. Dies hätte zur Folge, dass bei Eintritt der auflösenden Bedingung (Aufhebung des Zwischenurteils und Abweisung der Klage, vgl. Rdn. 47) diese Gestaltungswirkung rückwirkend wegfallen würde.77 Dadurch können sich erhebliche Komplikationen bei der Rückabwicklung eingetretener Rechtsverhältnisse ergeben. Hat das Gericht, trotz der fast immer fehlenden Zweckmäßigkeit einer Anordnung der Verhandlung zur Hauptsache bei Gestaltungsklagen, eine solche dennoch angeordnet, so ist es angebracht, die Gestaltungswirkung erst mit Rechtskraft sowohl des Zwischenurteils als auch des Urteils in der Hauptsache eintreten zu lassen.78 Bei Säumnis in der weiteren Verhandlung zur Hauptsache gelten die oben genannten Grundsätze (vgl. Rdn. 47). Ein Versäumnisurteil entfällt also, wenn das Zwischenurteil mit der Abweisung der Klage als unzulässig aufgehoben wird.79 Auch das Prozesshindernis der Prozesskostensicherheit wird hinfällig, wenn über die Hauptsache sachlich entschieden ist, da dann alle Kosten bereits entstanden sind. Entsprechendes gilt bezüglich des Prozesshindernisses mangelnder Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6, denn dieses bezweckt den Schutz des Beklagten vor erneuter Belästigung mit einer Klage (vgl. § 269 Rdn. 125). Ist aber in der Hauptsache entschieden, kann dieser Zweck nicht mehr erfüllt werden. Jedoch wird sich der Beklagte in diesem Fall nicht zur Hauptsache einlassen.

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72 Vgl. OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121 (für Vorbehaltsurteil); KG OLGRspr 18, 387; Schiedermair JuS 1961, 212, 214. 73 A.A. Schiedermair JuS 1961, 212, 214 Fn. 11. 74 RGZ 107, 330, 331 (zu § 304); KG OLGRspr 18, 387 f.; Schiedermair JuS 1961, 212, 216 m.w.N.; a.A. vgl. OLG Colmar OLGRspr 7, 303 (zur Vorabentscheidung über den Grund). 75 Schiedermair JuS 1961, 212, 216, dort auch Ausführungen zur Erteilung der Vollstreckungsklausel. 76 RGZ 3, 401, 403. 77 Vgl. Merle ZGR 1979, 67, 80 f. 78 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 38; Jäger S. 160 f. 79 KG OLGRspr 9, 135 f.; vgl. OLG Kiel OLGRspr 19, 120, 121 (für Vorbehaltsurteil); a.A. RGZ 14, 343, 344 f.; OLG Rostock SeuffArch 45 (1890) Nr. 141.

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Kommt es zu einem Verzicht oder einem Anerkenntnis in der Hauptsacheverhandlung (§§ 306, 307), dann führt dies zur Unwirksamkeit des Zwischenverfahrens, wenn der Zwischenstreit um die Zuständigkeit oder um Prozesshindernisse geführt wird. Dies gilt nicht, wenn das Anerkenntnis oder der Verzicht nur hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Prozessvoraussetzung bejaht, erklärt wird.80 Darüber hinaus entfällt das Zwischen- und das Hauptsacheverfahren, wenn die Kla56 ge zurückgenommen wird (§ 269 Abs. 3 Satz 1 HS 2). VII. Fortsetzung des Verfahrens 57

Ist das Zwischenurteil rechtskräftig, hat das Gericht von Amts wegen Termin zur Fortsetzung des Verfahrens anzuberaumen (§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3). Ein Antrag der Parteien ist nicht erforderlich.81 VIII. Streitwert und Gebühren

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1. Streitwert. Der Streitwert des Zwischenstreits ist der des Hauptstreits, da der Zwischenstreit zum Endurteil führen kann (dazu Rdn. 3 und 31).82 Dies gilt sowohl für das erstinstanzliche Verfahren83 als auch für das Rechtsmittelverfahren,84 jedoch nicht in Fällen, in denen ausschließlich die örtliche oder sachliche Zuständigkeit in Frage steht und der Kläger hilfsweise einen Verweisungsantrag gemäß § 281 Abs. 1 gestellt hat, weil es dann nicht zu einem vollständigen Unterliegen des Beschwerten kommen kann.85 Der Streitwert bemisst sich in diesen Fällen in Anlehnung an das Beschwerdeverfahren86 bei Rechtswegverweisung nach § 17 a Abs. 4 GVG auf 1/3 bis 1/5 des Klageanspruchs.87

2. Gebühren. Es entstehen keine zusätzlichen Gerichtskosten für das Zwischenverfahren. Durch die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 1210 KV-GKG werden pauschal sämtliche Prozesshandlungen abgegolten.88 Eine Ermäßigung gemäß Nr. 1211 KV-GKG kann aber nach einem Zwischenurteil nicht mehr erfolgen.89 Gemäß § 19 Abs. 1 Nr. 3 RVG gehören Zwischenstreite zum Rechtszug und gelten 60 nicht als besondere Angelegenheiten nach § 18 RVG. Die Tätigkeit des Rechtsanwalts ist daher mit den Gebühren der Nr. 3100 ff. VV-RVG abgegolten (§ 15 Abs. 1 RVG).90 Die abgesonderte Verhandlung über den Zwischenstreit lässt bereits die Terminsgebühr (Nr. 3104 VV-RVG, Vorbem. 3 Abs. 3) entstehen.91 59

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80 BGH 3.3.1976 – VIII ZR 251/74, MDR 1976, 838. 81 BGH 10.7.1979 – VI ZR 81/78, NJW 1979, 2307, 2308 (zu § 304). 82 Vgl. RGZ 40, 416, 417. 83 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; KG JurBüro 1965, 486, 488; OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 1021, 1022. 84 Vgl. RGZ 40, 416, 417; OLG Hamm NJW 1969, 243. 85 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; OLG Frankfurt 11.3.1999 – 5 U 189/98, OLGR 1999, 153, 154 f. 86 BGH 27.10.2005 – III ZB 66/05, NJW-RR 2006 286, 287. 87 OLG Dresden 25.5.2001 – 8 W 562/01, OLGR 2001, 350, 351; OLG Frankfurt 11.3.1999 – 5 U 189/98, OLGR 1999, 153, 154 f. 88 Hartmann KostenG42 (2012) KV 1210 Rdn. 10. 89 OLG Karlsruhe 20.6.2007 – 6 W 29/07, MDR 2007, 1104; Musielak/Foerste Rdn. 12; vgl. Hartmann KostenG42 (2012) KV Nr. 1211 Rdn. 3. 90 Gerold/Schmidt/Müller-Rabe RVG20 (2012) § 19 Rdn. 37. 91 Vgl. Mayer/Kroiß RVG5 (2012) Vorbem. 3 Rdn. 31.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

§ 281 Verweisung bei Unzuständigkeit § 281 Assmann (1) Ist auf Grund der Vorschriften über die örtliche oder sachliche Zuständigkeit der Gerichte die Unzuständigkeit des Gerichts auszusprechen, so hat das angegangene Gericht, sofern das zuständige Gericht bestimmt werden kann, auf Antrag des Klägers durch Beschluss sich für unzuständig zu erklären und den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen. Sind mehrere Gerichte zuständig, so erfolgt die Verweisung an das vom Kläger gewählte Gericht. (2) Anträge und Erklärungen zur Zuständigkeit des Gerichts können vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden. Der Beschluss ist unanfechtbar. Der Rechtsstreit wird bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht mit Eingang der Akten anhängig. Der Beschluss ist für dieses Gericht bindend. (3) Die im Verfahren vor dem angegangenen Gericht erwachsenen Kosten werden als Teil der Kosten behandelt, die bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht erwachsen. Dem Kläger sind die entstandenen Mehrkosten auch dann aufzuerlegen, wenn er in der Hauptsache obsiegt. Schrifttum Fischer Entwicklungen und Entscheidungen zur Willkür von Verweisungen im Rahmen des § 281 ZPO, MDR 2009, 486; Fischer Willkürlichkeit der Verweisung – Aktuelle Entwicklungen im Rahmen des § 281 ZPO, MDR 2005, 1091; Fischer Willkürliche Verweisungsbeschlüsse – Aktuelle Rechtsprechung zur Bindungswirkung, MDR 2002, 1401; Fischer Zur Bindungswirkung rechtswidriger Verweisungsbeschlüsse im Zivilprozeß gemäß § 281 Abs. 2 Satz 5 ZPO, NJW 1993, 2417; Scherer Anfechtbarkeit und Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen nach § 281 ZPO, ZZP 110 (1997) 167; Tombrink Was ist „Willkür“ – Die „willkürliche“ Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht, NJW 2003, 2364.

I. II. III.

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Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Verweisungsrecht ____ 3 1. Verweisung und Abgabe innerhalb desselben Gerichts ____ 6 a) Funktionelle und instanzielle Zuständigkeit ____ 7 b) Geschäftsverteilung ____ 11 2. Verweisung unter verschiedenen Gerichten ____ 14 a) Alle Klage- und Prozessarten ____ 15 b) Mahnverfahren ____ 20 c) In Betracht kommende Gerichte ____ 24 3. Verweisung innerhalb der Grenzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit ____ 29 a) Strafgerichtsbarkeit ____ 30 b) Verhältnis der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ____ 31 aa) Grundsatz ____ 32 bb) Sonderregelungen ____ 36 cc) Anfechtbarkeit der Beschlüsse ____ 40

IV.

V.

VI.

4. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige ____ 41 Voraussetzungen der Verweisung ____ 43 1. Anwendbarkeit des § 281 ____ 43 2. Rechtshängigkeit des Verfahrens ____ 46 3. Örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Gerichts ____ 51 4. Verweisendes Gericht ____ 60 5. Zuständiges inländisches Gericht ____ 62 6. Antrag des Klägers ____ 63 Verfahren bei Zurückweisung des Antrags ____ 70 1. Zuständigkeit des angegangenen Gerichts ____ 71 2. Zuständigkeit eines anderen Gerichts als im Antrag benannt ____ 72 3. Teilbare Ansprüche ____ 73 4. Mehrere Klagebegründungen ____ 75 5. Haupt- und Hilfsantrag ____ 79 6. Widerklage ____ 80 Verfahren bei Verweisung ____ 82 1. Entscheidung durch Beschluss ____ 83 2. Folgen des Beschlusses ____ 87

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

3. Unanfechtbarkeit des Beschlusses (§ 281 Abs. 2 Satz 2) ____ 96 4. Bindung des Gerichts (§ 281 Abs. 2 Satz 4) ____ 104 a) Umfang der Bindungswirkung ____ 105 b) Bei fehlerhaften Verweisungsbeschlüssen ____ 111 c) Änderungsmöglichkeiten ____ 112 5. Entfallen der Bindungswirkung ____ 115

a) Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage und Willkür ____ 116 b) Versagung des rechtlichen Gehörs ____ 122 c) Andere Fälle ____ 124 6. Zurück- und Weiterverweisung ____ 127 VII. Kosten und Gebühren ____ 131 1. Kosten ____ 131 2. Mehrkosten ____ 132 3. Gerichts- und Anwaltsgebühren ____ 140

I. Gesetzesgeschichte1 1

Die ursprünglich in § 249 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung von 18982 unverändert zu § 276, der lediglich die Verweisung bei sachlicher Unzuständigkeit des Landgerichts regelte.3 19094 wurde erstmals für das amtsgerichtliche Verfahren mit § 505 eine Norm geschaffen, die sowohl die örtliche als auch die sachliche Unzuständigkeit umfasste. In § 27 der EntlVO vom 9.9.19155 wurde § 505 im landgerichtlichen Verfahren für entsprechend anwendbar erklärt. Eine Änderung des § 276 selbst erfolgte durch die Novelle 1924.6 Durch die Vereinfachungsnovelle von 19767 wurde § 276 zu § 281. Durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.19908 wurde § 281 Abs. 2 dahingehend geändert, dass der Zeitpunkt für die Anhängigkeit des Rechtsstreits bei dem im Beschluss bezeichneten Gericht auf den Eingang der Akten und nicht mehr auf den der Verkündung des Beschlusses festgelegt wird und Erklärungen sowie Anträge zur Zuständigkeit auch vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden können. II. Normzweck

2

Die Vorschrift regelt die Vorgehensweise bei Klageerhebung vor einem sachlich oder örtlich unzuständigen Gericht. § 281 will ein Verfahren nicht an einer Zuständigkeitsnorm scheitern lassen, wenn das Verfahren vor einem anderen inländischen Gericht durchgeführt werden kann. Es sollen im Interesse der Prozessökonomie langwierige, die sachliche Erledigung verzögernde Streitigkeiten über die Zuständigkeit vermieden und damit den Beteiligten sowie den Gerichten Zeit, Mühe und Kosten gespart werden.9 Die Verweisungsmöglichkeit gemäß § 281 hat zur Folge, dass mit Einreichung der Klage auch bei einem unzuständigen Gericht die fristwahrende Wirkung der Rechtshängigkeit eintritt (§ 261 Rdn. 28).10

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1 Zur geschichtlichen Entwicklung der Verweisung vgl. auch Sachsenhauser Die Entwicklung der Verweisung (eines Verfahrens) in den Reichs- und Bundesgesetzen (1989). 2 RGBl S. 410, 462. 3 Dazu ausführlich v. Seuffert Die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht, ZZP 40 (1910) 169 ff. 4 Reichsgesetz betr. Änderung des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Zivilprozeßordnung, des Gerichtskostengesetzes und der Gebührenordnung für Rechtsanwälte vom 1.6.1909 (RGBl S. 475, 485 f.). 5 RGBl S. 562, 567. 6 RGBl I S. 135, 138. 7 BGBl I S. 3281, 3283. 8 BGBl I S. 2847, 2848. 9 BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; BGH 30.10.1963 – I b ARZ 243/63, NJW 1964, 247; RGZ 121, 20, 22. 10 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 375 = NJW 1961, 2259, 2260.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

III. Verweisungsrecht § 281 wird auf dem gesamten Gebiet, auf dem die Zivilprozessordnung gilt, unmittel- 3 bar oder entsprechend angewendet, wenn verschiedene Gerichte für die Entscheidung in Betracht kommen.11 Er setzt die Zuständigkeit eines vom angegangenen Gericht verschiedenen Gerichts voraus.12 Unmittelbar anwendbar ist § 281 bei Verweisungen innerhalb der bürgerlichen 4 Rechtsstreitigkeiten (Rdn. 15). § 281 gilt auch im Verhältnis zu den besonderen Zivilgerichten (Rdn. 25). Nicht anwendbar ist § 281 bei Verweisungen zwischen den Rechtswegen (Rdn. 41), ge- 5 mäß § 17 a Abs. 6 GVG auch nicht für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper in ihrem Verhältnis zueinander (Rdn. 32 ff.), ebenso nicht gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG im Verhältnis zur Arbeitsgerichtsbarkeit und innerhalb der Arbeitsgerichtsbarkeit selbst (Rdn. 42). 1. Verweisung und Abgabe innerhalb desselben Gerichts. Von der Verweisung 6 gemäß § 281 zwischen unterschiedlichen Gerichten ist die Verweisung bzw. Abgabe innerhalb desselben Gerichts und zwischen den Instanzen zu unterscheiden. a) Funktionelle und instanzielle Zuständigkeit. Die funktionelle Zuständigkeit 7 fällt nicht unter § 281.13 Sie löst innerhalb desselben Gerichts eine Weiterleitungspflicht jedes mit der Sache befassten Organs an das zuständige aus. Ein Verweisungsverhältnis entsteht nicht, auch wenn die Partei einen dementsprechenden Antrag beim Urkundsbeamten gestellt hat. So kann z.B. das Prozessgericht nicht an das Vollstreckungsgericht verweisen.14 Auch bei dem Verhältnis von Familiengericht (§ 23 b Abs. 1 GVG) zur allgemeinen 8 Zivilabteilung handelt es sich um funktionelle Zuständigkeit15 und nicht, wie früher vom BGH16 angenommen, um eine gesetzlich vorgeschriebene, gerichtsinterne Aufgabenzuweisung (Geschäftsverteilung).17 Allerdings gelten für das Verhältnis der für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper zueinander seit dem FGG-ReformG,18 das am 1.9.2009 in Kraft getreten ist, die Regelungen des § 17 a Abs. 1 bis 5 GVG gemäß § 17 a Abs. 6 GVG entsprechend (Rdn. 32 ff.).

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11 BayObLG 12.11.1985 – Allg Reg 91/85, MDR 1986, 326. 12 BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 266 f. = NJW 1978, 1531; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 217 = NJW 1975, 450. 13 OLG Brandenburg 5.1.2000 – 8 Sch 6/99, NJW-RR 2001, 645 (funktionale Zuständigkeit des OLG gemäß § 1062); ebenso OLG Schleswig 19.6.2012 – 16 Sch 1/12. 14 BayObLG 4.10.1988 – AR 1 Z 67/88, BayObLGZ 1988, 305, 306 f. = Rpfleger 1989, 80 (Kostenfestsetzungsantrag); OLG Oldenburg MDR 1989, 1002. 15 BT-Drucks. 16/6308 S. 319 (funktionale Zuständigkeit), ebenso Musielak/Wittschier § 23 b GVG Rdn. 6; noch zum alten Recht OLG Rostock Beschl. v. 21.12.2006 – 10 WF 222/06 = NJ 2007, 130 (red. LS) (funktionale Zuständigkeit); a.A. Musielak/Foerste Rdn. 4. 16 BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 268 f. = NJW 1978, 1531, 1533; OLG Düsseldorf 9.11.1977 – 2 UFH 19/77, FamRZ 1978, 125 f.; OLG Schleswig 15.8.1977 – 8 WF 31/77, SchlHA 1977, 156; a.A. OLG Oldenburg 14.12.1977 – 5 AR 37/77, DAVorm 1978, 225; OLG Stuttgart 29.8.1977 – 16 AR 3/77, FamRZ 1977, 720; Jauernig FamRZ 1977, 681 f. und 761 f. (sachliche Zuständigkeit). 17 Davon ausgehend schied nach Ansicht des BGH, soweit es um die Spruchkörperzuständigkeit ging eine analoge Anwendung des § 281 aus, BGH 27.1.2004 – VI ZB 33/03, FamRZ 2004, 869 f.; vgl. BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 272 f. = NJW 1978, 1531, 1533. 18 Vom 17.12.2008 (BGBl I S. 2586).

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Einen Sonderfall regelt § 23 b Abs. 2 Satz 2 GVG. Danach ist eine andere Familiensache (§ 111 Nr. 2 bis Nr. 11 FamFG), die bei einer anderen Abteilung desselben Amtsgerichts anhängig ist und denselben Personenkreis oder ein gemeinschaftliches Kind der Ehegatten betrifft, von Amts wegen an die Abteilung abzugeben, bei der später eine Ehesache (§ 121 FamFG) anhängig geworden ist, damit der Verfahrensverbund (§ 137 FamFG) durchgeführt werden kann.19 Entsprechendes gilt für Lebenspartnerschaftssachen (§ 270 FamFG).20 Auch wenn bei einer Abteilung ein Antrag in einem Verfahren nach den §§ 10 bis 12 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes vom 26. Januar 200521 anhängig wird, während eine Familiensache, die dasselbe Kind betrifft, bei einer anderen Abteilung im ersten Rechtszug anhängig ist, ist diese gemäß § 23 b Abs. 2 Satz 3 GVG von Amts wegen an die erstgenannte Abteilung abzugeben. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Antrag offensichtlich unzulässig ist. Gemäß § 23 b Abs. 2 Satz 4 GVG sind die Regelungen des Satzes 3 auf andere Familiensachen ebenfalls anzuwenden, wenn beide Elternteile dies übereinstimmend beantragen, die an diesen Familiensachen beteiligt sind. 10 Eine Verweisung ist auch nicht bei instanzieller Unzuständigkeit zulässig (vgl. dazu Vor § 253 Rdn. 43 f.). Wird eine Klage bei einem instanziell unzuständigen Gericht eingereicht, wie z.B. eine Drittwiderklage in der Berufungsinstanz erhoben, dann ist eine Verweisung an das zuständige untergeordnete Gericht gemäß § 281 nicht möglich.22 Die Klage muss durch Prozessurteil abgewiesen werden. Auch im Verhältnis zwischen den Rechtsmittelgerichten kommt eine Verweisung gemäß § 281 nicht in Betracht (vgl. Rdn. 26). 11

b) Geschäftsverteilung. Eine Abgabe an das nach der Geschäftsverteilung zuständige gleichrangige Organ innerhalb desselben Gerichts ist ebenfalls keine Verweisung.23 § 281 ist auf Abgaben oder „Verweisungen“ unter Abteilungen, Kammern oder Senaten desselben Gerichts nicht anwendbar,24 wie z.B. für das Verhältnis zwischen der Abteilung für Wohnungseigentumssachen und der allgemeinen Zivilprozessabteilung desselben Amtsgerichts,25 da deren Abgrenzung voneinander keine Frage der sachlichen Zuständigkeit im herkömmlichen Sinn der ZPO ist. Diese entfalten deshalb keine Bindungswirkung. Weder die Abgabe noch die Ablehnung einer solchen Abgabe sind anfechtbar, sondern lediglich mit Rechtsmitteln gegen die Endentscheidung geltend zu machen.

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19 BT-Drucks. 16/6308, S. 169; vgl. AG Ludwigslust 24.3.2010 – 5 F 56/10, FamRZ 2010, 1754, 1755; Musielak/Wittschier § 23 b GVG Rdn. 4. 20 Thomas/Putzo/Hüßtege § 23 b GVG Rdn. 7. 21 BGBl I S. 162. 22 OLG Karlsruhe Justiz 1968, 46, 47; vgl. auch OLG Brandenburg 5.1.2000 – 8 Sch 6/99, NJW-RR 2001, 645; a.A. OLG Hamburg 26.2.2003 – 13 U 60/98, NJW-RR 2004, 62, 63, mit Verweis auf die Verwaltungsund Finanzgerichtsbarkeit, in der die instanzielle Zuständigkeit wie ein Fall der sachlichen Zuständigkeit behandelt wird (Anwendung des § 17 a GVG bei instanzieller Unzuständigkeit: VGH Kassel 30.4.1996 – 6 Q 1069/96, NJW 1997, 211; BFH 26.3.1998 – XI K 3–4/97, XI S 30-31/97, XI K 3/97, XI K 4/97, XI S 30/97, XI S 31/97, BFH/NV 1998, 1239; Kopp/Schenke VwGO17 (2011) § 83 Rdn. 4). 23 BGH 26.5.1952 – III ZR 218/50, BGHZ 6, 178, 182 = NJW 1952, 879. 24 BGH 5.3.1980 – IV ARZ 2/80, NJW 1980, 1282; BGH 3.5.1978 – IV ARZ 26/78, BGHZ 71, 264, 267 ff. = NJW 1978, 1531, 1532 f.; BGH 26.5.1952 – III ZR 218/50, BGHZ 6, 178, 182 = NJW 1952, 879. 25 OLG München 24.6.2008 – 31 AR 74/08, NJW-RR 2008, 1466, 1467; Timme/Elzer WEG (Stand 1.7.2012) § 43 Rdn. 170.

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Dies gilt auch für die Abgabe an besondere Spruchabteilungen innerhalb dessel- 12 ben Gerichts, denen Sondergebiete übertragen worden sind, wie z.B. die Baulandkammern.26 Die gesetzliche Regelung über das Verhältnis von Zivilkammer und Kammer für 13 Handelssachen ist ebenso eine Frage der gesetzlich geregelten Geschäftsverteilung (§§ 96 ff. GVG);27 die Möglichkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung besteht hier nicht (arg. aus § 98 Abs. 4 GVG). § 281 findet deshalb keine Anwendung. Die Verweisung ist in diesem Verhältnis in den §§ 98 ff. GVG geregelt. 2. Verweisung unter verschiedenen Gerichten. Die Verweisung unter verschiede- 14 nen Gerichten ist der von § 281 geregelte Fall. Sie setzt allerdings ein Verweisungsverhältnis unter den Gerichten voraus. a) Alle Klage- und Prozessarten. § 281 gilt für alle Klage- und Prozessarten der bür- 15 gerlichen Rechtsstreitigkeiten. Unmittelbar anzuwenden ist er in allen Verfahren, die nach mündlicher Verhandlung zu einem Urteil führen, im Urkunden- und Wechselprozess,28 in Patent-29 und Kartellsachen,30 in Wiederaufnahmeverfahren (§ 584),31 auch bei Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren (§§ 922 Abs. 1, 925, 927, 936)32 sowie im Mahnverfahren nach Abgabe der Streitsache (vgl. dazu Rdn. 20 ff.). § 281 gilt gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreit- 16 sachen (§ 112 FamFG) entsprechend, soweit das FamFG keine spezielleren Regelungen enthält. Solche finden sich z.B. in §§ 123, 233, 263, 268 FamFG, die ihrerseits jedoch § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 auf die Abgabe für entsprechend anwendbar erklären. Entsprechend gilt § 281 aber auch in Verfahren, die ohne mündliche Verhandlung 17 durchgeführt werden,33 im Prozesskostenhilfeverfahren,34 sowie im selbständigen Beweisverfahren,35 bei der Vollstreckbarerklärung von Schiedssprüchen, im Beschluss- und Beschwerdeverfahren, nur soweit die Zuständigkeit berücksichtigt werden kann (§ 571

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26 BGH 14.10.1963 – III ZR 213/62, BGHZ 40, 148, 153 = NJW 1964, 200, 201; OLG München 10.4.1964 – U 1/64, NJW 1964, 1282 f. 27 OLG Nürnberg 11.7.1975 – 1 AR 6/75, NJW 1975, 2345, 2346; OLG Düsseldorf 26.2.1973 – 19 AR 5/73, OLGZ 1973, 243, 244. 28 BGH (war mir nicht sicher) NJW 1976, 330. 29 BGH 27.4.1978 – X ZB 3/78, BGHZ 72, 1, 6 = NJW 1978, 2245, 2246; BGH 7.11.1952 – I ZR 43/52, BGHZ 8, 16, 21 = NJW 1953, 262. 30 BGH 9.11.1967 – KZR 10/66, BGHZ 49, 33, 38 = NJW 1968, 351, 352. 31 BayObLG 29.11.1990 – AR 2 Z 85/90, WuM 1991, 133 f. 32 BGH 12.11.1997 – XII ZB 66/97, FamRZ 1998, 359, 360; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; OLG Koblenz 28.3.1963 – 5 U 674/62, NJW 1963, 1460 f.; KG JW 1939, 49; KG JW 1919, 836; LG Berlin BB 1972, 336; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 42, allerdings verneinend für das Widerspruchsverfahren; a.A. KG JW 1924, 1050. 33 BGH 30.10.1963 – I b ARZ 243/63, NJW 1964, 247; BGH 31.5.1954 – GSZ 2/54, NJW 1954, 1154; RGZ 121, 20, 22. 34 BGH 13.7.2004 – VI ZB 12/04, NJW-RR 2004, 1437; BGH 9.3.1994 – XII ARZ 8/94, NJW-RR 1994, 706; BGH 18.4.1991 – I ARZ 748/90, NJW-RR 1992, 59; BAG 16.11.1959 – 2 AZR 616/57, NJW 1960, 310; KG 14.5.2009 – 2 AR 15/09, KGR Berlin 2009, 667; KG 13.3.2008 – 22 W 17/08, MDR 2008, 707, 708; OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452; OLG Hamm 2.9.2008 – 2 Sdb (FamS) Zust 15/08, FamRZ 2009, 442; OLG Zweibrücken 24.3.2004 – 4 W 22/04, OLGR 2004, 639, 640; OLG Köln 14.5.1999 – 11 W 13/99, OLGR 1999, 336; OLG Saarbrücken 26.6.1989 – 2 W 18/89, NJW-RR 1990, 575; OLG Hamburg 20.11.1972 – 5 W Lw 4/72, NJW 1973, 812; OLG Celle 9.7.1964 – 1 W 78/64, NJW 1964, 2068, 2069; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449; OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67; a.A. OLG Kiel JR 1948, 339, 340; OLG Naumburg HRR 1937 Nr. 1258; OLG Dresden JW 1936, 1021. 35 BGH 18.2.2010 – X a ARZ 14/10, NJW-RR 2010, 891, 892 f.; OLG Brandenburg 6.4.2006 – 1 AR 12/06, MDR 2006, 1184; OLG Frankfurt 26. 9. 1997 – 21 AR 76–97, NJW-RR 1998, 1610; Fischer MDR 2001, 608, 611;

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Abs. 2 S. 2),36 im Vollstreckungsverfahren,37 im Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung,38 im Bestimmungsverfahren nach § 36 Abs. 2,39 im Insolvenzverfahren.40 Geht jedoch ein Beschlussverfahren ohne Anhörungszwang einem anderen Verfah18 ren mit Anhörungszwang voraus, dann ist die Verweisung nur für dieses Verfahren bindend, nicht aber für das nachfolgende. So entfaltet ein Verweisungsbeschluss im Rahmen des PKH-Verfahrens keine Bindungswirkung für das weitere Verfahren.41 § 281 gilt auch im Verhältnis der nichtrichterlichen Organe der Gerichte zueinander, 19 wie den Rechtspflegern42 und Urkundsbeamten, allerdings nur soweit die Bindungen auch im richterlichen Bereich bestehen würden. Im amtsgerichtlichen Verfahren ist außerdem § 506 zu beachten. b) Mahnverfahren. Für das Mahnverfahren gelten die Sondervorschriften der §§ 696, 698, 700 Abs. 3. Dabei ist zu unterscheiden, ob der Mahnantrag bei einem unzuständigen Gericht eingereicht wurde oder ob das Mahngericht nach Widerspruch bzw. Einspruch den Rechtsstreit an das Prozessgericht abgegeben hat. 21 Ist der Mahnantrag an ein unzuständiges Gericht gerichtet (§ 689 Abs. 2), ist er gemäß § 691 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zurückzuweisen. In der Praxis wird der Antrag an das örtlich zuständige Amtsgericht weitergeleitet, wenn der Antragsteller bei der gebotenen Anhörung (§ 691 Abs. 1 Satz 2) dies beantragt.43 Bei dieser Weiterleitung handelt es sich nicht um eine Verweisung gemäß § 281 – eine solche kommt erst ab Rechtshängigkeit in Betracht – sondern um eine formlose Abgabe.44 Trotz Einreichung des Mahnantrags beim unzuständigen Gericht tritt die verjährungsunterbrechende Wirkung (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB) mit der Einreichung des Mahnantrags ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt (vgl. § 167).45 Dem Antragsteller soll kein Nachteil dadurch entstehen, dass er statt des Klageverfahrens das Mahnverfahren betrieben hat.46 Dies gilt auch, wenn ein an das richtige Gericht adressierter Mahnbescheid beim falschen Gericht eingeht und dann weitergeleitet wird.47 Nach Erlass des Mahnbescheids durch ein unzuständiges Gericht ist eine Verweisung oder Abgabe zum Zweck des Erlasses eines Vollstreckungsbescheids

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wohl auch OLG Schleswig 12.8.2009 – 2 W 98/09, NJW-RR 2010, 533, 534; a.A. OLG Zweibrücken 28.5.1997 – 2 AR 15/97, OLGR Zweibrücken 1998, 181. 36 Eine dem § 571 Abs. 2 Satz 2 entsprechende Vorschrift gab es zum Zeitpunkt der Entscheidung des OLG Stettin JW 1928, 745, 746 noch nicht, so dass die fehlende Zuständigkeit im Gegensatz zur jetzigen Rechtslage berücksichtigt werden konnte. 37 BayObLG MDR 1986, 326. 38 OLG Düsseldorf 2.10.74 – 19 AR 5/74, Rpfleger 1975, 102. 39 OLG München 10.11.2006 – 31 AR 114/06, NJW 2007, 163, 164 (noch gegenteiliger Ansicht BayObLG 14.8.2003 – 1 Z AR 90/03, ObLGZ 2003, 215, 217); OLG Hamburg 30.3.2006 – 13 AR 1/06, OLGR 2006, 567 f. 40 BGH 3.7.2008 – IX ZB 182/07, NJW 2008, 3494, 3495; BGH 24.7.1996 – X ARZ 778/96, NJW 1996, 3013; OLG München 23.10.1986 – 22 AR 109/86, NJW-RR 1987, 382. 41 BGH 18.4.1991 – I ARZ 748/90, NJW-RR 1992, 59, 60; BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574; OLG Hamburg 20.11.1972 – 5 Wlw 4/72, NJW 1973, 812 f.; a.A. OLG Hamm JMBlNRW 1951, 32, 33. 42 BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102. 43 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; OLG Frankfurt 30.11.2007 – 14 UH 34/07, NJW-RR 2008, 633, 634; Zöller/Vollkommer § 689 Rdn. 5; Loritz JR 1985, 98; a.A. Stein/Jonas/Schlosser21 § 689 Rdn. 13. 44 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; Musielak/Voit § 689 Rdn. 4; Loritz JR 1985, 98, 99; Schlemmer Rpfleger 1978, 201, 203; Zinke NJW 1983, 1081, 1084. 45 Vgl. BGH 16.9.1999 – VII ZR 307/98, NJW 1999, 3717, 3718; BGH 1.2.1990 – IX ZR 188/89, NJW 1990, 1368 f.; BGH 24.1.1983 – VIII ZR 178/81, BGHZ 86, 313, 322 = NJW 1983, 1050, 1052; a.A. KG 10.12.1982 – 21 U 227/82, NJW 1983, 2709, 2710; Stein/Jonas/Schlosser21 § 689 Rdn. 13; Loritz JR 1985, 98 ff. 46 So auch Bode MDR 1982, 632. 47 BGH 1.2.1990 – IX ZR 188/89, NJW 1990, 1368 f.; a.A. OLG Köln 17.1.1989 – 22 U 165/88, NJW-RR 1989, 572, 573.

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unzulässig.48 Ein Vollstreckungsbescheid kann in diesem Fall wegen der Unzuständigkeit des den Mahnbescheid erlassenden Gerichts nicht ergehen. Das Gericht, das den Mahnbescheid bzw. den Vollstreckungsbescheid erlassen hat, 22 gibt nach Widerspruch bzw. Einspruch den Rechtsstreit an das im Mahnbescheid gemäß § 692 Abs. 1 Nr. 1 bezeichnete Gericht oder an das Gericht ab, an das die Parteien übereinstimmend die Abgabe verlangen. Die Abgabe ist nicht anfechtbar. Die Abgabe an ein anderes Gericht scheidet jedoch aus, wenn die Abgabe an das im 23 Mahnbescheid bezeichnete Gericht bereits vollzogen ist. Eine Verweisung kommt hier auch nicht in Betracht, weil sich wegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 an der bei Eintritt der Rechtshängigkeit gegebenen Zuständigkeit durch die übereinstimmenden Abgabeanträge des Klägers und des Beklagten – § 261 Abs. 3 Nr. 2 gilt im Mahnverfahren jedoch erst ab Eingang der Akten bei dem Gericht, an das die Sache abgegeben worden ist (vgl. § 261 Rdn. 103) – ebenso wenig etwas ändern kann wie im Fall einer nach Eintritt der Rechtshängigkeit getroffenen Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. § 261 Rdn. 113).49 Ist die Abgabe an das im Mahnbescheid bezeichnete Gericht erfolgt, kommt eine Weiterverweisung i.S.d. § 696 Abs. 5 (§ 700 Abs. 3 Satz 2) deshalb nur dann in Betracht, wenn dieses Gericht unzuständig ist.50 Ansonsten hat der Kläger sein Wahlrecht gemäß § 35 verbraucht,51 da seit dem 1.1.1992 bereits im Mahnantrag das für das streitige Verfahren zuständige Gericht anzugeben ist (vgl. § 690 Abs. 1 Nr. 5). Eine gleichwohl unter Nichtbeachtung der Rechtsänderung erfolgte Verweisung durch das zuständige Gericht an ein anderes, erst jetzt vom Kläger gewähltes Gericht kann willkürlich und daher nicht bindend sein (vgl. Rdn. 115).52 c) In Betracht kommende Gerichte. § 281 gilt zwischen allen Gerichten, die diese Bestimmung unmittelbar anzuwenden haben. Dies ist auch im Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den besonderen ordentlichen Gerichten der Fall, wie z.B. den Schifffahrtsgerichten (§ 14 GVG) oder dem Bundespatentgericht (Art. 96 Abs. 1 GG, § 65 PatG). § 281 ist auf Verweisungen zwischen Rechtsmittelgerichten nicht anwendbar.53 Wird eine Berufung bei einem funktionell unzuständigen Gericht eingelegt (Berufung zum Oberlandesgericht statt zum Landgericht), kommt deshalb eine Verweisung an das zuständige Gericht trotz entsprechenden Antrags nicht in Betracht.54 Nur in Ausnahmefällen ist die Anwendung von § 281 anerkannt, wie z.B. bei Berufungen in Kartellsachen die Verweisung von einem Oberlandesgericht an das Kartell-

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48 BGH 12.10.1989 – I ARZ 618/89, NJW 1990, 1119. 49 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630; OLG Schleswig 27.9.2000 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 50 BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635 (Abgabe an das im Mahnantrag bezeichnete Gericht trotz Antrags des Klägers auf Abgabe an ein anderes Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung mit dem Beklagten vor der Abgabe); KG 21.2.2002 – 2 AR 19/02, MDR 2002, 1147, 1148 (Ermäßigung der Hauptsache unter 5.000 Euro nach Zustellung des Mahnbescheids). 51 BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BayObLG 18.1.2002 – 1 Z AR 3/02, MDR 2002, 661. 52 BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; vgl. auch BayObLG 29.6.1994 – 1 Z AR 31/94, NJW-RR 1995, 635. 53 BGH 19.10.1983 – IV b ARZ 35/83, MDR 1984, 214; Jauernig FamRZ 1978, 675 f.; Walter Neuer Prozeß in Familiensachen (1980) 90. 54 BGH 10.7.1996 – XII ZB 90/95, NJW-RR 1997, 55.

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Oberlandesgericht55 oder bei Berufungen in Wohnungseigentumssachen, wenn unklar ist, ob eine zur Berufungszuständigkeit gemäß § 72 Abs. 2 GVG führende Streitigkeit i.S.v. § 43 Nr. 1 bis 4 und Nr. 6 WEG vorliegt.56 § 281 gilt nicht im Verhältnis zu ausländischen Gerichten,57 ebenso nicht zum 28 EuGH.58 Auch an Schiedsgerichte59 oder Schlichtungsstellen und umgekehrt von diesen an die ordentlichen Gerichte wird nicht verwiesen. 29

3. Verweisung innerhalb der Grenzen der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören die Zivilsachen, die sich in bürgerlichrechtliche Streitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterteilen, und die Strafsachen (§ 13 GVG).

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a) Strafgerichtsbarkeit. Im Rahmen des Strafverfahrens gilt anderes Recht (§§ 15 f., 270 StPO). Im Verhältnis von Zivil- und Strafgerichten findet § 281 keine Anwendung, da Sondernormen entweder das strafgerichtliche oder das zivilgerichtliche Verfahren ausschließen, soweit das Strafgericht über zivilrechtliche Ansprüche entscheiden darf.

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b) Verhältnis der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Das Verhältnis zwischen den bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu den Familiensachen und den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit betrifft weder die Zulässigkeit des Rechtswegs, da es sich bei allen um Zivilsachen handelt, die zur ordentlichen Gerichtsbarkeit gehören (§ 13 GVG), noch die sachliche Zuständigkeit.60 Es handelt sich um eine Frage der funktionellen Zuständigkeit (vgl. Rdn. 7). Bei der Verweisung aus einem Verfahren bezüglich bürgerlichrechtlicher Rechtsstreitigkeiten in ein Verfahren nach dem FamFG geht es zudem um die Verweisung in eine andere, nach Zweck und Ausgestaltung verschiedene Verfahrensart.61

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aa) Grundsatz. Der Gesetzgeber hat sich mit der Einfügung des § 17 a Abs. 6 GVG durch das FGG-Reformgesetz62 mit Wirkung ab 1.9.2009 dafür entschieden, das Verhältnis der für die in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständigen Spruchkörper zueinander dem in § 17 a GVG geregelten Verfahren zu unterstellen.63 Damit ist er der bisher h.M. gefolgt, die sich schon vorher für eine analoge Anwendung der §§ 17 ff. GVG ausgesprochen hat.64 Soweit keine Sonderreglungen, wie z.B. § 12 LwVG (vgl. Rdn. 36 f.), bestehen, ist deshalb eine

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55 BGH 30.5.1978 – KZR 12/77, BGHZ 71, 367, 374 = NJW 1978, 2096, 2097; BGH 9.11.1967 – KZR 10/66, BGHZ 49, 33, 38 = NJW 1968, 351, 352. 56 BGH 10.12.2009 – V ZB 67/09, NJW 2010, 1818, 1819. 57 OLG Köln 16.3.1988 – 24 U 182/87, NJW 1988, 2182, 2183; vgl. LG Itzehoe 3.2.1970 – 2 O 205/69, NJW 1970, 1010 f., das eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit durch das Gericht, an das verwiesen worden ist, für zulässig hält. 58 Schumann ZZP 76 (1965) 93. 59 Junker KTS 1987, 37, 38. 60 BGH 22.5.1963 – IV ZR 224/62, BGHZ 40, 1, 5 = NJW 1963, 2219, 2220; Musielak/Foerste Rdn. 4. 61 Vgl. BGH 22.5.1963 – IV ZR 224/62, BGHZ 40, 1, 6 = NJW 1963, 2219, 2220 (zum FGG). 62 Vom 17.12.2008, BGBl. I S. 2586. 63 OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659; OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, 31 AR 037/10, FamRZ 2010, 2090; OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452; Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 17 Rdn. 53. 64 Zur alten Rechtslage vgl. Vorauf. Rdn. 42 ff.

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formlose Abgabe65 oder eine Verweisung66 nach § 281 unzulässig. Daneben sind § 17 GVG und § 17 b GVG, wenn auch nicht ausdrücklich darauf verwiesen wird, nach Sinn und Zweck der Verweisung in § 17 a Abs. 6 GVG ebenfalls entsprechend anwendbar.67 Auf Verfahren, die bis zum 1.9.2009 eingeleitet worden sind oder deren Einleitung 33 bis zum 1.9.2009 beantragt wurden, sind jedoch gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG-RG68 weiter die vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit geltenden Vorschriften anzuwenden.69 Voraussetzung für die Anwendung von § 17 a Abs. 6 GVG ist jedoch, dass eine Ver- 34 weisung verfahrenstechnisch überhaupt möglich ist. Dies ist der Fall in Antragsverfahren (vgl. § 23 FamFG) und Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,70 nicht jedoch in Amtsverfahren.71 Letztere werden bei Unzuständigkeit von Amts wegen eingestellt und ggf. von dem zuständigen Gericht neu eingeleitet. Eine Verweisung kommt daher aus der Natur der Sache nicht in Betracht.72 Wird bei einer allgemeinen Zivilabteilung eine Antragsschrift bezüglich einer Fami- 35 liensache eingereicht und hält die Zivilabteilung sich nicht für zuständig, weil es sich zum einen um eine Familiensache und zum anderen um die örtliche Zuständigkeit eines anderen Gerichtes handelt, dann muss sie gemäß § 17 a Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 GVG an das zuständige Familiengericht verweisen.73 Eine Bindung an diesen Beschluss tritt nur hinsichtlich der Verfahrenszuständigkeit ein (§ 17 a Abs. 2 Satz 3 GVG), nicht aber bzgl. der örtlichen Zuständigkeit. Insoweit finden entweder § 281 bei Ehe- und Familienstreitsachen oder § 3 FamFG in den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der streitigen Gerichtsbarkeit Anwendung.74 bb) Sonderregelungen. Vereinzelt gibt es jedoch weiterhin Sonderregelungen. Ge- 36 mäß § 12 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 und 3 LwVG hat das Prozessgericht eine Sache ohne Antrag von Amts wegen nach Anhörung der Beteiligten mit bindender Wirkung an das für Landwirtschaftssachen zuständige Gericht abzugeben, wenn es sich um eine Angelegenheit des § 1 Nr. 1 oder Nr. 2 bis 6 LwVG handelt.75 Da es sich hier um eine Abgabe von dem Prozessgericht an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt, führt diese im Gegensatz zur Verweisung nicht zum Übergang des Rechtsstreits in dem Zustand, in dem er sich befindet. Vielmehr beginnt der Rechtsstreit wegen der Unterschiede in den beiden Verfahrensarten neu.76 Über die Kosten (vgl. Rdn. 131) wird, wenn an das Landwirtschaftsgericht abgegeben wird, vom Prozessgericht nicht entschieden.77

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65 MünchKomm/Pabst FamFG § 3 Rdn. 31; Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 1 Rdn. 49. 66 OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090. 67 Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 17 Rdn. 53 f.; Zöller/Lückemann § 17 a GVG Rdn. 21, der darauf hinweist, dass § 17 a GVG für sich allein sinnlos wäre. 68 BGBl 2008 I S. 2586, 2743. 69 Vgl. zur alten Rechtslage die Voraufl. Rdn. 42 ff. 70 Zöller/Lückemann § 17 a GVG Rdn. 21. 71 BGH 5.4.2001 – III ZB 48/00, NJW 2001, 2181; Kissel/Mayer GVG6 (2010) § 17 Rdn. 54; Musielak/Foerste Rdn. 4. 72 Zöller/Lückemann § 17 a GVG Rdn. 21. 73 OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090, das im Rahmen eines Prozesskostenhilfeverfahrens allerdings auch eine Verweisung gemäß § 281 an die zuständige allgemeine Zivilabteilung für möglich hält. 74 Musielak/Foerste Rdn. 3 f. 75 Vgl. BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405. 76 MünchKomm/Prütting Rdn. 21. 77 BGH 10.3.1958 – III ZR 194/56, MDR 1958, 494, 495; Jansen/v. Schuckmann FGG3 Bd. 1 (2006) § 1 Rdn. 140.

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Der umgekehrte Fall der Abgabe von dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit an den Prozessrichter ist in § 12 Abs. 1 LwVG, wonach eine Verweisung mit bindender Wirkung stattfindet,78 vorgesehen. §§ 17 a ff. GVG finden nach der überwiegenden Rechtsprechung auch im Rahmen § 12 38 LwVG79 ergänzend entsprechende Anwendung, insbesondere § 17 a Abs. 4 und 5 GVG,80 da die Anfechtbarkeit der Abgabe und die sich daraus ergebende Folge für die Prüfungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts in der Hauptsache dort nicht geregelt sind und insoweit eine Regelungslücke besteht.81 Seit der zum 1.7.2007 in Kraft getretenen WEG-Reform unterfallen die WEG-Sachen 39 nicht mehr der freiwilligen Gerichtsbarkeit, sondern der ZPO, so dass die diesbezüglichen Sonderregelungen entfallen sind. Demgemäß ist die Zuständigkeit des Wohnungseigentums- oder des Streitgerichts eine Frage der sachlichen Zuständigkeit.82 40

cc) Anfechtbarkeit der Beschlüsse. Die Verweisungsbeschlüsse gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG bzw. Abgabebeschlüsse nach den Sonderregelungen sind gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG nach den Vorschriften der einzelnen besonderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,83 des FamFG bzw. der ZPO anfechtbar. Die Prüfungskompetenz des Rechtsmittelgerichts bezüglich eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung in der Hauptsache ist gemäß § 17 a Abs. 5 GVG nur dann beschränkt, wenn die Zuständigkeitsfrage vorab im Beschwerdeverfahren geprüft worden ist. Ist aber das durch § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG vorgesehene Verfahren trotz Rüge des Beklagten nicht eingehalten worden, steht § 17 a Abs. 5 GVG einer Prüfung der Zuständigkeit durch das Rechtsmittelgericht der Hauptsache nicht entgegen. Hat die allgemeine Zivilabteilung ihre Unzuständigkeit verkannt, also z.B. eine Familiensache nicht an das zuständige Familiengericht verwiesen, hat das Rechtsmittelgericht gemäß § 17 a Abs. 2 GVG von Amts wegen die Unzuständigkeit des Spruchkörpers festzustellen und das Verfahren an das zuständige Familiengericht zu verweisen.84 Dem steht § 17 a Abs. 6 i.V.m. Abs. 5 GVG nicht entgegen. Da das Rechtsmittelgericht erstmals mit dieser Frage befasst wird, wenn das erstinstanzliche Gericht es versäumt hat, das Vorabverfahren gemäß § 17 a Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 GVG durchzuführen, muss es selbst in das Vorabverfahren gemäß § 17 a GVG eintreten.85

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4. Verhältnis zu den Gerichten anderer Gerichtszweige. Das Verhältnis zu den anderen Gerichtszweigen betrifft die Zulässigkeit des Rechtswegs, so dass §§ 17 bis 17 b GVG Anwendung finden, die in allen Gerichtszweigen entsprechend gelten (§ 48 ArbGG, § 173 VwGO, § 202 SGG, § 155 FGO). Neben der Zulässigkeit des Rechtswegs und der Verfahrensart gelten die §§ 17 bis 17 b GVG für die örtliche und sachliche Zuständigkeit entsprechend gemäß § 83 VwGO im Verwaltungsgerichtsverfahren, gemäß § 98 Abs. 1 SGG

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78 BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544; Jansen/v. Schuckmann FGG3 Bd. 1 (2006) § 1 Rdn. 137. 79 BGH 28.6.2002 – V ZR 74/01, NJW-RR 2002, 1651; BGH 26.10.1999 – BLw 1/99, VIZ 2000, 169; OLG Brandenburg 25.3.2003 – 1 AR 8/03, OLG-NL 2003, 163, 164; Barnstedt/Steffen LwVG7 (2005) § 12 Rdn. 38 ff. 80 Jansen/v. Schuckmann FGG3 Bd. 1 (2006) § 1 Rdn. 135 ff. 81 BGH 30.6.1995 – V ZR 118/94, BGHZ 130, 159, 163 = NJW 1995, 2851, 2852; a.A. KG 22.9.1992 – 18 U 5428/91, OLGZ 1993, 457, 459. 82 OLG München 4.6.2008 – 31 AR 92/08, NJW-RR 2008, 1545. 83 Wie z.B. gemäß § 22 LwVG, BGH 28.6.2002 – V ZR 74/01, NJW-RR 2002, 1651. 84 OLG Nürnberg 28.12.2011 – 12 W 2359/11, NJW-RR 2012, 559, 560; zur alten Rechtslage vgl. auch Voraufl. Rdn. 30 ff. 85 BGHZ 132, 245 = NJW 1996, 1890; OLG Nürnberg 28.12.2011 – 12 W 2359/11, NJW-RR 2012, 559, 560; Zöller/Lückemann § 17 a GVG Rdn. 18.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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im Sozialgerichtsverfahren und gemäß § 70 FGO im Finanzgerichtsverfahren. § 281 findet keine Anwendung. Auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gilt § 281 nach der Änderung der 42 §§ 17 ff. GVG durch das 4. VwGO-ÄndG86 nicht mehr. Während früher § 281 sowohl auf Verweisungen der Arbeitsgerichte zueinander wie auch auf solche zu den ordentlichen Gerichten anwendbar war,87 verweist § 48 Abs. 1 ArbGG nunmehr auf die §§ 17 bis 17 b GVG.88 Mit der Regelung in § 48 ArbGG hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass auch die Arbeitsgerichtsbarkeit im Verhältnis zur ordentlichen Gerichtsbarkeit einen eigenständigen Rechtsweg darstellt.89 Damit unterliegen Verweisungen in Verfahren der Arbeitsgerichtsbarkeit den Besonderheiten des § 48 ArbGG und der §§ 17 bis 17 b GVG. So erfolgt z.B. die Verweisung von Amts wegen (§ 17 a GVG), ist aber nach § 48 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG unanfechtbar und muss auch außerhalb der mündlichen Verhandlung gemäß § 48 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG stets durch die Kammer90 ergehen. IV. Voraussetzungen der Verweisung 1. Anwendbarkeit des § 281. Eine Verweisung gemäß § 281 kann nur ergehen, 43 wenn die Vorschrift direkt oder entsprechend anwendbar ist. § 281 überbrückt die fehlende örtliche oder sachliche Zuständigkeit. Er findet keine Anwendung im Verhältnis zum EuGH,91 zu den Verfassungsgerich- 44 ten, zu dem BayObLG92 sowie zu den anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit. Bei funktioneller und internationaler Unzuständigkeit sowie im Rahmen der Geschäftsverteilung (Rdn. 11) greift § 281 ebenfalls nicht ein. Ergehen in diesen Beziehungen dennoch Verweisungsbeschlüsse, wie z.B. eine Ver- 45 weisung an eine Verwaltungsbehörde oder an ein Schiedsgericht, entfalten diese, weil sie nicht als Beschlüsse gemäß § 281 anzusehen sind, keine Bindungswirkung und sind anfechtbar. 2. Rechtshängigkeit des Verfahrens. Vor Rechtshängigkeit des Verfahrens kann 46 keine bindende Verweisung ergehen, sondern lediglich eine formlose Abgabe erfolgen.93 Das Gericht führt damit nur den prozessualen Willen des Klägers aus, der die noch nicht zugestellte Klage ebenso hätte zurücknehmen und bei dem anderen Gericht neu einreichen können. Das Gericht, an das auf Antrag des Klägers abgegeben wurde, ist deshalb verpflichtet, auf die mit dem Willen des Klägers bei ihm angebrachte Klage tätig zu werden, indem es die Klage unverzüglich zustellt.94

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86 Vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2809, 2816 f.). 87 Vgl. dazu Gaede Zuständigkeitsmängel und ihre Folgen nach der Zivilprozeßordnung (1989) 138 ff. 88 Dazu näher Jauernig NZA 1995, 12 f.; Kissel NZA 1995, 345 ff.; Vollkommer FS Kissel (1994) 1183 ff. 89 BAG 26.3.1992 – 2 AZR 443/91, NZA 1992, 954, 955. 90 Vgl. Kissel NZA 1995, 345, 347 zum Verhältnis von § 48 Abs. 1 Nr. 1 und § 55 Abs. 3 ArbGG bei Verweisung durch den Vorsitzenden bei übereinstimmendem Parteiantrag. 91 Vgl. dazu Schumann ZZP 78 (1965) 93 f. 92 Das BayObLG ist zum 30.6.2006 aufgelöst worden und ist nur noch für die bis zum 31.12.2004 anhängig gewordenen Verfahren zuständig, BayObLGAuflG, BayGVBl. 2004, 400. 93 BGH 4.6.1997 – XII ARZ 13/97, NJW-RR 1997, 1161; BGH 18.10.1995 – XII ARZ 18/95, NJW-RR 1996, 254; BGH 5.3.1980 – IV ARZ 8/80, NJW 1980, 1281; BGH 2.12.1982 – I ARZ 586/82, NJW 1983, 1062, der aber in entsprechender Anwendung des § 36 Nr. 6 eine Bestimmung des zuständigen Gerichts vornahm; vgl. BayObLG 1.4.1999 – 1 Z AR 34/99, ObLGZ 1999, 94, 96 = NJW-RR 2000, 1311; BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574; OLG Dresden 23.9.2009 – 3 AR 0073/09, 3 AR 73/09; OLG Karlsruhe 22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; Jauernig NJW 1995, 2017, 2018; Schneider DRiZ 1983, 24, 25. 94 BayObLG 22.5.1964 – Allg Reg 11/64, NJW 1964, 1573, 1574.

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Im Mahnverfahren handelt es sich vor Erlass eines Mahn-95 bzw. Vollstreckungsbescheids96 um eine formlose Abgabe und nicht um eine Verweisung i.S.d. § 281, da noch keine Rechtshängigkeit eingetreten ist (vgl. Rdn. 20 ff.).97 Hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache durch übereinstimmende Erledi48 gungserklärungen erledigt, ist eine Verweisung allein wegen der Kosten nicht auszusprechen, da der Rechtsstreit in der Hauptsache nicht mehr rechtshängig ist.98 Umstritten ist die Frage, ob die Kostenentscheidung wegen der Unzulässigkeit der Klage immer zu Lasten des Klägers geht,99 oder bei der Kostentragung nach § 91 a zu berücksichtigen ist, wie der Rechtsstreit bei einer hypothetischen Verweisung an ein zuständiges Gericht geendet hätte.100 Für die letzte Ansicht wird angeführt, dass man ansonsten den Kläger dazu zwingen würde, zunächst eine kosten- und aufwandsverursachende Verweisung vorzunehmen und erst anschließend die Erledigung zu erklären.101 Der Kläger müsse jedoch im Rahmen des § 91 a in Anlehnung an § 281 Abs. 3 Satz 2 die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts verursachten Kosten tragen.102 Allerdings würde dem Kläger in diesem Fall das Risiko abgenommen, dass der Be49 klagte der Erledigung nach Verweisung nicht zustimmt. Bei einer einseitig gebliebenen Erledigungserklärung würde der Kläger nämlich die darin liegende Feststellungsklage verlieren, da es für die Zulässigkeit der ursprünglichen Klage auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt (siehe Rdn. 50). Angesichts dieser Rechtslage wird kaum ein Beklagter der Erledigungserklärung zustimmen. Aus diesem Grund sind dem Kläger die Kosten gemäß § 91 a aufzuerlegen. Letztendlich bleibt ihm nur die Möglichkeit der Klagerücknahme, wie unten (Rdn. 50) vorgeschlagen. Bei einseitiger Erledigungserklärung bleibt der Rechtsstreit zwar bezüglich des 50 Feststellungsantrags, den die einseitige Erledigungserklärung nach der Klageänderungstheorie der h.M.103 enthält, rechtshängig, so dass eine Verweisung der Feststellungsklage 47

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95 BayObLG 23.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; a.A. BGH 30.10.1963 – Ib ARZ 243/63, NJW 1964, 247. 96 A.A. OLG Karlsruhe 4.6.1982 – 11 W 42/82, Justiz 1982, 293. 97 BayObLG 30.4.2002 – 1 Z AR 38/02, BB 2002, 1437; zur Frage, wann im Mahnverfahren bei Überleitung in das Streitverfahren Rechtshängigkeit eintritt (§ 261 Rdn. 15) ausführlich Zinke NJW 1983, 1081, 1083 f. 98 OLG Köln 10.11.2008 – 11 W 71/08, OLGR Köln 2009, 485, 486; OLG Brandenburg 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/93, NJW-RR 1994, 828; OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 14; MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 57; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 Stichwort „Verweisung“; Musielak/Foerste Rdn. 5. 99 OLG Brandenburg 7.2.2002 – 14 W 10/01, NJW 2002, 1659 f. und 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955; OLG Dresden 28.7.1997 – 6 W 645/97, OLG-NL 1998, 17 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/93, NJW-RR 1994, 828; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; Stein/Jonas/Bork § 91 a Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 91 a Rdn. 139 Stichwort „Verweisung“; Becht MDR 1990, 121, 122. 100 BGH 18.3.2010 – I ZB 37/09, MDR 2010, 888; OLG Stuttgart 7.7.1989 – 12 W 10/89, MDR 1989, 1000; OLG Hamburg 2.6.1983 – 3 W 49/83, GRUR 1984, 82; AG Schöneberg 13.9.1993 – 209 C 123/93, MDR 1994, 202; MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 57; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 Stichwort „Verweisung“, schließt die Berücksichtigung jedenfalls nicht aus; Emde MDR 1995, 239. 101 AG Schöneberg 13.9.1993 – 209 C 123/93, MDR 1994, 202. 102 OLG Hamburg 2.6.1983 – 3 W 49/83, GRUR 1984, 82; OLG Stuttgart 7.7.1989 – 12 W 10/89, MDR 1989, 1000; MünchKomm/Lindacher § 91 a Rdn. 57. 103 St. Rspr.: BGH 7.6.2001 – I ZR 157/98, NJW 2002, 442; BGH 26.5.1994 – I ZB 4/94, NJW 1994, 2363, 2364; BGH 13.5.1993 – I ZR 113/91, NJW-RR 1993, 1319, 1320; BGH 8.2.1989 – IV a ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 366 f. = NJW 1989, 2885, 2886; BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, BGHZ 91, 126, 127 = NJW 1984, 1901; Stein/ Jonas/Bork § 91 a Rdn. 47; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 34 m.w.N.; a.A. Assmann Erlanger FS Schwab (1990) 179, 195 ff. (Bewirkungshandlung, deren Zulässigkeitsvoraussetzung die Erledigung der Hauptsache ist).

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bei entsprechendem Antrag vorzunehmen ist.104 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen Hauptantrags erlischt jedoch (§ 263 Rdn. 84). Das angewiesene Gericht hat im Rahmen der Feststellungsklage zu prüfen, ob die Klage ursprünglich zulässig und begründet war und durch den Eintritt eines erledigenden Ereignisses unzulässig oder unbegründet geworden ist.105 Da aber die Klage von Anfang an unzulässig war, wenn das erledigende Ereignis während der Rechtshängigkeit bei dem unzuständigen Gericht eingetreten ist und der Beklagte die Unzuständigkeit gerügt hat, wird der Kläger seine Feststellungsklage immer verlieren. Ihm würde es auch nichts nützen, wenn er vor der Erledigungserklärung die Verweisung beantragen würde, da es für die Frage der ursprünglichen Zulässigkeit allein auf den Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses ankommt. Dem Kläger bleibt nur die Möglichkeit, anstelle eines Verweisungsantrags die Klage zurückzunehmen und die Geltendmachung des materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs in einem gesonderten Verfahren zu betreiben.106 3. Örtliche oder sachliche Unzuständigkeit des Gerichts. Eine Verweisung gemäß § 281 kommt nur dann in Betracht, wenn das angegangene Gericht örtlich oder sachlich unzuständig ist.107 Die Zuständigkeit darf sich auch nicht aus §§ 36, 39, 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ergeben. Entscheidend ist der Zeitpunkt der Verweisung,108 nicht derjenige der Klageerhebung. Die Unzuständigkeit muss also bis zum Erlass des Verweisungsbeschlusses bestehen. Hält sich das Gericht für zuständig, weist es den Antrag auf Verweisung zurück. Selbst wenn der Beklagte dem Antrag zustimmt, darf es auch nicht an ein anderes zuständiges Gericht verweisen.109 In der Zustimmung kann keine wirksame nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung (vgl. § 261 Rdn. 113) gesehen werden, da Veränderungen nach Rechtshängigkeit gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht mehr berühren.110 Die Zurückweisung kann in einem Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 (vgl. § 280 Rdn. 28) oder in den Gründen des Endurteils ausgesprochen werden, wobei beide aber gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 nicht anfechtbar sind. Dagegen kann, wenn die Klage bei einem unzuständigen Gericht eingereicht worden ist, durch eine nach Rechtshängigkeit vereinbarte Gerichtsstandsvereinbarung die Zuständigkeit eines sonst unzuständigen Gerichts begründet werden, selbst wenn es sich um ein anderes als das angegangene Gericht handelt.111 Die Verweisung an dieses Gericht ist dann zulässig. Ist das Gericht zuständig und derselbe Rechtsstreit bereits bei einem anderen Gericht rechtshängig, kommt eine Verweisung gemäß § 281 nicht – auch nicht wegen Sach-

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104 Vossler NJW 2002, 2373; Musielak/Foerste Rdn. 5; a.A. OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69 f.; Zöller/Vollkommer § 91 a Rdn. 58 Stichwort „Verweisung“. 105 Vossler NJW 2002, 2373, 2374. 106 Dies rät auch Vossler NJW 2002, 2373, 2374 Fn. 13. 107 Vgl. OLG Celle 5.9.2006 – 4 AR 60/06, OLGR 2006, 920, 922, wonach das verweisende Gericht seine Unzuständigkeit vor Verweisung auch tatsächlich festzustellen hat. 108 OLG Düsseldorf JW 1922, 1407; Musielak/Foerste Rdn. 6; vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16, MünchKomm/Prütting Rdn. 26 und Hk-ZPO/Saenger Rdn. 9: Schluss der mündlichen Verhandlung. 109 LAG Kiel AP Nr. 1 zu § 276 ZPO a.F.; a.A. OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148 f. 110 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630; LAG Kiel AP Nr. 1 zu § 276 ZPO a.F.; a.A. OLG Celle 19.11.1955 – 4 Gen. 1 – 4/55, MDR 1957, 679; OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148 f., das sogar die in der Klageerwiderung angekündigte Rüge der Unzuständigkeit, die in der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen wurde, als Zustimmung zur Gerichtsstandsvereinbarung ansah. 111 BGH 11.2.1976 – IV ZB 57/75, NJW 1976, 626.

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zusammenhangs – in Betracht. Bei der anderweitigen Rechtshängigkeit handelt es sich um eine eigenständige negative Prozessvoraussetzung (Vor § 253 Rdn. 75), die zur Klageabweisung führt.112 Auch eine Verweisung des mangels Zuständigkeit und Passivlegitimation zu Unrecht auf Entschädigung in Anspruch genommenen Landes an ein Entschädigungsgericht des zuständigen und passiv legitimierten Landes ist nicht möglich.113 Wird das zunächst zuständige Gericht nach einer Klageänderung unzuständig (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 findet in diesem Fall keine Anwendung, vgl. § 261 Rdn. 117), kann es auf Antrag des Klägers gemäß § 281 einen Verweisungsbeschluss erlassen. Eine Verweisung des Rechtsstreits müsste auch unterbleiben, wenn das angegangene Gericht bei einem einheitlichen Streitgegenstand nur für eine von mehreren Klagebegründungen zuständig ist.114 Eine teilweise Verweisung könnte in diesem Fall nicht erfolgen, da es sonst zur Aufspaltung eines einheitlichen Streitgegenstands käme.115 Das Gericht müsste über die gesamte Klage entscheiden und die Klage insoweit abweisen, als es für einzelne Klagebegründungen nicht zuständig ist.116 Allerdings kann es nach der neueren Rechtsprechung des BGH117 infolge der Neufassung von § 17 Abs. 2 GVG118 zu solchen Konstellationen nicht mehr kommen, da der BGH die Zuständigkeit des Gerichts auch für die anderen Klagebegründungen bejaht. Entscheidend ist allein, dass die Zuständigkeit für eine der Klagebegründungen besteht. Handelt es sich dagegen um mehrere selbständige prozessuale Ansprüche ist eine Verweisung bezüglich einzelner Ansprüche möglich (§ 260 Rdn. 83 ff.).119 Verweist das Gericht, weil es zu Unrecht seine Unzuständigkeit angenommen hat, dann ist dieser Beschluss i.d.R. (zu den Ausnahmen vgl. Rdn. 115 ff.) wirksam und unanfechtbar, selbst wenn das verweisende Gericht ausschließlich zuständig war (vgl. dazu Rdn. 111).120 Dasselbe gilt grundsätzlich auch dann, wenn es die (u.U. ausschließliche) Zuständigkeit des Gerichts, an das verwiesen wird, fälschlich annimmt.121 4. Verweisendes Gericht. Der Verweisungsbeschluss wird i.d.R. von dem angegangenen erstinstanzlichen Gericht erlassen. Eine Verweisung durch das Rechtsmittelgericht an das örtlich oder sachlich zuständige Gericht erster Instanz kommt nur dann in Betracht, sofern die Unzuständigkeit des Erstgerichts noch geltend gemacht werden kann.122 Da gemäß §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 ein Rechtsmittel nicht darauf gestützt werden kann, dass das Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat, kann das Urteil aus diesem Grund nicht aufgehoben und an ein anderes erstinstanzliches Gericht verwiesen

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112 BGH 23.10.1996 – XII ARZ 13/96, FamRZ 1997, 488; BGH 19.9.1979 – IV ARZ 33/79, NJW 1980, 290; zur fehlenden Bindungswirkung eines solchen Verweisungsbeschlusses siehe Rdn. 119. 113 BGH 24.5.1961 – IV ZR 284/60, MDR 1961, 760. 114 BGH 4.2.1986 – VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437 (örtliche Unzuständigkeit); BGH 11.2.1980 – II ZR 259/78, VersR 1980, 846 (örtliche Unzuständigkeit); RGZ 165, 374, 384; BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107 (sachliche Unzuständigkeit); BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564 (örtliche Unzuständigkeit); OLG Freiburg JZ 1953, 473, 474. 115 BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107; BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564; Zöller/Greger Rdn. 8; a.A. Ritter NJW 1971, 1217, 1218. 116 So auch MünchKomm/Prütting § 281 Rdn. 27; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 19. 117 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, NJW 2003, 828. 118 Fassung des Gesetzes vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2809, 2816). 119 BAG 24.6.1974 – 5 AR 107/74, NJW 1974, 1840; OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279, wonach in der Verweisung ein Trennungsbeschluss gesehen werden kann. 120 RG JW 1929, 869. 121 LG Mannheim 24.5.1973 – 12 T 52/73, MDR 1974, 234. 122 BGH 23.2.1955 – VI ZR 28/54, BGHZ 16, 339, 345 = NJW 1955, 791, 792.

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werden.123 Durch das ZPO-RG124 wurde die früher in § 512 a enthaltene Regelung auch auf die sachliche Zuständigkeit erweitert. Weist das erstinstanzliche Gericht allerdings die Klage wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit ab, kann der Kläger in der Berufungsinstanz125 auch hilfsweise den Antrag auf Verweisung an das zuständige Gericht stellen.126 Dieser Fall wird von § 513 Abs. 2127 nicht erfasst. Dies gilt nicht für die Revisionsinstanz128 (§ 545 Abs. 2).129 Eine Verweisung an das zuständige Gericht130 kann unter gleichzeitiger Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils jedoch nur ausgesprochen werden, wenn das Rechtsmittel zulässig ist131 und sich für keinen Klagegrund die Zuständigkeit des Gerichts ergibt. Ansonsten entzieht § 513 Abs. 2 dem Berufungsgericht die Nachprüfung des angefochtenen Urteils. Der umfassende, der Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Berufungsgerichte dienende Prüfungsausschluss 132 hindert das Berufungsgericht auch, die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Erstgerichts mit Blick auf § 281 zu prüfen.133 Ihm fehlt damit die Kompetenz, den Rechtsstreit an ein anderes erstinstanzliches Gericht zu verweisen.134 Wird in der zweiten Instanz der Klageantrag in der Art erweitert, dass das erstin- 61 stanzliche Amtsgericht nicht zuständig gewesen wäre, bleibt trotz übereinstimmender Verweisungsanträge der Parteien an ein erstinstanzliches Landgericht das Landgericht zur Entscheidung über die Berufung zuständig.135 Auch eine Verweisung durch das Landgericht an das Oberlandesgericht kommt nicht in Betracht.136 5. Zuständiges inländisches Gericht. Eine Verweisung setzt zudem voraus, dass 62 ein anderes inländisches Gericht zuständig ist. Sind mehrere Gerichte zuständig, so hat der Kläger die Wahl (§ 281 Abs. 1 Satz 2). Trifft der Kläger keine Wahl, darf nicht verwiesen werden. Der Kläger muss hierauf gemäß § 139 hingewiesen werden. Lässt sich nur die sachliche oder örtliche Zuständigkeit des anderen Gerichts bestimmen, ist die Ver-

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123 Anders noch BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802 f.; RGZ 108, 263, 264; allerdings bezog sich die damalige Regelung des § 512 a nur auf die örtliche Zuständigkeit, so dass wegen sachlicher Unzuständigkeit eine Verweisung möglich war. 124 Vom 27.7.2001 BGBl I S. 1887, 1895. 125 OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 86 f.; vgl. auch Entscheidungen zur alten Rechtslage: BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544; RG JW 1921, 472 zu § 505 i.V.m. § 27 GerEntlVO. 126 KGR 2004, 307, 308 (nicht sicher); KG 28.9.1982 – 5 U 3213/82, BB 1983, 213, 214; OLG Köln 16.6.2008 – 5 U 238/07, NJW-RR 2009, 569, 570; Zimmermann Rdn. 12. 127 Vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 513 Rdn. 19. 128 Anders noch zur alten Rechtslage: BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 545; RGZ 170, 226, 232; BayObLGZ 1951, 12, 15; BayObLG 10.7.1958 – RReg. 1 Z 34/58, NJW 1958, 1825, 1827. 129 Vgl. Wieczorek/Schütze/Prütting3 § 545 Rdn. 39 f. 130 Vgl. BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405 (Abgabe an das Landwirtschaftsgericht), BGH 8.7.1953 – II ZR 127/52, BGHZ 10, 155, 163 = NJW 1953, 1508; BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544 und BGH 8.2.1952 – V ZR 122/50, BGHZ 5, 105, 107 (alle Entscheidungen zur Abgabe an Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit und zur alten Rechtslage, nach der auch die Berufung auf die sachliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden konnte); RGZ 170, 226, 232. 131 BGH 23.2.1955 – VI ZR 28/54, BGHZ 16, 339, 345 = NJW 1955, 791, 792. 132 Vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 513 Rdn. 15. 133 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504; OLG Jena 26. 11. 2008 – 4 U 428/07, NJW-RR 2009, 719, 720; MünchKomm/Rimmelspacher § 513 Rdn. 2, 17. 134 BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504. 135 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; RGZ 119, 379, 385; a.A. LG Hannover 12.12.1984 – 11 S 326/84, MDR 1985, 329, wonach das übergeordnete LG – soweit zuständig – an sich selbst als Gericht erster Instanz verweisen muss (alle noch zur alten Rechtslage). 136 BGH 20.3.1996 – X ARZ 1018/95, NJW-RR 1996, 891; a.A. Rimmelspacher JZ 1996, 976, der eine analoge Anwendung des § 506 zulässt.

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weisung unzulässig.137 Keinesfalls darf zur Bestimmung der Zuständigkeit an ein anderes Gericht verwiesen werden.138 Bei der zuständigen Stelle muss es sich um ein Gericht handeln.139 63

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6. Antrag des Klägers. Außerdem ist ein Verweisungsantrag des Klägers erforderlich (§ 281 Abs. 1 Satz 1).140 Das Gericht, an das verwiesen werden soll, muss vom Kläger nicht bezeichnet werden. Vielmehr hat das verweisende Gericht dieses Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu bestimmen und dessen Zuständigkeit zu prüfen.141 Unter mehreren zuständigen Gerichten hat der Kläger die Wahl gemäß § 35. Hat er diese getroffen, ist sie endgültig und unwiderruflich.142 Das gilt selbst dann, wenn er sich dabei nicht aller bestehenden Gerichtsstände bewusst gewesen ist.143 Der Antrag ist eine bis zum Erlass des Verweisungsbeschlusses widerrufliche Prozesshandlung. Er ist Prozess-, nicht Sachantrag i.S.d. §§ 270, 297.144 Er und andere Erklärungen zur Zuständigkeit können gemäß § 281 Abs. 2 Satz 1 vor dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle abgegeben werden mit der Folge, dass in diesem Fall kein Anwaltszwang besteht (§ 78 Abs. 3). Er kann, soweit die Unzuständigkeit noch berücksichtigt werden kann (vgl. §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 571 Abs. 2 Satz 2), auch noch in der Beschwerde-145 und in der Berufungsinstanz,146 nach der ZPO-Reform jedoch nicht mehr in der Revisionsinstanz147 gestellt werden. Die Verweisung kann ferner hilfsweise beantragt werden für den Fall, dass das Gericht sich wegen keiner der Klagegründe für zuständig erachtet.148 Stellt der Kläger den Verweisungsantrag trotz Hinweises des Gerichts auf seine Unzuständigkeit nicht, ist die Klage als unzulässig abzuweisen. Ein Antrag des Beklagten ersetzt denjenigen des Klägers nicht. Er ist nicht erforderlich und selbst bei ausschließlicher Zuständigkeit nicht ausreichend.149 Der Beklagte ist lediglich in dem Fall des § 506 antragsberechtigt. Das Antragsrecht des Beklagten bei der Verweisung zwischen Zivilkammer und Kammer für Handelssachen ist in den §§ 97 Abs. 1, 98, 99, 100 GVG geregelt. Eine Verweisung von Amts wegen ist unzulässig. Ein Verweisungsbeschluss entfaltet jedoch auch dann Bindungswirkung und ist unanfechtbar, wenn der Kläger keinen Antrag gestellt hat und zwar unabhängig davon, ob der Beklagte dies beantragt hat. Dies ist zwar verfahrenswidrig, aber allein nicht geeignet, die Bindungswirkung entfallen zu lassen (vgl. Rdn. 111).150

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137 OLG München OLGRspr 1940, 379, 381. 138 OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112. 139 KG ZZP 51 (1926) 114, 118 (verneint für die Aufwertungsstelle als Verwaltungsbehörde). 140 BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 218 = NJW 1975, 450, 451. 141 OLG Oldenburg 7.12.1982 – 5 AR 20/82, NdsRpfl 1983, 205, 206. 142 BayObLG 9.5.1990 – AR 1 Z 45/90, NJW-RR 1991, 187; OLG Frankfurt 11.1.2004 – 21 AR 123/03, MDR 2004, 832; OLG Hamm 16.3.2012 – 32 SA 12/12. 143 Vgl. OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 144 BayObLG 10.7.1958 – RReg. 1 Z 34/58, ObLGZ 1958, 193, 196; a.A. OLG Düsseldorf JW 1938, 1188 f. 145 Vgl. Wieczorek/Schütze/Jänich3 § 571 Rdn. 9. 146 Vgl. Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 513 Rdn. 15. 147 Vgl. Wieczorek/Schütze/Prütting3 § 545 Rdn. 34. 148 BGH 15.5.1953 – V ZR 111/52, MDR 1953, 544; RGZ 108, 263, 264. 149 OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67, 68; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; a.A. Cuypers MDR 2012, 381, 382. 150 BGH 17.9.1998 – V ZB 14/98, BGHZ 139, 305, 308 = NJW 1998, 3648, 3649; BGH 22.10.1997 – XII ARZ 24/97, FamRZ 1998, 360, 361; BGH 11.7.1990 – XII ARZ 26/90, NJW-RR 1990, 1282; RGZ 131, 197, 200; OLG Karlsruhe 22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67, 68; LAG Kiel AP Nr. 1 zu § 276 a.F.; a.A. BGH 1.12.1989 – 2 ARs 543/89, BGHSt 36, 313, 314 = NJW 1990, 723

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V. Verfahren bei Zurückweisung des Antrags Die Verweisung ergeht durch Beschluss, so dass gemäß § 128 Abs. 4 die mündliche 70 Verhandlung fakultativ ist. Im schriftlichen Verfahren151 oder bei freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4) ist der Gegner zur Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. dazu Rdn. 122) vor Erlass des Verweisungsbeschlusses zu hören. 1. Zuständigkeit des angegangenen Gerichts. Der Antrag des Klägers ist durch 71 Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 oder in den Gründen des Endurteils zurückzuweisen, wenn sich das um Verweisung angegangene Gericht für zuständig hält. Das Zwischenurteil ist zwar gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1 in Betreff der Rechtsmittel als Endurteil anzusehen. Eine Berufung wäre jedoch wegen § 513 Abs. 2 unzulässig, weil lediglich die örtliche oder sachliche Zuständigkeit angegriffen wird (vgl. § 280 Rdn. 37).152 Hat das Gericht den Antrag zu Unrecht durch Beschluss (und nicht durch Zwischenurteil) zurückgewiesen, so ist auch dieser nicht anfechtbar.153 2. Zuständigkeit eines anderen Gerichts als im Antrag benannt. Verneint das 72 Gericht seine eigene Zuständigkeit, hält aber das vom Kläger im Verweisungsantrag benannte Gericht für unzuständig, so hat es den Kläger darauf gemäß § 139 hinzuweisen. Ändert dieser seinen Verweisungsantrag nicht, so hat das Gericht die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. Dasselbe gilt, wenn der Kläger überhaupt keinen Verweisungsantrag stellt. 3. Teilbare Ansprüche. Ist für teilbare Ansprüche (§ 301) teils der Gerichtsstand ge- 73 geben, teils ein anderer, teils kein inländischer bestimmbar, kann es zur sachlichen Prüfung des ersten, zur Verweisung des zweiten und zur Prozessabweisung des dritten Teils kommen, wenn nicht eine Bestimmung gemäß § 36 herbeigeführt werden darf oder wird. Maßgebend ist, dass eine dementsprechende Trennung des Verfahrens gemäß § 145 möglich ist, die dann in dem Verweisungsbeschluss stillschweigend mit erklärt wird.154 Eine Teilverweisung bezüglich der Klage gegen einen von mehreren Beklagten ist 74 bei einer nicht notwendigen Streitgenossenschaft möglich.155 4. Mehrere Klagebegründungen. Wird jedoch ein prozessualer Anspruch auf 75 mehrere rechtliche Klagebegründungen gestützt, darf das zuerst angegangene Gericht über alle Klagebegründungen entscheiden, auch wenn es bezüglich einzelner rechtlicher Gesichtspunkte örtlich oder sachlich unzuständig ist.156 Eine Verweisung bezüglich einer einzelnen Klagebegründung kommt nicht in Betracht (vgl. Rdn. 57).157 Der BGH hat nach

_____ mit der Prämisse, dass eine Verweisung ohne Antrag automatisch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei; dazu Anm. Bernd NStZ 1990, 205, 206; OLG Brandenburg 21.3.2003 – 9 AR 9/02, FamRZ 2003, 1559, 1560; OLG Köln 3.7.2001 – 6 W 63/01, GRUR 2002, 104; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; Schneider DRiZ 1983, 24 ff. 151 RGZ 121, 20, 22 f. 152 BGH 23.11.2000 – VII ZR 282/99, NJW-RR 2001, 930 f.; BGH 10.11.1997 – II ZR 336/96, NJW 1998, 1230; RGZ 110, 57, 58 f.; OLG Schleswig 7.4.1978 – 10 UF 211/77, FamRZ 1978, 428, 429. 153 OLG Oldenburg 7.11.1991 – 6 W 105/91, NJW-RR 1992, 828. 154 OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279. 155 OLG München 1.3.1996 – 11 W 811/96, NJW-RR 1996, 1279. 156 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 176 f. = NJW 2003, 828 ff. 157 BGH 8.12.1970 – VI ZR 174/68, NJW 1971, 564 (Abweisung als unzulässig) vor der Rechtsprechungsänderung.

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Inkrafttreten von § 17 Abs. 2 GVG in der Fassung des Gesetzes vom 17.12.1990158 seine Rechtsprechung159 dahingehend geändert, dass das nach § 32 örtlich zuständige Gericht den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden hat, wenn im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung im Rahmen der Darlegung eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung ein einheitlicher prozessualer Anspruch geltend gemacht wird.160 Dies dürfte nun allgemein gelten. 78 Das RG hat bei Verbindung von patent- und außerpatentrechtlichen Gründen an das Patentgericht verwiesen.161 79

5. Haupt- und Hilfsantrag. Bei einer Klage mit Haupt- und Hilfsantrag bestimmt sich die Zuständigkeit nach dem Hauptantrag. Ist das angegangene Gericht nicht für den Hauptantrag zuständig, muss es auf Antrag insgesamt an das für den Hauptantrag zuständige Gericht verweisen, selbst wenn es für den Hilfsantrag zuständig wäre (vgl. § 260 Rdn. 85).162 Ist das Gericht für den Hauptantrag zuständig, nicht aber für den Hilfsantrag, darf eine Verweisung erst ergehen, wenn über den Hauptantrag entschieden worden und die Bedingung eingetreten ist.163

6. Widerklage. Die einmal für die Widerklage gemäß § 33 begründete Zuständigkeit bleibt bestehen, auch wenn der Rechtsstreit später verwiesen wird. Allerdings kann der Beklagte, der Widerklage erhoben hat, nicht die fehlende Zuständigkeit rügen. Die Widerklage darf nicht ohne Antrag des Widerklägers verwiesen werden. Stellt er den Antrag, so wird ihm stattzugeben sein, wenn er nur der Klageverweisung folgen will und die Voraussetzungen des § 33 gegeben sind. Eine Verweisung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn das Gericht für die Widerklage zuständig ist, sofern sich der Kläger, wenn die Widerklage als Klage erhoben worden wäre, mit seiner Klage als Widerkläger hätte anschließen können. Ob für die Anhangverfahren, z.B. beim Gerichtsstand des § 64, die durch Verwei81 sung eintretende Veränderung ohne Belang ist, ist umstritten.164

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VI. Verfahren bei Verweisung 82

Das Gericht erkennt nach dem Verweisungsantrag, wenn es seine eigene Zuständigkeit verneint und die vom Kläger vorgeschlagene bejaht. Dabei muss die Zuständigkeit des übernehmenden Gerichts pflichtgemäß geprüft und bejaht werden, da eine Verweisung zur Klärung der Zuständigkeit an ein anderes Gericht unzulässig ist.165 Nach pflichtgemäßer Prüfung erklärt es sich für unzuständig und verweist den Rechtsstreit an das zuständige Gericht.

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158 BGBl I S. 2809. 159 Siehe zur alten Rechtsprechung BGH 4.2.1986 – VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437; BGH 11.2.1980 – II ZR 259/78, VersR 1980, 846 m.w.N.; vgl. auch BGH 17.10.1986 – V ZR 169/85, BGHZ 98, 362, 366 = NJW 1987, 442; BGH 3.3.1983 – I ARZ 682/82, NJW 1983, 1799. 160 BGH 10.12.2002 – X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 176 ff. = NJW 2003, 828, 829. 161 RGZ 170, 226, 231 f. 162 BGH 28.5.1956 – III ZR 326/54, NJW 1956, 1357. 163 BGH 8.7.1981 – IV b ARZ 532/81, NJW 1981, 2417; BGH 5.3.1980 – IV ARZ 5/80, NJW 1980, 1283; beide Entscheidungen zu einer Verbindung von einer Familien- und einer Nichtfamiliensache, die nicht zulässig ist. 164 Vgl. Wieczorek/Schütze/Mansel3 § 64 Rdn. 40. 165 OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112.

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1. Entscheidung durch Beschluss. Die Entscheidung ergeht i.d.R. im ersten Rechtszug durch Beschluss, also auf Grund freigestellter mündlicher Verhandlung (§ 128 Abs. 4). Ergeht der Beschluss ohne mündliche Verhandlung, so ist rechtliches Gehör in schriftlicher Form unverzichtbar (vgl. dazu Rdn. 122).166 Der Beschluss wird zumeist ohne mündliche Verhandlung erlassen, was im Ermessen des Gerichts steht. Ein Einverständnis der Parteien ist nicht erforderlich.167 Außerhalb der mündlichen Verhandlung entscheidet der gesamte zuständige Spruchkörper.168 Dies kann auch der Einzelrichter nach §§ 348 f. sein. Der Beschluss, der auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht, ist zu verkünden (§ 329 Abs. 1). Ansonsten ist er formlos gemäß § 329 Abs. 2 Satz 1 mitzuteilen und wird mit der letzten Mitteilung wirksam.169 Er wird auch mit der mündlichen Mitteilung an die Parteien wirksam, selbst wenn diese Mitteilung mit erheblicher Verzögerung erfolgt.170 Der Beschluss ist zu begründen, zumindest muss er eine gesetzliche Grundlage erkennen lassen.171 Das Gericht darf diesen Beschluss ab Erlass nicht mehr ändern.172 Die bloße Ablehnung der Übernahme ist kein Beschluss i.S.d. § 281 und entfaltet daher keine Bindungswirkung.173 In dem Beschluss ist nicht über die Kosten zu befinden (näher Rdn. 131).174 Ist eine Verweisung in den Rechtsmittelinstanzen noch zulässig (Rdn. 60), ergeht die Verweisung unter Aufhebung des angefochtenen Urteils175 durch Urteil und deshalb auf Grund notwendiger mündlicher Verhandlung.176

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2. Folgen des Beschlusses. Mit Eingang der Akten bei dem im Beschluss bezeichne- 87 ten Gericht wird der Rechtsstreit dort anhängig (§ 281 Abs. 2 Satz 2),177 gleichzeitig erlischt die Anhängigkeit beim verweisenden Gericht. Das Verfahren geht i.d.R. in dem Zustand über, in dem es sich zur Zeit der Verwei- 88 sung befindet. Das Verfahren vor beiden Gerichten bildet eine Einheit.178 Die Rechtshängigkeit und ihre Wirkungen bleiben demnach bestehen.179 Auch der Zeitpunkt der Anhängigkeit richtet sich nach der Einreichung der Klage bei dem unzuständigen Gericht.180 Danach ist zu beurteilen, ob die zur Klageerhebung erforderliche Frist gewahrt ist (vgl. § 167). So ist die Frist gewahrt, wenn die Klage rechtzeitig bei einem unzuständigen Gericht erhoben und der Rechtsstreit nach Ablauf der Frist an das zuständige Ge-

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166 OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 167 A.A. OLG Hamm 12.12.1980 – 20 W 34/80, MDR 1981, 503; OLG Zweibrücken 5.3.1981 – 4 W 8/81, Rpfleger 1981, 368. 168 OLG Frankfurt 9.8.2004 – 21 AR 85/04, OLGR 2004, 411, 412. 169 BGH 22.2.1995 – XII ARZ 2/95, NJW-RR 1995, 641. 170 BGH LM Nr. 43 a zu § 36 ZPO. 171 OLG Dresden 16.3.2004 – 1 AR 16/04, BauR 2004, 1338, 1339; KG 28.7.1992 – 11 AR 27/92, MDR 1993, 176; OLG Karlsruhe 11.9.1990 – 11 W 145/90, FamRZ 1991, 90, 92; OLG München 19.4.1982 – 26 AR 4/82, FamRZ 1982, 942, 943; vgl. dazu auch Fischer NJW 1993, 2417, 2420. 172 OLG Naumburg 12.10.1998 – 11 W 18/98, OLGR 1999, 289, 290; Kann ZZP 54 (1929) 98, 99. 173 BGH LM Nr. 43 a zu § 36 Ziff. 6 ZPO. 174 OLG Koblenz Rpfleger 1974, 26, 27. 175 Vgl. BGH 22.10.2004 – V ZR 47/04, NJW-RR 2005, 501, 504; BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405 (Abgabe an das Landwirtschaftsgericht); BGH 8.7.1953 – II ZR 127/52, BGHZ 10, 155, 163 = NJW 1953, 1508. 176 BGH 15.6.1988 – I ARZ 331/88, NJW-RR 1988, 1405; OLG Köln 18.3.1988 – 20 U 165/87, OLGZ 1989, 83, 86 f.; Zöller/Greger Rdn. 12. 177 BGH 3. 7. 2008 – IX ZB 182/07, NJW 2008, 3494, 3495. 178 BGH 17.4.1984 – IX ZR 153/83, NJW 1984, 1901; BGH 26.3.1953 – IV ZR 165/52, NJW 1953, 1139, 1140. 179 Klimke ZZP 122 (2009) 107, 111. 180 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 378 = NJW 1961, 2259, 2260; RG Warn 1914 Nr. 84.

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richt verwiesen wird (vgl. Vor § 253 Rdn. 118).181 Dies gilt selbst bei einer ausschließlichen örtlichen182 oder sachlichen183 Zuständigkeit. Zum Mahnverfahren vgl. Rdn. 20 ff. Der Verweisungsbeschluss hebt auch die einmal eingetretene Hemmung der Verjährung nicht mehr auf.184 Etwas anderes gilt jedoch, wenn an das zuständige Gericht mangels Klagezustellung nicht verwiesen, sondern nur abgegeben wurde, dann fehlt es an der Fortsetzung des ursprünglichen Verfahrens.185 Das Gericht, an das eine zunächst beim örtlich oder sachlich unzuständigen Gericht rechtshängig gewordene Sache verwiesen wird, hat von Amts wegen den Haupttermin zu bestimmen, außer bei vorangegangenem Mahnverfahren (§ 697 Abs. 2 und 3).186 Die vorgenommenen Prozesshandlungen bleiben wirksam.187 Deshalb bleibt eine von einer postulationsunfähigen Partei bei dem sachlich unzuständigen Amtsgericht erhobene Klage nach Verweisung an das Landgericht wirksam.188 Dies gilt auch für Geständnisse (§§ 288, 535) sowie für Anträge,189 auch für eine zugelassene Klageänderung. Beweisaufnahmen müssen nicht wiederholt werden. Die Einlassungsfrist (§ 274 Abs. 3) braucht nicht erneut gewährt werden. Fraglich ist, ob bei einer Verweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit von einem Landgericht zu einem Amtsgericht190 oder wegen örtlicher Unzuständigkeit von einem Bundesland, in dem das Schlichtungsverfahren gemäß § 15 a EGZPO nicht eingeführt worden ist, in ein Bundesland, in dem es Prozessvoraussetzung ist, die Klage weiterhin zulässig ist oder mangels Nachholbarkeit191 als unzulässig abgewiesen werden muss. Wegen der Einheit des Verfahrens im Fall der Verweisung bleibt die Klage trotz fehlenden Schlichtungsverfahrens zulässig.192 Zu bedenken ist auch, dass der Kläger bei unrichtiger Verweisung keine Chance hätte, die Unzulässigkeit der Klage abzuwenden.

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181 Grundlegend: BGH 20.2.1986 – III ZR 232/84, BGHZ 97, 155, 161 = NJW 1986, 2255, 2256 f.; zur örtlichen Zuständigkeit: BGH 26.3.1953 – IV ZR 165/52, NJW 1953, 1139, 1140; BGH 6.2.1961 – III ZR 13/60, BGHZ 34, 230, 235 = NJW 1961, 1014, 1016; BGH 24.9.1962 – III ZR 61/61, NJW 1962, 2154, 2155 (ausschließliche örtliche Zuständigkeit); zur sachlichen Zuständigkeit: BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 377 = NJW 1961, 2259 f. (ausschließlich sachliche Zuständigkeit); OLG Köln 14.7.2010 – 2 Wx 86/10, ZIP 2010, 1763, 1764 (Monatsfrist für Rückschlagsperre); OLG Stettin JW 1925, 2273, 2275 (Wahrung der Notfrist des § 586). 182 BGH 24.9.1962 – III ZR 61/61, NJW 1962, 2154, 2155. 183 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 375, 377 = NJW 1961, 2259; BAG 31.3.1993 – 2 AZR 467/92, BAGE 73, 30, 38 = NJW 1994, 1084, 1085; OLG Düsseldorf 14.11.1974 – 12 U 211/72, VersR 1975, 1104. 184 BGH 22.2.1978 – VIII ZR 24/77, NJW 1978, 1058; vgl. auch BGHZ 86, 313, 322 f. = NJW 1983, 1050, 1052 (Mahnverfahren). 185 BGH 1.3.1984 – IX ZR 33/83, BGHZ 90, 249, 251 f. = NJW 1984, 1559, 1560; vgl. auch Klimke ZZP 122 (2009) 107, 113 f. 186 Brühl FamRZ 1978, 551, 552 Fn. 7. 187 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Nürnberg 21.10.1968 – 7 W 67/68, OLGZ 1969, 56, 57 f.; OLG Köln 24.11.1966 – 3 W 48/66, OLGZ 1967, 187, 188. 188 BGH 21.9.1961 – III ZR 120/60, BGHZ 35, 374, 377 f. = NJW 1961, 2259, 2260; Klimke ZZP 122 (2009) 107, 112. 189 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321. 190 Vgl. dazu Unberath JR 2001, 355, 357 speziell für das BaySchlG, das auch die Fälle des § 15 a Abs. 1 Nr. 2 auf das amtsgerichtliche Verfahren begrenzt. 191 BGH 23.11.2004 – VI ZR 336/03, BGHZ 161, 145, 147 ff. = NJW 2005, 437, 438 f.; a.A. Unberath JR 2001, 355, 357, der sich für Nachholbarkeit ausspricht. 192 Prütting/Taxis Außergerichtliche Streitschlichtung (2003) Rdn. 179; Stickelbrock JZ 2002, 633, 636 f.; differenzierend Bitter NJW 2005, 1235, 1239: die Klage ist unzulässig, wenn die Erhebung bei dem unzuständigen Gericht von vornherein aussichtslos war und somit eine missbräuchliche Umgehung des Schlichtungsverfahrens vorliegt; für die Nachholungspflicht des Schlichtungsversuchs Becker/Nicht ZZP 120 (2007) 159, 191 f.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Die ergangenen Entscheidungen bleiben (zunächst bis sie eventuell aufgehoben 93 werden) bestehen.193 Dies gilt auch für das in derselben Instanz ergangene Versäumnisurteil, wenn nach Einspruch der Rechtsstreit verwiesen wird. Hier hat das Gericht zunächst von Amts wegen die Zulässigkeit des Einspruchs zu prüfen und diesen bei Unzulässigkeit durch Urteil zu verwerfen (§ 341). Bei Streit über die Zulässigkeit bindet das den Streit entscheidende Zwischenurteil das Gericht, an das verwiesen wird. Ergeht ein Verweisungsbeschluss ohne die vorangegangene Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs, dann muss das angewiesene Gericht darüber entscheiden. Der Beschluss ist trotz des Verfahrensfehlers bindend.194 Die Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Einspruchs ist stets nur mit dem Endurteil des angewiesenen Gerichts anfechtbar (§§ 512, 557 Abs. 2). Die Verweisung des gesamten Rechtsstreits ist auch nach Erlass eines Teilversäumnisurteils und vor dem Einspruch möglich. In diesem Fall hat das übernehmende Gericht auch über den Einspruch zu entscheiden.195 Ist über einen Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden, so ist dieser vor Verwei- 94 sung zu bescheiden. Wenn dies nicht geschieht, hat das angewiesene Gericht dies nachzuholen. Das übernehmende Gericht ist an die Entscheidung des verweisenden Gerichts be- 95 züglich der Prozesskostenhilfe gebunden, es sei denn, die Vorinstanz hat aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen offensichtlich unrichtig entschieden.196 Das Entsprechende gilt, wenn eine einstweilige Verfügung oder ein Arrest erlassen war. Auch hier bleibt der Arrest bestehen, wenn im Widerspruchsverfahren verwiesen wird.197 Die Entscheidungen sind so zu behandeln, als hätte das übernehmende Gericht sie selbst erlassen. Danach richten sich auch die Rechtsbehelfe.198 Dies gilt auch für ein vom verweisenden Gericht erlassenes Teilanerkenntnisurteil, das einer späteren Verweisung nicht entgegensteht.199 3. Unanfechtbarkeit des Beschlusses (§ 281 Abs. 2 Satz 2). Der Verweisungsbe- 96 schluss ist gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 nicht anfechtbar. Das gilt selbst dann, wenn diese Entscheidung in einem Urteil erfolgt.200 Dies hat zur Folge, dass die Verweisung jeder Nachprüfung entzogen ist, auch wenn sie zu Unrecht erlassen worden sein sollte. Die Unanfechtbarkeit betrifft damit nicht nur die Verweisung selbst, sondern auch die ihr zugrunde liegende Entscheidung über die Zuständigkeit, so dass sie weder von dem Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, nachgeprüft, noch von dem verweisenden Gericht und den übergeordneten Instanzen geändert werden kann.201 Die Unanfechtbarkeit und die Bindungswirkung der Verweisungsentscheidung ist 97 auf Grund des mit § 281 verfolgten, auf dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichkeit be-

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193 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Nürnberg 21.10.1968 – 7 W 67/68, OLGZ 1969, 56, 57; OLG Köln 24.11.1966 – 3 W 48/66, OLGZ 1967, 187, 188. 194 BGH 9.11.1973 – I ARZ 284/73, WM 1974, 104 f.; BGH 12.12.1966 – I b ARZ 266/66, NJW 1967, 565. 195 OLG Zweibrücken 29.9.1997 – 2 AR 33/97, NJW-RR 1998, 1606 f. 196 OLG Düsseldorf 20.3.1990 – 24 W 24/90, NJW-RR 1991, 63. 197 OLG Stuttgart MDR 1958, 171; KG JW 1919, 836; OLG Stuttgart JW 1919, 747 f.; a.A. LG Berlin BB 1972, 336 (mit abl. Anm. Heberlein), das die einstweilige Verfügung aufhebt und verweist. 198 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; OLG Hamburg MDR 1965, 142: bei Ablehnung des PKH-Antrags und Verweisung der Hauptsache vom LG an das AG Entscheidung durch die Beschwerdekammer des LG. 199 BGH 13.5.1992 – XII ARZ 11/92, NJW-RR 1992, 1091. 200 BGH 8.3.2012 – I ZR 55/11; BGH 22.4.2008 – XI ZR 355/06, GuT 2008, 217; BGH 24.5.2000 – III ZB 9/00, NJW-RR 2000, 1731, 1732; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 279 f. = NJW 1951, 802. 201 BGH 8.3.2012 – I ZR 55/11; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; RGZ 131, 198, 202; RGZ 108, 263, 264 f.; OLG Celle 22.4.1947 – 4 W 22/47, NJW 1947, 67.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

ruhenden Zwecks geboten, der Verzögerung202 und Verteuerung der Prozesse durch Zuständigkeitsstreitigkeiten vorzubeugen. Verfahrensverstöße rechtfertigen deshalb die Anfechtbarkeit nicht (vgl. Rdn. 69 für den Fall der Verweisung ohne Antrag des Klägers).203 Auch die Wertfestsetzung für die Zuständigkeit, auf Grund derer ein Verweisungs98 beschluss erlassen worden ist, ist nicht gesondert anfechtbar, denn sie stellt lediglich eine vorläufige Kundgebung dar, die nur in der Hauptsacheentscheidung abgeändert und überprüft werden kann.204 Umstritten ist, ob automatisch mit Entfallen der Bindungswirkung (vgl. dazu Rdn. 115) 99 bei Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs205 oder bei Willkür206 auch die Anfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses mit einhergeht. Jedenfalls kommt keine Gehörsrüge gemäß § 321 a in Betracht, da nach der Ände100 rung durch das Anhörungsrügengesetz207 vom 9.12.2004 in § 321 a Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich geregelt ist, dass gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung die Rüge auch dann nicht stattfindet, wenn die Entscheidung unanfechtbar ist. Allerdings wird in der Begründung zum Entwurf der Bundesregierung208 darauf hingewiesen, dass die ständige Rechtsprechung zu der Frage, ob die Verweisung wegen Unzuständigkeit gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 auch dann bindend ist, wenn der Beschluss unter Versagung des rechtlichen Gehörs ergangen ist, unberührt bleibt.209 Weil hier aber auch nur die Bindungswirkung des Beschlusses angesprochen wird, ist letztendlich keine klare Aussage zur Frage der Anfechtbarkeit getroffen worden. Teilweise wurde die Möglichkeit zu einer außerordentlichen Beschwerde gegeben,210 die aber nach der neueren Rechtsprechung nicht mehr besteht.211

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202 Kritisch zu dieser Begründung Fischer NJW 1993, 2417, 2418, nach dessen Ansicht es bereits durch den falschen Verweisungsbeschluss zu einer Verzögerung gekommen ist. 203 BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802 für den Fall, dass durch Urteil anstatt durch Beschluss oder in der unvorschriftsmäßigen Besetzung entschieden wurde; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12 (Verweisung ohne Antrag). 204 OLG München 29.2.1988 – 5 W 956/88, MDR 1988, 973; KG MDR 1959, 136; OLG München MDR 1956, 623, 624; KG MDR 1955, 177; Schneider MDR 1992, 218. 205 Dafür: BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163, 1164; BAG 17.2.1971 – 5 AR 376/70, AP Nr. 9 zu § 36 ZPO; OLG Köln 19.1.2004 – 13 W 4/04, OLGR 2004, 137 mit Verweis auf die Rechtsprechungsänderung des BGH nach der ZPO-Reform zur Ausnahmebeschwerde bei greifbarer Gesetzeswidrigkeit (BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133 = NJW 2002, 1577); OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102; OLG Köln 10.11.2008 – 11 W 71/08, OLGR Köln 2009, 485, 486; OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449, 450; LG Mainz Rpfleger 1971, 186; LG Stade 5.7.1960 – 1 T 207/60, MDR 1961, 152; a.A. OLG Celle 26.7.1973 – 7 W 59/73, NdsRpfl 1973, 251, 252; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; Dunz NJW 1962, 814; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 322; Mes Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO. 206 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 f.; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163; BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630, Verweisung trotz offensichtlicher Zuständigkeit, anders noch BayObLG 8.2.1993, 1 Z AR 3/93, Rpfleger 1993, 411; OLG Schleswig 29.7.2002 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 207 BGBl I S. 3220. 208 BR-Drucks. 633/04 S. 38. 209 Vgl. Treber NJW 2005, 97, 98. 210 BGH 18.11.1958 – VIII ZR 131/57, BGHZ 28, 349, 350 ff. = NJW 1959, 436, 437 (bei grob verfahrenswidriger Rechtswegverweisung); OLG München 24.6.1994 – 32 W 1104/94, MDR 1995, 1264. 211 BGH 21.4.2004 – XII ZB 279/03, BGHZ 159, 14, 18 = NJW 2004, 2224, 2225; BGH 7.3.2002 – IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133, 135 ff. = NJW 2002, 1577; dazu Lipp NJW 2002, 1700 ff.

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Aus diesem Grund ist die Unanfechtbarkeit grundsätzlich auch in Fällen offen- 101 sichtlicher Willkür und Versagung rechtlichen Gehörs anzunehmen,212 denn es ist nicht ersichtlich, auf Grund welcher Vorschrift eine Beschwerde zulässig sein könnte. Die Voraussetzungen des § 567 sind nicht gegeben; vielmehr ist die Beschwerde gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich ausgeschlossen. Einige Entscheidungen verneinen auch lediglich die Bindungswirkung im Rahmen des Verfahrens gemäß § 36 Nr. 6 und gehen auf die Anfechtbarkeit nicht ein. 213 Eine teleologische Reduktion des § 281 Abs. 2 Satz 3 kommt nicht in Betracht.214 Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Möglichkeit, im Fall der Verletzung des rechtlichen Gehörs einen Sonderrechtsbehelf einzulegen (Gehörsrüge gemäß § 321 a), zum Ausdruck gebracht, dass nicht die Unanfechtbarkeit dieser Entscheidungen aufgehoben wird. Wegen der fehlenden Bindungswirkung eines solchen Beschlusses kann aber die 102 vor der Verweisung nicht gehörte Partei das Gericht, an das die Sache verwiesen worden ist, zu einer Zurückverweisung oder dazu veranlassen, in der abschließenden Entscheidung seine Zuständigkeit zu verneinen.215 Dasselbe gilt auch für willkürliche Beschlüsse. Die Möglichkeit einer Nachprüfung besteht nur in Ausnahmefällen, wenn die die 103 Verweisung aussprechende Entscheidung nicht als eine im Rahmen des § 281 getroffene Anordnung angesehen werden kann.216 Die Verweisung ist auch nicht angreifbar, wenn die Revision zur Nachprüfung dieser Frage zugelassen worden ist.217 4. Bindung des Gerichts (§ 281 Abs. 2 Satz 4). Der Verweisungsbeschluss ist nicht 104 nur für die Parteien unanfechtbar (vgl. Rdn. 59, 96 ff.), sondern auch gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 für das in ihm bezeichnete Gericht bindend. Das bedeutet, dass dieses sich nicht seinerseits für unzuständig erklären und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht oder an das verweisende Gericht zurückverweisen darf. In der Vergangenheit hat sich die Bindungswirkung als zweischneidig erwiesen, da sie dem abgebenden Gericht ermöglicht, sich der Sache zu Lasten des angewiesenen Gerichts und der um den Gerichtsstand gebrachten Parteien zu entledigen.218 Die Rechtsprechung, die versucht, dem Missbrauch

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212 So auch OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; OLG Köln 7.10.1991 – 17 W 365/91, FamRZ 1992, 971; KG 25.1.1988 – 19 WF 7153/87, MDR 1988, 417; Zöller/Greger Rdn. 14; Scherer ZZP 110 (1997) 167, 175; offengelassen von BGH 24.5.2000 – III ZB 9/00, NJW-RR 2000, 1731, 1732; a.A. BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; OLG Köln 9.6.2009 – 9 W 36/09, NJW-RR 2009, 1543; OLG München 24.6.1994 – 32 W 1104/94, NJW-RR 1995, 957; OLG Stuttgart 28.7.2009 – 19 W 37/09, NJW-RR 2010, 792; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 29, 48; MünchKomm/Prütting Rdn. 41; Musielak/Foerste Rdn. 11; Schneider DRiZ 1983, 24, 25; Fischer NJW 1993, 2417, 2420. 213 BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 73 = NJW 1978, 1163; BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; anders BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795, der von der nicht uneingeschränkten Geltung des Grundsatzes der Unanfechtbarkeit des Verweisungsbeschlusses und dessen Bindungswirkung spricht; OLG Frankfurt 18.12.1961 – 4 W 110/61, NJW 1962, 449, 450; OLG Oldenburg ZZP 70 (1957) 265, 266; LG Köln Rpfleger 1970, 251; LG Mannheim 16.7.1964 – 12 T 63/64, MDR 1965, 582 f. 214 So aber MünchKomm/Prütting Rdn. 41. 215 KG 25.1.1988 – 19 WF 7153/87, MDR 1988, 417; OLG Köln 7.10.1991 – 17 W 365/91, FamRZ 1992, 971. 216 Vgl. BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; wie z.B. für den Fall der Verweisung an ein OLG als Gericht erster Instanz, RGZ 119, 379, 384; KG JW 1929, 869; OLG Brandenburg 25.3.2003 – 1 AR 8/03, OLG-NL 2003, 163 für den Fall, dass eine Verweisung nach § 17 a GVG analog zu erfolgen hatte, der Anfechtbarkeit vorsieht (§ 17 a Abs. 4 Satz 3 GVG). 217 Vgl. BGH 27.1.2004 – VI ZB 33/03, MDR 2004, 698; BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; BAG 20.12.1990 – 2 AZR 300/90, NJW 1991, 1630, 1631; RAGE 22, 1, 2. 218 Näher dazu Fischer NJW 1993, 2417 f.; Fischer MDR 2005, 1091.

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mit prozessualen und verfassungsrechtlichen Mitteln zu begegnen (vgl. dazu Rdn. 116 ff.), gefährdet wiederum den Grundsatz der Bindungswirkung.219 105

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a) Umfang der Bindungswirkung. Der Umfang der Bindungswirkung richtet sich nach dem Willen des verweisenden Gerichts. Hat dieses seine Unzuständigkeit lediglich auf seine örtliche oder sachliche Unzuständigkeit gestützt, soll die Bindung auch nur insoweit eintreten. Hat sich das Gericht also nur für örtlich unzuständig erklärt, wäre demnach eine Bindung nur bezüglich der örtlichen Zuständigkeit anzunehmen, so dass das Gericht, an das verwiesen worden ist, sich für sachlich unzuständig erklären und die Sache an das sachlich zuständige Gericht, allerdings am selben Ort, weiter verweisen könnte.220 Dasselbe gilt für die sachliche Zuständigkeit.221 So wird die Weiterverweisung durch das Landgericht an ein ausschließlich zuständiges Gericht dann bejaht, wenn das Amtsgericht vorher nur mit Rücksicht auf den Streitwert an das Landgericht verwiesen hat.222 Hat allerdings das verweisende Gericht die Zuständigkeit auch hinsichtlich sonstiger Zuständigkeitsfragen und nicht nur, soweit verweisendes und angewiesenes Gericht in der Zuständigkeitsfrage konkurrieren, erkennbar geprüft und bejaht, dann bezieht sich die Bindungswirkung auch darauf.223 Entscheidend ist, dass sich ein Gericht bereits mit der betreffenden Zuständigkeitsfrage befasst hat.224 Konnte das verweisende Gericht Umstände noch nicht berücksichtigen, weil diese erst später eingetreten sind, tritt diesbezüglich keine Bindungswirkung ein.225 Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf die Zuständigkeit des Empfangsgerichts, nicht jedoch auf Fragen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage bzw. Widerklage.226 Erfolgt eine Verweisung im Prozesskostenhilfeverfahren noch vor Zustellung der Klage, tritt die Bindungswirkung nur für dieses Verfahren, nicht jedoch auch für das Klageverfahren ein.227 Um einen Grenzfall handelt es sich, wenn das verweisende Gericht zwar seiner Meinung nach die Zuständigkeit umfassend geprüft, aber eine Zuständigkeit übersehen hat, wie z.B. § 29 a oder § 23 Nr. 2 d GVG. Hier wird man jedoch von einem fehlerhaften Verweisungsbeschluss ausgehen müssen, der grundsätzlich Bindungswirkung entfaltet, da § 281 auch sachlich unrichtige Verweisungsbeschlüsse deckt.228 Liegt allerdings

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219 Dazu Endell DRiZ 2003, 133, 135; Tombrink NJW 2003, 2364, 2366. 220 BGH 8.2.1963 – Ib ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46; BGH 16.11.1962 – III ARZ 123/62, NJW 1963, 585, 586. 221 OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; a.A. OLG Hamburg 24.3.1959 – 2 U 31/59, NJW 1959, 2073; OLG München 31.7.1957 – 8 W 1291/57, NJW 1958, 148 f. 222 BGH 8.2.1963 – I b ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46 allerdings für den entschiedenen Fall verneinend, weil kein eindeutiger Wille des verweisenden Gerichts erkennbar war; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1417 f.; OLG Köln 27.10.1972 – 13 W 66/72, MDR 1973, 233. 223 BGH 26.11.1997 – XII ARZ 34/97, NJW-RR 1998, 1219 f.; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 216 f. = NJW 1975, 450; BayObLG 31.1.1996 – 1 Z AR 62/95, NJW-RR 1996, 956. 224 BGH 26.11.1997 – XII ARZ 34/97, NJW-RR 1998, 1219 f.; BGH 30.9.1974 – II ZR 41/74, BGHZ 63, 214, 217 = NJW 1975, 450. 225 KG 6.3.2008 – 2 AR 12/08, NJW-RR 2008, 1465, 1466. 226 OLG Stuttgart 3.4.2012 – 101 U 6/11. 227 BGH 13.7.2004 – VI ZB 12/04, NJW-RR 2004, 1437; KG 13.3.2008 – 22 W 17/08, MDR 2008, 707, 708; KG 9.3.2006 – 22 W 33/05, WuM 2006, 390, 391; OLG Braunschweig 26.11.2009 – 1 W 57/09, NJW 2010, 452. 228 OLG Düsseldorf 31.10.1991 – 19 Sa 36/91, WuM 1992, 548; OLG Frankfurt 22.3.1979 – 20 AR 9/79, OLGZ 1979, 451 = MDR 1979, 851; a.A. OLG München 13.10.1971 – 11 AllgReg. 66/71, Rpfleger 1971, 440, allerdings für den Sonderfall der Verweisung durch den Rechtspfleger gemäß § 697 Abs. 1 a.F.; Fischer NJW 1993, 2417, 2419.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

eine offensichtliche Nichtbeachtung von Zuständigkeitsvorschriften vor, kann der Verweisungsbeschluss eventuell als willkürliche Entscheidung angesehen werden (dazu Rdn. 120). Bei mehrfachen Verweisungsbeschlüssen ist der erste bindend. Alle weiteren Ver- 110 weisungsbeschlüsse sind unzulässig.229 b) Bei fehlerhaften Verweisungsbeschlüssen. Auch fehlerhafte Verweisungs- 111 beschlüsse, die auf unrichtigen tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen oder auf Verfahrensfehlern beruhen, sind grundsätzlich wirksam.230 Dies gilt auch, wenn die Verweisung verfahrenswidrig ohne Antrag beschlossen wird231 oder eine Verweisung trotz Zuständigkeit des verweisenden Gerichts durch eine dem Gericht nicht offen gelegte Gerichtsstandsvereinbarung erfolgt.232 Der Beschluss ist einer Nachprüfung, ob das verweisende Gericht zu Recht seine Zuständigkeit verneint hat, nicht zugänglich.233 Verweisungsbeschlüsse, die auf einem Rechtsirrtum beruhen oder die Rechtslage verkannt haben, sind ebenfalls grundsätzlich wirksam und daher bindend234 (zu den Grenzen der Bindungswirkung siehe Rdn. 115 ff.). Dies gilt auch, wenn der Verweisungsbeschluss auf der unrichtigen Annahme beruht, dass die Zuständigkeit durch eine nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarung nach Rechtshängigkeit beseitigt werden könne (vgl. § 261 Abs. 3 Nr. 2).235 Ein gegen § 261 Abs. 3 Nr. 2 verstoßender und damit rechtsfehlerhafter Verweisungsbeschluss bindet das im Beschluss als zuständig bezeichnete Gericht, wenn die Verweisung erkennbar auf einem Rechtsirrtum über die Fortdauer der einmal begründeten Zuständigkeit und nicht auf Willkür beruht.236 Dies gilt selbst bei einer ausschließlichen Zuständigkeit des verweisenden Gerichts.237 c) Änderungsmöglichkeiten. Eine Berichtigung ist nur unter den Voraussetzun- 112 gen des § 319 möglich,238 also bei offenbarer Unrichtigkeit, nicht jedoch, wenn an ein unzuständiges Gericht auf Grund eines Rechtsirrtums verwiesen worden ist und nicht

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229 BGH 8.2.1963 – I b ARZ 28/63, NJW 1964, 45, 46; BayObLG 9.5.1990 – AR 1 Z 45/90, NJW-RR 1991, 187, 188. 230 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BGH 8.4.1992 – XII ARZ 8/92, NJW-RR 1992, 902, 903; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416; OLG Frankfurt 5.8.2010 – 21 AR 50/10, ZIP 2010, 2217, 2219; OLG Stuttgart 7.3.2008 – 5 AR 2/08, NJW-RR 2008, 1700; a.A. LG Freiburg ZZP 64 (1950-51) 150, 151 (Verweisung des Rechtsstreits statt des PKH-Verfahrens). 231 BGH 17.9.1998 – V ZB 14/98, BGHZ 139, 305, 308 = NJW 1998, 3648, 3649; BGH 22.10.1997 – XII ARZ 24/97, FamRZ 1998, 360, 361; BGH 11.7.1990 – XII ARZ 26/90, NJW-RR 1990, 1282; RGZ 131, 197, 200; OLG Hamm 8.6.2012 – 32 SA 38/12; OLG Karlsruhe 22.2.2002 – 15 AR 42/01, NJW-RR 2002, 1167, 1168; OLG Koblenz 12.3.2012 – 10 W 117/12; a.A. BGH 1.12.1989 – 2 ARs 543/89, BGHSt 36, 313, 314 = NJW 1990, 723 mit der Prämisse, dass eine Verweisung ohne Antrag automatisch eine Verletzung des rechtlichen Gehörs sei, dazu Anm. Bernd NStZ 1990, 205, 206; OLG Brandenburg 21.3.2003 – 9 AR 9/02, FamRZ 2003, 1559, 1560; OLG Köln 3.7.2001 – 6 W 63/01, GRUR 2002, 104; LG Neuruppin NJ 1951, 379, 380; Schneider DRiZ 1983, 24 ff. 232 BGH 28.3.1995 – X ARZ 1088/94, NJW-RR 1995, 702. 233 OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102. 234 BGH 8.4.1992 – XII ARZ 8/92, NJW-RR 1992, 902, 903; BGH 7.10.1987 – IV b ARZ 34/87, FamRZ 1988, 155. 235 BGH 16.11.1962 – III ARZ 123/62, NJW 1963, 585, 586 m.w.N.; OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG Düsseldorf JMBlNRW 1971, 211 f. 236 BGH 13.11.1991 – XII ARZ 28/91, DAVorm 1992, 71; OLG Schleswig 26.7.2004 – 2 W 136/04, MDR 2005, 233. 237 BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819. 238 Vgl. BGH 18.9.1996 – XII ARZ 10/96, FamRZ 1997, 173; BGH 17.2.1993 – XII ARZ 2/93, NJW-RR 1993, 700; LG Berlin JW 1938, 466 f.

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§ 281

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

auf Grund eines Versehens.239 Ein solches Versehen liegt z.B. in der Einordnung des Wohnorts einer Partei zum falschen Gerichtsbezirk.240 Liegt ein bindender Verweisungsbeschluss vor, wird damit kraft Gesetzes die Zustän113 digkeit des angewiesenen Gerichts, falls dieses nicht zuständig gewesen wäre, begründet. Deshalb ist auch keine anderweitige Bestimmung gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 6 mehr zulässig.241 Die Bindung kann nicht durch eine nach der Verweisung getroffene Gerichts114 standsvereinbarung aufgehoben werden mit der Folge, dass wieder an das verweisende Gericht zurückverwiesen werden könnte.242 Dem steht § 261 Abs. 3 Nr. 2 entgegen, da das angewiesene Gericht durch den Verweisungsbeschluss in jedem Fall zuständig geworden ist. Dasselbe gilt für einen Wohnsitzwechsel nach Eintritt der Rechtshängigkeit.243 115

5. Entfallen der Bindungswirkung. Die Bindung entfällt nur in Ausnahmefällen, so wenn eine Verweisung ohne Gewährung rechtlichen Gehörs an die Parteien ausgesprochen wurde,244 oder wenn sie jeder Rechtsgrundlage entbehrt245 und sich daher als willkürlich erweist.244a Dagegen ist es nicht ausreichend, dass der Beschluss inhaltlich unrichtig oder fehlerhaft ist (vgl. Rdn. 111).246

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a) Fehlen jeglicher Rechtsgrundlage und Willkür.247 Eine Bindungswirkung besteht nicht, wenn der Beschluss nicht als ein solcher gemäß § 281 betrachtet werden kann. Dies ist z.B. bei einer Verweisung an ein anderes Gericht zur Prüfung der Zuständigkeit248 der Fall.

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239 BGH 17.2.1993 – XII ARZ 2/93, NJW-RR 1993, 700; OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; LG Mannheim MDR 1974, 23. 240 Vgl. BGH 18.9.1996 – XII ARZ 10/96, FamRZ 1997, 173; OLG Stuttgart 26.4.2004 – 7 AR 3/04, MDR 2004, 1377. 241 BGH 2.5.1955 – I ARZ 213/54, BGHZ 17, 168, 171 = NJW 1955, 948, 949; RGZ 121, 20, 22; BAG 30.4.1970 – 5 AR 98/70, NJW 1970, 1702 mit allerdings unrichtiger Begründung, dass die Bindung nur für die negative Entscheidung gilt, vgl. die Anm. Blomeyer AP Nr. 7 zu § 36 ZPO; BayObLG NJW-RR 1991, 187, 188; siehe aber OLG München 11.8.1971 – 11 AllgReg 51/71, NJW 1972, 61, das bei aus Versehen unrichtig bezeichnetem Wohnsitzgericht, an das verwiesen wurde, eine Bestimmung gemäß § 36 Nr. 6 zuließ. 242 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513 f.; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; OLG Köln ZMR 1970, 119; OLG München 4.2.1965 – AllgReg. 11/2/65, NJW 1965, 767; OLG Köln 28.12.1961 – 2 AR 12/61, NJW 1962, 540; LAG Frankfurt 26.3.1953 – III LA – B – 6/53, NJW 1953, 1079; a.A. OLG Oldenburg MDR 1962, 60 f.; OLG Düsseldorf 4.10.1961 – 12 AR 29/61, NJW 1961, 2355, 2356. 243 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513 f.; BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126. 244 BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 f. = NJW 1978, 1163; BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO; BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; OLG Düsseldorf 26.1.1976 – 19 Sa 2/76, OLGZ 1976, 475, 476; OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102; OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; OLG Nürnberg 4.7.1974 – 1 AR 6/74, Rpfleger 1974, 406; OLG Frankfurt 5.8.2010 – 21 AR 50/10, ZIP 2010, 2217, 2219; LG Mainz Rpfleger 1971, 186; LG Stade MDR 1961, 152; a.A. OLG Celle NdsRpfl 1973, 251, 252; Dunz NJW 1962, 814; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 322; Mes Anm. zu BAG AP Nr. 9 zu § 36 ZPO. 245 RGZ 119, 379, 384; OLG Frankfurt 5.8.2010 – 21 AR 50/10, ZIP 2010, 2217, 2219; OLG Koblenz Rpfleger 1974, 26, 27. 244a BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 f.; BGH 28.3.1995 – X ARZ 1088/94, NJW-RR 1995, 702; BGH 19.1.1993 – X ARZ 845/92, NJW 1993, 1273; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; BGH 15.3.1978 – IV ARZ 17/78, BGHZ 71, 69, 72 = NJW 1978, 1163; BGH 13.3.1964 – I b ARZ 44/64, NJW 1964, 1416, 1418; OLG Frankfurt 9.11.2004 – 13 AR 26/04, OLGR 2005, 106, 108; BayObLG 14.3.2000 – 4Z AR 21/00, NJW-RR 2001, 646; OLG Schleswig 27.9.2000 – 2 W 148/00, Rpfleger 2001, 38. 246 BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365 (Übersehen von § 29); OLG Hamm 2.1.2012 – 32 SA 102/11. 247 Fischer NJW 1993, 2417; Tombrink NJW 2003, 2364. 248 OLG Köln 10.3.2004 – 5 W 8/04, OLGR 2004, 257, 258; OLG Celle MDR 1953, 111, 112, das auch die Anfechtbarkeit des Beschlusses bejaht.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Willkür bedeutet, dass der Verweisungsbeschluss offensichtlich rechtsirrig249 oder 117 bei verständiger Würdigung der das Grundgesetz beherrschenden Gedanken nicht mehr verständlich erscheint und offensichtlich unhaltbar250 bzw. abwegig251 ist, nicht dagegen wenn bei ungeklärter Rechtslage einer vertretbaren Meinung gefolgt wird.252 Dabei ist umstritten, ob Willkür lediglich bei Fällen „krasser und offenkundiger Rechtsfremdheit“253 und vorsätzlicher Missachtung des Rechts254 angenommen werden kann oder ob bereits eine Abweichung von der nahezu einhelligen Rechtsprechung und Literatur255 ohne jegliche Begründung ausreichend sein soll.256 Die Rechtsprechung stellt unterschiedliche Anforderungen an den Wegfall der Bindungswirkung.257 Es fällt schwer, hier das richtige Augenmaß zu finden. Einerseits soll dem Zweck der Bindungswirkung, der Vermeidung langwieriger Streitigkeiten über die Zuständigkeit, Genüge geleistet werden, andererseits muss der Rechtspraxis, die die Bindungswirkung oftmals missbräuchlich zum Verschieben unliebsamer Fälle nutzt, Einhalt geboten werden. Ob eine erhöhte Kontrolldichte durch die Obergerichte letztendlich zu einer Reduzierung rechtsmissbräuchlicher Verweisungen und somit zur Beschleunigung von Verfahren führt, ist fraglich.258 Für die Willkür maßgeblich ist der Zeitpunkt der Verweisung.259 118 Im Einzelnen: Es genügt, wenn sich der Verweisungsbeschluss objektiv als offen- 119 sichtlich rechtsirrig darstellt.260 Nicht entscheidend ist es, ob sich das verweisende Gericht bewusst über Tatsachen oder Rechtsnormen hinweggesetzt hat.261 Die Häufung grober Rechtsirrtümer kann die Verweisung zu einer greifbar gesetzwidrigen Entscheidung machen, die keine Bindungswirkung gemäß § 281 Abs. 2 Satz 4 beanspruchen kann,262 ebenso

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249 BVerfG 30.6.1970 – 2 BvR 48/70, BVerfGE 29, 45, 49; OLG Hamm 2.9.2008 – 2 Sdb (FamS) Zust 15/08, FamRZ 2009, 442. 250 BVerfG 29.12.1969 – 5 T 534/69, BVerfGE 29, 45, 49; BGH 17.5.2011 – X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365; BGH 20.8.2007 – X ARZ 247/07, NJW-RR 2008, 370; BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309. 251 BGH 4.12.1991 – XII ARZ 29/91, NJW-RR 1992, 383. 252 BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; BGH 8.2.1989 – IV b ARZ 47/88, FamRZ 1989, 847; OLG Brandenburg 19.4.2006 – 1 AR 16/06, NJW 2006, 3444, 3445; OLG Brandenburg 14.3.2011 − 1 AR 8/11, NJW-RR 2011, 1213, 1215; OLG Brandenburg 10.12.2003 – 1 AR 84/03, NJW 2004, 780, 781; OLG Dresden 16.6.2009 – 3 AR 46/09, NJW-RR 2010, 166; OLG Hamburg 18.4.2002 – 13 AR 6/02, MDR 2002, 1210; OLG Naumburg 2.2.2010 – 1 AR 39/09, MDR 2010, 519; OLG Schleswig 25.11.2009 – 2 W 164/09, NJW-RR 2010, 1111, 1112; Fischer NJW 1993, 2417, 2419; Fischer MDR 2005, 1091. 253 Scherer ZZP 110 (1997) 167, 177. 254 KG OLGR 1996, 95, 96. 255 So Fischer MDR 2002, 1401, 1402 unter Verweis auf BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; Fischer MDR 2005, 1091. 256 Vgl. OLG Schleswig 2.6.2006 – 2 W 80/06, NJW 2006, 3360, 3361 (zumindest muss ein Abwägungsund Entscheidungsprozess vorausgegangen sein). 257 Vgl. dazu Tombrink NJW 2003, 2364, 2365. 258 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 17, der sich für geringe Anforderungen an den Wegfall der Bindungswirkung ausspricht; vgl. auch Fischer MDR 2002, 1401, 1402; krit. Musielak/Foerste Rdn. 14 und Tombrink NJW 2003, 2364, 2367, die eine Rückbesinnung auf das Richterethos fordern; Endell DRiZ 2003, 133, 135, der von einer Zielverfehlung der Rspr. spricht; dagegen auch Womelsdorf MDR 2001, 1161. 259 OLG Hamm 11.3.2005 – 1 Sbd 13/05, MMR 2005, 378, 379 mit Anm. Onyeukwu; OLG Celle 18.9.2000 – 4 AR 43/00, OLGR 2000, 331. 260 BGH LM Nr. 31 zu § 38 ZPO; KG 20.5.1998 – 28 AR 34/98, MDR 1999, 56. 261 KG 17.9.2007 – 2 AR 37/07, KGR Berlin 2008, 248, 249; KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439. 262 BGH 4.12.1991 – XII ARZ 29/91, NJW-RR 1992, 383.

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die Nichtbeachtung263 oder falsche Auslegung einer eindeutigen und daher nicht interpretationsfähigen Regelung.264 Willkür wurde z.B. angenommen, wenn an ein Oberlandesgericht als Gericht erster 120 Instanz265 oder an ein Verwaltungsgericht266 verwiesen wird oder die Verweisung zur Kostenentscheidung erfolgt267 oder wenn nach Widerklage an das Gericht am Wohnsitz des Klägers268 oder an ein vermeintliches Gericht des allgemeinen Gerichtsstands verwiesen wird, obwohl eine negative aktuelle amtliche Melderegisterauskunft vorliegt.269 Ein Verweisungsbeschluss, der unter Verstoß gegen den Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2) ergeht, kann wegen Willkür unwirksam sein.270 Auch eine Verweisung trotz offensichtlicher Zuständigkeit ist als willkürlich anzusehen,271 wenn mangels Begründung der Entscheidung für einen Rechtsirrtum über die eigene Zuständigkeit kein Anhaltspunkt besteht oder das Gericht offenbar eine bereits vor längerer Zeit vorgenommene Gesetzesänderung nicht zur Kenntnis genommen hat.272 Dies gilt nicht, wenn das Gericht eine mögliche Zuständigkeit, wie z.B. gemäß § 29, nicht in Erwägung gezogen hat.273 Bei evidenter, nicht jedoch bei versehentlicher274 fehlerhafter Erfassung des Klagebegehrens ist die Bindungswirkung zu verneinen.275 Als willkürlich ist jedoch die erkennbar einseitige Sachverhaltserfassung einer Gerichtsstandsvereinbarung und lückenhaften Rechtsanwendung276 oder das Übergehen der Endgültigkeit einer Gerichtsstandswahl anzusehen.277 Dagegen ist Willkür bei einer nur mit § 38 Abs. 1 begründeten Verweisung zu verneinen, wenn beide Parteien diese unter Bezugnahme auf eine vertragliche Gerichtsstandsvereinbarung begehrt haben.278 Die Abweichung von der Gesetzeslage oder einer einhelligen Rspr. allein ist noch kein Beleg für Willkür.279 Allerdings muss

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263 Vgl. KGR 2000, 68, 69. 264 OLG Hamburg 18.1.2008 – 13 AR 37/07, OLGR Hamburg 2008, 340 (Unzulässige Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Anwälten); OLG München 19.10.1993 – 22 AR 69/93, NJW-RR 1994, 892. 265 Beispiel in BGH 6.6.1951 – II ZR 16/51, BGHZ 2, 278, 280 = NJW 1951, 802; RGZ 119, 379, 384 (Verweisung innerhalb desselben LG von der Berufungskammer zu einer erstinstanzlichen Kammer); anders, wenn das OLG erstinstanzlich zuständig sein kann, vgl. OLG München 3.2.2009 – 31 AR 026/09, OLGR München 2009, 219 (§ 16 Abs. 4 UrhWG). 266 BGH 18.11.1958 – VIII ZR 131/57, BGHZ 28, 349, 350 f. = NJW 1959, 436; OLG Frankfurt MDR 1955, 47. 267 LG Tübingen MDR 1958, 926; Tombrink NJW 2003, 2364, 2365. 268 OLG Zweibrücken 30.4.1999 – 2 AR 18/99, NJW-RR 2000, 590 f. 269 OLG Naumburg Beschl. v. 25.10.2006 – 1 AR 35/06. 270 OLG Hamm 8.6.2012 – I-32 SA 38/12, 32 SA 38/12; OLG Frankfurt 21.2.1996 – 21 AR 10/96, NJW-RR 1996, 1403; Fischer NJW 1993, 2417, 2420 nimmt bei einem solchen Verstoß immer Willkür an. 271 BayObLG 17.7.2002 – 1 Z AR 74/02, Rpfleger 2002, 629, 630 (anders noch BayObLG Rpfleger 1993, 411); KG 10.7.2008 – 2 AR 35/08, KGR Berlin 2008, 849 f.; KG 13.3.2008 – 2 AR 10/08, NJW-RR 2008, 1023 (zu § 102 Satz 2 GVG); KG 13.12.2007 – 2 AR 60/07, NJW-RR 2008, 1023, 1024; OLG Brandenburg 18.1.2012 – 1 AR 68/11; Fischer MDR 2005, 1091 f. 272 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635; BayObLG 9.9.1993 – 1 Z AR 25/93, BayObLG 9.9.1993 – 1 Z AR 25/93, BayObLGZ 1993, 317, 319 = NJW-RR 1994, 891, 892; OLG Frankfurt 9.11.2004 – 13 AR 26/04, OLGR 2005, 106, 108. 273 BGH 17.5.2011 − X ARZ 109/11, NJW-RR 2011, 1364, 1365. 274 OLG Karlsruhe 18.5.2005 – 15 AR 12/05, OLGR 2005, 851, 852. 275 KG 17.4.2008 – 2 AR 19/08, KGR Berlin 2008, 668, 669 (fälschliche Annahme eines unbezifferten Klageantrags); zu weitgehend OLG Hamburg 19.3.2003 – 13 AR 6/03, 13 AR 06/03, MDR 2003, 1072; ebenso Fischer MDR 2005, 1091. 276 BGH LM Nr. 31 zu § 38 ZPO; KG 20.5.1998 – 28 AR 34/98, MDR 1999, 56. 277 BGH 10.9.2002 – X ARZ 217/02, NJW 2002, 3634, 3635 f.; einschr. BayOblG 14.3.2000 – 4Z AR 21/00, NJW-RR 2001, 646, 647; OLG Hamm 16.3.2012 – 32 SA 12/12. 278 BGH 27.5.2008 – X ARZ 45/08, NJW-RR 2008, 1309 f.; Fischer MDR 2009, 486, 487. 279 BGH 10.6.2003 – X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201, 3202; BGH 9.7.2002 – X ARZ 110/02, NJW-RR 2002, 1498 f.; OLG Schleswig 21.6.2006 – 2 W 88/06, NJW 2006, 3361, 3362; OLG Celle NJOZ 2003, 3434, 3435; OLG

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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das Gericht dies wenigstens gesehen und die eigene Auffassung begründet haben.280 Fehlt jegliche Auseinandersetzung mit der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur kann dies zur Willkür führen.281 Von Willkür ist auch dann auszugehen, wenn das Gericht im schriftlichen Vorverfahren auf einen Hilfsantrag des Klägers verweist, obwohl der Beklagte angekündigt hat, sich gemäß § 39 rügelos einzulassen.282 Zu weitgehend erscheint die Annahme von Willkür durch die h.M.283 allein wegen 121 fehlender Begründung des Verweisungsbeschlusses.284 Hat das Insolvenzgericht jedoch entgegen § 5 Abs. 1 Satz 1 InsO die Umstände nicht ermittelt, die seine Zuständigkeit in Frage stellen könnten, ist von Willkür auszugehen.285 Eine fehlende Begründung des Verweisungsbeschlusses kann jedenfalls dann auch nach h.M. als unschädlich angesehen werden, wenn der Verweisung ein übereinstimmender Antrag der Parteien zugrunde liegt286 oder sich die vom Gericht als zutreffend erachtete gesetzliche Grundlage den Akten entnehmen lässt.287 b) Versagung des rechtlichen Gehörs. Das Gericht muss den Verfahrensbeteiligten 122 vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme geben.288 Eine Verletzung kann nicht allein aus dem Fehlen einer mündlichen Verhandlung, die gemäß § 128 Abs. 4 fakultativ ist, angenommen werden. Hier genügt es, wenn dem Gegner eine angemessene Frist zur Äußerung gesetzt wird und aus der richterlichen Verfügung oder sonst aus den Umständen hervorgeht, dass vor einer demnächst ohne mündliche Verhandlung zu tref-

_____ Brandenburg 14.3.2011 − 1 AR 8/11, NJW-RR 2011, 1213, 1215; OLG Brandenburg 10.12.2003 – 1 AR 84/03, NJW 2004, 780 f.; OLG Dresden 16.6.2009 – 3 AR 46/09, NJW-RR 2010, 166; ausführlich zu dieser Thematik: Fischer MDR 2002, 1401, 1402; a.A. OLG Schleswig 24.5.2000 – 2 W 83/00, MDR 2000, 1453 mit krit. Anm. Womelsdorf MDR 2001, 1161. 280 OLG Schleswig 2.6.2006 – 2 W 80/06, NJW 2006, 3360, 3361; KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439; Fischer MDR 2009, 486 f. 281 KGR 2005, 57, 58; KG 13.8.1998 – 28 AR 63/98, MDR 1999, 438, 439 bei willkürlicher Streitwertfestsetzung. 282 OLG Stuttgart 28.7.2009 – 19 W 37/09, NJW-RR 2010, 792; a.A. OLG Zweibrücken 22.4.2010 – 2 AR 12/10, MDR 2010, 832, 833, das eine Pflicht des Gerichts zur Ermöglichung einer rügelosen Einlassung des Beklagten verneint. 283 OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; OLG Naumburg 9.1.2006 – 14 AR 12/05, FamRZ 2006, 1280; KGR 2005, 57 f.; OLG Dresden 16.3.2004 – 1 AR 16/04, BauR 2004, 1338, 1339; KG 28.7.1992 – 11 AR 27/92, MDR 1993, 176; vgl. auch OLG Hamm 11.3.2005 – 1 Sbd 13/05, MMR 2005, 378, 379 mit Anm. Onyeukwu (fehlende Begründung der abweichenden Streitwertfestsetzung, die für die sachliche Zuständigkeit entscheidend war); OLG München 19.4.1982 – 26 AR 4/82, FamRZ 1982, 942, 943; vgl. OLG Braunschweig 20.2.2006 – 1 W 98/05, OLGR 2006, 652, 653 (spätere Begründung genügt nicht); siehe dazu Fischer NJW 1993, 2417, 2420. Noch strenger OLG Brandenburg 25.9.2006 – 9 AR 7/06, OLG-NL 2006, 260, 261, das auch die Bindungswirkung bei einer lediglich floskelhaften Begründung ohne jeglichen Begründungsinhalt bzw. allein bei der Bezugnahme auf eine Norm entfallen lässt. 284 Zweifelnd auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 44. 285 BGH 13.12.2005 – X ARZ 223/05, NJW 2006, 847, 848; OLG Celle 11.1.2010 – 4 AR 3/10, ZIP 2010, 489, 490; KG 2.4.2009 – 2 AR 10/09, KGR Berlin 2009, 510, 511; OLG Stuttgart 8.1.2009 – 8 AR 32/08, NJW-RR 2009, 482 f.; vgl. OLG München 12.3.2009 – 31 AR 158/09, MDR 2009, 770 f. 286 BGH 10.6.2003 – X ARZ 92/03, NJW 2003, 3201, 3202; BGH 23.3.1988 – IV b ARZ 8/88, FamRZ 1988, 943; KG 25.5.2009 – 2 AR 16/09, KGR Berlin 2009, 711, 712; KG 17.9.2007 – 2 AR 37/07, KGR Berlin 2008, 248, 249, allerdings nur, wenn die Zuständigkeitsfrage nicht erstmals vom Gericht aufgeworfen wurde; OLG Schleswig 26.7.2004 – 2 W 136/04, OLGR 2004, 494; vgl. KG 10.7.2008 – 2 AR 35/08, MDR 2008, 1120. 287 OLG Braunschweig 20.2.2006 – 1 W 98/05, OLGR 2006, 652, 653; OLG Brandenburg 9.8.2000 – 1 AR 46/00, OLGR 2001, 108, 109; OLG Hamm 22.2.2012 – 32 SA 84/11; OLG Karlsruhe 11.9.1990 – 11 W 145/90, FamRZ 1991, 90, 92. 288 BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795; OLG Stuttgart Beschl. v. 7.12.2006 – 1 AR 10/06; OLG Karlsruhe 11.9.1990 – 11 W 145/90, FamRZ 1991, 90, 92.

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fenden Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird.289 Verbindet das verweisende Gericht im schriftlichen Vorverfahren eine Frist zur Klageerwiderung mit dem Hinweis an die Parteien auf die (angebliche) sachliche Unzuständigkeit, darf es die Verweisung nicht vor Ablauf der Frist und vor Stellungnahme des Beklagten aussprechen.290 Die Bindungswirkung soll bei Versagung des rechtlichen Gehörs selbst dann entfallen, wenn an das zuständige Gericht verwiesen worden ist und die Verletzung für die Verweisung nicht ursächlich war.291 Der Verstoß kann jedoch dadurch geheilt werden, dass die Partei auf ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verzichtet und mit der Verweisung einverstanden ist.292 Dann unterliegt der Beschluss der Bindungswirkung.293 123 Keine Gehörsverletzung ist die Nichtanhörung in Verfahren, in denen die Pflicht zur Anhörung des Gegners eingeschränkt ist, wie z.B. im Vollstreckungs- (§ 834), Insolvenzverfahren (§§ 10, 14 Abs. 2 InsO) und in einstweiligen Rechtsschutzverfahren.294 Wird beim Kläger durch einen sehr unvollständigen oder irreführenden rechtlichen Hinweis des Gerichts auf seine vermeintliche Unzuständigkeit der fälschliche Eindruck erweckt, nur durch einen Verweisungsantrag der Klageabweisung entgehen zu können, ist darin keine Gehörsverletzung zu sehen.295 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist auch dann zu verneinen, wenn das Amtsgericht nur den Klägervertreter auf seine Unzuständigkeit hinweist und dem Beklagten lediglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Verweisungsantrag des Klägers gibt, ihn aber trotz bereits stattgefundener mündlicher Verhandlung nicht nach § 504 belehrt hat.296 c) Andere Fälle. Keine Bindungswirkung entfaltet der Beschluss bei einer Klageänderung, da hier ein neuer Streitgegenstand eingeführt wird, auf den § 261 Abs. 3 Nr. 2 keine Anwendung findet.297 Eine Weiter- oder Zurückverweisung ist in diesem Fall zulässig, wenn sich dadurch eine andere Zuständigkeit ergibt.298 Dies gilt auch bei einer Parteiänderung auf der Beklagtenseite.299 Dagegen bleibt die Bindungswirkung beim Ruhen des Verfahrens bestehen, da durch das Nichtweiterbetreiben des Rechtsstreits durch die Parteien dessen Rechtshängigkeit nicht endet.300 Der Beschluss bindet das Gericht, an das verwiesen wird, nicht, wenn dieses sich früher 125 durch eine rechtskräftige Entscheidung für sachlich unzuständig erklärt hat (§ 11).301 Das gilt nicht, wenn ein Gericht eine zu ihm erhobene Klage wegen örtlicher Unzuständig-

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289 BGH 9.7.1986 – IV b ARZ 23/86, FamRZ 1986, 1090; BGH 10.12.1987 – I ARZ 809/87, BGHZ 102, 338, 341 = NJW 1988, 1794, 1795. 290 OLG Stuttgart Beschl. v. 7.12.2006 – 1 AR 10/06. 291 BayObLG 7.2.1980 – AllgReg 4/80, MDR 1980, 583; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 49; MünchKomm/Prütting Rdn. 56; Zöller/Greger Rdn. 17 a; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör (1989) Rdn. 517; a.A. OLG Düsseldorf Rpfleger 1975, 102. 292 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 49. 293 Nur Nichtanwendbarkeit der Gehörsrüge gemäß § 321 a vgl. Wieczorek/Schütze/Rensen3 § 321 a Rdn. 88. 294 BGH 24.7.1996 – X ARZ 778/96, NJW 1996, 3013; OLG Dresden 19.8.1998 – 1 AR 0075/98, 1 AR 75/98, ZIP 1998, 1595 f. 295 So auch Zöller/Greger Rdn. 17 a; a.A. OLG Köln 29.10.1996 – 5 W 74/96, NJW-RR 1997, 825, 826. 296 Vossler NJW 2003, 1164, 1165; a.A. BayObLG 14.10.2002 – 1 Z AR 140/02, NJW 2003, 366. 297 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; BGH 17.5.1989 – I ARZ 254/89, NJW 1990, 53, 54; BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819 f. 298 BGH 14.6.1962 – III ARZ 117/62, NJW 1962, 1819 f. bezüglich neuer ausschließlicher Zuständigkeit; OLG Frankfurt 18.7.1980 – 1 ARF 20/80, FamRZ 1981, 186. 299 KG 18.9.1997 – 14 W 6042/97, MDR 1998, 367. 300 BGH 18.1.1995 – XII ARZ 36/94, NJW-RR 1995, 513. 301 OLG München 19.7.1955 – 3 W 1100/55, NJW 1956, 187; vgl. auch BGH 13.11.1996 – XII ARZ 17/96, NJW 1997, 869.

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keit rechtskräftig abgewiesen hat. Diese Entscheidung steht der Bindungswirkung eines später in einem neuen Verfahren über denselben Streitgegenstand von einem anderen Gericht erlassenen Verweisungsbeschlusses an das erste Gericht nicht entgegen.302 Verweisungsbeschlüsse, durch die der Rechtsstreit wegen örtlicher Unzuständigkeit 126 verwiesen wird, sind ausnahmsweise dann nicht bindend, wenn das verweisende Gericht über die Zuordnung des von ihm für maßgeblich gehaltenen Ortes (Wohnsitz, Sitz, Erfüllungsort, Begehungsort usw.) zu dem Bezirk des Gerichts, an das verwiesen worden ist, offensichtlich geirrt hat.303 Gleiches soll gelten, selbst wenn der Irrtum des Gerichts auf falschen Angaben des Klägers beruht.304 Nicht bindend ist auch ein Verweisungsbeschluss bei Erschleichung eines Gerichtsstands durch Täuschung des verweisenden Gerichts.305 Das gilt insbesondere für den Fall der Zuständigkeitsbestimmung für das Insolvenzverfahren, da dort eine Gerichtsstandserschleichung negative Folgen vor allem für die Gläubiger haben kann, denen die Wahrnehmung und Verfolgung ihrer Rechte dadurch erschwert wird.306 6. Zurück- und Weiterverweisung. Eine Zurück- oder Weiterverweisung ist grundsätzlich wegen der Bindungswirkung nicht zulässig,307 selbst wenn die Parteien nachträglich die Zuständigkeit des ursprünglich mit der Sache befassten Gerichts vereinbaren und dieses Gericht auch nach den allgemeinen Regeln zuständig gewesen wäre.308 Ist allerdings die Bindungswirkung eingeschränkt (vgl. Rdn. 105), kommt eine Weiterverweisung in Betracht. Erklärt sich das Gericht, an das verwiesen worden ist, dennoch für unzuständig und verweist den Rechtsstreit seinerseits weiter oder zurück, liegt darin ebenfalls ein gemäß § 281 Abs. 2 Satz 2 unanfechtbarer Verweisungsbeschluss. Die Zuständigkeit mit Bindungswirkung für beide Gerichte kann nur gemäß § 36 Nr. 6 bestimmt werden.309 Das für die Bestimmung zuständige Gericht hat jedoch ebenfalls die Bindungswirkung zu beachten.310 Entfaltet der erste Verweisungsbeschluss Bindungswirkung, kommt dem zweiten keine zu. Die Bindungswirkung einer Verweisung an verschiedene Gerichte im Fall einer Streitgenossenschaft auf der Beklagtenseite mangels gemeinschaftlichen Gerichtsstands steht einer Gerichtsstandsbestimmung gemäß § 36 Nr. 3 entgegen.311 Eine Weiterverweisung wegen der Unzulässigkeit des Rechtswegs gemäß § 17 a GVG kommt jedoch weiterhin in Betracht, wenn diese übersehen wurde.312 Umgekehrt hindert

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302 BGH 13.11.1996 – XII ARZ 17/96, NJW 1997, 869. 303 OLG Schleswig 20.11.1990 – 2 W 112/90, SchlHA 1991, 15; BAG 31.1.1994 – 5 AS 23/93, NZA 1994, 959, 960. 304 BAG 11.11.1996 – 5 AS 12/96, NJW 1997, 1091, 1092. 305 BayOblG 8.9.2003 – 1 Z AR 86/03, BayObLGZ 2003, 229, 231 = NJW-RR 2004, 1134 f.; OLG Celle 16.12.2003 – 2 W 117/03, NJW-RR 2004, 627 f. mit zust. Anm. Neuenhahn NZI 2004, 261 f.; a.A. OLG Karlsruhe NZI 2004, 262, 263. 306 OLG Celle 16.12.2003 – 2 W 117/03, NJW-RR 2004, 627, 628. 307 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1969, 90, selbst wenn sich die Vorschriften über die Zuständigkeit später ändern. 308 OLG Düsseldorf JMBlNRW 1971, 211 f. 309 OLG Düsseldorf 31.10.1995 – 10 W 74/95, MDR 1996, 311. 310 BGH 6.10.1993 – XII ARZ 22/93, NJW-RR 1994, 126; OLG Stuttgart 7.3.2008 – 5 AR 2/08, NJW-RR 2008, 1700. 311 BGH 10.1.2006 – X ARZ 367/05, NJW 2006, 699, 700; RGZ 158, 222, 223; BAG 13.11.1996 – 5 AS 11/96, NZA 1997, 227; BayObLG 14.4.1992 ObLGZ 1992, 89, 90; OLG Düsseldorf 7.6.2002 – 19 Sa 32/02, MDR 2002, 1209 f.; Zöller/Vollkommer § 36 Rdn. 16; Musielak/Heinrich § 36 Rdn. 23; Vollkommer MDR 1987, 804, 805; a.A. OLG Köln 30.4.1987 – 5 W 33/87, 5 W 39/87, MDR 1987, 851; MünchKomm/Prütting Rdn. 48. 312 OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659; OLG München 15.7.2010 – 31 AR 37/10, FamRZ 2010, 2090, 2091.

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die Rechtswegverweisung nicht die Weiterverweisung wegen örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit.313 VII. Kosten und Gebühren 131

1. Kosten. Wie das Verfahren (vgl. Rdn. 88) bilden auch die Prozesskosten eine Einheit. Über die Kosten ist daher vom angewiesenen Gericht im Endurteil zu entscheiden.314 Der Verweisungsbeschluss enthält somit keine Kostenentscheidung.315 Da die Kosten des verweisenden Gerichts als Kosten des übernehmenden Gerichts anzusehen sind (§ 281 Abs. 3 Satz 1, auf den §§ 506 Abs. 2, 696 Abs. 1 Satz 5, 700 Abs. 3 Satz 2 sowie §§ 123 Satz 3, 233 Satz 2, 263 Satz 2, 268 Satz 2 FamFG verweisen), ist vorbehaltlich der Mehrkosten so zu entscheiden, als ob der Rechtsstreit von Anfang an bei dem übernehmenden Gericht entstanden wäre. Ein bereits vorher erlassener Kostenfestsetzungsbeschluss ist dann auch als ein Beschluss des übernehmenden Gerichts zu behandeln.316

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2. Mehrkosten. Die durch die Verweisung verursachten Mehrkosten hat der Kläger in jedem Fall zu tragen, unabhängig davon, ob er obsiegt oder verliert (§ 281 Abs. 3 Satz 2). Unter Mehrkosten ist die Differenz zwischen den Kosten, die insgesamt tatsächlich erwachsen sind, und denjenigen, die bei sofortiger Anrufung des zuständigen Gerichts entstanden wären, zu verstehen.317 Zu den Mehrkosten gehören diejenigen beider Parteien.318 Dazu zählen die Kosten eines weiteren Anwalts, wenn diese notwendig i.S.d. § 91 sind,319 die der Informationsreise320 zu dem Anwalt beim zuständigen Gericht und auch diejenigen der Widerklage, wenn der Beklagte nur der Klage folgt. Ohne Bedeutung ist es, ob der Beklagte der Verweisung zustimmt oder nicht.321 133 Geht der Streit nach beidseitiger Erledigungserklärung der Hauptsache nur noch um die Prozesskosten, ist nicht zu verweisen.322 Die Kosten sind dem Kläger insgesamt aufzuerlegen (vgl. Rdn. 49 f.). Erklären die Parteien allerdings erst nach Verweisung übereinstimmend die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache, sind dem Kläger nur die Mehrkosten aufzuerlegen, wenn die Klage begründet war.323

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313 OLG Hamm 14.9.2010 – 2 Sdb (FamS) Zust 26/10, FamRZ 2011, 658, 659. 314 BGH 5.2.1954 – V ZR 38/53, BGHZ 12, 254, 266 f. zu § 12 Abs. 3 LwVG bei Abgabe an das Landwirtschaftsgericht. 315 Hartmann KostenG42 (2012) § 4 Rdn. 1 GKG. 316 OLG Frankfurt Rpfleger 1974, 321; KG 3.3.1969 – 1 W 4159/58, NJW 1969, 1816. 317 OLG Hamm 13.6.1989 – 23 W 277/89, MDR 1990, 161; OLG Hamm Rpfleger 1970, 179; OLG München Rpfleger 1969, 140. 318 KG Rpfleger 1976, 103 f. 319 OLG Düsseldorf 18.10.1979 – 10 W 71/79, MDR 1980, 321 (keine Notwendigkeit eines Anwaltswechsels bei Reisemöglichkeit); OLG Hamburg 12.6.1997 – 8 W 113/97, MDR 1997, 888 (keine Mehrkosten, wenn Verkehrsanwalt auch bei Erhebung der Klage beim zuständigen Gericht erforderlich gewesen wäre); OLG München 14.12.1994 – 11 W 2858/94, MDR 1995, 646 (keine Mehrkosten bei Vertretung durch eine überörtliche Sozietät); vgl. auch BGH 16.10.2002 – VIII ZB 30/02, MDR 2003, 233 ff. grundlegend zur Notwendigkeit der Kosten bei mehreren Rechtsanwälten nach Wegfall des Lokalisationsprinzips. 320 OLG Schleswig 30.9.1994 SchlHA 1995, 223. 321 Vgl. aber OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 149, das für den Fall der Verweisung durch ein zuständiges Gericht auf Grund einer nachträglichen Gerichtsstandsvereinbarung (was nach der hier vertretenen Auffassung nicht möglich ist, Rdn. 63) die Mehrkosten nicht dem obsiegenden Kläger auferlegte. 322 OLG Brandenburg 31.8.1995 – 1 W 6/95, NJW-RR 1996, 955 f.; OLG Hamm 14.1.1994 – 19 W 28/93, NJW-RR 1994, 828; OLG München 13.8.1985 – 25 U 3021/85, OLGZ 1986, 67, 69; OLG Frankfurt 7.4.1981 – 17 W 2/81, MDR 1981, 676; MünchKomm/Prütting Rdn. 24; Musielak/Foerste Rdn. 5. 323 BGH 29.1.2009 – III ZR 115/08, NJW 2009, 1085, 1086.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 281

Über die Kosten eines vor Verweisung erlassenen Versäumnisurteils ist nach § 344 zu entscheiden, der § 281 Abs. 3 Satz 2 vorgeht.324 Die Kostenfolge ist in die Kostengrundentscheidung aufzunehmen. Ist über die Mehrkosten versehentlich nicht entschieden worden, so ist eine Ergänzung des Urteils analog § 321 möglich.325 Eine Korrektur der Kostenentscheidung kann jedoch auch dadurch herbeigeführt werden, dass im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten unter dem Gesichtspunkt ihrer Notwendigkeit geprüft und damit für die Mehrkosten des Klägers grundsätzlich verneint wird.326 Darin liegt keine Änderung der Kostenentscheidung durch den Rechtspfleger. Zwar ist eine Korrektur über die Notwendigkeitsprüfung nach § 91 Abs. 1 möglich, allerdings kann diese nur dazu führen, dass die genannten Mehrkosten des Klägers nicht gegen den Beklagten festgesetzt werden können; die eigenen durch die Verweisung veranlassten Mehrkosten muss der Beklagte tragen.327 Eine Notwendigkeitsprüfung ist auch bei einem Prozessvergleich möglich, wenn keine Sonderregelung für die Mehrkosten getroffen worden ist.328 Die Berechtigung der Verweisung darf im Rahmen der Kostenentscheidung nicht mehr nachgeprüft werden.329

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324 OLG Frankfurt JR 1926, 247, 248. 325 RG HRR 1935 Nr. 43; OLG Rostock 21.12.2000 – 8 W 243/00, JurBüro 2001, 591; OLG Hamm 26.6.2000 – 22 W 30/00, NJW-RR 2000, 1524; OLG Köln 15.9.1997 – 17 W 305/97, OLGR 1998, 135; OLG Oldenburg 6.8.1996 – 1 W 66/96, NdsRpfl 1997, 14; OLG Köln 19.2.1992 Rpfleger 1993, 37; OLG Koblenz 16.12.1991 – 14 W 698/91, NJW-RR 1992, 892; OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/86, MDR 1987, 681; OLG Hamm Rpfleger 1971, 442; OLG Celle Rpfleger 1969, 170; vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 495; OLG Köln ZZP 64 (1950–51) 147, 148; OLG Karlsruhe JW 1931, 3607. 326 OLG Rostock 21.12.2000 – 8 W 243/00, JurBüro 2001, 591; OLG München 15.2.2000 – 11 W 816/00, NJW-RR 2000, 1740; OLG Hamm 16.1.1991 – 23 W 670/90, Rpfleger 1991, 267 mit abl. Anm. Schlaap/ Ebmeier; OLG München 29.12.1983 – 11 W 1305/83, JurBüro 1985, 292, 293 f. mit Anm. Mümmler; OLG Frankfurt 19.9.1996 – 12 W 149/96, MDR 1997, 102, 103; OLG Saarbrücken 3.2.1975 – 5 W 153/74, NJW 1975, 982, 983 f. mit abl. Anm. Schmidt; OLG Bremen 21.8.1986 – 2 W 65/86, Rpfleger 1987, 33; OLG Bamberg 15.6.1984 – 6 W 13/84, JurBüro 1985, 123, 124; vgl. auch OLG Schleswig 30.9.1994 – 9 W 152/94, SchlHA 1995, 223 (Aufgabe von OLG Schleswig SchlHA 1976, 13 f.), nach dessen Ansicht über die Mehrkosten überhaupt nicht entschieden worden ist; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 67; Zöller/Herget § 91 Rdn. 13 Stichwort „Verweisung“; a.A. OLG Naumburg 28.2.2001 – 13 W 4/01, MDR 2001, 1136, 1137; OLG Hamburg 8.9.1998 – 8 W 227/98, MDR 1998, 1502; OLG Köln 15.9.1997 – 17 W 305/97, OLGR 1998, 135; OLG Köln 19.2.1992 – 17 W 322/91, Rpfleger 1993, 37 f.; OLG Oldenburg 6.8.1996 – 1 W 66/96, NdsRpfl 1997, 14; OLG Koblenz 16.12.1991 – 14 W 698/91, NJW-RR 1992, 892 = JurBüro 1992, 478 mit abl. Anm. Mümmler; OLG Düsseldorf 1.12.1987 – 10 W 133/87, JurBüro 1988, 784 f. mit abl. Anm. Mümmler; OLG Bremen 29.11.1971 – 2 W 114/71, NJW 1972, 1206; OLG Celle 4.12.1968 – 8 W 210/68, Rpfleger 1969, 170 mit der Begründung, für eine Festsetzung der Mehrkosten des Klägers fehle die Grundlage, da darüber nicht entschieden worden sei, so dass der Kostenfestsetzungsantrag abzuweisen sei; anderes gilt nach KG 15.5.1990 – 1 W 6516/89, MDR 1990, 1019 bei Abgabe vor der Zustellung, weil dann eine Entscheidung nach § 281 Abs. 3 Satz 2 nicht erforderlich ist; MünchKomm/Prütting Rdn. 64; Musielak/Foerste Rdn. 18. 327 Mümmler JurBüro 1988, 785. 328 OLG Frankfurt 28.11.2000 – 25 W 5/99, OLGR 2001, 56, 58; OLG München 15.2.2000 – 11 W 816/00, NJW-RR 2000, 1740; OLG Zweibrücken 8.1.1996 – 4 W 64/95, MDR 1996, 971; OLG Bamberg 5.7.1988 – 6 W 13/88, JurBüro 1988, 1689; OLG Bremen 27.3.1986 – 2 W 21/86, Rpfleger 1986, 402; vgl. auch OLG Zweibrücken 8.1.1996 – 4 W 64/95, MDR 1996, 971; a.A. OLG Düsseldorf 15.12.1998 – 10 W 130/98, MDR 1999, 568, 569; OLG Hamburg 8.9.1998 – 8 W 227/98, MDR 1998, 1502; OLG Köln 12.8.1991 – 17 W 263/91, OLGR 1991, 50; OLG Karlsruhe 26.1.1988 – 13 W 213/87, Justiz 1989, 193; OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/86, MDR 1987, 681; OLG Stuttgart 19.3.1985 – 8 W 394/84, Justiz 1985, 296; LAG Düsseldorf 28.1.2002 – 7 Ta 3/02, MDR 2002, 725; LAG Bremen 11.2.2002 – 3 Ta 6/02, MDR 2002, 606; MünchKomm/Prütting Rdn. 64; Musielak/Foerste Rdn. 18. 329 KG OLGR 29, 125, 126.

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§ 281

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§ 281 Abs. 3 Satz 2 findet keine Anwendung im Fall der Verweisung gemäß § 506, der in Abs. 2 nur auf § 281 Abs. 2 und 3 Satz 1 verweist.330 Dasselbe gilt bei der Überleitung in das Streitverfahren gemäß §§ 696 Abs. 1 Satz 5, 700 Abs. 3 Satz 2. Hier gehören die Mehrkosten zu den Kosten des Rechtsstreits, so dass über sie nicht entschieden wird. Gleiches gilt auch für §§ 123, 233, 263, 268 FamFG, die ebenfalls jeweils nur auf § 281 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 verweisen. 139 Bei Verweisung zum Arbeitsgericht ist die Besonderheit der Kostentragung nach § 12 a Abs. 1 Satz 3 ArbGG zu beachten. Hier hat der Kläger alle vor dem ordentlichen Gericht entstandenen Anwaltskosten des Beklagten zu erstatten.331 Insoweit liegt hier eine Durchbrechung des Mehrkostenprinzips (vgl. Rdn. 132) vor.332

3. Gerichts- und Anwaltsgebühren. Der Verweisungsbeschluss selbst sowie mögliche Weiter- oder Zurückverweisungsbeschlüsse sind gerichtsgebührenfrei. Auch hier gilt der Grundsatz der kostenrechtlichen Einheit (vgl. § 4 GKG). Das bedeutet, dass Verweisungen innerhalb des Geltungsbereichs des GKG gebührenrechtlich so behandelt werden, als ob die Verfahren von Anfang an beim übernehmenden Gericht anhängig gewesen wären. Nach dem Recht des übernehmenden Gerichts richten sich auch Fragen des Streitwerts.333 Bei unverschuldeter 334 Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Umstände 141 i.S.d. § 4 Abs. 2 GKG der Partei oder ihres Vertreters (§ 85) werden Mehrkosten, die durch die Anrufung eines Gerichts entstehen, zu dem der Rechtsweg nicht gegeben oder das für das Verfahren nicht zuständig war, nicht erhoben. Für Anwaltsgebühren sind bei der Verweisung innerhalb der ersten Instanz die 142 Verfahren vor dem verweisenden oder abgebenden und vor dem übernehmenden Gericht ein Rechtszug, sog. Horizontalverweisung (§ 20 Satz 1 RVG).335 Findet aber infolge der Verweisung ein Anwaltswechsel statt, so entstehen die Anwaltskosten für jeden Anwalt getrennt (zur Frage der Notwendigkeit mehrerer Anwälte vgl. Rdn. 132). Bei Verweisung aus der höheren in die erste Instanz hat gebührenmäßig dasselbe zu gelten wie bei zurückverwiesenen Rechtsstreitigkeiten (§ 21 Abs. 1 RVG). Gelangt das Verfahren durch die Verweisung an ein niedrigeres Gericht, so entsteht gebührenrechtlich ein zweiter Rechtszug (§ 15 Abs. 2 Satz 2 RVG), wodurch die Gebühren ein zweites Mal anfallen können, sog. Diagonalverweisung (§ 20 Satz 2 RVG).336

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330 OLG Koblenz 4.8.1986 – 14 W 595/86, MDR 1987, 681. 331 BAG 1.11.2004 – 3 AZB 10/04, NZA 2005, 429 ff.; LAG Düsseldorf 15.8.2006 – 16 Ta 392/06, NZA-RR 2006, 658; LAG Erfurt 14.8.2000 – 8 Ta 87/2000, NZA-RR 2001, 106, 107; LAG Frankfurt 8.3.1999 – 9/6 Ta 651/98, NZA-RR 1999, 498, 499; GMP/Germelmann ArbGG7 (2009) § 12 a Rdn. 17 ff.; Gierke-Braune/Hiekel Rpfleger 1985, 226, 229; a.A. LAG Bremen 5.7.1996 – 2 Ta 30/96, NZA-RR 1997, 26 f.; ArbG Siegen 26.2.1998 – 1 Ca 396/97, NZA-RR 1999, 213 f. 332 Ausführlich dazu Gierke-Braune/Hiekel Rpfleger 1985, 226 ff. 333 OLG Frankfurt JurBüro 1976, 369, 370. 334 Verschuldet sind Mehrkosten z.B. wenn die Anschrift des Gegners vor Klageerhebung nicht sorgfältig ermittelt wurde, vgl. Meyer GKG/FamGKG13 (2012) GKG § 4 Rdn. 12. 335 Gerold/Schmidt/Mayer RVG20 (2012) § 20 Rdn. 4 f.; Mayer/Kroiß/Kroiß RVG5 (2012) § 20 Rdn. 6, 13. 336 Zöller/Greger Rdn. 22; vgl. Mayer/Kroiß/Kroiß RVG5 (2012) § 20 Rdn. 19.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 282

§ 282 Rechtzeitigkeit des Vorbringens § 282 Assmann (1) Jede Partei hat in der mündlichen Verhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden, so zeitig vorzubringen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. (2) Anträge sowie Angriffs- und Verteidigungsmittel, auf die der Gegner voraussichtlich ohne vorhergehende Erkundigung keine Erklärung abgeben kann, sind vor der mündlichen Verhandlung durch vorbereitenden Schriftsatz so zeitig mitzuteilen, dass der Gegner die erforderliche Erkundigung noch einzuziehen vermag. (3) Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, hat der Beklagte gleichzeitig und vor seiner Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen. Ist ihm vor der mündlichen Verhandlung eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt, so hat er die Rügen schon innerhalb der Frist geltend zu machen. Schrifttum Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht, 1977; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß, 1987; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Leipold Prozeßförderungspflichten und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien?, FS Schwab (1990) 399; Schneider Beiträge zum neuen Zivilprozeßrecht, Teil 1, MDR 1977, 793; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß, 1988.

I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Die allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1) ____ 5 1. Mündliche Verhandlung ____ 8 2. Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 15 3. Rechtzeitiges Vorbringen ____ 19 4. Folgen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung ____ 31 Vorbereitende Schriftsätze (§ 282 Abs. 2) ____ 33 1. Anwendungsbereich ____ 34

V.

2. Verspäteter Vortrag ____ 38 3. Folgen der nicht rechtzeitigen Mitteilung ____ 44 Rügen bezüglich der Zulässigkeit der Klage (§ 282 Abs. 3) ____ 46 1. Zeitpunkt ____ 51 a) Gleichzeitig und vor Verhandlung zur Hauptsache ____ 52 b) Innerhalb der Klageerwiderungsfrist ____ 58 2. Folgen ____ 63

I. Gesetzesgeschichte § 282 ist neu gefasst durch die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976.1

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BGBl I S. 3281, 3285; Gesetzesentwurf: BT-Drucks. 7/2729.

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§ 282

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II. Normzweck In § 282 Abs. 1 wird der allgemeine Grundsatz der Prozessförderungspflicht2 der Parteien erstmals3 festgeschrieben und in den Abs. 2 und 3 weiter konkretisiert. Ziel der Vereinfachungsnovelle 1976 war die Konzentration und Beschleunigung des Verfahrens. Zu diesem Zweck mussten alle Beteiligten, Richter, Anwälte und Parteien zur gebotenen Mitwirkung angehalten werden. Deshalb wird in § 282 insbesondere die Pflicht zur Prozessförderung der Parteien untereinander ausdrücklich bestimmt.4 Wer schuldhaft diese Pflicht verletzt, muss damit rechnen, mit seinem Vorbringen ausgeschlossen zu werden (vgl. § 296 Abs. 2 und 3).5 Allein die Prozessförderungspflicht des Gerichts gemäß §§ 272, 273, das Verfahren möglichst in einem umfassend vorbereiteten Haupttermin durchzuführen, würde nichts nützen, wenn die Parteien ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel uneingeschränkt bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, vorbringen könnten. Deshalb verpflichtet § 282 Abs. 1 die Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung so rechtzeitig vorzutragen, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht. Dadurch sollte die „tropfenweise“ Information des Gerichts verhindert werden.6 Nach der früheren Rechtslage war die Prozessförderungspflicht der Parteien nur mittelbar in den Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens festgeschrieben.7 Gemäß § 282 Abs. 2 sind Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vor der 3 mündlichen Verhandlung vorzubringen, dass der Gegner noch Erkundigungen einziehen und sich dementsprechend auf die mündliche Verhandlung vorbereiten kann. § 282 Abs. 3 benennt den Zeitpunkt, bis zu dem das Fehlen von Prozessvorausset4 zungen und das Bestehen von Prozesshindernissen geltend zu machen sind. 2

III. Die allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 Abs. 1) Die allgemeine Prozessförderungspflicht soll verhindern, dass die Parteien durch die Art und Weise ihres Vorbringens den Ablauf des Prozesses verzögern. Materiellrechtlich hat ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht im Verhältnis der Parteien zueinander keine Folgen.8 Die Formulierung in § 282 Abs. 1, dass jede Partei in der mündlichen Verhandlung 6 ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so zeitig vorzubringen hat, wie es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung bedachten Prozessführung entspricht, ist sehr allgemein gehalten und bedarf der Konkretisierung. 9 Spezielle Prozessförderungspflichten sind in § 277 Abs. 1 (vgl. dazu § 277 Rdn. 8 ff.) und in § 340 Abs. 3 enthal5

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2 Kritik an diesem Begriff übt Leipold ZZP 93 (1980) 237, 239 ff., der von einer Pflicht zur Unterlassung prozessverzögernden Verhaltens spricht; zustimmend Weth S. 127; Schumann JA 1976, 637, 640; Peters FS Schwab (1990) 399; ebenso Fleck Die Redlichkeitspflichten der Parteien im Zivilprozess (2004) 214 ff., der von einem Verzögerungsverbot spricht; dagegen Kallweit S. 99 ff., der den Begriff für zutreffend hält, S. 102; Fuhrmann S. 17 ff., 19 spricht von einer Prozessförderungslast. 3 Vgl. aber §§ 529 Abs. 1, 531 ZPO 1942, RGBl I 1942 S. 333, 334 (3. VereinfV vom 16.5.1942). 4 Kawano FS Henckel (1995) 411, 422 ff.; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7, der von einer prozessualen Pflicht der Parteien im Verhältnis zum Gericht ausgeht. 5 Franzki DRiZ 1977, 161, 162. 6 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 38. 7 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 37, 73. 8 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 7. 9 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 42 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 282

ten, die fast wortgleiche Formulierungen verwenden. Der Gesetzesbegründung10 ist lediglich zu entnehmen, dass es den Parteien versagt sein soll, aus Nachlässigkeit oder aus prozesstaktischen Gründen, die für eine auf Prozessförderung bedachten Partei nicht maßgebend sind, einen Vortrag zu unterlassen. Andererseits soll aber auch nicht jeder irgendwie in Betracht kommende unerhebliche Vortrag zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden, denn dies würde gerade das Gegenteil einer Konzentration, die Ausuferung der mündlichen Verhandlung, zur Folge haben. Eine Rückkehr zur strengen Eventualmaxime ist jedenfalls nicht gewollt.11 Nachvollziehbare prozesstaktische Erwägungen12 können durchaus ein vorübergehendes Zurückhalten des Vortrags rechtfertigen, bis die fortschreitende Entwicklung des Prozesses oder eine Aufforderung des Gerichts deren Einführung erforderlich machen. Die Parteien werden nicht zum Verzicht auf jegliche Prozesstaktik gezwungen, ein sukzessives Vorbringen ist nicht völlig ausgeschlossen.13 Aus der Gesetzesgeschichte14 lässt sich jedoch schließen, dass ein stufenweises Vorgehen die im Einzelfall zulässige Ausnahme und nicht der Regelfall sein sollte. Allerdings geht die Partei bzw. deren Prozessvertreter ein hohes Risiko ein, wenn sie relevantes Vorbringen zurückhält.15 Ein Prozessverhalten, das hauptsächlich der Verzögerung und Verschleppung dient, 7 verstößt in jedem Fall gegen § 282 Abs. 1.16 1. Mündliche Verhandlung. § 282 Abs. 1 betrifft ausdrücklich das Vorbringen in 8 der mündlichen Verhandlung. Aus diesem Grund kann Vorbringen im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung nie nach § 282 Abs. 1 verspätet sein.17 Der erste Termin vor Gericht ist vielmehr der frühest mögliche in Betracht kommende Zeitpunkt für den Vortrag der Angriffs- und Verteidigungsmittel. § 282 Abs. 1 kann also nur dort Anwendung finden, wo innerhalb der Instanz mehrere Verhandlungstermine stattgefunden haben und die Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht bereits im ersten Termin vorgebracht worden sind.18 Es gehört auch nicht zur allgemeinen Prozessförderungspflicht der Parteien, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel nach Anberaumung eines frühen ersten Termins so frühzeitig vorzutragen, dass das Gericht für diesen Termin noch eine Beweisaufnahme vorbereiten kann.19

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10 BT-Drucks. 7/2729 S. 37 f. 11 BT-Drucks. 7/2729 S. 38; vgl. aber Leipold ZZP 93 (1980) 237, 257 ff., der von einer Hinwendung zur Eventualmaxime ausgeht; dagegen Kallweit S. 104 ff. 12 Vgl. aber BGH 15.10.2002 – X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202: grundsätzlich kein Zurückhalten aus prozesstaktischen Gründen. 13 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738; VerfGH Berlin JR 1995, 497, 498. 14 Vgl. die Mitteilung, AnwBl 1977, 13 f.; Streichung des § 282 Abs. 1 Satz 2 (BT-Drucks. 7/5565), der folgenden Wortlaut hatte: Beziehen sich auf denselben Anspruch mehrere selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel, so kann die Partei sich auf das Vorbringen einzelner beschränken, solange sie nach dem Sach- und Streitstand davon ausgehen darf, dass diese Angriffs- und Verteidigungsmittel für ihre Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung ausreichen. 15 Franzki DRiZ 1977, 161, 165; vgl. auch Elsner ZfSch 2005, 475, 478. 16 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738. 17 BGH 27.3.2009 – V ZR 30/08, BGHZ 180, 205, 210 = NJW 2009, 2120, 2121; BGH 20.12.2006 – IV ZR 64/04; BGH 4.5.2005 – XII ZR 23/03, NJW-RR 2005, 1007; BGH NJW 1993, 1926, 1927; BGH NJW 1992, 1965; Musielak/Foerste Rdn. 3; Deubner JuS 2005, 1085,1087; Deubner NJW 1987, 1583, 1585; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Rdn. 3; Kallweit S. 129 f. mit dem Beispiel (S. 130 Fn. 27), dass im ersten Termin ein Zeuge vernommen und entlassen wurde und der Beklagte erst danach Tatsachen bestreitet, zu denen der Zeuge auch hätte befragt werden können; dagegen zu Recht Weth S. 192. 18 BGH NJW 1992, 1965; Deubner NJW 1985, 1140 f.; Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 19 KG NJW 1980, 2362 f. mit Anm. Deubner.

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Finden mehrere Termine zur mündlichen Verhandlung statt, wie i.d.R. bei Wahl eines frühen ersten Termins (§ 275), muss gemäß § 282 Abs. 1 entschieden werden, ob das in der späteren Verhandlung vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel als rechtzeitig angesehen werden kann. Die Begründung für einen Angriff unterfällt erst dann der Prozessförderungspflicht, wenn dieser Angriff in den Prozess eingeführt wird.20 Ist dies erst zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der Fall, so können neue Tatsachen uneingeschränkt vorgebracht werden.21 Der zuletzt mögliche Zeitpunkt zum Vortrag ist der vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Danach können Angriffs- und Verteidigungsmittel grundsätzlich nicht mehr vorgetragen werden (§ 296 a). Die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze bleiben von der Regelung des § 282 Abs. 1 unberührt. § 282 Abs. 1 findet im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 entsprechende Anwendung.22 Der Beginn der mündlichen Verhandlung ist mit dem Zeitpunkt gleichzusetzen, in dem die letzte Erklärung des Einverständnisses mit dem schriftlichen Verfahren abgegeben wird.23 Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmt das Gericht den Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können. Dieser entspricht dem Schluss der mündlichen Verhandlung. Auch im Berufungsverfahren sind die Parteien zur Prozessförderung gemäß § 282 Abs. 1 verpflichtet (§ 525).24 Gleiches gilt für die Anschlussberufung.25 Tatsachenbehauptungen und Beweisangebote, auf die es nach dem angefochtenen Urteil nicht ankam, müssen nicht vorsorglich vorgebracht werden.26 Darüber hinaus gelten die Sondervorschriften der §§ 520, 521 Abs. 2 (vgl. § 530). § 282 findet auch in Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG Anwendung.27 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren gilt § 282 Abs. 1 nur im Urteilsverfahren (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 ArbGG). 2. Angriffs- und Verteidigungsmittel. In § 282 Abs. 1 werden beispielhaft28 („insbesondere“) als Angriffs- und Verteidigungsmittel Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden aufgeführt.29 Auch § 146 verwendet diesen Begriff und nennt als Beispiele Klagegründe, Einreden und Repliken (vgl. dazu § 146 Rdn. 3). Unter dem Begriff30 ist jedes prozessuale oder tatsächliche Vorbringen zu verstehen, das die Durchsetzung oder die Abwehr des geltend gemachten Anspruchs zum Ziel hat.31 Zu diesem Begriff, der weit auszulegen ist,32 sind auch materiell-

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20 Deshalb trifft den Kläger im Hinblick auf die erstmalige Klagebegründung in der Klageschrift keine Prozessförderungspflicht, Weth S. 153 f. 21 BGHZ 83, 371, 376 ff. = NJW 1982, 1708, 1709 f. 22 BT-Drucks. 7/2729 S. 73. 23 BGH NJW 1970, 198 f. 24 BGH 19.11.2009 – I ZR 128/07, NJW-RR 2010, 1280, 1282; MünchKomm/Rimmelspacher § 525 Rdn. 11; Geisler AnwBl 2006, 609, 610. 25 BGHZ 83, 371, 376 = NJW 1982, 1708, 1709. 26 BGH 19.11.2009 – I ZR 128/07, NJW-RR 2010, 1280, 1282. 27 OLG Köln 4.7.2011 – 4 UF 200/10, NJW-RR 2011, 1447, 1448; BT-Drucks. 16/6308 S. 223. 28 BGH NJW 1982, 1533, 1534; a.A. Weth S. 94: vollständige Beschreibung. 29 BGH NJW 1982, 1533, 1534. 30 Vgl. dazu Weth S. 69 ff. 31 OLG Oldenburg NdsRpfl 1979, 179; Putzo NJW 1977, 1, 4. 32 BGH NJW 1982, 1533, 1534; BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131; vgl. BT-Drucks. 7/2729 S. 73; Schenkel MDR 2004, 790, 791.

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rechtliche Einreden und Aufrechnungserklärungen 33 zu zählen (vgl. dazu näher Rdn. 27). Allerdings werden die materiellrechtlichen Einreden und Gestaltungsrechte, wie z.B. eine Anfechtung, erst dann zu einem Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn sie von der einrede- bzw. gestaltungsberechtigten Partei im Prozess geltend gemacht werden.34 Dagegen fallen der Angriff und die Verteidigung selbst nicht unter § 282 Abs. 1. 16 Sachanträge sind immer Gegenstand des Angriffs selbst und werden deshalb nicht von § 282 Abs. 1 erfasst,35 ebenso nicht eine gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 erforderliche Aufgliederung des Klageantrags.36 Auch die Widerklage37 ist als selbständiger Angriff und nicht als bloßes Angriffs- und Verteidigungsmittel anzusehen. Die Gefahr einer Verzögerung des Verfahrens besteht hier nicht, da über die Klage ein Teilurteil ergehen kann.38 Die Klageänderung oder die Klageerweiterung, die den Angriff selbst darstellen, gehören ebenfalls nicht dazu,39 auch nicht ein Musterfeststellungsantrag gemäß § 1 KapMuG.40 Dies gilt auch für die Änderung oder Erweiterung der Widerklage.41 Tatsachenbehauptungen zu dem geänderten Streitgegenstand sind deshalb auch nach der Klageänderung rechtzeitig vorgebracht.42 Nach Ansicht des BGH43 handelt es sich nicht um Angriffs- und Verteidigungsmittel 17 i.S.d. § 282, wenn eine Partei im Lauf des Verfahrens die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Anspruch erst schafft und alsdann in den Prozess einführt, wie z.B. eine noch neu zu erstellende Abschlussrechnung bei einem Werkvertrag. Die Präklusionsvorschriften hätten nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen hinzuwirken.44 Rechtsausführungen zählen nicht zu den Angriffs- und Verteidigungsmitteln.45 Sie 18 können jederzeit vorgetragen werden, da die Parteien überhaupt keine Rechtsausführungen machen müssten (iura novit curia).46 Will das Gericht sein Urteil auf nachträglich vorgebrachte rechtliche Gesichtspunkte stützen, hat es der anderen Partei Gelegenheit zur Äußerung zu geben (§ 139 Abs. 2), wobei die dadurch entstehende mögliche Verzögerung nach dem oben dargelegten Grundsatz nicht zu Lasten der Partei gehen kann.47

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33 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967; BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131; a.A. Hermisson NJW 1983, 2229, 2230. 34 BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131 zur Anfechtung; Weth S. 74. 35 BGH NJW-RR 1996, 961. 36 BGH NJW 1997, 870. 37 BGH NJW 1981, 1217. 38 BT-Drucks. 7/2729 S. 73. 39 BGH NJW 1986, 2257, 2258; BGH NJW 1955, 707; BGH LM Nr. 21 zu § 322 ZPO; OLG Karlsruhe NJW 1979, 879, 880. 40 Es handelt sich um einen Sachantrag, vgl. Assmann FG Vollkommer (2006) 119, 124; Reuschle NZG 2004, 590, 591; vgl. auch Bergdolt/Hell BKR 2007, 145, 146 f. (verfahrensbestimmender Antrag). 41 BGH NJW 1986, 2257, 2258. 42 BGH NJW 1955, 707; OLG Karlsruhe NJW 1979, 879, 880; Deubner NJW 1979, 880 f. (zur Klageänderung); Deubner JuS 1980, 751, 754 (zur Widerklage); Kallweit S. 40 ff. 43 BGH NJW-RR 2004, 167, 168. 44 Bedenken gegen diese Rechtsprechung des BGH erhebt Schenkel MDR 2004, 790, 791, da sie im Gegensatz zur Rechtsprechung bei den Gestaltungsrechten (vgl. Rdn. 27 f.) der Beschleunigungs- und Konzentrationsmaxime entgegenläuft. 45 BPatG GRUR 2004, 950, 952 f. 46 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 51; Weth S. 90 ff. 47 Zöller/Greger Rdn. 2 b.

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3. Rechtzeitiges Vorbringen. Welche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzubringen sind, richtet sich nach der konkreten Prozesslage.48 Die Erforderlichkeit eines Vortrags bestimmt sich nach den objektiven Gegebenheiten der jeweiligen Verfahrenssituation.49 Jede Partei muss das vorbringen, was für eine aussichtsreiche Durchsetzung oder Verteidigung erforderlich ist.50 Der Kläger muss zunächst seinen geltend gemachten Anspruch mit substantiierten Behauptungen unterlegen, die der Beklagte in gleicher Weise bestreiten muss (qualifiziertes Bestreiten).51 Das bedeutet, je konkreter die Behauptungen des Klägers, desto substantiierter muss der Beklagte bestreiten.52 Ein bloß pauschales Bestreiten genügt jedenfalls nicht.53 Er muss sich nicht über alle ihm vorprozessual bekannt gewordenen Umstände vollständig erklären, sondern nur auf die vom Gegner in der mündlichen Verhandlung behaupteten Tatsachen eingehen.54 Keine Partei ist gezwungen, sich vorsorglich gegenüber einem nicht den Gegenstand des Rechtsstreits bildenden Sachverhalt zu verteidigen.55 So kann eine Partei bei einer „vorbehaltenen Aufrechnung“ abwarten, ob diese auch vorgenommen wird56 oder zunächst nur das eigene Recht des Klägers bestreiten, bis sich der Kläger auf eine Abtretung beruft.57 Letztendlich hängt es vom Vortrag des Gegners ab, ob ein Vorbringen bereits veranlasst ist.58 Eine sachliche Klagebegründung ist deshalb nicht erforderlich, wenn der Vollstreckungsbescheid wegen Nichteinhaltung der Einspruchsfrist rechtskräftig ist, solange nicht die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Fristversäumung beantragt worden ist.59 Sachvortrag darf jedoch nicht im Vertrauen darauf zurückgehalten werden, das Ge20 richt werde einen Hinweis geben.60 Gibt das Gericht allerdings einen Hinweis oder stellt es Fragen oder erteilt Auflagen, dann hat sich die Prozessförderungspflicht konkretisiert. Die Parteien müssen diesen richterlichen Maßnahmen nachkommen, um ihre Prozessförderungspflicht nicht zu verletzen.61 Unter Umständen kann eine Äußerung auch nach einem Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung sogleich erwartet werden.62 Aus § 282 Abs. 1 kann grundsätzlich keine Pflicht der Partei hergeleitet werden, 21 tatsächliche Umstände, die ihr nicht bekannt sind, erst zu ermitteln.63 So ist der Auftraggeber einer Bauleistung nicht verpflichtet, ein Bauwerk auf etwaige Baumängel zu untersuchen, um diese rechtzeitig zu seiner Verteidigung vorbringen zu können.64 In einem Arzthaftungsprozess gehört es nicht zu der Prozessförderungspflicht des Patien-

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48 Kallweit S. 30. 49 OLG Schleswig SchlHA 1982, 72, 73. 50 Kallweit S. 32 spricht von ernsthaften Siegeschancen der eingeschlagenen Hauptlinie; kritisch hierzu Weth S. 139 ff., der darin einen Widerspruch zur Vereinfachungsnovelle sieht, die das tropfenweise Vorbringen gerade verhindern will. 51 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 45. 52 Vgl. dazu Weth S. 148 ff. 53 Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 44 f.; Kallweit S. 35; Weth S. 155; Schneider MDR 1977, 793, 795. 54 BGH NJW 1983, 2879, 2880 zur Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2. 55 BVerfG NJW 1991, 2275, 2276; BVerfGE 67, 39, 42 = NJW 1984, 2203. 56 BVerfGE 67, 39, 42 = NJW 1984, 2203. 57 BVerfGE 54, 117, 126 f. = NJW 1980, 1737, 1738. 58 BayVerfGH NJW-RR 1992, 895, 896. 59 OLG Schleswig SchlHA 1982, 72, 73. 60 BGH NJW-RR 1990, 1241, 1242. 61 Kallweit S. 34; vgl. auch Weth S. 186 ff., nach dessen Ansicht die Anforderungen an die Prozessförderungspflicht durch das Verhalten des Gerichts auch gesenkt werden können. 62 OLG Schleswig 4.9.2009 – 14 U 27/09, NJW-RR 2010, 1031, 1032. 63 BGH 15.10.2002 – X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202; BGH NJW 2003, 200, 202; OLG Celle 28.10.2009 – 14 U 77/09, NJW 2010, 1535, 1536. 64 OLG Celle 28.10.2009 – 14 U 77/09, NJW 2010, 1535, 1536.

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ten, schon im Vorbereitungsstadium sich alle erforderlichen Krankenunterlagen zu beschaffen und dem Gericht bei Einreichung der Klage zur Verfügung zu stellen.65 Soweit die den Anspruch rechtfertigenden Tatsachen bestritten sind, muss der Kläger Beweis antreten. Die Partei ist bei einem Beweisantritt jedoch nicht verpflichtet, sämtliche in Betracht kommenden Zeugen zu benennen.66 Eine Beschränkung auf einige Zeugen ist zulässig. Wenn diese unvorhersehbar die Beweisfrage nicht umfassend beantworten können, liegt darin kein Verstoß gegen § 282 Abs. 1.67 Ein Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht liegt jedoch vor, wenn ein Beweismittel zu einem zentralen Punkt des Rechtsstreits bewusst zurückgehalten wird, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die Erhebung der bisher angebotenen Beweise führt.68 Die fehlende Angabe einer ladungsfähigen Anschrift eines ansonsten ordnungsgemäß benannten Zeugen fällt nicht unter § 282 Abs. 1. Das Gericht hat vielmehr gemäß § 356 zu verfahren.69 Die Prozessförderungspflicht ist nicht verletzt, wenn die Partei zunächst von einer Benennung von Zeugen absieht und sich stattdessen auf Zeugenaussagen in Beiakten bezieht, dies aber nachholt, sobald sie erkennt, dass das Gericht ihrer Würdigung der Zeugenaussagen nicht folgt.70 Zur allgemeinen Prozessförderungspflicht einer Partei gehört es, einem Sachverständigen die erforderlichen Untersuchungen zu ermöglichen.71 Angriffe gegen die Richtigkeit eines Gutachtens müssen sogleich vorgetragen bzw. eine Vertagung beantragt werden.72 Für einen solchen Angriff ist die Partei grundsätzlich nicht auf Grund ihrer allgemeinen Prozessförderungspflicht verpflichtet, ein Privatgutachten einzuholen.73 Im Scheckprozess ist die Partei auf Grund des § 282 Abs. 1 nicht verpflichtet, Beweismittel zu benennen, die erst in einem eventuellen Nachverfahren prozessual relevant sein könnten.74 Umstritten ist die Frage, ob der Beklagte sämtliche Einwendungen, Einreden und Gegenrechte sofort darlegen muss oder in gewissem Maß zurückhalten darf.75 Einigkeit besteht darüber, dass rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen alsbald vorgetragen werden müssen. Dies gilt insbesondere für gesetzliche Gestaltungsrechte, wie die Anfechtung.76 Auch wenn die Aufrechnung von dem Bestehen der Hauptforderung abhängt und diese zunächst vom Gericht festgestellt werden muss, ist es dem Beklagten zu empfehlen, zumindest die Hilfsaufrechnung anzukündigen.77 Werden Gestaltungsrechte nicht in erster Instanz geltend gemacht, besteht die Gefahr, dass sie als neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz nicht mehr zugelassen werden,78 weil die Voraussetzungen der §§ 531 Abs. 2, 533 nicht vorlie-

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65 OLG Köln VersR 1987, 164. 66 Weth S. 166 f. 67 BGH NJW 1989, 716. 68 BGH 13.12.2006 – IV ZR 180/04, VersR 2007, 373. 69 BGH NJW 1993, 1926, 1927 f. 70 BGH NJW 1983, 999, 1000. 71 OLGR Köln 2001, 281. 72 OLG Hamburg MDR 1982, 60. 73 BGH 18.10.2005 – VI ZR 270/04, BGHZ 164, 330, 335 = NJW 2006, 152, 154; BGH NJW 2003, 1400. 74 SächsVerfGH NJW 1998, 3266, 3267. 75 Vgl. dazu Schneider MDR 1977, 793, 795 f. m.w.N. 76 BAGE 44, 242, 244 = NZA 1985, 130, 131. 77 Eventuell sofort vorzubringen und zu substanziieren, vgl. OLG Koblenz 16.3.2010 – 14 W 138/10, NJWRR 2010, 1036; siehe auch Zöller/Greger Rdn. 3. 78 Vgl. für die Aufrechnung Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 533 Rdn. 22 ff.

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gen.79 Gesetzliche Gestaltungsrechte müssen deshalb, will der Kläger keine Präklusion gemäß § 767 Abs. 2 riskieren, jedenfalls nach der Rechtsprechung im Lauf des erstinstanzlichen Verfahrens ausgeübt werden, wenn die Gestaltungslage bereits besteht.80 Diese Rechtsprechung ist bedenklich81 weil sie vom materiellen Recht gewährte Fristen, wie z.B. § 124 BGB, abkürzt.82 Dagegen macht die Rechtsprechung eine Ausnahme bei vertraglich eingeräumten Gestaltungsrechten,83 wenn die Entscheidungsfreiheit über die Ausübung des Gestaltungsrechts gerade Zweck des vereinbarten Gestaltungsrechts ist, wie z.B. bei einem im Mietvertrag vereinbarten Optionsrecht des Mieters zur Verlängerung des Mietvertrags innerhalb einer bestimmten Frist,84 das vertragliche Rücktrittsrecht sowie das Recht zur ordentlichen Kündigung.85 Die Verjährungseinrede sollte jedoch sogleich vorgetragen werden.86 Der Einwand, 29 die Verjährungseinrede sei moralisch umstritten,87 greift nicht durch, wenn der Beklagte entschlossen ist, der Klage notfalls mit der Verjährungseinrede entgegenzutreten, und es ihm dabei lediglich auf eine Rangfolge seiner Verteidigungsmittel ankommt.88 In jedem Fall besteht die Möglichkeit, eine Staffelung der einzelnen Verteidigungs30 mittel dadurch vorzunehmen, dass sie primär und hilfsweise vorgetragen werden.89 Allerdings muss auch der hilfsweise Vortrag sofort erfolgen, lediglich die Substanziierung kann, wenn der Hauptvortrag nicht durchgreift, später nachgeschoben werden.90 Ansonsten muss auch das Gegenrecht substanziiert vorgetragen werden.91 31

4. Folgen der nicht rechtzeitigen Geltendmachung. Verstößt eine Partei gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht gemäß § 282 Abs. 1, kann ihr Vorbringen unter den Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.92

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79 Vgl. BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967 zu §§ 528, 530 Abs. 2 a.F.; vgl. OLG Hamm 9.11.2004 – 27 U 61/04, OLGR 2005, 94, 95; siehe auch Schneider NJW 2003, 1434, 1435. 80 BGH NJW 1994, 2769, 2770; vgl. BGH NJW 1988, 2542; BGH NJW 1985, 2481, 2482; Zöller/Herget § 767 Rdn. 14. 81 Vgl. auch Wieczorek/Schütze/Salzmann3 § 767 Rdn. 55. 82 Vgl. Schumann FS Larenz (1983) 571, 593 f. 83 Gegen die Unterscheidung von vertraglichen und gesetzlichen Gestaltungsrechten MünchKomm/Schmidt § 767 Rdn. 80 ff. 84 BGH NJW 1985, 2481, 2482. 85 Vgl. BGH NJW 1985, 2481, 2482; MünchKomm/Prütting Rdn. 18; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 67. 86 Vgl. BGH MDR 1991, 240; OLG Hamm NJW-RR 1993, 1150; Zöller/Greger Rdn. 3; Bender/Belz/Wax/Bender Rdn. 53; Weth S. 178 ff.; Leipold ZZP 93 (1980) 237, 260; Schneider MDR 1977, 793, 795; siehe aber BT-Drucks. 7/5250 S. 4; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8; Kallweit S. 33, nach dessen Ansicht der Beklagte die Verjährungseinrede, wenn er begründete Chancen auf eine Klageabweisung mit anderem Vorbringen hat, erst vorbringen muss, sobald sich die Lage ändert. 87 So aber Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 8. 88 OLG Hamm NJW-RR 1993, 1150. 89 Zur Staffelung des Vorbringens ausführlich MünchKomm/Prütting Rdn. 21 ff. 90 Vgl. OLG Nürnberg 14.5.2007 – 5 U 180/07, GesR 2007, 400; Bender/Belz/Wax Rdn. 44; Schneider MDR 1977, 793, 796; ähnlich Weth S. 155 ff., nach dessen Ansicht der Beklagte alle Einwendungen, Einreden und Gegenrechte gegen den Klageanspruch zumindest ankündigen (damit sei das Vorbringen noch nicht in den Prozess eingeführt) aber noch nicht substantiieren muss (dadurch werde eine Hinweispflicht des Gerichts ausgelöst, wenn ein Vortrag erforderlich wird); a.A. Leipold ZZP 93 (1980) 237, 261. 91 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, zur erforderlichen Erklärung der Aufrechnung und deren Substantiierung innerhalb der Klageerwiderungsfrist; vgl. dazu Weth S. 161 ff. 92 Zur Möglichkeit, die Verspätungsfolgen durch eine Flucht in die Säumnis abzuwenden, vgl. Kallweit S. 182 ff.

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Im Übrigen kann das Gericht der Partei gemäß § 95 die durch die Verzögerung ver- 32 ursachten Kosten oder gemäß § 38 GKG eine Verzögerungsgebühr auferlegen, wenn wegen des verspäteten Vorbringens die Vertagung des Termins bzw. die Anberaumung eines neuen Termins zur mündlichen Verhandlung erforderlich wird. Allerdings muss das Gericht vor einer Ahndung gemäß § 38 GKG alle prozessual zulässigen Möglichkeiten zur Verhinderung einer Verzögerung, wie z.B. gemäß §§ 139, 273, 283 ausschöpfen.93 IV. Vorbereitende Schriftsätze (§ 282 Abs. 2) § 282 Abs. 2 verpflichtet die Parteien außerdem, die mündliche Verhandlung recht- 33 zeitig durch Schriftsätze vorzubereiten, so dass der Gegner sich auf das jeweilige Vorbringen bereits vor der mündlichen Verhandlung einstellen kann. § 282 Abs. 2 setzt eine Schriftsatzpflicht voraus, begründet selbst aber keine Verpflichtung der Parteien, die mündliche Verhandlung durch Schriftsätze vorzubereiten.94 Eine solche Pflicht kann sich aus § 129 ergeben.95 Die Vorschrift will den Gegner vor Überraschungen schützen.96 Sie bezweckt jedoch nicht, dem Gericht die rechtzeitige Terminsvorbereitung zu ermöglichen.97 Von § 282 Abs. 2 werden sowohl Anträge als auch Angriffs- und Verteidigungsmittel erfasst. 1. Anwendungsbereich. § 282 Abs. 2 ergänzt § 132 und gilt i.d.R. nur für das landgerichtliche Verfahren. Allerdings ist die Vorschrift nicht anwendbar, wenn Einlassungs- und Ladungsfristen abgekürzt worden sind und dadurch eine schriftsätzliche Vorbereitung nicht mehr möglich ist (vgl. § 226 Abs. 2). Vor dem Amtsgericht herrscht kein Schriftsatzzwang (§ 129 Abs. 2). Deshalb findet § 282 Abs. 2 im Parteiprozess keine Anwendung, es sei denn, dass das Gericht von der Möglichkeit des § 129 Abs. 2 Gebrauch gemacht und die Vorbereitung der mündlichen Verhandlung durch Schriftsätze angeordnet hat.98 Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) ist die Vorschrift dahin auszulegen, dass das Gericht vor der Entscheidung für die Erwiderung eine angemessene Frist abwarten muss, soweit das Vorbringen erheblich ist. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht findet § 282 Abs. 2 nur bei einer richterlichen Anordnung nach § 129 Abs. 2 entsprechende Anwendung, weil hier die Vertretung durch Anwälte nicht zwingend geboten ist.99

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2. Verspäteter Vortrag. Voraussetzung für einen Verstoß gegen § 282 Abs. 2 ist, 38 dass sich der Gegner voraussichtlich in der mündlichen Verhandlung100 nicht ohne vorhergehende Erkundigung erklären kann. Dies bezieht sich hauptsächlich auf neue Tatsachenbehauptungen, insbesondere wenn der Prozessvertreter bei seinem Mandanten nachfragen oder Erkundigungen von dritter Stelle einholen muss, um in der mündlichen Verhandlung zu neuen gegnerischen Tatsachenbehauptungen nach § 138 substan-

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93 OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 859, 860; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 638, 639; OLG Zweibrücken JurBüro 1978, 269, 270; OLG Hamm NJW 1975, 2026. 94 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 24. 95 BVerfG NJW 1993, 1319; BVerfG NJW 1989, 706, 707. 96 Weth S. 194. 97 BGH 20.12.2006 – IV ZR 64/04; BGH NJW 1999, 2446, 2447; BGH NJW 1989, 716, 717. 98 BVerfG NJW 1993, 1319; BVerfG NJW 1989, 706, 707; BVerfG NJW 1989, 3212; Weth S. 193. 99 BGH 25.2.2010 – I ZB 18/08, GRUR 2010, 859, 861; a.A. noch BPatG GRUR 1996, 414, 416: entsprechende Anwendung bereits dann, wenn die Partei anwaltlich vertreten ist. 100 Weth S. 197.

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tiiert und wahrheitsgemäß Stellung nehmen zu können.101 Auch bei umfangreichem und solchem Vorbringen, mit dem der Gegner nicht zu rechnen braucht, können Erkundigungen erforderlich werden.102 Geht es jedoch nur um neue Beweisantritte bezüglich bereits früher aufgestellter Tatsachenbehauptungen, wird eine Erkundigung i.d.R. nicht mehr erforderlich sein.103 § 282 Abs. 2 ist auch nicht verletzt, wenn der Gegner sich seinerseits schon vor der mündlichen Verhandlung zu dem vorgebrachten Tatsachenstoff unter Beweisantritt schriftsätzlich geäußert hat.104 Die Nichteinhaltung der Schriftsatzfrist gemäß § 132 allein ist nicht maßgebend, auch wenn § 282 Abs. 2 im Zusammenhang mit § 132 zu sehen ist.105 Die in § 132 enthaltene Frist ist mit einer Woche eine Mindestfrist (vgl. § 132 Abs. 1 „mindestens“), die nicht immer ausreichend sein kann, insbesondere wenn der Gegner noch Erkundigungen einziehen muss.106 Die benötigten Erkundigungen können durchaus zwei Wochen beanspruchen, so dass der Schriftsatz bei Gericht bereits drei Wochen vor dem Termin einzugehen hat.107 Allein die Nichteinhaltung der Frist des § 697 Abs. 1 genügt für eine Zuwiderhandlung gegen § 282 Abs. 2 ebenfalls nicht.108 Letztendlich kommt ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 nur dann in Betracht, wenn sich der Gegner in der mündlichen Verhandlung auf Grund der fehlenden Zeit nicht erklären kann.109 Dies ist auch der Fall, wenn ihm ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 gewährt wird. Dadurch wird ihm zwar eine schriftliche Erklärung ermöglicht, nicht aber eine Erklärung in der mündlichen Verhandlung.110 Ist der Gegner dagegen im Termin säumig, greift § 282 Abs. 2 der ratio nach nicht, da eine Erklärung bereits wegen der Säumnis nicht möglich war.111 Wäre dem Gegner eine Stellungnahme möglich, darf er die Einlassung nicht wegen der Verspätung verweigern (vgl. § 138 Abs. 2). Das Gericht hat deshalb in einem solchen Fall auf eine Erklärung des Gegners hinzuwirken (§ 139).112

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3. Folgen der nicht rechtzeitigen Mitteilung. Liegen die Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 vor, kann das Gericht das verspätete Vorbringen zurückweisen (siehe oben Rdn. 31 f.). § 138 Abs. 3 mit der Folge, dass die Behauptungen als zugestanden gelten, greift nicht ein, wenn sich der Gegner wegen der verspäteten Mitteilung nicht erklären kann. Soweit kein offensichtlich unerhebliches Vorbringen vorliegt (vgl. § 283 Rdn. 14), 45 sollte dem Gegner auf Antrag Schriftsatznachlass gewährt oder die Verhandlung vertagt werden. Umstritten ist hier jedoch, ob bereits die Gewährung einer Schriftsatzfrist

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101 BGH NJW 1999, 2446; BGH NJW 1989, 716, 717. 102 Kallweit S. 131. 103 BGH NJW 1989, 716, 717. 104 BGH WM 1984, 924, 925. 105 BGH 30.3.2006 – VII ZR 139/05, BauR 2006, 1172; BGH NJW 1997, 2244; BGH NJW 1989, 716 f. 106 Bender/Belz/Wax Rdn. 59, der für neues Vorbringen eine Frist von ca. 11 Tagen, für die Erwiderung darauf eine Frist von ca. 7 Tagen vorschlägt. 107 BGH NJW 1982, 1533, 1534 geht von ca. 3 Wochen aus (2 Wochen entsprechend § 274 Abs. 3 Satz 1 und 1 Woche gemäß § 132). 108 Vgl. BGH NJW 1982, 1533, 1534. 109 Vgl. OLG Nürnberg NJW 1972, 2274 zu § 272 a.F.; Fuhrmann S. 26; Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 110 So zu Recht Weth S. 197 gegen Deubner NJW 1987, 1583, 1585, nach dessen Ansicht § 296 Abs. 2 wegen der Erklärungsmöglichkeit im Rahmen des § 283 nicht mehr zum Zuge kommen kann. 111 MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 13; a.A. Musielak/Foerste Rdn. 9. 112 BVerfG NJW 1980, 277.

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gemäß § 283 zu einer Verzögerung führen kann oder ob erst nach Gewährung des Schriftsatznachlasses die Verzögerung zu beurteilen ist oder § 296 Abs. 2 wegen § 283 überhaupt nicht zur Anwendung kommt113 (vgl. dazu § 283 Rdn. 46 ff.). V. Rügen bezüglich der Zulässigkeit der Klage (§ 282 Abs. 3) Unter Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, ist die Geltendmachung des Fehlens von allgemeinen oder besonderen Prozessvoraussetzungen (vgl. Vor § 253 Rdn. 36 ff.) bzw. des Bestehens von Prozesshindernissen (vgl. Vor § 253 Rdn. 139 ff.) durch den Beklagten (oder Widerbeklagten) zu verstehen. Damit sind alle Zulässigkeitsrügen gemeint, nicht nur die verzichtbaren.114 Die Verzichtbarkeit ist lediglich für die Folgen der nicht rechtzeitigen Rüge gemäß § 296 Abs. 3 von Bedeutung,115 während bei von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen das Unterlassen der Rüge nicht zur Präklusion führt.116 Die Einrede der fehlenden Klagbarkeit wegen einer Schlichtungsvereinbarung gehört als echte prozesshindernde Einrede zu den Zulässigkeitsrügen.117 Vorzutragen sind die Tatsachen und Beweismittel zur Unzulässigkeit der Klage.118 Rügen, die die Zulässigkeit von Rechtsmitteln betreffen, werden von § 282 Abs. 3 nicht erfasst. Auf den Vortrag des Klägers zur Rechtfertigung der Zulässigkeit findet § 282 Abs. 3 ebenfalls keine Anwendung,119 da sich Abs. 3 nur auf die Rüge des Beklagten oder Widerbeklagten bezieht. Soweit es sich jedoch um Behauptungen und Beweismittel handelt, fallen diese unter § 282 Abs. 1.120 § 282 Abs. 3 und § 296 Abs. 3 stellen Sonderregelungen dar, die den allgemeinen Bestimmungen des § 282 Abs. 1 und 2 sowie des § 296 Abs. 1 und 2 vorgehen und diese verdrängen.121 Sie gelten sowohl im Anwalts- als auch im Parteiprozess.122

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1. Zeitpunkt. Bezüglich der oben genannten Rügen ist der Zeitpunkt für das Vor- 51 bringen im Verhältnis zu Abs. 1 vorverlegt. a) Gleichzeitig und vor Verhandlung zur Hauptsache. Sämtliche die Zulässigkeit 52 der Klage betreffenden Rügen muss der Beklagte gleichzeitig und vor seiner mündlichen Verhandlung zur Hauptsache vorbringen. Als gleichzeitig vorgebracht sind die Rügen auch dann anzusehen, wenn sie in verschiedenen Terminen, aber noch vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung über die erste Einrede und vor dem Verfahren zur Hauptsache geltend gemacht worden sind.123 Die Gleichzeitigkeit ist auch noch gewahrt, wenn

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113 Deubner NJW 1987, 1583, 1585. 114 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 36; Kallweit S. 25; anders wohl Bender/Belz/Wax Rdn. 61. 115 Zöller/Greger Rdn. 8 bezeichnet deshalb § 283 Abs. 3 als lex imperfecta; sich ihm anschließend Brückner NJW 2006, 13, 14 f. 116 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 36; vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 35. 117 OLG Oldenburg MDR 1987, 414 unter Hinweis auf die neue Rechtslage; anders noch OLG Nürnberg OLGZ 1975, 439 zu § 274 Abs. 2 Nr. 3 a.F. 118 Weth S. 204 m.w.N. 119 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 40; Weth S. 79 f.; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 7; vgl. Schröder ZZP 91 (1978) 302, 309 ff. 120 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 41. 121 BGH 21.12.2005 – III ZR 451/04, NJW-RR 2006, 496, 497. 122 Hk-ZPO/Saenger Rdn. 14. 123 OLG Dresden SeuffArch 75 (1920) Nr. 112.

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sich die Partei neben den Prozessrügen im Verhandlungstermin auch materiellrechtlich eingelassen und zur Hauptsache verhandelt hat.124 Die Zulässigkeitsrügen müssen vor der Verhandlung zur Hauptsache erfolgen. Unter Hauptsache wird die Verhandlung zur Sache, also über den materiellen Anspruch, im Gegensatz zu den rein verfahrensrechtlichen Fragen verstanden.125 Ob in der Stellung der Sachanträge, die die mündliche Verhandlung einleiten (§ 137 Abs. 1), bereits ein Verhandeln zur Sache zu sehen ist,126 hängt vom Einzelfall ab (vgl. § 269 Rdn. 29 f.). Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) entspricht der Beginn der mündlichen Verhandlung dem Eingang der letzten Zustimmung zum schriftlichen Verfahren (vgl. Rdn. 12). Aus diesem Grund müssen Zulässigkeitsrügen spätestens mit der Zustimmung zum schriftlichen Verfahren vorgebracht werden.127 Entscheidend ist, dass eine Klage bereits erhoben worden ist, auf die Schlüssigkeit kommt es nicht an. Unerheblich ist auch, dass sich die Rüge nur auf einen von mehreren Klagegründen bezieht.128 Ein Abwarten der Partei mit der Einrede des Schiedsvertrags, um sich eventuell den Sieg in der Sache zu sichern, ist nicht zulässig.129 Allerdings kann der Beklagte die Kompetenz-Kompetenz-Einrede noch im Lauf der Verhandlung über die Reichweite des Schiedsvertrags in der Hauptsache vorbringen, wenn es sich lediglich um die Auslegung des Schiedsvertrags handelt, auf den sich der Beklagte rechtzeitig i.S.v. § 282 Abs. 3 berufen hat, um die Unzulässigkeit der Klage darzutun. Denn vor dem Auftreten von Meinungsverschiedenheiten über die Gültigkeit oder die Auslegung des Schiedsvertrags selbst besteht keine Veranlassung zur Geltendmachung dieses Verteidigungsmittels.130 Das Verlangen nach Sicherheitsleistung gemäß § 110 muss gemäß § 282 Abs. 3 grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache, und zwar für alle Rechtszüge, geltend gemacht werden.131 Bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten muss dieser, wenn er einen Einspruch einlegt, die Rügen bereits in der Einspruchsschrift innerhalb der Zweiwochenfrist des § 339 Abs. 1132 vorbringen (§ 340 Abs. 3). Hat umgekehrt der Beklagte ein Versäumnisurteil beantragt, liegt darin bereits ein Verhandeln zur Hauptsache. Allerdings wird das Verfahren, wenn der Kläger Einspruch einlegt, in die Lage zurückversetzt, in der es sich vorher befand (vgl. § 342), so dass der Beklagte nun gleichzeitig und vor der mündlichen Verhandlung die Zulässigkeitsrüge vorbringen kann. b) Innerhalb der Klageerwiderungsfrist. Ist dem Beklagten bereits vorher eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden (§§ 275 Abs. 1 Satz 1, 276 Abs. 1 Satz 2, 277; zur Replik bei Widerklage gemäß §§ 275 Abs. 4, 276 Abs. 3, 277 Abs. 4) muss er die Unzulässigkeit der Klage bereits innerhalb dieser Frist rügen.133 Dadurch soll das Gericht möglichst frühzeitig auf eventuelle Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage hingewiesen

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124 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 959. 125 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 45. 126 So Zöller/Greger Rdn. 6. 127 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 49; Zöller/Greger Rdn. 6. 128 BGH NJW 1985, 743, 744. 129 OLG Frankfurt MDR 1982, 329. 130 BGH NJW-RR 1988, 1526, 1527. 131 BGH 30.6.2004 – VIII ZR 273/03, NJW-RR 2005, 148; BGH NJW 2001, 3630, 3631; BGHZ 37, 264, 266 f. = WM 1962, 270; BGH NJW 1981, 2646; RGZ 155, 239, 241; OLG Frankfurt MDR 1992, 188. 132 OLG München NJW 1977, 1972; Kallweit S. 121; Kramer NJW 1977, 1657, 1659. 133 BGH 21.12.2005 – III ZR 451/04, NJW-RR 2006, 496, 497.

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werden, um bereits bei der Terminsvorbereitung die Zulässigkeitsfrage zu klären.134 Dasselbe gilt gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 GVG für die Zulässigkeit des Verweisungsantrags bei Zuständigkeit der Handelskammer.135 Dagegen ist in § 39 eine Regelung für den Fall einer Klageerwiderungsfrist nicht ge- 59 troffen. Es ist deshalb umstritten, ob §§ 282 Abs. 3 Satz 2, 296 Abs. 3 auch auf Zuständigkeitsrügen Anwendung finden.136 Die rügelose Verhandlung zur Hauptsache hat gemäß § 39 zuständigkeitsbegründende Wirkung. Dasselbe gilt auch für Art. 24 EuGVVO. Unbestreitbar handelt es sich bei der Zuständigkeit des Gerichts um eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung,137 was gegen die Anwendung des § 296 Abs. 3 spricht.138 Da auch nach § 282 Abs. 3 Satz 1 die Zuständigkeitsrüge vor der mündlichen Verhandlung vorzubringen ist, ergeben sich insoweit keine Probleme. § 296 Abs. 3 ist bei nicht rechtzeitiger Zuständigkeitsrüge überflüssig, da die Zuständigkeit durch § 39 begründet worden ist, und die Rüge sowieso nicht mehr greifen würde,139 es sei denn, dass der Beklagte im amtsgerichtlichen Verfahren nicht gemäß § 504 belehrt worden ist. Problematisch ist jedoch der Fall, wenn die Zuständigkeitsrüge nicht, wie § 282 Abs. 3 Satz 2 es fordert, innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorgebracht wird. Hier ist ein Widerspruch zu § 39 auszumachen, der das Vorbringen der Zuständigkeitsrüge bis zur mündlichen Verhandlung zur Hauptsache zulässt.140 Könnte man durch Nichtzulassung der Rüge gemäß § 296 Abs. 3 die Zuständigkeit gemäß § 39 begründen,141 ergäben sich auch Probleme mit der Belehrung gemäß § 504. Diese könnten jedoch dadurch ausgeräumt werden, dass bei Unterbleiben der Zuständigkeitsrüge bis zum Ablauf der Klageerwiderungsfrist, die Rüge zwar gemäß §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 verspätet ist, die Verspätung jedoch entschuldigt ist. Der Richter belehrt dann zu Beginn der Verhandlung gemäß § 504, und der Beklagte kann sich entscheiden, ob er rügen will oder nicht.142 Da § 101 GVG eine mit § 282 Abs. 3 übereinstimmende Änderung erfahren hat, wäh- 60 rend der Gesetzgeber § 39 unverändert gelassen hat, obwohl die Problematik der Divergenz zwischen § 39 und § 282 Abs. 3 Satz 2 bekannt war, ist davon auszugehen, dass § 39 dem § 282 Abs. 3 als lex specialis vorgeht. Dasselbe gilt für die Einrede der Schiedsvereinbarung gemäß § 1032, der entsprechend § 39 formuliert wurde.143 Kann das angerufene deutsche Gericht nur infolge rügeloser Einlassung internatio- 61 nal zuständig sein, braucht der Beklagte die Rüge der internationalen Unzuständigkeit

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134 BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 135 Vor Einfügung des § 101 Abs. 1 Satz 2 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12.1990 (BGBl I S. 2847, 2853) bereits OLG Bremen MDR 1980, 410 f. 136 Dafür: Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 174; Bischof NJW 1977, 1897, 1900; Grunsky JZ 1977, 201, 205 f., allerdings einschränkend für das Nichtvorbringen der Rüge innerhalb der Klageerwiderungsfrist; Hartmann NJW 1978, 1457, 1461; für entsprechende Anwendbarkeit Bender/Belz/Wax Rdn. 61, der dies auch für die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen annimmt; dagegen: BGHZ 147, 394, 397 = NJW 2001, 2176; BGHZ 134, 127, 134 = NJW 1997, 397, 389 (für die internationale Zuständigkeit); OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 865, 866; OLG Frankfurt OLGZ 1983, 99, 101 ff.; Zöller/Greger § 296 Rdn. 8 a; Thomas/Putzo/Reichold § 296 Rdn. 41; Kallweit S. 143; Putzo NJW 1977, 1, 5; Gergen JuS 2003, 486, 487. 137 Anders aber für Art. 18 EuGVÜ (= Art. 24 EuGVVO) LG Frankfurt RIW 1993, 933 f. 138 Putzo NJW 1977, 1, 5. 139 Ein Nachholen der Rüge nach Beginn der mündlichen Verhandlung gemäß § 39 ist unabhängig vom Verzichtswillen nicht mehr möglich, Grunsky JZ 1977, 201, 205 f. 140 Putzo NJW 1977, 1, 5 spricht sich für den Vorrang des § 39 aus. 141 Bejahend Weth S. 113 m.w.N.; LG Frankfurt RIW 1993, 933 f. geht von der Zuständigkeitsbegründung gemäß Art. 18 EuGVÜ = Art. 24 EuGVVO aus, wenn die Rüge nicht in der Klageerwiderung erhoben wird. 142 Bischof Der Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle (1980) Rdn. 174. 143 BGHZ 147, 394, 397 = NJW 2001, 2176.

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nicht innerhalb der Klageerwiderungsfrist vorzubringen; er kann sie vielmehr noch in der ersten mündlichen Verhandlung geltend machen.144 Eine Flucht in die Säumnis kann die Verspätungsfolgen nicht abwenden, da Vor62 bringen, das im Zeitpunkt der Terminssäumnis verspätet war, es weiterhin bleibt (vgl. § 342), auch wenn Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt wird.145 2. Folgen. Erhebt der Beklagte verzichtbare Rügen nicht rechtzeitig, läuft er Gefahr, dass diese nicht mehr zugelassen werden, wenn er die Verspätung nicht genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 3). Auf eine Verfahrensverzögerung kommt es nicht an.146 Verzichtbare Rügen sind die Einrede der fehlenden Prozesssicherheit gemäß § 110, 64 die Einrede der mangelnden Kostenerstattung gemäß § 269 Abs. 6, die Einrede des Schiedsvertrags gemäß § 1032.147 Der Anwendungsbereich des § 296 Abs. 3 ist dadurch stark eingeschränkt. Die von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen fallen nicht hierunter, selbst wenn der Beklagte die Tatsachen für ihr Fehlen erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorträgt.148 63

§ 283 Schriftsatzfrist für Erklärungen zum Vorbringen des Gegners § 283 Assmann Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen. Schrifttum Fischer Die Berücksichtigung „nachgereichter Schriftsätze“ im Zivilprozeß, NJW 1994, 1315; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozeß, 1987; Gaier Schriftsatznachlaß zur Erwiderung auch auf unerhebliches Vorbringen?, MDR 1997, 1093; Hensen Der Parteivortrag „im Termin“ – verspätet, aber beachtlich, NJW 1984, 1672; Kallweit Die Prozeßförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß nach der Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976, 1983; Katzenstein Der Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO, ZZP 121 (2008) 41; Mayer Übergabe von Schriftsätzen im Verhandlungstermin, NJW 1985, 937; Prechtel/Oberheim Erfolgreiche Taktik im Zivilprozess, 4. Aufl. (2009); Schur Die Behandlung neuer Sachanträge nach Schluß der mündlichen Verhandlung im Zivilprozeß, ZZP 114 (2001) 319; Schneider Schriftsatznachlaß zu unerheblichem Vorbringen, MDR 1998, 137; Walchshöfer Die Berücksichtigung nachgereichter Schriftsätze im Zivilprozeß, NJW 1972, 1028.

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144 BGHZ 134, 127, 136 = NJW 1997, 397. 145 BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105, 1106; OLG München NJW-RR 1995, 127; Kallweit S. 179; Deubner NJW 1979, 337, 342; Deubner NJW 1980, 2363; Deubner JuS 1982, 174, 176; Messer NJW 1978, 2559. 146 Grunsky JZ 1977, 201, 205. 147 OLG München NJW-RR 1995, 127. 148 Putzo NJW 1977, 1, 4 f.

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I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 6 Voraussetzungen für das Erklärungsrecht nach Abschluss der mündlichen Verhandlung ____ 11 1. Nicht rechtzeitig mitgeteiltes Vorbringen des Gegners ____ 12 2. Keine Erklärungsmöglichkeit in der mündlichen Verhandlung ____ 16 3. Antrag der Partei ____ 20

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Entscheidung über den Antrag ____ 22 1. Ablehnung einer Schriftsatzfrist ____ 24 2. Gewährung einer Schriftsatzfrist ____ 26 3. Anberaumung eines Verkündungstermins ____ 30 VI. Berücksichtigung der Erklärung ____ 31 1. Umfang der Erklärungsmöglichkeit ____ 32 2. Erklärung innerhalb der Frist ____ 35 3. Verspätete Erklärung ____ 40 VII. Entscheidung zur Sache ____ 42 VIII. Rechtsmittel ____ 45 IX. Verhältnis § 283 zu § 296 ____ 46 V.

I. Gesetzesgeschichte Der ursprünglich durch die Novelle von 19241 eingefügte § 272 a wurde durch die 1 Vereinfachungsnovelle vom 3.12.19762 zu § 283 mit der Änderung, dass nur eine fristgerechte Erklärung berücksichtigt werden muss. II. Normzweck § 283 bietet eine Handhabe für das Gericht, einer Partei eine schriftliche Erwiderung 2 auf das nicht oder nicht rechtzeitig angekündigte neue Vorbringen des Gegners nachträglich zu ermöglichen. Gemäß § 132 Abs. 1 sind Schriftsätze, die neues Vorbringen enthalten, so rechtzeitig bei Gericht einzureichen, dass sie mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung der anderen Partei zugestellt werden können. Auch § 282 Abs. 2 fordert ein rechtzeitiges Vorbringen von Anträgen sowie Angriffs- und Verteidigungsmitteln, damit der Gegner noch erforderliche Erkundigungen einziehen kann. Beide Vorschriften dienen der Prozessbeschleunigung, indem sie die Parteien zum rechtzeitigen Vorbringen anhalten und dadurch der anderen Partei die Möglichkeit zur ordnungsgemäßen Vorbereitung der mündlichen Verhandlung geben, denn Grundlage für die Entscheidung ist der Vortrag in der mündlichen Verhandlung. Kann sich eine Partei wegen des verspäteten Vorbringens des Gegners in der mündlichen Verhandlung nicht erklären, hat das Gericht auf Antrag der mit dem neuen Vortrag überraschten Partei die Möglichkeit, dieser eine Schriftsatzfrist für Erklärungen zu diesem Vorbringen und ihr damit das letzte Wort zu geben.3 Ansonsten müsste das Gericht die Verhandlung vertagen,4 was wiederum eine Verfahrensverzögerung nach sich zöge.5 § 283 dient der Verwirklichung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wonach einer gerichtlichen Entscheidung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrunde gelegt werden dürfen, zu denen sich die Beteiligten zuvor äußern konnten.6 Wird der Partei, obwohl die

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1 RGBl I S. 135, 137 (Novelle vom 13.2.1924); RGBl I S. 437, 465 f. (Bekanntmachung des Textes der ZPO vom 13.5.1924). 2 BGBl I S. 3281, 3285. 3 Gaier MDR 1997, 109; Grunsky JZ 1977, 201, 204 scheint davon auszugehen, dass für den Fall der Antragstellung gemäß § 283 eine Zurückweisung des verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2 nicht in Betracht kommt. 4 Vgl. OLG Köln 11.7.1997 – 19 U 231/96, NJW-RR 1998, 1076; Gaier MDR 1997, 1093, 1094. 5 Vgl. OLG Zweibrücken 11.11.1999 – 6 UF 51/99, OLGR 2000, 221, 222. 6 BVerfG 29.11.1989 – 1 BvR 1011/88, BVerfGE 81, 123, 126 = NJW 1990, 1104 f.; OLG Stuttgart 24.7.1984 – 10 U 176/83, NJW 1984, 2538, 2539; Kallweit S. 133; Gaier MDR 1997, 1093, 1094.

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§ 283

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Voraussetzungen des § 283 vorliegen, keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben, liegt darin ein Verstoß gegen diesen Grundsatz.7 § 283 trägt aber auch dem Grundsatz der Waffengleichheit Rechnung, indem er den Parteien die Möglichkeit gibt, auf das gegnerische Vorbringen angemessen zu reagieren.8 In der Gewährung einer Schriftsatzfrist liegt eine Durchbrechung des Mündlich3 keitsprinzips (vgl. § 128 Rdn. 6), indem eine schriftsätzliche Erklärung der Entscheidung zugrunde gelegt wird.9 Ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 kann gemäß § 296 Abs. 2 auch zur Nichtberücksichti4 gung der verspäteten Angriffs- und Verteidigungsmittel führen, wobei § 283 aber insoweit Bedeutung erlangt, als oft erst nach Erklärung des Gegners entschieden werden kann, ob der verspätete Vortrag zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führen würde (vgl. Rdn. 47). 5 Die in § 283 Satz 2 geregelte Pflicht zur Berücksichtigung nur fristgerecht eingereichter Schriftsätze soll verhindern, dass der bereits getroffenen Entscheidung der Boden entzogen wird.10 III. Anwendungsbereich 6

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§ 283 findet i.d.R. nur im Anwaltsprozess (§ 78) Anwendung, weil die Parteien im amtsgerichtlichen Verfahren zur schriftsätzlichen Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht verpflichtet sind. Hat das Gericht jedoch eine Anordnung gemäß § 129 Abs. 2 getroffen, gilt § 283 auch hier. § 283 ist ferner bei einer verspäteten Anspruchsbegründung gemäß § 340 Abs. 3 zu beachten.11 Im einstweiligen Verfügungsverfahren kommt ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 nicht in Betracht, da § 132 im Verfügungsverfahren nicht gilt und deshalb eine erstmals im Verfügungsverfahren vorgebrachte Behauptung niemals verspätet sein kann.12 § 283 findet nur Anwendung, wenn das Gericht die mündliche Verhandlung schließt und keine Fortsetzung des Verfahrens beabsichtigt. Aus diesem Grund wird auch gleichzeitig mit der Schriftsatzfrist ein Verkündungstermin bestimmt. Wird dagegen dem Kläger im frühen ersten Termin zur Vorbereitung des Haupttermins eine Frist zur Stellungnahme auf die Klageerwiderung gesetzt, findet § 275 Abs. 4 Anwendung (vgl. § 275 Rdn. 22). Soll aber das Verfahren nach dem frühen ersten Termin beendet und kein Haupttermin durchgeführt werden, handelt es sich um einen Schriftsatznachlass gemäß § 283.13 Da § 283 eine Ausnahme vom Mündlichkeitsprinzip zu Lasten des verspätet Vortragenden darstellt, ist eine entsprechende Anwendung in Fällen, in denen eine Erklärung der Partei in der mündlichen Verhandlung aus Gründen, die nicht in einem pro-

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7 BVerfG 11.10.1995 – 1 BvR 1249/95, FamRZ 1995, 1561, 1562; BVerfG 10.2.1992 – 1 BvR 784/91, NJW 1992, 2144. 8 Schur ZZP 114 (2001) 319, 328. 9 OLG Köln JMBlNRW 1969, 281 zum Nachteil des Säumigen; Gaier MDR 1997, 1093, 1094; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 42; vgl. auch Müller/Heydn NJW 2005, 1750, 1752. 10 Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 7/2729 S. 74. 11 OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958. 12 OLG Hamburg 5.1.2009 – 5 U 194/07, GRUR-RR 2009, 365, 367; OLG Koblenz 25.9.1980 – 6 U 895/80, WRP 1981, 115, 116; OLG München WRP 1979, 166; OLG München WRP 1971, 533; Teplitzky JuS 1981, 352, 353; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Musielak/Foerste Rdn. 2. 13 Vgl. BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 ff. = NJW 1987, 2733 auch zu den unterschiedlichen Folgen der Versäumung der jeweiligen Fristen.

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zessverzögernden Verhalten des Gegners begründet sind, nicht gerechtfertigt.14 In solchen Fällen muss die Verhandlung unterbrochen oder vertagt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Beweisaufnahme ein völlig überraschendes Ergebnis bringt, wozu sich der Anwalt nicht ohne Rücksprache mit seinem Mandanten äußern kann.15 Eine analoge Anwendung des § 283, wie sie früher von der h.M.16 im Rahmen des § 278 Abs. 3 a.F. (§ 139 Abs. 2) befürwortet wurde, ist nach der Einfügung des § 139 Abs. 5 durch das ZPORG17 nicht mehr erforderlich (vgl. § 139 Rdn. 231 ff.). IV. Voraussetzungen für das Erklärungsrecht nach Abschluss der mündlichen Verhandlung Grundsätzlich können nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die eine Ent- 11 scheidung ergeht, Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht (§ 296 a), also auch nicht mehr in der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. § 296 a Rdn. 15).18 Davon macht § 283 eine Ausnahme, indem der Partei unter bestimmten Voraussetzungen ein Schriftsatznachlass gewährt werden kann. 1. Nicht rechtzeitig mitgeteiltes Vorbringen des Gegners. § 283 bezieht sich all- 12 gemein auf das Vorbringen des Gegners. Darunter fallen sowohl Anträge19 als auch Angriffs- und Verteidigungsmittel (vgl. § 282 Rdn. 15 ff.). Umstritten ist, ob auch Rechtsausführungen dazu zu zählen sind.20 Zwar können auch Rechtsausführungen unter dem weiten Begriff „Vorbringen“ verstanden werden. Allerdings ist eine Anwendung des § 283 auf Rechtsausführungen nicht erforderlich, 21 da diese nicht unter § 296 a (vgl. § 296 a Rdn. 11) fallen und deshalb jederzeit nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können. Das Gericht wird diese Rechtsausführungen bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Ergeben sich jedoch neue rechtliche Gesichtspunkte i.S.d. § 139 Abs. 2, müsste es die mündliche Verhandlung gemäß § 156 wieder eröffnen (vgl. dazu Rdn. 33). Das Vorbringen muss neu sein, darf also nicht bereits früher vorgebracht sein oder 13 nur eine Gegenerklärung enthalten.22 Teilweise wird § 283 einschränkend dahin ausgelegt, dass lediglich bei entschei- 14 dungserheblichem Vorbringen ein Schriftsatznachlass einzuräumen ist. Nur wenn das

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14 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 11. 15 Zöller/Greger § 370 Rdn. 1; vgl. aber BGH 16.5.1977 – VIII ZR 311/75, MDR 1978, 46, der zur Gewährung rechtlichen Gehörs entweder Vertagung oder zumindest Schriftsatznachlass verlangt, ebenso OLG Koblenz 21.6.1990 – 5 U 86/90, NJW-RR 1991, 1087. 16 So zu § 278 Abs. 3 a.F.: Zöller/Greger22 (2001) § 278 Rdn. 8 a; vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann59 (2001) § 278 Rdn. 20; Bischof MDR 1993, 615, 616; a.A. Stein/Jonas/Leipold21 § 278 Rdn. 60; MünchKomm/ Prütting2 (2000) Rdn. 12 und § 278 Rdn. 50; Stein MDR 1994, 437; diese abweichende Ansicht ist jedoch wegen der Neufassung des § 139 Abs. 5 überholt. Zum neuen Recht: Zöller/Greger § 139 Rdn. 14; Thomas/ Putzo/Reichold § 139 Rdn. 33. 17 Vom 27.7.2001 mit Wirkung zum 1.1.2002 (BGBl I S. 1887, 1890). 18 Fischer NJW 1994, 1315 ff. 19 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16; MünchKomm/Prütting Rdn. 9; Schur ZZP 114 (2001) 319, 324; a.A. Zöller/Greger Rdn. 2 a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4. 20 Dafür: Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16; MünchKomm/Prütting Rdn. 8; Prechtel/Oberheim Rdn. 1122; dagegen: BPatG 9.2.2004 – 25 W (pat) 210/02, BPatGE 48, 77, 83 = GRUR 2004, 950, 952 f. 21 Schur ZZP 114 (2001) 319, 320; a.A. Schneider MDR 1998, 137, der zutreffend davon ausgeht, dass auch bezüglich Rechtsausführungen rechtliches Gehör gewährt werden muss, allerdings übersieht, dass diese auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vorgebracht werden können und berücksichtigt werden müssen; letzteres wird auch von Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 47 übersehen. 22 Zöller/Greger Rdn. 2 a.

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Vorbringen auch bei der Entscheidung berücksichtigt werden müsste, müsse dem Gegner rechtliches Gehör gewährt werden.23 Dem kann allenfalls bei offensichtlich unerheblichem Vorbringen zugestimmt werden. Ansonsten sollte ein Schriftsatznachlass gewährt werden, der dann auch für die Entscheidung der Erheblichkeit des Vorbringens dienlich sein kann, denn oft lässt sich die Erheblichkeit erst auf Grund der Erwiderungen der Gegenpartei feststellen.24 15 Vorbringen ist dann nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt, wenn vorbereitende Schriftsätze nicht innerhalb der Frist des § 132 eingereicht oder erst in der mündlichen Verhandlung überreicht wurden25 oder wenn es erst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird. Es kann aber auch trotz der Einhaltung der Mindestfrist des § 132 im konkreten Fall verspätet sein, weil es längerer Zeit für die erforderlichen Erkundigungen bedurft hätte und damit ein Verstoß gegen § 282 Abs. 2 vorliegt (vgl. § 282 Rdn. 41).26 In diesem Fall muss die die Schriftsatzfrist beantragende Partei die entsprechenden Umstände darlegen, die eine Erklärungsmöglichkeit verhindert haben. Dagegen sind die gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 und 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 und 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 und § 277 Abs. 3 und 4 gesetzten Fristen für die Rechtzeitigkeit ohne Belang. Entscheidend für die Rechtzeitigkeit ist die Frage, ob die Gegenpartei noch genügend Zeit zur Vorbereitung auf die mündliche Verhandlung hatte, um ihrer Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2 nachkommen und umfassend zu dem Vorbringen Stellung nehmen zu können. 16

2. Keine Erklärungsmöglichkeit in der mündlichen Verhandlung. § 283 setzt weiter voraus, dass sich die Partei auf Grund der verspäteten Mitteilung des gegnerischen Vorbringens in der mündlichen Verhandlung nicht erklären kann.27 Das bedeutet, dass die überraschte Partei wegen der Verspätung außerstande ist, sich zum gegnerischen Vorbringen zu erklären, sei es wegen des Umfangs der überreichten Schriftsätze, wegen der Schwierigkeit der Materie oder der Notwendigkeit, Erkundigungen einzuholen oder Überprüfungen vorzunehmen. § 283 ist im Zusammenhang mit § 282 Abs. 2 zu sehen, denn die fehlende Erklä17 rungsmöglichkeit beruht i.d.R. auf einem Verstoß gegen § 282 Abs. 2. Ist die fehlende Äußerungsmöglichkeit des Prozessbevollmächtigten nicht auf die Verspätung des Vorbringens, sondern auf die mangelnde Information durch die Partei oder die fehlende Nachfrage des Prozessbevollmächtigten bei erkennbar lückenhafter Information durch die Partei zurückzuführen, so scheidet ein Schriftsatznachlass aus.28 Gleiches gilt, wenn die Partei, die auf Grund eigener Wahrnehmung zur vom Gericht geforderten Ergänzung des Tatsachenvortrags in der Lage war, trotz persönlicher Ladung (§ 141) nicht erscheint und den erschienenen Prozessbevollmächtigten zur Aufklärung des Sachverhalts nicht ausreichend informiert hat.29 Von mangelnder Information kann in den Fällen nicht ausgegangen werden, in denen das Vorbringen für die Gegenpartei nicht vorhersehbar war, so dass sie auch bei einer sorgfältigen Vorbereitung darüber keine Erkundigungen ein-

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23 Zöller/Greger Rdn. 2 a; Gaier MDR 1997, 1093, 1094; a.A. Schneider MDR 1998, 137 f. 24 So zutreffend Schneider MDR 1998, 137 f., vgl. auch Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 47 f.; a.A. Gaier MDR 1997, 1093 f. 25 Vgl. dazu Mayer NJW 1985, 937 f. 26 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 18; Musielak/Foerste Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2 (Rechtzeitigkeit ist allein aus § 132 zu entnehmen); Kallweit S. 133, der allein auf einen Verstoß gegen § 282 Abs. 2 abstellt. 27 BFH 23.2.2007 – III B 105/06, BFH/NV 2007, 1163, 1164. 28 BVerfG 10.2.1992 – 1 BvR 784/91, NJW 1992, 2144. 29 LG Berlin 2.10.2003 – 5 O 499/02, NJW 2004, 781, 782.

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ziehen musste. Das Gericht hat darüber nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, wobei daran nicht zu strenge Anforderungen30 gestellt werden dürfen, da sonst die Gefahr der Verletzung rechtlichen Gehörs droht.31 Bei Zustimmung der Gegenpartei ist die Gewährung einer Schriftsatzfrist i.d.R. möglich.32 Ist die Partei trotz verspäteten Vorbringens zu Erklärungen in der Lage, so scheidet 18 ein Schriftsatznachlass aus.33 Kann sich die Partei auf einen Hinweis des Gerichts nicht erklären, kann ihr eben- 19 falls ein Schriftsatznachlass gewährt werden, § 139 Abs. 5 (vgl. Rdn. 10). 3. Antrag der Partei. Trotz des verspäteten Vorbringens des Gegners ist die Partei 20 wegen der für sie bestehenden Erklärungspflicht gemäß § 138 Abs. 2 nicht zur Verweigerung der Einlassung berechtigt.34 Sie hat nur das Recht, ihre Erklärung in angemessener Frist nachzuholen, wenn sie nicht sofort Stellung nehmen kann.35 Sie muss deshalb, wenn sie verhindern will, dass das Vorbringen des Gegners gemäß § 138 Abs. 3 als zugestanden angesehen wird, einen Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses stellen. In einem Antrag auf Vertagung ist als minus ein Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist gemäß § 283 enthalten.36 Wird kein Antrag gestellt, muss das Gericht die Partei zur Erklärung auffordern 21 und wenn diese dazu nicht in der Lage ist, einen Antrag gemäß § 283 anregen (§ 139).37 Eine Anordnung von Amts wegen kommt nicht in Betracht.38 Nimmt die Partei trotz des Hinweises des Gerichts keine Stellung zu den verspäteten Behauptungen des Gegners und stellt auch nicht den Antrag gemäß § 283, dann gilt das verspätete Vorbringen als zugestanden (§ 138 Abs. 3).39 Die Partei kann durch Unterlassen der Antragstellung das Gericht nicht zur Zurückweisung des verspäteten Vorbringens zwingen.40

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30 Fuhrmann S. 28; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 49 f.; bedenklich Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7. 31 Vgl. Zuck NJW 2005, 3753, 3756. 32 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 20; MünchKomm/Prütting Rdn. 10. 33 OLG Braunschweig 26.1.1995 – 2 U 130/94, OLGR 1995, 146. 34 BVerfG 31.10.1988 – 2 BvR 95/88, NJW 1989, 705; BVerfG NJW 1980, 277; BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 35 KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 36 OLG Köln 11.7.1997 – 19 U 231/96, NJW-RR 1998, 1076; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Musielak/Foerste Rdn. 6. 37 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; einschränkend Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10. 38 Zu weitgehend BVerfG Beschl. v. 22.9.1995 – 1 BvR 84/93 –, das im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes auch ohne ausdrücklichen Antrag des Gegners die Einräumung einer Schriftsatzfrist erwägt, wenn zweifelsfrei erkennbar ist, dass die eine Partei die Berücksichtigung ihres Erwiderungsvorbringens erstrebte und das Vorbringen nur auf diese Weise Berücksichtigung hätte finden können. Vgl. auch BPatG 31.1.2007 – 32 W (pat) 263/03, GRUR 2008, 77, 78, das eine Pflicht zur Gewährung einer Schriftsatzfrist ohne Antrag verneint. 39 Mayer NJW 1985, 937, 939. 40 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, MDR 1980, 148, 149.

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V. Entscheidung über den Antrag Das Gericht entscheidet über den Antrag nach pflichtgemäßem Ermessen.41 Die Frist kann mangels abweichender gesetzlicher Regelung nur von dem Kollegialgericht verlängert werden, wenn ein solches über den Antrag auf Schriftsatznachlass entschieden hat.42 Liegen die Voraussetzungen des § 283 vor, so muss das Gericht dem Gegner rechtli23 ches Gehör gewähren.43 Ist damit zu rechnen, dass der Rechtsstreit trotz der Erwiderung zur Entscheidung reif ist, ist dem Gegner gemäß § 283 eine Schriftsatzfrist einzuräumen und gleichzeitig Verkündungstermin anzuberaumen. Lässt sich jedoch bereits jetzt absehen, dass noch eine weitere Erörterung des Sach- und Streitstands erforderlich wird, ist zu vertagen (§ 227). 22

1. Ablehnung einer Schriftsatzfrist. Liegen die Voraussetzungen des § 283 nicht vor, sei es, dass das Vorbringen rechtzeitig mitgeteilt worden ist oder der Gegner sich bei ordnungsgemäßer Terminsvorbereitung hätte erklären können, kann das Gericht die Gewährung eines Schriftsatznachlasses durch Beschluss oder in den Urteilsgründen verweigern. Aus Gründen der Rechtssicherheit für die Parteien ist ein ausdrücklicher Ablehnungsbeschluss des Gerichts vorzugswürdig.44 Liegen die Voraussetzungen des § 283 erkennbar nicht vor, sollte das Gericht darauf zumindest hinweisen. Dem Antragsteller ist in diesem Fall zu raten, die Flucht in die Säumnis anzutreten, um die Möglichkeit eines weiteren Vortrags zu erhalten.45 Es empfiehlt sich daher, den Antrag auf Schriftsatznachlass vor den Sachanträgen zu stellen. Eine Zurückweisung des Antrags auf Schriftsatznachlass mit der Begründung, dass 25 das verspätete Vorbringen ohnehin zurückgewiesen wird und es auf die Erklärung des Gegners nicht mehr ankomme, ist nicht möglich, weil erst die Erklärung endgültig Aufschluss über die Verzögerung bringen kann (vgl. Rdn. 47 f.).46

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2. Gewährung einer Schriftsatzfrist. Das Gericht bestimmt durch Beschluss eine Frist, in der die den Antrag stellende Partei die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann. Die Frist ist je nach Sachlage so zu bemessen, dass die den Antrag stellende Partei zur sachgemäßen Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen in der Lage ist. Es handelt sich um eine richterliche Frist, die gemäß §§ 224 Abs. 2, 225 vom Gericht, nicht vom Vorsitzenden,47 verlängert werden kann. Eine wiederholte Verlängerung ist jedoch nur nach Anhörung des Gegners zulässig (§ 225 Abs. 2).48 Sie ist keine Notfrist, so dass bei Versäumung keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich ist (§ 233).49 Eine Belehrung darüber, dass bei Fristversäumung der Vortrag nicht mehr berücksichtigt werden muss, ist nicht erforderlich.50

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41 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 310 = NJW 1987, 2733, 2734; zu weit geht Deubner NJW 1985, 1140, 1141, der zumindest bei einem Antrag der Partei, die sich nicht erklären kann, das Gericht für verpflichtet hält, einen Schriftsatznachlass zu gewähren. 42 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 f. 43 Kallweit S. 133. 44 Zöller/Greger Rdn. 4 a. 45 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 13. 46 Vgl. auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5 f., 25. 47 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030 f. 48 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030. 49 Hartmann AnwBl 1977, 90, 95. 50 BVerfG 5.5.1987 – 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302, 311 = NJW 1987, 2733, 2734.

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Wenn nicht sofort erkennbar ist, ob sich der Gegner in der mündlichen Verhandlung 27 hätte bereits erklären können, kommt ein vorsorglich eingeräumtes Erwiderungsrecht in Betracht, das nicht berücksichtigt wird, wenn der gegnerische Schriftsatz kein neues Vorbringen enthält.51 Das Gericht kann nur dem Gegner, der sich nicht erklären kann, ein Schriftsatzrecht 28 einräumen,52 nicht jedoch dem verspätet Vortragenden auf den nachgereichten Schriftsatz eine weitere Schriftsatzfrist gewähren.53 Letzteres würde einen unzulässigen Übergang in das schriftliche Verfahren bedeuten.54 Dies gilt nicht, wenn beide Parteien verspätet vorgetragen haben. In diesem Fall kann das Gericht neben einer Vertagung beiden Parteien jeweils ein Schriftsatzrecht einräumen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 283 bei beiden Parteien vorliegen und nur zufällig zusammenfallen.55 Allerdings ist eine Vertagung in diesem Fall vorzugswürdig.56 Wird ein Schriftsatznachlass eingeräumt, obwohl die Voraussetzungen des § 283 29 nicht vorliegen, verstößt dies gegen den Grundsatz der Mündlichkeit, da es sich dann um ein gemischt schriftliches Verfahren handelt. Dennoch ist der Inhalt des Schriftsatzes zu berücksichtigen, wenn das Gericht die Voraussetzungen irrtümlich angenommen und die Gegenpartei auf die Rüge des Verstoßes gemäß § 295 verzichtet hat. Dazu ist aber die Wiedereröffnung der Verhandlung erforderlich.57 3. Anberaumung eines Verkündungstermins. Gleichzeitig hat das Gericht gemäß 30 § 283 Satz 1 einen Verkündungstermin (§ 310) anzuberaumen (vgl. Rdn. 23). VI. Berücksichtigung der Erklärung Inwieweit das Gericht die nachgereichte Erklärung bei seiner Entscheidung berück- 31 sichtigen muss, hängt zum einen vom Inhalt und zum anderen davon ab, ob sie innerhalb der Schriftsatzfrist oder danach eingegangen ist. 1. Umfang der Erklärungsmöglichkeit. Die Partei kann in ihrer Erklärung das Vor- 32 bringen durch substanziierte Gegenbehauptungen bestreiten oder die Behauptungen des Gegners zugestehen oder diesen mit selbständigen Angriffs- und Verteidigungsmitteln entgegentreten.58 Dabei ist zu beachten, dass es sich nur um eine Erwiderung handeln darf, weitere Ausführungen sind unzulässig und unbeachtlich.59 Der Partei ist es deshalb nicht gestattet, in der Erklärung neue Behauptungen aufzustellen, die nicht durch das verspätete Vorbringen veranlasst, sondern bereits in der mündlichen Ver-

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51 BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297 f.; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 57 ff. 52 Bender/Belz/Wax Das Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle und vor dem Familiengericht (1977) Rdn. 60; Prechtel/Oberheim Rdn. 1122. 53 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 43. 54 Vgl. BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298 a.E. (zur Gewährung eines beidseitigen Schriftsatznachlasses ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 272 a a.F. auch nur für eine Partei); OLG Schleswig 9.9.1983 – 11 U 172/82, SchlHA 1983, 182; OLG München WRP 1972, 41, 42. 55 Vgl. Zöller/Greger Rdn. 3. 56 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13 Fn. 15; Zöller/Greger Rdn. 3. 57 So BAG 21.2.1973 – 4 AZR 219/72, AP Nr. 1 zu § 288 ZPO; OLG Köln JMBL 1969, 281; OLG Neustadt JR 1960, 263; OLG Nürnberg 17. 12. 1947 – U 82/47, NJW 1949, 29; vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 14; Katzenstein ZZP 121 (2008) 41, 62 f. 58 BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; Fuhrmann S. 28. 59 BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575; BGH 20.10.1952 – IV ZR 99/52, LM Nr. 7 zu § 242 (A) BGB; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297; BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1958; OLG München 19.5.1999 – 15 U 1959/99, NZG 2000, 202, 203.

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handlung hätten vorgebracht werden können,60 wie etwa die Rüge eines Prozesshindernisses.61 Soweit Angriffs- und Verteidigungsmittel bereits im Termin verspätet gewesen wären, bleiben sie das auch im nachgelassenen Schriftsatz.62 Auch geänderte oder neue Sachanträge dürfen nicht berücksichtigt werden,63 z.B. eine während der Frist eingereichte Widerklage, die trotz Zustellung unbeachtlich bleibt, oder andere prozessuale Erklärungen, durch die der Streitgegenstand geändert wird.64 33 Will das Gericht Vorbringen, das außerhalb des oben aufgezeigten Rahmens einer Erwiderung liegt, dennoch berücksichtigen, muss es die mündliche Verhandlung gemäß § 156 wieder eröffnen,65 um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.66 Eine solche Wiedereröffnung ist nach den Grundsätzen der Waffengleichheit geboten, wenn neue Sachanträge (Klageänderungen, Widerklagen) gerade durch das verspätete Vorbringen des Gegners veranlasst wurden.67 Gleiches gilt, soweit ein neuer, nachgeschobener, also eigentlich nicht mehr verwertbarer Sachvortrag auf einer Verletzung des § 139 beruht.68 Enthält der Schriftsatz neuen entscheidungserheblichen Prozessstoff, muss das Gericht die mündliche Verhandlung wieder eröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.69 Im Übrigen steht die Wiedereröffnung gemäß § 156 Abs. 1 im freien Ermessen des Gerichts.70 Ist der Partei kein Schriftsatznachlass gewährt worden und trägt diese neues Vor34 bringen in einem nachgereichten Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor, gehört dieses nicht zum prozessual wirksamen Parteivortrag und wird nicht berücksichtigt.71 35

2. Erklärung innerhalb der Frist. Geht der Schriftsatz innerhalb der gesetzten Frist ein, muss das Gericht die Erklärung auf das verspätete Vorbringen des Gegners berücksichtigen (§ 283 Satz 2). Ein Ermessensspielraum besteht nicht.72 Entscheidend für den Eingangszeitpunkt ist derjenige, zu dem der Schriftsatz in die Verfügungsgewalt des Ge-

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60 BGH 12.3.1992 – IX ZR 141/91, ZIP 1992, 684, 686; BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575; BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; OLG München 19.5.1999 – 15 U 1959/99, NZG 2000, 202, 203; Gaier MDR 1997, 109; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1031. 61 BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658. 62 Fuhrmann S. 28. 63 BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575 (Klageänderung); BGH 2.6.1966 – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658 (neue Klageforderung); OLG München MDR 1981, 502; LAG Chemnitz Urt. v. 19.2.2003 – 3 Sa 1064/01; Fischer NJW 1994, 1315, 1319. 64 BGH 14.3.1979 – IV ZR 80/78, FamRZ 1979, 573, 575. 65 OLG Koblenz 17.6.1999 – 5 U 1891/98, NJW-RR 2001, 65; vgl. OLG Zweibrücken 11.11.1999 – 6 UF 51/99, OLGR 2000, 221; zur Behandlung von Sachanträgen nach Schluss der mündlichen Verhandlung vgl. Schur ZZP 114 (2001) 139 ff. 66 OLG Koblenz 17.6.1999 – 5 U 1891/98, NJW-RR 2001, 65. 67 BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; Musielak/Foerste Rdn. 12; Schur ZZP 114 (2001) 319, 328 f.; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030 (Wiedereröffnung steht nicht in freiem Ermessen des Gerichts). 68 Vgl. BGH 2.5.2011 – I ZR 20/10, GRUR 2011, 1140, 1142; BGH 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143; BGH 7.10.1992 – VIII ZR 199/91, NJW 1993, 134; OLG Düsseldorf 13.11.2003 – I-5 U 161/02, 5 U 161/02, OLGR 2004, 394, 396; vgl. OLG Stuttgart 30.9.2002 – 6 U 57/02, OLGR 2003, 69, 74; LG Stuttgart Urt. v. 21.3.2006 – 15 O 33/06; vgl. zur Wiedereröffnungspflicht bei Verfahrensfehlern Fischer NJW 1994, 1315, 1317 f. 69 BGH 20.9.2011 − VI ZR 5/11, NJW-RR 2011, 1558, 1559. 70 Vgl. BGH 11.3.2004 – I ZR 304/01, NJW 2004, 3102, 3103; Stein/Jonas/Roth § 156 Rdn. 10; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030 f.; a.A. BGH 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW 2000, 142, 143; OLG Stuttgart 30.9.2002 – 6 U 57/02, OLGR 2003, 69, 74; Schneider MDR 1990, 122. 71 OLG Köln 1.7.1991 – 13 U 50/91, NJW-RR 1991, 1536. 72 BVerfG 21.10.1981 – 1 BvR 1024/79, BVerfGE 58, 353, 356 = NJW 1982, 30.

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richts kommt.73 Nur soweit die Erklärung durch das verspätete Vorbringen veranlasst ist, ist sie zu berücksichtigen.74 Sie kann in der Entscheidung so verwertet werden, als ob sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen worden wäre. Für die Berücksichtigung ist es nicht erforderlich, dass der nachgelassene Schriftsatz dem Gegner vor der Verkündung der Entscheidung zugestellt oder mitgeteilt worden ist. Zwar muss der Schriftsatz an den Gegner übermittelt werden.75 Eine Erwiderung darauf ist jedoch nicht mehr möglich,76 so dass es auf den Zeitpunkt der Übermittlung nicht ankommt (vgl. Rdn. 28).77 Es besteht lediglich die Möglichkeit, das Verfahren gemäß § 156 wieder zu eröffnen (Rdn. 33). Aus § 283 Satz 2 ergibt sich, dass nur eine Berücksichtigung bei der Entscheidung in Betracht kommt. Wird ein Beweisbeschluss erforderlich, muss zumindest gleichzeitig das Verfahren wieder eröffnet werden (vgl. Rdn. 42).78 War in dem verspäteten Schriftsatz, was im Zeitpunkt der Entscheidung nicht abzusehen war, kein neues Vorbringen enthalten, so ist eine Berücksichtigung des nachgelassenen Schriftsatzes nur möglich, soweit darin auf das bisherige Vorbringen des Gegners durch eine zusammenfassende und allenfalls erläuternde bzw. präzisierende Wiederholung des eigenen Vorbringens geantwortet wird.79 Wird ein fristgemäß eingereichter Schriftsatz entgegen § 283 Satz 2 nicht berücksichtigt, verstößt dies gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (vgl. zur Abhilfe Rdn. 45).80

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3. Verspätete Erklärung. Eine zwischen dem Ablauf der Erklärungsfrist und dem 40 Verkündungstermin eingereichte Erklärung kann das Gericht nach seinem pflichtgemäßen Ermessen berücksichtigen oder nicht.81 Eine Berücksichtigung bietet sich dann an, wenn die Erklärung die Entscheidung fördert oder jedenfalls nicht hindert82 oder wenn andernfalls eine Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 erforderlich wäre. 83 Eine solche Pflicht würde bei vorangegangenen Verfahrensfehlern des Gerichts bestehen, die sich nicht anders beheben lassen.84 Da § 283 Satz 2 auch dem Zweck dient, durch Berücksichtigung verspäteten Vorbringens eine andernfalls gebotene Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 und die damit verbundene Verfahrensverzögerung zu verhindern,85 muss in diesem Fall das Vorbringen berücksichtigt wer-

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73 BVerfG 3.10.1979 – 1 BvR 726/78, BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580, 581; OLG Düsseldorf 18.9.1987 – 9 W 62/87, NJW-RR 1988, 319. 74 BGH NJW 1993, 134; BGH 2.6.1966, – VII ZR 41/64, NJW 1966, 1657, 1658; BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298; LG Berlin 19.7.1983 – 82 T 293/83, MDR 1984, 58; Walchshöfer NJW 1972, 1028, 1030; vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 75 Fischer NJW 1994, 1315, 1320. 76 Prechtel/Oberheim Rdn. 1125; Knöringer NJW 1977, 2236, 2238 Fn. 25. 77 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 78 Vgl. Knöringer NJW 1977, 2336, 2339. 79 Vgl. dazu BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298. 80 Vgl. BVerfG 21.10.1981 – 1 BvR 1024/79, BVerfGE 58, 353, 356 = NJW 1982, 30; BVerfG 14.6.1960 – 2 BvR 96/60, BVerfGE 11, 218, 220 = MDR 1960, 734; BGH 14.7.2008 – II ZR 202/07, NJW 2008, 3361, 3362. 81 Anders die vor der Gesetzesänderung vertretene h.M., OLG München 22.6.1971 – 5 U 3165/70, NJW 1971, 2178. 82 Schneider MDR 1977, 1, 3. 83 Fischer NJW 1994, 1315, 1319; Franzki DRiZ 1977, 161, 166. 84 BGH WM 1979, 587, 588; BGH 17.2.1970 – III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 262 = NJW 1970, 946, 950; OLG Schleswig 7.11.1980 – 11 U 47/79, OLGZ 1981, 245, 247; OLG Köln 16.4.1980 – 2 U 107/79, OLGZ 1980, 356, 358. 85 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f.; vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75.

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den.86 Ist bei Eingang des verspäteten Schriftsatzes eine Beratung der Entscheidung noch nicht erfolgt, so ist die Nichtberücksichtigung i.d.R. als ermessensfehlerhaft anzusehen.87 Ist die Frist nur unwesentlich überschritten oder kann die Überschreitung entschuldigt werden, sollte der Vortrag verwertet werden.88 Dies gilt erst recht, wenn das Gericht für die Fristüberschreitung mitverantwortlich ist.89 Wird der Schriftsatz nicht mehr berücksichtigt, ist Entscheidungsgrundlage nur 41 das in der mündlichen Verhandlung Vorgebrachte. Eine Behauptung des Gegners, die in der mündlichen Verhandlung nicht bestritten wurde, bleibt deshalb unbestritten (§ 138 Abs. 3). Diese in § 272 a Satz 2 a.F. enthaltene und immer noch geltende Aussage wurde als überflüssig angesehen und deshalb gestrichen.90 VII. Entscheidung zur Sache Die weitere Vorgehensweise des Gerichts nach der Einbeziehung des nachgelassenen Schriftsatzes ergibt sich aus der Prozesslage. Ist die Sache noch nicht entscheidungsreif, so hat das Gericht i.d.R. die Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156),91 so etwa bei einer notwendig gewordenen Beweisaufnahme oder aus anderen Gründen (vgl. Rdn. 33). 43 Ergeht ein Endurteil, so wird bei Gewährung eines Schriftsatznachlasses der Schluss der mündlichen Verhandlung für die nachtragende Partei auf den Zeitpunkt des Fristablaufs92 bzw. auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht verschoben, wenn das Vorbringen berücksichtigt worden ist. Bedeutung hat dies vor allem für den Zeitpunkt gemäß §§ 323 Abs. 2, 767 Abs. 2, nicht aber für die Überleitungsvorschrift des § 26 Nr. 5 EGZPO.93 Bei Nichtberücksichtigung eines Schriftsatzes sind im Urteil die Gründe hierfür dar44 zulegen.94 42

VIII. Rechtsmittel 45

Die Entscheidung über den Antrag gemäß § 283 – sowohl die positive als auch die negative – ist nicht durch sofortige Beschwerde gemäß § 567 selbständig anfechtbar, da der Beschluss auf Grund mündlicher Verhandlung ergeht.95 Verstöße gegen § 283 können daher nur im Rahmen der Rechtsmittel gegen das Endurteil überprüft werden (§ 512). Bei der Verletzung rechtlichen Gehörs hat das erstinstanzliche Gericht, soweit eine Berufung unzulässig ist, der Beschwerde nach § 321 a abzuhelfen.96

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86 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f. 87 OLG Brandenburg 27.11.2008 – 5 U 171/07, ZOV 2009, 131, 132; Zöller/Greger Rdn. 7. 88 Vgl. die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 89 BGH 10.3.1983 – VII ZR 135/82, NJW 1983, 2030, 2031 f. 90 Gesetzesbegründung BT-Drucks. 7/2729 S. 75. 91 OLG München 18.1.2012 – 3 U 3391/11; Stein/Jonas/Roth § 156 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 156 Rdn. 5. 92 OLG Schleswig 12.2.1986 – 9 U 50/85, SchlHA 1986, 91; Schur ZZP 114 (2001) 319, 323; Fischer NJW 1994, 1315, 1319. 93 BGH 22.5.2003 – VII ZB 37/02, NJW-RR 2003, 1649 f.; BGH 5.11.2002 – X ZB 22/02, BGHZ 152, 304, 306 = NJW 2003, 434, 435 mit zust. Anm. Burgmeister BGHR 2003, 145 f. 94 Zöller/Greger Rdn. 8. 95 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 27; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 9. 96 Mit der Einfügung des § 321 a durch das ZPO-RG vom 22.7.2001 (BGBl I. S. 1887, 1892 f.) ist die frühere Rechtsprechung mancher Landgerichte (LG Dortmund 15.8.1985 – 17 S 498/84, NJW 1986, 2959; LG Hannover 22.9.1988 – 3 S 130/88, NJW-RR 1989, 382; LG Münster 7.10.1988 – 10 S 144/88, NJW-RR 1989,

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IX. Verhältnis § 283 zu § 296 I.d.R. beruht die fehlende Erklärungsmöglichkeit der Partei auf einem Verstoß des 46 Gegners gegen § 282 Abs. 2. Dies kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 296 Abs. 2 zu einer Nichtberücksichtigung des Vorbringens, für das ein Schriftsatznachlass beantragt ist, führen. Hier könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass ein Schriftsatznachlass überflüssig ist, wenn das Vorbringen sowieso nach § 296 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Diese Sichtweise wäre jedoch verfehlt. Oft lässt sich erst auf Grund des Inhalts des nachgelassenen Schriftsatzes feststellen, 47 ob wirklich eine Verzögerung eintritt.97 Wird der verspätete Vortrag vom Gegner nicht bestritten, kann er als zugestanden behandelt werden, so dass eine Verzögerung nicht vorliegt. Deshalb muss dem Gegner eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 gewährt werden.98 Die durch verspätetes Vorbringen veranlasste Notwendigkeit, eine Schriftsatzfrist gemäß § 283 zu gewähren, stellt für sich allein noch keine Verzögerung dar.99 Zumeist wird ohnehin ein Verkündungstermin anberaumt, so dass die Zeit bis zu diesem Termin als Schriftsatzfrist genutzt werden kann, ohne dass es zu einer Verzögerung kommt.100 Selbst wenn diese Zeit nicht ausreichend ist und der Verkündungstermin verschoben werden müsste, stellt dies keine Verzögerung dar, da das Hinausschieben der Erledigung um einen solchen kurzen Zeitraum auch sonst bei Anberaumung eines Verkündungstermins gesetzlich vorgesehen (§ 310) und von den Parteien hinzunehmen ist.101 Aus der Formulierung des § 283 geht auch nicht hervor, dass dieser nur auf gemäß 48 § 296 zulässiges Vorbringen Anwendung findet. Beide Vorschriften sind deshalb nebeneinander anzuwenden, so dass der Entscheidung gemäß § 296 stets die Gewährung eines Schriftsatznachlasses voranzugehen hat. 102 Die Vorschriften über die Zurückweisung

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381, 382, die die Berufung trotz fehlender Streitwerthöhe wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs zugelassen haben, obsolet geworden. 97 BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97, NJW-RR 1998, 498; OLG Düsseldorf 18.1.1985 – 22 U 206/84, MDR 1985, 417; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480; Meyke Darlegen und Beweisen im Zivilprozeß2 (2001) Rdn. 26; vgl. auch Prechtel/Oberheim Rdn. 1130. 98 BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97, NJWRR 1998, 498; OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618, 619; a.A. OLG Hamm 3.6.1985 – 18 U 138/84, MDR 1986, 766 bei verspäteter Nennung eines Zeugen; Mayer NJW 1985, 937, 940 bei umfangreichen Schriftsätzen, von denen weder das Gericht noch der Gegner in der mündlichen Verhandlung Kenntnis nehmen können. Diese sind seiner Ansicht nach sofort zurückzuweisen, wenn die Voraussetzungen für eine Vertagung nicht vorliegen. 99 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 f. = NJW 1985, 1539, 1543; BGH 26.11.1984 – VIII ZR 217/83, NJW 1985, 1556, 1558; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; OLG Schleswig 28.1.1988 – 5 U 35/87, SchlHA 1988, 94, 95; OLG Düsseldorf 26.2.1986, – 19 U 44/85, NJW 1987, 507, 508; OLG Frankfurt 24.9.1986 – 17 U 20/85, NJW 1987, 1089, 1090; OLG Karlsruhe 17.10.1986 – 15 U 8/86, MDR 1987, 241; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, MDR 1980, 148; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 6; MünchKomm/Prütting Rdn. 4; vgl. Musielak/Foerste Rdn. 10; Mayer NJW 1985, 937, 939 (keine Verzögerung i.S.d. § 296); Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozeß (1988) 243 ff. m.w.N.; a.A. OLG Stuttgart 24.7.1984, 10 U 176/83, NJW 1984, 2538; OLG Schleswig 23.11.1978 – 7 U 242/77, SchlHA 1979, 22, 23; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3. 100 BVerfG 31.10.1988 – 2 BvR 95/88, NJW 1989, 705. 101 OLG Schleswig 28.1.1988 – 5 U 35/87, SchlHA 1988, 94, 95; KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580; Hensen NJW 1984, 1672; Mayer NJW 1985, 937, 939. 102 OLG Frankfurt 24.9.1986 – 17 U 20/85, NJW 1987, 1089, 1090 unter Hinweis auch auf den Gesetzeszweck der Zurückweisungsvorschriften; OLG Karlsruhe 19.10.1983 – 7 U 109/83, NJW 1984, 618, 619. Zu weit geht allerdings Deubner NJW 1981, 2255, 2256 und NJW 1985, 1140, 1141, nach dessen Ansicht die Verletzung der Ankündigungspflicht gemäß § 282 Abs. 2 auf Grund der schriftlich nachgeholten Erklärung ohne Folgen bleibe (der Gegner hat sich nun erklärt) und damit die Anwendbarkeit des § 296

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wegen Verspätung dienen nicht dem Zweck, dem Gegner die gemäß § 138 Abs. 2 erforderliche Einlassung zu ersparen, sondern nur einer durch eine eventuell notwendige Beweisaufnahme bedingten Verzögerung vorzubeugen.103 Kann die Verzögerung des Rechtsstreits durch die Einräumung einer Erklärungsfrist 49 vermieden werden, muss das Gericht die Partei zur Erklärung (§ 138 Abs. 2) auffordern und auf die Möglichkeit eines Schriftsatznachlasses hinweisen.104 Nimmt die Partei trotz des Hinweises des Gerichts keine Stellung zu den verspäteten Behauptungen des Gegners und stellt auch nicht den Antrag gemäß § 283, dann gilt das verspätete Vorbringen als zugestanden (§ 138 Abs. 3)105 mit der Folge, dass mangels Verzögerung keine Zurückweisung des Vorbringens gemäß § 296 in Betracht kommt.106 Eine Erklärung mit Nichtwissen gemäß § 138 Abs. 4 ist jedenfalls durch den Prozessbevollmächtigten nicht möglich, da es auf das Wissen der Partei ankommt.107 Die Partei kann die Zurückweisung als verspätet nicht dadurch erzwingen, dass sie keinen Antrag nach § 283 stellt.108 Unterlässt das Gericht den gebotenen Hinweis und nimmt es sich dadurch selbst die 50 Möglichkeit, zu einer abschließenden Beurteilung der Frage der Verzögerung zu gelangen, so darf das Gericht das Vorbringen der Gegenpartei nicht als verspätet zurückweisen.109 Wird ohne Schriftsatzfrist zurückgewiesen, so liegt darin ein Verfahrensfehler. Dieser kann nicht als unbeachtlich angesehen werden, selbst wenn sich aus dem Vorbringen des Gegners in der Berufungsinstanz ergibt, dass eine Zurückweisung auch bei Gewährung eines Schriftsatznachlasses gemäß § 283 erfolgt wäre.110 Nach Ablauf der Schriftsatzfrist und einer Berücksichtigung der gegnerischen Erklä51 rung im oben dargestellten Umfang (Rdn. 35 ff.) hat das Gericht dann über eine mögliche Zurückweisung des Vorbringens nach § 296 zu entscheiden. Eine Zurückweisung als verspätet kommt nur dann in Betracht, wenn die Partei das verspätete Vorbringen bestreitet, deshalb der Rechtsstreit auf Grund der dadurch erforderlichen Wiedereröffnung des Verfahrens verzögert wird und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.111

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Abs. 2 entfalle. Einschränkend Kallweit S. 136 f. für den Fall, dass mit dem Schriftsatznachlass die Entscheidungsreife hergestellt werden kann. Kann die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens sowieso erst in einem weiteren Termin erfolgen, sei § 296 Abs. 2 gleich anzuwenden. 103 KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580. 104 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/93, NJW-RR 1994, 704; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; Hensen NJW 1984, 1672. 105 Kallweit S. 138; Mayer NJW 1985, 937, 939. 106 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/93, NJW-RR 1994, 704; OLG Frankfurt 8.10.1991 – 14 U 247/90, NJW-RR 1992, 1405, 1406. 107 Mayer NJW 1985, 937, 939. 108 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/93, NJW-RR 1994, 704; OLG Hamm 10.6.1991 – 17 U 24/91, MDR 1992, 186; OLG Köln 11.1.1989 – 13 U 262/88, VersR 1989, 278, 279; OLG München 30.10.1979 – 25 U 1994/79, OLGZ 1979, 479, 480. 109 BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 214 = NJW 1985, 1539, 1543; OLG Düsseldorf 26.2.1986 – 19 U 44/85, NJW 1987, 507, 508. 110 BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Düsseldorf 26.2.1986 – 19 U 44/85, NJW 1987, 507, 508; LG Münster 11.7.1990 – 1 S 325/89, MDR 1990, 1021; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 6; a.A. KG 25.10.1982 – 24 U 2582/82, NJW 1983, 580, 581; LG Berlin 4.2.1992 – 64 S 319/91, NJW-RR 1992, 958, 959. 111 Vgl. BGH 24.4.1985 – VIII ZR 95/84, BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539, 1543; BAG 2.3.1989 – 2 AZR 275/88, NJW 1989, 2213, 2214; OLG Brandenburg 15.8.1997 – 4 U 6/97 NJW-RR 1998, 498; OLG Hamm 23.11.1993 – 19 U 162/93, NJW-RR 1994, 958; OLG Naumburg 7.1.1994 – 3 U 69/93, NJW-RR 1994, 704.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 284

Vorbemerkungen vor § 284 (Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme) Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten Vor § 284

Schrifttum Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug Adloff Vorlagepflichten und Beweisvereitelung im deutschen und französischen Zivilprozeß, 2007; H.-J. Ahrens Internationale Beweishilfe bei Beweisermittlungen im Ausland, FS Loschelder (2010) 1; Ann/Hauck/Maute Auskunftsanspruch und Geheimnisschutz im Verletzungsprozess, 2011; P. Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei, ZZP 96 (1983) 1; Baumgärtel Die Beweisvereitelung im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Beckhaus Die Bewältigung von Informationsdefiziten bei der Sachverhaltsaufklärung, 2010; Bornkamm Der Schutz vertraulicher Informationen im Gesetz zur Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums – In-Camera-Verfahren im Zivilprozeß, FS Ullmann (2006) 893; Dreier Kompensation und Prävention, 2002, Kapitel 15: Informationsermittlung zu Substantiierungs- und Beweiszwecken; Ewer Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz und ihre durch öffentliche Belange bestimmten Grenzen, AnwBl. 2010, 455; Frank/Wiegand Der Besichtigungsanspruch im Urheberrecht de lege ferenda, CR 2007, 481; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169 (1969) 289; Gniadek Die Beweisermittlung im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 2011; v. Hartz/Schuster Ist ein allgemeiner komplementärer Auskunftsanspruch zur Informationsbeschaffung im Zivilprozeß erforderlich? VersR 2003, 1366; Hausch Einige kritische Anmerkungen zu den Beweiserleichterungen für den Patienten bei unterlassener Befunderhebung und -sicherung, VersR 2003, 1489; Hay Informationsbeschaffung über schriftliche Unterlagen und Augenscheinsobjekte im Zivilprozeß unter besonderer Berücksichtigung des anglo-amerikanischen Rechts, in: Schlosser (Hrsg.), Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozeß, Veröffentlichungen der Wiss. Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 8 (1996) 1; Stefan Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln für Zivilverfahren am Beispiel der Dokumentenvorlage, 2008, S. 106 ff.; Huff Videoüberwachung im öffentlichen und privaten Bereich, JuS 2005, 896; Jaeger Das Recht des Kfz-Haftpflichtversicherers zur Besichtigung des beschädigten Fahrzeugs, VersR 2011, 50; Kapoor Die neuen Vorlagepflichten für Urkunden und Augenscheinsgegenstände in der Zivilprozessordnung, 2009; Katzenmeier Aufklärungs-/Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozeß, JZ 2002, 533; Kiethe Auskunft und sekundäre Behauptungslast – Anspruchsdurchsetzung bei ungeklärten Sachverhalten, MDR 2003, 781; Kiethe Die Abgrenzung von zulässigem Sachvortrag und strafbewehrtem Geheimnisschutz im Zivilprozeß, JZ 2005, 1034; Kürschner Parteiöffentlichkeit vor Geheimnisschutz im Zivilprozeß, NJW 1992, 1804; Lachmann Unternehmensgeheimnisse im Zivilrechtsstreit, dargestellt am Beispiel des EDV-Prozesses, NJW 1987, 2206; Johannes Lang Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsvereinheitlichung, 1999; Sonja Lang Die Urkundenvorlagepflichten der Gegenpartei gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 2007; Leppin Besichtigungsanspruch und Betriebsgeheimnis (Teil II), GRUR 1984, 695; Stephan Lorenz Auskunftsansprüche im Bürgerlichen Recht, Jus 1995, 569; Lüttgau Informationsfreiheit als Mittel unzulässiger Recherche?, AnwBl. 2010, 462; Lützenkirchen Besichtigungsrechte des Vermieters von Wohn- oder Gewerberaum, NJW 2007, 2152; Mayen Geheimnisschutz im Geheimverfahren, AnwBl. 2002, 495; Birte Meister Die Versagung der Akteneinsicht des Verletzten – § 406 e Abs. 2 StPO, 2011; Melullis Zum Besichtigungsanspruch im Vorfeld der Feststellung einer Verletzung von Schutzrechten, FS Tilmann (2003) 843; Messer Der Schutz des Schwächeren im Zivilprozeß, in: Geiß/Nehm/Brandner/Hagen (Hrsg.), FS aus Anlaß des fünfzigjährigen Bestehens von Bundesgerichtshof, Bundesanwaltschaft und Rechtsanwaltschaft beim Bundesgerichtshof, S. 67; Müller-Stoy Durchsetzung des Besichtigungsanspruchs, GRUR-RR 2009, 161; E. Peters Beweisvereitelung und Mitwirkungspflicht des Beweisgegners, ZZP 82 (1969) 200; E. Peters Auf dem Wege zu einer allgemeinen Prozeßförderungspflicht der Parteien? FS Schwab (1990) 399; Prütting/Weth Geheimnisschutz im Prozeßrecht, NJW 1993, 576; Prütting Discovery im deutschen Zivilprozeß?, AnwBl. 2008, 153; Rapp Vom Recht auf Akteneinsicht zum Jedermann-Recht auf Information, AnwBl. 2010, 460; Rühl Die Begrenzung des § 142 ZPO durch das Anwaltsprivileg, ZZP 125 (2012) 25; Rüßmann Moderne Elektroniktechnologie und Informationsbeschaffung im Zivilprozeß, in: Schlosser (Hrsg.), Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozeß, Veröffentlichungen der Wiss. Vereinigung für Internationales Verfahrensrecht, Band 8 (1996) 137; Saß Die Beschaffung von Informationen und Beweisen, 2002; Schaaff Discovery und andere Mittel der Sachverhaltsaufklärung im englischen Pre-Trial-Verfahren im Vergleich zum deutschen Zivilprozeß, 1983; Schlosser Die lange deutsche Reise in die prozessuale Moderne, JZ 1991, 599; Schlosser Das Bundesverfassungsgericht und der Zugang zu den Informationsquellen im Zivilprozeß, NJW 1992, 3275; Schulte (In-)

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Kompetenzen des Verwaltungsrichters bei der örtlichen Augenscheinseinnahme, NJW 1988, 1006; Schuster/Friedrich Die Akteneinsicht im Insolvenzverfahren, ZIP 2009, 2418; Stadler Der Schutz von Unternehmesgeheimnissen im Zivilprozeß, NJW 1989, 1202; Steeger Die Zivilprozessuale Mitwirkungspflicht der Parteien beim Urkunden- und Augenscheinsbeweis, Diss. jur. FU Berlin, 1980; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; Stürner Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß, ZZP 98 (1985) 237; Stürner Die gewerbliche Geheimsphäre im Zivilprozeß, JZ 1985, 453; Tilmann/Schreibauer Beweissicherung vor und im Patentverletzungsprozeß, FS Erdmann (2002) 901; Tilmann Beweissicherung nach europäischem und deutschem Recht, FS Ullmann (2006) 1013; Wagner Urkundenedition durch Prozeßparteien – Auskunftspflicht und Weigerungsrechte, JZ 2007, 706; Waterstraat Informationspflichten der nicht risikobelasteten Partei im Zivilprozeß, ZZP 118 (2005) 459; Zuck Das rechtliche Interesse auf Akteneinsicht im Zivilprozess, NJW 2010, 2913. S. ferner Schrifttum bei § 420.

I.

II.

Übersicht Duldungs- und Mitwirkungspflichten bei der Beweiserhebung: Rechtsgrundlagen ____ 1 1. Die Notwendigkeit von Mitwirkungsregelungen ____ 1 2. Gesetzeslage bis zur ZPO-Reform 2001 ____ 2 3. Der Weg zur Reform des Jahres 2001: Entwicklung der rechtspolitischen Diskussion ____ 3 a) Der rechtliche Mangel ____ 3 b) Vorschläge der Kommission für Zivilprozessrecht ____ 4 c) Der 61. Deutsche Juristentag 1996 ____ 6 4. Die ZPO-Reform 2001 ____ 8 Mitwirkungspflichten der Parteien und Dritter: Wandel des konzeptionellen Verständnisses ____ 10 1. Kontroverse Grundkonzeptionen zur Stoffsammlung ____ 10 2. Weigerung des Beweisführers/der beweisbelasteten Partei ____ 14 3. Mitwirkungspflichten des Beweisgegners ____ 16 a) Folgen unberechtigter Mitwirkungsverweigerung ____ 16 b) Grundlage und Reichweite der Mitwirkungspflichten ____ 17 aa) Pflichtencharakter, fortbestehende Ungewissheit ____ 17 bb) Prozessuale Nutzung materiellrechtlicher Pflichten ____ 18

III.

IV.

cc) Unmittelbar geltende prozessuale Pflichten ____ 19 dd) Prozessrechtsverhältnis als Grundlage von Befundsicherungspflichten ____ 20 ee) Dogmatische Erklärung der Beweisvereitelungsregeln ____ 22 ff) Unmittelbar erzwingbare Mitwirkungspflichten ____ 23 gg) Einsatz ausländischer Verfahren ____ 26 c) Grenzen der Mitwirkung ____ 27 4. Die Mitwirkung Dritter ____ 28 Grenzen der Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme ____ 31 1. Differenzierung zwischen Prozessparteien und Dritten ____ 31 2. Unbenannte Grenzen zugunsten des Beweisgegners ____ 34 a) Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit ____ 34 b) Körperliche Untersuchungen ____ 38 c) Persönlichkeitsschutz ____ 40 d) Substanzeingriff in Sachen ____ 43 e) Technische und geschäftliche Geheimnisse ____ 44 aa) Schutzfähigkeit gewerblicher Geheimnisse ____ 44 bb) Verfahrensrechtliche Schutzgewährung ____ 47 Jedermann-Informationsrechte ____ 53

I. Duldungs- und Mitwirkungspflichten bei der Beweiserhebung: Rechtsgrundlagen 1

1. Notwendigkeit von Mitwirkungsregelungen. Die Beweiserhebung kann bei allen Beweismitteln auf die Mitwirkung der Prozessparteien oder Dritter angewiesen sein. Der Zugang zu Augenscheinsobjekten (Sachgegenständen, elektronischen Dokumenten, sonstigen Unterlagen, Örtlichkeiten), zu Urkunden und zu begutachtungsbedürftigen Gegenständen, die sich in der Verfügungsgewalt des Beweisführers, seines Gegners Ahrens

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 284

oder einer dritten Person befinden, ist von deren autonomer Entscheidung abhängig, die Beweisaufnahme unter Einhaltung der dafür jeweils geltenden spezifischen Ordnungsvorschriften zu ermöglichen, sofern nicht gesetzliche Regelungen zur Ausübung direkten oder indirekten Zwangs berechtigen. Beim Zeugenbeweis und beim Sachverständigenbeweis bedarf es öffentlich-rechtlicher Aussage- und Begutachtungspflichten. Verweigert eine Person die notwendige Mitwirkung, z.B. die passive Duldung der Augenscheinseinnahme oder eine aktive sonstige Mitwirkung daran, so darf die Sachaufklärung an der Weigerungshaltung grundsätzlich nicht scheitern. Unter welchen Voraussetzungen eine Mitwirkung rechtlich verpflichtend ist, welche tatbestandlichen Grenzen zu ziehen sind und welche Folgen eine unberechtigte Obstruktion nach sich zieht, richtet sich in differenzierter Weise nach der Stellung der Person im bzw. zum Prozessrechtsverhältnis. 2. Gesetzeslage bis zur ZPO-Reform 2001. Für die Augenscheinseinnahme exis- 2 tierte bis 2001 nur die rudimentäre gesetzliche Regelung des § 372 a. Für die anderen Beweismittel gab es einige Spezialregelungen, so in §§ 427, 444 für den Urkundenbeweis, in §§ 446, 454 für die Parteivernehmung, in der öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht für den Zeugenbeweis (vgl. §§ 378, 380, 390) und in der Begutachtungspflicht für den Sachverständigenbeweis (§ 407). Diese Regelungen waren und sind in ihrer Begrenztheit Ausdruck einer zurückhaltenden Einstellung des deutschen Prozessrechts gegenüber Mitwirkungspflichten oder -lasten der nicht beweisbelasteten Prozesspartei und dritter Personen.1 Die ZPO-Reform 2001 hat durch Änderungen in den §§ 142, 144, 371 und 428 Erweiterungen bewirkt, die als eine Modifikation des zuvor herrschenden Verständnisses der Grundkonzeption (dazu unten Rdn. 10 f.) – zu verstehen sind. Von § 372 a abgesehen wird nach wie vor kein unmittelbarer Zwang zur Duldung der Beweiserhebung oder zur Erbringung aktiver Mitwirkungshandlungen ausgeübt. Vielmehr werden nur Schlussfolgerungen für das Beweisergebnis gezogen2 oder es kommen – gegen Dritte – Ordnungssanktionen nach §§ 144 Abs. 2 Satz 2, 390 in Betracht (dazu § 371 Rdn. 43). 3. Der Weg zur Reform des Jahres 2001: Entwicklung der rechtspolitischen Diskussion a) Der rechtliche Mangel. Die Mischung aus vorhandenen Regelungsbruchstücken 3 für einzelne Beweismittel und gesetzlicher Abstinenz im Übrigen war rechtspolitisch missglückt,3 und zwar nicht nur hinsichtlich des Augenscheinsbeweises. Für den Augenscheinsbeweis war der Regelungsbedarf allerdings besonders drängend, weil technische Neuerungen wie vor allem die elektronischen Dokumente, die keine Urkunden darstellen (§ 371 Rdn. 22), den Anwendungsbereich der Augenscheinseinnahme vergrößert haben. Der Wertungswiderspruch besteht insbesondere zu der vom Gesetz bejahten öffentlich-rechtlichen Pflicht Dritter, unter Ordnungsstrafendrohung als Zeuge zur Sachverhaltsaufklärung für einen fremden Prozess beitragen und dazu sogar das eigene Gedächtnis durch Einsicht in Unterlagen auffrischen zu müssen (§ 378 Abs. 1),4 auch wenn eine derartige Pflicht für den Augenscheinsbeweis immerhin im Umfang des § 372 a gegeben ist.

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1 Kritik übt daran in Bezug auf elektronische Dokumente als Augenscheinsobjekte Rüßmann, Moderne Elektroniktechnologie, in: Schlosser, Die Informationsbeschaffung für den Zivilprozess, S. 205. 2 RG JW 1897, 165, 166; GRUR 1938, 428, 429 – Pedalachsen; OLG Koblenz NJW 1968, 897; OLG Nürnberg MDR 1961, 62. 3 Ebenso AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5. 4 Kommission für das Zivilprozessrecht, Kommissionsbericht, 1977, S. 151; AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5.

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Vor § 284

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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b) Vorschläge der Kommission für Zivilprozessrecht. Die Kommission für das Zivilprozessrecht hat die Regelungen für den Urkundenbeweis, für den die bestehende Vorlegungspflicht nach ihrem Vorschlag erweitert werden sollte, durch Formulierung sehr differenzierter Duldungs- und Vorlegungspflichten auf den Augenscheinsbeweis ausdehnen wollen.5 Den Beweisgegner sollte eine allgemeine und im Grundsatz unbeschränkte Duldungspflicht treffen, soweit sie durch einen materiellrechtlichen Anspruch des Beweisführers unterlegt ist oder sich das Augenscheinsobjekt in seinem Besitz befindet. Ohne diese Voraussetzungen sollte die Pflicht entfallen können, wenn dies geboten schien mit Rücksicht auf über das Urteil hinausreichende Folgen oder auf schutzwürdige Interessen eines Dritten, deren Wahrung dem Beweisgegner anvertraut ist. Im Rahmen des Zumutbaren sollte die Duldung des Augenscheins durch eine Pflicht zur Vorlegung eines Gegenstandes ergänzt werden. Die vorgesehene prozessuale Duldungspflicht Dritter sollte mangels paralleler bürgerlich-rechtlicher Duldungsverpflichtung noch über die Gründe zur Zeugnisverweigerung hinausgehend eingeschränkt bleiben. Selbst ein begrenzter Anspruch auf Besichtigung einer Wohnung (Besonderheit wegen Art. 13 GG) war von der Kommissionsmehrheit vorgesehen. Die Normtexte des Kommissionsentwurfs lauteten:6 5 „§ 142: (1) Das Gericht kann einer Partei aufgeben, Urkunden und andere zur Verwahrung bei Gericht geeignete Gegenstände vorzulegen, wenn dies zur Aufklärung des Sachverhalts erforderlich erscheint. (2) Das Gericht kann anordnen, daß die vorgelegten Gegenstände während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben. (3) … § 286: (1) … (Grundsatz freier Beweiswürdigung). (2) Absatz 1 gilt auch, wenn eine Partei den Beweis nicht führen kann, weil der Gegner das Beweismittel vorenthalten, entzogen oder unbrauchbar gemacht hat. (3) Hat der Gegner schuldhaft eine Pflicht verletzt, das Beweismittel zur Verfügung zu stellen, zu erhalten oder sonst seine Benutzbarkeit nicht zu beeinträchtigen, so kann das Gericht auch von einer Umkehrung der Beweislast ausgehen. § 372: Für die Verpflichtung einer Partei, den Augenschein an einer in ihren Händen befindlichen Sache zu dulden, gelten die §§ 419, 425 entsprechend. Das Gericht kann die Vorlegung anordnen, wenn sie zumutbar ist. § 373: Für die Verpflichtung eines Dritten, den Augenschein zu dulden oder eine Sache vorzulegen, gelten §§ 416, 421, 422, 426, 427 entsprechend. In Wohnräumen darf das Gericht ohne Zustimmung einen Augenschein nur einnehmen, wenn es die erforderliche Feststellung auf andere Weise nicht treffen kann. § 416: (1) Befindet sich die Urkunde nach der Behauptung des Beweisführers in den Händen des Gegners oder eines Dritten, so ist zum Beweisantritt der Antrag zu stellen, dem Gegner oder dem Dritten die Vorlegung der Urkunde aufzugeben. (2) …

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Kommissionsbericht S. 151–153. Kommissionsbericht S. 332, 339, 350 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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§ 419: (1) Der Gegner ist verpflichtet, die Urkunde vorzulegen, wenn 1. der Beweisführer glaubhaft macht, daß er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ihre Herausgabe oder Vorlegung verlangen kann, 2. der Gegner selbst zur Beweisführung auf sie Bezug genommen hat. (2) Der Gegner ist auch sonst zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet. Dies gilt nicht, soweit er glaubhaft macht, daß. 1. ihm mit Rücksicht auf die über die Entscheidung des Rechtsstreits hinausreichenden Folgen die Vorlegung nicht zugemutet werden kann oder 2. er durch die Vorlegung überwiegend schutzwürdiger Belange Dritter, insbesondere ein Persönlichkeitsrecht, ein Geschäftsgeheimnis oder eine Verschwiegenheitspflicht, verletzt würde. § 421: Der Dritte ist unter denselben Voraussetzungen wie der Gegner des Beweisführers zur Vorlegung einer Urkunde verpflichtet. Im Falle des § 419 Abs. 2 besteht eine Vorlegungspflicht auch insoweit nicht, als der Dritte berechtigt ist, das Zeugnis zu verweigern. § 425: Bestreitet der Gegner, daß die Urkunde sich in seinen Händen befinde, so ist er über ihren Verbleib zu vernehmen. … § 426: (1) Erachtet das Gericht die Tatsache, die durch eine in den Händen eines Dritten befindliche Urkunde bewiesen werden soll, für erheblich und den Antrag für begründet, so fordert es den Dritten zur Vorlegung der Urkunde auf und setzt ihm hierfür eine Frist. Der Dritte ist dabei über den Umfang der Vorlegungspflicht zu belehren. (2) Erklärt der Dritte, daß sich die Urkunde nicht in seinen Händen befinde, oder äußert er sich nicht, so ist er auf Antrag des Beweisführers darüber als Zeuge zu vernehmen, ob er die Urkunde in seinen Händen hat. In der Ladung zum Vernehmungstermin ist ihm aufzugeben, nach dem Verbleib der Urkunde sorgfältig zu forschen.“.

c) Der 61. Deutsche Juristentag 1996. Gottwald hat in seinem Gutachten für den 6 61. Deutschen Juristentag (1996) vorgeschlagen, die Mitwirkungspflichten der Parteien auszubauen, und zwar durch Einführung einer allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht nach dem Vorbild des (damals geltenden, im Jahre 2000 veränderten) englischen discovery-Verfahrens und durch Erweiterung der prozessualen Vorlegungspflicht für Urkunden über §§ 422, 423 hinaus; eine vorprozessuale Beweisaufnahme sollte damit nicht verbunden sein.7 Seine Gesetzgebungsvorschläge betrafen die Schaffung einer Editionspflicht für Unterlagen in § 138 und im Urkundenbeweisrecht, dort unter ausdrücklicher Erwähnung elektronischer Dokumente und unter Einbeziehung Dritter, soweit sie als Zeuge einem Aussagezwang unterstehen.8 Der Vorlegungsantrag setzte voraus, dass die antragstellende Partei Kenntnis von der Existenz der Unterlagen hat, die allerdings durch die Erklärungspflicht des § 138 Abs. 2 vermittelt werden konnte.9 Die Beschlüsse des DJT verwarfen die wohldurchdachten Vorschläge in wenig rationaler Weise.

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Gottwald, Gutachten A zum 61. DJT, 1996, S. A 15 ff. Gottwald a.a.O. S. A 19 f. Darin sah St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 60, einen Nachteil.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Gottwalds Vorschläge lauteten auszugsweise: „§ 138 Abs. 2: Jede Partei hat sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären und zu streitigen Tatsachen alle relevanten Unterlagen vorzulegen, die sie in ihrem Besitz hat oder sich ohne weiteres beschaffen kann. § 421: Befindet sich die Urkunde, ein elektronisches Dokument oder eine sonstige Unterlage im Besitz des Gegners oder eines Dritten, so wird der Beweis durch den Antrag angetreten, dem Gegner oder dem Dritten die Vorlegung aufzugeben. § 422: (1) Der Gegner ist verpflichtet, jede für die Entscheidung des Rechtsstreits relevante Urkunde vorzulegen, die er in seinem Besitz hat oder die er sich ohne weiteres beschaffen kann. (2) Würde die Vorlegung schutzwürdige Belange Dritter, insbesondere deren Persönlichkeitsrecht, ein Geschäftsgeheimnis oder eine Verschwiegenheitspflicht verletzen oder ist die Vorlage aus einem sonstigen Grunde unzumutbar, so kann der Gegner bei Gericht beantragen, daß er von der Pflicht zur Vorlage entbunden wird oder einem sachverständigen Dritten die Einsicht nur insoweit zu gewähren hat, wie es zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der streitigen Tatsachenbehauptungen erforderlich ist. § 429: (1) Ein Dritter ist verpflichtet, die in seinem Gewahrsam befindlichen Urkunden, Ausdrucke von in seinem Gewahrsam befindlichen elektronischen Dokumenten oder sonstige Unterlagen auf Anordnung bei Gericht einzureichen, sofern er über deren Inhalt nicht als Zeuge die Aussage gemäß §§ 376 und 383 bis 385 verweigern könnte. (2) Wird die Vorlage innerhalb einer vom Gericht oder dem Berichterstatter bestimmten Frist verweigert, obgleich eine Vorlagepflicht besteht, so gelten die §§ 380, 381 entsprechend. …“

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4. Die ZPO-Reform 2001. Die Reform des Zivilprozesses von 2001 hat in Bezug auf das hier erörterte Thema die §§ 142, 144, 371 und 428 neu gefasst. Mit ihnen ist auf die in den Beratungen des 61. DJT insgesamt abgewiesenen Vorschläge von Gottwald grundsätzlich positiv, jedoch unter Abschwächung seiner Textvorschläge reagiert worden. Der am 4.7.2000 im Bundestag eingebrachte Abgeordnetenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses hat sich in seiner allgemeinen Begründung für eine Erweiterung prozessualer Aufklärungs- und Vorlegungspflichten in den Bereichen des Urkunden- und Augenscheinsbeweises ausgesprochen.10 § 142 sollte eine Vorlagepflicht unabhängig von Beweisantritten schaffen, allerdings bei Dritten durch Zeugnisverweigerungsrechte begrenzt; zugleich sollte die Erfüllung durch Ordnungs- und Zwangsmittel sanktioniert werden, wie sie gegen Zeugen angewandt werden können.11 § 144 sollte die gerichtliche Kompetenz zur Anordnung der Vorlage von Augenscheinsobjekten über die passive Duldung der Augenscheinseinnahme hinaus für die Parteien und für Dritte erweitern, freilich ohne unmittelbaren Zwang gegen Parteien, jedoch mit Ordnungs- und Zwangsmitteln gegen Dritte versehen.12 § 371 führte für Dritte die gerichtliche Vorlegungsanordnung unabhängig von einer materiellrechtlichen Verpflichtung zur Herausgabe oder Vorlegung ein, verbunden mit einem Parteiantragsrecht, und

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10 ZPO-RG, BT-Drucks. 14/3750 S. 38 (dort zu Nr. 1). 11 BT-Drucks. 14/3750 S. 53 f. 12 BT-Drucks. 14/3750 S. 54. Zur Anordnung der Sachverständigenbegutachtung im Bürogebäude eines Dritten KG NJW-RR 2006, 241.

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übertrug § 444 auf den Fall einer Vereitelung der Augenscheinseinnahme durch den Beweisgegner.13 § 428 wollte eine gerichtliche Vorlegungsanordnung gegen Dritte mangels Zeugnisverweigerungsrechts und bei Zumutbarkeit unabhängig vom Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs einführen, zwar ohne direkte Erzwingbarkeit, aber sanktioniert durch Ordnungsmittel.14 Mit Modifikationen des Rechtsausschusses ist dieses Konzept verwirklicht worden. Die Neukonzeption zeigt sich in den Pflichten Dritter zur Vorlage von Urkunden 9 und von elektronischen Dokumenten, die durch gerichtliche Anordnung von Amts wegen gemäß §§ 142, 144 begründet werden können (dazu § 371 Rdn. 39 ff. und § 420 Rdn. 7, 14), in der Möglichkeit eines auf diese Anordnung gerichteten Parteiantrages, in der Überschreitung der Grenzen der §§ 422 und 423 und in den unverzichtbaren Rückschlüssen auf die Bewertung der Position des Beweisgegners.15 II. Mitwirkungspflichten der Parteien und Dritter: Wandel des konzeptionellen Verständnisses 1. Kontroverse Grundkonzeptionen zur Stoffsammlung. Zwei Grundkonzeptio- 10 nen zu den Mitwirkungspflichten der Parteien an der Sammlung des Tatsachenstoffes im Zivilprozess – und damit über die beweismäßige Feststellung hinausgehend – stehen sich in der deutschen Prozessrechtswissenschaft gegenüber: Die grundlegende Untersuchung von Stürner16 hat sich am Beginn des letzten Quartals des 20. Jahrhunderts erneut um den Nachweis bemüht, dass generelle Aufklärungspflichten auf der Grundlage des bereits begründeten, aber auch des bevorstehenden Prozessrechtsverhältnisses entwickelt werden dürfen; er hat sie allerdings in ihrer Strenge durch eine richterliche Plausibilitätskontrolle des Tatsachenvortrags abgemildert. Die Gegenposition hat u.a. Peter Arens in seiner Auseinandersetzung mit diesem Werk17 skizziert; er sah die Grundlage von Mitwirkungspflichten in den jeweiligen materiellrechtlichen Rechtsverhältnissen und befürwortete die Beibehaltung indirekter Steuerungsmechanismen über Substantiierungslasten. Beide Wege haben Vor- und Nachteile.18 Der Ansatz im materiellen Recht verlangt eine großzügige Bereitstellung akzessorischer oder selbständiger Informationsansprüche (zu ihnen § 422 Rdn. 5 ff.). Die EU-Richtlinie zur Durchsetzung

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13 BT-Drucks. 14/3750 S. 63. 14 BT-Drucks. 14/3750 S. 64. 15 Zu den unterschiedlichen Wegen und zur Verneinung eines Wertungswiderspruchs BGH (XI. ZS) NSW 2007, 2989, 2991 f. Tz. 20 – Schrottimmobilien; anders Wagner JZ 2007, 706, 709. 16 Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976. Stürner folgend Waterstraat ZZP 118 (2005) 459, 477 ff.; Beckhaus Die Bewältigung von Informationsdefiziten, 2010, S. 357 ff., 365 (allerdings eine Kombination von allgemeinen prozessualen und materiell-rechtlichen Informationspflichten fordernd). 17 Arens ZZP 96 (1983) 1 ff.; ebenso in Arens/Lüke, Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 1994, Rdn. 23, fortgesetzt von Lüke Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011, Rdn. 23. Auf derselben Linie Winkler v. Mohrenfels, Abgeleitete Informationspflichten im deutschen Zivilprozess, 1986, S. 212 ff.; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 137 ff.; Prüttingin MünchKommZPO3 § 286 Rdn. 130; Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 108 Rdn. 8. Gegen Arens: Stürner ZZP 98 (1985) 237. 18 Zur Auswirkung auf die Verhandlungsmaxime MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 130; gegensätzlich St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 62. Die Abwägung hat nichts mit einem vermeintlichen Gegensatz von „formell richtiger Urteilsfindung“ und „Ermittlung der materiellen Wahrheit“ zu tun, wie Lang, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses vor dem Hintergrund der europäischen Rechtsvereinheitlichung, 1999, S. 96 behauptet. Lang sieht Nachteile materiellrechtlicher Informationsansprüche darin, dass sie bei den Weigerungsrechten nicht flexibel genug seien, weil sie keine Interessenabwägung im Einzelfall erlaubten (a.a.O. S. 257).

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der Rechte des geistigen Eigentums19 und deren nationale Umsetzung20 ist dafür beispielgebend.21 Der BGH hat sich gegen eine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflicht ausge11 sprochen, legt allerdings dem Gegner der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei eine sekundäre Behauptungslast auf, wenn dem Gegner entsprechende Angaben zumutbar sind und nur er über nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen verfügt22 (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 59). Außerdem ist ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs. 4 nur zulässig, wenn die bestreitende Prozesspartei pflichtgemäß den fehlgeschlagenen Versuch unternommen hat, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmensbereich und von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig geworden sind, um damit den aktuellen Informationsmangel zu überwinden und mit einer konkreten Gegendarstellung (also substantiiert) bestreiten zu können. 23 In Verbindung mit materiellrechtlichen Informationspflichten (dazu § 422 Rdn. 3, 5 ff.), mit Befunderhebungs- und Befundsicherungspflichten (unten Rdn. 21), an deren Missachtung Beweisnachteile geknüpft werden, sowie mit in sonstiger Weise materiellrechtlich begründeten Beweiserleichterungen24 nähern sich die Ergebnisse der Judikatur den Ergebnissen an, die vom gegenteiligen Ausgangspunkt her zu erzielen sind.25 Die Zurückhaltung der Rechtsprechung sollte nicht diskreditiert werden, indem der 12 Weg über das Prozessrechtsverhältnis als die „prozessuale Moderne“ bewertet wird.26 Festzustellen ist allerdings, dass international die Befürwortung einer generellen prozessualen Dokumentenvorlagepflicht zunimmt.27 Nicht zuletzt hat das Kooperationsprojekt von American Law Institute und Unidroit zu den Principles of Transnational Civil Procedure28 diese Grundentscheidung getroffen.29 Für sie spricht die Garantie effektiven Rechtsschutzes, die auf ein Verfahren mit Richtigkeitsgewähr auszurichten ist.30

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19 Richtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004, berichtigte Fassung in ABl. EU v. 2.6.2004 Nr. L 195 S. 16 = GRUR Int. 2004, 615. Zur disclosure und dem Geheimnisschutz im englischen Recht bei der Durchsetzung von Immaterialgüterrechten Enchelmaier GRUR Int. 2012, 503 ff. 20 Gesetz vom 7.7.2008, BGBl. I S. 1191. 21 Zurückhaltend zur Schaffung eines allgemeinen komplementären Auskunftsanspruchs Hartz/Schuster VersR 2003, 1366, 1372. 22 BGH NJW 1990, 3151 = ZZP 104 (1991) 203 mit Anm. Stürner; BGHZ 116, 47, 56 = NJW 1992, 1817; BGH NJW 1998, 79, 81; BGHZ 140, 156, 158 = NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 2007, 155, 156 Tz. 7. Weitere Fälle sekundärer Behauptungslasten: BGH WM 2005, 571, 573; BGH GRUR 2004, 268, 269 – Blasenfreie Gummibahn II; BGH NJW 1999, 1404, 1406; BGH NJW 1997, 128, 129; BGH NJW 1996, 315, 317; BGH NJW 1995, 3311, 3312; BGH NJW 1993, 1782, 1783; BGH NJW 1987, 1201 (dort unter Bezugnahme auf einen materiellrechtlichen Auskunftsanspruch gemäß § 242 BGB); BGHZ 86, 23, 29 = NJW 1983, 687, 688; OLG Koblenz ZIP 2006, 1438, 1439. Arens/Lüke6 a.a.O. Rdn. 23 zweifeln, ob die Statuierung sekundärer Behauptungslasten einen Unterschied zur allgemeinen prozessualen Aufklärungspflicht aufweist; anders insoweit St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 58. Zu sekundären Behauptungslasten und deren Unzumutbarkeitsgrenze wegen des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen im gewerblichen Rechtsschutz Mes, FS Hertin (2000) 619, 632 ff.; im Familienrecht Klingelhöffer AnwBl. 2003, 484, 486; zur Differenzierung gegenüber Auskunftsansprüchen Kiethe MDR 2003, 781, 783. 23 BGHZ 109, 205, 209 f.; BGH NJW 1999, 53, 54; GRUR 2002, 190, 191 – Die Profis. 24 Dazu Messer, FS 50 Jahre BGH, S. 67, 69 ff. 25 Ebenso Katzenmeier JZ 2002, 533, 535; s. ferner Messer a.a.O. S. 77 f. 26 So aber Schlosser JZ 1991, 599; s. auch Schlosser NJW 1992, 3275. Dass dessen Standpunkt einer allgemeinen Einschätzung entspreche, wie Lang a.a.O. S. 23 behauptet, ist unzutreffend. 27 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392. So auch die Mitwirkungspflichten nach Art. 160 schweiz. ZPO von 2008. 28 Abruf unter www.unidroit.org/english/principles/civilprocedure/main.htm. 29 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392 (zu Principle 16, access to information and evidence). Dazu auch Beckhaus S. 238 ff. 30 St. Huber Entwicklung transnationaler Modellregeln, S. 392 f.

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Die Abwehr von Missbrauchsverhalten, für das die Praxis des US-amerikanischen Zivilprozesses (bei grundsätzlich anderen Prämissen31 mit seiner stark belastenden und Erpressungsstrategien Nahrung bietenden Handhabung des discovery-Vorverfahrens ausreichend Beispiele bietet,32 ist unentbehrlich.33 Gleichwohl ist eine vorsichtige Ausweitung der Mitwirkungspflichten zu befürworten. Ihr darf nicht undifferenziert der Vorwurf des „Ausforschungsbeweises“ gemacht bzw. die These entgegengehalten werden, man müsse nicht ohne gesetzliche oder vertragliche Pflicht zum Prozesssieg der Gegenpartei durch Materialbeschaffung beitragen (überkommener Grundsatz des „nemo tenetur edere contra se“).34 Nachteilige Schlussfolgerungen zu Lasten des Beweisgegners im Rahmen des 13 § 286 zu ziehen (so der in der Rechtsprechung befürwortete Weg, dazu unten Rdn. 16, 22) setzt die Existenz von Pflichten gegenüber der Gegenpartei voraus, weil sich der Beweisgegner sonst nicht „beweisvereitelnd“ verhält;35 der Terminus „Beweisvereitelung“ beschreibt nicht neutral einen Fehlschlag der Beweiserhebungsbemühung, sondern in ihm schwingt unausgesprochen eine Negativbewertung mit, ohne dass die dafür bestehende rechtliche Grundlage reflektiert wird. Inhalt und Reichweite der Pflichten dürfen nicht dahingestellt bleiben. Es reicht nicht aus, nur den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als begrenzendes Element zu benennen, da die Konkretisierung des Maßstabs der Verhältnismäßigkeit aus einem Spektrum vertretbarer Entscheidungen auswählt. 2. Weigerung des Beweisführers/der beweisbelasteten Partei. Weigert sich die 14 beweisführende Partei bzw. bei von Amts wegen angeordneter Augenscheinseinnahme die beweisbelastete Partei, die zum Beweis der von ihr aufgestellten Behauptung beschlossene Augenscheinseinnahme zu dulden oder sie sonst zu ermöglichen (etwa durch Aufschließen eines Gebäudes oder durch Vorlage des Objektes), so bleibt sie beweisfällig. Das Beweismittel ist dann nicht erreichbar.36 Eine derartige Vereitelung der Beweiserhebung liegt auch vor, wenn sie nicht prozessordnungsgemäß durchgeführt werden könnte, etwa weil dem Prozessgegner entgegen § 357 Abs. 1 das Betreten des im Besitz des Beweisführers befindlichen Grundstücks verwehrt wird. Der Ausschluss mit dem Beweismittel für die betreffende Instanz folgt nicht aus 15 dem häufig genannten § 230,37 da Realakte nicht zu den dort erfassten Prozesshandlungen gehören, und auch nicht aus § 356, der selbst dann nicht einschlägig ist, wenn das Augenscheinsobjekt nachträglich noch zugänglich gemacht werden soll, sondern ge-

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31 Es geht dort um die Notwendigkeit der kompletten Beschaffung des Tatsachenstoffes für eine zeitlich konzentrierte mündliche Verhandlung vor dem Geschworenengericht. 32 Nur beispielhaft ist dafür zu nennen St. Lorenz ZZP 111 (1998) 35, 49 ff., 55. 33 Das ist mit dem spöttelnden Begriff „Katastrophenszenarien“ (Lang a.a.O. S. 92) nicht vom Tisch zu wischen. 34 Kritisch dazu auch BGH (X. ZS) NJW-RR 2007, 106 Tz. 37 = GRUR 2007, 962, 966 = WRP 2006, 1377, 1381 f. – Restschadstoffentfernung; Adloff Vorlagepflichten S. 458, 462; Beckhaus S. 253 ff., 258 (Geltung als allgemeines Prinzip verneinend). Grenzen der Ausforschung über §§ 142, 144 betonend BGH (VII. ZS) NJW-RR 2007, 1393, 1394, Tz. 10; OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1216; OLG München GRUR-RR 2008, 142 – Restschadstoffentfernung II. 35 Auf diesen gravierenden Widerspruch weist auch Peters hin, FS Schwab (1990) 399, 403. 36 RGZ 46, 368, 370 f. zieht aus einer endgültigen Weigerung den Schluss auf eine Rücknahme des Beweisantrages, lässt aber die Deutung zu, dass die Beweisaufnahme nur vorläufig hintertrieben wurde (dort: Besichtigung gelagerten Tabaks durch Sachverständigen vereitelt durch Verweigerung des Zugangs zum Lagerraum). 37 AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181; Musielak/Huber9 § 371 Rdn. 20; Thomas/Putzo/Reichold32 vor § 371 Rdn. 3.

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mäß oder analog § 367.38 Auf welchem Grund die Weigerung der Partei beruht, soll unerheblich sein.39 Indes sieht § 367 Abs. 2 vor, dass eine eintretende Verfahrensverzögerung entschuldigt werden kann. § 371 Abs. 3 ist für die Vereitelung der Augenscheinseinnahme durch den Beweisführer irrelevant.40 3. Mitwirkungspflichten des Beweisgegners 16

a) Folgen unberechtigter Mitwirkungsverweigerung. Weitgehend Einigkeit bestand auch schon vor der ZPO-Reform 2001 darüber, dass eine unberechtigte Weigerung des nicht beweisbelasteten Gegners, das Augenscheinsobjekt bereitzustellen bzw. eine Augenscheinseinnahme zu dulden, vom Gericht im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286, die sich nicht nur auf erhobene Beweise sondern auf den gesamten Inhalt der Verhandlungen erstreckt, zu dessen Nachteil berücksichtigt werden kann.41 Eine materiellrechtliche Verpflichtung gegenüber dem Beweisführer, etwa auf Grund eines Herausgabe- oder Vorlegungsanspruchs, sollte dafür nach Ansicht der Rechtsprechung nicht erforderlich sein.42 Seit der ZPO-Reform 2001 ergibt sich die Rechtsfolge der Vereitelung einer Augenscheinseinnahme durch den Beweisgegner aus § 371 Abs. 3, der den Rechtsgedanken des § 444 (dort Rdn. 5 ff. näher zu allgemeinen Grundsätzen der Beweisvereitelung) klarstellend aufgreift. Der Weg über eine Beweis- und Verhandlungswürdigung eröffnet die notwendige Flexibilität und ist einer schematischen Beweislastumkehr oder einer Beweisfiktion vorzuziehen. Soweit eine materiellrechtliche Mitwirkungspflicht an der Aufklärung des prozessrelevanten Tatsachenstoffes besteht, kommt freilich auch deren vorprozessuale Durchsetzung in einem gesonderten Verfahren in Betracht; die Erfüllung eines solchermaßen titulierten vorbereitenden (Hilfs-)Anspruchs ist mit den Mitteln der Zwangsvollstreckung erzwingbar und ermöglicht nachfolgend einen detaillierten Sachvortrag (dazu unten Rdn. 23). b) Grundlage und Reichweite der Mitwirkungspflichten

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aa) Pflichtencharakter, fortbestehende Ungewissheit. Streitig und ungeklärt sind Grundlage und Reichweite der Pflicht zur Mitwirkung des Gegners bei der Sammlung des Tatsachenstoffes;43 daran hat sich trotz der Reform von 2001 nichts geändert, insbesondere weil das Verhältnis der Neufassung der §§ 142 und 144 zur Verhandlungsmaxime vom Gesetzgeber nicht klar definiert worden ist (näher dazu § 371 Rdn. 40 und § 420 Rdn. 11 ff.). Der Zwang zur Mitwirkung des Gegners an der Beweiserhebung sollte als Pflicht (statt als Last) auch dann bezeichnet werden, wenn sie nicht unmittelbar erzwingbar ist, sondern an deren Missachtung nur mittelbare Sanktionen geknüpft werden; auch das materielle Recht kennt Pflichten, die nicht selbständig erzwingbar sind,

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38 Nur mitgenannt von Thomas/Putzo/Reichold32 vor § 371 Rdn. 3. 39 Thomas/Putzo/Reichold32 vor § 371 Rdn. 3; MünchKommZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 26. 40 Ebenso Musielak/Huber9 § 371 Rdn. 20. 41 BGH NJW 1960, 821; NJW 1963, 389, 390; NJW 1967, 2012; RG JW 1897, 165, 166; RG GRUR 1938, 428, 429; OLG Koblenz NJW 1968, 897; OLG Nürnberg MDR 1961, 62; MünchKommZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 27; Peters ZZP 82 (1969) 200, 216, 218, 221; Peters FS Schwab (1990) 399, 403; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 120 II 2 a; Arens ZZP 96 (1983) 1, 23. 42 BGH NJW 1963, 389, 390 (dort: Röntgenaufnahmen in der Hand des beklagten Arztes, auf die §§ 427, 444 mangels Urkundenqualität nicht anzuwenden waren, für die allerdings nach einer Rechtsprechungsänderung heute ein materiellrechtlicher Informationsanspruch bejaht wird). A.A. SteinJonas/Berger21 vor § 371 Rdn. 40. 43 So H. Roth ZZP 113 (2000) 503, 506 zur Rechtslage vor der Reform von 2001.

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etwa deliktische Verkehrspflichten, deren Verletzung zwar Schadensersatzansprüche begründet, deren Erfüllung aber nur bei Bereitstellung eines öffentlich-rechtlichen Instrumentariums direkt erzwingbar ist (Beispiel: Produkthaftungsrecht/Produktsicherheitsrecht). Die Mitwirkung des Gegners dient nicht nur der Versorgung mit Informationen als Grundlage substantiierten eigenen Sachvortrags, sondern darüber hinaus auch der Beweismittelbeschaffung. Sie ist sowohl ein Grundsatzproblem des Zivilprozessrechts überhaupt (näher dazu oben Rdn. 10 ff.) als auch ein Spezialproblem des Augenscheinsund Urkundenbeweises. Für den Augenscheinsbeweis existierten bis zur ZPO-Reform 2001 nicht einmal rudimentäre Regelungen,44 wie sie immerhin bereits im Recht des Urkundenbeweises enthalten waren. Seit 2001 gelten die §§ 422 bis 432 kraft der Verweisung in § 371 Abs. 2 Satz 2. bb) Prozessuale Nutzung materiellrechtlicher Pflichten. Unstreitig ist, dass eine 18 Mitwirkungspflicht nach materiellem Recht gegeben sein kann. Das materielle Recht kennt zum einen selbständige Informationspflichten, deren Umfang sich nach dem jeweiligen vertraglichen oder gesetzlichen Rechtsverhältnis richtet, aus dessen Verletzung der Rechtsstreit erwachsen ist;45 es kennt zum anderen auch Pflichten zur Vorlage von Beweisgegenständen oder zur Gewährung ihrer Besichtigung bzw. der Einsicht in sie, allerdings hauptsächlich für Urkunden. Das Recht des Urkundenbeweises greift derartige Pflichten in § 422 auf und verknüpft sie prozessual mit einer Vorlegungspflicht, deren Verletzung wiederum die Rechtsfolge des § 427 auslöst. Materiellrechtliche Pflichten können über § 242 BGB erweitert oder neu begründet werden. Paradigmatisch ist dafür die Rechtsprechungswende für den ärztlichen Behandlungsvertrag zu nennen, der über § 242 BGB mit einem Informationsanspruch über den Inhalt der zwar nicht zu Beweiszwecken geschaffenen, wohl aber auch im Interesse des Patienten angelegten Krankenaufzeichnungen ausgestattet wurde.46 Nachteilig ist die Ungewissheit, ob derartige materiellrechtlichen Pflichten im Einzelfall richterrechtlich aufgestellt werden. Gesetzliche Ansprüche auf Besichtigung, Vorlage oder Herausgabe von Augenscheinsobjekten sind allerdings nur spärlich anzutreffen; zu nennen sind aus dem BGB etwa die §§ 402 (Urkundenauslieferung durch Zedenten), 454 Abs. 2 (Untersuchung des Kaufgegenstandes beim Kauf auf Probe), 667 (Herausgabepflicht des Beauftragten), 716 Abs. 1 (Recht zur Einsicht in Geschäftsbücher der GbR), 809 (Vorlegung durch herausgabe- oder unterlas-

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44 Zu den historischen Ursachen des Fehlens einer Vorlegungspflicht für Augenscheinsobjekte Steeger, Diss. jur. FU Berlin, 1980, S. 161 ff.; rechtsvergleichende Hinweise zu neuerer ausländischer Prozessrechtsgesetzgebung z.B. bei Bruns Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181 b; bei Lang a.a.O. S. 99 ff. zum französischen Recht, S. 173 ff., 195 (konkret zum Augenschein) zum englischen Recht, das allerdings zeitlich nach der Veröffentlichung von Lang 1999 reformiert wurde; bei Hay, in: Schlosser, Die Informationsbeschaffung im Zivilprozess, S. 1 ff. zum anglo-amerikanischen Recht; bei Waterstraat ZZP 118 (2005) 459, 470 f. 45 Zu Auskunftsansprüchen St. Lorenz JuS 1995, 569, 570; Lang a.a.O. S. 50 f.; Dreier, Kompensation und Prävention, S. 557 ff. (Informationsermittlung zu Substantiierungs und Beweiszwecken). Zu nennen sind aus dem BGB: § 402 (Auskunftspflicht des Zedenten), § 444 (Auskunftspflicht des Verkäufers), § 666 (Auskunfts- und Rechenschaftspflicht des Beauftragten), § 1214 (Rechenschaftspflicht des nutzungsberechtigten Pfandgläubigers), § 1379 (Auskunft zur Vorbereitung des Zugewinnausgleichs), § 1605 (Unterhaltsrechtliche Auskunft), § 1698 (Rechnungslegung der Eltern über Kindesvermögen), § 1890 (Rechnungslegung des Vormunds), §§ 2027 und 2028 (Auskunftspflicht des Erbschaftsbesitzers, sonstiger Besitzer von Nachlassgegenständen und von Personen der häuslichen Gemeinschaft des Erblassers), § 2218 (Rechnungslegung des Testamentsvollstreckers), § 2314 (Auskunftsrecht des Plichtteilberechtigten). Außerhalb des BGB z.B. § 8 UmweltHG, § 19 MarkenG, § 84 a AMG, § 178 m VVG. 46 BGHZ 85, 327, 332; 85, 339, 342 f.; 106, 146, 150; BVerfG NJW 2005, 1103, 1104; BVerfG NJW 2006, 1116, 1118.

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sungspflichtigen Besitzer),47 aus dem HGB die §§ 118 (Recht zur Einsicht in Geschäftsbücher der OHG), 157 Abs. 3, 471 Abs. 1 Satz 1 (Besichtigung eingelagerten Gutes).48 Näher dazu § 422 Rdn. 5 ff. 19

cc) Unmittelbar geltende prozessuale Pflichten. Das Recht des Urkundenbeweises zeigt in § 423, dass es auch prozessual begründete Mitwirkungspflichten gibt, die ihrerseits die Rechtsfolge des § 427 auslösen. Im Jahre 1998 ist für Unterhaltsprozesse die gleichartig zu qualifizierende Regelung des § 643 a.F. (jetzt: § 235 FamFG) geschaffen worden, nach der das Gericht den Prozessparteien aufgeben kann, beleggestützte Informationen zu Einkünften und Vermögen zu erteilen; sie befugt das Gericht auch, die Anordnung subsidiär gegen dritte Auskunftspersonen zu richten. Der Anwendungsbereich der beweisrechtlichen Vorschrift des § 423 ist jedoch extrem schmal.49 Sie befriedigt nicht das weiterreichende Regelungsbedürfnis.

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dd) Prozessrechtsverhältnis als Grundlage von Befundsicherungspflichten. Als Grundlage für eine weitergehende Mitwirkungspflicht kommt nur das Prozessrechtsverhältnis in Betracht. Ungeachtet des von Rechtsprechung und Teilen des Schrifttums betonten generellen prozessualen Grundsatzes, keine Partei sei gehalten, ihrem jeweiligen Gegner dadurch zum Prozesssieg zu verhelfen, dass sie ihm Material verschaffe, über das er nicht schon von sich aus verfüge50 (dazu oben Rdn. 12), hat die Rechtsprechung die Vereitelung der Einnahme des Augenscheins ohne triftigen Grund51 sowie die schuldhafte Vernichtung des Augenscheinsobjektes52 als Verstoß gegen Treu und Glauben53 und als Grund für die Anwendung des § 427 angesehen, dem kumulativ (also Rechts-

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47 Dazu: BGHZ 93, 191, 208 = JZ 1985, 1086 m. krit. Anm. Stürner/Stadler JZ 1985, 1101 ff.; RGZ 69, 401 – Nietzsche Briefe (Begrenzung durch § 242 BGB a.a.O. S. 406; keine Ausnutzung zur Ermöglichung einer Eigenveröffentlichung der Klägerin bei urheberrechtlichem Unterlassungsbegehren zur Verhinderung einer Fremdveröffentlichung); KG GRUR 1919, 179 (zur Vorlage von Konstruktionszeichnungen); Bork NJW 1997, 1665, 1668 f. (zur Inspektion von Datenträgern durch Programmentwickler bei mutmaßlichen Raubkopierern). 48 S. dazu Bruns Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181. 49 Beispielhaft zu nennen ist RGZ 69, 401, 405 – Nietzsche Briefe: Die Klägerin begehrte Vorlage der Briefe, lehnte deren Benutzung als Beweismittel aber ab. 50 BGH NJW 1990, 3151; Stein/Jonas/Leipold21 § 138 Rdn. 22, daran in der 22. Aufl. festhaltend, § 138 Rdn. 26 und 28. 51 BGH NJW 1960, 821; OLG Nürnberg MDR 1961, 62 (LS); OLG Koblenz NJW 1968, 897; LG Köln NJW-RR 1994, 1487, 1488 (Nichtvorlage einer Originaldiskette im Streit um vertragsgemäße Herstellung von Software). S. ferner die Rechtsprechung zur Verweigerung ärztlicher Untersuchungen bei Erhebung eines Sachverständigenbeweises: BGH VersR 1973, 1028, 1029 (Verweigerung bei Aufklärung unfallbedingter Gesundheitseinbußen, Streit über Begutachtung durch Neurologen oder Psychiater); VersR 1958, 768, 769 (Verweigerung durch Bezieher einer Schadensrente); VersR 1958, 768, 769 (obiter dictum, ebenfalls im Streit um eine Rente); RGZ 63, 408, 410 (obiter dictum). Dazu auch BGH NJW 1952, 1215 (Untersuchung des Geisteszustandes in Eheaufhebungssache nach früherem Recht); BGH NJW 1952, 1510, 1511 (Beurteilung der Prozessfähigkeit); sich dem anschließend OLG Schleswig SchlHA 1984, 1841 und BayObLG MDR 1972, 871 (Pflegschaftssache). 52 BGH ZIP 1985, 312, 314 (Verlust eines der Grundstückszwangsverwaltung unterliegenden Zubehörstückes, Ausweichen in Dokumentationspflichtverletzung); VersR 1968, 58, 59 (Verkauf des Unfallwagens mit streitigem Reifenzustand); NJW 1963, 389, 390 (Nichtvorlage von Röntgenaufnahmen im Arzthaftungsprozess); VersR 1955, 344 (Nichtaufbewahrung des zunächst in OP-Wunde zurückgelassenen Tupfers); BGHZ 72, 132, 140/141 (Beseitigung eines Operationspräparates); OLG München OLGZ 1977, 79. 53 BGH NJW 1962, 1510, 1511; NJW 1972, 1131 (Nichtentbindung von ärztlicher Schweigepflicht zur Feststellung eines Eheaufhebungsgrundes); Arens ZZP 96 (1983) 1, 24; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 309 f. Kritisch zu dieser Begründung Stürner Aufklärungspflichten, S. 90.

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analogie?) § 444 und z.T. auch §§ 441 Abs. 3 Satz 3, 446 zur Seite gestellt worden sind.54 Diese Fälle sind nur ein Unterfall der Vereitelung bzw. des Vorenthaltens der Benutzung von Beweismitteln in einem zu erwartenden oder bereits laufenden Prozess.55 Die ZPOReform von 2001 hat mit § 371 Abs. 3 eine klarstellende Norm für den Augenscheinsbeweis geschaffen. Ausgedehnt worden ist die Rechtsprechung zur Beweisvereitelung schon vor der 21 Reform von 2001 auf das Unterlassen der Schaffung von Beweismitteln bei bereits erkennbarem Beweisbedarf. 56 Neben der prozessual gebotenen Erzeugung eines Beweismittels gibt es eine materiellrechtliche Befundsicherungspflicht, die von der Befunderhebung bis zur Befundaufbewahrung reicht. An sie kann dieselbe Beweiserleichterung geknüpft werden, obwohl die materiellrechtliche Befundsicherung primär in Verfolgung anderer Ziele geboten ist, etwa bei der Erhebung eines Krankheitsstatus oder der Archivierung von Behandlungsunterlagen (z.B. Röntgenbildern, Laborbefunden) im ärztlichen Behandlungsverhältnis für therapeutische Zwecke.57 Die bisherige Judikatur ist zunächst zu Fällen fehlgeschlagener medizinischer Behandlung ergangen, ist darauf aber nicht zu beschränken. Übertragen worden ist die Befundsicherungspflicht mit Konsequenzen für die Beweislastverteilung bereits auf die Produkthaftung wegen Fabrikationsfehlern.58 ee) Dogmatische Erklärung der Beweisvereitelungsregeln. Soweit der Gewäh- 22 rung der Beweiserleichterung nicht eine materiellrechtliche Pflicht zur Befundsicherung

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54 RGZ 101, 197, 198; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 90 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald15 § 120 II 2 b. 55 Allgemein zur Anwendung der §§ 427, 444, 446 ZPO auf die Beweisvereitelung: BGHZ 99, 391, 397; Baumgärtel FS Kralik (1986) 63 ff.; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 80 ff. Rechtshistorisch und rechtsvergleichend (US-Recht) zur Beweisvereitelung Paulus AcP 197 (1997) 136 ff. (zur materiellrechtlichen Qualifizierung der Beweismittelvernichtung als Delikt im Gegensatz zur deutschen innerprozessualen Behandlung). Zur Beweisvereitelung als Regelung des nationalen Rechts EuGH Urt. v. 8.2.2001, Rs. C-350/99, Lange/Schünemann GmbH, Slg. 2001, I-1061, 1089 Rdn. 33 ff. 56 BGH NJW 1998, 79, 81 (Verlust der Beweisführung durch Anscheinsbeweis bei Nichteinschaltung eines Havariekommissars nach Sturz des verpackten Transportgutes und Fortsetzung des Transportes ins Ausland). Hierher gehört wohl auch BGH NJW 1996, 315, 317 (Festhalten des Wohnungszustandes bei behördlicher Wiedereinweisung des obdachlos werdenden Mieters). 57 BGHZ 99, 391, 397 f. = NJW 1987, 1482; BGHZ 132, 47, 50 = NJW 1996, 1589, 1590 (Original-EKG); BGH NJW 1996, 779, 780 (Pflicht zur Dokumentation der Weitergabe von Röntgenaufnahmen bei Verlegung des Patienten). Soweit es um die Schaffung von Befunden geht, steckt dahinter die Umbenennung von haftbar machenden Diagnostikfehlern. Zur Reichweite der Beweiserleichterung über die Feststellung eines reaktionspflichtigen Befundergebnisses hinaus (Erstreckung auf Ursachenzusammenhang zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden) BGH NJW 1998, 1780, 1781; BGH NJW 1999, 860, 861; BGH NJW 1999, 862, 863; BGH NJW 2004, 1871, 1872 = VersR 2004, 790, 791 f. (Nichtfeststellung der Batteriekapazität eines Herzschrittmachers); BGH NJW 2005, 2614, 2616 = VersR 2005, 1238 (Dokumentation der Chargennummer des verabreichten Blutprodukts); OLG Dresden VersR 2004, 648 (zum Wahrscheinlichkeitsgrad); OLG Köln VersR 2004, 247 (zum Wahrscheinlichkeitsgrad); OLG Köln NJW 2006, 69, 70 (Voraussetzung eines groben Behandlungsfehlers bei Befunderhebung). Zustimmend und unter Aufhellung der tatbestandlichen Zusammenhänge Spickhoff NJW 2004, 2345 ff.; kritisch zu den Einzelanforderungen Hausch VersR 2003, 1489 ff. Zur fehlerhaften Lagerung von karzinomverdächtigen Gewebeproben, die zur Gewinnung von Erkenntnissen bei Nachbehandlungen zehn Jahre lang aufzubewahren waren, und den Schlussfolgerungen im Haftungsprozess über Diagnostikfehler gegen den lagerpflichtigen Pathologen OLG Hamm NJW-RR 2003, 807, 808 = VersR 2005, 412, 413 f. 58 BGHZ 104, 323, 333 = VersR 1988, 930, 932 – Limonadeflasche (Statussicherung bzgl. Fehlerfreiheit bei Inverkehrgabe des Produkts); BGH NJW 1993, 528, 529 – Mineralwasserflasche; BGH VersR 1993, 845, 848 = NJW-RR 1993, 988; BGH NJW 1995, 2162, 2164; OLG Braunschweig VersR 2005, 417. Ablehnend Knoche, FS Heldrich (2005) 1 ff. Keine Übertragung auf die Anlageberatung durch Kreditinstitute, BGH NJW 2006, 1429, 1430.

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zugrunde liegt, ist deren Existenz nur erklärbar, wenn eine prozessuale Pflicht zur Erhaltung des Beweismittels sowie zur Zugangsgewährung angenommen wird,59 da derjenige, den eine solche Pflicht nicht trifft, weder in negativ zu bewertender Weise etwas vereitelt, noch sich schuldhaft verhält. Anderenfalls bleibt die Grundlage der Regel obskur, auch wenn § 371 Abs. 3 für den Augenscheinsbeweis eine vordergründige Regelungsergänzung durch richterrechtlichen Analogieschluss obsolet gemacht hat. Der frühere Hinweis auf den angeblichen Ausnahmecharakter des § 372 a (bzw. der früheren §§ 654, 656)60 konnte nicht tragen. Dort geht es um die Entfaltung unmittelbaren Zwangs, der nicht ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage ausgeübt werden darf. Für die Ansicht, materiellrechtlich begründete und in das Prozessrecht verlängerte sowie originär prozessrechtlich fundierte Beweismitwirkungspflichten seien zwangsweise durchsetzbar, finden sich ohnehin keine Befürworter.61 § 286 war schon vor der Schaffung des § 371 Abs. 3 keine Rechtsgrundlage für die Konstituierung prozessualer Pflichten der hier erörterten Art.62 23

ff) Unmittelbar erzwingbare Mitwirkungspflichten. Im Erkenntnisverfahren wird auf die Missachtung von Beweismitwirkungspflichten durch den Gegner wegen der darin zu sehenden Beweisvereitelung mit der indirekt wirkenden Rechtsfolge einer Beweiserleichterung reagiert (vgl. zuvor Rdn. 16, 22 und § 444 Rdn. 14, 18). Der Zugang zu beweisrelevanten Tatsachen und zu Beweisergebnissen wie etwa den Feststellungen eines Sachverständigen als Augenscheinsmittler oder als Gutachter kann freilich schon vorprozessual durch materiellrechtliche Hilfsansprüche eröffnet sein, die ihrerseits selbständig gerichtlich durchsetzbar sind. Neben vorbereitenden Auskunftsansprüchen gehört dazu der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB bzw. funktional gleichartigen Normen in den Gesetzen zum Schutz Geistigen Eigentums (z.B. § 140 c PatG, § 101 a UrhG). Unionsrechtlich wird ein Beweisermittlungsrecht durch Art. 7 der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums63 vorgegeben, das mit völkervertraglicher Bindungswirkung inhaltsgleich in Art. 43 TRIPS-Abkommen enthalten ist (dazu unten Rdn. 50). Es dient zur Aufklärung des Verdachts einer Schutzrechtsverletzung, etwa einer Patent-64 oder Urheberrechtsverletzung,65 wird im Verfahren der einstweiligen Verfügung durch Beschluss tituliert66 und tritt funktional an die Stelle einer selbständigen

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59 Abgelehnt in BGH VersR 1958, 768, 769; s. ferner BGH NJW 1958, 1491 f. = WM 1958, 961, 962 (Ablehnung der Prüfung eines OHG-Gesellschafters auf fachliche Eignung zur Geschäftsführung bei anscheinend fehlender Substantiierung des Verdachts mangelnder Eignung). Ebenso im Schrifttum SteinJonas/Berger21 vor § 371 Rdn. 38; Arens ZZP 96 (1983) 1, 23; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 308. Wie hier: AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Bruns § 34 Rdn. 181; Peters FS Schwab S. 399, 403 f.; Peters ZZP 82 (1969) 200, 209; Stürner Aufklärungspflichten S. 86. 60 BGH NJW 1952, 1215; BGH NJW 1962, 1510, 1511 (Entmündigungsverfahren); BayObLG MDR 1972, 871; wohl auch OLG Schleswig SchlHA 1984, 184; Gerhardt AcP 169 (1969) 289, 309. 61 Vgl. dazu RG JW 1897, 166; OLG Koblenz NJW 1968, 897; AK/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; Schulte NJW 1988, 1006, 1009; Stürner Aufklärungspflichten S. 98; Musielak/Huber9 § 371 Rdn. 19; Thomas/Putzo/Reichold32 vor § 371 Rdn. 2. 62 So zu Recht Stürner Aufklärungspflichten S. 86. 63 Richtlinie 2004/48/EG vom 29.4.2004, berichtigte Fassung in ABl. EU v. 2.6.2004 Nr. L 195 S. 16 = GRUR Int. 2004, 615 ff.; dazu die Erklärung der Kommission über mindestens erfassbare Rechte in ABl. EU v. 13.4.2005 Nr. L 94 S. 37. 64 So im Fall BGHZ 93, 191 = GRUR 1985, 512 = NJW-RR 1986, 480 – Druckbalken. 65 So im Fall BGHZ 150, 377 = GRUR 2002, 1046 = NJW-RR 2002, 1617 – Faxkarte (Besichtigung des Quellcode einer Software); OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1344. 66 So schon vor der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht die Praxis der Patentverletzungskammer des LG Düsseldorf; dazu u.a. Kühnen GRUR 2005, 185, 187. Ebenso für den Anspruch auf Besichtigung eines Quellcode OLG Frankfurt GRUR-RR 2006, 295, 296 m. Bspr. Rauschhofer

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Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 (zur Zwitternatur unten Rdn. 50). Würde § 485 Abs. 2 um eine Beweisaufnahme durch Augenscheinseinnahme erweitert, wäre auf dieser Grundlage gleichwohl kein unmittelbarer Zwang einsetzbar, da der Augenscheinsbeweis die direkte Erzwingbarkeit nur bei Beschaffung von Körpermaterial für Abstammungsgutachten (§ 372 a Abs. 2 Satz 2) kennt. Materiellrechtliche Duldungspflichten, die mit dem Anspruch auf Besichtigung ei- 24 ner Sache nach § 809 BGB verbunden sind, sind als titulierte Pflichten nach § 890 oder § 892 ZPO zu erzwingen. § 892 gestattet es, eine Handlung wie z.B. das Betreten eines Unternehmensgrundstücks unter Gewaltanwendung des Gerichtsvollziehers gegen Widerstand des Schuldners real durchzusetzen.67 Der Gläubiger hat die Wahl zwischen diesem Weg und dem Antrag auf Verurteilung zu Ordnungsmitteln nach § 890 ZPO.68 Notwendige polizeiliche Hilfe kann der Gerichtsvollzieher nach § 758 Abs. 3 anfordern. Der Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB soll kein Recht zur Durchsuchung 25 von Geschäftsräumen begründen, um Kenntnisse darüber zu erlangen, welche Art Photokopiergeräte der Schuldner im Besitz hat, um auf dieser Grundlage einen urheberrechtlichen Vergütungsanspruch berechnen zu können.69 Diese als singulär einzustufende Aussage des BGH fügt sich nicht widerspruchsfrei an die frühere Grundsatzentscheidung „Faxkarte“ desselben Senats an, nach der der Verdacht einer Urheberrechtsverletzung in Ansehung von Sachen im Besitz des Schuldners über § 809 BGB aufzuklären ist. gg) Einsatz ausländischer Verfahren. Für ein inländisches Verfahren können ext- 26 raterritoriale Beweisermittlungen durch ein ausländisches Gericht nach dessen Prozessrecht auch ohne inländisches Rechtshilfeersuchen in Betracht kommen. So lässt der US Supreme Court den Einsatz der pre-trial-discovery (dazu § 363 Rdn. 119) zugunsten von Klägern vor nichtamerikanischen Gerichten auch dann zu, wenn vor dem Hauptsachegericht gleichartige discovery-Regeln nicht angewandt werden dürfen.70 c) Grenzen der Mitwirkung. Die Diskussion um die Existenz von Mitwirkungs- 27 pflichten wird indirekt durch die Unsicherheit über die Grenzen der Pflichten bestimmt. Insoweit handelt es sich jedoch um ein selbständiges Argumentationsfeld, dem gesonderte Aufmerksamkeit zu widmen ist. Näher dazu unten Rdn. 31 ff. 4. Die Mitwirkung Dritter. Weigerte sich ein nicht am Prozess beteiligter Dritter, 28 die Augenscheinseinnahme zu dulden, war das Beweismittel bis zur ZPO-Reform 2001 grundsätzlich unerreichbar. Anders als Zeugen und Sachverständige traf am Prozess nicht beteiligte Dritte beim Augenscheinsbeweis – von § 372 a abgesehen – keine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Mitwirkung, also zur Duldung des Augenscheins (Betreten des Grundstücks, Blutentnahme, Herstellen von Fingerabdrücken, Fotografieren etc.)

_____ GRUR-RR 2006, 249 ff. (unzutreffende Beschränkung auf Hinterlegung der vom Sachverständigen getroffenen Feststellungen). 67 Schuschke in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz, Band I, 3. Aufl. 2002, § 892 Rdn. 1. 68 Schuschke a.a.O. § 892 Rdn. 1; Stein/Jonas/Brehm22 § 892 Rdn. 3; Zöller/Stöber29 § 892 Rdn. 1. 69 BGH GRUR 2004, 420, 421 – Kontrollbesuch (Vorbereitung der Photokopierabgabe des Gerätebetreibers nach §§ 54 g Abs. 2, 54 h Abs. 1 UrhG). 70 Intel Corp. v. Advanced Micro Devices Inc., 124 S.Ct. 2466, 159 L.Ed. 2d 355 (2004); Bespr. von Rieckers RIW 2005, 19 ff. und Dietrich GRUR Int. 2006, 389 ff. Es ging um die Unterstützung kartellrechtlicher Ermittlungen der EU-Kommission. Grundlage ist Rule 28 U.S.C. § 1782 (a). S. ferner Eschenfelder IPRax 2006, 89 ff.; Eschenfelder RIW 2006, 443 ff.; Götz SchwJZ 102 (2006) 269 ff.

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oder zur Vorlage von Augenscheinsobjekten.71 Dies stellte zwar einen Wertungswiderspruch zur öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht dar. Dieser Widerspruch ließ sich aber wegen der vielfältig differenzierbaren Reichweite der Mitwirkungspflichten, der Weigerungsgründe und der Erzwingungsmittel nicht durch eine entsprechende Anwendung der öffentlich-rechtlichen Zeugnispflicht, sondern nur de lege ferenda lösen.72 Bestand allerdings eine materiellrechtliche Pflicht eines Dritten zur Duldung oder Vorlage gegenüber der beweisführenden Partei, etwa nach §§ 809, 810, 495 Abs. 2 BGB, 471 Abs. 1 Satz 1 HGB, waren die §§ 431, 356 entsprechend anwendbar.73 An der materiellrechtlich gestützten Durchsetzungsmöglichkeit hat sich nichts geändert.74 Im Übrigen hat aber die Neuregelung für eine erhebliche Erweiterung gesorgt. Auf Parteiantrag hin hat das Gericht das Hauptverfahren auszusetzen, damit der Beweisführer gemäß § 371 Abs. 2 Satz 2 in Verb. mit §§ 429 bis 432 in einem Nebenverfahren die Vorlegung des Augenscheinsobjekts auf materiellrechtlicher Grundlage erzwingen kann. Einfacher und wegen der Entbehrlichkeit eines materiellrechtlichen Anspruchs75 wesentlich weiter reichend ist der Antrag auf Erlass einer Anordnung von Amts wegen nach §§ 371 Abs. 2 Satz 1, 144 Abs. 1. Das Betreten einer Wohnung ist wegen Art. 13 GG nur sehr eingeschränkt möglich. 29 Sowohl das Gericht als auch ein von ihm als Augenscheinsmittler eingesetzter Sachverständiger können sich nicht auf Art. 13 Abs. 2 (Durchsuchungsmöglichkeit76 und wohl auch nicht auf Art. 13 Abs. 7 (Abs. 3 a.F., Gefahrenabwehrmaßnahmen) stützen.77 Ohne besondere gesetzliche Grundlage zum Eingriff in die geschützte persönliche Lebenssphäre der Wohnräume ist man auf eine freiwillige Mitwirkung angewiesen.78 Der Gesetzgeber hat eine derartige Eingriffsbefugnis nicht geschaffen, sondern im Gegenteil in § 144 Abs. 1 Satz 3 die Wohnung einer Partei oder eines Dritten von Duldungspflichten generell ausgenommen. Die Pauschalität des § 144 Abs. 1 Satz 3 hat die verfassungsrechtlichen Möglichkeiten, die Art. 13 GG bei nichtpolizeilichen Aktivitäten eventuell eröffnet, nicht ausgelotet.79 Näher dazu § 371 Rdn. 45. 30 Handelt der Dritte bei einer Mitwirkungsverweigerung im Einvernehmen mit oder gar auf Weisung einer Partei, steht sein Verhalten der Weigerung dieser Partei gleich.80 Dasselbe gilt bei einer Weigerung ihres Rechtsnachfolgers oder -vorgängers, ihres gesetzlichen oder gewillkürten Prozessvertreters oder des Rechtsinhabers bei Prozessstandschaft.81

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71 AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5; MünchKommZPO/Damrau2 § 371 Rdn. 10; Stein/Jonas/Berger21 vor § 371 Rdn. 43. 72 AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 5; Schulte NJW 1988, 1006, 1009. 73 MünchKommZPO/Damrau2 § 371 Rdn. 10; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181. 74 Musielak/Huber9 § 371 Rdn. 14; Zöller/Greger29 § 371 Rdn. 6. 75 Musielak/Huber9 § 371 Rdn. 14; Zöller/Greger29 § 371 Rdn. 6. 76 Zum Begriff der Durchsuchung und der Abgrenzung von Art. 13 Abs. 2 und 13 Abs. 7 GG BVerwG NJW 2006, 2504 (bauaufsichtliches Betreten und Besichtigung einer Wohnung). 77 BVerfGE 75, 318, 327 f. = NJW 1987, 2500, 2501: offengelassen für Art. 13 Abs. 3 GG a.F. Dort ging es um eine Beschlussverfügung, die dem Dritten aufgab, das Aufstellen eines Messmikrophons für Schallmessungen eines Sachverständigen in einer Doppelhaushälfte zu dulden. Zur Begutachtung im Bürogebäude eines Dritten bei behaupteten Brandschutzmängeln KG NJW-RR 2006, 241. 78 Zur fehlenden gesetzlichen Grundlage für eine Anordnung des Insolvenzgerichts gegenüber dem Schuldner, dem vorläufigen Insolvenzverwalter das Betreten der Wohn- und Geschäftsräume zu gestatten, s. BGH ZIP 2004, 915 m. Anm. Bähr EWiR § 5 InsO 1/04 S. 499 f. 79 Zur absurden Erstreckung auf den Garagenbereich und damit verbundener Vereitelung einer Erkundungsbohrung BGH NJW-RR 2009, 1393 Tz. 10 f. 80 RGZ 101, 197, 198 (zu § 444); Zöller/Greger29 § 371 Rdn. 6; MünchKommZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 29; Bruns, Zivilprozessrecht § 34 Rdn. 181; für Anwendung des § 286: Stein/Jonas/Berger22 vor § 371 Rdn. 42. 81 RGZ 101, 197, 198.

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III. Grenzen der Mitwirkungspflichten bei der Beweisaufnahme 1. Differenzierung zwischen Prozessparteien und Dritten. Unabhängig davon, 31 ob eine allgemeine prozessuale Mitwirkungspflicht befürwortet wird, oder ob jenseits existierender materiellrechtlicher Duldungs- oder Handlungspflichten zur Ermöglichung einer Beweiserhebung (Augenscheinseinnahme) nur begrenzte Ersatzstrategien praktiziert werden, scheiden Beweiserleichterungen zugunsten des Beweisführers als Reaktion auf die schuldhafte (vorsätzliche oder fahrlässige)82 Beweisvereitelung des Beweisgegners aus, wenn sich der Beweisgegner auf einen triftigen Grund für seine Weigerung berufen kann.83 Je weitherziger prozessual motivierte Mitwirkungspflichten, gleich auf welcher Rechtsgrundlage, bejaht werden, desto stärker rücken die Gründe für eine berechtigte Weigerung des Prozess- bzw. Beweisgegners in den Mittelpunkt der Diskussion. Dies gilt dann, vom Standpunkt der Rechtsprechung aus gesehen, nicht nur für die Grenzen sekundärer Behauptungslasten, sondern auch für Pflichten zur Vorlage von Beweisgegenständen, zur Ermöglichung ihrer Besichtigung und – für die Augenscheinseinnahme nicht bedeutsam – zum Hinweis auf die Existenz von Beweismitteln, zur Benennung der ladungsfähigen Anschriften von Zeugen sowie zur Entbindung von Schweigepflichten. Diese Probleme bleiben weitgehend verdeckt, solange die pauschale Aussage in den Vordergrund gestellt wird, niemand müsse zum Prozesssieg seines Gegners beitragen. Solange außerhalb des Prozessrechtsverhältnisses stehende Dritte allenfalls auf der 32 Grundlage materiellrechtlicher Pflichten zur Mitwirkung an der Beweisaufnahme verpflichtet waren, sorgte das materielle Recht für eine Pflichtengrenze, gegebenenfalls durch Anwendung des § 242 BGB (vgl. dazu auch § 422 Rdn. 17). Dies gilt ungeachtet der Reform von 2001 auch weiterhin im Anwendungsbereich der Vorlagepflichten für Urkunden (§§ 422 bis 432) sowie für elektronische Dokumente (§ 371 Abs. 2 Satz 2 in Verb. mit §§ 422 bis 432) oder sonstige vorlegungsfähige Augenscheinsobjekte (analog § 371 Abs. 2 Satz 2) und für eventuelle Ansprüche auf Duldung der Besichtigung von Örtlichkeiten. Wird hingegen eine gerichtliche Anordnung nach § 144 Abs. 1 (gegebenenfalls auf Antrag nach § 371 Abs. 2 Satz 1) auf Vorlage von Augenscheinsobjekten oder auf Besichtigungsduldung erlassen, folgt deren Begrenzung aus dem gesetzlichen Tatbestand des § 144 Abs. 2 Satz 1, der auf die Zeugnisverweigerungsrechte nach §§ 383 bis 385 und auf sonstige Unzumutbarkeit abstellt. Dasselbe gilt für die von Amts wegen getroffene Urkundenvorlegungsanordnung nach § 142 Abs. 2 Satz 1.84 In der Sache werden sich keine Unterschiede zwischen richterrechtlichen bestimmten und ausdrücklich gesetzlich vorgesehenen Zumutbarkeitsgrenzen ergeben; die Bezugnahme auf §§ 383 ff. erleichtert freilich partiell die Rechtsanwendung. Unterschiedliche Reichweite haben die Zumutbarkeitsgrenzen für Prozessparteien 33 und für Dritte. Durch Rechtsanwendung festgelegte Grenzen für den Prozessgegner (dazu nachfolgend Rdn. 34 ff.) gelten erst recht für Dritte.

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82 BGH VersR 1963, 389, 390. 83 Zur Notwendigkeit eines triftigen Grundes für die Verweigerung der Bekanntgabe der Anschriften von Unfallzeugen: BGH NJW 1960, 821, für die Nichtentbindung einer Bank von ihrer Verschwiegenheitspflicht zur Einholung einer Bankauskunft: BGH NJW 1967, 2012, oder für die Nichtentbindung von der beruflichen Verschwiegenheitspflicht: BGH MDR 1984, 48; BGH NJW-RR 1988, 962, 964; BGHR ZPO § 286 Abs. 1 Prozessverhalten 1. 84 Dazu BGH (III. ZS) NJW 2007, 155 Tz. 5; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 250; s. ferner BGH (X. ZS) NJW-RR 2007, 106 Tz. 37.

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2. Unbenannte Grenzen zugunsten des Beweisgegners a) Zumutbarkeit, Verhältnismäßigkeit, Erforderlichkeit. Teilweise wird zur Gewinnung von Gegengründen auf die Zumutbarkeit85 abgestellt, teilweise der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit86 benannt. Während die Zumutbarkeit etwaige rechtlich geschützte bzw. schützenswerte Gegeninteressen des Beweisgegners betrifft, erfasst die Verhältnismäßigkeit die Geeignetheit und die Erforderlichkeit der Augenscheinseinnahme zur Tatsachenfeststellung sowie die Proportionalität zwischen Feststellungsziel und Art und Intensität der Beeinträchtigung der Güter des Beweisgegners. Anzuwenden sind beide Gesichtspunkte. Zu den Kriterien der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit könnte der Gedanke der Subsidiarität von Beweisaufnahmen, die auf eine Mitwirkung des Gegners angewiesen sind, hinzutreten,87 der sich aus einer streng durchgeführten Prüfung der Erforderlichkeit ergibt. Da das Ergebnis richterlicher Zumutbarkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfungen 35 schwer prognostizierbar ist, darf der Beweisgegner, der redlich auf eine Anerkennung seines Weigerungsgrundes hofft, nicht durch eine richterliche Entscheidung überrascht werden, die (zumindest für die betreffende Instanz) nicht mehr korrigierbar ist. Daher hat das Gericht den Beweisgegner rechtzeitig auf die beabsichtigte Schlussfolgerung hinzuweisen.88 Unzumutbar ist eine Mitwirkung bei fehlender Kostendeckung.89 Für sie hat jedoch 36 das JVEG 2004 gesorgt (näher dazu § 371 Rdn. 23 und § 420 Rdn. 15). 37 Prozessfremde Verwertungszwecke sind über § 242 BGB auszuschließen: So war es für das Begehren der Schwester von Nietzsche, eine Fremdveröffentlichung von dessen Briefen, deren Abschriften sich im Besitz der Beklagten befanden, auf urheberrechtlicher Grundlage zu unterbinden, nicht erforderlich, eine auf §§ 422, 425 ZPO, 809 BGB gestützte Vorlageanordnung zu erlassen; sie hätte diese Briefabschriften zur beabsichtigten eigenen Veröffentlichung benutzen können und damit die Verwertung durch die Beklagten gefährdet.90

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b) Körperliche Untersuchungen. Eingriffe in die Körpersubstanz, die nicht völlig belanglos sind, dürften so gut wie nie durch ein überwiegendes Interesse des Beweisführers zu rechtfertigen sein; für weiterreichende Beweisanordnungen lässt sich kein Erst-RechtSchluss aus § 372 a ableiten. Die Rechtsprechung hat Unzumutbarkeit z.B. angenommen bei einer Operation mit lebensgefährlichen und gesundheitsgefährdenden Risiken.91 Zumutbarkeit wurde demgegenüber bejaht bei einem unerheblichen ärztlichen Eingriff, der nicht mit starken Schmerzen verbunden ist.92 Bei körperlichen Eingriffen nicht völlig unerheblicher Art darf die Entscheidung nicht der von ihr betroffenen Prozesspartei

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85 BGH NJW-RR 2007, 106, 107 Tz. 42 (verfassungsrechtlich abgeleitet); BGH VersR 1958, 785, 786; OLG Stuttgart NJW-RR 2007, 250, 251; OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458; Peters ZZP 82 (1969) 200, 221 ff.; unklar Rühl ZZP 125 (2012) 25, 34. 86 BGH NJW-RR 2007, 106, 107 Tz. 42; BGH NJW-RR 2007, 2989, 2992 Tz. 20 = ZZP 120 (2007) 513 m. Anm. Völzmann-Stickelbrock; AK-ZPO/Rüßmann vor § 371 Rdn. 3; MünchKommZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 28; Stürner Aufklärungspflichten S. 138. 87 Dafür Stein/Jonas/Berger22 § 371 Rdn. 41. 88 Ebenso Stein/Jonas/Berger22 § 371 Rdn. 41. 89 So schon RGZ 63, 408, 411. 90 RGZ 69, 401, 406. 91 OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458 (dort: Operation zur Aufklärung eines ärztlichen Behandlungsfehlers bei fehlgeschlagener Tubensterilisation). 92 BGH VersR 1958, 785, 786.

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überlassen werden; schon der indirekte staatliche Zwang infolge einer das Wahlrecht eröffnenden Beweisanordnung ist abzulehnen.93 Untersuchungen des Geisteszustands einer Prozesspartei waren früher spezialge- 39 setzlich geregelt für das Entmündigungsverfahren (§ 654 a.F., Beteiligtenvernehmung unter Zuziehung eines Sachverständigen als Akt der Beweisaufnahme) und für Scheidungsgründe nach den früheren §§ 44 f. EheG (§ 623 a.F.), deren analoge Anwendung auf Eheaufhebungsklagen der BGH abgelehnt hat.94 Sie kommen heute vor, wenn die Prozessfähigkeit gemäß §§ 51, 52, 56 Abs. 1 von Amts wegen zu untersuchen ist. Eine zwangsweise psychiatrische Untersuchung kommt nicht in Betracht.95 In der Gesellschaft vorhandene Vorbehalte gegen psychiatrische Untersuchungen oder stationäre Behandlungen begründen kein Weigerungsrecht zu Lasten des Prozessgegners. Wird z.B. bei der Abwicklung der Folgen eines Verkehrsunfalls darüber gestritten, ob seit Jahren anhaltende Gesundheitseinbußen mit darauf beruhender Arbeitsunfähigkeit auf eine bisher nicht erkannte unfallbedingte Nervenverletzung oder auf die Fehlverarbeitung der Unfallfolgen zurückzuführen sind, kann der Geschädigte die angeordnete Begutachtung durch einen Psychiater nicht verweigern, weil er an organische Ursachen glaubt und einen Neurologen beauftragt sehen möchte.96 c) Persönlichkeitsschutz. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das ein Recht 40 auf Respektierung des geschützten Bereichs begründet,97 setzt Grenzen, wenn Vorgänge oder Zustände des engeren persönlichen Lebensbereiches, u.a. der Privat- und Intimsphäre einschließlich des vertraulich gesprochenen Wortes und privater Aufzeichnungen, offenbart werden sollen, indem sie z.B. durch psychologische Untersuchungen98 oder Tests aufgeklärt oder ihre Geheimhaltung mit Sanktionen versehen werden sollen.99 Vom absolut geschützten Kernbereich, den das Bundesverfassungsgericht dem Schutzbereich des Art. 1 Abs. 1 GG zuordnet,100 den es allerdings in ihm vorgelegten Sachverhalten nicht als betroffen angesehen hat, ist der Bereich privater Lebensgestaltung zu unterscheiden, der im überwiegenden Interesse der Allgemeinheit oder im Hinblick auf grundrechtlich geschützte Interessen Dritter101 unter strikter Wahrung der Verhältnismäßigkeit durch staatliche Gewalt eingeschränkt werden darf.102 Soll zur Klärung des Um-

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93 So auch OLG Düsseldorf VersR 1985, 457, 458. 94 BGH NJW 1952, 1215. Eine Zwangsuntersuchung im Pflegschaftsverfahren verneinte BayObLG MDR 1972, 871. 95 BGH NJW 1962, 1510, 1511; OLG Schleswig SchlHA 1984, 184. Es bleibt bei hinreichenden Anhaltspunkten für Prozessunfähigkeit nach Ausschöpfung aller erschließbaren Erkenntnisquellen nur eine Beweislastentscheidung zu Lasten der betroffenen Partei: BGH NJW 1996, 1059, 1060; NJW 2000, 289, 290. Zur psychiatrischen Untersuchung eines Schiedsrichters s. BGHZ 98, 32, eines Gesellschafters im Hinblick auf seine Eignung als Geschäftsführer BGH NJW 1958, 1491 und einer Mutter im Verfahren nach § 1666 BGB BGH NJW 2010, 1351 Tz. 33. Zur fehlenden Anfechtbarkeit der Anordnung einer Begutachtung OLG München FamRZ 2006, 1555. 96 BGH VersR 1973, 1028, 1029. RGZ 60, 147, 149 f. verlangt von einem Unfallgeschädigten mit schwerer Neurasthenie unter dem Gesichtspunkt des § 254 Abs. 2 BGB stationäre Behandlung in einer Nervenheilanstalt zur Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit. 97 BVerfGE 54, 148, 153 ff. = NJW 1980, 2070, 2071 – Fall Eppler. 98 Zu behördlich angeordneten medizinisch-psychologischen Gutachten BVerfGE 89, 69, 82 ff. = NJW 1993, 2365, 2366. 99 Für enge Grenzen der Geheimhaltung im Zivilprozess Stürner Aufklärungspflichten S. 207. 100 BVerfGE 27, 1, 6 = NJW 1969, 1707 – Mikrozensus; 80, 367, 374 = NJW 1990, 563 – tagebuchähnliche Aufzeichnungen. 101 BVerfG NJW 1997, 1769 – Abstammungsauskunft. 102 BVerfGE 27, 344, 350 = NJW 1970, 555 – Scheidungsakten; 34, 238, 245 f. = NJW 1973, 891, 892 – heimliche Tonbandaufnahme; 80, 367, 374; NJW 1997, 1769 – Abstammungsauskunft; dazu v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 5. Aufl. Band 1 2005, Art. 2 Abs. 1 Rdn. 16, 88, 173.

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gangsrechts ein kinderpsychologisches Gutachten eingeholt werden, muss der Sorgeberechtigte des Minderjährigen an der Durchführung der Begutachtung mitwirken, indem er das Kind zum Gutachter bringt; eine unberechtigte Weigerung gefährdet das Kindeswohl und erlaubt einen Teilentzug des Sorgerechts nach § 1666 BGB.103 Welche Verbote der Beweiserhebung mit direkten oder indirekten104 Sanktionen 41 oder welche Verwendungsbeschränkungen für das Beweisprotokoll daraus folgen, ist nicht hinreichend geklärt. Allenfalls ist gesichert, dass die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozess Grenzen hat.105 Entscheidungen zum Strafprozessrecht lassen sich wegen der unterschiedlichen Kollision der Interessenlagen nicht auf den Zivilprozess übertragen; während im Strafprozess nur der staatliche Strafanspruch zurücktritt, bedeuten Beschränkungen der Stoffsammlung im Zivilprozess, dass eine Partei zu Lasten der anderen Partei begünstigt wird. Das BVerfG sieht demgegenüber für die Grundrechtsbindung keinen Unterschied, ob die Verwertung von „grundrechtsrelevanten Informationen“ in einem Strafprozess oder in einem Zivilprozess erfolgen soll.106 Inwieweit aus der rechtswidrigen außergerichtlichen Beschaffung von Beweismitteln Verwertungsverbote abzuleiten sind, ist ein gesondertes Thema (dazu vor § 286 Teil B Rdn. 5 ff.). Die Entscheidungspraxis ist eklektisch: Eine Aussagepflicht des Schuldners ge42 gen sich selbst besteht im Insolvenzverfahren nur, wenn eine Aufklärung anders nicht möglich ist; der Inhalt der Akten darf in anderen Verfahren nicht verwertet werden.107 Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung begründet kein Recht auf Verschaffung von Kenntnissen gegen die Mutter.108 Bezogen auf psychiatrische Gutachten besteht kein allgemeines Akteneinsichtsrecht.109 Ehescheidungsakten dürfen, soweit sie – wie in der Zeit vor Einführung des Zerrüttungsprinzips – Angaben über die Ehepartner oder über die Ehe störende Dritte enthalten, an den Untersuchungsführer in einem Disziplinarverfahren nur übersandt werden, wenn das Dienstvergehen eines Beamten oder Soldaten in der qualifizierten Ehestörung besteht.110 43

d) Substanzeingriff in Sachen. Eingriffe in Bauwerke oder die Substanz anderer Beweisgegenstände durch Öffnen von Bauteilen, Entnahme von Proben, Grabungen und Bohrungen auf Grundstücken etc., wie sie in Bauprozessen bei Begutachtungen die Regel sind, hat der Gegner hinzunehmen, wenn die Substanzbeeinträchtigung geringfügig ist, durch einen Fachmann erfolgt und die Wiederherstellung in natura technisch und finanziell sichergestellt ist.111 Für diese Situationen wäre eine Bejahung der Subsidiarität der Beweiserhebung zu begrüßen. Ohne weiteres sind Augenscheinseinnahmen (funktional verstandene Besichtigungen) hinzunehmen, die durch Betasten, Vermessen,

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103 OLG Rostock NJW-RR 2011, 1445, 1446. 104 Auch indirekte Sanktionen, die an eine Verweigerung der Teilnahme an einer Beweiserhebung anknüpfen, können Eingriffe in den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG darstellen, vgl. BVerfG NJW 1993, 2365, 2366: drohender Entzug der Fahrerlaubnis. 105 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 2 Abs. 1 Rdn. 105. 106 BVerfGE 106, 28, 48 = NJW 2002, 3619, 3623 – Lauschzeuge. 107 BVerfGE 56, 37, 42 ff. = NJW 1981, 1431, 1433. 108 BVerfG NJW 1997, 1769, 1770. 109 BPatG NJW 1975, 600 f. 110 BVerfGE 27, 344, 350 f.; 34, 205, 208 f. S. auch die Begrenzung der Verwertung von Scheidungsakten im Streit um die einkommensteuerliche Zusammenveranlagung von Ehegatten durch BFH DStR 1991, 1149. 111 Zum Wiederherstellungserfordernis Stürner Aufklärungspflichten, S. 139. Er bejaht a.a.O. Fn. 28 einen gegen den Staat gerichteten öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruch analog zum Entschädigungsanspruch der Zeugen und Sachverständigen.

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Wiegen, Klopfen oder unter Verwendung von Hilfsmitteln wie Mikroskop, Endoskop, Quarzlampe, Schallerzeugern etc. erfolgen;112 objektiv unbegründete Ängste oder subjektive Abneigungen gegen Untersuchungsmethoden, etwa die Verwendung ionisierender Strahlungsquellen zur Aufklärung von Materialfehlern oder fehlerhaften Schweißnähten, begründen keine Unzumutbarkeit. Hinzunehmen ist auch die Demontage von Maschinen oder Geräten, wie sie ohne Beschädigung im Rahmen einer Wartung oder Reparatur ebenfalls vorgenommen werden könnte, und erst recht die Inbetriebsetzung nach Maßgabe der Betriebsanleitung. Bei notwendiger Unterbrechung von Betriebsabläufen (Produktionsprozessen) muss die Entschädigung des Betriebsausfalls sichergestellt sein, ebenso die Entschädigung für den Verbrauch von Betriebsstoffen (Energie etc.) und Material für später unverwertbare Produktionsmuster. Die Zumutbarkeit der Duldung durch einen Dritten ist in einem Zwischenstreit nach § 387 zu klären, an dem der Dritte förmlich zu beteiligen ist.113 e) Technische und geschäftliche Geheimnisse aa) Schutzfähigkeit gewerblicher Geheimnisse. Gewerbliche Geheimnisse (techni- 44 sche Geheimnisse, Geschäftsgeheimnisse) begründen für Prozessparteien nicht schlechthin einen Weigerungsgrund, auch wenn sie verfassungsrechtlichen Schutz durch Art. 12 Abs. 1 GG genießen.114 § 384 Nr. 3 ZPO, der den Zeugen vor Offenbarung derartiger Geheimnisse schützt, kann nicht analog herangezogen werden, weil für ihn als unbeteiligten Dritten die Zumutbarkeitsschwelle niedriger liegt.115 In entsprechender Weise wird in § 142 Abs. 2 Satz 1 und in § 144 Abs. 2 Satz 1 zwischen Prozessparteien und Dritten differenziert und spricht § 451 bei der Parteivernehmung keine Verweisung auf § 384 Nr. 3 aus. Zu den schutzwürdigen Geschäftsgeheimnissen gehören u.a. Unterlagen über Kreditwürdigkeit, Kalkulation, Erträge, Kundenbeziehungen, Bezugsquellen und Marktstrategien, die nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind, die für Außenstehende, insbesondere Konkurrenten, wissenswert sind und deren Bekanntwerden dem Unternehmen erhebliche Nachteile bereiten kann.116 Im Zivilrecht sind in besonderer Weise die materiellrechtlichen Gebiete des Kartellrechts, des Rechts gegen unlauteren Wettbewerb und der Sonderschutzrechte des geistigen Eigentums, insbesondere des Patentrechts und des Urheberrechts, betroffen. Dabei ist nicht nur an Sachsubstrate des geistigen Eigentums zu denken, sondern auch an Schutzmechanismen zur Aufklärung von Rechtsverletzungen, etwa an Merkmale zur Markierung der Echtheit einer Ware.117 Unterschieden wird zwischen dem Schutz der beweisbelasteten und der nicht 45 beweisbelasteten Partei. Die beweisbelastete Partei soll sich entscheiden müssen, ob sie die ihr günstigen streitigen Tatsachen, aus denen ihr Geheimnis besteht, vortragen und damit offenbaren will – gleichgestellt ist die Offenlegung von Befundtatsachen in trotz substanzarmen Parteivortrags eingeholten Sachverständigengutachten –, oder ob sie den Prozessverlust riskieren will; demgegenüber kann die nicht beweisbelas-

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112 S. dazu BGHZ 93, 191, 208 = GRUR 1985, 512, 516 – Druckbalken = JZ 1985, 1096 m. Anm. Stürner/ Stadler (zu § 809 BGB). 113 OLG Stuttgart NJW 2011, 1745, 1746 m. Anm. Stadler. 114 BVerfG MMR 2006, 375, 376 – Dt. Telekom. Gegen eine Vorlage von Mandantenunterlagen durch den Anwalt Rühl ZZP 125 (2012) 25, 38 ff. 115 Stürner Aufklärungspflichten, S. 228; so wohl auch Gottwald BB 1979, 1780, 1782 f. (insbesondere bei Fn. 47); a.A. Schreiber Urkunde im Zivilprozess, S. 181. 116 Vgl. OVG Lüneburg NJW 2003, 1889 (LS) = NVwZ 2003, 629. 117 OG Zürich sic! 2003, 433 – Leviʼs Jeans II.

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tete Partei ihr schutzwürdiges Geheimnis bewahren, ohne sich dem Vorwurf der Beweisvereitelung auszusetzen und einen darauf gestützten Prozessverlust zu riskieren.118 Gegenüber materiellrechtlichen Vorlageansprüchen wirkt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse über § 242 BGB anspruchsbegrenzend.119 Denkbar ist, dass sich beide Prozessparteien auf Geheimnisse berufen; sie können ineinander verwoben sein, etwa wenn der Kläger für ein Computerprogramm Urheberrechtsschutz behauptet und der Beklagte einwendet, seine Bearbeitung des klägerischen Programms verwende nur frei benutzbare, also schutzunfähige Programmteile, jedoch genieße die Bearbeitung ihrerseits Schutz.120 46 Die Rechtsprechung hat sich mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen zum Teil bei der Aufstellung sekundärer Behauptungslasten in Entscheidungen zu § 5 UWG (Irreführungsverbot; § 3 UWG a.F.) zu befassen gehabt. So musste der Werbende, der die Herstellung seines Produkts nach einem alten ostpreußischen Rezept behauptete, Angaben zur Herkunft dieses Rezepts machen, nicht jedoch den Rezeptinhalt verraten.121 Bei Behauptung einer Spitzenstellung auf dem Markt („Euro-Spirituosen“) war es erforderlich, ungefähre Umsatzabgaben als Indiz für die Unternehmensgröße und die Stellung auf dem europäischen Markt zumachen.122 Bei Bewerbung eines juristischen Pressedienstes unter Angabe einer großen Zahl hochrangiger Mitarbeiter musste dargelegt werden, wie viele der freien Mitarbeiter regelmäßig Beiträge lieferten, hingegen mussten deren Namen nicht benannt werden.123 47

bb) Verfahrensrechtliche Schutzgewährung. Die Einführung eines einseitigen Geheimverfahrens, das nicht identisch ist mit dem bloßen Ausschluss der Öffentlichkeit gemäß § 172 Nr. 2 GVG und der zusätzlichen Auferlegung einer strafbewehrten (§ 353 d Nr. 2 StGB) Schweigepflicht gemäß § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG, müsste den prozessualen Informationsfluss zur Gegenpartei begrenzen, ihr also die Einsicht in Urkunden, Augenscheinsobjekte sowie sonstige Unterlagen, in Anknüpfungs- und Befundtatsachen von Sachverständigengutachten und die Wahrnehmung einschlägiger Zeugenvernehmungen vorenthalten. Das ist wegen der Beeinträchtigung rechtlichen Gehörs zu Lasten der ausgeschlossenen Partei umstritten.124 Der Anspruch auf effektiven Rechts-

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118 Vgl. dazu Stürner JZ 1985, 453, 457, 458 ff.; Stadler NJW 1989, 1202, 1204 f.; nur referierend Mayen AnwBl. 2002, 495, 498. 119 Zur Vorlegung nach § 422 ZPO: Schreiber Urkunde im Zivilprozess, S. 180; näher dazu § 422 Rdn. 14. 120 Fallbeispiel von Lachmann NJW 1987, 2206, 2210. 121 BGH GRUR 1963, 270, 271 – Bärenfang = LM Nr. 56 zu § 3 UWG. 122 BGH GRUR 1970, 461, 463 – Eurospirituosen. S. auch BGH GRUR 1971, 164, 167 – Discountgeschäft. 123 BGH GRUR 1961, 356, 359 – Pressedienst = NJW 1961, 826, 828. 124 Befürwortend Stürner Aufklärungspflichten, S. 223 ff.; Stürner/Stadler JZ 1985, 1104; Stadler NJW 1989, 1202, 1204 (Ausschluss der Parteien von der Verhandlung, mit rechtsvergleichenden Hinweisen); Ros. Werner, FS Pfeiffer (1988) 821, 832 ff.; Beckhaus S. 377 ff., 383. Praktiziert in BAG NJW 1993, 612 (betr. anonymisierte Gewerkschaftsmitgliedschaft für Betriebsratswahl). Ablehnend BVerfG NJW 1995, 40 f. (abstellend auf Umstände des Einzelfalles); BGH NJW 1996, 391 – Anonymisierte Mitgliederliste; NJW 1994, 2899 (betr. Vergleichswohnungsdaten); BGHZ 116, 47, 48 = NJW 1992, 1817, 1819 – Amtsanzeiger; der Amtsanzeigerentscheidung folgend BVerwG, Beschl. v. 15.8.2003, WuW/E DE-R 1213, 1215 – Kalkulationsgrundlagen; Baumgärtel FS Habscheid (1989) 1, 6 ff.; Kürschner NJW 1992, 1804, 1805; Prütting/Weth DB 1989, 2273, 2278; Prütting/WethNJW 1993, 576, 577; Prütting ZZP 106 (1993) 427, 461; Giem WuW 1999, 1182, 1187 f. (zum Verfahren vor der Vergabekammer). Zur Geheimhaltung in allen Stadien des Verfahrens von der Darlegung im Sachvortrag über die Beweiserhebung bis zur Beurkundung im Urteil und zu den von der Geheimhaltung betroffenen Rechtsprinzipien Ahrens JZ 1996, 738 in Anm. zu BGH-Anonymisierte Mitgliederliste.

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schutz, verankert im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG), gebietet eine Lösung, die für die Effektuierung des Rechtsschutzes beider Parteien unter Wahrung des Geheimnisses sorgt. Ein Geheimverfahren sollte allerdings wegen der notwendigen Detailgestaltung nicht allein richterrechtlich eingeführt und gestaltet werden,125 auch wenn dies aus Gründen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes verfassungsrechtlich geboten sein kann. Vorbilder existieren für den Zivilprozess in den USA und in der Schweiz.126 Für den 48 Verwaltungsgerichtsprozess hat § 99 Abs. 2 VwGO durch Gesetz vom 20.12.2001127 ein In-Camera-Verfahren geschaffen. In diesem Zwischenverfahren werden auf Antrag eines Beteiligten von einem speziellen Fachsenat des OVG oder des BVerwG die Geheimhaltungsgründe des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO geprüft, wenn eine Behörde die Aktenvorlage unter Berufung auf derartige Gründe verweigert. Der Antrag ist beim für die Hauptsache zuständigen Gericht zu stellen. Das Zwischenverfahren unterliegt den Regelungen des materiellen Geheimnisschutzes; anzuwenden sind die Sicherheitsüberprüfungsgesetze des Bundes und der Länder. Die Beteiligten haben kein Recht auf Akteneinsicht; die Entscheidungsgründe dürfen Art und Inhalt der Urkunden oder Akten nicht erkennen lassen. Das nichtrichterliche Personal ist in den Geheimnisschutz eingebunden. Zulässig ist der Antrag auf Durchführung des Zwischenverfahrens nur, wenn die Hauptsacheentscheidung nur von der Rechtmäßigkeit der Auskunftsverweigerung abhängt. Einbezogen sind nicht nur Verfahren, deren Streitgegenstand auf Einsichtnahme in Akten oder die Erteilung einer Auskunft gerichtet ist, sondern auch solche Verfahren, in denen sich der Informationszugang auf inzident entscheidungserhebliche Tatsachen bezieht. Ein In-Camera-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt § 99 Abs. 2 VwGO aus.128 Das Bundesverfassungsgericht hat in einem Beschluss vom 14.3.2006 die Mängel 49 aufgedeckt, die dem Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO anhaften und die sich aus dessen Anwendung durch das BVerwG ergeben haben.129 Gegenstand war ein mehrseitiges Rechtsverhältnis zwischen der TP-Regulierungsbehörde (jetzt: Bundesnetzagentur), der Deutschen Telekom und deren Wettbewerbern, die den entgeltlichen Zugang zu Teilnehmeranschlussleitungen der Telekom begehrten. Der Struktur nach sind die Probleme derartiger Rechtsverhältnisse denen eines Zivilprozesses vergleichbar. Das BVerwG hatte den durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Geheimnisschutz floskelhaft bis zur Grenze der Entstehung „nachhaltiger Nachteile“ zurücktreten lassen wollen. Die Mehrheitsauffassung des BVerfG verlangte eine konkretisierte und nachvollziehbare Abwägung des Interesses der Telekom am Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse gegen das Interesse ihrer Wettbewerber an der Erlangung effektiven Rechtsschutzes gegen eine überhöhte Entgeltfestsetzung zur Herstellung einer praktischen Konkordanz beider Positionen im Zwischenverfahren. Die abweichende Meinung des Richters Gaier hat zutreffend die mangelnde Praktikabilität der Mehrheitsauffassung kritisiert und eine rechtsfortbildende Hereinnahme des In-Camera-Verfahrens in das Hauptsacheverfahren verlangt. Dadurch sei es möglich, Geschäftsgeheimnisse zur Entscheidungsgrundlage zu machen und gleichzeitig die Gewährung rechtlichen Gehörs zu den Geschäftsgeheim-

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125 Anders Wagner ZZP 108 (1995) 193, 217. 126 Kurze rechtsvergleichende Hinweise bei Stadler NJW 1989, 1202, 1205; Wagner ZZP 108 (1995) 193, 211, 214; Cosack/Tomerius NVwZ 1993, 841, 844 f. 127 BGBl 2001 I S. 3987. Regelung als Reaktion auf die Entscheidung BVerfGE 101, 106 = NJW 2000, 1175. 128 BVerwG Beschl. v. 15.8.2003, WuW/E DE-R 1213, 1215 – Kalkulationsgrundlagen. 129 BVerfG MMR 2006, 375 ff. – Dt. Telekom. Verfahrensfortgang: BVerwG CR 2007, 301 m. Anm. Salevic CR 2007, 435.

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nissen zurückzusetzen, soweit dies als ultima ratio zur Bereitstellung effektiven Rechtsschutzes sachlich erforderlich sei.130 Dadurch werde die Spannung zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimnisschutz zu einem wirkungsoptimierten Ausgleich gebracht. Das entspricht der Konfliktlage, wie sie sich im Zivilprozess bei Anwendung des § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG stellt.131 Die Bereitstellung eines Prozessverfahrens zur Feststellung vertraulicher Informa50 tionen ist im Hinblick auf die völkerrechtlichen Verpflichtungen nach Art. 42 Satz 5, 43 des TRIPS-Abkommens132 in den Materien des gewerblichen Rechtsschutzes unabweisbar.133 Dazu nötigt überdies Art. 7 der Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums vom 29.4.2004.134 Die dort vorgesehene Beweisermittlungsanordnung ist 2008 in die einzelnen Gesetze zum Schutz Geistigen Eigentums eingearbeitet worden (§ 140 c PatG,135 § 24 c GebrMG, § 37 c SortSchG, § 19 a MarkenG, § 101 a UrhG, § 46 a GeschmMG). Entstanden ist ein Zwitter aus selbständigem Beweisverfahren und einstweiliger Verfügung, über dessen Rechtsnatur sich der deutsche Gesetzgeber keine Rechenschaft abgelegt hat.136 § 174 Abs. 3 Satz 1 in Verb. mit § 172 Nr. 2 und 3 GVG drängt die Gefahr einer missbräuchlichen Verwendung von Informationen für eigene Zwecke der gegnerischen Prozesspartei nicht hinreichend zurück.137 Die Vorschrift erlaubt nur, die fraglichen Tatsachen der Öffentlichkeit vorzuenthalten, nicht hingegen, die Verfahrensbeteiligten selbst von einer Kenntnisnahme auszuschließen oder sie darin zu behindern.138 Eine rechtspolitische Verbesserung läge in der Aufrichtung einer gerichtlich anzuordnenden Informationssperre (chinese wall) zwischen anwaltlichem Prozessvertreter und seiner Naturalpartei,139 die für den Fall der Missachtung von einer scharfen berufsrechtlichen Sanktion gegen den Anwalt flankiert werden müsste. Vorgeschlagen worden ist sogar, einen zusätzlichen, gerichtlich bestellten Rechtsanwalt zwischenzu-

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130 BVerfG MMR 2006, 375, 384. Zum Geheimnisschutz aufgrund Einzelfallabwägung BVerwG NJW 2010, 2295 Tz. 13. 131 Zu dessen Einsatz bei Überprüfung der Berechnung von Krankenversicherungsprämien BVerfG VersR 2000, 214, 216. 132 Übk. vom 15.4.1994, BGBl. 1994 II, S. 1730. TRIPS ist ein Teil der Übereinkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO). 133 Dazu Mes FS Hertin (2000) 619, 634 f., der selbst allerdings meint (a.a.O. S. 637 f.) mit einem Ausschluss der Öffentlichkeit (§ 172 Nr. 2 GVG) und dem durch §§ 17 ff. UWG strafrechtlich bewehrten Geheimnisschutz sowie dem Gedanken der Treuwidrigkeit der Ausnutzung von Geschäftsgeheimnissen auskommen zu können. 134 ABl. EU Nr. L 195 v. 2.6.2004 S. 16 (berichtigte Fassung). Zur Umsetzung Ahrens GRUR 2005, 837 ff. (mit Gesetzgebungsvorschlag); Bornkamm FS Ullmann (2006) 893 ff.; Tilmann FS Ullmann (2006) 1013 ff. 135 Dazu BGH GRUR 2010, 318 Tz. 15 – Lichtbogenschnürung (Vorinstanz OLG München GRUR-RR 2009, 191 m. Bespr. Müller-Stoy GRUR-RR 2009, 161). 136 Ahrens FS Loschelder (2010) 1, 2, 12. 137 Beispielhaft zeigt dies der Beschluss OLG Düsseldorf InstGE 10 Nr. 16 = S. 122 zum Schriftsatzvortrag. Regelungsvorschlag dazu in Ahrens/McGuire Modellgesetz für Geistiges Eigentum (2012) 843 f. Stadler NJW 1989, 1202, hält eine gesetzliche Ergänzung um ein ausdrückliches Missbrauchsverbot für wünschenswert. 138 OLG München NJW 2005, 1130, 1131. 139 Dafür bereits de lege lata Leppin GRUR 1984, 695, 697 f.; Stürner Aufklärungspflichten, S. 223 Fn. 74; Ploch-Kumpf Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Zivilprozess, 1996, S. 209. Bedenken äußert Melullis FS Tilmann (2003) 843, 853 f. Zur Nutzung der Vorschriften durch die Patentverletzungskammer des LG Düsseldorf OLG Düsseldorf InstGE 10 Nr. 27 = S. 198, 199 f. – zeitversetztes Fernsehen; LG Düsseldorf InstGE 6, 189 – Walzen-Formgebungsmaschine I; Tilmann/Schreibauer FS Erdmann (2002) 901, 922; Kühnen GRUR 2005, 185, 191. Zu persönlichen Zugangsbeschränkungen im englischen Recht Enchelmaier GRUR Int. 2012, 503, 510 ff.

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schalten.140 Notwendig wäre außerdem die partielle Anordnung der Inquisitionsmaxime. Ohne Tätigwerden des Gesetzgebers kann zugunsten der Prozesspartei, die das Geheimnis offenbaren müsste, interpretatorisch die Substantiierungslast einstweilen herabgesetzt werden, damit zunächst eine richterliche Geheimhaltungsanordnung ergehen kann.141 Der im Rechtsschutz des geistigen Eigentums anerkannte Wirtschaftsprüfervorbe- 51 halt bewirkt eine Beweisführung durch einen neutralen und zur Verschwiegenheit verpflichteten Beweismittler. Die Zwischenschaltung eines Wirtschaftsprüfers ist nur auf akzessorische Auskunftsverpflichtungen anzuwenden.142 Mit diesem Verfahren kann der Verletzte im Erfüllungsstadium der Auskunfterteilung stichprobenartig durch gezielte Fragen nach der Einbeziehung bestimmter Umsätze, Lieferzeiten oder Abnehmer in die mitgeteilten Unterlagen die Vollständigkeit der Informationserteilung überprüfen.143 Die Beweismittlung sorgt nicht für eine Einschränkung der Parteiöffentlichkeit im Erkenntnisverfahren.144 Der Geheimhaltungsschutz lässt sich allerdings rechtspolitisch gut begründet in diese Richtung entwickeln, wozu vorrangig der Gesetzgeber aufgerufen ist.145 Der Wirtschaftsprüfervorbehalt würde dadurch in einen generellen Beweismittlervorbehalt verwandelt, der auch für gerichtlich bestellte technische Sachverständige gelten würde. Einer sinnvollen rechtspolitischen Lösung steht Art. 103 Abs. 1 GG nicht entgegen. 52 Dieses Justizgrundrecht gewährleistet zwar die Einflussnahme der Parteien auf sämtliche Tatsachenfeststellungen, die die Grundlage der Entscheidung bilden.146 Wie aber das BVerfG für das In-Camera-Verfahren in Verwaltungsrechtsstreitigkeiten ausgeführt hat, darf Art. 103 Abs. 1 GG ausnahmsweise eingeschränkt werden, wenn nur dadurch das Ziel verwirklicht werden kann, effektiven Rechtsschutz zu ermöglichen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör und die aus Art. 19 Abs. 4 GG folgende Rechtsschutzgarantie seien – so das BVerfG – nicht in Gegensatz zu stellen, sondern dienten demselben Ziel.147 Für den zivilrechtlichen Rechtsschutz kann nichts anderes gelten. Allerdings darf die Durchführung eines In-Camera-Verfahrens im Rechtsschutzsystem nur eine ultima ratio bilden.148 Ein In-Camera-Verfahren vor dem Hauptsachegericht und die gerichtlich ange-

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140 Stadler NJW 1989, 1202, 1204; Ploch-Kumpf Der Schutz von Unternehmensgeheimnissen im Zivilprozess, S. 210, 220. 141 OLG Nürnberg, BB 1984, 1252, 1253 = CR 1986, 197 m. krit. Anm. Ullmann (ihm folgend Stadler NJW 1989, 1202, 1206) hat unsubstantiierten Vortrag hinsichtlich der urheberrechtlichen Schutzfähigkeit eines Computerprogramms als ausreichend erachtet, um das Urheberrecht der Klägerin zu schützen, hat aber überdies auch selbst die vom Sachverständigen zugrunde gelegten Tatsachen nicht zur Kenntnis genommen. Für Abschwächungen der Substantiierungslast Stürner JZ 1985, 453, 458; Stadler NJW 1989, 1202, 1203 f. Ablehnend Lachmann NJW 1987, 2206, 2209 f. Zu den Möglichkeiten einer das Geheimnis nicht offenbarenden, aber das Bestimmtheitserfordernis wahrenden Antragsfassung Doepner FS Tilmann (2003) 105, 117. 142 Unanwendbar ist sie bei selbständigen Auskunftsansprüchen: BGHZ 128, 220, 228 = NJW 1995, 1905, 1907 – Kleiderbügel; BGH GRUR 2002, 709, 713 – Entfernung der Herstellungsnummer III; Teplitzky FS Tilmann (2003) 913, 916 f. 143 Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl. 2011, Kap. 38 Rdn. 28. 144 OLG München NJW 2005, 1130, 1131. 145 Für eine entsprechende richterrechtliche Handhabung die „Segelanweisung“ für das Berufungsgericht in BGHZ 150, 377, 389 – Faxkarte = GRUR 2002, 1046, 1049 m. Bspr. Tilmann/Schreibauer GRUR 2002, 1015 ff. 146 BVerfGE 101, 106, 130 = NJW 2000, 1175, 1178; ebenso Bornkamm FS Ullmann (2006) 893, 901 ff. 147 BVerfGE 101, 106, 130 = NJW 2000, 1175, 1178. Für eine Übertragung auf den Zivilprozess Bornkamm FS Ullmann S. 893, 909 ff. Zum Verhältnis von effektivem Rechtsschutz und Geschäftsgeheimnissen auch BGH NJW 2009, 2894 Tz. 31. 148 Stürner Aufklärungspflichten im Zivilprozess, S. 223; Mayen AnwBl. 2002, 495, 502.

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ordnete Schweigepflicht des Anwalts gegenüber der Naturalpartei sind im Übrigen keine einander ausschließende rechtspolitische Lösungen;149 sie lassen sich vielmehr sinnvoll kumulieren. IV. Jedermann-Informationsrechte 53

Informationsansprüche gegen Behörden können die Sammlung von Prozessstoff vorbereiten helfen und dadurch Darlegungslasten im Zivilprozess erleichtern. Art. 42 Grundrechtscharta gewährt ein Grundrecht auf Zugang zu Dokumenten des Europäischen Parlaments, des Rates und der Kommission. Grundlage von Informationsansprüchen der Allgemeinheit in Deutschland ist das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) des Bundes vom 5.9.2005150 oder ein entsprechendes Landesgesetz.151 Bedient sich eine Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben eines Privatrechtssubjekts, ist dieser Rechtsträger in den Kreis der Anspruchsverpflichteten einbezogen. Scheitert z.B. das Informationsbegehren eines Insolvenzverwalters gegen ein Finanzamt oder einen Sozialversicherungsträger zur Vorbereitung einer Insolvenzanfechtung an der Verneinung einer Sonderrechtsbeziehung,152 kann das IFG Grundlage für ein solches Begehren sein.153 In gleicher Weise wird gehäuft die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bafin) in Anspruch genommen.154 Probleme bereitet nicht nur der begrenzende Geheimnisschutz155 sondern auch die Abgrenzung zu speziellen Akteneinsichtsrechten nach Verfahrensordnungen.156 54 Zugang zu gesundheitsbezogenen Infromationen über Lebensmittel und Futtermittel ermöglicht das Verbraucherinformationsgesetz (VIG) vom 5.11.2007.157 Umweltbezogene Informationen sind auf der Grundlage des Umweltinformationsgesetzes (UIG) des Bundes vom 22.12.2004158 und entsprechender Landesgesetze zu erteilen.

§ 284 Beweisaufnahme Ahrens § 284

Die Beweisaufnahme und die Anordnung eines besonderen Beweisaufnahmeverfahrens durch Beweisbeschluss wird durch die Vorschriften des fünften bis elften Titels bestimmt. Mit Einverständnis der Parteien kann das Gericht die Beweise in der ihm geeignet erscheinenden Art aufnehmen. Das Einverständnis kann auf einzelne Beweiserhebungen beschränkt werden. Es kann nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage vor Beginn der Beweiserhebung, auf die es sich bezieht, widerrufen werden.

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149 So aber wohl Mayen AnwBl. 2002, 495, 502. 150 BGBl. 2005 I S. 2722. Zur Einbeziehung von Regierungshandeln BVerwG DVBl. 2012, 176; zur Tätigkeit der wissenschaftlichen Dienste des Bundestages VG Berlin K&R 2012, 141 = AfP 2012, 211. 151 Zur Anwendung des IFG NRW gegen den WDR OVG Münster AfP 2012, 302, 303. 152 Vgl. BGH ZIP 2009, 1823 Tz. 9. 153 BVerwG ZIP 2011, 41 Tz. 8 (gegen Hauptzollamt); BVerwG ZIP 2012, 1258 (Vorinstanz: OVG Münster ZIP 2011, 1426); VG Stuttgart ZInsO 2009, 1858; s. ferner BFH ZIP 2011, 883. 154 Dazu VGH Hessen NVwZ 2010, 1036; VG Frankfurt/M. ZIP 2008, 2138. 155 Zum Geistigen Eigentum als Grenze Schnabel K&R 2011, 626. Allgemein: Schoch NJW 2009, 2987. 156 Zum MarkenG BGH GRUR 2012, 317 Tz. 3 – Schokoladenstäbchen. 157 BGBl. 2007 I S. 2558 (mit nachfolgenden Änderungen). 158 BGBl. 2004 I S. 3704. Dazu Geiger AnwBl. 2010, 464. Zur Auskunftspflicht des Bundesumweltministeriums EuGH, Urt. v. 14.2.2012, Rs. C-204/09 – Flachglas Torgau, EuZW 2012, 459 m. Bespr. Hellriegel EuZW 2012, 456 ff.

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Schrifttum (1) Grundlagen: Arens Zur Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei im Zivilprozess, ZZP 96 (1983) 1; Balzer Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2005; Bender-Nack Tatsachenfeststellung vor Gericht, 2 Bände, 2. Aufl. 1995; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Bosch Grundsatzfragen des Beweisrechts, 1963; Döhring Die Erforschung des Sachverhalts im Prozeß, 1964; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978; Habscheid Das Recht auf Beweis, ZZP 96 (1983) 306; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Musielak Zur Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozess, Festgabe für Vollkommer, 2006, 237; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Rödig Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens, 1973, 112 ff.; E. Schneider Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl. 1994; Schreiber Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozeß, 1968; Schulz Sachverhaltsfeststellung und Beweistheorie, 1992; Stahlmann Sozialwissenschaftliche Überlegungen zur zivilprozessualen Beweislehre, JA 1978, 157, 216, 268; Stein Das private Wissen des Richters, 1893; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979. (2) Beweisarten: Bruns Zur Systematik der gesetzlichen Beweisarten im Zivilprozeß, JZ 1957, 489; Hansen Der Indizienbeweis, JuS 1992, 327 und 417; Koch/Steinmetz Möglichkeiten und Grenzen des Freibeweises im Zivilprozeß, MDR 1980, 901; Meyke Die Funktion der Zeugenaussage im Zivilprozeß, NJW 1989, 2032; Nack Der Indizienbeweis, MDR 1986, 366; Peters Der sog. Freibeweis im Zivilprozeß, 1962; Völzmann-Stickelbrock Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und Parteiöffentlichkeit – Nicht mehr zeitgemäße oder unverzichtbare Elemente des Zivilprozesses?, ZZP 118 (2005) 359. (3) Beweisanträge: Bergmann/Streitz Beweiserhebung in EDV-Sachen, NJW 1992, 1726; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Ciyiltepe/ Pilarsky Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und seine Auswirkungen auf Beweisanordnungen, 1995; Kofmel Das Recht auf Beweis im Zivilverfahren, 1992; Kopp Die Ablehnung von Beweisanträgen und Beweisermittlungsanträgen als Verletzung des Rechts auf Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG, NJW 1988, 1707; Krönig Die Kunst der Beweiserhebung im Zivilprozeß, 3. Aufl. 1959; Meyke Darlegen und Beweisen im Zivilprozess, 2. Aufl. 2001; Schlosser Beweisantrag und Sachverständigengutachten im Statusprozeß, FamRZ 1976, 6; E. Schneider Die zivilprozessuale Beweisantizipation in der neuen Rechtsprechung, MDR 1969, 268; Söllner Zur Bedeutung der Erfahrungssätze bei der Ablehnung von Beweisanträgen, MDR 1988, 363; Sturmberg Der Beweis im Zivilprozess, 1999; Teplitzky Der Beweisantrag im Zivilprozeß und seine Behandlung durch die Gerichte, JuS 1968, 71; Teplitzky Der Beweisantrag im Zivilprozeß, DRiZ 1970, 280; Zöller Die Mikro-, Foto- und Telekopie im Zivilprozeß, NJW 1993, 429. (4) Beweisvereitelung: Baumgärtel Die Beweisvereitelung im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Blomeyer Die Umkehr der Beweislast, AcP 158 (1959) 97; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169 (1969) 289; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, 133 ff.; Musielak Hilfen bei Beweisschwierigkeiten im Zivilprozess, Festgabe BGH, Bd. III (2000) 193, 218; Nolte Betriebliche Dokumentation und Beweismittelvernichtung in amerikanisch-deutschen Wirtschaftsprozessen, 1996; Paulus Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen Zivilprozesses, AcP 197 (1997) 136; Peters Beweisvereitelung und Mitwirkungspflicht des Beweisgegners, ZZP 82 (1969) 200; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, 186 ff.; Prütting Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989, 3; E. Schneider Die Beweisvereitelung, MDR 1969, 4; Stürner Parteipflichten bei der Sachverhaltsaufklärung im Zivilprozeß, ZZP 98 (1985) 237.

I. II. III. IV. V.

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Übersicht Die Verweisung des Satzes 1 ____ 1 Recht auf Beweis ____ 4 Beweiserhebungsinitiative ____ 9 Ziel der Beweiserhebung ____ 10 Gegenstand des Beweises ____ 12 1. Tatsachen ____ 12 a) Tatsachentypen ____ 12 b) Tatsachenwahrnehmung, Tatsachenurteile ____ 13 c) Abwesenheit von Tatsachen ____ 14 d) Juristische Tatsachen ____ 15

VI.

e) Hilfstatsachen (Indizien) ____ 18 f) Rechtsfortbildungstatsachen ____ 19 2. Rechtssätze ____ 21 3. Erfahrungssätze, Verkehrssitten, Handelsbräuche ____ 24 Arten und Formen des Beweises ____ 30 1. Begriffliche Gegensatzpaare ____ 30 2. Hauptbeweis, Gegenbeweis, Gegenteilsbeweis ____ 31 a) Hauptbeweis ____ 31

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b) Gegenbeweis ____ 32 c) Beweis des Gegenteils ____ 34 3. Vollbeweis und Glaubhaftmachung ____ 35 4. Freibeweis und Strengbeweis ____ 38 a) Abgrenzung zum Strengbeweis, Verbindlichkeit des Strengbeweises ____ 38 b) Voraussetzungen des Freibeweises ____ 42 c) Amtliche Auskünfte, Akten und Urkunden ____ 44 d) Ausländisches Recht ____ 45 e) Erfahrungssätze ____ 46 f) Prozesskostenhilfe ____ 47 g) Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen ____ 48 h) Sachverständige ____ 49 i) Verfahren ohne mündliche Verhandlung ____ 50 k) Grenzen ____ 51 5. Unmittelbarer Beweis und Indizienbeweis ____ 52 VII. Beweismittel ____ 58 1. Beweismittel des Strengbeweises ____ 58 2. Sonstige Beweismittel ____ 62 VIII. Nach Stationen gegliederte Sachverhaltsaufklärung ____ 66 1. Zielsetzung ____ 66 2. Notwendigkeit und Wirkung von Parteibehauptungen ____ 67 3. Klägerstation ____ 69 4. Beklagtenstation ____ 70

IX.

X.

5. Beweisstation ____ 71 a) Identifizierung streitiger Tatsachen ____ 71 b) Beweisantritt ____ 73 c) Beweisanordnung/Beweisbeschluss ____ 76 d) Beweisaufnahme ____ 77 e) Mündliche Verhandlung über das Beweisergebnis ____ 80 f) Beweiswürdigung ____ 81 Der Beweisantrag ____ 83 1. Antragstellung ____ 83 2. Inhalt des Antrages ____ 85 3. Rücknahme und Verzicht ____ 88 4. Zurückweisung des Beweisantrags ____ 91 a) Zurückweisung als Ausnahme ____ 91 b) Verspätetes Vorbringen ____ 93 c) Fehlende Beweisbedürftigkeit ____ 94 d) Bereits erfolgter Beweis ____ 95 e) Unerheblichkeit der Tatsache ____ 96 f) Ungeeignetheit der Beweismittel ____ 97 g) Tatsächliche Hindernisse ____ 99 h) Wahrunterstellung ____ 100 i) Erleichterte Ablehnung bei gerichtlichem Ermessen ____ 101 j) Sonstige Gründe ____ 102 Geheimverfahren, Beweisvereitelung ____ 103

I. Die Verweisung des Satzes 1 Die Vorschrift beschränkte sich bis zum Erlass des 1. JuMoG vom 24.8.2004 (BGBl. I 2198) auf den heutigen Satz 1. Satz 1 enthält lediglich eine Verweisung auf die §§ 355 bis 484. Zum Beweisrecht zählen darüber hinaus die §§ 284 bis 287, die §§ 291 bis 294, die §§ 485 bis 494 (selbständiges Beweisverfahren), die §§ 142 bis 144 (Beweiserhebung von Amts wegen) sowie verschiedene weitere Vorschriften (etwa § 165 [Beweiskraft des Protokolls], § 313 [Beweiskraft des Urteilstatbestandes], §§ 174 Abs. 4, 175 Satz 2, 182, 183 Abs. 2, 184 Abs. 2 Satz 4, 195 Abs. 2 [Zustellungsnachweise], § 142 Abs. 3 [Richtigkeit von Urkundenübersetzungen]). In diesem Kommentar werden in den Vorbemerkungen zu § 286 die Darlegungs- und Beweislast und die Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote dargestellt, in der Kommentierung zu § 286 das Beweismaß und der Anscheinsbeweis) und in der Kommentierung zu § 444 die Beweisvereitelung. Die Regeln der ZPO über die Beweisaufnahme gelten ergänzend kraft Verweisung in 2 mehreren anderen Verfahrensordnungen (vgl. § 58 ArbGG, § 30 Abs. 1 FamFG, § 98 VwGO, § 82 FGO, § 118 SGG). Die im Jahre 2004 in § 284 eingefügte Regelung der Sätze 2 bis 4 ermöglicht es dem 3 Gericht, mit Einverständnis der Parteien von den Regeln des Strengbeweises abzuweichen und die Beweise in einer geeignet erscheinenden Weise zu erheben, um das Verfahren zu vereinfachen und zu beschleunigen (dazu unten Rdn. 42 f.). 1

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II. Recht auf Beweis Die Parteien haben ein Recht auf Beweis.1 Es wird teilweise aus dem Justizgewäh- 4 rungsanspruch und dem Recht auf effektiven Rechtsschutz,2 teilweise aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG3 hergeleitet. Der BGH sieht in der Nichtberücksichtigung eines entscheidungserheblichen Beweisangebots einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn das Übergehen des Beweisantrages im Prozessrecht keine Stütze findet.4 Dies stimmt mit der Ansicht des BVerfG überein.5 Das BVerfG hat allerdings auch – für die Beurteilung einer lediglich mittelbaren Beweisführung im Strafprozess (Vernehmung eines „Zeugen vom Hörensagen“) – den aus dem Rechtsstaatsprinzip i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG hergeleiteten Anspruch auf ein faires Verfahren herangezogen und von einem Anspruch auf materielle Beweisteilhabe bzw. Zugang zu den Quellen der Sachverhaltsfeststellung gesprochen.6 Außerdem hat es zur Stützung der Rechtsstellung des Gegenbeweisführers nach einem Vier-Augen-Gespräch auf das Erfordernis grundsätzlicher Waffengleichheit und gleichmäßiger Verteilung des Prozessrisikos (Art. 3 Abs. 1 GG) Bezug genommen.7 Aus dem Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren folgt nicht, dass eine dagegen verstoßende Beweiserhebung stets zur (strafprozessualen) Unverwertbarkeit der gewonnenen Beweise führt.8 Die verfassungsrechtliche Unterlegung des Rechts auf Beweis bedeutet, dass Einschränkungen des Rechts verfassungsrechtlich legitimiert werden müssen (dazu auch vor § 286 Teil A Rdn. 104).9 Ein angebotenes Beweismittel kann aus Gründen des formellen oder materiellen 5 Rechts unberücksichtigt bleiben.10 Fehlt es an derartigen Gründen, verstößt das Unterlassen der Beweisaufnahme auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrichter das Beweisangebot zur Kenntnis genommen hat.11 Die Verfassung gebietet es nicht, Beweis von Amts wegen zu erheben, wenn nach den Verfahrensgrundsätzen der maßgeblichen Prozessordnung die zu treffenden Feststellungen von einer hierauf gerichteten Prozesshandlung einer Partei abhängen.12 Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme ist nicht grundrechtlich verankert (s. auch § 355 Rdn. 13).13 Nicht gerechtfertigt ist das Übergehen eines Beweisantrages als „unökonomisch“ 6 angesichts des Streitwertes.14 Ein Beweisantrag darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil die zu beweisende Behauptung unwahrscheinlich ist; darin liegt eine unzulässi-

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1 Zur Entwicklung dieser Rechtsfigur Habscheid ZZP 96 (1983) 306 ff. 2 Vgl. Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 307; Dütz Rechtsstaatlicher Gerichtsschutz im Privatrecht, 115 f.; Walter Freie Beweiswürdigung, 302. 3 Hertel Der Urkundenprozess, 34 ff.; Schwab/Gottwald Verfassung und Zivilprozess, 53. 4 BGH VersR 2008, 138; BGH (IV. ZS) VersR 2008, 382; BGH (II. ZS) WM 2008, 1453 Tz. 3; BGH NJW 2008, 1311 Tz. 2 und 6. 5 BVerfGE 50, 32, 36 = NJW 1979, 413, 414; BVerfGE 60, 250, 252; BVerfGE 65, 305, 307 = NJW 1984, 1026; BVerfGE 69, 141, 144 = NJW 1986, 833; BVerfG (Kammer) NJW 2005, 1487; BVerfG (Kammer) NJW 2009, 1585 Tz. 21. Ebenso BayVerfGH FamRZ 2007, 1261, 1263 unter Heranziehung von Art. 91 Abs. 1 BV. 6 BVerfG (Kammer) NJW 2001, 2245, 2246; BVerfG (Kammer) NJW 2007, 204, 205. Siehe auch BVerfG (Kammer) NJW 2001, 2531 und dem folgend BAG NJW 2008, 1179, 1180 Tz. 18. 7 BVerfG (Kammer) NJW 2008, 2170, 2171. 8 BGH NJW 2007, 204, 205. 9 Dazu Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 308 ff. 10 BVerfGE 60, 1, 5 = NJW 1982, 1453; BVerfGE 69, 141, 143 f. = NJW 1986, 833; BVerfG NJW 1992, 1875, 1877 (III 1); BVerfGE 96, 205, 216 = NJW 1997, 2310, 2312; BVerfG NJW 2004, 1710, 1712. 11 BGH VersR 2007, 666. 12 BVerfG NJW 2008, 2170, 2171. 13 BVerfG NJW 2008, 2243, 2244 Tz. 20. 14 BVerfG NJW 1979, 413, 414.

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ge vorweggenommene Beweiswürdigung.15 Eine Ausnahme macht § 287 Abs. 1 Satz 2 (dazu § 287 Rdn. 52 ff.). Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Richters muss das Berufungsgericht nachgehen;16 es muss einen Zeugen, dessen Glaubwürdigkeit es abweichend vom Erstrichter beurteilen will, auch aus verfassungsrechtlichen Gründen erneut vornehmen (§ 398 Rdn. 13).17 Im Prozesskostenhilfeverfahren ist eine Vorwegnahme der Beweiswürdigung nur zulässig, wenn dokumentierte Ergebnisse aus anderen Verfahren vorliegen, nicht aber wenn Zeugen erstmals gerichtlich zu vernehmen sind.18 Bei der Beweiserhebung über den Inhalt von Vier-Augen-Gesprächen kann es ge7 boten sein, nach einer Zeugenvernehmung die nicht beweispflichtige Naturalpartei im Rahmen der Gegenbeweisführung (erneut) nach § 448 zu vernehmen oder nach § 141 informatorisch anzuhören, um das Beweisergebnis zu erschüttern (dazu auch § 286 Rdn. 29);19 der geminderte Beweiswert einer Parteiaussage darf erst bei der abschließenden Beweiswürdigung berücksichtigt werden.20 Ist der Beweisgegner bei der Zeugenvernehmung anwesend, genügt es, dass er die Möglichkeit hat, seine Version des Gesprächsverlaufs durch eine Wortmeldung nach § 137 Abs. 4 vorzutragen.21 Der Grad des substantiierten Bestreitens darf nicht unzumutbar hoch angesetzt 8 werden, so dass es der nicht beweisbelasteten Partei unmöglich gemacht wird, den Sachverhalt zum Gegenstand einer Beweisaufnahme zu machen.22 Werden die Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten verkannt und Vorbringen des Gegners deshalb im Urteil als unstreitig dargestellt, kommt dieser Beurkundung keine Beweiskraft nach § 314 Satz 1 zu; die Nichtberücksichtigung des Vorbringens der bestreitenden Partei hat dann keine verfahrensrechtliche Grundlage und verletzt Art. 103 Abs. 1 GG.23 III. Beweiserhebungsinitiative 9

Die Beweiserhebung betrifft denjenigen Abschnitt des gerichtlichen Verfahrens, der der Tatsachenfeststellung dient, um die richterliche Überzeugung von ihrer Wahrheit herbeizuführen. Nach der Verhandlungsmaxime (Beibringungsgrundsatz) ist es grundsätzlich Aufgabe der Parteien, den jeweiligen Beweis anzutreten. Das Gericht muss demgegenüber ohne Rücksicht auf Parteivortrag und Beweisangebote der Parteien selbst tätig werden, soweit die Untersuchungsmaxime (Amtsermittlungsgrundsatz) gilt. Die Untersuchungsmaxime ist nicht identisch mit der Prüfung von Amts wegen. Die Befugnis zur Beweiserhebung von Amts wegen, die für alle Beweismittel bis auf den Zeugenbeweis gilt, durchbricht insofern den Beibringungsgrundsatz, als es nicht auf einen Beweisantrag der Parteien ankommt (§§ 142 Abs. 1, 144 Abs. 1 Satz 1, 448) und Widerstände gegen die Vorlegung von Urkunden und Augenscheinsobjekten (vgl. §§ 371 Abs. 2, 428, 429 Satz 2) mit eigenständigen Sanktionen (§§ 142 Abs. 2 Satz 2, 144 Abs. 2 Satz 2, 390)

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15 BGH VersR 2008, 382. Auch die Deckungszusage eines Rechtsschutzversicherers darf davon nicht abhängig gemacht werden, OLG Celle VersR 2007, 204, 205. 16 BVerfG NJW 2005, 1487. 17 BVerfG NJW 2005, 1487. 18 S. dazu BVerfG (Kammer), Beschl. v. 25.4.2012 – 1 BvR 2869/11; BGH NJW 1988, 266, 267; OLG Hamm VersR 2002, 1233, 1234; OLG Brandenburg, Beschl. v. 8.5.2012 – 12 W 43/11. 19 BVerfG NJW 2001, 2531 f. 20 BVerfG NJW 2001, 2531, 2532. 21 BVerfG NJW 2008, 2170, 2171 (ohne Entscheidung, ob ein Hinweis nach § 139 Abs. 1 zu erfolgen hat); OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 225, 226. 22 BAG NJW 2008, 1179, 1180. 23 BGH NJW-RR 2008, 112.

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belegt werden können. Eine Prüfung von Amts wegen findet darüber hinaus bei Zweifeln am Vorliegen einer Prozessvoraussetzung statt; insoweit erfolgt die Aufklärung im Wege des Freibeweises (unten Rdn. 48). IV. Ziel der Beweiserhebung Ziel der Beweiserhebung ist die Wahrheitsfindung. Mit Wahrheit ist dabei nicht eine 10 objektive Wahrheit gemeint, wie sie ohnehin nicht festzustellen wäre, sondern eine subjektive Überzeugung von der Wahrheit in der Person des urteilenden Richters (dazu § 286 Rdn. 27). Die an die Überzeugungsbildung zu stellenden Anforderungen sind vom jeweils gültigen Beweismaß abhängig, das durch §§ 284, 287, 294 unterschiedlich festgelegt wird. Einschränkungen der Tatsachenfeststellung ergeben sich, wenn Beweismittel aus Rechtsgründen nicht zur Überzeugungsfindung herangezogen werden dürfen: Beweismittel können unzulässig sein, verspätet beantragt oder nur mit unzumutbarer Verfahrensverzögerung erreichbar sein. Die Wahrheitsfindung steht unter dem Gebot der effektiven Justizgewährung. Sie ist 11 deshalb nur so weit auszudehnen, wie die anzuwendende Rechtsnorm es erfordert. Ein Sachverhalt wird nur so weit aufgeklärt, dass eine Subsumtion der festgestellten Tatsachen unter die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale als Voraussetzung der begehrten Rechtsfolge möglich ist. Erforderlich ist eine Klärung des tatbestandsrelevanten Sachverhalts nur für unter den Parteien streitige Tatsachen (§ 138 Abs. 3 und 4), soweit sie nicht bindend zugestanden wurden (§§ 288, 290), oder offenkundig sind (§ 291). Scheitert die Überzeugungsbildung, weil ein non liquet eintritt, so entscheiden die Regeln über die Beweislast, von welchen Tatsachen für die Normanwendung auszugehen ist (dazu vor § 286 Teil A). V. Gegenstand des Beweises 1. Tatsachen a) Tatsachentypen. Hauptsächlich sind durch den Beweis Tatsachen zu ermit- 12 teln. Welche Tatsachen beweisbedürftig sind, ergibt sich durch Anwendung des unten Rdn. 66 ff. beschriebenen Verfahrens der Sachverhaltsermittlung. Unter Tatsachen versteht man konkrete Ereignisse und Zustände der Außenwelt (äußere Tatsachen) und der menschlichen Psyche (innere Tatsachen).24 Beide Tatsachentypen können auch als hypothetische, zukünftige, negative oder unmögliche Tatsachen in Erscheinung treten.25 Einzelne Tatsachen können zu einer Gesamttatsache oder einem Geschehenskomplex zusammengefasst werden (dazu nachfolgend Rdn. 15 ff.).26 In dem zwecks Subsumtion zu bildenden Syllogismus gehören Tatsachen zum Untersatz, die anzuwendenden Rechtsnormen bilden den Obersatz. b) Tatsachenwahrnehmung, Tatsachenurteile. Tatsachen sind nur zum Teil einer 13 unmittelbaren menschlichen Wahrnehmung zugänglich. Auch soweit dies zutrifft, gehen sie überwiegend als Tatsachenurteil in den Prozess ein, nämlich als Aussage einer Person über vergangene oder räumlich entfernte Tatsachen.27 Eine Ausnahme bildet der

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Vgl. Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 9. Vgl. Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 12. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 41. Vgl. Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 9 und 11.

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richterliche Augenschein, der zu einer direkten Wahrnehmung einer gegenwärtigen Tatsache führt. Weil in der Regel ohnehin Tatsachenurteile Beweisgegenstand sind, kann auch über solche Tatsachen Beweis erhoben werden, die zwar generell keiner Wahrnehmung, wohl aber einer Aussage über sie zugänglich sind. Dazu zählen die inneren Tatsachen, auf die nur aus äußeren Tatsachen geschlossen werden kann. Das betrifft aber auch die hypothetischen Tatsachen, die nur im Wege einer Denkoperation ermittelt werden können, und die zukünftigen Tatsachen, die mittels einer Prognose zu bestimmen sind, wobei deren Feststellung gegebenenfalls durch § 287 oder die Anwendung eines Anscheinsbeweises erleichtert wird. 14

c) Abwesenheit von Tatsachen. Auch über das Nichtvorliegen einer Tatsache kann eine Aussage getroffen werden, wenngleich die Schlüssigkeit dieser Aussage im Einzelfall schwieriger zu begründen ist, als eine Aussage zum konkreten Vorliegen einer Tatsache. Es müssen sämtliche Möglichkeiten des Vorliegens der betreffenden Tatsache berücksichtigt und ausgeschlossen werden. Die daraus resultierenden Schwierigkeiten können durch sekundäre Darlegungslasten der Gegenpartei bewältigt werden (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 59 ff.).

d) Juristische Tatsachen. Keine Tatsachen im o.g. Sinne sind die sog. juristischen Tatsachen.28 Bei ihnen handelt es sich um rechtliche Schlussfolgerungen, die sich aus der Subsumtion einer Tatsache unter Rechtsnormen ergeben. Nicht diese Schlussfolgerungen selbst, sondern nur die Tatsachen, an die sie anknüpfen, können Gegenstand der Beweiserhebung sein. Rechtliche Folgerungen zu ziehen, ist Aufgabe des Richters. Gestattet wird aber, Tatsachenbündel der Einfachheit halber mit rechtlichen Ter16 mini zu bezeichnen, ohne dass damit vorrangig eine rechtliche Bewertung zum Ausdruck gebracht werden soll. Ein Lebenssachverhalt kann abgekürzt mit einem rechtlichen Begriff beschrieben werden, z.B. Kauf, Miete, Leihe etc. In diesen Fällen sind die damit bezeichneten Tatsachen einem Beweis zugänglich. Die sich an die Beweiserhebung anschließende rechtliche Bewertung ist dann freilich nicht an die als Beschreibung gewählte Bezeichnung gebunden, sondern hat allein anhand der bewiesenen Tatsachen zu erfolgen. Die Beschreibung eines Tatsachenbündels durch einen juristischen Begriff im schrift17 sätzlichen oder mündlichen Sachvortrag – eingeschlossen ein Geständnis nach § 288 – und zur Benennung eines Beweisthemas im Beweisbeschluss ist nur zulässig, wenn es sich um einfache Rechtsbegriffe handelt. Dies kann für den Begriff „Eigentum“ trotz laienhafter Verwechslungen mit „Besitz“ gerade noch zutreffen, gilt aber z.B. nicht für gesellschafts- und insolvenzrechtliche Begriffe wie „Überschuldung“, „Zahlungsunfähigkeit“ oder „Krise des Unternehmens“. Zulässig ist die Abkürzung ferner dann nicht, wenn es wegen des Streits der Parteien gerade auf die konkreten Einzeltatsachen ankommt. 15

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e) Hilfstatsachen (Indizien). Um echte Tatsachen im o.g. Sinne handelt es sich bei den tatbestandsfremden Hilfstatsachen (Indiztatsachen). 29 Sie dienen als Anknüpfungspunkt für den mittelbaren Indizienbeweis oder zur Würdigung anderer Beweismittel, etwa als Anhaltspunkt für die Echtheit einer Urkunde oder die Glaubwürdigkeit eines Zeugen. Beim Indizienbeweis wird aus dem Zusammenwirken von Hilfstatsachen

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MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 41; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 13 f. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 42; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 21.

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ein Schluss auf das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals gezogen.30 Damit auf die Indizien Schlussfolgerungen gestützt werden können, müssen sie ebenso zweifelsfrei feststehen wie die streitigen Haupttatsachen. Über sie muss Beweis erhoben werden, wenn sie streitig werden. In diesem Fall werden sie selbst zum Beweisthema. Vorstellbar ist eine mehrstufige Heranziehung von Hilfstatsachen. f) Rechtsfortbildungstatsachen. Einen besonderen Typus bilden die sog. Rechts- 19 fortbildungstatsachen.31 Sie dienen der Ermittlung neuer Rechtssätze im Wege richterlicher Rechtsfortbildung.32 Es handelt sich um Tatsachen, die nicht den Sachverhalt des Rechtsstreits bilden, der nach einer bereits bestehenden Rechtsnorm zu entscheiden ist. Sie werden für die Feststellung herangezogen, welche generell-abstrakte Rechtsfortbildung für das durch den konkreten Rechtsstreit aufgeworfene Problem sinnvoll ist, wie also eine neue Rechtsnorm zu formulieren ist. Es kann sich z.B. um statistisches Material handeln, wie es auch für Gesetzgebungsverfahren herangezogen und der Normbildung zugrunde gelegt wird. Unter die durch richterliche Rechtsfortbildung geschaffene abstrakte Regel sind dann die Fakten des konkreten Falles (Subsumtionstatsachen) zu subsumieren. Rechtsfortbildungstatsachen sind im Syllogismus Grundlage der Entwicklung eines neuen Obersatzes, Subsumtionstatsachen bilden den Untersatz.33 Rechtsfortbildungstatsachen sind von Erfahrungssätzen zu unterscheiden.34 Wie Rechtsfortbildungstatsachen rechtlich zu behandeln sind, ist noch nicht ab- 20 schließend geklärt.35 Rechtsfortbildung wird insbesondere von den Obergerichten vorgenommen. Ihnen steht jedoch nur eine eingeschränkte Kompetenz zur Tatsachenermittlung zu. Auch stellt sich die Frage, mit Hilfe welcher Beweismittel diese Tatsachen festgestellt werden können und welche Verfahrensmaximen dafür gelten.36 Anzuwenden ist der Freibeweis. Die Parteien sollten Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten.37 2. Rechtssätze. Rechtssätze sind keine Tatsachen im o.g. Sinne. Der Richter hat 21 das geltende Recht zu kennen oder sich Kenntnis davon selbsttätig und ohne Rücksicht auf das Parteiverhalten zu verschaffen (iura novit curia). Über den Inhalt von Rechtssätzen darf kein Beweis erhoben werden, auch wenn ihr Text und ihre Exegese dem Richter unvertraut ist, weil sie im gegliederten Rechtswegesystem in der Regel von einer anderen Gerichtsbarkeit angewandt werden. Dies trifft aus der Sicht des Zivilrichters z.B. für Vorschriften des Steuerrechts zu; lediglich über betriebswirtschaftliche Auswirkungen im Streitfall darf ein Sachverständigengutachten eingeholt werden. Nicht zulässig ist es auch, Rechtssätze des primären und sekundären europäischen Gemeinschaftsrechts zum Beweisthema zu machen, selbst soweit sie nicht unmittelbar anwendbar sind, weil – so bei Richtliniengesetzgebung – eine Transformation in das nationale Recht durch den nationalen Gesetzgeber erforderlich ist.

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30 BGH NJW 1998, 1870. 31 Der Begriff geht zurück auf Seiter FS Baur, 573, 574; Konzen FS Gaul, 335, 339 bevorzugt den Begriff „Normtatsache“. 32 Siehe Seiter FS Baur, 573 ff.; Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln (1989) 305, 317 f.; MünchKommZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 48 und § 291 Rdn. 20; Hirte ZZP 104 (1991) 11, 47 f.; Hergenröder Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 376 ff.; Konzen FS Gaul, 335, 343 f. 33 Seiter FS Baur, 573, 574 f.; Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 317 f. 34 Seiter FS Baur, 573, 581. 35 Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 318. 36 Näher dazu Seiter FS Baur, 573, 585 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 291 Rdn. 20. 37 So auch der Normvorschlag von Prütting FS 600 Jahre Universität zu Köln, 305, 323.

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Eine Ausnahme gilt im Rahmen des § 293 für ausländische Rechtsnormen. Sie werden beweisrechtlich wie Tatsachen behandelt. Sofern keine anderen Informationsmöglichkeiten bestehen, ist über sie Beweis zu erheben. Dies geschieht in der Regel durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Alternativ kommt die Anwendung des Londoner Rechtsauskunftsübereinkommens vom 7.6.196838 in Betracht. Nicht unter § 293 fällt der Inhalt inländischer oder gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften des Internationalen Privatrechts (IPR), das über die anzuwendende Sachrechtsordnung entscheidet, wohl aber – bei Geltung einer Gesamtnormverweisung der deutschen lex fori – der über eine Rückverweisung oder Weiterverweisung entscheidende Inhalt einer ausländischen IPR-Norm. Unter § 293 fallen ferner dem Gericht unbekannte Gewohnheitsrechtssätze und 23 Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften und Anstalten („Statuten“). Analog anzuwenden ist § 293 auf Tarifvertragsnormen. Beweisgegenstand können auch ältere außer Kraft getretene Rechtssätze sein, die nur mit speziellen Kenntnissen eines Rechtshistorikers verlässlich zu ermitteln sind, wie dies gelegentlich im Sachenrecht der Fall ist. 3. Erfahrungssätze, Verkehrssitten, Handelsbräuche. Zu den Erfahrungssätzen zählen die empirisch oder rational, auch unter Einsatz besonderer Fachkenntnisse gewonnenen Regeln der allgemeinen Lebenserfahrung, des Verkehrslebens, des Handels und Gewerbes, des Handwerks sowie der Kunst, Wissenschaft und Technik (dazu § 402 Rdn. 74 ff.).39 Erfahrungssätze werden nicht als Tatsachen im Sinne des Beweisrechts eingestuft, 25 weil sie wie Rechtsnormen bei Bildung der Obersätze und nicht der Untersätze des rechtlichen Syllogismus eingesetzt werden.40 Dennoch können sie nach allgemeiner Ansicht Gegenstand der Beweiserhebung sein.41 Auch sie haben eine Tatsachenbasis, ohne dass die Seriosität der Fakten im Wege einer Beweisaufnahme unter Parteikontrolle überprüft wird,42 wenn es sich um die allgemeine Lebenserfahrung handelt. Der Richter ist nicht gezwungen, Beweis über die von ihm herangezogenen Erfah26 rungssätze zu erheben. Er kann sich seiner eigenen Kenntnisse bedienen oder sich die erforderlichen Kenntnisse gezielt für eine konkrete Entscheidung aneignen. Mangels eigener Kenntnisse hat er über die Erfahrungssätze in der Regel von Amts wegen durch Heranziehung eines Sachverständigen Beweis zu erheben. Ob die eigenen Kenntnisse ausreichen oder ein Sachverständigengutachten erforderlich ist, hat der Richter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Die Parteien sind insoweit nicht darlegungsund beweisbelastet,43 aber es steht ihnen frei, den Richter auf Erfahrungssätze hinzuweisen und Beweis dafür anzubieten. Der Richter muss Beweisanträge grundsätzlich berücksichtigen. Über Inhalt und Herkunft von Erfahrungssätzen aus dem Bereich besonderer 27 Fachkunde, die der Richter ohne Zuziehung eines Sachverständigen anwenden will, muss er die Parteien informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme und zum

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38 BGBl. 1974 II, 938. 39 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 44; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 16. Für Abgrenzung von Erfahrungswissen und Regeln der Technik Pieper BB 1987, 273, 277 f. 40 Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 17. 41 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 44. 42 Dies beklagend Konzen FS Gaul, 335, 342 f, der § 293 anwenden will (a.a.O. 348 ff.). 43 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 44; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 17.

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Beweisantritt geben.44 Er hat zu begründen, worauf seine Sachkunde beruht.45 Allerdings muss er bei aus richterlicher Tätigkeit erworbener Erfahrung in der mündlichen Verhandlung und im Urteil nicht darlegen, welche Fälle und welche Begutachtungen die Grundlage seiner Entscheidung sind.46 In der Revision kann lediglich die verfahrenskonforme Ermittlung des Erfah- 28 rungssatzes,47 nicht aber der diesem zuzumessende Beweiswert überprüft werden, weil Letzterer allein Gegenstand der tatrichterlichen Beweiswürdigung ist.48 Grundsätzlich wie Erfahrungssätze zu behandeln sind Verkehrssitten und Han- 29 delsbräuche (§ 402 Rdn. 81), auch wenn es sich um tatsächliche Übungen und nicht um Erfahrungssätze handelt.49 Das Bestehen von Handelsbräuchen darf nach § 114 GVG von einer Kammer für Handelssachen auf Grund eigener Sachkunde festgestellt werden. Anderenfalls ist Sachverständigenbeweis zu erheben. VI. Arten und Formen des Beweises 1. Begriffliche Gegensatzpaare. Verschiedene begriffliche Gegensatzpaare kenn- 30 zeichnen bestimmte Eigenschaften des jeweiligen Beweises. Die Unterscheidung zwischen Hauptbeweis und Gegenbeweis knüpft an die Beweislastverteilung an. Der Gegensatz von Vollbeweis und Glaubhaftmachung betrifft das für eine erfolgreiche Beweisführung zu erfüllende Beweismaß. Das Begriffspaar Strengbeweis und Freibeweis bezieht sich auf die zur Beweisführung heranzuziehenden Beweismittel und das einzuhaltende Beweisverfahren. Der Unterschied zwischen unmittelbarem Beweis und Indizienbeweis besteht in der Art der Feststellung der zu beweisenden Haupttatsache. 2. Hauptbeweis, Gegenbeweis, Gegenteilsbeweis a) Hauptbeweis. Der Hauptbeweis obliegt der beweisbelasteten Partei. Er dient 31 dem Zweck, das Gericht von der Wahrheit der Tatsachenbehauptung dieser Partei zu überzeugen, damit die Subsumtion unter ein Merkmal des anzuwendenden Rechtssatzes erfolgen kann. Dazu muss das für § 286 und § 287 jeweils einschlägige Beweismaß erfüllt sein. Misslingt die Überzeugungsbildung, darf die betreffende Tatsachenbehauptung der Anwendung der relevanten Rechtsnorm nicht zugrunde gelegt werden. b) Gegenbeweis. Der Gegenbeweis wird von der nicht beweisbelasteten Partei ge- 32 führt. Er ist ein Störbeweis, der verhindern soll, dass das Gericht zu der Überzeugung gelangt, die Behauptung des Hauptbeweisführers sei wahr. Für einen Störerfolg genügt es, wenn dem Richter Zweifel verbleiben. Der Gegner der beweisbelasteten Partei muss das Gericht also nicht davon zu überzeugen, dass die Behauptung des Hauptbeweisführers unwahr ist. Der Gegenbeweis ist daher prinzipiell leichter zu führen als der Hauptbeweis.50

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44 BGH JZ 1968, 670 m. Bespr. Döhring JZ 1968, 641 ff.; Baumgärtel VersR 1975, 677, 678; MünchKommZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 46. 45 BGHZ 66, 62, 69; BGH JZ 1970, 375. 46 BGH JZ 1968, 670, 671. 47 Vgl. BGH NJW 1973, 1411, 1412 (Abstammungsbeweismethode). 48 BGH NJW 1973, 1411 f. 49 Vgl. dazu Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 16; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 44, § 293 Rdn. 20. 50 Vgl. BGH MDR 1983, 830 = NJW 1983, 1740 (LS); BGH MDR 1978, 914.

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Um den Gegenbeweis zu erheben, braucht das vollständige Führen des Hauptbeweises nicht abgewartet zu werden.51 Es können also in einem einzigen Beweisaufnahmetermin die als Haupt- und Gegenbeweismittel benannten Zeugen vernommen werden. Ein zeitliches Nacheinander der Beweisaufnahmen kann aber aus Kosten- und Beschleunigungsgründen bei erkennbaren Zweifeln an der Beweiseignung der Hauptbeweismittel geboten sein. Für den Gegenbeweis steht die Parteivernehmung nicht als Beweismittel zur Verfügung, § 445 Abs. 2.

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c) Beweis des Gegenteils. Der Beweis des Gegenteils ist kein Gegenbeweis, sondern ein Hauptbeweis.52 Er trägt seinen Namen, weil er darauf gerichtet ist, die volle richterliche Überzeugung vom Nichtvorliegen einer gesetzlich vermuteten Tatsache (vgl. § 292) zu begründen. Diese Form der Gesetzesformulierung dient der Beweislastverteilung und wird wegen des damit häufig einhergehenden Abweichens von der Grundregel der Beweislastverteilung auch als Beweislastumkehr bezeichnet. Abgesehen von dieser sprachlichen Besonderheit besteht jedoch kein Unterschied zu einem herkömmlichen Hauptbeweis, d.h. es ist zur einzelfallbezogenen Unterstützung der Vermutung auch ein gegen den Beweis des Gegenteils gerichteter Gegenbeweis möglich.

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3. Vollbeweis und Glaubhaftmachung. In aller Regel ist für den Beweis einer Tatsache der Vollbeweis erforderlich, der die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit der behaupteten Tatsache verlangt. Auch das abgesenkte Beweismaß des § 287 begründet den vollen Beweis. Bloße Glaubhaftmachung, die nur in den gesetzlich ausdrücklich bestimmten 36 Fällen (z.B. § 236 Abs. 2 Satz 1, § 920 Abs. 2) zulässig ist, senkt die Anforderungen an die richterliche Überzeugung ab. Die h.M. geht davon aus, dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer behaupteten Tatsache ausreichend ist,53 ohne dass sich die Besonderheit der Glaubhaftmachung darauf beschränkt. Von überwiegender Wahrscheinlichkeit ist auszugehen, wenn das Vorliegen der Tatsache wahrscheinlicher erscheint als ihr Nichtvorliegen. Zur Glaubhaftmachung dürfen andere als die in den §§ 355 ff. genannten Beweismit37 tel herangezogen werden. Mittel der Glaubhaftmachung ist in der Regel die unter Strafandrohung stehende Versicherung an Eides statt (§ 294 Abs. 1), die auch von einer Partei abgegeben werden kann. Alle Beweismittel müssen gemäß § 294 Abs. 2 sofort verfügbar sein. Gewährleistet ist dies auch durch das Sistieren von Zeugen oder Sachverständigen im Verhandlungstermin. Die Regeln über die Beweislastverteilung einschließlich einer Beweislastumkehr gelten im Verfahren der einstweiligen Verfügung nur, wenn mit mündlicher Verhandlung entschieden wird (§§ 922 Abs. 1, 924 Abs. 2) oder wenn das Beschlussverfahren wegen Einreichung einer Schutzschrift faktisch zweiseitig stattfindet. Anderenfalls muss der Antragsteller den gesamten Tatsachenstoff glaubhaft machen.

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51 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 21. 52 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 22; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 6. 53 Vgl. BGH NJW 1998, 1870; BGH MDR 1983, 749; BGH VersR 1976, 928, 929; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 294 Rdn. 24; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 25 und § 294 Rdn. 7; a.A. Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 217; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 98.

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4. Freibeweis und Strengbeweis a) Abgrenzung zum Strengbeweis, Verbindlichkeit des Strengbeweises. Mit Strengbeweis ist gemeint, dass das Beweisverfahren den Regeln der §§ 355 ff. entsprechend, also insbesondere unter Wahrung der Grundsätze der Unmittelbarkeit und der Parteiöffentlichkeit durchgeführt wird und dass nur die dort genannten Beweismittel herangezogen werden dürfen. Der Freibeweis erfolgt losgelöst von diesen Regeln,54 was die Wahrheitsfindung beeinträchtigen kann.55 Das Gericht besitzt Ermessen hinsichtlich des Verfahrens und der Auswahl der möglichen Beweismittel.56 Mit dem Freibeweis geht nach allgemeiner Ansicht keine Senkung des Beweismaßes einher.57 Die Dispensierung vom Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, der grundrechtlich nicht verankert ist,58 ist erst dann schädlich, wenn dadurch der rechtsstaatliche Charakter des Verfahrens ernstlich beeinträchtigt wird. Der Strengbeweis gilt vorbehaltlich einzelner Durchbrechungen, die vor allem Prozessabschnitte mit Amtsermittlung betreffen, grundsätzlich für alle Erkenntnisverfahren der ZPO mit obligatorischer mündlicher Verhandlung,59 nicht aber für Beschwerdeverfahren nach §§ 567 ff. ZPO.60 In vom Amtsermittlungsprinzip beherrschten Verfahren nach dem FamFG (dort: § 26) entscheidet der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen über Art und Umfang seiner Ermittlungen und damit auch über die Durchführung einer förmlichen Beweisaufnahme gemäß § 30 Abs. 1 FamFG. Das förmliche Beweisverfahren hat den Vorrang vor formlosen Ermittlungen insbesondere dann, wenn das Recht eines Beteiligten, an der Wahrheitsfindung mitzuwirken, ansonsten nicht hinreichend gesichert ist,61 oder wenn eine hinreichend sichere Aufklärung anders nicht zu erreichen ist.62 Die mit dem 1. JuMoG vom 24.8.200463 zum 1.9.2004 eingefügten Sätze 2 bis 4 des § 284 stellen die erste und einzige gesetzliche Regelung des Freibeweises dar. Sie haben die frühere Diskussion um die fehlende gesetzliche Verankerung des Freibeweises für die Erkenntnisverfahren der ZPO beseitigt.64 Der Freibeweis ist damit nicht als dem Strengbeweis gleichwertig anzusehen.65 Vorzugswürdig wäre es gewesen, dem Bedarf für den Freibeweis durch punktuelle Regelungen zu entsprechen. Die Vorschriften über das Beweisverfahren des Strengbeweises sind insofern nicht zwingend, als ihre Verletzung durch Nichtrüge nach § 295 Abs. 1 heilbar ist. Voraussetzung dafür ist, dass die missachtete Vorschrift nicht wegen ihrer überindividuellen Bedeutung der Parteidisposition entzogen ist. U.a. ist heilbar die fehlerhafte Abgrenzung der Beweismittel untereinander, das Übergehen von Zeugnisverweigerungsrechten, der Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme,66 die Verwer-

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54 Dazu Koch/Steinmetz MDR 1980, 901 ff. 55 Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 324. Siehe ferner MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 28; Stein/ Jonas/Berger22 vor § 355 Rdn. 24 und Rdn. 31. 56 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 24. 57 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 24; BGH NJW 2001, 2722, 2723; BGH NJW 1997, 3319, 3320; MünchKomm-ZPO/ Prütting3 § 284 Rdn. 26; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 10. 58 BVerfG (Kammer) NJW 2008, 2243, 2244 (Tz. 20). 59 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20; möglicherweise weitergehend Habscheid ZZP 96 (1983) 306, 323. 60 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20. 61 OLG München NJW-RR 2008, 164, 165 (Beweis der Demenz des Testators im Erbscheinsverfahren). 62 OLG München NJW-RR 2008, 164, 165. 63 BGBl. 2004 I, 2198, 2199. 64 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 27. 65 So zutreffend Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 127. 66 BVerfG NJW 2008, 2243, 2244 (Tz. 19).

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tung eines unzulässigen Beweismittels. Voraussetzung ist allerdings, dass die Parteien nicht erst aus dem Urteil von dem Verstoß erfahren, weil es dann an einer Rügemöglichkeit gefehlt hat.67 b) Voraussetzungen des Freibeweises. Die Regelungen in § 284 Satz 2 bis 4 enthalten über das Einwilligungserfordernis hinaus keine ausdrückliche Beschränkung der Anwendbarkeit des Freibeweises. Der Freibeweis war bereits vor Inkrafttreten des 1. JuMoG für bestimmte Fallgruppen als zulässig anerkannt. Eine wesentliche Vereinfachung ist mit § 284 Satz 2 wegen der Notwendigkeit umfangreicher Protokollierung und der anschließenden Gewährung der Gelegenheit zur Stellungnahme nicht verbunden.68 Allerdings soll die Übernahme der Beweisaufnahme aus einem anderen Verfahren bei lediglich streitiger gerichtlicher Würdigung des Beweisergebnisses ein Anwendungsfeld eröffnen.69 Die gesetzliche Regelung macht den Freibeweis über die bisherigen Fallgruppen 43 hinaus bei Einwilligung der Parteien zulässig. Dies gilt etwa für die Erhebung eines telefonischen Zeugenbeweises.70 § 284 Satz 2 berührt solche Fallgruppen nicht, die schon bisher für andere Fragen als die Begründetheit anerkannt waren, etwa die Zulässigkeit der Klage oder eines Rechtsmittels.71 Die vor 2004 gebildeten Fallgruppen des Freibeweises betrafen überwiegend – wenn auch nicht ausschließlich – die Klärung prozessualer Fragen. Anerkannt ist der Freibeweis in den nachfolgend lit. c) bis i) behandelten Gruppierungen. 42

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c) Amtliche Auskünfte, Akten und Urkunden. Amtliche Auskünfte, Akten und Urkunden können teilweise kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung zur Tatsachenermittlung herangezogen werden. In diesen Fällen handelt es sich um eine – teilweise gesetzlich anerkannte – Tatsachenermittlung eigener Art (siehe § 273 Abs. 2 Nr. 2 und § 358 a Satz 2 Nr. 2 und unten Rdn. 62 sowie eingehend § 402 Rdn. 25 ff.).72 Zu den im Wege des Freibeweises heranzuziehenden Akten und Urkunden gehören behördliche und gerichtliche Schriftstücke aller Art, auch in früheren gerichtlichen Verfahren protokollierte Aussagen.73

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d) Ausländisches Recht. Für die Ermittlung ausländischen Rechts ist der Freibeweis zulässig.74 Teilweise wird allerdings angenommen, dass bei Beauftragung eines Sachverständigen ein förmliches Beweisverfahren nach §§ 402 ff. stattfinde.75 Diese Einschränkung ist nicht konsistent mit der Grundaussage.

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67 Fölsch MDR 2004, 1029; Völzmann-Stickelbrock ZZP 118 (2005) 359, 365. Vehement a.A. Stein/Jonas/ Leipold 22 § 284 Rdn. 129 f. und Stein/Jonas/Berger22 vor § 355 Rdn. 24 und 26. 68 Saenger ZZP 121 (2008) 139, 154 f. 69 So Saenger ZZP 121 (2008) 139, 155 zu OLG Hamburg ZUM-RD 2006, 16. 70 LG Saarbrücken NJW-RR 2010, 496, 497. 71 BGH NJW 2008, 1531 Tz. 20; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 27; Fölsch MDR 2004, 1029; Völzmann-Stickelbrock ZZP 118 (2005) 359, 365. Vehement a.A. Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 129 f. und Stein/Jonas/Berger 22 vor § 355 Rdn. 24 und 26; ferner Zöller/Greger 29 § 284 Rdn. 1. 72 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 122 Rdn. 4; a.A. Stein/Jonas/Berger 22 vor § 355 Rdn. 22: kein Freibeweis, inhaltsabhängig Zeugen-, Sachverständigen- oder Urkundenbeweis. 73 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 30. 74 Vgl. BGH NJW 1966, 296, 298; OLG Koblenz IPRax 2009, 151, 153 Tz. 9; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 8. 75 BGH NJW 1975, 2142, 2143; BGH NJW 1994, 2959, 2960; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 32 und § 293 Rdn. 31; Stein/Jonas/Leipold 22 § 293 Rdn. 43.

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e) Erfahrungssätze. Ob Erfahrungssätze (zu ihnen § 402 Rdn. 74 ff.) im Wege des 46 Freibeweises ermittelt werden können, ist umstritten.76 Dies ist zu verneinen. Teilweise werden Erfahrungssätze nicht im Rahmen eines Beweisverfahrens ermittelt, nämlich bei Gerichtsbekanntheit oder gerichtseigenen Nachforschungen. Überwiegend werden sie durch Sachverständige vermittelt, für die die Vorschriften des Strengbeweises voll zur Anwendung kommen. f) Prozesskostenhilfe. Zulässig ist der Freibeweis im Verfahren zur Bewilligung 47 von Prozesskostenhilfe (§ 118),77 in dem die tatsächlichen Feststellungen auf ein Minimum zu beschränken sind und eine Vorwegnahme der Hauptsache zu vermeiden ist. g) Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen. Eine umstrittene Fallgruppe stellt 48 die amtswegige Feststellung von Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen mit Hilfe des Freibeweises dar. Verschiedentlich wird gesetzlich angeordnet, dass diese von Amts wegen zu prüfen sind, z.B. in § 56 Abs. 1 für die Parteifähigkeit, Prozessfähigkeit und die Legitimation eines gesetzlichen Vertreters sowie in § 88 Abs. 2 für den Mangel der Vollmacht bei Vertretung durch einen Nichtanwalt. Diese Regelungen verallgemeinernd sind auch die allgemeinen Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen.78 Die Rechtsprechung greift in diesen Fällen vor allem aus Gründen der Prozessökonomie auf den Freibeweis zurück.79 Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme und Parteiöffentlichkeit sind dann nicht gewährleistet. h) Sachverständige. Nur vereinzelt – und unzutreffend – hat die Rechtsprechung 49 auch tatsachenfeststellende Tätigkeiten des Sachverständigen als Form des Freibeweises eingestuft, die dieser zur Vorbereitung seines Gutachtens durchführt.80 Sie sind jedoch nicht Teil des gerichtlichen Beweisverfahrens und finden unabhängig von den Vorschriften der ZPO statt.81 Das Verhalten des Sachverständigen wird erst dann prozessual relevant, wenn er beginnt, seine Sachkunde dem Gericht und den Parteien zur Verfügung zu stellen. Die Feststellung von Anknüpfungstatsachen obliegt dem Gericht. Führt der Sachverständige selbst Anknüpfungstatsachen oder von ihm (ohne Inanspruchnahme von Fachkunde) ermittelte Zusatztatsachen ein, die streitig werden, ist darüber Beweis zu erheben (näher dazu § 404 a Rdn. 16 ff.). i) Verfahren ohne mündliche Verhandlung. Anerkannt ist der Freibeweis auch 50 für solche Fälle, in denen Tatsachen zu ermitteln sind, obwohl keine mündliche Verhandlung stattfindet,82 etwa im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 567 ff.83 oder im Baga-

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76 Dafür Baumbach/Lauterbach/Hartmann70 vor § 284 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold 32 vor § 284 Rdn. 6; a.A. Pieper BB 1987, 273, 280 (Ermittlung außerhalb des Verfahrens); MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 36; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 11. 77 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 33; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 8. 78 Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 77 Rdn. 48 und § 93 Rdn. 35. 79 BGHZ 143, 122 = NJW 2000, 289, 290; BGH NJW 1997, 3319; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339; BGH NJW 1992, 627, 628 (Wirksamkeit der Anwaltsvollmacht); BGH NJW 1987, 2875, 2876 (Zulässigkeit des Rechtsmittels) = ZZP 101 (1988) 294 m. krit. Anm. Peters; BGH NJW 1951, 441, 442 (Prozessfähigkeit). 80 BGHZ 23, 207, 214 (dort: einvernehmliche Zeugenvernehmung durch den Sachverständigen). 81 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 34. 82 Baumbach/Lauterbach/Hartmann70 vor § 284 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 31; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 8. 83 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 31.

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tellverfahren gemäß § 495 a.84 In diesen Fällen kommen die Verfahrensgrundsätze ohnehin nur reduziert zur Anwendung, so dass die Heranziehung des Freibeweises insoweit keine wesentlichen Einschränkungen bewirkt. 51

k) Grenzen. Die im Ermessen des Gerichts stehende Wahl der Beweisaufnahmeart darf ungeachtet des Einverständnisses der Parteien nicht das Ziel verfehlen, die volle Überzeugung von der Wahrheit einer streitigen tatsächlichen Behauptung zu gewinnen. Für die Verfahren des FamFG, das gemäß § 30 Abs. 1 mangels ausdrücklicher gegenteiliger Anordnung vom Grundsatz des Freibeweises ausgeht, ist der Strengbeweis gemäß § 30 Abs. 3 FamFG vorgeschrieben, wenn die zu beweisende Tatsache für das Gericht von maßgeblicher Bedeutung ist. Bei umgekehrtem Regel-Ausnahme-Verhältnis in der ZPO reicht dieses Kriterium nicht aus. Bei sich widersprechenden Aussagen ist durch Beachtung der Strengbeweisanforderungen eine bessere Aufklärung des Tatsachenstoffes zu erwarten. Zu beachten sind auch Allgemeininteressen, über die die Parteien nicht disponieren können. Dies gilt aber nicht für den Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit,85 dessen Verletzung heilbar ist (näher dazu oben Rdn. 41 und § 355 Rdn. 57 ff.).

5. Unmittelbarer Beweis und Indizienbeweis. Beide Formen des Beweises unterscheiden sich durch die Verknüpfung der zu beweisenden Tatsachen mit dem anzuwendenden Rechtssatz. Während der unmittelbare Beweis der Feststellung von Tatsachen dient, die unmittelbar unter die anzuwendende Rechtsnorm zu subsumieren sind (Haupttatsachen), wird beim mittelbaren Beweis ein Schluss aus Tatsachen gezogen, die nicht selbst Gegenstand der rechtlichen Subsumtion sind, die aber den Schluss auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der unmittelbar erheblichen Tatsachen ermöglichen (Indiztatsachen). 86 Überzeugungskraft der Schlussziehung vorausgesetzt, verlagert sich die konkrete Beweiserhebung auf streitige Indiztatsachen. Um die volle Überzeugung des Gerichts von der Haupttatsache zu begründen, müs53 sen beim Indizienbeweis sowohl der gedankliche Schluss auf die Haupttatsache als auch die Indiztatsachen hinreichend zweifelsfrei sein.87 Bevor Beweis über das Vorliegen der Indiztatsachen zu erheben ist, ist der gedankliche Schluss auf seine Tragfähigkeit zu überprüfen.88 Zum Vollbeweis ist erforderlich, dass andere Schlüsse aus dem Zusammenwirken der Indiztatsachen ernstlich nicht in Betracht kommen.89 Bei einem Indizienbeweis muss der Richter vor der Beweiserhebung über die Hilfs54 tatsachen prüfen, ob der Indizienbeweis schlüssig ist, ob nämlich die Gesamtheit aller vorgetragenen Indizien – ihre Richtigkeit unterstellt – ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugt.90 Der Tatrichter ist frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in ihrer Gesamtheit für seine Überzeugungsfindung beimisst.91 Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus erge52

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84 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 31; Musielak/Wittschier 9 § 495 a Rdn. 6. Einschränkend Stein/ Jonas/Berger 22 vor § 355 Rdn. 27 f. 85 A.A. LG Saarbrücken NJW-RR 2010, 496, 497 (unter Verwertung einer telefonischen Zeugenvernehmung). 86 BGHZ 53, 245, 260 = NJW 946, 950 – Anastasia. 87 Vgl. BGH NJW 2004, 3423, 3424; Musielak Grundlagen der Beweislast, 43. 88 Vgl. BGHZ 53, 246, 260 = NJW 1970, 946, 950; BGH NJW 1989, 2947; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 25. 89 BGHZ 53, 245, 260 = NJW 1970, 946, 950; BGH NJW 1993, 935, 938; BGH NJW 1996, 1339; BGH NJW 1998, 1870. 90 BGHZ 53, 245, 261; BGH NJW 1989, 2947; BGH NJW 1991, 1894, 1895/1896. 91 BGH NJW 2004, 3423, 3424.

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benden Schlussfolgerungen fest.92 Bei hinreichender Tragfähigkeit der Schlussfolgerungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Indizienbeweis generell über eine geringere Beweiskraft verfügt als der unmittelbare Beweis. Es ist kein Verfahrensfehler, wenn der Tatrichter von einer Beweiserhebung über 55 Indizien deshalb absieht, weil nach seiner Überzeugung der Schluss auf die Haupttatsache nicht gerechtfertigt ist;93 das ist keine verbotene vorweggenommene Beweiswürdigung, sondern die denkmäßige Anwendung richterlicher Erfahrungssätze.94 Der Beweisantritt unmittelbar zu einer Haupttatsache darf aber nicht auf Grund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden, und zwar auch nicht im Rahmen von § 287 Abs. 1 Satz 2.95 Der Tatrichter muss die für seine Überzeugungsbildung wesentlichen Gesichts- 56 punkte nachvollziehbar darlegen.96 Revisionsrechtlich kommt nur die Überprüfung in Betracht, ob der Tatrichter alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungsgrundsätze verstoßen hat.97 Ist unmittelbar zur Haupttatsache Beweis oder Gegenbeweis angetreten, darf die Beweisaufnahme dazu nicht wegen möglicher Schlussfolgerungen aus Indizien unterbleiben.98 Eine besondere Ausprägung des Indizienbeweises ist der Anscheinsbeweis (§ 286 57 Rdn. 50). VII. Beweismittel 1. Beweismittel des Strengbeweises. Damit das Gericht eine Überzeugung von 58 der Wahrheit oder Unwahrheit einer streitigen Tatsache gewinnen kann, muss es deren Existenz feststellen. Die Quelle dieser Feststellungen bilden in der Regel die fünf Beweismittel des Strengbeweises. Für den Freibeweis gelten dessen Bindungen nicht. Zum Strengbeweis gehören der Augenschein (§§ 371 ff.), der Zeugenbeweis (§§ 373 ff.), der Sachverständigenbeweis (§§ 402 ff.), der Urkundenbeweis (§§ 415 ff.) sowie die Parteivernehmung (§§ 445 ff.). Beim Personalbeweis mittels Zeugen, Sachverständigen oder Parteien macht sich das Gericht die Wahrnehmungen Dritter zunutze. Beim Augenscheinsbeweis gewinnt das Gericht neue Erkenntnisse durch eigene unmittelbare Wahrnehmungen. Der Urkundenbeweis nimmt eine Sonderstellung ein. Häufigstes Beweismittel ist der Zeugenbeweis. Er ist für den Beweis sämtlicher Tat- 59 sachen geeignet, die der menschlichen Wahrnehmung zugänglich sind. Demgegenüber vermittelt der Sachverständige primär Erfahrungswissen. Die Parteivernehmung ist dem Zeugenbeweis in vielerlei Hinsicht ähnlich, kommt aber wegen der engen Voraussetzungen selten zur Anwendung; in der Praxis tritt die Parteianhörung zunehmend an die Stelle der förmlichen Vernehmung. Soweit Urkunden wegen ihres Inhalts in Augenschein genommen werden, handelt 60 es sich um einen Urkunden- und nicht um einen Augenscheinsbeweis. Der zivilprozessuale Urkundenbegriff wird eng verstanden; die Träger anderer als durch Schriftzeichen verkörperter Gedankenerklärungen sind Augenscheinsobjekte (dazu § 371 Rdn. 5 ff.).

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BGH NJW 2004, 3423, 3424. BGH NJW 1992, 2489. BGHZ 53, 245, 261. BGH VersR 2003, 127; BGH VersR 2007, 666. BGH NJW 2004, 3423, 3424. BGH NJW 1993, 935, 938. BGH NJW-RR 1997, 238; BGH NJW-RR 2002, 1072, 1073; BGH NJW 2004, 3423, 3424.

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Vereinzelt gelten Beschränkungen der zulässigen Beweismittel oder der Anordnung der Beweisaufnahme, etwa im Urkundenprozess (§§ 592, 595 Abs. 2 und 3) oder bei der Parteivernehmung (§§ 445 Abs. 1, 448). Wenn das Gericht von Amts wegen tätig wird, kann es in gleicher Weise wie die Parteien frei entscheiden.

2. Sonstige Beweismittel. Eine Sonderstellung nehmen amtliche Auskünfte ein (s. oben Rdn. 44, § 402 Rdn. 25 ff.). Sie sind weder den fünf Beweismittel des Strengbeweises noch dem Freibeweis zuzuordnen (§ 402 Rdn. 29). Von amtlichen Auskünften wird u.a. gesprochen, wenn eine Behörde den Inhalt öffentlicher Register, Bücher, Verzeichnisse etc. wiedergibt.99 Eine ähnliche Sonderstellung kommt dienstlichen Äußerungen (vgl. § 44 Abs. 3) und behördlichen Zeugnissen (vgl. § 183 Abs. 2 Satz 2, § 184 Abs. 2 Satz 2) zu. Die Beiziehung von Akten kann zu Zwecken des Urkundenbeweises erfolgen, ist 63 darauf aber nicht beschränkt. Soweit sie informationshalber verwertet werden sollen, müssen sie zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden (vgl. § 286 Abs. 1 Satz 1). Urkunden anderer Behörden können nach § 273 Abs. 2 Nr. 2 auch ohne ausdrücklichen Parteiantrag beigezogen und verwerteten werden, wenn der davon betroffene Vorgang im Parteivortrag angesprochen worden ist.100 Ein Beweismittel, auf das im Strengbeweisrecht nicht zurückgegriffen werden kann, 64 ist die eidesstattliche Versicherung. Sie dient der Glaubhaftmachung (§ 294 Abs. 1). Nicht zu den Beweismitteln – weder für den Strengbeweis noch für den Freibeweis – 65 zählt das gerichtliche Geständnis (§ 288). Es ist bereits bei der Ermittlung der Beweisbedürftigkeit zu berücksichtigen und führt vorbehaltlich des § 290 zu einer Bindung der gestehenden Partei an die betreffende Tatsache. Über sie ist daher kein Beweis zu erheben. Anders verhält es sich mit einem außergerichtlichen Geständnis. Es kann als Indiz für die zu beweisende Tatsache herangezogen werden und damit seinerseits Beweisthema werden. 62

VIII. Nach Stationen gegliederte Sachverhaltsaufklärung 66

1. Zielsetzung. Die Sachverhaltsaufklärung erfolgt in einer bestimmten, in einzelne Stationen gegliederten Reihenfolge. Sie trägt im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung dazu bei, dass nur Beweise erhoben werden, die für die Entscheidung des zugrunde liegenden Rechtsstreits notwendig sind. Dazu muss der streitgegenständliche Sachverhalt mittels des Vorbringens der Parteien zunächst soweit aufgeklärt werden, dass die streitigen Punkte vor dem Hintergrund der zu beantwortenden rechtlichen Fragen identifiziert werden können.

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2. Notwendigkeit und Wirkung von Parteibehauptungen. Nach der Verhandlungsmaxime ist es Aufgabe der Parteien, die für die Entscheidung des Streits relevanten Tatsachen in den Prozess einzuführen (dazu auch oben Rdn. 9). Das Gericht hat insofern nur eingeschränkte Rechte und Möglichkeiten, auf eine Klärung des Sachverhalts hinzuwirken, etwa durch Hinweise (§ 139). Die Parteien müssen in eigener Verantwortung ihr Begehren und den Lebenssachverhalt, auf den sie das Begehren stützen, vortragen. Grundsätzlich sind nur solche Tatsachen zu berücksichtigen, die die jeweilige Partei selbst vorgetragen hat. In aller Regel werden die Parteien nur solche Umstände vortragen, die ihrem Begehren förderlich sind. Bringen sie jedoch Gesichtspunkte ein, die

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99 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 60; Stein/Jonas/Berger22 vor § 373 Rdn. 44. 100 KG VersR 2008, 797, 798 (dort: Signalzeitenplan für eine Ampelschaltung).

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(auch) der Gegenpartei nützen, ist davon auszugehen, dass die gegnerische Partei sich diese Behauptung hilfsweise konkludent zu eigen macht. Dies gilt auch für Umstände, die erst im Laufe der Beweisaufnahme über eine andere Tatsache als Nebenprodukt ans Licht kommen und bei der Ermittlung der beweisbedürftigen Tatsachen noch gar nicht berücksichtigt werden konnten.101 Soweit der Untersuchungsgrundsatz gilt, was seit Verschiebung der Ehe- und 68 Familienstreitverfahren in das FamFG (dort: §§ 112, 121, 169) und damit verbundener Aufhebung der §§ 616, 640 Abs. 1, 661 Abs. 2 ZPO im Geltungsbereich der ZPO nur noch marginale Bedeutung hat, ist das Gericht nicht an Tatsachenvortrag der Parteien gebunden. Es darf auch Kenntnisse berücksichtigen, die es im Laufe des Verfahrens auf andere Weise, etwa im Zuge einer Anhörung erlangt hat, ohne dass sich die Parteien diese Tatsachen zu eigen gemacht haben müssen. Das Gericht kann nach pflichtgemäßem Ermessen von Amts wegen nach derartigen streitgegenstandsrelevanten Tatsachen forschen, soweit das Gericht keine Einschränkungen vorsieht (so in § 127 Abs. 3 FamFG, zuvor § 616 Abs. 3 ZPO), und kann auch ohne Beweisanträge der Parteien die Aufnahme von Beweisen anordnen. Amtsermittlung bedeutet aber nicht, dass das Gericht ein eigenes Ermittlungsorgan, etwa die Staatsanwaltschaft oder eine andere Behörde, zur Sachverhaltsaufklärung einsetzt. Die Untersuchung wird durch die gestellten Sachanträge (den Streitgegenstand) begrenzt (vgl. § 113 Abs 1 Satz 2 FamFG). 3. Klägerstation. Einer Beweiserhebung bedarf es nur dann, wenn das Vorbringen 69 des Klägers schlüssig ist, d.h. sein Begehren bei Wahrheit der von ihm vorgetragenen Tatsachen rechtlich begründet ist. Anderenfalls ist die Klage ohne Beweisaufnahme abzuweisen. Daher hat das Gericht das Klägervorbringen zunächst einer rechtlichen Prüfung zu unterziehen, nämlich den Tatsachenvortrag unter Anspruchsgrundlagen zu subsumieren, die die begehrte Rechtsfolge zu tenorieren erlauben. 4. Beklagtenstation. Ist das Klägervorbringen als solches schlüssig, bedarf es einer 70 entsprechenden Prüfung des Beklagtenvortrags. Ist der Antrag des Klägers auch bei unterstellter Wahrheit der Beklagtenbehauptungen begründet, so ist das Beklagtenvorbringen nicht relevant und die Klage hat ohne Beweisaufnahme Erfolg. Sofern der Beklagte keine Einwendungen und Einreden vortragen kann, muss er zumindest die Wahrheit derjenigen Klägerbehauptungen bestreiten, aus denen sich die Schlüssigkeit des Klägerantrags ergibt. 5. Beweisstation a) Identifizierung streitiger Tatsachen. Tatsachen, die unstreitig (§ 138 Abs. 3) 71 oder gar Gegenstand eines Geständnisses (§ 288) sind, offenkundige Tatsachen (§ 291) und gesetzlich vermutete Tatsachen sind ohne Weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen. Nur streitige Tatsachen sind im Wege der Beweiserhebung festzustellen. Die Beweisstation ist in drei Abschnitte untergliedert: Die erforderlichen Beweise 72 sind zunächst mit Hilfe der zulässigen Beweismittel zu erheben. Dazu bedarf es einer Beweisanordnung bzw eines Beweisbeschlusses des Gerichts (unten Rdn. 76), auf deren Erlass hin dann die eigentliche Beweisaufnahme folgt. Anschließend ist über deren Ergebnisse mit den Parteien mündlich zu verhandeln (§ 285). Schließlich muss das Gericht auf dieser Grundlage die Beweise würdigen (§§ 286, 287) und eine Entscheidung

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BGH NJW 1991, 1541, 1542; BGH NJW 2001, 2177, 2178.

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darüber treffen, welche Tatsachen es als wahr behandeln und der rechtlichen Bewertung des Falles zugrunde legen will. 73

b) Beweisantritt. Grundsätzlich ist es Aufgabe der beweisbelasteten Partei, Beweis für die jeweils zu klärende Tatsachenfrage anzubieten (Beibringungsgrundsatz). Dennoch kann das Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen102 die Beweisaufnahme auch von Amts wegen anordnen, nämlich gemäß § 142 Abs. 1 für den Urkundenbeweis, gemäß § 144 Abs. 1 für Augenscheinseinnahme und Sachverständigenbeweis sowie gemäß § 448 für die Parteivernehmung. Für den Zeugenbeweis und die formelle Vernehmung der Gegenpartei besteht diese Möglichkeit jedoch nicht. Sofern keine Beweisaufnahme von Amts wegen stattfindet, muss die beweisbelastete 74 Partei den Beweis antreten, indem sie einen Beweisantrag stellt (dazu unten Rdn. 83 ff.) und damit das Gericht auffordert, mit Hilfe eines bestimmten Beweismittels die Wahrheit oder Unwahrheit der von der Partei behaupteten Tatsache zu klären. Für einen Urkundenbeweis ist zusätzlich die Vorlegung der betreffenden Urkunde erforderlich, sofern sie sich im Besitz des Beweisführers befindet (§ 420). Der Beweisantritt muss rechtzeitig erfolgen. § 282 Abs. 1 bestimmt als Maßstab eine 75 nach der Prozesslage sorgfältige und auf Förderung des Verfahrens bedachte Prozessführung. Entspricht das Prozessverhalten nicht diesen Anforderungen, kann das Gericht einen Beweisantrag als verspätet zurückweisen, § 296 Abs. 2. Vorbehaltlich einer Zurückweisung wegen Verspätung kann ein Beweis bis zum Ende der mündlichen Verhandlung angetreten werden (vgl. § 296 a). 76

c) Beweisanordnung/Beweisbeschluss. Ist der Beweis durch einen Beweisantrag angetreten worden, muss das Gericht entscheiden, ob diesem Antrag entsprochen werden soll und die Durchführung der Beweisaufnahme durch eine formlose Beweisanordnung in der mündlichen Verhandlung oder einen formellen Beweisbeschluss (§§ 358, 358 a) in die Wege zu leiten ist, oder ob der Antrag abgelehnt werden muss. Dazu hat das Gericht den Beweisantrag auf mögliche Ablehnungsgründe zu prüfen. Kommt es zu einer Beweisanordnung oder einem Beweisbeschluss, ist diese Entscheidung den Parteien in der jeweils vorgeschriebenen Form (§ 329 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) mitzuteilen. Der Beweisbeschluss ist eine nach § 355 Abs. 2 durch die Prozessparteien grundsätzlich nicht anfechtbare Zwischenentscheidung (dazu § 355 Rdn. 63 ff.).103

d) Beweisaufnahme. Für die im Anschluss an die Beweisanordnung bzw den Beweisbeschluss durchzuführende eigentliche Beweisaufnahme gelten die Vorschriften des Beweisrechts gemäß §§ 355 ff. Zu beachten sind die Grundsätze der formellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sowie der Parteiöffentlichkeit und die speziellen Regelungen des jeweils herangezogenen Beweismittels. 78 Weil der Zivilprozess anders als der Strafprozess (§ 250 StPO) nur den Grundsatz der formellen, nicht aber der materiellen Beweisunmittelbarkeit kennt (§ 355 Rdn. 20),104 können die Parteien grundsätzlich frei entscheiden, mit Hilfe welcher der verfügbaren Beweismittel sie das Gericht überzeugen wollen. Sie brauchen nicht auf das sachnächste Beweismittel zurückzugreifen.105 Die Parteien werden diese Taktik insbesondere dann 77

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102 Vgl. BGHZ 66, 62, 68 = NJW 1976, 715, 716; BayObLGZ 1996, 165, 169; OLG Naumburg FamR 2003, 385, 386; MünchKomm-ZPO/Wagner 3 §§ 142–144 Rdn. 3; Zöller/Greger 29 § 144 Rdn. 2. 103 BGH NJW-RR 2007, 1375 Tz. 8; BGH NJW-RR 2007, 1728 Tz. 8; OLG Jena NJW-RR 2007, 1306, 1307. 104 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 51; Stein/Jonas/Berger 22 § 355 Rdn. 29. 105 Vgl. BGH NJW 1992, 1899, 1900; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 51.

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anwenden, wenn sie von einem unmittelbaren Zeugen keine wahrheitsgemäße Aussage erwarten. Daher kann ein Zeuge vom Hörensagen (dazu § 286 Rdn. 30) benannt werden, ohne dass zuvor der eigentliche Zeuge über seine Wahrnehmungen gehört werden müsste.106 Ebenso dürfen ein Protokoll über eine frühere Zeugenaussage, ein früheres ge- 79 richtliches Sachverständigengutachten oder eine Privaturkunde, die ein Zeugnis oder Gutachten ersetzen soll, verwertet werden.107 Die h.M. versteht darunter die Ersetzung des Zeugen- oder Sachverständigenbeweises durch einen Urkundenbeweis. Der Beweiswert einer nicht in einem formellen Verfahren gewonnenen schriftlichen Zeugenäußerung wird allerdings oft gering sein.108 Auch muss ein derartiger Zeuge auf Antrag persönlich vernommen werden, wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme von der Aussage abhängt.109 e) Mündliche Verhandlung über das Beweisergebnis. An die Beweisaufnahme 80 schließt sich die mündliche Verhandlung über deren Ergebnisse an (§ 285 Abs. 1). Wenn die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozessgericht stattgefunden hat, haben die Parteien ihr Ergebnis auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen (§ 285 Abs. 2). f) Beweiswürdigung. Letzte Station des Beweisverfahrens ist die Beweiswürdigung. 81 Ist die Beweiserhebung abgeschlossen und hat eine Verhandlung über deren Ergebnisse stattgefunden, muss das Gericht diese und den Inhalt der gesamten mündlichen Verhandlung nach freier Überzeugung würdigen. Ist das Gericht von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache überzeugt, so ist der Beweis gelungen. Anderenfalls ist der Beweis gescheitert, es sei denn, das Beweismaß verlangt im Einzelfall weniger als eine volle Wahrheitsüberzeugung (etwa nach § 287). Festgestellte Tatsachen sind unter die anzuwendenden Rechtsnormen zu subsumieren. Führt die Beweisaufnahme zu keiner hinreichenden Überzeugung des Gerichts von 82 der Wahrheit oder Unwahrheit der Parteibehauptungen und besteht weiterhin Unklarheit über den wahren Sachverhalt (non liquet), muss der Rechtsstreit nach den Regeln der Beweislast entschieden werden. Zur Beweislastverteilung s. vor § 286 Teil A. IX. Der Beweisantrag 1. Antragstellung. Der Beweisantrag wird in aller Regel bereits in dem die mündli- 83 che Verhandlung vorbereitenden Schriftsatz gemeinsam mit dem erstmaligen Vorbringen der zugehörigen Tatsachenbehauptung gestellt. Der Beweisantrag muss in der Verhandlung nicht nochmals gestellt werden.110 Eine schriftsätzliche Antragstellung ist wegen § 358 a sofort wirksam und bedarf nicht einer Inbezugnahme in der mündlichen Verhandlung nach § 137 Abs. 3. § 297 ist nicht anwendbar. Eine ausdrückliche Bezugnahme kann erforderlich sein, wenn das Gericht zum Ausdruck gebracht hat, dass es die durchgeführte Beweisaufnahme für abschließend hält.111 Von einem Fallenlassen schriftsätzli-

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106 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 52; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 34. Zur Zulässigkeit im Strafprozess BVerfG NJW 1992, 168 (Berücksichtigung der begrenzten Zuverlässigkeit erst bei der Beweiswürdigung). 107 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 17; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 52; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 35. 108 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 17. 109 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 18. 110 BGH NJW-RR 1996, 1459, 1460; OLG Hamm NJW-RR 1997, 764. 111 BGH MDR 1969, 746.

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cher Beweisanträge kann ohne Nachfrage nicht ausgegangen werden.112 Wird ein Beweisantrag erstmals in der mündlichen Verhandlung gestellt, kann er verspätet sein (vgl. §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 und unten Rdn. 93). 84 In der Berufungsinstanz ist eine klare Bezugnahme auf in der ersten Instanz gestellte, dort aber nicht ausgeschöpfte Beweisanträge erforderlich; eine allgemeine Bezugnahme auf das gesamte Vorbringen im ersten Rechtszug reicht nicht aus.113 Diese Anforderungen sind mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör vereinbar.114 Anträge auf Vernehmung eines bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen durch das Berufungsgericht gelten als Anträge auf erneute Vernehmung des Zeugen, wenn sich das Beweisthema nicht ändert.115 2. Inhalt des Antrages. Der Beweisantrag muss sowohl das Beweisthema als auch das heranzuziehende Beweismittel benennen. Es muss also angegeben werden, welche der zuvor behaupteten Tatsachen bewiesen werden sollen und mit welchem Beweismittel die Feststellung getroffen werden soll. Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen.116 Davon zu trennen ist die Frage, wie substantiiert die jeweiligen Tatsachen be86 hauptet werden müssen. Das ist unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1) nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere der Einlassung des Gegners, zu beurteilen.117 Zur Substantiierungslast s. vor § 286 Teil A Rdn. 40 ff. Der Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt nicht voraus, dass der Beweisführer sich dazu äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen der Zeugen gestellten Behauptungen hat.118 Beweismittel sind so präzise wie möglich zu bezeichnen, insbesondere Zeugen 87 sind namentlich und mit ladungsfähiger Anschrift zu benennen (§ 356 Rdn. 28). Gegebenenfalls muss das Gericht durch einen Hinweis gemäß § 139 auf eine hinreichende Bezeichnung der Beweismittel hinwirken. Nicht erforderlich ist die Benennung eines konkreten Sachverständigen (vgl. § 404 Abs. 1 Satz 1). Weil dessen Expertenwissen im Gegensatz zu den Beobachtungen eines Zeugen nicht einzigartig ist, können Fachleute mit entsprechenden Kenntnissen in austauschbarer Weise herangezogen werden. Die benannten Beweismittel müssen verfügbar und zum Beweis geeignet sein. Auszuschließen sind lediglich solche Beweismittel, die für den durchzuführenden Beweis offensichtlich ungeeignet sind. 85

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3. Rücknahme und Verzicht. Rücknahme eines Beweisantrags und Verzicht auf ein Beweismittel sind möglich, solange der betreffende Beweis noch nicht vollständig erhoben worden ist.119 Dies ergibt ein Umkehrschluss aus §§ 399, 436. Eine Rücknahme ist auch konkludent möglich.120 Der Verzicht kann auf eine Instanz beschränkt erklärt

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112 Vgl. BGH NJW 1998, 2977, 2978 (generell zu schriftsätzlichem Vorbringen nach Einholung eines Sachverständigengutachtens). 113 Vgl. BGHZ 35, 103, 106 f.; BGH NJW 1961, 1458. 114 BVerfG NJW 1982, 1636, 1637. 115 BGHZ 53, 245, 257 – Anastasia. 116 BGH NJW-RR 2004, 1362, 1363. 117 BGH NJW-RR 2004, 1362, 1363. 118 BGH NJW-RR 1988, 1529; BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZR 35/07; KG MDR 2008, 588. Weitere Nachweise vor § 286 Teil A Rdn. 44. 119 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 86; Stein/Jonas/Leipold22 § 284 Rdn. 32; enger Rosenberg/ Schwab/Gottwald 17 § 110 Rdn. 33. 120 BGH MDR 1969, 462; BGH FamRZ 1987, 1019, 1020; OLG Hamm NJW-RR 2002, 1653.

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werden. Allerdings kann die erneute Beantragung an §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2 und § 531 Abs. 2 scheitern. Rücknahme und Verzicht sind widerruflich;121 im Widerruf ist eine erneute Antragstellung zu sehen. Solange ein Beweisantrag nicht präkludiert ist, kann er nach einer Rücknahme erneut gestellt werden.122 Zwischen Rücknahme und Verzicht besteht kein grundsätzlicher Unterschied,123 89 doch ist der Verzicht für den Zeugenbeweis (§ 399) Urkundenbeweis (§ 436) ausdrücklich geregelt und dadurch eingeschränkt. Ein Verzicht auf den Zeugenbeweis ist noch bis zur Beendigung der Zeugenvernehmung möglich. Jedoch kann die Gegenpartei dann gemäß § 399 Halbs. 2 die Fortsetzung der Befragung verlangen. Dasselbe gilt, wenn der geladene Zeuge erschienen ist, die Vernehmung aber noch nicht begonnen hat. Für den Urkundenbeweis ist ein Verzicht nach Vorlegung der Urkunde nur noch 90 mit Zustimmung der Gegenpartei möglich, § 436. Der Urkundeninhalt dürfte allerdings bei Zustimmung des Beweisgegners unstreitig werden und dann keines Beweises mehr bedürfen. Trifft dies nicht zu, kann das Gericht die Urkunde von Amts wegen verwerten, § 142 Abs. 1. 4. Zurückweisung des Beweisantrags a) Zurückweisung als Ausnahme. Grundsätzlich geht die ZPO von einer Pflicht des 91 Gerichts zur Ausschöpfung der Beweisaufnahme aus.124 Der Beweisantrag kann abgelehnt werden, wenn ein anerkannter Ablehnungsgrund vorliegt. Weil die Ablehnung eines Beweisantrags mit grundgesetzlich garantierten Rechten des Antragstellers in Konflikt steht, die im Recht auf Beweis (oben Rdn. 4 ff.) zusammengefasst sind, sind an eine Ablehnung strenge Anforderungen zu stellen. Als Orientierungshilfe können die in § 244 Abs. 3 StPO aufgezählten Beispiele dienen, die ein Ergebnis jahrzehntelanger Rechtsprechung sind.125 Wird ein Beweisantrag zu Unrecht abgelehnt, liegt darin neben einer Verletzung der 92 verfassungsrechtlichen Gewährleistungen ein wesentlicher Verfahrensfehler im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1.126 b) Verspätetes Vorbringen. Beweisanträge können als verspätet zurückgewiesen 93 werden, wenn sie nicht rechtzeitig gestellt werden, §§ 282 Abs. 1, 296 Abs. 2, 530, 531.127 In diesen Fällen wird von einem verfahrensrechtlichen Ausschlussgrund gesprochen, während die übrigen Zurückweisungsgründe als beweisrechtliche Gründe bezeichnet werden.128 Auf die im Strafprozess bedeutsame Feststellung einer Verschleppungsabsicht129 kommt es nicht an.130 Nach erstinstanzlichem Verzicht auf die Vernehmung eines geladenen und erschienenen Zeugen ist dessen erneute Benennung in der Berufungsinstanz als neues Parteivorbringen nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 zuzulassen.131

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BAG NJW 1974, 1349, 1350. BGH NJW 1994, 329, 330; BGH MDR 1969, 746. BAG NJW 1974, 1349, 1350; BGH NJW-RR 1996, 1459, 1460. Vgl. BVerfGE 50, 32, 36 = NJW 1979, 413, 414; BGHZ 53, 245, 259 = NJW 1970, 946, 949. BGHZ 53, 245, 259; OLG München NJW 1972, 2048, 2049. OLG Düsseldorf NJW 1968, 1095; OLG München NJW 1972, 2048, 2049. Vgl. BGH VersR 2007, 373. Vgl. BGHZ 53, 245, 259. BGH NJW 2007, 2501, 2502 Tz. 21 ff. A.A. Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 83. BGH NJW-RR 2007, 774, 775 Tz. 5.

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§ 284

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c) Fehlende Beweisbedürftigkeit. Von vornherein kein Beweis zu erheben ist über Tatsachen, die nach dem Vortrag beider Parteien unzweifelhaft, weil unbestritten (§ 138 Abs. 3), zugestanden (§ 288), offenkundig (§ 291) oder Gegenstand einer gesetzlichen Vermutung (§ 292) sind. Nicht beweisbedürftig sind rechtsmissbräuchlich aufgestellte Beweisbehauptungen; darauf gerichtete Beweisanträge dienen nicht der Wahrheitsermittlung und sind unbeachtlich.131a

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d) Bereits erfolgter Beweis. Ist über eine beweisbedürftige Tatsache schon Beweis erhoben worden und das Gericht von ihrem Vorliegen oder Nichtvorliegen überzeugt, darf ein weiterer darauf bezogener Beweisantrag nicht wegen der (vorläufigen) Überzeugungsbildung abgelehnt werden. Schlägt die Überzeugungsbildung fehl oder wird gar das Gegenteil der Tatsachenbehauptung als bewiesen betrachtet, kann der Beweisführer einen ergänzenden Beweisantrag stellen, um die (vorläufige) Überzeugung des Gerichts zu ändern.132 Sieht das Gericht eine Tatsache als erwiesen an, kann umgekehrt der Beweisgegner noch einen Gegenbeweis antreten. Eine Ablehnung weiterer Beweisanträge kommt nur in Betracht, wenn sie aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht mehr zulässig sind; dann ist die Beweisaufnahme abgeschlossen und die Beweiswürdigung endgültig.

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e) Unerheblichkeit der Tatsache. Der Begriff der Unerheblichkeit ist nicht zu verwechseln mit der Untauglichkeit bzw Ungeeignetheit des Beweismittels. Die Unerheblichkeit betrifft die zu beweisende Tatsache selbst und ist eine regelmäßig bereits bei Schlüssigkeitsprüfung des Parteivortrags zu beantwortende Frage. Sie kann jedoch bei der Prüfung eines Beweisantrages auftreten, wenn die betreffende Tatsache als Indiztatsache zur Führung eines mittelbaren Beweises herangezogen wird. Der Antrag, die Indiztatsache mit Hilfe eine Beweises festzustellen, um von ihr auf die Haupttatsache schließen zu können, setzt eine Prüfung der Beweisschlüssigkeit voraus. Ist sie zu verneinen, ist ein Beweis der Indiztatsache unerheblich und der Antrag kann zurückgewiesen werden (dazu oben Rdn. 53).133

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f) Ungeeignetheit des Beweismittels. Die Ungeeignetheit bzw Untauglichkeit eines Beweismittels stellt einen problematischen Ablehnungsgrund dar, weil einer solchen Einschätzung die Tendenz zu einer vorweggenommenen Beweiswürdigung innewohnt. Eine Beweisantizipation ist unzulässig (s. auch oben Rdn. 6).134 Deshalb kann von einer Ungeeignetheit nur in Ausnahmefällen ausgegangen werden, in denen offensichtlich und unzweifelhaft ist, dass der angebotene Beweis die erhofften Erkenntnisse nicht zulässt.135 Das ist nicht der Fall, wenn ein Zeuge von vornherein als unglaubwürdig eingestuft wird,136 das Zutreffen einer Behauptung höchst unwahrscheinlich, aber nicht

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131a BGH NJW 2012, 2212 Tz. 9 und 12 (Strafprozess). 132 BGHZ 53, 245, 260; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 99. 133 Vgl. BGH NJW 1992, 2489, 2490. 134 BVerfG NJW-RR 2001, 1006, 1007; BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH Urt. v. 3.6.2008 – VI ZR 235/07 Tz. 15 (fachmedizin. Gutachten zu Schleudertrauma nach vorherigem biomechanischen Gutachten als vermeintlich nicht erkenntnisfördernd); BGH ZIP 2005, 28, 29 = MDR 2005, 164; BGH NJW-RR 2002, 1072, 1073; BGH NJW 2000, 3718, 3720; BGH NJW 1994, 1348, 1350; BGHZ 53, 245, 260; BAG NJW 2010, 104 Tz. 21. 135 BVerfG NJW 1993, 254, 255; BVerfG NJW 2009, 1585 Tz. 24; BGH NJW 1956, 1480; BGH DRiZ 1962, 167, 168; BGH NJW 2000, 2812, 2813; BGH WRP 2002, 1077, 1080; OLG Köln VersR 1973, 643. 136 Vgl. BGH ZZP 72 (1959) 198, 199 = VersR 1958, 847, 849; BGH FamRZ 1964, 150, 152; MünchKommZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 97.

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kategorisch ausgeschlossen ist,137 oder es sich um einen Zeugen vom Hörensagen handelt.138 In Betracht kommen kann der Ablehnungsgrund, wenn nach Veränderung eines Augenscheinsobjekts ein Augenschein eingenommen werden soll oder wenn ein Sachverständigengutachten Befundtatsachen erheben soll, obwohl wegen Zeitablaufs eine tatsächliche Veränderung eingetreten ist.139 Ein Zeuge ist ein ungeeignetes Beweismittel, wenn die Beweisfrage ihrer Art nach nur durch einen Sachverständigen beantwortet werden kann.140 Von Untauglichkeit darf ausgegangen werden, wenn der Beweisantrag mit aner- 98 kannten naturgesetzlichen oder empirischen Erkenntnissen unvereinbar141 oder gar die behauptete Tatsache selbst wegen eines solchen Widerspruchs nicht möglich ist. Einen umstrittenen Fall der Ungeeignetheit stellt der Polygraphentest (Lügendetektortest) dar (dazu vor § 286 Teil B Rdn. 54 und § 402 Rdn. 67). Die Rechtsprechung hat ihn sowohl für das Strafverfahren142 als auch für das Zivilverfahren143 für untauglich erklärt. g) Tatsächliche Hindernisse. Ein Beweisantrag kann zurückgewiesen werden, wenn 99 ihm aus tatsächlichen Gründen nicht entsprochen werden kann. Das ist vor allem vorstellbar, wenn das benannte Beweismittel nicht verfügbar bzw nicht erreichbar ist. In diesen Fällen findet § 356 Anwendung. Von Unerreichbarkeit eines Zeugen darf das Gericht erst ausgehen, wenn es alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechende Bemühungen entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, das Beweismittel in absehbarer Zeit beizubringen.144 Dies kann bei dauerndem Auslandsaufenthalt eines Zeugen der Fall sein, wenn eine kommissarische Vernehmung wegen besonderer Umstände (Beurteilung der persönlichen Glaubwürdigkeit) nicht in Betracht kommt und eine Vernehmung im Ausland unter Berücksichtigung weiterer, schon ausgeschöpfter Erkenntnismöglichkeiten sowie eines verhältnismäßig geringen Streitwertes nicht angezeigt ist.145 h) Wahrunterstellung. Zweifelhaft ist, welche Bedeutung der aus § 244 Abs. 3 100 StPO übernommene Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung hat. Eine Beweiserhebung wird aus Sicht der beweisbelasteten Partei überflüssig und damit unerheblich, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache zugunsten des Beweisbelasteten als wahr unterstellt wird. Dies haben die Rechtsprechung des BVerfG146 und des BGH147 auch für den Zivilprozess als möglich angesehen. Eine Wahrunterstellung soll aber nur dann möglich sein, wenn sie der Gegenpartei, die die betreffende Behauptung bestritten hat, nicht zum Nachteil gereicht.148 Das kann nur angenommen werden, wenn diese Wahrunterstellung eine Tatsache betrifft, die nicht beweisbedürftig oder die unerheblich149 ist. In diesen Fällen bedarf es aber keines Rückgriffs auf einen weiteren Ablehnungsgrund, sondern

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137 BGH NJW 1951, 481, 482; BGH VersR 1962, 177, 178; BGH VersR 1960, 225, 226; MünchKomm-ZPO/ Prütting3 § 284 Rdn. 97; Stein/Jonas/Leipold 22 § 284 Rdn. 64. 138 BGH NJW 2006, 3416, 3418 Tz. 21. 139 So in OLG Frankfurt ZIP 2008, 774, 777 (zur Sicherheitsarchitektur von Geldautomaten). 140 BGH NJW 2007, 2122, 2124; OLG Koblenz VersR 2010, 204, 205; VfGH Berlin VersR 2009, 564, 566. 141 Söllner MDR 1988, 363 f. 142 BGHSt 44, 308 = NJW 1999, 657, 658. 143 BGH NJW 2003, 2527, 2528. 144 BGH NJW 2006, 3416, 3418 Tz. 25 (bei Geltung der Untersuchungsmaxime im dortigen Verfahren). 145 OLG Koblenz OLGRep. 2008, 362, 363. 146 BVerfG NJW 1992, 1875, 1877 (III 1); BVerfG NJW 1993, 254, 255. 147 BGHZ 53, 245, 260; BGH VersR 2008, 382. 148 BGHZ 53, 245, 260. 149 So war die Beweislage wohl im Ausgangsverfahren zu BVerfG NJW 1992, 1875 (vgl. dort 1877 unter III 1).

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§ 285

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

der Beweisantrag kann ohnehin zurückgewiesen werden. Zu Recht wird daher der Schluss gezogen, die Wahrunterstellung sei im Zivilprozess überflüssig.150 101

i) Erleichterte Ablehnung bei gerichtlichem Ermessen. Im Wesentlichen in zwei Ausnahmefällen kann das Gericht unter deutlich erleichterten Voraussetzungen einen Beweisantrag nach pflichtgemäßem Ermessen ablehnen. Dabei handelt es sich um den Sachverständigenbeweis, auf den das Gericht grundsätzlich verzichten kann, wenn es selbst über die erforderliche Sachkunde verfügt, was es allerdings kritisch überprüfen muss (§ 402 Rdn. 49 f.). Ferner gestattet § 287 Abs. 1 Satz 2 das Absehen von einer beantragten Beweisaufnahme (dazu § 287 Rdn. 52 ff.).

102

j) Sonstige Gründe. Ein Beweisantrag muss abgelehnt werden, wenn er die Heranziehung eines in der Prozesssituation unzulässigen Beweismittels vorsieht, also etwa im Rahmen des Strengbeweises Beweismittel außerhalb der §§ 355 ff. benannt werden. Ferner dürfen Beweise nicht erhoben werden, die einem Beweiserhebungsverbot unterliegen oder die einen unzulässigen Ausforschungsbeweis darstellen. X. Geheimverfahren, Beweisvereitelung

103

Das Geheimverfahren wird vor § 284 in Rdn. 47 ff. behandelt. Die Beweisvereitelung wird bei § 444 kommentiert.

§ 285 Verhandlung nach Beweisaufnahme § 285 Ahrens (1) Über das Ergebnis der Beweisaufnahme haben die Parteien unter Darlegung des Streitverhältnisses zu verhandeln. (2) Ist die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozeßgericht erfolgt, so haben die Parteien ihr Ergebnis aufgrund der Beweisverhandlungen vorzutragen. Schrifttum Schneider Verhandlung über das Beweisergebnis, MDR 2001, 781; Schneider Säumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827; Schulz/Sticken Die Erörterung der richterlichen Beweiswürdigung mit den Parteien, MDR 2005, 1.

I. Sicherung der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit 1

§ 285 sorgt dafür, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, über das Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht mündlich zu verhandeln. Gesichert werden damit der Grundsatz der Mündlichkeit1 und der formellen Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Zugleich wird die Gewährung rechtlichen Gehörs zum Beweisergebnis praktiziert, die allerdings auch durch schriftsätzliche Stellungnahmen ermöglicht würde und deshalb nicht in § 285 verankert ist.2

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150 Vgl. Bauer MDR 1994, 953, 955; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 100; Schneider ZZP 75 (1962) 173, 207 Fn. 119; Musielak/Stadler JuS 1979, 721, 724; Teplitzky JuS 1968, 71, 74. 1 BGH VersR 1960, 321, 322. 2 A.A. BGHZ 63, 94, 95 = BGH NJW 1974, 2322.

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II. Einheit von Beweisaufnahme und Beweisverhandlung Gemäß § 279 Abs. 3 ist der Sach- und Streitstand im Anschluss an die Beweisauf- 2 nahme erneut mit den Parteien zu erörtern. Soweit bereits möglich – so die Fassung des § 279 Abs. 3 seit 2002 – ist das Ergebnis der Beweisaufnahme in die Erörterung einzubeziehen. Das Gericht muss seine endgültige Beweiswürdigung bei dieser Gelegenheit nicht offenbaren,3 hat aber auf für wesentlich erachtete Aspekte der Beweiswürdigung hinzuweisen, damit die Parteien ihr weiteres Prozessverhalten hinsichtlich der Aufklärung des Tatsachenstoffes darauf einstellen können.4 Über eine erste vorläufige Einschätzung hinausgehende „Schnellschüsse“, die bei der Urteilsabfassung überdacht und geändert werden, begründen Angriffsmöglichkeiten in der Berufungsinstanz (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 in Verb. mit § 139).5 Das Gericht hat den Parteien Gelegenheit zu geben, zum Beweiswert Stellung zu nehmen, etwaige Beweiseinreden6 zu erheben, neue Beweisanträge zu stellen,7 sich überraschende günstige Ergebnisse der Beweisaufnahme – gegebenenfalls konkludent – hilfsweise zu eigen zu machen8 oder bisher streitiges Vorbringen unstreitig zu stellen. Wird erneut in die Beweisaufnahme eingetreten, ist die Verhandlung über das Be- 3 weisergebnis zu wiederholen.9 Ein Termin zur Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht ist gemäß § 370 Abs. 1 im Interesse der Verfahrenskonzentration zugleich zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung zu bestimmen, so dass bei Entscheidungsreife ein Urteil ergehen kann. In der Verhandlung über das Beweisergebnis müssen die früher gestellten Anträge 4 nicht wiederholt werden,10 auch wenn dies vielfach geschieht. In das Verhandlungsprotokoll ist aufzunehmen, dass die Parteien Gelegenheit zum Verhandeln hatten11 und das Gericht das Beweisergebnis mit ihnen erörtert hat. III. Verzicht der Parteien, Säumnis Die Parteien können auf eine mündliche Verhandlung verzichten. 12 Sie können 5 stattdessen ihre Stellungnahme auch schriftlich abgeben,13 haben darauf aber grundsätzlich keinen Anspruch.14 Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann es gebieten, eine Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme einzuräumen, wenn die Komplexität der Beweisaufnahme dafür eine hinreichende Vorbereitung erfordert, etwa eine Informationsbeschaffung der nicht sachkundigen Partei zu einem mündlich erstatteten Sachverständigengutachten notwendig erscheinen lässt.15 Ist eine Partei im Beweisaufnahmetermin säumig, soll die Beweisaufnahme nach 6 § 367 gleichwohl durchgeführt werden, soweit dies möglich ist. Anschließend kann auf

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Zur Rechtslage vor 2002 Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 2. Strenger Gehrlein MDR 2003, 321, 423 (Zwischenberatung und Offenlegung des Beratungsergebnisses). Vgl. Schulz/Sticken MDR 2005, 1, 5. Dazu BGH MDR 1958, 501. BGH VersR 1960, 321, 322. Vgl. BGH NJW 1991, 1541, 1542; BGH NJW 2001, 2177, 2178; BGH NJW 2006, 64, 65. Vgl. die Verfahrensrüge in BGH NJW 1990, 121, 122. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732. BGH NJW 1990, 121, 122; BGH MDR 2001, 830. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732. BGH VersR 1960, 321, 322. BGH NJW 1991, 1547, 1548 = MDR 1991, 343. BGH NJW 1982, 1335; BGH NJW 1984, 1823; BGH NJW 1988, 2302; BGH NJW 1991, 1547, 1548.

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Vor § 286 Teil A

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Antrag ein Versäumnisurteil erlassen werden. Ein Fall der Säumnis ist nicht gegeben, wenn der Anwalt nach der Beweisaufnahme erklärt, er trete nicht mehr auf.16 Es kann daher ein kontradiktatorisches Urteil ergehen, auch wenn der Kläger ein Urteil nach Lage der Akten oder ein Versäumnisurteil beantragt.17 Wird eine Entscheidung nach Lage der Akten erlassen (§§ 251 a, 331 a), ist das Beweisergebnis zu verwerten. IV. Verstoß gegen § 285 7

Verstößt das Gericht gegen § 285 Abs. 1 oder 2, handelt es sich um einen heilbaren (§ 295) Verfahrensfehler.18 Der nicht geheilte Verstoß kann mit der Revision gerügt werden (§ 556).19 V. Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter

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Findet die Beweisaufnahme ausnahmsweise20 nicht vor dem Prozessgericht statt, müssen die Parteien das Ergebnis dem Prozessgericht vortragen. Das betrifft sowohl Beweisaufnahmen vor dem beauftragten Richter (§§ 361, 375 Abs. 1 a) oder dem Rechtshilferichter (§ 362, § 157 GVG; § 364) als auch Beweisaufnahmen im selbständigen Beweisverfahren (§ 493). Vorgetragen wird das Ergebnis durch Aufnahme in einen Schriftsatz und anschließende mündliche Verhandlung mit Bezugnahme darauf 21 oder durch Beiziehung der Akten und mündliche Verhandlung.

Vor § 286 Teil A: Darlegungslast, Beweislast Vor § 286 Teil A Ahrens Schrifttum H.-J. Ahrens in: Egon Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2008, Die Verteilung der Beweislast, Schriftenreihe Versicherungsrecht Band 40, 2008; Arens Zur Problematik von non liquet-Entscheidungen, FS Müller-Freienfels (1986) 13; Arens Zur Beweislastproblematik im heutigen deutschen Produkthaftungsprozeß, ZZP 104 (1991) 123; Arnold Zu den Grenzen der Normentheorie – Die Beweislast bei non liquet über das Verstreichen von Anfechtungsfristen, AcP 209 (2009) 285; Assmann Beweiserleichterungen und Beweislastumkehr zur Korrektur materiellen Rechts?, JbJZivilrechtswiss. 1994, 183; Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996; Baumgärtel Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 1 (2. Aufl. 1991), Band 2 (2. Aufl. 1999), Band 3 (1987), Band 4 (1988) Band 5 (1993); Baumgärtel Probleme der Beweislastverteilung in der Zwangsvollstreckung, FS Lücke (1997) 1; Baumgärtel Das Verhältnis von Beweislastumkehr und Umkehr der konkreten Beweisführungslast, FS Nakamura (1996) 41; Baumgärtel Das Wechselspiel der Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß, GedS Bruns (1980) 93; Baumgärtel Gedanken der Beweislastverteilung bei der positiven Forderungsverletzung, FS Carnacini, Band II (1984) 913; Baumgärtel Die Beweislast im Zivilprozeß, FS Kralik (1986) 63; Baumgärtel Die Auswirkungen von Parteivereinbarungen auf die Beweislast, FS Fasching (1988) 67; Baumgärtel Die Befundsicherungspflicht, FS Walder (1994) 143; Baumgärtel/Wahrendorf Beweislast und Treu und Glauben, FS Rammos, Band I (1979) 41; Baumgärtel/ Wittmann Die Beweislastverteilung im Arzthaftungsprozeß, JA 1979, 113; Baumgärtel/Wittmann Zur Be-

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16 BGH NJW 1974, 2322. 17 BGH NJW 1974, 2322; BGH NJW 2004, 1732 (dort: Entscheidung nach Lage der Akten). 18 E. Schneider MDR 2001, 781, 782; a.A. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 285 Rdn. 6 wohl auch Zöller/ Greger 29 § 285 Rdn. 1. 19 BGH VersR 1960, 321, 322; BGH MDR 2001, 781, 782. 20 BGH NJW 1960, 1252, 1253. 21 BGH NJW 1972, 773, 774; OLG Hamm MDR 1992, 713.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

Vor § 286 Teil A

weislastverteilung im Rahmen von § 823 BGB, FS Schäfer (1980) 13; Bayreuther „Quotenbeweis“ im Diskriminierungsrecht?, NJW 2009, 806; Belling/Riesenhuber Beweislastumkehr und Mitverschulden, ZZP 108 (1995) 455; Berg Die verwaltungsrechtliche Entscheidung bei ungewissem Sachverhalt, 1980; Blomeyer Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozeß, Gutachten für den 46. Deutschen Juristentag, Band I Teil 2A, 1966; Born Ehebedingter Nachteil und Beweislast – Kurswechsel durch die Hintertür?, NJW 2010, 1793; Brandt/Brandes Die Beweislast für die Kausalität der Pflichtverletzung, VersR 1991, 1109; Broß Die Bedeutung der Beweislast im Zivilprozeß, JA 1979, 590; P. Bruns Beweislastverteilung bei missbräuchlicher Nutzung elektronischer Zahlungssysteme, MMR 1999, 19; Brunske Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Bülow Beweislast und Beweismaß im Recht der Europäischen Gemeinschaften, EWS 1997, 155; Chiang Beweislast und Beweiserleichterungen bei der Haftung von Angehörigen der freien Berufe, 1999; Dieckmann Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens bei Beratungsfehlern von Banken, WM 2011, 1153; Dubischar Grundsätze der Beweislastverteilung im Zivil- und Verwaltungsprozeß, JuS 1971, 385; Foerster Beweislastverteilung und Einsichtsrecht bei Inanspruchnahme ausgeschiedener Organmitglieder, ZHR 176 (2012) 221; D. Franzki Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozeß, 1982; Friedl Beweislastverteilung unter Berücksichtigung des Effizienzkriterium, 2003; Gerhardt Beweisvereitelung im Zivilprozeßrecht, AcP 169, 289; Gmehling Die Beweisvereitelung bei Schäden aus Industrieimmissionen, 1989; Gottwald Grundprobleme der Beweislastverteilung, Jura 1980, 225; Gottwald Sonderregeln der Beweislastverteilung, Jura 1980, 303; Gsell Die Beweislast für den Inhalt der vertraglichen Einigung, AcP 2003, 119; Habscheid Beweislast und Beweismaß – ein kontinentaleuropäisch-angelsächsischer Rechtsvergleich, FS Baumgärtel (1990) 105; Hansen Beweislast und Beweiswürdigung im Versicherungsrecht, 1990; Harkem Zur Beweislastverteilung beim Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis, JZ 2002, 179; Heinemann Die Beweislastverteilung bei positiven Forderungsverletzungen, 1988; Heinemann Baustein anwaltlicher Berufshaftung: die Beweislast, NJW 1990, 2345; Heinrich Die Beweislast bei Rechtsgeschäften, 1996; Heinrich Zur Funktion der Beweislastnormen, FS Musielak (2003) 219; Hendricks Zivilprozessuale Geltendmachung von Widerrufs- und Unterlassungsansprüchen im Medienrecht, 2001, 98 ff.; Kaufmann Die Beweislastproblematik im Arzthaftungsprozeß, 1984; Kargados Zur Beweislast bei der Haftung für Umweltschäden, FS Baumgärtel (1990) 187; Katzenmeier Arzthaftung, 2002; Kegel Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach überwiegender Wahrscheinlichkeit, FS Kronstein (1967) 321; Kemper Beweisprobleme im Wettbewerbsrecht, 1991; Kiethe Die Beweislastverteilung im Zivilverfahrensrecht, 1995; Klicka Die Beweislastverteilung im Zivilverfahrensrecht, 1995; Krapoth Die Rechtsfolgen der Beweisvereitelung im Zivilprozeß, 1996; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981; Kur Beweislast und Beweisführung im Wettbewerbsprozeß, 1981; Lange Die Beweislast im Anwaltshaftungsprozess, 2002; Larenz Zur Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, FS Hauß (1978) 225; Laufs Die Beweislast im Arzthaftungsprozeß, in: Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts, 2. Aufl. 1999 (§§ 107–111); Laumen Die „Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr“ – Ein beweisrechtliches Phänomen, NJW 2002, 3739; Leipold Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, insbesondere bei Verweisungen zwischen verschiedenen Rechtsgebieten, 1966; Leipold Rezension des Werkes Reinecke, AcP 179 (1979) 502; Leipold Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, 1985; Leipold Beweis und Beweislast im Umwelthaftungsprozeß, in: Leipold, Umweltschutz und Recht in Deutschland und Japan, 2000, 191; Leonhard Die Beweislast, 2. Aufl. 1926; Lepa Beweislast und Beweiswürdigung im Haftungsprozeß, 1988; Lüke Über die Beweislast im Zivil- und Verwaltungsprozeß, JZ 1966, 587; Mankowski Die Darlegungs- und Beweislast für die Tatbestände des Internationalen Verbraucherprozess- und Verbrauchervertragsrechts, IPRax 2009, 474; Martis Aktuelle Entwicklungen im Kaufrecht – Die Beweisvermutung des § 476 BGB, MDR 2010, 841; Meyke Plausibilitätskontrolle und Beweis, NJW 2000, 2230; G. Müller Beweislast und Beweisführung im Arzthaftungsprozeß, NJW 1997, 3049; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Musielak Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, AcP 1976 (1976) 465; Musielak Gegenwartsprobleme der Beweislast, ZZP 100 (1987) 385; Musielak Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozeßfähigkeit, NJW 1997, 1736; Musielak Hilfen bei Beweisschwierigkeiten im Zivilprozeß, Festgabe BGH, Bd. III (2000) 194; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Nierhaus Beweismaß und Beweislast, 1989; Nolte Betriebliche Dokumentation und Beweismittelvernichtung in amerikanisch-deutschen Wirtschaftsprozessen, 1996; Oberheim Beweiserleichterungen im Zivilprozeß, JuS 1996, 1111 und 1997, 61; Orfanidis Vertragsfreiheit und Beweislastumkehr im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, ZZP 121 (2008) 511; Paulus Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen Zivilprozesses, AcP 197 (1997) 136; Piper Darlegungs- und Beweisfragen im CMR-Prozeß, GS Helm (2001) 289; Prölss Die Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen, VersR 1964, 901; Prölss Beweis-

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Vor § 286 Teil A

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

erleichterungen im Schadensersatzprozeß, 1966; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983; Prölss Grundprobleme des Beweisrechts, JA 1983, 313; Prölss Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989, 3; Prölss Beweisprobleme im Arzthaftungsprozeß, FS 150 Jahre Landgericht Saarbrücken (1985) 257; Prölss Beweislast und Beweismaß, ZZP 123 (2010) 135; Raape Die Beweislast bei positiver Vertragsverletzung, AcP 147 (1941) 217; Reinecke Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und im Arbeitsrecht als rechtpolitische Regelungsaufgabe, 1976; Reinhardt Die Umkehr der Beweislast aus verfassungsrechtlicher Sicht, NJW 1994, 93; Rohlfing Die Darlegungs- und Beweislast beim amtshaftungsrechtlichen Verweisungsprivileg, MDR 2010, 237; Rosenberg Die Beweislast auf der Grundlage des BGB und der ZPO, 5. Aufl. 1965; H. Roth Beweismaß und Beweislast bei der Verletzung von bankvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, ZHR 154 (1990) 513; Sautter Beweiserleichterungen und Auskunftsansprüche im Umwelthaftungsrecht, 1996; Scheffen Beweislastfragen bei Sportunfällen, in: Beweisprobleme in der Sportrechtsprechung, Schriftenreihe des Württembergischen Fußballverbandes, 1984; Schlemmer/ Schulte Beweislast und Grundgesetz, 1997; Schmid Beweislast beim Brand im Mietobjekt, VersR 2010, 43; Schmid/Hopperdietzel Darlegungs- und Beweislasten im Reiseprozess, NJW 2010, 1262; Schmidt E. Die Beweislast in Zivilsachen – Funktionen und Verteilungsregeln, JuS 2003, 1007; Schwab Zur Abkehr moderner Beweislastlehren von der Normentheorie, FS Bruns (1978) 505; Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung, 1998, 283 ff.; Stackmann Probleme mit der Fiktion – Die Feststellung der Kausalität von Beratungsfehlern, NJW 2009, 3265; Steffen Beweislasten für den Arzt und den Produzenten aus ihren Aufgaben zur Befundsicherung, FS Brandner (1996) 327; Stieper Der Beweis negativer Tatsachen, insbesondere der Neuheit von Immaterialgütern im Verletzungsprozess, ZZP 123 (2010) 27; Stoll Die Beweislastverteilung bei positiven Vertragsverletzungen, FS v. Hippel (1967) 517; Stoll Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976) 145; Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; Stürner Die Informationsbeschaffung im Zivilprozess, FS Vollkommer (2006) 2001; Stürner Beweislastverteilung und Beweisführungslast in einem harmonisierten europäischen Zivilprozess, FS Stoll (2001) 691; Taupitz Prozessuale Folgen der „vorzeitigen“ Vernichtung von Krankenunterlagen, ZZP 100 (1987) 287; Ungewitter Zur Darlegungs- und Beweislast bei der verlängerten Verjährungsfrist nach § 439 Abs. 1 Satz 2 HGB, VersR 2010, 454; Wacke Zur Behauptungs- und Beweislast des Beklagten für den Einwand der Schenkung, ZZP 114 (2001) 77; Wahrendorf Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 1976; H. Weber Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997, 211 ff.; H. Weber Die Beweislast im Arbeitsrecht, RdA 1999, 107; R. Weber Muß im Arzthaftungsrecht der Arzt seine Schuldlosigkeit beweisen? NJW 1997, 761.

I.

Übersicht Notwendigkeit und Wirkung objektiver Beweislastregeln ____ 1 1. Unaufklärbarkeit einer streitigen Tatsache (Beweislosigkeit) ____ 1 2. Entscheidungszwang trotz Beweislosigkeit ____ 3 3. Beweislastregeln als Entscheidungsnormen ____ 5 a) Selbständiger Charakter der Beweislastnormen ____ 5 b) Dogmatische Deutungen ____ 7 c) Zuordnung zum materiellen Recht oder zum Prozessrecht, IPR ____ 11 4. Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbarkeit ____ 13 5. Generell-abstrakte Beweislastregeln ____ 15 a) Normcharakter ____ 15 b) Mehrdeutigkeit der Einordnung als „Beweiserleichterung“ ____ 18 6. Abgrenzung zur subjektiven Beweislast (Beweisführungslast) ____ 21 a) Aktivitätsdruck auf die Parteien ____ 21

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II. III.

b) Gleichgerichtetheit von objektiver und subjektiver Beweislast ____ 24 c) Weitere prozessuale Folgen ____ 25 d) Abstrakte und konkrete Beweisführungslast ____ 27 7. Parteiverhaltensunabhängige Beweislastwirkung ____ 28 Grundregel der Beweislastverteilung ____ 30 Verteilung der Darlegungslast ____ 35 1. Begrifflichkeiten ____ 35 a) Objektive und subjektive Komponente ____ 35 b) Substantiierungslast (konkrete Darlegungslast) ____ 40 c) Sekundäre Darlegungslast/ substantiiertes Bestreiten ____ 45 2. Grundregel ____ 51 3. Darlegungslastnormen als dogmatischer Erklärungsgrund ____ 52 4. Eigenständige Aufgaben und Wirkungen der Darlegungslast ____ 53

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

5. Schwierigkeiten der Prozessstoffbeschaffung als Abweichungsgrund ____ 56 6. Spaltung von Beweislast und Darlegungslast ____ 57 a) Scheinbar abweichende Verteilung ____ 57 b) Sekundäre Darlegungslast ____ 59 c) Dokumentationspflichten ____ 62 IV. Gesetzliche Beweislastregeln ____ 65 1. Ausdrückliche Formulierungen ____ 65 2. Gleichgerichtete Vermutungen ____ 67 V. Beweislastermittlung durch Auslegung ____ 72 1. Wertende Zergliederung des Tatbestandes ____ 72 a) Grundregel als Ausgangspunkt ____ 72 b) Rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatbestandsmerkmale ____ 74 c) Rechtshindernde Tatbestandsmerkmale ____ 78 2. Sprachliche Fassung der Rechtsnorm: Regel-Ausnahme-Schema ____ 81 a) Wortlaut, Satzkonstruktion ____ 81 b) Unzuverlässigkeit von Negativformulierungen ____ 84 3. Das Versagen alleiniger Wortlautinterpretation, Interpretationsmethoden ____ 86 4. Wertende Ermittlung von Regeltatbestand und Ausnahme ____ 89 a) Wertungsschichten der Anspruchsnormen ____ 89 b) Wertungsschichtenwechsel innerhalb desselben Tatbestandsmerkmals ____ 98 5. Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung ____ 103 VI. Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Anforderungen ____ 104 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben ____ 104 a) Mangelnde Aussagekraft der Verfassung ____ 104 b) Effektiver Rechtsschutz ____ 106 c) Waffengleichheit, faires Verhalten ____ 107 2. Gemeinschaftsrecht ____ 111 VII. Sachgründe der Beweislastverteilung ____ 114 1. Bedeutung der Kriterien ____ 114 2. Prozessrechtliche Kriterien ____ 117 a) Angriff contra status quoSchutz ____ 117 b) Wahrscheinlichkeit ____ 119 c) Zugang zum Tatsachenstoff, Beweisnähe, Beweisnot ____ 122 d) Gefahrenbereichslehre ____ 125 e) Negativbeweis ____ 131 f) Parteistellung ____ 135

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3. Materiellrechtliche Kriterien ____ 137 a) Förderung materiellrechtlicher Zielsetzungen ____ 137 b) Verkehrsschutz, Erleichterung des Rechtsverkehrs ____ 138 c) Gefahrerhöhung ____ 139 d) Grobe Berufspflichtverletzungen: Prävention, Kompensation des Beweisrisikos, Billigkeit ____ 140 e) Verantwortung für einen räumlichgegenständlichen Bereich ____ 142 4. Ökonomische Kriterien ____ 143 5. Umkehr der Beweislast durch Rechtsfortbildung ____ 144 6. Beweislastverträge ____ 148 VIII. Beweislastverteilung in Einzelnen ausgewählten Rechtsgebieten ____ 151 1. Beweislastumkehr für Verkehrspflichtverletzungen ____ 151 2. Die Beweislastverteilung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ____ 157 a) Aufhebung des Gleichlaufs von Darlegungs- und Beweislast? ____ 157 b) Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichtverletzungen ____ 159 c) § 21 Abs. 2 Satz 2 AGG ____ 169 3. Aufklärungs- und Beratungsfehler: Hypothetische Reaktion auf pflichtgemäßes Verhalten ____ 170 a) Beweis der Reaktion des Aufklärungsadressaten ____ 170 b) Antworten der Rechtsprechung ____ 171 aa) Naheliegende Entscheidung ____ 171 bb) Offene Entscheidungssituation mit Handlungsalternativen ____ 174 4. Sonstige Einzelfälle ____ 176 a) Allgemeines ____ 176 b) BGB ____ 177 aa) Wirksamer Vertragsschluss, Auslegung ____ 177 (1) Geschäftsfähigkeit ____ 177 (2) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften ____ 178 (3) Abschluss und Inhalt von Rechtsgeschäften ____ 180 (4) Vertrags- und Testamentsauslegung ____ 182 (5) Verjährung ____ 183 bb) Allgemeines Schuldrecht ____ 184 cc) Vertragliche Schuldverhältnisse ____ 187 (1) Kauf ____ 187

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

(2) Miete, Pacht ____ 189 (3) Werkvertrag ____ 191 (4) Darlehen ____ 193 (5) Auftrag ____ 194 dd) Bereicherungsrecht ____ 195 ee) Haftungsrecht ____ 196 (1) Rechtliche Berater ____ 196 (2) Arzthaftung, Heimbetreuung ____ 198 (3) Produkthaftung ____ 206 (4) Umwelthaftung ____ 208 (5) Sonstige Fälle des allgemeinen Deliktrechts ____ 209 (6) Rückgriffsansprüche ____ 216 (7) Sonderdeliktsrecht (Verletzung geistigen und gewerblichen Eigentums) ____ 217 ff) Familienrecht ____ 218 gg) Erbrecht ____ 219 c) Wettbewerbsrecht, Kartellrecht ____ 220 d) Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht ____ 223

aa) HGB/Transportrecht ____ 223 bb) GmbH ____ 224 cc) GenG ____ 226 dd) InsO ____ 227 e) Kapitalmarktrecht, Kapitalanlagerecht ____ 229 aa) Allgemeines ____ 229 bb) Aufklärungsfehler ____ 230 (1) Problemstellung ____ 230 (2) Differenzierung nach Fallgruppen ____ 231 (3) Aufklärungspflichten von Wertpapierdienstleistern ____ 234 (4) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Ersterwerbern (Prospekthaftung) ____ 237 (5) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Sekundärmarktteilnehmern ____ 240 f) AGG ____ 243 g) Telekommunikation, Internet ____ 244

Teil A. Die Verteilung der Beweislast und der Darlegungslast I. Notwendigkeit und Wirkung objektiver Beweislastregeln 1. Unaufklärbarkeit einer streitigen Tatsache (Beweislosigkeit). Die Beweislast betrifft die gescheiterte Feststellung einer entscheidungsrelevanten Tatsache. Sie bestimmt das weitere Vorgehen, wenn das Gericht sich von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung nicht hat überzeugen können.1 Die Unaufklärbarkeit kann erst festgestellt werden, wenn sämtliche Möglichkeiten der Aufklärung und der Überzeugungsfindung ausgeschöpft worden, insbesondere alle prozessual zulässigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind. Das non-liquet, wie diese Entscheidungssituation genannt wird, kennzeichnet das Scheitern der Bemühungen um Sachverhaltsaufklärung. Die Unaufklärbarkeit wird außerhalb des Beweisrechts überwunden, wenn sich 2 die begehrte Rechtsfolge zugleich auf ein Vorbringen der Gegenpartei stützen lässt, das sich die beweisbelastete Partei hilfsweise – ausdrücklich oder konkludent – zueigen macht.2 1

3

2. Entscheidungszwang trotz Beweislosigkeit. Der Richter darf der Sachentscheidung des Rechtsstreits auch dann nicht ausweichen, wenn er entscheidungsrelevante Tatsachen nicht sicher hat aufklären können.3 Die gescheiterte Feststellung zu einer Tatsachenbehauptung entbindet ihn nicht davon, der Klage stattzugeben oder sie abzuwei-

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1 Vgl. Rosenberg Beweislast5 2. 2 Prütting Gegenwartsprobleme, 143 f. 3 Prütting Gegenwartsprobleme, 124 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 93; Stein/Jonas/ Schumann ZPO, 20. Aufl. (1979) Einl. Rdn. 12.

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sen und damit für eine Entscheidung zu sorgen, die in materielle Rechtskraft erwachsen kann.4 Die Argumente gegen eine Entscheidungsverweigerung reichen von der Ver- 4 eitelung der primären Zwecke eines jeden Prozesses wie der Gewährleistung von Rechtsfrieden und der Verhinderung der Rechtsdurchsetzung im Wege der Selbstjustiz über verfassungsrechtliche Prinzipien, insbesondere den Justizgewährungsanspruch, bis hin zu Art. 6 Abs. 1 EMRK.5 Dürfte das Gericht die Entscheidung im Falle eines non-liquet verweigern, weil es sowohl die Wahrheit als auch die Unwahrheit entscheidungsrelevanter Tatsachenbehauptungen für möglich hält, wäre eine erneute Auseinandersetzung zu einem späteren Zeitpunkt möglich, eine Klärung der rechtlichen Streitfragen jedoch nach wie vor ungewiss. Die Pflicht zur Entscheidung des Rechtsstreits bedeutet allerdings nicht, dass sich das Gericht zu einer Überzeugung hinsichtlich des tatsächlichen Geschehens durchzuringen und damit die tatsächlichen Unklarheiten zu beseitigen hat.6 3. Beweislastregeln als Entscheidungsnormen a) Selbständiger Charakter der Beweislastnormen. Der Zustand der Beweislosig- 5 keit wird durch Beweislastregeln überwunden. Sie stellen eine besondere normative Grundlage für die Sachentscheidung dar.7 Wer danach das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt, verliert den Prozess. Beweislastregeln (Beweislastnormen) sind Entscheidungsnormen, die als Ergänzungssätze zu dem anzuwendenden Gesetzestatbestand hinzutreten.8 Wie deren Wirkung dogmatisch zu erklären ist, ist umstritten. Eindeutig ist nur, dass die beweisbelastete Partei den Prozess verlieren muss. Überwunden ist die Vorstellung, die Rechtsfolge des anzuwendenden Tatbestandes 6 knüpfe an dessen Beweisbarkeit statt an das objektive Vorliegen der dafür benötigten Tatsachen an.9 Das materielle Recht besteht unabhängig von der Beweisbarkeit der Tatbestandsvoraussetzungen. b) Dogmatische Deutungen. Geklärt ist, dass auf Grund oder mittels einer Beweis- 7 lastnorm nicht eine tatsächliche Feststellung über die zu beweisende Tatsache getroffen wird.10 Auch spricht die Norm nicht selbständig die Rechtsfolge des anzuwendenden Tatbestandes aus.11 Es bedarf einer anderen Deutung, wie materielles Recht und Beweislastentscheidung miteinander verknüpft sind. Rosenberg sah in der Regel eine spezielle Norm, die an die Stelle der primär streit- 8 entscheidenden Norm tritt und daher der darin enthaltene Rechtsbefehl keine Wirkung entfalte. Die Anwendung materieller Rechtsnormen setze voraus, dass deren Tatsachen-

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4 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 125. 5 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 124 m.w.N. Dem von Prütting u.a. genannten Art. 10 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte dürfte dies allerdings nicht zu entnehmen sein, da diese Regelung im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 1 EMRK lediglich verlangt, dass jedermann ein gerechtes und öffentliches Verfahren vor einem unparteiischen Gericht offen steht, nicht aber, dass dieses Gericht unter allen Umständen auch zu entscheiden hat. 6 Zu dieser früher vereinzelt vertretenen Auffassung Prütting Gegenwartsprobleme, 121 f. 7 Prütting Gegenwartsprobleme, 152; Leipold Beweislastregeln, 22, 34; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 93. 8 Prütting Gegenwartsprobleme, 173. 9 Leipold Beweislastregeln, 22 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 145 ff. 10 Prütting Gegenwartsprobleme, 152. 11 Prütting Gegenwartsprobleme, 153.

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grundlage positiv geklärt ist. Der richterlichen Überzeugung vom Nichtbestehen der Tatsachen sei der richterliche Zweifel über die Existenz der Tatsachen gleichzustellen.12 In der Begründung der Gleichstellung ist eine der Schwächen der Rechtsanwendungstheorie gesehen worden.13 Ein ungeklärter Sachverhalt kann nicht unter die anzuwendende Norm subsumiert werden.14 Allerdings können die Rechtsfolgen gleichgestellt werden. Für die weiteren Wirkungen ist aber zu unterscheiden, ob der Aufklärungszweifel ein rechtsbegründendes oder ein rechtshinderndes Merkmal betrifft. Den Rechtsnormcharakter verneint Prütting und spricht selbst von „Operationsregeln“.15 Am ehesten wird man darin eine auf den anzuwendenden Rechtssatz bezogene Metanorm sehen können.16 9 Heute hat sich – bei leichten Unterschieden der Begründung – die Sichtweise durchgesetzt, dass die Beweislastnorm die Unwahrheit der zu beweisenden Tatsachenbehauptung fingiert und damit die Grundlage zur Anwendung des rechtserheblichen Tatbestandsmerkmals schafft.17 Auf den fingierten Sachverhalt kann die streitentscheidende Norm in gleicher Weise angewandt werden, wie auf einen zur Überzeugung des Gerichts bewiesenen Sachverhalt. Damit wird das non-liquet zwar nicht beseitigt, wohl aber zum Zwecke der Normanwendung für die streitentscheidende Norm kaschiert. Die Fiktion hat nur Wirkung für das betreffende Merkmal in Anbetracht der betref10 fenden Rechtsnorm. Die Tatsachen werden also nicht für den gesamten Rechtsstreit fingiert. Bei der Anwendung einer weiteren Norm, die dieselbe Sachfrage in Bezug nimmt, kann die Beweislast anders zu verteilen und somit eine entgegengesetzte Fiktion vorzunehmen sein.18 Die Fiktion kann je nach konkreter Beweislastverteilung eine negative oder eine positive Folge auslösen.19 So bedeutet die Nichterweislichkeit der Bösgläubigkeit bei § 932 BGB, dass von einem gutgläubigen Erwerb auszugehen ist. Ebenso kann auf der Grundlage einer gesetzlichen Tatsachenvermutung ein ungeklärtes Merkmal positiv vermutet werden. c) Zuordnung zum materiellen Recht oder zum Prozessrecht, IPR. Streitig ist, ob Beweislastnormen dem materiellen Recht oder dem Prozessrecht zuzuordnen sind, oder ob sie gar einer dritten Kategorie angehören.20 Von einer generellen Aussage dürfen Rechtsfolgen nicht abhängig gemacht werden. Auswirkungen zeigen sich im Einzelfall bei der Zuordnung zum Bundesrecht oder zum Landesrecht für Fragen der Gesetzgebungszuständigkeit und der Revisibilität, bei der Rechtswahlmöglichkeit im IPR bzw. IZPR oder bei Beurteilung der Wirksamkeit einer Beweislastvereinbarung (dazu unten Rdn. 148 f und § 286 Rdn. 46). Zu befürworten ist die Qualifizierung als akzessorische Norm des anzuwendenden Rechtssatzes.21 Für außervertragliche Schuldverhältnisse regelt die VO (EG) Nr. 864/2007 vom 11.7. 12 2007 („ROM II-Verordnung“),22 dass das anzuwendende materielle Recht über die Ver11

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12 Rosenberg Beweislast5 12, 14. Zur Deutung der Auffassung von Rosenberg Leipold Beweislastregeln, 31, 33. 13 Dazu Prütting Gegenwartsprobleme, 150 f. 14 Musielak Grundlagen der Beweislast, 3, 19. 15 Prütting Gegenwartsprobleme, 172. 16 Arnold AcP 209 (2009) 285, 291. 17 Musielak Grundlagen der Beweislast, 24 f.; Leipold Beweislastregeln, 65 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 106; Prütting Gegenwartsprobleme, 154, 167 f. 18 Musielak Grundlagen der Beweislast, 25. 19 Leipold Beweislastregeln, 65 f.; Musielak Grundlagen, 22; Prütting Gegenwartsprobleme, 168 f. 20 Vgl. dazu Leipold Beweislastregeln, 72 ff.; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 78 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 175 ff.; Rosenberg Beweislast5 77 ff.; Blomeyer Gutachten 46. DJT 1966, S. A 10. 21 Von Ergänzungsnorm spricht Prütting Gegenwartsprobleme, 178. 22 ABl. EU v. 31.7.2007 Nr. L 199 S. 40.

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teilung der Beweislast und die Anwendung gesetzliche Vermutungen entscheidet. Demgegenüber bestimmt Art. 22 Abs. 2, dass sich der Beweis einer Rechtshandlung nach der lex fori richtet. 4. Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbarkeit. Unmittelbare Aufgabe der Ent- 13 scheidungsnorm ist die Bewältigung der Beweislosigkeit durch Zuweisung des Nachteils der Unaufklärbarkeit einer Tatsache. Wer diesen Nachteil zu tragen hat, trägt damit die objektive Beweislast, die häufig auch Feststellungslast oder materielle Beweislast genannt wird. Unerheblich ist dafür, ob für das Verfahren der Verhandlungsgrundsatz (Beibringungsgrundsatz) oder der Untersuchungsgrundsatz gilt. Terminologisch verkürzt wird häufig nur von „Beweislast“ gesprochen; gemeint ist dann in der Regel die objektive Beweislast (zur gleichzeitigen Inbezugnahme der Darlegungslast unten Rdn. 51). Die objektive Beweislast betrifft Tatsachen, nicht aber Rechtsfragen. Darauf bezo- 14 gene Kognitionsvorgänge greifen ineinander, sind aber zu unterscheiden. So ist die normative Auslegung des Inhalts einer Willenserklärung eine Rechtsfrage.23 Für sie kann es jedoch darauf ankommen, zuvor streitiges Auslegungsmaterial aufzuklären, das für die Auslegungsbeurteilung heranzuziehen ist.24 Die Bewertung eines Verhaltens als sorgfaltswidrig, also als Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, ist eine Rechtsfrage, deren Entscheidung aber bei mangelnder eigener Sachkunde des Richters eine tatsächliche Aufklärung vorauszugehen hat, welches Verhalten im Umgang mit der Gefahrenlage unter Fachleuten als üblich angesehen wird (s. auch § 286 Rdn. 41). 5. Generell-abstrakte Beweislastregeln a) Normcharakter. Beweislastregeln sind generell-abstrakte Normen.25 Daran ist 15 gegenüber der Floskel von der „Beweiserleichterung bis hin zu Beweislastumkehr“ festzuhalten. Diese Formel könnte dahin missverstanden werden, als käme es auf Einzelfallgerechtigkeit in Abhängigkeit von Sachverhaltsgegebenheiten des Streitfalles an. Bei rechtem Verständnis zählt die Formel hingegen nur in vergröberter Weise mögliche Rechtsfolgeanordnungen innerhalb des Beweisrechts auf. Individuelle Beweisschwierigkeiten oder die soziale Lage einer Prozesspartei im Einzelfall berechtigten nicht zu einer Beweislastverschiebung.26 Dies gilt auch bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht. Die Richtlinie über un- 16 lautere Geschäftspraktiken,27 die in das UWG eingearbeitet worden ist, enthält in ihrem Art. 12 lit. a Vorgaben für das Beweisrecht. Für Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit Geschäftspraktiken soll eine Beweislastumkehr stattfinden, wenn dies „unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Gewerbetreibenden und anderer Verfahrensbeteiligter im Hinblick auf die Umstände des Einzelfalls angemessen erscheint“. Eine derartige Offenheit der Bewertung ist nur akzeptabel, weil dem nationalen Gesetzgeber Regelungsspielraum gegeben werden soll. Die Bezugnahme auf Einzelfallumstände darf im Übrigen nicht als Variabilität für den jeweiligen Streitfall verstanden werden,

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23 BGH NJW 1984, 721, 722; BGHZ 20, 109, 111. 24 BGH NJW 1984, 721, 722. 25 Vgl. BGHZ (VI. ZS) 159, 48, 55 = NJW 2004, 2011, 2013 = VersR 2004, 909, 911; BGHZ (IX. ZS) 123, 311, 315 („grundsätzlich normbezogene Beweislastumkehr“); s. auch BVerfG NJW 1979, 1925: „Dies will nicht besagen, dass Beweislastnormen nicht generell im voraus bestimmt, sondern in jeder Prozesslage erst zu erstellen wären“. 26 Leipold AcP 179 (1979) 502; G. Reinecke Die Beweislastverteilung, 88 f., 190. 27 ABl. EU Nr. L 149 v. 11.6.2005 S. 22.

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sondern muss als Hinweis auf die Notwendigkeit abstrakter Kriterien für vertypte Lebenssachverhalte begriffen werden. Da Beweislastnormen Rechtsnormcharakter haben, unterstehen sie in gleicher Wei17 se revisionsrechtlicher Überprüfung, wie diejenige Norm, deren Anwendung von der festzustellenden Tatsache abhängt. Es gibt kein „Ermessen“ des Tatrichters bei der Anwendung von Beweislastregeln.28 Im Interesse der Rechtssicherheit und der Gleichheit der Rechtsanwendung darf die Beweislast nicht von Umständen des Einzelfalles abhängen.29 b) Mehrdeutigkeit der Einordnung als „Beweiserleichterung“. Die Zuweisung der Beweislast an eine Prozesspartei bedeutet eine Entlastung für die davon befreite Gegenpartei. Insoweit wird der Gegenpartei eine Beweiserleichterung gewährt. Beweiserleichterungen können aber auch andere Inhalte haben. Von Beweiserleichterungen wird auch gesprochen, wenn einer Partei im Prozesssta19 dium vor einer eventuellen Beweiserhebung Erleichterungen gewährt werden, nämlich bei der Darlegung des Tatsachenstoffs. Um Beweiserleichterungen im Wortsinne geht es schließlich, wenn im Stadium der Beweiswürdigung die Überzeugungsbildung durch richterrechtliche Beweisregeln gelenkt wird. Tatrichterliche Abweichungen von standardisiert zu würdigender Lebenserfahrung können für prozesswidrig erklärt werden. Darum handelt es sich bei der Figur des Anscheinsbeweises (dazu § 286 Rdn. 48 f., Rdn. 65 ff.). Die Überzeugungsbildung ist ferner betroffen, wenn das Beweismaß herabgesetzt 20 wird, indem etwa überwiegende Wahrscheinlichkeit anstelle voller Überzeugung für ausreichend erklärt wird (dazu § 287 Rdn. 49).30 Aus der Existenz von Sonderregeln über abgestufte Abschwächungen des Regelbeweismaßes (z.B. in § 287) ergibt sich, dass sich das Regelbeweismaß nicht mit bloßer Wahrscheinlichkeit begnügen darf.31 Zwischen der Entscheidung in Anwendung einer Beweismaßerleichterung und auf Grund einer Beweislastregel gibt es keinen gleitenden Übergang.32 Das Beweismaß beeinflusst die Überzeugungsbildung und deren Ergebnis (bewiesen, widerlegt), während die Beweislast für das non liquet einschlägig ist. Umgekehrt darf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht durch übersteigerte Anforderungen an das Beweismaß unterlaufen werden.33 18

6. Abgrenzung zur subjektiven Beweislast (Beweisführungslast) 21

a) Aktivitätsdruck auf die Parteien. Von der objektiven Beweislast zu unterscheiden ist die subjektive Beweislast, auch Beweisführungslast oder formelle Beweislast genannt. In Verfahren, die der Verhandlungsmaxime unterstellt sind, ist die beweisbelastete Partei gezwungen, durch das Benennen von Beweismitteln und durch sonstige Beiträge des Sachvortrags den Eintritt der Beweislosigkeit und damit des Prozessverlustes zu vermeiden. Die nachteilige Folge des Prozessverlustes ist keine eigenständige Folge der Untätigkeit. Sie kann trotz Aktivität der Partei eintreten, wenn der Beweisversuch fehlschlägt.

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28 Vgl. BGHZ 159, 48, 55. 29 Vgl. Laumen NJW 2002, 3739, 3741; Leipold Beweismaß, 21, 25 f.; Katzenmeier Arzthaftung, 468 f.; Laufs/Uhlenbruck Handbuch des Arztrechts3 § 110 Rdn. 3. 30 Dafür: Kegel FS Kronstein, 321 ff.; Bruns Zivilprozessrecht2 245 ff., Ekelöf ZZP 75 (1962) 289, 298, 301; Maassen Beweisprobleme im Schadensersatzrecht, 54 f., 153 ff. 31 Prütting Gegenwartsprobleme, 79 ff. (mit Nachweis zahlreicher einschlägiger Normen, S. 80–83); Walter Freie Beweiswürdigung, 174 ff.; Spickhoff Gesetzesverstoß, 287. 32 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 66 f., 93; Prütting ZZP 123 (2010) 135, 142 (gegen Motsch). 33 OLG Saarbrücken NJW-RR 2012, 356, 357.

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Die Folge des Prozessverlustes ergibt sich in Verfahren mit Verhandlungsmaxime 22 zwangsläufig aus der objektiven Beweislast. In Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz, insbesondere solchen der freiwilligen Gerichtsbarkeit (s. § 26 FamFG), ist die Folge nicht unausweichlich, weil das Gericht von für die Partei günstigen Tatsachen auch auf anderem Wege, insbesondere durch Ermittlungen von Amts wegen, Kenntnis nehmen kann. Wegen der auch in diesen Verfahren bestehenden Motivation der Parteien, die Tatsachenfeststellung zu ihren Gunsten durch eigenes Tätigwerden zu beeinflussen sowie zu verhindern, dass das Gericht mangels Verfügbarkeit geeigneter Beweismittel nicht zu der betreffenden Überzeugung gelangt, handelt es sich um eine der Beweisführungslast vergleichbare Last.34 Soweit Prozessvoraussetzungen von Amts wegen durch Freibeweis aufzuklären 23 sind (§ 284 Rdn. 48), etwa die Prozessfähigkeit einer Partei, soll die betroffene Partei keine Beweisführungslast treffen.35 Dem ist zu widersprechen. Soll etwa ein Sachverständigengutachten über den Geisteszustand einer Partei eingeholt werden, kann die Partei dies durch Nichteinzahlung eines Kostenvorschusses verhindern. b) Gleichgerichtetheit von objektiver und subjektiver Beweislast. Die subjektive 24 Beweislast wird bestimmt durch die von der objektiven Beweislast in Aussicht gestellte nachteilige Konsequenz der Beweislosigkeit: Diejenige Partei, die im Falle der Untätigkeit auf Grund der objektiven Beweislast unterliegen würde, trägt die subjektive Beweislast, so dass beide grundsätzlich gleichgerichtet sind. Wegen dieser Verknüpfung ist die subjektive Beweislast ebenfalls bereits zu Beginn des Verfahrens abstrakt und generell festgelegt.36 Dies ist auch notwendig, da verschiedene gesetzliche Vorschriften an diese anknüpfen, insbesondere im Rahmen der Parteivernehmung (vgl. §§ 445 Abs. 1, 447, 448); s. dazu auch nachfolgend Rdn. 26. c) Weitere prozessuale Folgen. Die subjektive Beweislast hat rechtliche Auswir- 25 kungen über den Umstand hinaus, dass die beweisbelastete Partei zum Tätigwerden veranlasst wird. Kostenvorschüsse für die Beweiserhebung sind von der beweisbelasteten Partei einzufordern. Adressat richterlicher Hinweise gemäß § 139 Abs. 1, die sich auf die Beweisführung beziehen, ist in erster Linie die beweisbelastete Partei.37 Nach h.M. ist ein Gegenbeweis nicht zu erheben, solange die beweisbelastete Partei für die von ihr aufgestellten Behauptungen keinen (Zeugen)Beweis angeboten hat.38 Im Urkundenprozess wird die Klage bei Nichtbeachtung der Anforderungen der 26 Beweisführungslast selbst dann als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen, wenn die Gegenpartei in der mündlichen Verhandlung säumig ist, oder wenn sie der Klage nur mit unstatthaften oder unschlüssigen Gründen widersprochen hat, § 597 Abs. 2. Bei der Parteivernehmung hängt das Recht zur Beantragung der Parteivernehmung von der subjektiven Beweisführungslast ab. Die beweisbelastete Partei kann die Vernehmung des prozessualen Gegners (§ 445 Abs. 1) und ihrer selbst (§ 447, mit Einverständnis des Gegners) beantragen, der nicht beweisbelasteten Partei steht hingegen nur der Antrag gemäß § 447 auf Vernehmung des Gegners, nicht jedoch ihrer selbst zu.

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34 Musielak Grundlagen der Beweislast, 38 f. Ohne diese Differenzierung Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 33. 35 BGH NJW 1996, 1059, 1060; ablehnend Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 115 Rdn. 4. 36 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 99. 37 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 98. 38 Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 33, Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 115 Rdn. 5; Weber NJW 1972, 896 f.; a.A. Walther NJW 1972, 237 f.

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d) Abstrakte und konkrete Beweisführungslast. Die abstrakte, nämlich normativ festgelegte Beweisführungslast folgt generell der Verteilung der Feststellungslast. Die davon zu unterscheidende konkrete Beweisführungslast ist Konsequenz der jeweils konkreten prozessualen Situation.39 Der Begriff kennzeichnet, welche Partei in der konkreten Prozesssituation unterliegt, wenn sie fortan ihre Mitwirkung einstellt, also keine weiteren Beweise anbietet. Das Zwischenergebnis wird durch den Stand der Beweiswürdigung zum jeweiligen Betrachtungszeitpunkt bestimmt. Ist das Gericht von der Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der beweisbelasteten Partei überzeugt, so wird diese Partei – die Schlüssigkeit ihres Tatsachenvortrags vorausgesetzt – obsiegen, wenn die Verhandlung zu diesem Zeitpunkt zu beenden ist. Die gegnerische Partei sieht sich somit vor die Wahl gestellt, weitere Beweise anzubieten und – vorbehaltlich von Verspätungseinwänden – die Überzeugung des Gerichts auf diesem Wege zu erschüttern, oder den Rechtsstreit zu verlieren. Daraus folgt, dass die konkrete Beweisführungslast im Laufe des Prozesses zwischen den Parteien hin- und herwechseln kann.40

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7. Parteiverhaltensunabhängige Beweislastwirkung. Die Parteien werden bemüht sein, die Folgen der Beweislosigkeit nicht zu ihren Lasten eintreten zu lassen. Sie werden daher versuchen, die Überzeugungsbildung des Gerichts zu beeinflussen, indem sie zunächst auf die Beweiserhebung Einfluss nehmen und nach deren Abschluss das Beweis- und Verhandlungsergebnis würdigen. Darüber hinaus orientieren sie sich bei der Beschaffung des Tatsachenvortrags an der Beweislastverteilung. Vorprozessual werden sie im Wissen um eine etwaige Beweisbedürftigkeit Dokumentations- und Beweissicherungsbemühungen entfalten, die eine spätere Beweisführung ermöglichen sollen. Die Beweislast steuert also faktisch das Parteiverhalten. 29 Bei der Beweislastwirkung handelt es sich gleichwohl nicht um eine Sanktion für unzureichende Parteiaktivität. Die objektive Beweislast ist in aller Regel (Ausnahme: Beweisvereitelung) vom Parteiverhalten unabhängig; sie ist vielmehr abstrakt und von Beginn an festgelegt und kann durch das Parteiverhalten auch nicht verändert werden.41 Streng genommen ist gar nicht die Partei Adressat der Beweislastregelung, sondern das Gericht, dem die Regelung als Anweisung für den Fall des Eintritts eines non-liquet dient.42 Die Beweislast knüpft statt an eine bestimmte Parteihandlung an die Realisierung eines Risikos an,43 nämlich an die ausbleibende Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der Tatsachenbehauptung der beweisbelasteten Partei. Zwar kann das Parteiverhalten dazu führen, dass es auf die Überwindung der Beweislosigkeit nach den Regeln der Beweislastverteilung nicht ankommt, weil die betreffende Tatsache bewiesen werden konnte. Dieser Gesichtspunkt ist jedoch der subjektiven Beweislast zuzuordnen. II. Grundregel der Beweislastverteilung

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Die Grundregel der Beweislastverteilung wird als so selbstverständlich angesehen, dass ihre Verankerung in der Rechtsordnung als ius scriptum schon den Verfassern des BGB entbehrlich schien. Der erste Entwurf für das BGB schlug in § 193 BGB-E I ausdrücklich folgende Norm vor:

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Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 115 Rdn. 6. Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 47. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 100. Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 34. Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 35.

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„Wer einen Anspruch geltend macht, hat die zur Begründung desselben erforderlichen Tatsachen zu beweisen. Wer die Aufhebung eines Anspruchs oder die Hemmung der Wirksamkeit desselben geltend macht, hat die Tatsachen zu beweisen, welche zur Begründung der Aufhebung oder Hemmung erforderlich sind.“

Unter dem Begriff „Aufhebung“ wurden rechtsvernichtende Umstände verstanden, wie die Gesetzesmaterialien zeigen.44 Diese Formulierung ist aus dem Normtext gestrichen worden weil der Gesetzgeber 31 sie für selbstverständlich und daher überflüssig hielt.45 Heute wird allgemein akzeptiert, dass die zitierte Grundregel trotz fehlender Kodifizierung Teil des geltenden Gesetzesrechts ist.46 Dieses Ergebnis wird nicht nur aus der Gesetzesgeschichte abgeleitet, sondern auch aus dem Umstand, dass die im BGB verbliebenen ausdrücklichen Beweislastverteilungen stets eine Abweichung von der Grundregel formulieren. Indirekt benennt der Gesetzgeber damit zugleich die Grundregel.47 Sie gilt heute als Gewohnheitsrecht.48 Ohne sachliche Änderung, jedoch sprachlich anders formuliert ist die Grundregel in 32 die Normentheorie eingegangen, die Rosenberg aufgestellt hat und die die Rechtsprechung gelegentlich – verkürzt – zitiert.49 In der verkürzten Fassung lautet sie folgendermaßen:50 „Jede Partei trägt die Beweislast für die Voraussetzungen der ihr günstigen Normen.“

Zu den Normen, die dem Anspruchsgegner günstig sind, zählen neben den rechts- 33 vernichtenden und rechtshemmenden auch die rechtshindernden Tatbestandsmerkmale:51 Für die praktische Rechtsanwendung lässt sich Rosenbergs Formel wie folgt formulieren:52 „Der Anspruchsteller trägt die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, der Anspruchsgegner für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden und rechtshemmenden.“

Die Grundregel über die gesetzliche Zuteilung des Beweisrisikos beruht auf der Vor- 34 stellung, dass derjenige, der im Prozess angreift, den Tatsachenstoff zu beweisen hat, der für eine ihm günstige rechtliche Bewertung festgestellt werden muss (näher unten Rdn. 117). Dabei handelt es sich nicht bloß um die Beschreibung eines Faktums. Die Regel ist vielmehr tief im Gerechtigkeitsgefühl verankert; sie gehört zu den archaischen Gerechtigkeitsvorstellungen.53

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44 Motive 1 (1888) 382 f. 45 Prot. I (1897) 259. 46 Zur weitreichenden Übereinstimmung der Auffassungen in den nationalen europ. Zivilprozessrechten Stürner FS Stoll, 691 ff. 47 Prütting Gegenwartsprobleme, 280; a.A. Reinecke Beweislastverteilung, 31. 48 So Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 61; Reinecke Beweislastverteilung, 31. 49 BGHZ 113, 222, 224 f. = NJW 1991, 1052, 1053; BGH NJW 1993, 2168, 2170; BGH NJW 2005, 2395, 2396. 50 Rosenberg Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 1960, § 114 I 2 = S. 555. Etwas anders der Wortlaut in Rosenberg Beweislast5 12, 98. 51 Rosenberg Beweislast5 100 f., 108. 52 So die Fassung von Prütting Gegenwartsprobleme, 266; ganz ähnlich Rosenberg Beweislast5 108 unter Bezugnahme auf ältere Autoren. 53 Vgl. dazu Musielak Grundlagen der Beweislast, 272 ff.; Schwab FS Bruns (1978) 505, 516 ff.

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III. Verteilung der Darlegungslast 1. Begrifflichkeiten 35

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a) Objektive und subjektive Komponente. Auch im Rahmen der Darlegungslast wird zwischen einer objektiven und einer subjektiven Komponente unterschieden.54 Die objektive Seite kennzeichnet den Umstand, dass im Falle eines ausbleibenden Darlegungserfolges die darlegungsbelastete Partei unterliegen muss, während die subjektive Seite die daraus folgende Notwendigkeit für die betreffende Partei betrifft, dieser Konsequenz durch ihr Handeln, nämlich das Aufstellen schlüssiger Behauptungen, entgegenzuwirken und somit durch ihr Prozessverhalten einen Darlegungserfolg herbeizuführen. Wie im Rahmen der Beweislast sind beide Gesichtspunkte eng miteinander verbunden. Die Darlegungslast existiert wie die Beweisführungslast nur in Verfahren mit Verhandlungsmaxime, da sich das Gericht bei Geltung der Untersuchungsmaxime selbst aktiv in die Sachverhaltserforschung einzuschalten hat. Ziel der Behauptung muss deren Schlüssigkeit im Sinne des § 331 Abs. 2 sein. Während es auf die Beweislast zu diesem frühen Zeitpunkt noch nicht ankommt, da der Erlass eines Versäumnisurteils den Beweis der behaupteten Tatsachen nicht voraussetzt, wirkt die Darlegungslast streitentscheidend. Grundsätzlich sind Darlegungslast und Beweislast derselben Partei zugewiesen (dazu unten Rdn. 51). Da erst die Behauptungen ergeben, worüber anschließend Beweis zu erheben ist, sind nur diejenigen Tatsachen zu beweisen, die zuvor behauptet worden sind. Welche Partei welche Behauptung aufgestellt hat, ist aber kein Kriterium für die Verteilung der Beweislast, wenngleich es wahrscheinlich ist, dass eine Partei von vornherein nur ihr günstige Behauptungen aufstellt, für die sie dann in aller Regel auch die Feststellungslast trägt, sofern sie vom Gegner bestritten werden. Beweislast und Darlegungslast hängen trotz ihres praktisch häufigen Gleichlaufs nicht zwingend voneinander ab. Näher zur Verknüpfung zwischen Beweislast und Behauptungslast unten Rdn. 51 und 53. Wie im Rahmen der Beweisführungslast ist primär die darlegungsbelastete Partei Adressat richterlicher Hinweise nach § 139 Abs. 1. Auf Grund dessen hat die Verteilung der Darlegungslast weniger einschneidende Konsequenzen als die Verteilung der Beweislast. Offenkundige Tatsachen brauchen gemäß § 291 nicht bewiesen zu werden. Umstritten ist, ob mit dem Beweiserfordernis auch die Notwendigkeit entfällt, die betreffenden Tatsachen zu behaupten, sie sich also für die eigene Sachverhaltsdarstellung zu eigen zu machen.55 Im Einzelnen dazu die Kommentierung zu § 291. b) Substantiierungslast (konkrete Darlegungslast). Die Substantiierungslast wird zum Teil als konkrete Darlegungslast bezeichnet.56 Vereinzelt wird sie allerdings vollständig mit der Darlegungslast gleichgesetzt,57 von anderen synonym mit dem substantiierten Bestreiten im Sinne einer sekundären Behauptungslast gebraucht.58 Sie entspricht

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54 Rosenberg Beweislast5 47; Prütting Gegenwartsprobleme, 44. 55 Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 55; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 291 Rdn. 13; Stein/Jonas/ Leipold22 § 291 Rdn. 18 f. 56 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 115 Rdn. 41. 57 Prütting Gegenwartsprobleme, 44, der allerdings zugleich auf eine fehlende Einheitlichkeit der Begriffsverwendung hinweist. 58 Musielak Grundlagen der Beweislast, 54.

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strukturell der konkreten Beweisführungslast,59 mit dem Unterschied, dass die Darlegungslast keine Beweise, sondern – einer Beweiserhebung vorgelagert – Behauptungen zum Gegenstand hat. Sie ist Ausprägung des Verhandlungsgrundsatzes und der Prozessförderungspflicht. Gesetzliche Grundlage ist § 138 Abs. 2. Der Grad der Substantiierung des Tatsachenvortrags kann am Beginn eines Pro- 41 zesses sehr gering sein. Die Rechtsprechung lässt für diesen Zeitpunkt schlichte und allgemeine Behauptungen ausreichen, sofern sie im Subsumtionsschluss die maßgebliche Rechtsnorm ausfüllen, also das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen lassen.60 Der Umfang der Substantiierung hat sich am Zweck der Darlegung zu orientieren. Sie dient nicht dazu, die Wahrheitsermittlung zu fördern oder den Prozess zu beschleunigen.61 Die Angaben müssen nur dem Beweis zugänglich sein.62 Nicht erforderlich ist, dass die Partei vorträgt, woher sie ihr Wissen bezieht. Wird das Zustandekommen einer Abrede behauptet, muss nicht unbedingt zu Einzelheiten der Abredeumstände (z.B. Ort, Zeit) vorgetragen werden (s. auch unten Rdn. 44).63 Auch ein Beweisantritt bedarf keiner besonderen Substantiierungsanforderungen.64 Die Genügsamkeit der Rechtsprechung verführt zur Aufstellung wahrheitswidriger Behauptungen, rechtfertigt die Prozesslüge aber nicht (§ 138 Abs. 1). Wie die Beweisführungslast kann die konkrete Darlegungslast in Abhängigkeit von 42 der prozessualen Situation zwischen den Parteien wechseln65 und dadurch zu einer immer weiter reichenden Eingrenzung der streitigen Tatsachen beitragen.66 So kann es notwendig sein, auf die substantiierten Ausführungen der Gegenpartei mit der Darlegung weiterer Einzelheiten oder neuer Tatsachen zu reagieren:67 Hat diese z.B. auf die zunächst schlüssige Behauptung der der Klage zugrunde liegenden Tatsachen mit der wiederum schlüssigen Behauptung der Voraussetzungen einer Einwendung reagiert, so ist es Sache der anfänglich behauptungsbelasteten Partei, diesem Vorbringen Tatsachen entgegenzuhalten, die das Nichteingreifen der behaupteten Einwendung schlüssig begründen. Unterlässt sie dies, so gelten die Tatsachen, die die Einwendung begründen, als zugestanden im Sinne des § 138 Abs. 3 und die substantiierungsbelastete Partei verliert den Rechtsstreit. Vom substantiierten Bestreiten unterscheidet sich die Substantiierungslast inso- 43 fern, als einem Bestreiten grundsätzlich eine substantiierte Behauptung des Gegners vorauszugehen hat,68 die Gegenstand des Bestreitens ist. In Fällen der sekundären Darlegungslast fehlt es an einer solchen vorangegangenen substantiierten Behauptung; die Substantiierung erfolgt vielmehr erstmals durch den Bestreitensvortrag der gegnerischen Partei. Wie konkret eine substantiierte Behauptung ausfallen muss, hängt von den Umständen des Einzelfalls und den Ausführungen der Gegenpartei ab. Maßstab dafür ist die Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage im Sinne des § 331 Abs. 2.

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59 Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 115 Rdn. 41 mit Rdn. 6. 60 BGH NJW 1984, 2888, 2889; BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH NJW 1992, 2427, 2428; BGHZ 127, 354, 358 = NJW 1995, 323, 324; BGH NJW 1996, 1826, 1827; BGH NJW-RR 1998, 712, 713; BGH NJW-RR 1998, 1409; BGH ZIP 1999, 1307, 1309 f. = VersR 1999, 1279; BGH NJW 1999, 1859, 1860; BGH VersR 2007, 852, 854. 61 BGH NJW 1962, 1394; BGH NJW 1992, 2427, 2428. 62 BGH NJW 1997, 357. 63 BGH NJW 2000, 3286, 3287. 64 BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZR 35/07; BGH NJW-RR 1988, 1529. 65 Prütting Gegenwartsprobleme, 44. 66 Dazu Brehm Bindung des Richters, 63, 88 f. 67 BGH NJW 1999, 1859, 1860. 68 Vgl. BGH NJW 1991, 2707, 2708 f.

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Ein Überspannen der Substantiierungsanforderungen mit der Folge, dass der Tatrichter relevante Beweise wegen unzureichend substantiierter Behauptung nicht erhebt, verstößt gegen § 286.69 Die höchstrichterliche Rechtsprechung tritt diesem Instrument aus dem Werkzeugkasten des aufklärungsunwilligen Tatrichters70 zu Recht immer wieder entgegen. Ein Sachvortrag ist dann schlüssig und erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen; der Vortrag weiterer Einzeltatsachen ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind.71 Der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast regelmäßig ohne Bedeutung.72 Der Ausschluss entscheidungserheblichen Sachvortrags durch Überspannung der Substantiierungsanforderungen und die dadurch unterbleibende Beweiserhebung verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG.73

c) Sekundäre Darlegungslast/substantiiertes Bestreiten. Aus der allgemeinen Pflicht zu redlicher, mit den Geboten von Treu und Glauben zu vereinbarender Prozessführung74 ist richterrechtlich eine Darlegungslast der anfänglich nicht behauptungsbelasteten Partei entwickelt worden, die sog. sekundäre Darlegungslast (dazu unten Rdn. 59 ff.). Statt von sekundärer Darlegungslast wird häufig auch von einer Pflicht zum substantiierten Bestreiten gesprochen.75 Eine gesetzliche Stütze findet das Erfordernis in § 138 Abs. 2.76 Im Einzelfall kann es verfassungsrechtlich geboten sein, dem Gegner der darlegungs- und beweisbelasteten Partei eine solche sekundäre Darlegungslast aufzuerlegen, wenn die Gefahr besteht, dass ein durch materiellrechtliche Normen bezweckter Grundrechtsschutz auf Grund der Beweislastverteilung wirkungslos zu bleiben droht.77 Die sekundäre Darlegungslast soll keine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei begründen.78 Eine sekundäre Darlegungslast besteht nur in Fällen, in denen der Kläger außer46 halb des betreffenden Geschehensablaufs steht und deshalb keine genaue Kenntnis der interessierenden Tatsachen hat, während der Beklagte über diese Kenntnis verfügt und daher ohne Weiteres die betreffenden Fragen zu klären in der Lage ist.79 Einfaches Bestreiten reicht in diesen Fällen nicht mehr aus;80 vielmehr müssen den zurückgewiesenen Behauptungen der Gegenseite substantielle eigene Behauptungen entgegengesetzt werden. Denkbar sind solche Konstellationen insbesondere, wenngleich keineswegs ausschließlich, wenn zu den materiellen Tatbestandsvoraussetzungen das Nichtvorliegen 45

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69 BGH NJW 1991, 2707, 2709. 70 Dazu Gremmer MDR 2007, 1172. 71 BGH NJW 2008, 3438 Tz. 14; BGH NJW-RR 2010, 246 Tz. 3; BGH VersR 2010, 473 Tz. 18; BGH VersR 2011, 1432 Tz. 8; BGH NJW 2011, 3291 Tz. 14; BGH NJW 2012, 382 Tz. 14 m.w.N.; BGH NJW 2012, 1647 Tz. 16 m.w.N.; BAG NJW 2012, 104 Tz. 18. 72 BGH NJW-RR 2003, 491; BGH, Beschl. v. 12.6.2008 – V ZR 223/07; BGH NJW 2012, 382 Tz. 23. Kritisch zum Verzicht auf eine Plausibilitätskontrolle zwecks Vermeidung überflüssiger Beweiserhebungen Meyke NJW 2000, 2230, 2234. 73 BGH NJW 2012, 382 Tz. 13; OLG Hamm VersR 2012, 316, 317; s. auch BVerfG ZIP 2012, 164 Tz. 24. 74 BGH NJW 1961, 826, 828; Köhler/Bornkamm UWG30 § 5 Rdn. 3.23. 75 BGH NJW 1961, 826, 828; BGHZ 140, 156, 158. 76 Vgl. Zöller/Greger29 vor § 284 Rdn. 34. 77 BVerfG NJW 2000, 1483, 1484. 78 BGH NJW 2007, 2989 Tz. 16; BGH NJW-RR 2008, 1269 Tz. 21. 79 BGH NJW 1961, 826, 828; BGHZ 86, 23, 29; BGHZ 145, 170, 184 f. = NJW-RR 2001, 396, 399; BGH NJW 1999, 1404, 1405 f.; BGH NJW-RR 2008, 112; BGH NJW-RR 2008, 1269 Tz. 19. 80 BGHZ 12, 49, 50; BGHZ 86, 23, 29.

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bestimmter Tatsachen zählt und dieses Nichtvorliegen somit durch den Anspruchsteller behauptet wird:81 Sofern ein Informationsgefälle besteht, kann der Anspruchsgegner der Behauptung des Nichtvorliegens leicht dadurch begegnen, dass er das Vorliegen der betreffenden Tatsachen substantiiert positiv darlegt.82 Sekundäre Darlegungslasten können auch bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen.83 Das Erfordernis eines substantiierten Bestreitens kommt nicht in Betracht, wenn die ursprünglich behauptungsbelastete Partei selbst über die erforderlichen Kenntnisse verfügt oder sie sich beschaffen kann.84 Voraussetzung für das Bestehen einer sekundären Behauptungslast ist neben dem genannten Informationsgefälle, dass dem Beklagten eine solche Aufklärung auch zugemutet werden kann (Abgrenzung zum Negativbeweis unten Rdn. 134).85 Von einer solchen Zumutbarkeit wird insbesondere ausgegangen, wenn der Beklagte in einem anderen, für ihn unausweichlichen Verfahren ohnehin zur Auskunftserteilung verpflichtet ist.86 Kann die darlegungsbelastete Partei auf öffentlich zugängliche Informationen zugreifen, ist ihr deren Ermittlung regelmäßig zuzumuten, auch wenn dafür finanzieller oder personeller Aufwand betrieben werden muss, etwa bei der Erlangung von Informationen über die Marktsituation, die Grundlage einer pflichtgemäßen Anlageentscheidung eines Vermögensverwalters war.87 Eine Darlegungslast der Gegenpartei besteht in dieser Situation nicht etwa deshalb, weil sie die Marktinformationen regelmäßig gesammelt, aufbereitet und archiviert hat; darin ist kein prozessual relevanter Wissensvorsprung zu sehen. Aus den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ergibt sich keine Pflicht zur Vorlage von Urkunden und anderen Unterlagen der nicht beweisbelasteten Partei.88 Siehe zur sekundären Behauptungslast auch unten Rdn. 59 ff. Kommt die betroffene Partei ihrer sekundären Behauptungslast nicht nach, beharrt sie also auf einfachem Bestreiten der von der ursprünglich darlegungsbelasteten Partei aufgestellten Behauptungen, so tritt mangels hinreichenden Bestreitens die Wirkung des § 138 Abs. 3 ein, d.h. die behauptete Tatsache gilt als zugestanden.89 Die Wirkung entspricht also der des einfachen Bestreitens einer substantiierten Behauptung des darlegungsbelasteten Gegners. Das substantiierte Bestreiten muss dem gegnerischen Vortrag zeitlich nicht folgen, sondern kann bereits in einem vorangegangenen widersprechenden Vortrag liegen.90 Mit der sekundären Darlegungslast geht nicht auch eine sekundäre Beweislast einher; sofern ein substantiiertes Bestreiten erfolgt, hat unverändert die ursprünglich darlegungsbelastete Partei ihre Behauptung zu beweisen. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, eine generelle prozessuale Aufklärungspflicht des Gegners der beweisbelasteten Partei anzuerkennen,91 bzw. das Verhältnis von Regel und Ausnahme umzukehren, so dass grundsätzlich immer eine Pflicht zu sub-

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81 BGHZ 140, 156, 158 f. 82 Vgl. BGH NJW-RR 1993, 746, 747 – fehlende Lieferfähigkeit; BGH NJW 1987, 2008, 2009. 83 BGHZ 166, 56, 60 = NJW 2006, 1429, 1430; BGH WM 2008, 112, 114. 84 BGHZ 140, 156, 158. Der Sache nach ebenso BGH NJW 2009, 2894 Tz. 23 (Gaspreisfestsetzung nach § 315 BGB). 85 BGHZ 86, 23, 29; BGH NJW 1961, 826, 828; BGH NJW-RR 2008, 112. 86 BGH NJW 1961, 826, 828. 87 BGH WM 2008, 112, 114. 88 BGH NJW 2007, 2989, 2991 (Tz. 16 a.E.); BGH WM 2008, 112, 114. 89 Zöller/Greger29 vor § 284 Rdn. 34 c. 90 BGH NJW-RR 2001, 1294; BGH NJW-RR 2008, 112. 91 Für sie insbes. Stürner Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, 92 ff. Ähnlich oder ihm folgend Hackenberg Die Erklärung mit Nichtwissen, 117, 180 f.; Schlosser NJW 1992, 3275 ff.; Schlosser JZ 1991, 599, 607 f.; Greger JZ 1997, 1077, 1080; Katzenmeier JZ 2002, 533, 538 ff.; Wagner ZEuP 2001, 441, 467 f.

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stantiiertem Bestreiten bestünde, von der nur im Falle der Unzumutbarkeit zu befreien wäre.92 Bisher hat die Rechtsprechung diesen Vorschlägen eine Absage erteilt.93 Im Einzelnen dazu vor § 284 Rdn. 10 ff. 51

2. Grundregel. Die Orientierung des Parteiverhaltens an der Beweislastverteilung (oben Rdn. 28 f.) hängt zwar nicht voll, aber doch in nennenswertem Umfang damit zusammen, dass die Darlegungslast, auch Behauptungslast genannt, mit der Beweislast grundsätzlich parallel läuft.94 Darlegungslast und Beweislast sind allerdings nicht zwingend synchronisiert, wie die immer häufiger in der Rechtsprechung anzutreffenden sekundären Behauptungslasten zeigen. Auch kann die Notwendigkeit einer Behauptung entfallen, wie dies beim Inhalt der Rechtsvermutungen der Fall ist.95 Gemeinsam strukturieren die objektive Beweislast und die Darlegungslast als Vorwirkung der Beweislast das gesamte Prozessgeschehen.96

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3. Darlegungslastnormen als dogmatischer Erklärungsgrund. Die Beweislastnormen regeln zugleich die Darlegungslast, sind also auch Behauptungslastnormen.97 Dem ist Musielak mit dem Argument entgegengetreten, die Darlegungslast folge bereits aus der Verhandlungsmaxime; sie verlange, dass der Richter nicht vorgetragene Tatsachen als nicht geschehen behandele.98 Prütting hat der Auffassung von Musielak zutreffend entgegengehalten, die Verhandlungsmaxime untersage dem Richter lediglich, selbsttätig Tatsachen zu ermitteln und anschließend in den Prozess einzuführen, treffe jedoch keine Regelung darüber, wie der Richter nicht vorgetragene Tatsachen zu behandeln habe; zudem führe das Nichtvortragen von Tatsachen nicht notwendig dazu, dass sie vom Richter als nicht geschehen zu behandeln wären.99

4. Eigenständige Aufgaben und Wirkungen der Darlegungslast. Vernachlässigt eine Partei die ihr zugewiesene Darlegungslast, löst dies eigenständige Folgen aus. Entweder ist dann der Sachvortrag zu einer Norm nicht ausreichend substantiiert oder gegnerischer Sachvortrag ist der Entscheidung mangels ausreichenden Bestreitens als unstreitig zugrunde zu legen. Der Mangel an substantiierten Tatsachenbehauptungen bewirkt fehlende Schlüssigkeit des Sachvortrags, weshalb keine Beweisbedürftigkeit eintritt. Es kommt also gar nicht erst zur Beweiserhebung und zu einer Beweislosigkeit. Auch darf ein vom Kläger beantragtes Versäumnisurteil nicht erlassen werden. Für die Wirkung einer Missachtung der Darlegungslast kommt es nicht darauf an, dass die Beweislastnorm als Entscheidungsnorm eingreift, wie dies zur Überwindung der Beweislosigkeit der Fall ist. 54 Häufig wird zusammenziehend von der „Darlegungs- und Beweislast“ gesprochen, so als sei dies eine einheitliche Rechtsfigur. Das trifft indes angesichts der aufgezeigten unterschiedlichen Wirkrichtungen nicht zu. Allerdings sind die Effekte für den 53

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92 Greger JZ 2000, 842, 847; Waterstraat ZZP 118 (2005) 459 ff., 484; Zöller/Greger vor § 284 Rdn. 34 d (mit Plädoyer für eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses). 93 BGH NJW 1990, 3151; den Widerstand gegen Stürners Thesen vorbereitend Arens ZZP 96 (1983) 1, 10 ff. 94 Rosenberg Beweislast5, 50; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 50. Prütting Gegenwartsprobleme, 46 sprach noch von „immer“. 95 Leipold Beweislastregeln, 96; Prütting Gegenwartsprobleme, 47. Allerdings müssen Tatsachen zur Vermutungsbasis vorgetragen werden. 96 Rosenberg Beweislast5 74 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 102. 97 Prütting Gegenwartsprobleme, 46. 98 Musielak Grundlagen der Beweislast, 51. 99 Prütting Gegenwartsprobleme, 45.

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Prozessausgang identisch. Sofern – sprachlich nachlässig – nur von „Beweislast“ gesprochen wird, kann damit außer der Feststellungslast auch oder sogar in erster Linie die Darlegungslast gemeint sein. Wegen des Gleichlaufs und der akzessorischen Steuerung der Darlegungslast durch die Verteilung der Beweislast wird nicht selten die Beweislastverteilung zur Diskussion gestellt, wenn tatsächlich nur die Verteilung der Darlegungslast und damit der Grad der Mitwirkung der Parteien an der Stoffsammlung umstritten ist. Ob die Wirkungen der Darlegungslast als Folgen der Vernachlässigung einer Last 55 oder einer Pflicht zu qualifizieren sind,100 hängt von der Beantwortung der umfassenderen Frage ab, ob und wenn ja welche Mitwirkungspflichten auf der Grundlage eines Prozessrechtsverhältnisses zu bejahen sind. Ungeachtet dessen ist der Prozessverlust die einzig mögliche nachteilige Folge. 5. Schwierigkeiten der Prozessstoffbeschaffung als Abweichungsgrund. Abwei- 56 chungen von der Grundregel über die Zuweisung der Darlegungslast beruhen auf dem Bedürfnis, die Beschaffung des Tatsachenstoffes den Prozessparteien in einer Weise zur Pflicht zu machen, die auf ihre Erkenntnismöglichkeiten Rücksicht nimmt. Das Mantra von der Gefahr der Ausforschung wird zwar seit Beginn der 90er Jahre und vor allem seit Erweiterung der §§ 142 und 144 ZPO im Jahre 2001 weniger häufig als früher gebetet; gleichwohl ist keineswegs geklärt, welche Mitwirkungspflichten die nicht beweisbelastete Partei zu erfüllen hat. Insbesondere ist streitig, ob das Prozessrechtsverhältnis zur Grundlage innerprozessualer und vorprozessualer Informationspflichten zu machen ist, oder ob der Ansatz für eine Informationsverbesserung, die die prozessuale Darlegung erleichtert, vorwiegend im materiellen Recht zu suchen ist. Näher dazu vor § 284 Rdn. 10 ff. 6. Spaltung von Beweislast und Darlegungslast a) Scheinbar abweichende Verteilung. Nicht als Fälle abweichender Verteilung 57 sind diejenigen Sachverhalte anzusehen, in denen die gemachten Behauptungen unbestritten geblieben sind, daher als zugestanden gelten und keines Beweises mehr bedürfen. Dann kommt die Beweislast gar nicht erst zur Geltung, existiert konkret gewissermaßen nicht. Andere behauptete Fälle101 beruhen auf terminologisch eigenwilligen Differen- 58 zierungen. Musielak geht von einem Auseinanderfallen von Beweis- und Darlegungslast aus, sofern das Bestreiten eines klagebegründenden Tatbestandsmerkmals den Beweis einer die Klägerbehauptung widerlegenden Tatsache erfordert. Er unterscheidet kategorial zwischen Behaupten und Bestreiten, und zwar unabhängig davon, ob es sich um schlichtes oder substantiiertes Bestreiten handelt.102 Für Tatsachen, die den unmittelbaren Gegenbeweis erbringen sollen, bestehe zwar eine Beweisführungslast (subjektive Beweislast), jedoch sei eine Behauptungslast des Beklagten nicht anzuerkennen.103 Die Behauptungslast verbleibe vielmehr beim Kläger. Musielak begründet nur, wofür es auf diese Unterscheidung ankommen soll, nicht aber warum. Damit einher geht eine fehlende begriffliche Unterscheidung zwischen abstrakter Behauptungslast und konkre-

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100 Zur Abgrenzung von Pflicht und Last Prütting Gegenwartsprobleme, 30 ff.; Stürner Aufklärungspflicht, 71 ff. 101 Musielak Grundlagen der Beweislast, 54 f.; s. ferner Blunck MDR 1969, 99, 100. 102 Musielak Grundlagen der Beweislast, 52 f. 103 Musielak Grundlagen der Beweislast, 53 f.

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ter Behauptungslast (Substantiierungslast), bei der das Bestreiten einer Tatsache nicht ohne das Behaupten einer alternativen Tatsache möglich ist, was darauf zurückzuführen sein dürfte, dass Musielak den Begriff der Substantiierungslast für die sekundäre Behauptungslast verwendet.104 Tatsächlich liegen daher in dem von ihm angeführten Beispiel sowohl die konkrete Behauptungslast als auch die konkrete Beweisführungslast beim Beklagten. b) Sekundäre Darlegungslast. Dem Gegner der an sich mit dem Sachvortrag belasteten Partei wird die Darlegungslast irregulär – nicht illegitim – auferlegt, wenn er aus eigener Kenntnis ohne Mühe zu einem Geschehen vortragen kann, das der eigentlich darlegungsbelasteten Partei ohne eigenes Verschulden verborgen geblieben ist (dazu auch oben Rdn. 46).105 Die eigentlich darlegungsbelastete Partei darf sich mit einer „an sich“ unsubstantiierten Behauptung begnügen.106 Kommt der Gegner seiner sekundären Last nicht nach, greift § 138 Abs. 3 ein: Sein Bestreiten wird als unsubstantiiert angesehen und ist unbeachtlich.107 Bewältigt wird damit ein Informationsmangel, neudeutsch Informationsasymmetrie genannt. Der Träger der sekundären Darlegungslast kann zur Vornahme eigener Recherchen verpflichtet sein.108 Behauptungen im Rahmen der sekundären Darlegungslast des Gegners der darle60 gungsbelasteten Partei müssen vom (sekundär) Behauptenden grundsätzlich nicht bewiesen werden. Kompensiert werden soll lediglich die fehlende Substanz der Behauptungen der beweis- und darlegungsbelasteten Partei. Die sekundäre Darlegungslast ist eine konkrete Behauptungslast; nur diese geht auf die zunächst nicht darlegungsbelastete Partei über. Die abstrakte Darlegungslast bleibt hingegen bei der ursprünglich darlegungsbelasteten Partei, ebenso die objektive Beweislast und die abstrakte wie die konkrete Beweisführungslast. Auseinander fallen die konkrete Darlegungslast und die konkrete Beweisführungslast.109 Es ist nicht außergewöhnlich, dass die konkrete Darlegungslast nicht mit der abstrak61 ten Beweisführungslast zusammen fällt. Wenn allerdings das Informationsungleichgewicht zwischen den Parteien so gravierend ist, dass es eine Beweislastumkehr rechtfertigt (zur Beweislastumkehr unten Rdn. 144 ff.), bleibt es nicht bei diesem Auseinanderfallen: Die ursprünglich beweisbelastete Partei wird in diesen Fällen zwar nicht zusätzlich von der Behauptungslast befreit, jedoch geht der Beweisführung der infolge der Beweislastumkehr beweisbelasteten Partei zwangsläufig eine dieser Beweisführung entsprechende Behauptung voraus, mindestens also ein Bestreiten der Behauptung der Gegenpartei. Konkrete Behauptungs- und konkrete Beweisführungslast fallen dann wieder zusammen. So hielt der BGH die Beklagte einer Wettbewerbsstreitigkeit, die sich in ihrer als irreführend angegriffenen Werbung auf die Verwendung eines alten Familienrezepts berief, wegen ihrer Sachverhaltsnähe für diese klagebegründende Tatsache für beweis59

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104 Vgl. Musielak Grundlagen der Beweislast, 54. 105 Vgl. BGHZ 121, 357, 365 = NJW 1993, 2168, 2171; BGH NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 1999, 3485, 3486; BGHZ 159, 1, 13; BGHZ 160, 308, 320. 106 Jauernig/Hess ZPR30 § 50 Rdn. 3. 107 BGHZ 100, 190, 195 f.; Jauernig/Hess ZPR30 § 43 III 2 b. 108 So im Transportrecht: BGH NJW-RR 2007, 32 Tz. 33; BGHZ 174, 244 Tz. 27 = NJW 2008, 920; BGH NJW-RR 2011, 1181 Tz. 16. 109 Abweichend Musielak Grundlagen der Beweislast, 55, 57. Er stuft die Mitwirkungslast, die nach herkömmlicher Terminologie als sekundäre Darlegungslast bezeichnet wird, terminologisch nicht als Darlegungslast ein.

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pflichtig, ging aber zugleich auch von einer ihr entsprechend obliegenden Darlegungslast aus.110 c) Dokumentationspflichten. Gelockert, wenn nicht sogar aufgehoben wird die 62 Verbindung von Darlegungs- und Beweislast, wenn materielle Pflichten zur Dokumentation eines Geschehens und zur – fristgebundenen – Aufbewahrung der Dokumentation aufgestellt werden. Ihrer Wirkung nach beugen sie einer Beweisnot der beweisbelasteten Partei vor. Das trifft auf Befundsicherungs- und sonstige Dokumentationspflichten zu, wie sie insbesondere das Arzthaftungs-111 und das Produkthaftungsrecht kennen.112 Ziel und Zweck der Dokumentationspflicht sind unklar. Im Arzthaftungsrecht gilt nach wie vor der Grundsatz, dass die Dokumentation für eine sachgerechte Behandlung medizinisch geboten sein muss,113 wodurch auch deren Umfang und Form begrenzt werden. Die forensische Beweissicherung steht in anderen Lebensbereichen aber wohl in Vordergrund (dazu auch unten Rdn. 235). Das Unterbleiben der Dokumentation einer ärztlich gebotenen Maßnahme be- 63 gründet für sich genommen keinen Anspruch und führt auch nicht zu einer Beweislastumkehr,114 kann aber den Schluss nahe legen, dass die Maßnahme unterblieben ist.115 Die schuldhafte Missachtung derartiger Pflichten wird als Beweisvereitelung qualifiziert mit der Folge, dass abhängig von den Einzelfallumständen Beweiserleichterungen bis hin zur Beweislastumkehr gewährt werden. Wird die Dokumentationspflicht erfüllt, steht der darlegungsbelasteten Partei der 64 Zugriff darauf zu, sei es über vorprozessual realisierte materiellrechtliche Auskunftsansprüche, sei es über daran anknüpfende prozessuale Editionspflichten des Dokumentenbesitzers, oder es kommt zu Vorlageanordnungen von Amt wegen gemäß §§ 142, 144. Die Einbringung der dokumentierten Information in den Prozess erspart eine Beweiserhebung über diese Tatsache; allenfalls wird über die Unversehrtheit oder die Echtheit des Dokuments (vgl. §§ 419, 440) gestritten. Wiederum bestätigt sich hier die Unterschiedlichkeit von Darlegungslast einerseits und Beweislast andererseits. IV. Gesetzliche Beweislastregeln 1. Ausdrückliche Formulierungen. Der Gesetzgeber hat verhältnismäßig selten 65 ausdrückliche gesetzliche Beweislastregeln geschaffen. Sie sind dann schon aus dem Wortlaut der anzuwendenden Norm zu entnehmen. So heißt es z.B. im Tatbestand über irreführende Werbung (§ 5 Abs. 4 Satz 2 UWG von 2008) in Bezug auf eine Irreführung mittels herabgesetzter sog. Mondpreise: „Ist streitig, ob und in welchem Zeitraum der Preis gefordert worden ist, so trifft die Beweislast denjenigen, der mit der Preisherabsetzung geworben hat.“ Ausdrücklich von der Tragung der Beweislast spricht auch § 22 AGG.

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110 BGH NJW 1962, 2149, 2150 = GRUR 1963, 270 – Bärenfang. Zu dieser Rechtsprechungslinie Hefermehl/Köhler/Bornkamm26 UWG § 5 Rdn. 3.23. 111 Näher dazu Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rdn. B 202 ff. 112 Gegen eine Dokumentationspflicht von Kreditinstituten bei der Anlageberatung BGH NJW 2006, 1429, 1430; BGH WM 2008, 1590, 1591 Tz. 18. Gegen eine Dokumentationspflicht der Rechts- und Steuerberater BGH NJW 2008, 371, 372. 113 BGHZ 129, 6, 9 = NJW 1995, 1611 = VersR 1995, 706, 707; BGH NJW 1999, 3408, 3409 = VersR 1999, 1282, 1283; OLG Oldenburg VersR 2008, 691, 692; OLG Naumburg NJW-RR 2008, 408, 409/410. 114 Geiß/Greiner6 Rdn. B 247–250 m.w.N. 115 OLG Oldenburg VersR 2008, 691, 692; Geiß/Greiner6 Rdn. B 206 m.w.N. und B 250.

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Andere Formulierungen sind ohne Verwendung des Begriffs der Beweislast nicht minder eindeutig, etwa wenn § 179 Abs. 1 BGB einen Handelnden, der andelnden, derden Vertrag in direkter Stellvertretung schließt, auf Erfüllung oder auf Schadensersatz haften lässt, „sofern er nicht seine Vertretungsmacht nachweist“. Andere einschlägige Formulierungen lauten: „haftet nicht, wenn“; „sofern nicht“; „es sei denn, dass“. In diesen Fällen trifft der Gesetzgeber gezielte Vorgaben durch Satzkonstruktionen, die auf ein Regel-Ausnahme-Schema116 schließen lassen. Als weitere Beispiele sind aus dem BGB zu nennen die § 345, § 355 Abs. 2 Satz 4, § 363, § 543 Abs. 4 Satz 2, § 575 Abs. 3 Satz 3, § 619 a, § 641 a Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, § 2336 Abs. 3.

2. Gleichgerichtete Vermutungen. Wie ausdrückliche Beweislastregeln wirken widerlegbare gesetzliche Vermutungen im Sinne des § 292.117 Die beweisbelastete Partei muss zwar die Tatsachen beweisen, die die Vermutungsbasis begründen.118 Die darauf gestützte Rechtslage hat aber der Vermutungsgegner, also die Gegenpartei, durch Führung eines Gegenteilsbeweises zu zerstören. Bei diesen Vermutungsregeln ist das non liquet Teil des Tatbestandes.119 Der Inhalt der Vermutung entspricht – anders als bei der Fiktion – vielfach der Lebenswirklichkeit und gilt ihr nicht als bloß gleichgestellt. Keinen Unterschied in den Wirkungen gibt es zwischen gesetzlichen Tatbestandsvermutungen und gesetzlichen Rechtsvermutungen.120 Durch Vermutungen wird die beweisbelastete Partei nicht vollkommen von ihrer 68 Last befreit. Die Last verlagert sich jedoch auf den Beweis der Tatsachen, die die Voraussetzungen der Vermutungsbasis erfüllen. Diese sind meistens leichter zu beweisen, als die vermutete Tatsache selbst. So wird zu Lasten desjenigen, der für einen Kaufgegenstand eine Haltbarkeitsgarantie im Sinne des § 443 Abs. 2 BGB übernommen hat, vermutet, dass ein während der Garantiezeit auftretender Sachmangel die Garantierechte auslöst. Der Garant muss dagegen Tatsachen vortragen, die eine Herkunft des Sachmangels aus dem Verantwortungsbereich des Käufers belegen, etwa eine unsachgemäße Behandlung der Kaufsache durch den Käufer oder deren Beschädigung durch einen Dritten. Abzugrenzen sind gesetzliche Vermutungen im Sinne des § 292 von unwiderlegba69 ren Vermutungen. Bei ihnen handelt es sich nicht um eine Regelung der Beweislast, sondern sie machen einen Beweis wegen ihrer Unwiderleglichkeit unzulässig und überflüssig. Sie stehen wegen dieser Rechtsfolge materiellen Normen gleich.121 70 Abzugrenzen sind auch die sog. „tatsächlichen“ Vermutungen.122 Sie sind ein von der Rechtsprechung benutztes Hilfsmittel ohne gesetzliche Grundlage.123 Ihre Rechtsnatur ist umstritten. Sie sind im Einzelnen auf ihre Relevanz für die Beweislastverteilung zu untersuchen und keiner verallgemeinernden Beschreibung zugänglich. Es kann sich 67

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116 Zum Regel-Ausnahme-Prinzip (jeweils für das UN-Kaufrecht) BGH NJW 2002, 1651, 1653 (tatsächlich Anerkenntnis mit Folge der BWL-Umkehr); BGH NJW 2004, 3181, 3182 (Art. 40 CISG, Bösgläubigkeit des Verkäufers). 117 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 1; Prütting Gegenwartsprobleme, 49; Leipold Beweislastregeln, 85, 89 (zugleich gegen Qualifizierung als Beweisregel); Musielak Grundlagen der Beweislast, 71 ff. (unter gleichzeitiger Betonung der Unterschiede zu Beweislastnormen). 118 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 6 II 2 b. 119 Prütting Gegenwartsprobleme, 134 f. 120 Musielak Grundlagen der Beweislast, 76 ff., 82; Leipold Beweislastregeln, 90 ff. 121 Musielak Grundlagen der Beweislast, 82; Leipold Beweislastregeln, 104; Prütting Gegenwartsprobleme, 49. 122 Prütting Gegenwartsprobleme, 50. 123 Prütting Gegenwartsprobleme, 57.

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auch um eine standardisierte Würdigung des Beweiswertes eines Beweisanzeichens handeln. Näher dazu bei § 292. Beispiele gesetzlicher Vermutungen sind § 443 Abs. 2, § 476, § 558 d Abs. 3, § 585 b 71 Abs. 3, § 641 a Abs. 1 Satz 4, § 641 a Abs. 4 Satz 2 Halbs. 1, § 891, § 921, § 938, § 1006, § 1117 Abs. 3, § 1248, § 1253 Abs. 2, § 1362 Abs. 1, § 1377 Abs. 1 und Abs. 3, § 1600 c, § 1600 d Abs. 2, § 1610 a, § 1629 a Abs. 4, § 1964 Abs. 2, § 2009, § 2255 Satz 2, § 2365 BGB. Zu den gesetzlichen Vermutungen zählen auch die Zweifelsregelungen, z.B. § 30 Satz 2, § 83 Satz 4, § 113 Abs. 4, § 127 Abs. 1, § 311 c etc. BGB. Diese enthalten häufig Vermutungen in rechtlicher Hinsicht. Beliebt sind gesetzliche Vermutungen im Haftungsrecht: § 18 Abs. 1 Satz 2 StVG, § 120 BBergG, § 1 Abs. 4 Satz 2 ProdHG, §§ 6 und 7 UmweltHG, § 34 GentTG, § 84 Abs. 2 AMG,124 wobei es zumeist um nur unsicher aufklärbare Kausalzusammenhänge geht. V. Beweislastermittlung durch Auslegung 1. Wertende Zergliederung des Tatbestandes a) Grundregel als Ausgangspunkt. Häufig fehlt eine gesetzliche Beweisregel, die 72 bereits in der anzuwendenden Rechtsnorm durch gängige sprachliche Chiffren einen Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringt. Anzuwenden ist dann die gewohnheitsrechtlich geltende ungeschriebene Regel aus dem Entwurf zu § 193 BGB-E I (oben Rdn. 30), die über das Bürgerliche Recht hinaus generelle Bedeutung hat. Nach ihr hat der Anspruchsteller lediglich diejenigen Tatsachen zu beweisen, die die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale der Anspruchsnorm erfüllen, während die Voraussetzungen sowohl der rechtshindernden, rechtshemmenden als auch rechtsvernichtenden Tatsachen vom Anspruchsgegner zu beweisen sind.125 Die Grundregel enthält damit eine Anweisung für die Generierung einer Beweislastnorm aus der in der Entscheidung anzuwendenden (meist materiellen) Norm. Beweislastregeln benötigt nicht nur das materielle Recht, sondern ebenso das Prozessrecht, etwa beim Beweis der Zustellung eines Schriftstücks. Die Grundregel zwingt zur Identifizierung rechtsvernichtender, rechtshemmender 73 und rechtshindernder Tatbestandsmerkmale samt des diese Merkmale tragenden Tatsachenstoffes; ihnen stehen die rechtsbegründenden Merkmale gegenüber.126 Die Abgrenzung entspricht der Unterscheidung von Anspruchsvoraussetzungen einerseits und Einwendungen und Einreden andererseits. b) Rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatbestandsmerkmale. Wenig 74 Schwierigkeiten bereitet die Identifizierung rechtsvernichtender und rechtshemmender Merkmale. Die Vernichtung eines Rechts setzt dessen vorangegangene Entstehung voraus. Die Vernichtung bewirkt zeitlich nachfolgend das Erlöschen des zuvor existenten Rechts als eine eigene dauerhafte Rechtsfolge.127 Anders als beim Nichtentstehen eines Rechts wird in die bestehende Rechtswirklichkeit eingegriffen und diese verändert. Dies geschieht in der Regel durch Ausübung eines Gestaltungsrechts. Anders als bei

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124 Dazu Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 3 XIII 2 a. 125 Vgl. statt vieler MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn.111; Leipold Beweislastregeln, 35; Stein/Jonas/ Leipold22 § 286 Rdn. 62. 126 Dazu A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 59 I 3 (von Grund- und Gegennorm sprechend); Jauernig/Hess ZPR30 § 43 IV. 127 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 36; Rosenberg Beweislast5 119 f.

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einer Hemmung ist diese Veränderung stets endgültig und dauerhaft, auch wenn die Tatbestandsvoraussetzungen der Vernichtung zu einem späteren Zeitpunkt wieder entfallen sollten. So ist die Vereinbarung der „Aufhebung“ einer Anfechtung in Wirklichkeit die Neubegründung des Rechts; der Entstehungsprozess des Rechts wird in – möglicherweise verkürzter Form – wiederholt, nicht aber wird die Vernichtungswirkung „beseitigt“. 75 Die Existenz einer Tatsache, die ein rechtsvernichtendes Tatbestandsmerkmal erfüllt, und die Nichtexistenz einer Tatsache, die für ein rechtsbegründendes Merkmal erforderlich wäre, führen zwar zu demselben Ergebnis, nämlich der Nichtexistenz des Rechts bzw. des Nichteingreifens der Rechtsfolge der betreffenden Anspruchsnorm. Gleichwohl ist die Unterscheidbarkeit beider Merkmalstypen deshalb relevant, weil es materiellrechtlich keineswegs gleichgültig ist, ob ein Recht nie bestanden hat, oder ob es erst nachträglich erloschen ist.128 Rechtshemmende Tatbestandsmerkmale setzen ebenfalls die Existenz des zu 76 hemmenden Rechts voraus; dessen Entstehung muss der Erfüllung des Hemmungstatbestandes also zeitlich vorausgegangen sein. Rechtshemmende Merkmale sind daher ebenfalls vergleichsweise einfach zu identifizieren. Sie unterscheiden sich von rechtsvernichtenden Tatbestandsmerkmalen dadurch, dass sie das betreffende Recht nicht zum Erlöschen bringen, sondern nur seine Durchsetzbarkeit ausschließen. Dieser Ausschluss muss nicht dauerhaft sein; er kann auch vorübergehend erfolgen. Sobald die tatsächlichen Voraussetzungen des Hemmungstatbestandes nicht mehr vorliegen, endet die Hemmung und das gehemmte Recht kommt wieder zu voller Geltung. Für die Beweislastverteilung kommt es auf eine präzise Unterscheidung zwischen 77 rechtsvernichtenden und rechtshemmenden Merkmalen nicht an. 129 Beide Merkmalstatsachen sind gleichermaßen vom Anspruchsgegner zu beweisen; die Beweislasttrennlinie verläuft also nicht zwischen den beiden Kategorien. Trotz zahlreicher Parallelen130 ist die Trennlinie zwischen rechtshemmenden und rechtsvernichtenden Merkmalen nicht mit der zwischen Einreden und Einwendungen identisch, da es rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen gibt (z.B. § 986 Abs. 2 BGB einerseits, §§ 362, 387 ff. BGB andererseits).131 Der Abgrenzung zwischen rechtsbegründenden Merkmalen einerseits und rechtsvernichtenden, rechtshemmenden und rechtshindernden Merkmalen andererseits entspricht hingegen die Unterscheidung zwischen Anspruchsvoraussetzungen einerseits und Einwendungen und Einreden andererseits.132 78

c) Rechtshindernde Tatbestandsmerkmale. Probleme bereitet die Qualifizierung als rechtshinderndes Merkmal. Darin liegt die Crux der Beweislastnormen. Für das materielle Recht ist die Unterscheidung rechtsbegründender und rechtshindernder Merkmale bedeutungslos.133 Daher gibt das materielle Recht dafür auch keine Hilfestellung. Ungeachtet der Schwierigkeit einer Abgrenzung134 geht man zu Recht davon aus, dass die Unterscheidung zweckmäßig ist.135 Die Differenzierung hat ausschließlich Bedeu-

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128 Leipold Beweislastregeln, 37; Musielak Grundlagen der Beweislast, 357 f. 129 Leipold Beweislastregeln, 36. 130 Vgl. z.B. Larenz/Wolf BGB AT9 § 18 Rdn. 43 und 51 ff.; Medicus Allg. Teil des BGB10 Rdn. 92 ff. 131 Vgl. Medicus Allg. Teil des BGB10 Rdn. 94. 132 Vgl. Larenz/Wolf BGB AT9 § 18 Rdn. 43 f. 133 Leipold Beweislastregeln, 42. 134 Prütting Gegenwartsprobleme, 267. 135 Z.B. Leipold Beweislastregeln, 38, 42 f.; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 61 ff.; MünchKomm-ZPO/ Prütting3 § 286 Rdn. 111; Prütting Gegenwartprobleme, 288; Musielak Grundlagen der Beweislast, 298 ff., 358.

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tung für das Prozessrecht, nämlich für die Beweislastverteilung. Ob ein anspruchsbegründendes oder ein rechtshinderndes Merkmal gegeben ist, folgt aus der Beweislastverteilung und nicht umgekehrt ergibt sich die Beweislastverteilung aus einer im materiellen Recht vorgenommenen Abgrenzung dieser Merkmalstypen.136 Der Terminus „rechtshindernde Tatsache“ ist nur eine abgekürzte Ausdrucksweise für die Existenz einer Beweislastnorm mit Zuweisung der Beweislast an den Gegner der Partei, die für die ihr günstigen Tatbestandsmerkmale eigentlich die Beweislast tragen müsste.137 Die Differenzierung zwischen rechtsbegründenden und rechtshindernden Tatsachen 79 beruht auf der Erkenntnis, dass es zum Ausspruch einer Rechtsfolge nicht einer vollumfänglichen Aufklärung des Sachverhalts bedarf, sondern nur der Feststellung gewisser Mindestvoraussetzungen. Sind sie ermittelt und misslingt eine weiter gehende Sachverhaltsaufklärung, kann eine Norm in ihrer Grundform angewandt werden. Treten allerdings zum Tatsachenstoff des Grundtatbestandes weitere Sonderumstände hinzu, kann dies zu einer Änderung der Rechtsfolge führen; ihr Eintritt wird dann verneint.138 Zu Recht hat man von der Anerkennung eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses gesprochen.139 Leipold hat dies einen Aufbau des materiellen Rechts in „Wertungsschichten“ ge- 80 nannt,140 was eine interpretatorische Aufdeckung der Wertungsschichten gebietet. Derjenige, den eine weitere oder gegebenenfalls eine dritte Wertungsschicht begünstigt, hat dafür jeweils die Beweislast zu tragen. Die Zugehörigkeit zu einer Wertungsschicht hängt nicht davon ab, dass sie in einem Merkmal des anzuwendenden Tatbestandes geregelt ist. So wird die Formnichtigkeit eines Rechtsgeschäfts in § 125 BGB angeordnet. Trotz der isolierten Regelung wird die Einhaltung der vorgeschriebenen Form als rechtsbegründendes Merkmal eingestuft. 2. Sprachliche Fassung der Rechtsnorm: Regel-Ausnahme-Schema a) Wortlaut, Satzkonstruktion. Der Gesetzgeber kann durch die gezielte Formu- 81 lierung des Tatbestandes zugehörige Beweislastnormen schaffen. Von dieser Möglichkeit hat er mit unterschiedlicher Eindeutigkeit Gebrauch gemacht. Über die grundsätzliche Beachtlichkeit der sprachlichen Fassung der materiellen Anspruchsnormen für die Bestimmung der Beweislast herrscht heute weitgehend Einigkeit.141 Deutlicher Anhaltspunkt sind Formulierungen und Satzkonstruktionen, die auf ein Regel-AusnahmeSchema schließen lassen. Diejenigen Merkmale, die dem Regeltatbestand zuzuordnen sind, sind vom Anspruchsteller zu beweisen, die Ausnahmemerkmale vom Anspruchsgegner. Eine solche Untergliederung kann durch separate Sätze, Absätze oder einzelne 82 Paragraphen eines Gesetzes vorgenommen werden, z.B. § 122 Abs. 2 BGB: „Die Schadensersatzpflicht tritt nicht ein, wenn …“; vgl. ferner § 265 Satz 2 BGB, § 617 Abs. 2 BGB, § 651d Abs. 2 BGB, § 701 Abs. 3 BGB, § 827 Halbs. 2 BGB, § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 832 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 833 Satz 2 BGB, § 935 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB, etc. Weitere typische

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136 Leipold Beweislastregeln, 43. Wohl ebenso A. Blomeyer, ZPR2 § 59 I 3 b (= S. 307 a.E.): „Der Begriff der Einwendung als Berufung auf eine Gegennorm ist rein prozessual“; A. Blomeyer a.a.O. § 69 III 1 (= S. 366): „Bedeutung ausschließlich für die Beweislast.“ 137 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 65. 138 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. 139 Leipold Beweislastregeln, 56 f. 140 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. Ihm folgend Prütting Gegenwartsprobleme, 285 ff.; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 118. 141 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 115; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 83.

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Formulierungen sind „Dies gilt nicht, wenn …“ (z.B. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), „haftet nicht, wenn …“ (z.B. § 179 Abs. 3 BGB), „Die Verpflichtung beschränkt sich auf …“ (z.B. § 302 BGB), „Der Anspruch entfällt, wenn …“ (z.B. § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB). 83 Die Ausnahmeformulierung der Regel kann auch innerhalb desselben Satzes beigefügt werden: „…, wenn/sofern nicht …“ (z.B. § 552 Abs. 1 BGB, § 950 Abs. 1 Satz 1 BGB), „…, es sei denn, dass …“ (z.B. § 651 f Abs. 1 BGB, § 817 Satz 2 Halbs. 1 BGB, § 932 Abs. 1 Satz 1 BGB), „außer wenn …“ (§ 562 a Satz 1 BGB) usw. All diese Formulierungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie nicht lediglich konditionalen Charakter haben, sondern zusätzlich zu erkennen geben, dass der von ihnen ins Auge gefasste Fall eine Sonderkonstellation gegenüber einer ebenfalls geregelten Gruppe von Normalfällen darstellt. Sie definieren also eine Untermenge einer größeren übergeordneten Menge. 84

b) Unzuverlässigkeit von Negativformulierungen. Sprachliche Interpretation der anzuwendenden Rechtsnorm führt oftmals nicht zu einem eindeutigen Ergebnis für die Verteilung von anspruchsbegründenden Regelmerkmalen und rechtsvernichtenden Ausnahmemerkmalen. So lässt sich die Volljährigkeit als Voraussetzung einer wirksamen Willenserklärung ohne Weiteres in die Voraussetzung fehlender Minderjährigkeit umformulieren.142 85 Eine gewählte Negativformulierung lässt sich u.U. ebenfalls ohne Bedeutungsänderung umkehren. Dafür mag die Regelung des § 251 Abs. 1 BGB als Beispiel dienen. Geldersatz kann der Gläubiger danach fordern, „soweit die Herstellung [nämlich: Naturalrestitution nach § 249 BGB] nicht möglich ist“. Die fehlende „Möglichkeit der Herstellung“ lässt sich auch als „Unmöglichkeit der Herstellung“ beschreiben. Hier wie in anderen Zusammenhängen kann die gewählte Negativformulierung auf einer sprachlichen Laune der Gesetzesverfasser beruhen. Erst aus den Wertungen der Regelungsgesamtheit der §§ 249 bis 251 BGB ergibt sich eine Struktur des Regel-Ausnahme-Verhältnisses. Regelfall ist die Naturalrestitution, Ausnahme der primäre Geldersatz; das Gesetz gibt dem Schutz der Rechtsgüter Vorrang vor dem bloßen Vermögensschutz.143 Der auf Naturalrestitution in Anspruch genommene Schädiger hat deren Unmöglichkeit als rechtsvernichtende Tatsache zu beweisen.144 Umgekehrt kann von dem an Naturalrestitution interessierten Schädiger primärer Geldersatz nur verlangt werden, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit der Herstellung als rechtsbegründende Voraussetzung beweist.145 Die Unmöglichkeit ist im Sinne der Terminologie von Leipold einer zweiten Wertungsschicht zugeordnet. Sie ändert die Rechtsfolge zugunsten des Schuldners, der nicht in Natur leisten will und kann; daher sind die Voraussetzungen der Unmöglichkeit von ihm zu beweisen.

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3. Das Versagen alleiniger Wortlautinterpretation, Interpretationsmethoden. Die sprachliche Fassung des anzuwendenden Tatbestandes ist bei der Ermittlung der Beweislastnorm ein Anhaltspunkt, jedoch ist jeweils eine über den Wortlaut hinausgehende Analyse erforderlich. Häufig kommt der Wille des Gesetzgebers nicht durch Verwendung einer gängigen sprachlichen Chiffre zum Ausdruck. Es gibt keine methodische Beschränkung auf einzelne Figuren des Kanons der Auslegungsmethoden, insbesondere

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142 Beispiel nach Prütting Gegenwartsprobleme, 267. 143 Lange/Schiemann Schadensersatz3 Einl. III 2 c; Schiemann Argumente und Prinzipien bei der Fortbildung des Schadensrechts, 1981, 206. 144 MünchKomm-BGB/Oetker5 § 251 Rdn. 72. 145 Vgl. Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 5 IV 6 (S. 237); MünchKomm-BGB/Oetker5 § 251 Rdn. 72.

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keinen Vorrang der Wortlautinterpretation.146 Der rechtliche Sprachgebrauch des nationalen Rechts bedeutet keine Vorgabe, wenn der deutsche Gesetzgeber eine Richtlinie des Unionsrechts umgesetzt hat.147 Die im Zivilrecht bevorzugte teleologische Auslegungsmethode wird allerdings keine 87 eindeutigen Ergebnisse erbringen. Mögliche Normzwecke ergeben sich aus den noch zu erörternden Sachgründen der Beweislastverteilung. Der Gesetzgeber äußert sich zur Teleologie einer besonderen Beweislastverteilung normalerweise nicht. Die vom Rechtsanwender an eine Beweislastnorm herangetragene Zweckbestimmung wird nicht frei von Zweifeln sein. Dazu trägt in nicht unerheblichem Maße bei, dass die beiden Funktionen der Beweislastnorm nicht sauber getrennt werden, nämlich die gerechte Verteilung der Darlegungslast nach Aufklärungsmöglichkeiten einerseits und die Überwindung der Beweislosigkeit andererseits. Im Hintergrund steht der ungelöste wissenschaftliche Streit über die Frage nach einer prozessualen Pflicht der nicht beweisbelasteten Partei zur Mitwirkung bei der Sammlung des Tatsachenstoffes (dazu oben Rdn. 50). Ziel der Auslegung ist jeweils die Gewinnung einer generell-abstrakten Beweis- 88 lastnorm (dazu oben Rdn. 15). Ihre Ermittlung ist von der Formulierung herabgesetzter Substantiierungsanforderungen oder von der Bildung einer Regel des Anscheinsbeweises zu unterscheiden. 4. Wertende Ermittlung von Regeltatbestand und Ausnahme a) Wertungsschichten der Anspruchsnormen. Die Beweislastverteilung schlägt 89 sich auch in materiellrechtlichen Wertungen nieder.148 Beweislastrelevante Gesichtspunkte lassen sich deshalb in geeigneten Fällen durch Interpretation der Anspruchsnorm und ihres Normzusammenhangs aufzudecken. Die Anspruchsnormen sind dafür in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung der Systematik und des Gesetzeszwecks auf beweislastrelevante Gesichtspunkte hin zu untersuchen.149 Die materiellen Rechtsnormen sind nicht auf einen in allen Einzelheiten bekannten, 90 vollumfänglich aufgeklärten Sachverhalt zugeschnitten. Sie verlangen ein schrittweises Vorgehen des Rechtsanwenders, das zunächst zum Stillstand kommen kann, sobald die für die begehrte Rechtsfolge notwendigen Mindestvoraussetzungen ermittelt sind.150 Misslingt eine weiter gehende Sachverhaltsaufklärung, sind dennoch hinreichende Tatsachen für eine Anwendung der Norm in ihrer Grundform gegeben und es braucht hinsichtlich dieses Grundtatbestands nicht mehr auf Beweislastregeln zurückgegriffen zu werden. Diese kommen dann nur noch für die zusätzlichen unaufgeklärten Merkmale zum Tragen. Treten zu dem Mindesttatbestand in einem zweiten Schritt feststellbare besondere Umstände hinzu, führt dies zu einer Änderung der Rechtsfolge bis hin zu ihrem Nichteintritt.151 Leipold hat von einem Zerlegen der Normen in „Wertungsschichten“ gesprochen, 91 die den materiellen Normen zugrunde liegen sollen.152 Offenzulegen sei „ein Wechsel-

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146 Prütting Gegenwartsprobleme, 283 f. (zugleich gegen eine Alleinherrschaft der Satzbaulehre, m.w.N.). 147 BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 19 (dort: AGB-Kontrolle). 148 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503. 149 Vgl. auch das Vorgehen zur Interpretation der AGB-Richtline in BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 20 f. Beispielhaft zu Anfechtungsfristen Arnold AcP 209 (2009) 285, 301 ff. 150 Leipold AcP 179 (1979) 502, 503 f. 151 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504. 152 Leipold AcP 179 (1979) 502, 504; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 69; ihm folgend Prütting Gegenwartsprobleme, 285 ff.

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spiel von Gründen und Gegengründen“, in dem sich eine dialektische Natur des materiellrechtlichen Denkens spiegele.153 Die erste Wertungsschicht enthält die Minimalvoraussetzungen der begehrten Rechtsfolge. Zusätzliche Merkmale, die diese Rechtsfolge ändern, sind weiteren Wertungsschichten zuzuordnen. Abhängig davon, wem die betreffende Wertungsschicht günstig ist, verteilt sich die Beweislast. So wird z.B. die Einhaltung der für ein Rechtsgeschäft vorgeschriebenen Form trotz der isolierten Regelung ihrer Rechtsfolge in § 125 BGB als rechtsbegründendes Merkmal eingestuft, das vom Anspruchsteller zu beweisen ist.154 Gesetzesformulierungen, deren Wortlaut einen Ausnahmefall vom Regelfall abgrenzen, beruhen ebenfalls auf der Einteilung des Gesetzes in Wertungsschichten, legen diese aber schon durch ihre sprachliche Fassung offen. Ein Beispiel für verschiedene Wertungsschichten liefert auch der Schadensersatzanspruch des Anfechtungsgegners gemäß § 122 Abs. 1 BGB. Die Unwirksamkeit der Willenserklärung, das Entstehen eines Vertrauensschadens und die eigene Anspruchsberechtigung bilden den Mindesttatbestand; dessen Voraussetzungen sind vom Anspruchsteller zu beweisen. Die Begrenzung der Anspruchshöhe auf das positive Interesse wird hingegen als eine Veränderung der Rechtsfolge (voller Ersatz des negativen Interesses) betrachtet und bildet eine zweite Wertungsschicht, deren Voraussetzungen durch den Anspruchsgegner zu beweisen sind. Dasselbe gilt für die Kenntnis bzw. fahrlässige Unkenntnis der Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit durch den Anspruchsteller gemäß § 122 Abs. 2 BGB, die eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Ersatzpflicht bedeutet. Im zuvor genannten Beispiel aus dem Schadensrecht (oben Rdn. 85) sind die Voraussetzungen des § 249 Abs. 1 BGB als Minimalvoraussetzungen eines Anspruches auf Naturalrestitution vom Schadensersatzgläubiger zu beweisen. Die Unmöglichkeit der Naturalherstellung gemäß § 251 Abs. 1 BGB kennzeichnet eine zweite Wertungsschicht, die die Rechtsfolge zu Gunsten des nicht in Natur leisten wollenden und könnenden Schuldners ändert und daher von diesem zu beweisen ist. Will der Anspruchsinhaber jedoch von vornherein einen Geldersatzanspruch geltend machen und ist er an Naturalherstellung nicht interessiert, so umfasst der Mindesttatbestand dieses Anspruchs auch die Unmöglichkeit der Naturalherstellung gemäß § 251 Abs. 1 BGB.155 Weitere instruktive Beispiele nennt Prütting mit den Hinweisen auf die Haftung des Vertreters nach § 179 BGB und auf die Deliktshaftung des Zurechnungsunfähigen nach § 827 BGB.156 Der Vertreter haftet für eine im fremden Namen abgegebene Willenserklärung wegen § 164 BGB grundsätzlich nicht. Die Haftung ist begründet, wenn der Vertreter die Vertretungsmacht nicht nachweist (§ 179 Abs. 1 BGB) was wiederum unerheblich ist, wenn der Vertretene den Vertragsschluss genehmigt (§ 177 Abs. 1 BGB). Die Haftung entfällt, wenn dem Anspruchsteller der Mangel der Vertretungsmacht bekannt oder fahrlässig nicht bekannt war (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB). Misslingt dieser Nachweis, entfällt die Haftung, wenn der Vertreter in der Geschäftsfähigkeit beschränkt war (§ 179 Abs. 3 Satz 2 Hs. 1 BGB); sie ist jedoch gleichwohl begründet, wenn das Vertreterhandeln mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erfolgte (§ 179 Abs. 3 Satz 2 Hs. 2 BGB). Die an sich gegebene Haftung des Deliktsschädigers entfällt, wenn seine freie Willensbildung durch eine Bewusstseinsstörung oder eine krankhafte Störung der Geistes-

_____ 153 154 253. 155 156

Vgl. Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 69. Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 90; MünchKomm-BGB/Einsele6 § 125 Rdn. 35; Rosenberg Beweislast5 BGH VersR 2008, 1116. Prütting Gegenwartsprobleme, 286.

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tätigkeit aufgehoben war (§ 827 Satz 1 BGB). Sie bleibt aber gleichwohl bestehen, wenn er sich durch Rauschmittel in diesen Zustand der Unzurechnungsfähigkeit versetzt hat (§ 827 Satz 2 BGB), was wiederum nicht gilt, wenn er ohne sein Verschulden in den Rauschzustand geraten (§ 827 Satz 2 Halbsatz 2 BGB). Jedoch kann es dann zu einer Billigkeitshaftung nach § 829 BGB kommen. Bei einer Tötung im hochgradigen Affekt, dessen Wirkung durch Alkoholgenuss zur Unzurechnungsfähigkeit verstärkt wurde, treffen diese Elemente zusammen, wenn dem Täter seine alkoholbedingte Jähzornigkeit aus früheren Vorfällen bekannt war. Das Ermitteln der Wertungsschichten erfordert es unter Umständen, auf den ersten 97 Blick einheitliche Tatbestandsmerkmale weiter aufzuschlüsseln und somit innerhalb dieser Merkmale die Untergliederung in Wertungsschichten weiter fortzusetzen.157 Die Untergliederung ist also nicht zwingend dem äußeren Normaufbau zu entnehmen.158 Eine fortgesetzte Betrachtung ist insbesondere dann angezeigt, wenn die materiellrechtliche Interpretation des Tatbestandsmerkmals bereits zu dessen weiterer Untergliederung geführt hat. Das im Gesetz genannte Tatbestandsmerkmal kann also ein Oberbegriff für ein weiter ausdifferenziertes Regelungssystem sein. Diese materielle Differenzierung muss die Beweislast nachvollziehen; alle unter dem Tatbestandsmerkmal versammelten Gesichtspunkte pauschal einer Partei zum Beweis zuzuweisen, liefe der materiellrechtlichen Differenzierung zuwider und ebnete die verschiedenen Wertungsschichten ein. b) Wertungsschichtenwechsel innerhalb desselben Tatbestandsmerkmals. Das 98 Regel-Ausnahme-Verhältnis kann innerhalb eines gesetzlichen Tatbestandes bei situativ veränderbaren Anforderungen an ein Tatbestandsmerkmal mehrfach neu zu bestimmen sein. Dies zeigt etwa die haftungsbegründende Verletzung von Streupflichten. Schneit es auf einen Verkehrsweg, für den eine Verkehrssicherungspflicht besteht, 99 hat der Sicherungspflichtige für das Räumen des Schnees und für das Abstumpfen der Verkehrsfläche innerhalb näher zu bestimmender Tageszeiten zu sorgen. Kommt jemand innerhalb relevanter Zeiten auf schnee- oder eisbedecktem Boden zu Fall, spricht dies dafür, dass der Sicherungspflichtige seine Räum- und Streupflichten nicht erfüllt hat. Das Opfer hat nur den Sturz auf der Verkehrsfläche und deren verkehrswidrigen Zustand zu beweisen (dazu auch unten Rdn. 210). Das Erfüllen der Pflicht wird auf Grund dieser Würdigung zu einem Ausnahmesachverhalt, also einer rechtshindernden Tatsache. Gelingt dem Sicherungspflichtigen der Nachweis der Pflichterfüllung, können veränderte Witterungsbedingungen die Pflichtenlage verfeinern. Das Opfer kann vortragen, trotz ursprünglicher Pflichterfüllung in den Morgenstunden habe nachträglicher Schneefall ein Nachstreuen geboten. Für die Voraussetzungen der Nachstreupflicht, nämlich den weiteren Schneefall, ist grundsätzlich das Opfer darlegungs- und beweispflichtig. Die Pflicht beginnt freilich erst, wenn der Schneefall geendet hat und selbst dann erst eine angemessene Zeit nach dem Ende. Gerade diese Tatumstände können schwer aufklärbar sein, wenn es nur örtlichen Schneefall gegeben hat, die Messstationen des Wettergutachters weiter entfernt lagen und Zeugen mit verlässlicher Erinnerung nicht aufzufinden sind. Da es sich um pflichtenkonstituierende Tatsachen handelt, wird man die Folgen der Beweislosigkeit wohl das Opfer tragen lassen. Ähnliche Situationen ergeben sich bei Blitzeissachverhalten. Solange der Regen 100 anhält, der den gefrorenen Boden in eine Rutschbahn verwandelt, besteht nur dann eine

_____ 157 158

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Vgl. Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 70. Leipold AcP 179 (1979) 502, 504.

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Streupflicht, wenn sie die Sturzgefahr zumindest abschwächen kann. Hingegen ist ein Streuen sinnlos und rechtlich unzumutbar, wenn das Streugut wegen des Starkregens ohnehin fortgespült wird. 101 Steht eine objektive Pflichtverletzung fest, kann eine verschuldensausschließende Unmöglichkeit der Pflichterfüllung z.B. darauf beruhen, dass der Sicherungspflichtige durch grassierende Rota-Viren und einen dadurch verursachten Magen-Darm-Infekt binnen weniger Minuten bettlägerig geworden ist und wegen seiner überraschenden Allgemeinschwäche nicht einmal telefonisch für Ersatz sorgen konnte. Für diesen Ausnahmetatbestand ist sicherlich er selbst und nicht das Unfallopfer beweispflichtig. 102 Das Vorliegen eines verkehrswidrigen Zustandes spricht nicht schlechthin für eine Pflichtverletzung des Sicherungspflichtigen. Haben bösartige Zeitgenossen den Deckel eines Straßengullis von seinem Platz entfernt, muss die sicherungspflichtige Gemeinde darauf reagieren. Damit sie von reaktionspflichtigen Zuständen Kenntnis erlangt, muss sie zumutbare Straßenwärterkontrollen durchführen. In den Zeitintervallen zwischen den Kontrollfahrten fehlt es an einem pflichtwidrigen Verhalten. Wann das reaktionspflichtige Ereignis stattgefunden hat, ist weder dem Unfallopfer noch der Gemeinde bekannt. Den Beweisnachteil der Unaufklärbarkeit dieses Umstandes trägt das Opfer als Anspruchsteller. 103

5. Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung. Die Bestimmung der Beweislastnorm und damit der Beweislastverteilung ist in gleicher Weise Gesetzesauslegung wie die Auslegung und Anwendung der anzuwendenden materiellen oder prozessualen Rechtsnorm selbst. Zu trennen ist das methodengerechte Herausarbeiten der Beweislastnorm durch Gesetzesauslegung von der richterlichen Rechtsfortbildung in Form der Gewährung von Beweiserleichterungen oder einer Umkehr der Beweislast, die eigene Legitimationsvoraussetzungen zu erfüllen hat. In der Praxis können diese Vorgänge dicht beieinander liegen, wie nicht zuletzt eine Formulierung des IX. Zivilsenats des BGH verdeutlicht, der die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens eines Mandanten als eines Anwendungsfalles des Anscheinsbeweises mit der Aussage verknüpfte, diese Beweisregel „rechtfertige keine volle Beweislastumkehr“.159 Der Anscheinsbeweis wird damit unter dem Gesichtspunkt der Beweiserleichterung in ein Stufenverhältnis zur Beweislastumkehr gesetzt. VI. Verfassungsrechtliche und gemeinschaftsrechtliche Anforderungen 1. Verfassungsrechtliche Vorgaben

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a) Mangelnde Aussagekraft der Verfassung. Für die Lösung konkreter Zweifelsfragen bei der Herleitung oder Gewinnung einer Beweislastnorm lassen sich kaum Aussagen mit Hilfe der Verfassung treffen, auch wenn man die Ausdifferenzierung ihrer Normen durch die Verfassungsrechtsprechung hinzunimmt. Die Bezugnahme auf Verfassungssätze dient eher dem Versuch, das Ergebnis einer rechtskräftigen Fachgerichtsentscheidung mittels einer Verfassungsbeschwerde aus der Welt zu schaffen. Es wird ganz überwiegend angenommen, dass eine Herleitung konkreter Beweislastverteilungsregelungen unmittelbar aus der Verfassung nicht wünschenswert ist.160

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159 BGHZ 123, 311, 315. 160 Stürner NJW 1979, 2334, 2337; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 77; Huster NJW 1995, 112, 113; dem gegenüber aufgeschlossener Reinhardt NJW 1994, 93 ff.

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In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung haben der Anspruch auf Gewäh- 105 rung effektiven Rechtsschutzes und der Grundsatz der Waffengleichheit eine Rolle gespielt, am Rande auch das Recht auf ein faires Verfahren (dazu auch § 284 Rdn. 4). Für bürgerlichrechtliche Streitigkeiten ergibt sich das Grundrecht161 auf effektiven Rechtsschutz nicht aus Art. 19 Abs. 4 GG, sondern aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).162 Der Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess ergibt sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) im Zusammenspiel mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG).163 b) Effektiver Rechtsschutz. Das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz verlangt 106 den Zugang zum Gericht und zu einer gerichtlichen Entscheidung in der Sache.164 Es hat wenig Bedeutung für die Verteilung der Beweislast zwischen zwei Parteien einer zivilrechtlichen Streitigkeit, kann aber berührt sein, wenn ein unaufklärbarer Tatsachenstreit über Vorgänge innerhalb der Gerichtsorganisation zu entscheiden ist, etwa über die Wahrung einer Frist bei zweifelhaftem Versagen der Technik eines Nachtbriefkastens165 oder wenn die Beschlussverwerfung einer Berufung gemäß § 522 Abs. 2 von der Rechtsprechung des BGH zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich desselben Tatbestandsmerkmals abweicht.166 Die Besonderheit dieser Konstellation liegt darin, dass der zu führende Beweis gerichtsinterne Vorgänge betrifft und von der Beweislastverteilung die Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung über die zugrunde liegende materiellrechtliche Ausgangsfrage abhängt, somit also der Zugang zum Gericht an sich auf dem Spiel steht.167 Die Einflussnahme auf die richterliche Entscheidungsbildung ist hingegen kein Thema des Zugangs zum Gericht. c) Waffengleichheit, faires Verfahren. Dem Grundsatz der Waffengleichheit soll – 107 z.T. vermischt mit dem Prinzip eines fairen Verfahrens168 – zu entnehmen sein, dass das Risiko der Beweislosigkeit und der Zwang zum Sachvortrag nicht einseitig einer Partei aufgebürdet werden dürfe, sondern zwischen beiden Parteien ausgewogen verteilt werden müsse.169 Darin ist nicht mehr zu sehen als ein allgemeines Gerechtigkeitspostulat, das im Kern bereits Teil der beweisrechtlichen Grundregel ist.170 Warnen muss man vor Fehlschlüssen aus dem allgemeinen Gleichheitssatz. Das Erfordernis einer gerechten Ausbalancierung bedeutet nicht, dass das Beweisrisiko zu gleichen Teilen auf die Parteien zu verteilen ist; vielmehr ist eine unterschiedliche Verteilung gerade die Regel und bewusst gewollt.171 Soweit auf das Prinzip der Waffengleichheit rekurriert wird oder werden könnte, 108 dürfte es eher darum gehen, konfligierende Grundrechte der Prozessparteien zum

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161 Vgl. Isensee/Kirchhof Handbuch des Staatsrechts Bd. VI, § 154 Rdn. 1; v. Mangoldt/Klein/Starck/ Huber6 Art. 19 Abs. 4 Rdn. 367 i.V.m. 459. 162 BVerfG NJW 2007, 3118, 3119; BVerfGE 93, 99, 107; BVerfG NJW 2005, 1931, 1932. 163 Vgl. BVerfGE 52, 131, 156 f. = NJW 1979, 1925; Reinhardt NJW 1994, 93, 97; Dreier/Heun2 Art. 3 GG Rdn. 64; Sachs/Degenhart6 Art. 103 GG Rdn. 49. 164 v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 Art. 19 Abs. 4 GG Rdn. 459 m.w.N. 165 BGH NJW 1981, 1673, 1674; vgl. Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 76. 166 BVerfG (2. Kammer 1. Sen.) NJW 2007, 3118, 3120. 167 Vgl. BGH NJW 1981, 1673, 1674. 168 BVerfG NJW 1979, 1925 f. (Arzthaftungsprozess; nichttragender Teil der 4 : 4-Entscheidung). Isolierte Prüfung dieses Prinzips wegen gerügter unzulässiger Beweislastumkehr in BVerfG NJW 1992, 1855, 1857 (III 2). 169 BVerfG NJW 1979, 1925 (nichttragender Entscheidungsteil). 170 Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 171 Stürner NJW 1979, 2334, 2337; ähnlich Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 77.

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Ausgleich zu bringen und die eventuell erneute Frustrierung von Schutzgütern auf der Ebene der Darlegungslast bei asymmetrischer Informationslage zu verhindern. Die Herstellung eines Ausgleichs ist vorrangig Aufgabe des materiellen Rechts. Informationsungleichgewichte dürfen nicht auf Grund einzelfallbezogener Billigkeitserwägungen beseitigt werden. Im Sinne abstrakter Regelbildung muss es sich um den Ausgleich einer für den Falltypus charakteristischen strukturellen Ungleichheit handeln, der die konkret beweisbelastete Partei nicht angemessen vorbeugen konnte.172 In diesen Fällen kann eine angepasste Interpretation der Beweislastregeln für die betreffende Fallgruppe notwendig sein. Vielfach wird sich das Ergebnis aber bereits aus einer Anwendung der zivilrechtlichen Interpretation ergeben,173 so dass es eines Rückgriffs auf die Verfassung nicht mehr bedarf. Das BVerfG verlangt aber, dass die Gerichte sich die typische beweisrechtliche Stellung der Parteien und mithin die beweisrechtliche Grundproblematik bewusst machen,174 was zumindest auf eine Begründungspflicht hinausläuft. Konkrete Bedeutung kann dem Gebot der Waffengleichheit demnach nur zukom109 men, wenn das Beweisrisiko auf Grund der Besonderheiten des zugrunde liegenden Lebenssachverhalts in besonders auffälliger Weise ungleich verteilt ist, so dass die beweisbelastete Partei praktisch keinerlei Aussicht auf Erfolg hat und die in den materiellen Rechtsnormen enthaltene Ausbalancierung der betroffenen Grundrechte überlagert zu werden droht.175 Die verfassungsrechtliche Wertung kann Anlass und Rechtfertigung einer richterlichen Rechtsfortbildung sein. Unter den Aspekten fehlender Waffengleichheit und eines Verstoßes gegen das Ge110 bot des fairen Verfahrens kommt auch eine Kontrolle durch den EGMR auf der Grundlage vor allem des Art. 6 EMRK in Betracht.176 111

2. Gemeinschaftsrecht. Das Gemeinschaftsrecht ist für das Prozessrecht nicht zuständig, kann aber indirekte Auswirkungen auf die Beweislast haben. Wenn eine Beeinträchtigung der Warenverkehrsfreiheit (Art. 34 AEUV, ex Art. 28 EG) oder anderer Grundfreiheiten durch Abschottung nationaler Märkte droht, weil die Beweislastzuweisung eine entsprechende Handhabung nationalen Rechts ermöglicht, wird das materielle Gemeinschaftsrecht beeinträchtigt. 112 Der EuGH hat auf dieses Problem in einem Markenrechtsstreit hingewiesen, in dem es um den Beweis ging, ob ein die Marke des Klägers nennendes Produkt ohne Zustimmung des Markeninhabers aus einem Drittstaat in den EU-Raum importiert worden war, was eine Markenverletzung bedeutet hätte, oder ob das Produkt bereits zuvor in einem anderen EU-Staat mit Zustimmung des Markeninhabers in Verkehr gebracht worden war, das subjektive Markenrecht somit erschöpft war (§ 24 Abs. 1 MarkenG) und das Produkt daher auch in anderen EU-Staaten frei zirkulieren durfte. Der Erfolg des streitentscheidenden Beweises der Erschöpfungstatsachen ist dann von der BeweislastZuordnung an den Markeninhaber oder an den vermeintlichen Verletzer abhängig.177 Der Schutz des freien Warenverkehrs kann es gebieten, von der allgemeinen Beweisregel

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172 Vgl. BVerfG NJW 1979, 1925; BGH NJW 1978, 1681, 1682. 173 Siehe z.B. BVerfG NJW 2000, 1483: Zugänglichkeit des Beweismittels bzw. Zugehörigkeit des Beweismittels zur Sphäre der nach der Grundregel nicht beweisbelasteten Partei. Auch in dieser Entscheidung standen freilich die betroffenen Grundrechte im Vordergrund. 174 BVerfG NJW 1979, 1925. 175 Vgl. BVerfG NJW 2000, 1483, 1484; Stürner NJW 1979, 2334, 2337; ihm folgend Huster NJW 1995, 112, 113. 176 Dazu Matscher FS Gaul, 435, 442 ff. 177 EuGH, Urt. v. 8.4.2003, Rs. C-244/00 – van Doren/Lifestyle Tz. 42, GRUR 2003, 512, 514, auf Vorlage von BGH GRUR 2000, 879 – stüssy.

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abzurücken, dem vermeintlichen Markenverletzer die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Schutzschranke aufzuerlegen, wenn er dadurch gezwungen wäre, Bezugsquellen innerhalb eines vom Markeninhaber aufgebauten ausschließlichen oder selektiven Vertriebssystems zu offenbaren, die der Schutzrechtsinhaber dann verstopfen und damit die Warenzirkulation zwischen den Mitgliedstaaten unterbinden würde.178 Die Bedeutung dieser Rechtsprechung ist – von Markenverletzungsstreitigkeiten ab- 113 gesehen – eher gering. Sie fügt sich aber in die übergeordnete Erkenntnis ein, dass das Prozessrecht dienende Funktion gegenüber dem materiellen Recht hat und die Zwecke einer materiellrechtlichen Regelung nicht durch prozessrechtliche Handhabungen vereitelt werden dürfen. Wird Gemeinschaftsrecht durch die Anwendung von Beweislastvorschriften offenkundig verletzt, kann dies einen Amtshaftungsanspruch begründen.179 VII. Sachgründe der Beweislastverteilung 1. Bedeutung der Kriterien. Sachgründe der Beweislastverteilung, die den Gesetz- 114 geber rechtspolitisch leiten können oder die mangels gesetzgeberischer Entscheidung die richterrechtliche Normbildung tragen können, sind in ihren Grundzügen allgemein geläufig: Wahrung des Besitzstandes gegenüber einem Angreifer, Wahrscheinlichkeitserwägungen abstrakter Art, Beweisnähe, Vermeidung eines Negativbeweises sind die hauptsächlich zu nennenden Kriterien, zu denen sich weitere hinzugesellen können. Von Kriterien dieser Art lässt sich allerdings nur sagen, dass sie einen möglichen Sachgrund bilden können. Welcher Sachgrund eine konkrete gesetzgeberische Beweisregel trägt, wird häufig nicht eindeutig auszumachen sein. Der objektiven Auslegung bleibt insoweit ein erheblicher Spielraum für die Interpretation. Die Zuweisung der Beweislast an eine Partei eines Rechtsverhältnisses muss mit den 115 materiellrechtlichen Wertungen des betroffenen Tatbestandes in Einklang stehen. Das Instrument der Beweislastumkehr darf auch vom Gesetzgeber nicht nach Gutdünken eingesetzt werden, sondern muss sich auf Sachgründe zurückführen lassen, die sich folgerichtig mit den materiellrechtlichen Wertungen des Tatbestandes verbinden lassen und Vorgaben materieller Grundrechtsverbürgungen des GG, der EU-Grundrechtscharta und der EMRK beachten. Zudem dürfen rechtliche Vorgaben der Grundfreiheiten des EU-Arbeitsvertrages (AEUV) und des sekundären Gemeinschaftsrechts nicht durchkreuzt werden. Gescheitert sind ältere Anstrengungen, ein Gefüge von Kriterien der Beweislastver- 116 teilung mit einer festen Binnenbeziehung und Beziehung zum materiellen Recht zu entwickeln.180 Es gibt keine inhaltlichen Begründungszusammenhänge, die die Rechtserkenntnis erleichtern könnten. Vielmehr lassen sich nur Gründe feststellen, die die Beweislast bei einzelnen Normen tragen und die auf neue konkrete Problemlagen übertragbar sein können. Sachgesichtspunkte können in Zweifelsfällen dazu beitragen, die hinter einer Beweislastnorm stehenden Zwecksetzungen zu erhellen. Sie sind ferner Leitgesichtspunkte, wenn eine richterliche Rechtsfortbildung erforderlich ist.181

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178 BGH GRUR 2012, 626 Tz. 30 f. – CONVERSE I; BGH GRUR 2012, 630 Tz. 29 f. – CONVERSE II. 179 EuGH, Urt. v. 13.6.2006, Rs. C-173/03 – Traghetti del Mediterraneo Tz. 39, NJW 2006, 3337, 3339. 180 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 264 (keine Beschränkung auf wenige ausgewählte Grundprinzipien). Siehe auch A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2: „Es gibt keinen einheitlichen Grundsatz, sondern eine Kombination einer ganzen Reihe von Prinzipien, von denen jedes auf einem neuen Gedanken beruht.“ 181 Prütting Gegenwartsprobleme, 264.

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2. Prozessrechtliche Kriterien a) Angriff contra status quo-Schutz. Die klageweise Durchsetzung eines Anspruchs ist auf eine Veränderung des status quo gerichtet.182 Die Prinzipien des Besitzschutzes und der Wahrung des Rechtsfriedens sind ein beharrendes Element der Rechtsordnung. Sie lassen dem status quo eine Vermutung der Legitimität zukommen und schützen ihn vor einem permanenten Rechtfertigungszwang.183 Dies gilt nicht nur für das Sachenrecht, sondern auch für das auf Güterveränderung ausgerichtete Schuldrecht und die Erfüllung seiner Leistungsprogramme. Dem Anspruchsteller als Angreifer wird ein Eingriff in den status quo nicht ohne Weiteres gestattet.184 Er hat prinzipiell die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des in den Besitzstand eingreifenden Anspruchs zu tragen. Ob man damit auch den Gedanken der Prozessverhütung und Prozessabschreckung verbinden sollte,185 ist mehr eine Geschmacksfrage. Wer Angreifer ist, folgt nicht der formalen Stellung eines Prozessbeteiligten als Kläger; sie lässt sich beliebig umkehren, wie die negative Feststellungsklage zeigt.186 Das Angreiferprinzip deckt sich für die rechtsbegründenden Normen mit der Grundregel der Beweislastverteilung (oben Rdn. 34). Der prozessuale Schutz des status quo im Falle eines non liquet darf allerdings nicht 118 übertrieben werden. Anderenfalls würde die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen übermäßig erschwert.187 Die Darlegungs- und Beweislast muss deshalb angemessen zwischen den Prozessparteien verteilt werden, wobei dem Angreifer der Beweis der wesentlichen Voraussetzungen zuzuweisen ist. Mehr lässt sich dem Angreiferkriterium nicht entnehmen. Diese Wertung findet bereits in der beweisrechtlichen Grundregel (oben Rdn. 30 und 33) ihren Niederschlag188 und darf nicht doppelt verwertet werden. Immerhin kann sie aber als Hemmschwelle gegen die Gewährung voreiliger Beweiserleichterungen dienen. 117

b) Wahrscheinlichkeit. Abstrakte Wahrscheinlichkeitserwägungen können die Zuweisung der Beweislast tragen. Bei ihnen kommt es darauf an, welche Häufigkeitsverteilung für die Vielzahl der Fälle erwartet werden kann, auf die eine Norm potentiell anzuwenden ist. Ist das Vorliegen einer Tatsache signifikant wahrscheinlicher als deren Nichtvorliegen, kann dies ein Grund dafür sein, dass das Nichtvorliegen dieser Tatsache bzw. das Vorliegen entgegenstehender Tatsachen zum Beweisgegenstand zu erheben ist. 120 Die abstrakte Wahrscheinlichkeit wird mangels geeigneten statistischen Materials – sei es auch in Form von common sense-Anschauungen – nur eine geringe Bedeutung erlangen. Es handelt sich nicht um ein die Beweislastverteilung beherrschendes Prinzip.189 Unsinnig wäre die Grundannahme, die vom Kläger behaupteten Tatsachen seien 119

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182 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 48. 183 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 49, 51 (dort mit Hinweis darauf, dass der status quo-Gedanke auf rechtsvernichtende Tatsachen nicht zu erstrecken ist); Prütting Gegenwartsprobleme, 250. 184 Zum Angreiferprinzip Kegel Festschrift Kronstein, 321, 337; Leipold Beweislastregeln, 48 ff.; Häsemeyer Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 123 f.; Schwab FS H.-J. Bruns, 505, 516 ff. 185 So Lepa Die Verteilung der Beweislast im Privatrecht und ihre rationelle Begründung, Diss. Köln 1963, S. 69 ff.; Reinecke Beweislastverteilung, 65; Kur Beweislast, 59 f.; kritisch Leipold Beweislastregeln, S. 49 Fn. 20. 186 Spickhoff Gesetzesverstoß und Haftung, 293; Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 187 Vgl. Leipold Beweislastregeln, 50; Musielak Grundlagen der Beweislast, 356 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 251. 188 Prütting Gegenwartsprobleme, 251. 189 Leipold Beweislastregeln, 48, 60; Arnold AcP 209 (2009) 285, 298 f. A.A. Reinecke Beweislastverteilung, 51; A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 a.

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unwahr.190 Damit lässt sich das Angreiferprinzip (oben Rdn. 117) nicht unterfüttern. Interferenzen bestehen mit den Voraussetzungen des Anscheinsbeweises, der sich auf gleichartige Erfahrungssätze stützen kann, jedoch weniger rigide wirkt, weil seine Erschütterung den Vollbeweis bei der beweisbelasteten Partei belässt (§ 286 Rdn. 83). Wahrscheinlichkeitserwägungen sind eher eine Angelegenheit der Beweiswürdigung statt der Beweislastzuweisung. Die eventuelle Beweislastumkehr wegen Beweisvereitelung (§ 444 Rdn. 14) lässt 121 sich nicht mit der standardisierten Erwägung begründen, eine Prozesspartei, die schuldhaft einen Beweis vereitelt, habe wahrscheinlich etwas zu verbergen. Dies trifft in Fällen fahrlässiger Vernichtung eines Beweismittels keinesfalls zu, ist aber auch keine zwingende Erklärung für vorsätzliche Behinderungen der Beweisaufnahme, etwa der Nichtentbindung eines Geheimnisträgers von der Schweigepflicht. c) Zugang zum Tatsachenstoff, Beweisnähe, Beweisnot. Grundsätzlich erscheint 122 es gerecht, eine Partei die Darlegungs- und Beweislast tragen zu lassen, die einen besseren Zugang zu den relevanten Tatsachen hat als die Gegenpartei, weil sich die Tatsachen in ihrem Herrschaftsbereich zugetragen haben und dort im Zeitpunkt des Prozesse noch aufklärbar sind oder doch in der Vergangenheit feststellbar und daher dokumentierbar waren. Dieser Sachgrund, auch Sphärengedanke genannt,191 ist für die Verteilung der Darlegungslast evident angemessen, was zugleich ein Licht auf das Problem der Mitwirkung der an sich nicht beweisbelasteten Partei wirft. Er trägt aber auch die Bewältigung der Folgen von Beweislosigkeit, weil keine ausreichende Sicherung der Beweisbarkeit stattgefunden hat, die der den Tatsachen fernstehenden Partei von vornherein verschlossen war. Im Kupolofenfall, in dem es zunächst nur um die Umkehr der Darlegungslast ging, wurde u.a. – wie in der Produzentenhaftung (dazu unten Rdn. 151 ff.) – auf die mangelnde Einsicht des Geschädigten in die Betriebsverhältnisse des Emittenten abgestellt.192 Beweisnähe der einen Partei und Beweisnot der anderen Partei können korres- 123 pondieren, stehen aber nicht in einem kontradiktorischen Verhältnis.193 Individuelle Beweisnot einer Partei ist für sich genommen kein Grund für ein Überdenken der Beweislast, selbst wenn die Not unverschuldet besteht.194 Z.B. kann der Erbe im Prozess um ein Rechtsverhältnis des Erblassers aus eigenem Wissen oftmals keine Tatsachen vortragen. Entlastet wird er deshalb nicht schlechthin, sondern muss aus den vom Erblasser hinterlassenen Unterlagen Erkenntnisse schöpfen.195 Anders könnte es aussehen, wenn die Beweisnot durch eine Pflichtverletzung der Gegenpartei herbeigeführt worden ist, wenn nämlich die Kausalität für den Schaden aufzuklären ist. Für den Anwaltsregressprozess hat Stoll insoweit eine Beweislastumkehr gefordert;196 der BGH hält jedoch an der Beweislast des Mandanten fest.197 Strukturell bestehende Beweisnot einer Seite gibt zwar Anlass zur Prüfung der 124 Beweisregel, ist aber nicht von vornherein ein Grund für eine Veränderung der Beweis-

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190 Ebenso Spickhoff Gesetzesverstoß, 285. 191 A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 b. 192 BGHZ 92, 143, 150. 193 Prütting Gegenwartsprobleme, 260. 194 Spickhoff Gesetzesverstoß, 295. 195 BGH NJW 2003, 1039, 1040 (Abschwächung auf die zur Verfügung stehenden Möglichkeiten). 196 Stoll FS v. Hippel (1967) 517, 552. 197 BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 1998, 1860, 1863; BGH NJW 2000, 1263, 1266; BGH NJW 2000, 1572, 1573. Für Berücksichtigung bei der Beweiswürdigung und gegen Schematismus Vollkommer//Greger/Heinemann Anwaltshaftungsrecht3 § 25 Rdn. 20.

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last.198 Milder wirkende Beweiserleichterungen können ausreichend sein, etwa die Zulassung des Anscheinsbeweises, die Informationsbeschaffung über materiellrechtliche Auskunftsansprüche199 oder über die Anwendung des § 142 ZPO und die Bejahung einer sekundären Behauptungslast. Typische Beweisnot kann aber Anlass für eine Rechtsfortbildung sein,200 was für die Produzentenhaftung zutrifft. Darin ist allerdings kaum mehr als ein Motiv zu sehen, nach präziseren Sachgründen zu suchen. d) Gefahrenbereichslehre. Namentlich Prölss hat sich für eine Beweislastverteilung im Schadensersatzrecht nach Gefahrenbereichen ausgesprochen.201 Darin mischen sich prozessuale und materiellrechtliche Überlegungen, nämlich Beweisnähe des vermeintlichen Schädigers, Beweisnot des Geschädigten und der Präventivzweck des Haftungsrechts. Gefahrenbereiche sollen der räumlich-gegenständliche Bereich des Schädigers sein, darüber hinausgehend Schadensursachen, die „aus dem Besitzstand des Beklagten hervorgegangen sind“, und sonstige Vorgänge in der Außenwelt, die der Schädiger gegenüber dem Geschädigten zu beherrschen vermag.202 Dieser Lehre ist nicht zu folgen.203 Die Gefahrbereichsabgrenzung ist ebenso vage wie der dahinter stehende generalisierte Gedanke der Beherrschbarkeit. Es fehlt auch die Orientierung an gesetzlichen Bestimmungen, soweit daraus ein durchgängiges Grundprinzip gemacht werden soll. 126 Die räumliche Beherrschung einer Gefahrensphäre darf man nicht von vornherein mit einem besseren Beweiszugang gleichsetzen. Auch innerhalb einer Herrschaftssphäre können sich unkontrollierbare oder unbeobachtete Geschehnisse ereignen. So befindet sich der stationär aufgenommene Patient zwar in der Herrschaftssphäre des Krankenhauses. Sie erstreckt sich aber wie bei ambulanter Behandlung nicht auf die medizinisch-biologischen Vorgänge im menschlichen Körper, soweit diese sich nicht mit Messgeräten erfassen lassen. Hingegen sind die organisatorischen Arbeitsabläufe des Krankenhauses oder einer Arztpraxis und die Funktionsfähigkeit der dort eingesetzten technischen Geräte beherrschbar (dazu auch unten Rdn. 161 und 198). 127 So traf eine Klinik zu Recht die Beweislast für die Gründe der bakteriellen Kontamination einer Testlösung, die während ihrer Lagerung im Anschluss an die Zubereitung unsteril geworden war. Die Testsubstanz war vor dem abendlichen Schichtwechsel noch von der Tagesschwester angesetzt worden, deren Dienst um 20.00 Uhr endete. Das Legen der Infusion erfolgte üblicherweise gegen 21.00 Uhr, womit der im Interesse der Sterilität der Lösung einzuhaltende knappe Zeitrahmen zu sehr ausgedehnt wurde.204 Ebenso hat der BGH auf die Verursachung von Hautschäden durch ein Bestrahlungsgerät infolge Abgabe einer überhöhten Strahlendosis § 282 BGB a.F. angewandt und würde dies mit § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F. ebenfalls tun.205 128 Gefahrenkreise können sich zudem überschneiden.206 Das Unfallopfer, das auf Glatteis gestürzt ist, kann für die Witterungslage ungeeignetes Schuhwerk getragen haben oder sich unangepasst bewegt haben. Nicht ohne Berechtigung ist daher gefordert 125

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198 Prütting Gegenwartsprobleme, 260. 199 Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 200 Spickhoff Gesetzesverstoß, 295. 201 Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 65 ff.; Prölss VersR 1964, 901 ff. 202 Prölss Beweiserleichterungen, 83 f. 203 Prütting Gegenwartsprobleme, 225 ff.; Prütting ZZP 123 (2010) 135, 141; Spickhoff Gesetzesverstoß, 289 f.; Arnold AcP 209 (2009) 285, 300. Einschränkender Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 74 und 116 Fn. 245. 204 BGH NJW 1982, 699, 670. 205 BGH VersR 2007, 1416 (Nichtzulassungsbeschluss). 206 Musielak Grundlagen der Beweislast, 172.

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worden, dass zum Aufenthalt in einem fremden Gefahrenbereich ein zusätzlicher Anhaltspunkt hinzutreten müsse, um dem Gefahrenbereichsverantwortlichen das Beweisrisiko aufzuerlegen, und dass dieser Anhaltspunkt in einem verkehrswidrigen Zustand innerhalb seines Organisationsbereichs bestehe.207 Soweit sich allerdings der Gesetzgeber dieser Theorie als Motiv für eine eigene Beweislastverteilung bedient, wie dies bei § 280 Abs. 1 Satz 2 und § 309 Nr. 12 a BGB geschehen ist, kommt es nur auf die gesetzlichen Festlegungen an. Die Begrenzung der beweisrechtlichen Verantwortung für einen Herrschaftsbe- 129 reich kann auch auf materiellrechtlichen Gründen beruhen. In den Fällen der Nachstreupflicht und des Blitzeises (oben Rdn. 99 f.) trifft die Räum- und Streuverantwortung zwar auch im weiteren Tagesverlauf den Verkehrssicherungspflichtigen. Gleichwohl ist es ihm nicht zumutbar, bei gefährlichen Witterungslagen seinem Arbeitsplatz fernzubleiben, um im Falle eines eventuellen späteren Unfalls darlegen und beweisen zu können, von welchem Zeitpunkt an er auf das veränderte Wettergeschehen zur reagieren hatte. Bei der Unterteilung von Gefahrenbereichen können versteckt Wahrscheinlich- 130 keitserwägungen Bedeutung erlangen. So mag die Neigung bestehen, einer Partei deshalb die Beweislast aufzuerlegen, weil eine abstrakte Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Ursache eines Schadens aus ihrer Sphäre stammt. Dies sagt aber erstens wiederum nichts über die Beweisnähe aus und zweitens besteht die Gefahr einer unbewussten Doppelberücksichtigung des Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkts. Das Augenmerk ist daher streng auf die Frage zu richten, ob eine Partei auf Grund der tatsächlichen Beherrschung eines räumlichen Bereichs, mit der oft der Ausschluss Dritter aus eben dieser Sphäre einhergeht, eine deutlich erleichterte oder möglicherweise sogar ausschließliche Möglichkeit des Zugriffs auf bestimmte Beweismittel hat. e) Negativbeweis. Der Gesetzgeber pflegt den Beweis von Negativa zu vermeiden, 131 woraus sich gleichwohl kein Kriterium der Beweislastverteilung ableiten lässt,208 auch wenn diese Überlegung in der Grundregel mitenthalten ist.209 Das Nichtvorliegen von Tatsachen zu beweisen ist grundsätzlich schwieriger als der positive Nachweis einer Tatsache. Der Negativbeweis gelingt nur mittelbar durch den Beweis gegenläufiger Tatsachen, die nicht feststellbar wären, wenn die Tatsache vorläge, deren Nichtvorliegen zu beweisen ist.210 Der Beweis negativer Tatsachen ist nicht stets zu vermeiden, insbesondere wenn es um den Inhalt einer vermissten Aufklärung oder Beratung geht. Die Prozesssituation wird durch eine Modifizierung der Darlegungslast bewältigt. Hingegen kehrt sich die Beweislast nicht um.211 Die darlegungsbelastete Partei darf sich zunächst mit der Behauptung der negati- 132 ven Tatsache begnügen. Anschließend obliegt es der Gegenpartei, im Rahmen des Zumutbaren212 substantiierte Gegenbehauptungen mit widerlegenden Umständen aufzustellen.213 Aufgabe der primär beweisbelasteten Partei ist es dann, die Unrichtigkeit der

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207 Musielak Grundlagen der Beweislast, 173. 208 Prütting Gegenwartsprobleme, 259; Leipold Beweislastregeln, 47. 209 Prütting Gegenwartsprobleme, 259. 210 Vgl. BGH NJW 2003, 1039; Rosenberg Beweislast5 331 m.w.N. 211 BGH NJW 1985, 1774, 1775; Stieper ZZP 123 (2010) 27, 35. 212 BGH NJW-RR 1993, 746, 747 = GRUR 1993, 572, 574 – fehlende Lieferfähigkeit. 213 BGH NJW 2010, 1813 Tz. 20; BGH NJW 2011, 1280 Tz. 12; BGH NJW 2012, 74 Tz. 23; s. ferner BGH NJW 2010, 1378 Tz. 12; Stieper ZZP 123 (2010) 27, 37 (ab 38 ff. verdeutlicht am Beweis der Neuheit von Immaterialgütern).

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Gegenbehauptungen zu beweisen.214 Dies gilt etwa für die Rechtsgrundlosigkeit einer Leistung, die der Bereicherungsgläubiger als Kläger zurückfordert.215 Der Leistungsempfänger muss zu möglichen Behaltensgründen vortragen. Sie hat der Gläubiger dann auszuräumen. Weitere abstrakt-theoretisch denkbare Behaltensgründe werden ignoriert, weil sie keinen Bezug zum Prozessstoff haben.216 Will der Käufer – um ein weiteres Beispiel zu nennen – den Grundstückskaufvertrag 133 nach § 123 BGB anfechten, weil ihm eine Kontaminierung verschwiegen wurde, ist es Sache des Käufers, den gesamten Arglisttatbestand dazulegen und zu beweisen. Dem genügt er aber bereits dadurch, dass er die vom Verkäufer vorzutragende konkrete, nämlich räumlich, zeitlich und inhaltlich spezifizierte Aufklärung widerlegt. 217 Auf die Widerlegung des substantiierten Vortrags der Gegenpartei für das Positive kommt es auch an, wenn der Anleger nach misslungenen Warentermingeschäften die Verluste über § 826 BGB ausgeglichen sehen möchte, weil er vom Vermittler nicht ausreichend über die Geschäftsrisiken aufgeklärt worden sein soll.218 Soll die Finanzhilfe eines Gesellschafters für seine GmbH als eigenkapitalersetzend qualifiziert werden, muss die Krise der Gesellschaft wegen Kreditunwürdigkeit vom Insolvenzverwalter bewiesen werden. Dafür muss er den konkreten Vortrag des Gesellschafters widerlegen, welche Vermögensgegenstände die (spätere) Gemeinschuldnerin noch als Kreditsicherheiten hätte anbieten können bzw. welche stillen Reserven noch aufgedeckt werden konnten.219 Die Sachlage beim Beweis negativer Tatsachen weist eine große Schnittmenge mit 134 den Fällen sekundärer Darlegungslasten auf.220 Häufig betreffen die Fälle, die unter dem Stichwort der sekundären Darlegungslast erörtert werden, den Beweis negativer Tatsachen.221 Beide Sachlagen decken sich aber nicht,222 u.a. deshalb, weil die Beweislosigkeit ebenfalls abgedeckt ist223 und weil Kriterien des Tatsachenwissens und der Zumutbarkeit (dazu oben Rdn. 47) nicht identisch gehandhabt werden müssen.224 Die Fälle der sekundären Behauptungslast sind nicht auf den Beweis negativer Tatsachen beschränkt.225 135

f) Parteistellung. Die Parteistellung ist für die Beweislastverteilung irrelevant. Dieses Ergebnis ist unbestritten.226 Statt dessen kommt es auf die materielle Rechtslage an,

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214 BGH NJW 1987, 1322, 1323; BGH NJW 1987, 2008, 2009; BGH NJW-RR 1990, 1422, 1423; BGH NJW-RR 1993, 746, 747; BGH NJW 1999, 579, 580; BGH NJW 2006, 1429, 1430. 215 BGH NJW 2003, 1039 (dort: Geldleistung als Anzahlung für gescheiterten Kauf einer Eigentumswohnung oder als Mietvorauszahlung). 216 BGH NJW 2003, 1039, 1040. 217 BGH NJW 2001, 64, 65. 218 BGHZ 105, 108, 115 = NJW 1988, 2882, 2884. 219 BGH NJW 1997, 3171, 3173; BGH NJW 1998, 1143, 1144. 220 Teilweise verweisen Entscheidungen zur Behauptung negativer Tatsachen auf Entscheidungen, die sich mit der sekundären Behauptungslast befassen: BGH NJW-RR 1994, 1068, 1069 – Malibu verweist auf BGH NJW 1962, 2149, 2150 – Bärenfang, zugleich aber auf BGH NJW-RR 1993, 746, 747 – fehlende Lieferfähigkeit. Als zwei verschiedene Fallgruppen mit identischer Rechtsfolge behandelt sie Musielak Grundlagen der Beweislast, 54. 221 Z.B. BGH NJW 2005, 2395, 2397; BGH NJW 1962, 2149, 2150 – Bärenfang. BGH NJW 1961, 826, 828. 222 Unzutreffende Gleichstellung in BGH NJW 2011, 1280 Tz. 12. 223 So in BGH NJW 2003, 1039, 1040 (li. Sp. unten). 224 Vgl. BGH NJW 2003, 1039, 1040 (dort: Erbe als Bereichungsschuldner ohne eigenes Wissen). 225 Vgl. BGH NJW 2005, 2614, 2615 f.; BGHZ 145, 170 ff.; BGH NJW 1990, 3151 ff.; BGHZ 100, 190, 195 f. = NJW 1987, 2008; BGH NJW 1987, 1201. 226 Vgl. BGH NJW 1993, 1716, 1717; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 58.

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wie das Verhältnis von Leistungsklage zu negativer Feststellungsklage zeigt.227 Der Erbe rückt im Wege der Gesamtrechtsnachfolge nicht nur in die materiellrechtliche sondern auch in die beweisrechtliche Position des Erblassers ein, so dass für ihn dieselbe Beweislastverteilung gilt, wie sie für den Erblasser gegolten hätte.228 Die Abtretung eines Anspruchs stellt sich für den Zedenten als eine rechtsvernichtende Tatsache dar, für den Zessionar hingegen als eine rechtsbegründende;229 die prozessuale Rollenverteilung ist unerheblich. Die materiellrechtliche Rollenverteilung ist auch für hypothetische Inzidentpro- 136 zesse maßgebend, die den Schadenseintritt beim Regress des Mandanten gegen den Anwalt zum Gegenstand haben. Zur Klärung der Frage, ob der Mandant im Vorprozess bei pflichtgemäßem Verhalten seines Rechtsanwalts obsiegt hätte und ihm somit ein Schaden entstanden ist, rückt der Anwalt in die beweisrechtliche Stellung des Prozessgegners des Vorprozesses ein, während der Mandant dieselben Darlegungs- und Beweislasten trägt, wie im Vorprozess. Der Mandant soll im Haftungsprozess nicht schlechter stehen als in dem betreffenden Vorprozess.230 Die Beweislastverteilung ergibt sich somit in beiden Fällen auf Grund der materiellrechtlichen Rollenverteilung: Im Vorprozess gilt dies auf Grund der bereits dargelegten Erwägungen; im Haftungsprozess folgt es aus der Position des Mandanten als Anspruchsteller des Haftungsanspruchs und somit eines anderen Anspruchs als desjenigen, der im Ausgangsverfahren geltend gemacht worden ist. Ob er den Haftungsanspruch – wie in aller Regel – als Kläger geltend macht, oder ihn als Beklagter einer Honorarforderung des Anwalts im Wege der Aufrechnung entgegenhält, ist für die Beweislastverteilung unerheblich. 3. Materiellrechtliche Kriterien a) Förderung materiellrechtlicher Zielsetzungen. Wertungen des materiellen 137 Rechts können zugleich einen Sachgrund für die Beweislastverteilung enthalten. Diese Möglichkeit folgt generell aus der dienenden Funktion des Prozessrechts für das materielle Recht. Die Handhabung des Prozessrechts darf die Zwecke des materiellen Rechts nicht vereiteln. Sie kann auch dazu beitragen, materiellrechtliche Wertungen zu verstärken. Wegen der Vielfalt der Zwecke des materiellen Rechts lassen sich daraus aber keine generalisierenden Prinzipien ableiten.231 Unrichtig wäre es etwa, im Haftungsrecht den Grundsatz „casum sentit dominus“232 nicht auch als Ausgangspunkt der Beweislastverteilung zu akzeptieren;233 der Träger eines Rechtes oder Rechtsgutes hat die erlittene Einbuße so lange zu tragen, wie nicht aus besonderem materiellrechtlichen Zurechnungsgrund eine Schadensabnahme durch den Verletzer angeordnet wird. Ebenso dürfen besondere gesetzliche Risikoverteilungen nicht beweisrechtlich konterkariert werden.234 Nachfolgend genannte Kriterien habe nur Beispielscharakter.

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227 BGH NJW 1993, 1716; Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 58. 228 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 323. 229 Vgl. BGH NJW-RR 1994, 323. 230 Vgl. BGHZ 30, 226, 231 f.; BGH NJW-RR 2004, 1649; BGH NJW 2000, 730, 732; BGH NJW 1988, 3013, 3015; BGH NJW 1987, 3255; Borgmann/Jungk/Grams Anwaltshaftung4 § 46 Rdn. 37 (S. 337); Vollkommer/Greger/Heinemann Anwaltshaftungsrecht3 § 25 Rdn. 27. 231 Spickhoff Gesetzesverstoß. 292, gegen Wahrendorf Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht (dort insbesondere S. 65 ff.). 232 Dazu Deutsch/Ahrens Deliktsrecht5 Rdn. 1. 233 Spickhoff Gesetzesverstoß, 292. 234 Spickhoff Gesetzesverstoß, 295.

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b) Verkehrsschutz, Erleichterung des Rechtsverkehrs. Der Gedanke des Verkehrsschutzes und der damit verbundenen Förderung des Rechtsverkehrs wirkt sich in zahlreichen gesetzlichen Normen aus, denen eine Beweislastregelung zu entnehmen ist. Sehr klar tritt dies in den Regelungen über den gutgläubigen Erwerb hervor;235 nicht der Erwerber hat seinen guten Glauben darzulegen und zu beweisen, sondern der am Scheitern des Rechtserwerbs Interessierte den bösen Glauben des Erwerbers. Auf Beweismöglichkeiten wird dabei keinerlei Rücksicht genommen.236

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c) Gefahrerhöhung. Naheliegend scheint es zu sein, die durch eine Pflichtverletzung bewirkte Erhöhung der Gefahr einer Rechtsgutverletzung bzw. Schädigung auf die Beweislastverteilung mit der Begründung durchschlagen zu lassen, dadurch sei auch das Beweisrisiko zum Nachteil des Geschädigten geschaffen worden.237 Einwenden lässt sich dagegen, dass in derartigen Fällen typischerweise die haftungsbegründende Kausalität umstritten sein wird, deren Unaufklärbarkeit dem Geschädigten nicht schlechthin abgenommen werden darf, wenn der haftungsbegründende Tatbestand nicht faktisch um das Element der Kausalität verkürzt bzw. darin eine Kausalitätsvermutung eingefügt werden soll.238 Fragwürdig ist bereits die unausgesprochen aufgestellte generelle Vermutung, eine Beachtung der verletzten Pflicht hätte das nachfolgende Verletzungsgeschehen vermeiden helfen. Das hängt jedenfalls stark vom Inhalt der Pflicht und dem konkreten Gefährdungsgrad ab.

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d) Grobe Berufspflichtverletzungen: Prävention, Kompensation des Beweisrisikos, Billigkeit. Der Präventionsgedanke soll im Haftungsrecht auch die Zuweisung der Beweislast rechtfertigen.239 Dies könnte in der Beweislastumkehr für grobe ärztliche Behandlungsfehler240 mitschwingen.241 Näher liegt dafür aber wohl die Begründung, dem Opfer, dessen Rechtsgut durch die Pflichtverletzung einem erhöhten Verletzungsrisiko ausgesetzt wurde, ein dadurch zugleich geschaffenes Beweisrisiko durch eine Beweislastumkehr abzunehmen. Ob durch das Gewicht des Behandlungsfehlers die Aufklärung des Behandlungsgeschehens erschwert wurde,242 ist bedeutungslos.243 Allerdings muss die beweismäßige Aufklärung ein biologisches Geschehen betreffen, das im Vermeidungsbereich der groben Pflichtverletzung liegt. Nicht ausgeschlossen ist es, die Beweislastumkehr in dieser Situation mit Billigkeitsgesichtspunkten zu rechtfertigen.244 Genannt wird überdies die Beweisnot des Patienten,245 die als Begründung allerdings zu undifferenziert erscheint, weil sie für leichte Fehler gleichermaßen besteht. Nicht unerwähnt bleiben soll, dass für einzelne Stimmen im Schrifttum das Kriterium der „groben Pflichtverletzung“ einen zweifelhaften Gerechtigkeitswert besitzt.246

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235 Prütting Gegenwartsprobleme, 261; s. auch A. Blomeyer Zivilprozessrecht2 § 69 III 2 d. 236 Prütting Gegenwartsprobleme, 261. 237 Vgl. dazu – zurückhaltend – Deutsch Allgemeines Haftungsrecht2 Rdn. 225. 238 Vgl. dazu Spickhoff Gesetzesverstoß, 293 f. Lediglich Anscheinsbeweis des verkehrspflichtwidrigen Straßenzustandes für Unfallursächlichkeit annehmend BGH NJW 2005, 2454. 239 Vgl. Prölss Beweiserleichterungen, 76 ff.; Wahrendorf Prinzipien der Beweislast, 128; Reinecke Beweislastverteilung, 69 ff. 240 BGHZ 85, 212, 216 = NJW 1983, 333, 334; BGHZ 107, 222, 228 = NJW 1989, 2318, 2320. 241 So Lange/Schiemann3 Einl. III 2 d i.V.m. § 3 XIII 2 b. 242 Darauf abstellend BGH NJW 1992, 754, 755 – Mehrfeldbestrahlung; zustimmend Lange/Schiemann3 § 3 XIII 2 b bei Fn. 506. 243 So richtig BGHZ 159, 48, 53 f. = NJW 2004, 2011, 2012; BGH NJW 2007, 2767, 2769 Tz. 25. 244 Vgl. BGH NJW 1971, 241, 243 (zur verschuldeten Erhöhung der Infektionsgefahr im Krankenhaus). 245 Lange/Schiemann3 § 3 XIII 2 b (= S. 168). 246 So Foerste in: Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 117.

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Umstritten ist, ob die Beweislastumkehr bei grober Pflichtverletzung als eine Be- 141 sonderheit des Arzthaftungsrechts zu betrachten ist, oder ob sie auf andere Berufsgruppen und die dortige Beurteilung des Kausalnexus mit dem Schaden auszudehnen ist. Für Verträge mit rechtlichen Beratern hat der BGH die Übertragung auf die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten in einem Grundsatzurteil vom 9.6.1994 abgelehnt.247 Dagegen spreche die Vielgestaltigkeit der Sachverhalte, die der typisierenden Anwendung einer strikten Beweisregel unangemessen sei, die geringere existentielle Bedeutung und die Herkunft der Ereignisse und Überlegungen aus der Lebenssphäre des Mandanten. e) Verantwortung für einen räumlich-gegenständlichen Bereich. Die Verkehrs- 142 sicherungspflicht bedeutet die Verantwortlichkeit für einen räumlich-gegenständlichen Bereich. Sie umschließt grundsätzlich die Kontrolle in Bezug auf die Beweisbarkeit des ordnungsmäßigen Zustands.248 Hier hat die Gefahrenbereichslehre im Deliktsrecht einen Anwendungsbereich gefunden. 4. Ökonomische Kriterien. Ungeeignet ist die Berücksichtigung ökonomischer Kri- 143 terien. Sie lassen sich nicht mit Sachkriterien wertender rechtlicher Art kombinieren. Deshalb sind wohlfahrtstheoretische Konzeptionen, die im materiellen Recht Informationspflichten demjenigen auferlegen wollen, der sie mit den niedrigsten Kosten beschaffen und aufdecken kann,249 nicht auf die Zuweisung der Darlegungslast und der Beweislast zu übertragen.250 5. Umkehr der Beweislast durch Rechtsfortbildung. Der Begriff der Beweislast- 144 umkehr wird unterschiedlich gebraucht.251 Gemeint sein kann ein Ausfüllen der Grundregel durch die Qualifizierung einer Tatsache als rechtshindernd. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird dann nicht richterrechtlich korrigiert. Sie ist von vornherein nicht anders verteilt; allenfalls besteht der Anschein einer Abweichung von der Grundregel. Gemeint sein kann auch der Wechsel der konkreten Beweisführungslast in der 145 jeweiligen prozessualen Situation. In diesem Fall ist die objektive Beweislast gar nicht betroffen. Schließlich betrifft der Terminus die richterrechtlich begründete Abweichung 146 von einer durch gesetzliche Beweislastnormen oder in sonstiger Weise vorgegebenen Beweislastverteilung. Nur insoweit sollte von Beweislastumkehr gesprochen werden. Es handelt sich dann um eine abstrakt-generelle Entscheidung, nicht um eine Beweislastumkehr im Einzelfall. Als richterrechtliche Abweichung von den gesetzlichen Vorgaben müssen die für eine Rechtsfortbildung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sein.252 Kritisiert wird vereinzelt, dass in der Vergangenheit nicht immer auf eine metho-

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247 BGHZ 126, 217, 223 f. = NJW 1994, 3295, 3298; zustimmend BGH NJW 1997, 1008, 1011; Zugehör/ Fischer Anwaltshaftung2 Rdn. 1045. 248 Vgl. BGHZ 92, 143, 151 – Kupolofen zur erforderlichen Kontrolle der Einhaltung unschädlicher Emissionswerte. 249 Vgl. dazu Leistner Richtiger Vertrag und lauterer Wettbewerb (2007) 82 (in Auseinandersetzung mit Posner Economic Analysis und dessen Konzept des cheapest cost avoider). 250 Wie hier gegen Effizienzkriterien Arnold AcP 209 (2009) 285, 299 f.; a.A. Friedl, Beweislastverteilung unter Berücksichtigung des Effizienzkriteriums (2002). 251 Dazu Musielak Grundlagen der Beweislast, 132 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 21 f. 252 Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 128; Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 37.

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dische Rechtfertigung geachtet worden sei und erst das Erstarken einer Regel zum Gewohnheitsrecht die Akzeptanz begründet habe.253 Beispiele für die dritte Gruppe sind die Produzentenhaftung, die Haftung für (Im147 missionsschäden an beweglichen Sachen wie im Kupolofenfall,254 die grobe Verletzung von Berufspflichten, die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten und die Beweisvereitelung. Dabei kann die Orientierung an einer anderen, spezialgesetzlichen Beweislastverteilung Argumentationshilfe geben, wie dies im Kupolofenfall praktiziert worden ist; dort wurde die gesetzgeberische Aussage in § 906 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Pflichtenstellung des Emittenten herangezogen, der die Darlegungs- und Beweislast u.a. dafür trägt, dass die schädlichen Emissionen durch mögliche und zumutbare Maßnahmen nicht verhindert werden konnten.255 Allerdings mischte sich dieses Argument mit der Parallelisierung zur Produzentenhaftung.256 6. Beweislastverträge. Die Verteilung der Beweislast kann Gegenstand einer Parteivereinbarung sein.257 Ein derartiger Vertrag ist Annex desjenigen Tatbestandes, dessen Anwendung durch den Vertrag beeinflusst wird.258 Er ist also materiellrechtlicher Natur, wenn der Tatbestand dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Der Beweislastvertrag ist kein prozessualer Beweisvertrag (dazu § 286 Rdn. 46).259 Wirksam ist die Vereinbarung, soweit den Parteien im Rahmen der Privatautono149 mie260 eine Verfügungsbefugnis zusteht. Beweislastvereinbarungen dürfen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach dem Klauselverbot des § 309 Nr. 12 BGB nicht unter Änderung einer gesetzlichen oder richterrechtlichen Regel zum Nachteil des Vertragspartners eines AGB-Verwenders getroffen werden.261 Die Regelung wird auch auf Verträge zwischen Unternehmern angewandt.262 Zurückführen lässt sich das Klauselverbot auf Rechtsprechung aus der Zeit vor der Entstehung des AGB-Gesetzes, das bis zur Einarbeitung seiner materiellen Normen in das BGB durch die Schuldrechtsreform von 2001 gegolten hat. Sie hat Klauseln als nichtig angesehen, die dem Vertragspartner die Beweislast für Umstände im Verantwortungsbereich des Verwenders aufbürdeten.263 Das Klauselverbot gilt heute nicht nur für ausdrückliche vertragliche Regelungen der Beweislast, sondern ebenso für Tatsachenbestätigungen, die de facto eine Beweislastverschiebung zugunsten des Verwenders bewirken. Individualvereinbarungen mit Beweislastverschiebung kann im Einzelfall § 242 BGB entgegenstehen.264 In die richterliche Beweiswürdigung wird mit der Zulassung von Beweislastverträ150 gen nicht eingegriffen.265 Zu Verträgen über den Anscheinsbeweis266 s. § 286 Rdn. 64.

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253 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 22 f. und MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 128. 254 BGHZ 92, 143. 255 BGHZ 92, 143, 147 f. 256 BGHZ 92, 143, 150 f. 257 G. Wagner Prozessverträge, 697; A.Blomeyer ZPR2 § 70 IV 3. 258 G. Wagner Prozessverträge, 697 mit Hinweis auf ältere abweichende Ansichten; Leipold Beweislastregeln, 67 ff., 70, 73 f.; Musielak Grundlagen der Beweislast, 26 ff., 30; Prütting Gegenwartsprobleme, 175 ff., 178; Rosenberg Beweislast, 80. 259 Baumgärtel Prozesshandlung, 249 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 166. 260 A. Blomeyer ZPR2 § 70 IV 3. 261 Vgl. dazu BGH NJW-RR 2005, 1498. 262 BGHZ 164, 196. 263 BGHZ 41, 151, 155; BGH DB 1974, 1283. 264 Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 61. 265 G. Wagner Prozessverträge, 698, s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 113 Rdn. 10. 266 Dazu G. Wagner Prozessverträge, 694 f.

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VIII. Beweislastverteilung in Einzelnen ausgewählten Rechtsgebieten 1. Beweislastumkehr für Verkehrspflichtverletzungen. Die Rechtsprechung zur Produzentenhaftung und der mit der Hühnerpest-Entscheidung begründeten Entscheidungslinie belegt beispielhaft, wie die Umkehr der Beweislast für das „Verschulden“ zu verstehen ist. Begründet worden ist damit der Zwang für den Hersteller, sich zu entlasten, dass weder ein Konstruktionsfehler267 noch ein Fabrikationsfehler268 die unfallursächliche Unsicherheit des Produkts hervorgerufen hat. Entlasten muss sich der Hersteller ferner dafür, dass notwendige Informationen als Grundlage für Gefahrenwarnungen zu den relevanten Zeitpunkten – Inverkehrgabe oder später – nicht vorhanden waren oder durch evtl. erforderliche Produktbeobachtungen nicht zu gewinnen waren. Die Beweislastumkehr bezieht sich nicht nur auf das Verschulden im engeren Sinne, sondern auch auf die Verkehrspflicht als Element des tatbestandsmäßigen Verhaltens.269 Die konstituierenden Elemente der Verkehrspflichtverletzung sind des weiteren in rechtsbegründende und rechtshindernde Elemente aufgespalten worden,270 wobei Terminologie und Gliederungsgepflogenheiten der strict liability des US-Rechts trotz anderen systematischen Ansatzes Anklang gefunden haben, was zugleich den trennenden Graben zum europäischen Produkthaftungsrecht zugeschüttet hat. Ungeachtet der Beweislastumkehr ist der Geschädigte verpflichtet, die Verkehrswidrigkeit des Produkts, nämlich dessen Sicherheitsdefizit, darzulegen und zu beweisen.271 Etwaige Beweiserleichterungen werden hier nur durch Anwendung eines Anscheinsbeweises gewährt. Ferner muss der Geschädigte beweisen, dass der Sicherheitsmangel im Organisations- und Gefahrenbereich des Herstellers entstanden ist, also nicht erst auf ein Ereignis nach der Inverkehrgabe zurückzuführen ist und dass das Produkt vom beklagten Hersteller stammt.272 Transportschäden, Sabotageakte, Produktfälschungen, Wartungs- und Reparaturfehler und Fehlgebrauch können aus der Herstellerverantwortung ausgegrenzt werden, sofern nicht anderstypische Pflichtverletzungen, etwa zur Befunderhebung, verletzt worden sind. Der Hersteller hat darzulegen und zu beweisen, dass das Sicherheitsdefizit nicht auf ein ihm zurechenbares Fehlverhalten zurückzuführen ist, also weder eine fehlerhafte Konstruktion, Fabrikation oder Instruktion verletzungsursächlich geworden ist.273 Damit widerlegt er den Schluss auf ein rechtswidriges Handeln.274 Dabei kann er auf die Beachtung ausreichender Qualitätssicherungssysteme zurückgreifen. Außerbetriebliche Umstände betreffen den Erkenntnisstand von Wissenschaft und Technik im Zeitpunkt der Inverkehrgabe, durch den die Haftung für Entwicklungsfehler ausgegrenzt wird. Insoweit wird im Schrifttum gegen eine Entlastungspflicht opponiert, u.a. weil der Geschädigte einen gleichen Zugang zu den Wissensmöglichkeiten habe.275 Immerhin hat aber der Hersteller Anlass, sich nicht ohne Recherchen auf eine ihm in den Voraussetzungen unzureichend bekannte Produktion einzulassen; es schwingt also der Gedanke des Übernahmeverschuldens mit, nämlich des Verfehlens eines beruflichen Standards

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267 BGH VersR 1971, 80, 82 – Bremsen III; BGH NJW 1977, 379, 380 – Schwimmerschalter. 268 BGHZ 51, 91, 107 = NJW 1969, 269 mit Anm. Diederichsen = JZ 1969, 387 m. Anm. Deutsch. 269 BGHZ 80, 186, 197 = NJW 1981, 1603, 1605 – Derosal I; BGH NJW 1996, 2507, 2508 – Chefbüro. 270 Dazu Foerste in: Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 27 f. 271 BGH NJW 1969, 269, 274 – Hühnerpest; BGHZ 80, 186, 196 = NJW 1981, 1603, 1605 – Derosal I; BGH NJW 1996, 2507, 2508 – Chefbüro. 272 Dazu Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 49 ff., § 37 Rdn. 13. 273 Beispiele bei Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 72. 274 Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 71. 275 Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 76 m.w.N.

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von Anfang an. Dies entspricht der Beweislastumkehr bei der Haftung für Instruktionsfehler im Zeitpunkt der Inverkehrgabe. Nach Inverkehrgabe notwendig werdende Instruktionen beruhen auf Gefahrwissen, das entweder ein Insiderwissen des Herstellers ist oder das allgemein zugänglich ist. Der BGH kehrt nur im ersten Fall die Beweislast um.276 Entsprechendes gilt wohl auch für die Pflicht zur Beobachtung des eigenen Produkts am Markt mit der Reaktion durch Produktrückruf.277 In jedem Falle des fehlenden Gefahrhinweises verlangt der BGH also wohl die Darlegung eines spezifischen Sicherheitsmangels. Weniger diffizil ist die Rechtslage beim ärztlichen Behandlungsfehler. Der Patient 155 muss die Abweichung vom medizinischen Standard beweisen. Die Behandlungsseite, also Arzt bzw. Krankenhausträger, kann dann entlastend darlegen und beweisen, dass Befundtatsachen eine Abweichung vom Standardvorgehen erlaubten oder notwendig machten.278 Anderes gilt nur bei voll beherrschbaren Risiken; sie betreffen vor allem Defizite bei Organisations- und/oder Koordinierungsaufgaben (dazu oben Rdn. 126).279 Verallgemeinernd lässt sich sagen, dass es dem Geschädigten nicht abgenommen 156 werden kann, einen verkehrswidrigen Zustand darzulegen und zu beweisen, der gewissermaßen als „Anfangsbeweis“ einer Pflichtverletzung anzusehen ist. 2. Die Beweislastverteilung nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB a) Aufhebung des Gleichlaufs von Darlegungs- und Beweislast? Die Neufassung der Beweislastregelung zu § 280 BGB durch die Schuldrechtsreform von 2001 hat Diskussionen ausgelöst. So wird erörtert, ob lediglich die eigentliche Beweislast auf den Schuldner verlagert wird, die Darlegungslast hingegen beim Gläubiger verbleibt.280 Das wäre trotz des Umstandes ungewöhnlich, dass § 280 BGB von der Grundregel abweicht. Auch bei der Vorläufervorschrift des § 282 BGB a.F. sind Darlegungslast und Beweis158 last getrennt behandelt worden. § 282 BGB a.F. galt seinem Wortlaut nach nur für die Kausalität und ist richterrechtlich auf das Vertretenmüssen erstreckt worden. Nur scheinbar hatte der Schadensersatzgläubiger nach der Fassung des § 280 BGB a.F. zum Vertretenmüssen vortragen müssen; es handelte sich in Wirklichkeit auf Grund der richterrechtlichen Ausdehnung des § 282 BGB a.F. um ein rechtshinderndes Tatbestandsmerkmal. Eine Ausnahme für die Darlegungslast wurde nur vereinzelt bei Beschränkung der Haftung auf Vorsatz vertreten,281 was z.T. heute fortgeschleppt wird.282 Wenn man den Gläubiger die Darlegungslast für Vorsatz tragen lassen will, lässt sich dies nur mit der Vermeidung von Schwierigkeiten des Schuldners beim Beweis negativer Tatsachen rechtfertigen.283 157

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276 BGH NJW 1981, 1603, 1605 f. – Derosal I; BGH NJW 1981, 1606, 1608 – Benomyl. Wegen unzureichender Abgrenzung der Sphären kritisch Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 100. 277 Vgl. dazu BGHZ 99, 167, 175 ff. – Honda-Lenkverkleidung. Kritisch dazu Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 108 f. 278 BGH NJW 1999, 1778, 1779 = VersR 1999, 716, 717; Geiß/Greiner6 Rdn. B 200. 279 Dazu – m. Nachw. älterer Rspr. – BGH VersR 2007, 847 f. Tz. 11; Geiß/Greiner6 Rdn. B 200 a.E. 280 Dazu Staudinger/Otto (2009) § 280 Rdn. D 3; er stellt den Gleichlauf dadurch her, dass er § 280 Abs. 1 S. 2 als „materiellen Haftungsausschlussgrund“ qualifiziert; ihm folgend Ziegelmeier JuS 2007, 701 f. 281 MünchKomm-BGB/Emmerich2 § 282 Rdn. 11; a.A. Soergel/Wiedemann12 § 282 Rdn. 14. 282 MünchKomm-BGB/Ernst6 § 280 Rdn. 35. 283 Gegen eine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit BGH NJW 2009, 2298 Tz. 17 = VersR 2009, 1370.

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b) Erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichtverletzungen. Ein zweiter 159 Problemkreis ist dadurch eröffnet worden, dass § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht dieselbe Flexibilität zu besitzen scheint, wie sie die analoge Anwendung des § 282 BGB a.F. erlaubt hatte. Das wirkt sich bei der Beurteilung von Pflichtverletzungen aus, die innerhalb von Vertragsbeziehungen ohne erfolgsbezogenes Leistungsprogramm relevant werden. Verdunkelt wird die Reichweite der Gesetzgebung durch das vieldeutige Kriterium der vertraglichen Pflichtverletzung und die verbale Abtrennung des Vertretenmüssens. Unklar ist, was im Bereich der Fahrlässigkeitshaftung der Pflichtverletzung und was dem Vertretenmüssen zuzuordnen ist.284 Unbrauchbar ist auch die Starrheit der Regelung. Im Abschlussbericht der Schuldrechtskommission wurde eine begriffliche Rück- 160 kehr von der Haftung für Nichterfüllung nach dem Vorbild des EKG, wie sie Huber als Reform vorgeschlagen hatte, zum traditionellen System der Haftung für Pflichtverletzung vollzogen.285 Dabei ist es im Gesetzgebungsverfahren ebenso geblieben wir bei der Art der Beweislastformulierung, gegen die der Bundesrat Bedenken geltend gemacht hatte.286 Die Schuldrechtskommission sah in der später Gesetz gewordenen Regelung ein Aufgreifen des damals geltenden Rechts in Bezug auf die positive Forderungsverletzung, nannte aber die Arzthaftung als Beispiel für Ausnahmen. Für eine gesetzliche Regelung der Ausnahmen sah die Kommission „zumindest derzeit“ keine Möglichkeit.287 So muss nun der Zentraltatbestand der Pflichtverletzung vom Gläubiger bewiesen werden, das Vertretenmüssen und somit in erster Linie die Fahrlässigkeit des § 276 Abs. 2 BGB vom Schuldner, so als ob darin keine Schuldnerpflichten steckten.288 Die Bundesregierung hat in ihrer Gegenäußerung zur Bundesratsstellungnahme die Beweislastumkehr nur vage mit der Verantwortung des Schuldners für „seinen Bereich“ gerechtfertigt; die Beweislast solle in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung „nach Gefahren- und Verantwortungsbereichen“ verteilt werden.289 Beweislastregeln dürfen nicht den Zweck von materiellrechtlichen Regelungen 161 vereiteln; durch ihre Anwendung darf keine Erfolgshaftung bewirkt werden, die nach materiellem Recht nicht besteht. Beim ärztlichen Behandlungsvertrag ist gesicherte Erkenntnis, dass für den Eintritt des medizinischen Behandlungserfolges nicht gehaftet werden soll.290 Auch bei anderen Dienstleistungen, etwa von Rechts- und Steuerberatern, wird in der Regel nicht ein Erfolg geschuldet, sondern sind nur „gute Dienste“ zu erbringen.291 Allerdings wird § 280 Abs. 1 S. 2 BGB im Arzthaftungsrecht angewandt, soweit das Risiko aus dem Bereich sachgerechter Organisation und Koordination des Behandlungsgeschehens einschließlich der Gerätesicherheit und der Hygienegewähr stammt; diese Risiken werden als voll beherrschbar angesehen.292 Die Beweislastumkehr ist dann aber auf die Annahme eines objektiven Fehlers und des Verschuldens beschränkt, ergreift

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284 Zu möglichen Deutungen Deutsch/Spickhoff Medizinrecht6 Rdn. 176 ff. 285 Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (1992) 130. 286 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857 S. 12. 287 Abschlussbericht S. 130. 288 Vgl. die Kritik von Deutsch AcP 202 (2002) 889, 898. 289 BT-Drucks. 14/6857 S. 49. 290 Zum Ergebnis Geiß/Greiner6 Rdn. B 213 f. Zum verbotenen Rückschluss vom Behandlungserfolg auf ein pflichtwidriges ärztliches Verhalten und zur Nichtanwendung des § 282 BGB a.F. BGH NJW 1978, 1681 = VersR 1978, 542, 543; BGH NJW 1978, 584; Deutsch/Spickhoff Medizinrecht6 Rdn. 168, 174; Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 3 XIII 2 (= S. 167). 291 Dazu Borgmann/Jungk/Grams Anwaltshaftung4 § 43 Rdn. 8; Vollkommer/Greger/Heinemann3 § 25 Rdn. 11 und 19; Zugehör Beraterhaftung nach der Schuldrechtsreform Rdn. 169. 292 Geiß/Greiner6 Rdn. B 214 und B 238 f.

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hingegen nicht die haftungsbegründende Kausalität,293 also die medizinisch-biologische Auswirkung. Über das sachgerechte Ergebnis besteht Einigkeit. Wie es bewirkt werden kann, ist noch unzureichend geklärt. Gelegentlich ist daran gedacht worden, den Wortlaut des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB durch eine teleologische Reduktion zu korrigieren.294 Das hätte allerdings zur Voraussetzung, dass der Wortlaut einer Einschränkung bedürfte, was nicht der Fall ist. Eine andere Auffassung geht dahin, die Beweislast für das Fehlen einer objektiven Pflichtverletzung und das Fehlen ihrer Ursächlichkeit sei auch weiterhin gesetzlich nicht geregelt.295 Vorzugswürdig ist folgende dogmatische Erklärung: Die objektive vertragliche Pflichtverletzung des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB und das Vertretenmüssen nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB sind im übergreifenden Begriff der „zu vertretenden Pflichtverletzung“ zusammenzuziehen296 und dann für Beweislastzwecke in gleicher Weise in rechtsbegründende und rechtshindernde Einzelelemente richterrechtlich zu zergliedern wie die deliktische Verkehrspflicht; die für § 282 BGB a.F. behaupteten strukturellen Unterschiede zum Deliktsrecht297 sind nicht existent. Die Pflichtverletzung hat generalklauselartige Weite. Sie ist mal bloßer Nichteintritt eines Vertragserfolges, etwa wegen Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstandes, mal echte vorwerfbare Nichtbeachtung einer vertraglichen Verhaltenspflicht, so bei der Nacherfüllungspflicht, die aber immerhin noch auf einen Erfolg bezogen ist. Schließlich gibt es Abweichungen von einem Verhaltensprogramm, das – so bei Dienstleistungen – von vornherein nicht von einem vertraglich definierten Erfolg her gedacht wird. Der Begriff der schadensersatzbewehrten Pflichtverletzung ist Oberbegriff für näher zu konkretisierende Abweichungen vom vertraglichen Leistungsprogramm einschließlich der Gewährleistungshaftung, also für die Verletzung einer Vielzahl von Pflichtinhalten.298 Er umschließt das Einstehenmüssen für das dauernde oder vorübergehende qualitative oder quantitative Ausbleiben der Leistung, für behebbare und nicht behebbare Sach- oder Rechtsmängel, gleich ob sie bei Vertragsschluss vorhanden waren oder später eingetreten sind, und für die Vertragsabweichung beim Erfüllungsversuch sowie für das Fortbestehen der Abweichung trotz Nacherfüllungsbemühungen.299 Das Rechtsfolgensystem stellt sodann differenzierte zusätzliche Anforderungen. Auf das heterogene Pflichtenprogramm ist das Vertretenmüssen der Pflichtverletzung bezogen.300 Erst damit wird fixiert, ob der Schuldner für ein Hindernis der Leistungserbringung einzustehen hat. Hindernisse können ihre Ursache nicht nur im einen Verhalten des Schuldners haben, sondern auch im Verhalten Dritter oder in natürlichen Gründen, wofür der Schuldner nur begrenzt einzustehen hat, wenn er nicht eine Garantie abgegeben hat.301 Es geht um den Inhalt von Sorgfaltsanforderungen, die

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293 OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.1.2005 – 8 U 18/04 – mit Nichtzulassungsbeschluss des BGH v. 22.11.2005 – VI ZR 30/05, zitiert nach Geiß/Greiner6 Rdn. B 240. 294 So Deutsch AcP 202 (2002) 889, 896; Rolland in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland Das neue Schuldrecht (2002) Kap. 1 Rdn. 24; Katzenmeier VersR 2002, 1066, 1968; Keilmann JbJZivRW 2005, S. 209, 225 f.; ablehnend Spickhoff NJW 2002, 2530, 2532. 295 So Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 119. 296 So auch beiläufig Zugehör/Fischer, Anwaltshaftung2 Rdn. 1100 („einheitliche Haftungsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen einer zu vertretenden Pflichtverletzung“). 297 Stein/Jonas/Leipold21 § 286 Rdn. 86 a (bei Fn. 212); s. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald16 § 114 Rdn. 18 a.E. 298 Schlechtriem/Schmidt-Kessel Schuldrecht, 6. Aufl., Rdn. 446 und 453. 299 Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann6 § 437 Rdn. 21. 300 Schlechtriem/Schmidt-Kessel6 Rdn. 563. 301 Vgl. Schlechtriem/Schmidt-Kessel6 Rdn. 563.

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der Schuldner oder seine Erfüllungsgehilfen zu erfüllen haben, etwa um Nachforschungen zur Lieferfähigkeit oder um die stichprobenweise Untersuchung angelieferter Ware. Die dafür notwendigen Wertungen beziehen sich bei arbeitsteiligen Prozessen u.a. auf das marktwirtschaftliche Ordnungssystem, das Segmentierungen von Handel und Produktion akzeptiert und Untersuchungspflichten des Verkäufers 302 oder Verarbeiters nicht generell vorsieht. Im Bereich der Fahrlässigkeitshaftung gibt es keinen Unterschied zwischen der 166 Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB und dem objektiven Sorgfaltsverstoß, der das Vertretenmüssen begründen soll. Sowohl bei § 280 Abs. 1 Satz 1 als auch bei § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB geht es um die Gesamtheit der Verhaltenserwartungen, die an einen Schuldner gestellt werden. Mit § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird nur festgelegt, dass bestimmte, freilich nicht näher definierte Elemente der Abweichung von den Verhaltensanforderungen vom Schuldner darzulegen und zu beweisen sind.303 Dieses Verständnis des § 280 Abs. 1 BGB hat einen wesentlichen rechtspraktischen 167 Vorteil, den Vorteil nämlich, dass bei der beweisrechtlichen Zergliederung der ganz unterschiedlichen Pflichtinhalte in rechtsbegründende Regelvoraussetzungen und rechtshindernde Ausnahmeelemente richterliche Freiheit besteht. Es wird erklärbar, weshalb das Schrifttum zu § 280 Abs. 1 BGB, die älteren Rechtsprechungsergebnisse aufgreifend, die Beweislastaussagen mit salvatorischen Vorbehalten wie „grundsätzlich“ oder „in der Regel“ versehen kann,304 ohne sich von den Vorgaben des Gesetzgebers zu entfernen. Für erfolgsorientierte Pflichten und für rein verhaltensbezogene Pflichten kön- 168 nen die Zuweisungen sowohl der Darlegungslast als auch der Beweislast unverkrampft sachangemessen vorgenommen werden. Eine überschießende und beliebig erscheinende Qualifizierung als Pflicht im Sinne des Satzes 1 oder als Vertretenmüssen im Sinne des Satzes 2 in Verb. mit § 276 Abs. 2 BGB wird vermieden. Evident ist dies bei verhaltensbetonten Vertragsverhältnissen wie dem Behandlungsvertrag, die sich einer Einheitslösung entziehen, weil für einzelne Pflichten die Darlegungs- und Beweislast der Behandlerseite zugewiesen wird. Wohl nur bei dieser Begründung kann die Verteilung zwanglos darauf Rücksicht nehmen, ob die Schadensursache tatsächlich aus dem vom Schuldner beherrschbaren Lebensbereich (anders ausgedrückt: Gefahrenbereich, dazu oben Rdn. 125 ff.) stammt. c) § 21 Abs. 2 S. 2 AGG. In gleicher Weise wie § 280 Abs. 1 BGB verteilt das Allgemei- 169 ne Gleichbehandlungsgesetz die Beweislast beim Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Benachteiligungsverbotes (§ 21 Abs. 2 Satz 2 AGG). Auch hier erspart es die gesetzliche Regelung dem Anspruchsteller nicht, einzelne rechtsbegründende Elemente der Pflichtverletzung zu beweisen. Der Benachteiligende muss darlegen und beweisen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (dazu auch unten Rdn. 243). Dieser Frage geht u.a. voran, dass der Anspruchsteller das Bestehen einer Benachteiligung beweist, was ihm nur z.T. durch die Vermutungsregelung des § 22 AGG erleichtert wird. Er muss gewissermaßen einen Anfangsbeweis der Pflichtverletzung führen, die in

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302 Vgl. MünchKomm-BGB/Westermann6 § 437 Rdn. 28. 303 Schlechtriem/Schmidt-Kessel6 Rdn. 566: Weitgehende Austauschbarkeit der Einordnung mit großen Spielräumen für den Richter. 304 Vgl. nur Palandt/Heinrichs71 § 280 Rdn. 36, ferner 37 (Orientierung an Verantwortungsbereichen „modifiziert die Regel“); MünchKomm-BGB/Ernst6 § 280 Rdn. 146.

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einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung zu sehen ist. Dieser Anfangsbeweis besteht im Beweis von Indizien, die eine Vermutung der Benachteiligung begründen sollen.305 3. Aufklärungs- und Beratungsfehler: Hypothetische Reaktion auf pflichtgemäßes Verhalten 170

a) Beweis der Reaktion des Aufklärungsadressaten. Die Schwierigkeiten im Umgang mit Aufklärungsfehlern liegen nicht nur darin begründet, dass der etwaige Inhalt des im Vier-Augen-Gespräch mündlich Gesagten aufgeklärt werden muss, sondern dass die Reaktion des Patienten, Mandanten oder sonstigen Adressaten ungewiss ist. Für die Anwaltshaftung berichtet Frau Borgmann, die frühere Leiterin der Schadensregulierungsabteilung der Allianz, die Bearbeitung tausender von Haftpflichtfällen habe ihr die ganze Bandbreite von Unvernunft und Dummheit vor Augen geführt; Warnungen würden nicht nur ausnahmsweise in den Wind geschlagen.306 b) Antworten der Rechtsprechung

aa) Naheliegende Entscheidung. Wenn nur ein sinnvolles Entscheidungsverhalten in Betracht kommt, hat die Rechtsprechung eine widerlegbare Vermutung aufklärungsrichtigen bzw. beratungsrichtigen Verhaltens aufgestellt. Dieser Satz der Lebenserfahrung wird – zu Unrecht – als Anscheinsbeweis angesehen (dazu unten Rdn. 197). In der Anwalts- und Steuerberaterhaftung hat der BGH 1993 ältere Rechtsprechung aufgegeben,307 die von einer Beweislastumkehr ausging. Die Annahme eines Ursachenzusammenhangs zwischen Pflichtverletzung des Beraters und einem bestimmten Verhaltens seines Mandanten beruhe auf nach der Lebenserfahrung zu würdigenden Umständen und auf der Wahrscheinlichkeit eines bestimmten Geschehensablaufs, was die Einordnung bei der Beweiswürdigung gebiete, nicht aber eine „volle Beweislastumkehr“(!) rechtfertige.308 In der Produkthaftung hat der BGH verschiedentlich gesagt, dass für die Beachtung 172 deutlicher Gefahrenhinweise eine „tatsächliche Vermutung“ spreche.309 Es gibt allerdings auch kritische Stimmen, die dort die Beweislast dem Hersteller auferlegen und umgekehrt ihm die Beweisführung durch Erfahrungssätze erleichtern wollen.310 Bei behaupteten ärztlichen Aufklärungsfehlern (Risikoaufklärung, Selbstbestim173 mungsaufklärung und therapeutische Aufklärung) trägt der Arzt die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Aufklärung,311 der Patient hingegen diese Lasten dafür, dass der Eingriff die geltend gemachte Schadensfolge verursacht hat (dazu auch unten Rdn. 203).312 Der BGH hat substantiierte Darlegungen des Patienten dafür verlangt, dass er die Behandlung bei pflichtgemäß vermittelter Kenntnis der aufklärungsbedürfti171

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305 Dazu BAG Urt. v. 16.2.2012 – 8 AZR 697/10 Tz. 43, 55 (Kenntnis der Schwerbehinderteneigenschaft); BGH NJW 2012, 2346 Tz. 36. 306 Borgmann/Jungk/Grams Anwaltshaftung4 § 45 Rdn. 26. 307 BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260. Nachfolgend z.B. BGH NJW 2000, 1572, 1573; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 20. 308 BGHZ 123, 311, 315 = NJW 1993, 3259. 309 BGH NJW 1992, 560, 562 – Kindertee I; BGH NJW 1994, 517, 520 – Gewindeschneidemittel I. 310 So Foerste a.a.O. § 30 Rdn. 128 und 134. 311 BGH NJW 2012, 850 Tz. 10. Zur Beweiswürdigung OLG Koblenz VersR 2010, 770, 771. 312 BGH NJW 2012, 850 Tz. 10 und 13 (Abgrenzung zum rechtmäßigen Alternativverhalten).

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gen Umstände gleichwohl abgelehnt hätte, wobei es allerdings einschränkend nur auf einen Entscheidungskonflikt aus Sicht des Patienten ankommen soll.313 bb) Offene Entscheidungssituation mit Handlungsalternativen. Von einer Ver- 174 mutung aufklärungskonformen Verhaltens kann man nur ausgehen, wenn bei vernünftiger Betrachtungsweise im Entscheidungszeitpunkt eine einzige sachgerechte Entscheidung nahelag.314 Insbesondere in Anwalts- und Steuerberaterhaftungssachen gibt es jedoch Sachverhalte, in denen der Mandant bei korrekter Raterteilung Risiken unterschiedlicher Qualität gegeneinander abzuwägen gehabt hätte und daher eine offene Entscheidungssituation bestand, in der verschiedene Ursachenabläufe ernsthaft in Betracht kamen. Eine Vermutung greift dann nicht ein,315 es sei denn, alle Alternativen zum tatsächlichen Geschehen hätten ein für den Mandanten günstigeres Ergebnis erbracht.316 Denkbar ist nur eine indiziengestützte freie Beweiswürdigung. Im Kapitalmarkt- und Kapitalanlagenrecht sind gleichartige Probleme zu lösen 175 für die vertragliche Beraterhaftung, die Emission von Wertpapieren und nichtbörslichen Anlagen (Prospekthaftung) sowie die Informationspflichten der Emittenten gegenüber dem Sekundärmarkt (dazu unten Rdn. 230 ff.). Als dort befürwortete Beweiserleichterung wird in jüngerer Zeit selbst bei der Haftung der Wertpapierdienstleister von einer Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gesprochen.317 Diese widerlegliche Vermutung deutet der XI. Zivilsenat des BGH als Beweislastumkehr.318 4. Sonstige Einzelfälle a) Allgemeines. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist Gegenstand der 176 Kommentierungen zu den davon betroffenen Tatbeständen sowie Gegenstand des Spezialwerkes von Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast, 3. Aufl. 2007 ff. Die nachfolgende Zusammenstellung soll nur Hinweise auf wiederkehrende Fragestellungen geben, mit denen die Rechtspraxis zumeist in jüngerer Zeit befasst war. b) BGB aa) Wirksamer Vertragsschluss, Auslegung (1) Geschäftsfähigkeit. Die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit Volljähriger ist der 177 Regeltatbestand. Wer sich auf die Ausnahme beruft, trägt für die zugrunde liegenden Tatsachen die Beweislast.319 Dasselbe gilt für die Berufung auf Geschäftsunfähigkeit von Minderjährigen in der Altersgruppe mit beschränkter Geschäftsfähigkeit. Steht die Ge-

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313 BGHZ 90, 103, 111 f.; BGH NJW 2007, 2771, 2773 Tz. 17; BGH NJW 2007, 2774, 2776 Tz. 29; s.auch BGH NJW 1994, 2414, 2415 – Kniegelenkpunktion. Ebenso für die Anwaltshaftung Vollkommer/Greger/ Heinemann Anwaltshaftung3 § 25 Rdn. 22. Zur Notwendigkeit erstinstanzlichen Vortrags OLG Oldenburg VersR 2008, 124, 125. 314 So zur Anwaltshaftung BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 2000, 2814, 2815; BGH NJW 2002, 292, 294; BGH NJW 2002, 593, 594; Vollkommer/Greger/Heinemann3 § 25 Rdn. 21. Nicht einschlägig ist die Vermutung bei Ablehnung eines richtigen Vorschlags: BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 44; BGH NJW 2008, 2040, 2042 Tz. 21. 315 BGH NJW-RR 1999, 641, 642; BGH NJW-RR 2001, 1351, 1353; BGH NJW 2008, 2647 Tz. 12. 316 BGH NJW-RR 2001, 201, 204. 317 BGH NJW-RR 2004, 203, 205 = ZIP 2003, 2242; BGH NJW 2009, 2298 Tz. 22; BGH ZIP 2011, 1559 Tz. 7; KG VersR 2012, 101, 104; s. ferner BGH ZIP 2010, 288 Tz. 18; BVerfG ZIP 2012, 164 Tz. 20. 318 BGH ZIP 2012, 1335 Tz. 29; ebenso Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 123. 319 BayObLG Rpfleger 1982, 286.

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schäftsunfähigkeit wegen krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) fest, ist demgegenüber die rechtsgeschäftliche Handlung während eines lichten Moments als Ausnahme anzusehen.320 (2) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Rechtsgeschäften. Die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines Tatbestandes, der die Nichtigkeit (§§ 105, 116 Satz 2, 117, 118, 134, 138 BGB) oder die Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts zur Folge hat, sind von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich auf den Unwirksamkeitsgrund beruft.321 Dies gilt auch für die Einhaltung der Anfechtungsfrist (str.), die auf das durch Anfechtung zu vernichtende Recht zu beziehen ist und nicht als Ausnahme zum Anfechtungsrecht verstanden werden darf.322 Den die Arglist bestreitenden Anfechtungsgegner trifft eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des Zustandekommens falscher Angaben.323 Dies gilt nicht für die etwaige Formunwirksamkeit; die Formgültigkeit ist bei ge179 setzlich vorgeschriebener Form ein rechtsbegründendes Merkmal (oben Rdn. 92). Streit über die Einhaltung einer gesetzlich vorgeschriebenen Form wird wohl nur aufkommen, wenn das Errichtungsdokument abhanden gekommen ist. Eine konstitutive gewillkürte Form ist Ausnahmetatbestand.

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(3) Abschluss und Inhalt von Rechtsgeschäften. Probleme bereitet der Nachweis des Vertragsabschlusses im Internet. Das Einstellen eines Warenangebots in eine Plattform wie eBay ist ein verbindliches Angebot; dessen Annahme durch einen Internetnutzer hat der Verkäufer zu beweisen.324 Aus der Verwendung eines geheimen Passworts ist nicht auf denjenigen als Verwender zu schließen, dem dieses Passwort ursprünglich zugeteilt worden ist, solange die Sicherheitsstandards im Internet Manipulationen erlauben.325 Der Internetnutzer trägt im Verhältnis zum Telefondienstleister die Darlegungsund Beweislast dafür, dass heimlich ein Dialer installiert worden ist; dazu gehört der konkrete Vortrag über die Existenz des Dialer auf dem PC und die gewählte Rufnummer.326 Sollen in einem Verbrauchervertrag die Klauseln einer AGB-Kontrolle unterworfen 181 werden (§ 310 Abs. 3 BGB), trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die fraglichen Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert worden sind; der Unternehmer hat darzulegen und zu beweisen, dass die vorformulierten Vertragsklauseln im Einzelnen ausgehandelt worden sind.327

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(4) Vertrags- und Testamentsauslegung. Behauptet eine Vertragspartei einen übereinstimmenden Willen der Vertragspartner, der vom durch normative Auslegung ermittelten Parteiwillen abweicht, trägt sie dafür die Darlegungs- und Beweislast.328 Dies gilt u.a. für einen vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Sinn des Wortlauts der Willenserklärung(en).329 Dafür soll die Partei allerdings keine Einzeltatsachen vortra-

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BGH NJW 1988, 3011. Vgl. BGH NJW 2008, 2912 Tz. 23; BGH WM 2009, 1274 Tz. 19. Arnold AcP 209 (2009) 285, 294, 307. BGH NJW-RR 2008, 343 (Lebensversicherung, Erstreckung auf Drittbegünstigten). OLG Hamm MMR 2007, 449. OLG Hamm MMR 2007, 449 m.w.N. AG Leer MMR 2007, 473. BGH NJW 2008, 2250, 2251 Tz. 14. BGH NJW 1995, 3258; BGH NJW-RR 2004, 630, 631. BGHZ 86, 41, 46 = NJW 1983, 672, 673; BGH NJW 2001, 144, 145.

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gen müssen,330 was die Substantiierung unbefriedigend herabsetzt und völlig spekulativen Beweiserhebungen Vorschub leistet. (5) Verjährung. Den Gläubiger trifft die Darlegungs- und Beweislast für diejenigen 183 Umstände, aus denen sich die für ihn günstige Ablaufhemmung ergibt.331 Bei der Geltendmachung von Werkmängeln gilt dies für den Eintritt der Hemmung zu Lasten des Bestellers. Den Unternehmer trifft die Last für die Beendigung der Hemmung durch Mitteilung des Prüfergebnisses, die Abgabe der Beseitigungserklärung oder die Verweigerung weiterer Mängelbeseitigungsarbeiten.332 Verjährungsfristverlängerungen wegen Vorsatzes oder vorsatzgleichen Verschuldens sind ungeachtet sekundärer Darlegungslasten vom Gläubiger zu beweisen.333 bb) Allgemeines Schuldrecht. Der Geldersatzanspruch nach § 251 BGB wird durch 184 das Verhältnismäßigkeitsprinzip begrenzt. Der Schädiger hat die Voraussetzungen der Ersetzungsbefugnis des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB darzulegen und zu beweisen.334 Im Streit um die Geltung von AGB trägt der Verbraucher im Falle des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB die Beweislast dafür, dass die Klauseln für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert wurden; der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Aushandeln im Einzelfall.335 Im Falle des § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB, also bei zur einmaligen Verwendung bestimmten Klauseln, hat der Verbraucher diese Lasten für die Vorformulierung und den fehlenden inhaltlichen Einfluss zu tragen. 336 Wer eine Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat, muss die die Billigkeit tragenden Tatsachen darlegen und beweisen.337 Die Erfüllung ist vom Schuldner zu beweisen. Dies gilt auch für die Auszahlung auf 185 eine Spareinlagenforderung bei Vorlage eines jahrzehntelang umsatzlosen Sparbuchs.338 Der Ablauf der handelsrechtlichen Aufbewahrungsfrist rechtfertigt für sich genommen keine Beweislastumkehr.339 Begehrt ein Gesamtschuldner im Innenverhältnis Ausgleich, ist er für Umstände, 186 die eine Abweichung von gleichmäßiger Teilung rechtfertigen, darlegungs- und beweispflichtig.340 cc) Vertragliche Schuldverhältnisse (1) Kauf. § 476 BGB enthält zugunsten des Verbraucher-Käufers eine Beweislastum- 187 kehr für den eventuellen Sachmangel des Kaufgegenstandes, die auf Art. 5 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG zurückgeht. Ihre Anwendung bereitet der Praxis erhebliche Schwierigkeiten.341 Den Käufer trifft die Darlegungs- und Beweislast für

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330 BGH NJW 2001, 144, 145. 331 BGH VersR 2011, 220 Tz. 20. 332 BGH VersR 2011, 220 Tz. 20. 333 Zu § 439 Abs. 1 S. 2 HGB Ungewitter VersR 2010, 454. 334 BGH VersR 2009, 408 Tz. 14 = NJW 2009, 1066. 335 BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 14. 336 BGH ZIP 2008, 1877 Tz. 18. 337 BGH NJW 2009, 2894 Tz. 19 – Gaspreiserhöhung. 338 OLG Frankfurt ZIP 2011, 1095, 1096. 339 OLG Frankfurt ZIP 2011, 1095, 1096. 340 OLG Hamm NJW-RR 2010, 755, 756. 341 Vgl. dazu BGHZ 159, 215, 220 = NJW 2004, 2299, 2300 f. – Zahnriemen; BGH NJW 2005, 3490, 3492 – Karosserie; BGH NJW 2006, 434, 435 – Turbolader; BGH NJW 2006, 1195, 1196 Tz. 13 – Katalysator; BGHZ 167, 40, 48 f. Tz. 21 ff. = NJW 2006, 2250, 2252 – Araberpferde; BGH NJW 2007, 2619, 2660 Tz. 11 ff. = VersR

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die einen Sachmangel begründenden Tatsachen, wenn er die Kaufsache entgegengenommen hat.342 Dasselbe gilt, wenn er die Sache nach erfolgter Nachbesserung entgegengenommen hat und streitig wird, ob das erneute Auftreten des Mangels auf nachträglicher unsachgemäßer Behandlung durch die Käufer beruht.343 Will der Käufer einen Haftungsausschluss durch Berufung auf Arglist des Verkäufers überwinden (§ 444 BGB), hat er die dafür sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Allerdings ist bei unterbliebener Offenbarung von Tatsachen der Verkäufer verpflichtet, seinerseits die erteilte Aufklärung in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizieren.344 Das UN-Kaufrecht enthält implizit Beweislastregeln.345 Sie sind nach dem Regel188 Ausnahme-Prinzip zu gewinnen. Dafür ist die Formulierung von Entlastungsgründen wegweisend. 189

(2) Miete, Pacht. Der Mieter trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein Vorwegabzug auf die Betriebskosten für gewerbliche Nutzung geboten ist346 und dass der Vermieter bei Veränderung der Betriebskosten das Wirtschaftlichkeitsgebot beachtet hat.347 Wird die Mietsache beschädigt, muss der Vermieter beweisen, dass die Schadensursache aus dem Obhutsbereich des Mieters stammt, also auch nicht auf dem Verhalten eines Dritten beruht, für den der Mieter nicht nach § 278 BGB haftet.348 Beim Brand des Mietobjekts, der auf Einwirkung eines Dritten beruhen kann, wird die Verteilung nach Gefahrenbereichen nicht angewandt.349 Baut der Pächter eines landwirtschaftlich genutzten Grundstücks staatlich zugelas190 senes gentechnisch verändertes Saatgut an, kehrt sich im Streit um die ordnungsgemäße vertragliche Nutzung die Darlegungs- und Beweislast für die Feststellung der Bodenwirkung nicht um.350 191

(3) Werkvertrag. Macht ein Architekt Honoraransprüche geltend, ohne ausdrücklich eine Vergütungsvereinbarung getroffen zu haben, muss er den konkludenten Abschluss eines entgeltlichen Vertrages beweisen.351 Hat der Bauunternehmer Vorauszahlungen erhalten, muss er nach Abnahme des Werkes oder nach Vertragsbeendigung abrechnen und den etwaigen Überschuss an den Auftraggeber auszahlen, ohne dass die Darlegungs- und Beweislastgrundsätze des Bereicherungsrechts anzuwenden sind.352 Dasselbe gilt für die Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars.353 Hat der Werkunter-

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2008, 928, 929 (Übergabe des später erkrankten Tieres während der Inkubationszeit) – Zuchtkater; BGH NJW 2007, 2621, 2622 Tz. 15 = VersR 2008, 930, 931 Tz. 15 – Zylinderkopfdichtung; OLG Saarbrücken NJWRR 2012, 285, 286 (notwendiger voller Beweis des Gegenteils); s. ferner BGH NJW 2008, 214 – Kurbelwellenschaden (dort zur Gebrauchtwagengarantie); AG Offenbach, NJW-RR 2007, 1546 (zur Vereitelung des Mangelbeweises bei Getriebeschaden). Zur Nichtanwendung auf den Erwerb eines Pferdes in öffentlicher Versteigerung BGH NJW-RR 2010, 1210 Tz. 11. 342 BGHZ 159, 215, 217 f. = NJW 2004, 2299; BGH NJW 2009, 1341 Tz. 15. 343 BGH NJW 2009, 1341 Tz. 15; BGH NJW 2011, 1664 Tz. 10 f. 344 BGH NJW 2011, 280 Tz. 12. 345 BGH NJW 2002, 1651, 1653; BGH NJW 2004, 3181, 3182; OLG Saarbrücken MDR 2010, 1338 (Preisbemessung); Müller RIW 2007, 673, 680. 346 BGH NJW-RR 2011, 90 Tz. 22. 347 BGH NJW 2011, 3028 Tz. 16. 348 BGH NJW-RR 2005, 381; LG Landshut MDR 2011, 1471. 349 Dazu BGH NJW 2009, 142; OLG Celle NJW-RR 2010, 308, 309; Bespr. Schmid VersR 2010, 43. 350 OLG Brandenburg NJW 2008, 2127, 2129. 351 OLG Celle NJW 2011, 3462, 3463. S. auch zu § 632 Abs. 2 BGB OLG München NJW-RR 2010, 64 (Durchführung einer Entenjagd). 352 BGHZ 140, 365, 373; BGH NJW 1999, 1867, 1869; BGH NJW 2002, 1567, 1568. 353 BGH NJW-RR 2008, 328, 329 Tz. 17.

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nehmer eine prüfbare Abrechnung vorzulegen und erfüllt er diese Pflicht, kehrt sich dadurch die Darlegungs- und Beweislast nicht um.354 Wird eine Stundenlohnvereinbarung für Werkleistungen getroffen, begründet die Unwirtschaftlichkeit der Ausführung einen Schadensersatzanspruch des Bestellers, für den er darlegungs- und beweispflichtig ist.355 An dessen Darlegungen sind keine hohen Anforderungen zu stellen.356 Macht der Besteller Baumängel geltend, genügt er seiner Darlegungslast, wenn er 192 die Mangelerscheinung hinreichend genau bezeichnet und der Leistung des Unternehmens zuordnet (Symptomtheorie).357 Einer vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung, die das Werk funktionsuntauglich macht, hat der Unternehmer durch Prüfungs- und Beratungspflichten entgegenzuwirken; für deren Erfüllung ist er darlegungs- und beweispflichtig.358 Vor Abnahme des Werks hat der Unternehmer die Mangelfreiheit zu beweisen.359 Die Beweislast für eine wegen Mangelunwesentlichkeit unberechtigte Abnahmeverweigerung trägt der Unternehmer.360 Eine Umkehr der Beweislast tritt nicht allein deshalb ein, weil der Besteller die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen.361 Der Vorwurf der Beweisvereitelung des Bestellers kann nicht schlechthin aus einer fehlenden Dokumentation der Mängel durch weitere sachverständige Feststellungen hergeleitet werden. 362 Allerdings muss der Besteller ausgetauschte Teile aufbewahren.363 (4) Darlehen. Die Voraussetzungen für eine echte Mitdarlehensnehmerschaft hat 193 der Kreditgeber darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört das notwendige Eigeninteresse an der Kreditaufnahme.364 Ausgangspunkt ist der Vertragswortlaut. Hinsichtlich des angeblich fehlenden Eigeninteresses (mit der Konsequenz einer Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB) tritt den Schuldner die sekundäre Darlegungslast.365 (5) Auftrag. GoA. Für den Inhalt des Auftrags trägt der Auftraggeber die Beweislast; 194 erst danach hat der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu beweisen.366 dd) Bereicherungsrecht. Der Bereicherungsgläubiger aus einer Leistungskondik- 195 tion hat die Umstände darzulegen und zu beweisen, aus denen sich das Nichtbestehen eines Rechtsgrundes für die erbrachte Leistung ergibt.367 Eine Ausnahme gilt, wenn die Leistung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer Feststellung der Forderung erbracht wurde.368 Dieselbe Grundregel gilt in Fällen der Eingriffskondiktion369

_____ 354 355 356 357 358 359 360 361 362 363 364 365 366 367 368 369

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BGH NJW 2009, 3426 Tz. 24. BGH NJW 2009, 3426 Tz. 17. BGH NJW 2009, 3426 Tz. 20. BGH WM 2005, 2291, 2292; BGH WM 2008, 804, 805; BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. BGH NJW 2008, 511 Tz. 26. BGH NJW 2009, 360 Tz. 14. OLG Brandenburg NJW-RR 2012, 655, 657. BGH NJW 2009, 360 Tz. 16. BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. BGH NJW 2009, 360 Tz. 20. BGH NJW 2009, 1494 Tz. 16. BGH NJW 2009, 1494 Tz. 18. OLG Schleswig NJW-RR 2010, 1720, 1721. BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 19; BGH NJW-RR 2009, 1424 Tz. 10; OLG Düsseldorf MDR 2009, 1420. BGH NJW-RR 2009, 1424 Tz. 10. BGHZ 169, 377, 379 f.; BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 19; BGH NJW 2011, 2130 Tz. 14.

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und der Zweckverfehlungskondiktion.370 Den Bereicherungsschuldner trifft im Interesse der Prozessförderung aber die sekundäre Darlegungslast, zum Behaltensgrund vorzutragen, wenn der Gläubiger außerhalb des Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der Tatsachen besitzt, während der Schuldner über die Kenntnisse verfügt und ihm nähere Angaben zumutbar sind.371 Beruft sich der Bereicherungsgläubiger auf die Unwirksamkeit eines rechtfertigenden Vertrages wegen Fehlens der Vertretungsmacht, hat er auch das Fehlen einer Rechtsscheinvollmacht darzulegen und zu beweisen.372 Dieselben Grundsätze gelten für das Fehlen der Genehmigung einer Lastschriftbuchung.373 Der zu führende Negativbeweis begründet nur die Last der Gegenpartei, im Rahmen des ihr Zumutbaren positive Tatsachen zu behaupten.374 ee) Haftungsrecht (1) Rechtliche Berater. Der Mandant hat die Pflichtverletzung des Beraters als Voraussetzung eines Haftungsanspruchs darzulegen und zu beweisen.375 Dies gilt auch für die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht, allerdings mit der Erleichterung, dass der Berater die behauptete Fehlberatung als negative Tatsache (dazu oben Rdn. 131 ff.) substantiiert bestreiten muss.376 Voraussetzung einer Pflichtverletzung ist die Bestimmung von Inhalt und Umfang des Mandats; dafür ist der Mandant beweispflichtig.377 Eine Dokumentationspflicht oder -obliegenheit hat der Berater ebenso wenig wie ein in der Anlageberatung tätiges Kreditinstitut.378 Eine unzureichende Dokumentation kann auch keinen Anscheinsbeweis für eine Pflichtverletzung rechtfertigen. Zur Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB s. oben Rdn. 159 ff. Die Kausali197 tät der Pflichtverletzung für den behaupteten Schaden ist gleichfalls anspruchsbegründendes Merkmal.379 Dasselbe gilt für den Schaden, für den aber ebenso wie für die haftungsausfüllende Kausalität § 287 zu beachten ist.380 Als haftungsausfüllend wird bereits die Kausalität zwischen Verletzung der vertraglichen Pflicht und dem nachfolgenden Vermögensschaden angesehen (dazu § 287 Rdn. 16 und 22 f.).381 Für beratungsgemäßes Verhalten spricht nur eine Vermutung, kein Anscheinsbeweis (dazu oben Rdn. 171).382

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(2) Arzthaftung, Heimbetreuung. Der Patient trägt die Beweislast für den objektiven Behandlungsfehler.383 Die Substantiierungsanforderungen werden jedoch gering angesetzt. Beweiserleichterungen können sich aus Mängeln der ärztlichen Dokumenta-

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370 BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 22. 371 BGH NJW-RR 2009, 1142 Tz. 21; s. auch OLG Koblenz VersR 2012, 119, 120. 372 BGH ZIP 2008, 2255 Tz. 36 = NJW-RR 2009, 544 m. Anm. Stöhr MDR 2009, 546. 373 BGH NJW 2011, 2130 Tz. 16. 374 BGH NJW 2011, 2130 Tz. 20. 375 BGH NJW 1985, 264, 265; BGH NJW 1991, 2280, 2281; BGH NJW 1996, 2571; BGH NJW 1999, 2437; BGH VersR 2007, 946. Weiterführende Praxisliteratur: Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. 2006. 376 BGH NJW 2008, 371, 372. 377 BGH NJW 1994, 1472, 1474; BGH VersR 2007, 946 (kein Erfahrungssatz zugunsten dem Grunde und der Höhe nach unbeschränkten Mandats); OLG Karlsruhe GRUR-RR 2008, 66, 67 – Tabakwerbung im Online-Shop. 378 BGH NJW 2008, 371, 372. 379 BGH NJW 1988, 200, 203; BGHZ 123, 311, 313 = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 1998, 1860, 1863. 380 BGH NJW 1992, 2694, 2695; BGH NJW 1993, 734; BGH NJW 2000, 1572, 1573; BGH NJW 2004, 444, 445; BGH NJW 2004, 1521, 1522; BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 36; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 21. 381 BGH NJW 2004, 444; BGH NJW 2004, 1521, 1524; BGH NJW 2009, 1591 Tz. 7. 382 BGH NJW 2009, 1591 Tz. 9 = VersR 2009, 1551. 383 Praxisliteratur: Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rdn. B 200 ff.

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tion oder der Verletzung von Befundsicherungspflichten ergeben (oben Rdn. 62). Zur Beweislastumkehr nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB oben Rdn. 159 ff. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB ist anwendbar, wenn sich ein Risiko verwirklicht, das nicht aus den Eigenheiten des menschlichen Organismus erwachsen ist, sondern durch sachgerechte Organisation und Koordinierung des Behandlungsgeschehens im Klinik- oder Praxisbetrieb objektiv voll beherrschbar ist (dazu oben Rdn. 127 und 161).384 Die Kausalität zwischen Behandlungsfehler und Schaden hat der Patient zu bewei- 199 sen. Zur Haftungsbegründung und damit in den Anwendungsbereich des § 286 gehört aber nur der gesundheitliche Primärschaden und dessen typische Folgen.385 Eine Beweiserleichterung in Form der Beweislastumkehr wird gewährt, wenn es sich um einen groben, nämlich aus objektiver Sicht nicht mehr verständlichen Behandlungsfehler handelt;386 der Behandlungsfehler muss dafür generell geeignet sein, den konkreten Gesundheitsschaden herbeizuführen, ohne dass es auf die positive Feststellung einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Kausalverlaufs ankommt. Maßgebend ist dafür, dass die nachträgliche Aufklärbarkeit des Behandlungsgeschehens erschwert ist und dem Patienten angesichts des Gewichts des ärztlichen Fehlers aus Billigkeitsgründen der volle Kausalitätsbeweis nicht zugemutet sowie die Verbreiterung oder Verschiebung des Ursachenspektrums ausgeglichen werden soll.387 Die Beweislastumkehr gilt auch für grobe Befunderhebungsfehler, bei denen zu 200 einem hinreichend wahrscheinlichen Befund keine Diagnose erhoben oder auf deren Ergebnis nicht reagiert wurde.388 Bei einem einfachen Befunderhebungsfehler kommt eine Beweislastumkehr in Betracht, wenn die gebotene Symptomabklärung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein reaktionspflichtiges Ergebnis erbracht hätte, sich die Befundverkennung als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen.389 Abzugrenzen ist der Befunderhebungsfehler vom Diagnoseirrtum.390 Auf die Feststellung des Kausalzusammenhangs zwischen gesundheitlichem Pri- 201 märschaden und Sekundärschaden, für den der Patient beweispflichtig ist, ist die Beweiserleichterung des § 287 anzuwenden.391 Steht fest, dass der Arzt dem Patienten durch fehlerhaftes und rechtswidriges Handeln einen Schaden zugefügt hat, so muss der Arzt seine Verteidigungsbehauptung beweisen, dass der Patient den gleichen Schaden

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384 BGH VersR 2007, 1416 (defektes Bestrahlungsgerät); BGH NJW 2007, 1682 Tz. 9 (unzureichendes Hygienemanagement); OLG Koblenz NJW 2010, 1759, 1760 (Fehllagerung auf OP-Tisch); OLG München VersR 2011, 885 (Hygienestandards). 385 OLG Karlsruhe VersR 2009, 831, 832 m.w.N. 386 BGHZ 159, 48, 53 = VersR 2004, 909, 910; BGHZ 172, 1, 10 f. = VersR 2007, 995, 997 f.; BGH NJW 2008, 1304 f. = VersR 2008, 490, 491 Tz. 9 und 11 (Hygienefehler bei intraartikulärer Injektion); BGH NJW 2011, 3442 Tz. 10 = VersR 2011, 1569; BGH VersR 2012, 362 Tz. 8 = NJW 2012, 227. 387 BGH NJW-RR 2010, 831 Tz. 14 = VersR 2009, 1668; BGH NJW 2012, 2653 Tz. 13. 388 BGHZ 138, 1, 4 f. = NJW 1998, 1780, 1781 (Netzhautablösung); BGH NJW 1999, 3408, 3410; BGH NJW 2001, 2792, 2793; BGH NJW 2004, 1871, 1872 (Herzschrittmacheraustausch); BGH NJW-RR 2010, 833 Tz. 8; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 532, 533; OLG Koblenz NJW-RR 2008, 1055. Weitergehend für unterlassene Befunderhebung OLG Koblenz VersR 2009, 833, 834. Zu den Grenzen der revisionsgerichtlichen Kontrolle einer rechtlichen Bewertung als grober Behandlungsfehler BGH NJW-RR 2007, 744, 745 Tz. 11 f. 389 BGH NJW 2011, 2508 Tz. 7 = VersR 2011, 1148; BGH NJW 2011, 3441 Tz. 8. 390 BGH NJW 2011, 1672 Tz. 13 = VersR 2011, 400. 391 BGH NJW 1978, 1683, 1684. Zur Unterscheidung von haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität BGH NJW 2005, 1718, 1719 und § 287 Rdn. 19.

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auch bei rechtmäßigem und fehlerfreiem ärztlichen Handeln erlitten hätte (hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Alternativverhalten).392 Auf die Tierarzthaftung sind die für die Humanmedizin aufgestellten Beweisregeln anzuwenden.393 Unterbleibt eine aus therapeutischen Gründen notwendige Aufklärung, stellt dies einen Behandlungsfehler dar.394 Eine Pflicht zur Aufklärung über Behandlungsrisiken ergibt sich aus dem Erfordernis einer wirksamen Erteilung der Behandlungseinwilligung des Patienten. Für die tatsächlichen Voraussetzungen dieses Rechtfertigungsgrundes ist die Behandlungsseite darlegungs- und beweispflichtig.395 Zwischen der Haftung nach Vertragsrecht und nach Deliktsrecht besteht insofern kein rechtlicher Unterschied.396 Die Indizwirkung einer schriftlichen Einwilligungserklärung oder einer sonstigen Dokumentation kann dann den erforderlichen Anfangsbeweis für eine Parteivernehmung des Arztes nach § 448 erbringen.397 Zum Beweis aufklärungsgemäßen hypothetischen Verhaltens des Patienten oben Rdn. 173. Wird die Aufklärung über Alternativen zur eingeschlagenen Behandlung versäumt, trägt der Patient die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensfolge, für die er Ersatz begehrt, durch den eigenmächtigen Heileingriff verursacht worden ist.398 Mängel einer medizinisch gebotenen399 Dokumentation des Behandlungsgeschehens begründen eine Vermutung, dass eine nicht dokumentierte Maßnahme unterblieben ist,400 berechtigen aber nicht zu einer Beweislastumkehr.401 Für den Sturz einer Pflegeheimbewohnerin, die sich nicht in einer konkreten Gefahrensituation mit gesteigerten Obhutspflichten befindet, deren Beherrschung einer speziell dafür eingesetzten Pflegekraft anvertraut ist, kehrt sich die Beweislast nicht um.402

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(3) Produkthaftung. Vgl. dazu zunächst oben Rdn. 151 ff. Im Anwendungsbereich des ProdHG trifft nach dessen § 1 Abs. 4 Satz 1 der Geschädigte die Beweislast für den Fehler, den Schaden und dien Kausalzusammenhang zwischen Fehler und Schaden. Der Hersteller trägt nach § 1 Abs. 4 Satz 2 die Beweislast für die Haftungsausschlussgründe nach § 1 Abs. 2 und 3.

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(4) Umwelthaftung. § 6 Abs. 1 Satz 1 UmweltHG enthält eine gesetzliche Vermutung für die haftungsbegründende Kausalität zwischen einer anlagenbedingten Umwelteinwirkung und der eingetretenen Rechtsgutverletzung. Für die Feststellung der Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden ist § 287 ZPO anzuwenden.

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(5) Sonstige Fälle des allgemeinen Deliktsrechts. Das BGB kehrt die Beweislast in Sondertatbeständen der deliktischen Haftung um: § 831 – Geschäftsherrnhaftung für den Verrichtungsgehilfen, § 832 – Haftung für die Aufsicht über eine Person, § 833 Satz 2

_____ 392 393 406. 394 395 396 397 398 399 400 401 402

BGH NJW 2005, 1718, 1719; BGHZ 179, 115 Tz. 11 = NJW 2009, 993; BGH NJW 2012, 2024 Tz. 12. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1246; a.A. OLG Koblenz VersR 2009, 1503; OLG Koblenz VersR 2010, BGH NJW 2004, 3703, 3704. BGH NJW 2004, 3703, 3704. BGHZ 106, 153, 160 f. = NJW 1989, 1538, 1539 (Deliktshaftung), 1540 (Vertragshaftung). BGH NJW 1985, 1399; BGH NJW 1999, 863, 864. BGH VersR 2012, 491 Tz. 10 Tz. 13 (Abgrenzung zum Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens). BGH NJW 1999, 3408, 3409. OLG Oldenburg NJW 2009, 32, 34. BGH NJW 1999, 3408, 3409; OLG Oldenburg NJW 2009, 32, 34. BGHZ 163, 53, 56 = NJW 2005, 1937, 1838; OLG Düsseldorf VersR 2008, 1079, 1080.

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– Tierhalterhaftung für Haus- und Nutztiere,403 § 834 – Tierhüterhaftung,404 § 836 – Haftung des Grundstücksbesitzers für Gebäudemängel mit Erweiterungen des Kreises der Verantwortlichen in §§ 837 und 838. Umstritten ist, inwieweit die Regelungen des § 830 BGB Zurechnungs- oder Beweisregeln sind. Die Haftung für Verkehrspflichtverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB setzt beweisrechtlich voraus, dass der Geschädigte mindestens einen verkehrswidrigen Zustand darlegt und beweist (oben Rdn. 99 und Rdn. 153). Ob eine Notlage mit der Pflicht zum rettenden Eingreifen einer aufsichtpflichtigen Person bestand, ist vom Schadensersatzgläubiger darzulegen und zu beweisen.405 Bei Glatteisunfällen trägt der Geschädigte die Beweislast dafür, dass der Unfall innerhalb der zeitlichen Grenzen der Streupflicht stattgefunden hat.406 Dass der primär Sicherungspflichtige im Falle einer Delegation der Pflicht seine verbleibende Kontroll- und Überwachungspflicht nicht wahrgenommen hat, hat ebenfalls der Geschädigte darzulegen und zu beweisen, was allerdings durch eine sekundäre Darlegungslast erleichtert wird.407 Die Kategorien des Aufbaus eines Deliktstatbestandes geben zugleich Auskunft über die Beweislast. Die Formulierung von Rechtfertigungsgründen als Gegengründen bei der Gewinnung des Rechtswidrigkeitsurteils beruht auf der Vorstellung, dass der Verletzer ihre Tatsachengrundlage darzulegen und zu beweisen hat. Dies gilt etwa für die Notwehr408 oder die Einwilligung.409 Das Verschulden ist zu vermuten, wenn eine den Tatbestand konstituierende objektive Pflichtverletzung vorliegt. Ob Vorsatz gegeben ist, lässt sich nur aus indiziellen Umständen ableiten, die den Schluss auf innere Vorgänge des Verletzers im Rahmen freier Beweiswürdigung zulassen. Dafür kann bei der Haftung für Berufsfehler die Missachtung von Primitiv- oder Elementarwissen ein ausschlaggebender Umstand sein,410 auch wenn ein Rechtsirrtum regelmäßig den Vorsatz ausschließt.411 Die Privilegierung von Kindern im Alter von sieben bis zehn Jahren durch § 828 Abs. 2 Satz 1 BGB ist teleologisch auf Sachverhalte typischer Überforderung im motorisierten Verkehr reduziert worden; für das Fehlen einer Überforderung ist der Geschädigte darlegungs- und beweispflichtig.412 Mitverschulden hat der Schädiger zu beweisen. Ob sich der Geschädigte in eine für ihn erkennbare Gefahrensituation begeben hat, kann bei Alkoholfahrten streitig werden.413 Der Geschädigte hat die Verwirklichung der haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale eines Schutzgesetzes im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darzulegen und zu beweisen. Bei § 263 StGB gehört dazu die Erfüllung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht. Die Gegenpartei hat die Schwierigkeiten des Nachweises dieser negativen Tatsache durch substantiiertes Bestreiten und die Darlegung ihrer pflichtmäßigen Aktivitäten auszugleichen.414 Ist die Bestimmung zum Irrtum bewiesen, hat der Gegner den Gegen-

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403 Dazu BGH NJW 2009, 3233 Tz. 10. 404 OLG Celle VersR 2007, 1661 (Anwendung auf das Mitverschulden des geschädigten Reiters). 405 Vgl. LG Münster NJW-RR 2007, 904, 906 (eventuelle Fehldeutung des Verhaltens eines tauchenden Kindes im Nichtschwimmerbecken durch Bademeister). 406 BGH NJW 2009, 3302 Tz. 5. 407 OLG Hamm MDR 2012, 465. 408 Dazu BGH NJW 2008, 571, 573 Tz. 21. 409 BGH NJW-RR 2005, 172; OLG Koblenz NJW-RR 2006, 95, 96 (gestellter Unfall). 410 Vgl. OLG Hamm VersR 2007, 1550, 1551 (dort zur Berufshaftpflichtversicherung). 411 OLG München ZIP 2008, 66, 67 (Vorsatz von Bankmitarbeitern bei Kick-Back-Zahlungen als Pflichtverstoß nach § 31 WpHG). 412 BGH NJW 2009, 3231 Tz. 11. 413 Zu Rückschlüssen aufgrund der BAK des Fahrers OLG Naumburg VersR 2012, 202. 414 BGH NJW-RR 2011, 1661 Tz. 13 = VersR 2011, 1276.

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beweis späterer Irrtumsbeseitigung zu führen, der aber kein Gegenteilsbeweis ist; vielmehr genügt eine Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters.415 Für die Anwendung des § 826 BGB auf kapitalmarktrechtliche Sachverhalte haben 214 sich eigenständige richterrechtliche Regeln herausgebildet (s. oben zur Informationsdeliktshaftung Rdn. 171 ff. und unten Rdn. 241). Dasselbe gilt für die Insolvenzverschleppung.416 Für den Amtshaftungsprozess trifft § 839 Abs. 3 BGB die Regelung, dass der Ge215 schädigte die Rechtsverletzung durch Gebrauch eines Rechtsmittels abwehren muss. Für die Kausalität zwischen Nichteinlegung des Rechtsmittels und dem Schadenseintritt ist der Schädiger beweispflichtig.417 Ist ein Dienstherr nicht vorhanden und trifft ein Kollektivorgan eine pflichtwidrige Entscheidung, dessen Mitglieder von unterschiedlichen Körperschaften entsandt werden, z.B. ein ärztlicher Zulassungsausschuss, kommt es zur Bestimmung der haftpflichtigen Körperschaft darauf an, wer dem Amtsträger die konkrete Aufgabe anvertraut hat. Ungeachtet des Beratungsgeheimnisses muss eine in Anspruch genommene Körperschaft, die ihre Haftung verneint, darlegen und beweisen, dass die von ihr in das Kollektivorgan entsandten Mitglieder der rechtswidrig ergangenen (Mehrheits-)Entscheidung nicht zugestimmt haben; insoweit kehrt sich die Darlegungs- und Beweislast also um.418 216

(6) Rückgriffsansprüche. Im Falle der Legalzession tritt der Zessionar auch prozessual in die Rechtsstellung des früheren Forderungsinhabers ein. Davon zu unterscheiden sind originäre Regressansprüche. Macht der Sozialversicherungsträger bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Herbeiführung eines Unfalls gegen eine haftungsprivilegierte Person den Anspruch nach § 110 SGB VII geltend, trägt der SVT die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des fiktiven zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs.419

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(7) Sonderdeliktsrecht (Verletzung geistigen und gewerblichen Eigentums). Soll der Unternehmer für von seinen Arbeitnehmern begangene Rechtsverletzungen haften (§ 100 UrhG, §§ 14 Abs. 7, 15 Abs. 6 MarkenG, § 8 Abs. 2 UWG), setzt dies voraus, dass die Verletzung nicht privat begangen wurde, was bei Internetaktivitäten unter Benutzung des Dienst-PC in Betracht kommen kann; insoweit trifft den beklagten Unternehmer eine sekundäre Darlegungslast.420

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ff) Familienrecht. Tatsachen, die zu einer Befristung oder Beschränkung des nachehelichen Unterhalts führen können, hat der Unterhaltsverpflichtete darzulegen und zu beweisen; legen vorgetragene Umstände die Begrenzung nahe, muss der Berechtigte substantiiert zur Fortdauer des Bedarfs vortragen.421

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gg) Erbrecht. Wer aus einem Erbverzicht entgegen den Auslegungsregeln des § 2350 BGB Rechte herleiten will, trägt dafür die Beweislast.422 Ein Pflichtteilsberechtigter

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415 BGH NJW-RR 2011, 1661 Tz. 13. 416 Vgl. BGHZ 108, 134, 144 f.; BGH WM 2008, 456, 458 Tz. 17 = ZIP 2008, 361, 362. 417 BGH NJW 2004, 1241; OLG München VersR 2007, 843 (Haftbedingungen). 418 BGH VersR 2011, 796 Tz. 26 = NJW 2011, 2586. 419 BGH NJW 2008, 2033, 2034 Tz. 9. 420 OLG München GRUR-RR 2007, 345, 346. 421 BGH NJW 2010, 3653 Tz. 24; BGHZ 185, 1 = NJW 2010, 1813 Tz. 22; BGH NJW 2012, 74 Tz. 23 (jeweils zu ehebedingten Nachteilen); OLG Hamm NJW 2012, 2286, 2288. Zum Kindesunterhalt: OLG Brandenburg NJW-RR 2009, 941, 942; OLG Bremen NJW 2011, 2596, 2597. 422 BGH NJW 2008, 298, 299 Tz. 14.

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hat das Nichtbestehen von ihm bestrittener, vom Erben substantiiert dargelegter Nachlassverbindlichkeiten zu beweisen.423 Eine generelle Beweislastumkehr wegen schuldhafter unrichtiger Auskunfterteilung findet nicht statt.424 c) Wettbewerbsrecht, Kartellrecht. Für einen Ausschnitt aus dem Bereich der irre- 220 führenden Werbung enthält § 5 Abs. 4 Satz 2 UWG die Regelung, dass der mit einer Preisherabsetzung Werbende den Ausgangspreis und die Dauer seiner Geltung zu beweisen hat. Dasselbe gilt für die Vermutung ausreichender Dauer einer Bevorratung mit Lockvogelartikeln nach Art. 5 Abs. 5 Satz 2 UWG. Weitergehend verlangt Art. 6 der Irreführungsrichtlinie 2006/114/EG (zuvor 84/450/EWG), dass der Werbende die Richtigkeit von in der Werbung enthaltenen Tatsachenbehauptungen zu beweisen hat. Dem kommt die Rechtspraxis ohne ausdrückliche Umsetzung mit Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach; den Werbenden treffen prozessuale Aufklärungspflichten. Dies entspricht langjähriger Rechtsprechung.425 Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Werbenden auch für die Nachprüfbarkeit der Wareneigenschaften im Rahmen eines Werbevergleichs (§ 6 Abs. 2 UWG); er muss in der Lage sein, die Richtigkeit in einem Prozess kurzfristig nachzuweisen.426 Unzutreffend ist die Annahme, der Unterlassungskläger habe eine Marktbeobachtungspflicht, deren Beachtung ihm eigenständige Darlegungen zur Werbebehauptung im Unterlassungsprozess ermögliche.427 Der Gesetzgeber hat für die Umsetzung des Art. 12 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken im UWG an dieser Konzeption festgehalten. Die ausdrücklich erteilte Einwilligung in eine Telefonwerbung im konkreten Fall ist vom Werbenden zu beweisen.428 Bei der privatrechtlichen Durchsetzung von kartellrechtlichen Ansprüchen trägt der 221 aus § 20 GWB Verpflichtete die Darlegungs- und Beweislast, dass die Ungleichbehandlung oder Behinderung eines Wettbewerbers oder eines Dritten sachlich gerechtfertigt ist: Vermietet z.B. der Träger einer Kfz-Zulassungsstelle (Stadt, Kreis) in seinem Dienstgebäude gewerbliche Räume an ein Schilderprägerunternehmen und besitzt er dadurch auf dem Vermietungsmarkt für derartige Geschäftsräume eine marktbeherrschende Stellung, ist er gezwungen, die Räume jeweils für eine bestimmte Zeitperiode zur Abgabe von Mietangeboten auszuschreiben, damit Nachfrager gleiche Wettbewerbschancen erhalten und eine unbillige Behinderung verhindert wird. Unterbleibt die Ausschreibung oder wird sie nur beschränkt durchgeführt, kann ein dadurch ausgeschlossener Schilderpräger die Zuschlagserteilung untersagen lassen (§ 33 Abs. 1 GWB). Zum Merkmal des sachlich gerechtfertigten Grundes braucht der Verfügungskläger nur vorzutragen, dass Rechtfertigungsgründe nicht erkennbar seien. Dasselbe gilt für andere Behinderungsrechtfertigungen, etwa nach § 20 Abs. 4 GWB oder nach § 29 Satz 1 Nr. 1 GWB (Energiepreismissbrauch); die Regeln über die Beweisführungslast, die für die Kartellbehörde gelten und für sie aus dem Amtsermittlungsgrundsatz (§ 57 GWB) folgen, sind auf das Kartellzivilverfahren nicht zu übertragen. Die Gegebenheiten der Marktverhältnisse hat grundsätzlich der Angreifer vorzu- 222 tragen, der sich dafür privater Marktforschungsdienstleister bedienen kann. Der durch eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung indirekt Geschädigte trägt für den An-

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423 BGH NJW-RR 2010, 1378 Tz. 9. 424 BGH NJW-RR 2010, 1378 Tz. 11 und 13 ff. 425 Beginnend mit BGH GRUR 1961, 356, 359 – Pressedienst; BGH GRUR 1963, 270, 271 – Bärenfang; zuletzt BGH NJW 2007, 919 Tz. 33 – Regenwaldprojekt I; BGH GRUR 2007, 251 Tz. 31 – Regenwaldprojekt II; BGH NJW-RR 2010, 921 Tz. 22 – Hier spiegelt sich Erfahrung. 426 BGH GRUR 2007, 605, 607 Tz. 34 – Umsatzzuwachs. 427 So aber Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 75 Fn. 146. 428 BGH NJW 2011, 2657 Tz. 30 – Double-opt-in-Verfahren.

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spruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 101 AEUV die Darlegungs- und Beweislast, insbesondere für einen kartellbedingten Preisaufschlag auf seiner Marktstufe; für die Vorteilsausgleichung ist der Schädiger belastet.429 d) Handelsrecht, Gesellschaftsrecht, Insolvenzrecht 223

aa) HGB/Transportrecht. Der Kommissionär trägt die Darlegungs- und Beweislast für den Verlust von Kommissionsgut, das ihm übergeben war, wie sich aus § 667 Alt. 1 BGB ergibt.430 Im Transportrecht sind die Umstände, aus denen sich das Verschulden als Grundlage einer unbeschränkten Haftung des Frachtführers ergibt, vom Anspruchsteller zu beweisen.431

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bb) GmbH. Für die Einzahlung der Stammeinlage trägt grundsätzlich der GmbHGesellschafter die Beweislast, auch wenn der Vorgang längere Zeit zurückliegen soll.432 Verlangt die GmbH wegen pflichtwidrigen Verhaltens ihres Geschäftsleiters Schadensersatz, trifft sie nur eine eingeschränkte Darlegungs- und Beweislast. Analog § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG kehrt sich die Darlegungs- und Beweislast unter Geltung des § 286 ZPO bei Schadensersatzansprüchen gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG um;433 den Schaden hat die Gesellschaft mit den Erleichterungen des § 287 ZPO darzulegen und zu beweisen.434 Bei Inanspruchnahme des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG hat der Insol225 venzverwalter die Voraussetzungen einer Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne darzulegen und zu beweisen.435

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cc) GenG. Eine Genossenschaft trifft im Rechtsstreit um Schadensersatzansprüche gegen ihren Vorstand die Darlegungs- und Beweislast, inwieweit ihr durch ein Verhalten des Vorstandes in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist; demgegenüber hat der Geschäftsleiter darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder ihn keine Verschulden trifft oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre.436

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dd) InsO. Die Verneinung der Überschuldung wegen einer positiven Fortführungsprognose (§ 19 InsO) ist ein Ausnahmetatbestand.437 Die Veranlassung masseschmälernder Zahlungen durch einen GmbH-Geschäftsführer ist vom Insolvenzverwalter zu beweisen.438 Macht die Bundesagentur für Arbeit Schadensersatzansprüche wegen verspäteter Insolvenzantragstellung aus § 826 BGB geltend, muss sie darlegen und beweisen, dass das Insolvenzgeld bei rechtzeitiger Antragstellung nicht hätte gezahlt werden müssen.439 Eine eingetretene Zahlungseinstellung begründet die Vermutung der

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429 BGH WRP 2012, 209 Tz. 44 und 64. 430 BGH NJW-RR 2007, 1177, 1178. 431 BGH NJW-RR 2009, 1482 Tz. 34 (Seetransport); BGH VersR 2010, 648 Tz. 16 und 20 = NJW 2010, 1816. 432 BGH NJW 2007, 3067. Zur Zulässigkeit eines Indizienbeweises BFH ZIP 2011, 1871 Tz. 22. 433 BGH NJW-RR 2008, 905 = ZIP 2008, 736, 737 Tz. 5. 434 BGHZ 152, 280, 284; BGH NJW-RR 2008, 905, 906 Tz. 8; BGH NJW 2009, 2598 Tz. 5. Kritisch dazu in Bezug auf ausgeschiedene Organmitglieder Foerster ZHR 176 (2012) 221 ff. 435 BGH NJW-RR 2008, 495/496. Ebenso zur Zahlungseinstellung im Rahmen der Haftung wegen Insolvenzverschleppung BGH ZIP 2012, 723. 436 BGH VersR 2007, 852, 855. 437 BGH WM 2009, 1145 Tz. 11; BGH ZIP 2010, 2400 Tz. 11. 438 BGH NJW 2009, 1598 Tz. 14. 439 BGH NJW-RR 2010, 351 Tz. 9 = ZIP 2009, 2439.

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Zahlungsunfähigkeit; sie ist vom Prozessgegner zu widerlegen.440 Rechnet ein Insolvenzgläubiger gegen eine Forderung der Masse auf, hat er darzulegen und zu beweisen, dass die Aufrechnungslage schon im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bestand.441 Wird eine Rechtshandlung gemäß §§ 130 ff. InsO angefochten, von der der Anfech- 228 tungsgegner zunächst wusste, dass sie nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners erfolgte, und beruft sich der Anfechtungsgegner auf einen nachträglichen Wegfall der objektiven Zahlungsunfähigkeit, ist er dafür beweispflichtig.442 Dasselbe gilt bei einer Anfechtung nach § 130 InsO für die Behauptung der subjektiven Annahme des Wiedereintritts der Zahlungsfähigkeit.443 Die Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bewirkt eine Umkehr der Beweislast.444 Bei der Schenkungsanfechtung hat der Anfechtungsgegner den Wegfall der Bereicherung zu beweisen.445 Wird eine Forderungsverpfändung nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten und legt der Insolvenzverwalter mit einer Eingangsbestätigung (vorläufig) dar, dass eine Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) dem Drittschuldner innerhalb des Dreimonatszeitraums zugegangen ist, muss der Pfandgläubiger als Anfechtungsgegner einen früheren Zugangszeitpunkt beweisen.446 e) Kapitalmarktrecht, Kapitalanlagerecht aa) Allgemeines. Die Darlegungs- und Beweislast des Wertpapieranlegers für ein 229 vorsätzliches Organisationsverschulden der Bank darf trotz fehlender Kenntnis von Unternehmensinterna und ungeachtet der Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht umgekehrt werden, weil Vorsatz nicht zu vermuten ist.447 Steuervorteile des Kapitalanlegers, die nur bei außergewöhnlicher Höhe im Rahmen einer Vorteilsausgleichung anzurechnen sind, sind vom Schädiger darzulegen und zu beweisen; allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast.448 bb) Aufklärungsfehler (1) Problemstellung. Schadensersatzforderung wegen fehlerhafter Informationser- 230 teilung im Zusammenhang mit Kapitalanlagen bereiten teilweise erhebliche Beweisschwierigkeiten (dazu auch oben Rdn. 175). Keine Besonderheiten ergeben sich in diesen Fällen für die Frage, ob überhaupt falsch beraten oder informiert worden ist; die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Pflichtverletzung liegt unverändert beim Anspruchsteller.449 Dieser Nachweis bereitet grundsätzlich keine besonderen Schwierigkeiten. Anders verhält es sich mit dem Nachweis des Kausalzusammenhangs zwischen der fehlerhaften Aufklärung, Beratung oder Marktinformation und dem Schaden, den der Anleger auf Grund dessen erlitten haben will. Weil ein Glied der zur Schädigung führenden Kausalkette eine Willensentscheidung des Anspruchstellers selbst ist, wird für

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440 BGH ZIP 2012, 735 Tz. 11. 441 BGH ZIP 2012, 1254 Tz. 12 f. 442 BGHZ 149, 100, 109 = NJW 2002, 512, 514; BGHZ 149, 178, 188 = NJW 2002, 515, 518; BGH NJW 2006, 1348, 1351. 443 BGH NJW 2008, 2190, 2192 Tz. 23. 444 BGH ZIP 2012, 735 Tz. 14. 445 BGH NJW-RR 2010, 1146 Tz. 17. Zur Schenkungsanfechtung nach dem AnfG: BGH NJW-RR 2011, 451. 446 OLG München WM 2008, 1497, 1499 = ZIP 2009, 330, 331. 447 OLG München ZIP 2008, 66, 67/68. S. jedoch auch BGH ZIP 2010, 2140 Tz. 18. 448 BGH VersR 2011, 1455 Tz. 45 = ZIP 2010, 1646. 449 Zur Information durch einen Treuhandkommanditisten BGH ZIP 2010, 288 Tz. 17.

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das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs verlangt, dass der Anleger bei zutreffender Aufklärung bzw. Information eine andere Anlageentscheidung getroffen hätte. Das eigene hypothetische Verhalten zu beweisen, ist dem Anspruchsteller in der Mehrzahl der Fälle nicht möglich. (2) Differenzierung nach Fallgruppen. Damit der Anspruch gegen den Aufklärungsverpflichteten nicht brachliegt, wird der Beweisnot Rechnung getragen. Dabei ist zu unterscheiden, von wem eine bestimmte Informations- bzw. Aufklärungspflicht zu erfüllen ist, an wen sie sich richtet und zu welchem Zeitpunkt die Information zu erteilen ist. Informationspflichtig sind Banken oder Anlageberater, wenn sie ihre Kunden über die Risiken und Eigenschaften eines ihnen zu vermittelnden Anlageprodukts aufzuklären haben. Im Falle der Investition in Aktien oder andere unternehmensbezogene Wertpapiere müssen auch die betreffenden Unternehmen bzw. deren Repräsentanten den Markt mittels Pflichtmitteilungen oder freiwilligen Veröffentlichungen über unternehmensrelevante Tatsachen informieren. 232 Beide Informantengruppen unterscheiden sich dadurch, dass zwischen der Bank bzw. dem Anlageberater und dem Kunden grundsätzlich eine Vertragsbeziehung besteht, während es daran zwischen dem Emittenten eines Wertpapiers und den erwerbenden Anlegern regelmäßig fehlt. Nur bei der Emission neuer Wertpapiere, also auf dem Primärmarkt, kann es zu einem direkten Vertragsverhältnis zwischen Emittent und Anleger kommen, wenn der Emittent die Wertpapiere selbst statt über eine Bank veräußert. Doch auch ein solches Vertragsverhältnis ist wegen seiner Standardisierung und der fehlenden Ausrichtung auf die Bedürfnisse des einzelnen Anlegers nicht mit dem Verhältnis zwischen einer Bank bzw. einem Anlageberater und dem Kunden zu vergleichen. 233 Adressat der Beratungspflichten von Banken und Anlageberatern ist stets der individuelle Anleger. Die durch den Emittenten eines Wertpapiers zu veröffentlichenden Informationen richten sich hingegen grundsätzlich an das Anlegerpublikum als Gesamtheit. Innerhalb dieser Fallgruppe ist weiter zwischen Primär- und Sekundärmarktinformationen zu unterscheiden: Die Primärmarktinformationen werden grundsätzlich in einem Verkaufsprospekt zur Verfügung gestellt und unterliegen den Besonderheiten der allgemeinen und der sondergesetzlichen Prospekthaftung. Sekundärmarktinformationen richten sich an den Markt für bereits emittierte Wertpapiere. Auch zwischen diesen Situationen bestehen Unterschiede, die für die Beweislastverteilung von Bedeutung sind. 231

(3) Aufklärungspflichten von Wertpapierdienstleistern. Für eine Haftung im Rahmen oder im Vorfeld eines Beratungsvertrages, wie er zwischen Anleger und Bank oder sonstigem Anlageberater abgeschlossen worden sein kann, muss der Anspruchsteller zunächst nachweisen, dass ein entsprechender Vertrag bzw. ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande gekommen ist.450 Dies bereitet keine besonderen Schwierigkeiten. Ferner muss der Anspruchsteller gegebenenfalls darlegen und beweisen, dass eine 235 Aufklärungs- oder Beratungspflicht verletzt worden ist. Dazu muss zunächst bewiesen werden, dass eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung oder Beratung hinsichtlich eines bestimmten Umstands bestanden hat und nicht erfüllt wurde.451 Wurde eine bestimmte

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450 Vgl. BGH WM 2000, 426, 427; BGH WM 1996, 906; BGH WM 1993, 1455, 1456; Ellenberger/Schäfer Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 352 ff. 451 BGH WM 1999, 2300, 2302/2303; BGH WM 2000, 1685; MünchKomm-BGB/Fetzer6 § 363 Rdn. 1; Ellenberger/Schäfer Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 354, 356.

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Information erteilt, ist deren Unrichtigkeit darzulegen und zu beweisen, unabhängig davon, ob insoweit überhaupt eine Pflicht zur Informationserteilung bestand.452 Eine Beweislastumkehr kommt dafür nicht in Betracht.453 Dies gilt auch dann, wenn dem Anleger eine unvollständige schriftliche Beratungsunterlage als Beispielsberechnung ausgehändigt wurde, weil dadurch keine Vermutung begründet werden sein soll, dass keine weiteren Informationen erteilt worden sind.454 Auch Beweiserleichterungen wegen Verletzung einer Dokumentationspflicht in Anlehnung an entsprechende Pflichten im Arzthaftungsrecht bestehen nicht (dazu oben Rdn. 62). Bei der Heilbehandlung werden dem Arzt Dokumentationspflichten aus Behandlungsgründen auferlegt.455 Jedoch kann die aufklärungspflichtige Partei eine Darlegungslast unter dem Gesichtspunkt des Beweises negativer Tatsachen456 treffen. Sie muss dann darlegen, wann und auf welche Weise die betreffende Information erteilt worden sein soll, so dass der Anleger nur noch diese konkreten Behauptungen zu widerlegen braucht. Schwierigkeiten bereitet regelmäßig der Nachweis, dass die fehlerhafte oder unter- 236 bliebene Aufklärung für die tatsächlich getroffene Investitionsentscheidung des Anlegers und den daraus resultierenden Schaden kausal geworden ist. Dem soll durch eine auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gestützte Beweislastumkehr abgeholfen werden, so dass die aufklärungspflichtige Partei zu beweisen hat, dass der dem Anleger entstandene Schaden auch bei pflichtgemäßer Aufklärung eingetreten wäre, weil der Anleger sich trotz Information zu einer Investition entschlossen hätte.457 Eine solche Vermutung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn die zu erbringende Aufklärung auf eine bestimmte Verhaltensweise des Anlegers gerichtet ist und sich der Anleger über diesen Rat vernünftigerweise nicht hinwegsetzen konnte.458 Nicht ausreichend ist es im Umkehrschluss, wenn die Aufklärung dazu dienen soll, dem Anleger eine eigenverantwortliche Entscheidung über das Tätigen einer Investition zu ermöglichen, bei der sich ex ante nicht vorhersehen lässt, wie diese richtigerweise ausfallen sollte, es also mehrere rationale Entscheidungsmöglichkeiten gibt. Die Beweislastumkehr bei Verletzung einer Aufklärungspflicht lässt der XI. Zivilsenat des BGH seit seiner Entscheidung vom 8.5.2012 unter Aufgabe früherer Rechtsprechung auch dann wirksam werden, wenn der Kapitalanleger mehr als eine Handlungsalternative gehabt hätte und grenzt sich damit von der Arzthaftungsrechtsprechung ab.459

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452 Ellenberger/Schäfer S. 354. 453 Vgl. BGH NJW 1996, 2571, 2572; Ellenberger/Schäfer S. 357. 454 BGH WM 2008, 1590, 1591 Tz. 16 (Wohnungsverkauf zur Kapitalanlage). 455 BGH WM 2006, 567, 568; BGH NJW 1987, 1482, 1483; Ellenberger/Schäfer S. 357; v. Heymann/ Edelmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 4 Rdn. 112. 456 OLG Düsseldorf WM 1996, 2082, 1086, KG VersR 2012, 101, 103 und Sprockhoff WM 2005, 1739, 1745 f. gehen begrifflich fehlerhaft davon aus, es handele sich um einen Fall der sekundären Behauptungslast. Deren Voraussetzungen (siehe Rdn. 59) liegen in den betreffenden Fällen jedoch regelmäßig nicht vor, weil der Anleger im selben Umfang wie die Bank oder sein Berater Einblick in den Aufklärungsablauf hat und es sich somit nicht um Informationen handelt, auf die der Aufklärungsverpflichtete leichter zugreifen könnte, als der Anleger selbst. Diese Voraussetzungen sind für eine veränderte Darlegungslast beim Beweis negativer Tatsachen nicht zu erfüllen (s. Rdn. 134). Wie hier hingegen Ellenberger/Schäfer S. 359; ebenso wohl v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 4 Rdn. 112. 457 BGHZ 61, 118, 123 = NJW 1974, 1688; BGH NJW-RR 2004, 203, 205; BGH ZIP 2009, 1264 = WM 2009, 1274 Tz. 22 (Rückvergütungsaufklärung); BGH ZIP 2011, 756 Tz. 40 – Zinsswap Deutsche Bank; BGH ZIP 2012, 1335 Tz. 29 = NJW 2012, 2427. 458 LG Göttingen WM 2006, 184, 186; v. Heymann/Edelmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 4 Rdn. 112; Ellenberger/Schäfer S. 361. 459 BGH ZIP 2012, 1335 Tz. 30 ff.

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(4) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Ersterwerbern (Prospekthaftung). Wertpapiere werden gemäß § 30 Abs. 3 Nr. 2 BörsG zum Handel im amtlichen Markt an der Börse zugelassen, wenn zuvor ein hinreichender Prospekt veröffentlicht worden ist. War dieser Prospekt fehlerhaft, so steht dem Anleger unter den Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 BörsG ein Anspruch auf Übernahme der erworbenen Wertpapiere durch den Anspruchsgegner gegen Erstattung des Erwerbspreises zu. Der bis zum Inkrafttreten des 3. Finanzmarktförderungsgesetzes erforderliche Nachweises der haftungsbegründenden Kausalität wurde mit der Änderung des Börsengesetzes zum 1. Juli 2002 in § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG aufgehoben und die Beweislast für die fehlende Erwerbskausalität des fehlerhaften Prospekts dem Anspruchsgegner auferlegt.460 Der Anspruch gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG setzt jedoch voraus, dass die Wertpapiere innerhalb von sechs Monaten nach ihrer erstmaligen Markteinführung erworben worden sind. Damit hat das Gesetz die frühere Rechtsprechung zur sog. „Anlagestimmung“ über238 nommen,461 die davon ausging, dass insbesondere Privatanleger die betreffenden Prospekte häufig nicht selbst gelesen haben und somit über keine positive Kenntnis der fehlerhaften Information verfügten. Es wurde eine vermutete Kausalität für ausreichend gehalten, die auf dem Umstand beruhen sollte, dass ein fehlerhafter Prospekt in der Lage sei, beim Anlegerpublikum eine investitionsfreundliche Stimmung zugunsten des betreffenden Papiers zu erzeugen und von dieser auch solche Anleger, die den Prospekt nicht wahrgenommen hätten, zu einer Investition in die Papiere hätten veranlasst werden können.462 Es handelt sich dabei um einen besonderen Fall des Anscheinsbeweises.463 Wegen dieser Grundlage sollte die Kausalität abweichend von der in § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BörsG bestimmten Sechsmonatsfrist bereits entfallen, wenn die Anlagestimmung bereits zuvor geendet hatte.464 Die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung kommt demgegenüber grund239 sätzlich nur dann zum Tragen, wenn die Haftungsvorschriften der §§ 44 ff. BörsG nicht anwendbar sind.465 Sie gründet auf ein typischerweise in Anspruch genommenes Vertrauen (Prospekthaftung im engeren Sinne) oder auf persönlich in Anspruch genommenes Vertrauen nach den Prinzipien der c.i.c.;466 sie wurde im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung entwickelt.467 Eine Haftung nach ihren Regeln setzt ebenfalls Kausalität voraus, deren Nachweis ähnliche Schwierigkeiten bereitet, wie im Falle der spezialgesetzlichen Regelungen. Dennoch wurde und wird im Rahmen der allgemeinen Prospekthaftung nicht auf die Figur der Anlagestimmung zurückgegriffen,468 sondern die Ursächlichkeit des Prospektfehlers für die Investitionsentscheidung des Anlegers bei entsprechender Darlegung des Anspruchstellers widerleglich vermutet, dies selbst dann, wenn der Anleger den Prospekt mangels Aushändigung gar nicht zur Kenntnis

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460 Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 233. 461 Vgl. BT-Drucks. 13/8933 S. 76; Geibel Kapitalanlegerschaden, 196. 462 BGHZ 139, 225, 233; Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 233; Geibel Kapitalanlegerschaden, 196. 463 Vgl. BGHZ 160, 134, 144 f. – Infomatec I; BGH ZIP 2007, 1560, 1562, Rdn. 13 – ComROAD IV. 464 Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 234 m.w.N. 465 Vgl. MünchKomm-BGB/Wagner5 § 826 Rdn. 68; Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 134; Groß in: Groß Kapitalmarktrecht3 § 47 BörsG Rdn. 3. 466 Schwark in: Schwark/Zimmer Kapitalmarktrechts-Kommentar4 §§ 44, 45 BörsG Rdn. 7, 18 und 77 ff. 467 Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 130. 468 BGHZ 115, 213, 223; BGHZ 111, 314, 321; BGHZ 74, 103, 112 f.; BGH WM 1982, 90, 91; Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 177.

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nehmen konnte.469 Das steht der Beweislastumkehr bei Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten praktisch gleich.470 (5) Informationspflichten der Emittenten gegenüber Sekundärmarktteilneh- 240 mern. Weniger großzügig wird bei Fehlinformation der Sekundärmärkte durch fehlerhafte periodische Pflichtmitteilungen oder Ad-hoc-Meldungen verfahren. Einer Übertragung der Figur der Anlagestimmung auf diese Fälle hat sich der BGH zwar nicht grundsätzlich verschlossen, gibt aber zu bedenken, dass eine nur bestimmte Gesichtspunkte betreffende einzelne Meldung nicht dieselbe Bedeutung für die Bewertung eines Wertpapiers durch den Markt habe wie ein Prospekt, der vollumfänglich über das betreffende Unternehmen informieren solle. Der BGH hält deshalb nur im Einzelfall das Vorliegen einer Anlagestimmung für möglich, was dann jeweils ausdrücklich festgestellt werden müsste.471 Etwas anderes gilt nur dann, wenn ein Zweiterwerb noch unter dem Eindruck der durch den Verkaufsprospekt selbst erzeugten Anlagestimmung, also innerhalb der von § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG vorgesehenen Sechsmonatsfrist erfolgt ist; der Anspruch gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1 BörsG besteht nicht nur im Falle des Ersterwerbs.472 Bei pflichtwidrig unterlassener Ad-hoc-Mitteilung und darauf gestützter Haftung nach § 37 b WpHG fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine einzelfallbezogene konkrete Anlagestimmung.473 Im Rahmen der Informationsdeliktshaftung nach § 826 BGB muss der konkrete 241 Kausalzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Ad-hoc-Mitteilung und der individuellen Anlageentscheidung auch dann geführt werden, wenn die Kapitalmarktinformation vielfältig und extrem unseriös gewesen ist.474 Für individuelle Willensentschlüsse, die – so bei Anlageentscheidungen – von vielfältigen rationalen und irrationalen Faktoren beeinflusst sein können gibt es grundsätzlich keinen Anscheinsbeweis, wie sich ein Mensch in einer bestimmten Lebenslage verhalten hätte (dazu auch § 286 Rdn. 107).475 Auch sonstigen Beweiserleichterungen hat sich der BGH weitgehend verschlossen. 242 So hat er der aus dem US-amerikanischen Kapitalmarktrecht stammenden Markttäuschungstheorie (fraud on the market theory) eine Absage erteilt und die damit einhergehende Verlagerung des Beweisthemas von der persönlichen Veranlassung des Anlegers zur Investition auf die Veränderung des Marktpreises des betroffenen Wertpapiers durch die Falschmeldung abgelehnt.476 Deren Anwendung hätte jedenfalls für auf den Ersatz des Differenzschadens gerichtete Ansprüche eine deutliche Beweiserleichterung für den Anleger bedeutet.

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469 BGH ZIP 2008, 412, 414 Tz. 15 f. – Securenta; BGH NJW-RR 2009, 689 Tz. 6, zur Widerlegung Tz. 9. 470 Assmann in: Assmann/Schütze Kapitalanlagerecht3 § 6 Rdn. 177 in Fn. 452 m.w.N. 471 BGHZ 160, 134, 146 f. – Infomatec I; BGH, ZIP 2007, 1560, 1562 Tz. 13 – ComROAD IV; BGH ZIP 2007, 1564, 1565 Tz. 13 – ComROAD V. Zu dieser Rspr. Leuschner ZIP 2008, 1050 ff. 472 Groß in: Groß Kapitalmarktrecht3 § 45 BörsG Rdn. 70 m.w.N. 473 BGH NJW 2012, 1800 Tz. 64 – Rhineland Fund. 474 BGH NJW-RR 2007, 1532, 1534; s. ferner BGH ZIP 2008, 407, 409 Tz. 16 f. – ComROAD VI; BGH ZIP 2008, 410, 411 Tz. 16 f. – ComROAD VII; BGH ZIP 2008, 829, 830 Tz. 16 und 19 – ComROAD VIII = NJW-RR 2008, 1004. 475 BGHZ 160, 134, 144 ff. = NJW 2004, 2664 – Infomatec I; BGH NJW-RR 2007, 1532, 1533 – ComROAD V. Gegen hypothetische Kausalbetrachungen überhaupt St. Richter Schadenszurechnung bei deliktischer Haftung für fehlerhafte Sekundärmarktinformation (2012) 238 ff., 352 ff. 476 BGH ZIP 2007, 1560 Tz. 13 – ComROAD IV; nicht explizit ablehnend, aber ebenfalls ohne Rückgriff auf die fraud-on-the-market-theory: BGHZ 160, 134, 144 f. – Infomatec I; BGH ZIP 2005, 1270, 1274 – EM.TV; BGH ZIP 2007, 680 Tz. 8 – ComROAD II.

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f) AGG. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (dazu auch oben Rdn. 169) verlangt in § 22, dass für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche wegen Verletzung des in § 1 AGG normierten Benachteiligungsverbotes zunächst Indizien bewiesen werden, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Die andere Partei trägt dann die Beweislast für die Tatsachen, die die Vermutung widerlegen. Unabhängig von der Regelung des § 22 AGG hat die benachteiligende Partei die Gründe einer etwaigen Rechtfertigung der Benachteiligung zu beweisen.477 Beim Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Benachteiligungsverbotes trägt der Benachteiligende gemäß § 21 Abs. 2 Satz 2 AGG die Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Soweit Indizien für eine diskriminierende Benachteiligung zu beweisen sind, kann es auf internes Wissen der Gegenpartei ankommen, etwa um die Zusammensetzung des Bewerberkreises für eine Arbeitsstelle oder um eine schon seit Jahren in Bezug auf verpönte Merkmale unausgewogen zusammengesetzte Belegschaft. Dafür kann die Gegenpartei eine sekundäre Darlegungslast treffen, aus der allerdings keine Pflicht zur Vorlage interner Dokumente folgt.

g) Telekommunikation, Internet. Der Telefonanbieter trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit in Rechnung gestellten Verbindungsaufkommens.478 Bei auf Kundenbeanstandung hin fristgerecht durchgeführter technischer Vollprüfung, die keinen Mangel ergibt, soll ein Anscheinsbeweis für die Richtigkeit sprechen.479 Kennzeichenverletzungen durch Angebote auf Internet-Auktionsplattformen set245 zen ein Handeln des Anbieters im geschäftlichen Verkehr voraus. Dafür ist der Kläger beweispflichtig, doch kann den Anbieter eine sekundäre Darlegungslast treffen.480 Wird ein Plattformbetreiber als Störer in Anspruch genommen, trifft den Unterlassungsgläubiger grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die zumutbare technische Möglichkeit, künftige Schutzrechtsverletzungen durch Plattformnutzer zu unterbinden, jedoch hat der Betreiber eine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der möglichen Schutzmaßnahmen.481 Werden von einem Internetanschluss aus urheberrechtliche Nutzungsrechte verletzt, muss der Anschlussinhaber im Rahmen einer sekundären Darlegungslast Angaben zur Person des Nutzers und möglichen Verletzers machen.482 Eigene Nachforschungen zur Person des Täters muss er nicht treffen.483 Den Verletzten trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Täterschaft.484

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Teil B: Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote Vor § 286 Teil B Ahrens Schrifttum Altenburg/Leister Die Verwertbarkeit mitbestimmungswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, NJW 2006, 469; Amelung Prinzipien strafprozessualer Beweisverwertungsverbote, 2011; Balthasar Beweisverwertungsverbote im Zivilprozess, JuS 2008, 35; Baumgärtel Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, FS Klug (1983) 477; Brinkmann Die Verwertbarkeit erlangter Beweismittel im

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477 478 479 480 481 482 483 484

Vgl. dazu auch EuGH NJW 2011, 2343 Tz. 73. OLG Bremen MMR 2012, 93. OLG Bremen MMR 2012, 93. Zum notwendigen Protokollinhalt AG Dachau MMR 2011, 736, 737. BGH GRUR 2009, 871 Tz. 27 – Ohrclips. BGH NJW 2008, 3714 Tz 19 – Namensklau im Internet. OLG Köln CR 2010, 336 = GRUR-RR 2010, 173. OLG Köln, Urt. v. 16.5.2012 – 6 U 239/11 (n.rkr.). OLG Köln, Urt. v. 16.5.2012 – 6 U 239/11.

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Vor § 286 Teil B

Zivilprozess aus der Perspektive des Schadensrechts, AcP 206 (2006) 746; Dauster/Braun Verwendung fremder Daten im Zivilprozess und zivilprozessuale Beweisverbote, NJW 2000, 313; Foerste Lauschzeugen im Zivilprozess, NJW 2004, 262; Gehrlein Beweisverbote im Zivilprozess, VersR 2011, 1350; Gemmeke Beweisverwertungsverbote im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 2003; Habscheid Das Persönlichkeitsrecht als Schranke der Wahrheitsfindung im Zivilprozeß, Gedächtnisschrift für H. Peters (1967) 840; Habscheid Beweisverbot bei illegal, insbesondere unter Verletzung des Persönlichkeitsrechts, beschafften Beweismitteln, SchwJZ 89 (1993) 185; Heinemann Rechtswidrig erlangter Tatsachenvortrag im Zivilprozess, MDR 2001, 137; Helle Der Telefonzeuge im Zivilprozess, JR 2000, 353; Helle Die heimliche Videoüberwachung – zivilrechtlich betrachtet, JZ 2004, 340; Holzinger Beweisverwertungsverbote bei mitbestimmungswidrig erlangten Beweisen im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 2009; M. Jahn Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, Gutachten C zum 67. DJT 2008; Kaissis Die Verwertbarkeit materiell-rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, 1978; Kiethe Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, MDR 2005, 965; Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Zivilprozeß, Wien 1987; Kodek Die Verwertung rechtswidriger Tonbandaufnahmen und Abhörergebnisse im Zivilverfahren, ÖJZ 2001, 281 (Teil 1) und 334 (Teil 2); Kolz Das Selbstgespräch im Krankenzimmer und der „Große Lauschangriff“, NJW 2005, 3248; Lenz/Meurer Der heimliche Zeuge im Zivilprozess, MDR 2000, 73; Muthorst Das Beweisverbot, 2009 (Rezension Jahn JZ 2010, 247); Paglotke Notstand und Notwehr bei Bedrohungen innerhalb von Prozesssituationen, 2006 (m. Bespr. Foerste ZZP 120 [2007] 527 ff.); Peters Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel im Zivilprozeß, ZZP 76 (1963) 145; Reichenbach Zivilprozessuale Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Informationen am Beispiel heimlicher Vaterschaftstests, AcP 206 (2006) 598; Reichenbach § 1004 BGB als Grundlage von Beweisverboten, 2004; Rogall Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbote im Spannungsfeld zwischen den Garantien des Rechtsstaates und der effektiven Bekämpfung von Kriminalität und Terrorismus, JZ 2008, 818; H. Roth Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozeß, in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 1996, 279; Schlosser Verwertungsbeschränkungen bei Informationen, die im Rahmen eines Zivilprozesses erlangt wurden, FS Vollkommer (2006) 217; A. Schreiber Das Sachvortragsverwertungsverbot, ZZP 122 (2009) 227; Schwab Unzulässigkeit von Beweismitteln bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts, FS Hubmann (1985) 421; Seiterle Hirnbild und „Lügendetektion“, 2010; Walker Videoüberwachung am Arbeitsplatz, FS Zezschwitz (2005) 222; Weichbrodt Der verbotene Beweis im Straf- und Zivilprozess, 2012; Werner Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, NJW 1988, 993; Zeiss Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel, ZZP 89 (1976) 377.

I.

II.

III. IV.

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Übersicht Gründe der Rechtswidrigkeit ____ 1 1. Überblick ____ 1 2. Heimlichkeit der Beweismittelentstehung ____ 2 3. Insbesondere: Recht am gesprochenen und geschriebenen Wort ____ 4 4. Sonstige Gründe rechtswidriger Beweismittelbeschaffung ____ 5 Grenzen der Verwertbarkeit ____ 7 1. Fehlen einer gesetzlichen Regelung ____ 7 2. Differenzierung im Strafprozessrecht ____ 8 3. Eigenständigkeit des zivilprozessualen Beweisrechts ____ 11 4. Verfassungsrechtliche Ableitung ____ 12 Beweiserhebung als Rechtswidrigkeitshandlung ____ 13 Beweisverwertungsverbot wegen vorprozessualer Rechtswidrigkeit ____ 17 1. Stand der Diskussion ____ 17 2. Spezifizierung der Argumente ____ 19

a) Wertungsunterschiede zwischen Strafund Zivilprozess ____ 19 b) Maßgeblicher Rechtswidrigkeitszeitpunkt, Rechtswidrigkeitszusammenhang ____ 20 c) Unredlichkeit ____ 21 d) Prozessuale Sanktionsverstärkung ____ 22 e) Fragwürdiger Beweiswert ____ 23 f) Schutzzweck der verletzten Norm ____ 24 3. Kein Sachvortragsverwertungsverbot ____ 25 V. Anerkennung der Beweisbedürfnisse, Relativierung des Rechtswidrigkeitsurteils durch Güterabwägung ____ 27 1. Das Güterabwägungsproblem ____ 27 2. Subsidiäre Beweisverwertung bei notwehrähnlicher Lage ____ 31

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Vor § 286 Teil B

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Einzelne Augenscheinsobjekte ____ 33 1. Ton(band)aufnahmen, Zeugenvernehmung von Mithörern ____ 33 2. Einzelne Personen- und Sachfotos, Film- und Videoaufnahmen ____ 40 a) Personenfotos ____ 40 b) Sachaufnahmen ____ 45 c) Film- und Videoaufnahmen ____ 46 VII. Sonstige Informationsverwendungen ____ 51 1. Persönlichkeitsbezogene Schriftstücke und Dateien ____ 51 2. Beweismittelerlangung durch Spyware ____ 52 VI.

3. Stasiunterlagen ____ 53 4. Polygraphische Gutachten ____ 54 5. Informationsverwendungsbeschränkungen ____ 55 a) Vermeidung von Grundrechtskonflikten ____ 55 b) Akteneinsichtsrechte ____ 59 VIII. Ergänzende Zeugenvernehmung und Personalbeweissubstitute ____ 63 1. Persönlichkeitsrechtsverletzung ____ 63 2. Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis ____ 64 IX. Dokumente aus beruflichen Vertrauensbeziehungen ____ 65

I. Gründe der Rechtswidrigkeit 1

1. Überblick. Der Umgang mit rechtswidrig entstandenen oder beschafften Beweismitteln ist nicht nur ein Problem des Strafprozesses sondern auch des Zivilprozesses. Im Zivilprozess entzündet sich der Konflikt häufig bei der Verwertung von Augenscheinsobjekten; betroffen sind aber auch der Urkunden- und der Zeugenbeweis, so dass es sich um ein allgemeines Beweisrechtsproblem handelt.

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2. Heimlichkeit der Beweismittelentstehung. Wenn Beweismittel durch Verwendung von „Schlüssellochtechniken“ erlangt werden, greift deren Verwendung in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Dazu gehören Tonaufzeichnungen unerlaubt abgehörter nichtöffentlicher Gespräche1 und deren Transkripte ebenso wie gegen den Willen des Wohnungsinhabers nach dessen Überrumpelung aufgenommene Fotos2 und verdeckte Aufnahmen mit Videokameras oder getarnten Kleinstfotoapparaten.3 In Betracht kommen des weiteren Lauschzeugen („Hörfalle“),4 das Zeugnis heimlicher Beobachter5 oder die Verwendung gestohlener Urkunden und gestohlener schriftlicher Aufzeichnungen (Tagebuchaufzeichnungen). Für die akustische Wohnraumüberwachung zur Aufklärung von Straftaten auf der Grundlage des Art. 13 Abs. 3 GG i.V.m. §§ 100 c ff. StPO hat das BVerfG in seinem Urteil vom 3.3.2004 neben dem Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 GG) auch die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG als Prü-

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1 BGHZ 27, 284 = NJW 1958, 1344; BGH NJW 1982, 277; BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 (strafprozessuale Beschlagnahme mit Beweismaterial zur Hingabe einer Geldsumme als Darlehen oder als Schwarzgeldanteil des Kaufpreises). 2 LG Düsseldorf NJW 1959, 629 (Aufnahme zum Nachweis gewerblicher Nutzung der Wohnung). 3 Zur Technik Ernst NJW 2004, 1277, 1278. 4 BVerfG NJW 1992, 815, 816 (Unbemerktes Mithören eines vom Chefredakteur geführten Dienstgespräches durch Verlagsvorstand bei Kenntnis der Abhöreinrichtung); BGH NJW 1964, 165, 166 (Mithören im geschäftlichen Bereich); BGH NJW 1982, 1397 (Mithören des Hotelzimmergesprächs); BGH NJW 1991, 1180 (Lauscher am Türspalt zur Küche zum Abhören eines Darlehensgesprächs) = JZ 1991, 927 m. Anm. Helle; BGH NJW 1994, 2289, 2292 (Gespräch in Gastwirtschaft bei Zusicherung der Vertraulichkeit, Abwehr eines kriminellen Angriffs auf die berufliche Existenz) = JZ 1994, 915 m. Anm. Helle; BAG NJW 1983, 1691 (Mithören über Bürosprechanlage im Nebenzimmer); BAGE 80, 366 = NZA 1996, 218, 221 (Mithören von Kundengesprächen in einer telefonischen Reservierungszentrale während der Probezeit des Arbeitnehmers zulässig); BAG NJW 1998, 1331 = JZ 1998, 790 m. abl. Anm. Foerste und krit. Bespr. Kopke NZA 1999, 917. 5 BGH NJW 1970, 1848 (Lochbohrer-Fall, Einschleusung eines Zeugen in die Wohnung zur Beobachtung der Ehefrau).

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Vor § 286 Teil B

fungsmaßstab herangezogen und einen absolut, also abwägungsfrei geschützten Bereich vertraulicher Kommunikation als Teil privater Lebensgestaltung bejaht.6 Dieser vom BVerfG nicht näher bestimmte Bereich7 darf zu Lasten eines Grundrechtsträgers auch im Zivilprozess nicht durch Abwägung gegen Beweisinteressen verletzt werden.8 Zum Schutz vor unbefugtem Ausspähen von Daten, die auf einem Computer gespeichert sind, hat das BVerfG im Jahre 2008 richterrechtlich ein Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme entwickelt, das eine Ausformung des Persönlichkeitsschutzes nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG darstellt.9 Wegen Verstoßes gegen das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf informatio- 3 nelle Selbstbestimmung, das die individuelle Befugnis beschreibt, über die Preisgabe und Verwendung der persönlichen Daten zu bestimmen,10 hat es die Rechtsprechung verboten, eine heimlich eingeholte und privat in Auftrag gegebene DNA-Analyse zu verwerten, mit der begründete Zweifel an der Abstammung eines Kindes vom Anfechtungskläger geweckt werden sollten,11 um das Anfechtungsverfahren in das Stadium einer gerichtlichen Beweiserhebung über die Abstammungsverhältnisse zu bringen12 (näher dazu und zur gesetzlichen Neuordnung durch Schaffung eines Verfahrens der Vaterschaftsfeststellung gemäß § 1598 a BGB, losgelöst vom Anfechtungsverfahrens: § 372 a Rdn. 9). Es kommen aber auch andere Verfahrensgegenstände für derartige DNA-Beweise in Betracht.13 Der Akzent liegt auf der fehlenden Einwilligung der Person, von der die untersuchten Körperzellen stammen, nicht auf einer etwaigen sonstigen Rechtswidrigkeit der Beschaffungshandlung. Rechtswidrig kann deshalb auch die Analyse von Speichelresten sein, die an einem Weinglas oder einer Kuchengabel anhaften,14 wenn das Trägermaterial erlaubt mitgenommen wird. Voraussetzung einer endgültigen Rechtswidrigkeitsbeurteilung ist aber die Einbeziehung der möglichen notwehrähnlichen Lage, in der sich der Beweisführer befinden kann 15 (dazu unten Rdn. 12 und Rdn. 31 f.). 3. Insbesondere: Recht am gesprochenen oder geschriebenen Wort. Rechtswid- 4 rig ist die Erlangung oftmals, weil sie das durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Recht am

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6 BVerfGE 109, 279, 313 f. = NJW 2004, 999, 1003, 1004; Bspr. Gusy JuS 2004, 457 ff. Zur auf das Urteil zurückgehenden gesetzlichen Neufassung der §§ 100 c ff. StPO vgl. RegE BT-Drucks. 15/4533 v. 15.12.2004. Zur Anwendung des Art. 8 EMRK auf strafprozessuale akustische Überwachung EGMR, Urt. v. 12.5.2000, Rs. 35.394/97 – Khan/United Kingdom, ECHR 2000 – V = ÖJZ 2001, 654; zur Anwendung auf die Daten der Internetnutzung EGMR, Urt. v. 3.4.2007, Rs. 62617/00, MMR 2007, 431, 432 Tz. 44. 7 Dazu Baldus JZ 2008, 218, 221 ff. 8 Zum absolut geschützten Bereich des Krankenzimmers in einer Klinik BGH NJW 2005, 3295, 3297 (angeordnete akustische Überwachung, Selbstgespräche des Patienten); dazu Kolz NJW 2005, 3248. 9 BVerfG NJW 2008, 822, 824, 827 Tz. 166, 203 – Online Durchsuchung NRW. 10 BVerfGE 65, 1, 41 ff. = NJW 1984, 419, 422; BVerfGE 84, 192, 194 = NJW 2004, 764, 765; BVerfG NJW 2008, 822, 826 Tz. 198. 11 Zur Feststellung eines für die Vaterschaftsanfechtungsklage früher notwendigen Anfangsverdachts BGH NJW-RR 2008, 449. 12 BGHZ 162, 1, 5 ff. = BGH NJW 2005, 497, 498 f., bestätigt durch BVerfG NJW 2007, 753, 754 Tz. 65 m. Bespr. Brosius-Gersdorf NJW 2007, 806 ff.; BGH NJW 2006, 1657, 1658 Tz. 10 (jedoch a.a.O. 1659 für Einzelfallanalyse); OLG Celle NJW 2004, 449, 450; kritisch Spickhoff FamRZ 2003, 1581 (in Anm. zu einer wettbewerbsrechtlichen Entscheidung des LG München). 13 Vgl. VGH Mannheim NJW 2001, 1082 (Arbeitsrechtsstreitigkeit über Verdachtskündigung wegen Verfassens anonymer verleumdender Briefe). 14 So die Konstellation in VGH Mannheim NJW 2001, 1082. 15 Nicht ausreichend gewürdigt in VGH Mannheim NJW 2001, 1082 (Schwierigkeit der Identifizierung des Briefverfassers anonymer Schreiben).

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Vor § 286 Teil B

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gesprochenen oder geschriebenen Wort verletzt. Für den Beweis im Zivilprozess besonders bedeutsam ist die Verwertbarkeit auf Tonträger mitgeschnittener oder von Lauschzeugen mitgehörter Telefongespräche. Das Recht am gesprochenen Wort16 erstreckt sich auf die Auswahl der Personen, die Kenntnis vom Gesprächsinhalt erhalten sollen.17 Es schützt vor der „Verdinglichung“ des Wortes durch Aufnahme auf einen Tonträger und darüber hinaus vor der Einbeziehung dritter Zuhörer in das Gespräch, deren unerkannte (heimliche) Gesprächsteilnahme nach den Rahmenbedingungen begründetermaßen nicht zu erwarten war.18 Gesichert wird dadurch die Unbefangenheit in der Kommunikation.19 Träger dieses Grundrechts sollen – trotz des genannten Schutzzwecks – auch juristische Personen sein.20 Unerheblich soll sein, ob das Gespräch einen vertraulichen Inhalt hat oder ob der Anrufer erkennbar Wert auf Vertraulichkeit legt.21 Eine rechtfertigende Einwilligung ist beachtlich, auch wenn sie stillschweigend erfolgt.22 Sie soll nach Auffassung des BVerfG aber nicht konkludent aus der faktischen Verbreitung und Nutzung technischer Mithöreinrichtungen des Telefonapparates folgen.23 5

4. Sonstige Gründe rechtswidriger Beweismittelbeschaffung. Rechtswidrig kann auch das Eindringen in fremde Räume zur Aufnahme von Fotos oder die Beschaffung bereits existenter Beweismittel durch einen Diebstahl24 oder durch Täuschung eines Gewahrsamsinhabers25 sein. Zumeist ist die beweisführende Prozesspartei an der rechtswidrigen Handlung in irgendeiner Weise beteiligt. Zwingend ist dies jedoch nicht; auch Dritte können das spätere Beweismaterial hergestellt haben (z.B. Stasiunterlagen, Zufallsfunde, Rechtsnachfolge26). In Betracht kommt ferner eine Geheimnishehlerei nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 UWG bei Verwendung von Urkunden oder sonstigen Unterlagen, die fremde Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse verkörpern.27 Im Arbeitsrecht kann ein Beweismittel vom Arbeitgeber unter Verstoß gegen ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erlangt sein.28 Ohne Belang sind im vorliegenden Zusammenhang rechtswidrige Beweiserhebun6 gen, die wegen eines Verstoßes gegen Vorschriften des Strengbeweisrechts zustande kommen, etwa die Vernehmung eines Zeugen ohne Belehrung über dessen Zeugnisverweigerungsrecht, die Vernehmung ohne Belehrung über das Recht auf konsularischen Beistand nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 Wiener Konsularrechtsübereinkommen29 oder die Auslandsbeweiserhebung unter Verletzung fremder staatlicher Souveränität.

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16 BVerfGE 34, 238, 246 f. = NJW 1973, 891, 892; 54, 148, 154 = NJW 1980, 2070, 2071; 106, 28, 39 = NJW 2002, 3619, 3621 – Lauschzeuge (zugleich gegen die Heranziehung des Art. 10 Abs. 1 GG); BAG NJW 2010, 104 Tz. 23. 17 BVerfGE 106, 28, 39 = NJW 2002, 3619, 3621. 18 BVerfG NJW 2002, 3619, 3621. 19 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622. 20 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; BAG NJW 2010, 104 Tz. 24. 21 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622. 22 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; NJW 2003, 2375. 23 BVerfG NJW 2002, 3619, 3623; NJW 2003, 2375. 24 So in BAG NJW 2003, 1204. 25 So in OLG Köln VersR 2010, 1454, 1455 (Erlangung von Krankenaufzeichnungen durch Arzt unter Vorspiegelung des Bedarfs für aktuelle Behandlung). 26 So in BGH NJW 1991, 1180. 27 Kiethe JZ 2005, 1034, 1038. 28 Dazu Altenburg/Leister NJW 2006, 469 ff. (gegen ein daraus abgeleitetes Beweisverwertungsverbot). 29 Verwertungsverbot verneint von BGH NJW 2008, 307, 309 Tz. 23 m.w.N.

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II. Grenzen der Verwertbarkeit 1. Fehlen einer gesetzlichen Regelung. Das Zivilprozessrecht enthält keine Re- 7 gelungen über die Verwertung derartiger Beweismittel. Einigkeit besteht allerdings darüber, dass dem Persönlichkeitsschutz auch im Beweisrecht des Zivilprozesses Rechnung zu tragen ist. Die EMRK enthält keine Regelung, aus der sich grundsätzlich und abstrakt ein Verwertungsverbot entnehmen ließe.30 2. Differenzierungen im Strafprozessrecht. Für den Strafprozess wird zwischen 8 Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten unterschieden. 31 Ein Beweiserhebungsverbot betrifft die Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung. Es kann sich darauf richten, dass der Beweis nicht auf ein bestimmtes Beweisthema erstreckt werden darf, dass ein bestimmtes Beweismittel nicht verwandt werden darf, dass eine Beweismethode verboten ist32 oder dass der Beweis nur von einer besonders autorisierten Person erhoben werden darf.33 Ein Verwertungsverbot untersagt die Berücksichtigung von beweismäßig bereits festgestellten Tatsachen. Es kann die Folge eines Beweiserhebungsverbotes sein (unselbständiges Verbot), kann aber auch unabhängig davon existieren (selbständiges Verbot).34 Nicht jedes rechtswidrige Handeln im Stadium der Beweiserhebung führt zu einem 9 Verwertungsverbot;35 maßgebend sind insbesondere der Schutzzweck des Erhebungsverbotes und die Notwendigkeit seiner Sicherung durch ein nachfolgendes Verwertungsverbot. Soweit nicht spezielle verfassungsrechtliche Gewährleistungen existieren, ist das Recht auf ein faires Verfahren, das seine Wurzeln im Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit den Freiheitsrechten und Art. 1 Abs. 1 GG hat (§ 284 Rdn. 4), der Bewertungsmaßstab.36 Dieses nach den sachlichen Gegebenheiten zu konkretisierende Recht37 verlangt auch die Berücksichtigung der Gewährleistung einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, zu derem zentralen Anliegen die Ermittlung des wahren Sachverhalts gehört.38 Ein Beweisverwertungsvergebot stellt daher von Verfassungs wegen eine begründungsbedürftige Ausnahme dar.39 Davon unterscheidbar sind Verwendungsverbote, die jegliche Art der Nutzung ei- 10 ner Information zum Gegenstand haben, also nicht nur deren Verwendung zu Beweiszwecken, und Verwendungsbeschränkungen, bei denen es um die Beschränkung der Informationsverwertung auf einen bestimmten zugelassenen Verwendungszweck geht.40 Sie sind datenschutzrechtlich motiviert.41

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30 EGMR NJW 1989, 654, 655 – Fall Schenk, bestätigt in EGMR ÖJZ 2001, 654, 655 f. – Fall Khan; EGMR NJW 2010, 213 Tz. 88 – Fall Bykov; a.A. BGHZ 27, 284, 285. 31 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 37. 32 Zur Strafhafthörfalle BGH NJW 2007, 3138, 3140 Tz. 27; zur heimlichen akustischen Überwachung in der U-Haft BGH NJW 2009, 2463 Tz. 32 und 36 (Recht auf faires Verfahren); s. auch EGMR NJW 2010, 213 Tz. 99 zur Verwendung von Abhörergebnissen im Hinblick auf Art. 6 EMRK. 33 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 28 ff. 34 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 32. 35 BGH NJW 2007, 2269, 2271 Tz. 20; zustimmend BVerfG (Kammer) NJW 2009, 3225 Tz. 16; BVerfG (Kammer) NJW 2011, 2417 Tz. 43 – Steuer-CD; BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 123 i.V.m. 121 – präventivpolizeiliche Wohnraumüberwachung. 36 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 111. 37 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 112. 38 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 113. 39 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 117. 40 Jahn Gutachten 67. DJT S. C 32. 41 Dazu sowie überhaupt zur Unterscheidung von Verwertungs- und Verwendungsverboten Dencker FS Meyer-Goßner (2001) 237, 242 ff., 254.

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3. Eigenständigkeit des zivilprozessualen Beweisrechts. Die abstrakten Differenzierungen des Strafprozessrechts lassen sich grundsätzlich auch auf den Zivilprozess übertragen. Die konkreten Wertungen im Einzelfall sind für den Zivilprozess aber eigenständig zu entwickeln. Es geht dort nicht um die wechselseitige Ausbalancierung strafverfolgender Staatsmacht und Bürgerfreiheit, auch wenn der Zivilrichter durch seine Entscheidung und das dorthin führende Verfahren Staatsgewalt ausübt. Im Zivilprozess wirken sich Verfahrensrechtsbegünstigungen einer Partei in der Regel automatisch zu Lasten der anderen Partei aus. Die Eigenständigkeit der Wertungen des zivilprozessualen Beweisrechts zeigt sich auch daran, dass die Verwertung von Beweisen im Zivilprozess zugelassen, zugleich aber zur Wahrung des nemo tenetur-Grundsatzes für den Strafprozess gesperrt sein kann.42

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4. Verfassungsrechtliche Ableitung. Das BVerfG leitet aus dem Rechtsstaatsprinzip die Verpflichtung ab, das Beweisrecht, insbesondere die Beweislastregeln, fair zu handhaben und Anforderungen der materiellen Grundrechte wie etwa Art. 2 Abs. 1 GG im gerichtlichen Verfahren zu beachten.43 Daraus werden sodann Grenzen beweismäßiger Verwertung abgeleitet.44 Die Rechtfertigung eines Grundrechtseingriffs verlangt eine Abwägung zwischen dem gegen die Verwertung streitenden allgemeinen Persönlichkeitsrecht auf der einen Seite und dem für die Verwertung sprechenden rechtlich geschützten Interesse auf der anderen Seite.45 Dazu zählt das BVerfG im Zivilprozess die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege und das Streben nach einer materiell richtigen Entscheidung als wichtigen Belangen des Gemeinwohls.46 Unterschieden wird jedoch zwischen – verfassungsrechtlich offenbar belanglosen – „schlichten“ Beweisinteressen und Beweiserhebungsinteressen mit besonderer Bedeutung für die Rechtsverwirklichung einer Partei.47 Unter Rückgriff auf fachgerichtliche Rechtsprechung wird ein besonderes Interesse angenommen, wenn sich der Beweisführer „in einer Notwehrsituation oder einer notwehrähnlichen Lage“ befindet.48 Die Legitimation zur Aufstellung von Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverboten hat nicht allein der Gesetzgeber,49 auch wenn wiederkehrende typische Konfliktlagen, sofern sie anhand der Judikatur ausreichend klar erkennbar werden, von ihm entschieden werden sollten. Der Richter steht unter Entscheidungszwang und kann sich notwendigen Güterabwägungen nicht entziehen. III. Beweiserhebung als Rechtswidrigkeitshandlung

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Ob Beweisobjekte (Augenscheinsobjekte, Urkunden) verwertbar sind, die rechtswidrig erlangt wurden, ist zu trennen von der Frage, ob der Akt der Beweiserhebung für

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42 BGHZ 153, 165, 171 = NJW 2003, 1123, 1125. Zum Verbot der Selbstbezichtigung und dessen Reichweite BGH (GS St) NJW 1996, 2940, 2942 f. Zur Eigenständigkeit der Wertungen im Verwaltungsverfahren bei Heranziehung eines im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren fehlerhaft gewonnenen Beweismittels (Blutprobe) VGH Mannheim NJW 2012, 2744, 2745 a.E. 43 BVerfGE 106, 28, 48 = NJW 2002, 3619, 3623 = JZ 2003, 1104 m. abl. Anm. Foerste; s. ferner 101, 106, 122 = NJW 2000, 1175 (zu Anforderungen an das gerichtliche Verfahren auf Grund materieller Grundrechte). 44 BVerfG NJW 2002, 3619, 3623. 45 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. Ablehnend zur Abwägungslösung Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 761. 46 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. 47 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. 48 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624 (unter Bezugnahme auf BGHZ 27, 284, 289 f. = NJW 1958, 1344). 49 So aber Dauster/Braun NJW 2000, 313, 319.

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sich genommen rechtswidrig ist.50 Diese beiden Beurteilungen der Rechtswidrigkeit müssen sich nicht zwangsläufig decken. Die Einnahme eines Augenscheins durch das Gericht hat zu unterbleiben, wenn sie schon als solche rechtswidrig ist, etwa das Abspielen eines Tonbandes mit einer heimlichen Aufzeichnung nichtöffentlich gesprochener fremder Äußerungen im zivilrechtlichen Ehrenschutzprozess ohne Einwilligung des Betroffenen, die den Straftatbestand des § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB (Gebrauchen einer unerlaubten Aufzeichnung) verwirklicht.51 Dies folgt aus der Bindung der Gerichte an die einfachen Gesetze (Art. 20 Abs. 3 GG) und an die Verfassung (Art 1 Abs. 3 GG). Schief ist die Akzentuierung, das Gericht solle sich – so eine Formulierung des BGH52 14 – nicht zum Werkzeug einer strafbaren Handlung des Beweisführers machen dürfen; das Gericht wird generell nicht zum Werkzeug der Parteien, wenn es Beweisanträgen der Parteien folgt.53 Wollte man die figurative Argumentation des BGH gelten lassen, könnte man sie beliebig umdrehen und dadurch ad absurdum führen; es ließe sich nämlich auch sagen, dass sich das Gericht mit der Nichtbeachtung des Beweisantrages zum Werkzeug der der Wahrheit zuwider bestreitenden Prozesspartei machen lässt. Auf einem rechtlichen Fehlverständnis beruht die vom BAG unter Bezugnahme auf 15 Beseitigungsansprüche nach §§ 12, 862, 1004 BGB aufgestellte Behauptung, es gebe ein allgemeines Rechtsprinzip, die Ausnutzung eines rechtswidrig herbeigeführten Zustandes zu versagen.54 So ist ein Beweisergebnis im Zivilprozess nicht schon deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfahrensrechts gewonnen wurde.55 Maßgebend ist, dass der Rechtsverstoß u.U. wiederholt und vertieft wird,56 wenn etwa das unerlaubt abgehörte Telefongespräch einem weiteren Personenkreis offenbart und spätestens durch das Urteil der Öffentlichkeit bekannt wird.57 Dasselbe gilt für erstmalige Verstöße, die durch die Beweiserhebung begangen werden. Der durch die Beweiserhebung verletzte Gegner des Beweisführers kann nicht auf 16 anderweitig bestehende Schutzmöglichkeiten des materiellen Straf- und/oder Zivilrechts verwiesen werden. Zivilrechtliche Ansprüche auf Unterlassung einer Rechtsverletzung, die in der Nutzung eines rechtswidrig erlangten Beweismittels in Form der Stellung eines Beweisantrages58 besteht, wären nur in einem konkurrierenden Zivilprozess zu realisieren; sie hätten zudem keine Wirkung gegen die Erhebung des Beweises von Amts wegen.

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50 Helle Anm. zu BGH JZ 1991, 927, 929, 932; Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 751. 51 BGH NJW 1982, 277; BayObLG NJW 1990, 197, 198; Kaissis Verwertbarkeit, 150. 52 BGH NJW 1982, 277. 53 Ähnlich die Sicht des englischen Rechts, vgl. Jones v. University of Warwick [2003] 3 All ER 760; dazu Brinkmann AcP 206 (2006) 746, 756. 54 BAG JZ 1998, 790, 792. 55 BGH (XII. ZS) NJW 2006, 1657, 1659; OLG Celle NJW-RR 2006, 1527, 1528. Für den Strafprozess ebenso BVerfG NJW 2005, 3205 (LS) = NVwZ 2005, 1175. Anders für eine strafprozessuale Beschlagnahme von Datenträgern in einer Anwaltskanzlei bei „schwerwiegenden, bewussten oder willkürlichen Verfahrensverstößen“ mit „planmäßiger oder systematischer“ Außerachtlassung von Beschlagnahmebeschränkungen BVerfG NJW 2005, 1917, 1923. Für das Schweizer. Zivilprozessrecht gegen ein generelles Verbot BezG Zürich SchwJZ 92 (1996) 360. 56 Auf die Perpetuierung weist BGH NJW 1988, 1016, hin (Klage auf Löschung eines mitgeschnittenen Telefongespräches); ebenso BAG JZ 1998, 790, 792 m. krit. Anm. Foerste; BAG NJW 2008, 2732 Tz. 30. 57 Schwab FS Hubmann, 421, 428 f., 432; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389. 58 So ist wohl der Lösungsweg von Dauster/Braun NJW 2000, 313, 319, zu verstehen, die einen (zudem fehlerhaften) Hinweis auf eine Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO geben.

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IV. Beweisverwertungsverbot wegen vorprozessualer Rechtswidrigkeit 1. Stand der Diskussion. Konkret erörterte Fallgestaltungen betreffen die Verwertung heimlich aufgezeichneter oder mitgehörter Telefongespräche. Sie stehen paradigmatisch für andere Fälle.59 Teilweise wird die Rechtswidrigkeit der prozessualen Verwertungshandlung als der einzige Grund anerkannt, der zu einer Unverwertbarkeit des Beweismittels führt; die Rechtswidrigkeit der Erlangungshandlung soll für die Verwertbarkeit grundsätzlich bedeutungslos sein.60 Dem stehen Positionen gegenüber, nach denen die Rechtswidrigkeit der Erlangung des Beweismittels entweder generell eine Unverwertbarkeit zur Folge hat,61 oder die diese Konsequenz jedenfalls dann ziehen, wenn die Erlangungshandlung zugleich einen Grundrechtsverstoß darstellt,62 wobei dann aber unter dem Einfluss der Rechtsprechungsentwicklung zumeist angenommen wird, dass sich die Unverwertbarkeit erst aus einer zusätzlichen Güterabwägung ergebe.63 Das Rechtswidrigkeitsurteil kann je nach Bezugspunkt unterschiedlich ausfallen, wenn und soweit dafür Verhaltenselemente rechtserheblich sind, die nur im Zeitpunkt der Beweismittelerlangung vorliegen, oder wenn bei Divergenz von Abhörperson und Beweisführer ein Drittverhalten zugerechnet werden soll. Die Rechtsprechung lässt nicht deutlich erkennen, ob bereits die Rechtswidrigkeit 18 der Erlangung zu einem Verwertungsverbot führen soll.64 Vielfach wird das Ergebnis davon nicht abhängen. Auch der Gesetzgeber, der für eine effektive Ausgestaltung des Schutzes der Person zu sorgen hat, kann frei nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten entscheiden, wo er die Verbotsschwelle setzen will, etwa bereits beim heimlichen Aufnehmen des gesprochenen Wortes auf Tonträger oder erst bei dessen Verwertung.65 17

2. Spezifizierung der Argumente 19

a) Wertungsunterschiede zwischen Straf- und Zivilprozess. Antworten, die für den Strafprozess gegeben werden, sind – entgegen der gegenteilig klingenden Ansicht des BVerfG66 – auf den Zivilprozess nicht übertragbar. Dass der staatliche Strafanspruch

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59 Vgl. den von Dauster/Braun NJW 2000, 313, geschilderten Sachverhalt der beweismäßigen Nutzung gespeicherter Daten durch einen Netzwerkbetreiber im Vertragsrechtsstreit. 60 Dauster/Braun NJW 2000, 313, 318; Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 122 ff., 153 f., 191; H.Roth Verwertung, in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 279, 287, 294 f.; Werner NJW 1988, 993, 1000; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 394; wohl ebenso Schwab FS Hubmann, 421, 427, 431. 61 LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113; Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 334 (pauschal mit Arglist argumentierend); Siegert NJW 1957, 689. 62 Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 110 Rdn. 24; Gamp DRiZ 1981, 41, 43; Gamp Anm. zu LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 116; Habscheid Gedächtnisschrift H. Peters, 840, 865; Kiethe MDR 2005, 965, 966; Kiethe JZ 2005, 1034, 1037; nicht darauf sondern auf den Sinn und Zweck der verletzten Norm abstellend, jedoch dasselbe Ergebnis erzielend Stein/Jonas/Leipold22 § 284 Rdn. 88; zusätzlich auf die „Beweisintention“ abstellend Kaissis Verwertungsverbot, 125. 63 Baumgärtel FS Klug, 477, 480, 484; Stein/Jonas/Berger22 vor § 371 Rdn. 10; MünchKomm-ZPO/ Zimmermann3 § 371 Rdn. 6, 7 (ausnahmsweise bei notwehrähnlicher Lage); s. auch Rosenberg/Schwab/ Gottwald17 § 110 Rdn. 25. 64 Anders aber BAG NJW 2003, 1204, 1206 (für Diebstahl von Unterlagen); OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578. Die mangelnde Unterscheidung rügt Helle JZ 1991, 929, 932 in Anm. zu BGH NJW 1991, 1180; s. auch Dauster/Braun NJW 2000, 313, 317. Von Konturenlosigkeit der Auffassungen zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel spricht BGH NJW 2006, 1657, 1659 (Fall der heimlichen DNA-Analyse). 65 Vgl. v. Mangoldt/Klein/Starck GG6, Art. 1 Abs. 1 Rdn. 110. 66 Vgl. BVerfG NJW 2002, 3619, 3623 a.E. (Pauschalaussage zur Verwertung grundrechtsrelevanter Informationen im Straf- und im Zivilprozess). Ausdrücklich für eine Gleichstellung aller Prozessarten bei gleichzeitig rigidem Verwertungsverbot Habscheid SJZ 89 (1993) 185, 191; gegen ihn BezG Zürich, Bl.f.Zürch.Rspr. 1995, 114, 115 f.; Walder SJZ 89 (1993) 191 ff.

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zurücktritt, weil die Wahrheitserforschung beschränkt werden soll, besagt nichts für den Konflikt zwischen gleichgeordneten Zivilprozessparteien.67 Setzt sich eine Partei mit ihrer beweisbedürftigen Behauptung nicht durch, weil das rechtswidrig geschaffene oder durch rechtswidrige Beschaffung erlangte Beweismittel nicht verwertet wird, obwohl der Beweis damit geführt werden könnte, obsiegt die Gegenpartei, die die Behauptung – u.U. im Vertrauen auf die Bejahung eines Verwertungsverbotes – wider besseres Wissen bestritten hat. Unergiebig ist aus denselben Gründen das Argument, die „Einheit der Rechtsordnung“ gebiete eine Unterlassung der Beweiserhebung.68 b) Maßgeblicher Rechtswidrigkeitszeitpunkt, Rechtswidrigkeitszusammen- 20 hang. Materiellrechtlich rechtswidrige Handlungen aus der Phase der Beweismittelgewinnung schlagen nicht notwendig auf den Zeitpunkt der Verwertung im Prozess durch.69 Deutlich macht dies die Nachholbarkeit der Zustimmung des Abgehörten. Befugt im Sinne des § 201 StGB erfolgt eine Gesprächsaufzeichnung nicht nur, wenn im Aufnahmezeitpunkt eine Einwilligung vorliegt, sondern auch bei späterer Zustimmung. Sie macht die prozessuale Verwertung durch Beweisaufnahme zulässig. Gelangt ein Beweisobjekt (Urkunde, Augenscheinsobjekt) infolge Diebstahls, Unterschlagung, Betrugs oder sonstiger Straftat in die Verfügungsmacht des Beweisführers und hätte der Beweisführer die Verfügungsgewalt auch über einen materiellrechtlichen oder prozessualen Vorlegungsanspruch nach §§ 422, 423 (gegebenenfalls in Verb. mit § 371 Abs. 2 Satz 2) erlangen können, so fehlt es am Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Beschaffungsstraftat und der Verwendung als Beweismittel.70 Der strafrechtliche Schutz des Eigentums bezweckt nicht, den Eigentümer von Urkunden vor deren Verwertung als Beweismittel zu bewahren, wie sich neben den §§ 422 f. ZPO auch aus § 810 BGB ergibt.71 Zudem kann eine Beweiserhebung trotz Rechtswidrigkeit der Beweismittelbeschaffung gerechtfertigt sein, weil sich der Beweisführer in einer notwehrähnlichen Lage befindet.72 Ein allgemeines Rechtsprinzip, wonach die Verwertung einer rechtswidrig herbeigeführten Lage unzulässig ist, gibt es nicht.73 Letztlich hängt das Urteil über die Reichweite eines Beweisverwertungsverbotes wegen der vorprozessualen Rechtswidrigkeit von der Grundrechtsexegese ab; deren Erkenntnisstand hat sich seit Abgabe älterer Stellungnahmen in der Prozessrechtsdiskussion verändert (zur Güterabwägung unten Rdn. 27 ff.). c) Unredlichkeit. Zu diffus ist die Argumentation, der Beweisführer verhalte sich 21 unredlich, wenn er die Beweisaufnahme unter Verwendung eines von ihm materiell rechtswidrig erzeugten Beweismittels beantrage.74

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67 So auch BGH NJW 1982, 277, 278; VersR 1984, 458, 459; BGHZ 153, 165, 171 = NJW 2003, 1123, 1125. 68 Dafür aber LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113; Siegert NJW 1957, 689, 690. Dagegen: Schwab FS Hubmann, 421, 427 f.; Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389. 69 Ebenso Zeiss ZZP 89 (1976) 377, 389, 394; W. Lang Ton- und Bildträger, 132. 70 Im Ergebnis gleichfalls gegen ein Verwertungsverbot BAG NJW 2003, 1204, 1206; Musielak/Foerste9 § 286 Rdnr. 6; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 110 Rdn. 25; Kodek ÖJZ 2001, 281, 294 (generell bei bestehender Mitwirkungspflicht der gegnerischen Partei); H. Roth in: Erichsen/Kollhosser/Welp Recht der Persönlichkeit, 279, 282. 71 BAG NJW 2003, 1204, 1206. 72 Vgl. BVerfG NJW 2002, 3619, 3624. Im Ergebnis ebenso Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 6 und 8. 73 A.A. OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578 im Anschluss an Stein/Jonas/Leipold21 § 284 Rdn. 56, der allerdings nicht die rigorosen Konsequenzen des OLG Karlsruhe zieht. 74 So aber Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 110 Rdn. 25; Gemmeke Beweisverwertungsverbote, 163 ff., 199 ff., 221 ff.; Baumgärtel FS Klug, 477, 484 (selbst eine Konkretisierung verlangend); Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 334. Distanziert BGH NJW 2006, 1657, 1659.

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d) Prozessuale Sanktionsverstärkung. Ein generelles Verwertungsverbot wegen der außerprozessualen Rechtswidrigkeitshandlung muss nicht schon deshalb praktiziert werden, um die generelle Aussichtslosigkeit eines später gestellten Beweisantrages allseits bekannt werden zu lassen und den Anreiz zur rechtswidrigen Beweismittelerzeugung nehmen.75 Eine derartige präventionsverstärkende Entmutigung des Rechtsverletzers könnte ohnehin nur in den Fällen wirken, in denen die Persönlichkeitsrechtsverletzung von vornherein mit einer Beweisintention vorgenommen wird. Soweit die Rechtswidrigkeitshandlung gemäß § 201 StGB mit Strafe bedroht ist, reicht die Strafsanktion aus;76 die Einbringung des Beweismittels in den Zivilprozess offenbart notwendig die Verletzung und eröffnet damit die Verfolgungsmöglichkeit. Einzuräumen ist allerdings, dass die Zulassung heimlicher Tonaufnahmen auf Grund einer Einzelfallabwägung um der Beweisinteressen des Betroffenen willen den Strafrechtsschutz in Fällen entwertet, in denen die Beweisinteressen nicht die Oberhand gewinnen; bei fehlschlagender Abwägung kann sich der spätere Beweisführer aus subjektiven Gründen (Berufung auf Irrtum) entlasten.77 Unzutreffend ist die Annahme, eine Sanktionsverstärkung durch Befürwortung eines Verwertungsverbotes scheide aus, weil für jede Rechtswidrigkeitshandlung eigenständige Sanktionen vorgesehen seien;78 ob die Sanktionen als jeweils abschließend anzusehen sind, ist gerade das Thema des Streites.

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e) Fragwürdiger Beweiswert. Das Überlisten einer Prozesspartei mit einem außergerichtlich rechtswidrig gewonnenen Beweismittel kann den Beweiswert herabsetzen. Ein angeblicher Lauschzeuge aus dem Lager des Beweisführers kann präsentiert werden, ohne das Gespräch überhaupt angehört zu haben. Auch mag der Beweisgegner im Vertrauen auf die Beweislosigkeit des Gesprächsinhalts bewusst auf eigene Beweissicherungen verzichtet haben. Mit der Fragwürdigkeit des Beweiswertes lässt sich kein generelles Verwertungsverbot legitimieren.79

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f) Schutzzweck der verletzten Norm. Den Schutzzweck der jeweils verletzten Norm zum Kriterium zu erheben, ob eine prozessuale Sanktion geboten ist,80 greift zwar eine geläufige methodische Praxis auf, darf aber nicht verdecken, dass richterrechtlich eine rechtspolitische Festlegung de lege lata erfolgt. Eine einzelfallbezogene Entwicklung der Beurteilungskriterien auf der Grundlage einer Güterabwägung ist apodiktischen Behauptungen über Schutzzwecke trotz der Unsicherheit einer Ergebnisprognose vorzuziehen.

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3. Kein Sachvortragsverwertungsverbot. Sachvortrag, der unstreitig ist und daher keines Beweises bedarf, dessen Kenntnis aber aus einer Lauschaktion stammt, verfällt nicht einem Verwertungsverbot.81 Der unzutreffend behauptete Rechtssatz einer unzu-

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75 Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 66; Kodek ÖJZ 2001, 281, 288 f.; a.A. Kopke NZA 1999, 917, 920; die Berechtigung dieser Position für möglich haltend Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 6. 76 A.A. Kaissis Beweisverwertungsverbot, 121, 125. 77 Dies konzediert BGH NJW 1982, 277, 278, ohne daraus generalisierende Schlussfolgerungen abzuleiten. 78 So Gamp Anm. zu LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 116; Gamp DRiZ 1981, 41, 43. 79 Ebenso MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 66; Foerste Anm. JZ 1998, 793, 794 (zum BAG). 80 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 284 Rdn. 66; Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 6 (wohl unter Überinterpretation der Reichweite von BGHZ 153, 165, 172). 81 Zutreffend BAG NJW 2008, 2732 Tz. 24; Heinemann MDR 2001, 137, 138, in Auseinandersetzung mit der gegenteiligen Ansicht des OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578 = MDR 2000, 847, 848 m. abl. Anm. Schneider 1029 f.

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lässigen Ausnutzung einer rechtswidrig geschaffenen Lage wird damit über den Bereich der schon unsicheren Beweisverwertungsverbote hinausgeführt, obwohl eine Vertiefung der zuvor begangenen Persönlichkeitsrechtsverletzung nicht stattfindet,82 vielmehr der rechtswidrig Abgehörte durch Nichtbestreiten der Tatsachenverwertung zustimmt. Eine teleologische Reduktion der Geständnisfiktion (§ 138 Abs. 3) nach Hinweis auf die grundrechtswidrige Informationserlangung ist nicht gerechtfertigt.83 Sie würde zudem nur taktische Spielchen der vortragenden Prozesspartei provozieren, die die Herkunft ihres Wissens nicht offenbaren würde. Das Zivilprozessrecht kennt keine „Unverwertbarkeit“ beigebrachten Tatsachenstoffes.84 Anschauungsmaterial liefert auch die frühere Praxis des Vaterschaftsanfechtungs- 26 prozesses. Eine privat in Auftrag gegebene DNA-Analyse, die auf heimlich beschafftem körperlichen Untersuchungsmaterial beruhte (dazu oben Rdn. 3), wurde vor Schaffung der Regelung des § 1598 a BGB im Jahre 2008 faktisch benötigt, um sie einer Abstammungsanfechtungsklage als qualifizierten Parteivortrag beizufügen. Da man die Informationserlangung als rechtswidrig ansah (dazu § 372 a Rdn. 9), scheiterte die Verwertung der Information im Anfechtungsprozess, weil der Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung dadurch vertieft wurde;85 durch den schriftsätzlichen Vortrag musste das Gericht nämlich von Abstammungszweifeln überzeugt werden, damit auf die Vaterschaftsanfechtungsklage hin eine gezielte Begutachtung angeordnet wurde. Holte das Gericht aber gleichwohl ein Sachverständigengutachten ein, gegen dessen Befunderhebung sich die Testperson nicht zur Wehr gesetzt hatte, war dieses Gutachten verwertbar.86 Das erscheint richtig, weil es im Zivilprozess kein Fernwirkungsverbot gibt, eine rechtswidrig gewonnene Information, die Auslöser der Beweiserhebungsanordnung war, also nicht das zulässige Beweismittel „infiziert“.87 V. Anerkennung der Beweisbedürfnisse, Relativierung des Rechtswidrigkeitsurteils durch Güterabwägung 1. Das Güterabwägungsproblem. Das Verbot rechtswidriger Beweiserhebung 27 wegen Eindringens in die Persönlichkeitssphäre ist relativierbar. Signifikant ist dies, wenn der Persönlichkeitsschutz des Beweisgegners auf den vom Beweisführer mit der Beweiserhebung durchzusetzenden Persönlichkeitsschutz trifft.88 So versuchte der Beweisführer im Fall BGH NJW 1982, 277 einen anonymen Anrufer zu identifizieren, um eine rechtswidrige Persönlichkeitsrechtsverletzung abzuwehren. Auch gegenüber wirtschaftlichen Interessen des Beweisführers, deren Schutz unter Art. 14 GG fällt, hat das Persönlichkeitsrecht des Beweisgegners nicht per se einen höheren Rang.89 Freimachen muss man sich dafür allerdings von dem Argumentations-Pathos, das durch pejorative

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82 A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 229 f. 83 A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 241. 84 BAG NJW 2008, 2732 Tz. 24. 85 So auch Rittner/Rittner NJW 2002, 1745, 1751. 86 BGH NJW 2006, 1657, 1659 f. (insoweit kein Verstoß gegen das Recht auf informationelle Selbstbestimmung). 87 A.A. Schreiber ZZP 122 (2009) 227, 235. 88 Vgl. die Kritik von Helle JZ 1991, 929, 931, an der Verabsolutierung der Schutzes einer Prozesspartei; ebenso Kodek ÖJZ 2001, 281, 297. 89 Ebenso Kodek ÖJZ 2001, 281, 297. Arzt JZ 1973, 506, 507, hat gegenüber der Schwarzgeldentscheidung BVerfGE 34, 238 = NJW 1973, 891 angemerkt, der Persönlichkeitsschutz des Käufers habe den Kläger 70.000 DM gekostet.

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Kennzeichnung der Mithöraktion („gedungener Spitzel“) zugunsten der Bejahung einer rechtswidrigen Persönlichkeitsverletzung des Beweisgegners erzeugt wird.90 Die paradigmatischen Fälle der heimlichen Tonaufnahme, zu denen zunehmend 28 Fälle heimlicher Bildaufnahme treten, zeigen, dass die Verletzung des Rechts am gesprochenen Wort nicht mit einem Eingriff in den nach Art. 1 Abs. 1 GG unantastbaren, abwägungsfrei geschützten91 Kernbereich der Persönlichkeit gleichzusetzen ist.92 Soweit die Menschenwürde nicht unmittelbar betroffen ist, darf eine – wenn auch strenge93 – Abwägung gegen andere Rechtspositionen erfolgen; es gilt also kein absolutes Verbot der Aufzeichnung und Verwertung. Die Straftatbestände der §§ 201 und 201 a StGB bringen dies ihrerseits dadurch zum Ausdruck, dass sie den Schutz nur der „unbefugten“ Aufnahme zuteil werden lassen.94 Im Rahmen der Güterabwägung sind gleichzeitig ein möglichst umfassender Grund29 rechtsschutz und die möglichst ungeschmälerte Verfolgung der Aufgaben des Zivilprozesses, nämlich der Durchsetzung des materiellen Rechts und der hierfür notwendigen Sachverhaltsaufklärung zu verwirklichen.95 Die Güterabwägung soll sich nach Auffassung des BGH an den in § 34 StGB besonders normierten allgemeinen Grundsätzen ausrichten, nach denen dem Interesse des einen Schutzgutes ein anderes nur zu weichen hat, wenn jenes im konkreten Fall wesentlich überwiegt und auf anderem Weg nicht geschützt werden kann.96 Das Interesse an der Wahrheitsfindung muss danach das Schutzanliegen des gesprochenen Wortes deutlich übersteigen. Soweit im Ergebnis ein Verwertungsverbot besteht, darf es nicht durch die Vernehmung eines Zeugen über den Inhalt des Beweismittels umgangen werden.97 Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung des BVerfG zu deuten, die im Lauschzeugenbeschluss v. 9.10.200298 ihren vorläufigen Abschluss gefunden hat (dazu die nachfolgende Rdn. 31 und schon oben Rdn. 12). 30 Die zuvor dargelegte Güterabwägung geht unzutreffend von einer Prävalenz des Persönlichkeitsschutzes statt von einer offenen Abwägung aus. Die Argumentation wird damit Opfer eines an sich zutreffend beschrittenen methodischen Weges, Rahmenrechte wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht für einzelne Sachverhaltstypen in richterrechtlich geformte, konsolidierte Tatbestände mit Typisierung der die Rechtswidrigkeit regelmäßig konstituierenden Merkmale zu gießen, bei denen das abschließende Rechtswidrigkeitsurteil nur durch Eingreifen eines besonderen Rechtfertigungsgrundes vermieden werden kann. Einen solchen Tatbestand des „Rechts am gesprochenen Wort“ mit einer „Wortadressierungsmacht“99 einzelner Gesprächsteilnehmer gab es je-

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90 Kritisch zu diesem rhetorischen Trick sowie zur Zurücksetzung (vermeintlich nur) ökonomischer Interessen Helle JR 2000, 353, 354 Fn. 21; Helle RabelsZ 60 (1996) 448, 453. 91 Unzutreffend a.A. BayObLG NJW 1992, 2370. 92 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 1 Abs. 1 GG Rdn. 61 f., 109, Art. 2 Abs. 1 GG Rdn. 93, 95, 171, 174. Zur Erhebung kernbereichsrelevanter Daten bei der strafprozessualen Telekommunikationsüberwachung BVerfG NJW 2012, 833 Tz. 210 ff., bei der präventiv-polizeilichen Wohnraumüberwachung BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 99, 102 und 106. 93 v. Mangoldt/Klein/Starck6 Art. 1 Abs. 1 GG Rdn. 61. 94 Zum (begrenzten) Schutz gegen Bildaufnahmen durch § 201 a StGB Hoppe GRUR 2004, 990 ff.; Ernst NJW 2004, 1277 ff. 95 Werner NJW 1988, 993, 1000. 96 So die Formel aus BGH NJW 1982, 277, 278, dort auch mit der Sentenz von der Feststellung einer „notwehrähnlichen Lage“. 97 OLG Stuttgart MMR 2002, 746, 752 – Power-Flirtline; OLG Karlsruhe NJW 2000, 1577, 1578; BayObLG NJW 1990, 197, 198; MünchKomm-ZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 6; Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 337. 98 BVerfGE 106, 28 = NJW 2002, 3619. 99 So Helle JR 2000, 353, 356.

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doch nicht.100 Faktisch wird aus dem Recht, unbefangen ins Unreine sprechen zu dürfen, ein „Recht auf Unbeweisbarkeit des eigenen Wortes“.101 2. Subsidiäre Beweisverwertung bei notwehrähnlicher Lage. Das BVerfG hat 31 eine Zurücksetzung der Grundrechtsbelange des Beweisgegners zugunsten einer materiell richtigen, nämlich auf zutreffend festgestellten Tatsachen beruhenden Entscheidung bei gesteigertem, über ein schlichtes Beweisinteresse hinausgehendem Beweisinteresse bejaht. Dafür muss sich der Beweisführer in einer Notwehrsituation oder in einer – mangels gegenwärtigen Angriffs – notwehrähnlichen Lage befinden (oben Rdn. 3).102 Sie muss offenbar mit einer Beweisnot einhergehen. Das mittels eines Grundrechtseingriffs erlangte Beweismittel wird unter diesen Voraussetzungen subsidiär verwertbar,103 wobei die Voraussetzungen der Beweissubsidiarität im Einzelnen noch unklar sind. Soweit das BVerfG das „allgemeine Beweisinteresse“ als nichtrechtfertigend qualifiziert und sich dafür auf eine „einhellige Auffassung der Zivilgerichte“ beruft,104 suggeriert es einen breiten fachlichen Konsens, der jedoch weder auf eine größere Zahl argumentativ übereinstimmender Judikate, noch auf eine Zustimmung des Schrifttums zu stützen war. Es ist wenig einleuchtend, weshalb die Abwehr eines im Versuch eines Prozessbetruges stehenden Angriffs zunächst mit anderen Beweismitteln erfolgen soll. Geht man wegen der Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG (§ 31 BVerfGG) 32 von dessen Kriterien aus,105 bedarf der Klärung, wann eine notwehrähnliche Lage zu bejahen ist, die subsidiär zur Beweisverwertung berechtigt. Dies trifft in Telefonlauschfällen ohne Bedenken zu, wenn mittels des abgehörten Telefongesprächs eine Straftat oder sonstige Rechtsverletzung des Belauschten – z.B. Telefonterror oder Erpressung – begangen wird, die zivilrechtliche Abwehr- oder Schadensersatzansprüche auslöst.106 Ungeklärt sind die Fälle des Prozessbetruges.107 Zweifelhaft ist bei ihnen insbesondere, ob schon im Zeitpunkt des Belauschens ein begründeter Anfangsverdacht bestanden haben muss, der im späteren Prozess zunächst zu beweisen oder zumindest glaubhaft zu machen ist, etwa durch Vorlage vorprozessualer Korrespondenz oder durch das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme. Sinnvoll wäre es, den vom BVerfG eröffneten offenen Beweiserhebungstatbestand ohne Rücksichtnahme auf einen im Abhörzeitpunkt bestehenden Verdacht analog § 448 zu formulieren. Zu prüfen wäre dann, ob „das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme“ eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung des Beweisführers erbringt, so dass mit der Beweiserhebung über das Telefongespräch nur restliche Zweifel ausgeräumt werden sollen. Hat der Beweisführer die Beweisnot selbst verursacht, indem er es versäumt hat, rechtzeitig für eine anderweitige Beweisbarkeit zu sorgen, soll dies nach Ansicht des XI. Zivilsenates des BGH der Vernehmung eines Lauschzeugen entgegenste-

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100 S. dazu Helle JR 2000, 356 f. 101 So Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 152. 102 BVerfGE 106, 28, 50 = NJW 2002, 3619, 3624. Ebenso BGHZ 27, 284, 290 = NJW 1958, 1344; NJW 1982, 277, 278; NJW 2003, 1727, 1728 (unter Beachtung des BVerfG-Beschlusses); BAG NJW 2005, 313, 316; BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 2 AZR 153/11; zur Güterabwägung auch BGH NJW 1994, 2289, 2292; NJW 1998, 155. 103 Kritisch dazu schon vor dem Lauschzeugenbeschluss des BVerfG Kodek ÖJZ 2001, 334 f. 104 BVerfG NJW 2002, 3619, 3624 (4 b). Genannt werden zuvor die Entscheidungen BGHZ 27, 284, 290; BGH NJW 1982, 277, 278; NJW 1988, 1016, 1018; NJW 1998, 155. 105 So denn auch BGH NJW 2003, 1727, 1728. 106 Vgl. Foerste NJW 2004, 262. 107 Dazu auch Foerste NJW 2004, 262, 263. Bei Anhaltspunkten für einen Prozessbetrugsversuch auf Grund der bisherigen Beweisaufnahme für eine Beweiserhebung durch Abhören der Tonbandgesprächsaufzeichnung (österr.) OGH JBl. 2000, 458, 460 = ÖJZ 2000, 347, 348.

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hen;108 in dieser Pauschalität ist die Verneinung einer notwehrähnlichen Lage nicht überzeugend. VI. Einzelne Augenscheinsobjekte 1. Ton(band)aufnahmen, Zeugenvernehmung von Mithörern. Die Behandlung von akustischen Gesprächsaufzeichnungen und deren abschriftlicher Wiedergabe sowie die gleichzustellende Vernehmung von Lauschzeugen richtet sich nach den Grundsätzen, die das BVerfG in seinem Beschluss vom 9.12.2002109 (oben Rdn. 29, 31) aufgestellt hat; in ihn ist ältere fachgerichtliche Praxis eingeflossen, die nachfolgend detailierter darzustellen ist. Zu beachten ist auch der durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützte Bereich (s. oben Rdn. 28). 34 Tonaufnahmen sind unverwertbar, wenn die Verwertungshandlung selbst, also das Abspielen in der Beweisaufnahme, einen Rechtsverstoß darstellt. Das ist an Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Parallel erfolgt die Prüfung des § 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB, dessen Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ gleichlaufend mit der Bestimmung der Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht auszulegen ist.110 Der Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gilt auch für Zeugen.111 Ein Eingriff in den absolut geschützten Kernbereich persönlicher Lebensgestaltung ist stets rechtswidrig (s. oben Rdn. 28).112 Außerhalb dieses Kernbereichs ist die Rechtswidrigkeit typischerweise zu bejahen,113 jedoch können die Aufzeichnung und/oder deren Verwertung ausnahmsweise gerechtfertigt sein, insbesondere wenn die Verwertung wegen einer notwehrähnlichen Lage erfolgt114 (oben Rdn. 12). Das allgemeine Interesse an der Verschaffung einer Gedächtnisstütze oder eines Beweismittels für eine spätere Auseinandersetzung rechtfertigt die Aufzeichnung nicht.115 Jeweils gesondert zu prüfen ist die Rechtmäßigkeit der Verwertungshandlung. Die Verwertung findet u.a. rechtmäßig statt, wenn sie mit Einwilligung des Betroffenen erfolgt.116 35 Geschützt sind nicht nur Gespräche im privaten, häuslichen Bereich, sondern auch vertrauliche Gespräche in einem Hotelzimmer,117 einem Krankenzimmer in einer Klinik,118 einer Gastwirtschaft119 oder im Arbeitsbereich.120 Geschützt sind neben Privat33

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108 BGH NJW 2003, 1727, 1728 (bare Darlehensauszahlung von 180.000 DM in fünf Teilbeträgen in Freundschaftsbeziehung). 109 BVerfGE 106, 28 = NJW 2002, 3619. 110 BGH NJW 1982, 277, 278. 111 BayObLG NJW 1990, 197, 198; KG NJW 1967, 115; Pleyer ZZP 69 (1956) 321, 327. 112 BVerfGE 34, 238, 245 = NJW 1973, 891, 892; BGH NJW 2003, 1727, 1728; NJW 1988, 1016, 1017; OLG Köln NJW 1987, 262, 263; Schwab FS Hubmann, 421, 428; unzutreffend a.A. BayObLG NJW 1992, 2370. 113 BGHZ 27, 284, 289 („grundsätzlich widerrechtlich“); BGH NJW 1988, 1016, 1018; E. Peters ZZP 76 (1963) 144, 155 f. 114 Entscheidungen zu Güterabwägungen: BGHZ 27, 284, 290; BGH NJW 1982, 277, 278; BGH NJW 1988, 1016, 1017 f.; NJW 2003, 1727, 1728; BayObLG NJW 1990, 197; OLG Köln NJW 1987, 262, 263; LAG Berlin DB 1988, 1024 (Rechtmäßigkeit bejaht für Aufklärung der Unterschlagung von Kassenbeträgen durch Angestellte im Ladengeschäft). 115 BGHZ 27, 284, 290; BGH NJW 1970, 1848; BGH NJW 1982, 277, 278; BGH NJW 1988, 1016, 1018. 116 BGH NJW 1988, 1016, 1017. 117 BGH NJW 1982, 1397, 1398. 118 Vgl. BGH NJW 2005, 3295, 3297 (zu strafprozessualen Raumüberwachung, mit eventueller Einschränkung bei behandlungsbedingter Überwachung). 119 BGH NJW 1994, 2289, 2293. 120 BVerfG NJW 1992, 815, 816.

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gesprächen auch geschäftliche (Vertrags)Verhandlungen.121 Verneint wurde der Schutz für den Mitschnitt der Predigt in einer Moschee.122 Der Schutzbereich ist nicht betroffen, wenn der objektive Gehalt des Gesprächs so sehr im Vordergrund steht, dass die Persönlichkeit des Sprechenden nahezu vollends dahinter zurücktritt und das gesprochene Wort damit seinen privaten Charakter verliert, etwa bei telefonischen Durchsagen, Bestellungen oder Börsennachrichten im geschäftlichen Verkehr.123 Daraus darf jedoch nicht abgeleitet werden, es käme bei anderen Gesprächen auf eine das Beweisverbot einschränkende Prüfung an, ob es sich bei den ausgetauschten Informationen um personale Kommunikationsinhalte oder gar um besonders persönlichkeitssensible Daten handelt.124 Tonaufzeichnungen über nichtverbale Lautäußerungen geistig schwer behinder- 36 ter Menschen, die in einem benachbarten Heim betreut werden, sind ein zulässiges Beweismittel;125 bei ihnen geht es um die Charakteristik des Tons. Die Zulässigkeit dieser Beweiserhebung wäre im Übrigen auch dann zu bejahen gewesen, wenn die Äußerungen einen Informationsgehalt gehabt hätten oder einer bestimmten Person hätten zugeordnet werden können, weil die Äußerungen auf dem Grundstück des Klägers ohne technische Hilfsmittel wahrnehmbar waren. Der Schutz des Rechts am gesprochenen Wort richtet sich nicht nur gegen die Ver- 37 dinglichung durch Aufzeichnung, sondern ebenso gegen das Mithören ohne Zustimmung.126 Das BVerfG hat nicht gelten lassen wollen, dass auf Grund der heutigen technischen Ausstattung der Fernsprechgeräte mit Lautsprechern jeder geschäftliche wie private Benutzer damit rechnen muss, dass eine weitere Person bei eingeschaltetem Lautsprecher mithört.127 Durch die großzügige Bejahung einer mutmaßlichen Einwilligung in das Mithören wegen fehlender Vertraulichkeit des Gesprächs128 wird die Rechtsprechung des BVerfG konterkariert, auch wenn es sich um eine lebensnahe Würdigung handelt. Damit ist die erwogene rechtliche Differenzierung zwischen der Lautsprecherfunktion des Telefons und einer Büroabhöranlage129 gegenstandslos. Das BAG hat der Einwilligung die positive Kenntnis des Mithörens zur Seite gestellt.130 Es befürwortet aber eine Beschränkung auf zielgerichtetes Handeln des Mithörens zu Lasten der gegnerischen Prozesspartei.131 Ein Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist auch beim Sachverhalt des Mithörens 38 ohne technische Einrichtung durch Notwehr oder eine umfassende Güterabwägung zu

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121 BGH NJW 1988, 1016 (Nachforderung von Transportlohn; Mithören bei sich anbahnender Auseinandersetzung); BGH NJW 2003, 1727 (Darlehen über 180.000 DM); OLG Köln NJW 1987, 262 (Behauptung arglistiger Täuschung beim PKW-Kauf). 122 OLG Brandenburg GRUR-RR 2007, 334, 335 – Hassprediger. 123 BVerfG NJW 1973, 891, 892, Formulierungen aus BGHZ 27, 284, 286 aufgreifend; BayObLG NJW 1990, 197, 198. 124 BGH NJW 2003, 1727, 1728. 125 OLG Köln NJW 1998, 763, 765 (zur nachbarrechtlichen Duldungspflicht nach § 906 Abs. 1 BGB). 126 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; NJW 1992, 815, 816; BGH NJW 2003, 1727, 1728; NJW 1994, 2289, 2292 m. Anm. Helle JZ 1994, 915; NJW 1982, 1397, 1398; BAG NJW 1983, 1691, 1692; BAG NJW 2010, 104 Tz. 21; LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 114. 127 BVerfG NJW 2002, 3619, 3622; ebenso BAG NJW 1988, 1331, 1333 m. abl. Anm. Foerste JZ 1998, 793 f.; LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 114 m. abl. Anm. Gamp a.a.O. 117. A.A. BGH NJW 1982, 1397, 1398; OLG Düsseldorf NJW 2000, 1578, 1579. Wegen mutmaßlicher Einwilligung einen Verstoß gegen § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB verneinend BGH (2. StS) NJW 1994, 596, 598; BGH NJW 1982, 1397, 1398; OLG Düsseldorf NJW 2000, 1578, 1579; Schlund BB 1976, 1491, 1492 Fn. 19. 128 So OLG Jena MDR 2006, 533 (Telefongespräch über Abschluss eines Werkvertrages). 129 Vgl. dazu BAG NJW 1983, 1691, 1692. 130 BAG NJW 2010, 104 Tz. 23. 131 BAG NJW 2010, 104 Tz. 25.

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rechtfertigen.132 Grundsätzlich gelten die Überlegungen für heimliche Tonaufnahmen, wenngleich heimliches Mithören und die darauf bezogene Zeugenaussage eine geringere Eingriffstiefe als eine dauerhafte Schallaufzeichnung hat.133 Ungeklärt ist, ob Beweiserhebungsbeschränkungen gegen die Vernehmung eines Mithörers bestehen, wenn dieser Zeuge das Gespräch ohne Einschaltung der Lautsprecherfunktion zwangsläufig anhören musste, weil die Lautstärkeregelung für die Ohrmuschel des Telefonhörers auf ein Maximum eingestellt war.134 Dagegen spricht, dass man immer mit der Anwesenheit fremder Personen in dem Raum rechnen muss, in dem sich das Telefon befindet.135 Nicht erfasst sein soll von dem Eingriff das zufällige Mithören durch Dritte auf Grund dünner Wände, offener Türen, erheblicher Lautstärke oder ähnlich gelagerter Gründe; bei ihnen habe sich der Gesprächspartner die Kommunikationsteilhabe selbst zuzuschreiben.136 Wird ein Raumgespräch am Telefon für einen Dritten mithörbar, weil einer der Ge39 sprächsteilnehmer sein Mobiltelefon unbemerkt versehentlich eingeschaltet oder infolge Fehlbedienung nicht abgeschaltet hat,137 stellt die Zufallskenntnisnahme ebenso wenig einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht der Gesprächsteilnehmer dar wie das Weiterverbreiten des Gesprächsinhalts. Nicht unter ein Beweisverbot fällt die Vernehmung eines Zeugen über die in seiner Anwesenheit gesprochenen Telefonaussagen des Beweisführers, aus denen sich Rückschlüsse auf den gesamten Gesprächsinhalt ziehen lassen; ein Telefonbenutzer muss seinen Telefonpartner werde auf die Anwesenheit einer weiteren Person hinweisen noch gar diese Person aus dem Raum schicken. 2. Einzelne Personen- und Sachfotos, Film- und Videoaufnahmen a) Personenfotos. Auf Personenfotos sind die Regeln für die Verwertbarkeit von Verletzungen des Rechts am gesprochenen Wort nur teilweise zu übertragen.138 Differenziert werden sollte auch zwischen unkonsentierten Personenaufnahmen für publizistische Zwecke und für Beweiszwecke. Die Herstellung von Bildnissen für publizistische Zwecke der sog. Yellow Press ist für die abgebildeten Prominenten psychisch stärker belastend, weil sie massenhaft und lang dauernd von Reportern verfolgt werden und ständig mit dem Gefühl leben, den Blicken von Beobachtern preisgegeben zu sein.139 Das Recht am eigenen Bild (§ 22 KUG) ist allerdings ebenfalls ein Persönlichkeits41 recht. Der Bildnisschutz des § 22 KUG verbietet nur das Verbreiten und öffentliche Zurschaustellen ohne Einwilligung des Abgebildeten, sofern nicht eine Ausnahme nach §§ 23 oder 24 KUG einschlägig ist, nicht aber das Herstellen und das Vervielfältigen von Bildnissen. Die Anfertigung fotografischer Aufnahmen wird vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht erfasst, wenn sie im häuslichen oder für Dritte erkennbar sonstigen privaten Bereich (abhängig von der Beschaffenheit des Ortes, auch freie aber gleichwohl abgeschiedene Natur und Örtlichlichkeiten, die von der breiten Öffentlichkeit deutlich abge-

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132 BGH NJW 1970, 1848 f. – Ehespion (Gleichstellung des Spitzels im Wohnbereich mit Abhöreinrichtung); BGH NJW 1991, 1180 (Lauscher am Türspalt); BAG NJW 2010, 104 Tz. 25; LAG Berlin ZZP 96 (1983) 113, 114; Helle Anm. JZ 1991, 929, 932. 133 Vgl. Helle Anm. JZ 1991, 929, 932. 134 Verboten nach BAG NJW 2010, 104 Tz. 25 („absichtliches Weghalten des Hörers vom Ohr“). 135 BAG JZ 1998, 790, 792. 136 BAG NJW 2010, 104 Tz. 28, ein obiter dictum aus BVerfG NJW 2002, 3619 (zu C II 1 a) aufgreifend. 137 So der Sachverhalt in der Strafsache BGH NJW 2003, 2034. 138 A.A. Stein/Jonas/Berger22 vor § 371 Rdn. 11. 139 Darauf hinweisend Helle JZ 2004, 340, 342.

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schiedenen sind) erfolgt.140 Dieser Schutz gilt sowohl für Privatpersonen als auch für Personen der Zeitgeschichte (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG), an deren Darstellung die Öffentlichkeit wegen ihres Status oder ihrer Bedeutung ein Informationsinteresse hat.141 Personen, die nicht der Zeitgeschichte zuzuordnen sind, dürfen auch in der Öffentlichkeit nicht gezielt abgelichtet werden.142 In den schutzwürdigen Bereich der Privatsphäre wird durch das Anfertigen von Bildaufnahmen eingegriffen, wenn der Fotograf die Arglosigkeit des sich unbeobachtet Wähnenden für seine Zwecke ausnutzt, indem er heimliche oder offene, jedoch überrumpelnde Aufnahmen macht, auf die sich der Betroffene nicht einrichten kann.143 Das Erschleichen von Filmaufnahmen unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zur Dokumentation im Fernsehen soll demgegenüber durch die Berichterstattungsfreiheit gedeckt sein.144 Der Gesetzgeber hatte dem strafrechtlichen Schutz des Bildes ursprünglich eine 42 geringere Reichweite als dem des gesprochenen Wortes gegeben; § 33 KUG stellt anders als § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht schon die Herstellung unter Strafe. Diese Lücke ist 2004 durch die Schaffung des § 201 a StGB145 geschlossen worden, neben dem § 33 KUG fortbesteht. Abwägungsfrei geschützt ist durch § 201 a StGB nur der höchstpersönliche Lebensbereich;146 die abgebildete Person muss sich in einer Wohnung oder einem gegen Einblicke besonders geschützten Raum befinden, so dass öffentlich zugängliche Orte ausgeklammert bleiben. Für Bildaufnahmen im Privatbereich wird man von einem vertypten Rechtswidrig- 43 keitsurteil ausgehen müssen, das nur ausnahmsweise durch Rechtfertigungsgründe aufgehoben wird. Im Übrigen ist die Rechtswidrigkeit positiv durch eine Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall festzustellen.147 Das Rechtswidrigkeitsurteil über das Fotografieren berücksichtigt bereits den geplanten Verwendungszweck,148 so dass insoweit die Trennung zwischen rechtswidriger Aufnahme und prozessualer Verwertung rechtswidrig erlangter Aufnahmen obsolet ist.149 Ob das Herstellen einzelner Personenfotos für die Verwendung als Beweismittel in gerichtlichen Verfahren schlechthin zulässig ist, oder ob weitere Kriterien hinzutreten müssen, die eine notwehrähnliche Lage begründen, richtet sich nach der Intensität des Eingriffs, der wiederum durch das Maß an Abgeschiedenheit des Aufnahmeortes sowie den Grad der Arglosigkeit des Abgebildeten

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140 BVerfGE 101, 361, 384, 393 ff. = NJW 2000, 1021, 1022/1023 – Caroline v. Monaco; BGH NJW 1996, 1128, 1129, 1130 – Caroline v. Monaco. Zum bloßen Ausspähen aus einem hoch gelegenen Fenster ohne Aufnahmeanfertigung österr. OGH JBl. 2010, 374, 375 (aus prozessualen Gründen abgewiesen). 141 Zur leichten Korrektur des Begriffs Person der Zeitgeschichte BVerfG NJW 2000, 1025 – Caroline v. Monaco. 142 BGH NJW 1995, 1955, 1957 – Videoüberwachung. 143 BVerfG NJW 2000, 1021, 1025 f. gegen BGH NJW 1996, 1128, 1130 – Caroline v. Monaco. Die Entscheidung des BVerfG als Verstoß gegen Art. 8 EMRK bewertend EGMR NJW 2004, 2647; dazu Heldrich NJW 2004, 2634 ff. und Mann NJW 2004, 3220 ff. (zur innerstaatlichen Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG). 144 LG Hamburg AfP 2008, 639 (sehr zweifelhaft angesichts der zitierten Beweisrechtsprechung). 145 In Kraft getreten am 6.8.2004, zurückgehend auf den Abgeordnetenentwurf BT-Drucks. 15/2466 v. 20.2.2004 in der Fassung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 15/2995 v. 28.4.2004. Damit erledigten sich die Abgeordnetenentwürfe BT-Drucks. 15/533 (CDU/CSU) und BT-Drucks. 15/361 (FDP) sowie der BREntwurf BT-Drucks. 15/1891. Stellungnahmen: Hoppe GRUR 2004, 990 ff.; Ernst NJW 2004, 1277 ff. 146 Begr. des Abgeordnetenentwurfs BT-Drucks. 15/2466 S. 5. 147 BGH NJW 1995, 1955, 1957 m. Anm. Helle JZ 1995, 1117; Erman/N. Klass BGB, 13. Aufl. 2011, Anh. § 12 Rdn. 145. Zu pauschal die Rechtswidrigkeit bejahend MünchKomm-ZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 6. 148 Vgl. BGH NJW 1975, 2075, 2076 – polizeiliche Fotos eines Demonstrationszuges. 149 Anders Kaissis Beweisverwertungsverbot, 200 f.

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bestimmt wird. In besonderes hohem Maße verdient der Wohnbereich Schutz,150 doch kann z.B. die Aufnahme dort erfolgender Tätlichkeiten nach Einschreiten der hinzugezogenen Polizei151 ohne Weiteres durch Beweiszwecke gerechtfertigt sein. Unbedenklich sind ferner das beweissichernde Fotografieren eines auf dem Hof einer Schule spielenden Kindes,152 die heimliche Videoaufnahme des Geldzählens im Zählraum eines Spielcasinos, das ohnehin schon der Kontrolle unterliegt,153 das Fotografieren eines Nachbarn, der die Familie des Fotografen in ihrem Wohnbereich von seinem Garagendach aus beobachtet,154 oder das Fotografieren einer Frau beim Bummel durch die Hamburger Innenstadt am Arm eines Prominenten zum Beweis der Vortäuschung einer dem Arbeitgeber angezeigten Erkrankung.155 Ein gerichtlicher Beweiszweck ist hingegen zu verneinen, wenn der über einen auf einer Baustelle volltrunken torkelnden und lallenden Bauarbeiter gefertigte Videotonfilm der Anschwärzung beim Arbeitgeber dient und der Film zusätzlich in der Öffentlichkeit abgespielt wird.156 Selbständig zu beurteilen ist jeweils die spätere Verbreitung von Bild oder Film für andere Zwecke. In der Verwertung von Fotos vor Gericht durch Augenscheinseinnahme ist kein 44 öffentliches Zurschaustellen im Sinne von § 22 KUG zu sehen,157 wohl aber ein Verbreiten.158 Auf die Rechtfertigung des § 24 KUG (Verwendung für Zwecke der Rechtspflege) kommt es nur an, wenn das Bild für diesen Verwendungszweck nicht schon rechtmäßig erlangt wurde.159 Ob § 24 KUG auf das Anfertigen analog anwendbar ist,160 ist zweifelhaft, weil dort ein anhängiges behördliches oder gerichtliches Verfahren gemeint ist. Die Pauschalität der Analogie gibt dem isolierten Beweiszweck u.U. – je nach Eingriffsintensität – einen zu hohen Rechtfertigungswert. Daraus resultieren auch Zweifel, ob das Verbreiten eines rechtswidrig aufgenommenen Bildes unter bloßer Bezugnahme auf § 24 KUG zu rechtfertigen wäre, was für die Prüfung bedeutsam ist, ob durch die Beweisaufnahme eine erneute Verletzung des Persönlichkeitsrechts eintritt; insoweit könnte § 24 KUG wegen zu geringer Rechtfertigungsanforderungen verfassungswidrig sein. Wenn § 24 KUG nicht einschlägig ist, ergibt sich die Rechtfertigung aus einer Güterabwägung. Die Erlangung eines Fotos durch Diebstahl oder Täuschung des Besitzers ist für die Rechtmäßigkeit der Augenscheinseinnahme ohne Belang. 45

b) Sachaufnahmen. Persönlichkeitsneutral sind in der Regel Fotos von Sachgegenständen und Örtlichkeiten. Ihre Aufnahme zur Herstellung eines Augenscheinssurrogates erfolgt dann rechtmäßig; das Foto ist grundsätzlich verwertbar.161 Sollte im Einzelfall

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150 Bejaht für beweissichernde Fotos einer Wohnungseigentumsverwalterin aus dem Saunabereich einer Penthousewohnung von LG Köln NJW 2009, 1825. 151 So die Situation in LG Oldenburg AfP 1991, 652. 152 KG NJW 1980, 894. 153 OLG Schleswig NJW 1980, 352, 353. 154 A.A. OLG Hamm JZ 1988, 308 m. abl. Anm. Helle. 155 OLG Hamburg GRUR 1990, 35 – Begleiterin. 156 So der Fall OLG Frankfurt/M. NJW 1987, 1087. 157 KG NJW 1980, 894; LG Oldenburg AfP 1991, 652, 653; a.A. für Videoaufnahmen OLG Schleswig NJW 1980, 352, 353. 158 LG Oldenburg AfP 1991, 652, 653 (letztlich dahingestellt geblieben); a.A. Baumgärtel FS Klug, 477, 486. Zu den datenschutzrechtlich motivierten Bedenken gegen den (Online-)Zugriff einer Bußgeldstelle auf digitalisierte Fotos der Passregisterstelle OLG Stuttgart NJW 2004, 83, 84 (Verwertbarkeit bejaht); BayObLG NJW 2004, 241 (selbst bei Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen des § 26 PersAuswG kein Beweisverwertungsverbot); OLG Frankfurt NJW 1997, 2963, 2964 (kein Verwertungsverbot trotz Verstoßes); BayObLG NJW 1998, 3656, 3657 (kein Verstoß). 159 Die Vorlage bei Gericht nach § 24 KUG rechtfertigend LG Oldenburg AfP 91, 652, 653 (obiter dictum). 160 So BGH NJW 1975, 2075, 2076. 161 Baumgärtel FS Klug, 477, 487; Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 157.

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die Aufnahme einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht darstellen,162 ist wie bei Personenfotos auf Grund einer Güterabwägung die Rechtswidrigkeit der Verwertungshandlung festzustellen, an die keine strengeren Anforderungen als bei Personenfotos gestellt werden dürfen. Einschlägig sind Fotos von Sachen oder Sachgesamtheiten, die wegen ihres Zustandes unmittelbar Rückschlüsse auf Lebensgewohnheiten, Verhaltensweisen oder körperliche Befindlichkeiten ihres Besitzers ermöglichen. Dazu gehören z.B. Aufnahmen von Schlafstätten, Wäschestücken, Prothesen oder des Erscheinungsbildes einer Wohnung.163 Einen Eingriff in die geschützte Privatsphäre kann es darstellen, wenn der räumliche Lebensbereich eines anderen, etwa dessen Feriendomizil, unter Überwindung bestehender Hindernisse oder mit geeigneten Hilfsmitteln wie Teleobjektiven, Leitern oder per Hubschrauber ausgespäht wird.164 c) Film- und Videoaufnahmen. Die Grundsätze für Einzelfotos lassen sich nur be- 46 grenzt auf Film- und Videoaufnahmen übertragen.165 Bei der Güterabwägung ist nämlich zu beachten, dass laufende Bilder einen stärkeren Eingriff als Einzelbilder bewirken. Eine automatisch gesteuerte Aufzeichnung laufender oder auch nur serieller Bilder erzeugt Überwachungsdruck, der qualitativ nicht mit der Personenbeobachtung durch einen Detektiv auf eine Stufe gestellt werden darf.166 Der Druck wirkt noch intensiver als die Paparazzi-Verfolgung Prominenter, bei denen die Beobachteten immerhin an öffentliche Auftritte und damit verbundene permanente Selbstkontrolle gewöhnt sind. Zudem schafft die Überwachung einen Zustand der Unsicherheit für die aufgenommenen Personen, weil sie noch nach längerer Zeit mit Aufnahmen konfrontiert gegen Fehldeutungen wehren zu müssen, die aus den Authentizität vorgaukelnden Bildern vermeintlich zu schlussfolgern sind. Gestik und Mimik, bewusste und unbewusste Gebärden, der Gesichtsausdruck bei Verrichtungen und Gesprächen unterliegen dokumentierender Beobachtung, was den Zwang erzeugt, sich ständig möglichst unauffällig zu benehmen.167 Überwachungsdruck entsteht bereits durch das Anbringen von Videokameraattrappen.168 Auch der durch heimliche Aufnahmen erzeugte spätere Rechtfertigungszwang bei möglicher Chancenlosigkeit, die Aufnahmesituation in allen Facetten nachträglich zu rekonstruieren, spricht gegen die beliebige Zulassung heimlicher Aufnahmen.169 Unabhängig davon ist wie bei akustischer Überwachung der durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützte, einer Abwägungsrelativierung nicht zugängliche private Lebensbereich zu beachten (dazu oben Rdn. 28).

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162 LG Düsseldorf NJW 1959, 629 (Festhalten der Wohnsituation nach unerwartetem Eindringen in die Wohnung, Beweis für gewerbliche Arbeit als Schneider zur Verwendung im Räumungsprozess gesucht); Baumgärtel FS Klug, 477, 487. 163 Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 158. 164 BGH NJW 2004, 762, 763/764 und NJW 2004, 766, 767. Dort ging es um publizistische Zwecke. 165 Ohne Unterscheidung jedoch BGH NJW 1995, 1955, 1957 – Videoüberwachung m. krit. Anm. Helle JZ 1995, 1117; MünchKomm-ZPO/Zimmermann3 § 371 Rdn. 6. Für die Übertragung der Regeln für Tonaufnahmen Stein/Jonas/Berger22 vor § 371 Rdn. 11. 166 Helle JZ 2004, 340, 341 f. Zum Überwachungsdruck auch BAG (2. Sen.) NJW 2003, 3436, 3437; BAG (1. Sen.) NJW 2005, 313, 315. 167 So die zutreffende Beschreibung in BAG NJW 2005, 313, 315. 168 AG Berlin-Lichtenberg NJW-RR 2008, 1693, 1694; AG Meldorf MDR 2012, 277; s. ferner BGH NJW 2010, 1533 Tz. 14. Für Österreich: OGH JBl. 2012, 242, 243. 169 A.A. bei Verwendung heimlicher Filmaufnahmen aus einem Tierversuchslabor durch einen Journalisten OLG Hamm, Urt. v. 21.7.2004 – 3 U 77/04 (sich dabei auf den Wallraff-Beschluss BVerfGE 66, 116 = NJW 1984, 1741 stützend).

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Rechtsprechung zur dauernden Videokontrolle bezieht sich vorrangig auf die Arbeitsplatzüberwachung 170 und auf Nachbarschaftsstreitigkeiten. 171 Ältere Rechtsprechung zur Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Videoaufnahmen ist auf die Übereinstimmung mit § 6 b BDSG 2001172 und § 201 a StGB sowie deren Wertungen zu überprüfen. § 6 b BDSG erfasst die Videoüberwachung sowohl an öffentlichen Stellen173 als auch an nicht-öffentlichen Stellen, also unter Privaten, wenn sie öffentlich zugänglich sind, nämlich von einer unbestimmten Zahl von Personen oder von einer nur nach allgemeinen Merkmalen bestimmten Personengruppe betreten und genutzt werden. Heimliche Überwachung ist dort absolut verboten. Außerhalb dieses räumlichen Bereichs, also etwa im Eingangsbereich oder in der Tiefgarage einer Wohnungseigentumsanlage174 oder an vielen Arbeitsplätzen, greift der Persönlichkeitsschutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung als Recht der informationellen Selbstbestimmung175 ein. Einen Ausschnitt daraus erfasst der Strafrechtsschutz des § 201 a StGB.176 Die Güterabwägung zur Rechtswidrigkeitsbestimmung hat zu beachten, dass § 6 b 48 BDSG für öffentlich zugängliche Räume kein Beobachtungsverbot aufstellt, sondern Missbräuchen nur durch eine Verwendungsbeschränkung, eine Benachrichtigungspflicht und ein Löschungsgebot begegnet.177 Der Überwacher hat konkrete Überwachungszwecke festzulegen, z.B. die präventive Verhinderung und Verfolgung von Straftaten oder die Sicherung zivilrechtlicher Schadensersatzansprüche,178 und gemessen an diesen Zwecken die Überwachung auf das Erforderliche zu beschränken. Das ist bei der Überwachung des Eingangs von Gerichtsgebäuden gegeben; § 169 GVG steht nicht entgegen.179 Das BAG scheint die Heranziehung der Wertungen des § 6 b BDSG – dort nur erwogen unter dem methodischen Gesichtspunkt einer Analogiebildung – generell für ausgeschlossen zu erachten, weil die Dauerüberwachung am Arbeitsplatz während des gesamten Arbeitstages intensivere Wirkung habe als die Überwachung nur kurzfristig und vorübergehend genutzter öffentlich zugänglicher Räume.180 Dies trifft jedoch nicht typischerweise zu, sondern betrifft nur die Sachverhaltsbesonderheit der Arbeitsplatzüberwachung während des gesamten Arbeitstages. Zugelassen hat das BAG die Videoüberwachung am Arbeitsplatz zu Beweiszwe49 cken, wenn sich der Arbeitgeber als Beweisführer in einer notwehrähnlichen Lage be-

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170 BAG ZIP 2008, 2283; BAG NJW 2005, 313; BAG NJW 2003, 3436; BAG, Urt. v. 21.6.2012 – 2 AZR 153/11. Strafverfahren betreffen die Entscheidungen OLG Schleswig NJW 1980, 352 (verborgene Videoaufnahmen im Zählraum eines Spielcasinos); LG Zweibrücken NJW 2004, 85. 171 BGH NJW-RR 2012, 140; OLG Karlsruhe NJW 2002, 2799 = VersR 2002, 590; OLG Köln NJW 2009, 1827; LG Braunschweig NJW 1998, 2457, 2458; AG Nürtingen NJW-RR 2009, 377. Weitere Angaben zur Instanzrechtsprechung bei Helle JZ 2004, 340, 343; Horst NJW 2009, 1787. 172 BGBl. 2001 I S. 904, dazu RegE BT-Drucks. 14/4329. 173 Zur Rechtfertigung BVerfG NJW 2007, 2320 (LS) = NVwZ 2007, 688. Zur unberechtigten Verbreitung einer Monitoringaufzeichnung EGMR, 28.1.2003 – Peck/United Kingdom, ÖJZ 2004, 651 (Verstoß gegen Art. 8 EMRK). 174 So die Fälle BGH NJW-RR 2011, 949 – Videoklingelanlage; OLG Karlsruhe NJW 2002, 2799; BayObLG NJW-RR 2005, 384, 385; s. ferner KG NJW 2002, 2798; dazu auch Helle JZ 2004, 340, 346. 175 BGH NJW 2010, 1533 Tz. 11. 176 Zum Schutz vor Foto-Handy-Voyeuren Bosch JZ 2005, 377 ff. 177 So zutreffend Helle JZ 2004, 340, 346. 178 So in AG Berlin-Mitte NJW-RR 2004, 531, 532, durch einen Kaufhausbetreiber. Sie fehlten in AG Frankfurt/M. NJW-RR 2003, 158, 159. 179 LG Itzehoe NJW 2010, 3525, 3526; a.A. VG Wiesbaden NJW 2010, 1220, 1221. 180 BAG NJW 2005, 313, 316.

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findet.181 Dieses Erfordernis wurde weiter konkretisiert durch folgende Kriterien: konkreter Verdacht einer strafbare Handlung oder einer anderen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers, Ausschöpfung weniger einschneidender Mittel der Verdachtsaufklärung und Verengung auf eine verdeckte Videoüberwachung als einzig verbleibende Aufklärungsmöglichkeit, daraus folgende Verhältnismäßigkeit des Mitteleinsatzes.182 Der Verdacht muss sich nicht gegen eine bestimmte Einzelperson sondern nur gegen einen Täter aus einem begrenzten, im Übrigen unbeteiligten Personenkreis richten.182a In der Güterabwägung wurden die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers, die grundrechtlich durch die Art. 12 und 14 GG geschützt sind, zutreffend als dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gleichrangig angesehen.183 In seiner Entscheidung vom 27.3.2003 hatte das BAG über einen Sachverhalt zu befinden, für den § 6 b BDSG noch nicht galt, so dass unentschieden bleiben konnte, ob derjenige Teil der Videoüberwachung, der nicht auf den Kassenarbeitsplatz, sondern einen den Kunden zugänglichen Gang gerichtet war und in dem die Unterschlagung erst endgültig stattfand, heimlich erfolgen durfte. Dies wird man als Fortsetzung der erlaubten heimlichen Beobachtung am Kassenplatz unter teleologischer Reduktion des § 6 b BDSG gestatten müssen.184 Nicht gestattet ist dem Arbeitgeber die – sei es heimliche, sei es offene – Videoüberwachung im Arbeitsverhältnis allein auf Grund des Hausrechts, weil sich der Arbeitnehmer ihr nicht entziehen kann.185 Den vorstehend entwickelten Anforderungen an eine Videoüberwachung müssen 50 auch Grundstücksüberwachungen nicht öffentlich zugänglicher Räume gerecht werden. Die instanzgerichtliche Rechtsprechung hat dem Ziel der Aufklärung von Rechtsverletzungen (Beschädigungen, Schmierereien) durch verdeckte Überwachung gelegentlich einen zu geringen Wert beigemessen.186 Das dafür maßgebende Verhältnismäßigkeitsurteil kann anders ausfallen, wenn die Kriterien des § 6 b BDSG auch in solchen Räumen, für den die Norm nicht unmittelbar gilt, eingehalten werden. Zu verwerten ist die Videoaufzeichnung einer an der Grundstückseinfahrt des Klägers angebrachten Kamera, mit der eine Tätlichkeit des mit ihm verfeindeten Nachbarn aufgenommen wurde.187 Rechtswidrig ist die Einbeziehung nachbarlicher Flächen in eine Überwachung, und zwar unabhängig davon, ob damit ein vollständiges Lebensbild des Nachbarn festgelegt wird.188 Das Aufstellen einer Kamera, die ausschließlich auf das eigene Grundstück gerichtet ist, stellt keine Persönlichkeitsrechtsverletzung dar.189

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181 BAG NJW 2003, 3436, 3437 (unter Berufung auf die Lauschzeugenentscheidung BVerfGE 106, 28 = NJW 2002, 3619; Rechtmäßigkeit im Ergebnis bejaht); NJW 2005, 313, 316 (Rechtmäßigkeit im Ergebnis verneint); BAG Beschl. v. 26.8.2008 – 1 ABR 16/07. 182 BAG NJW 2003, 3436, 3437. An der Verhältnismäßigkeit fehlte es bei der Präventivüberwachung in BAG NJW 2005, 313, 317. 182a BAG NJW 2003, 3437 f. 183 BAG NJW 2003, 3438; zustimmend Helle JZ 2004, 340, 344. Abgrenzende Abwägung in AG Hamburg CR 2009, 129, 130. 184 So Helle JZ 2004, 340, 346. 185 BAG NJW 2005, 313, 317. 186 So etwa in OLG Karlsruhe NJW 2002, 2799 = VersR 2002, 590, 591; OLG Köln NJW 2005, 2997, 2998 (u.a. unter Berufung auf die Entscheidung des OLG Karlsruhe); LG Berlin NZM 2001, 207 (bei gespanntem Verhältnis zwischen Mietern und Vermieterin). 187 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 241. 188 S. auch OLG München MDR 2005, 620 (Überwachung von Flächen im Gemeinschaftseigentum von Wohnungseigentümern); OLG Düsseldorf NJW 2007, 780 (Kfz-Stellplätze einer Wohnungseigentumsanlage). Weitere Rspr. bei Huff JuS 2005, 896, 897. Zum österr. Recht ebenso OGH ÖJZ 2006, 376 = JBl. 2006, 447, 449 f. (zweimonatige getarnte Videoüberwachung eines Grundstückszugangs durch Privatdetektiv aus PKW). 189 BGH NJW 1995, 1955, 1957; BGH NJW 2010, 1533 Tz. 11; BGH NJW-RR 2012, 140 Tz. 9; LG Koblenz GRUR-RR 2006, 301; LG Bielefeld NJW-RR 2008, 327.

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VII. Sonstige Informationsverwendungen 51

1. Persönlichkeitsbezogene Schriftstücke und Dateien. Die Beweiserhebung durch Verwertung von Tagebuchaufzeichnungen greift nicht stets in den durch Art. 1 Abs. 1 GG absolut geschützten Kernbereich privater Lebensgestaltung ein; außerhalb dieses Bereichs tangiert sie nur den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG).190 Daher kommt eine Abwägung gegen Beweisinteressen in Betracht.191 Der Inhalt von Briefen kann unter den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts fallen. Dem Briefgeheimnis des Art. 10 Abs. 1 GG unterliegen Briefe nur, solange der Beförderungsvorgang andauert, was mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme der in den Briefkasten des Empfängers gelangten Sendung endet.192 Vom Arbeitnehmer aus dem Internet heruntergeladene Dateien mit pornographischem Inhalt, die von ihm selbst auf Datenträger gespeichert worden sind, dürfen vom Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess als Beweismittel vorgelegt werden;193 darin liegt kein Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis.

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2. Beweismittelerlangung durch Spyware. Im Internet eingesetzte Software zur Ausspähung fremder Kommunikation (sog. Spyware) ermöglicht das Abfangen von E-Mails oder die Ermittlung des Besuchs bestimmter Webseiten. Darin liegt eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses (Art. 10 Abs. 1 GG), die ein Beweisverwertungsverbot begründet.194 Der staatliche Schutzauftrag des Art. 10 Abs. 1 GG begründet ein Abwehrrecht gegen die Kenntnisnahme von Inhalt und näheren Umständen einer Telekommunikation; er bezieht sich auch auf von Privaten betriebene Anlagen.195

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3. Stasiunterlagen. Die Verwendung von Unterlagen des Staatssicherheitsdienstes der ehemaligen DDR richtet sich nach dem Stasi-Unterlagengesetz. Ihre Verwertung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren zum Nachweis der politischen und privaten Vergangenheit einer Person verstößt nicht gegen Art. 8 und Art. 6 Abs. 1 EMRK.196

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4. Polygraphische Gutachten. Die Verwendung eines „Lügendetektors“ zur aussagepsychologischen Begutachtung durch einen Sachverständigen, bei der Puls-, Herzund Atemfrequenz einer Person während ihrer Befragung gemessen werden, wird nicht als Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG angesehen.197 Die freiwillige Mitwirkung an der Verwendung ist daher verfassungsrechtlich zulässig.198 Der Test ist aber sowohl für den Strafprozess199 als auch für den Zivilprozess200 als völlig ungeeignetes Beweismittel

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190 Zur Abgrenzung BVerfGE 80, 367, 374. Gegen die fotokopierte Wiedergabe handschriftlicher Tagebuchaufzeichnungen im Tatbestand eines Strafurteils BGH NStZ-RR 1999, 139 (LS). 191 So für den Strafprozess BerlVerfGH NJW 2004, 593 (Beweis einer Wahlfälschung); a.A. Kaissis Verwertbarkeit, 191; unentschieden Kodek Rechtswidrig erlangte Beweismittel, 166. Subsidiarität einer Tagebuchedition gegenüber anderen zur Verfügung stehenden Beweismitteln annehmend OG Zürich Bl.f.Zürch.Rspr. 99 (2000) Nr. 40, S. 108, 109. 192 v. Mangoldt/Klein/Starck/Gusy GG6 Art. 10 Rdn. 28. 193 ArbG Hannover NZA 2001, 1022, 1024. 194 Zum verbotenen Eindringen des Arbeitgebers in die Internet-Nutzung seiner Arbeitnehmer s. auch ArbG Hannover NZA 2001, 1022, 1024. 195 BVerfG NJW 2002, 3619, 3620. 196 EGMR, Urt. v. 22.11.2001, Rs. Nr. 41111/98 – Knauth/Deutschland, NJW 2003, 3041. 197 BGHSt (1. StS) 44, 308, 312 = NJW 1999, 657, 658 f.; s. auch BVerfG NJW 1998, 1938, 1939. 198 BGH NJW 1999, 657, 658. 199 BGH NJW 1999, 657, 659 ff.; s. auch BGH (3. StS) NJW 1999, 662, 663; s. auch Rill/Vossel NStZ 1998, 481 ff. 200 BGH (6. ZS) NJW 2003, 2527, 2528.

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angesehen worden (dazu § 284 Rdn. 97 und § 402 Rdn. 67). Noch nicht geklärt ist die Verwendung davon abzugrenzender hirnbildgebender Verfahren zur „Lügendetektion“. 5. Informationsverwendungsbeschränkungen a) Vermeidung von Grundrechtskonflikten. Informationen, die der Staat zu Recht erhoben hat, können einer Verwendungsbeschränkung unterliegen. Sie dürfen dann nur für den zugelassenen Informationszweck verwendet werden,201 was ein Beweisverwertungsverbot für andere Verfahren bedeutet. Davon sind nicht nur Strafverfahren und öffentlich-rechtliche Verfahren202 betroffen. Für Zivilverfahren, etwa für sich daran anschließende Regressverfahren eines Geschädigten oder eines Versicherers, gelten sie gleichermaßen. Auch hier folgt aus der Verwendungsbeschränkung kein Sachdarlegungsverbot (s. oben Rdn. 25).203 § 393 AO enthält eine derartige Beschränkung für Steuerdaten. Mit ihnen kann ein Zwang zur Offenbarung strafbarer Handlungen verbunden sein. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung204 – Gleiches ergibt sich aus Art. 6 EMRK205 – wird durch das Verbot gesichert, die erhobenen steuerrechtlichen Auskünfte für Strafzwecke zu verwerten.206 Das Verwertungsverbot gilt aber nur für offenbarte Steuerstrafdelikte und mit ihnen in Tateinheit stehende Allgemeindelikte, nicht hingegen für Tatinformationen über andere Delikte, deren Offenbarung mit dem steuerrechtlichen Auskunftsanspruch nicht erzwingbar gewesen wären.207 Allgemeiner formuliert ist die funktionell gleichartige Beschränkung des § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO; sie schließt an die Pflicht zur Offenbarung von Tatsachen an, die die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung begründen.208 Verwendungsbeschränkungen gelten auch für Erkenntnisse, die aus einer im Rahmen eines Strafverfahrens rechtmäßig angeordneten Telefonüberwachung erlangt wurden. Sie dürfen nur für Zwecke verwertet werden, für die der Eingriff in die geschützte Telekommunikation zugelassen war (§ 477 Abs. 2 Satz 2 StPO), wegen des Verbots der Weitergabe an andere Behörden aber z.B. nicht für die Durchführung eines Besteuerungsverfahrens.209 Die Beschränkung der Telefonüberwachung auf bestimmte Straftatbestände schließt die Verwertung von Zufallserkenntnissen über eine Nicht-Katalogtat einer anderen Person aus.210 Die Verwendung von Informationen kann auch Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung der Prozessparteien sein.211

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201 BVerfG NJW 2012, 907 Tz. 133 m.w.N. 202 Dazu Schlotthauer FS G. Fezer (2008) 267 ff. 203 A.A. OLG Braunschweig NJW 2008, 3294, 3296. 204 BVerfGE 56, 37, 41 f. = NJW 1981, 1431; 95, 220, 241 = NJW 1997, 1841, 1843. Zum Schutz juristischer Personen gegen Selbstbelastung Arzt JZ 2003, 456 ff. 205 EGMR, Urt. v. 17.12.1996, Rs. Saunders/United Kingdom, ECHR 1996 – VI. 206 BVerfGE 56, 37, 50 f. = NJW 1981, 1431, 1433; BVerfG NJW 2005, 352. 207 BVerfG NJW 2005, 352, 353. 208 Zur Unanwendbarkeit bei Auskunft gegenüber Gutachter: OLG Jena NJW 2010, 3673. Aus Art. 6 EMRK hat der englische Court of Appeal in gleicher Weise abgeleitet, Tatsachen für eine Insolvenzstrafverfolgung zu verwerten, die auf Grund eines insolvenzrechtlichen Auskunftszwangs offenbart wurden, Attorney General’s Reference (No 7 of 2000) [2001] 1 WLR 1879, CA. 209 BFH NJW 2001, 2118, 2119. 210 OLG Karlsruhe NJW 2004, 2687. Beweisverwertungsverbot im sozialgerichtlichen und Sozialverwaltungsverfahren bejahend LSG Hessen MMR 2009, 718 m. krit. Anm. Sankol. 211 Dazu Schlosser FS Vollkommer, 217, 226, 229 f.

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b) Akteneinsichtsrechte. Informationsverwendungsbeschränkungen werden faktisch bewirkt, wenn die Einsichtnahme in die Akten behördlicher bzw. gerichtlicher Verfahren verwehrt wird. Grundlage für das Einsichtsrecht nicht am Verfahren beteiligter Personen können z.B. § 299 Abs. 2 ZPO212 oder § 406 e Abs. 1 StPO213 sein. Die Auslegung derartiger Normen hat zum Schutz von Verfahrensbeteiligten deren Recht auf informationelle Selbstbestimmung zu beachten, wie es aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abgeleitet worden ist.214 Der Einsichtnahme steht der nemo tenetur-Grundsatz (Selbstbelastungsschutz) auch dann nicht entgegen, wenn ein Verfahrensbeteiligter – wie z.B. der Schuldner im Insolvenzverfahren (vgl. §§ 97 f. InsO) – zur Erteilung von Auskünften zu den Akten verpflichtet war, die als Grundlage für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche gegen ihn durch den Einsichtnehmenden dienen können. Auskunftserteilungspflichten sind häufig deshalb relevant, weil schriftliche Aufzeichnungen, etwa zu Geschäftsvorfällen (Buchungen etc.) des Insolvenzschuldners, nicht pflichtgemäß geführt worden sind; auf ordnungsgemäße Aufzeichnungen und deren Auswertung durch einen Sachverständigen würde sich das Einsichtsrecht erstrecken. 60 Notwendig ist eine Interessenabwägung.215 Sie setzt regelmäßig216 die Darlegung eines berechtigten Interesses voraus (vgl. § 299 Abs. 2 ZPO), aus der abwägungsfähige Gesichtspunkte ersichtlich sind. Von der Einsicht Betroffene sind in der Regel anzuhören.217 Das Persönlichkeitsrecht eines Beteiligten kann es gebieten, psychiatrische oder psychologische Gutachten und andere persönliche Daten vor der Einsichtnahme aus den Akten zu entfernen.218 Begrenzend kann auch der Schutz von Geschäftsgeheimnissen wirken (zu ihnen vor § 284 Rdn. 44 ff.).219 Unberechtigt erteilte Akteneinsicht begründet kein Verbot der Informationsverwertung in darauf basierendem schriftsätzlichen Vortrag (dazu oben Rdn. 25); der Grund der Begrenzung kann aber der Aktenbeziehung zu Beweiszwecken entgegenstehen. Der Rechtsschutz in Bezug auf die Akteneinsichtsrechte Dritter nach § 299 Abs. 2 richtet sich nach §§ 23 ff. EGGVG.220 Eigenständig geregelt ist das Recht auf Einsicht in öffentliche Register (z.B. § 9 Abs. 1 HGB, § 12 GBO) und in Personenstandsurkunden.221

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212 Dazu bezogen auf Insolvenzakten: BGH ZIP 2006, 1154; OLG Celle ZIP 2007, 299; OLG Hamburg ZIP 2008, 1834; OLG Schleswig NJW 2009, 63; Pape ZIP 2004, 598; Schuster/Friedrich ZIP 2009, 2418; Thole ZIP 2012, 1533. Allgemein: Zuck NJW 2010, 2913. Zur Parallelvorschrift des § 99 Abs. 3 PatG: BGH GRUR-RR 2012, 87. 213 Dazu OLG Braunschweig NJW 2008, 3294; Ann/Hauck/Maute Auskunftsanspruch Rdn. 408 ff.; Donath/Mehle NJW 2009, 1399. Speziell zu Kartellbußgeldverfahren zwecks Vorbereitung von Schadensersatzklagen: EuGH Urt. v. 14.6.2011 Rs. C-360/09 – Pfleiderer, WuW/E EU-R 1975; nachfolgend AG Bonn GRUR-RR 2012, 178 – Pfleiderer II m. Bespr. Kapp WuW 2012, 474 ff.; AG Bonn WuW/E DE-R 2503 – Listenpreis; AG Bonn WUW/E DE-R 3016; Wessing WuW 2010, 1019. Zur Einsicht in Kronzeugenunterlagen: AG Bonn NJW 2012, 947. Zur Akteneinsicht in Filesharingverfahren: LG Krefeld MMR 2008, 835; LG Darmstadt MMR 2009, 52; LG Stralsund MMR 2009, 63; Kondziela MMR 2009, 295; Schmidt GRUR 2010, 673. 214 BVerfG NJW 2003, 501, 502 (zur Einsicht in strafrechtliche Ermittlungsakten durch Verletzte); BVerfG NJW 2002, 2772; BVerfG NJW 2007, 1052; BVerfG ZIP 2009, 1270 Tz. 16; BVerfG NJW 2009, 2876 Tz. 14. 215 BVerfG NJW 2007, 1052, 1053. 216 Anders bei Einsicht in Akten eines Patentnichtigkeitsverfahrens, BGH GRUR 2007, 133. 217 BVerfG NJW 2007, 1052. 218 OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 1658 m. Anm. Spickhoff. 219 Zur Definition des Geschäftsgeheimnisses OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.3.2007, WuW/E DE-R 1945 – Energiewirtschaftsverband. 220 OLG Celle ZIP 2006, 1465 f. 221 Dazu BVerfG NJW 2007, 1052 (u.a. Bundeszentralregisterauszug); OLG München FamRZ 2006, 61 = MDR 2006, 931 f. (Abstammungsurkunde des adoptierten Kindes).

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Die Akteneinsicht für am Verfahren Beteiligte ist umfassender zu gewähren. In 61 Kartellbußgeldverfahren kann der Verteidiger eines Nebenbetroffenen auch in die Bußgeldakten der anderen Betroffenen und Nebenbetroffenen Einsicht nehmen, selbst wenn unter Wettbewerbern dadurch Geschäftsgeheimnisse offenbar werden.222 Hinzuverbundene Parallelverfahren sind jedoch im formellen Sinne „fremde“ Akten.223 Fremde Akten sind auch von Behörden beigezogene Aktenbestandteile (§ 72 Abs. 2 Satz 1 GWB).224 Die Einsichtnahme darin ist von der behördlichen Zustimmung abhängig, die nicht vom Beschwerdegericht, sondern nur im selbständigen Verfahren nach § 99 VwGO überprüft werden kann. Für das Gemeinschaftsrecht gelten eigenständige Regeln über den Zugang zu Do- 62 kumenten. Bedeutsam ist die VO Nr. 1049/2001 (TransparenzVO),225 die sich auch auf die Einsicht in Akten aus Kartellrechtsverfahren bezieht und dadurch für nationale Schadensersatzansprüche Bedeutung erlangen kann.226 VIII. Ergänzende Zeugenvernehmung und Personalbeweissubstitute 1. Persönlichkeitsrechtsverletzung. Das für ein heimliches Mithören von Telefon- 63 gesprächen aufgestellte Verbot der Beweiserhebung durch Vernehmung von Zeugen über den Gesprächsinhalt wird aus einer Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung eines Rechts am gesprochenen Wort abgeleitet. Näher dazu oben Rdn. 27 und 33 ff. Der nemo tenetur-Grundsatz schützt vor Selbstbelastung im Strafverfahren.227 Abgesichert wird das Schweigerecht eines Beschuldigten dort durch die der Vernehmung vorangehende Belehrung über ihr Schweigerecht (§§ 163 a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ein Verstoß dagegen begründet kein Verbot der Verwertung der Aussage im nachfolgend gegen den Beschuldigten geführten Zivilprozess.228 2. Verstoß gegen das Fernmeldegeheimnis. Das heimliche Mithören von Fernge- 64 sprächen am Telefonlautsprecher verletzt nicht das Grundrecht des Fernmeldegeheimnisses, da Art. 10 Abs. 1 GG nur die Vertraulichkeit des zur Nachrichtenübermittlung eingesetzten Übertragungsmediums schützt.229 Wenn sie betroffen ist, ist sie auch auf von Privaten betriebenen Anlagen geschützt.230 Lässt der Betreiber einer Flirt-Line, die eine individuelle Kommunikation zwischen zwei Nutzern ermöglicht, auf Band gespro-

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222 BGH NJW 2007, 3652, 3653 Tz. 11, 18. 223 BGH NJW 2007, 3652, 3653 Tz. 12. 224 Dazu BGH, Beschl. v. 2.2.2010, WuW/E DE-R 2879. 225 ABl. EG v. 31.5.2001 Nr. L 145 S. 43 = NJW 2001, 3172; dazu EuGH, Urt. v. 18.12.2007, Rs. C-64/05 P – Internationaler Tierschutz-Fonds, EuZW 2008, 219; EuGH, Urt. v. 29.6.2010, Rs. C-139/07 P – Ilmenau, WuW/E EU-R 1727; EuGH, Urt. v. 21.7.2011, Rs. C-506/08 – MyTravel, WuW/E EU-R 2011 = EuZW 2012, 22; Kellerbauer WuW 201, 688; Partsch NJW 2001, 3154 ff. 226 Dazu EuG, Urt. v. 15.12.2011, Rs. T-437/08 – CDC Hydrogene Peroxide, WuW/W EU-R 2187; Tietje/Nowrot ZfRV 2004, 56 ff. Zu Kronzeugenunterlagen Dittrich WuW 2012, 133. 227 Zur möglichen Erstreckung auf Zivilverfahren bzgl. zur Unehre gereichender oder eine strafbare Handlung offenbarender Tatsachen und daraus folgender Begrenzung der Wahrheitspflicht einer Partei s. BVerfGE 56, 37, 44 = NJW 1981, 1431 (dort ohne nähere Angaben als „anerkannt“ bezeichnet); BGH NJW 2003, 1123, 1125. 228 BGH NJW 2003, 1123, 1125 (mit unnötigem Rückgriff auf eine Güterabwägung) = JZ 2003, 630 m. krit. Anm. Leipold = ZZP 116 (2003) 371 m. krit. Anm. Katzenmeier; kritisch auch Kiethe MDR 2005, 965, 969 a.E. 229 BVerfG NJW 2002, 3619, 3621; BVerfG NJW 2006, 976, 978 – Bargatzky (zum Ergänzungsverhältnis von Art. 10 GG und dem Verfassungsrecht auf informationelle Selbstbestimmung a.a.O. 979) m. Bspr. Jahn JuS 2006, 491 ff. Zur Reichweite des Fernmeldegeheimnisses auch BVerfG NJW 2005, 2603, 2604 m.w.N. – NdsSOG; BVerfG NJW 2010, 833 Tz. 191 – Vorratsdatenspeicherung. 230 BVerfG NJW 2002, 3619, 3620.

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chene Nachrichten abhören, um das wettbewerbswidrige Verhalten eines sich in die Kundenbeziehungen einschaltenden Konkurrenten aufzuklären, dürfen die gewonnenen Erkenntnisse im UWG-Prozess nicht durch Zeugenbeweis festgestellt und verwertet werden; darin läge wegen der unbefugten Weitergabe von Nachrichteninhalten eine Verletzung des Fernmeldegeheimnisses.231 Geschützt sind durch Art. 10 Abs. 1 GG nicht nur die Kommunikationsinhalte, sondern auch Informationen über Ort, Zeit sowie Art und Weise der Kommunikation;232 geschützt sind die sog. Verkehrsdaten.233 Umstritten ist die Verwertung von IP-Adressen im Zivilprozess, die im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erhoben wurden und zu deren Speicherung der Provider im Zeitpunkt der Auskunfterteilung nicht mehr berechtigt war oder die anderen Beschränkungen unterlagen.234 Die Auslegung des Art. 101 UrhG hat unter Berücksichtigung des Art. 8 Richtlinie 2004/48/EG (Enforcementrichtlinie) zu erfolgen.235 Danach kann ein Internetdienstleister verpflichtet werden, Auskunft über den Teilnehmer zu erteilen, dem er eine bestimmte IP-Adresse zugeteilt hat; die Richtlinie 2006/24/EG über die Vorratsdatenspeicherung und die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG stehen dem nicht entgegen. Ausgegrenzt aus Art. 10 Abs. 1 GG sind im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherte Inhalte und Umstände der Telekommunikation nach Abschluss eines Kommunikationsvorgangs.236 Die deshalb bestehende Schutzlücke hat das BVerfG durch ein richterrechtlich entwickeltes Grundrecht auf Gewährleistung der Integrität und Vertraulichkeit informationstechnischer Systeme gefüllt.237 IX. Dokumente aus beruflichen Vertrauensbeziehungen 65

Informationen, die der Träger einer beruflichen Schweigepflicht und eines darauf beruhenden Zeugnisverweigerungsrechtes im Rahmen der rechtlich geschützten Vertrauensbeziehung schriftlich oder elektronisch aufgezeichnet hat (Krankenblätter, anwaltliche Aktenvermerke etc.), nehmen an dem Geheimnisschutz teil, solange sie sich in der Verfügungsgewalt des Schweigepflichtigen befinden. Werden die Unterlagen ohne dessen Zustimmung aus seiner Verfügungsgewalt entfernt, etwa durch Diebstahl, dürfen sie nicht gegen den Willen des Schweigerechtsinhabers zu Beweiszwecken verwertet werden. Das Strafprozessrecht hat diesen Sachverhalt auschnittweise in §§ 97 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 b StPO geregelt. Untersuchungsbefunde, schriftliche Mitteilungen des Beschuldigten oder eigene Aufzeichnungen über anvertraute Mitteilungen, die sich im Gewahrsam der beruflich zur Zeugnisverweigerung Berechtigten be-

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231 OLG Stuttgart MMR 2002, 746, 750, 751 – Power-Flirt-Line m. Anm. Spindler. 232 BVerfG NJW 2008, 822, 825 Tz. 183 f. – Online-Durchsuchung NRW; BVerfG (1. Kammer 1. Sen.) NJW 2007, 3055 Tz. 12. 233 BVerfG NJW 2007, 3055, 3056 Tz. 21; BVerfG NJW 2010, 833 Tz. 192 – Vorratsdatenspeicherung, dort auch Tz. 254 zum schwächeren verfassungsrechtlichen Schutz der Übermittlung von IP-Adressen des Anschlussinhabers. Zur Regelung des Unionsrechts bei Weitergabe personenbezogener Verkehrsdaten, die zur Ermittlung der Verletzer von Urheberrechten benötigt werden, EuGH Urt. v. 29.1.2008, Rs. C-275/06, Promusicae/Telefonica de Espana, GRUR 2008, 241. Zur Speicherung der Daten § 113 a TKG i.d.F. des Gesetzes vom 29.12.2007, BGBl. 2007 I S. 3198, 3207. Zur Anwendung von Art. 8 EMRK EGMR, Urt. v. 3.4.2007, Rs. 62617/00, MMR 2007, 431, 432 Tz. 44. Zur Herausgabe von Verkehrsdaten unter Verstoß gegen § 100 g StPO und daraus abgeleitetem Verwertungsverbot OLG Frankfurt MMR 2008, 603, 606. 234 Beweisverwertungsverbot bejahend OLG Frankfurt MMR 2008, 603; OLG Karlsruhe MMR 2009, 412. Zutreffend ablehnend OLG Zweibrücken CR 2009, 42; OLG Köln CR 2010, 746; OLG Hamburg MMR 2011, 281. Zu privat ermittelten Adressen s. auch Obergericht Bern sic! 2011, 658. 235 EuGH Urt. v. 19.4.2012, Rs. C-461/10 – Bonnier Audio AB, GRUR Int. 2012, 540. 236 BVerfG NJW 2008, 822, 825 Tz. 185. 237 BVerfG NJW 2008, 822, 827 Tz. 203.

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finden, unterliegen nicht der im § 94 Abs. 2 StPO definierten Beschlagnahme.238 Diese Regelung ist auch bei Vorlageanordnungen nach § 142 Abs. 1 ZPO zu beachten.239 Im Wettbewerbsverfahrensrecht der Europäischen Union berührt die Beschlag- 66 nahme- und Verwertungsbefugnis der Kommission das Anwaltsgeheimnis (legal privilege), soweit die Korrespondenz zwischen Unternehmen und ihren Rechtsberatern betroffen ist.240 Zu den privilegierten, nämlich nicht der Beschlagnahme sowie Verwertung unterliegenden Dokumenten gehört die Korrespondenz mit externen Rechtsberatern.241 Die Entscheidung des EuG I. Instanz und die Rechtsmittelentscheidung des EuGH in der Rechtssache Akzo u.a. haben geklärt, inwieweit sich das Privileg auf Schriftverkehr mit unternehmensinternen Rechtsberatern sowie auf Unterlagen zur Vorbereitung eines Gesprächs mit externen Anwälten erstreckt.242 Der Schriftverkehr mit Syndikusanwälten genießt danach keinen Schutz, wohl aber Dokumente, die ausschließlich der Vorbereitung des Gesprächs mit dem externen Anwalt gedient haben.

§ 286 Freie Beweiswürdigung (1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden. Ahrens § 286

Schrifttum (1) Beweiswürdigung: Balzer Beweisaufnahme und Beweiswürdigung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2005; Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, 27 ff.; Bender/Nack/Treuer Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 3. Aufl. 2007; Bender Merkmalskombination in Aussagen, 1987; Bender/ Nack Grundzüge einer Allgemeinen Beweislehre, DRiZ 1980, 121; Bendix Zur Psychologie der Urteilstätigkeit des Berufsrichters, 1968; Bohne Zur Psychologie der richterlichen Überzeugungsbildung, 1948; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen der Verhandlungswürdigung, 1982; Brinkmann Das Beweismaß im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht, 2005; Britz Beschränkungen der freien Beweiswürdigung durch gesetzliche Beweisregeln?, ZZP 110 (1997) 61; Bürkle Richterliche Alltagstheorien im Bereich des Zivilrechts, 1984; Deppenkemper Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitskenntnis, 2004; Döhring Die Erforschung des Sachverhalts, 1964, 429; Fetzer Beweiserhebung und Beweiswürdigung im Verkehrsunfallprozess, MDR 2009, 602; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979; Gräns Das Risiko materiell fehlerhafter Urteile, 2002; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978 (Rezension Walter ZZP 93 (1980) 97); Hansen Der Indizienbeweis, JuS 1992, 327; Heeschwer Untersuchungen zum Merkmal der freien Überzeugung in § 286 ZPO und § 261 StPO, Diss.

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238 Zum verfassungsrechtlichen Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation bei Durchsuchung einer Anwaltskanzlei und Beschlagnahme von Datenträgern wegen eines Ermittlungsverfahrens gegen einen Berufsträger BVerfG NJW 2005, 1917, 1919 m. Bspr. Kutzner NJW 2005, 2652 ff. 239 Rühl ZZP 125 (2012) 25, 39. 240 Dazu Isabel Kehl Schutz von Informationen im europäischen Kartellverfahren, 2006; Daniel Schubert Legal privilege und Nemo tenetur im reformierten europäischen Kartellermittlungsverfahren der VO 1/2003, 2009. 241 EuGH Slg. 1982, 1575, 1611 f. – AMS. 242 EuG, Urt. v. 17.9.2007, verb. Rs. T-125/03 R und T-253/03 Tz. 87, 123 f., 132, 143, 155, 167 f., 171, 174, Slg. 2007 II-03523; EuGH Urt. v. 14.9.2010, Rs. C-550/07 P, Slg. 2010 I 08301 = NJW 2010, 3557.

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Münster 1974; Hohlweck Die Beweiswürdigung im Zivilurteil, JuS 2001, 584; Klein Gewissen und Beweis, 1992; Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, 1982, 271 ff.; Lampe Richterliche Überzeugung, FS Pfeiffer (1988) 353; Leipold Wahrheit und Beweis im Zivilprozeß, FS Nakamura (1996) 301; Nack Der Indizienbeweis, MDR 1986, 366; Nagel Die Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Zivilprozeß, 1967, 72; Bobili Die freie richterliche Überzeugungsbildung, 2001; Patermann Die Entwicklung des Prinzips der freien Beweiswürdigung im ordentlichen deutschen Zivilprozeß in Gesetzgebung und Lehre, Diss. Bonn 1970; Perband Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung im Zivilprozess, 2003; Prütting Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989 (Beiheft zum VersR 1990); Reinicke Die Krise der freien Beweiswürdigung im Zivilprozeß, MDR 1986, 630; Scherzberg Beweiserhebung als Kognition, ZZP 117, 2004, 163; A. Schmidt Grundsätze der freien richterlichen Beweiswürdigung im Strafprozeß, 1994; E. Schneider Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl. 1994; Stahlmann Sozialwissenschaftliche Überlegungen zur zivilprozessualen Beweislehre, JA 1978, 157, 216, 268; Stein Das private Wissen des Richters: Untersuchungen zum Beweisrecht beider Prozesse, Leipzig 1893; Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002, 351 ff.; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979; H. Weber Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997; Weimar Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidung, 1969; Wohlers Generelle Kausalität als Problem richterlicher Überzeugungsbildung, JuS 1995, 1019. (2) Beweismaß: Baumgärtel/Kargados Das Beweismaß, in: Grundfragen des Zivilprozeßrechts, 1991, 539 ff.; Bender Das Beweismaß, FS Baur (1981) 247; Bender/Nack Vom Umgang der Juristen mit der Wahrscheinlichkeit, FS für die Deutsche Richterakademie (1983) 263; Berger-Steiner Das Beweismaß im Privatrecht, Bern 2008; Brinkmann Das Beweismaß im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht, 2005; Bruns Beweiswert, ZZP 91 (1978) 64; Bruske Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Bülow Beweislast und Beweismaß im Recht der Europäischen Gemeinschaften, EWS 1997, 155; Deutsch Beweis und Beweiserleichterungen des Kausalzusammenhangs im deutschen Recht, FS Lange (1992) 433; Ekelöf Beweiswert, FS F. Baur (1981) 343; Fischer Zum Kausalitätsbeweis in der Anwaltshaftung, FS Odersky (1996) 1023; Fuchs Das Beweismaß im Arzthaftungsprozess, 2005; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979, 186 ff.; Gottwald Das relative Beweismaß im englischen und deutschen Zivilprozess, FS Henrich (2000) 165; Gräns Das Risiko materiell fehlerhafter Urteile, 2002 (Rezension Jost ZZP 117 [2004] 387 ff.); Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978; Habscheid Beweislast und Beweismaß – ein kontinental-europäisch-angelsächsischer Rechtsvergleich, FS Baumgärtel (1990) 105; M. Huber Das Beweismaß im Zivilprozeß, 1983; Katzenmeier Arzthaftung, 2002, 503 ff.; M. Huber Beweismaßreduzierung und probabilistische Proportionalhaftung, ZZP 114, 2004, 187; Kegel Der Individualanscheinsbeweis, FS Kronstein (1967) 321; Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, 1982, 271 ff.; Koussoulis Beweismaßprobleme im Zivilprozeß, FS Schwab (1990) 277; Leipold Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, 1985; Leipold Wahrheit und Beweis im Zivilprozeß, FS Nakamura (1996) 301; Maassen Beweisprobleme im Schadensersatzprozeß, 1975; Motsch Vom rechtsgenügenden Beweis, 1983; Musielak Das Overviktsprinzip, FS Kegel (1977) 451; Mummenhoff Das Beweismaß im Berufskrankheitenrecht, ZZP 100 (1987) 129; Mummenhoff Erfahrungssätze im Beweis der Kausalität, 1997; Musielak Das Överviktsprinzip, FS Kegel (1977) 451; Nell Wahrscheinlichkeitsurteil in juristischen Entscheidungen, 1983; Nierhaus Beweismaß und Beweislast, 1989 (zur VwGO); Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, 53 ff.; Prütting Beweiserleichterung für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989 (Beiheft zum Versicherungsrecht), 3; Prütting Beweisprobleme im Arzthaftungsprozeß, FS 150 Jahre Landgericht Saarbrücken (1985) 257; Rechberger Maß für Maß im Zivilprozeß?, Ein Beitrag zur Beweismaßdiskussion, FS Baumgärtel (1990) 471; Rommé Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1989; Rüßmann Zur Mathematik des Zeugenbeweises, FS Nagel (1987) 329; Scherer Das Beweismaß der Glaubhaftmachung, 1996; Schreiber Theorie des Beweiswertes für Beweismittel im Zivilprozeß, 1968; Schwab Das Beweismittel im Zivilprozeß, FS Fasching (1988) 451; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979; H. Weber Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997, 13 ff., 137 ff.; Weitnauer Wahrscheinlichkeit und Tatsachenfeststellung, Karlsruher Forum 1966, 3. (3) Anscheinsbeweis: Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, 158 ff.; Bruske Beweiswürdigkeit und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Diederichsen Zur Rechtsnatur und systematischen Stellung von Beweislast und Anscheinsbeweis, VersR 1966, 211; Diederichsen Fortschritte im dogmatischen Verständnis des Anscheinsbeweises, ZZP 81 (1968) 45; Dörr Der Anscheinsbeweis im Verkehrsunfallprozess, MDR 2010, 1163; Engels Der Anscheinsbeweis der Kausalität, 1994; Gottwald Sonderregeln der Beweislastverteilung, Jura 1980, 303; Greger Praxis und Dogmatik des Anscheinsbeweises, VersR 1980, 1091; Hainmüller Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Schadenser-

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satzprozeß, 1966; Hasselblatt Die Grenzziehung zwischen verantwortlicher fremd- und eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Deliktsrecht, 1997, 188 ff.; Henke Individualität und Anscheinsbeweis, JR 1961, 48; Jungmann Der Anscheinsbeweis ohne ersten Anschein, ZZP 120 (2007) 459; Katzenmeier Arzthaftung, 2002, 429 ff.; Kegel Der Individualanscheinsbeweis, FS Kronstein (1967) 321; Kollhosser Der Anscheinsbeweis in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Diss. Mainz 1963; Kollhosser Anscheinsbeweis und freie richterliche Beweiswürdigung, AcP 165 (1965) 46; Kollhosser Beweiserleichterungen bei Entwendungsversicherungen, NJW 1997, 969; Lepa Beweiserleichterungen im Haftpflichtrecht, NZV 1992, 129; Lepa Der Anscheinsbeweis im Amtshaftungsprozeß, FS Deutsch (1999) 635; Lepa Der Anscheinsbeweis in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, FS Merz (1992) 387; D. Magnus Beweislast und Kausalität bei ärztlichen Behandlungsfehlern: Die jüngste Rechtsprechung des BGH zur Haftung für HIV-kontaminierte Bluttransfusionen, ZZP 120 (2007) 347; Mätzig Der Beweis der Kausalität im Anwaltshaftungsprozess, 2001; Marburger Wissenschaftlich-technischer Sachverstand und richterliche Entscheidung im Zivilprozeß, 1986; Metz Der Anscheinsbeweis im Straßenverkehrsrecht, NJW 2008, 2806; Mummenhoff Erfahrungssätze im Beweis der Kausalität, 1997; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975, 83 ff.; Musielak Hilfen bei Beweisschwierigkeiten im Zivilprozess, Festgabe BGH, Bd. 3 (2000) 193, 198 ff.; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, 1984; Pawlowski/Enka Der prima-facie-Beweis bei Schadensersatzansprüchen aus Delikt und Vertrag, 1966; Pieper Die Regeln der Technik im Zivilprozeß, BB 1987, 273; Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeß, 1966; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983; Prütting Beweiserleichterungen für den Geschädigten, Karlsruher Forum 1989, 3; Recktenwald Der Schadenfall bei EC-Karte und Netz – Anscheinsbeweis quo vadis? AnwBl. 2009, 265; Rommé Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaß und Beweislast, 1989; Roßnagel/Pfitzmann Der Beweiswert von E-Mail, NJW 2003, 1209; E. Schneider Der Anscheinsbweis grober Fahrlässigkeit, MDR 1971, 535; Schulte am Hülse/Weichering Der Anscheinsbeweis bei missbräuchlicher Bargeldabhebung an Geldautomaten mit Karte und Geheimzahl, NJW 2012, 1262; Staudinger Straßenverkehrsunfall, ROM II-VO und Anscheinsbeweis, NJW 2011, 650; Stück Der Anscheinsbeweis, JuS 1996, 153; Walter Der Anwendungsbereich des Anscheinsbeweises, ZZP 90 (1977) 270; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979; H. Weber der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997; Wassermeyer Der prima-facie-Beweis und die benachbarten Erscheinungen, 1954 (Rezension Schwab JZ 1955, 255); Weyreuther Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Anscheinsbeweis, DRiZ 1957, 55.

I.

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Übersicht Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Abs. 1 Satz 1) ____ 1 1. Grundlegende Verfahrensnorm ____ 1 2. Gegenstand der Verhandlungswürdigung ____ 4 a) Tatsachenvortrag als Voraussetzung der Würdigung ____ 4 b) Beweisergebnisse ____ 5 aa) Erhobene Beweise ____ 5 bb) Nichterhebung von Beweisen ____ 7 c) Inhalt der Verhandlung ____ 9 d) Tatsachenfeststellung ohne Parteibehauptung ____ 14 e) Erfahrungssätze, Indizienbeweis ____ 15 3. Kenntniserlangung ____ 16 a) Fehlerfreie Kenntniserlangung ____ 16 b) Amtliche und private Tatsachenkenntnis ____ 17 c) Eigene richterliche Sachkunde ____ 22 aa) Verwertbarkeit ____ 22 bb) Offenbarung der Herkunft des Sachwissens ____ 23 d) Erkenntnisse aus anderen Verfahren ____ 25

II. Überzeugungsbildung ____ 27 1. Subjektivität der persönlichen Überzeugung ____ 27 2. Beweiswürdigung und Beweismaß ____ 32 a) Zusammenhänge von Beweiswürdigung und Beweismaß ____ 32 b) Grad der richterlichen Überzeugung ____ 33 3. Grenzen der Überzeugungsbildung ____ 36 4. Nachprüfung durch Berufungs- und Revisionsgericht ____ 41 5. Beweisverwertungsverbote ____ 45 6. Beweisverträge ____ 46 III. Anscheinsbeweis ____ 47 1. Charakteristik des Anscheinsbeweises ____ 47 a) Standardisierte Schlussfolgerung im Rahmen freier Beweiswürdigung ____ 47 b) Das Verhältnis zum Indizienbeweis ____ 50 c) Teil der Beweiswürdigung, keine gewohnheitsrechtliche Regel ____ 52

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§ 286

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d) Abgrenzung zur Beweislastumkehr und zur Beweisführungslast ____ 55 e) Keine Absenkung des Beweismaßes ____ 58 f) Prozessrechtliche Natur ____ 61 2. Überprüfung in der Revisionsinstanz ____ 65 3. Anwendung des Anscheinsbeweises ____ 68 a) Typischer Geschehensablauf ____ 68

IV. V.

b) Basis und Verlässlichkeit der Erfahrungssätze ____ 72 c) Differenzierung der Erfahrungssätze ____ 74 d) Einsatzbereiche ____ 80 e) Urteilsbegründung ____ 81 4. Erschüttern des Anscheins ____ 82 5. Kasuistik ____ 86 Begründungspflicht (Abs. 1 S. 2) ____ 111 Gesetzliche Beweisregeln (Abs. 2) ____ 112

I. Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Abs. 1 Satz 1) 1. Grundlegende Verfahrensnorm. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist ein zentrales Prinzip des Beweisrechts der ZPO. Er gilt auch in den anderen deutschen Verfahrensordnungen. Durchgesetzt hat er sich erst in der CPO von 1877 als Ergebnis einer langen historischen Entwicklung.1 2 § 286 regelt, auf welche Weise und anhand welcher Maßstäbe das Gericht entscheidet, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder unwahr zu erachten ist. Maßgeblich ist dafür die persönliche subjektive Überzeugung des Richters, ohne dass die Entscheidung deshalb seinem Belieben anheim gestellt wäre. Auch wenn gesetzliche Beweisregeln nur nach Maßgabe des Abs. 2 zu berücksichti3 gen sind, darf die Entscheidung nicht den allgemein anerkannten Denkgesetzen, insbesondere den Gesetzen der Logik, den allgemeinen Erfahrungssätzen sowie den Naturgesetzen widersprechen (näher Rdn. 39). Eine weitere Beschränkung bringt Abs. 1 Satz 2 mit sich. Danach muss das Gericht die Gründe, die zu seiner Überzeugung geführt haben, im Urteil angeben. Beweisregeln sollen der Willkür und Selbstüberschätzung unerfahrener Richter entgegen wirken. Ihre Aufhebung zur Stärkung der eigenen richterlichen Verantwortung lässt die Bedeutung des früheren Ziels prozessrechtlicher Steuerung nicht entfallen. 1

2. Gegenstand der Verhandlungswürdigung 4

a) Tatsachenvortrag als Voraussetzung der Würdigung. § 286 Abs. 1 Satz 1 spricht von einer Entscheidung des Gerichts darüber, „ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei“. Damit das Gericht überhaupt in das Stadium der Verhandlungswürdigung eintreten kann, müssen die Parteien ihrer Darlegungslast (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 35 ff.) entsprochen haben; anderenfalls gibt es keinen Bezugspunkt für eine Würdigung.

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b) Beweisergebnisse. aa) Erhobene Beweise. Nach Abs. 1 Satz 1 sind die Ergebnisse einer durchgeführten Beweisaufnahme zu berücksichtigen. Zweck ihrer Würdigung ist die Entscheidung, welche Tatsachen der rechtlichen Beurteilung des Falles zugrunde zu legen sind. Wandelt sich die Auffassung des Gerichts über die relevanten Beweisthemen im Verlaufe des Verfahrens, bedürfen Beweisergebnisse, die dadurch für die Entscheidung hinfällig geworden sind, keiner Würdigung im Urteil. Dasselbe gilt für Beweisergebnisse, die dadurch obsolet geworden sind, dass die zuvor streitigen Tatsa-

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1 Näher dazu Walter Freie Beweiswürdigung, 7 ff.; Deppenkämper Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitserkenntnis. Eine dogmengeschichtliche Studie, 2004.

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chen unter dem Eindruck der Beweisaufnahme von den Parteien ausnahmsweise unstreitig gestellt worden sind. Welche Beweise zu erheben sind und auf die Gewinnung welcher Eindrücke das Ge- 6 richt mit welchen Mitteln hinzuwirken hat, ergibt sich aus den jeweils einschlägigen Regeln, nicht jedoch aus § 286 Abs. 1 Satz 1 selbst. Freilich bedeutet es einen Verstoß gegen § 286 und gegen das verfassungsrechtlich abgesicherte Recht auf Beweis (dazu § 284 Rdn. 4 ff.), wenn Beweise nicht in die Würdigung einbezogen werden, obwohl sie ordnungsgemäß erhoben worden sind. Auch dürfen beigezogene Akten, sofern sie Inhalt der Verhandlung geworden sind, bei der Beweiswürdigung nicht übergangen werden.2 Die Beweisergebnisse sind unabhängig von der Beweislastverteilung zu berücksichtigen. Die objektive Beweislast greift erst im Falle der Beweislosigkeit einer Tatsache ein (vor § 286 Teil A Rdn. 1). Verfassungsrechtlich geboten sein kann es, Eindrücke dadurch zu gewinnen, dass eine Partei von Amts wegen nach § 141 angehört wird, ohne dass eine förmliche Parteivernehmung nach § 448 stattfindet (dazu § 448 Rdn. 31 ff.).3 bb) Nichterhebung von Beweisen. Keinen Verstoß unmittelbar gegen § 286 be- 7 deutet es regelmäßig, wenn ein bestimmter Beweis nicht erhoben worden ist, obwohl er hätte erhoben werden müssen, etwa weil die Parteibehauptung nicht als unstreitig (vgl. § 138 Abs. 3 und 4) hätte behandelt werden dürfen oder weil von einer Beweiserhebung nicht gemäß §§ 288, 291, 293 oder aus Präklusionsgründen abgesehen werden durfte.4 Ein derartiger Beweis ist nicht Teil der Beweisaufnahme geworden. Inwieweit dies einen Verfahrensfehler darstellt, richtet sich nach der Norm, die fehlerhaft angewandt wurde, um der Beweiserhebung auszuweichen. Zugleich verstößt die unzureichende Beweisaufnahme gegen das Recht auf Beweis (§ 284 Rdn. 4 ff.). Allerdings verfährt die Praxis großzügiger und beruft sich zur Begründung einer Rechtsverletzung durch fehlerhafte Tatsachenfeststellung (vgl. § 529 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und § 546) auf einen Verstoß gegen § 286. Die Verletzung des § 286 und des Art. 103 Abs. 1 GG fallen zusammen, wenn der Tatrichter ohne Darlegung seiner eigenen Sachkunde einem Parteigutachten folgt, obwohl ein Beweisantrag auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens gestellt worden war.5 Insbesondere zu beachten ist das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung 8 (näher dazu § 284 Rdn. 6 und 97). So verstößt es bereits gegen dieses Verbot und nicht erst gegen den Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung, wenn ein Beweis nicht erhoben wird, weil das Gericht dem Beweismittel auf Grund abstrakter Erwägungen bereits vorab jede Beweiskraft abspricht. 6 Auch eine vorweggenommene Würdigung, die den Anforderungen des § 286 genügen würde, wäre unzulässig. Keine vorweggenommene Beweiswürdigung stellt es dar, wenn die Beweiserhebung über Hilfstatsachen eines Indizienbeweises unterbleibt, weil der Schluss von den Indizien auf die Haupttatsache nach Überzeugung des Gerichts nicht ausreichend sicher gezogen werden kann (§ 284 Rdn. 53).

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2 BGH FamRZ 1992, 537. 3 BVerfG NJW 2001, 2531, 2532; BGH NJW 1999, 363, 364; BGH NJW 2006, 1429, 1431 f.; BAG NJW 2007, 2427, 2428; Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 2. Zur EMRK EGMR NJW 1995, 1413. Für eine Unterscheidung von Parteivernehmung und Parteianhörung Oberhammer ZZP 113 (2000) 295, 320 f.; jedoch ZZP 113 (2000) 316 ff. für eine Neuinterpretation des § 448 unter Verzicht auf das Erfordernis einer Anfangswahrscheinlichkeit. 4 Anders BGH NJW-RR 1992, 1392, 1393. 5 So die Konstellation in BGH WM 2008, 1453, vgl. Tz. 3. 6 Vgl. BVerfG NJW-RR 1995, 441 (Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG).

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c) Inhalt der Verhandlung. Der Begriff der freien „Beweiswürdigung“ ist irreführend eng gewählt und sollte durch „Verhandlungswürdigung“ ersetzt werden, da Gegenstand der Würdigung nicht lediglich die während des Verfahrens erhobenen Beweise bzw. deren Ergebnisse sind, sondern der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung und des vorangegangenen Verfahrens. „Inhalt der Verhandlungen“ ist weit zu verstehen und umfasst das gesamte Verhalten der Parteien im Laufe des Prozesses. Zum Inhalt der Verhandlung zählt das Verhalten der Naturalparteien und ihrer Vertreter. Zu berücksichtigen sind Darstellungslücken, nachträgliche Korrekturen,7 situativ der jeweiligen Prozesslage angepasster Vortrag, Widersprüche der Darstellung,8 die auf die Unwahrheit einzelner Punkte (vgl. § 138 Abs. 1) schließen lassen, die Weigerung, zuvor gemachte Darlegungen zu substantiieren9 oder auf Nachfragen zu antworten, die Nichtentbindung eines Geheimnisträgers von dessen Schweigepflicht10 oder allgemein das Zurückhalten von Beweismitteln, etwa die Nichtvorlage trotz entsprechender Aufforderung.11 Das Vorenthalten von Beweismitteln kann weiterreichend auch als schuldhafte Beweisvereitelung zu qualifizieren sein (näher dazu § 444 Rdn. 5 ff.). Prozessuale Vorgänge, die nicht beiden Parteien bekannt geworden sind, müssen zuvor in die Verhandlung eingeführt werden, damit Gelegenheit zur Stellungnahme besteht. In vergleichbarer Weise ist das Verhalten von Zeugen zu würdigen, so dass z.B. die Verweigerung der Eidesleistung12 oder die Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts13 je nach Grund und Zusammenhang Rückschlüsse auf die Wahrheit der zu bewertenden Tatsachen zulassen. Einzubeziehen ist der persönliche Eindruck, den die Parteien durch ihr Auftreten vor Gericht hinterlassen.14 Dieser Eindruck wird freilich durch die zuvor genannten Gesichtspunkte mitgeprägt und darf nicht dazu führen, dass Widersprüche oder sonstige gravierende Mängel nicht hinreichend gewürdigt und unter Berufung auf den glaubwürdigen Gesamteindruck eines Zeugen oder einer Partei untergewichtet werden.15 Das gilt insbesondere, wenn die Darstellung der Partei oder ihres Zeugen ungewöhnlich und unplausibel erscheint.16 Wenn die Voraussetzungen des § 448 durch eine bloße Parteianhörung beiseite geschoben werden, darf die auf Lebenserfahrung beruhende Zurückhaltung des Gesetzgebers gegenüber der Parteivernehmung nicht auch noch bei der Verhandlungswürdigung unbeachtet gelassen werden.17 Die Würdigung des Beweisergebnisses unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlung darf die einzelnen Eindrücke und Ergebnisse nicht nur separat analysieren. Vielmehr müssen sie zueinander in Beziehung gesetzt und in ihrer Gesamtheit betrachtet werden.18

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7 BGH NJW-RR 1995, 1340, 1341 – Sesamstraßen-Aufnäher. 8 BGH VersR 1955, 251, 252; BGH GRUR 1995, 700, 701 – Sesamstraßen-Aufnäher; BGH NJW 2000, 3212, 3214 – Programmfehlerbeseitigung; BGH NJW 2002, 1276, 1277; OLG Saarbrücken NJW 2010, 2525, 2526. 9 OLG Düsseldorf OLGZ 1994, 80, 84; Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 2. 10 BGH WM 1983, 653, 655 = ZIP 1983, 735, 738. 11 So in Anwendung des EPÜ Beschwerdekammer des Europ. Patentamtes, GRUR Int. 2002, 86. 12 OGHZ 1, 226, 227; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 16. 13 BGHZ 26, 391, 399 f. = NJW 1958, 826, 827; Peters ZZP 77 (1964) 444 ff. (mit berechtigter Warnung vor Spekulationen über die Motive des Zeugen). 14 Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 2. 15 Vgl. BGH NJW 1995, 966. 16 BGH NJW 1995, 966. 17 Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 13 a. 18 Vgl. BGH NJW 1970, 946, 949 – Anastasia (für Indizienbeweis); BGH NJW 1995, 966.

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d) Tatsachenfeststellung ohne Parteibehauptung. Das Gericht kann im Rahmen 14 der Beweisaufnahme rechtserhebliche Tatsachen feststellen, die bis dahin noch nicht Eingang in die mündliche Verhandlung gefunden hatten, weil sie noch von keiner Partei vorgetragen worden waren. Es muss sich um neue Tatsachen handeln, die schon für sich genommen rechtserheblich sind und nicht lediglich Rückschlüsse auf andere rechtserhebliche Tatsachen zulassen. Bei Geltung des Verhandlungsgrundsatzes dürfen diese Tatsachen der rechtlichen Würdigung nur dann zugrunde gelegt werden, wenn sich eine Partei die Tatsachen zu eigen macht.19 Dienen die Tatsachen lediglich mittelbar als Indizien zum Beweis anderer rechtserheblicher Tatsachen, sind sie zu berücksichtigen, ohne dass sich eine der Parteien auf sie beruft; dem Verhandlungsgrundsatz wurde bereits durch das Vortragen der rechtserheblichen Tatsache entsprochen, deren Beweis die neu aufgedeckten Tatsachen dienen. e) Erfahrungssätze, Indizienbeweis. In die Würdigung einzubeziehen sind rele- 15 vante Erfahrungssätze (dazu § 284 Rdn. 24 ff.).20 Beim Indizienbeweis sind neben den festzustellenden Beweisanzeichen (Indizien) die Schlussfolgerungen auf die unmittelbar relevante Haupttatsache zu würdigen (dazu § 284 Rdn. 52). Welche Beweiskraft Indizien beizumessen ist, hat der Tatrichter für die Indizien sowohl im Einzelnen als auch in der Gesamtschau und in Verbindung mit dem übrigen Prozessstoff zu beurteilen.21 Ein einzelnes Beweisanzeichen macht eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles nicht entbehrlich; es darf nicht schematisch im Sinne einer von der Gegenseite zu widerlegenden Vermutung angewandt werden.22 3. Kenntniserlangung a) Fehlerfreie Kenntniserlangung. § 286 Abs. 1 Satz 1 enthält keine Regelung da- 16 rüber, welche Eindrücke zu gewinnen sind, die gewürdigt werden sollen.23 Das Gericht muss von den Beweisergebnissen und dem sonstigen Inhalt der Verhandlung prozessordnungsgemäß Kenntnis erlangt haben. Dafür müssen die wesentlichen Regeln des allgemeinen Beweisrechts über die Beweiserhebung eingehalten werden, etwa über die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme,24 die Parteiöffentlichkeit25 oder die mündliche Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 285). Soweit Mängel heilbar sind, ist die Verhandlungswürdigung davon betroffener Tatsachen und Umstände möglich. Vorrang vor einer Heilung hat jedoch die mangelfreie Nachholung der Prozesshandlung. Der Tatrichter darf nur solche Umstände zur Grundlage seiner Entscheidung machen, die zumindest konkludent Gegenstand der mündlichen Verhandlung oder einer Beweisaufnahme waren, sofern sie nicht offenkundig im Sinne des § 291 sind.26 b) Amtliche und private Tatsachenkenntnis. Welche Kenntnisse und Erfahrungen 17 das Gericht berücksichtigen darf, die es außerhalb der betreffenden Verhandlung erlangt hat, ist differenziert zu beantworten. Zu unterscheiden ist zunächst zwischen Tatsachen-

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19 BGH NJW-RR 1990, 507; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 16. 20 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 9; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 12. 21 BGH NJW 1991, 1894, 1895/1896. 22 BGH VersR 2010, 1371 Tz. 18 (dort: zur Feststellung eines Benachteiligungsvorsatzes i.S.d. § 133 I InsO). 23 Vgl. Zöller/Greger 29 § 286 Rdn. 12. 24 Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 24. Aus der Verletzung folgt kein Grundrechtsverstoß, BVerfG NJW 2008, 2243, 2244 Tz. 20. 25 Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 24. 26 BGH VersR 2006, 821 Tz. 23.

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kenntnis und Erfahrungswissen. Tatsachenkenntnis bezieht sich auf Tatsachen im Sinne der §§ 288, 291, mithin auf Geschehnisse und Zustände der Außenwelt oder des menschlichen Seelenlebens (s. dazu § 284 Rdn. 12). Tatsachen werden typischerweise durch die Vernehmung von Zeugen bewiesen. Erfahrungswissen bedeutet die Kenntnis bestimmter Regeln, Gesetzmäßigkeiten und Zusammenhänge, die losgelöst von einem konkreten Zustand von Bedeutung sind. Erfahrungswissen ist vielfach sowohl beim Gericht als auch bei den Parteien vorhanden, soweit es alltägliche Zusammenhänge betrifft. Reicht das vorhandene allgemeine Erfahrungswissen für die Beurteilung des Tatsachenstoffs nicht aus, muss das Gericht das Erfahrungswissen von Sachverständigen hinzuziehen. Besonderheiten gelten für die Berücksichtigung privaten Erfahrungswissens (dazu unten Rdn. 22). Der Richter kann von Tatsachen im Wege der Beweiserhebung Kenntnis erlangen, z.B. durch die Vernehmung eines Zeugen oder die Inaugenscheinnahme eines Gegenstandes. Außerhalb des Verfahrens kann er Kenntnis von bestimmten Tatsachen in Ausübung seines Amtes aus anderen Verfahren oder der Wahrnehmung sonstiger Aufgaben erlangen. Zu den auf Grund der Amtsausübung bekannten Tatsachen zählen alle gerichtskundigen Tatsachen, die eine Untergruppe der bei dem Gericht offenkundigen Tatsachen im Sinne des § 291 bilden. Sie bedürfen keines Beweises und können auch ohne entsprechende Parteibehauptung verwendet werden. Gerichtskundig sind Tatsachen, die dem Richter im Rahmen der Amtsausübung, also insbesondere im Zuge anderer Verfahren bekannt geworden sind.27 Sie müssen in die mündliche Verhandlung eingeführt werden, damit die Parteien dazu Stellung nehmen können.28 Alle Tatsachen, von denen der Richter auf anderem Wege als durch erforderliche Beweisaufnahme oder dem Gang der Verhandlung erfahren hat, zählen zu seinem privaten Wissen. Dies gilt streng genommen auch für allgemeinkundige Tatsachen, die die zweite Gruppe der bei dem Gericht offenkundigen Tatsachen bilden. Wegen § 291 bedürfen sie jedoch keines Beweises. Nicht berücksichtigt werden dürfen alle sonstigen Tatsachen, von denen der Richter auf privatem Wege Kenntnis erlangt hat.29 Der Grund ist in der Vermeidung eines Verstoßes gegen § 41 Nr. 5 zu sehen, da der Richter mit dem Einbringen seiner privaten Tatsachenkenntnisse in die Rolle eines Zeugen schlüpfen würde und sich selbst würdigen müsste.30 Was allgemeinkundig ist, hat das Kassationsgericht Zürich in einem beachtenswerten Kriterienkatalog zusammengefasst: (1) unbestimmter Personenkreis, der von der relevanten Tatsache Kenntnis erlangen könnte; (2) Zugänglichkeit des Wissens nach Medien, Nachschlagewerken, Karten, Geschichtsbüchern etc.; (3) Verlässlichkeit der Quellen aufgrund Anerkennung über Jahre hinweg; (4) Entbehrlichkeit besonderer Sachkunde bei der Würdigung; (5) soziale Anerkennung der Informationsquellen aufgrund Anwendung des Wissensbestandes im sozialen Verkehr.31 Wesentlich ist danach eine effektive Öffentlichkeitskontrolle des Wissensbestandes. Für Wikipedia als Quelle kann dies nicht generell bejaht werden.32 Nicht gerichtskundig sind Tatsachen, die der Richter unter Verletzung der Beweiserhebungsvorschriften privat ermittelt hat, etwa durch eine Augenscheinseinnahme un-

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27 Vgl. BGH NJW 1991, 2824, 2825. 28 BGH LM Nr. 23 zu § 286 (B) ZPO = MDR 1967, 745. 29 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 7; Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 4. 30 Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 26; s. auch Musielak/Foerste9 § 286 Rdn. 4. 31 KassG Zürich, Bl. ZürchRspr. 110 (2011) Nr. 17, S. 33, 36. 32 A.A. LG München MMR 2008, 622, 623; AG Köln CR 2012, 194. Generell zu Internet-Recherchen des Richters Dötsch MDR 2011, 1017 f.

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ter Ausschluss der Parteien.33 Entschieden abzulehnen ist eine Einschränkung, die der III. Zivilsenat des BGH gutgeheißen hat. Danach sollen die allgemeinen Lichtverhältnisse an einem Unfallort privat beobachtet werden dürfen, weil es sich um eine offenkundige Tatsache i.S.d. § 291 handele; der Richter müsse seine Beobachtungen lediglich vor oder in der mündlichen Verhandlung bekannt geben.34 Insoweit liegt ein Missbrauch der Regeln über die ungeliebte Augenscheinseinnahme vor. Wenn es auf die Ermittlung und Verwertung einer derartigen Tatsache für die Entscheidung ankommt, sind die Formen des Strengbeweises einzuhalten. c) Eigene richterliche Sachkunde aa) Verwertbarkeit. Erfahrungswissen betrifft keine Tatsachen und wird daher 22 nicht von § 291 erfasst.35 Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass der Richter sowohl sein amtliches als auch sein privates Erfahrungswissen berücksichtigen darf.36 Der Sachverständigenbeweis soll dem Richter diejenige fehlende Sachkunde verschaffen, die er für die Beurteilung der entscheidungsrelevanten Tatsachen benötigt. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass der Richter auf bereits vorhandene eigene Sachkunde zurückgreifen darf. bb) Offenbarung der Herkunft des Sachwissens. Woher die Sachkunde des Rich- 23 ters stammt, ist für deren Verwertung grundsätzlich unerheblich. Jedoch hängt von dem Gegenstand der Sachkunde und der Quelle der Kenntnis ab, ob der Richter sein Erfahrungswissen in die Verhandlung einführen und die Parteien darüber informieren muss, woher er sein Wissen bezieht. Allgemeine Lebenserfahrung muss vor der Entscheidung nicht offenbart und zur Diskussion gestellt werden. Bei Inanspruchnahme besonderen Fachwissens muss der Richter diesen Umstand den Parteien offenbaren (§ 402 Rdn. 55),37 damit sich die Parteien vergewissern können, ob das Gericht nicht Opfer einer Selbstüberschätzung ist und müssen auf den entsprechenden Verdacht durch Beweisanträge reagieren können. Allerdings bedarf selbst die Inanspruchnahme besonderen Fachwissens keiner näheren Darlegung in der mündlichen Verhandlung, wenn eigenes Fachwissen des Richters nur der Begründung dient, weshalb sich das Gericht einem in der zu entscheidenden Sache erstatteten gerichtlichen Sachverständigengutachten anschließt.38 Sieht der Richter von der Einholung eines Sachverständigenbeweises ab und stützt 24 sich allein auf Erfahrungswissen, das er im Laufe der Berufstätigkeit aus Gutachten gewinnen konnte oder das er Fachpublikationen entnommen hat,39 so muss er diese Quellen benennen, um den Parteien Gelegenheit zu geben, diese Quellen einer kritischen Würdigung zu unterziehen (dazu § 402 Rdn. 56 ff.).40 Da die Verwertbarkeit nicht von der

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33 Leicht auf Abwege führt die Empfehlung bei Schneider/v. d. Hövel Richterliche Arbeitstechnik, 4. Aufl. 2007, 51, der einen Verkehrsunfall entscheidende Richter solle sich privat den Unfallort ansehen. 34 BGH NJW 2007, 3211. 35 BGHZ 156, 250, 253 = NJW 2004, 1163, 1164 = GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; MünchKommZPO/Prütting3 § 291 Rdn. 3; Pieper BB 1987, 273, 280; Pantle MDR 1993, 1166, 1167. 36 Vgl. BGHZ 156, 250, 253 = NJW 2004, 1163, 1164 = GRUR 2004, 244, 245 – Marktführerschaft; BGH NJW 1991, 2824, 2825 f.; Pieper BB 1987, 273, 279 f. 37 BGH NJW-RR 1997, 1108 (Inanspruchnahme von Fachwissen langjähriger Mitglieder eines Bausenats für Spezialkonstruktionen im Brückenbau); BGH ZIP 2012, 31 Tz. 7. 38 BGH MDR 1967, 745; BGH NJW 1991, 2824, 2825. 39 BGH NJW 1984, 1408 (medizin. Lehrbücher); BGH NJW 1995, 1677, 1678 – Oxygenol II. 40 BGHZ 66, 62, 69 = NJW 1976, 715, 716; BGH NJW 1991, 2824, 2826; BGH NJW 1995, 1677, 1678 – Oxygenol II; BGH NJW 1996, 584, 586; BGH NJW-RR 1997, 1108.

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Herkunft der Fachkenntnis abhängt, macht es keinen Unterschied, ob die Sachkenntnis in Ausübung des Amtes als Richter oder auf anderem Wege, etwa durch ein Zweitstudium erworben wurde. d) Erkenntnisse aus anderen Verfahren. Tatsachen, die noch nicht Gegenstand der bisherigen Verhandlung waren, müssen zur Wahrung rechtlichen Gehörs 41 ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt werden. Dies gilt insbesondere für die Ergebnisse von Beweisaufnahmen, die in anderen Verfahren durchgeführt worden sind, aber ebenso für Eindrücke, die das Gericht im Laufe eines früheren Verfahrens von einer sachkundigen Person gewinnen konnte, die auch an dem aktuellen Verfahren beteiligt ist. Der BGH hat daher beanstandet, dass der Tatrichter eine neurologische privatgutachterliche Stellungnahme des behandelnden Arztes, die dem Gutachten des Gerichtssachverständigen widersprach, ohne Aufklärung des Widerspruchs bereits deshalb verwarf, weil sich der Behandler schon in früheren Verfahren in auffälligem Widerspruch zu den jeweiligen Gerichtsgutachten befunden hatte, und dieser beabsichtigte Schluss auf mangelnde Fachkunde und/oder diagnostische Sorgfalt, der aus Beobachtungen in anderen Verfahren stammte, nicht mit den Parteien erörtert worden war.42 Neben der Einführung der Tatsachen in den Rechtsstreit ist erforderlich, dass den 26 Parteien Gelegenheit gegeben wird, zu den neu eingeführten Tatsachen Stellung zu nehmen. Zu berücksichtigen sind dann sowohl die neu eingeführten Tatsachen als auch die daraufhin abgegebenen Stellungnahmen der Parteien. Wurden die Tatsachen in die Verhandlung eingeführt, fehlte es aber an einer Gelegenheit zur Stellungnahme, bedeutet dies eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, nicht aber einen Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung. 25

II. Überzeugungsbildung 27

1. Subjektivität der persönlichen Überzeugung. Die Würdigung ist auf Überzeugungsbildung gerichtet. Es kommt dafür auf die Überzeugung des erkennenden Gerichts an. Damit werden formelle Beweisregeln für unbeachtlich erklärt, soweit sie nicht von Abs. 2 legitimiert sind; das Gericht trifft seine Entscheidungen also grundsätzlich frei von Beweisregeln. Das subjektive Kriterium der Überzeugung steht im Mittelpunkt. Die Würdigung ist ein Vorgang, der sich im Kopf des Richters abspielt und dessen Regeln der Richter grundsätzlich selbst definiert. Er allein entscheidet, wann er wovon überzeugt ist. Die Überzeugungsbildung unterliegt im Grundsatz keiner ex-postKontrolle anhand eines objektiven Maßstabs, für den es auf die Überzeugung einer vernünftigen Durchschnittsperson als Beurteilungsperson ankäme.43 Grenzen werden allerdings gezogen durch das gesetzlich bestimmte Beweismaß (unten Rdn. 33) und das Gebot, die Denk-, Natur- und Erfahrungssätze bzw -gesetze (unten Rdn. 39) zu beachten. Die tatrichterliche Würdigung ist gemäß § 559 Abs. 2 einer revisionsgerichtlichen Kontrolle weitgehend entzogen (unten Rdn. 41). Ausgangspunkt der Würdigung ist das Prinzip der grundsätzlichen Gleichwertig28 keit aller Beweismittel.44 Nicht die Überzeugung des Richters, sondern abstrakte und nicht von ihm selbst definierte Maßstäbe wären ausschlaggebend, wenn der Beweiswert

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41 BVerfG NJW-RR 1996, 183, 184. 42 BGH NJW 1993, 2382. 43 Dazu Prütting Gegenwartsprobleme, 63 ff.; Greger Beweis, 101 ff.; Walter Freie Beweiswürdigung, 132 ff., 165 ff. 44 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 1.

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bestimmter Beweismittel generell feststünde. Daher sind abstrakte Beweisregeln außerhalb des Regelungsbereichs des Abs. 2 unzulässig, also etwa nicht durch einen Erfahrungssatz gedeckte generell-abstrakte richterliche Beschränkungen, wie sie in der sog. „Beifahrerrechtsprechung“ wirksam werden, nach der den Aussagen von Insassen unfallbeteiligter Kraftfahrzeuge nur im Zusammenhang mit weiteren objektiven Anhaltspunkten Beweiswert zukommen soll (unten Rdn. 115).45 Nur für den jeweils konkreten Fall ist eine die Überzeugung des Gerichts widerspiegelnde Abstufung nach Relevanz, Gewicht und Glaubwürdigkeit zulässig. Die konkrete tatrichterliche Würdigung von Zeugenaussagen muss nach Wahrhaftigkeitskriterien im Aussageverhalten und im Inhalt sowie in der Struktur der Aussage suchen. Auch die Aussage eines Zeugen, der einer Partei nahe steht oder am Ergebnis des Prozesses ein eigenes Interesse hat, muss voll gewichtet werden und darf nicht allein wegen der Beziehung für grundsätzlich unzuverlässig und unglaubwürdig erklärt werden (s. auch vor § 373 Rdn. 101).46 Bei der Aufklärung eines Vier-Augen-Gesprächs kann der Parteibehauptung ein 29 durch den Prozessgegner eingebrachtes Beweismittel entgegenstehen (dazu auch § 284 Rdn. 7). Das Gericht darf der Partei Glauben schenken, wenn es die Parteiaussage in der Anhörung nach § 141 für überzeugender hält als die konträre Aussage eines Zeugen, der mit der Gegenpartei verwandt ist.47 Es besteht keine Notwendigkeit, bei Zugrundelegung des Parteivortrags die Parteiaussage in eine Parteivernehmung nach § 448 münden zu lassen.48 Allerdings muss das Gericht zu erkennen geben, dass es den unterschiedlichen Charakter von Parteianhörung und Parteivernehmung nicht verkannt hat.49 Der Aussage eines Zeugen, der nur Bekundungen Dritter über entscheidungserheb- 30 liche Tatsachen wiedergeben kann (Zeuge vom Hörensagen), ist nicht von vornherein bedeutungslos (dazu auch § 284 Rdn. 78), auch wenn diesem Indiz in der Regel nur ein geringer Beweiswert zukommen wird. 50 Wird eine Zeugenäußerung verwertet, die nicht in einem formellen Verfahren gewonnen worden ist, sondern die z.B. im Wege des Urkundenbeweises beigebracht worden ist, ist deren in der Regel geringer Beweiswert zu beachten.51 Sachverständigengutachten sind auf Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und 31 Schlüssigkeit zu überprüfen52 (näher dazu § 412 Rdn. 9 ff.). 2. Beweiswürdigung und Beweismaß a) Zusammenhänge von Beweiswürdigung und Beweismaß. Beweiswürdigung 32 und Beweismaß sind zwei zu unterscheidende Kategorien, auch wenn zwischen ihnen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.53 Die Beweiswürdigung bezieht sich auf die Frage, ob der Beweis gelungen ist. Sie kann nur für den konkreten Streitfall beantwortet werden. Das Beweismaß betrifft die Frage, welchen Grad an Wahrscheinlichkeit der Richter bei seiner Überzeugungsbildung zugrunde zu legen hat. Diese Festle-

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45 BGH NJW 1988, 566, 567; KG VersR 2009, 1557, 1558; KG MDR 2009, 680. Dazu Greger NZV 1988, 13; Walter NJW 1988, 567 f.; Reinecke MDR 1989, 114; Foerste NJW 2001, 321 ff.; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 15; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 2. 46 BGH NJW 1995, 955, 956. 47 Vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 789, 790; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 15. 48 Vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 2007, 225, 226. 49 BGH NJW 1960, 100. 50 BGH NJW 1984, 2039, 2040; BGH NJW 2006, 3416, 3418 Tz. 21. 51 BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 17. 52 Vgl. BGH VersR 2008, 1126, 1127 Tz. 7; BGH VersR 2008, 1133 Tz. 8. 53 Näher dazu Prütting Gegenwartsprobleme, 59 ff.

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gung trifft der Gesetzgeber abstrakt und generell.54 Sowohl hinsichtlich der Kriterien für das Ziehen der Grenze zwischen diesen als auch hinsichtlich der aus dieser Unterscheidung zu ziehenden Schlussfolgerungen besteht Uneinigkeit. b) Grad der richterlichen Überzeugung. Das Gesetz unterscheidet zwischen einem „Regelbeweismaß“, das für § 286 zugrunde zu legen ist, und erleichternden Abstufungen, die etwa durch § 287 und § 294 (Glaubhaftmachung) gestattet werden. Diese Differenzierung darf nicht dadurch funktionslos gemacht werden, dass interpretatorische Umgestaltungen des materiellen Rechts vorweggenommen werden, wie dies im Deliktsrecht (de lege lata?) gelegentlich gefordert wird, indem das Alles-oder-NichtsPrinzip der Zuerkennung von Schadensersatz zugunsten einer dem Wahrscheinlichkeitsgrad angepassten Teilverurteilung (Proportionalhaftung) aufgeweicht werden soll. Das Beweismaß ist abstrakt-generell vom Gesetzgeber vorgegeben. Jedenfalls terminologisch verfehlt ist es deshalb, von dem vom Tatrichter „im Einzelfall zu fordernden Beweismaß“ zu sprechen.55 Maßgebend für das Beweismaß ist die lex fori.55a 34 § 286 verlangt eine volle Überzeugung des Richters von der Wahrheit einer Tatsachenbehauptung, nicht nur eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung.56 Der Richter muss nach der Formulierung des § 286 die tatsächliche Behauptung „für wahr“ und nicht nur „für wahrscheinlich“ erachten.57 Keine Geltung hat im deutschen Recht die Tatsachenfeststellung auf Grund bloß überwiegender Wahrscheinlichkeit.58 Die für § 286 erforderliche Überzeugung des Richters erfordert keine absolute Gewiss35 heit und auch keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“, sondern nur einen für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen.59 Darin steht eine objektivierende Tendenz der Überzeugungsbildung, die eine revisionsrechtliche Kontrolle erlaubt.60 Geboten ist die Beachtung prozessrechtlicher statt wissenschaftstheoretischer Anforderungen. 33

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3. Grenzen der Überzeugungsbildung. Welche Tatsachen das Gericht der rechtlichen Beurteilung zugrunde legen muss, bestimmt § 286 Abs. 1 mit der Formulierung „das Gericht hat unter Berücksichtigung […] zu entscheiden […]“. Das Gericht kann nur frei entscheiden, ob und wovon es auf Grund der zu berücksichtigenden Gesichtspunkte überzeugt ist, nicht aber, welche Gesichtpunkte es in den Überzeugungsgewinnungs-

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54 Dazu Prütting Gegenwartsprobleme, 59; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 15. 55 So BGH (II. ZS) NJW 2007, 3067 (zur längere Zeit zurückliegenden Einzahlung einer Stammeinlage, §§ 19 Abs. 1 GmbHG, 362 BGB). 55a LG Saarbrücken NJW-RR 2012, 885, 886. 56 BGH NJW 2012, 850 Tz. 10. Anders die Überwiegenslehre der nordischen Prozessrechte; dazu u.a. Musielak FS Kegel, 451 ff. 57 Betont von BGH NJW 1970, 946, 948; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 34, 36. 58 Zu dieser nordeuropäischen Auffassung eingehend Prütting Gegenwartsprobleme, 76 ff.; Prütting ZZP 123 (2010) 135, 142; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 94 ff.; Walter Freie Beweiswürdigung, 142 f., 162, 178 f.; Die Beweislastumkehr nach Feststellung eine groben ärztlichen Behandlungsfehlers als Reduktion des Beweismaßes für die Kausalität der Pflichtverletzung deutend und befürwortend MünchKomm-BGB/Wagner5 § 823 Rdn. 814. 59 BGHZ 53, 245, 256 = NJW 1970, 946, 948 – Anastasia; BGH VersR 1977, 721; BGH NJW 1989, 2948, 2949; BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2006, 3416, 3419 Tz. 39; BGH VersR 2007, 1429 Tz. 12; BGH NJW 2008, 1381, 1382 = BGH VersR 2008, 644, 645 Tz. 9; BGH VersR 2008, 1126, 1127 Tz. 7; BGH NJW-RR 2008, 1380 = VersR 2008, 1133 Tz. 8; BGH NJW 2008, 2846 Tz. 22; BGH VersR 2011, 223 Tz. 21; OLG Saarbrücken MDR 2011, 1345, 1346. 60 Leipold FS Nakamura, 301, 309.

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prozess einbeziehen will. Werden wesentliche Gesichtspunkte ignoriert, liegt darin ein Verfahrensfehler (oben Rdn. 16 ff.). Auch das Beweismaß nimmt Einfluss darauf, welche Tatsachen für die rechtliche Bewertung des Falles maßgeblich sind. Dies geschieht jedoch nicht durch eine Regelung der Würdigung bzw. der Überzeugungsfindung selbst, d.h. nicht durch Vorgaben, wie bestimmte Umstände zu interpretieren und zu gewichten sind, sondern durch die Bestimmung des Würdigungsziels: Das Beweismaß entscheidet darüber, mit welchem Grad an Wahrscheinlichkeit das Gericht überzeugt sein muss. Richterliche Freiheit ist durch die Beachtung des Gebotes der Rechtsanwendungsgleichheit begrenzt.61 Artikel 3 Abs. 1 GG bindet wegen Art. 1 Abs. 3 GG auch die Rechtsprechung. Für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung sorgt organisatorisch die Existenz der Bundesgerichte als Revisionsgerichte sowie des Gemeinsamen Senats (Art. 95 Abs. 3 GG).62 Im Rahmen des einfachen Gesetzesrechts einschließlich der Vorgaben über die Statthaftigkeit von Rechtsmitteln sind daraus Konsequenzen auch für die Sachverhaltsfeststellung bei gleichartigen Sachverhalten zu ziehen. Geboten ist die Zuerkennung einer beschränkten Kontrollkompetenz der Revisionsgerichte für die Beweiswürdigung. Zwingend zu beachten sind allgemein anerkannte Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze. Deren Außerachtlassung verletzt § 286 Abs. 1 Satz 1 (s. auch unten Rdn. 67).63 Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung des § 286 nicht von der Beachtung von Erfahrungsregeln dispensieren wollen, sondern nur von der Beachtung einer gesetzlichen Beweistheorie.64 Beweisziel ist die Bildung einer berechtigten Überzeugung. Mit dem Erfordernis einer Verhandlungswürdigung, die der Feststellung dient, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr zu erachten ist, wird indirekt auf Sätze der richterlichen Lebenserfahrung Bezug genommen. Das Begründungserfordernis des § 286 Abs. 1 Satz 2 zwingt das Gericht zur Offenlegung der zu seiner Überzeugung führenden Erwägungen.65 Dies führt zu einer gewissen Objektivierung der Würdigung, wenngleich ihr eigentlicher Kern unangetastet bleibt. Eine weitere Objektivierung erfolgt durch die Anwendung des Anscheinsbeweises (unten Rdn. 47 ff.).

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4. Nachprüfung durch Berufungs- und Revisionsgericht. Der Revisionsrichter 41 darf die tatrichterliche Beweiswürdigung nur darauf überprüfen, ob die nach § 286 Abs. 1 Satz 2 erforderliche Begründung widerspruchsfrei ist,66 ob sie das Beweisergebnis ausschöpft67 und ob sie gegen Erfahrungssätze und Denkgesetze verstößt (s. auch unten Rdn. 67).68 Subjektive Tatbestandsmerkmale sind darauf zu überprüfen, ob sie lediglich durch Indizien festzustellende innere Tatsachen (§ 284 Rdn. 12) betreffen, oder ob sie zugleich voller revisionsrechtlicher Kontrolle in Bezug auf verborgene variable rechtliche Merkmale unterliegen (s. auch vor § 286 Teil A Rdn. 14). Dies trifft für das Merkmal der Bösgläubigkeit des Erwerbers einer beweglichen Sache vom Nichtberechtigten (§ 932

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61 Für die Schweiz ebenso Bühler sic! 2007, 607. 62 Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck GG, 6. Aufl., Art. 3 Abs. 1 Rdn. 283. 63 BGH VersR 2008, 1126, 1127 Tz. 7; BGH VersR 2008, 1133 Tz. 8. 64 Vgl. Blomeyer Gutachten 46. DJT 1966 S. A 14, eine Äußerung von Planck zitierend. 65 Zur Argumentation mit der „Lebenserfahrung“ im Strafrecht kritisch Herdegen NJW 2003, 3513, 3515. 66 BGH NJW 1987, 1557, 1558; BGH NJW-RR 1992, 920. 67 BGH NJW 1995, 966, 967; BGH NJW 1998, 2736, 2737; BGH NJW 1999, 3481, 3482; BGH NJW 2008, 2845 Tz. 7; BGH NJW 2008, 2910 Tz. 18; BGH VersR 2011, 1390 Tz. 7; BGH ZIP 2012, 167 Tz. 10. 68 BVerfG NJW 2001, 1639, 1640; BGH NJW 1987, 1557, 1558; BGH NJW 1998, 2736, 2737; BGH VersR 2007, 1429 Tz. 11; BGH VersR 2011, 223 Tz. 10; BGH NJW 2012, 66 Tz. 29; BAG NJW 2011, 2905 Tz. 16; s. ferner BGH NJW 2007, 3067 Tz. 2 und 4.

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BGB) zu, bei dem durch die Einzelanforderungen der groben Fahrlässigkeit die enteignende Wirkung zu Lasten des wahren Berechtigten abhängig von Verkehrsschutzbedürfnissen gesteuert wird. Gleichartiges gilt für die Löschung einer bösgläubigen Markenregistrierung (§ 50 Abs. 3 MarkenG), mit der die Behinderung Dritter am Markt unterbunden werden soll.69 Insoweit geht es um rechtliche Auslegung eines Tatbestandsmerkmals und nicht um einen etwaigen Verstoß gegen § 286 ZPO.70 42 Der Berufungsrichter ist seit der Reform von 2001, die das Berufungsrecht einer revisionsrichterlichen Rechtskontrolle angenähert hat, im Rahmen des § 529 Abs. 1 an Tatsachenfeststellungen des angefochtenen Urteils und damit auch an die erstinstanzliche Beweiswürdigung gebunden. Die Überprüfungsmöglichkeit reicht allerdings weiter als die des Revisionsrichters.71 Zweifel im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 sind bereits dann gegeben, wenn eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der erneuten Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden.72 Was der Rechtsmittelrichter nicht überprüfen kann sind Daten aus der nonverbalen Kommunikation bei der Erhebung eines Zeugenbeweises, die in die Überzeugungsbildung des den Beweis erhebenden Richters eingegangen sind. Das Berufungsgericht darf die Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder den protokol43 lierten Aussageinhalt aber nicht ohne erneute Vernehmung (§ 398) anders beurteilen als der erstinstanzliche Richter (§ 398 Rdn. 13).73 Dasselbe gilt für die Parteivernehmung.74 Kommt eine erneute Vernehmung nicht in Betracht, etwa weil der Zeuge zweitinstanzlich von einem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, ist das Berufungsgericht an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung der ersten Instanz gebunden, es sei denn, das Berufungsgericht stützt sich auf Umstände, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen, die Wahrheitsliebe noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit der Zeugenaussage betreffen.75 Diese Bindung folgt aus dem Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit, nicht aus § 529 Abs. 1.76 44 Der EuGH hat die Möglichkeit einer Staatshaftung für Rechtsprechungsakte auch auf die Sachverhalts- und Beweiswürdigung bezogen.77 45

5. Beweisverwertungsverbote. Von der Beweiswürdigung ausgeschlossen sind solche Ergebnisse der Beweisaufnahme, die einem Beweisverwertungsverbot unterliegen. Beweisverwertungsverbote werden in den Vorbemerkungen vor § 286 Teil B behandelt.

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6. Beweisverträge. Vertragliche Vereinbarungen, die dem Gericht eine bestimmte Beweiswürdigung vorschreiben oder die den Beweiswert eines Beweismittels festle-

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69 Vgl. nur BGH GRUR 2009, 780 Tz. 11 = NJW-RR 2009, 1126. 70 Unrichtig daher BGH GRUR 2009, 780 Tz. 12. 71 Zum Aufgreifen von dessen Maßstäben BGH NJW 2004, 1876. 72 BGH NJW 2003, 3480, 3481; BGH NJW 2004, 1876 f.; BGH NJW 2004, 2825, 2826; BGH NJW 2004, 2828, 2829; BGH NJW 2007, 372, 374 Tz. 23; BGH VersR 2008, 1133 Tz. 8. 73 BGH NJW 1991, 1183; BGH NJW 1998, 566, 567; BGH NJW-RR 2002, 1649; BGH NJW 2007, 2919, 2921. Ebenso für das Richterkollegium anstelle des Einzelrichters BGH NJW 1991, 3284 oder beim Wechsel des Einzelrichters, OLG Hamm MDR 2007, 1153. 74 BGH NJW 1999, 363, 364. 75 BGH (IV. ZS) NJW 2007, 372, 274 Tz. 23; a.A. BGH (VIII. ZS) NJW 2007, 2919, 2921 Tz. 35. Unrichtige Schlussfolgerungen daraus für die zweite Berufungsverhandlung nach Rückverweisung ziehend OLG Hamm VersR 2007, 1512, 1513 = NJW 2008, 448 m. krit. Anm. Greger NJW 2008, 450. 76 Greger NJW 2008, 450. 77 EuGH, Urt. v. 13.6.2006, Rs. C-173/03 – Traghetti del Mediterraneo Tz. 37, NJW 2006, 3337, 3339.

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gen, sind unwirksam, weil sie gegen § 286 Abs. 1 verstoßen.78 Die Parteien haben ihre Disposition im materiellen Recht, etwa durch Abschluss eines deklaratorischen Feststellungsvertrages, zu treffen. Ihre prozessuale Dispositionsmöglichkeit ist auf den anerkannten bzw gesetzlich fixierten Bereich der Dispositionsmaxime beschränkt. Von der generellen Unwirksamkeitsfolge sind Vereinbarungen über die Beweislastverteilung nicht betroffen (näher dazu vor § 286 Teil A Rdn. 148). Eine gesonderte Beurteilung ist auch für Beweismittelverträge erforderlich, die – etwa im Zusammenhang mit Mediationsvereinbarungen – Beschränkungen für die Verwendung von Informationen vorsehen.79 III. Anscheinsbeweis 1. Charakteristik des Anscheinsbeweises a) Standardisierte Schlussfolgerung im Rahmen freier Beweiswürdigung. Der 47 Beweis des ersten Anscheins, kurz Anscheinsbeweis oder Prima-facie-Beweis genannt, ist ein besonderer Fall des mittelbaren Beweises, bei dem von feststehenden Tatsachen auf das Vorliegen oder Nichtvorliegen der streitigen Tatsache geschlossen wird. Die österreichische Rechtsprechung kleidet diese Erkenntnis in die Formel, der Anscheinsbeweis sei die Verschiebung des Beweisthemas von der tatbestandsmäßig geforderten Tatsache auf eine leichter erweisliche Tatsache, die mit ihr in einem typischen Erfahrungszusammenhang steht.80 Der Anscheinsbeweis ist kein besonderes Beweismittel.81 Er beruht auf der An- 48 wendung von gesichertem Erfahrungswissen und zielt wie der unmittelbare Beweis auf richterliche Überzeugungsbildung. Dazu greift der Richter auf die allgemeine Lebenserfahrung zurück. Andere Rechtsordnungen in Europa, die den Anscheinsbeweis als Rechtsfigur nicht kennen, geben der Beachtung von Erfahrungssätzen gleichwohl eine herausgehobene Bedeutung.82 Bewirkt wird eine Beweiserleichterung im Rahmen des § 286, die vor einer wesent- 49 lich rigideren Anwendung der Beweislastumkehr (s. dazu vor § 286 Teil A Rdn. 146) sowie vor einer noch stärkeren Ausdehnung des § 287 bewahrt.83 Die Heraushebung des Anscheinsbeweises aus dem normalen Indizienbeweis ist nur wegen der prozessualen Kontrollmöglichkeit der Rechtsmittelinstanzen, insbesondere der Revisionskontrolle im Interesse gleichmäßiger tatrichterliche Rechtsanwendung (dazu unten Rdn. 67) bedeutsam. Diese Funktionalität ist in der wissenschaftlichen Diskussion um die Dogmatik des Anscheinsbeweises vernachlässigt worden.84 b) Das Verhältnis zum Indizienbeweis. Der Anscheinsbeweis stellt als praktizierte 50 Beweiswürdigung einen Sonderfall des Indizienbeweises dar,85 bei dem Erfahrungssätze

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78 So gleich lautend für das österreichische Recht öOGH ÖJZ 2004, 188, 189. Gegen eine Beschränkung auch Baumgärtel Prozesshandlung, 254 f. (soweit die richterliche Würdigung des Beweisergebnisses betroffen ist; anders für Beschränkung der zu würdigenden Tatsachen und der verwendbaren Beweismittel im Rahmen der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime); Eickmann Beweisverträge, 92. 79 Dazu Schlosser FS Vollkommer, S. 217, 226, 229 f. 80 öOGH JBl. 2008, 324, 325. 81 BGH NJW 1998, 79, 80/81; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 48; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 16. 82 Ältere Nachweise bei Prütting Gegenwartsprobleme, 102; ferner Garnon Verh. 46. DJT S. E 54 f. zu Frankreich und Haardt Verh. 46. DJT S. E 58 ff. zu den Niederlanden. 83 Vgl. Prütting Gegenwartsprobleme, 109. 84 Zutreffend aber Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 54. 85 Prütting Gegenwartsprobleme, 100 („keine fundamentalen Unterschiede“).

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mit gesteigerter Gewissheit angewandt werden.86 Im Hinblick auf die unterschiedliche revisionsrechtliche Kontrolldichte ist eine Abgrenzung erforderlich.87 Mittels des Anscheinsbeweises wird bei Vorliegen der Anscheinstatsachen auf Grund des Erfahrungssatzes unmittelbar auf die zu beweisende Tatsache geschlossen. Die übergangenen, für den Anscheinsbeweis nicht entscheidungserheblichen Tatsachen können, sofern sie sich anders darstellen, als angesichts des angewandten Erfahrungssatzes zu erwarten war, zur Erschütterung des Anscheinsbeweises herangezogen werden (dazu unten Rdn. 82 ff.). Beim Indizienbeweis wird von der individuellen Sachlage des Streitfalles, also 51 von individuellen Hilfstatsachen, auf die Haupttatsache geschlossen. Anders als in der Regel beim Indizienbeweis kann beim Anscheinsbeweis für das Ziehen des Schlusses ein einzelner Erfahrungssatz genügen.88 Der Indizienbeweis beruht demgegenüber auf der Kombination verschiedener, einzeln betrachtet weniger aussagekräftiger Erfahrungssätze und Schlüsse aus unstreitigen oder bewiesenen Indiztatsachen, die erst in ihrer Gesamtheit den Schluss auf die betreffende Tatsache tragen.89 Aus dieser komplexeren Gesamtschau, die nicht auf die Tragfähigkeit eines konkreten Erfahrungssatzes reduziert werden kann, ergibt sich für den Indizienbeweis eine gegenüber dem Anscheinsbeweis reduzierte Revisibilität.90 52

c) Teil der Beweiswürdigung, keine gewohnheitsrechtliche Regel. Der Anscheinsbeweis ist mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung vereinbar;91 er ist Teil derselben.92 53 Abzulehnen ist die Einstufung als gewohnheitsrechtliche Beweisregel.93 Die Bindung an verlässliche Erfahrungssätze folgt aus § 286 und musste nicht rechtsfortbildend gegen § 286 durchgesetzt werden.94 Von einem Anscheinsbeweis kann nur gesprochen werden, wenn ein Erfahrungssatz derart tragfähig ist, dass er die volle Überzeugung des Gerichts zu begründen vermag. Die Einstufung als Anscheinsbeweis ist Ergebnis der Beweiswürdigung, hingegen regelt sie nicht umgekehrt die Beweiswürdigung. Dass bestimmte Erfahrungssätze nicht beliebig übergangen werden können, ist lediglich Ausdruck der Begrenzung der freien Beweiswürdigung durch die anerkannten Denk-, Erfahrungs- und Naturgesetze, nicht jedoch eine unzulässige Beweisregel; Beweiswürdigung ist an menschliches Erfahrungswissen gebunden und auch durch den Grundsatz freier Beweiswürdigung von dessen Beachtung nicht freigestellt.95 Nur solche Erfahrungssätze sind für die Anwendung des Anscheinsbeweises geeig54 net, die auf Grund ihrer Belastbarkeit die volle Überzeugung des Gerichts zu begründen vermögen. Der Anscheinsbeweis muss schon für sich genommen überzeugen; es handelt sich nicht etwa umgekehrt um eine überzeugende Beweisführung, weil der Sachverhalt einer anerkannten Fallgruppe des Anscheinsbeweises zugeordnet werden

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86 Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 24 (Anwendung von „Erfahrungsgrundsätzen“). 87 A.A. Musielak Grundlagen der Beweislast, 131. 88 Gegen dieses Abgrenzungskriterium Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 18. 89 Vgl. BGH VersR 1971, 80, 81; BGH NJW 1970, 946, 949 – Anastasia; BGH NJW 2007, 3067 Tz. 2 und 4. 90 Blomeyer Zivilprozessrecht § 72 III 1; s. auch Foerste in: Graf v. Westphalen Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 18. 91 Baur Verh. 46. DJT Bd. II S. E 92; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 201. 92 BGHZ 160, 308, 317 = NJW 2004, 3623, 3625; Blomeyer Zivilprozessrecht § 72 I 1I; Prütting Gegenwartsprobleme, 111; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 49; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 32. 93 So aber Kollhosser AcP 165 (1965) 46, 56; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 141. Wie hier: Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 28; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 34. 94 Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 47. 95 Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 27 f.

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kann. Besteht für das Gericht in einem konkreten Fall Anlass, einen grundsätzlich tragfähigen Erfahrungssatz nicht anzuwenden, weil tatsächliche Umstände des Einzelfalles entgegenstehen, dann ist es in den Grenzen der Denk-, Natur- und zwingenden Erfahrungsgesetze an der Außerachtlassung des Anscheinsbeweises nicht gehindert. Insofern besteht kein Grund zu der Annahme, die freie Beweiswürdigung würde durch die Heranziehung eines Anscheinsbeweises eingeengt. d) Abgrenzung zur Beweislastumkehr und zur Beweisführungslast. Nach h.M. 55 betrifft der Anscheinsbeweis weder eine Beweislastregelung96 noch eine materiellrechtliche Zurechnungsregel.97 Daher bleiben Regelungen des Gemeinschaftsrechts oder in völkerrechtlichen Verträgen, die die Beweislastverteilung festlegen, von der Anwendung eines Anscheinsbeweises unberührt. Als Ausprägung der freien Beweiswürdigung98 führt er zu einer positiven Sachverhaltsfeststellung. Auf die Beweislastverteilung als Regel für die Bewältigung des Risikos eines non liquet kommt es nicht an. Von einer Umkehr der Beweislast unterscheidet sich der Anscheinsbeweis ferner 56 dadurch, dass er durch einen Gegenbeweis entkräftet werden kann (unten Rdn. 83).99 Bei einer Umkehr der (objektiven) Beweislast im Sinne einer Abweichung von der Grundregel der Beweislastverteilung muss der neue Träger der Beweislast hingegen den Beweis als Hauptbeweis zur vollen Überzeugung des Gerichts führen, was wie ein Beweis des Gegenteils wirkt.100 Der Anscheinsbeweis ist auch von der konkreten Beweisführungslast (dazu vor 57 § 286 Teil A Rdn. 27) zu unterscheiden (näher unten Rdn. 83), stimmt in der Wirkung aber mit ihr überein. Ein Wechsel der konkreten Beweisführungslast findet statt, wenn die feststellungsbelastete Partei die volle Überzeugung des Gerichts vorläufig herbeigeführt hat, so dass es nun dem Beweisgegner obliegt, diese Überzeugung zu erschüttern. Dies kann er durch das Antreten eines Gegenbeweises erreichen, dessen Erhebung die vorläufige Überzeugung des Gerichts wieder beseitigt.101 Ein Beweis des Gegenteils ist in diesen Fällen nicht erforderlich. e) Keine Absenkung des Beweismaßes. Teilweise wird die Ansicht vertreten, der 58 Anscheinsbeweis stelle geringere Anforderungen an die richterliche Überzeugung als ein herkömmlicher Beweis; es handele sich beim Anscheinbeweis nur um eine vorläufige Tatsachenfeststellung mit verminderter Gewissheit (Wahrscheinlichkeit).102 Eine Herabsetzung des Beweismaßes weicht indes vom Wortlaut des § 286 Abs. 1 ab, der die Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache vorschreibt;

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96 BGHZ 39, 103, 107 = NJW 1963, 953; BGHZ 100, 31, 34 = NJW 1987, 2876, 2877 – Raubpressungen; BGH NJW 2004, 3623, 3625 (keine Beweislastumkehr); Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 24; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 51; Musielak Grundlagen der Beweislast, 98, 130; Prütting Gegenwartsprobleme, 97 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 33; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 140. A.A. Ekelöf ZZP 75 (1962) 289, 300; Wassermeyer Der prima facie Beweis, 2 ff., 30. 97 So aber Diederichsen VersR 1966, 211, 219; Diederichsen ZZP 81 (1968) 45, 64 ff. 98 BGH NJW 1998, 79, 81. 99 Vgl. Foerste in: Graf v. Westphalen Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 12 f.; MünchKomm-ZPO/ Prütting3 § 286 Rdn. 51. 100 Rosenberg/Schwab/Gottwa1d 17 § 110 Rdn. 14. 101 Vgl. BGH MDR 1978, 914; BGH VersR 1983, 560, 561; Foerste in: Graf v. Westphalen, Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 13. 102 Foerste in: Produkthaftungshandbuch I3 § 30 Rdn. 14; Musielak Grundlagen der Beweislast, 127 f. (bei der Kausalitätsfeststellung); Wagner Prozessrechtsverträge, 695; Bender FS Baur, 247, 259 ff.; Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts, 392; Maassen Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 66; Mummenhoff Erfahrungssätze im Beweis der Kausalität, 151; Walter Freie Beweiswürdigung, 156, 183, 206 ff.

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sie bedürfte der Legitimation. Eine solche Rechtfertigung könnte in einer zu Gewohnheitsrecht erstarkten richterlichen Rechtsfortbildung gesehen werden; dessen Bildung wird hier jedoch abgelehnt (zuvor Rdn. 53). 59 Rechtsprechung und Teile des Schrifttums verneinen ein Abweichen vom Regelbeweismaß.103 Danach sind nur solche Erfahrungssätze für den Anscheinsbeweis geeignet, die das Gewinnen der vollen Überzeugung des Gerichts ermöglichen. Nicht ausreichend sind bloße Indizien oder eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache.104 Die Judikatur des BGH weist allerdings widersprüchliche Formulierungen auf.105 Der Anscheinsbeweis soll zwar kein bloßer Wahrscheinlichkeitsbeweis sein, sondern ebenso wie jeder andere Beweis die volle Überzeugung des Gerichts erfordern,106 doch wird die Ernsthaftigkeit dieser Feststellung in Zweifel gezogen, wenn es heißt, der Erfahrungssatz müsse das Vorliegen der zu beweisenden Tatsache nahe legen,107 oder wenn von Anscheinsbeweis und Vollbeweis im Sinne eines Gegensatzpaares gesprochen wird.108 Das BVerfG hat sich ebenfalls zwiespältig geäußert und im Ergebnis den Anscheinsbeweis als dem Vollbeweis nicht für ebenbürtig erachtet, als es für das Ordnungsmittelverfahren nach § 890 ZPO davon ausging, dass der Anscheinsbeweis als Beweiserleichterung zugunsten des Vollstreckungsgläubigers für den Nachweis des Verschuldens trotz der Strafähnlichkeit geeignet, für echte strafrechtliche Verurteilungen aber dennoch nicht hinreichend sei.109 Die praktischen Ergebnisse beider Auffassungen liegen nicht weit auseinander. 60 Die volle richterliche Überzeugung einerseits und die strenge Auslegung des Merkmals des typischen Geschehensablaufs andererseits stellen sehr ähnliche Anforderungen an die Tragfähigkeit des Schlusses, der aus dem typischen Geschehensablauf gezogen werden soll. Von einem typischen Geschehensablauf kann grundsätzlich nur dann gesprochen werden, wenn er dazu geeignet ist, die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit der zu erschließenden Tatsache zu begründen. Im Ergebnis ist also mit dem Anscheinsbeweis keine Absenkung des Beweismaßes verbunden. Gleichwohl bedeutet die Anwendung des Anscheinsbeweises eine Beweiserleichterung.110 f) Prozessrechtliche Natur. Umstritten ist die prozessrechtliche Qualifikation des Anscheinsbeweises. Die h.M. betrachtet ihn als Gegenstand der freien richterlichen Beweiswürdigung oder als Form der Beweismaßreduktion (s. oben Rdn. 50 f.) und ordnet ihn dem Prozessrecht zu. Die Gegenansicht 111 konstruiert den Anscheinsbeweis auf materiellrechtlicher 62 Grundlage und geht davon aus, dass die Beweiswürdigung den Zweck der Haftungs61

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103 BGH NJW 1998, 79, 81; BGH NJW 2006, 300, 301; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 52; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 16; Hainmüller Anscheinsbeweis, 25, 46; Brehm Bindung des Richters, 186 ff.; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 202; Hasselblatt Die Grenzziehung zwischen verantworlicher Fremd- und eigenverantwortlicher Selbstgefährdung im Deliktsrecht, 191 f.; Prütting Gegenwartsprobleme, 107, 110. 104 BGH NJW 2006, 300, 301; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 130. 105 Siehe dazu Musielak Grundlagen der Beweislast, 120 ff. (zum Anscheinsbeweis der Kausalität); Prütting Gegenwartsprobleme, 101; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 52. 106 BGH NJW 1982, 2668. 107 BGH NJW 1982, 2668. 108 BGH VersR 1954, 401, 402; BGH MDR 1981, 738; BGH NJW 2008, 2647. 109 BVerfGE 84, 82, 87 = NJW 1991, 3139. 110 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 17. 111 Mit unterschiedlichen Nuancierungen Grege, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 180; Greger VersR 1980, 1091, 1102 f.; E. Pawlowski Prima-facie-Beweis, 46, 51, 67; Diederichsen ZZP 81 (1968) 45, 64 ff.;

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norm zu verwirklichen und sich an diesem zu orientieren habe. Notwendig sei eine Korrektur der anzuwendenden Norm im Einzelfall; diese sei so zu lesen, dass sie nicht nur auf vollkommen gewisse Sachverhalte Anwendung finde. Die materiellrechtliche Modifizierung des Haftungstatbestandes würde zwar Schwierigkeiten wie die Erklärung der Revisibilität lösen. Sie würde jedoch andere Unstimmigkeiten nach sich ziehen, z.B. eine fallgruppenspezifische Aufspaltung der jeweiligen Anspruchsnormen, deren Tatbestand in den Fällen der Anwendung des Anscheinsbeweises wegen der von ihm bewirkten Modifikation anders beschaffen wäre als in den übrigen Fällen.112 Unerklärbar wäre auch die enge Verwandtschaft mit dem Indizienbeweis.113 Nicht überzeugend ist eine rein negative Argumentation, die Zuflucht beim materiellen Recht sucht, weil die Einordnung bei der Beweiswürdigung oder der Beweismaßfestlegung abgelehnt wird.114 Die prozessrechtliche Qualifikation gebietet die Anwendung der lex fori des Ge- 63 richtsstaates und nicht der lex causae. Aus Art. 22 Abs. 1 ROM II-VO ergibt sich nichts Gegenteiliges.115 Unbeachtlich ist, dass bei Auffahrunfällen zur Begründung des Anscheinsbeweises z.T. auch der Verstoß gegen Regeln der StVO herangezogen wird, die im Ausland keine Geltung haben. Von der prozessrechtlichen oder materiellrechtlichen Qualifizierung darf nicht die 64 Entscheidung abhängig gemacht werden, ob über den Anscheinsbeweis eine vertragliche Disposition zuzulassen ist. Die Zulässigkeit entsprechender Vereinbarungen wird z.T. im Rahmen bestehender prozessualer Dispositionsfreiheit bejaht;116 sie ist als Beschränkung der richterlichen Kognitionsfreiheit zu verneinen (generell zu Beweisverträgen oben Rdn. 46).117 2. Überprüfung in der Revisionsinstanz. Die von den Instanzgerichten getroffenen 65 Tatsachenfeststellungen sind für das Revisionsgericht bindend, sofern sie nicht auf einem Rechtsfehler beruhen. Gleichwohl ist die Anwendung des Anscheinsbeweises in der Revision zu überprüfen,118 allerdings nur hinsichtlich der Bejahung oder Verneinung eines verlässlichen Erfahrungssatzes. Umstritten ist die Herleitung dieses Ergebnisses. Geht man (unzutreffend) davon 66 aus, dass der Anscheinsbeweis eine auf richterlicher Rechtsfortbildung bzw Gewohnheitsrecht beruhende Abweichung von § 286 darstellt, die auf eigenen tatbestandlichen Voraussetzungen beruht und die ein Absenken des Beweismaßes legitimiert, so ergibt sich die Revisibilität zwanglos aus einem als Rechtsfehler einzuordnenden Verstoß gegen die durch diese Rechtsfortbildung geschaffenen Normmerkmale. Noch weiter reicht die Überprüfbarkeit, wenn man (ebenfalls unzutreffend) annimmt, dass nicht nur die Grundsätze des Anscheinsbeweises, sondern auch die im jeweiligen Einzelfall angewandten Erfahrungssätze Normcharakter haben.119

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Diederichsen VersR 1966, 211, 219; Diederichsen Karlsruher Forum 1966, 21, 22 ff.; Diederichsen Verh. des 46. DJT S. E 79 ff.; ablehnend Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 30; Wagner Prozessverträge, 695. 112 So MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 54. 113 Prütting Gegenwartsprobleme, 100. 114 Zutreffend Prütting Gegenwartsprobleme, 99 (gegen Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 172 ff.). 115 A.A. AG Geldern NJW 2011, 686, 687 m. zust. Anm. Staudinger NJW 2011, 650, 651; MünchKommBGB/Junker Band 105, Art. 22 ROM II-VO Rdn. 8 f. 116 Wagner Prozessverträge, 696 f. 117 Im Ergebnis ebenso Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 210. 118 Vgl. BGH NJW 1987, 1694 – Putenfutter; BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876, 2877 – Raubpressungen; BGHZ 160, 308, 313 = NJW 2004, 3623 – Ausspähen der PIN; BGH NJW 2005, 2395, 2397; BGH NJW 2006, 300; BGH VersR 2009, 1551 Tz. 8. 119 So etwa Hainmüller 47 ff., 59 ff.; Schwinge Revisionsrecht2, 157; a.A. Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 47.

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Eine Überprüfbarkeit in der Revisionsinstanz setzt beide Annahmen nicht voraus. Anerkannt ist, dass § 286 nicht von der Beachtung von Denk-, Natur- und zwingenden Erfahrungsgesetzen dispensiert (oben Rdn. 39). Das Außerachtlassen oder die fälschliche Annahme eines Erfahrungssatzes führt zu einem unmittelbaren Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung.120 Die Revisibilität ist erforderlich, weil es ungeachtet der Einordnung bei der tatrichterlichen Beweiswürdigung um die Sicherung gleichmäßiger Rechtsanwendung und die Vermeidung objektiver Willkür geht (oben Rdn. 38 und Rdn. 41). Unterschiedliche Ergebnisse bei der Anwendung zwingender Erfahrungssätze auf gleichartige Lebenssachverhalte je nach Rechtsprechungspraxis des dem erstinstanzlichen Tatrichter übergeordneten Oberlandesgerichts würde eine unerträgliche Rechtszersplitterung eintreten lassen. In der Revisibilität des Anscheinsbeweises und der Herbeiführung einer gleichmäßigen Rechtsanwendung bei gleicher Sachverhaltsgestaltung liegt die wesentliche prozessuale Funktion dieses Rechtsinstituts. 3. Anwendung des Anscheinsbeweises

a) Typischer Geschehensablauf. Der Anscheinsbeweis basiert auf der Anwendung von Erfahrungssätzen. Diese Erfahrungssätze greifen bereits feststehende Tatsachen auf und erlauben in Verbindung mit diesen den Schluss auf die eigentlich zu beweisenden Tatsachen.121 Die Tatsachen, an die angeknüpft wird, müssen entweder unstreitig sein oder zur vollen Überzeugung des Gerichts bewiesen werden, wobei die Beweislast derjenigen Partei obliegt, die den Anscheinsbeweis führen will.122 Nur solche Erfahrungssätze sind für das Führen eines Anscheinsbeweises von Be69 lang, die typische Geschehensabläufe zum Gegenstand haben.123 Zu diesen zählen solche, die in der jeweiligen Situation dem Üblichen, dem Gewöhnlichen oder Regulären entsprechen124 und somit einen gleichförmigen,125 in Situationen dieser Art zu erwartenden Vorgang darstellen. Es muss ein Sachverhalt feststehen, der nach der Lebenserfahrung typischerweise auf eine bestimmte Ursache oder auf einen bestimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist.126 Typizität bedeutet nicht, dass die Ursächlichkeit einer bestimmten Tatsache bei al70 len Sachverhalten der einschlägigen Fallgruppe notwendig immer vorhanden ist; sie muss aber so häufig gegeben sein, dass die Wahrscheinlichkeit, einen solchen Fall vor sich zu haben, sehr groß ist.127 Dies ermöglicht es, von der Anscheinstatsache auf die zu beweisende Tatsache zu schließen, ohne dass die konkreten Umstände dieses Zusammenhangs im Einzelnen aufzudecken und zu bewerten wären.128 Dies kann so weit reichen, dass auf das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals geschlossen wird, ohne dass damit ein Schluss auf eine konkrete Tatsache in der Lebenswirklichkeit verbunden wäre, aus deren Subsumtion sich dann die Erfüllung des Merkmals ergäbe. Man spricht inso-

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120 Vgl. BGH NJW 1987, 1694; Blomeyer Gutachten, 46. DJT S. 47; Prütting Gegenwartsprobleme, 111; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 37; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 66. 121 Auf die Verschiebung des Beweisthemas hinweisend: österr. OGH JBl. 2009, 579, 580. 122 BGHZ 7, 198, 200 f.; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 130. 123 BGH NJW 2006, 300, 301; BGH NJW 2010, 1072 Tz. 8; BGH ZIP 2012, 217 Tz. 16. 124 BGH VersR 2011, 1390 Tz. 10. 125 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 48. 126 BGHZ 160, 308, 313 = NJW 2004, 3623 – Ausspähen der PIN; BGH NJW 2005, 2395, 2398; BGH NJW 2006, 300, 301. 127 BGH VersR 1991, 460, 462; BGH NJW 2004, 3623; BGH NJW 2010, 1072 Tz. 8. 128 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 48; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 17.

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weit von „Irgendwie-Feststellung“.129 Diese Schlussform ist vor allem bei der Feststellung von Kausalität und Verschulden anzutreffen: Der Anscheinsbeweis lässt den Schluss zu, dass ein Erfolg irgendwie verursacht und verschuldet wurde, ohne dass das betreffende Verhalten angegeben wird.130 Zugleich bilden Kausalität und Verschulden die wichtigsten Anwendungsgebiete für den Anscheinsbeweis. Im Interesse einheitlicher Rechtsanwendung ist für die Beurteilung der Typizität 71 nicht von der persönlichen Lebenserfahrung des entscheidenden Richters auszugehen, sondern von einem objektivierten Maßstab, der auf allgemeine Erfahrungen131 in dem jeweiligen Sachzusammenhang abstellt. Gleichwohl lässt sich nicht vermeiden, dass die Auffassung über den Inhalt der allgemeinen Lebenserfahrung von der individuellen Lebenserfahrung der letztinstanzlich urteilenden Richter beeinflusst wird. b) Basis und Verlässlichkeit der Erfahrungssätze. Der Anscheinsbeweis wird auf 72 ein Wahrscheinlichkeitsurteil gestützt,132 das mit dem Bezug auf die Lebenserfahrung keine statistischen Erhebungen zur Voraussetzung macht, sondern eine weniger präzise allgemeine, von vielen Menschen geteilte Wahrnehmung.133 Die sich im Erfahrungssatz ausdrückende Allgemeinregel geht auf die Beobachtung gleichförmiger Einzeltatsachen zurück.134 Dieses quasi-empirische Vorgehen ist vielfach unerlässlich, weil für die zu beurteilenden Sachverhalte in der Regel keine statistischen Daten zur Verfügung stehen oder zu gewinnen sind, die eine präzise Berechnung der konkreten Wahrscheinlichkeit gestatten würden. Deshalb ist es auch nicht sinnvoll, einen mathematisch ausgedrückten Wahrscheinlichkeitsgrad als Maßstab der Eignung eines Erfahrungssatzes festzusetzen. Das Gericht darf statistisch-empirische Daten jedoch nicht außer acht lassen, sofern diese für die jeweils einzuschätzende Frage einschlägig sind und aus einer verlässlichen Quelle stammen. Erfahrungssätze dürfen nicht in Widerspruch zu aussagekräftigen empirischen Ergebnissen stehen. Die Vielzahl der zum Anscheinsbeweis ergangenen Entscheidungen und die darin 73 offenbar werdende Uneinheitlichkeit des Maßstabs zeigen, dass für das Vorliegen eines typischen Geschehensablaufs keine eindeutigen Kriterien existieren. Diese Bestimmungsschwierigkeiten ähneln denen, die sich bei der konkreten Beschreibung des jeweils zu erfüllenden Beweismaßes stellen. Unzureichend sind Erfahrungen, nach denen lediglich die Möglichkeit des Vorliegens der zu beweisenden Tatsache besteht; zu fordern ist ein höheres Maß an Verlässlichkeit. Auch reicht es noch nicht aus, wenn der Erfahrungssatz einen bestimmten Verlauf nur wahrscheinlicher erscheinen lässt als andere Verläufe.135 Umgekehrt steht die bloße Möglichkeit eines anderen Verlaufs der Annahme eines typischen Geschehensablaufs nicht im Wege. Geht man davon aus, dass das Beweismaß unverändert bleibt, sind nur solche Erfahrungssätze als Grundlage eines Anscheinsbeweises geeignet, die eine volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache begründen können.

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129 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 17; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 132 und 136. Siehe auch BGH NJW 1998, 79, 81 (Überbrückung fehlender konkreter Indizien). 130 Vgl. BGH LM Nr. 20 zu § 286 (C) ZPO; Wassermeyer Der Prima-facie-Beweis, 15; Kollhosser AcP 165 (1965) 46, 62; Hainmüller Anscheinsbeweis, 230 ff.; Lepa NVZ 1992, 129, 130. 131 BGH VersR 2009, 1551 Tz. 12. 132 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 56; Weitnauer Verh. 46. DJT S. E 70 ff. 133 Vgl. BGH NJW 2004, 3623, 3624 f.; Musielak Grundlagen der Beweislast, 93; s. ferner Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 209. 134 Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts, Rdn. 164. 135 BGHZ 24, 308, 313; BGH NJW 1978, 2032, 2033; BGH NJW 1985, 3080, 3082; BGH NJW-RR 1988, 789, 790; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 50; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 130.

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c) Differenzierung der Erfahrungssätze. Es ist versucht worden, Erfahrungswissen nach abgestufter Überzeugungskraft in Gruppen zu gliedern und zwischen Lebensgesetzen (Natur-, Denk- und Erfahrungsgesetzen), Erfahrungsgrundsätzen, einfachen Erfahrungssätzen und reinen Vorurteilen zu unterscheiden136 und den Anscheinsbeweis der Anwendung von Erfahrungsgrundsätzen zuzuordnen,137 aber unter dem Begriff des Anscheinsbeweises auch auf einfache Erfahrungssätze zurückzugreifen, wenn materiellrechtlich zur Feststellung der Kausalität eine Absenkung des Beweismaßes auf überwiegende Wahrscheinlichkeit erfolgen dürfe.138 Die Differenzierung von Erfahrungssätzen nach ihrer Tragfähigkeit grenzt Erfahrungen von der Anwendung des Anscheinsbeweises aus, die entweder wegen ihrer hohen Überzeugungskraft über die Begründung eines ersten Anscheins hinausgehen, nämlich nach menschlichem Ermessen unerschütterbare Gewissheit gewährleisten, oder die wegen ihrer fehlenden Verlässlichkeit nicht geeignet sind, für sich genommen regelmäßig die volle Überzeugung des Gerichts zu begründen. Die phänomenologische Differenzierung ist zwar theoretisch überzeugend, jedoch für die konkrete Rechtsanwendung nicht praktikabel.139 Immerhin hat sie Appellfunktion. Zur verlässlichsten Gruppe zählen die sog. zwingenden Erfahrungssätze, die bei Gewissheit der Tatsachen, an die angeknüpft wird, nach den Naturgesetzen und den Gesetzen der Logik keine Zweifel mehr zulassen. Als Beispiel wird der Alibibeweis genannt. Erfahrungsgrundsätze gelten „grundsätzlich“, also nicht ausnahmslos, treffen aber nach anerkanntem Erfahrungswissen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu. Sie reichen aus, um die volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit der erschlossenen Tatsache zu begründen und bilden die Grundlage des Anscheinsbeweises, und dies auch in Verfahren mit Untersuchungsmaxime.140 Sie setzen die oben genannten Merkmale wie einen gleichmäßigen Vorgang als Beobachtungsgrundlage, Aktualität und überprüfbare Formulierung voraus. Sie müssen nicht wissenschaftlich verifizierbar sein.141 Typische Fallkonstellationen betreffen Schlüsse auf das Vorliegen von Kausalität und Verschulden bei Straßenverkehrsunfällen, etwa das Abkommen von der Fahrbahn ohne ersichtlichen Grund. Für das Führen eines Anscheinsbeweises nicht geeignet sind sog. einfache Erfahrungssätze, die keine für eine volle richterliche Überzeugung hinreichende, sondern nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit zu begründen vermögen. Sie können aber im Rahmen eines Indizienbeweises im Zusammenspiel mit weiteren Indizien von Bedeutung für die Beweisführung sein.142 Gleichwohl ist die Rechtsprechung gelegentlich auch dann von einem Anscheinsbeweis für die Kausalität eines Ereignisses statt von einem Indizienbeweis ausgegangen, wenn bei Abwesenheit von Anhaltspunkten für alternative taugliche Ursachen das identifizierte Ereignis allein ernsthaft in Betracht kam, hinsicht-

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136 Hainmüller Anscheinsbeweis, 26 ff.; ihm folgend Prütting Gegenwartsprobleme, 106 ff.; Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 17. 137 Prütting Gegenwartsprobleme, 110 (bei Geltung des Regelbeweismaßes). 138 Prütting Gegenwartsprobleme, 108 f., 111. 139 Ebenso Wassermeyer Der prima facie Beweis, 38, 60. 140 Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 17. 141 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 58; a.A. Walter ZZP 90 (1977) 270, 280. 142 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 60.

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lich der Alternativursachen also nur abstrakte Vermutungen aufgestellt wurden;143 insoweit wurde ein Wahrscheinlichkeitsurteil zugelassen.144 Schließlich existieren Annahmen, die die Bezeichnung Erfahrungssatz nicht verdie- 79 nen, sondern die lediglich auf der grundsätzlichen Möglichkeit eines entsprechenden Verlaufs beruhen.145 Ihnen fehlt damit jede beweisrechtliche Relevanz. Beispiele, in denen gleichwohl ein Anscheinsbeweis auf sie gestützt wurde, haben wegen ihrer fehlenden Stichhaltigkeit zweifelhafte Berühmtheit erlangt: Dass Studenten nach einem Auswärtsstudium in den elterlichen Haushalt zurückkehren,146 dass eine Braut zum Zeitpunkt des Verlöbnisses noch unberührt sei,147 dass ein im Stadtverkehr erfahrener Taxifahrer keine stehenden Fahrzeuge ramme,148 dass eine Ehe zerrüttet sei, weil der Beklagte einer Ladung zum Ehescheidungstermin dreimalig nicht Folge leistete.149 d) Einsatzbereiche. Die hauptsächlichen Einsatzbereiche des Anscheinsbeweises 80 betreffen die Feststellung der Fahrlässigkeit im Rahmen von Haftungstatbeständen und die Feststellung von Kausalbeziehungen. Diese Feststellungen müssen häufig auf dürrer Tatsachenbasis über das vergangene Geschehen getroffen werden. Individuelle Willensentschlüsse sind wegen vielfältig sich mischender Entscheidungspräferenzen individueller Personen regelmäßig nicht mittels Erfahrungssätzen zu kanalisieren. Jedoch kann der Anscheinsbeweis zur Feststellung von Willensentschlüssen nicht generell ausgeschlossen werden (s. auch unten Rdn. 107).150 e) Urteilsbegründung. Nach der Rechtsprechung des BGH muss das entscheidende 81 Gericht den einem Anscheinsbeweis zugrunde gelegten Erfahrungssatz in der Urteilsbegründung angeben.151 4. Erschüttern des Anscheins. Spricht ein Anscheinsbeweis für einen bestimmten 82 Ursachenverlauf, kann der Inanspruchgenommene den Beweis entkräften, indem er Tatsachen darlegt und gegebenenfalls beweist, die die ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahe legen.152 Dies erfolgt dadurch, dass die konkrete und ernsthafte Möglichkeit eines anderen, im Verhältnis zum Erfahrungssatz atypischen Geschehensablaufs aufgezeigt wird.153 Erschüttert wird der Anscheinsbeweis der Kausalität bereits dann, wenn ein schädigendes Ereignis durch zwei verschiedene Ursa-

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143 BGHZ 11, 227, 230 = NJW 1954, 718 (Anscheinsbeweis für Lueserkrankung nach Blutspende durch Spender im Lues III-Stadium); BGH NJW 1954, 1119 (Versinken eines Nichtschwimmers an tiefer Stelle, theoretisch denkbare andere Ursachen wie z.B. Bewusstlosigkeit). 144 Vgl. dazu Musielak Grundlagen, 122 f.; Musielak/Stadler Grundfragen des Beweisrechts Rdn. 168 ff.; Prütting Gegenwartsprobleme S. 101; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 47, 61; Walter Freie Beweiswürdigung 206 ff.; Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 34 ff. und 50 („in Wirklichkeit Indizienbeweis“). 145 MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 62 f. spricht von „Vorurteilen“. 146 Vgl. BVerwGE 38, 23 f. zum vorinstanzlichen Urteil. 147 OLG Bamberg FamRZ 1967, 334 f. 148 AG München Urt. v. 27.6.1979, zitiert nach Greger VersR 1980, 1091, 1099 Fn. 218. 149 LG Essen Urt. v. 9.1.1970, zitiert nach Schwerdtner Rechtstheorie 1971, 224, 238. 150 Musielak Grundlagen der Beweislast, 129. Zweifelnd BGHZ 104, 256, 259 ff. = NJW 1988, 2040, 2041 (dort: vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalls durch Brandstiftung); BGH NJW 2005, 2395, 2397/ 2398 (vorgetäuschter Eigenbedarf des Vermieters). 151 BGH VersR 1991, 460, 461; BGH NJW 1987, 1694 – Putenfutter. 152 BGH NJW 1991, 230, 231; BGH VersR 1995, 723, 724; BGH NJW 2004, 3623, 3624 – Ausspähen der PIN; BGH NJW-RR 2007, 1077 Tz. 10; OLG Saarbrücken NJW 2010, 2525, 2526. 153 BGHZ 8, 239, 240 = NJW 1953, 584; BGH VersR 1995, 723, 724; BGH NJW 1978, 2032, 2033; BGH VersR 2011, 1390 Tz. 14; OLG Köln VersR 1991, 1195; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 1086, 1087; MünchKomm-ZPO/ Prütting3 § 286 Rdn. 65; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 36.

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chen mit jeweils typischen Geschehensabläufen herbeigeführt worden sein kann und jede für sich allein den Schaden herbeigeführt haben kann; haftet der Inanspruchgenommene nur für eine der möglichen Ursachen, ist der Anscheinsbeweis nicht anwendbar.154 Der Anscheinsbeweis bewirkt weder eine Umkehr der objektiven Beweislast, noch 83 eine Umkehr der konkreten Beweisführungslast.155 Der prozessuale Gegner muss nicht den Beweis des Gegenteils führen, um das Ergebnis des Anscheins zu zerstören, sondern es genügt das Führen eines Gegenbeweises (zur Begrifflichkeit § 284 Rdn. 32 ff.).156 Dafür genügt es, wenn der Gegenbeweis die Tragfähigkeit des angewandten Erfahrungssatzes für den konkreten Fall in Zweifel zieht. Da allein die überwiegende Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines typischen 84 Geschehensablaufs nicht ausreicht, muss im Umkehrschluss der zur Erschütterung vorgebrachte atypische Geschehensablauf in der konkreten Situation nicht wahrscheinlicher sein, als der nach dem Erfahrungssatz vermutete.157 Die Möglichkeit eines atypischen Geschehensverlaufs muss sich aus den Tatsachen des konkreten Falls ergeben. Anderenfalls handelt es sich nicht um eine Erschütterung des Anscheinsbeweises, sondern um ein grundsätzliches Anzweifeln der Tragfähigkeit des zugrunde liegenden Erfahrungssatzes. Wegen des Einzelfallbezugs ist der Revisionsrichter nicht zur Nachprüfung befugt, ob eine ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Verlaufs vom Tatrichter bejaht werden durfte.158 Die Darlegungs- und Beweislast für den vollen Beweis der zur Erschütterung he85 rangezogenen Ausnahmetatsachen trifft den Beweisgegner. 159 Bei diesen Tatsachen wird es sich in der Regel um solche handeln, auf deren nähere Betrachtung zuvor wegen der Heranziehung des Anscheinsbeweises verzichtet worden ist. Für eine Behinderung der Führung des Gegenbeweises gelten die Regeln zur Beweisvereitelung entsprechend; der Führer des Anscheinsbeweises kann sich im Falle einer Vereitelung des Gegenbeweises nicht mehr auf den Anscheinsbeweis berufen, sondern muss den Sachverhalt vollständig aufklären, um nicht beweisfällig zu bleiben.160 Keine Frage der Erschütterung soll die Frage sein, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung eines Erfahrungssatzes gegeben sind.161 5. Kasuistik 86

Arbeitsrecht. Die Anwendung des Anscheinsbeweises ist bejaht worden für den Nachweis des Vorliegens einer Fortsetzungserkrankung, d.h. für den Nachweis, dass die zeitlich spätere durch die frühere Erkrankung verursacht wurde,162 für den Nachweis von Kausalität und Verschulden im Rahmen der Lohnfortzahlung163 sowie dafür, dass

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154 BGH NJW 1978, 2032, 2033; BGH NJW 2004, 3623, 3624. 155 Vgl. BGHZ 2, 1, 5; BGHZ 100, 31, 34; Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 18 f.; Hainmüller Anscheinsbeweis, 84; Rosenberg Beweislast5 184; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 51, 65. 156 BGHZ 100, 31, 34 = NJW 1987, 2876, 2877 – Raubpressungen; BGH NJW 1972, 1131; MünchKommZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 65; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 138. 157 Vgl. BGHZ 6, 169, 170 f.; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 139. 158 Blomeyer Gutachten 46. DJT S. A 51. 159 BGHZ 6, 169, 171; BGHZ 8, 239, 240; BGHZ 17, 191, 196; BGH NJW-RR 1989, 670, 671 = VersR 1989, 54, 55; BGH NJW 1978, 2032, 2033; BGH NJW 1991, 230, 231; BGH VersR 1995, 723, 724; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 113 Rdn. 36; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 139. 160 BGH NJW 1998, 79, 81; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 65. 161 BGH NJW 2006, 300, 301 (zweifelhaft). 162 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 67. 163 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 67.

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eine in zeitlicher Nähe zu einer Krankmeldung erklärte Kündigung auf Grund der Arbeitsunfähigkeit erfolgt ist.164 Auch angewandt wurde der Anscheinsbeweis für den Schluss auf das Vorliegen eines einen Betriebsübergang begründenden Rechtsgeschäfts, wenn feststeht, dass die wesentlichen Betriebsmittel des bisherigen Betriebs nun in einem neuen, gleichartigen Betrieb eingesetzt werden.165 Für den Fall, dass nur eine geringe Summe Arbeitsentgelt überzahlt wurde, soll ein Anscheinsbeweis für die Entreicherung des Arbeitnehmers möglich sein.166 Verneint wurde die Anwendbarkeit des Anscheinsbeweises für die zu erwartende künftige Arbeitsunfähigkeit auf Grund der bisherigen Dauer der Arbeitsunfähigkeit.167 Aufgegeben wurde der Erfahrungssatz, dass der Arbeitnehmer seine krankhafte Alkoholabhängigkeit selbst verschuldet hat.168 Arzthaftung. Die Regeln des Anscheinsbeweises können für den Nachweis ärztli- 87 chen Verschuldens in Betracht kommen, wenn die Art des Schadens typischerweise nur infolge eines Verschuldens und nicht infolge fehlender Beherrschbarkeit des menschlichen Organismus entstanden sein kann oder wenn sich die Schlussfolgerung typischerweise aus einem festgestellten Behandlungsfehler ergibt.169 Gängige Beispiele sind das Zurücklassen von Gegenständen im Operationsgebiet170 sowie der sofortige Eintritt einer Lähmung nach Setzen einer Injektion.171 Auf einen Kausalzusammenhang zwischen einer Bluttransfusion von einem erkrankten Spender und einem später erkrankten Empfänger wurde geschlossen bei einer Lues-172 und HIV-Infektion,173 ebenso bei einer Infektion unter Ehegatten.174 Anwaltshaftung, Notarhaftung, Steuerberaterhaftung. Für die Verletzung von 88 Beratungspflichten gilt die Vermutung, dass der Mandant bei pflichtgemäßer Beratung den Hinweisen des Beraters gefolgt wäre, sofern bei vernünftiger Betrachtung aus der Sicht ex ante nur eine Entscheidung nahe lag.175 Der Berater kann die Vermutung entkräften, indem er Tatsachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen.176 S. dazu auch vor § 286 Teil A Rdn. 171. Eisenbahnverkehr. Wird eine Person trotz rechzeitig geschlossener Schranke von 89 einem Zug erfasst, rechtfertigt dies den Schluss auf ein eigenes Verschulden des Verunglückten.177 Das Ausbleiben eines vorgeschriebenen Pfeifsignals vor dem Bahnübergang begründet den ersten Anschein der Kausalität für einen sich anschließend auf den Glei-

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164 BAG WM 1981, 315, 316. 165 BAG NJW 1986, 454, 455. 166 BAG NJW 1996, 411, 412. 167 BAG NJW 1983, 2897, 2899. 168 BAG NJW 1983, 2659, 2661. 169 Näher dazu Greiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl. 2009, Rdn. B 231 ff. 170 BGHZ 4, 138, 143 f.; abgelehnt jedoch für in der Wunde vergessene Tupfer: BGH VersR 1957, 786. 171 Vgl. BGH VersR 1957, 336, 337; BGH VersR 1961, 1118, 1119. Zum Behandlungsfehler D. Franzki Die Beweisregeln im Arzthaftungsprozess, 46 ff.; Katzenmeier Arzthaftung, 429 ff. 172 BGHZ 11, 227, 231; BGH VersR 1957, 252. 173 Sofern gewiss ist, dass die Konserve tatsächlich von einem HIV-infizierten Spender stammt: Vgl. OLG Düsseldorf NJW 1995, 3060; OLG Düsseldorf NJW 1996, 1599, 1600; BGH NJW 2005, 2614, 2615 m. Bspr. D. Magnus ZZP 120 (2007) 347, 350 ff. 174 BGHZ 114, 284, 290 = NJW 1991, 1948, 1949 – AIDS-Infektion. 175 BGH NJW 2000, 1572, 1573; BGH NJW-RR 2005, 784, 785; BGH NJW 2005, 3275, 3276; BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 44; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 20. 176 BGHZ 123, 311, 317 f. = NJW 1993, 3259, 3260; BGH NJW 1996, 3009, 3010; BGH VersR 2009, 1551 Tz. 9 = NJW 2009, 1591; näher Fischer in Zugehör/Fischer/Schlee Handbuch der Anwaltshaftung2 Rdn. 1004 ff. 177 BGH LM Nr. 11 zu § 1 HaftpflichtG.

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sen ereignenden Unfall.178 Werden Spurrillen an einem Wegübergang nicht von Bauschutt gereinigt, spricht dies prima facie für die Ursache der Entgleisung eines Waggons.179 Ein Anscheinsbeweis ist aber weder für das Verschulden des Beförderers noch für das des Reisenden möglich, wenn sich Unfälle auf Zu- oder Abgängen zum Zug bzw beim Ein- oder Aussteigen ereignen.180 90

Gütertransport, Verbleib und Inhalt von Frachtsendungen. Der störungsfreie Verlauf eines Straßengütertransports begründet nicht den Anschein, dass ein dabei eingetretener Schaden an den Transportgütern auf einer fehlerhaften Verpackung beruht.181 Soll beim Abhandenkommen einer Frachtsendung der streitige Wareninhalt eines verschlossenen Behältnisses und damit der vom Transportversicherer zu ersetzende Schaden bewiesen werden, ist zu differenzieren: Kein Anscheinsbeweis ist mit einem Lieferschein zu führen, wenn bereits streitig ist, ob zum Versand anstehende Ware in die Obhut des Frachtführers gelangt ist.182 Wird die Ware in verschlossenen Behältern zum Versand gebracht, ist bei kaufmännischen Absendern prima facie anzunehmen, dass die im Lieferschein und in der korrespondierenden Rechnung aufgeführten Waren in dem Behältnis enthalten waren.183

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Mietrecht, Eigenbedarfskündigung. Hat der Vermieter wegen Eigenbedarfs gekündigt, die Einzugsabsicht aber bei gleichzeitig übermäßig verzögerter Sanierung des Mietobjekts nicht realisiert, sondern nach zweieinhalb Jahren erneut fremdvermietet, ist kein typischer Geschehensablauf gegeben, der auf anfänglich vorgetäuschten Eigenbedarf schließen lässt.184 Daran fehlt es auch, wenn die Ursache einer Ölkontamination aus der Zeit vor Begründung des aktuellen Mietverhältnisses stammen kann, weil das Grundstück zuvor als Tanklager benutzt wurde.185

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Missbrauch von EC-Karten und Kreditkarten, Online-Banking. Der Anscheinsbeweis wird angewandt für die Feststellung, dass die persönliche Geheimzahl (PIN) vom Karteninhaber gemeinsam mit der zugehörigen ec-Karte aufbewahrt wurde, sofern mit der gestohlene Karte zeitnah nach dem Diebstahl unter Einsatz der richtigen PIN Geld abgehoben wurde.186 Dasselbe gilt für den Einsatz einer Kreditkarte,187 sofern die Originalkarte und nicht eine Dublette benutzt wurde.188 Die Karte muss allerdings im Besitz des Kontoinhabers gewesen sein; den Zugang hat der Kreditkartenausgeber zu

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178 BGH VersR 1957, 800, 801. 179 BGH VersR 1959, 670, 671. 180 BGH LM Nr. 13 zu § 1 HaftpflichtG. 181 BGH VersR 1985, 133. 182 BHG TranspR 2007, 448 Tz. 14; BGH NJW-RR 2008, 119 f. 183 BGH NJW-RR 2003, 754, 756; BGH NJW-RR 2007, 28, 29 f. Tz. 19; BGH Urt. v. 30.1.2008 – I ZR 165/04 Tz. 22. 184 BGH NJW 2005, 2395, 2397 f. 185 BGH NJW 1994, 1880, 1881. 186 BGHZ 160, 308, 315 f. = NJW 2004, 3623, 3624 m.w.N.; BGH NJW 2007, 593 Tz. 31; BGH ZIP 2012, 217 Tz. 15; OLG Frankfurt ZIP 2008, 774, 776; OLG Karlsruhe MDR 2008, 1112; davon abweichend AG Frankfurt EWiR § 254 BGB 1/08 S. 5 m. Anm. Meder/Beesch. Kritisch dazu Halfmeier ZEuP 2009, 613 in rechtsvergleichender Anm. zur Rspr. der französ. Cour de Cassation. 187 BGH NJW 2012, 1277 Tz. 15; OLG Frankfurt OLGR 2007, 294, 295; OLG Frankfurt WM 2009, 1602, 1603; OLG Celle MMR 2009, 858, 859. 188 BGH NJW 2012, 1277 Tz. 16.

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beweisen.189 Die Beweislage soll sich unter Geltung des § 675 w BGB nicht geändert haben.190 Ebenfalls anwendbar sind die Grundsätze beim Online-Banking.191 Mangel- und Fehlerhaftigkeit von Sach- und Werkleistungen, Gebäudeschä- 93 den. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einem Schaden und einem Produktfehler spricht es, wenn eine Produktveränderung nach Verlassen des Herrschaftsbereichs des Herstellers ausgeschlossen ist oder zumindest keine Anhaltspunkte für eine zwischenzeitliche Veränderung bestehen, oder wenn bei verschiedenen Verwendern des Produkts bzw an mehreren Stellen gleiche oder ähnliche Schäden auftreten.192 Der Anscheinsbeweis erlaubt den Nachweis der Kausalität eines Mangels geliefer- 94 ter Sachen für einen im Zusammenhang mit ihrer Verwendung an anderen Gütern entstandenen Schaden.193 Der Anschein spricht für ein Verschulden des Herstellers eines Lebensmittels, das vergiftet in Verkehr gekommen ist.194 Stürzt ein Gebäude kurze Zeit nach der Errichtung ein oder lösen sich Teile ab, be- 95 gründet dies den Anschein des Verschuldens des Bauunternehmers oder des Architekten.195 Generell kommt bei Handwerksleistungen ein Anscheinsbeweis in Frage, sofern es sich bei dem aufgetretenen Fehler um einen solchen handelt, der bei Arbeiten dieser Art häufiger vorkommt. Ein bloßer räumlich-zeitlicher Zusammenhang zwischen Handwerkerarbeiten und der Feststellung eines Schadens begründet noch nicht den Anschein der Ursächlichkeit.196 Ein zeitlich-räumlicher Zusammenhang mit einem Brand kann u.U. den Anscheinsbeweis für die Ursächlichkeit von Schweißarbeiten begründen. 197 Durchnässungsschäden im Dachbereich beruhen nach Starkregen typischerweise auf einem Rückstau statt auf dem Austritt von Leitungswasser.198 Schifffahrt. Beim Zusammenstoß von zwei fahrenden Schiffen kann der Anscheins- 96 beweis herangezogen werden, um von einem Rechtsverstoß199 oder einer Verletzung der Regeln der seemännischen Praxis200 auf ein Verschulden zu schließen. Kommt es zu einem Zusammenstoß zweier hintereinander fahrender Schiffe201 oder befindet sich nur eines der beiden Schiffe in Bewegung oder fährt ein Schiff auf ein unbewegliches Hindernis auf,202 so spricht der Anscheinsbeweis wie im Straßenverkehr für ein Verschulden des Auffahrenden. Ebenfalls ähnlich wie im Straßenverkehr fehlt es aber an einem das Verschulden begründenden Erfahrungssatz, wenn das stilliegende oder vorausfahrende Schiff nicht ordnungsgemäß beleuchtet war203 oder an einer unzulässigen Stelle fest-

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189 Vgl. dazu BVerfG WM 2010, 208, 209 = NJW 2010, 1129 (zur PKH-Gewährung). 190 LG Berlin NJW-RR 2011, 352, 354; AG Hamburg WM 2011, 498, 500. 191 OLG Schleswig CR 2011, 52; a.A. bei Phishing-Attacke LG Mannheim WM 2008, 765 = MMR 2008, 765. 192 Vgl. BGH NJW 1987, 1694 f.; BGH VersR 1954, 100, 101 – Trinkmilch; BGH NJW 1969, 269, 274 (1.) = VersR 1969, 155, 158 – Hühnerpest, insoweit nicht in BGHZ 51, 91 abgedr.; BGH NJW 1987, 1694, 1695. 193 BGHZ 17, 191, 196 f. (geliefertes Leitungswasser enthielt Chlor, darin eingelegte Gurken wurden weich). 194 BGH LM Nr. 12 zu § 286 (C) ZPO. 195 BGH LM Nr. 31 zu § 286 (C) ZPO. Zum AB gegen den Generalunternehmer OLG Hamburg NJW 2011, 2663, 2667. Gegen einen AB einer Bauüberwachungspflicht BGH VersR 2011, 220 Tz. 15. 196 BGH VersR 1979, 822, 823. 197 BGH VersR 1974, 750, 751; BGH VersR 1980, 532; BGH MDR 1984, 221. 198 OLG Koblenz VersR 2011, 1260, 1261 (Versicherungsfall). 199 BGH MDR 1971, 562; BGH VersR 1969, 181, 182; BGH VersR 1974, 158, 159; OLG Hamburg VersR 1974, 1200 = MDR 1974, 675. 200 Wassermeyer VersR 1974, 1052. 201 RhSchOG Köln VersR 1979, 439, 440. 202 Vgl. BGH VersR 1982, 491; BGH VersR 1969, 1090, 1091; KG VersR 1976, 463. 203 BGH MDR 1966, 578.

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gemacht hat.204 Bei Bruch der Ankerkette ist der Anscheinsbeweis für ein Verschulden der Schiffsführung begründet, der allerdings durch den Nachweis eines unerkannten Materialfehlers erschüttert werden kann.205 Gerät eine Motoryacht in Brand und zeigen die Instrumente eine Motorüberhitzung an, spricht das Fehlen eines Motorbootführerscheins dafür, dass der Schiffsführer die Gefahrsignale verkannt hat.206 Treibt ein Stilllieger ab, spricht dies für eine mangelhafte Sicherung.207 Straßenverkehr. Im Straßenverkehr spielt der Anscheinsbeweis eine besonders große Rolle. So kommt er regelmäßig für den Nachweis des Fahrerverschuldens zur Anwendung, wenn ein Fahrzeug ohne erkennbaren Grund von der Fahrbahn abgekommen208 bzw ins Schleudern geraten ist209 oder ein Hindernis gerammt hat,210 ebenso wenn ein Motorradfahrer stürzt211 oder ein Fahrzeug ohne ersichtlichen Grund in die Gegenfahrbahn gerät.212 Der so begründete Schluss auf ein Verschulden des Fahrers ermöglicht auch den weitergehenden Schluss, dass eine Alkoholisierung des Fahrers für dessen Fahrweise ursächlich war, wenn die Blutalkoholkonzentration 1,1‰ betrug (absolute Fahruntüchtigkeit).213 Unterhalb dieser Konzentrationsmenge muss zuvor zusätzlich die Fahruntüchtigkeit festgestellt werden.214 Das Fahren ohne Fahrerlaubnis kann den Anschein der Unfallursache begründen.215 98 Bei Auffahrunfällen auf Fahrzeuge216 oder andere Hindernisse217 spricht der erste Anschein für ein Verschulden des Auffahrenden, nämlich für ungenügenden Abstand, zu schnelle Fahrweise oder zu spätes Bremsen, anders aber zu Lasten eines Linksabbiegers.218 Besonderheiten gelten für den Serienunfall.219 War das andere Fahrzeug nicht ordnungsgemäß beleuchtet, begründet dies den Anschein der Ursächlichkeit für den 97

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204 OLG Hamburg VersR 1974, 1200, 1201. 205 BGH VersR 1977, 247, 248. 206 BGH NJW 2001, 1140 f. (im konkreten Fall mangels Anscheinstatsachen verneint; Kaskoversicherungsschaden). 207 OLG Köln VersR 2011, 415. 208 BGHZ 8, 239, 240; 66, 693; BGH DAR 1984, 85; BAG NJW 1967, 269, 271; BGH NJW 1996, 1828; OLG Oldenburg VersR 1978, 1148, 1149; OLG Stuttgart VersR 1974, 502; für auf den Gehweg geratenes Kfz BGH NJW 1951, 195; für über den Grünstreifen der Autobahn auf die Gegenfahrbahn geratenes Kfz BGH LM Nr. 45 zu § 256 ZPO. Anders beim Platzen eines Reifens, OLG Düsseldorf NZV 1993, 393. 209 BGH VersR 1961, 232, 233; OLG Bremen VersR 1966, 278; bei vom Fahrer erkannter Glätte: BGH NJW 1989, 3273, 3274; BGH VersR 1971, 842, 843 (verneint). 210 BGHZ 8, 239; BGH VersR 1959, 445, 446; OLG München VersR 1970, 630, 631; OLG Hamburg VersR 1970, 188. 211 Vgl. BGH VersR 1962, 1208; OLG Düsseldorf VersR 1981, 263, 264; OLG Hamburg VersR 1982, 873. 212 BGH VersR 1969, 635, 636; OLG Frankfurt VersR 1978, 828. 213 BGH NJW 1988, 1846. 214 BGH NJW 1988, 1846. 215 BGH VersR 2007, 263 Tz. 19 m.w.N. (dort verneint mangels Zusammenhangs mit anderen gefahrerhöhenden Umständen). 216 Vgl. BGH VersR 1989, 54, 55 = NJW-RR 1989, 670, 671; BGH VersR 1987, 1241; BGH VersR 1969, 859, 900; OLG Frankfurt NJW 2007, 87; OLG Düsseldorf NJW-RR 2006, 319 = NJW 2006, 1073 (LS); OLG Hamm NJW-RR 2004, 172, 173; OLG Düsseldorf NZV 1994, 28, 29 (Straßenbahn); OLG Hamm NZV 1993, 354, 355; OLG Köln VersR 1991, 1195; KG VRS 65 (1983) 189, 190; OLG Düsseldorf VersR 1983, 40; OLG Hamm VersR 1981, 788; OLG Hamburg VersR 1980, 1171, 1172; OLG Köln VersR 1978, 143; OLG Celle VersR 1975, 265; OLG Celle VersR 1974, 496; OLG Köln VersR 1971, 945; OLG Köln VersR 1970, 91, 92; OLG Hamburg DAR 1965, 301. Anders bei unmotiviertem Abbremsen des Vordermanns, OLG Frankfurt VersR 2006, 668, 669; bei Wendemanöver KG VersR 2008, 1555. 217 Vgl. BGH VersR 1966, 567, 568; BGH NJW 1960, 99. 218 OLG Bremen MDR 2010, 26; abgrenzend OLG Stuttgart VersR 2011, 1460. 219 Dazu OLG Düsseldorf NZV 1998, 203; OLG Karlsruhe VersR 1982, 1150; OLG Karlsruhe NJW 1971, 1944; OLG Nürnberg DAR 1982, 329.

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Auffahrunfall.220 Der Anscheinsbeweis für das Verschulden des Auffahrenden greift auch nicht, wenn der Unfall sich im Zusammenhang mit dem Einfahren des Vorausfahrenden in die Autobahn ereignet hat.221 Differenziert beurteilt wird das Verhalten des Spurwechslers.222 Der Anschein spricht gegen den aus einem Grundstück ausfahrenden Verkehrsteilnehmer, wenn sich der Unfall bei der Ausfahrt ereignet; sie dauert an, bis er sich endgültig in den fließenden Verkehr eingeordnet oder das Fahrzeug verkehrsgerecht abgestellt hat.223 Bei einem Unfall im Zusammenhang mit dem Anfahren vom Fahrbahnrand224 oder einem Parkstreifen225 spricht der erste Anschein für ein Verschulden des Anfahrenden. Beim Vorbeifahren spricht der erste Anschein für ein Verschulden des Vorbeifahrenden für die Kollision, wenn der vorgeschriebene Seitenabstand unterschritten wurde.226 Nach dem Anscheinsbeweis ist ferner ein Verschulden des Fahrers anzunehmen, dessen Fahrzeug auf der linken Fahrbahnseite einen Zusammenstoß verursacht, sofern nicht die Lenkeinrichtung versagt hat.227 Die Kollision des Rückwärtsfahrers mit einem Fahrzeug spricht für eine Sorgfaltspflichtverletzung.228 Stoßen zwei entgegenkommende Fahrzeuge zusammen, rechtfertigt dies den 99 Schluss auf einen ursächlichen Zusammenhang mit einem Überholmanöver.229 Stößt ein wendendes Kraftfahrzeug mit einem ihm entgegenkommenden Kraftwagen zusammen, so wird der für ein unfallursächliches Fehlverhalten des Wendenden sprechende Anscheinsbeweis durch die Feststellung erschüttert, dass der mit ihm kollidierende Verkehrsteilnehmer die zulässige Höchstgeschwindigkeit erheblich überschritten hat.230 Werden Fußgänger auf der Fahrbahn angefahren, begründet dies allein noch 100 keinen Anschein des Verschuldens des Kraftfahrers.231 Dies kommt erst recht nicht in Betracht, wenn der Fußgänger bei Dunkelheit so spät auf die Fahrbahn tritt, dass ein Zusammenstoß selbst bei Sichtgeschwindigkeit nicht zu vermeiden gewesen wäre.232 Vielmehr wird teilweise bei einem Unfall mit die Fahrbahn überquerenden Fußgängern ein Anscheinsbeweis für das (Mit-)Verschulden der Fußgänger für möglich gehalten.233 Ist der Verkehr an einer Kreuzung durch eine Ampel geregelt und ist nach einer 101 Kollision unklar, für welche Richtung die Ampel grün geleuchtet hat, greift kein Anscheinsbeweis für das Verschulden eines der Fahrer, nur weil er bei fehlender Ampelregelung als Linksabbieger nicht bevorrechtigt gewesen wäre und besondere Sorgfaltsanforderungen zu erfüllen gehabt hätte.234 Fehlt es an einer Ampelregelung, so spricht der

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220 BGH VersR 1964, 296; BGH VersR 1959, 805, 806; OLG Düsseldorf VersR 1972, 377, 378; OLG Düsseldorf VersR 1975, 143, 144. 221 BGH NJW 1982, 1595, 1596. 222 BGH NJW 2011, 685 = VersR 2011, 234 Tz. 7; BGH NJW 2012, 608 Tz. 9 = VersR 2012, 248; OLG Saarbrücken NJW-RR 2010, 323, 324; KG NJW-RR 2011, 28 m.w.N.; LG Saarbrücken NJW-RR 2011, 32; LG Saarbrücken NJW-RR 2011, 1478, 1479; AG Dortmund NJW 2010, 2523, 2524 (Reißverschlussverfahren). 223 KG VersR 2008, 507; differenzierend OLG Naumburg MDR 2010, 986 (keine Kollision). 224 OLG Düsseldorf VersR 1978, 852. 225 OLG Frankfurt VersR 1982, 1079. 226 BGH LM Nr. 10 zu § 286 (C) ZPO. 227 BGH NJW 1962, 796. 228 KG NJW-RR 2010, 1116, 1117; LG München MDR 2010, 1253, 1254. 229 BGH MDR 1983, 37 (unklar, ob Anscheinsbeweis). 230 BGH NJW-RR 1986, 384. 231 Vgl. OLG Düsseldorf DAR 1977, 268, 269. A.A. – trotz Dunkelheit – OLG München VersR 2008, 799, 800. 232 BGH VersR 1968, 603. 233 Vgl. BGH VersR 1974, 196, 197; BGH LM Nr. 13 zu § 286 (C) ZPO; a.A. OLG München VersR 1968, 480, 481. Beweis erschüttert in OLG Saarbrücken NJW 2010, 2525, 2526. 234 BGH NJW 1996, 1405, 1406; BGH NJW-RR 2007, 1077, 1078 Tz. 9.

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erste Anschein für ein Verschulden des Wartepflichtigen.235 Das Nichtbeachten eines Verkehrszeichens begründet den Anschein des fahrlässigen Übersehens.236 Bestimmte Arten von Unfallverletzungen sprechen dafür, dass das Unfallopfer kei102 nen Sicherheitsgurt benutzt hat.237 Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass ein Reifenbrand infolge gleichzeitig beidseitig blockierender Bremsen auf unzureichender Wartung beruht.238 Fehlender Versicherungsschutz des Unfallverursachers als Voraussetzung der Inanspruchnahme des Entschädigungsfonds soll nicht aus dem Anbringen gestohlener Kennzeichen folgen.239 103

Sportunfälle. Von der Schwere einer beim Fußballspiel davongetragenen Verletzung kann nicht auf die Regelwidrigkeit des dafür ursächlichen Verhaltens des Gegenspielers geschlossen werden.240 Schwere Verletzungen können auch aus regelkonformen Spielaktionen resultieren. Für Unfälle auf der Skipiste greifen ähnliche Erwägungen wie im Straßenverkehr: Bei einem Auffahrunfall spricht der erste Anschein für ein Verschulden des Auffahrenden.241 Kommt es beim Eislaufen zu einem Zusammenstoß zwischen überholendem und überholtem Eisläufer, greift jedoch kein Anscheinsbeweis für das Verschulden des Überholenden.242 Fällt jemand beim Reitunterricht vom Pferd, lässt dies nicht auf ein Verschulden des Reitlehrers schließen.243 Zu Sportanlagen s. unter Verkehrssicherungspflichten.

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Telefonrechnung. Bei überhöhten Telefonrechnungen stellt sich die durch den Telefonanbieter zu beweisende Frage der Richtigkeit der gestellten Rechnung. Die Behandlung dieser Fälle durch die Rechtsprechung ist überaus uneinheitlich; es sind kaum einschlägige obergerichtliche Entscheidungen vorhanden.244 Klarheit besteht nur hinsichtlich der Selbstverständlichkeit, dass Rechnungen, die konkreten Anhaltspunkte für technische Fehler enthalten, keinen Anschein der Richtigkeit begründen.

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Verkehrssicherungspflichten. Die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten begründet den ersten Anschein der Ursächlichkeit für solche Schäden, deren Verhinderung durch die Verkehrssicherungspflicht bezweckt war.245 Die Verletzung der Verkehrspflicht muss dafür freilich feststehen.246 Daher begründet das Verletzen der Streupflicht den Anschein der Ursächlichkeit für einen Sturz, es sei denn, der Sturz ereignet sich erst längere Zeit nach dem Ende der Streupflicht.247 Umgekehrt kann aber nicht schon aus

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235 BGH VersR 1958, 781; BGH VersR 1959, 792, 793; BGH VersR 2005, 702 f.; BGH NJW-RR 2007, 1077 Tz. 8; OLG Celle VersR 1973, 1147, 1148; OLG Hamm VersR 1975, 161; OLG Köln VersR 1978, 830; OLG Köln VersR 1981, 340; OLG Stuttgart VersR 1982, 1175. 236 BGH VersR 1955, 183 (gegenüber Behauptung, das Zeichen sei verdeckt gewesen). 237 BGH NJW 1991, 230, 231. 238 BGH NJW-RR 2011, 1181 Tz. 20 (Frachtführerhaftung). 239 LG Bochum VersR 2010, 1179. 240 BGH NJW 1975, 109, 111/112. 241 OLG Düsseldorf MDR 1966, 504, 505; s. ferner OLG Brandenburg MDR 2006, 1113. 242 BGH NJW 1982, 2555, 2556. 243 OLG Düsseldorf VersR 1980, 270. 244 Gegen Anscheinsbeweis OLG Celle NJW-RR 1997, 568, 569 m.w.N.; dafür hingegen OLG Hamm EWiR 1994, 599. Aus der Rechtsprechung der Instanzgerichte: LG Aachen NJW 1995, 2364; LG Berlin NJW-RR 1996, 895; LG München NJW-RR 1996, 893; LG Wuppertal NJW-RR 1997, 701; LG Arnsberg MMR 2011, 525. 245 Vgl. BGH NJW 2005, 2454; BGH NJW 2002, 2708, 2709; BGH NJW 1994, 945, 946. 246 BGH VersR 1965, 520. 247 BGH NJW 1984, 432, 433; BGH NJW-RR 2005, 1185; OLG Koblenz VersR 2010, 1660, 1661; kein AB für Vermeidung eines Glätteunfalls bei Verletzung bloßer Kontrollpflicht, OLG Hamm MDR 2012, 465, 466.

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einem Sturz darauf geschlossen werden, dass nicht oder unzureichend gestreut wurde.248 Bei der Verletzung einer betrieblichen Unfallverhütungsvorschrift, die die Verhütung eines Schadens der eingetretenen Art bezweckt, kann durch den Anscheinsbeweis auf die Kausalität des Verstoßes für einen Unfall249 oder ein sonstiges Ereignis wie z.B. einen Brand250 geschlossen werden. Den Unfallverhütungsvorschriften wirkungsmäßig gleichgestellt sind Verletzungen von Verkehrssicherungspflichten.251 Der Sturz auf einer Treppe begründet für sich genommen keinen Anscheinsbeweis,252 wohl aber der Sturz in unmittelbarer Nähe eines Gehwegloches und lose liegender Pflastersteine.253 Unternehmereigenschaft und § 14 BGB. Für den Nachweis der Unternehmerei- 106 genschaft eines ebay-Verkäufers kann der Anscheinsbeweis herangezogen werden, wenn dieser sich selbst als „PowerSeller“ bezeichnet und innerhalb eines überschaubaren Zeitraums eine Vielzahl von Verkäufen abschließt (im betreffenden Fall 252 in 31 Monaten).254 Willensentschlüsse und innere Tatsachen. Individuelle Willensentschlüsse sind 107 für gewöhnlich zu komplex, um den Gewissheitsanforderungen eines typischen Geschehensablaufs zu genügen, so dass die Kausalität für einen Willensentschluss – etwa der arglistigen Täuschung255 – mit dem Anscheinsbeweis grundsätzlich nicht bewiesen werden kann.256 Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos. Vielmehr handelt es sich bei der Konstruktion der „Anlagestimmung“ im Kapitalmarktrecht (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 240) um einen Fall des Anscheinsbeweises, der allerdings auf Wertpapierveräußerungen im Primärmarkt beschränkt ist und im Sekundärmarkt keine Anwendung findet. Ebenso wird für den Beweis aufklärungsrichtigen Verhaltens des Mandanten im Rahmen der Haftung von Rechtsanwälten und Steuerberatern der Anscheinsbeweis herangezogen (s. dazu vor § 286 Teil A Rdn. 171).257 Eine innere Tatsache kann sich in äußeren Tatsachen widerspiegeln, so dass von 108 diesen auf die innere Tatsache geschlossen werden kann.258 Dennoch fehlt es an zuverlässigen Erfahrungssätzen, wenn es sich um individuelle Vorgänge handelt, die sich einer Typisierung entziehen.259 Ungeachtet dessen gibt es Beweisanzeichen, denen regelmäßig ein starkes Gewicht zukommt. So hat die Revisionsrechtsprechung Vorgaben für die Feststellung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes bei der Insolvenzanfechtung nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO gemacht.260

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248 Vgl. LG Mannheim VersR 1980, 1152. 249 BGH VersR 1972, 149, 150. 250 BGH NJW 1978, 2032, 2033; BGH NJW 2010, 1072 Tz. 10. 251 BGH NJW 1994, 945, 946; BGH NJW 2006, 3268, 3270; BGH NJW 2008, 3775 Tz. 17 (TrampolinSportanlage); OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 894, 895 (Skipiste). 252 BGH VersR 1965, 520. 253 BGH NJW 2005, 2454. 254 LG Mainz NJW 2006, 783; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 78. 255 BGH NJW 1968, 2139; BGH VersR 2009, 968 Tz. 10. 256 BGH NJW 1985, 3080, 3082 (Willensentschluss einer Bank zur Darlehensgewährung mit zwei Entscheidungsmöglichkeiten). Ebenso öOGH JBl. 2008, 324, 325. 257 BGH NJW 1993, 3259, 3260. 258 Stein/Jonas/Leipold22 § 286 Rdn. 174. 259 Vgl. BGHZ 104, 256, 259 = NJW 1988, 2040, 2041; BGHZ 100, 214, 216 = NJW 1987, 1944; OLG Frankfurt VersR 1984, 756, 757; OLG München VersR 1984, 576. 260 Inkongruente Deckung als „regelmäßig“ erhebliches Beweisanzeichen: BGH ZIP 2004, 1060, 1062; BGH ZIP 2008, 190, 193 Tz. 33; BGH WM 2009, 1943, 1944; s. ferner OLG Dresden ZIP 2009, 1125, 1127 f.

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Zugang von Post, Fax und E-Mail, Versand. Trotz geringer Verlustquote bei der Deutschen Post gibt es keinen Beweis des ersten Anscheins dafür, dass ein abgesandter Brief dem Empfänger zugegangen ist.261 Betrügerischen Behauptungen wird damit vorgebeugt, die wegen des faktisch geringen Strafbarkeitsrisikos für den Absenderzeugen mit hoher Dunkelziffer aufgestellt würden. An diesen Grundsätzen ändert sich auch bei Absendung eines Einschreibens nichts,262 solange allein das Absenden als anscheinbegründende Tatsache herangezogen wird, es an der bei Übergabeeinschreiben zu leistenden Empfängerunterschrift aber fehlt. Sofern für das Einwurfeinschreiben ein anderes Ergebnis gefunden wird,263 beruht dies auf der zusätzlichen Heranziehung der vom Postboten gefertigten schriftlichen Einwurfdokumentation und legt somit weiter reichende Anscheinstatsachen und auch einen anderen Erfahrungssatz zugrunde. Keinen hinreichenden Anschein begründet es hingegen, wenn lediglich der Eingang des Schreibens in der für die Zustellung zuständigen Poststelle, nicht aber der Einwurf in den Empfängerbriefkasten dokumentiert ist.264 Der Grund für das Verweigern eines Anscheinsbeweises trotz überaus hoher und empirisch belegbarer Tragfähigkeit des Erfahrungssatzes liegt darin, dass dies im Ergebnis zu einer Modifizierung des Zugangserfordernisses gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einem bloßen Absendeerfordernis führen würde.265 Die Aushändigung einer Nachnahmesendung an den Empfänger begründet keinen Anscheinsbeweis der Bezahlung.266 Der BGH sieht in dem „ok“-Vermerk des Sendeberichts eines Faxgeräts keinen 110 hinreichenden Anschein für den Zugang der Sendung.267 Die Angabe einer E-Mail-Adresse bedeutet nicht schlechthin die Teilnahme am geschäftlichen Verkehr unter dieser Adresse; die Empfangsbereitschaft für Willenserklärungen auf diesem Wege ist vom Absender zu beweisen.268 Für im Ordner „gesendet“ des jeweiligen Programms gespeicherte E-Mails kann dann nichts anderes gelten.269 Erst recht kann dann der durch den Absender selbst gefertigte Ausdruck einer versandten E-Mail keinen hinreichenden Anschein für deren Zugang begründen.270 Ebensowenig spricht die Eintragung einer E-Mail-Adresse auf der Homepage eines Versenders von Werbung für eine Zustimmung zum Empfang von Werbung.271 Wird per Telefonruf geworben, soll der Anschein einer Veranlassung durch das von der Werbung begünstigte Unternehmen bestehen.272

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261 BGH NJW 1995, 665, 666; BGH NJW 1964, 1176, 1177; BGH VersR 1957, 442; BGH VersR 1978, 671; OLG Hamm MDR 2008, 26; vgl. ferner BVerfG NJW 1991, 2757; BVerfG NJW 1995, 2095. 262 BGHZ 24, 308, 312 f. = NJW 1957, 1230, 1231; BGH VersR 1968, 241. 263 BGH NJW 2012, 1065 Tz. 13 (ohne Begründung); AG Paderborn NJW 2000, 3722, 3723; AG Erfurt MDR 2007, 1338, 1340; Kaiser NJW 2009, 2187, 2188. Gegen Anscheinsbeweis auch in diesen Fällen AG Kempen NJW 2007, 1215 m. Bespr. Putz NJW 2007, 2450; ebenso offenbar MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 71. 264 LG Potsdam NJW 2000, 3722. 265 BGHZ 24, 308 313 = NJW 1957, 1230, 1231; Stein/Jonas/Leipold 22 § 286 Rdn. 180. 266 BGH NJW 2006, 300, 301 (dort: Zweifel am Fortbestand der Kennzeichnung als Nachnahme in der Beförderungskette). 267 BGH NJW 1995, 665, 666; ebenso BAG BB 2002, 2560; KG NJW 1994, 3172; OLG München NJW 1993, 2447, 2448; öOGH ÖJZ 2011, 780; a.A. OLG München NJW 1994, 527; OLG München MDR 1999, 286; OLG Celle VersR 2008, 1477, 1480 (aufgrund Gutachtens); OLG Karlsruhe VersR 2009, 245, 246; AG Rudolfstadt NJW-RR 2004, 1151; AG Schleiden NJW-RR 2009, 858. Anscheinsbeweis für Scheitern des Zugangs wegen Funktionsunfähigkeit des Empfangsgeräts annehmend AG Hamburg-Altona MDR 2007, 705. 268 Vgl. OLG Düsseldorf MDR 2009, 974. 269 Ebenso öOGH JBl. 2008, 324, 326 unter eingehender Verwertung deutscher Rspr. und Lit. Für eine Differenzierung zwischen Zugang der Mail und Zugang ihrer Anhänge Wietzorek MMR 2007, 156 ff. 270 AG Bonn NJW-RR 2002, 1363; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 286 Rdn. 71. 271 LG Essen NJW-RR 2009, 1556, 1557. 272 LG Berlin CR 2009, 165 (bei dort betroffenen Finanzdienstleistungen zweifelhaft).

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IV. Begründungspflicht (Abs. 1 Satz 2) Die leitenden Gründe und die wesentlichen Gesichtspunkte der Überzeugungsbil- 111 dung hat das Gericht nachvollziehbar im Urteil darzulegen. Dabei ist es nicht erforderlich, auf jedes Parteivorbringen und alle Beweismittel ausführlich einzugehen.273 Es genügt, wenn nach der Gesamtheit der Gründe eine sachentsprechende Beurteilung stattgefunden hat.274 Nicht ausreichend ist es, lediglich das Ergebnis der entscheidungsleitenden Tatsachenfeststellungen zu fixieren. Die Begründung dient neben der richterlichen Selbstkontrolle der Überprüfung durch die Parteien und das Rechtsmittelgericht. Bestehen keine greifbaren Anhaltspunkte gegen die Richtigkeit einer Zeugenaussage, darf abkürzend von der glaubhaften Bekundung des Zeugen gesprochen werden. V. Gesetzliche Beweisregeln (Abs. 2) Beim Inkrafttreten der CPO existentes Landesrecht mit Beweisregeln ist durch Abs. 2 aufgehoben worden und darf nicht neu geschaffen werden. Betroffen sind Rechtssätze, die einem bestimmten Beweismittel einen bestimmten Beweiswert beimessen. Unberührt bleiben Beweisregeln des Bundesrechts, die entgegen dem Wortlaut des Abs. 2 auch außerhalb der ZPO zulässig sind. Die ZPO enthält formelle Beweisregeln für den Urkundenbeweis (§§ 415 bis 418, 438 Abs. 2, 440 Abs. 2) und für qualifiziert signierte elektronische Dokumente (§ 371 a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2), die Beweiskraft des Protokolls (§ 165) und des Urteilstatbestandes (§ 314) sowie den Nachweis von Zustellung und Zustellungszeitpunkt (§§ 175 Satz 2, 270 Satz 2, 357 Abs. 2 Satz 2, 497 Abs. 1 Satz 2). So wird z.B. das mündliche Parteivorbringen durch den Urteilstatbestand bewiesen, zu dem im Berufungsurteil auch der in Bezug genommene Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gehört; 275 vorher eingereichte Schriftsätze sind überholt, sofern der Tatbestand nicht widersprüchlich ist.276 Soweit die formelle Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde reicht, darf zu ihrer Widerlegung nur auf die dafür aufgestellten Regeln zurückgegriffen werden, nicht aber auf eine freie Beweiswürdigung im Sinne des § 286.277 Gesetzliche Vermutungen i.S.d. § 292 (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 67 ff.) haben die Wirkung von Beweislastregeln. Keine Beweisregeln sind Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen. Bindende Beweisregeln dürfen nicht richterrechtlich aufgestellt werden, sofern sie keine Grundlage in einer Norm des Bundesrechts oder des höherrangigen Gemeinschaftsrechts haben. Damit unvereinbar ist es, einem Beweismittel, etwa dem Zeugenbeweis, in einer bestimmten Sachverhaltskonstellation, etwa bei Unfallschilderungen aus der Sicht eines Beifahrers, a priori den Beweiswert abzusprechen (oben Rdn. 28). Keinen Verstoß gegen § 286 Abs. 2 stellt es dar, wenn das Revisionsgericht Beweisanzeichen für einen zu führenden Indizienbeweis einen starken Beweiswert zumisst und vom Tatrichter verlangt, dass er sich dieses Beweiswertes bei der Überzeugungsbildung bewusst sein und in den Entscheidungsgründen dazu Stellung nehmen müsse.

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273 KG NJW 2008, 1006, 1007. 274 KG NJW 2008, 1006, 1007. 275 BGH NJW-RR 2007, 1434, 1435 Tz. 11. 276 BGHZ 140, 335, 339; BGH NJW-RR 2007, 1434, 1435 Tz. 11. Erleichterte Feststellung der Widersprüchlichkeit in BGH NJW-RR 2008, 112. 277 OLG Celle NJW-RR 2006, 448, 449 f. (zur Prüfungskompetenz des Grundbuchamts).

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Der Beweiswert ärztlicher Bescheinigungen, insbesondere von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Lohnfortzahlungsprozess, darf aus materiellrechtlichen Gründen festgelegt werden.278 Der Arbeitnehmer muss sich darauf verlassen können, dass die Vorlage einer derartigen Bescheinigung ohne nähere Beschreibung des Krankheitsbildes ausreicht, auch wenn die Lebenserfahrung nahe legt, dass derartige Bescheinigungen von Patienten z.T. ungerechtfertigt verlangt und von unter Wettbewerbsdruck stehenden Ärzten leichtfertig ausgestellt werden. Gemeinschaftsrechtlich steht die Sicherung der Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Abwehr versteckter Diskriminierung im Hintergrund. Zweifelhaft ist, ob die Rechtsprechung zu AU-Bescheinigungen auf die E 101-Bescheinigung ausländischer Behörden (Entsendebescheinigung) übertragbar ist.279

§ 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung § 287 Ahrens (1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend. (2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen. Schrifttum Arens Dogmatik und Praxis der Schadensschätzung, ZZP 88 (1975) 1; Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, 230 ff.; Bruske Beweiswürdigung und Beweislast bei Aufklärungspflichtverletzungen im Bankrecht, 1994; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1979; Greger Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978; Greger Der Streit um den Schaden, NZV 1994, 11; Großrichter Hypothetischer Geschehensverlauf und Schadensfeststellung, 2001; Hainmüller Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Schadensersatzprozeß, 1966; Hanau Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 1971; Henckel Grenzen richterlicher Schadensschätzung, JuS 1975, 221; v Hoyningen-Huene/Boemke Beweisfragen bei Berufsfortkommensschäden, NJW 1994, 1757; Klauser Möglichkeit und Grenze richterlicher Schadensschätzung, JZ 1968, 167; Lepa Beweiserleichterungen im Haftpflichtrecht, NZV 1992, 129, 132; Maassen Beweisprobleme im Schadensersatzprozeß, 1975; Mergner Der (unfallkausale) Tinnitus – Plausibilitätskriterien, VersR 2010, 1566; Oberheim Beweiserleichterungen im Zivilprozeß, JuS 1996, 918; Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozeß, 1966; Rauh/Zuchandke/Reddemann Die Ermittlung der Schadenshöhe im Kartelldeliktsrecht, WRP 2012, 173; E. Schneider Beweis und Beweiswürdigung, 5. Aufl., 1994; Spickhoff in Egon Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2007: Folgenzurechnung im Schadensersatzrecht: Gründe und Grenzen, Schriftenreihe Versicherungsrecht Band 39, 2008, 7–87; Stickelbrock Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002; Stoll Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche

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278 Vgl. dazu BAG NJW 1993, 809, 810; BAG NZA 1997, 705; BAG NJW 1998, 2762; BAG NZA 2004, 564; BGH NJW 2002, 128; EuGH NJW 1992, 2687, 2688 Tz. 24 f.; EuGH NJW 1996, 1881, 1882 Tz. 26 ff. Kritisch zur Rspr. des EuGH Leipold FS Kissel, 629 ff. 279 Wank EuZW 2007, 300 ff.

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Mittel, AcP 176 (1976) 145; Wagner Proportionalhaftung für ärztliche Behandlungsfehler de lege lata, FS Günter Hirsch (2008) 452; Walter Freie Beweiswürdigung, 1979; H. Weber Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß, 1997, 195 ff.; Wittschier Die Schwacke-Liste als Schätzungsgrundlage für die Erstattung von Mietwagenkosten zum Normaltarif, NJW 2012, 13. Übersicht Normzweck ____ 1 1. Beweismaßherabsetzung ____ 1 2. Regelungsprobleme ____ 3 a) Entwertung des materiellen Rechts mit prozessualen Mitteln ____ 3 b) Tatsachenfeststellung statt Billigkeitsentscheidung ____ 5 II. Erleichterter Sachvortrag des Schadensersatzklägers ____ 6 1. Notwendige Anknüpfungstatsachen ____ 6 2. Verminderte Darlegungsanforderungen ____ 7 3. Unveränderte Verteilung der Darlegungsund Beweislast ____ 9 4. Hinreichend bestimmter Antrag ____ 10 III. Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 ____ 12 IV. Beweismaßherabsetzung für Elemente der Schadensentstehung ____ 15 1. Reichweite des Haftungsgrundes ____ 15 2. Problemlösungen ____ 16 a) Erstes „Betroffensein“ des Geschädigten als Zäsur ____ 16 b) Tatbestände des Deliktsrechts ____ 17 aa) Rechtsprechung und h.L. ____ 17 bb) Haftung für primäre Vermögensschäden ____ 21 c) Weitere Haftungstatbestände ____ 22 d) Kritik des Schrifttums, Antwort des BGH ____ 24 e) Stellungnahme ____ 26 aa) Respektierung des materiellen Rechts ____ 26 I.

bb) Zuordnung von Rechtsgutverletzungen ____ 27 cc) Primäre Vermögensschäden ____ 30 3. Mehrere mögliche Verursachungsbeiträge ____ 33 V. Schadenshöhe ____ 36 1. Allgemeines ____ 36 2. Gegenstände der Schätzung ____ 39 a) Sachgüter ____ 39 b) Entgangener Gewinn ____ 41 c) „Gesundheitsschäden“ ____ 45 d) Immaterielle Schäden ____ 46 e) Schadensminderung ____ 47 VI. Freie Überzeugung als Entscheidungsmaßstab ____ 48 VII. Erleichterungen für das Beweisverfahren, Abs. 1 Satz 2 ____ 51 1. Überblick ____ 51 2. Eingeschränkte Beweisaufnahme ____ 52 3. Sachverständigenbeweis ____ 56 4. Parteivernehmung ____ 58 VIII. Erstreckung auf andere als schadensrechtliche Streitigkeiten, § 287 Abs. 2 ____ 60 1. Beschränkter Inhalt der Verweisung ____ 60 2. Kasuistik ____ 62 IX. Urteilsbegründung und Rechtsmittelkontrolle ____ 64 1. Entscheidungsgründe ____ 64 2. Berufungskontrolle ____ 65 3. Revisionskontrolle ____ 66 X. Anwendung im Versäumnisverfahren ____ 68 XI. Zulässigkeit von Teilurteilen ____ 69

I. Normzweck 1. Beweismaßherabsetzung. § 287 verlangt abweichend von § 286 ein verringer- 1 tes Beweismaß1 und bewirkt dadurch eine Beweiserleichterung. Einschlägige Regelungen gab es bereits vor dem Inkrafttreten der CPO. Mit ihnen wurde auf den Umstand reagiert, dass die strengen formellen Beweisanforderungen des Schadensersatzprozesses des gemeinen Rechts für Schadenseintritt und Schadenshöhe zu einer Entwertung der materiellen Ansprüche geführt hatten.2 Für die richterliche Überzeugung reicht eine

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BGH NJW 1992, 2694, 2695; BGH NJW 2003, 358, 359; BAG NJW 2005, 3164, 3166. Vgl. Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 1, 37 ff.; Stoll AcP 197 (1976) 145, 183.

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überwiegende, freilich auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit. 3 Zugleich werden die Anforderungen an die von der Beweislast abhängige objektive Darlegungslast reduziert. Es genügt der Vortrag (und gegebenenfalls Beweis) von Tatsachen, die für eine Beurteilung nach § 287 ausreichend greifbare Anhaltspunkte bieten.4 Die Absenkung des Beweismaßes gilt für die Frage der Schadensentstehung und 2 der Schadenshöhe sowie nach h.M. über den Wortlaut hinaus für die haftungsausfüllende Kausalität. Neben einer Absenkung der Beweisanforderungen werden weitere prozessuale Erleichterungen für das Beweisverfahren gewährt, indem die Durchführung einer von den Parteien beantragten Beweisaufnahme sowie die Heranziehung eines Sachverständigen von Amts wegen gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 in das Ermessen des Gerichts gestellt werden. Diese Erleichterungen sollen einer Entwertung materiell begründeter Schadensersatzansprüche durch übertriebene Anforderungen insbesondere an den Beweis hypothetischer Verläufe entgegenwirken.5 Für eine Schätzung ist kein Raum, wenn der Schaden ohne Schwierigkeiten exakt berechnet werden kann.6 2. Regelungsprobleme a) Entwertung des materiellen Rechts mit prozessualen Mitteln. Die Gesetzesbegründung zur CPO7 legte ein Problem offen, das die Anwendung der Vorschrift bis heute unsicher macht: Beweiserleichterungen allein für die Feststellung der Schadenshöhe reichen nicht, um einer Entwertung der materiellen Ansprüche wirksam zu begegnen; sie müssen auf die Feststellung der Schadensentstehung erstreckt werden. Gleichwohl soll der Nachweis der materiellen Haftungsentstehungsvoraussetzungen nicht überflüssig gemacht und Schadensersatz ohne deren Vorliegen zugesprochen werden, was dazu zwingt, die die materielle Ersatzpflicht begründenden Tatsachen nach den allgemeinen Regeln zu beweisen. Die Beweiserleichterungen sind nach der Gesetzesbegründung auch auf den Kau4 salzusammenhang zu erstrecken, ohne dass klar ausgesprochen wurde, wie weit das Ermessen des Gerichts reichen soll.8 Es bedarf danach einer Abgrenzung zwischen den Merkmalen, die von den Beweiserleichterungen des § 287 profitieren, und den übrigen materiellen Tatbestandsmerkmalen, deren Beweis den strengeren Anforderungen des § 286 genügen muss. Die Einzelheiten dieser Abgrenzung sind umstritten (dazu unten Rdn. 15). 3

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b) Tatsachenfeststellung statt Billigkeitsentscheidung. Ein zweites Problem besteht darin, die konkreten Anforderungen des reduzierten Beweismaßes zu bestimmen. Der Begriff „Schätzung“ meint nicht, dass es dem Gericht frei steht, das Vorliegen und die Höhe eines verursachten Schadens nach bloßer Billigkeit anzunehmen.9 Er bringt lediglich zum Ausdruck, dass anstelle der nach § 286 grundsätzlich zu verlangenden

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3 BGH NJW 1996, 775, 776; BGH NJW 2000, 509; BGH VersR 2011, 223 Tz. 21. 4 BGH NJW 1993, 734; BGH NJW 1995, 3248, 3250; BGH NJW 2000, 509. 5 Zustimmend BVerfG NJW 2010, 1870 Tz. 13. 6 BVerfG NJW 2010, 1870 Tz. 13 f. (objektive Willkür einer Zinsschätzung). 7 Entwurf der CPO von 1871, Hahn/Stegemann Mat., Bd. 2 (1881) 276 f. (zu § 250). 8 Vgl. Hahn/Stegemann Mat. Bd. 2, 277: „Dagegen unterliegt die Beurteilung der Frage, ob der Kausalnexus vorhanden sei, dem freien Ermessen des Gerichts“; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 40. 9 Hanau Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 136; v. Hoyningen-Huene/Boemke NJW 1994, 1757, 1759. A.A. BGH NJW 1973, 1283, 1284; BGH NJW 1981, 1454; s. ferner BGH NJW 1970, 1970, 1972; BGH NJW 1973, 1283, 1284.

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vollen Überzeugung des Gerichts ein geringerer Grad an Überzeugung ausreichend ist. Auch insoweit besteht in den Einzelheiten Uneinigkeit (dazu unten Rdn. 48 ff.). II. Erleichterter Sachvortrag des Schadensersatzklägers 1. Notwendige Anknüpfungstatsachen. Eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 Satz 1 6 setzt tatsächliche Anhaltspunkte voraus, sog. Anknüpfungs- bzw. Ausgangstatsachen. Die Schätzung darf nicht nach reinem Gutdünken erfolgen, sondern muss Realitätsbezug aufweisen; sie ist abzulehnen, wenn das Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hängen würde.10 Die Anforderungen variieren in Abhängigkeit vom jeweils zu ermittelnden Schadenstypus. Sie liegen besonders niedrig bei der Ermittlung eines entgangenen Gewinns, der schon kraft materiellen Rechts (§ 252 BGB) anhand einer Prognoseentscheidung festzustellen ist.11 Prinzipiell kann angenommen werden, dass die Anforderungen desto geringer ausfallen, je schwieriger sich die praktische Beweisführung in der jeweiligen Konstellation typischerweise darstellt. Vergleichsweise niedrig sind die Anforderungen, wenn im Wettbewerbsrecht oder im Recht des Geistigen Eigentums die Schadensberechnungsmethode der Herausgabe des rechtswidrig gezogenen Verletzergewinns zur Abgrenzung dieses Gewinnanteils vom übrigen Gewinn zwingt.12 Allerdings ermöglichen vorbereitende Informationsansprüche die Ermittlung von Anknüpfungstatsachen. Die Gewährung derartiger Ansprüche darf nicht voreilig mit der spekulativen Begründung abgelehnt werden, auch nach Informationserteilung werde der Gläubiger keinen ersatzfähigen Schaden darlegen können.13 Das Vorliegen der Anknüpfungstatsachen selbst ist schlüssig darzulegen und grundsätzlich nach dem strengeren Maßstab des § 286 zu beweisen (dazu auch unten Rdn. 38).14 Der Gegner darf sich nicht darauf beschränken, den Schaden zu bestreiten. 2. Verminderte Darlegungsanforderungen. Mit der Verminderung der Anforde- 7 rungen an das Beweismaß geht eine Reduzierung der Darlegungsanforderungen einher.15 Es sind also keine Behauptungen erforderlich, die den zwingenden Schluss auf das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs in der geltend gemachten Höhe erlauben.16 Zwar dürfen sich die Parteien nicht jeglicher Mitwirkung enthalten,17 doch kann insbesondere im Hinblick auf hypothetische Verläufe, die im Rahmen der Schadensermittlung zu bestimmen sind, nicht erwartet werden, dass der Anspruchsteller so konkrete Darlegungen macht, wie dies bei nach § 286 zu beweisenden Umständen zu verlangen ist.18 Nicht entbehrlich ist die Behauptung, es sei ein Schaden in einer ungefähr bezif- 8 ferten Höhe entstanden. Die Erleichterungen beziehen sich also vor allem auf die Darle-

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10 Vgl. BGHZ 91, 243, 256 f.; BGH NJW 1987, 909, 910; BGH NJW-RR 1993, 795, 796; BGH NJW 1994, 663, 665; BGH NJW 1995, 1023, 1024; BGH WRP 2007, 550, 551 Tz. 15. 11 Vgl. BGH NJW 1998, 1633, 1634; BGH NJW 1998, 1634, 1636. 12 Vgl. BGH NJW 1992, 2753, 2756 – Tchibo/Rolex II. 13 BGH WRP 2007, 550, 552 Tz. 15. 14 Nicht eindeutig ist die Rspr.: Vgl. BGH NJW 1964, 589; BGH NJW 1988, 3016, 3017; BGH NJW-RR 1998, 331, 333; BGH NJW-RR 2006, 1238 Tz. 13 (jeweils ohne Benennung des § 286). Für die Anwendung des § 287: BGH NJW 1995, 1023; BGH NJW 2008, 2041, 2042 Tz. 21. 15 BGH NJW 1980, 1742, 1743; BGH NJW-RR 1987, 210, 211; BGH NJW-RR 1988, 410; BGH NJW-RR 1990, 171, 172; BGH NJW 1992, 2694, 2695 f.; BGH NJW-RR 1992, 202, 203; BGH NJW 1994, 663, 664; BGH NJW 1996, 2924, 2925; BGH NJW 2003, 358, 359; BGH VersR 2009, 1360 Tz. 16; BGH NJW 2010, 3434 Tz. 19; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 28 f. 16 BGH NJW-RR 1992, 792; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 32. 17 Vgl. BGH NJW 1981, 1454. 18 Vgl. BGH NJW-RR 1987, 210, 211.

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gung der Umstände, aus denen der Schaden gefolgert werden kann. Die Klage darf nicht wegen eines lückenhaften Vortrags zur Schadensentstehung und Schadenshöhe abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung19 – wenn schon nicht des Gesamtschadens dann doch eines Mindestschadens20 – vorhanden sind. Anhaltspunkte für einen Mindestschaden muss der Beweisführer durch die Darlegung der tatsächlichen Umstände aufzeigen, an die eine Schätzung anknüpfen kann.21 Misslingt ihm dies trotz Hinweises nach § 139 Abs. 122 oder verweigert er eine zumutbare Substantiierung, so dass selbst für eine Schätzung brauchbare Anhaltspunkte vollkommen fehlen, ist eine Schadensschätzung abzulehnen.23 Liegen hinreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung vor, dann ist diese auch dann vorzunehmen, wenn die darlegungsbelastete Partei zu weiterreichenden Darlegungen in der Lage gewesen wäre, aber aus taktischen Gründen davon abgesehen hat. Eine Schätzung darf erst dann unterbleiben, wenn sie mangels jeglicher konkreter Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge und daher willkürlich wäre.24 Im Regressprozess gegen den Rechtsberater wegen Nichteinlegung eines Rechtsmittels müssen konkrete Anhaltspunkte vorgetragen werden, dass das Verfahren einen dem Kläger günstigeren Ausgang genommen hätte.25 9

3. Unveränderte Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die von § 287 vorgesehenen Erleichterungen für Beweismaß und Verfahren haben keine Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungslast und der Beweislast (dazu vor § 286 Teil A).26 Wenn das Gericht trotz der Erleichterungen zu keiner für eine Schätzung hinreichenden Überzeugung gelangen kann, ist das non-liquet nach den allgemeinen Regeln zu bewältigen.27

4. Hinreichend bestimmter Antrag. Die gelockerten Beweisanforderungen bis hin zu der Möglichkeit der Schadenschätzung vermindern auch die Anforderungen an die Antragsbezifferung (Antragsbestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2),28 dies allerdings nur, wenn es tatsächlich zu einer Schadensschätzung kommt und nicht bereits dann, wenn das Gericht unter Zugrundelegung eines reduzierten Beweismaßes allein darüber entscheidet, ob der haftungsausfüllende Kausalzusammenhang gegeben ist. Die Schadenshöhe muss konkret beziffert werden, wenn dies möglich ist. Beim Schmerzensgeld (§ 253 Abs. 2 BGB) gelten weiter gehende Besonderheiten. 11 Der Ausgleich für immaterielle Einbußen kann nicht verbindlich beziffert werden. Auch in diesen Fällen ist aber die Angabe einer Größenordnung erforderlich.29 Für deren Bemessung kann der Antragsteller auf einschlägige Tabellen zur bisherigen Judikatur

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19 BGH WM 1969, 832, 834; BGHZ 29, 393, 400; BGH NJW 1980, 1742, 1743; BGH NJW-RR 1987, 210, 211; BGH NJW-RR 1992, 202, 203; BGH NJW 1994, 663, 664; BGH NJW 1996, 2924, 2925 – Optikprogramm. 20 BGH NJW 1964, 589, 590; BGH NJW 1987, 909, 910; BGHZ 119, 20, 31 = NW 1992, 2753, 2757 – Tchibo/ Rolex II; BGH NJW-RR 1992, 202, 203; BGH NJW 1994, 663, 664. 21 BGHZ 77, 16, 19 – Tolbutamid; BGH NJW 1981, 1454; BGH NJW 1992, 2694, 2696. 22 BGH NJW-RR 2000, 1340; BGH NJW 2002, 3317. 23 Vgl. BGH NJW 1981, 1454; BGH NJW 1987, 909, 910; OLG Hamm NJW-RR 1990, 42, 43. 24 BGH VersR 2009, 1360 Tz. 16; BGH NJW 2010, 3434 Tz. 19; OLG Hamm NJW-RR 2011, 311, 312. Zustimmend BVerfG GRUR-RR 2009, 375 Tz. 21. 25 BGH NJW 2009, 1422 Tz. 8. 26 BGH NJW 1972, 1515, 1517; BGHZ 54, 45 b, 55; BGH NJW 1986, 246, 247; BGH NJW-RR 1992, 997, 998; BGH NJW-RR 2006,1238, 1239. 27 Vgl. BGH NJW 1970, 1970, 1971; BGH NJW 1972, 1515, 1517; BGH NJW 1973, 1283, 1284. 28 BGH GRUR-RR 2009, 319 m.w.N. – Zementkartell = WRP 2009, 745. 29 Vgl. BGH NJW 1984, 1807, 1810; BGH NJW 2002, 3769; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425; BGHZ 140, 335, 341 = NJW 1999, 1339 (zugleich zur Rechtsmittelbeschwer).

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zurückgreifen. Die Größenordnung kann auch außerhalb des Klageantrags und auch konkludent, etwa durch eine Streitwertangabe, benannt werden. III. Anwendungsbereich des § 287 Abs. 1 § 287 Abs. 1 betrifft den Beweis für das Vorliegen und die Höhe eines Schadens. 12 Die Norm ist nur anwendbar, wenn und soweit Schadensersatz, d.h. Ersatz für eine erlittene Einbuße verlangt wird. Die Rechtsfolge muss dafür nicht zwingend nach den §§ 249 ff. BGB bestimmt werden, auch wenn dies der Regelfall ist. Die Art des Schadensersatzanspruchs ist ohne Bedeutung, so dass deliktische wie vertragliche Schadensersatzansprüche erfasst werden.30 Auch sind die Haftungsanforderungen unerheblich, so dass sämtliche Formen der Verschuldens-, Gefährdungs-, Garantie- und Risikohaftung einbezogen werden.31 Um Schadensersatz geht es auch bei den Hilfsmethoden der Schadensermittlung 13 im Recht des geistigen und gewerblichen Eigentums durch Berechnung einer fiktiven Lizenzgebühr (Lizenzanalogie) oder der Herausgabe des rechtswidrig gezogenen Verletzergewinns. Die Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte des Geistigen Eigentums32 hat die schadensersatzrechtliche Einordnung dieser Hilfsmethoden in Art. 13 unterstrichen. Nicht um Schadensersatz im eigentlichen Sinne handelt es sich bei Ansprüchen auf Entschädigung, Enteignung und Aufopferung, doch wird § 287 Abs. 1 auf sie ebenfalls angewandt.33 Diese Ansprüche sollen wie Schadensersatzansprüche Ausgleich für eine erlittene Einbuße gewähren. Unerheblich ist, ob der Entstehungsgrund im öffentlichen Recht oder im Zivilrecht (vgl. §§ 904 Satz 2, 906 Abs. 2 Satz 2 BGB) liegt. Erfasst werden Ansprüche auf eine angemessene oder billige Entschädigung (z.B. § 651 f Abs. 2 BGB,34 § 253 Abs. 2 BGB, § 97 Abs. 2 UrhG) und Entschädigungsansprüche, die an die Stelle unverhältnismäßig eingriffsintensiver Abwehr- und Schadensersatzansprüche treten (so § 100 UrhG, § 45 GeschmMG). Nicht anzuwenden ist § 287 Abs. 1 auf Vertragsstrafeansprüche,35 bereicherungs- 14 rechtliche Ansprüche36 oder Ansprüche wegen Sachmängeln außerhalb des Schadensersatzes.37 Für sie kommt es im Falle der Vertragsstrafe auf das Vorliegen der vereinbarten Verwirkungsvoraussetzung, für einen Bereicherungsanspruch insbesondere auf das Vorliegen einer Bereicherung beim Schuldner und für Sachmängelansprüche auf eine nicht vertragsgemäße Leistung an. Die zugrunde liegenden Sachverhalte können zwar den Eintritt eines Schadens mit sich bringen, doch ist dies weder zwingend, noch würden etwaige Schäden durch die betreffenden Ansprüche ausgeglichen. In Betracht kommt bei derartigen Ansprüchen jedoch die Anwendung des § 287 Abs. 2 (dazu unten Rdn. 60 ff.). Wegen der Regelung des Abs. 2 besteht keine Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des Abs. 1 rechtfertigen könnte.38

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30 Vgl. BGH NJW 1993, 201; BGH NJW 2002, 2556, 2557; BGH NJW 2001, 821; BGH NJW 2005, 277; OLG Frankfurt MDR 1983, 494 = VersR 1983, 1045. 31 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1401; Haftung nach § 945 ZPO: BGH NJW-RR 1992, 997, 998. 32 Richtlinie 2004/48/EG v. 29.4.2004, berichtigte Fassung ABl. EU Nr. L 195 v. 2.6.2004 S. 16. 33 Vgl. BGH NJW 1962, 1441, 1442; BGH NJW 1962, 2051, 2052; BGHZ 39, 198, 219; BGH NJW 1980, 1679, 1680; BGH NJW 1985, 387. 34 BGH NJW 1983, 35. 37. 35 MünchKommZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 6. 36 Vgl. BGH GRUR 1962, 261, 262 – Öl regiert die Welt. 37 BGH WM 1971, 1382, 1383 (Minderung). 38 Anders jedoch Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 10 m.w.N.

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IV. Beweismaßherabsetzung für Elemente der Schadensentstehung 15

1. Reichweite des Haftungsgrundes. Für die Merkmale des konkreten Haftungsgrundes gilt § 286.39 Gemeint sind damit diejenigen Merkmale, die weder zum Schaden selbst noch zum unmittelbar zu ihm führenden Kausalzusammenhang zählen. Die Schwierigkeit der Abgrenzung von Haftungsgrund und Schaden wird durch den Wortlaut des § 287 erzeugt, der die Beweiserleichterungen auf die Schadensentstehung erstreckt, ohne den Beweis von Tatbestandselementen zu erleichtern, die ihr vorgelagert sind. Während sich bei § 823 Abs. 1 BGB Haftungsgrund und haftungsausfüllender Tatbestand einschließlich der zugehörigen Kausalitätsmerkmale leicht trennen lassen, bereitet die Abgrenzung bei allen vertraglichen und deliktischen Tatbeständen Schwierigkeiten, die Ersatz primärer Vermögensschäden gewähren. Insbesondere die Zuordnung der Kausalität zwischen Verletzungsverhalten und Schaden ist zweifelhaft, weil sie als Element des Haftungsgrundes angesehen werden kann, ohne dass eine zwischengeschaltete Rechtsgutverletzung eine Zäsur bewirkt. Im Einzelnen ist die Reichweite des konkreten Haftungsgrundes umstritten. Der Abgrenzung wird die Schärfe genommen, soweit die Rechtsprechung Beweiserleichterungen insbesondere für den Kausalitätsbeweis auch im Rahmen des § 286 gewährt; sie behält aber Bedeutung für das Beweiserhebungsermessen nach § 287 Abs. 1 Satz 2 und 3.40 2. Problemlösungen

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a) Erstes „Betroffensein“ des Geschädigten als Zäsur. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der konkrete Haftungsgrund gegeben und das Ende des Anwendungsbereichs des § 286 erreicht ist, wenn das Verhalten des Schädigers den Geschädigten tatsächlich nachhaltig betroffen hat.41 Alle nachfolgenden Ereignisse einschließlich des zu ihnen führenden (haftungsausfüllenden) Kausalzusammenhangs sollen nicht mehr zum konkreten Haftungsgrund zählen, sondern nach § 287 zu beurteilen sein.42 Die Zuordnung wird somit durch die Anforderungen entschieden, die an das Betroffensein gestellt werden. Kritik wird an der Unbestimmtheit dieses Kriteriums geübt,43 die allerdings durch umfangreiche Judikatur weitgehend entfallen ist, sowie an der dadurch bewirkten Ausdünnung des Haftungsgrundes.

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b) Tatbestände des Deliktsrechts. aa) Rechtsprechung und h.L. Rechtsprechung und h.L. differenzieren wie folgt: Bei deliktischen Ansprüchen gemäß § 823 Abs. 1 BGB zählt die erste Verletzung eines der einschlägigen Rechtsgüter (Primärverletzung) zum nach § 286 festzustellenden konkreten Haftungsgrund; dies gilt auch für den haftungsbegründenden Kausalzusammenhang zwischen der Verletzungshandlung des

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39 Vgl. BGH NJW 1968, 985; BGH NJW 1969, 1708, 1709; BGHZ 58, 48, 53 = NJW 1972, 1126, 1127; BGH NJW-RR 1987, 1019, 1020; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 11. 40 Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 114 Rdn. 15. 41 Vgl. BGHZ 4, 192, 196 f. = NJW 1952, 301, 302; BGH MDR 1964, 42, 43 (Bergschaden an Gebäude). BGH NJW 1983, 998; BGH NJW 1987, 705, 706; BGH NJW 1993, 3073, 3076; BGH NJW-RR 1996, 781; dazu auch Klauser JZ 1968, 167; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 10; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 13 m.w.N.; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 114 Rdn. 13; Lange/Schiemann Schadensersatz3 § 3 XIII 4 a. 42 Vgl. BGHZ 2, 138, 140; BGHZ 7, 198, 203 f.; BGHZ 7, 287, 295; Teplitzky GRUR 1987, 215, 216 (§ 286 nur für wettbewerbl. Verletzungshandlung); Roth ZHR 154 (1990) 513, 525; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 13. 43 Arens ZZP 98 (1975) 1, 7 ff., 27; Stoll AcP 176 (1976) 145, 185.

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Schädigers und der Rechtsgutverletzung.44 Gleiches ist im Rahmen des § 823 Abs. 2 BGB anzunehmen, wenn das einschlägige Schutzgesetz ebenfalls einen bestimmten Verletzungserfolg voraussetzt. Die anschließenden weiteren Folgen und der zu ihnen führende Kausalzusammenhang, also die haftungsausfüllende Kausalität, sind auf der Grundlage des § 287 zu beweisen.45 Dazu zählen auch Folgeverletzungen, die auf die Erstverletzung zurückzuführen sind (dazu unten Rdn. 19 f.). Diese Differenzierung wird auf konkurrierende vertragliche Ansprüche übertra- 18 gen.46 Deren konkreter Haftungsgrund ist dann noch nicht mit der Verletzung einer Vertragspflicht verwirklicht. Hinzutreten muss die erste Verletzung eines Rechtsguts. Die h.M. unterstellt Folgeschäden (Sekundärverletzungen) und den zu ihnen 19 führenden Kausalzusammenhang dem § 287.47 Dies gilt auch für psychisch bedingte Folgewirkungen,48 soweit es sich nicht um Folgen von Bagatellschädigungen handelt, allerdings mit Besonderheiten für neurotisch verarbeitete Unfallereignisse ohne biomechanische Einwirkungen.49 Kritische Stimmen50 betonen demgegenüber, dass Folgeschäden in aller Regel mit weiteren Rechtsgutsverletzungen verbunden seien und daher insoweit dieselben Beweisanforderungen gelten sollten wie für die erste Rechtsgutsverletzung. Nicht als Folgeschaden ist eine Schädigung der Leibesfrucht infolge einer unfall- 20 bedingten Körperverletzung der Mutter angesehen worden, weil haftungsrechtlich zwei Verletzte nebeneinander stehen.51 Nach § 287 ist jedoch über Schwangerschaftskomplikationen zu entscheiden, die die Mutter als Folge ihrer Erstverletzung erleidet.52 § 286 ist anzuwenden auf das Urteil, ob der Unfallschädiger dafür verantwortlich ist, dass die Nachricht vom Unfallereignis bei der schwangeren Ehefrau des primären Unfallopfers eine Minderdurchblutung der Placenta mit Schäden für die Leibesfrucht verursacht haben soll; § 287 ist anschließend einschlägig für die Feststellung, ob die feststehende Beeinträchtigung zu einer Hirnschädigung des später geborenen Kindes geführt hat.53

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44 BGHZ 58, 48, 53 = NJW 1972, 1126, 1127; BGH NJW 1973, 1413, 1414; BGH VersR 1975, 540, 541; BGH NJW 1993, 3073, 3076; BGH NJW 1998, 3417, 3418; BGH NJW 2004, 777, 778; BGH NJW 2003, 1116; BGH VersR 2008, 1126, 1127 Tz. 7; BGH VersR 2008, 1133 Tz. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald17 § 114 Rdn. 14; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 14. 45 BGH NJW 1993, 3073, 3076; BGH NJW 1987, 705, 706; BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2004, 777, 778. A.A. Wahrendorf Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 47 ff. 46 BGH NJW 1987, 705 (Vertragshaftung wegen ärztl. Behandlungsfehler); OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 458, 459. 47 BGH NJW 1958, 1579 (Selbstmord nach unfallbedingten Kopfverletzungen); BGH NJW 1970, 1970, 1971 (neurologische Dauerfolgen auf Grund leichter Gehirnerschütterung); BGH NJW 1973, 1413, 1414 (tödliche Lungenembolie nach einer unfallbedingten Körperverletzung); BGH NJW 1976, 1145, 1146 (Epilepsie als Unfallfolge des Sturzes eines Säuglings); BGH VersR 1971, 442, 443 (Verrenkungsbruch im Sprunggelenk nach Sturz in Fahrstuhlschacht mit Kreuzbandschädigung); BGH NJW-RR 1987, 339, 340 (Auffahrunfall mit HWS-Schleudertrauma und unklarer Ursache einer weiteren Hirnschädigung); BGH NJW 1992, 3298 (Sturz infolge Faustschlags, später Riss eines Aneurysmas); BGH NJW 1993, 201 (Invalidität als Folge eines Sturzes, Unfallversicherung); BGH NJW 2008, 1381, 1382 Tz. 13 = VersR 2008, 644, 645 (Morbus Sudeck nach ärztl. Fehlbehandlung); BGH VersR 2011, 171 Tz. 12; BGH VersR 2011, 223 Tz. 18; OLG München VersR 2011, 549; OLG Köln VersR 2012, 239, 240. 48 BGH NJW 2000, 862, 863; BGH NJW 2004, 1945, 1946. 49 Dazu Spickhoff in: E. Lorenz Karlsruher Forum 2007 (2008) 79 f.; Geiß/Greiner Arzthaftpflichtrecht6 Rdn. 193. 50 Arens ZZP 88 (1975) 1, 42; Hainmüller Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeitstat im heutigen deutschen Schadensersatzprozess, 140 ff.; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 73 ff.; Stoll AcP 176 (1976) 145, 193; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 114 Rdn. 19. 51 BGH NJW 1972, 1126, 1127. 52 BGH NJW 1972, 1126, 1127. 53 BGH NJW 1985, 1390.

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bb) Haftung für primäre Vermögensschäden. Handelt es sich um eine Haftung für primäre Vermögensschäden, soll es darauf ankommen, ob für den Geschädigten nachteilige Folgen eingetreten sind. Für das Betroffensein genügt bereits die Gefahr eines Schadenseintritts. Deren anschließende Verwirklichung ist dann anhand des Maßstabs des § 287 festzustellen.54 So wird im Fall einer Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG das weitere Verhalten von Beteiligten bei pflichtgemäßem Vorgehen des Amtsträgers, das das Bindeglied zum Schaden herstellt, unter Heranziehung des § 287 festgestellt.55 Dasselbe gilt für die Notarhaftung.56 Teilweise hat die Rechtsprechung aber in Abweichung von diesem Konzept auch im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB bereits den Eintritt einer Verletzungsgefahr als für die Vollendung des konkreten Haftungsgrundes hinreichend betrachtet.57 Der Sache nach geht es beim Eingriff in das Recht am Unternehmen ebenfalls um Ersatz primären Vermögensschadens, etwa wenn eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung ausgesprochen wird.58

c) Weitere Haftungstatbestände. Primäre Vermögensschäden sind im Gesellschaftsrecht nach Pflichtverletzungen der Geschäftsleiter gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, § 93 Abs. 2 AktG, § 34 Abs. 2 GenG zu ersetzen. Für den Schaden der Gesellschaft soll § 287 ebenso gelten wie für den als haftungsausfüllend begriffenen Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden.59 Dieselbe Erleichterung gilt für die Vertragshaftung, etwa die Kausalbeziehung zwi23 schen anwaltlicher Pflichtverletzung und Schaden des Mandanten,60 die Kausalität der Pflichtverletzung eines Zwangsverwalters für die Nichtregulierung eines Brandschadens durch den Feuerversicherer61 oder die Kausalität zwischen sorgfaltswidriger Inspektion vor Auslieferung eines Neufahrzeugs und dem Unfall des Käufers.62 Die Frage, ob und in welcher Höhe ein Vermögensschaden eingetreten ist, weil eine Bank bei der Vermittlung eines Aktienkaufs Informations- und Prüfungspflichten verletzt hat, ist nach § 287 zu beurteilen; zu den zuvor nach § 286 zu treffenden Feststellungen gehört die Frage, ob ihr Vertragspartner von dem Verstoß „so betroffen [ist], dass nachteilige Folgen für ihn eintreten können“.63 In der Unfallversicherung gilt § 287 für die Frage, ob die dauernde Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auf die unfallbedingte Gesundheitsschädigung zurückzuführen ist.64 22

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d) Kritik des Schrifttums, Antwort des BGH. Kritik im Schrifttum ist nicht zuletzt als Reaktion auf teilweise schwankende Maßstäbe der Rechtsprechung zu verstehen.

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54 Vgl. BGH JZ 1972, 320, 321; BGHZ 84, 244, 253 = NJW 1982, 2238; BGH NJW 1983, 2241; BGH NJW 1983, 998, 999; BGH NJW 1993, 3073, 3076. 55 BGH VersR 1978, 281, 283 (Verlauf eines Stellenbesetzungsverfahrens ohne Amtspflichtverletzung); BGH NJW 2000, 3358, 3359 (Bieterverhalten bei Korrekturfestlegung des geringsten Gebots in der Zwangsversteigerung); BGH NJW-RR 1994, 1171, 1172. Zum Ausgang von Verwaltungsverfahren: BGH NJW 1996, 2501, 2502. 56 BGHZ 58, 343, 349 = NJW 1972, 1422, 1424; BGH VersR 1974, 782, 783; BGH NJW-RR 1995, 248, 249; BGH NJW-RR 1996, 781; BGH NJW 1996, 3009, 3010; BGH NJW 1996, 3343, 3344. 57 Vgl. Arens ZZP 88 (1975) 1, 20 ff. 58 Vgl. BGH NJW-RR 1998, 331, 333 – Chinaherde; BGH (GSZ) NJW 2005, 3141, 3142. 59 BGH NJW 2003, 358, 359. 60 BGH VersR 1975, 540, 541; BGH NJW 2000, 509; BGH NJW-RR 2005, 784, 785; BGH NJW 2007, 2485, 2489 Tz. 43. Steuerberaterhaftung: BGH NJW 2008, 2647 Tz. 12. 61 BGH NJW 2003, 295, 296 (dort: Nichtanzeige gefahrerhöhender Umstände). 62 BGH NJW 1969, 1708, 1709. 63 BGH NJW 1983, 998, 999. 64 BGH NJW-RR 2002, 166, 167.

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Vorgeschlagen wurde, die Anforderungen stärker anhand der Charakteristik des jeweiligen Haftungstatbestands zu differenzieren. Die einzelnen Vorschläge unterscheiden sich dabei deutlich. So geht Arens davon aus, es sei zwischen Verhaltensnorm- und Eingriffstatbeständen zu differenzieren; bei letzteren, insbesondere § 823 Abs. 1 BGB, sei der Eintritt des konkreten Verletzungserfolges uneingeschränkt noch nach Maßgabe des § 286 zu beurteilen, während bei der Verletzung von Verhaltensnormen diese allein für die Verwirklichung des konkreten Haftungsgrundes ausreiche.65 Gottwald66 und Hanau,67 halten auch bei Eingriffstatbeständen den Eintritt einer Gefährdung der Rechtsgüter für ausreichend für die Verwirklichung des konkreten Haftungsgrundes und wollen dann frühzeitiger § 287 heranziehen. Gottwald und Rüßmann ordnen darüber hinaus wegen der oft fehlenden Trennbarkeit von Schadensprüfung und Kausalitätsprüfung sämtliche Kausalitätsfragen dem Anwendungsbereich des § 287 zu.68 Diese Vorschläge hat Spickhoff für die Kausalitätsbeurteilung zustimmend aufgegriffen.69 Gottwald misst der Differenzierung wegen seiner Annahme, § 286 und § 287 setzten ein einheitliches intersubjektives Beweismaß voraus, dessen sachlicher Gehalt je nach Fallgestaltung unterschiedlich groß sei, allerdings keine große Bedeutung bei.70 Die entgegengesetzte Position nehmen Prölss und Wahrendorf ein, die die Kausalität stets nach § 286 beurteilen wollen.71 Der BGH hat weiter gehende Erleichterungen durch Anwendung des § 287 zurück- 25 gewiesen, weil die Haftung dadurch ohne gesetzliche Grundlage überdehnt werde.72 Zur Bewältigung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten im Anwendungsbereich des § 286 verweist der BGH statt dessen auf gesetzliche oder tatsächliche Vermutungen (dazu vor § 286 Teil A Rdn. 67 ff.), auf den Anscheinsbeweis (dazu § 286 Rdn. 47 ff.) und auf sonstige Beweiserleichterungen sowie auf angemessene Anforderungen an den Sachvortrag und eine lebensnahe Würdigung der Beweise.73 e) Stellungnahme. aa) Respektierung des materiellen Rechts. § 287 berechtigt 26 nicht zur grundlegenden Veränderung der materiellrechtlichen Haftungstatbestände mit prozessualen Mitteln.74 Bezeichnend ist, dass einzelne kritische Äußerungen zur Gewährung von Beweiserleichterungen im Rahmen des § 286, insbesondere in der Arzthaftung, und damit vermeintlich verbundener Inkonsistenz mit § 287 eine Gesamtbereinigung durch Übergang zum bloßen Wahrscheinlichkeitsurteil fordern, wobei die Abschwächung der Anforderungen an die Überzeugungsbildung von einem materiellrechtlichen Übergang zur Proportionalhaftung begleitet werden soll.75 Beweisrechtlich ist vom Wortlaut des § 286 einerseits und des § 287 andererseits auszugehen. Beide Normen nennen den konkreten Haftungsgrund nicht als solchen, weshalb die Abgrenzung sich auch nicht daran auszurichten lässt. § 287 nimmt gezielt einzelne Merkmale aus

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65 Arens ZZP 88 (1975) 1, 20 ff.; kritisch dazu Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 114 Rdn. 12. 66 Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 49 ff., 89, 243. 67 Hanau Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, 117 ff., 122, 135 f. 68 AK-ZPO/Rüßmann § 287 Rdn. 3; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 79 ff. 69 Spickhoff in: Lorenz, Karlsruher Forum 2007, 82; Spickhoff NJW 2008, 1636, 1641. 70 Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 218 f. 71 J. Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 53 ff.; Wahrendorf Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrecht, 47 ff., 88. 72 BGH NJW 2004, 777, 778 f. 73 BGH NJW 2004, 777, 779. 74 Insofern ist Stoll AcP 176 (1976) 145, 184 ff. zuzustimmen. 75 Zur Haftung für verlorene Heilungschancen Mäsch ZEuP 2006, 656, 674 f. (Bspr. der Arzthaftungsentscheidung des House of Lords v. 27.1.2005, Gregg v. Scott); Dopheide VersR 2007, 1050, 1052, 1054 (zur Rspr. der franz. Cour de Cassation; selbst ablehnend); Wagner FS G. Hirsch, 453, 454 ff., 465 ff. Allgemeiner dazu Wagner Gutachten 66. DJT (2006) A 53 ff.

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dem Anwendungsbereich des § 286 heraus und trifft für sie eine Sonderregelung. Bei diesen Merkmalen geht es um die Schadensentstehung und die Schadenshöhe. Die Bemühungen sind deshalb darauf zu richten, die Reichweite des grundsätzlich der Rechtsfolgenseite zuzuordnenden Tatbestandsmerkmals „Schaden“ zu bestimmen. Für sämtliche Tatsachen, die dem Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen dieses Merkmals dienen, gilt der Maßstab des § 287. Die Reichweite des § 286 ist im Subtraktionsverfahren zu bestimmen. Nach dem Maßstab des § 286 sind solche Tatsachen festzustellen, die nicht unmittelbar der Feststellung der Schadensentstehung oder der Bemessung der Schadenshöhe dienen. Der konkrete Haftungsgrund wird danach nicht positiv, sondern in Abgrenzung zum Schaden negativ definiert. bb) Zuordnung von Rechtsgutverletzungen. Rechtsgutverletzungen im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB gehören grundsätzlich ebenso zum Haftungsgrund wie die behauptete Ursächlichkeit des die Verletzung auslösenden tatbestandlichen Verhaltens. Dasselbe gilt für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, die allerdings als rechtshindernde Tatsachen (vor § 286 Teil A Rdn. 78) vom Verletzer darzulegen und zu beweisen sind. Der Eintritt einer Rechtsgutsverletzung kann aber nach § 287 zu beurteilen sein, wenn darin bereits der vom Anspruchsteller geltend gemachte Schaden besteht (zweite Rechtsgutverletzung als Folge einer vorangegangenen Rechtsgutverletzung). Zum Anwendungsbereich des § 287 ist der Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und dem letzten Ereignis zu zählen, das ein noch nicht zum Schaden gehörendes Tatbestandsmerkmal verwirklicht. Wie die Reichweite des Schadens genau zu bestimmen ist, ist eine Frage des jeweils anzuwendenden materiellen Rechts. Soweit für den Eintritt von Folgeschäden keine weiteren selbständigen Handlungen 28 des Schädigers relevant werden, sind die betreffenden Tatsachen nach § 287 zu beurteilen. Materiellrechtlich ist Voraussetzung, dass der ersten Rechts(gut)verletzung die weiteren Verletzungsfolgen zuzurechnen sind. 29 Wird nach einem Verkehrsunfall bestritten, dass dem Fahrzeug des Geschädigten, das bereits zuvor in mehrere Unfälle verwickelt war, der behauptete Reparaturaufwand vom Unfallverursacher zugefügt wurde, hat der Geschädigte die fachgerechte Beseitigung von Vorschäden nach § 286 konkret darzulegen und zu beweisen; für § 287 ist kein Raum, weil die haftungsbegründende Kausalität der Eigentumsverletzung streitig ist.76 27

30

cc) Primäre Vermögensschäden. Bei § 826 BGB richtet sich der Vorsatz des Schädigers auf den Schaden und nicht auf eine bestimmte davor liegende Rechtsgutsverletzung. Der Schaden hat sowohl haftungsbegründenden als auch haftungsausfüllenden Charakter. Die künstliche Untergliederung des § 826 BGB in einen haftungsbegründenden und einen haftungsausfüllenden Tatbestandsteil und eine daraus gefolgerte Anwendung sowohl des § 286 als auch des § 287 ist abzulehnen. Stattdessen ist § 287 schlicht auf den Schaden anzuwenden. Verlangt ein Kapitalanleger von seinem Anlageberater Schadensersatz wegen man31 gelhafter Aufklärung über die Risiken einer Investition, so sind das Hervorrufen einer Fehlvorstellung und die damit einhergehende Beeinträchtigung der freien Willensbetätigung nach § 286 zu beweisen, weil die Willensbeeinträchtigung selbst noch nicht den geltend gemachten Schaden darstellt. Erst die Frage, ob die Anlageentscheidung auf dieser Grundlage fehlerhaft getroffen wurde und ob sie zu einem Schaden geführt hat, ist nach § 287 zu beurteilen.

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KG NJW 2008, 1006, 1007; s. ferner OLG Hamm NJW-RR 1990, 42, 43.

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Ebenfalls nach § 286 ist zu beurteilen, in welchem Umfang ein Vertragspartner, der 32 veruntreuend Wertmarken für einen Leistungsbezug gedruckt hat, den Kläger durch fortgesetzte Einzelakte geschädigt hat.77 3. Mehrere mögliche Verursachungsbeiträge. § 287 findet grundsätzlich auch 33 dann Anwendung, wenn festzustellen ist, ob ein Schadenseintritt auf der haftbar machenden ersten Rechtsgutsverletzung oder auf einem mitursächlichen zweiten Ereignis beruht.78 Das ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn nicht auf § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB zurückgegriffen werden kann. Das Zweitereignis kann auch von der Person des Geschädigten ausgehen.79 Ist der Geschädigte nach § 254 BGB oder § 846 BGB mitverantwortlich, sind die 34 Verursachungsanteile mittels § 287 zu bestimmen.80 Diese Regel begünstigt auch den Schädiger. § 287 ermöglicht es, einen denkbaren, nicht haftungsausfüllenden Verlauf als un- 35 wahrscheinlich außer Betracht zu lassen, wenn von mehreren haftungsausfüllenden Verläufen zwar keiner für sich allein eine deutlich größere Wahrscheinlichkeit besitzt, ihre jeweiligen Wahrscheinlichkeitsgrade zusammengenommen aber den Schluss auf die Unwahrscheinlichkeit desjenigen Verlaufs rechtfertigen, der zu Haftungsausfüllung nicht geeignet ist.81 V. Schadenshöhe 1. Allgemeines. Auf die Feststellung der Schadenshöhe ist § 287 anzuwenden. Das 36 Gesetz nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen.82 Nach den einschlägigen Regeln des materiellen Rechts und nicht nach Ermessen des 37 Gerichts bestimmt sich, welche Methode der Schadensberechnung anzuwenden und in welcher Form Schadensersatz zu leisten ist.83 Das Gleiche gilt für die Frage, was unter einem Kausalzusammenhang zu verstehen ist.84 Es handelt sich insoweit nicht um eine Frage des Beweisrechts, sondern um die vorgelagerte Frage, welche Tatsachen des Beweises mit Hilfe des § 287 bedürfen, was also überhaupt zu schätzen ist. § 287 verlangt (ebenso wie § 252 BGB) die schlüssig Darlegung und den Beweis von 38 Anknüpfungstatsachen.85 Eine völlig abstrakte Berechnung eines Erwerbsschadens, etwa in der Form der völlig freien Schätzung eines „Mindestschadens“, lässt die Norm

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77 BGH NJW-RR 1987, 1019, 1020. 78 BGH NJW 2002, 504, 505 (Zweitunfall mit Dauerfolgen). Missverständlich BGH NJW 1963, 1828. 79 So – bei unverschuldeter Mitverursachung – im Fall BGH NJW 1998, 810, 813 (mitwirkende psychische Struktur des Geschädigten bei neurotischer Verarbeitung eines Unfalls) und im Fall BGH NJW 1997, 455, 456 (Schmerzensgeldminderung wegen ungesicherten Ergebnisses einer Operation, die vor dem Haftungsereignis stattgefunden hatte und deren Ausheilung durch den Unfall vereitelt wurde). 80 Vgl. BGH NJW 1986, 2945; BGH NJW-RR 1988, 1373; BGH NJW 1993, 2674, 2676 (Verzugsschaden mit Mitverschuldensanteil); Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 20 und 23. 81 BGH NJW 1970, 1970, 1972 (psychomotorische Epilepsie als evtl. Folge einer höchstens leichten Gehirnerschütterung). 82 BGH NJW-RR 1990, 997, 998; BGH NJW-RR 1993, 795, 796 (Wert eines abhanden gekommenen Smaragd-Ohrgehänges). 83 Vgl. Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 124, 183; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 16. 84 Vgl. BGHZ 2, 138, 140; BGHZ 3, 261, 265; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 22. 85 BGH NJW 1991, 3277, 3278; BGH NJW 1995, 1023, 1024; BGH NJW 2004, 1945, 1946.

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nicht zu.86 Die benötigten Anknüpfungstatsachen der realen Welt sind grundsätzlich anhand von § 286 festzustellen87 (s. oben Rdn. 6). Nicht zulässig ist es also, vom Sachverständigen erhobene, jedoch streitige Anknüpfungstatsachen ohne Beweisaufnahme zugrunde zu legen.88 § 287 gilt allerdings nicht nur für die Wahrscheinlichkeits- bzw Wertungsentscheidung selbst, sondern auch für den Nachweis ihrer Natur nach unsicherer Tatsachen, an die die gerichtliche Entscheidung anknüpft, etwa bei hypothetischen Kausalverläufen.89 Dasselbe gilt für wertbildende Faktoren, etwa die stoffliche Beschaffenheit oder den Zustand eines abhanden gekommenen Gegenstandes, für den Ersatz zu leisten ist. Hingegen sind tatsächliche Ereignisse der Vergangenheit wie die Gewinnsituation des erwerbsgeschädigten Unfallopfers vor dem Unfallereignis nach § 286 festzustellen. Stehen widersprüchliche Zeugenaussagen einander gegenüber, die eine Tatsache der Schätzungsgrundlage aufklären sollen, besteht kein Anlass, Wahrnehmungs- oder Glaubwürdigkeitszweifel mit einem herabgesetzten Wahrscheinlichkeitsurteil zu überwinden. Ebenfalls gilt § 286 für die Frage, von welcher künftigen Leistungsfähigkeit des Verletzten im Hinblick auf seinen Gesundheitszustand auszugehen ist. 2. Gegenstände der Schätzung a) Sachgüter. Bei der Ermittlung der Schadenshöhe kommt es auf die Bestimmung des Wertes des beschädigten, zerstörten oder abhanden gekommenen Gegenstandes an, für die eine Schätzung unerlässlich ist, wenn es sich nicht um ein Massenprodukt mit einem transparenten und leicht zu ermittelnden Marktpreis handelt,90 oder wenn es um die stoffliche Beschaffenheit verlorenen oder gestohlenen Gutes geht.91 Dies gilt auch für die Ermittlung des fiktiven Reparaturaufwandes eines Teilschadens nach einem Kettenauffahrunfall.92 Wird der Datenbestand auf der Festplatte eines betrieblich genutzten Computers unbrauchbar gemacht, sind nicht nur die Kosten der Rekonstruktion durch eigene Mitarbeiter zu schätzen, sondern auch die Vermögenseinbußen infolge Störung der Betriebsabläufe.93 Für die Berechnung des Kfz-Nutzungsausfalls sind die Tabellen von Sanden/Dan40 ner/Küppersbusch,94 die Schwacke-Mietpreisliste95 oder die Fraunhofer-Liste96 heranziehbar; zulässig ist auch die Bildung eines arithmetischen Mittels dieser Markterhebun39

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86 BGH NJW 1995, 1023, 1024; BGH NJW 1995, 2227, 2228; BGH NJW 2004, 1945, 1947. 87 Wohl a.A. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 16; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 23; s. ferner BGH NJW 1995, 1023. Wohl wie hier J. Prölss Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, 60. 88 BGH NJW 1988, 3016, 3017. 89 So für die Feststellung der hypothetischen Reaktion des Mandanten auf die pflichtgemäße Anwaltsbelehrung: BGH NJW 2008, 2040, 2042 Tz. 21. 90 Vgl. BGH NJW-RR 2002, 1027, 1028 (Verlust von Original-Diapositiven einer Bildagentur); BGH NJWRR 1993, 795 (Verlust eines Smaragd-Ohrgehänges). 91 Vgl. BGH NJW-RR 1988, 342, 343 (Diebstahlsversicherung). 92 BGH NJW 1973, 1283, 1284. 93 BGH NJW 2009, 1066 Tz. 17 ff. = VersR 2009, 408 = JZ 2009, 742 m. Anm. Schiemann. 94 Dazu BGH NJW 2005, 277. 95 Zur Liste 2003: BGH NJW 2006, 2106, 2107; BGH NJW 2006, 2693; BGH NJW 2007, 1129; BGH NJW 2007, 1449; BGH NJW 2012, 2026 Tz. 10. Zur Liste 2004: BGH NJW 2008, 2910 Tz. 15. Zur Liste 2006: BGH VersR 2008, 699 = NJW 2008, 1519 Tz. 8; BGH NJW 2010, 1445 Tz. 25 f. = VersR 2010, 545; OLG Karlsruhe NJW-RR 2008, 1113 Tz. 36; OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 1540, 1541; OLG Köln NJW-RR 2010, 1534, 1535; LG Bielefeld NJW 2008, 1601, 1602. Zur Liste 2007: BGH NJW-RR 2011, 1109 Tz. 7. 96 BGH VersR 2010, 1054 Tz. 4.

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gen.97 Bei älteren Fahrzeugen ist der auf Grund der Fortentwicklung der Fahrzeugtechnik erheblich geringere Wert entgangener Gebrauchsvorteile nach § 287 zu beurteilen.98 Mietet der Geschädigte nach dem Verkehrsunfall ein Ersatzfahrzeug, ist die betriebswirtschaftliche Rechtfertigung eines Preisaufschlags auf den Normaltarif für Unfallabwicklungsleistungen des Mietwagenunternehmers nach § 287 zu schätzen.99 Die Rechtsprechung zur Auslagenpauschale bei der Abwicklung von Verkehrsunfallschäden ist auf andere Sachschäden ohne greifbare Anknüpfungstatsachen nicht zu übertragen.99a Die Kosten der Mängelbeseitigung sind zu schätzen, wenn der Besteller eines Werkes den erforderlichen Betrag nicht zur Beseitigung verwendet.100 Der havariebedingte Nutzungsausfall einen Binnenschiffes kann unter Heranziehung von Liegegeldsätzen ermittelt werden.101 b) Entgangener Gewinn. Die Bestimmung der Schadenshöhe verschmilzt mit der 41 Frage der Schadensentstehung, wenn auch für die Schadensentstehung auf den hypothetischen im Vergleich zum tatsächlichen Verlauf der Dinge zu achten ist; mit der Ermittlung dieses hypothetischen Verlaufs ist dann auch die Schadenshöhe geklärt. Auf eine präzise Unterscheidung kommt es wegen der Anwendbarkeit des § 287 auf beide Gesichtspunkte nicht an. Unterscheiden lässt sich zwischen ihnen, wenn die Schadensentstehung bereits mit einer groben Betrachtung des hypothetischen Verlaufs festgestellt werden kann, es aber für die Höhe des Schadens auf seine Einzelheiten ankommt. Als Frage allein der Schadenshöhe ist die Ermittlung eines entgangenen Gewinns zu 42 betrachten, soweit nicht zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Gewinn erzielt worden wäre. Eine volle Überzeugung des Gerichts von der konkreten Höhe des entgangenen Gewinns ist wegen der besonderen Unsicherheiten bei der Bestimmung des hypothetischen Verlaufs vielfach nicht zu erzielen. Die Anwendung des § 287 erlaubt es, diese Unsicherheiten selbst dann in Kauf zu nehmen, wenn der Geschädigte noch am Anfang seiner schulischen oder beruflichen Entwicklung steht.102 Verbleibende Risken der Fehlprognose können durch gewisse Abschläge abgefangen werden.103 Ein Verdienstausfall ist nicht abstrakt nach der prozentualen Minderung der Arbeitskraft (MdE) festzustellen.104 Beim Erwerbsschaden eines Selbständigen ist es in der Regel erforderlich und an- 43 gebracht, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem haftungsbegründenden Ereignis anzuknüpfen, wobei sich der zeitliche Prüfungsrahmen nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt.105 Die bloße Vorlage einer Bilanz ist als Schätzungsgrundlage nicht ausreichend.106 Angesichts wechselseitiger Vertretungen in einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis kann nicht von einem Ausfall sämtlicher Patienten bei unfallbedingter zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eines Arztes ausgegangen werden; es bedarf hinreichender Anknüpfungstatsachen für die Schätzung der

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97 BGH NJW-RR 2011, 823 Tz. 7 = VersR 2011, 643; OLG Karlsruhe VersR 2012, 875, 878; OLG Celle NJW-RR 2012, 802, 803; LG Bremen MDR 2012, 708, 710; LG Dortmund NJW-RR 2012, 663. 98 OLG Düsseldorf NJW 2012, 2044, 2047. 99 BGH NJW 2005, 1933, 1934; BGH NJW 2006, 360, 361. 99a BGH NJW 2012, 2267 Tz. 11. 100 BGH NJW-RR 2003, 878, 879. 101 BGH NJW-RR 2009, 715 Tz. 22 ff. 102 BGH NJW 2000, 3287, 3288; BGH NJW 2011, 1146 Tz. 17 = VersR 2010, 229; BGH NJW 2011, 1148 Tz. 18 = VersR 2010, 1607; OLG Celle VersR 2008, 82; LG Münster NJW-RR 2011, 1593. 103 BGH NJW 1998, 1633, 1634; BGH NJW 1998, 1634, 1636; BGH NJW 2011, 1146 Tz. 18; BGH NJW 2011, 1148 Tz. 21. 104 OLG Düsseldorf NJW 2011, 1152, 1153. 105 BGH NJW 2001, 1640, 1641; BGH NJW 2004, 1945, 1947. 106 BGH NJW 1993, 2673.

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Auswirkungen im Betriebsergebnis.107 § 287 ermöglicht auch die Schätzung eines Mindestschadens wegen Verstoßes gegen ein vertragliches oder gesetzliches Wettbewerbsverbot.108 Anwendbar ist die Schätzungsmethode auch im Bereich der Vertragshaftung, etwa wenn durch Pflichtverletzung die Markteinführung eines neu entwickelten Geräts vereitelt wird und der dadurch entgangene Gewinn zu ermitteln ist.109 Schätzbar ist die voraussichtliche Entwicklung der Unterhaltsbeziehungen zwischen unterhaltsberechtigtem Kind und getötetem Unterhaltsverpflichteten hinsichtlich voraussehbarer Veränderungen der Unterhaltsbedürftigkeit und der hypothetischen Leistungsfähigkeit.110 Schätzbar ist die angemessene Vorfälligkeitsentschädigung bei vorzeitiger Ablö44 sung eines Bankdarlehens,111 ebenso die entgangene Kapitalanlagechance (Verzinsung) bei rechtzeitiger Zahlung des geschuldeten Betrages,112 der entgangene Wertzuwachs eines Grundstücks nach Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrages,113 der durch unberechtigte Untersagung eines Räumungsverkaufs entgangene Unternehmergewinn,114 der einen Belegarzt wegen mangelhafter Bereitstellung von Hilfspersonal entgangene Gewinn,115 die ausgefallene Ersparnis an Energiekosten wegen verzögerter Fertigstellung eines Bauwerks und dadurch bedingten verzögerten Umzugs in günstiger zu beheizende Räume.116 Nicht geschätzt werden kann der durch Rückstufung in der Kaskoversicherung entstehende Rabattverlust; insoweit kann nur eine Feststellungsklage erhoben werden.117 45

c) „Gesundheitsschäden“. Sind Heilungskosten für einen stationär versorgten Verletzten nach § 823 Abs. 1 BGB zu ersetzen, dürfen die Aufwendungen für medizinisch notwendige Besuche naher Angehöriger, insbesondere hinsichtlich Fahrtkosten, Übernachtungskosten und Verpflegungsaufwand, geschätzt werden.118 Der Verlust der Fähigkeit zur Verrichtung von Haushaltsarbeiten ist Gegenstand einer Mindestschadensschätzung, wenn keine konkreten Angaben zum Haushaltstyp und zum Zeitaufwand vor dem Schadensereignis gemacht worden sind.119 Zulässig ist die Orientierung am Tabellenwerk von Schulz-Borck/Pardey.120

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d) Immaterielle Schäden. Ähnlich verhält es sich beim Ausgleich immaterieller Schäden. Weil es für immaterielle Einbußen keine präzise Maßeinheit gibt, bedarf es hier schon materiell einer von Billigkeitsgesichtspunkten geprägten Ermessensentscheidung, von deren objektiver Richtigkeit im Sinne einer punktuellen Einmaligkeit das Gericht kaum vollkommen überzeugt sein kann, so dass § 287 insofern einen angemessenen

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107 OLG Koblenz NJW-RR 2012, 598, 600. 108 BGH VersR 2009, 1360 Tz. 14 f. (Versicherungsmakler/Vertreter). 109 BGH VersR 2006, 131, 132. Zur fehlenden Nutzungsmöglichkeit von Zimmern einer nicht zu 100% ausgelasteten Kurklinik OLG Hamm NJW-RR 2011, 311. 110 BGH NJW-RR 1990, 962, 963. 111 BGH NJW 2005, 751, 752. 112 BGH NJW 1995, 733. 113 BGH NJW 1980, 1742, 1743; BGH NJW 2012, 2266 Tz. 18 (dort mangels Grundlage verneint, keine Verzinsung nach § 246 BGB). 114 BGH NJW-RR 1992, 997, 998. 115 BGH NJW-RR 1988, 410, 411. 116 BGH NJW-RR 1987, 797. 117 BGH NJW 1992, 1035. 118 BGH NJW 1991, 2340, 2341. 119 BGH NJW 1989, 2539; BGH VersR 2009, 515 Tz. 5; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 87. 120 BGH VersR 2009, 515 Tz. 5; OLG Düsseldorf NJW 2011, 1152, 1154; OLG München VersR 2011, 1012, 1013.

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Maßstab bereithält.121 Das eingeräumte Ermessen ermöglicht auch die Feststellung, dass Bagatellverletzungen nur vorübergehende, im Alltagsleben typische Beeinträchtigungen des körperlichen und seelischen Wohlbefindens ausgelöst haben, die nicht entschädigungswürdig sind.122 Die Höhe einer fiktiven Lizenzgebühr wegen ungenehmigter Verbreitung eines Bildes zu Werbezwecken kann nach dem „Werbewert“ des betroffenen Prominenten ohne Einholung eines Gutachtens geschätzt werden.123 e) Schadensminderung. Ob der Geschädigte gegen seine Obliegenheit nach § 254 47 Abs. 2 BGB verstoßen hat, den Schaden abzuwenden oder zu minimieren, ist nach § 286 zu beurteilen.124 Welchen Einfluss die Obliegenheitsverletzung auf den Umfang des zu ersetzenden Schadens hat, gehört dagegen zur haftungsausfüllenden Kausalität und § 287.125 Gleichartige Grundsätze gelten für die Schadensteilung im Rahmen der Arbeitnehmerhaftung.126 Wird ein Verkehrsunfallschaden fiktiv auf der Basis eines Sachverständigengutachtens abgerechnet und wird der Geschädigte zur Schadensminderung auf eine „freie Fachwerkstatt“ hingewiesen, ist deren Gleichwertigkeit mit den Leistungen einer markengebundenen Werkstatt nach § 287 zu beurteilen.127 VI. Freie Überzeugung als Entscheidungsmaßstab Über Entstehung und Höhe des Schadens ist unter Würdigung aller Umstände 48 nach freier Überzeugung des Gerichts zu entscheiden. Es ist dem Gericht nicht gestattet, in die Verhandlung eingeführte Tatsachen bei der Entscheidung zu ignorieren, obwohl sie relevant sind. Abweichend von dem Wortlaut des § 286 ist Gegenstand der Entscheidung nach 49 § 287 nicht die Wahrheit oder Unwahrheit der zu beweisenden Tatsache. In beiden Normen wird aber von der (freien) Überzeugung des Gerichts gesprochen. Daher kann der Tatrichter die haftungsausfüllende Kausalität und die anderen unter § 287 fallenden Merkmale nur feststellen, wenn er von ihnen überzeugt ist.128 Überwiegend wird angenommen, dass durch § 287 eine Absenkung des Beweismaßes gegenüber § 286 vorgenommen wird.129 Im Rahmen der Beweiswürdigung gemäß § 287 werden also geringere Anforderungen an die Überzeugungsbildung gestellt. Es genügt nach Lage des Einzelfalls eine überwiegende, höhere oder deutlich höhere Wahrscheinlichkeit.130 Abzulehnen ist die Schätzung, wenn ihr Ergebnis mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in

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121 Vgl. MünchKomm-BGB/Oetker6 § 253 Rdn. 68. Zu den Auswirkungen auf die PKH-Bewilligung OLG Karlsruhe NJW 2011, 2143, 2144. 122 BGH NJW 1992, 1043 – gasdichte Haustür. 123 BVerfG GRUR-RR 2009, 375 Tz. 20. 124 OLG Naumburg NJW-RR 2011, 896, 897 (auch zum Anscheinsbeweis der Erkennbarkeit einer Alkoholisierung des Kfz-Fahrers für Beifahrer). 125 BGH NJW 1968, 985; BGH NJW 1986, 2945, 2946. 126 Vgl. LAG Hannover VersR 2010, 1599, 1600. 127 BGH NJW 2010, 2118 Tz. 13; BGH NJW 2010, 2941 Tz. 13; OLG Düsseldorf NJW 2012, 2044, 2045. 128 BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2004, 777, 778; s. ferner BGH NJW 1970, 1970, 1971. 129 BGH NJW 1992, 2694, 2695; BGH NJW-RR 1996, 781; BGH NJW 2003, 358, 359; BAG NJW 2005, 3164, 3166; BGH NJW-RR 2006, 1238, 1239 Tz. 13; Klauser JZ 1968, 167, 170; Lepa NZV 1992, 129, 133; Roth ZHR 154 (1990) 513, 522; v. Hoyningen-Huene/Boemke NJW 1994, 1757, 1759 m.w.N.; a.A. Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 214 ff. 130 BGH VersR 1970, 924, 926; BGH NJW 1991, 1412, 1413; BGH NJW 1995, 1023; BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2008, 1381, 1382 Tz. 9. Kritisch zu den verbalen Schwankungen der Beschreibung des Wahrscheinlichkeitsgrades Arens ZZP 88 (1975) 1, 28.

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der Luft hängen würde.131 Der Tatrichter darf aber nicht vorschnell unter Hinweis auf die Unsicherheit einer Prognose von der Schätzung absehen,132 sondern muss verbleibende Risiken gegebenenfalls durch Abschläge berücksichtigen.133 Bei einer Schadensschätzung im engeren Sinne ist das Gewinnen einer Überzeu50 gung von der Wahrheit des Schätzergebnisses kaum möglich,134 so dass eine Schätzung weitgehend einer Ermessensentscheidung gleicht.135 Fragen der Kausalität und das Vorliegen schätzungserheblicher Umstände können zwar konkreter beantwortet werden, doch ist hier ebenfalls keine volle Überzeugung vom Vorliegenden dieser Tatsachen erforderlich, sondern es genügt bereits die (deutlich?) überwiegende Wahrscheinlichkeit.136 In Kauf genommen wird die Möglichkeit, dass die Annahme unzutreffend ist.137 Bei der Feststellung der Kausalität muss der Tatrichter in einem der jeweiligen Sachlage angemessenen Umfang weniger wahrscheinliche Verlaufsmöglichkeiten nicht mit der sonst erforderlichen Wahrscheinlichkeit ausschließen (s. auch oben Rdn. 33).138 VII. Erleichterungen für das Beweisverfahren, Abs. 1 Satz 2 51

1. Überblick. Die Verfahrenserleichterungen des Abs. 1 Satz 2 gehen über die in Abs. 1 Satz 1 angelegte Beweismaßsenkung hinaus. Die Durchführung einer Beweisaufnahme wird über die von § 287 Abs. 1 Satz 1 erfassten Merkmale hinausgehend in das Ermessen des Gerichts gestellt. Damit werden das Recht auf Beweis139 des Beweisführers und die Pflicht des Gerichts zur vollständigen Beweiserhebung140 eingeschränkt; der Richter ist nicht gezwungen, alle Erkenntnis- und Beweismöglichkeiten auszuschöpfen.141 Gleichwohl muss der Tatrichter den gesamten Parteivortrag würdigen.142 Das Ermessen hinsichtlich der Heranziehung eines Sachverständigen reicht weiter als nach dem ebenfalls eine Ermessensentscheidung vorsehenden § 144 Abs. 1.143 Schließlich sieht § 287 Abs. 1 Satz 3 die Möglichkeit einer Parteivernehmung von Amts wegen vor, ohne dass die Voraussetzungen des § 448 vorliegen müssen.

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2. Eingeschränkte Beweisaufnahme. § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 befreit von der Pflicht, sämtlichen zulässigen Beweisanträgen der Parteien zu folgen. Das Gericht kann Anträge nach pflichtgemäßem Ermessen ablehnen,144 wenn es über die dem § 287 unterfallenden Beweisthemen auch so entscheiden zu können glaubt.145 Daraus folgt nicht die Freiheit, sämtliche Beweise nach Ermessen von Amts wegen anzuordnen. In § 287 Abs. 1 Satz 3

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131 BGHZ 91, 243, 257 = NJW 1984, 2216; BGH NJW 1987, 909, 910; BGH NJW-RR 1992, 997, 998; BGH NJW 1994, 663, 665; BGH NJW 1995, 3248, 3250; BGH NJW 1996, 2924, 2925. 132 BGH NJW 1998, 1633, 1634 (künftige Karriere eines Fußballtrainers am Beginn der Laufbahn). 133 BGH NJW 1995, 1023, 1024 a.E.; BGH NJW 1998, 1633, 1634. 134 Stein/Jonas/Leipold22 § 287 Rdn. 43. 135 Stein/Jonas/Leipold22 § 287 Rdn. 43. 136 BGH NJW 1991, 1412, 1413; BGH NJW-RR 1995, 248, 250; BGH NJW-RR 1996, 781 Tz. 5; BGH NJW 1993, 734; BGH NJW 1992, 3298, 3299; BGH NJW 1992, 2694, 2695; BGH NJW 2004, 444, 445; BGH NJW 2004, 1521, 1522; BGH NJW-RR 2006, 1238, 1239 (Tz. 13); v. Hoyningen-Huene/Boemke NJW 1994, 1757, 1759. 137 BGH NJW 1964, 589, 590; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 3. 138 BGH VersR 1970, 924, 926; BGH NJW 2004, 777, 778. 139 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald 17 § 116 Rdn. 1. 140 Vgl. BGH NJW 1991, 1412, 1413; BGH NJW 1996, 2501, 2502; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 23. 141 Prütting Gegenwartprobleme der Beweislast, 141. 142 BGH NJW 1993, 2383, 2384; BAG NJW 1963, 925, 926. 143 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 24. 144 BGH NJW 1986, 246, 247; BGH NJW 1991, 1412, 1413; BGH NJW 1996, 2501, 2502. 145 BGH NJW-RR 1998, 331, 333.

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wird die Parteivernehmung von Amts wegen gesondert geregelt. Dies wäre überflüssig, wenn mit der Ermessenseinräumung eine generelle Befugnis zur Beweiserhebung von Amts wegen einherginge. Das Absehen von einer beantragten Beweiserhebung bildet eine Ausnahme zu dem Gebot zur Erschöpfung der gestellten Beweisanträge.146 Eine auf den Sachverständigenbeweis beschränkte Möglichkeit, von einer Beweiserhebung von Amts wegen abzusehen, enthält § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 (unten Rdn. 56). Die Reichweite des § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 ist umstritten. Vereinzelt wird davon 53 ausgegangen, der Vollbeweis könne dem Anspruchsteller nicht verwehrt werden, wenn er sich von einer Schätzung keine hinreichend sichere Feststellung seines vollen Anspruchs verspreche.147 Die Norm solle primär den Anspruchsteller, nicht aber das Gericht entlasten. Dem kann nicht zugestimmt werden. Anderenfalls handelte es sich im Ergebnis nicht um das Ermessen des Gerichts, sondern um das Ermessen des Beweisführers, mit welchen Feststellungen er sich begnügen will. Dazu bedürfte es keiner gesonderten Regelung. Umgekehrt besteht kein Anlass zu weiteren Feststellungen, wenn der Antrag des Anspruchstellers überflüssig ist, weil sich das Gericht in der Lage sieht, anhand der bisher festgestellten Tatsachen eine Entscheidung zu treffen. Noch darüber hinausgehend wird das Ermessen in dem Sinne verstanden, dass das 54 Gericht zur antizipierten Beweiswürdigung befugt sei.148 Beweisanträge können dann auch abgelehnt werden, wenn das Gericht sich auf Grund der bisherigen Feststellungen nicht zu einer Entscheidung im Sinne des Anspruchstellers in der Lage sieht, von den beantragten Beweisen aber keine die Beweislage ändernden Erkenntnisse erwartet. Tatsächlich scheint fragwürdig, worauf die Ermessensentscheidung des Gerichts zielen soll, wenn nicht auf die Brauchbarkeit der bisherigen Feststellungen für eine Schätzung und die Erwartungen an den von weiteren Beweisangeboten ausgehenden Erkenntnisgewinn. Daher ist von einem echten Ermessensspielraum des Gerichts auszugehen. Das Ermessen ist pflichtgemäß auszuüben. Beweisanträge dürfen also nicht will- 55 kürlich abgelehnt werden.149 Zuvor muss sämtliches Parteivorbringen vollständig gewürdigt worden sein.150 Ferner sind die Gründe der Ermessenausübung anzugeben, damit die Entscheidung auf Ermessensfehler kontrolliert werden kann.151 An eine Entscheidung, die trotz bestehender Aufklärungsdefizite wegen einer Beweisantizipation weitere Beweisanträge unbeachtet lässt, sind strenge Anforderungen zu stellen. Dies gilt vor allem dann, wenn mit dem beantragten Beweis Feststellungen getroffen werden sollen, die über die zu diesem Zeitpunkt mögliche Schätzung hinausgehen, oder wenn sie dazu dienen, einer antragsgemäßen Schätzung entgegenstehende Gesichtspunkte aufzuzeigen. 3. Sachverständigenbeweis. § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 räumt dem Gericht einen er- 56 weiterten Ermessensspielraum ein, ob von Amts wegen ein Sachverständigenbeweis erhoben werden soll. Da gemäß § 144 ein Sachverständigenbeweis von Amts wegen erhoben werden kann, kann die Ausweitung der gerichtlichen Kompetenzen wie bei § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 nur darin bestehen, von der Gutachteneinholung abzusehen.152 Eine Erweiterung der Möglichkeiten, von Amts wegen vorzugehen, ist wegen der durch § 144

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146 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 23. 147 BGH NJW-RR 2002, 1072, 1073; Musielak/Foerste6 § 287 Rdn. 6 und 10; ähnlich Grunsky Grundlagen des Verfahrensrechts (1970) § 43 II, 395; Oberheim JuS 1996, 918, 923. 148 BGH NJW 1996, 2501, 2502; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 23; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 230. 149 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 23. 150 Vgl. BGH NVwZ-RR 1989, 600, 602. 151 Vgl. BGH NJW 1982, 32, 33; BAG NJW 1963, 925, 926. 152 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 24.

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eingeräumten Befugnisse nicht erforderlich. Nach §§ 144, 286 ist das Gericht verpflichtet, auch ohne Parteiantrag einen Sachverständigen hinzuzuziehen, wenn es selbst nicht über die notwendige Sachkunde verfügt. Diese Anforderungen an die Beweiserhebung von Amts wegen senkt § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 ausdrücklich ab.153 Ginge es um die Möglichkeit der Verweigerung eines beantragten Sachverständigenbeweises, wäre dies bereits durch § 287 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 abgedeckt. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass die amtswegige Heranziehung anderer Beweismittel als des Sachverständigenbeweises nicht unter erleichterten Voraussetzungen unterbleiben kann. Auch im Rahmen des § 287 ist es verfahrensfehlerhaft, trotz fehlender Sachkunde 57 auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verzichten.154 Der Tatrichter braucht aber nur soviel Sachverstand hinzuzuziehen, wie für eine qualifizierte Schätzung erforderlich ist und kann sich mit einem Sachverständigengutachten begnügen, ohne ein Gegengutachten einholen zu müssen.155 4. Parteivernehmung. § 287 Abs. 1 Satz 3 ermöglicht die Parteivernehmung von Amts wegen unter erleichterten Voraussetzungen. § 448 gestattet dies nur, wenn das Gericht nach Ausschöpfung aller anderen Beweismittel noch zu keiner Überzeugung gelangt ist, aber gewisse Anhaltspunkte für die Wahrheit der Behauptung des Beweisführers vorhanden sind. § 287 Abs. 1 Satz 3 verlangt eine solche Ausschöpfung nicht. Durch die Verweisung auf § 452 in Halbsatz 2 wird klargestellt, dass auch eine Beeidigung möglich ist. Es handelt sich um eine echte Vernehmung, nicht um eine Anhörung nach § 141. Die Parteivernehmung darf nur zur Klärung derjenigen Fragen dienen, auf die § 287 59 anwendbar ist. Die Formulierung „über den Schaden oder das Interesse“ ist dahin zu verstehen, dass die Parteivernehmung nur für die Frage der Schadenshöhe, nicht aber der Schadensentstehung zulässig ist; eine Vernehmung über den Schaden setzt dessen Entstehung voraus.

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VIII. Erstreckung auf andere als schadensrechtliche Streitigkeiten, § 287 Abs. 2 1. Beschränkter Inhalt der Verweisung. § 287 Abs. 2 erklärt § 287 Abs. 1 für andere vermögensrechtliche Streitigkeiten eingeschränkt als entsprechend anwendbar. Die erleichterte Parteivernehmung von Amts wegen (§ 287 Abs. 1 Satz 3) ist von der Verweisung ausgenommen. Außerdem gelten § 287 Abs. 1 Satz 1 und 2 nur für die Höhe der Forderung, nicht aber für deren Entstehung, die nach § 286 festzustellen ist.156 Vermögensrechtliche Streitigkeiten sind solche, die die Zahlung einer Geldsumme oder die Leistung vertretbarer Sachen zum Gegenstand haben; nur dann kann man davon sprechen, dass sich die Höhe einer Forderung nicht festmachen lässt.157 Die Verweisung gilt für vermögensrechtliche Streitigkeiten nur dann, wenn die 61 Höhe der Forderung zwischen den Parteien streitig ist und wenn eine Sachverhaltsaufklärung, wie sie für § 286 erforderlich wäre, gemessen an der Höhe des umstrittenen Betrages unverhältnismäßig schwierig oder unmöglich wäre.158 Das Vorliegen

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153 Dazu BGH NJW 1996, 2501, 2502. 154 Vgl. BGH NJW 1972, 1515, 1517; BGH NJW-RR 1988, 534, 535; BGH NJW 1988, 3016, 3017; BGH NVwZRR 1989, 600, 602; BGH NJW 1995, 1619 (ärztliches Fachwissen); BGH NJW-RR 2002, 166, 167; BGH VersR 2009, 1360 Tz. 20. 155 Vgl. BGH NJW 1989, 3009; BGH NJW 1996, 2501; MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 24. 156 BGH MDR 1985, 494. 157 MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 19; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 26. 158 Vgl. BGH JR 1961, 500; BGH NJW-RR 1993, 898, 900 f.

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besonderer Schwierigkeiten reicht nicht aus, wenn um eine Summe gestritten wird, die im Verhältnis zu diesem Aufwand nicht geringfügig ist.159 2. Kasuistik. Geschätzt werden kann: im Rahmen eines Unterhaltsrechtsstreits die 62 Belastung des Unterhaltspflichtigen mit der Deckung von Sonderpflegebedarf eines Familienangehörigen;160 im Mieterhöhungsverfahren die ortsübliche Vergleichsmiete;161 die Ermittlung von Verbrauchswerten für eine Betriebskostenabrechnung;162 im Rückgewährschuldverhältnis der Wert der gezogenen Nutzungen (§ 346 Abs. 2 BGB);163 die Höhe der Bereicherung bei einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung;164 die Höhe des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB;165 der Mindestausgleich eines Vertragshändlers nach § 89 b HGB;166 bei Regulierung eines Schadens durch den Sachversicherer der Anteil eines nicht versicherten Vorschadens;167 der hypothetische Verlauf bei Anpassung eines Vergleichsinhalts unter dem Gesichtspunkt einer Veränderung der Vergleichsgrundlage;168 die Bestimmung des angemessenen Honorars für die werbemäßige Verwertung eines Fotos als Eingriff in das Persönlichkeitsrecht bei Zuerkennung eines Anspruchs aus Eingriffskondiktion;169 die Höhe des Minderwertes einer gekauften Werkzeugmaschine wegen eingeschränkter Laufleistung;170 die Bemessung des Ausgleichs ehebezogener Zuwendungen;171 der Vermögensvorteil beim Ausgleich „neu für alt“; die Leistungsfähigkeit eines Unterhaltsschuldners;172 die Feststellung ehebedingter Nachteile des Unterhaltsberechtigten;173 die Ersparnis von Aufwendungen des Unternehmers nach Kündigung des Werkvertrages;174 die Berechnung der Teilvergütung nach § 649 Satz 2 BGB;175 die Abgrenzung nach dem StrEG entschädigungspflichtiger Verteidigungsaufwendungen von allgemeinen Verteidigungskosten; 176 die Bewertung von Nachlassgegenständen für Pflichtteilsansprüche.177 Nicht nach § 287 Abs. 2 zu schätzen ist, ob der Unterhaltsverpflichtete eine ange- 63 messene Erwerbstätigkeit zu finden vermag.178 Ebensowenig ist die Erleichterung anwendbar, wenn der Unfallversicherer zu beweisen hat, dass an der durch einen Unfall verursachten Gesundheitseinbuße eine Vorerkrankung in relevanter Höhe leistungseinschränkend mitgewirkt hat; anwendbar ist § 286.179

_____ 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179

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Vgl. BGH NJW-RR 1992, 1077, 1078. OLG Hamm NJW 2005, 369, 370. BGH NJW 2005, 2074. BGH NJW 2011, 598 Tz. 13. AG Köln NJW 2004, 3342, 3344. BGH NJW 2002, 3317, 3320. KG NJW-RR 1996, 431, 433; OLG München NJW-RR 2010, 64, 65 (Wert einer Entenjagd). BGH NJW 2000, 1413, 1415. OLG Dresden NJW-RR 2010, 1336. OLG Köln NJW 1994, 3236, 3237. Für § 287 Abs. 1 BGH NJW 1984, 1746, 1747. BVerfG GRUR-RR 2009, 375 Tz. 22 (Fernsehkoch); BGH NJW 1992, 2084, 2085. BGH NJW-RR 2005, 1157, 1158. BGH NJW-RR 2002, 1297. BGH NJW-RR 1993, 898, 900. BGH NJW 2010, 3653 Tz. 33 (entgangener beruflicher Aufstieg). BGH NJW-RR 1992, 1077, 1078. BGH WM 2011, 1997 Tz. 19 (dort: fehlende Ermittlungsschwierigkeit). BGH NJW 2009, 2682 Tz. 11. BGH NJW 2011, 1004 Tz. 6. BGH NJW 1986, 3080, 3081. BGH NJW 2012, 392 Tz. 17 = VersR 2012, 92.

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IX. Urteilsbegründung und Rechtsmittelkontrolle 64

1. Entscheidungsgründe. Das Urteil muss erkennen lassen, dass und inwieweit das Gericht im Ansatz von § 287 Abs. 1 oder Abs. 2 ausgegangen ist, sich also nicht etwa zu Unrecht vor den Anforderungen des § 286 hat leiten lassen.180 Die Schadensschätzung muss an hinreichende Tatsachen anknüpfen. Diese Tatsachen und eine Erläuterung, inwieweit sie für die Schätzung berücksichtigt worden sind, sind in der Urteilsbegründung anzugeben.181 Darüber hinausgehende Angaben bzgl. der Einzelheiten des Schätzungsvorgangs selbst sind hingegen entbehrlich.182 Mitzuteilen sind also von vornherein nur diejenigen Tatsachen, die überhaupt einer objektiven Überprüfung zugänglich sind. Von Bedeutung sind diese Angaben für die Überprüfung der Entscheidung in Berufung und Revision.

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2. Berufungskontrolle. Bis zur Rechtsmittelreform von 2001 konnten die Schätzung der Schadensentstehung und der Schadenshöhe sowie die Ausübung des Ermessens im Rahmen der Verfahrenserleichterungen gemäß § 287 Abs. 1 Satz 2 in der Berufungsinstanz vollumfänglich überprüft werden; das Berufungsgericht durfte die Entscheidung des Instanzgerichts durch eine eigene Schadensschätzung und die Ausübung eigenen Ermessens ersetzen.183 Feststellungen, die in Anwendung des § 287 getroffen werden, sind seit der Reform grundsätzlich bindend (§ 529).184 Rechtsfehlerhaft getroffene Feststellungen der ersten Instanz sind durch das Berufungsgericht zu ersetzen (§ 531); insoweit gelten die gleichen Grundsätze über die Ermessenskontrolle wie in der Revisionsinstanz. Dafür hat der Berufungsrichter die Gründe im selben Umfang wie der erstinstanzliche Richter anzugeben.

3. Revisionskontrolle. Im Rahmen der Revision ist nur eine eingeschränkte Überprüfung des Ermessens möglich.185 Revisionsgerichtlich nachprüfbar ist, ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Tatsachen oder Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen, seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt oder Rechtsvorschriften oder Erfahrungssätze verletzt hat.186 Der Tatrichter muss die tatsächlichen Grundlagen seiner Schätzung und der Auswertung der Tatsachen darlegen, damit überprüfbar ist, ob die Grenzen des Ermessens eingehalten wurden.187 Teilweise wird angenommen, eine Prüfung der Beweiswürdigung (§ 287 Abs. 1 67 Satz 1) sei generell nicht zulässig, während die verfahrensrechtliche Ermessensentschei-

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180 BGH NJW-RR 1992, 997, 998. 181 BGHZ 6, 62, 63 = NJW 1952, 978; BGHZ 39, 198, 219; BGH VersR 1965, 239, 240; BGHZ 63, 353, 357; BGH VersR 1990, 907, 908; BGH NJW 2010, 3653 Tz. 33; BAG NJW 1963, 925, 926. 182 Vgl. BGHZ 3, 162, 175; BGHZ 6, 62, 63; BGHZ 39, 198, 219. 183 BGHZ 63, 353, 358; BGH MDR 1988, 950, 951. 184 OLG München NJW 2004, 959; Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 49. A.A. OLG Köln VersR 2008, 364, 365 zur Erhöhung des Schmerzensgeldes auf der Grundlage der vom Landgericht festgestellten und einbezogenen Gesichtspunkte, jedoch unter Verkennung des Korrekturspielraums, den auch das Revisionsgericht hat. 185 BGH NJW 1991, 1412, 1413; BGH NJW 1995, 2227, 2228; BGH NJW 1995, 1619; BGH NJW 2009, 1066 Tz. 12 = VersR 2009, 408; BGH VersR 2010, 130 Tz. 8; BGH NJW 2011, 1146 Tz. 16; BGH NJW 2011, 1148 Tz. 17. 186 BGHZ 92, 85, 86 ff. = NJW 1984, 2282 – Modellboot; BGHZ 97, 37, 41 – Gema-Tarif; BGHZ 102, 322, 330 = NJW 1988, 1835, 1836; BGH NJW 1995, 1227, 1228; BGH NJW-RR 1998, 331, 333 – Chinaherde; BGH NJW-RR 1993, 795, 796; BGH NJW-RR 2002, 166, 167; BGH NJW-RR 2005, 397, 398; BGH NJW 2008, 2910 Tz. 18; BGH VersR 2009, 1360 Tz. 17; BGH NJW-RR 2009, 715 Tz. 12; BGH NJW-RR 2011, 1109 Tz. 7 = VersR 2011, 1026. 187 BGH NJW 2012, 2024 Tz. 23.

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dung (§ 287 Abs. 1 Satz 2) auf Ermessensfehler überprüft werden können soll.188 Dem ist zuzustimmen, soweit damit die Beweiswürdigung als innerer Vorgang von einer Überprüfung ausgenommen sein soll. Überprüfbar muss allerdings das Resultat der Würdigung sein, so dass das Revisionsgericht befugt ist, in Ansehung der zugrunde gelegten Tatsachen offensichtlich falsche oder unsachliche Schätzungen ebenso zu beanstanden,189 wie Entscheidungen, in denen das Gericht seinen Entscheidungsspielraum verkannt und deshalb von diesem keinen Gebrauch gemacht hat.190 Anderenfalls wäre es auch überflüssig, dass die Instanzgerichte die der Schätzung zugrunde gelegten Annahmen mitteilen. Das Ersetzen einer ermessensfehlerfrei getroffenen Entscheidung des Instanzgerichts durch eine solche des Revisionsgerichts ist in jedem Fall ausgeschlossen.191 X. Anwendung im Versäumnisverfahren Im Versäumnisverfahren gelten bei Säumnis des Beklagten die tatsächlichen Be- 68 hauptungen des Klägers als zugestanden. Dies gilt auch für die Behauptung zur Entstehung und Höhe des Schadens, ohne dass es auf eine richterliche Würdigung ankommt.192 Allerdings müssen die Behauptungen des Klägers hinreichend bestimmt sein. Daran fehlt es, wenn die Schadenshöhe nur ungefähr angegeben und die Entscheidung dem gerichtlichen Ermessen überlassen worden ist.193 In diesem Fall ist eine Würdigung der vorgetragenen Tatsachen durch das Gericht und damit eine Anwendung des § 287 notwendig. Die Geständnisfiktion gilt dann für die vorgetragenen Tatsachen, an die eine Schätzung anknüpfen kann. XI. Zulässigkeit von Teilurteilen Die partielle Zuordnung des konkreten Haftungsgrundes zum Anwendungsbereich 69 des § 287 bleibt ohne Wirkung auf die Voraussetzungen, unter denen ein Grundurteil gemäß § 304 ergehen darf.194 Die prozessualen Voraussetzungen eines Teilurteils sind von den Anforderungen an den Beweis der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu trennen. Für den Erlass eines Grundurteils ist bedeutungslos, ob das Vorliegen einzelner Merkmale nach Maßgabe des § 287 und der übrigen Merkmale nach § 286 festzustellen ist. Verwirren darf nicht die Ähnlichkeit der verwendeten Begriffe und eine dadurch na- 70 hegelegte Parallelität der Abgrenzungsschwierigkeiten: Auf § 286 ist für den konkreten Haftungsgrund zurückzugreifen, während ein Grundurteil für den sog. Anspruchsgrund ergehen kann. Beide Begriffe sind nicht deckungsgleich; die für § 287 erarbeitete Abgrenzung kann nicht für § 304 genutzt werden. § 287 kann sowohl für die Schadenshöhe als auch für die Schadensentstehung anwendbar sein. Demgegenüber ist gemäß § 304 nach Erlass des Grundurteils nur noch über den „Betrag“ des Anspruchs zu entscheiden, was am ehesten mit der Schadenshöhe gleichgesetzt werden kann. Ob ein Schaden entstanden ist, ist zum Anspruchsgrund im Sinne des § 304 zu zählen. Innerhalb eines Verfahrens zur Ermittlung der Schadenshöhe kann allerdings wiederum eine Zweiteilung

_____ 188 189 250. 190 191 192 193 194

MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 35. Vgl. BGHZ 3, 162, 175 f.; BGHZ 6, 62, 63; BGHZ 83, 61, 66; BGH NJW 1985, 387; BGH NJW-RR 1995, 248,

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Ahrens

Vgl. BGHZ 60, 177, 184 = NJW 1973, 993, 994; BGH NJW 1980, 1679, 1680. BGH NJW 1982, 1765 (zur Streitwertfestsetzung nach § 3 ZPO). Vgl. Stein/Jonas/Leipold 22 § 287 Rdn. 55. MünchKomm-ZPO/Prütting3 § 287 Rdn. 30. Zu diesem Problem Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung, 235 f. m.w.N.

§ 288

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

eintreten, nämlich zwischen der Frage, welchen qualifizierten und höher dotieren Beruf der Geschädigte ohne das schadenstiftende Ereignis ergriffen hätte und welcher Erwerbsschadensbetrag sich gegebenenfalls daraus ergibt. Im Anschluss an ein vorangegangenes Feststellungsurteil darf über die erste der Schadensermittlungsfragen ein Grundurteil erlassen werden.195 Die Bindungswirkung eines Grundurteils erstreckt sich nur auf die tenorierte Rechtsfolge (§ 318), nicht auf die Schätzgrundlagen, die für die Höhe einer Forderung oder eines Schadens bedeutsam sind.196 Ein Teilurteil gemäß § 301 kann ergehen, wenn ein Mindestbetrag nach § 287 ge71 schätzt worden ist und weitere Beweiserhebungen den Mindestbetrag nicht infrage stellen können.197 Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 288 Gerichtliches Geständnis § 288 Ahrens/Assmann (1) Die von einer Partei behaupteten Tatsachen bedürfen insoweit keines Beweises, als sie im Laufe des Rechtsstreits von dem Gegner bei einer mündlichen Verhandlung oder zum Protokoll eines beauftragten oder ersuchten Richters zugestanden sind. (2) Zur Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses ist dessen Annahme nicht erforderlich. Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Schrifttum Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozeß, 1968; Baur Vereinbarungen der Parteien über präjudizielle Rechtsverhältnisse im Zivilprozeß, FS Bötticher (1969) 1; Brehm Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982; Bülow Ueber den Begriff des gerichtlichen Geständnisses, AcP 88 (1898) 317; Häsemeyer Parteivereinbarungen über präjudizielle Rechtsverhältnisse – Fragwürdigkeit der Parteidisposition als Urteilsgrundlage, ZZP 85 (1972) 207; Hahn Kooperationsmaxime im Zivilprozeß (1983) 265; Hahn Der sog. Verhandlungsgrundsatz im Zivilprozeß, JA 1991, 319; Kawano Wahrheits- und Prozeßförderungspflicht als Verhaltenspflicht der Parteien gegeneinander, FS Henckel (1995) 411; Olzen Die Wahrheitspflicht der Parteien im Zivilprozeß, ZZP 98 (1985) 403; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozeß, 1982; Orfanides Das vorweggenommene Geständnis, FS Baumgärtel (1990) 427; Orfanides Probleme des gerichtlichen Geständnisses, NJW 1990, 3174; Orfanides Rechtsbegriffe als Beweis- und Geständnisgegenstand, FS Ishikawa (2001) 381; Panetta Die Entwicklung des Grundsatzes der Mündlichkeit im Rahmen des gerichtlichen Geständnisses, NJOZ 2008, 2166; Pawlowski Keine Bindung an „Geständnisse“ im Zivilprozeß, MDR 1997, 7; Polyzogopoulos Parteianhörung und Parteivernehmung in ihrem gegenseitigen Verhältnis. Ein Beitrag zur Kritik der herrschenden Lehre unter besonderer Berücksichtigung der gerichtlichen Praxis, 1976; Scherer Zweifel des Gerichts an der Wahrheit unstreitiger Tatsachenbehauptungen, DRiZ 1996, 58; Schneider Das Geständnis im Zivilprozeß, MDR 1991, 297; Schmidt Teilbarkeit und Unteilbarkeit des Geständnisses im Zivilprozeß, 1972; Schmidt-Hieber Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974; Schoofs Entwicklung und aktuelle Bedeutung der Regeln über Geständnis und Nichtbestreiten im Zivilprozeß, 1980; Wolf Das Anerkenntnis im Prozeßrecht, 1969; Wolf Geständnis zu eigenen Lasten und zu Lasten Dritter?, FS Nakamura (1996) 685; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozeß, 1977.

_____ 195 196 197

BGH NJW 2011, 1148 Tz. 13 f. BGH NJW-RR 2005, 1157, 1158. Vgl. BGH NJW 1996, 1478.

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I. II. III.

IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Allgemeines ____ 4 1. Rechtsnatur ____ 4 2. Abgrenzung ____ 6 a) Anerkenntnis ____ 7 b) Verzicht ____ 8 c) Vergleich ____ 9 d) Nichtbestreiten bzw. nicht ordnungsgemäßes Bestreiten ____ 10 e) Parteivernehmung ____ 14 f) Außergerichtliches Geständnis ____ 15 3. Anwendungsbereich ____ 17 Voraussetzungen ____ 21 1. Person ____ 22 a) Gesetzlicher Vertreter ____ 23

b) Prozessbevollmächtigter/Partei ____ 24 c) Streithelfer ____ 26 2. Gegenstand ____ 28 a) Tatsachenbehauptungen ____ 28 b) Auslegung ____ 30 c) Werturteile und Erfahrungssätze ____ 31 d) Rechtsansichten ____ 32 e) Rechtsverhältnisse und Rechtsbegriffe ____ 33 3. Erklärung ____ 36 4. Gerichtlich ____ 43 V. Wirkung ____ 50 1. Bindungswirkung ____ 51 2. Grenzen der Bindungswirkung ____ 55 3. Verfassungsrechtliche Überprüfbarkeit ____ 59

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 261 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung 1 von 18981 unverändert zu § 288. Assmann

II. Normzweck Der Verhandlungsgrundsatz legt es den Parteien auf, den Tatsachenstoff für die ge- 2 richtliche Entscheidung beizubringen. Auf dieser Grundlage lässt es das Gesetz zu, dass die Parteien über den Tatsachenstoff disponieren und damit dessen Umfang und Beweisbedürftigkeit festlegen. Diesem Grundsatz trägt § 288 Rechnung, indem er einer Partei vor Gericht eine bindende Erklärung darüber erlaubt, dass von dem Gegner behauptete und für sie ungünstige Tatsachen wahr seien. Werden von der darlegungspflichtigen Partei Tatsachenbehauptungen vorgetragen, 3 hat der Gegner mehrere Möglichkeiten, auf diese zu reagieren und deren Beweisbedürftigkeit zu beeinflussen. Er kann die Behauptungen bestreiten und so die Beweisbedürftigkeit herbeiführen. Er kann aber auch schweigen mit der Folge, dass die von der darlegungspflichtigen Partei behaupteten Tatsachen als zugestanden angesehen werden (§ 138 Abs. 3). Dasselbe gilt, wenn er unberechtigt eine Erklärung mit Nichtwissen abgibt (§ 138 Abs. 4). Zugestanden i.S.d. § 138 Abs. 3 ist jedoch nicht gleichzusetzen mit dem förmlichen Geständnis gemäß § 288, sondern hat nur zur Folge, dass es eines Beweises nicht bedarf.2 Der Gegner kann sich aber auch der Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Partei anschließen, indem er die Wahrheit bestätigt. In diesem Fall handelt es sich um ein Geständnis i.S.d. § 288. Mit der Regelung des § 288 soll zum Ausdruck gebracht werden, dass das gerichtliche Geständnis kein die Überzeugung des Richters bestimmendes Beweismittel,3 sondern eine durch Verzicht auf den Beweis bewirkte Disposition

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1 RGBl S. 410, 464. 2 Vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298. 3 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4; a.A. Bernhardt FG Rosenberg (1949) 9, 33; Orfanides S. 97; Schmidt S. 110.

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über das streitige Recht ist.4 Dementsprechend stellt § 288 Abs. 2 klar, dass zur Wirksamkeit des Geständnisses dessen Annahme nicht erforderlich ist. III. Allgemeines 1. Rechtsnatur. Das Geständnis5 enthält die Erklärung (Rdn. 36) der Partei, dass eine vom Gegner behauptete, ihr im Rechtssinn ungünstige Tatsache (Rdn. 28) wahr sei.6 Es ist eine einseitige (§ 288 Abs. 2), dem Gericht gegenüber abzugebende, prozessuale Willenserklärung, soweit das Geständnis in dem Bewusstsein abgegeben wird, dass das Gericht diese Behauptung der Entscheidung zugrunde legen wird.7 Es handelt sich um eine Willenserklärung, da in ihr der Wille manifestiert wird, eine Tatsache gegen sich gelten lassen zu wollen, allerdings nicht rechtsgeschäftlicher Art. Prozessuale Rechtsfolge der Willenserklärung ist, dass das Gericht die zugestandene Tatsache seiner Entscheidung zugrunde legt. In dem Willensmoment liegt ein Einverständnis, die Tatsache ungeprüft zur Urteilsgrundlage zu machen.8 Das Geständnis enthält aber auch eine Wissenserklärung,9 sofern die Angabe, dass die Behauptung wahr ist, auf eigenen Wahrnehmungen beruht.10 Dem doppelten Charakter des Geständnisses entspricht auch der doppelte Nachweis, den § 290 für den Widerruf verlangt: den der Unwahrheit zur Beseitigung der Wissenserklärung und den des Irrtums zur Beseitigung der Willenserklärung (vgl. dazu § 290 Rdn. 9 ff.).11 Das Geständnis ist als Prozesshandlung12 grundsätzlich bedingungsfeindlich, es 5 sei denn, dass es sich um eine innerprozessuale Bedingung handelt, jedoch begrenzt durch die gesetzliche Pflicht zu wahrheitsgemäßem und vollständigem Vortrag (§ 138 Abs. 1) und zur Prozessförderung (§ 282 Abs. 1).13 Eine Befristung sowie die Beschränkung seiner Wirkung auf nur eine Instanz sind unzulässig. Grundsätzlich ist ein solches auf die Instanz beschränktes Geständnis wegen Perplexität und Verstoßes gegen § 535 unwirksam.14 In Ausnahmefällen kann die Wirksamkeit und damit eine Fortwirkung des Geständnisses in der Berufungsinstanz angenommen werden, wenn es sich um eine nur floskelhafte Beschränkung handelt.15 In der Regel ist von einem auf die Instanz beschränkten Nichtbestreiten gemäß § 138 Abs. 3 auszugehen.16 Auch eine Anfechtung gemäß §§ 119 ff. BGB (vgl. bei Drohung § 290 Rdn. 19) kommt wie bei allen anderen Pro-

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4 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 278; RG Warn 1934 Nr. 191; RGZ 10, 364, 365; vgl. dazu Bernhardt JZ 1963, 245, 246. 5 Zu dem Begriff vgl. Bülow AcP 88 (1898) 317 ff. 6 Siehe nur BGH 9.5.2006 – VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181, 2182; BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298; BGH 7.3.1983 – VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497. 7 Vgl. Schoofs S. 157 ff., 165 und Würthwein S. 58, die von einer Wollenserklärung sprechen; ablehnend zum Begriff der Wollenserklärung, Bülow AcP 88 (1898) 317, 336 ff.; vgl. zu diesem Begriff auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 64 Rdn. 17 f. 8 So BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298; BGH 25.5.1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390, 1391; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4. 9 Bernhardt FG Rosenberg (1949) 9, 32; Schmidt S. 150. 10 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 17. 11 Vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298. 12 BGH 20.1.1987 – VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 17; Schoofs S. 18. 13 BGH 25.2.2003 – X ZR 240/00, NJW-RR 2003, 1145, 1146. 14 A.A. Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 535 Rdn. 2 (Fortwirkung des Geständnisses); so auch OLG Köln 27.4.1999 – 27.4.1999 – 25 U 10/98, FamRZ 2000, 1026 (LS). 15 OLG Köln JurBüro 1975, 1251 mit Anm. Schneider. 16 MünchKomm/Rimmelspacher § 535 Rdn. 3.

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zesshandlungen nicht in Betracht.17 Es kann nur unter den engen Voraussetzungen des § 290 widerrufen werden. 2. Abgrenzung. Das Geständnis ist von anderen Prozesshandlungen sowie von an- 6 deren Handlungen mit Geständniswirkung abzugrenzen. a) Anerkenntnis. Anerkenntnis und Geständnis unterscheiden sich in ihrer verfah- 7 rensrechtlichen Bedeutung und Wirkung.18 Mit dem Anerkenntnis unterwirft sich der Beklagte dem geltend gemachten Anspruch, während er beim Geständnis das Bestehen der dem Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen zugesteht. Das Geständnis betrifft also den tatsächlichen Streitstoff, der im Regelfall die Grundlage der Sachentscheidung bildet. Für die Entscheidung auf Grund des Anerkenntnisses kommt es dagegen auf diesen Streitstoff nicht an, da die Verurteilung gemäß § 307 allein auf Grund des Anerkenntnisses erfolgt.19 Das Geständnis kann unter den Voraussetzungen des § 290 widerrufen werden. Das Anerkenntnis ist bindend und kann nur in Ausnahmefällen angefochten werden. In einem Anerkenntnis, auch in einem Teilanerkenntnis,20 liegt jedoch i.d.R.21 nicht das Zugeständnis der dem geltend gemachten Anspruch zugrunde liegenden Tatsachen.22 b) Verzicht. Der Klageverzicht (§ 306) ist das Gegenstück zum Anerkenntnis und 8 liegt vor, wenn der Kläger erklärt, der geltend gemachte prozessuale Anspruch bestehe nicht. Insoweit gelten die Ausführungen zum Anerkenntnis entsprechend. Die Ermäßigung der Klage durch den Kläger stellt kein Geständnis dar; die Klage kann deshalb später wieder erhöht werden, sofern nicht auf den Klageanspruch verzichtet wurde.23 c) Vergleich. Auch bei dem Abschluss eines Vergleichs wird nicht zugestanden.

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d) Nichtbestreiten bzw. nicht ordnungsgemäßes Bestreiten. Die Gemeinsamkeit 10 von Nichtbestreiten (§ 138 Abs. 3) bzw. nicht ordnungsgemäßem Bestreiten oder Säumnis des Beklagten im Termin (§ 331 Abs. 1) und Geständnis liegt darin, dass die behauptete Tatsache als zugestanden gilt und deshalb nicht beweisbedürftig wird. Der Unterschied des Geständnisses zu dem Nicht- oder nicht ordnungsgemäßen Bestreiten24 liegt aber in der prozessualen Bindung an das Geständnis (§§ 290, 535), die stärker ist als beim Nichtbestreiten.25

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17 Grunsky Grundlagen, § 20 Abs. 1 (S. 188); Henckel Prozeßrecht und materielles Recht (1970) 82; Schwab JuS 1976, 69, 70 f.; a.A. Arens S. 204. 18 Vgl. dazu BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 = NJW 1981, 2193, 2194; RGZ 67, 154, 155 f.; BayObLG SeuffArch 47 (1892) 345 f. 19 BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 f. = NJW 1981, 2193, 2194; BGH 8.10.1953 – III ZR 206/51, BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830. 20 BGH VersR 1957, 720; vgl. aber Schmidt-Hieber S. 69 f., der zwischen der Verfügung über Tatsachen und dem Anerkenntnis prozessualer Teilansprüche keinen wesentlichen Unterschied sieht. 21 Vgl. zu einem Ausnahmefall, in dem der Beklagte unter Bezugnahme auf das Beweisergebnis ein Anerkenntnis erklärte, LG Heidelberg MDR 1965, 583 f. 22 RG SeuffArch 57 (1902) 243, 244; a.A. BGH 8.10.1953 – III ZR 206/51, BGHZ 10, 333, 335 = NJW 1953, 1830. 23 RG JW 1899, 161. 24 Zur Frage des zulässigen pauschalierten Bestreitens vgl. BGH 7.12.1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 157 ff. = NJW 1999, 579, 580. 25 BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298; Arens S. 194; Schneider MDR 1991, 297, 298; Ullmann FS Ballhaus (1985) 809 f. (zum Patentverletzungsstreit); a.A. OLG München 19.9.1983 – 28 U 3317/82, MDR 1984, 321, das für Fälle des § 138 Abs. 3 auch § 290 anwendet.

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Ein ähnliches Verhältnis wie zwischen Nichtbestreiten und Geständnis ergibt sich bei Erklärungen zur Echtheit von Privaturkunden. Erkennt der Prozessgegner die Echtheit der Urkunde an, liegt darin ein Geständnis gemäß §§ 288, 290.26 Erklärt sich der Prozessgegner dagegen nicht zur Echtheit der Namensunterschrift, gilt deren Echtheit wie bei § 138 Abs. 327 mit der Wirkung eines Geständnisses als anerkannt (§§ 439 Abs. 3, 288),28 im amtsgerichtlichen Verfahren allerdings nur nach Aufforderung zur Erklärung (§ 510). Handelt es sich nicht um ein Geständnis, ist die Partei nicht gehindert, ihr Vorbrin12 gen im Lauf des Rechtsstreits zu ändern, insbesondere auch zu berichtigen.29 Die nach § 138 Abs. 3 zugestandenen Tatsachen können, solange die Verspätungsregeln nicht eingreifen, bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung noch bestritten werden mit der Folge, dass die Behauptungen damit wieder beweisbedürftig werden. Bei einer Geständnisfiktion nach § 138 Abs. 3 ist die Partei auch in der Berufungsinstanz nicht an ihr erstinstanzliches Vorbringen gebunden (§ 525),30 jedoch nur in den Grenzen der §§ 529, 531.31 Allerdings kann der Umstand, dass eine Partei im Lauf des Prozesses ihr Vorbringen ändert, im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigt werden.32 In Ausnahmefällen kann das Nichtbestreiten als Geständnis gewertet werden (vgl. Rdn. 38). Wendet das Berufungsgericht bei bloßem erstinstanzlichen Nichtbestreiten i.S.d. 13 § 138 Abs. 3 zu Unrecht §§ 288, 290 an mit der Folge, dass es die Behauptungen des Gegners präkludiert, verletzt es den verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (vgl. Rdn. 59).33 14

e) Parteivernehmung. Die Bekundung einer Partei bei ihrer Vernehmung gemäß §§ 445 ff. ist nicht als Geständnis i.S.d. § 288 zu werten, sondern unterliegt der freien Beweiswürdigung (§ 286) des Gerichts (§ 453 Abs. 1).34 Geständnis und Beweisaufnahme schließen sich gegenseitig aus.35 An das Geständnis ist der Richter gebunden (§ 288), während die Parteivernehmung der freien Beweiswürdigung unterliegt (§ 453 Abs. 1). Zudem sind die Voraussetzungen für ein Geständnis und eine Parteivernehmung unterschiedlich.36 Eine Aufspaltung der Aussage im Rahmen der Parteivernehmung in einen der Partei günstigen Teil, der der freien Beweiswürdigung unterliegt, und einen der Par-

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26 RGZ 97, 162, 163; OLG Saarbrücken 25.7.2001 – 1 U 40/01, MDR 2002, 109; Stein/Jonas/Leipold § 439 Rdn. 6; MünchKomm/Schreiber § 439 Rdn. 3; Musielak/Huber § 439 Rdn. 2. 27 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 439 Rdn. 8; MünchKomm/Schreiber § 439 Rdn. 4; Thomas/Putzo/Reichold § 439 Rdn. 3. 28 BGH 13.9.2005 – VI ZR 137/04, NJW 2006, 154, 157. 29 Bülow AcP 88 (1898) 317, 334. 30 BGH VersR 1963, 530, 531; OLG Karlsruhe 6.5.1980 – 12 U 34/80, VersR 1981, 645. 31 Wieczorek/Schütze/Gerken3 § 535 Rdn. 4. 32 BGH 12.12.2001 – X ZR 141/00, NJW 2002, 1276, 1277; BGH 5.7.1995 – KZR 15/94, GRUR 1995, 700, 701. 33 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565 f. 34 BGH 14.3.1995 – VI ZR 122/94, BGHZ 129, 108, 109 ff. = LM Nr. 11 zu § 288 ZPO mit abl. Anm. Wax = NJW 1995, 1432 f. unter Aufgabe der gegenteiligen Meinung in BGH 17.12.1952 – VI ZR 29/52, BGHZ 8, 235, 237 f. = NJW 1953, 621 f. mit abl. Anm. Lent; RG JW 1938, 1772 (LS); RG JW 1936, 1778; OLG Düsseldorf 27.5.1997 – 4 U 126/96, NJW-RR 1998, 606; vgl. auch OLG Zweibrücken 14.10.1977 – 1 U 41/77, OLGZ 1978, 357, 359 f.; Polyzogopoulos S. 76 ff., 79; vgl. auch Schmidt S. 142 ff., nach dessen Ansicht die §§ 288 ff. für den Anwendungsbereich der §§ 445 ff. außer Kraft gesetzt sind; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 692 ff., nach dessen Ansicht ein Geständnis, wenn ein dementsprechender Geständniswille vorhanden ist, auch im Rahmen einer Parteivernehmung möglich ist; ebenso Hülsmann NJW 1997, 617, 621. 35 BGH 14.3.1995 – VI ZR 122/94, BGHZ 129, 108, 110 = NJW 1995, 1432 f. 36 Orfanides NJW 1990, 3174, 3175.

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tei ungünstigen Teil, an den der Richter gebunden ist, ist im Gesetz nicht vorgesehen.37 Das Gericht kann jedoch den Prozessbevollmächtigten zur Klärung auffordern, wenn sich sein Sachvortrag mit dem der Partei nicht deckt. f) Außergerichtliches Geständnis. Von dem gerichtlichen ist das außergerichtli- 15 che Geständnis zu unterscheiden. Bei dem außergerichtlichen Geständnis handelt es sich um ein außerhalb der mündlichen Verhandlung des jeweiligen Verfahrens abgegebenes Geständnis, das daher nicht eine den Voraussetzungen des § 288 entsprechende Erklärung darstellt. Das Geständnis kann im Zusammenhang mit dem laufenden Prozess, innerhalb eines anderen Prozesses38 oder bei sonstiger Gelegenheit abgegeben worden sein. Wenn es im laufenden Verfahren eingeführt werden soll, muss das Geständnis von einer Partei vorgetragen werden. Wird das außergerichtliche Geständnis von der Partei, die es abgegeben hat, eingeführt, kann es zu einem gerichtlichen i.S.d. § 288 werden. Ein außerhalb des Verfahrens abgegebenes Geständnis, das ebenfalls keiner Annahme bedarf, entfaltet im Prozess nicht die Wirkungen der §§ 288, 290.39 Hat sich die Partei außerprozessual gegenteilig erklärt, so darf ihr das im Prozess entgegengehalten werden. So kann ein außergerichtliches Geständnis gegen das der anderen Partei stehen, wobei das Gericht dann zu bewerten hat, welche Bedeutung es diesen widerstreitenden Erklärungen beimisst. Das außergerichtliche Geständnis kann mit allen Beweismitteln bewiesen werden, 16 falls es bestritten wird. Das Gericht wird jedoch regelmäßig den unmittelbaren Beweis vorziehen. Auch wenn der Vortrag einer Partei nicht als Geständnis i.S.d. § 288 anzusehen ist, kann dieser als Erkenntnisquelle im Rahmen der freien Beweiswürdigung vom Gericht verwertet und als Indiz, nicht als Beweismittel, für die Wahrheit der zugestandenen Tatsachen berücksichtigt werden.40 3. Anwendungsbereich. Die Geständnismöglichkeit ist Ausfluss des Verhandlungs- 17 grundsatzes und besteht deshalb nicht in Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz, wo die Tatsachengrundlage unabhängig vom Parteiwillen festgestellt werden soll. Nicht anwendbar ist § 288 daher im Insolvenzverfahren,41 in Ehesachen (§ 113 Abs. 4 Nr. 5 FamFG) sowie in Familiensachen (§ 111 FamFG), die keine Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sind,42 und in den anderen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.43

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37 BGH 14.3.1995 – VI ZR 122/94, BGHZ 129, 108, 110 = NJW 1995, 1432; Polyzogopoulos S. 78; Lent NJW 1953, 621, 622; Orfanides NJW 1990, 3174. 38 Vgl. BGH 15.3.2004 – II ZR 136/02, NJW-RR 2004, 1001 (Geständnis im Strafverfahren); OLG Bamberg 8.5.2003 – 1 U 158/02, NJW-RR 2003, 1223 (Geständnis im Strafverfahren); LG Köln 21.4.2008 – 2 O 684/06, NStZ-RR 2009, 182 (Geständnis im Strafverfahren). 39 BGH 15.3.2004 – II ZR 136/02, NJW-RR 2004, 1001; OLG Bamberg 8.5.2003 – 1 U 158/02, NJW-RR 2003, 1223. 40 BGH 15.3.2004 – II ZR 136/02, NJW-RR 2004, 1001 (Geständnis im Strafverfahren); BGH 15.6.1994 – XII ZR 128/93, NJW 1994, 3165, 3167; BGH 19.12.1984 – I ZR 133/82, FamRZ 1985, 271, 273; BGH 30.10.1984 – IX ZR 6/84, VersR 1985, 83, 85 (Indizwirkung eines außergerichtlichen Geständnisses auch nach Widerruf); RG Gruchot 58 (1914) 835 f.; RG JW 1897, 565 Nr. 15; OLG Bamberg 8.5.2003 – 1 U 158/02, NJW-RR 2003, 1223 (Geständnis im Strafverfahren); OLG Koblenz Urt. v. 18.1.2007 – 6 U 536/06. 41 MünchKomm-InsO2/Ganter (2007) § 4 Rdn. 56. 42 Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG gelten die Vorschriften der ZPO über das Verfahren vor den Landgerichten nur für Familienstreitsachen entsprechend. 43 BayObLGR 2004, 407 (LS) 12.5.2004 – 2 Z BR 070/04, 2 Z BR 70/04 (noch zum alten Recht); Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 26 Rdn. 15.

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Hier kann ein Geständnis nur im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286) berücksichtigt werden.44 Dagegen ist die erhöhte Aufklärungspflicht des Gerichts im Arzthaftungsprozess nicht mit der Untersuchungsmaxime vergleichbar, so dass § 288 anwendbar ist.45 Im Klauselerteilungsverfahren nach §§ 726 ff. kommt ein Geständnis in Betracht, 18 allerdings mit Einschränkungen.46 Bei § 727 ist der qualifizierte Nachweis der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite dann entbehrlich, wenn der Schuldner, nicht aber der bisherige Gläubiger,47 die Rechtsnachfolge i.S.v. § 288 zugestanden und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstreckungsklausel an den Rechtsnachfolger zugestimmt hat.48 § 288 ist grundsätzlich auch in Verfahren ohne mündliche Verhandlung entsprechend anwendbar (vgl. Rdn. 47).49 Das gerichtliche Geständnis ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn bestimmte Tatsa19 chen, wie z.B. die Prozessvoraussetzungen, von Amts wegen zu prüfen sind50 (Ausnahme bei zuständigkeitsbegründenden Tatsachen außerhalb des § 40 Abs. 2, vgl. Vor § 253 Rdn. 162). Es gilt hier zwar nicht der Untersuchungsgrundsatz, doch unterliegen diese Tatsachen nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien, so dass sie durch ein Geständnis nicht der Beweiswürdigung entzogen werden dürfen.51 Außerhalb des Zivilprozesses gelten die Normen der §§ 288 ff. im arbeitsgerichtlichen 20 Urteilsverfahren (vgl. §§ 46 Abs. 2, 54 Abs. 2 Satz 2 ArbGG), nicht im Beschlussverfahren. IV. Voraussetzungen 21

Ob die Prozesshandlung einer Partei die vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen für ein Geständnis erfüllt, muss vom Gericht, kann aber auch vom Berufungs- bzw. Revisionsgericht selbst und erstmalig geprüft werden.52

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1. Person. Das gerichtliche Geständnis muss von dem Gegner dessen, der die Tatsachenbehauptungen aufgestellt hat, stammen. Es muss von einer prozessfähigen Partei bzw. deren Vertreter bzw. von einem postulationsfähigen Prozessbevollmächtigten abgelegt werden.

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a) Gesetzlicher Vertreter. Das vom gesetzlichen Vertreter abgelegte gerichtliche Geständnis ist als ein von der Partei selbst abgelegtes Geständnis anzusehen.53 Voraus-

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44 BayObLGR 2004, 407 (LS) Beschl. v. 12.5.2004 – 2Z BR 070/04, 2Z BR 70/04 (noch zum alten Recht); Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 26 Rdn. 15. 45 OLG Karlsruhe 14.11.2007 – 7 U 101/06, OLGR 2008, 90. 46 Vgl. dazu ausführlich Münzberg NJW 1992, 201 ff.; a.A. MünchKomm/Prütting Rdn. 14; Joswig Rpfleger 1991, 144, 146 f. wegen der fehlenden Widerrufsmöglichkeit im Anhörungsverfahren. 47 BGH 5.7.2005 – VII ZB 23/05, MDR 2006, 52; a.A. OLG Saarbrücken 10.2.2004 – 5 W 285/03, Rpfleger 2004, 430. 48 BGH 5.7.2005 – VII ZB 23/05, MDR 2006, 52; Münzberg NJW 1992, 201, 203; a.A. Joswig Rpfleger 1991, 144, 146 f. 49 Münzberg NJW 1992, 201. 50 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 27; MünchKomm/Prütting Rdn. 14. 51 BAG NJW 1958, 1699, 1700; Schönke/Kuchinke ZPR § 49 Abs. 4; Schmidt-Hieber S. 8; Marburger NJW 1974, 1921, 1923. 52 BGH 9.5.2006 – VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181, 2182; BGH 22.5.2001 – VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550, 2551; BGH 14.4.1999 – IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; BGH 7.12.1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 157 = NJW 1999, 579, 580; BGH 13.2.1996 – XI ZR 148/95, NJW-RR 1996, 699; BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 8.5.1992 – V ZR 95/91, NJW 1992, 3106, 3107; BGH 1.4.1992 – IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2820; BGH 12.3.1991 – XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; BGH 26.3.1981 – IV a ZR 141/80, NJW 1981, 1562, 1563. 53 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 278.

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setzungen und Umfang der Vertretung von prozessunfähigen Minderjährigen durch ihre gesetzlichen Vertreter bei der Prozessführung und damit für das Geständnis bestimmen sich grundsätzlich nach bürgerlichem Recht (§ 51 Abs. 2), so dass i.d.R. die in § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete gemeinschaftliche Vertretung durch beide Elternteile besteht, soweit nicht auch nach materiellem Recht die elterliche Sorge nur einem Elternteil zusteht.54 Unerheblich ist hierbei, dass nur ein Elternteil überhaupt die Möglichkeit der Wahrnehmung der zuzugestehenden Tatsache hatte,55 ebenso wie das Recht des Gerichts, nach §§ 455 Abs. 1 Satz 2, 449 nur einen von mehreren Gesamtvertretern als Partei zu vernehmen. Diese für die Beweisaufnahme getroffene Regelung bezieht sich nicht auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Geständnisses. b) Prozessbevollmächtigter/Partei. Auch Geständnisse der Prozessbevollmäch- 24 tigten oder Beistände (vgl. aber § 85 Abs. 1 Satz 2) sind als solche der Partei zu betrachten.56 Ein bindendes Geständnis kann von diesen Personen auch in Abwesenheit des Gegners abgelegt werden. Umstritten ist, ob in Anwaltsprozessen ein gerichtliches Geständnis nur von dem 25 Prozessbevollmächtigten abgegeben werden kann mit der Folge, dass ein Geständnis einer Partei nur dann Wirksamkeit erlangt, wenn es sich der Prozessbevollmächtigte zu Eigen macht.57 Dafür spricht, dass es sich bei dem Geständnis um eine Prozesshandlung handelt, die zu ihrer Wirksamkeit grundsätzlich Postulationsfähigkeit voraussetzt.58 Andererseits bleibt auch im Anwaltsprozess die Partei Herr des Verfahrens, während der Prozessbevollmächtigte lediglich Vertreter der Partei ist. Insbesondere § 137 Abs. 4, wonach der Partei neben dem Anwalt auf Antrag das Wort zu gestatten ist, und § 141 Abs. 1, wonach das persönliche Erscheinen der Partei zur Sachverhaltsaufklärung angeordnet werden kann, bringen deutlich zum Ausdruck, dass eigene tatsächliche Erklärungen der Partei auch im Anwaltsprozess berücksichtigt werden müssen.59 Widersprechen sich die Äußerungen der Partei und des Anwalts könnte man auf Grund des in § 85 Abs. 1 Satz 2 enthaltenen Rechtsgedankens von dem Vorrang des Parteivortrags ausgehen.60 Nach neuerer Ansicht des BGH61 ist jedoch ein Geständnis der Partei im Rahmen einer Anhö-

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54 BGH 20.1.1987 – VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948. 55 BGH 20.1.1987 – VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948; BGH 22.5.1970 – IV ZR 1084/68, VersR 1970, 826, 827; BGH 25.5.1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390. 56 OLG Hamm 21.6.1989 – 31 U 204/88, WM 1990, 1105, 1106. 57 Bejahend BGH 26.2.2009 – I ZR 155/07, NJW-RR 2009, 1272, 1273; BGH 7.2.2006 – VI ZR 20/05, NJWRR 2006, 672, 673; RG JW 1936, 1778, 1779 mit abl. Anm. Herriger; OLG Brandenburg 15.2.2012 – 4 U 146/11; Bruns ZPR § 38 Rdn. 199; Polyzogopoulos S. 106 f.; verneinend BGH 17.12.1952 – VI ZR 29/52, BGHZ 8, 235, 237 f. = NJW 1953, 621, 622 = LM Nr. 1 zu § 288 ZPO mit zust. Anm. Johannsen. 58 So BGH 26.2.2009, I ZR 155/07, NJW-RR 2009, 1272, 1273; BGH 7.2.2006 – VI ZR 20/05, NJW-RR 2006, 672, 673; OLG Frankfurt 11.5.2009 – 19 W 22/09, NJW-RR 2010, 140 zum anwaltlich nicht vertretenen Streithelfer; nach Brehm S. 260 f. können im Anwaltsprozess wirksam Erklärungen nur vom Anwalt abgegeben werden; ebenso Polyzogopoulos S. 107; a.A. Stein/Jonas/Bork § 78 Rdn. 53 f. 59 BGH 17.12.1952 – VI ZR 29/52, BGHZ 8, 235, 237 f. = NJW 1953, 621, 622 = LM Nr. 1 zu § 288 ZPO mit zust. Anm. Johannsen; Herriger JW 1936, 1779. 60 Vgl. BGH 11.1.1966 – VI ZR 150/64, VersR 1966, 269, 270; dem zustimmend Polyzogopoulos S. 106, allerdings ohne Geständniswirkung mit Bindung des Richters, sondern im Rahmen der freien Beweiswürdigung; BGH 1.12.1964 – VI ZR 179/63, VersR 1965, 287, 288; BGH DB 1957, 356; BGH 1.3.1957 – VIII ZR 286/56, LM Nr. 2 zu § 141 ZPO; a.A. Brehm S. 262 ff. 61 BGH 26.2.2009 – I ZR 155/07, NJW-RR 2009, 1272, 1273; BGH 7.2.2006 – VI ZR 20/05, NJW-RR 2006, 672, 673; a.A. noch BGH 11.1.1966 – VI ZR 150/64, VersR 1966, 269, 270; offenlassend BGH 14.3.1995 – VI ZR 122/94, BGHZ 129, 108, 112 = NJW 1995, 1432, 1433.

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rung gemäß §§ 137 Abs. 4, 141 genauso wenig möglich wie im Rahmen einer Parteivernehmung gemäß §§ 445 ff. (vgl. Rdn. 14).62 c) Streithelfer. Der Streithelfer kann ebenfalls ein Geständnis ablegen, solange dieses nicht mit Erklärungen der Hauptpartei in Widerspruch steht (§§ 74 Abs. 1, 67).63 Umgekehrt bindet auch ein bewusst falsches Geständnis der Partei den Streithelfer. Die Bindungswirkung entfällt nur bei offenkundiger Unwahrheit oder betrügerischem Zusammenwirken64 oder wenn der Streithelfer dem Geständnis entgegengetreten ist bzw. nicht entgegentreten konnte.65 27 Das Geständnis eines Streitgenossen bei nicht notwendiger Streitgenossenschaft wirkt nur für diesen, nicht für die anderen Streitgenossen.66

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2. Gegenstand a) Tatsachenbehauptungen. Gegenstand eines Geständnisses können grundsätzlich nur Tatsachenbehauptungen sein. Tatsachen67 i.S.d. des Beweisrechts68 sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörige Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt und des menschlichen Seelenlebens.69 Dazu gehört z.B. die Baulandeigenschaft eines Grundstücks70 oder die Willensrichtung desjenigen, der eine Person in einem Testament mit einem Namen bezeichnet.71 Ein Geständnis i.S.d. § 288 kann sich auch auf Tatsachen beziehen, die sich außer29 halb der Wahrnehmungsmöglichkeiten der erklärenden Partei zugetragen haben.72 Dann kann darin aber nur eine Erklärung des Einverständnisses gesehen werden, dass diese Tatsachen zur Urteilsgrundlage gemacht werden.73 Deshalb liegt hier lediglich eine Willenserklärung74 und keine Wissenserklärung vor (vgl. Rdn. 4). Eine derartige Willenserklärung kann nicht auf andere neue Klagegründe erstreckt werden (vgl. zur Klageän-

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62 Ebenso OLG Köln 22.1.2002 – 3 U 142/01 VersR 2003, 384, 385 (jedenfalls, wenn Anwaltszwang besteht); OLG Hamm 28.12.1995, 31 U 117/94, NJW-RR 1997, 999; Zöller/Greger Rdn. 3 c: Behandlung wie bei der Parteivernehmung; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 13; Schmidt S. 144 f.; a.A. OLG Brandenburg 11.3.1997 – 6 U 18/96, OLGR 1997, 326; LG Arnsberg 13.5.2003 – 3 S 33/03, NJW-RR 2003, 1186, 1187; Musielak/Huber Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 8; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 689; Orfanides NJW 1990, 3174, 3177. 63 BGH 14.10.1975 – VI ZR 226/74, NJW 1976, 292, 293 f. (Widerruf eines Geständnisses der Hauptpartei durch Streithelfer); OLG Hamm 7.12.1954 – 2 U 144/53, NJW 1955, 873, 874 f. 64 OLG Schleswig 20.1.1999 – 9 U 19/98, NJW-RR 2000, 356; OLG Hamm 10.11.1997 – 6 U 1/97, NJW-RR 1998, 679, 680; LG Arnsberg 13.5.2003 – 3 S 33/03, NJW-RR 2003, 1186, 1187. 65 BGH 14.10.1975 – VI ZR 226/74, NJW 1976, 292, 293 f.; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 690 f. 66 OLG Koblenz BB 1971, 1384; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 690. 67 Zur Abgrenzung zwischen Tat- und Rechtsfrage im Patentverletzungsstreit siehe Ullmann FS Ballhaus (1985) 809, 810. 68 Zur Abgrenzung von Subsumtionstatsachen zu den sog. Normtatsachen vgl. Konzen FS Gaul (1997) 335 ff.; Seiter FS Baur (1981) 573, 579 ff., der zwischen Subsumtionstatsachen und Rechtsfortbildungstatsachen unterscheidet; zu den Normtatsachen siehe auch Sander Normtatsachen im Zivilprozeß (1998). 69 BGH 16.7.2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; BGH 26.3.1981 – IV a ZR 141/80, NJW 1981, 1562, 1563; BGH DRiZ 1974, 27. 70 RG JW 1897, 417. 71 BGH 26.3.1981 – IV a ZR 141/80, NJW 1981, 1562, 1563. 72 BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 25.5.1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390, 1391; OLG Hamm 10.11.1997 – 6 U 1/97, NJW-RR 1998, 679, 680; OLG Hamm 3.7.1987 – 20 U 364/86, VersR 1988, 796, 797; vgl. Zöller/Greger Rdn. 7; a.A. Orfanides NJW 1990, 3174, 3178. 73 BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 25.5.1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390, 1391. 74 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4.

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derung und Erweiterung Rdn. 52), denen sich die erklärende Partei bei Abgabe der Erklärung noch nicht gegenüber sah.75 b) Auslegung. Dagegen handelt es sich bei der Auslegung nicht um eine Tatsachen- 30 feststellung, sondern um eine nach bestimmten rechtlichen Regeln vorzunehmende Würdigung, die dazu dient, unter mehreren möglichen Bedeutungen einer Willenserklärung deren rechtlich maßgebenden Sinn aufzusuchen und festzulegen.76 Insoweit ist eine Bindung des Gerichts zu verneinen.77 Auch die übereinstimmende Erklärung der Parteien über die Auslegung eines Rechtsbegriffs oder einer Urkunde kann nicht als maßgebend angesehen werden (vgl. aber Rdn. 33).78 c) Werturteile und Erfahrungssätze. Werturteilen kommt kein Tatsachenwert zu, 31 so dass ein Geständnis darüber nicht möglich ist.79 Gleiches gilt für das Zugestehen von Erfahrungssätzen80 oder Einzelelementen der Beweiswürdigung.81 Die Entscheidung, ob es sich um eine geständnisfähige Tatsache oder um ein nicht geständnisfähiges Werturteil handelt, ist nicht immer leicht zu treffen. Als geständnisfähig ist z.B. die Höhe einer üblichen Provision anerkannt worden,82 ebenso der Inhalt einer Arbeitsplatzbeschreibung,83 nicht aber die Lebenserwartung,84 nicht die Leistungsfähigkeit,85 nicht die Fortführungsprognose86 und nicht die Frage, ob ein Schriftzug eine Namensunterschrift ist.87 d) Rechtsansichten. Die rechtlichen Folgerungen, die aus diesen Tatsachen gezo- 32 gen werden, können ebenfalls nicht Gegenstand eines Geständnisses sein,88 ebenso nicht bloße Rechtsansichten.89 Für die Subsumtion der Tatsachen unter einen rechtlichen Tatbestand ist das Gericht zuständig. Die Parteien können die richterliche Tatsachenbeurteilung nur durch ein Anerkenntnis oder einen Verzicht verhindern (vgl. Rdn. 7 f.).90 e) Rechtsverhältnisse und Rechtsbegriffe. Rechtsverhältnisse oder Rechtsbe- 33 griffe können grundsätzlich nicht den Gegenstand eines Geständnisses bilden. Sie können allerdings dann als inhaltlich tatsächliches Vorbringen angesehen werden, wenn sie

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75 BGH 25.5.1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390, 1391. 76 Vgl. BGH 10.5.1989 – IV a ZR 66/88, NJW-RR 1989, 1282. 77 Vgl. BAG 26.8.2009 – 4 AZR 285/09, BAGE 132, 10, 23 = NZA 2010, 230, 235 (nur tatsächliche Grundlagen der Auslegung sind geständnisfähig). 78 RG HRR 1932 Nr. 378; a.A. Schmidt-Hieber S. 72 ff., 128. 79 BGH 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 155 = NJW 1995, 1739, 1744; BGH 17.12.1952 – VI ZR 29/52, BGHZ 8, 235, 239 = NJW 1953, 621, 622. 80 MünchKomm/Prütting Rdn. 19; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 5. 81 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 11; MünchKomm/Prütting Rdn. 19. 82 RG JW 1907, 264 Nr. 26 spricht von Tatsachenurteil. 83 BAG 21.2.1973 – 4 AZR 219/72, AP Nr. 1 zu § 288 ZPO. 84 RGZ 64, 33, 34. 85 BGH 21.12.1988 – IV b ZR 18/88, NJW 1989, 1083, 1084. 86 BGH 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 155 = NJW 1995, 1739, 1744. 87 BGH 8.12.1977 – II ZR 153/76, NJW 1978, 1255. 88 BGH FamRZ 1958, 275, 276 (Nichtigkeit des Erbvertrags); RGZ 10, 364, 365 f.; a.A. Schönke/Kuchinke ZPR § 49 I. 89 BGH 16.3.2000 – I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 (rechtserhaltende Benutzung einer Marke nach § 26 MarkenG ist Rechtsfrage); BGH 2.3.1978 – III ZR 173/75, VersR 1978, 643; RG JW 1908, 44 f. 90 Vgl. auch Wolf S. 62 ff., der sich für ein beschränktes Anerkenntnis bezüglich aller Rechte und Rechtsverhältnisse ausspricht; Würthwein S. 16.

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einfach und allgemein bekannt sind,91 soweit der Streit nicht gerade um diesen Rechtsbegriff geht.92 Genau genommen handelt es sich insoweit nicht um Rechtsbegriffe, sondern nur um die synonymen sozialen Begriffe z.B. des „Kaufs“ oder der „Miete“ oder der „Bürgschaft“,93 mit denen die Parteien einen tatsächlichen Hergang, wie z.B. den Abschluss eines Kaufvertrags beschreiben.94 Tatsächlichen Umständen stehen demnach Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist.95 Dies ist z.B. der Fall, wenn vorgetragen wird, dass eine Partei Eigentümer96 oder ein Vertrag zwischen den Parteien abgeschlossen97 oder wer Vertragspartei sei.98 Die Abnahme eines Werks ist als Rechtsbegriff des täglichen Lebens geständnisfähig,99 ebenso die Rechtsnachfolge,100 die Eigenschaft als Erbe oder Pflichtteilsberechtigter,101 die Kommanditistenstellung unter Kaufleuten,102 die Angemessenheit eines Partnerschaftsvermittlungshonorars,103 eventuell die Kaufmannseigenschaft,104 in Ausnahmefällen auch das Bestehen einer Forderung.105 Bei dem Begriff der Schenkung kommt es auf den Einzelfall an.106 Nicht zugestanden werden können dagegen schwierige Rechtsfragen, denn dann 34 steht die rechtliche Beurteilung im Vordergrund, wie bei der Frage, ob ein Vertrag gegen die guten Sitten verstößt und deshalb nichtig ist.107 Nicht geständnisfähig ist auch die Frage der Kraftfahrzeughaltereigenschaft,108 oder die Eigenschaft als Schiffseigner.109 Auch die rechtliche Aufarbeitung des Tatsachenvortrags in Form eines Rechenwerks, wie z.B. die Berechnung der Zugewinnausgleichsforderung, ist einem prozessualen Geständnis nicht zugänglich.110

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91 BGH 16.9.2010 – IX ZR 203/08, NJW 2010, 3576, 3577; BGH 16.7.2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; BGH 7.7.1986 – II ZR 167/85, NJW-RR 1987, 416; BGH 29.10.1979 – VIII ZR 293/78, WM 1980, 193, 194; BGH 29.9.1958 – II ZR 343/56, NJW 1958, 1968; RGZ 161, 243, 247; RGZ 10, 364, 365; RGZ 35, 409, 411; RG JW 1902, 128; OLG Köln 29.9.1995- 19 U 34/95, VersR 1996, 1520, 1521. 92 RGZ 35, 409, 411 f.; RGZ 32, 407, 409. 93 BGH 29.10.1979 – VIII ZR 293/78, WM 1980, 193, 194. 94 So zu Recht Henke ZZP 81 (1968) 196, 219; vgl. jedoch Würthwein S. 21 m.w.N., wonach der juristische Ausdruck zwar praktisch mit dem Ausdruck für den tatsächlichen Vorgang übereinstimmt, es sich aber dennoch um eine reine Rechtsaussage handle (S. 75). 95 BGH 13.4.2011 – IX ZR 129/10; BGH 22.2.2011 − XI ZR 261/09, NJW 2011, 2130, 2131; BGH 18.6.2007 – II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565; BGH 14.3.1997 – V ZR 9/96, BGHZ 135, 92, 95 = MDR 1997, 724, 725; vgl. Orfanides FS Ishikawa (2001) 381, 394 ff., der sich aus praktischen Gründen hierfür ausspricht. 96 Vgl. BGH 29.9.1958 – II ZR 343/56, NJW 1958, 1968; RGZ 58, 54 (Zugeständnis des Eigentumsrechts); OLG Koblenz 2.4.1992 – 5 U 1326/91, OLGZ 1993, 234, 236 = NJW-RR 1993, 571, 572, allerdings im konkreten Fall verneinend. 97 BGH 29.10.1979 – VIII ZR 293/78, WM 1980, 193, 194; BGH 29.9.1958 – II ZR 343/56, NJW 1958, 1968; OLG Köln 29.9.1995 – 19 U 34/95, VersR 1996, 1520, 1521. 98 BGH 6.10.2005 – III ZR 367/04, NJW-RR 2006, 281, 282; BGH 16.7.2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; LAG Mainz 10.2.2009 – 11 Sa 663/08. 99 OLG Frankfurt, 5 U 31/93 – 11.1.1994 NJW-RR 1994, 530, 531. 100 BGH 14.3.1997 – V ZR 9/96, BGHZ 135, 92, 95 = MDR 1997, 724, 725; OLG Hamm 17.6.1994 – 12 U 205/ 93, OLGR 1995, 50 f. 101 BGH 6.3.1952 – IV ZR 16/51, LM Nr. 1 zu § 260 BGB. 102 BGH 7.7.1986 – II ZR 167/85, NJW-RR 1987, 416. 103 OLG Düsseldorf 3.7.2009 – 24 U 34/09, NJW-RR 2009, 1645, 1647. 104 BGH 21.11.1996 – IX ZR 264/95, NJW 1997, 397, 399 lässt dies offen. 105 BGH 25.6.1974 – VI ZR 18/73, NJW 1974, 1865, 1866. 106 Verneinend BGH 4.11.1991 – II ZR 26/91, NJW 1992, 906 f. und BGH 17.9.1986 – IV a ZR 13/85, NJW 1987, 122, 124 bei der Frage einer Schenkung im Rahmen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft. 107 BGH 29.9.1958 – II ZR 343/56, NJW 1958, 1968. 108 RG SeuffArch 88 (1934) Nr. 10. 109 OLG Schwerin NJ 1952, 90, 91. 110 OLG Zweibrücken 16.1.2001 – 5 UF 89/00, OLGR 2001, 362, 364.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Ein Geständnis i.S.d. § 288 kann sich auch auf präjudizielle Rechtsverhältnisse 35 beziehen,111 jedoch nur für denselben Prozess.112 Der Umweg über einen Teilvergleich oder eine Zwischenfeststellungsklage (§ 256 Abs. 2) mit Anerkenntnis des Beklagten113 muss hier nicht gegangen werden.114 3. Erklärung. Ein Geständnis i.S.d. § 288 beinhaltet die Erklärung einer Prozesspar- 36 tei, dass die von der Gegenseite behaupteten Tatsachen wahr sind.115 Es kann sich also nur auf die vom Gegner erklärten, für die Prozesspartei ungünstigen116 Tatsachenbehauptungen beziehen.117 Es bedarf insoweit einer Erklärung, die unzweifelhaft zum Ausdruck bringt, dass die Behauptungen zugestanden werden sollen.118 Diese muss nicht ausdrücklich erfolgen, sondern kann sich auch aus der Gesamtwürdigung des Parteivortrags konkludent ergeben.119 Das Verhalten des Gegners, aus dem ein Geständnis hergeleitet werden soll, unterliegt als Prozesshandlung der freien Auslegung des Gerichts. Dabei ist das gesamte Verhalten der Partei vor und während des Rechtsstreits zu berücksichtigen.120 So ist nach Ansicht des BGH die Geltendmachung der Aufrechnung und des dadurch eintretenden Erlöschens der Klageforderung im Prozess als Zugeständnis der den Klageanspruch begründenden tatsächlichen Behauptungen i.S.d. § 288 anzusehen.121 Kein Geständnis beinhalten lediglich beiläufige Erklärungen, deren mögliche Entscheidungserheblichkeit von keiner Seite erkannt wurde.122 Die Erklärung selbst ist daher an keinen bestimmten Wortlaut gebunden, der Aus- 37 druck „Geständnis“ muss nicht verwendet werden.123 Formulierungen wie „die Tatsache steht fest“, „die Parteien sind sich darüber einig“, „es beruht im Parteieinverständnis“, „es wird eingeräumt“, „es wird als wahr anerkannt“, „es wird bejaht“, „es wird für richtig erklärt“, „es wird unstreitig gestellt“ deuten i.d.R. auf ein Geständnis hin.124

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111 BGH 16.7.2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579; BAG 9.2.1995- 2 AZR 389/94, NJW 1996, 1299, 1300; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 5; Würthwein S. 131 f.; Schmidt-Hieber S. 74; a.A. Zöller/Vollkommer Vor §§ 306, 307 Rdn. 2; Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207, 228, der Parteivereinbarungen über präjudizielle Rechtsverhältnisse für unzulässig hält. 112 BAG 9.2.1995 – 2 AZR 389/94, NJW 1996, 1299, 1300. 113 Zur Zulässigkeit von beschränkten Anerkenntnissen vgl. Schmidt-Hieber S. 64 ff. 114 Vgl. Baur FS Bötticher (1969) 1, 5, der eine Bindung des Richters auch für den Bereich zwingenden Rechts annimmt, außer bei einem Verstoß gegen den ordre public, S. 10; Brehm S. 98; vgl. auch Wolf S. 62 f. 115 BGH 5.7.1995 – KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 7.3.1983 – VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; BGH 6.11.1961 – VII ZR 120/60, JZ 1962, 252; so schon Bülow AcP 88 (1898) 317, 357. 116 OLG Karlsruhe 14.11.2007 – 7 U 101/06, OLGR 2008, 90; Panetta NJOZ 2008, 2166, 2167; a.A. Schneider MDR 1991, 297, 298. 117 RAGE 14, 236, 241; a.A. Orfanides FS Baumgärtel (1990) 427 ff., 437: ein Erfordernis der gegnerischen Behauptung besteht nicht. 118 RG JW 1934, 412. 119 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565 (konkludenter Geständniswille); BGH 30.5.1979 – IV ZR 84/77, MDR 1980, 45, 46; OLG Celle 8.4.1998 – 20 U 6/97, OLGR 1999, 111, 112; OLG Köln 19.8.1992 – 19 U 9/92, NJW-RR 1993, 573. 120 BAG 2.3.1971 – 1 AZR 227/70, AP Nr. 2 zu § 18 BSeuchG. 121 BGH 13.2.1996 – XI ZR 148/95, NJW-RR 1996, 699 f. = WuB VII A § 288 1.96 mit abl. Anm. Batereau; MünchKomm/Prütting Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 5; a.A. RGZ 167, 257, 258; OLG Celle 8.4.1998 – 20 U 6/97, OLGR 1999, 111, 112; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16. 122 BGH 5.7.1995 – KZR 15/94, NJW-RR 1995, 1340, 1341; OLG Karlsruhe 14.11.2007 – 7 U 101/06, OLGR 2008, 90 f. 123 OLG Köln 18.10.1984 – 2 U 77/83, ZIP 1985, 436, 437. 124 OLG Düsseldorf 3.7.2009 – 24 U 34/09, NJW-RR 2009, 1645, 1647; vgl. auch RG JW 1905, 25; weitere Beispiele bei Bülow AcP 88 (1898) 317, 349.

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Bloßes Nichtbestreiten oder Stillschweigen125 bzw. Nichteingehen auf die Tatsachenbehauptungen genügt jedoch nicht.126 Unter Umständen kann ein Geständnis auch in der Äußerung liegen, dass die Ausführungen des Gegners nicht bestritten werden sollen.127 Allerdings haben derartige Erklärungen zunächst nur einen negativen Inhalt. Deshalb müssen zur Umdeutung in ein positives Geständnis noch weitere Umstände hinzutreten.128 39 In dem Widerruf einer Behauptung kann zugleich das Geständnis der Unwahrheit der widerrufenen Behauptung liegen, wenn die Parteien übereinstimmend von der Unwahrheit der Tatsache ausgehen.129 Im Regelfall liegt aber im Aufgeben einer Behauptung kein Geständnis.130 Die Erklärungen beider Parteien müssen sich im Wesentlichen decken,131 auch 40 Teilgeständnisse sind möglich.132 Nur soweit die Übereinstimmung reicht, liegt ein Geständnis vor,133 wobei bei Gesamttatsachen die einzelnen Tatsachen nicht näher angegeben zu werden brauchen. Enthält bereits eine Erklärung Widersprüche, so kann kein Geständnis vorliegen, solange die Widersprüche nicht aufgelöst werden. Ohne Bedeutung ist es, in welchem Zusammenhang eine Partei Tatsachen zugesteht und ob ihr das Zugestehen überhaupt bewusst ist.134 Ein Geständniswille135 in dem Sinn, dass das Zugestandene vom Gericht als Urteilsgrundlage verwendet werden kann, ist jedoch erforderlich.136 Ein gerichtliches Geständnis kann sich grundsätzlich nur auf Behauptungen bezie41 hen, die die Gegenpartei vorgetragen hat.137 Bringt die Partei ihr Ungünstiges vor, ohne dass der Gegner sich dazu bisher geäußert hat, handelt es sich lediglich um nachteiligen Parteivortrag.138 Ein solcher für die eigene Partei ungünstiger Vortrag kann jedoch dadurch zum Geständnis werden, dass er von der Gegenseite aufgegriffen und zum Be38

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125 Bülow AcP 88 (1898) 317, 323. 126 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565; BGH 7.12.1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 157 = NJW 1999, 579, 580; BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 12.3.1991 – XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; BGH 7.3.1983 – VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; RG JW 1912, 592, 593. 127 BGH 7.12.1998 – II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 157 = NJW 1999, 579, 580; BGH 20.1.1987 – VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948; BGH 7.3.1983 – VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; BGH 6.11.1961 – VII ZR 120/60, JZ 1962, 252; RG JR 1926 Nr. 732; RG JW 1912, 592, 593; OLG Köln JurBüro 1975, 1251. 128 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565; BGH 9.5.2006 – VI ZR 225/05, NJW 2006, 2181, 2182; BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109; BGH 20.1.1987 – VI ZR 182/85, NJW 1987, 1947, 1948; BGH 7.3.1983 – VIII ZR 331/81, NJW 1983, 1496, 1497; BGH 30.5.1979 – IV ZR 84/77, MDR 1980, 45, 46; BGH 6.11.1961 – VII ZR 120/60, JZ 1962, 252; RG JW 1912, 592, 593; OLG 22.5.1996 – 11 U 276/95, Köln NJW-RR 1997, 213 (richterlicher Hinweis auf fehlende substantiierte Einwände). 129 Vgl. RG Warn 1914 Nr. 234, das zwar nicht von einem Geständnis spricht, aber dem Gericht die Möglichkeit abspricht, eine Tatsache als erwiesen anzusehen, obwohl bei beiden Parteien Einverständnis über die Unwahrheit besteht. 130 RG JR 1926 B 732. 131 Schönke/Kuchinke ZPR § 49 II. 132 RG Warn 1930 Nr. 126. 133 A.A. Orfanides FS Baumgärtel (1990) 427, 428 ff. 134 BGH 18.12.1956 – VIII ZR 26/56, LM Nr. 8 zu § 419 BGB; BGH 7.2.1996 – IV ZR 335/94, VersR 1996, 583, 584; BGH 26.3.1981 – IV a ZR 141/80, NJW 1981, 1562, 1563. 135 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565; BGH 22.5.2001 – VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550, 2551; BGH 12.3.1991 – XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; Musielak/Huber Rdn. 8; Hülsmann NJW 1997, 617, 621; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 693. Ein konkludenter Geständniswille genügt, vgl. Panetta NJOZ 2008, 2166, 2169. 136 BGH 12.3.1991 – XI ZR 85/90, NJW 1991, 1683; Hülsmann NJW 1997, 617, 621; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 693. 137 BGH 29.9.1989 – V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; BGH 23.11.1977 – IV ZR 131/76, NJW 1978, 884, 885. 138 Zöller/Greger Rdn. 3 a.

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standteil ihres Vortrags gemacht wird. Der Behauptung kommt Geständniswirkung in einem solchen Fall erst dann zu, wenn der Gegner diese zu seiner eigenen macht (sog. antizipiertes Geständnis)139 und darüber vorbehaltlos verhandelt wird.140 Wird aber die Behauptung vor der mündlichen Verhandlung oder bevor sich der Gegner diese zu Eigen macht141 widerrufen, kann das Vorbringen keine Bedeutung für § 288 gewinnen.142 Die Geständniswirkung kann daher nur eintreten, wenn sich beide Behauptungen deckungsgleich in wenigstens einer mündlichen Verhandlung gegenüberstanden.143 Auch die übereinstimmende Erklärung der Parteien über einen tatsächlichen 42 Vorgang erfüllt den Tatbestand eines Geständnisses.144 4. Gerichtlich. Ein gerichtliches Geständnis liegt nur dann vor, wenn dieses in ei- 43 ner mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht oder zu Protokoll des beauftragten oder ersuchten Richters (z.B. § 355 Abs. 1 Satz 2) abgelegt worden ist.145 Dagegen sind Geständnisse, die in einem anderen Rechtsstreit146 oder in einem vorbereitenden Schriftsatz147 oder zu Protokoll der Geschäftsstelle abgelegt worden sind, keine Geständnisse i.S.d. § 288 und können als außergerichtliche Geständnisse angesehen werden (vgl. dazu Rdn. 15 f.),148 ebenso ein nur dem Gegner gegenüber erklärtes Geständnis. Dagegen kann die Bezugnahme auf einen Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung gemäß § 137 Abs. 3 als Geständnis der darin enthaltenen Erklärungen angesehen werden.149 Dies kann auch in Form einer stillschweigenden Bezugnahme geschehen.150 So kann die Bezugnahme auf ein Mängelbeseitigungsanerbieten als Geständnis der Mängelverursachung betrachtet werden.151 Das in der Güteverhandlung abgegebene Geständnis ist kein solches i.S.d. § 288, da 44 die Güteverhandlung noch nicht die mündliche Verhandlung darstellt, sondern dieser

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139 BGH 13.11.2003 – III ZR 70/03, NJW 2004, 513, 515 f.; BGH 15.12.1993 – VIII ZR 197/92, NJW-RR 1994, 1405; BGH 29.9.1989 – V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393; OLG Frankfurt 11.1.1994 – 5 U 31/93, NJW-RR 1994, 530, 531; RG Warn 1917 Nr. 95; vgl. aber den Fall von BGH 30.10.2003 – III ZR 32/00, NJW-RR 2004, 284 f., dazu Orfanides FS Baumgärtel (1990) 427, 429 ff., der eine Erklärung des Gegners für nicht erforderlich hält; a.A. Zöller/Greger Rdn. 3 a, der eine vorhergehende Behauptung des Gegners fordert. 140 BGH 23.11.1977 – IV ZR 131/76, NJW 1978, 884, 885; BGH 29.9.1989 – V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393 = MDR 1990, 324; BGH 16.4.1997 – XII ZR 103/95, NJWE-MietR 1997, 150; OLG Frankfurt 11.1.1994 – 5 U 31/93, NJW-RR 1994, 530, 531. 141 RG SeuffArch 54 (1899) 346, 347. 142 BGH NJW 1968, 2373; BGH VRS 31, 404, 406. 143 BGH 23.11.1977 – IV ZR 131/76, NJW 1978, 884, 885; dazu auch BGH 29.9.1989 – V ZR 326/87, NJW 1990, 392, 393. 144 BGH 1.4.1992 – IV ZR 154/91, NJW 1992, 2818, 2820; RG SeuffArch 73 (1918) Nr. 231. 145 Vgl. OLG Koblenz 28.11.2005 – 12 U 1591/04, MDR 2006, 871, wonach sich die Parteien in mindestens einer mündlichen Verhandlung über eine Frage tatsächlicher Art einig sein müssen. 146 BGH 15.3.2004 – II ZR 136/02, NJW-RR 2004, 1001 (Strafverfahren); BGH 30.10.1984 – IX ZR 6/84, VersR 1985, 83, 85; BAG 9.2.1995 – 2 AZR 389/94, NJW 1996, 1299, 1300 (keine Bindung für den späteren Prozess); OLG Koblenz Urt. v. 18.1.2007 – 6 U 536/06 (Strafverfahren); OLG Bamberg 8.5.2003 – 1 U 158/02, NJW-RR 2003, 1223 (Strafverfahren); OLG Hamm 2.7.2001 – 13 U 224/00, VersR 2002, 992, 993. 147 BGH 21.11.1996 – IX ZR 264/95, NJW 1997, 397, 399. 148 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 278. 149 BGH 14.4.1999 – IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; OLG Köln 27.9.2002 OLGR 2003, 90; OLG Celle 29.3.1995 BauR 1996, 263 (Verhandlung auf der Grundlage des schriftsätzlichen Zugeständnisses); OLG Hamm 21.6.1989 WM 1990, 1105, 1106 f.; Deubner JuS 2000, 271, 274; Panetta NJOZ 2008, 2166, 2168. 150 BGH 13.4.2011 – IX ZR 129/10; BGH 18.6.2007 – II ZR 89/06, NJW-RR 2007, 1563, 1565; BGH 14.4.1999 – IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113; OLG Zweibrücken 14.7.2004 – 1 U 97/03, OLGR 2005, 98 f.; Panetta NJOZ 2008, 2166, 2169. 151 OLG Hamm 29.10.1996 – 24 U 43/96, NJW-RR 1997, 405.

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vorgeschaltet ist (vgl. § 278 Abs. 2).152 Dies gilt auch für ein zu Protokoll eines Güterichters im Rahmen der Güteverhandlung abgegebenes Geständnis (vgl. § 278 Rdn. 50). Das Geständnis kann in jedem Termin bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt werden (§ 296 a), aber auch noch in einem nachgelassenen Schriftsatz153 sowie in der Berufungsinstanz.154 Nur ausnahmsweise sollte ein Geständnis in der Revisionsinstanz aus prozessökonomischen Gründen in den Grenzen des § 559 zugelassen werden, wenn dies einer abschließenden Sachentscheidung dient. Das Geständnis kann auch in Abwesenheit des Gegners erklärt werden, da eine Annahme gemäß § 288 Abs. 2 nicht erforderlich ist. Im schriftlichen Verfahren (§§ 128 Abs. 2, 251 a, 331 a) bzw. dem mit freigestellter mündlicher Verhandlung steht das schriftsätzlich erklärte dem mündlich abgegebenen Geständnis gleich.155 Es ist mit dem Eingang des Schriftsatzes bei Gericht abgegeben. Die Aufnahme des Geständnisses in das Protokoll ist nur vor dem beauftragten oder ersuchten Richter,156 nicht aber vor dem Prozessgericht eine Wirksamkeitsvoraussetzung.157 Wird das Geständnis entgegen §§ 162 Abs. 1, 160 Abs. 3 Nr. 3 nicht nach vorläufiger Aufzeichnung des Protokolls vorgelesen und genehmigt, hindert dies seine Wirksamkeit nicht.158 Es kann nicht wegen Verspätung gemäß § 296 zurückgewiesen werden, da möglicherweise dadurch eine Beweisaufnahme erspart wird, aber keinesfalls eine Verzögerung eintritt. V. Wirkung

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Dem gerichtlichen Geständnis kommt eine doppelte Wirkung zu. Es macht zunächst das Zugestandene ohne Weiteres zur Urteilsgrundlage und ist insoweit Ausdruck des Verhandlungsgrundsatzes. Darüber hinaus bindet es die Partei an ihr Wort, indem es für einen Widerruf gemäß § 290 den Nachweis der Unwahrheit und des Irrtums verlangt.159

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1. Bindungswirkung. Das Geständnis wirkt sich auf die Beweisbedürftigkeit der von einer Partei behaupteten Tatsache aus. Das Gericht darf bei einem wirksamen Geständnis die Wahrheit160 der zugestandenen Tatsachen nicht durch eigenes Urteil nachprüfen.161 Das Gericht ist an das Geständnis gebunden und kann nicht nach freier Überzeugung über das Vorliegen der Tatsachen entscheiden. So hat es eine Tatsache, die von den Parteien übereinstimmend vorgetragen wird, als wahr zu unterstellen.162 Die bin-

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152 Für das arbeitsgerichtliche Güteverfahren BAG 20.10.1967 – 3 AZR 385/66, AP Nr. 27 zu § 138 BGB = BB 1968, 708. 153 Meyke Darlegen und Beweisen im Zivilprozeß2 (2001) Rdn. 16. 154 Ohne die Grenzen der §§ 529, 531, vgl. BGH 23.6.2008 – GSZ 1/08, BGHZ 177, 212, 214 m.w.N. = NJW 2008, 3434, wonach unstreitiger Tatsachenvortrag auch in der Berufungsinstanz zulässig ist. 155 Vgl. Jauernig/Hess ZPR § 44 Rdn. 7. 156 BGH 16.7.2003 – XII ZR 100/00, NJW-RR 2003, 1578, 1579. 157 BGH 7.2.1996 – IV ZR 335/94, VersR 1996, 583, 584. 158 BGH 7.7.1994 – IX ZR 115/93, NJW 1994, 3109. 159 Vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298. 160 Vgl. Schoofs S. 165, nach dessen Ansicht das Gericht „unangesehen der Wahrheit“ urteilt. 161 RG JW 1912, 683; RG Warn 1907–1908 Nr. 185; Arens S. 195. 162 LG Berlin 16.9.1977 – 53 S 86/77, NJW 1978, 1061; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 13; Wolf FS Nakamura (1996) 685, 687 f. (Vorrang der Parteiautonomie vor der Wahrheitspflicht); Würthwein S. 58, der den Parteien ein Dispositionsrecht über Tatsachen zugesteht; a.A. Cahn AcP 198 (1998) 35, 69, soweit es um die Derogation zwingenden materiellen Rechts geht; Olzen ZZP 98 (1985) 403, 415 ff., 420;

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§ 288

dende Wirkung eines Geständnisses tritt daher unabhängig von der Wahrheitspflicht ein. Auch ein bewusst unwahres Geständnis ist grundsätzlich wirksam.163 Das Geständnis entfaltet nur für den jeweiligen Rechtsstreit Wirkung164 und zwar für 52 alle Instanzen, auch für die Berufungsinstanz (§ 535)165 und die Revisionsinstanz (vgl. § 559).166 Ein Geständnis mit der Einschränkung „für die erste oder diese Instanz“ ist grundsätzlich unwirksam (vgl. Rdn. 5). Die Wirkung des Geständnisses ist aber auf den jeweiligen Streitgegenstand bezogen. Durch eine Klageänderung, eine nachträgliche Klagenhäufung oder Widerklage verliert ein vorher abgegebenes Geständnis bezüglich der neu eingeführten prozessualen Ansprüche wegen des Willenselements des Geständnisses seine Bindungswirkung.167 Ein Geständnis wird hinfällig, wenn die beweisbelastete Partei ihre Erklärung zu- 53 rücknimmt.168 Mit Zustimmung des Gegners ist die Zurücknahme des Geständnisses bis zum Ende der mündlichen Verhandlung erster Instanz möglich (vgl. § 290 Rdn. 10). Eine einseitige Zurücknahme des Geständnisses ist nur unter den Voraussetzungen des § 290 zulässig. Im Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess gilt das im Vorverfahren abgegebene 54 Geständnis auch im Nachverfahren.169 Die die Klage begründenden Tatsachen bedürfen dort keiner Belegung durch Urkunden, soweit ein Geständnis vorliegt.170 2. Grenzen der Bindungswirkung. Die Partei kann im Rahmen des § 288 auch Tat- 55 sachen zugestehen, die außerhalb ihrer eigenen Wahrnehmung liegen (vgl. Rdn. 29) oder von deren Gegenteil sie Kenntnis hat oder deren Gegenteil sie zumindest für möglich hält (vgl. Rdn. 51). Die bindende Wirkung solcher Geständnisse steht insoweit in einem Spannungsverhältnis zur Wahrheitspflicht der Parteien (§ 138 Abs. 1) sowie der freien richterlichen Beweiswürdigung.171 Es ist hierbei umstritten, in welchem Umfang eine Disposition über Tatsachengrundlagen möglich ist.172 Letztendlich lässt das Gesetz diese Parteidisposition mit der strengen Bindungswirkung ohne Einschränkung zu,173 so

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Scherer DRiZ 1996, 58, 61, die eine Beweisaufnahme für möglich hält, wenn das Gericht Zweifel an der Wahrheit der übereinstimmend vorgetragenen Tatsachen hat. 163 BGH 14.3.1995 – VI ZR 122/94, BGHZ 129, 108, 111 = NJW 1995, 1432, 1433; BGH 22.5.1970 – IV ZR 1084/68, VersR 1970, 826, 827; BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 155 = NJW 1962, 1395; Arens S. 295; Schoofs S. 165 f.; Wolf S. 68; a.A. Olzen ZZP 98 (1985) 403, 421, der den Begriff des Geständnisses auf nach Überzeugung des Gestehenden wahre Tatsachen beschränken will. 164 BGH 13.9.2005 – VI ZR 137/04, NJW 2006, 154, 157; BGH 15.3.2004 – II ZR 136/02, NJW-RR 2004, 1001; BAG 9.2.1995 – 2 AZR 389/94, NJW 1996, 1299, 1300. 165 BGH 14.4.1999 – IV ZR 289/97, NJW-RR 1999, 1113, 1114; vgl. OLG Köln FamRZ 2000, 1026 (LS) Urt. v. 27.4.1999 – 25 U 10/98; OLG Düsseldorf 12.5.2000 – 14 U 244/99, MDR 2000, 1211. 166 MünchKomm/Prütting Rdn. 34. 167 BGH 22.5.1970 – IV ZR 1084/68, VersR 1970, 826, 827; BGH 25.5 1962 – I ZR 181/60, NJW 1962, 1390, 1391 (Geständnis nicht ohne Weiteres auf neuen Klagegrund übertragbar); Stein/Jonas/Leipold Rdn. 31; Roth ZZP 103 (1990) 5, 12. 168 Vgl. OLG Kassel ZZP 39 (1909) 514, 515. 169 OLG Saarbrücken 25.7.2001 – 1 U 40/01, MDR 2002, 109. 170 BGH 24.4.1974 – VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286, 289 ff. = NJW 1974, 1199 f. = WM 1974, 487, 488 f.; RG JW 1905, 344; OLG München 14.1.2004 – 7 U 4293/03, MDR 2004, 531. 171 Vgl. Kawano FS Henckel (1995) 411, 414 f.; MünchKomm/Prütting Rdn. 3. 172 Vgl. zum Streitstand MünchKomm/Prütting Rdn. 3; für eine Dispositionsmöglichkeit die h.M.: BGH 22.5.1970 – IV ZR 1084/68, VersR 1970, 826, 827; BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 155 = NJW 1962, 1395; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 34; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 7; Pawlowski MDR 1997, 7 ff.; gegen eine Dispositionsmöglichkeit der Parteien Scherer DRiZ 1996, 58, 61 f.; für eine beschränkte Dispositionsmöglichkeit AK/Rüßmann vor § 288 Rdn. 4 f. 173 MünchKomm/Prütting Rdn. 4.

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§ 289

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dass diese lediglich auf Grund allgemeiner Rechtsgedanken in den folgenden Ausnahmefällen durchbrochen werden kann. So kann ein Geständnis keine Wirkung entfalten, wenn es offenkundigen Tatsa56 chen widerspricht.174 Es bleibt gegenüber Gerichtskundigkeit und Allgemeinkundigkeit unbeachtlich.175 Auch bei betrügerischem Zusammenwirken von dem Beklagten mit dem Kläger 57 entfaltet das Geständnis zu Lasten Dritter, wie z.B. der Haftpflichtversicherung,176 keine prozessuale Wirkung und enthebt den beweisbelasteten Kläger nicht seiner Beweispflicht.177 Dasselbe gilt, wenn die behauptete Tatsache unmöglich ist.178 58 Da das Geständnis kein Beweismittel ist, sondern einen Dispositionsakt enthält, greifen die Beweisverwertungsverbote, die für rechtswidrig erlangte Beweismittel gelten, nicht für das Geständnis (zur Möglichkeit der Beseitigung bei Drohung vgl. § 290 Rdn. 19).179 59

3. Verfassungsrechtliche Überprüfbarkeit. Hat die Anwendung der §§ 288, 290 im konkreten Einzelfall wegen ihrer weitreichenden Wirkung die gleichen einschneidenden Folgen wie eine Präklusionsvorschrift, unterliegt die Entscheidung wegen einer möglichen Verletzung des rechtlichen Gehörs ebenfalls einer strengen verfassungsrechtlichen Kontrolle, die über eine bloße Willkürkontrolle hinausgeht.180 Aus diesem Grund kommt, wenn gegen die Entscheidung ein Rechtsbehelf nicht gegeben ist, die Anhörungsrüge gemäß § 321 a in Betracht.181

§ 289 Zusätze beim Geständnis § 289 Assmann (1) Die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses wird dadurch nicht beeinträchtigt, dass ihm eine Behauptung hinzugefügt wird, die ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält.

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174 BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 156 = NJW 1962, 1395; BGH 29.6.1979 – III ZR 156/77, NJW 1979, 2089; OLG Schleswig 20.1.1999 – 9 U 19/98, NJW-RR 2000, 356; Arens S. 295; weitergehend Cahn AcP 198 (1998) 35, 69, auch wenn es um die Derogation zwingenden materiellen Rechts geht; Schoofs S. 166; vgl. dazu Pawlowski MDR 1997, 7, 8; a.A. Schmidt-Hieber S. 42 ff. 175 Brüggemann Judex statutor und judex investigator (1968) 337; Stein Das private Wissen des Richters (1893) 167 f. 176 OLG Schleswig 20.1.1999 – 9 U 19/98, NJW-RR 2000, 356; OLG Düsseldorf 27.5.1997 – 4 U 126/96, NJW-RR 1998, 606; Olzen ZZP 98 (1985) 403, 421. Die Möglichkeiten des Schutzes der Haftpflichtversicherung behandelt Wolf FS Nakamura (1996) 685, 691 ff. 177 BGH 13.12.1977 – VI ZR 206/75, NJW 1978, 2154, 2157; BGH 22.5.1970 – IV ZR 1084/68, VersR 1970, 826, 827; OLG Schleswig 20.1.1999 – 9 U 19/98, NJW-RR 2000, 356; OLG Düsseldorf 27.5.1997 – 4 U 126/96, NJW-RR 1998, 606; OLG Frankfurt 6.6.1977 – 23 U 188/75, VersR 1978, 260; vgl. Scherer DRiZ 1996, 58, 59, die die Feststellung von kollusivem Zusammenwirken in den seltensten Fällen für möglich hält. Pawlowski MDR 1997, 7, 8 sieht den Grund für diese Ausnahme in der Aufgabe des Richters, rechtswidriges Verhalten auszuschließen; Kawano FS Henckel (1995) 411, 415 spricht sich in diesen Fällen für Klageabweisung wegen mangelndem Rechtsschutzinteresses aus. 178 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 13; Arens S. 295. 179 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10; Orfanides S. 98 f., der allerdings das Geständnis als Beweismittel auffasst und dieses als rechtswidrig erlangt ansieht; Peters ZZP 76 (1963) 145, 152, der ein absolutes Verwertungsverbot erpresster Geständnisse für alle gerichtlichen Verfahren annimmt und dies aus Art. 1, 2 GG sowie § 136 a StPO herleitet. 180 BVerfG 6.2.2001 – 1 BvR 1030/00, NJW 2001, 1565. 181 Zöller/Vollkommer § 321 a Rdn. 9 a.

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(2) Inwiefern eine vor Gericht erfolgte einräumende Erklärung ungeachtet anderer zusätzlicher oder einschränkender Behauptungen als ein Geständnis anzusehen sei, bestimmt sich nach der Beschaffenheit des einzelnen Falles. Schrifttum Gsell Die Beweislast für den Inhalt der vertraglichen Einigung, AcP 203 (2003) 119; Kitz Das sogenannte qualifizierte Geständnis und seine Bedeutung für die Beweislast, 1913; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Rosenberg Die Beweislast, 5. Aufl. (1965); Rosenberg Die Lehre vom sog. qualifizierten Geständnisse – Die Verteilung der Beweislast bei Streit über den Abschluß und den Inhalt eines Vertrages, AcP 94 (1903) 1; Schmidt Teilbarkeit und Unteilbarkeit des Geständnisses im Zivilprozeß, 1972. Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Zusätze zum Geständnis ____ 3 1. Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 5

I. II. III.

2. Andere Zusätze oder Einschränkungen ____ 7 3. Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 2 ____ 9 4. Folgen der Zusätze ____ 15

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 262 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung 1 von 18981 unverändert zu § 289. II. Normzweck § 289 behandelt die Fälle des sog. modifizierten Geständnisses. Darunter ist ein Ge- 2 ständnis zu verstehen, das neben dem Zugestehen einer Tatsache noch andere Zusätze oder Einschränkungen enthält.2 Die Regelung stellt klar, dass entgegen dem damaligen französischen Recht (Art. 1356 CC) die Unteilbarkeit des gerichtlichen Geständnisses im deutschen Zivilprozess nicht gelten soll. Deshalb bestimmt § 289, dass die Wirksamkeit eines gerichtlichen Geständnisses nicht dadurch beeinträchtigt wird, dass diesem eine Behauptung hinzugefügt wird, die ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel enthält. Die Würdigung, ob und inwieweit bei anderen zusätzlichen oder einschränkenden Behauptungen ein Geständnis vorliegt, ist dem Gericht vorbehalten und je nach der Beschaffenheit des Falles zu entscheiden. III. Zusätze zum Geständnis Sowohl § 289 Abs. 1 als auch Abs. 2 enthalten Regelungen über die Frage, welche 3 Auswirkungen Zusätze oder Einschränkungen zum Geständnis auf dieses Geständnis haben. Sie unterscheiden jedoch bezüglich der Art der Zusätze. § 289 Abs. 1 betrifft Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 289 Abs. 2 andere Zusätze. Hierbei ist zu beachten, dass nur die für den Erklärenden ungünstigen Tatsachen 4 zugestanden werden können (vgl. § 288 Rdn. 36), die Zusätze des Zugeständnisses aber für den Erklärenden i.d.R. günstige Tatsachen enthalten.

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RGBl S. 410, 464. Vgl. dazu Rosenberg AcP 94 (1903) 1 und 33.

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1. Angriffs- und Verteidigungsmittel. Gesteht der Gegner die von der anderen Partei behauptete Tatsache zwar zu, ergänzt dieses Vorbringen aber mit einem selbständigen Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie z.B. rechtshindernde oder rechtsvernichtende Einwendungen,3 dann können beide Teile voneinander getrennt betrachtet werden. Dies hat zur Folge, dass die den Klagegrund betreffende Tatsache als zugestanden anzusehen ist, während das hinzugefügte Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wenn dieses der zugestehenden Partei günstig ist, von dieser auch zu beweisen ist. Das ist z.B. dann der Fall, wenn der Beklagte den von dem Kläger behaupteten Ab6 schluss eines Darlehensvertrags zugestanden hat, aber seine Erklärung mit einem selbständigen Verteidigungsmittel, der späteren Abänderung des Darlehensvertrags in einen Gesellschaftsvertrag, verbunden hat,4 oder wenn die zur Verfügungstellung eines Geldbetrags zugestanden, aber die Rückzahlungspflicht bestritten wird.5 Auch das Zugestehen einer Vertragsänderung, bei dem zugleich der Inhalt der Vertragsänderung bestritten wird, unterliegt § 289 Abs. 1,6 ebenso wenn der Vertragsschluss zugestanden, aber behauptet wird, dass nicht im eigenen Namen gehandelt wurde.7 2. Andere Zusätze oder Einschränkungen. Handelt es sich um andere zusätzliche oder einschränkende Behauptungen, hat das Gericht die Frage nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen, ob und inwieweit eine vor Gericht abgegebene einräumende Erklärung trotz zusätzlicher oder einschränkender Behauptungen als Geständnis zu werten ist.8 Mit „der Beschaffenheit des Falles“ meint § 289 Abs. 2 die auf den einzelnen Fall anzuwendenden Beweislastregeln.9 Die Zusätze beziehen sich hier auf denselben Tatbestand,10 nicht auf den Tatbestand eines selbständigen Angriffs- oder Verteidigungsmittels i.S.v. § 289 Abs. 1. Wie derartige Zusätze zu einem Geständnis zu beurteilen sind, ist durch Auslegung der jeweiligen Erklärung zu ermitteln. Danach ist zu entscheiden, ob der Gegner des Zugeständnisses dadurch von dem Beweis seiner Behauptung völlig oder nur teilweise befreit ist. Das Hinzufügen rechtlicher Ansichten ist bedeutungslos.11 Gleiches gilt für lediglich erläuternde oder beschönigende Zusätze.12 Die Fälle des § 289 Abs. 2 werden zum Teil als qualifiziertes Bestreiten bzw. moti8 viertes Leugnen bezeichnet, weil das Zugeständnis durch den Zusatz nicht den gesamten klagebegründenden Tatbestand, sondern nur einen Teil betrifft.13 Diese Bezeichnungen sind insoweit missverständlich, als man daraus den Schluss ziehen könnte, dass in diesen Fällen kein Geständnis vorliegt.14 Solange aber die einräumende Erklärung zumindest bezüglich eines Tatbestandsmerkmals mit der Behauptung des Gegners über7

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3 Schönke/Kuchinke ZPR § 49 III. 4 OLG Saarbrücken 21.2.2001 – 1 U 372/00, OLGR 2001, 209, 210 f.; Rosenberg S. 262: die Beweislast für die nachfolgende Änderung trägt der Beklagte. 5 RG Warn 1934 Nr. 191. 6 Vgl. BGH 11.10.1994 – X ZR 30/93, NJW 1995, 49, 50 mit Anm. Messer WuB VII A § 286 ZPO 1.95 und Reineke IBR 1995, 148. 7 BGH 24.2.1953 – I ZR 98/52, LM Nr. 1 zu § 517 ZPO; OLG Stuttgart MDR 1954, 415, 416; vgl. auch Rosenberg S. 247, 315 ff.; Rosenberg AcP 94 (1903) 1, 121 ff. 8 RG JW 1897, 461 Nr. 14. 9 Rosenberg S. 270; Schmidt S. 130. 10 Jauernig/Hess ZPR § 44 Rdn. 6. 11 Vgl. RG JW 1897, 461. 12 Kitz S. 56. 13 Vgl. Jauernig/Hess ZPR § 44 Rdn. 6. 14 Vgl. etwa Schönke/Kuchinke ZPR § 49 III; siehe auch Rosenberg AcP 94 (1903) 1 f.

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einstimmt, ist auch darin ein Geständnis i.S.d. § 288 zu sehen.15 Nur wenn das Zugeständnis durch den Zusatz quasi wieder aufgehoben wird, liegt kein Geständnis vor. Inwieweit der Gegner durch das Zugeständnis eines Beweises seiner Behauptung enthoben ist, ist eine Frage des Umfangs des Geständnisses und der Beweislast. In den Fällen des § 289 Abs. 2 trägt der Kläger weiterhin die Beweislast für die nicht zugestandenen klagebegründenden Behauptungen. 3. Abgrenzung von Abs. 1 und Abs. 2. Letztendlich entscheidet die Frage der Beweislast darüber, ob ein Fall des § 289 Abs. 1 – hier trägt die zugestehende Partei die Beweislast für den Zusatz – oder ein Fall des § 289 Abs. 2 vorliegt – hier trägt der Gegner der zugestehenden Partei die Beweislast für das Nichtvorliegen des Zusatzes.16 § 289 selbst hat dabei keinen Einfluss auf die Beweislastverteilung, so dass es bei den allgemeinen Regeln bleibt.17 Problematisch sind die Frage der Beweislast und damit die Einordnung in § 289 Abs. 1 oder 2 bei unklarem Vertragsinhalt.18 Seit langem ist umstritten,19 ob eine Partei bei Vortrag eines abweichenden Vertragsinhalts klagebegründende Tatsachen bestreitet (h.M.,20 sog. Leugnungstheorie) oder rechtshindernde bzw. rechtsvernichtende Einwendungen als Gegenrechte geltend macht21 (sog. Einwendungstheorie). Der Streit wird insbesondere bei § 158 Abs. 1 BGB relevant.22 Nach der Leugnungstheorie können Verträge nur bedingt oder unbedingt geschlossen werden. Den Inhalt des Vertrags hat der Kläger zu beweisen, so dass Zweifel zu seinen Lasten gehen.23 Die Einwendungstheorie sieht insbesondere in § 158 Abs. 1 BGB eine rechtshindernde Norm,24 so dass die Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung als Einwendung vom Beklagten zu beweisen ist. Beispiele: Der Kläger verlangt Rückzahlung eines Darlehens. Der Beklagte erklärt, das Geld empfangen zu haben, aber nicht als Darlehen, sondern als Schenkung. Hier ist die Hingabe des Geldes zugestanden und damit nicht mehr beweisbedürftig, der Kläger muss aber immer noch beweisen, dass die Rückzahlung vereinbart war. Es handelt sich um einen Fall des § 289 Abs. 2.25 Dasselbe gilt, wenn behauptet wird, dass ein niedrigerer Kaufpreis als der vom Kläger geforderte angemessen sei,26 oder eine bestimmte Eigenschaft der Ware bedungen sei.27 In all diesen Fällen wird bestritten, dass der Vertrag so,

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15 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 12; Schmidt S. 130 f.; vgl. das Beispiel von Jauernig/Hess ZPR § 44 Rdn. 6. 16 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4; vgl. Gsell AcP 203 (2003) 119, 140. 17 Heinrich Die Beweislast bei Rechtsgeschäften (1996) 127 f.; Gsell AcP 203 (2003) 119, 140. 18 Musielak S. 320 ff. 19 Zum Meinungsstand: Musielak S. 330 ff.; Gsell AcP 203 (2003) 119, 123 ff. 20 BGH 10.6.2002 – II ZR 68/00, NJW 2002, 2862, 2863; BGH 17.10.1984 – VIII ZR 181/83, NJW 1985, 497; RGZ 107, 405, 406; OLG Jena 18.5.1999 – 8 U 1592/98, MDR 1999, 1381; MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 157; Staudinger/Bork BGB (2003) Vorbem zu §§ 158–163 Rdn. 50; Baumgärtel/Laumen/ Prütting Handbuch der Beweislast3 Bd. 1 (2007) § 158 BGB Rdn. 7 f.; Reinecke JZ 1977, 159, 164. 21 Rosenberg S. 244, 262 ff.; Soergel/Wolf BGB13 (1999) Vor § 158 Rdn. 40; Müller JZ 1953, 727 f. 22 Gsell AcP 203 (2003) 119, 123 f.; Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast3 Bd. 1 (2007) § 158 BGB Rdn. 4 ff. 23 Baumgärtel/Laumen/Prütting Handbuch der Beweislast3 Bd. 1 (2007) § 158 BGB Rdn. 5, 7. 24 Rosenberg S. 247, 308 ff. 25 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 12; Rosenberg AcP 94 (1903) 1, 78. 26 Rosenberg AcP 94 (1903) 1, 83. 27 RGZ 68, 305, 307 f.; RG JW 1903, 47 Nr. 8; Rosenberg S. 288 ff.

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wie vom Kläger behauptet, geschlossen sei.28 Hier trägt der Kläger sowohl nach der Leugnungstheorie als auch nach der Einwendungstheorie die Beweislast.29 Letztendlich muss der Anspruchssteller also immer die Einigung über die essentialia negotii nachweisen.30 Gesteht der Beklagte den Vertragsschluss zu, behauptet er aber, der Vertrag sei un14 ter einer Bedingung oder einer Befristung geschlossen, kommen die Theorien jedoch zu unterschiedlichen Ergebnissen. Nach der Einwendungstheorie müsste der Anspruchsgegner die Bedingung oder Befristung beweisen, da es sich bei § 158 BGB um eine Gegennorm handelt.31 Somit wäre hier § 289 Abs. 1 einschlägig. Dagegen unterscheidet die h.M. (Leugnungstheorie)32 zwischen aufschiebender und auflösender Bedingung.33 Nur im letzten Fall geht sie von der Beweislast des Beklagten aus, da hier der bereits bestehende Anspruch vernichtet wird.34 Ansonsten müsse der Kläger den Nachweis des unbefristeten oder unbedingten Vertragschlusses führen.35 Allerdings hat das RG ein qualifiziertes Geständnis angenommen, wenn die Partei zugesteht, sich verpflichtet zu haben, eine eingetragene Last zu beseitigen, aber behauptet, dass sie dies nicht vor Ablauf einer bestimmten Frist zu tun brauche (selbständiges Verteidigungsmittel).36 15

4. Folgen der Zusätze. Qualifiziertes Gestehen37 und qualifiziertes Bestreiten38 ändern jedenfalls nichts an der Beweislast, die nach den allgemeinen Regeln zu bestimmen ist.39 Der Unterschied zwischen qualifiziertem Geständnis und qualifiziertem Bestreiten (motiviertes Leugnen) liegt darin, wer die Beweislast für die zusätzliche Behauptung trägt, ob der Erklärende selbst, dann qualifiziertes Geständnis, oder der Gegner des Erklärenden, dann qualifiziertes Bestreiten bzw. motiviertes Leugnen.40 Im ersten Fall handelt es sich immer um Angriffs- und Verteidigungsmittel,41 so dass gemäß § 289 Abs. 1 von einem Geständnis auszugehen ist. Dagegen hängt es beim qualifizierten Bestreiten vom Einzelfall ab, ob ein Geständnis vorliegt. Das Gericht hat dann durch Auslegung zu ermitteln, ob und in welchem Umfang Tatsachenbehauptungen zugestanden worden sind, die dann von der Gegenseite nicht mehr zu beweisen sind.42 Wenn die im Zusammenhang mit dem Zugeständnis abgegebenen Zusätze bzw. Einschränkungen die ur-

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28 RGZ 68, 305, 308. 29 Auf die Übereinstimmung weist Gsell AcP 203 (2003) 119, 123 hin. 30 Gsell AcP 203 (2003) 119, 123. 31 So überzeugend Rosenberg S. 247, 270, 308 ff.; Rosenberg AcP 94 (1903) 1, 38 f., 41. 32 BGH 17.10.1984 – VIII ZR 181/83, NJW 1985, 497; RGZ 107, 405, 406; RGZ 68, 305, 307 f.; RGZ 18, 157, 158 f.; vgl. MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 157. 33 Nach Rosenberg S. 276 ist zwischen der Vereinbarung einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung nicht zu unterscheiden, die Beweislast hierfür trage immer der Beklagte. Etwas anderes gelte für den Eintritt der aufschiebenden Bedingung – Beweislast des Klägers – und der auflösenden Bedingung – Beweislast des Beklagten. Vgl. auch Rosenberg AcP 94 (1903) 1, 63 ff., 66 ff. 34 MünchKomm/Prütting § 286 Rdn. 157. 35 BGH 17.10.1984 – VIII ZR 181/83, NJW 1985, 497; RGZ 107, 405, 406; RGZ 68, 305, 307 f.; RGZ 18, 157, 158 f.; Kitz S. 22; a.A. Rosenberg S. 247, 267. 36 RG Warn 1907-1908 Nr. 185. 37 Zu dem Begriffswirrwarr vgl. Schmidt S. 130. 38 Vgl. RG JW 1903, 47. 39 MünchKomm/Prütting Rdn. 4; Gsell AcP 203 (2003) 119; 140; krit. Schmidt S. 136, der aus diesem Grund die Regelung des § 289 für entbehrlich hält. Zudem widerspreche § 289 dem heutigen Verständnis vom Prozesszweck (S. 140 ff.). 40 So Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4. 41 Vgl. RGZ 68, 305. 42 Vgl. Schmidt S. 130.

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sprüngliche Erklärung wieder aufheben, ist ein Geständnis zu verneinen.43 Ist dagegen eine Tatsache auf Grund der Erklärung nicht mehr beweisbedürftig, dann ist insoweit ein Geständnis anzunehmen. Das gilt auch, wenn sich das materielle Tatbestandsmerkmal aus mehreren Tatsachen zusammensetzt und nur eine Tatsache zugestanden worden ist. Macht z.B. der Kläger einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB geltend, weil er auf dem Gehsteig vor dem Haus des Klägers wegen Eisglätte gestürzt ist, und gesteht der Beklagte zu, dass es an diesem Tag glatt war, er jedoch gestreut hätte, dann ist die Tatsache, dass es glatt war und damit die Verkehrssicherungspflicht bestanden hat, zugestanden. Der Kläger muss nur noch nachweisen, dass der Gehsteig nicht gestreut war und der Beklagte die bestehende Verkehrssicherungspflicht verletzt hat.44

§ 290 Widerruf des Geständnisses § 290 Assmann Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständnis seine Wirksamkeit. Schrifttum Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozeß, 1968; Bernhardt Wahrheitspflicht und Geständnis im Zivilprozeß, JZ 1963, 245; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozeß, 1982; Schoofs Entwicklung und aktuelle Bedeutung der Regeln über Geständnis und Nichtbestreiten im Zivilprozeß, 1980; Wolf Das Anerkenntnis im Prozeßrecht, 1969; Würthwein Umfang und Grenzen des Parteieinflusses auf die Urteilsgrundlagen im Zivilprozeß, 1977.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 4 Voraussetzungen des Widerrufs ____ 9 1. Widerrufserklärung ____ 11

V.

2. Unwahrheit ____ 12 3. Irrtum ____ 13 4. Drohung ____ 19 Wirkung des Widerrufs ____ 20

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 263 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung 1 von 18981 unverändert zu § 290. II. Normzweck Das Geständnis i.S.d. § 288 ist eine Prozesshandlung, die grundsätzlich nach ihrer 2 Vornahme unwiderruflich ist.2 Auch eine Anfechtung gemäß §§ 119 ff. BGB ist nicht mög-

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43 Vgl. BGH 22.5.2001 – VI ZR 74/00, NJW 2001, 2550, 2551. 44 Vgl. Schönke/Kuchinke ZPR § 49 III. 1 RGBl S. 410, 464. 2 Die Bindung der Partei an ihr Geständnis ist nach Auffassung von Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207, 224 als Sanktion gegen Verfahrensverzögerung der Konzentrationsmaxime zuzurechnen. Dem ist nicht zuzustimmen.

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lich (vgl. § 288 Rdn. 5). § 290 lässt als Ausnahme von diesem Grundsatz einen Widerruf unter den engen Voraussetzungen zu, dass die widerrufende Partei die Unwahrheit und die irrtümliche Abgabe des Geständnisses beweist. Damit bürdet § 290 dem Gegner der beweisbelasteten Partei die Beweislast auf, kehrt also die Beweislast um, so dass nunmehr diese die Beweislast für die Unwahrheit der zunächst zugestandenen Tatsache und den Irrtum trägt.3 In dieser Umkehr der Beweislast liegt auch heute noch die Bedeutung der Bestimmung. Darüber hinaus bringt § 290 die im Gegensatz zum bloßen Nichtbestreiten (§ 138 Abs. 3) bestehende Bindungswirkung des Geständnisses 4 zum Ausdruck. 3 Indem die zugestehende Partei gemäß § 290 an einem bewusst unwahren Geständnis festgehalten wird, da dieses nicht durch einen Irrtum veranlasst ist, dient § 290 auch der Erziehung zur Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 (vgl. dazu Rdn. 15).5 III. Anwendungsbereich 4

Das Geständnis kann gemäß § 290 sowohl in der ersten Instanz als auch in der Berufungsinstanz6 (§ 525) in den Grenzen des § 5317 widerrufen werden, nicht jedoch in der Revisionsinstanz. 5 Auch der Streitgehilfe kann ein Geständnis der Partei gemäß § 290 widerrufen, soweit die Partei dem nicht widerspricht (§ 67).8 Allerdings muss er dann die Voraussetzungen des § 290, den Irrtum der zugestehenden Partei und die Unwahrheit, darlegen und gegebenenfalls beweisen.9 Keine Anwendung findet § 290 auf das bloße Nichtbestreiten gemäß § 138 6 Abs. 3.10 Das gilt auch für Zugeständnisse in Bezug auf Rechtsverhältnisse (vgl. § 288 Rdn. 33 ff.), sofern sie keinen Geständnischarakter haben.11 Diese sind deshalb frei widerruflich,12 ebenso das außergerichtliche Geständnis,13 obwohl hier auch die Indizwirkung, aber ohne Beweislastumkehr, entkräftet werden muss (vgl. § 288 Rdn. 15 f.). 7 Auf das Anerkenntnis kann § 290 nicht entsprechend angewendet werden,14 da Geständnis und Anerkenntnis in ihrer verfahrensrechtlichen Bedeutung und Wirkung nicht vergleichbar sind (vgl. § 288 Rdn. 7). An der Wirksamkeit des Anerkenntnisses würde sich auch dann nichts ändern, wenn die anerkennende Partei auch die die Klage

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3 RGZ 58, 54; Arens S. 195; Deubner JuS 2000, 271, 275. 4 Grunsky Taktik im Zivilprozeß3 (1985) 80 ff. sieht daher das Geständnis gegenüber dem einfachen Nichtbestreiten als nachteilig an; vgl. auch Rinsche Prozeßtaktik4 (1999) Rdn. 302. 5 BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 155 = NJW 1962, 1395; vgl. auch BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 = NJW 1981, 2193, 2194; Orfanides S. 108 (Widerruf dient der Wahrheitsfindung); a.A. Würthwein S. 59, der § 290 als Bindung an eine prozessuale Gestaltungserklärung versteht. 6 RGZ 11, 405, 406; OLG Hamm NJW 1955, 873, 875; Bernhardt JZ 1963, 245. 7 Wieczorek/Schütze/Gerken3 (2004) § 535 Rdn. 3. 8 Vgl. BGH 14.10.1975 – VI ZR 226/74, NJW 1976, 292, 293; OLG München 18.10.1955 – 4 U 232/55, NJW 1956, 1927; OLG Hamm 7.12.1954 – 2 U 144/53, NJW 1955, 873, 874 f. 9 OLG Celle 29.3.1995 – 6 U 94/94, OLGR 1995, 267, 268; OLG Hamm 7.12.1954 – 2 U 144/53, NJW 1955, 873, 874. 10 BGH 19.12.1953 – II ZR 27/53, BGHZ 12, 49, 51 = NJW 1954, 600, 601; a.A. OLG München 19.9.1983 – 28 U 3317/82, MDR 1984, 321, das § 290 auch für Fälle des § 138 Abs. 3 anwendet. 11 RGZ 58, 54. 12 RGZ 35, 409, 411 f.; RGZ 32, 407, 409. 13 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 16. 14 BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 = NJW 1981, 2193, 2194; OLG Schleswig 24.11.1992 – 8 UF 78/92, FamRZ 1993, 577; OLG Köln 16.8.1990 – 10 UF 66/90, FamRZ 1991, 856; OLG Frankfurt 4.6.1986 – 17 U 160/82, AnwBl 1988, 118, 119; Arens S. 221; Wolf S. 68 f.; a.A. OLG Nürnberg 22.5.1962 – 3 U 32/62, MDR 1963, 419 f.

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begründenden Tatsachen zugestanden hätte und hinsichtlich des Geständnisses die Widerrufsvoraussetzungen des § 290 vorliegen würden.15 Der sofortige Widerruf in den Fällen der §§ 85 Abs. 1 Satz 2, 90 Abs. 2 unterliegt eben- 8 falls nicht dem Anwendungsbereich des § 290. 16 Geständnisse von Prozessbevollmächtigten und Vorträge von Beiständen kann und muss die mit erschienene Partei sofort widerrufen, wenn sie deren Bindung vermeiden will.17 Ansonsten ist nur ein Widerruf unter den Voraussetzungen des § 290 möglich. IV. Voraussetzungen des Widerrufs Der Widerrufende muss schlüssig vortragen und gegebenenfalls beweisen, dass das 9 Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei.18 Der doppelte Nachweis, den § 290 für den Widerruf verlangt, entspricht dem doppelten Charakter des Geständnisses: den der Unwahrheit zur Beseitigung der Wissenserklärung und den des Irrtums zur Beseitigung der Willenserklärung (§ 288 Rdn. 4).19 Dies gilt auch für den Fall der Säumnis der anderen Partei.20 Allerdings ist ein Widerruf mit Zustimmung des Prozessgegners ohne die Vorausset- 10 zungen des § 290 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz möglich.21 Außerdem kann der Prozessgegner das Geständnis durch Zurücknahme der Behauptung ebenfalls hinfällig machen (vgl. § 288 Rdn. 53). 1. Widerrufserklärung. Der Widerruf ist eine einseitige, dem Gericht gegenüber ab- 11 zugebende, prozessuale Willenserklärung. Er ist in derselben Form wie das Geständnis zu erklären. Der Widerruf kann sowohl von der gestehenden als auch von einer anderen Person erklärt werden, sei es von der Partei, wenn ihr im Anwaltsprozess gemäß § 137 Abs. 4 das Wort gestattet wird (vgl. dazu § 288 Rdn. 25) oder von ihrem gesetzlichen bzw. bevollmächtigten Vertreter. Der Widerruf kann auch konkludent erklärt werden.22 2. Unwahrheit. Voraussetzung für einen Widerruf ist zunächst die Unrichtigkeit der 12 zugestandenen Tatsache. Für die Unwahrheit der zugestandenen Tatsache muss der Widerrufende Hauptbeweis erbringen.23 Er muss diese auch dann voll beweisen, wenn ihm ohne das Geständnis nach materiellem Recht Beweiserleichterungen zugute gekommen wären.24 Wird für die Unrichtigkeit der zugestandenen Tatsache im Bestreitensfall kein Beweis angetreten, ist der Widerruf unwirksam.25

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15 BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 = NJW 1981, 2193, 2194; a.A. LG Heidelberg MDR 1965, 583, 584. 16 So auch Stein/Jonas/Leipold Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 4. 17 Wieczorek/Schütze/Steiner3 (1994) § 85 Rdn. 6 f. 18 OLG Koblenz 27.5.2004 – 6 U 963/03, OLGR 2005, 305, 306. 19 Vgl. BGH 19.5.2005 – III ZR 265/04, NJW-RR 2005, 1297, 1298. 20 OLG Düsseldorf 12.5.2000 – 14 U 244/99, MDR 2000, 1211. 21 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 5; Schönke/Kuchinke ZPR § 49 IV. 22 BGH 14.4.1999 – IV ZR 289/97, VersR 1999, 838, 839; Arens S. 198. 23 Dies gilt auch bei Verständigungsschwierigkeiten des Zugestehenden vgl. BGHR 2005, 1552, 1553 mit Anm. Giers FamRB 2005, 362 f. 24 OLG Düsseldorf 30.4.1985 – 4 U 199/84, r+s 1985, 202, 203; OLG Frankfurt 17.11.1981 – 5 U 144/79, MDR 1982, 329. 25 RGZ 41, 43, 46.

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3. Irrtum. Das Geständnis muss durch einen Irrtum über die Wahrheit der zugestandenen Tatsache26 veranlasst sein. Unter einem Irrtum ist die unbewusste Unkenntnis des wirklichen Sachverhalts zu verstehen.27 Dabei steht die bewusste Unkenntnis des wahren Sachverhalts nicht dem Irrtum gleich.28 Gibt die zugestehende Partei eine Erklärung in dem Bewusstsein ab, den tatsächlichen Sachverhalt nicht zu kennen, bzw. nimmt sie die Ungewissheit bewusst in Kauf, so handelt sie auf eigenes Risiko. Ein zum Widerruf des Geständnisses berechtigender Irrtum ist in diesen Fällen ausgeschlossen.29 Dies gilt auch, wenn die Partei den genannten Umstand für unerheblich gehalten hat.30 Der Irrtum muss kausal für die Abgabe des Geständnisses gewesen sein. Erfasst 14 werden alle Arten des Irrtums.31 Es handelt sich i.d.R. um einen beachtlichen Motivirrtum,32 wenn die Partei das Geständnis nur deshalb abgibt, weil sie von der Wahrheit der behaupteten Tatsache ausgeht. Der Irrtum betrifft also das Willensmoment des Geständnisses, die Tatsachen ungeprüft zur Urteilsgrundlage zu machen.33 Dagegen liegt ein unbeachtlicher Motivirrtum vor, wenn die gestehende Partei über ihren Vorteil im Prozess irrte.34 Unterliegt die Partei bei Abgabe des Geständnisses einem Erklärungsoder Inhaltsirrtum ist das ebenfalls beachtlich. Auch diese Irrtümer sind vom Wortlaut des § 290 erfasst.35 Ein Rückgriff auf die §§ 119 ff. BGB ist deshalb nicht erforderlich und wäre auch nicht zulässig.36 Unerheblich ist, ob der Irrtum ein tatsächlicher oder rechtlicher, ein verschuldeter oder unverschuldeter war.37 Ein bewusst unwahres Geständnis berechtigt nicht zum Widerruf gemäß § 290, da 15 dieses nicht durch einen Irrtum veranlasst ist.38 Dadurch wird der Grundsatz der Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 nicht aufgegeben.39 Das Festhalten der Partei an einem bewusst unwahren Geständnis kann vielmehr als Sanktion für die Verletzung der Wahrheitspflicht aufgefasst werden.40

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26 So Arens S. 195; Orfanides S. 84, 100; a.A. Schoofs S. 169 ff., der auch einen Irrtum über die Erheblichkeit der Tatsache unter § 290 subsumiert und bei achtenswerten Gründen für das Geständnis allein den Beweis der Unrichtigkeit der Tatsache für einen Widerruf entscheidend sein lässt. Lediglich wenn die Partei grob nachlässig oder in Verschleppungsabsicht gehandelt habe, sei ein Widerruf ausgeschlossen. Insoweit will er den § 290 an § 296 Abs. 2 ausrichten. 27 OLG Düsseldorf 26.10.2000 – 10 U 176/99, OLGR 2001, 49, 50; OLG Naumburg 20.4.1999 – 11 U 131/98, OLGR 1999, 455. 28 RG JW 1902, 166 Nr. 16; vgl. OLG Düsseldorf 12.5.2000 – 14 U 244/99, MDR 2000, 1211; OLG Naumburg 20.4.1999 – 11 U 131/98, OLGR 1999, 455. 29 BGH 31.5.2011 – XI ZR 369/08, NJW 2011, 2794, 2795; OLG Düsseldorf 26.10.2000 – 10 U 176/99, OLGR 2001, 49, 50; OLG Naumburg 20.4.1999 – 11 U 131/98, OLGR 1999, 455; Zöller/Greger Rdn. 2. 30 BGH 31.5.2011 – XI ZR 369/08, NJW 2011, 2794, 2795. 31 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 5 (mit Ausnahme des Motivirrtums); vgl. Musielak/Huber Rdn. 2. 32 Würthwein S. 137. 33 Vgl. BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 393 f. = NJW 1981, 2193, 2194; Arens S. 197, 200; Orfanides S. 84; Wolf S. 67 f. 34 BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, NJW 1962, 1395, 1396; Zöller/Greger Rdn. 2. 35 Für eine analoge Anwendung des § 290 Arens S. 203 f.; Orfanides S. 106 ff., 110. 36 Vgl. BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 392 f. = NJW 1981, 2193, 2194. 37 RGZ 11, 405, 408. 38 Wolf S. 68; a.A. Bernhardt FG Rosenberg (1949) 9, 29 ff.; Bernhardt JZ 1963, 245, 247; Cahn AcP 198 (1998) 35, 69 f., wenn dadurch zwingendes Recht ausgeschaltet wird; Orfanides S. 92 ff., 97; Schmidt S. 148 ff., 151. 39 Arens S. 198; Pawlowski MDR 1997, 7; vgl. Schoofs S. 168 ff.; a.A. Bernhardt JZ 1963, 245, 247: Verstoß gegen die Wahrheitspflicht, die auch dem Gericht gegenüber bestehe. 40 BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 155 = NJW 1962, 1395; dagegen Bernhardt JZ 1963, 245, der dem BGH Gesetzespositivismus vorwirft; ablehnend auch Würthwein S. 59, der den Parteien ein Dispositionsrecht zugesteht und deshalb eine Sanktion verneint.

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Auch Scherz- oder Scheinerklärungen lassen sich nicht über § 290 widerrufen,41 16 da es hier an einem Irrtum über äußere Tatsachen fehlt. Fraglich ist, wer einem Irrtum bei der Abgabe des Geständnisses unterlegen sein 17 muss: die Partei oder der gesetzliche bzw. bevollmächtigte Vertreter. Hier wird man wohl die Grundsätze des § 166 BGB heranziehen können.42 Das bedeutet, dass es grundsätzlich auf den Irrtum des gesetzlichen43 oder bevollmächtigten Vertreters und nicht der Partei selbst ankommt, wenn diese vertreten worden ist und das Geständnis auf einem Willensentschluss des Vertreters beruht.44 Wird der Willensentschluss des Vertreters durch eine irrtümlich falsche Information der Partei veranlasst, setzt sich dieser Irrtum bei dem Vertreter fort.45 Missverständlich sind insoweit die Ausführungen in der Literatur, wonach sich der Irrtum des Vertreters nicht auf die ihm von der Partei erteilte Information beziehen darf.46 Lediglich in den Fällen, in denen die Partei bewusst eine falsche Information an den Vertreter weitergegeben hat, ist dieser Irrtum des Vertreters nicht beachtlich.47 In diesem Fall irrt sich der Vertreter nicht über die Wahrheit der zugestandenen Tatsachen, sondern über den Wahrheitsgehalt der Mitteilung der Partei. Hat der Prozessbevollmächtigte bei dem von ihm abgegebenen Geständnis auf eine Weisung hin gehandelt, ist der Rechtsgedanke des § 166 Abs. 2 BGB anzuwenden, so dass ein Irrtum des Prozessbevollmächtigten in diesem Fall als nicht beachtlich anzusehen ist.48 War zusätzlich noch ein Dritter zur Weisung des Prozessbevollmächtigten bevollmächtigt, muss der Irrtum entsprechend § 166 Abs. 1 BGB bei ihm vorgelegen haben und nicht bei der Partei.49 Der Widerrufende muss schlüssig vortragen und gegebenenfalls nachweisen, dass 18 der Irrtum aus scheinbaren äußeren Tatsachen entstanden ist, die den Zugestehenden an der Erkenntnis des wahren Sachverhalts gehindert oder die unrichtige Darstellung herbeigeführt haben.50 Der Irrtum muss selbst dann bewiesen werden, wenn sich die Unwahrheit der angeblichen Tatsache aus der Beweisaufnahme ergibt.51 4. Drohung. Ob § 290 auch Fälle erfasst, in denen die Partei durch Drohung zu einem 19 Geständnis gebracht wurde, ist zweifelhaft, denn für den Fall des dadurch veranlassten unwahren Geständnisses fehlt es an einem für § 290 relevanten Irrtum und für den Fall

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41 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 12. 42 Einheitliche Meinung: RGZ 146, 348, 353 (zu § 166 Abs. 2 BGB); Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; MünchKomm/Prütting Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2; Schilken Wissenszurechnung im Zivilrecht (1983) 202 ff. 43 RAG 26, 343, 346. 44 Zöller/Greger Rdn. 2. 45 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13. Nicht zu folgen ist Schilken Wissenszurechnung im Zivilrecht (1983) 206 f., der nach dem äußeren Erscheinungsbild in diesem Fall lediglich eine Wissensübermittlung annimmt, so dass der Prozessbevollmächtigte nur als Bote auftritt und somit § 166 BGB nicht einschlägig ist. Hier übersieht Schilken das Willenselement des Geständnisses, wenn das Geständnis auf dem Entschluss des Vertreters beruht. Andernfalls liegt ein Fall der Weisung vor, worauf § 166 Abs. 2 BGB entsprechend Anwendung findet. 46 So Stein/Jonas/Leipold Rdn. 13; MünchKomm/Prütting Rdn. 7; Zöller/Greger Rdn. 2. 47 Vgl. Staudinger/Schilken BGB (2004) § 166 Rdn. 20. 48 RG Warn 1934 Nr. 191; RGZ 146, 348, 353. 49 RGZ 146, 348, 353. 50 RG JW 1902, 166 Nr. 16; RG SeuffArch 73 Nr. 231; OLG Köln 15.1.1999 – 20 U 106/98, NJW-RR 2000, 1478. 51 RG Warn 1907–1908 Nr. 185; vgl. aber RGZ 11, 405, 408, wonach der Beweis des Irrtums nicht besonders geführt werden müsse, sondern sich auch aus den Begleitumständen ergeben könne, z.B. daraus, dass das Nichtbestehen der vorausgesetzten Verbindlichkeit erwiesen ist.

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§ 291

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eines wahren Geständnisses ist der Beweis der Unwahrheit nicht möglich. Eine Anwendung des § 123 BGB verbietet sich wegen des Charakters des Geständnisses als Prozesshandlung (vgl. § 288 Rdn. 5), ebenso wie die Anwendung der Grundsätze von Beweisverwertungsverboten (vgl. § 288 Rdn. 58).52 Auf Grund der vergleichbaren Interessenlage beim irrtümlich abgegebenen Geständnis und bei Drohung bzw. arglistiger Täuschung erscheint eine analoge Anwendung des § 290 angemessen. Zumindest kann ein durch Drohung bzw. arglistige Täuschung erlangtes Geständnis genauso wie andere Prozesshandlungen bei Vorliegen eines Restitutionsgrunds i.S.d. § 580 widerrufen werden.53 V. Wirkung des Widerrufs 20

Der Widerruf eines Geständnisses führt dazu, dass das Geständnis seine Wirksamkeit verliert (§ 290 Satz 2). Die Tatsache wird wieder beweisbedürftig. Die Wirkung des Geständnisses, dass der Gegner seiner Beweislast enthoben ist, bleibt jedoch bestehen.54 Vielmehr muss nun der Widerrufende die Unwahrheit der zunächst zugestandenen Tatsache beweisen.

§ 291 Offenkundige Tatsachen § 291 Assmann Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig sind, bedürfen keines Beweises. Schrifttum Hohlfeld Die Einholung amtlicher Auskünfte im Zivilprozeß, 1994; Leipold Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966; Lipp Das private Wissen des Richters, Zur Unparteilichkeit des Richters im Prozeß, 1995; Oberheim Beweiserleichterungen im Zivilprozeß, JuS 1996, 636; Pantle Beweiserhebung über offenkundige Tatsachen, MDR 1993, 1166; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983; SchmidtHieber Richtermacht und Parteiherrschaft über offenkundige Tatsachen, 1974; Schultz Die Gerichtskundigkeit von Tatsachen, FG Schmidt, Bd. 1 (1932) 283; Spiegelberg Ueber das gegenseitige Verhältniss zwischen dem gerichtlichen Geständniss und der Offenkundigkeit bei dem Gericht nach der deutschen Civilprozessordnung, 1896; Stein Das private Wissen des Richters, 1893 (Nachdruck 1987); Walter Freie Beweiswürdigung, 1979.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 3 Offenkundige Tatsachen ____ 5 1. Tatsachen ____ 6 2. Offenkundig ____ 7 a) Allgemeinkundig ____ 8

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V.

b) Gerichtskundig ____ 11 3. Bei dem Gericht ____ 15 Folge ____ 17 1. Keine Beweiserhebung ____ 17 2. Keine Behauptungslast ____ 18 3. Verwertbarkeit ____ 19 4. Überprüfbarkeit ____ 20

52 A.A. Orfanides S. 98 f., der allerdings das Geständnis als Wissenserklärung und Beweismittel auffasst und dieses als rechtswidrig erlangt ansieht. Auf der Grundlage der h.M., die das Geständnis als Dispositionsakt ansieht, hält Orfanides eine Anfechtung gemäß § 123 BGB für die sachgemäße Lösung (S. 111). 53 Stein/Jonas/Leipold vor § 128 Rdn. 292, 286; vgl. BGH 8.12.1993 – XII ZR 133/92, NJW-RR 1994, 386, 387 (Widerruf eines Rechtsmittelverzichts); BGH 27.5.1981 – IV b ZR 589/80, BGHZ 80, 389, 394 = NJW 1981, 2193, 2194 (Widerruf eines Anerkenntnisses); OLG Düsseldorf 23.9.1998 – 11 U 3/98, NJW-RR 1999, 1514 (Widerruf eines Anerkenntnisses). 54 RGZ 58, 54.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 291

I. Gesetzesgeschichte Die ursprünglich in § 264 enthaltene Regelung wurde durch die Bekanntmachung 1 von 18981 unverändert zu § 291. II. Normzweck § 291 bringt zum Ausdruck, dass offenkundige Tatsachen nicht beweisbedürftig 2 sind. Die Vorschrift dient der Prozessökonomie, weil dadurch überflüssige Beweisaufnahmen verhindert werden sollen.2 III. Anwendbarkeit § 291 gilt für alle Verfahrens- und Prozessarten, also auch für den Urkundenprozess.3 3 In den anderen Verfahrensordnungen findet der in § 291 geregelte Grundsatz ebenfalls Anwendung (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, über § 202 SGG,4 vgl. § 96 VwGO,5 vgl. § 81 FGO,6 vgl. § 58 ArbGG,7 vgl. §§ 26, 29 FamFG,8 auch im Grundbuchverfahren.9 Die Offenkundigkeit von Tatsachen, insbesondere in Form der Gerichtskundigkeit, 4 ist noch in anderen Vorschriften relevant, so in § 727, §§ 1310 Abs. 1 Satz 2, 2356 Abs. 3 BGB, §§ 71 Abs. 2, 147 Abs. 2, 164, 177 ZVG, § 29 GBO, § 37 SchRegO. IV. Offenkundige Tatsachen Unter § 291 fallen Tatsachen, die bei dem Gericht offenkundig (notorisch)10 sind. Ob 5 eine Tatsache i.S.d. § 291 offenkundig ist, ist nicht Rechtsfrage, sondern Tatfrage. Sie ist deshalb einem Rechtsentscheid nicht zugänglich.11 1. Tatsachen. Unter Tatsachen i.S.d. § 291 sind diejenigen zu verstehen, die das 6 konkrete zum Streitfall gehörende Geschehen betreffen (zum Tatsachenbegriff vgl. § 288 Rdn. 28).

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1 RGBl S. 410, 464. 2 Dies ist für Walter S. 273 ff. das entscheidende Kriterium für die Feststellung des Anwendungsbereichs des § 291. 3 BGH 24.4.1974 – VIII ZR 211/72, BGHZ 62, 286, 289 ff. = NJW 1974, 1199, 1200 = WM 1974, 487, 488 f.; RGZ 113, 17, 19; RGZ 109, 70, 71; OLG München 14.1.2004 – 7 U 4293/03, MDR 2004, 531, 532; Vgl. Wieczorek/ Schütze/Olzen3 (1998) § 592 Rdn. 28 ff., wo allerdings bei den gerichtskundigen Tatsachen eine Einschränkung vorgenommen wird, Rdn. 31; a.A. Gloede MDR 1974, 895, 897 Fn. 8; Stürner NJW 1972, 1257, 1260, die zwischen allgemeinkundigen Tatsachen, bei denen § 291 anwendbar sein soll, und gerichtskundigen Tatsachen, bei denen § 291 keine Anwendung finden soll, differenzieren. 4 BSG 31.10.1978 – 4 BJ 149/78, NJW 1979, 1063. 5 BVerwG 13.7.1982 – 9 C 53/82, NVwZ 1983, 99. 6 Gräber/Koch FGO7 (2010) § 81 Rdn. 3. 7 G/M/P/Prütting ArbGG7 (2009) § 58 Rdn. 41. 8 Keidel/Sternal § 29 FamFG17 (2011) Rdn. 11. 9 OLG Zweibrücken 12.2.2010 – 3 W 4/10, FamRZ 2010, 1599, 1600. 10 Zu dem Begriff der Notorietät vgl. Langenbeck ZZP 4 (1887) 470 ff. Zur geschichtlichen Entwicklung der Notorietät Schultz FG Schmidt (1932) 283 ff. sowie Spiegelberg S. 68 f. 11 BayObLG 17.11.1983 – ReMiet 1/83, WuM 1984, 16, 17.

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§ 291

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Nicht unter § 291 fallen Rechtsgesetze oder Erfahrungssätze.12 So kann die Verkehrsauffassung nicht i.S.d. Vorschrift offenkundig sein. 13 Die Feststellung der Verkehrsauffassung stützt sich jedoch auf Erfahrungswissen, das der Richter auf Grund eigener Sachkunde besitzen kann (vgl. Rdn. 14).14 Die Bekanntheit einer Marke kann als Erfahrungssatz ebenfalls nicht offenkundig sein, wohl aber die Tatsache, dass die Marke während eines längeren Zeitraums in weitem Umfang auf dem Markt erscheint und jedermann gegenübertritt.15 7

2. Offenkundig. Offenkundig i.S.d. Vorschrift sind solche Tatsachen, die einer beliebig großen Zahl von Menschen bekannt oder für diese ohne Weiteres zuverlässig wahrnehmbar sind (sog. allgemeinkundige Tatsachen)16 bzw. die das erkennende Gericht amtlich wahrgenommen hat (sog. gerichtskundige Tatsachen).17

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a) Allgemeinkundig. Allgemeinkundige Tatsachen sind solche, die in weiten Kreisen so bekannt sind18 oder von denen man sich durch Benützung allgemein zugänglicher, zuverlässiger Quellen,19 wie z.B. Nachschlagwerken, Medien oder Fahrplänen, allgemein zugänglichen und zuverlässigen Datenbanken im Internet20 unschwer überzeugen kann,21 so dass kein vernünftiger Grund besteht, sie in Zweifel zu ziehen.22 Maßgebend ist die Kenntnis von besonnenen, vernünftigen, verständigen und erfahrenen Menschen.23 Dies gilt für Vorgänge der Weltgeschichte24 und des Naturlebens sowie für

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12 BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1046 (Bekanntheit einer Marke); RG JW 1928, 1230 f.; Schmidt-Hieber S. 10 f.; Bornkamm WRP 2000, 630, 634; vgl. dazu Pantle MDR 1993, 1166, 1167 f., der auf die unterschiedliche Überprüfung von offenkundigen Tatsachen und Erfahrungssätzen hinweist. 13 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 f. = NJW 2004, 1163, 1164 unter Aufgabe von BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376; Lindacher BB 1991, 1524; Pantle MDR 1993, 1166, 1167 f., allerdings will er § 291 anwenden, wenn der Richter das Verkehrsverständnis durch eigenen Eindruck etwa bei dem Lesen einer Anzeige gewonnen hat; zweifelnd RG SeuffArch 50 (1895) 223, 224 für Handelsbrauch; zweifelnd auch Bornkamm WRP 2000, 830, 834, ob es sich beim Verkehrsverständnis um eine Tatsache handelt; a.A. RG JW 1933, 1655, 1656 (dass ein Name vom Verkehr als kennzeichnender Firmenbestandteil angesehen werde, sei gerichtskundig); RGZ 130, 242, 248. 14 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 f. = NJW 2004, 1163, 1164 unter Aufgabe von BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376 (Meister Kaffee). Kritisch zur eigenen Sachkunde des Gerichts Müller JR 1992, 8, 9. 15 BGH 17.8.2011 – I ZR 108/09, GRUR 2011, 1043, 1046. 16 Vgl. dazu Schmidt-Hieber S. 11 ff. m.w.N. 17 OLG Schleswig 20.12.1990 – 5 U 89/89, NJW-RR 1991, 715; vgl. dazu Schmidt-Hieber S. 13 ff.; Walter S. 279 hält eine Unterscheidung allgemeinkundig – gerichtskundig für überflüssig. 18 Spiegelberg S. 78 f. 19 Walter S. 274 spricht hier von potentieller Kenntnis und sieht darin eine Erweiterung des § 291 auf Tatsachen, deren Offenkundigkeit nach einem „vereinfachten Feststellungsverfahren“ (Erkenntnisquellen) festgestellt werden kann. 20 OLG Dresden 20.6.2007 – 13 W 165/07, NJW-RR 2007, 1619, 1620 (Regeln des Motorsportverbandes); OLG Frankfurt 11.3.2008 – 10 U 118/07, NJW-RR 2008, 1194, 1195 (Recherche auf der Herstellerseite); vgl. aber OLG Köln 22.9.2004 – 6 U 50/04, NJW-RR 2005, 353, 354 (ablehnend für die Staatsangehörigkeit der Mitglieder einer bekannten Rockgruppe); ArbG Siegen 3.3.2006 – 3 Ca 1722/05, DB 2006, 1436; zu weitgehend AG Köln 20.4.2011 – 201 V 546/10, ZMR 2012, 25 (Gerichtsbekanntheit einer Einstufung von Inhaltsstoffen als krebserregend aufgrund eines Wikipedia-Artikels) dagegen Laubinger ZMR 2012, 25, 27 und Kühn ZMR 2012, 27, 28; vgl. zum Internet als Informationsquelle Dötsch MDR 2011, 1017, 1018. 21 BVerfG 3.11.1959 – 1 BvR 13/59, BVerfGE 10, 177, 183 = NJW 1960, 31. 22 RGSt 16, 327, 329; RG JW 1929, 48. 23 BVerfG 3.11.1959 – 1 BvR 13/59, BVerfGE 10, 177, 183 = NJW 1960, 31; BVerwG 3.3.1987 – 1 C 39/84, NJW 1987, 1431, 1433; OLG Saarbrücken 3.4.1989 – 5 W 52/89, VersR 1989, 955; Oberheim JuS 1996, 636, 638. 24 BVerwG 3.3.1987 – 1 C 39/84, NJW 1987, 1431, 1433 (Kriegsschuld der Hitler-Regierung).

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 291

geographische Gegebenheiten. 25 Diese Allgemeinkundigkeit kann sich auf einen begrenzten Kreis von Personen oder eine bestimmte Ortschaft beschränken (Ortskundigkeit),26 wie z.B. hinsichtlich der besonderen Verkehrsverhältnisse in einer Gemeinde,27 und muss nicht in allen Landesteilen vorhanden sein.28 Was in Europa allgemeinkundig ist, ist es nicht notwendigerweise in Amerika; was heute als allgemeinkundig angesehen wird, war es nicht unbedingt auch vor einigen Jahren und muss es auch in Zukunft nicht mehr sein. Allgemeinkundig können also auch zeitlich oder nur örtlich begrenzte Ereignisse sein, wie z.B. Gebräuche und Gewohnheiten, Unruhen,29 die Bekanntgabe von Unglücksfällen, Wetterberichten, die Entfernung zweier Orte voneinander, die Lage und der Zustand öffentlicher Wege, Plätze, Grundstücke, Gebiete, die Verkehrsmittel, der in der Vergangenheit oder Gegenwart übliche Zins. Auch die Tatsache, dass ein Warenzeichen nur für eine bestimmte Herkunft, Herstellungsart usw verwendet wird,30 kann offenkundig sein. Die Offenkundigkeit kann sich auch daraus ergeben, dass die Tatsachen in der Pres- 9 se verbreitet wurden.31 Die Zahlenangaben in den statistischen Jahrbüchern sind offenkundig i.S.d. § 291,32 ebenso deren Veröffentlichung in der Fachpresse,33 wie z.B. die statistische monatliche Indexentwicklung der Lebenshaltungskosten in der NJW,34 auch die Angaben einer Mikrozensus-Erhebung 35 oder die Veröffentlichungen des Patentamts über Warenzeichen.36 Als offenkundig wird z.B. der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke,37 die Intention der KPD,38 der knappe Wohnraum für Gastarbeiter39 oder die Unmöglichkeit von parapsychologischen Kräften40 angesehen. Bloße Wahrscheinlichkeit einer Tatsachenbehauptung genügt für die Allgemein- 10 kundigkeit nicht.41 Als nicht allgemeinkundig wurde daher die Rechtsnachfolge des Landes angesehen, wenn lediglich der Posteinlieferungsschein für die Überleitung der Ansprüche vorgelegt und nicht der Zugang des Schreibens nachgewiesen ist,42 ebenso für die Rechtsnachfolge gemäß § 7 UnterhVG bei Nachweis durch privatschriftliche Be-

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25 RGZ 17, 269, 271; BSG 16.11.1972 – 11 RA 42/72, NJW 1973, 392; BVerwG 13.7.1982 – 9 C 53/82, NVwZ 1983, 99. 26 Vgl. Langenbeck ZZP 4 (1887) 470, 472. 27 Nicht aber bezüglich der Frage, ob von einem bestimmten Standpunkt aus bei Dunkelheit der Lichtschein einer Lichtzeichenanlage wahrgenommen werden kann, vgl. OLG Frankfurt 29.12.1982 – 1 Ws (B) 267/82 OWiG, StV 1983, 192, 193. 28 BGH 14.7.1954 – 6 StR 180/54, BGHSt 6, 292, 293 = NJW 1954, 1656. 29 RGZ 102, 339, 343 f. 30 RGZ 143, 175, 182 f. 31 RGZ 102, 339, 343 f.; vgl. aber bezüglich der Zuverlässigkeit solcher Angaben in einer Illustrierten KG JR 1972, 476, 477. 32 BGH 6.5.1993 – I ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122, 1123; BGH 4.5.1990 – V ZR 21/89, NJW 1990, 2620, 2622. 33 BAG 31.7.2007 – 3 AZR 810/05, BAGE 123, 319, 322. 34 BGH 24.4.1992 – V ZR 52/91, NJW 1992, 2088. 35 BAG 9.10.1991 – 5 AZR 598/90, BAGE 68, 320, 326 = NJW 1992, 1125, 1126. 36 RGZ 155, 108, 119. 37 OLG Frankfurt 13.3.2003 – 6 U 3/02, GRUR-RR 2003, 274, 275; OLG München 26.7.2001 – 29 U 2361/97, GRUR-RR 2001, 303, 304. 38 LG Berlin 26.1.1976 – 52 S 196/75, NJW 1977, 251, 252. 39 LG Mannheim 17.2.1977 – 4 S 115/75, NJW 1977, 1729. 40 LG Aachen 12.2.1988 – 5 S 414/87, MDR 1989, 63; LG Kassel 26.5.1988 – 1 S 483/87, NJW-RR 1988, 1517; LG Kassel 14.3.1985 – 1 S 491/84, NJW 1985, 1642; Oberheim JuS 1996, 636, 637 f. (irreführend jedoch die Bezeichnung Beweiserleichterung); a.A. Walter S. 278 f., der die Nichtexistenz der Parapsychologie mangels wissenschaftlichen Nachweises nicht als Fall der Offenkundigkeit ansieht. 41 Vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 8, der wegen des Wegfalls des förmlichen Beweisverfahrens die sorgfältige Prüfung durch den Richter fordert. 42 KG Rpfleger 1974, 119, 121.

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stätigung des Empfängers über die Auszahlung der Vorschussleistungen 43 oder die Rechtsnachfolge eines Versicherers.44 Offenkundig ist, dass von einer Tennisanlage Lärm ausgeht, nicht aber ob dieser zu einer konkreten Belästigung der Nachbarn führt.45 Die Auswirkungen der Machtübernahme in der Türkei durch das Militär am 12.9.1980 stellen anders als die Machtübernahme selbst keine allgemeinkundige Tatsache dar.46 11

b) Gerichtskundig. Die Gerichtskundigkeit ist ein Unterfall der Offenkundigkeit.47 Als offenkundig sind deshalb auch gerichtsbekannte Tatsachen anzusehen,48 wie z.B. Kenntnisse, die das Gericht auf Grund seiner dienstlichen Befassung in früheren Rechtsstreitigkeiten erworben hat.49 Für die dienstliche Befassung ist die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Aufgaben des Gerichts in Zivil- und Strafrechtspflege oder Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Justizverwaltung usw unbeachtlich.50 Gerichtskundige Tatsachen können z.B. sein: Übereignungen, Verträge, der Inhalt einer Urkunde, Betrügereien der Beklagten aus früheren Prozessen,51 Vorstrafen des Angeklagten, die der Richter selbst verhängt hat,52 die Kenntnis von der Anhängigkeit eines anderen Prozesses, das Wirksamwerden eines Tarifvertrags53 oder aus der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Anordnung der Betreuung, Volljährigkeit, Todeserklärung, Vormundbestellung, die Eintragung in ein öffentliches Register54 oder in die Liste der Rechtsanwälte. Gerichtskundig sind insbesondere Tatsachen, die in eigenen amtlichen Handlungen des Richters bestehen oder den Gegenstand der amtlichen Wahrnehmung gebildet haben,55 wie z.B. die Erteilung der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung oder die von dem Präsidium beschlossene Geschäftsverteilung,56 nicht aber die Zeugenaussage aus einem anderen Verfahren.57 Hat der Richter aus amtlicher Veranlassung ein sicheres Bild von tatsächlichen Verhältnissen, Ereignissen oder Zuständen gewonnen, kann er dieses Wissen in späteren Verfahren ohne Beweisführung verwerten.58

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43 OLG Koblenz 19.3.1986 – 13 WF 347/86, FamRZ 1987, 83 f.; OLG Hamburg 7.12.1981 – 2 WF 389/81, FamRZ 1982, 425, 426. 44 OLG Köln 6.6.1994 – 19 W 55/93, VersR 1994, 1372, 1373; OLG Karlsruhe 11.11.1988 – 14 W 62/88, OLGZ 1989, 253, 254 = MDR 1989, 363. 45 OLG Schleswig 20.12.1990 – 5 U 89/89, NJW-RR 1991, 715; a.A. OLG München 14.1.2004 – 7 U 4293/03, MDR 2004, 531, 532 (Lärmbelästigung durch Schulbetrieb ist offenkundig und führt wegen Belästigung zur Minderung des Mietzinses). 46 BVerwG 13.7.1982 – 9 C 53/82, NVwZ 1983, 99. 47 BVerfG JZ 1960, 124; BVerfG 3.11.1959 – 1 BvR 13/59, BVerfGE 10, 177, 183 = NJW 1960, 31; a.A. Schultz FG Schmidt (1932) 283, 294, der die Anwendung des § 291 wegen fehlender Kontrollmöglichkeit auf gerichtskundige Tatsachen ablehnt. 48 BGH 14.7.1954 – 6 StR 180/54, BGHSt 6, 292, 293 = NJW 1954, 1656; RG JW 1929, 1051; RG LZ 1915, 754 Nr. 24. 49 BayVerfGH 19.8.2010 – Vf. 41-VI-09, FamRZ 2011, 655; RG JW 1911, 102; BAG 9.8.1995 – 6 AZR 1047/94, BAGE 80, 316, 321 f. = NZA 1996, 994, 996; einschränkend Schlosser ZPR I Rdn. 170: Gerichtskundig sei nur alles, was dem Gericht nicht erst durch Beweisaufnahme in früheren Verfahren zur Kenntnis gelangt sei. 50 Stein/Jonas/Leipold Rdn. 9; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; vgl. Stein S. 160 f. 51 RG Warn 1908 Nr. 93. 52 Stein S. 161. 53 BAG 9.8.1995 – 6 AZR 1047/94, BAGE 80, 316, 321 f. = NZA 1996, 994, 996. 54 Schlosser ZPR I Rdn. 170. 55 BGH 30.11.1959 – III ZR 157/58, VersR 1960, 511, 512; RG Warn 1908 Nr. 294; AG Tempelhof-Kreuzberg 20.1.2005 – 142 F 15130/04, FamRZ 2005, 1260, 1261; Spiegelberg S. 81 f.; Stein S. 157. 56 BGH 14.7.1954 – 6 StR 180/54, BGHSt 6, 292, 293 = NJW 1954, 1656. 57 BGH 4.11.2010 − I ZR 190/08, NJW-RR 2011, 569. 58 BGH 14.7.1954 – 6 StR 180/54, BGHSt 6, 292, 295 = NJW 1954, 1656, 1657; BVerwG 22.8.1989 – 9 B 207/89, NVwZ 1990, 571, 572; OLG Koblenz 30.5.2011 − 5 U 297/11, NJW-RR 2011, 1037, 1038 (Witterungsbeständigkeit von Teakholz).

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Neu erworbene Kenntnis stellt keine Offenkundigkeit her. Aktenkundigkeit allein 12 genügt deshalb nicht.59 Das gerichtskundige Wissen muss präsent sein, ansonsten handelt es sich um einen Urkundenbeweis.60 Muss also die Kenntnis des Gerichts erst durch Erkundigungen, z.B. bei der Industrie- und Handelskammer,61 oder durch Feststellung aus den Akten62 oder Vorlage einer Urkunde, wie z.B. Registereintragungen, herbeigeführt werden, dann handelt es sich nicht um eine Offenkundigkeit i.S.d. § 291.63 Auch Erfahrungssätze können nicht gerichtskundig sein.64 Die Grenze des § 291 liegt in § 41 Nr. 5.65 Bezieht sich die Kenntnis des Richters auf 13 den konkret zu beurteilenden Sachverhalt, dann ist diese nicht verwertbar.66 Die Wahrnehmung kann nur über die Zeugenstellung in den Prozess eingeführt werden. Daraus folgt, dass gerichtskundig nicht alles sein kann, was der Richter weiß.67 Hat der Richter die Kenntnis auf privatem Wege erlangt, liegt keine gerichtskundige Tatsache vor.68 Nicht gerichtskundig ist deshalb z.B. die Beobachtung eines Verkehrsunfalls aus dem Fenster eines Dienstzimmers.69 Abzugrenzen ist der Begriff der Gerichtskundigkeit von dem der Sachkunde eines 14 Gerichts. Die eigene Sachkunde des Gerichts kann lediglich einen Sachverständigenbeweis entbehrlich machen, führt aber nicht zur Offenkundigkeit gemäß § 291.70 In diesen Fällen kann das Gericht die (Un)Wahrheit einer neuen Tatsache auf Grund seiner in früheren Verfahren gewonnenen Kenntnisse ohne Beweisaufnahme selbst beurteilen, während sich im Fall der Gerichtskundigkeit die Kenntnis des Richters genau auf die behauptete Tatsache bezieht. Kein Fall von Gerichtskundigkeit liegt daher vor, wenn das Gericht aus früheren Verfahren die Erfahrung und Sachkunde mitbringt, die etwa zu Fragen der Ernährungswissenschaft71 oder für das Verständnis und die Reichweite von Werbeaussagen72 notwendig sind. 3. Bei dem Gericht. Bei der Gerichtskundigkeit kommt es auf die Kenntnis des 15 Richters an und nicht auf die des Gerichts als Behörde.73 Muss sich der Richter selbst erst Kenntnis von der Tatsache verschaffen, weil sie nur bei Gericht bekannt ist, dann bleibt eine Beweisaufnahme erforderlich.74 Die Gerichtskundigkeit muss nicht für alle Mitglieder des Gerichts bestanden haben.75 Es genügt die Kenntnis der Mehrheit des Kollegi-

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59 RGZ 13, 369, 371; OLG Jena 13.9.2001 – 6 W 519/01, InVo 2002, 422, 423; OLG Hamburg OLGRspr 37 (1918) 157; a.A. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 28. 60 Vgl. RGZ 8, 42, 45; Stein S. 159 f.; weitergehend MünchKomm/Prütting Rdn. 9, der ein Studium der Akte zur Auffrischung für zulässig hält. 61 A.A. RG JW 1926, 2630 mit abl. Anm. Heilberg. 62 OLG Frankfurt NJW 1977, 767, 768. 63 RGZ 13, 369, 372; OLG Hamburg OLGRspr 37 (1918) 157. 64 Hohlfeld S. 62 f.; a.A. Walter S. 283 f. 65 BayVerfGH 19.8.2010 – Vf. 41-VI-09, FamRZ 2011, 655, 656; Walter S. 273, 281. 66 Vgl. Lipp S. 63 f. 67 Hohlfeld S. 58. 68 BGH 10.12.1986 – I ZR 136/84, NJW 1987, 1021; RG JW 1911, 102; OLG Frankfurt StV 1993, 192 f.; a.A. Walter S. 283. 69 Schlosser ZPR I Rdn. 170. 70 Zöller/Greger Rdn. 1 a; Musielak/Huber Rdn. 2; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 7. 71 A.A. BGH 2.4.1998 – I ZR 1/96, NJW 1998, 3498 f. 72 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 = NJW 2004, 1163, 1164 unter Aufgabe von BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376, (Meister Kaffee); vgl. auch Pantle MDR 1993, 1166, 1168. 73 Hohlfeld S. 59; Schmidt-Hieber S. 16 ff. m.w.N. 74 Stein S. 159. 75 RAG JW 1929, 1325, 1326.

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ums,76 es reicht aber nicht, wenn sich die Mehrheit eines Kollegialgerichts erst durch Vorlage der Akten Kenntnis davon verschaffen muss.77 Auch bei der Frage der Allgemeinkundigkeit genügt die Stimmenmehrheit (§ 196 GVG).78 Das Gericht braucht nicht notwendig anzugeben, worauf seine Kenntnis beruht.79 16 Eine solche Angabe ist jedoch dann geboten, wenn auf Grund der Besonderheit der Tatsache die Annahme der Verkennung des Rechtsbegriffs der Gerichtskundigkeit zu befürchten steht.80 V. Folge 17

1. Keine Beweiserhebung. Offenkundige Tatsachen bedürfen keines Beweises. Eine Beweisaufnahme ist nicht erforderlich.81 § 291 schließt jedoch die Möglichkeit, den Beweis für die Unrichtigkeit von allgemein- oder gerichtskundigen Tatsachen zu führen, nicht aus.82 Die Feststellung der Allgemeinkundigkeit bzw. Offenkundigkeit unterliegt jedoch nicht der Beweiserhebung, weswegen Offenkundigkeit als solche bzw. ihr Fehlen nicht Gegenstand eines Beweisantritts sein kann.83 Wie bei jeder anderen erwiesenen Tatsache kann jedoch die Überzeugung des Gerichts, je nachdem wer die Beweislast trägt, durch einen Gegenbeweis erschüttert oder durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden.84 Deshalb muss das Gericht, wenn die Unrichtigkeit geltend gemacht wird, den angebotenen Beweis erheben.85

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2. Keine Behauptungslast. Ob § 291 bei offenkundigen Tatsachen nur die Beweiserhebung für nicht erforderlich erklärt oder auch die Behauptungslast entfallen lässt, so dass offenkundige Tatsachen vom Gericht ohne Vortrag der Parteien berücksichtigt werden dürfen, ist umstritten.86 Gegen den Wegfall der Behauptungslast wird die Verhandlungsmaxime angeführt, wonach nur der von den Parteien vorgetragene Tatsachenstoff Urteilsgrundlage werden kann.87 Der Dispositionsfreiheit der Parteien sind jedoch inso-

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76 BGH 30.11.1959 – III ZR 157/58, VersR 1960, 511, 512 f.; RG Warn 1917 Nr. 95; Schmidt-Hieber S. 19 m.w.N.; Walter S. 280; a.A. RG JW 1930, 715; RG JW 1929, 48, 49 (beide für das Strafverfahren: sämtliche Richter einschließlich Laienrichtern); OLG Karlsruhe Justiz 1964, 287, 288 (Kenntnis aller Richter erforderlich). 77 OLG Celle 10.8.1995, 11 W 16/95, MDR 1995, 1262. 78 RG JW 1929, 48. 79 RG JW 1911, 102. 80 RG Gruchot 54 (1910) 1141, 1142 f.; Alsberg JW 1918, 792, 795. 81 Hohlfeld S. 58 f.; Oberheim JuS 1996, 636, 639, der es allerdings in das Ermessen des Gerichts stellen will, ob es angebotene Beweise erhebt oder nicht. 82 BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 = NJW 2004, 1163, 1164; BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376; Lindacher BB 1991, 1524; Schultz FG Schmidt (1932) 283, 293; a.A. Zöller/Greger Rdn. 4; Pantle MDR 1993, 1166, 1168. 83 OLGR Frankfurt 2006, 814, 815; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 12; Zöller/Greger Rdn. 4. 84 BayVerfGH 19.8.2010 – Vf. 41-VI-09, FamRZ 2011, 655, 656; BGH 2.10.2003 – I ZR 150/01, BGHZ 156, 250, 253 f. = NJW 2004, 1163, 1164; BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376 (Meister Kaffee); Bornkamm WRP 2000, 830, 833; Stein S. 171; a.A. RG JW 1896, 228, 229; Pantle MDR 1993, 1166, 1168; Walter S. 274 f. sieht darin bezüglich echter offenkundiger Tatsachen einen Widerspruch, nicht aber bezüglich der Tatsachen, die der Richter auf einfache Weise feststellen könne. 85 BGH 29.3.1990 – I ZR 74/88, NJW-RR 1990, 1376 mit abl. Anm. Lindacher BB 1991, 1524; Oberheim JuS 1996, 636, 639; a.A. Zöller/Greger § 291 Rdn. 4. 86 Vgl. zum Streitstand ausführlich MünchKomm/Prütting Rdn. 13; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 10; Prütting S. 46. 87 Vgl. RGZ 143, 175, 183 (Mündlichkeitsgrundsatz); RG Warn 1916 Nr. 92; BAG 30.9.1976 – 2 AZR 402/75, BAGE 28, 196, 201 = NJW 1977, 695; vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 7; zur Einführung von gerichtlichen Vorkenntnissen des Richters aus Parallelprozessen wie z.B. in

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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weit Grenzen zu setzen, als die Parteien offenkundige Tatsachen der Urteilsgrundlage nicht entziehen dürfen.88 Deshalb ist der Ansicht zu folgen, die ein Vorbringen der Parteien für nicht erforderlich hält.89 So können allgemeinkundige und gerichtskundige90 Tatsachen vom Richter von Amts wegen berücksichtigt werden.91 Diese Auffassung wird auch dadurch gestützt, dass das Gegenteil offenkundiger Tatsachen nicht geständnisfähig ist (vgl. § 288 Rdn. 56).92 Ebenso darf das Gericht seinem Urteil solche Tatsachen nicht zugrunde legen, deren Gegenteil offenkundig ist.93 Im Übrigen ist der Beibringungsgrundsatz gewahrt, wenn der Kläger sich dem Standpunkt des Gerichts anschließt und sich die vom Gericht in einem Hinweis angeführten Tatsachen zueigen macht.94 3. Verwertbarkeit. Fehlende Beweisbedürftigkeit und Behauptungslast sind aber 19 nicht gleichzusetzen mit der Verwertbarkeit einer Tatsache. Das Gericht hat die Pflicht, die gerichtskundige Tatsache, wenn es sie verwerten will, in den Prozess einzuführen (§ 139), damit die Parteien Stellung nehmen können.95 Im Beschlussverfahren ist ein schriftlicher Hinweis des Gerichts geboten.96 Ansonsten liegt ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) vor.97 Dies gilt i.d.R. auch für allgemeinkundige Tatsachen, allerdings nicht für derartige allgemein bekannte Tatsachen, die allen Beteiligten

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Masseverfahren wegen Kapitalanlagen vgl. Stackmann NJW 2010, 1409 ff.; dagegen Pörnbacher/Suchomel NJW 2010, 3202 ff. 88 BAG 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, BAGE 87, 234, 240 f. = NZA 1998, 661, 663; MünchKomm/Prütting Rdn. 13; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 10; Hergenröder Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung (1995) 409; Prütting S. 46 f.; Hahn JA 1991, 319, 323 f. 89 RG Warn 1916 Nr. 92; AG Dortmund 2.11.2004 – 125 C 10067/04, WuM 2004, 721 (LS); Dötsch MDR 2011, 1017 f. 90 OLG Frankfurt 1.6.1977 – 22 W 35/77, MDR 1977, 849. 91 Bernhardt FG Rosenberg (1949) 9, 22 ff., 23; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 112 Rdn. 25 m.w.N.; einschränkend Zöller/Greger Rdn. 2 auf allgemeinkundige Tatsachen; a.A. RGZ 143, 175, 183; RG JW 1899, 485 Nr. 11; BAG 30.9.1976 – 2 AZR 402/75, BAGE 28, 196, 201 = NJW 1977, 695; Walter S. 280; differenzierend Brüggemann Judex statutor und judex investigator (1968) 340 ff. danach, ob die rechtserzeugende Tatsache als allgemeinkundige Auffangtatsache nur eine sachverhaltsmäßige Variante innerhalb des gesetzlichen Tatbestands ist (dann Berücksichtigung ohne Sachvortrag) oder ob sie einen besonderen konkurrierenden oder subsidiären Anspruchsgrund herstellt (dann keine Berücksichtigung), rechtshindernde oder rechtsvernichtende allgemeinkundige Tatsachen dürfen nur von Amts wegen berücksichtigt werden, wenn der gerichtliche Ausspruch in den tenorierten Widersinn führen würde, nur gerichtskundige gar nicht; einschränkend Cahn AcP 198 (1998) 35, 69, wenn es sich um Tatsachen für die Anwendung zwingender Normen handelt. 92 BGH 29.6.1979 – III ZR 156/77, NJW 1979, 2089; BGH 24.5.1962 – VII ZR 46/61, BGHZ 37, 154, 156 = NJW 1962, 1395; OLG Schleswig 20.1.1999 – 9 U 19/98, NJW-RR 2000, 356; MünchKomm/Prütting Rdn. 13. 93 BAG 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, BAGE 87, 234, 241 = NZA 1998, 661, 663; vgl. BAG 17.4.1996 – 3 AZR 56/95, BAGE 83, 1, 4 = NZA 1997, 155, 156; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 18. 94 BGH 1.7.2010 – I ZR 61/09, GRUR-RR 2010, 407 (LS); weitergehend Oberheim JuS 1996, 637, 639, der konkludentes Zueigenmachen der Partei bereits dann annimmt, wenn die Tatsache der Partei günstig ist und zu ihrem bisherigen Vorbringen nicht im Widerspruch steht. 95 BVerfG 19.4.1978 – 1 BvR 596/77, BVerfGE 48, 206, 209; BVerfG 3.11.1959 – 1 BvR 13/59, BVerfGE 10, 177, 183 = NJW 1960, 31; BGH 30.1.1997 – I ZB 3/95, WRP 1997, 762, 763 f.; BGH 6.5.1993 – I ZR 84/91, NJWRR 1993, 1122, 1123; BAG 28.10.2010 − 8 AZR 546/09, NZA-RR 2011, 378, 380; BSG MDR 1975, 965; BSG 16.11.1972 – 11 RA 42/72, NJW 1973, 392; OLG Köln 25.9.1985 – 2 W 139/85, Rpfleger 1985, 498 f.; OLG Schleswig SchlHA 1974, 168; vgl. AG Tempelhof-Kreuzberg FamRZ 2005, 1260, 1261; Gerber FamRZ 1997, 230. 96 BAG 28.10.2010 − 8 AZR 546/09, NZA-RR 2011, 378, 380; OLG Köln 25.9.1985 – 2 W 139/85, Rpfleger 1985, 498 f. 97 BVerfG 19.4.1978 – 1 BvR 596/77, BVerfGE 48, 206, 209; BSG 16.11.1972 – 11 RA 42/72, NJW 1973, 392.

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mit Sicherheit gegenwärtig sind und von denen sie auch wissen, dass sie für die Entscheidung erheblich sein können.98 4. Überprüfbarkeit. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich auch die offenkundigen und gerichtsbekannten Tatsachen zu Grunde zu legen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1).99 Soweit das Erstgericht die Tatsachengrundlage fehlerhaft erfasst hat, ist eine Korrektur jedoch möglich.100 Das Revisionsgericht darf nur überprüfen, ob das Berufungsgericht den Begriff der 21 Offenkundigkeit verkannt hat.101 Die Tatsachenfeststellung selbst ist der Nachprüfung entzogen (§ 559 Abs. 2).102 Dies gilt ausnahmsweise nicht, soweit es sich um von Amts wegen zu berücksichtigende bzw. unstreitige Tatsachen103 handelt, die die Begründetheit des Verfahrens betreffen und erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten sind. Außerdem dürfen schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen.104 Hier kann das Revisionsgericht die Offenkundigkeit selbständig beurteilen.105 Der Begriff Offenkundigkeit und die richtige Anwendung des § 291 sind als Rechts22 fragen revisibel. Damit das Urteil einer Überprüfung zugänglich ist, ist Folgendes zu beachten: Sind allgemeinkundige Tatsachen auch in den höheren Instanzen bekannt oder zumindest zugänglich, dann bedarf es keiner weiteren Begründung.106 Handelt es sich allerdings um eine Allgemeinkundigkeit, die auf einen räumlichen oder persönlichen Kreis beschränkt ist, oder um gerichtskundige Tatsachen, die dem oberen Gericht unbekannt sind, und kann sich das Gericht auch keine Kenntnis von ihrer Richtigkeit verschaffen, dann muss aus den Gründen des Urteils zumindest hervorgehen, dass die Voraussetzungen des § 291 nicht verkannt worden sind.107 Kennt das Revisionsgericht eine allgemeinkundige Tatsache, die das untere Gericht 23 verkannt hat, so ist sie in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen. An tatsächliche Feststellungen, die im Widerspruch zu offenkundigen Tatsachen stehen, ist das Revisionsgericht nicht gebunden.108

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98 BGH 30.1.1997 – I ZB 3/95, WRP 1997, 762, 764; BGH 8.10.1959 – VII ZR 87/58, BGHZ 31, 43, 45 = NJW 1959, 2213, 2214; BGH 28.9.1965 – VI ZR 88/64, VersR 1965, 1153; BSG 31.10.1978 – 4 BJ 149/78, NJW 1979, 1063. 99 BGH 19.3.2004 – V ZR 104/03, BGHZ 158, 295, 300 = NJW 2004, 2152, 2153; MünchKomm/Rimmelspacher § 529 Rdn. 6; Gaier NJW 2004, 2041, 2043. 100 Vgl. BGH 8.6.2004 – VI ZR 230/03, BGHZ 159, 254, 258 = NJW 2004, 2828, 2830; BGH 12.3.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 273 = NJW 2004, 1876; Zöller/Heßler § 529 Rdn. 2. 101 BGH 14.1.1993 – VII ZR 185/91, NJW 1993, 2674, 2675 (Gerichtskundigkeit); RGZ 143, 175, 184. 102 BGH 14.1.1993 – VII ZR 185/91, NJW 1993, 2674, 2675; RGZ 143, 175, 184; RG JW 1911, 102. 103 Zu den Rechtsfortbildungstatsachen mit z.B. statistischem Inhalt vgl. MünchKomm/Prütting Rdn. 20; zu den sog. Normtatsachen vgl. Sander Normtatsachen im Zivilprozeß (1998). 104 Vgl. Wieczorek/Schütze/Prütting3 (2005) § 559 Rdn. 54 f. 105 Vgl. Hk-ZPO/Saenger Rdn. 13. 106 Walter S. 279. 107 RG Warn 1910 Nr. 300 (Gerichtskunde in einer technischen Frage); Oberheim JuS 1996, 636, 640; vgl. aber RG SeuffArch 50 (1895) 223: grundsätzlich keine Begründung; RG Gruchot 66 (1923) 475, 480 m.w.N.: Die Quelle, aus der das Gericht seine Kenntnis für die Gerichtskundigkeit schöpft, muss nicht angegeben werden. Vgl. dazu auch Walter S. 279, der eine Begründungspflicht bejaht, wenn die Tatsachen nicht allgemeinkundig sind. 108 BAG 9.12.1997 – 1 AZR 319/97, BAGE 87, 234, 241 = NZA 1998, 661, 663; BAG 17.4.1996 – 3 AZR 56/95, BAGE 83, 1, 4 = NZA 1997, 155, 156; BAG 9.8.1995 – 6 AZR 1047/94, BAGE 80, 316, 321 f. = NZA 1996, 994, 996.

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§ 292

§ 292 Gesetzliche Vermutungen § 292 Assmann Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig, sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Dieser Beweis kann auch durch den Antrag auf Parteivernehmung nach § 445 geführt werden. Schrifttum Allner Die tatsächliche Vermutung mit besonderer Berücksichtigung der GEMA-Vermutung, 1993; Baumgärtel Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996; Baumgärtel Die Bedeutung der sog. „tatsächlichen Vermutung“ im Zivilprozeß – eine Analyse der Rechtsprechung, FS Schwab (1990) 43; Donau Die Bedeutung von Fiktionen, Vermutungen und Auslegungsregeln im summarischen Prozeß, ZZP 67 (1954) 451; Guggenbühl Die gesetzlichen Vermutungen des Privatrechts und ihre Wirkungen im Zivilprozeß, 1990; Habscheid Vermutungen im neuen Scheidungsrecht, FS Bosch (1976) 355; Hedemann Die Vermutung nach dem Recht des Deutschen Reiches, 1904; Leipold Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, 1966; Medicus Ist Schweigen Gold? Zur Widerlegung der Rechtsvermutung gemäß §§ 891, 1006, FS Baur (1981) 63; Musielak Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozeß, 1975; Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983; Rosenberg Die Beweislast, 5. Aufl. (1965); Werner Grundprobleme des § 1006 BGB, JA 1983, 617.

I. II. III. IV.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 4 Abgrenzung ____ 5 1. Gesetzliche Vermutungen ____ 6 a) Tatsachenvermutungen ____ 7 b) Rechtsvermutungen ____ 8 c) Unwiderlegbare Vermutungen ____ 9 2. Vertraglich vereinbarte Vermutungen ____ 10 3. Andere Beweislastnormen ____ 11 4. Auslegungsregeln ____ 12

5. Tatsächliche Vermutungen ____ 13 6. Fiktionen ____ 17 V. Vermutungen im Einzelnen ____ 19 1. Widerlegbare Vermutungen ____ 20 a) Im materiellen Recht ____ 20 b) Im Prozessrecht ____ 25 2. Unwiderlegbare Vermutungen ____ 26 a) Im materiellen Recht ____ 26 b) Im Prozessrecht ____ 27 VI. Wirkung der Vermutung ____ 28 VII. Der Beweis des Gegenteils ____ 30

I. Gesetzesgeschichte § 264 a wurde durch die Novelle von 18981 eingefügt und durch die Bekanntmachung 1 von 18982 unverändert zu § 292. Eine sprachliche Änderung hat die Regelung in Satz 2 durch das Gesetz zur Änderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 27.10.19333 erfahren. II. Normzweck Gesetzlich vermutete Tatsachen bedürfen keines Beweises (§ 292). Das gilt bei ge- 2 setzlichen Tatsachenvermutungen für die bestimmte Tatsache, für die die Vermutung

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1 RGBl S. 256, 271. 2 RGBl S. 410, 464. 3 Statt „Eideszuschiebung“ nun „Antrag auf Parteivernehmung“; vgl. RGBl I S. 780, 786; RGBl I S. 821, 849 (Bekanntmachung v. 8.11.1933).

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spricht (vgl. dazu Rdn. 7). In analoger Anwendung gilt § 2924 auch für Rechtsvermutungen im Hinblick auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechts, auf das sich die Vermutung bezieht (vgl. Rdn. 8).5 Allerdings ist der Beweis des Gegenteils zulässig, solange es sich nicht um eine un3 widerlegbare Vermutung (praesumtio iuris et de iure) handelt. Die Unwiderlegbarkeit muss jedoch im Gesetz ausdrücklich angeordnet sein, ansonsten ist von einer widerlegbaren Vermutung (praesumtio iuris) auszugehen (§ 292 Satz 1). Die bloße Erschütterung der gesetzlichen Vermutung durch Beweis ihrer möglichen Unrichtigkeit genügt nicht; erforderlich ist der volle Beweis des Gegenteils der gesetzlichen Vermutung. Es handelt sich um eine Beweislastnorm, nicht um eine Beweisregel.6 Sie führt zu einer Veränderung der Behauptungslast und auch der Beweislast, da die Partei nicht die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm, die die Rechtsfolge vorsieht, behaupten und beweisen muss, sondern lediglich die Vermutungsbasis, aus der auf die Tatbestandsvoraussetzungen der Rechtsfolgenorm geschlossen wird (vgl. Rdn. 29). Diese Vermutungsbasis kann bereits durch einen einfachen Gegenbeweis entkräftet werden.7 Gelingt dies dem Gegner jedoch nicht, obliegt ihm der Beweis des Gegenteils der Tatsachenvermutung (Vermutungsfolge).8 Insoweit tritt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Vermutungsgegners ein.9 III. Anwendbarkeit 4

§ 292 gilt in allen Verfahrens- und Prozessarten. Er findet entsprechende Anwendung im Arbeitsgerichtsverfahren10 (§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG), in der Verwaltungsgerichtsbarkeit11 (§ 173 VwGO) sowie in der Sozialgerichtsbarkeit (§ 202 SGG).12 Nicht anwendbar ist § 292 auf vertraglich vereinbarte Vermutungen, wie z.B. in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (vgl. Rdn. 10). Unter § 292 fallen auch keine Beweiserleichterungen, wie z.B. § 22 AGG.13 IV. Abgrenzung

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Die gesetzlichen Vermutungen sind abzugrenzen von den vertraglich vereinbarten Vermutungen, den anderen Beweislastnormen, den Auslegungsregeln, den tatsächlichen Vermutungen und den Fiktionen.

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1. Gesetzliche Vermutungen. Gesetzliche Vermutungen sind in widerlegbare und unwiderlegbare Vermutungen zu unterteilen, wobei Letztere nicht unter § 292 fallen. Bei den gesetzlichen Vermutungen lassen sich wiederum Tatsachenvermutungen von Rechtsvermutungen unterscheiden. Zwar ist heute anerkannt, dass gesetzliche Tatsachen- und

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4 Medicus FS Baur (1981) 63, 64 Fn. 8; Rosenberg S. 232. 5 Rosenberg S. 225 ff.; Werner JA 1983, 617, 620 (für § 1006 BGB); vgl. auch Leipold S. 93 ff.; a.A. Musielak S. 76 ff., 82 (Vermutungsgegenstand sind die Rechtsbegründungstatsachen); Schulte BB 1977, 269, 272 f. (indirekte Tatsachenvermutung bei § 1006 BGB). 6 Leipold S. 85 ff.; Musielak S. 73; Prütting S. 48. 7 Rosenberg S. 216 f. 8 Guggenbühl S. 140. 9 Guggenbühl S. 74 f.; a.A. Vollmer Auslegung und „Auslegungsregeln“ (1990) 289, 292, nach dessen Ansicht die Beweislastentscheidung durch die Tatsachenvermutung ausgeschlossen wird. 10 BAG 7.5.1998 – 2 AZR 536/97, BAGE 88, 363, 368 = ZIP 1998, 1809, 1810. 11 BVerwG 24.8.1990 – 8 C 65/89, BVerwGE 85, 314, 321 = FamRZ 1991, 327, 329. 12 LSG Halle 20.9.2007 – L 3 RJ 126/05, NZA-RR 2008, 207, 208. 13 LAG Köln 15.2.2008 – 11 Sa 923/07, NZA-RR 2008, 622, 623.

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Rechtsvermutungen ihrer Struktur und Wirkung nach im Wesentlichen gleich sind.14 Doch ist diese Unterscheidung sinnvoll, da Rechtsvermutungen unter § 292 wegen seines engen Wortlauts nur im Wege der Analogie fallen. Gesetzliche Vermutungen können, müssen aber nicht ausdrücklich als Vermutung gekennzeichnet sein, so in §§ 476,15 891, 921, 938, 1006, 1117 Abs. 3, 1253 Abs. 2, 1362, 2009, 2365, 2368 Abs. 3 BGB. a) Tatsachenvermutungen. Unter Tatsachenvermutungen i.S.d. § 292 sind Rechts- 7 sätze zu verstehen, die das Vorliegen eines gesetzlichen Tatbestandsmerkmals auf Grund eines tatbestandsfremden Umstands annehmen.16 Gesetzliche Vermutungen von Tatsachen sind Rechtssätze, die für den Fall der Ungewissheit ein Tatbestandsmerkmal einer anderen Norm bei Vorliegen bestimmter Umstände als bestehend ansehen.17 Die Vermutungsbasis ist also ein außerhalb des Tatbestands, aus dem die Rechtsfolge hergeleitet wird, liegender Umstand, wie z.B. der Besitz der Pfandsache (§ 1253 Abs. 2 BGB) für den Tatbestand des Erlöschens des Pfandrechts durch Rückgabe der Pfandsache (§ 1253 Abs. 1 BGB). Bei Vorliegen dieses Umstands (Besitz der Pfandsache) wird auf das Vorhandensein des Tatbestandsmerkmals (Rückgabe der Pfandsache) geschlossen.18 b) Rechtsvermutungen. Obwohl Rechtsvermutungen vom Wortlaut des § 292 nicht 8 erfasst sind, ist diese Vorschrift auch auf die gesetzlichen Rechtsvermutungen entsprechend anwendbar. Eine Rechtsvermutung liegt vor, wenn auf Grund einer Tatsache unmittelbar auf das Bestehen bzw. Nichtbestehen eines Rechts oder Rechtsverhältnisses geschlossen wird.19 Als Beispiel dient die Eigentumsvermutung auf Grund des Besitzes (§ 1006 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch die §§ 891 Abs. 1 und 2, 921, 1006 Abs. 2 und 3, 1362, 1964 Abs. 2, 2365 BGB enthalten Rechtsvermutungen. c) Unwiderlegbare Vermutungen. Bei den gesetzlichen Vermutungen handelt es 9 sich grundsätzlich um widerlegbare Vermutungen. Diese stellen Beweislastregeln dar.20 Gesetzliche Vermutungen sind i.d.R. nur dann unwiderlegbar, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 292 Satz 1).21 Im Gesetz finden sich lediglich § 1566 Abs. 1 und 2 BGB, die ausdrücklich als unwiderlegliche Vermutungen bezeichnet werden. Es ist deshalb umstritten, welche Vorschriften als unwiderlegliche Vermutungen anzusehen sind.22 Letztendlich ist dies aber ohne Bedeutung, da es sich bei den unwiderleglichen Vermutungen nicht um Vermutungen im eigentlichen Sinn, sondern um Fiktionen handelt.23 Allerdings ist die Motivation des Gesetzgebers für eine Fiktion eine andere als bei einer unwiderleglichen Vermutung. Bei einer Fiktion geht er davon aus, dass die fingierte Tatsache nicht besteht (näher Rdn. 17), während bei der unwiderlegbaren Vermu-

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14 Leipold S. 76 ff.; Prütting S. 48. 15 Von Rosenberg S. 207 wurde die ähnlich lautende Vorschrift des § 484 a.F. als Scheinvermutung bezeichnet. 16 Baumgärtel FS Schwab (1990) 43, 44. 17 Vgl. Musielak S. 75; Prütting S. 48; Rosenberg S. 203; gegen die Definitionen und Einordnung der gesetzlichen Vermutungen durch die h.L. Vollmer Auslegung und „Auslegungsregeln“ (1990) 260 ff. 18 Rosenberg S. 202 f. 19 Musielak/Huber Rdn. 3; vgl. Hk-ZPO/Saenger Rdn. 3, der von Rechts(zustands)vermutungen spricht. 20 Habscheid FS Bosch (1976) 355, 363; Leipold S. 85; Prütting S. 49; Rosenberg S. 216. 21 Vgl. OLG Frankfurt 9.12.2008 – WpÜG 2/08, NJW 2009, 375, 377 zu § 39 a Abs. 3 WpÜG, bei dem sich die Unwiderlegbarkeit aus der Gesetzesbegründung ergibt, BT-Drucks. 16/1003, 22. 22 Habscheid FS Bosch (1976) 355, 364. 23 BGH NJW 1965, 584; Rosenberg S. 213; Guggenbühl S. 91; Musielak S. 83 (der Fiktion angenähert); vgl. auch Prütting S. 49 (gleiche sachliche Wirkung); Diederichsen NJW 1965, 671, 673.

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tung i.d.R. die vermutete Tatsache vorliegen wird,24 es aber in Kauf genommen wird, dass dies nicht der Fall ist.25 Die Anwendung des § 292 auf unwiderlegbare Vermutungen macht keinen Sinn, da hier die Vermutung gerade nicht durch den Beweis des Gegenteils widerlegt werden kann. 10

2. Vertraglich vereinbarte Vermutungen. Es besteht aber auch die Möglichkeit, Vermutungen in Individualverträgen oder in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu vereinbaren. 26 Bei vertraglich vereinbarten Vermutungen findet § 292 keine Anwendung.27 Vielmehr sind sie wie vertragliche Beweislastverträge zu behandeln.28 Bei der Vereinbarung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen29 ist § 309 Nr. 12 BGB zu beachten.30 Ebenso wie die Parteien Vermutungen vertraglich vereinbaren können, können sie auch auf die Vermutungsanwendung vertraglich verzichten.31 Einschränkungen ergeben sich aber bei bestimmten gesetzlichen Vermutungen, insbesondere aus Gründen des Verbraucherschutzes wie z.B. aus § 475 Abs. 1 BGB bei § 476 BGB.32

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3. Andere Beweislastnormen. Gesetzliche Vermutungen unterscheiden sich nicht von anderen Beweislastnormen, in denen im Zweifel eine bestimmte Tatsache angenommen wird, wie z.B. §§ 685 Abs. 2, 1213 Abs. 2, 1625 BGB.33 Sie sind auch mit den besonderen Beweislastnormen zu vergleichen, die die Beweislast ausdrücklich umkehren.34 Allerdings führen die widerlegbaren gesetzlichen Vermutungen anders als die besonderen Beweislastregeln nicht nur zu einer Umkehr der Beweislast, sondern auch zu einer Verschiebung des Beweisthemas. Sobald die sog. Vermutungsbasis – eine tatbestandsfremde Voraussetzung – bewiesen ist, wird die Beweislast für die vermutete Tatsache umgekehrt.35

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4. Auslegungsregeln. Einen gewissen Gegensatz zu den gesetzlichen Vermutungen bilden die Auslegungsregeln,36 nach denen im Zweifel etwas gelten soll, wie z.B. §§ 154 Abs. 137 und 2, 329–332, 336–338, 364 Abs. 2, 415 Abs. 3, 613 Abs. 1, 742, 2257, 2258 Abs. 2, 2269 Abs. 2, 2270 Abs. 2, 2304 BGB. In diesen Fällen legt das Gesetz den Sinn einer Wil-

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24 Diederichsen FS Gernhuber (1993) 597, 604. 25 Habscheid FS Bosch (1976) 355, 365; Leipold S. 103; Prütting S. 49. 26 Vgl. Bennemann Fiktionen und Beweislastregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1987) 160 f. 27 BGH 4.6.1962 – VIII ZR 228/61, NJW 1962, 2099; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 1; Werner NJW 1971, 1924, 1925. 28 MünchKomm/Prütting Rdn. 6; vgl. Werner NJW 1971, 1924 f. 29 Z.B. die sog. Vorkenntnisklauseln in den AGB der Makler, BGH 4.6.1962 – VIII ZR 228/61, NJW 1962, 2099; Werner NJW 1971, 1924, 1925; zur Unwirksamkeit solcher Klauseln vgl. Bennemann Fiktionen und Beweislastregeln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (1987) 206 ff. 30 Vgl. Staudinger/Coester-Waltjen BGB (2006) § 309 Nr. 12 Rdn. 8. 31 Diederichsen NJW 1965, 671, 674 Fn. 36. 32 Vgl. Staudinger/Matusche-Beckmann BGB (2004) § 476 Rdn. 25. 33 Musielak S. 75 zählt diese auch zu den Tatsachenvermutungen. 34 Vgl. auch Leipold S. 91 f., der den Unterschied lediglich darin sieht, dass die gesetzlichen Vermutungen voraussetzungsgebundene Beweislastregeln sind. Nach Musielak S. 72 besteht der Unterschied darin, dass gesetzliche Vermutungen zweigliedrig (Ungewissheit über die erforderliche Tatsache und Vermutungsbasis) und gewöhnliche Beweislastnormen eingliedrig sind (nur Ungewissheit). 35 Habscheid FS Bosch (1976) 355, 363; Leipold S. 93. 36 A.A. Vollmer Auslegung und „Auslegungsregeln“ (1990) 295 f., der die besonderen Auslegungsregeln als gesetzliche Vermutungen ansieht. 37 BGH 24.1.1951 – II ZR 23/50, NJW 1951, 397, 398.

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lenserklärung in einer bestimmten Richtung fest,38 wenn nicht die Parteien nachweisbar etwas anderes gewollt haben. Dagegen können die gesetzlichen Vermutungen auch äußere Tatsachen betreffen.39 Wird ein anderer Wille als der vom Gesetz unterstellte behauptet, muss der Hauptbeweis geführt werden.40 Darin liegt aber nicht die Widerlegung der Vorschrift, sondern die Unanwendbarkeit der Auslegungsregel im konkreten Fall.41 Durch die Auslegungsregel wird dem Richter die Arbeit vereinfacht, indem ihm das Gesetz zur Beurteilung bestimmter Rechtsgeschäfte Auslegungsregeln zur Verfügung stellt.42 5. Tatsächliche Vermutungen. Von den gesetzlichen Tatsachenvermutungen sind 13 die sog. tatsächlichen Vermutungen (unechte Vermutungen; praesumtiones facti) zu unterscheiden.43 „Die tatsächliche Vermutung ist eine Regel, wonach eine zu beweisende Tatsache auf Grund eines allgemeinen Erfahrungssatzes bis zur Widerlegung durch Gegenbeweis für nachgewiesen angesehen werden kann, wenn eine andere Tatsache feststeht, von welcher aus im Wege der Induktion auf die zu beweisende geschlossen werden kann.“44 Solche Vermutungen fallen nicht unter § 292.45 Sie sind von der Rechtsprechung46 entwickelt worden und werden meist dem Anscheinsbeweis zugerechnet.47 Wenn sie nicht als Anscheinsbeweis eingestuft werden, dann werden sie als auf der Lebenserfahrung beruhende Schlüsse48 und Beweisanzeichen, die aus der freien richterli-

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38 Diederichsen NJW 1965, 671, 672. 39 Hedemann S. 227, der allerdings sogleich klarstellt, dass der Wille nicht immer nur Gegenstand der Auslegung und die äußere Tatsache nicht immer nur Gegenstand der Vermutung sei. 40 Donau ZZP 67 (1954) 451, 455. 41 Rosenberg S. 213; Diederichsen NJW 1965, 671, 673. 42 Diederichsen NJW 1965, 671, 672. 43 Vgl. zu den tatsächlichen Vermutungen die Nachweise bei Allner S. 21 ff. und weitere Beispielsfälle, S. 42 ff.; Baumgärtel Beweislastpraxis (1996) Rdn. 355 ff. sowie bei Prütting S. 50 ff. 44 Dänzer Die tatsächliche Vermutung (1914) 1; die Definition etwas abändernd Allner S. 125; vgl. auch Rosenberg S. 210 f. 45 BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; MünchKomm/Prütting Rdn. 7; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 4; a.A. Bruns ZPR Rdn. 171 c, der bei Herabsetzung des Beweismaßes für den Beweis des Gegenteils § 292 für anwendbar hält; Hirtz MDR 1988, 182, 185, der die tatsächlichen Vermutungen analog § 292 behandelt. 46 Vgl. BGH 17.11.2010 – VIII ZR 112/10, NJW 2011, 598 (tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit der Werte bei einem geeichten Messgerät); BGH 8.7.2010 – III ZR 249/09, NJW 2010, 3292, 3294 (tatsächliche Vermutung für Kausalität zwischen fehlerhafter Beratung und Anlageentscheidung); BGH 22.3.2010 – II ZR 203/08, (tatsächliche Vermutung der Ursächlichkeit fehlerhafter Prospektdarstellungen für die Anlageentscheidung); BVerwG 27.10.1998 – C 38/97, BVerwGE 107, 304, 310 f. = ZIP 1999, 202, 204 (tatsächliche Vermutung für Nutzungsziehung); BAG 19.6.1973 – 1 AZR 521/72, BAGE 25, 226, 233 = AP Nr. 47 zu Art. 9 GG Arbeitskampf (tatsächliche Vermutung für die Verfolgung legaler Ziele beim Streik), dazu Lieb FS Herschel (1982) 223 ff.; OLG Saarbrücken 4.6.1993 – U 109/92, NJW 1993, 3077, 3078 (widerlegbare Vermutung der Kausalität). 47 Vgl. z.B. BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364 (Vermutung einer verwerflichen Gesinnung bei grobem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gemäß § 138 Abs. 1 BGB); BGH 3.6.2008 – VI ZR 223/07, NJW 2008, 3775, 3777 (Vermutung bei Verletzung von Verkehrssicherungspflichten, dass Schadensfall bei Beachtung nicht eingetreten wäre); BGH 30.9.1993 – IX ZR 73/93, BGHZ 123, 311, 314 ff. = NJW 1993, 3259 (Vermutung bei Verstößen gegen Beraterpflicht); BGH 26.9.1991 – IX ZR 242/90, NJW 1992, 240, 241 (Vermutung des beratungsgemäßen Verhaltens des Mandanten bei Beratungspflichtverletzung des Anwalts); vgl. zur Haftung des Anwalts bei Verstoß gegen Beratungspflichten Heinemann NJW 1990, 2345, 2352 f.; Baumgärtel FS Schwab (1990) 43, 48; Walter Freie Beweiswürdigung (1979) 211 ff. 48 Die allerdings zwingend sein müssen, was zu verneinen ist, wenn nicht gänzlich entfernt liegende Möglichkeiten entgegenstehen, vgl. BGH 3.12.1992 – I ZR 276/90, BGHZ 120, 320, 326 f. = ZIP 1993, 458, 461; vgl. auch Guggenbühl S. 16 f.

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chen Überzeugung hervorgegangen sind,49 bezeichnet. Grundlage für tatsächliche Vermutungen sind in den meisten Fällen ebenso wie beim Anscheinsbeweis sog. Erfahrungsgrundsätze.50 Allerdings unterscheidet sich das Beweisthema beim Anscheinsbeweis von demjenigen der tatsächlichen Vermutung. Während sich der Anscheinsbeweis i.d.R. auf den Beweis der Kausalität und des Verschuldens bezieht, ist Gegenstand einer tatsächlichen Vermutung eine Tatsache.51 Beide führen aber nicht zu einer Beweislastumkehr.52 Die tatsächliche Vermutung erleichtert der Partei lediglich die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen der Tatsache, enthebt sie aber nicht von ihrer Behauptungslast.53 Beim Anscheinsbeweis und auch bei der tatsächlichen Vermutung handelt es sich lediglich um eine Frage der Beweiswürdigung.54 Sie können durch einfachen Gegenbeweis erschüttert werden.55 Dagegen wird aber in einigen Fällen der Beweis des Gegenteils verlangt, so dass 14 die tatsächliche Vermutung letztendlich zu einer Beweislastumkehr führt.56 Dies wird z.B. für die sog. GEMA-Vermutung vertreten.57 Diese besagt, dass zugunsten der GEMA angesichts ihres umfassenden In- und Auslandsrepertoires eine tatsächliche Vermutung ihrer Wahrnehmungsbefugnis für die Aufführungsrechte an in- und ausländischer Tanzund Unterhaltungsmusik und für die sog. mechanischen Rechte besteht; die Vermutung erstreckt sich auch darauf, dass die Werke urheberrechtlich geschützt sind.58 Zur Entkräftung der Vermutung wird von der Rechtsprechung59 und Teilen der Literatur60 entsprechend § 292 der Beweis des Gegenteils verlangt. Aber auch in diesen Fällen handelt es sich nur um eine Beweiswürdigungsregel, so dass die Erschütterung durch einfachen Gegenbeweis genügen muss.61 Eine tatsächliche Vermutung62 wird auch für die Wiederholungsgefahr bei Wett15 bewerbsverstößen oder bei Eigentumsbeeinträchtigungen63 angenommen,64 deren Vor-

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49 BSG 29.3.1963 – 2 RU 75/61, BSGE 19, 52, 54, das diese Vermutungen auch als natürliche oder unechte Vermutungen bezeichnet; Prütting S. 57 f., der eine eigene Figur der „tatsächlichen Vermutungen“ für überflüssig und gefährlich hält. 50 Allner S. 73; zu den Einteilungen der Erfahrungssätze in Erfahrungsgesetze, Erfahrungsgrundsätze und einfache Erfahrungssätze vgl. Hainmüller Der Anscheinsbeweis und die Fahrlässigkeitstat im heutigen Schadensersatzprozeß (1966) 26 ff.; Prütting S. 106 ff. 51 So zu Recht Allner S. 63, 65. 52 BGH 28.4.1988 – III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 348 = NJW 1988, 1967, 1970; BGH 28.4.1988 – I ZR 86/86, NJW-RR 1988, 1380, 1381; BGH VersR 1957, 429, 430; Prütting S. 55; a.A. BGH 1.10.1987 – IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 204; BGH 16.6.1978 – V ZR 136/76, WM 1978, 1049, 1050; Wassermeyer Der prima-facie-Beweis (1954) 35. 53 BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364. 54 BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; BGH 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115. 55 BGH 24.10.2002 – I ZR 104/00, MDR 2003, 649, 650; Allner S. 73. 56 Dagegen Prütting S. 53 ff. 57 Zum Anwendungsbereich der GEMA-Vermutung siehe die Aufstellung bei Allner S. 84 f. m.w.N. 58 BGH 5.6.1985 – I ZR 53/83, BGHZ 95, 274, 276 = NJW 1986, 1244 m.w.N.; BGH 13.6.1985 – I ZR 35/83, BGHZ 95, 285, 288 = NJW 1986, 1247, 1248. 59 BGH 28.10.1987 – I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 375; BGH 13.6.1985 – I ZR 35/83, BGHZ 95, 285, 292 = NJW 1986, 1247, 1249; BGH 5.12.1985 – I ZR 137/83, NJW 1986, 1249, 1250. 60 Melichar Die Wahrnehmung von Urheberrechten durch Verwertungsgesellschaften am Beispiel der VG WORT (1983) 46; vgl. v. Movsessian/Seifert Einführung in das Urheberrecht der Musik2 (1995) 300 f. 61 Allner S. 88 ff. 62 Es handelt sich nicht um eine gesetzliche Vermutung i.S.d. § 292, Eltzbacher Die Unterlassungsklage, Ein Mittel vorbeugenden Rechtsschutzes (1906) 182 Fn. 1; Gruber WRP 1991, 368, 375; Stephan Die Unterlassungsklage (1908) 131 f. 63 BGH 1.7.2011 – V ZR 154/10, NJW-RR 2011, 1476, 1478; BGH 12.12.2003 – V ZR 98/03, NJW 2004, 1035, 1036. 64 St. Rspr. BGH 15.9.2003 – II ZR 367/02, NJW 2003, 3702 = GRUR 2004, 263, 264; BGH 30.10.1998 – V ZR 64/98 BGHZ 140, 1, 11 = NJW 1999, 356, 358; RGZ 125, 391, 393; vgl. OLG Köln JMBlNRW 1990, 246; siehe

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liegen der Beklagte zu widerlegen hat.65 Zum Teil wird dies entsprechend § 292 angenommen.66 Der Gegner muss nachweisen, dass künftige Verletzungen mit Sicherheit nicht zu erwarten sind. Die bloße Erklärung des Verletzers, er wolle das beanstandete Verhalten einstellen, genügt zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht. Vielmehr ist hierfür grundsätzlich eine durch Strafversprechen gesicherte Unterlassungsverpflichtung notwendig.67 Neben einer solchen strafbewehrten Unterlassungsverpflichtung sind jedoch auch andere Beweismittel zur Widerlegung der Vermutung zulässig. Außerdem nimmt die Rechtsprechung68 eine tatsächliche Vermutung für die Rich- 16 tigkeit und Vollständigkeit von Privaturkunden bezüglich der darin enthaltenen rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen69 an, zu deren Entkräftung teils der Beweis des Gegenteils70 teils der Gegenbeweis71 gefordert wird. Diese tatsächliche Vermutung ist von der gesetzlichen Vermutung gemäß § 440 Abs. 2 zu unterscheiden (vgl. Rdn. 25). Bei objektiv fremden oder auch fremden Geschäften vermutet die Rechtsprechung i.d.R. einen ausreichenden Fremdgeschäftsführungswillen. Dagegen besteht keine solche tatsächliche Vermutung bei objektiv eigenen oder neutralen Geschäften.72 6. Fiktionen. Bei den Fiktionen wird vom Gesetz i.d.R. ein Sachverhalt angenom- 17 men, der in Wirklichkeit nicht besteht, oder umgekehrt ein in Wirklichkeit bestehender Sachverhalt als nicht bestehend angenommen.73 Dadurch wird es ermöglicht, eine bestimmte Rechtsfolge trotz nicht existierender Voraussetzungen abzuleiten bzw. trotz existierender Voraussetzungen zu verneinen.74 Das Gesetz verwendet meist die Formulierung „gilt“, um eine Fiktion auszudrücken, wie z.B. in §§ 108 Abs. 2 Satz 2, 119 Abs. 2, 177 Abs. 2 Satz 2, 812 Abs. 2, 892, 1058,75 1148,76 1923 Abs. 2 BGB, §§ 39, 267, 547, 755 ZPO.

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dazu auch Ritter Zur Unterlassungsklage: Urteilstenor und Klageantrag (1994) 120 ff. m.w.N.; Piper/Ohly/Sosnitza/Ohly UWG5 (2010) § 8 Rdn. 8. 65 BGH 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045; BGH 13.5.1987 – I ZR 79/85, NJW 1987, 3251, 3252; vgl. Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2002) 172; vgl. Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren10 (2011) Kap. 6 Rdn. 9 f.; Hesse GRUR 1972, 675, 682; Hirtz MDR 1988, 182, 185. Zur Wirkung der Unterwerfungserklärung vgl. ausführlich Ahrens/Achilles Der Wettbewerbsprozeß6 (2009) 158 ff. 66 Fritzsche Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage (2002) 172; Hirtz MDR 1988, 182, 184. 67 BGH 22.4.2009 – I ZR 216/06, NJW 2009, 3511, 3516; BGH 19.3.1998 – I ZR 264/95, GRUR 1998, 1045, 1046; BGH GRUR 1964, 274, 275. 68 BGH 19.2.2004 – III ZR 147/03, MDR 2004, 678; BGH 5.7.2002 – V ZR 143/01, NJW 2002, 3164 f.; BGH 19.3.1980 – VIII ZR 183/79, NJW 1980, 1680, 1681; BGH VersR 1960, 812, 813; vgl. RGZ 88, 370, 372; OLG Celle 8.1.2004 – 11 U 171/03, OLGR 2004, 295, 296; KGR 2004, 79; KG 6.5.1976 – 22 U 1702/75, OLGZ 1977, 487, 488. 69 BGH 13.6.2008 – V ZR 114/07, NJW 2008, 2852, 2853: Vermutung gilt nicht für die in der Urkunde erteilten Informationen. 70 BGH 19.3.1980 – VIII ZR 183/79, NJW 1980, 1680, 1681 (voller Beweis); vgl. BGH 23.2.1956 – II ZR 207/54, BGHZ 20, 109, 111 = NJW 1956, 665 (Hauptbeweis); wohl auch KG 6.5.1976 – 22 U 1702/75, OLGZ 1977, 487, 488 (Gegenbeweis, der voll geführt werden muss). 71 BGH 18.12.2002 – IV ZR 39/02, NJW-RR 2003, 384 f.; BGH 11.11.1977 – V ZR 105/75, MDR 1978, 567; BGH 16.12.1999 – IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181 (zu widerlegen); vgl. dazu Baumgärtel Beweislastpraxis (1996) Rdn. 356 m.w.N.; MünchKomm/Schreiber § 416 Rdn. 10; Elzer JR 2006, 447, 450. 72 BGH 27.5.2009 – VIII ZR 302/07, NJW 2009, 2590, 2591; BGH 21.10.2003 – X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81, 82 f. 73 Vgl. Diederichsen NJW 1965, 671, 673. 74 Esser Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen2 (1969) 25 sieht gesetzliche Fiktionen als eine besondere Form der Verweisung an; ebenso Larenz/Canaris Methodenlehre3 (1995) 83 f. 75 Staudinger/Frank BGB (2009) § 1058 Rdn. 4; MünchKommBGB5/Pohlmann (2009) § 1058 Rdn. 4; a.A. Erman/Michalski BGB13 (2011) § 1058 Rdn. 1 (unwiderlegbare Vermutung). 76 RGZ 94, 55, 57 (unwiderlegbare Fiktion); MünchKommBGB5/Eickmann (2009) § 1148 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Rohe BGB (1.5.2012) § 1148 Rdn. 1; Palandt/Bassenge BGB71 (2012) § 1148 Rdn. 1.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Bei der Fiktion handelt es sich um keine Beweislastregel. Deshalb kann diese im Gegensatz zu den widerlegbaren Vermutungen nicht durch den Beweis des Gegenteils entkräftet werden.77 Vielmehr ist der Richter bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen an das Gesetz gebunden. Ihm wird die Entscheidung abgenommen.78 Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen müssen jedoch vom Begünstigten behauptet und bewiesen werden. V. Vermutungen im Einzelnen

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Es gibt gesetzliche Vermutungen sowohl im prozessualen als auch im materiellen Recht. 1. Widerlegbare Vermutungen

a) Im materiellen Recht. Widerlegbare gesetzliche Tatsachenvermutungen sind in § 476 BGB (Vermutung der Mangelhaftigkeit bereits bei Gefahrübergang im Verbrauchsgüterkauf),79 § 558 d Abs. 3 BGB,80 § 938 BGB (Vermutung des Eigenbesitzes), § 1117 Abs. 3 BGB (Vermutung der Briefübergabe), § 1253 Abs. 2 BGB (Vermutung für Rückgabe des Pfandes), § 1377 Abs. 1 und 3 BGB (Vermutung der Richtigkeit des Verzeichnisses bzw. des Zugewinns), § 1610 a BGB (Deckungsvermutung),81 § 2009 BGB (Vermutung für Richtigkeit des Inventars) enthalten. Gesetzliche Rechtsvermutungen sind in § 891 BGB (Vermutung für das Bestehen 21 der im Grundbuch eingetragenen Rechte),82 § 921 BGB (Vermutung für gemeinschaftliche Benutzung von Grenzanlagen), § 938 BGB (Vermutung für Eigenbesitz), § 1006 BGB (Eigentumsvermutung),83 § 1138 BGB (Vermutung für Bestehen der Forderung),84 § 1362 BGB (Eigentumsvermutung), § 1964 Abs. 2 BGB (Erbvermutung für den Fiskus), § 2255 Satz 2 BGB (Vermutung der Testamentsaufhebung),85 § 2365 BGB (Vermutung der Richtigkeit des Erbscheins),86 § 2368 Abs. 3 BGB (Vermutung der Richtigkeit des Testamentsvollstreckerzeugnisses)87 enthalten.

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77 Vgl. Donau ZZP 67 (1954) 451, 453; Schwab ZZP 68 (1955) 121, 127. 78 Diederichsen NJW 1965, 671, 672. 79 Vgl. dazu BGH 18.7.2007 – VIII ZR 259/06, NJW 2007, 2621, 2622; BGH 14.9.2005 – VIII ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492; BGH 2.6.2004 – VIII ZR 329/03, BGHZ 159, 215, 218 = NJW 2004, 2299, 2300; LG Aurich 24.2.2004 – 3 O 256/03, ZGS 2005, 40, das im konkreten Fall die Vermutungswirkung abgelehnt hat, mit zutreffender abl. Anm. Westphalen ZGS 2005, 101, 102. 80 OVG Münster 22.8.2006 – 14 A 428/04, NVwZ-RR 2007, 78 (qualifizierter Mietspiegel); LG Berlin GE 2003, 1082 (Vermutungswirkung des Mietspiegels, nicht aber der Mietspiegel-Orientierungshilfe). 81 Vgl. dazu Drerup NJW 1991, 683 f.; Kalthoener NJW 1991, 1037; Diederichsen FS Gernhuber (1993) 597. 82 Vgl. dazu Medicus FS Baur (1981) 63, 71 ff. 83 BGH 20.9.2004 – II ZR 318/02, NJW-RR 2005, 280, 281; vgl. Medicus FS Baur (1981) 63, 74 ff. 84 RGZ 49, 6, 8 f.; RG JW 1922, 490 f.; aber gesetzliche Fiktion in Bezug auf §§ 892, 893, Zöller/Greger Rdn. 1. 85 Musielak S. 74 f. zählt § 2255 S. 2 nicht zu den gesetzlichen Vermutungen, sondern zu den eingliedrigen Beweislastnormen; Rosenberg S. 206 sieht darin eine Scheinvermutung. 86 Vgl. dazu AG Charlottenburg WuM 2003, 86, 87. 87 RGZ 92, 68, 71 f.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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Weitere gesetzliche Vermutungen finden sich in bürgerlichrechtlichen Nebengeset- 22 zen, wie z.B. in §§ 15 Abs. 2, 28 Abs. 2, 31 Abs. 2 BEG,88 §§ 9 Abs. 1,89 10, 11, 44 Abs. 2 Satz 1 VerschollenheitsG (Vermutungen für Leben und Tod der Menschen).90 Gesetzliche Vermutungen sind außerdem enthalten in § 120 BundesbergG (Bergschadensvermutung),91 Art. 25 § 2, Art. 28 § 1, Art. 29 § 1 CIM99, Art. 36 § 2, Art. 37 § 1 CIV, Art. 9 Abs. 2, Art. 18 Abs. 2, Art. 30 Abs. 1 CMR,92 § 34 GenTG,93 §§ 19 Abs. 3, 20 Abs. 2 GWB,94 § 48 b Abs. 1 Satz 2 LuftVG, § 46 Abs. 2 a SGB VI (Vermutung der Versorgungsehe),95 §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 7 UmwelthaftG (Ursachenvermutung),96 § 10 UrhG (Vermutung der Urheberschaft), § 3 Abs. 1 Satz 6 VermG (Vermutung der Anschaffung von Gegenständen des Unternehmens mit Unternehmensmitteln),97 § 178 Abs. 2 Satz 2 VVG (Vermutung der unfreiwilligen Gesundheitsbeschädigung). Liegen die vom Arbeitgeber zu behauptenden und gegebenenfalls zu beweisenden 23 Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 Satz 1 KSchG vor, wird die Betriebsbedingtheit der Kündigung gesetzlich vermutet.98 Gleiches gilt für §§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 128 Abs. 2 InsO.99 Soweit Landesrecht100 oder ausländisches Recht101 zur Anwendung kommen, gel- 24 ten auch die dort bestehenden Vermutungen. Die Vermutungen sind nach dem Recht zu beurteilen, das für das in Betracht kommende Rechtsverhältnis maßgebend ist.102 b) Im Prozessrecht. In §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 2103 sind gesetzliche Vermutungen für 25 die Echtheit von Urkunden geregelt, vgl. auch §§ 14, § 81 Abs. 3 InsO. Auch § 13 c UrhWahrnG104 (Vermutung für die Wahrnehmungsbefugnis) ist dem Prozessrecht zuzurechnen.105 2. Unwiderlegbare Vermutungen a) Im materiellen Recht. Der allgemein anerkannte Grundsatz für das Recht des 26 eingetragenen Vereins wie für das Recht anderer körperschaftlich organisierter Verbän-

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88 BGH 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114. 89 BGH 22.10.1958 – IV ZR 134/58, MDR 1959, 29, 30; OLG Neustadt 30.11.1951 – 3 W 100/51, NJW 1952, 940. 90 AG Hameln 8.9.2005 – 31 F 357/04 S, 31 F 357/04, NJW 2006, 1441 f. zu § 10 VerschG. 91 Nölscher NJW 1981, 2039 ff., der allerdings, obwohl es sich eindeutig um eine gesetzliche Vermutung i.S.d. § 292 handelt, fälschlich zum einen von einem Anscheinsbeweis (widerlegbarer Beweis des ersten Anscheins), zum anderen von einer gesetzlichen Fiktion spricht. 92 BGBl 1961 II S. 1119; BGBl 1962 II S. 12; BGBl 1980 II S. 733, 1443. 93 Vgl. dazu Stecher Die Ursachenvermutungen des Umwelthaftungs- und des Gentechnikgesetzes (1995) 103 ff. 94 Vgl. dazu Ittner Die Vermutungen des GWB (1998) 254 ff. (zu §§ 22 Abs. 3, 26 Abs. 2 GWB a.F.); Prütting FS Vieregge (1995) 733, 734 f., 737 (zu §§ 22 Abs. 3, 26 Abs. 2 GWB a.F.). 95 LSG Schleswig 7.12.2006 – L 1 R 99/06, NZS 2007, 321, 322; vgl. SG Dortmund 12.10.2005 – S 34 RJ 219/04; Kreikebohm/Löns SGB VI3 (2008) § 46 Rdn. 27 f. 96 Vgl. dazu Stecher Die Ursachenvermutungen des Umwelthaftungs- und des Gentechnikgesetzes (1995) 103 ff.; Hager NJW 1991, 134, 137. 97 VG Gera 11.10.2005 – 3 K 791/02 GE. 98 BAG 7.5.1998 – 2 AZR 536/97, BAGE 88, 363, 368 f. = NJW 1998, 3586, 3587; ArbG Siegburg MDR 1997, 1038. 99 LAGR Hamm 2005, 308, 310. 100 RG JW 1901, 663; RGZ 160, 285; vgl. dazu Hedemann S. 346 ff. 101 OLG Dresden SeuffArch 66 Nr. 33; Hedemann S. 344 f. 102 OLG Dresden SeuffArch 66 Nr. 33. 103 BGH 16.12.1999 – IX ZR 36/98, NJW 2000, 1179, 1181; BGH 13.4.1988 – VIII ZR 274/87, BGHZ 104, 172, 176 f. = NJW 1988, 2741; OLG Köln 17.1.1996 – 11 W 86/95, WuM 1996, 266; LAGR Berlin 2003, 297, 298. 104 BGH 31.1.1991 – I ZR 101/89, NJW 1991, 2025 f. 105 BGH 29.6.1989 – I ZR 179/87, NJW 1990, 451, 452.

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de des Privatrechts, dass Personen, die als Vorstand im Vereinsregister eingetragen sind, in jedem Fall als zur Einberufung der Mitgliederversammlung befugt gelten,106 auch wenn die Unrichtigkeit der Eintragung feststeht,107 stellt eine unwiderlegbare Vermutung dar. Auch die in § 1566 Abs. 1 und 2 BGB enthaltene Vermutung des Scheiterns der Ehe ist unwiderlegbar,108 ebenso die Vermutung der Angemessenheit in § 39 a Abs. 3 WpÜG.109 27

b) Im Prozessrecht. Unwiderlegbare Vermutungen enthalten §§ 267, 739. Ist eine erforderliche Rechtsmittelbelehrung unterblieben, nimmt die Rechtsprechung eine unwiderlegbare Vermutung für das fehlende Verschulden an der Versäumung der Rechtsmittelfrist an, wenn der Belehrungsmangel für die Versäumung ursächlich war.110 VI. Wirkung der Vermutung

Die Vermutung ersetzt das Urteil des Richters bezüglich der vermuteten Tatsache kraft Gesetzes. Der Richter wird angewiesen, so zu entscheiden, als ob das Tatbestandsmerkmal vorliegt, obwohl die zugrunde liegende Tatsache nicht bewiesen ist.111 Eine Beweiserhebung ist nicht erforderlich. Dies gilt unabhängig von dem Grad der Wahrscheinlichkeit, die im konkreten Fall für die vermutete Tatsache besteht. 112 Wie weit die Vermutung reicht, ergibt sich aus dem Gesetz.113 Die vermutete Tatsache selbst muss nicht behauptet werden.114 Dies gilt auch für die 29 den Rechtsvermutungen zugrunde liegenden Tatsachen.115 Allerdings müssen die Tatbestandsvoraussetzungen für die gesetzliche Vermutung (Vermutungsbasis)116 von der durch sie begünstigten Partei behauptet117 und gegebenenfalls bewiesen werden. Damit verschiebt sich das Beweisthema.118 Insoweit kann der Gegner durch einen einfachen Gegenbeweis die Vermutungsbasis zu Fall bringen119 und damit die gesetzliche Vermutung beseitigen.120

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106 BayObLG 17.1.1985 – BReg 2 Z 74/84, BayObLGZ 1985, 24, 26; BayObLG 20.10.1972 – BReg. 2 Z 31/72, BayObLGZ 1972, 329, 330; KG 6.12.1977 – 1 W 2603/77, OLGZ 1978, 272, 274; KG 13.7.1971 – 1 W 1305/71, OLGZ 1971, 480, 481. 107 BayObLG 17.1.1985 – BReg 2 Z 74/84, BayObLGZ 1985, 24, 27. 108 OLG Frankfurt 9.12.2008 – WpÜG 2/08, NJW 2009, 375, 377; OLG Brandenburg 6.1.2000 – 9 UF 251/99, FamRZ 2000, 1417; zu § 1566 Abs. 1 und 2 BGB vgl. Habscheid FS Bosch (1976) 355, 366 ff. 109 BT-Drucks. 16/1003, 22; zweifelnd OLG Frankfurt 9.12.2008 – WpÜG 2/08, NJW 2009, 375, 377. 110 BGH 26.3.2009 – V ZB 174/08, NJW-RR 2009, 890, 891. 111 Prütting S. 50; vgl. auch Leipold S. 93. 112 BGH 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114. 113 RG JW 1901, 663; vgl. dazu Hedemann S. 314 f. 114 BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102; Baumgärtel Beweislastpraxis (1996) Rdn. 32; Leipold S. 89; Prütting S. 46; Rosenberg S. 218; Stecher Die Ursachenvermutungen des Umwelthaftungs- und des Gentechnikgesetzes (1995) 94; a.A. Hedemann S. 283 ff.; Musielak S. 55; Musielak JA 2010, 561, 564 f. 115 Hedemann S. 287 f. (aber das Recht selbst als Surrogat des detaillierten tatsächlichen Behauptens; dagegen Leipold S. 98 f.). 116 Vgl. Holzhammer FS Kralik (1986) 205 ff. 117 BGH 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364, dazu Musielak JA 2010, 561, 564 ff. 118 Vgl. BGH 24.1.1951 – II ZR 23/50, NJW 1951, 397, 398; Guggenbühl S. 73. 119 Donau ZZP 67 (1954) 451, 452. 120 Rosenberg S. 222.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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VII. Der Beweis des Gegenteils Eine gesetzliche Vermutung kann nur durch den Beweis des Gegenteils widerlegt 30 werden.121 Dieser bezieht sich auf die Widerlegung der vermuteten Tatsachen selbst. Er ist erst dann geführt, wenn die Unwahrheit der vermuteten Tatsache durch substanziierte Tatsachen vorgetragen und voll bewiesen ist.122 Der Richter muss von der Unrichtigkeit der Vermutung überzeugt sein.123 Es gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 286.124 An diesen Beweis sind keine geringeren Anforderungen zu stellen als an den Beweis einer sonstigen Tatsache.125 Er kann jedoch auch wie jeder andere Beweis auf Grund von Indizien geführt werden.126 Unproblematisch ist der Inhalt des Beweises des Gegenteils, wenn es sich um eine 31 Tatsachenvermutung handelt. Dagegen besteht bei den Rechtsvermutungen ein Spannungsverhältnis zwischen deren Inhalt und dem möglichen Thema des Beweises des Gegenteils.127 So trägt z.B. der Vermutungsbegünstigte bei § 1006 BGB lediglich die Behauptungslast für den Eigenbesitz,128 nicht aber für den Erwerbstatbestand,129 so dass der Beweis des Gegenteils der Erwerbsvermutung 130 kaum möglich wäre, wenn sich der Begünstigte nicht zum Besitzerwerb äußert.131 Als Lösungsmöglichkeit wird vorgeschlagen, dass der Begünstigte, wenn der Gegner den vermuteten Rechtserwerb in allgemeiner Form leugnet, auf Grund seiner sekundären Beweislast die konkreten Erwerbstatsachen anführen müsse, soweit er sie kennt (§ 138 Abs. 4).132 Zum Teil wird eine Auskunftspflicht des Besitzers angenommen, wie er den Eigenbesitz erworben habe.133 Nach Ansicht der Rechtsprechung verletzt das Gericht jedenfalls § 286, wenn es bei der Beweiswürdigung für die Widerlegung einer Eigentumsvermutung aus § 1006 BGB diese als nicht widerlegt behandelt, weil es einen Sachverhalt als möglich ansieht, den keine Partei behauptet und der sich auch nicht auf Grund allgemeiner Erfahrungen aufdrängt.134 Zur Widerlegung der Vermutung des § 1362 Abs. 1 Satz 1 BGB braucht der nicht schuldende Ehegatte lediglich seinen Eigentumserwerb, nicht jedoch den Fortbestand seines Eigentums zu beweisen.135

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121 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102. 122 BAG 7.5.1998 – 2 AZR 536/97, BAGE 88, 363, 369 = NJW 1998, 3586, 3587 f. (Umkehr der Beweislast und der Darlegungslast) vgl. aber Hiendl NJW 1963, 1662, der die Angabe neuer Tatsachen nicht für erforderlich hält; Westphalen ZGS 2005, 101, 102 und 210, 213. 123 BGH 16.11.1979 – V ZR 93/77, NJW 1980, 1047, 1048; Guggenbühl S. 144; vgl. auch BVerwG 24.8.1998 – 8 C 65/89, BVerwGE 85, 314, 321. 124 BGH 22.10.1958 – IV ZR 134/58, MDR 1959, 29, 30; RGZ 49, 6, 9. 125 BGH 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114. 126 BGH 22.10.1958 – IV ZR 134/58, MDR 1959, 29, 30; Rosenberg S. 233. 127 Medicus FS Baur (1981) 63 ff. 128 Wobei die Rspr. bei Nachweis des Besitzes von einer tatsächlichen Vermutung des Eigenbesitzes ausgeht, vgl. BGH 7.10.1970 – VIII ZR 207/68, BGHZ 54, 319, 324 f. = NJW 1970, 2212, 2213. 129 BGH 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102; BGH 29.1.1951 – IV ZR 156/50, LM Nr. 1 zu § 985 BGB; Werner JA 1983, 617, 620. 130 Bei §§ 1006, 891 BGB handelt es sich um eine Erwerbsvermutung (BGH 25.1.1984 – VIII ZR 270/82, NJW 1984, 1456, 1457) so dass lediglich der Erwerb des Rechts mit der Eintragung bzw. des Eigentums mit dem Besitzerwerb vermutet wird, Medicus FS Baur (1981) 63, 65 f., 81 f.; Werner JA 1983, 617, 620 f., der auch auf die Bestandsvermutung hinweist, ebenso Wolf JuS 1985, 941, 943. 131 Medicus FS Baur (1981) 63, 67; Werner JA 1983, 617, 620. 132 Leipold S. 97 f.; Diederichsen FS Gernhuber (1993) 597, 608; Musielak S. 82; Wolf JuS 1985, 941, 944; dazu Medicus FS Baur (1981) 63, 77 f. 133 Medicus FS Baur (1981) 63, 78 ff.; dagegen Werner JA 1983, 617, 622. 134 BGH 19.1.1977 – VIII ZR 42/75, LM Nr. 16 zu § 1006 BGB = JR 1978, 18 mit zust. Anm. Baumgärtel/ Wittmann; vgl. aber KG 3.3.1978 – 3 U 2520/77, JR 1978, 378 f. mit abweichender Begründung; dazu Medicus FS Baur (1981) 63, 70 f.; vgl. auch Rosenberg S. 233 f. zu § 891 BGB. 135 BGH 26.11.1975 – VIII ZR 112/74, NJW 1976, 238, 239.

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Der Beweis des Gegenteils ist Hauptbeweis.136 Dieser ist zu unterscheiden vom Gegenbeweis, der lediglich die Überzeugung des Gerichts wieder erschüttern muss. Anders als beim Gegenbeweis (§ 445 Abs. 2) ist beim Beweis des Gegenteils jedes Beweismittel,137 auch die Parteivernehmung zulässig.138 Letzteres stellt § 292 Satz 2 ausdrücklich klar. Das Gericht kann gegebenenfalls auch eine Parteivernehmung von Amts wegen anordnen (§ 448). Zur Beweiserhebung kommt es jedoch nur, wenn die erheblichen gegen die Vermutung vorgebrachten Tatsachen bestritten werden. Der Beweis muss von demjenigen geführt werden, gegen den die Vermutung spricht.139 Zu dessen Lasten geht es dann auch, wenn das Gegenteil nicht bewiesen werden kann.140 Ein Anscheinsbeweis reicht nicht aus.141 Gesteht jedoch derjenige, zu dessen Gunsten die Vermutung spricht, das Gegenteil zu (§ 288), dann bedarf es keines Beweises.142 Nicht möglich ist der Beweis des Gegenteils bei unwiderlegbaren Vermutungen. Eine ärztliche Bescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung i.S.d. § 292 für die in der Bescheinigung bestätigte Erkrankung, so dass ein Gegenbeweis zur Erschütterung des Hauptbeweises ausreicht.143 In den summarischen Verfahren genügt zur Beweisführung die Glaubhaftmachung (§ 294). Dies bedeutet für gesetzliche Vermutungen, dass die Vermutungsbasis vom Antragsteller lediglich glaubhaft gemacht werden muss. Dementsprechend genügt die Glaubhaftmachung des Gegenteils zur Erschütterung der Vermutung. Ist dagegen die Vermutungsgrundlage bewiesen oder unstreitig, genügt bloße Glaubhaftmachung des Gegenteils nicht.144

§ 292 a weggefallen § 293 Fremdes Recht; Gewohnheitsrecht; Statuten § 293 Assmann/Schütze Das in einem anderen Staat geltende Recht, die Gewohnheitsrechte und Statuten bedürfen des Beweises nur insofern, als sie dem Gericht unbekannt sind. Bei Ermittlung dieser Rechtsnormen ist das Gericht auf die von den Parteien beigebrachten Nachweise nicht beschränkt; es ist befugt, auch andere Erkenntnisquellen zu benutzen und zum Zwecke einer solchen Benutzung das Erforderliche anzuordnen. Schütze

Schrifttum Arens Prozessuale Probleme bei der Anwendung ausländischen Rechts im deutschen Zivilprozess, FS Zajtay (1982) 7 ff.; Artz Kollisionsrecht und ausländisches Recht in spanischen und deutschen Zivilverfah-

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136 Hiendl NJW 1963, 1662; Westphalen ZGS 2005, 210, 213; vgl. dazu Musielak S. 66 f. 137 RGZ 49, 6, 9. 138 BGH 13.4.1988 – VIII ZR 274/87, BGHZ 104, 172, 177 = NJW 1988, 2741. 139 RGZ 99, 152, 153; zu den Anforderungen an die Widerlegung der Vermutung vgl. RGZ 114, 73, 75 f. 140 Vgl. BGH 12.11.1958, IV ZR 128/58 MDR 1959, 114 f. 141 BAG 7.5.1998 – 2 AZR 536/97, BAGE 88, 363, 368 f. = NJW 1998, 3586, 3587; BGH 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114, 115. 142 RGZ 49, 6, 9. 143 BAG 11.8.1976 – 5 AZR 422/75, BAGE 28, 144, 147 = NJW 1977, 350. 144 So Donau ZZP 67 (1954) 451, 456 ff.

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ren, 2004; Brauksiepe Die Anwendung ausländischen Rechts im Zivilprozess, Diss. Bonn 1965; Broggini Die Maxime „iura novit curia“ und das ausländische Recht, AcP 155 (1956) 469 ff.; Caduff Die Feststellung des anwendbaren Rechts im Prozess (Art. 16 IPRG): Ein Leitfaden für die Abwicklung von Verfahren mit internationalen Sachverhalten, 2000; Dethloff Ausländisches Wettbewerbsrecht im einstweiligen Rechtsschutz, RabelsZ 62 (1998) 286 ff.; Dölle Über die Anwendung ausländischen Rechts, GRUR 1957, 56 ff.; Dölle Bemerkungen zu § 293 ZPO, FS Nikisch (1958) 185 ff.; Dölle De l’application du droit étranger par le juge interne, Rev. crit. 1955, 233 ff.; Drobnig The use of foreign law by German Courts, in: Jayme (Hrsg.), German National Reports in Civil Law Matters for the XIVth Congress of Comparative Law, 1994, S. 5 ff.; Fastrich Revisibilität der Ermittlung ausländischen Rechts, ZZP 97 (1984) 423 ff.; Ferid Überlegungen, wie der Misere bei der Behandlung von Auslandsrechtsfällen in der deutschen Rechtspraxis abgeholfen werden kann, FS O. Möhring (1973) 1 ff.; Feurer Statuta novit curia? Zur Auslegung der „Statuten“ in § 293 ZPO, ZZP 123 (2010) 427 ff.; Flessner Diskriminierung von grenzübergreifenden Rechtsverhältnissen im europäischen Zivilprozess, ZeuP 14 (2006) 737 ff.; Flessner Das ausländische Recht im Zivilprozess – die europäischen Anforderungen, in: Reichelt (Hrsg.), 30 Jahre IPR-Gesetz, 2009, S. 35 ff.; Fuchs Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige, RIW 1995, 807 ff.; Geisler Zur Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweis“ im Prozess, ZZP 91 (1978) 176 ff.; Gruber Die Anwendung ausländischen Rechts durch deutsche Gerichte, ZRP 1992, 6 ff.; Hau Gerichtssachverständige in Fällen mit Auslandsbezug, RIW 2003, 822 ff.; Heldrich Probleme bei der Ermittlung ausländischen Rechts in der gerichtlichen Praxis, FS Nakamura 1996) 243 ff.; Heldrich Heimwärtsstreben auf neuen Wegen, Zur Anwendung der lex fori bei Schwierigkeiten der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Ferid (1978) 209 ff.; Hetger Die Ermittlung ausländischen Rechts, FamRZ 1995, 654 f.; Hök Zur Mitwirkungspflicht der Prozessparteien bei der Ermittlung ausländischen Rechts, JurBüro 1987, 1760 ff.; Huzel Zur Zulässigkeit eines „Auflagenbeschlusses“ im Rahmen des § 293 ZPO; IPRax 1990, 77 ff.; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003) 3 ff.; Jastrow Zur Ermittlung ausländischen Rechts: Was leistet das Londoner Auskunftsübereinkommen in der Praxis?, IPRax 2004, 402 ff.; Jayme Die Expertise über fremdes Recht, in: Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 109 ff.; Jessurun d’Oliveira Foreign Law in summary proceedings, FS Voskuil (1992) 119 ff.; Kawano Court Responsibilities for Determining Foreign Law, in: Stürner/Kawano (Hrsg.), International Contract Litigation, Arbitration and Judicial Responsibility in Transnational Disputes, 2011, S. 221 ff.; Kegel Die Ermittlung ausländischen Rechts, in: Müller (Hrsg.), Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 157 ff.; Kegel Zur Organisation der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Nipperdey (1965) Bd. I, S. 453 ff.; Kindl Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, ZZP 111 (1998) 177 ff.; Koehler Die Feststellung ausländischen Rechts im Prozess, JR 1951, 549 ff.; Kötz Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht, RabelsZ 34 (1970) 663 ff.; Kralik Iura novit curia und das ausländische Recht, ZfRV 3 (1962) 75 ff.; Krause Ausländisches Recht und deutscher Zivilprozess, Diss. Konstanz 1990; Kreutzer Einheitsrecht als Ersatzrecht, NJW 1983, 1943 ff.; Krüger Zur Ermittlung ausländischen Rechts in Deutschland: Ein Bericht aus der Praxis, FS Nomer (2003) 357 ff.; Küppers Zum Nachweis ausländischen Rechts im Versäumnisverfahren, NJW 1976, 489 ff.; Küster Die Ermittlung ausländischen Rechts im deutschen Zivilprozess und ihre Kostenfolgen, Diss. Hannover 1995; Küster Zur richterlichen Ermessensausübung bei er Ermittlung ausländischen Rechts, RIW 1998, 275 ff.; Langenbeck Beiträge zur Lehre vom Beweise fremder Rechte vor inländischen Gerichten, AcP 41 (1858) 160 ff.; Lindacher Zur Mitwirkung der Parteien bei der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Schumann (2001) 283 ff.; Lindacher Zur Anwendung ausländischen Rechts, FS Beys (2003) 909 ff.; Luther Kollisions- und Fremdrechtsanwendung in der Gerichtspraxis, RabelsZ 37 (1973) 660 ff.; Mankowski Privatgutachten über ausländisches Recht – Erstattungsfähigkeit der Kosten, MDR 2001, 194 ff.; Mankowski/Kerfack Arrest, einstweilige Verfügung und die Anwendung ausländischen Rechts, IPRax 1990, S. 372 ff.; Matsumoto Folgen der Nichtfeststellbarkeit ausländischen Rechts im japanischen Zivilprozess, GS Arens (1993) 207 ff.; Meier Iura novit curia, Diss. Zürich 1975; Mittermaier Über den Beweis ausländischer Gesetze in Rechtsstreitigkeiten, AcP 18 (1835) 67 ff.; Müller Zur Nichtfeststellbarkeit des kollisionsrechtlich berufenen ausländischen Rechts, NJW 1981, 481 ff.; Otto Die gerichtliche Praxis und ihre Erfahrungen mit dem Europäischen Übereinkommen vom 7.6.1968 betr. Auskünfte über ausländisches Recht, FS Firsching (1985) 209 ff.; Otto Das Europäische Übereinkommen vom 7.6.1968 betreffend die Auskünfte über ausländischen Recht in der deutsch-italienischen Rechtspraxis, Jahrbücher für Italienisches Recht, Bd. 4 (1991) 139 ff.; Otto Das Europäische Übereinkommen vom 7.6.1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht – im Abseits?, Jahrbücher für Italienisches Recht, Bd. 7 (1994) 231 ff.; Otto Die Schwierigkeiten der Anwendung ausländischen Rechts – Besonderheiten des italienischen und französischen Kindschaftsrechts, StAZ 1994, 178 ff.; Otto Der ver-

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

unglückte § 293 ZPO und die Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweiserhebung“, IPRax 1995, 299 ff.; Otto Missstände in der deutsch-italienischen Praxis des Europäischen Übereinkommens vom 7.6.1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, Jahrbücher für Italienisches Recht Bd. 8 (1995) 229 f.; Pfeiffer Methoden der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Leipold (2009) 283 ff.; Picone Die „Anwendung“ einer ausländischen „Rechtsordnung“ im Forumstaat: … perseverare est diabolicum! FS Siehr (2000) 569 ff.; Remien Iura novit curia und die Ermittlung fremden Rechts im europäischen Rechtsraum der Artt. 61 ff. EGV – für ein neues Vorabentscheidungsverfahren bei mitgliedstaatlichen Gerichten, FS 75 Jahre Max Planck Institut für Privatrecht (2001) 617 ff.; Reu Anwendung fremden Rechts, 1938; Rodger/van Doorn Proof of Foreign Law: The Impact of the London Convention, ILCQ 46 (1997) 151 ff.; Rogoz Ausländisches Recht im deutschen und englischen Zivilprozess, 2008; Sangiovanni La conoscenza, l’interpretazione e l’applicazione della legge straniera da parte del giudice civile tedesco, Riv. 35 (1999) 913 ff.; Schack Subrogation und Prozesstandschaft, Ermittlung ausländischen Rechts im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1995, 158 ff.; Schall Deutsches Case Law? – zur Anwendung englischen Rechts unter § 293 ZPO, ZZP 122 (2009) 293 ff.; Schellak Selbstermittlung oder ausländische Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen, 1998; Schilken Zur Rechtsnatur der Ermittlung ausländischen Rechts nach § 293 ZPO, FS Schumann (2001) 373 ff.; Schnyder Die Anwendung des zuständigen fremden Sachrechts im internationalen Privatrecht, Diss. Zürich, 1981; Schütze Ausländisches Recht als beweisbedürftige Tatsache, NJW 1965, 1652 f.; Schütze EG-Recht im deutschen Zivilprozess, EWS 1990, 49 ff.; Schütze Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozess, GS Baur (1992) 93 ff.; Schwartze Die Ermittlung und Anwendung des Vertragsrechtes anderer EU-Staaten im deutschen Zivilprozess nach § 293 ZPO – ein besonderer Fall, FS Fenge (1997) 127 ff.; Schwung Das Ersatzrecht bei einem Verstoss des ausländischen Rechts gegen den ordre public, RabelsZ 49 (1985) 407 ff.; Sommerlad Grundsätze für die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozess, RIW 1991, 856 ff.; Sommerlad/Schrey Die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozess und die Folgen der Nichtermittlung, NJW 1991, 1377 ff.; Spickhoff Fremdes Recht vor inländischen Gerichten: Rechts- oder Tatfrage, ZZP 112 (1999) 265 ff.; Spickhoff Die neue Sachverständigenhaftung und die Ermittlung ausländischen Rechts, FS Heldrich (2005) 419 ff.; Theiss Die Behandlung fremden Rechts im deutschen und italienischen Zivilprozess, 1990; Trautmann Ausländisches Recht vor deutschen und englischen Gerichten, ZEuP 14 (2006) 283 ff.; Troller Prozessrechtliche Überlegungen zu Anwendung fremden Rechts, FS Wengler (1973) 839 ff.; Vrellis Überlegungen betreffend die Auslegung fremder Rechtsnormen, FS Siehr, 2000, S. 829 ff.; Wagner Fakultatives Kollisionsrecht und prozessuale Parteiautonomie, ZEuP 1999, 6 ff.; Wengler Der deutsche Richter vor unaufklärbarem und unbestimmten ausländischen Recht, JR 1983, 221 ff.; Wolf Das europäische Übereinkommen betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, NJW 1975, 1583 ff.; Wollny Auskünfte über ausländisches Recht, StAZ 1984, 479 f.; Zajtay Grundfragen der Anwendung ausländischen Rechts im Zivilprozess, ZfRV 1971, 271 ff. 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England: Andrews English Court Proceedings: Proof of Foreign Law, in: Stürner/Kawano (Hrsg.), International Contract Litigation, Arbitration and Judicial Responsibility in Transnational Disputes, 2011, S. 243 ff.; Cohn Neue Regeln zum Beweis ausländischen Rechts im englischen Zivilprozess, RabelsZ 38 (1974) 155 ff.; Fentiman Foreign Law in English Courts, Law Quarterly Review 108 (1992) 142 ff.; Fentiman Foreign Law in English Courts, 1998; Geeroms Foreign Law in Civil Litigation, 2004; Schmitthoff Länderbericht England, in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 88 ff.; Rodger/van Doorn Proof of Foreign Law: The Impact of the London Convention ICLQ 46 (1997) 151 ff.; Rogoz Ausländisches Recht im deutschen und englischen Zivilprozess, 2008; Trautmann Ausländisches Recht vor deutschen und englischen Gerichten, ZeuP 2006, 283 ff.; Webb/Auburn La „présomption“ d’identité de la loi étrangère et de la loi du for en l’absence de preuve, Journal Clunet 105 (1978), 272 ff. Frankreich: Ancel Le juge français et la mise en ouevre du droit étranger, Rapport de la Cour de cassation 1997, 1998, S. 33 ff.; Bolard Les tribulations de la loi étrangère devant le juge français, Mélanges Ponsard, 2003, S. 106 ff.; Bolze L’application de la loi étrangère par le juge français: le point de vue d’un processualiste, D. 2001, 1818 ff.; Bureau L’application d’office de la loi étrangère, Journal Clunet 117 (1990), 317 ff.; Ferrand Die Behandlung ausländischen Rechts durch die französische Cour de Cassation, ZeuP 1994, 126 ff.; Ferrand Court’s Responsibilities for Determining Foreign Law: The French Perspective, in: Stürner/Kawano (Hrsg.), International Contract Litigation, Arbitration and Judicial Responsibility in Trans-

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national Disputes, 2011, S. 231 ff.; Gaudemet-Tallon E Point sur l’Evolution de la Condition du Droit étranger en Droit international privé français, FS Kerameus (2009) 359 ff.; Louis-Lucas Existe-t-il une compétence générale du droit français pour le règlement des conflits de lois?, Rev. crit. 1959, 405 ff.; Mayer Les procédés de preuve de la loi étrangère, Mélanges Ghestin (2001) 217 ff.; Mégnin Zu einer systematischen Anwendung fremden Rechts durch den französischen Richter, IPRax 2005, 459 ff.; Nicod Un droit venu d’ailleurs: la loi étrangère désignée par la règle de conflit, Mélanges Jestaz (2006) 417 ff.; Ponsard L’office du juge et l’application du droit étrangère, Rev. crit. 1990, 607 ff.; Zajtay Länderbericht Frankreich in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 15 ff. 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Österreich: Flessner Das ausländische Recht im Zivilprozess – die europäischen Anforderungen, in: Reichelt (Hrsg.), 30 Jahre österreichisches IPR-Gesetz – europäische Perspektiven – 2009, S. 35 ff.; Kralik Das fremde Recht vor dem Obersten Gerichtshof, FS Fasching (1988) 297 ff.; Schwimann Länderbericht Österreich, in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 81 ff. Portugal: Samtleben Länderbericht Spanien, Portugal und Lateinamerika, in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 49 ff. Russland: Radjuk Grenzen der Anwendung ausländischen Rechts in Russland, IPRax 2010, 370 ff.; Timochow Die Pflicht zur Ermittlung ausländischen Rechts im Prozess, FS Boguslavskij (2004) 259 ff. Schweden: Jänterä-Jareborg Svensk domstol och utländsk rätt, 1997; Jänterä-Jareborg Bristande utredning om utländsk rätt, FS Strömholm (1997) I, 455 ff. 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Mehrere Rechtsordnungen: Geimer/Schütze Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, O (über 80 Länderberichte); Hartley Pleading and Proof of Foreign Law, ICLQ 45 (1996) 271 ff.; Jäntera-Jareborg Foreign Law in National Courts, A Comparative Perspective, Hague Academy of International Law, Recueil des cours, 304 (2003) S. 185 ff.; Lando Länderbericht Skandinavien, in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 128 ff.; Mayer Le juge et la loi étrangère, Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht, 1991, 481 ff.; Samtleben Länderbericht Spanien, Portugal und Lateinamerika, ebenda, S. 49 ff.; Sass Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative Survey, AmJCompL 16 (1968) 332 ff.; Varady Foreign Law before Domestic Authorities, FSA Zajtay (1982) 489 ff.; Zajtay The application of foreign law, in: Internationale Encyclopedia Comparative Law, vol II, ch. 14, 1972.

I.

II.

III.

Übersicht Anwendung ausländischen Rechts als Recht oder Tatsache ____ 1 1. Grundregel des § 293 ____ 3 2. Ausländisches Recht ____ 4 a) Kollisionsnormen ____ 5 b) Europäisches Recht ____ 6 c) Rezipiertes Recht ____ 8 d) „Entlegenes Recht“ ____ 9 e) Lex mercatoria ____ 10 f) Völkerrecht ____ 12 g) Besonderheiten bei materiellrechtlicher Verweisung ____ 13 h) Einstweiliger Rechtsschutz ____ 14 i) Versäumnisverfahren ____ 15 j) Urkundsverfahren ____ 16 3. Ermittlung von Amts wegen ____ 17 Feststellung ausländischen Rechts ____ 18 1. Mitwirkung der Parteien ____ 19 a) Mitwirkungsrecht der Parteien ____ 20 b) Mitwirkungspflicht der Parteien ____ 21 2. Rechtsauskünfte ____ 23 a) Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen ____ 23 b) Bilaterale Staatsverträge ____ 28 3. Sachverständigengutachten ____ 30 4. Weitere Erkenntnisquellen ____ 33 5. Der „Beweis“ ausländischen Rechts ____ 35 Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts ____ 38 1. Maßgeblichkeit ausländischer Rechtspraxis ____ 38

2. Ordre public Vorbehalt ____ 40 Fehlerhafte Anwendung ausländischen Rechts ____ 41 1. Revisiblität der Verletzung des § 293 ZPO ____ 41 2. Die Grenzen der Überprüfung ____ 43 a) Der unfähige Gutachter ____ 44 b) Das missbilligte Ergebnis ____ 45 V. Nichtfeststellbarkeit des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes ____ 46 1. Keine Klagabweisung ____ 47 2. Ersatzrecht ____ 48 a) Hilfsanknüpfung ____ 49 b) Lex fori als Ersatzrecht ____ 50 c) Verwandtes Recht als Ersatzrecht ____ 51 d) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht ____ 54 e) Einheitsrecht als Ersatzrecht ____ 56 f) Sonderregelung für ungeklärte Staatsangehörigkeit ____ 57 VI. Ersatzrecht bei ordre public Widrigkeit des ausländischen Rechts ____ 58 VII. Analoge Anwendung im Schiedsverfahren ____ 60 VIII. Gewohnheitsrecht ____ 61 1. Begriff ____ 61 2. Nichtermittelbarkeit ____ 63 IX. Statuten ____ 64 IV.

I. Anwendung ausländischen Rechts als Recht oder Tatsache 1

§ 293 regelt die Feststellung ausländischen Rechts im inländischen Prozess, wenn und soweit dieses aufgrund kollisionsrechtlicher Verweisung anwendbar ist. Dabei ist es praktisch nicht bedeutsam, ob die Anwendung einer „ausländischen Rechtsordnung“ möglich ist, was Picone leugnet,1 da „unter einer Rechtsordnung ein gesamtes und einheitliches normatives System zu verstehen ist, welches sich nicht an der Grenze der in-

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1 Vgl. Picone Die „Anwendung“ einer ausländischen „Rechtsordnung“ im Formstaat: … perseverare est diabolicum!, FS Siehr, 569 ff.

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ternen Gesetzgebung erschöpft, sondern auch alle aus ausländischen Gesetzen (oder aus dem Völkerrecht) abzuleitenden Regelungen oder konkreten normativen Beurteilungen enthält, auf die sie verweist und die sie in ihrem Bereich konkret geltend macht.“ Jedenfalls geht es Prozess regelmäßig um die Anwendung eines konkreten Rechtssatzes, dessen Inhalt festgestellt und der angewendet werden muss. Dem ausländischen Recht kommt nach allgemeiner Ansicht Rechtsqualität zu;2 es 2 hat keinen Tatsachencharakter. Das hat nicht nur Folgen für den Beweis seines Inhalts – der übereinstimmende Tatvortrag der Parteien zum Inhalt eines Rechtssatzes bindet das Gericht nicht3 – auch die Geständnisfunktion des § 331 Abs. 1 ZPO tritt hinsichtlich des Inhalts ausländischen Rechts nicht ein.4 1. Grundregel des § 293. Der Grundsatz iura novit curia gilt trotz der missverständli- 3 chen Fassung des § 293 auch für die Anwendung ausländischen Rechts im deutschen Prozess.5 Das deutsche Gericht muss ausländisches Recht, soweit dies kollisionsrechtlich zur Anwendung kommt, anwenden, ohne dass sich die Parteien hierauf berufen müssen. Das deutsche Kollisionsrecht ist insoweit zwingend.6 2. Ausländisches Recht. Zum ausländischen Recht ist jede Rechtsnorm zu rechnen, 4 die nicht im Inland gilt, mag sie auch – wie im Wechsel- und Kaufrecht (aufgrund des UN Kaufrechts) – mit inländischem Recht übereinstimmen.7 a) Kollisionsnormen. Kollisionsnormen sind kein ausländisches Recht. Das EGBGB 5 ist die Zusammenfassung deutscher Rechtsnormen.8 Deshalb ist jede Beweiserhebung über den Inhalt einer Norm des deutschen internationalen Privatrechts unzulässig.9 Der deutsche Richter muss deutsches Kollisionsrecht kennen und – wenn er die IPR Vorlesung geschwänzt hat – sich die erforderliche Kenntnis im Eigenstudium verschaffen. Deutsches Kollisionsrecht ist von Amts wegen anzuwenden.10 Die Lehre vom fakultativen Kollisionsrecht11 hat sich in Deutschland – zu Recht – nicht durchsetzen können. Für die Rom I und Rom II VO gilt dasselbe wie für das EGBGB, das durch das europäische Verordnungsrecht teilweise ersetzt worden ist (vgl. Rdn. 6). b) Europäisches Recht. Europäisches Recht ist kein ausländisches Recht. § 293 ZPO 6 ist deshalb nicht anwendbar.12 Deshalb fällt das Auffinden der anwendbaren Norm nicht

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2 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 2577; Grosch Rechtswandel und Rechtskraft bei Unterlassungsurteilen, 2002, S. 286 f.; MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 1, 4; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 14. 3 Vgl. Geimer IZPR, Rdn. 2586. 4 Vgl. BGHZ 36, 348; Geimer IZPR Rdn. 2592; Stein/Jonas/Leipold ZPO § 293, Rdn. 54. 5 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 252. 6 Vgl. BGH RIW 1995, 1027; MünchKomm BGB/Sonnenberger Einl. IPR Rdn. 630; Nagel/Gottwald § 10 Rdn. 14. 7 Vgl. BGH LM Nr. 1 zu Art. 92 WG; BGH RIW/AWD 1978, 618 (zur Nichtrevisibilität ausländischen Wechselrechts, das mit dem deutschen inhaltlich übereinstimmt). 8 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 293. 9 Vgl. Schack IZVR Rdn. 698. 10 Vgl. BGH NJW 1993, 2305; 1996, 54; Schack IZVR Rdn. 699; Zöller/Geimer ZPO § 293 Rdn. 10. 11 Vgl. dazu de Boer Facultative Choice of Law, RdC 257 (1997) 223 ff. 12 Vgl. Artz Kollisionsrecht und ausländisches Recht, S. 40; MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 9; Musielak/Huber § 293 Rdn. 2; Schack IZVR Rdn. 698; Schütze EG-Recht im deutschen Zivilprozess, EWS 1990, 49 ff.; Schütze Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozess, GS Baur, 1992, S. 93 ff.; Sommerlad/Schrey Die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozess und die Folgen der Nichtermittlung, NJW 1991, 1377 ff.; Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 7.

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unter die Regelung für ausländisches Recht. Gemeinschaftsrecht ist wie inländisches Recht zu behandeln, da europäisches Recht nicht kraft kollisionsrechtlicher Verweisung, sondern unmittelbar in Deutschland gilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Transformationsakt erforderlich und erfolgt ist.13 Bei der Auslegung seines Inhalts ist der besondere Charakter des EG-Rechts zu be7 rücksichtigen. Der inländische Richter kann und muss in gewissen Fällen die Auslegung dem EuGH überlassen. 8

c) Rezipiertes Recht. Ein ausländischer Rechtssatz wird mit seiner Rezeption zum inländischen. Rezipiertes Recht ist kein ausländisches Recht. Das gilt zunächst für Rechtssätze aus anderen Rechtsordnungen, die vom deutschen Gesetzgeber übernommen worden sind, z.B. Teile des Kartellrechts, die ursprünglich auf US-amerikanischem Recht basieren. Das gilt aber auch für Mustergesetze und internationale Übereinkommen. Beispiel für die Übernahme eines Mustergesetzes ist die Novellierung des deutschen Schiedsverfahrensrechts 1998 aufgrund des UNCITRAL-Model Law; Beispiel für ein internationales Übereinkommen ist das UN Kaufrecht, das in Deutschland als nationales Recht gilt. § 293 ZPO findet auf übernommenes Recht jeglicher Schattierung keine Anwendung.

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d) „Entlegenes“ Recht. Zuweilen muss der deutsche Richter Rechtssätze anwenden, mit denen er nicht vertraut ist, für die die Gerichtsbibliothek keine Literatur bereit hat und wo wegen mangelnder praktischer Erfahrung in dem „entlegenen“ Rechtsgebiet die Fehlerwahrscheinlichkeit bei der Entscheidungsfindung größer als üblich ist. Das ist etwa der Fall, wenn eine Zivilkammer in Stuttgart deutsches Seerecht anwenden muss. Auch das Steuerrecht ist für den Zivilrichter regelmäßig ein „entlegenes“ Rechtsgebiet. Aber auch in diesen Fällen darf das Gericht kein Gutachten einholen. Der Grundsatz iura novit curia gilt für deutsches Recht uneingeschränkt.14 Sonst würden alle Grenzen fallen. Welchem Richter sollte man die Einholung eines Gutachtens gestatten? Bei individualisierender Betrachtungsweise müsste man auf die Rechtskenntnis des einzelnen Richters abstellen. Der BGH sieht das für das Steuerrecht offenbar anders. Er hat Mitleid mit den Instanzrichtern, denen er wohl die Zuziehung eines Steuersachverständigen zubilligt.15

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e) lex mercatoria. Teilweise – insbesondere in internationalen Schiedsverfahren – wird die Anwendung der lex mercatoria,16 vom nationalen Recht losgelöster allgemeiner Grundsätze des internationalen Handels favorisiert.17 Man mag zweifeln, ob es sich

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13 A.A. OLG München EuR 1988, 409. 14 Vgl. Artz Kollisionsrecht und ausländisches Recht, S. 41; MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 7 ff., Fn. 2; Schack IZVR Rdn. 698. 15 Vgl. BGH NJW 1999, 638; ablehnend Artz Kollisionsrecht und ausländisches Recht, S. 41; Spickhoff Anmerkung JZ 1999, 302 ff.; schon früher Tipke Ist Steuerrecht für die Zivilgerichte ausländisches Recht? NJW 1976, 2199 f. 16 Zu der von Schmitthoff entwickelten Theorie eines Welthandelsrechts vgl. insbes. das von ihm herausgegebene Sammelwerk „The Sources of the Law of International Trade“, 1964; vgl. aus der deutschen Literatur Grundmann Lex mecatoria und Rechtsquellenlehre, Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler, 1991, S. 43 ff.; Langen Transnationales Recht, 1981; Lorenz Die lex mercatoria eine internationale Rechtsquelle, FS Neumayer, 1985, S. 407 ff. 17 Vgl. zur Anwendung der lex mercatoria im Schiedsverfahren – befürwortend und ablehnend – Berger Internationale Wirtschaftsschiedsgerichtsbarkeit, 1992, S. 361 ff. m.w.N.; Dasser Internationale Schiedsgerichtsbarkeit und lex mercatoria, 1989; von Hoffmann Grundsätzliches zur Anwendung der „lex mercatoria“ durch internationale Schiedsgerichte, FS Kegel II, 1987, S. 215 ff.; Triebel/Petzold Grenzen der

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bei der lex mercatoria wirklich um eine Rechtsquelle handelt, die Anwendung dieses schwammigen Gebildes den Richter oder Schiedsrichter nicht vielmehr zu einem amiable compositeur macht.18 Wegen der mangelnden Rechtsqualität findet § 293 ZPO keine Anwendung. Wenn man der lex mercatoria in einzelnen Bereichen – z.B. bei Dokumentenakkreditiven19 – rechtliche Bedeutung zumessen will, dann als Gewohnheitsrecht, was zur Anwendung der Norm führt. Im Übrigen stellt sich die Frage der Anwendung der lex mercatoria im Schiedsver- 11 fahren für den staatlichen Richter allenfalls aus der Sicht der §§ 1059 ff. ZPO.20 Da der Schiedsspruch aber nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit überprüft werden kann, ist wegen des Verbots der révision au fond eine Anwendung des § 293 ZPO im Aufhebungsoder Vollstreckbarerklärungsverfahren praktisch ausgeschlossen. f) Völkerrecht. Für das Völkerrecht gilt § 293 ZPO nicht, da es – gemäß Art. 25 GG 12 oder durch Transformationsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 GG – Bundesrecht ist.21 Soweit Zweifel bestehen, ob eine Norm des Völkerrechts Bestandteil des deutschen Rechts ist, muss das Gericht dem Bundesverfassungsgericht vorlegen (Art. 100 Abs. 2 GG).22 g) Besonderheiten bei materiellrechtlicher Verweisung. Ein ausländischer 13 Rechtssatz verliert den Charakter einer Rechtsnorm dann, wenn er nicht aufgrund kollisionsrechtlicher, sondern materiellrechtlicher Verweisung angewendet wird.23 Die Verweisung ist in diesem Falle von derselben Qualität wie jede andere Parteivereinbarung auch. Der ausländische Rechtssatz hat Tatsachencharakter und unterliegt den Beweisregeln der ZPO. Derjenige, der sich auf den Inhalt einer aufgrund materiellrechtlicher Verweisung anwendbaren ausländischen Norm beruft, trägt die volle Beweislast. h) Einstweiliger Rechtsschutz. Die Feststellung des Inhalts ausländischen Rechts 14 kann im Rahmen von Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gelegentlich zu zeitaufwendig sein. In solchen Fällen muss der Antragsteller – zugegebenerweise systemwidrig – den Inhalt des ausländischen Rechts glaubhaft machen, um einen effektiven Rechtsschutz nicht zu gefährden.24 Gelingt dies nicht, so ist der Antrag nicht zurückzuweisen, sondern ein Ersatzrecht anzuwenden.25 Die Zurückweisung des Antrags könnte

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lex mercatoria in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, RIW 1988, 245 ff.; Weise Lex mercatoria. Materielles Recht vor internationalen Schiedsgerichten, 1990. 18 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl., 2012, Rdn. 397; Triebel/Petzold RIW 1988, 245 ff. (247). 19 Von einem Teil des Schrifttums werden die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive ganz oder teilweise als Gewohnheitsrecht qualifiziert, so von Herold/Lippisch Bank- und Börsenrecht, 2. Aufl., 1962, S. 51; a.A. Schütze Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 6. Aufl., 2008, Rdn. 12 m.w.N. 20 Vgl. Zöller/Geimer § 293 Rdn. 4 a. 21 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 10; Musielak/Huber § 293 Rdn. 2; Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 6; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 5. 22 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 10. 23 Vgl. Schütze Ausländisches Recht als beweisbedürftige Tatsache, NJW 1975, 1652 f. 24 Vgl. OLG Frankfurt/Main NJW 1969, 991 mit kritischer Urteilsanmerkung Franz NJW 1969, 1569 f.; Schack Subrogation und Prozesstandschaft, Ermittlung ausländischen Rechts im einstweiligen Verfügungsverfahren, IPRax 1995, 158 ff.; Schütze DIZPR Rdn. 429; Schack IZVR Rdn. 704 will in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zeitraubende Ermittlungen ausländischen Rechts in gewissem Umfang einschränken, ohne aber die grundsätzliche Ermittlungspflicht des Gerichts in Frage zu stellen. 25 Vgl. OLG Karlsruhe IPRax 1985, 106; OLG Köln GRUR 1994, 646; Geimer IZPR Rdn. 2593; Lindacher Zur Mitwirkung der Parteien bei der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Schumann, S. 283 ff.; Mankowski/

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man allenfalls aus der vom BGH postulierten Mitwirkungspflicht der Parteien bei der Feststellung des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen ausländischen Rechts26 hergeleitet werden, gibt den Parteien aber Steine statt Brot.27 Prütting28 differenziert. Er will im Einzelfall eine Abwägung der Interessen der Parteien an einer schnellen Entscheidung und einer richtigen Entscheidung vornehmen. 15

i) Versäumnisverfahren. Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 ZPO wirkt nur für das tatsächliche Vorbringen. Da ausländisches Recht im Prozess als Recht – nicht als Tatsache – behandelt wird, findet § 331 Abs. 1 ZPO insoweit keine Anwendung.29 Das Gericht muss den Inhalt des behaupteten ausländischen Rechtssatzes ermitteln, notfalls ein Ersatzrecht anwenden. Ist das Gericht von den Darlegungen des Klägers zum ausländischen Recht überzeugt, dann braucht es keine weiteren Ermittlungen anzustellen. Der Kläger tut deshalb gut daran, schon im Vorfeld ein Gutachten einzuholen und dieses,30 sowie Gesetzeskopien und Urteilsabschriften vorzulegen.

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j) Urkundsverfahren. Die Notwendigkeit des Beweises durch Urkunden nach § 592 ZPO bezieht sich nur auf das tatsächliche Vorbringen. Angesichts der Qualität ausländischen Rechts als Recht ist das Gericht verpflichtet, auch im Urkundsprozess den Inhalt des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts von Amts wegen zu ermitteln. Es kann deshalb auch ein Sachverständigengutachten einholen.31

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3. Ermittlung von Amts wegen. Das Gericht hat den Inhalt des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts von Amts wegen zu ermitteln.32 Das folgt daraus, dass ausländisches Recht als Recht, nicht als Tatsache angewendet wird und der Grundsatz iura novit curia auch im Anwendungsbereich des § 293 ZPO gilt. Geständnis und Nichtbetreiten der Parteien binden das Gericht nicht und entheben es nicht von der Verpflichtung zur Ermittlung des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes.33 Gehören die Parteien aber beide dem Staat an, dessen Recht anzuwenden ist, so mag das Gericht – wenn es von dem Vortrag überzeugt ist – den zugestandenen Vortrag zugrunde legen, für dessen Richtigkeit dann eine Vermutung spricht.34 II. Feststellung ausländischen Rechts

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Das Gericht kann die Erkenntnisquellen nach seinem Ermessen wählen und nutzen.35

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Kerfack Arrest, einstweilige Verfügung und die Anwendung ausländischen Rechts, IPRax 1990, 372 ff.; Nagel/Gottwald IZPR § 10 Rdn. 40; Zöller/Geimer ZPO § 293 Rdn. 19. 26 Vgl. BGH NJW 1976, 1581; auch OLG Frankfurt OLGR 1994, 120. 27 Ablehnend auch Artz S. 188 ff. 28 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 56. 29 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 55; Nagel/Gottwald IZPR § 10 Rdn. 36; Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 54; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 18; a.A. OLG München NJW 1976, 489. 30 So die Empfehlung von Nagel/Gottwald IZPR § 10 Rdn. 36. 31 Vgl. BGH RIW 1997, 687; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 18. 32 Vgl. BGH NJW-RR 2005, 1071; BGH MDR 1985, 1001; BGH MDR 1997, 680; BGH IPRax 2002, 302; BGH RIW 2006, 389; OLG Saarbrücken NJW 2002, 1209; Jayme Die Expertise über fremdes Recht, in: Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 109 ff. (110); Zöller/Geimer § 293 Rdn. 14. 33 Vgl. Zöller/Geimer § 293 Rdn. 17. 34 Vgl. BAG RIW/AWD 1975, 521; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 17. 35 Unstr. vgl. BGHZ 118, 151; BGH RIW 2006, 389; Huzel Zur Zulässigkeit eines „Auflagenbeschlusses“ im Rahmen des § 293 ZPO, IPRax 1990, 77 ff.; Schack IZVR Rdn. 706; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 15.

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1. Mitwirkung der Parteien. Die Partei, die sich auf einen ausländischen Rechtssatz 19 beruft, wird sich in der Regel über seinen Inhalt informiert haben. Sie hat ein Interesse daran, dass diese Norm ausländischen Rechts in einer – nach ihrem Verständnis und ihrer Auslegung – richtigen Art angewendet wird. § 293 ZPO gibt den Parteien das Recht, nach der Rechtsprechung des BGH auch die Pflicht, an der Feststellung ausländischen Rechts mitzuwirken. a) Mitwirkungsrecht der Parteien. Die Parteien haben ein Mitwirkungsrecht bei 20 der Ermittlung ausländischen Rechts. Sie können Belege über den Inhalt der von ihnen behaupteten ausländischen Rechtsnorm durch Privatgutachten, 36 Gesetzestexte, Entscheidungsabschriften pp. vorlegen. Das Gericht kann diese Mithilfe fordern,37 ohne dass dadurch eine (prozessuale) Beweisführungslast entstünde. Für die Entscheidungsfindung sind diese Nachweise allerdings von allen Erkenntnismöglichkeiten am ungeeignetsten. Sie sind von der Subjektivität und den Interessen der interessierten Partei belastet. Was kann man von einer Partei an Nachweisen erwarten, die sich auf einen ausländischen Rechtssatz stützt, dessen Auslegung in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten ist? Sie wird kaum in objektiver Weise den Streitstand darstellen, vielmehr lediglich die Belegstellen für die ihr günstige Interpretation vorlegen. b) Mitwirkungspflicht der Parteien. Im Grundsatz gilt, dass den Parteien keine 21 (prozessuale) Beweisführungslast obliegt.38 Sie haben keine Verpflichtung, sich zu Fragen des Inhalts ausländischen Rechts zu äußern oder Beweismittel vorzulegen.39 Etwas anderes ist auch nicht aus BGH NJW 1976, 1581 herzuleiten. Hier hatte das Berufungsgericht den Inhalt türkischen Rechts durch Sachverständigengutachten ermittelt. Der BGH hat im Revisionsverfahren lediglich darauf hingewiesen, dass von einer Partei, die die Unrichtigkeit des Gutachtens unter Berufung auf ausländische Rechtsprechung geltend macht, erwartet werden kann, dass sie Urteile, auf die sie sich beruft in Abschrift vorgelegt oder in anderer Weise über deren Inhalt informiert. Etwas anderes mag in Eilverfahren gelten, wo der Antragsteller den Inhalt eines aus- 22 ländischen Rechtssatzes glaubhaft machen muss.40 Vgl. dazu Rdn. 14. 2. Rechtsauskünfte a) Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Schrifttum

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Vgl. dazu Bartoli Considerazioni sulle posizione del giudice rispetto al problema della conoscenza del diritto straniero a seguito della Convenzione di Londra del 7 giugnio 1968, Rivista di Diritto Internzionale Privato e Processuale 19 (1983) 333 ff.; Brulliard La convention européenne du 7. juin 1968 relative à l’information sur le droit étranger, J.C.P. 1973.I.2580; Brulliard Convention européenne relative à l’information sur les droits étrangers, Revue internationale de droit comparéXXV (1973) 389 ff.; Erauw De eerste belgische ervaringen met het Europees verdrag inzake inlichtingen over buitenlands recht, Rechtskundig Weekblad 1981/1982, 1503 ff.; Geimer/Schütze (Pirrung) Internationaler Rechtsverkehr, 380.1 ff.; Heldrich Probleme bei der Ermittlung ausländischen Rechts in der Praxis, FS Nakamura (1996) 243 ff.; Jastrow Zur

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Vgl. dazu OLG Frankfurt/Main MDR 1983, 410. Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 258. Vgl. BGHZ 120, 334 (342); BGH NJW-RR 2005, 1071; Schack IZVR Rdn. 703. Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 6. Vgl. OLG Frankfurt/Main NJW 1969, 991 mit kritischer Anm. Franz ebenda 1569 f.

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Ermittlung ausländischen Rechts: Was leistet das Londoner Auskunftsübereinkommen in der Praxis?, IPRax 2004, 402 ff.; Jessurun d’Oliveira De Europese overeenkonst opens het verstrekkenvan inlichtingen over buitenlands recht en het art. 48 Rv., Nederlands Juristenblad 54 (1979) 637 ff.; Kegel Zur Organisation der Ermittlung ausländischen Privatrechts, FS Nipperdey, Bd. I (1965) 453 ff.; Otto Die gerichtliche Praxis und ihre Erfahrungen mit dem Europäischen Übereinkommen vom 7.6.1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, FS Firsching (1985) 209 ff.; Otto Der verunglückte § 293 ZPO und die Ermittlung ausländischen Rechts durch „Beweiserhebung“, IPRax 1995, 299 ff. (mit statistischem Material zur praktischen Umsetzung des Übereinkommens); Otto Das Übereinkommen vom 7.6.1968 betr. Auskünfte über ausländisches Recht – im Abseits?, Jb.Ital.Recht 7 (1994) S. 233 ff.; Rodger/van Doorn Proof of Foreign Law: The Impact of the London convention, ILCQ 46 (1997) 151 ff.; Schellak Selbstermittlung oder Auskunft unter dem europäischen Rechtsauskunftsübereinkommen, 1998; Wolf Das Europäische Übereinkommen v. 7.6.1968 betreffend Auskünfte über ausländisches Recht, NJW 1975, 1583 ff.; Wollny Auskünfte über ausländisches Recht, DRiZ 1984, 479 f.

Das europäische Übereinkommen betreffend Rechtsauskünfte über ausländisches Recht vom 7.6.196841 ermöglicht die Einholung von Rechtsauskünften über eine zentrale Stelle nach dem Vorbild der französischen certificats de coutûmes. Das Übereinkommen ist zur Zeit in Kraft im Verhältnis zu: Albanien, Aserbaidschan, Belarus, Belgien, Bulgarien, Costa Rica, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta, Mazedonien (ehemalige jugoslawische Republik), Mexiko, Moldau (Republik), Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Russische Föderation, Schweden, Schweiz, Serbien, Slowakei, Slowenien, Sowjetunion (ehemalige), Spanien, Tschechische Republik, Türkei, Ukraine, Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern. Durch den großen Kreis der Vertragsstaaten ist auch die Möglichkeit der Auskünfte über sonst – schon aus sprachlichen Gründen – schwer zugängliche Rechte zu erhalten. Der BGH hat in einer Entscheidung v. 13.4.198342 die Nichtanwendung des Europäi25 schen Rechtsauskunftsübereinkommens durch das Instanzgericht gerügt. Der Wert der Auskünfte leidet darunter,43 dass sie sich regelmäßig auf abstrakte 26 Rechtsfragen beziehen, die für die Entscheidungsfindung häufig nicht ausreichend sind. Zu dem Übereinkommen ist ein deutsches Ausführungsgesetz ergangen. 44 Der 27 Rechtshilfeverkehr nach dem Übereinkommen wird über staatliche Verbindungsstellen (Empfangsstellen und Übermittlungsstellen) abgewickelt. Empfangsstelle für eingehende Ersuchen ist der Bundesminister der Justiz (§ 9 Abs. 1 AusfG), Übermittlungsstelle für ausgehende Ersuchen des Bundesverfassungsgerichts und oberer Bundesgerichte ist der Bundesminister der Justiz (§ 9 Abs. 2 AusfG), im Übrigen die von den Landesregierungen bestimmten Stellen (§ 9 Abs. 2 AusfG).45

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b) Bilaterale Staatsverträge. Eine eigenständige Regelung der Auskünfte über Rechtsvorschriften bringen Artt. 18 ff. des deutsch-marokkanischen Rechtshilfevertrages 1985.46 Nach Art. 18 erteilen sich das deutsche und das marokkanische Justizministerium

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41 BGBl. 1974 II 938, abgedruckt auch in Bd. XII. 42 Vgl. BGH IPRax 1985, 154; dazu Prütting Probleme des europäischen Vollstreckungsrechts, IPRax 1985, 137 ff. (139). 43 Vgl. zur Kritik auch Kegel/Schurig Internationales Privatrecht, 9. Aufl., 2004, S. 508; Schack IZVR Rdn. 709; Schütze DIZPR Rdn. 260. 44 BGBl. I , 1974, 1453; abgedruckt auch in Bd. XII. 45 Vgl. für die Verordnungen, Anordnungen und Beschlüsse Geimer/Schütze (Pirrung) Internationaler Rechtsverkehr, 382. 3, Fn. 7. 46 Vgl. für den Text Bd. XII.

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Auskünfte über Gesetze Gerichtsentscheidungen in einer bestimmten Frage sowie jegliche sonstigen Rechtauskünfte in Zivil- und Handelssachen. Diese allgemeine Rechtsauskunftsverpflichtung auf Justizministeriumsebene wird 29 ergänzt durch die Möglichkeit für Gerichte im Rahmen eines Gerichtsverfahrens von den Behörden der anderen Vertragsstaaten Auskünfte über dessen Zivil- und Handelsrecht, das Verfahrensrecht auf diesen Gebieten und die Gerichtsverfassung einzuholen. Das Gesuch muss von einem Gericht ausgehen und muss von einer Sachverhaltsdarstellung begleitet sein. Das Ersuchen wird über die Justizministerien Deutschlands und Marokkos übermittelt. Die Auskunft bindet die Gerichte nicht. 3. Sachverständigengutachten. Die in der Praxis der Gerichte gängige Methode zur 30 Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts ist die Einholung von Sachverständigengutachten.47 In Betracht kommen in erster Linie wissenschaftliche Institute, z.B. die Universitätsinstitute in Freiburg/Brsg., Göttingen, Heidelberg, Köln, München und die Max Planck Institute, insbesondere das für ausländischen und internationales Privatrecht in Hamburg.48 Aber auch ausgewiesene Fachleute – z.B. Universitätsprofessoren – können als Gutachter bestellt werden.49 Die bedeutenden Institute – allen voran das Max Planck Institut in Hamburg – sind 31 durch die steigende Zahl der Auslandsrechtsfälle, die zur Begutachtung anstehen, überlastet und lehnen zuweilen Gutachtenaufträge ab oder können sie nur in überlanger Zeit erledigen. Gutachten haben den Vorteil gegenüber bloßen Rechtsauskünften, fallbezogen zu 32 sein, bergen aber die Gefahr in sich, die richterliche Tätigkeit auf den Sachverständigen zu verlagern.50 Das ist aber das kleinere Übel gegenüber der Gefahr einer falschen Entscheidung wegen unzulänglicher Ermittlung des anwendbaren ausländischen Rechts. Das Ergebnis der Gutachtenpraxis ist sicherlich besser, als es ein Autor51 – schnoddrig – glauben machen will (mit welchem Material eigentlich?), 50% aller Fälle, die kollisionsrechtliche Fragen zum Gegenstand haben, würden falsch entschieden. 4. Weitere Erkenntnisquellen. Das Gericht darf auch Behörden befragen52 und 33 Aussagen aus anderen Prozessen verwerten,53 kurz, es ist nicht an eine Erkenntnisquelle gebunden. Eine Erkenntnisquelle ist allerdings ungeeignet: Die Befragung deutscher Rechtsanwälte in dem Staat, dessen Rechtspraxis festgestellt werden soll, die Neelmeier empfiehlt.54 Die Qualifikation der so Befragten ist völlig ungesichert. Überdies stellt sich

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47 Vgl. dazu Fuchs Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige, RIW 1995, 807 ff.; Jayme Die Expertise über fremdes Recht, in: Nicklisch (Hrsg.), Der Experte im Verfahren, 2005, S. 109 ff. (111 ff.). 48 Vgl. Jayme Die Expertise über fremdes Recht, S. 111; Krüger Zur Ermittlung ausländisches Rechts in Deutschland: Ein Bericht aus der Praxis, FS Nomer (2003) 357 ff. (375 ff.). 49 Vgl. dazu die Zusammenstellung von Hetger Sachverständige für ausländisches und internationales Privatrecht, DNotZ 1994, 88 ff., bei der die Sachkenntnis der dort aufgeführten Gutachter allerdings weitgehend auf Selbsteinschätzung beruht. Kritisch dazu auch Schack IZVR Rdn. 710. 50 Vgl. dazu Müller Länderbericht Deutschland, in: Müller u.a., Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 70 ff. 51 Vgl. Bendref Gerichtliche Beweisbeschlüsse zum ausländischen und internationalen Privatrecht, MDR 1983, 892 ff. 52 Vgl. RG N § 293, 4. 53 Vgl. RG JW 1910, 152. 54 Vgl. Neelmeier Verbürgung der Gegenseitigkeit zwischen Deutschland und China, SchiedsVZ 2007, 102 ff.; dagegen Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit im deutsch-chinesischen Verhältnis, ZChinR

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die Frage der Honorierung. Kein honoriger Anwalt wird eine Rechtsauskunft pro bono erteilen. Als wenig geeignet haben sich auch Rechtsauskünfte deutscher Auslandsvertretun34 gen erwiesen. Diese sind mit dem Recht des jeweiligen Staates nur oberflächlich vertraut. Die Auskünfte sich deshalb regelmäßig nicht ausführlich, gelegentlich falsch.55 35

5. Der „Beweis“ ausländischen Rechts. Angesichts der Geltung des Grundsatzes iura novit curia auch hinsichtlich der Anwendung kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen ausländisches Rechts dürfte es an sich keine Beweiserhebung geben. In der Praxis erfolgt jedoch die Ermittlung ausländischen Rechts regelmäßig in einem Beweisverfahren56 aufgrund eines Beweisbeschlusses.57 Dieser darf sich nur auf die Mitwirkung der Parteien, die Erstattung eines Gutachtens oder die Einholung einer Rechtsauskunft zum Inhalt ausländischen Rechts beziehen. Die Erstreckung auf Fragen des deutschen Kollisionsrechts – wenngleich of praktiziert – ist unzulässig.58 Denn das IPR ist deutsches Recht, auf das § 293 ZPO keine Anwendung findet. Anders ist es mit ausländischem Kollisionsrecht, das im Rahmen einer etwaigen Rück- oder Weiterverweisung relevant werden kann. Dieses kann Gegenstand des „Beweises“ sein. Zu den durch Mithilfe der Parteien, Gutachten oder Rechtsauskünften erlangten Er36 kenntnissen zum Inhalt ausländischen Rechts ist den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.59 Wenn sich das Gericht bei Einholung eines Sachverständigengutachtens für den Weg über §§ 402 ff. ZPO wählt, dann muss es auch auf Antrag einer Partei den Sachverständigen in die Sitzung laden, damit er sein Gutachten erläutern und auf Fragen der Parteien antworten kann.60 Da keine der Parteien für den Inhalt ausländischen Rechts beweispflichtig ist, kön37 nen Vorschüsse für Sachverständigengutachten und Rechtsauskünfte nicht verlangt werden. Die Praxis der Gerichte sieht das anders. Jedenfalls dürfen einer Partei durch die Nichtzahlung von Vorschüssen keine Rechtsnachteile entstehen, soweit man nicht einen Verstoß gegen die vom BGH postulierte Mitwirkungspflicht der Parteien61 annehmen will.

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2008, 244 ff., Schütze Zur Verbürgung der Gegenseitigkeit bei der Urteilsanerkennung im deutschchinesischen Verhältnis, RIW 2008, 1 ff. (weitgehend inhaltsgleich). 55 So war die Antwort der deutschen Botschaft in Tripolis auf eine Anfrage des LG Nürnberg-Fürth nach der Prozesskostensicherheit für Ausländer in Libyen insoweit falsch als sie mit dem Prozesskostenvorschuss, der nichts mit der cautio iudicatum solvi zu tun hat, vermengt worden ist. Das führte dann auch zu einer unrichtigen Entscheidung des Gerichts, IPRax 1990, 109; vgl. Schütze Die verkannte Funktion der Ausländersicherheit, IPRax 1990, 87 f. 56 Fuchs Die Ermittlung ausländischen Rechts durch Sachverständige, RIW 1995, 807 ff. (807) bezeichnet den Begriff „Beweis“ als wenig glücklich. 57 Vgl. dazu Bendref Gerichtliche Beweisbeschlüsse zum ausländischen und internationalen Privatrecht, MDR 1983, 892 ff. 58 So jedoch unrichtig Bendref IPR und Anwaltschaft, AnwBl 1982, 468 f.; Bendref Gerichtliche Beweisbeschlüsse zum ausländischen und internationalen Privatrecht, MDR 1983, 892 ff.; Kosten für Gutachten zum deutschen Kollisionsrecht beruhen auf unrichtiger Sachbehandlung durch das Gericht und dürfen nach § 21 Abs. 1 S. 1 GKG von den Parteien nicht erhoben werden, vgl. Schack IZVR Rdn. 698. 59 Vgl. Fuchs RIW 1995, 807 ff. (809). 60 Vgl. BGH RIW 1994, 878; NJW 175, 2142; Nagel/Gottwald IZPR § 10 Rdn. 32. 61 Problematisch BGH NJW 1976, 1581, der die mangelnde Nichtwirkung der Parteien bei Feststellung des Inhalts des anwendbaren ausländischen Rechts mit dessen Nichtberücksichtigung ahnden will.

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III. Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts 1. Maßgeblichkeit ausländischer Rechtspraxis. Der Richter ist an die Rechtspraxis 38 im ausländischen Staat bei der Anwendung eines Rechtssatzes dieses Staates gebunden. Der deutsche Richter muss so entscheiden, wie es der ausländische täte.62 Der deutsche Richter darf den ausländischen Rechtssatz nicht selbständig interpretieren. Der ausländische Rechtssatz ist so zu übernehmen, wie er seine Ausprägung in der ausländischen Rechtsprechung und Lehre erhalten hat. Die Auslegungsmöglichkeiten des Richters sind damit bei ausländischem Recht gegenüber deutschem Recht begrenzt. Fehlt eine ausländische Rechtspraxis, so ist der deutsche Richter gehalten, einen 39 ausländischen Rechtssatz nach den Auslegungsmethoden zu interpretieren und anzuwenden, den das anwendbare Recht vorschreibt.63 Das deutsche Gericht muss deshalb in common law Ländern im Rahmen der Verbindlichkeit von Präjudizien das stare decisis Prinzip anwenden, muss auf der anderen Seite Auslegungsberücksichtigungsverbote respektieren, so die Untersagung bestimmte Quellen heranzuziehen.64 2. Ordre public Vorbehalt. Die Anwendung ausländischen Rechts findet ihre Gren- 40 ze am deutschen ordre public (Art. 6 EGBGB). Das deutsche Kollisionsrecht verbietet die Anwendung eines ausländischen Rechtssatzes, wenn dieser mit den tragenden Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung unvereinbar ist. Dieses Ergebnis kann nicht dadurch umgangen werden, dass dem an sich kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen ausländischen Rechtssatz durch eine anwendungsfreundliche Interpretation ein mit dem ordre public vereinbarer Inhalt gegeben wird. Führt die ausländische Rechtspraxis zur ordre public Widrigkeit, dann ist der ausländische Rechtssatz nicht anzuwenden. IV. Fehlerhafte Anwendung ausländischen Rechts 1. Revisibilität der Verletzung des § 293 ZPO. Die nach § 549 a.F. ZPO bestehenden 41 Beschränkungen der Revisibilität ausländischen Rechts sind durch die Neufassung von § 545 Abs. 1 durch das FGG-Reformgesetz fortgefallen.65 Ausländisches Recht ist deshalb auch im Rahmen von § 293 ZPO voll revisibel. Aber selbst wenn man mit einer starken Meinung in der Literatur von einer Nichtrevisibilität ausländischen Rechts ausginge und die Änderung des § 545 ZPO auf eine Schludrigkeit des Gesetzgebers (Redaktionsversehen) zurückführte,66 würde das nichts ändern.

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62 Vgl. BGH RIW 1990, 581; Dölle Über die Anwendung fremden Rechts, GRUR 1957, 56 ff. (60); Neuhaus Der Grundbegriff des internationalen Privatrechts, 2. Aufl., 1976, S. 334; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003) 19 ff.; Kegel/Schurig IPR § 15 III; Schack IZVR Rdn. 705; Siehr Internationales Privatrecht, 2001, S. 468. 63 Zu den unterschiedlichen Auslegungsregeln vgl. beispielsweise Vogenauer Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, 2001. 64 Vgl. Brauksiepe Die Anwendung ausländischen Rechts im deutschen Zivilprozess, Diss. Bonn 1965, S. 91; Kegel/Schurig IPR, § 15 III; Jansen/Michaels ZZP 116 (2003) 3 ff. (27 f.), differenzierend. 65 Vgl. Aden Revisibilität des kollisionsrechtlich berufenen Rechts, RIW 2009, 475 ff.; Eichel Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 545 Abs. 1 ZPO, IPRax 2009, 389 ff.; Geimer IZPR Rdn. 2601; Hess/Hübner Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 545 ZPO, NJW 2009, 3132 ff.; a.A. Schack IZVR, Rdn. 724; Thomas/Putzo/Reichold § 545 Rdn. 8/9; Zöller/Hessler § 545 Rdn. 8. 66 Vgl. die in der vorigen Fn. Zitierten.

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Die Verletzung des § 293 ZPO war auch nach bisheriger Rechtsprechung und Lehre revisibel.67 Der BGH nimmt das Recht zur Überprüfung der Feststellungen der Tatsacheninstanz dann für sich in Anspruch, wenn diese unter Verletzung der Grundsätze des § 293 ZPO schlampig ermittelt hat.68 Der fehlerhafte Gebrauch tatrichterlichen Ermessens bei der Ermittlung des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes ist revisibel,69 und zwar auch dann, wenn die Überprüfung ausländischen Rechts erforderlich ist.70 Dabei verwirren die grundsätzlichen Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 30.4.199271 mehr als sie helfen: „Im Allgemeinen werden die Grenzen der Ermessenausübung des Tatrichters durch die jeweiligen Umstände gezogen. An die Ermittlungspflicht werden umso höhere Anforderungen zu stellen sein, je komplexer oder fremder im Vergleich zum eigenen das fremde Recht ist“.

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Der BGH benutzt in vielen Fällen den Weg über § 293 ZPO um ausländisches Recht, das nach § 549 ZPO a.F. nicht revisibel war und nach bestrittener Ansicht noch ist – nachzuprüfen und stellt – wenn ihm das Ergebnis nicht gefällt – Fehler bei der Ermittlung des Inhalts ausländischen Rechts fest.

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2. Die Grenzen der Überprüfung. In der Rechtsprechung des BGH zur Überprüfung der Feststellung ausländischen Rechts im Rahmen des § 293 ZPO sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

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a) Der unfähige Gutachter. Hat die Tatsacheninstanz im Rahmen der Ermittlung des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes einen unfähigen Gutachter bestellt, so liegt eine revisible Verletzung des § 293 ZPO vor. Das war der Fall, der der Entscheidung vom 21.1.199172 zugrunde lag. Es ging um „prendas navales“ venezolanischen Rechts. Das Instanzgericht hatte ein Gutachten des rennomierten Max Planck Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg eingeholt. Ein Ermessensfehler bei der Gutachterauswahl lag also wohl kaum vor. Mit der Qualifizierung des Gutachters als „unfähig“ wollte der BGH in Wahrheit ein ihm falsch erscheinendes Ergebnis korrigieren.

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b) Das missbilligte Ergebnis. Gefallen hat dem BGH auch das Ergebnis in einer Entscheidung vom 13.5.199773 nicht. Auch hier hat er eine Korrektur über eine Verletzung des § 293 ZPO vorgenommen. Es ging um die Wirksamkeit einer Garantie auf erstes Anfordern nach luxemburgischem Recht. Das Instanzgericht hatte auch hier das Gutachten eines renommierten Kenners des internationalen und ausländischen Rechts der Garan-

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67 Vgl. Zöller/Geimer § 293 Rdn. 6; im Übrigen Wieczorek/Schütze/Prütting 3. Aufl., § 545 Rdn. 24 ff. m.w.N. 68 Vgl. BGHZ 118, 151 = RIW 1992, 761. 69 Vgl. BGH IPRax 1992, 324; Geimer IZPR Rdn. 2616, der diese Kontrolle als „Gratwanderung“ bezeichnet; Schack IZVR Rdn. 727. 70 Vgl. BGH, NJW 2002, 3335; Pfeiffer Die revisionsrechtliche Kontrolle der Anwendung ausländischen Rechts, NJW 2002, 3306 ff.; Wieczorek/Schütze/Prütting 3. Aufl., § 545 Rdn. 25. 71 BGHZ 118, 151. 72 Vgl. RIW 1991, 514 = EWS 1991, 396 = NJW-RR 1991, 1211; dazu Samtleben Der unfähige Gutachter und die ausländische Rechtspraxis, NJW 1992, 3057 ff.; Schütze Der Abschied von der Nichtrevisibilität ausländischen Rechts?, EWS 1991, 372 f.; Sommerlad Grundsätze für die Ermittlung ausländischen Rechts im Zivilprozess, RIW 1991, 856. 73 Vgl. BGH RIW 1997, 687 = DZWiR 1997, 329 mit Anm. Schütze.

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tie, Welter, eingeholt. Dem BGH erschien es ungerecht, dass ein Student aus einer – nach dem anwendbaren luxemburgischen Recht – wirksamen Garantie verpflichtet sein sollte. Er schrieb dem Tatrichter ins Stammbuch, dass er in dem Fall, dass auch weitere Ermittlungen zum luxemburgischen Recht kein anderes Ergebnis brächten, ein Verstoß gegen den deutschen ordre public zu prüfen sei. Das also war des Pudels Kern. V. Nichtfeststellbarkeit des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes Fälle der Nichtermittelbarkeit des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes kom- 46 men heute kaum noch vor. Immerhin mag das bei „exotischen“ Rechten der Fall sein.74 Lösungen werden vielfach angeboten. 1. Keine Klagabweisung. Da das ausländische Recht nicht als Tatsache angewen- 47 det wird, finden die Beweislastregelungen keine Anwendung. Keine Partei kann beweisfällig werden. Eine Klagabweisung oder Klagzusprechung wegen Nichterweislichkeit eines ausländischen Rechtssatzes ist unzulässig. Die in der älteren Literatur vereinzelt vertretene Klagabweisungstheorie75 findet heute keine Anhänger mehr. 2. Ersatzrecht. Einigkeit besteht insoweit, dass ein Ersatzrecht angewendet werden 48 muss. Es wird ein bunter Strauß von Lösungsmöglichkeiten angeboten:76 a) Hilfsanknüpfung. Teilweise wird die Anwendung von Ersatzkollisionsnormen 49 als Ersatzrecht favorisiert.77 Müller argumentiert, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Erbfolge deshalb nicht nach dem durch Art. 25 EGBGB bestimmten Recht beurteilt werden kann, weil der Erblasser staatenlos ist oder die Beurteilung nach seinem Heimatrecht unmöglich ist, weil dessen Inhalt nicht feststellbar ist.78 Die Hilfsanknüpfung ist sicherlich die schonendste Lösungsmöglichkeit, sie führt aber nicht in allen Fällen zum Ziel. Auch Vertreter dieser Lehre müssen letztlich bei ihrem Scheitern ein Ersatzrecht anwenden, das durch keine analoge Anwendung kollisionsrechtlicher Normen bestimmt wird, selbst wenn man mit Müller noch eine Ersatzanknüpfung „unter Berücksichtigung des deutschen international-privatrechtlichen Anknüpfungssystems“ dazwischenschaltet.

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74 Besondere Schwierigkeiten bereitet dabei offenbar das afghanische Recht, vgl. BGH NJW 1961, 410 zum afghanischen Wechselrecht, KG FamRZ 2002, 166 zum afghanischen Scheidungsrecht und AG Salzgitter, IPRspr. 1968/69 zum afghanischen Legitimationsrecht. Vgl. auch BGHZ 69, 387 zum tunesischen Recht. 75 Vgl. Hellwig System des deutschen Civilprozessrechts, Bd. I, 1012, S. 677; Zitelmann Internationales Privatrecht, 1914, S. 289. 76 Vgl. u.a. zur Diskussion Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht – Zur Frage der Nichtermittelbarkeit fremden Rechts, NJW 1983, 1943 ff.; Müller Zur Nichtfeststellbarkeit des kollisionsrechtlich berufenen ausländischen Rechts, NJW 1981, 481 ff.; Wengler Der deutsche Richter vor unaufklärbarem und unbestimmten ausländischen Recht, JR 1983, 221 ff.; zur gleichen Diskussion im spanischen Recht vgl. Calvo Caravaca/Carrascosa González The Proof of Foreign Law in the new Spanish Civil Procedure Code 1/2000, IPRax 2005, 170 ff. (173 f.). 77 Vgl. dazu Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht – Zur Frage der Nichtfeststellbarkeit fremden Rechts, NJW 1983, 1943ff.; Müller Zur Nichtfeststellbarkeit des kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen Rechts, NJW 1981, 481 ff. 78 NJW 1981, 481 ff. (485).

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b) Lex fori als Ersatzrecht. Die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht wird von der Rechtsprechung79 und der älteren Literatur80 favorisiert. Dabei wird unterstellt, dass bei Nichtfeststellbarkeit eines kollisionsrechtlich zur Anwendung berufenen ausländischen Rechtssatzes dieser inhaltlich mit dem deutschen Recht übereinstimmt. Diese Lösung ist die am wenigsten sachgerechte. Bei den seltenen Fällen der Nichtfeststellbarkeit des Inhalts eines ausländischen Rechtssatzes wird es sich regelmäßig um ein „exotisches“ Recht handeln, das dem deutschen Recht nicht nur nicht verwandt, sondern gerade weit entfernt ist.81 Umso unwahrscheinlicher ist es, dass die Anwendung deutschen anstelle des ausländischen Rechts zum richtigen Ergebnis führt. Die Anwendung der lex fori als Ersatzrecht kann deshalb nur die ultima ratio sein,82 wenn alle anderen Lösungsmöglichkeiten versagen, quasi der Rollstuhl, wenn die Krücken nicht mehr tragen.

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c) Verwandtes Recht als Ersatzrecht. Sachgerechter als die Anwendung der lex fori ist die Zugrundelegung des verwandten Rechts, 83 insbesondere bei rezipierten Rechtsordnungen. Hier führt die Anwendung des Mutterrechts zu praktikableren Ergebnissen als die lex fori. Das gilt vor allem für Rechtsordnungen, bei denen die Anbindung an das Mutterrecht auch nach der Erlangung der Unabhängigkeit nicht unterbrochen worden ist. So sah sect. 5 Civil Law Act in Singapur bis 1993 eine permanente Rezeption des englischen Rechts auf gewissen Gebieten des Handels- und Wirtschaftsrechts vor.84 Auch danach werden singapurische Entscheidungen noch weitgehend auf englische Präzedenzfälle gestützt. 85 Es ist deshalb sachgerechter bei (wenig wahrscheinlicher) Nichtfeststellbarkeit eines singapurischen Rechtssatzes auf englisches als auf deutsches Recht zurückzugreifen. Der BGH hat in der Syrienentscheidung86 wegen der Nichtfeststellbarkeit syrischer 52 Rechtspraxis zur Gegenseitigkeitsfrage ägyptisches und französisches Recht angewandt und hat ausgeführt: „Da Syrien zumindest im Hinblick auf sein Verfahrensrecht dem französischen Rechtskreis zuzurechnen ist, bestehen keine Bedenken, das gleiche für die syrische Rechtspraxis anzunehmen“. Die Rechtsvergleichung ist hier wichtiges Hilfsmittel.87 Vorsicht ist jedoch geboten. Das „verwandte“ Recht ist nur mit Zurückhaltung an53 zuwenden.88 Nur bei rezipierten Rechtsordnungen oder solchen, die zur gleichen Rechtsfamilie gehören, vermag die Lösung zu angemessenen Ergebnissen zu führen. In den

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79 Vgl. z.B. BGHZ 69, 387; BGH StAZ 1978, 124; BGH NJW 1992, 1215; BGH RIW 1982, 199; BGH NJW-RR 1986, 484; OLG Stuttgart StAZ 1984, 423; OLG Frankfurt/Main FamRZ 2000, 37; KG FamRZ 2002, 840. 80 So von Riezler IZPR S. 497 m.w.N. 81 So ging es in BGH NJW 1961, 410 um die Gültigkeit eines 1937 von der afghanischen Regierung ausgestellten Wechsels. Auch in der Entscheidung KG FamRZ 2002, 166 ging es um die Nichtermittelbarkeit afghanischen Rechts. 82 In diesem Sinne z.B. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann § 293 Rdn. 9; Geimer IZPR Rdn. 2600; Kegel Die Ermittlung ausländischen Rechts, in: Müller u.a. (Hrsg.), Die Anwendung ausländischen Rechts im internationalen Privatrecht, 1968, S. 157; Kegel/Schurig IPR § 15 III; Schack IZVR Rdn. 722; Schütze DIZPR Rdn. 265. 83 Vgl. Geimer IZPR Rdn. 2600; Heldrich Heimwärtsstreben auf neuen Wegen. Zur Anwendung der lex fori bei Schwierigkeiten bei der Ermittlung ausländischen Rechts, FS Ferid (1978) 209 ff. (216); Kegel/Schurig IPR § 15 III; Linke/Hau IZPR Rdn. 333; Nagel/Gottwald IZPR § 10 Rdn. 44; Schack IZVR Rdn. 722; Schütze DIZPR Rdn. 266. 84 Vgl. dazu Schütze Handels- und Wirtschaftsrecht von Singapur und Malaysia, 1987, S. 20 ff. 85 Vgl. eingehend Woon The Applicability of English Law in Singapore, in: Tan (Hrsg.), The Singapore Legal System, 2. Aufl., 1999 (Reprint 2003) 230 ff. (238 ff.). 86 Vgl. BGHZ 49, 50 = AWD 1968, 266 mit Anm. Schütze. 87 Vgl. dazu auch Schütze Internationales Zivilprozessrecht und Rechtsvergleichung, Recht in Ost und West, FS Waseda (1988) 323 ff. 88 Vgl. Schütze DIZPR Rdn. 266.

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meisten Fällen der Nichtfeststellbarkeit eines ausländischen Rechtssatzes wird es sich aber um ein Recht handeln, bei dem keine derartige Verwandtschaft zu einer bekannten Rechtsordnung festzustellen ist, wie etwa beim afghanischen Recht.89 Denn sonst kommt es regelmäßig nicht zu einem non liquet. d) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht. Im Schrifttum wird als Ersatz- 54 recht teilweise die Anwendung allgemeiner Rechtsgrundsätze vorgeschlagen.90 Die Vertreter dieser Ansicht finden das Ersatzrecht auf rechtsvergleichender Grundlage, wobei sie wie die Verfechter der Anwendbarkeit des „verwandten“ Rechts die Rechtsfamilie berücksichtigen müssen, zu der das unbekannte Recht gehört. In der Praxis sind deshalb keine großen Unterschiede vorhanden. Allgemeine Rechtsgrundsätze mögen vorhanden sein, wie das Prinzip „pacta sund 55 servanda“. Aber auch hier ist Vorsicht geboten, da gerade die Rechtsfolgen des Grundsatzes unterschiedlich sein mögen.91 e) Einheitsrecht als Ersatzrecht. Kreuzer92 favorisiert für den Fall des Scheiterns 56 einer Hilfsanknüpfung die Anwendung internationalen Einheitsrechts. Hierunter begreift er „alle Sachnormen für nationale und transnationale Sachverhalte des Privatrechts (Schuldrechts), deren Geltung auf internationalem Konsens, d.h. insbesondere auf multilateralen Konventionen und supranationalen Rechtssetzungsakten beruht“. Dabei stellt er klar, dass er weder regional faktisch übereinstimmendes Recht noch die lex mercatoria als Ersatzrecht sieht. f) Sonderregelung für ungeklärte Staatsangehörigkeit. Ist die Staatsangehörig- 57 keit einer Person nicht feststellbar, so ist nach Art. 5 Abs. 2 EGBGB anstelle an die Staatsangehörigkeit an den gewöhnlichen Aufenthalt oder in Ermangelung eines solchen an den schlichten Aufenthalt anzuknüpfen.93 Das wurde schon vor der gesetzlichen Regelung in Rechtsprechung und Literatur vertreten.94 VI. Ersatzrecht bei ordre public Widrigkeit des ausländischen Rechts Verstößt der kollisionsrechtlich zur Anwendung berufene ausländische Rechtssatz 58 gegen den deutsche ordre public, so darf er im deutschen Prozess nicht angewendet werden (Art. 6 EGBGB).95 Es ist – ebenso wie bei der Nichtfeststellbarkeit des Inhalts eines Rechtssatzes – ein Ersatzrecht anzuwenden.96 Jedoch ist § 293 ZPO nicht anwendbar. Es handelt sich nicht um ein international-zivilprozessuales, sondern ein internationalprivatrechtliches Problem.

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89 Vgl. dazu KG FamRZ 2002, 166. 90 Vgl. Broggini Die Maxime „iura novit curia“ und das ausländische Recht, AcP 155 (1956) 469 ff.; Kötz Allgemeine Rechtsgrundsätze als Ersatzrecht, RabelsZ 34 (1970) 663 ff.; Neuhaus Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 2. Aufl., 1976, S. 391 f. 91 Vgl. Kegel/Schurig IPR § 15 V. 92 Vgl. Kreuzer Einheitsrecht als Ersatzrecht. Zur Frage der Nichtermittelbarkeit femden Rechts, NJW 1983, 1943 ff. 93 Vgl. dazu Kegel/Schurig IPR § 15 V, 1 b. 94 Vgl. dazu Mühl-Jäckel Rechtsfragen einer ungeklärten Staatsangehörigkeit, FS Berge (1989) S. 43 ff. 95 Vgl. dazu Lorenz Renvoi und ausländischer ordre public, FS Geimer (2002) 555 ff.; Schwung Die Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel im IPR, Diss. Mainz 1983. 96 Vgl. dazu eingehend Schwung Das Ersatzrecht bei einem Verstoß des ausländischen Rechts gegen den ordre public, RabelsZ 49 (1985) 407 ff.

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Es liegt nahe, die durch das Verbot des Art. 6 EGBGB zur Anwendung des ausländischen Rechtssatzes entstehende Lücke durch die lex fori auszufüllen. Das ist in der Tat die Praxis romanischer Rechtsordnungen.97 Diese Betrachtungsweise ist jedoch zu undifferenziert. Man wird unterscheiden müssen, ob es sich um einen Wegfall von „Alternativnormen“ oder „Nichtalternativnomen“ handelt.98 Im ersteren Fall ist die Anwendung der lex fori – also deutsches Recht – geboten, im zweiten Fall, in dem Rechtsfolge der ausgeschalteten ausländischen Vorschrift nicht „ja“ oder „nein“ lautet, ist primär der kollisionsrechtlichen Verweisen – soweit möglich – Rechnung zu tragen. VII. Analoge Anwendung im Schiedsverfahren

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Teilweise wird die Meinung vertreten, das Schiedsverfahren unterscheide nicht zwischen eigenem und fremdem Recht.99 Diese Ansicht geht von der Prämisse aus, dass das Schiedsgericht keine lex fori kenne. Aber auch das Schiedsverfahren muss in einer Rechtsordnung wurzeln, die mangels abweichender Regelung das Schiedsverfahrensrecht und die Nationalität von Schiedsverfahren und Schiedsspruch bestimmt.100 Das Recht, das nicht mit dem Rechts am Schiedsort übereinstimmt, ist für das Schiedsverfahren ausländisches Recht.101 Aber selbst wenn man dem nicht folgt, so bleibt die Tatsache, dass es auch im Schiedsverfahren Rechtsnormen gibt, die einzelnen oder allen Schiedsrichtern unbekannt sind. In diesen Fällen ist die analoge Anwendung des § 293 angezeigt.102 VIII. Gewohnheitsrecht

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1. Begriff. Gewohnheitsrecht ist nicht gesetztes Recht, das sich in einer allgemeinen Übung manifestiert, die von den beteiligten Rechtsgenossen als Recht anerkannt wird. „Rechtsbildend ist eine Gewohnheit nur, wenn sie sich durch lange dauernde Übung äußerlich betätigt und wenn sie auf der ernstlichen, gemeinsamen Überzeugung beruht, dass hier Recht geübt werde“.103 Das Bundesverfassungsgericht definiert in einem Beschluss vom 28.7.1967:104 Gewohnheitsrecht ist „Recht, das nicht durch förmliche Setzung, sondern durch längere tatsächliche Übung entstanden ist, die eine dauernde und ständige, gleichmäßige und allgemeine sein muss und von den beteiligten Rechtsgenossen als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird (vgl. BVerfG 9, 109 [117]; 15, 226 [232 ff.])“. Gewohnheitsrecht hat man angenommen bei Streupflichten gegen Glatteis,105 bei einer Kirchenbaulast gegen die politische an Stelle der kirchlichen Gemeinde,106 bei einem auf alter Verleihung beruhenden Wassernutzungsrecht,107 bei der Frage der Verteilung des Bergelohns.108

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97 Vgl. für Nachweise Schwung Die Rechtsfolgen aus der Anwendung der ordre public-Klausel im IPR, S. 139. 98 Vgl. dazu Schwung RabelsZ 49 (1985) 407 ff. (422 ff.). 99 Vgl. Schlosser Das Recht der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., 1989, Rdn. 747. 100 Vgl. Schütze Die Bestimmung des anwendbaren Rechts im Schiedsverfahren und die Feststellung seines Inhalts, FS Böckstiegel (2001) 715 ff. (722). 101 Vgl. Schütze FS Böckstiegel, S. 715 ff. (722); Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl., 2012, Rdn. 394. 102 Vgl. Schütze Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl., 2012, Rdn. 394. 103 Vgl. RGZ 75, 40 (41). 104 Vgl. BVerfGE 22, 114 (121). 105 Vgl. RGZ, 93, 124; RG Gruch 55, 77. 106 Vgl. RGZ 102, 9 (12 f.). 107 Vgl. RGZ 161, 243 (248). 108 Vgl. RGZ 165, 166 (185).

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Gewohnheitsrecht muss der Richter nicht kennen. Ihm stehen alle Methoden der 62 Ermittlung nach § 293 wie bei ausländischem Recht zur Verfügung. 2. Nichtermittelbarkeit. Zur Nichtermittelbarkeit des Inhalts von Gewohnheitsrecht 63 und der Anwendung eines Ersatzrechts kann es nur bei ausländischem Gewohnheitsrecht kommen, nie bei inländischem. Wenn der Inhalt einer ständigen Übung und der Rechtsüberzeugung der Rechtsgenossen nicht feststellbar ist, liegt kein Gewohnheitsrecht vor. IX. Statuten Statuten109 sind Rechtsnormen, die durch autonome Rechtssetzung „engerer Kreise“ 64 entstehen.110 Damit scheiden privatrechtliche Formularverträge, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Vereinssatzungen aus dem Anwendungsbereich des § 293 aus.111 Es bleiben Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften im Rahmen derer Selbstverwaltung (Satzungen, Anstaltsordnungen). 112 Hierhin gehören auch Ortsvorschriften, z.B. über die Streupflicht.113 Auch Tarifverträge (§ 1 Abs. 1 TVG) sind Statuten i.S. von § 293 ZPO.114 Das RAG115 dagegen wollte sie wie inländische Gesetze behandelt wissen, ließ aber offen, ob das Revisionsgericht verpflichtet sein sollte, Material über sie hinzuzuziehen. Später verlangte das RAG116 dann, dass sich der Richter die Kenntnis (auch aus der Vorgeschichte) von Tarifverträgen selbst beschaffen muss. Nach der historischen Auffassung von Leipold117 dagegen hat der Begriff der Statuten 65 in § 293 ZPO seine Bedeutung weitgehend verloren. Man müsse davon ausgehen, dass der Begriff „auf Grund des Wandels der staatsrechtlichen Verhältnisse und der Rechtsquellenlehre als weitgehend gegenstandslos“ zu betrachten sei mit der Folge, dass der Grundsatz iura novit curia uneingeschränkt gilt und dem Richter die Erkundungsquellen des § 293 ZPO nicht zur Verfügung stehen. Aber auch nach dieser historischen Auffassung unterfallen ausländische Statuten als „Recht“ dem Anwendungsbereich der Norm.

§ 294 Glaubhaftmachung § 294 Schütze/Assmann (1) Wer eine tatsächliche Behauptung glaubhaft zu machen hat, kann sich aller Beweismittel bedienen, auch zur Versicherung an Eides Statt zugelassen werden. (2) Eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, ist unstatthaft. Schrifttum Compensis Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltsleistung, 1991; van Els Die Glaubhaftmachung im summarischen Eilverfahren, FPR 1998, 121; Gottwald Schadenszurechnung und Schadensschätzung,

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109 Vgl. dazu eingehend Feurer Statuta novit curia?, ZZP 123 (2010) 427 ff. 110 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 3. 111 Vgl. MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 19; Spickhoff Fremdes Recht vor inländischen Gerichten: Rechts- oder Tatfrage?, ZZP 112 (1999) 265 ff. (267); Zöller/Geimer § 293 Rdn. 4. 112 Vgl. RG Gruch 50, 1070 (1072); MünchKomm-ZPO/Prütting § 293 Rdn. 19; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 4. 113 Vgl. Zöller/Geimer § 293 Rdn. 4. 114 Vgl. BAG 4, 37 (39); 39, 322 (328); Spickhoff ZZP 112 (1999) 265 ff. (267 f.); Zöller/Geimer § 293 Rdn. 4. 115 Vgl. RAGE 18, 72 (78). 116 Vgl. RAGE 20, 171 (173). 117 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 293 Rdn. 30.

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1979; Leipold Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1971; Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962; Scherer Das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung, 1996; Tiedemann Die Versicherung an Eides statt – Form, Inhalt und Strafbarkeitsrisiken, ArbRB 2007, 312; Walker Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprozeß und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1993.

I. II. III.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Glaubhaftmachung ____ 3 1. Anwendungsbereich ____ 4 a) Gesetzlich geregelte Fälle ____ 4 b) Entsprechende Anwendung ____ 7 c) Andere Fälle ____ 8 2. Inhalt ____ 9 a) Beweismaß ____ 10

b) Beweisbedürftigkeit ____ 11 c) Grundsatz der freien Beweiswürdigung ____ 13 d) Gegenstand der Glaubhaftmachung ____ 15 IV. Mittel der Glaubhaftmachung ____ 16 V. Gegenwärtigkeit des Beweises ____ 25 VI. Gegenglaubhaftmachung ____ 32 VII. Kosten ____ 34

Assmann

I. Gesetzesgeschichte 1

Ursprünglich waren die Regelungen zur Glaubhaftmachung in § 266 CPO 18771 enthalten. Nach geringfügigen Modifikationen infolge der Änderungen des Eidesrechts durch die Novelle 18982 wurde § 266 CPO durch die Neunummerierung in der Bekanntmachung 18983 zu § 294. Seit dem Gesetz zur Änderung des Verfahrens in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 27.10.1933,4 in dem das ausgeschlossene Beweismittel der „Eideszuschiebung“, das abgeschafft worden war, gestrichen wurde, änderte sich der Wortlaut von § 294 nicht. II. Normzweck

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§ 294 regelt die Herabsetzung des in § 286 Abs. 1 Satz 1 geforderten Regelbeweismaßes.5 Dem Gericht soll im Fall der Glaubhaftmachung eine möglichst freie Stellung eingeräumt werden.6 Die Abweichungen zum allgemeinen Beweisverfahren7 rechtfertigen sich damit, dass es sich in Fällen, in denen die Glaubhaftmachung genügt, um solche Entscheidungen handelt, durch die über die Rechte des Gegners nicht endgültig entschieden wird,8 und für diesen Zweck daher auch eine vorläufige Bescheinigung der Tatsachenbehauptung statt des vollen Beweises ausreicht.9 Die Glaubhaftmachung ist deshalb meist bei Entscheidungen verfahrensrechtlicher Natur10 oder solchen zugelassen, bei denen eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist.11 Um eine Verzögerung des Rechtsstreits zu verhindern, wurde die Glaubhaftmachung davon abhängig gemacht, dass die Beweisaufnahme sofort erfolgen kann.12

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1 RGBl S. 83, 130. 2 RGBl S. 256, 271. 3 RGBl S. 410, 465. 4 RGBl I S. 780, 786. 5 Baumgärtel/Laumen Handbuch der Beweislast2 (2009) Grundlagen § 2 Rdn. 9. 6 OLG Köln 3.12.1982 – 6 U 145/82, WRP 1983, 355, 356 (Verfahrensvereinfachung). 7 Hk-ZPO/Saenger Rdn. 1 spricht daher von einer besonderen Form der Beweisführung; ebenso AK/ Rüßmann Rdn. 1 (besonderes Beweisverfahren). 8 Vgl. Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 281; eine Gruppenbildung versucht Peters S. 68 ff.; Scherer S. 83. 9 RGZ 30, 376, 378. 10 Peters S. 68 f.; Scherer S. 83. 11 Vgl. Stein/Jonas/Leipold § 294 Rdn. 4 (Verfahren, bei denen Schnelligkeit betont wird). 12 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 281.

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III. Glaubhaftmachung Grundsätzlich ist für eine zu beweisende Tatsache der Vollbeweis erforderlich. Dar- 3 unter ist die volle richterliche Überzeugung von der Wahrheit der zu beweisenden Tatsache i.S.d. § 286 zu verstehen. Bei der Glaubhaftmachung ist ein geringerer Grad von Überzeugung erforderlich.13 § 294 regelt nur die Form, wie etwas glaubhaft zu machen ist. Wann etwas glaubhaft zu machen ist, ist kasuistisch im Gesetz geregelt. 1. Anwendungsbereich a) Gesetzlich geregelte Fälle. Das Gesetz lässt nur in einzelnen Fällen eine Glaub- 4 haftmachung anstelle des Vollbeweises ausreichen. Die Glaubhaftmachung genügt in folgenden Fällen: §§ 44 Abs. 2 und 4, 71 Abs. 1 Satz 2, 104 Abs. 2 Satz 1, 118 Abs. 2 Satz 1,14 156 Abs. 2 Nr. 2, 224 Abs. 2, 236 Abs. 2 Satz 1,15 251 a Abs. 2 Satz 4, 270 Satz 2, 296 Abs. 4, 299 Abs. 2, 331 a Satz 2, 357 Abs. 2 Satz 2, 367 Abs. 2, 381 Abs. 1 Satz 2, 386 Abs. 1 und 2, 406 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3, 424 Nr. 5, 430, 435 Satz 1, 441 Abs. 4, 487 Nr. 4,16 494 Abs. 1, 511 Abs. 3, 531 Abs. 2, 532 Satz 3, 589 Abs. 2, 605 Abs. 2, 707 Abs. 1 Satz 2, 714 Abs. 2, 719 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, 765 a Abs. 2, 769 Abs. 1 Satz 2, 771 Abs. 3 Satz 2, 805 Abs. 4, 802 b Abs. 2, 802 d Abs. 1 Satz 1, 802 j Abs. 3 (bis zum 1.1.2013: §§ 807 Abs. 1 Nr. 217 und Nr. 4, 815 Abs. 2 Satz 1, 903 Satz 1,18 914 Abs. 1), 813 b Abs. 5 Satz 2, 920 Abs. 2,19 928, 936. Muss der Gegenbeweis bei einer Beweisregel geführt werden (vgl. § 418 Abs. 2), um 5 diese zu entkräften, reicht in den oben genannten Fällen die Glaubhaftmachung aus.20 § 104 Abs. 2 Satz 1 und § 605 Abs. 2 lassen die Glaubhaftmachung genügen, so dass 6 auch die Führung des vollen Beweises mit nicht präsenten Beweismitteln möglich ist. b) Entsprechende Anwendung. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrif- 7 ten auf andere Fälle ist grundsätzlich unzulässig.21 Dies gilt auch, wenn eine mündliche Verhandlung nicht notwendig ist.22 Bei § 294 handelt es sich um eine Ausnahmevorschrift zu § 286, die im Allgemeinen zu einer rechtsähnlichen Anwendung nicht geeignet ist. Eine entsprechende Anwendung käme allenfalls dann in Betracht, wenn dem Aus-

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13 Zu den Maßstäben richterlicher Überzeugung vgl. Gottwald Schadenszurechnung, S. 186 ff. 14 Vgl. OLG Köln NJW-FER 1997, 174, 175. 15 Vgl. hierzu Prechtel ZAP Fach 13, 1335, 1340 ff. (ZAP 2006, 321, 326 ff.). 16 Vgl. Schwartmann ProzRB 2004, 258, 259. 17 LG Bremen 10.7.2009 – 2 T 460/09, JurBüro 2009, 551; vgl. dazu Dressel DGVZ 1988, 22, 23; Jenisch Rpfleger 1988, 461 ff. 18 Vgl. hierzu OLG München 8.8.1961 – 8 W 1135/61, NJW 1962, 497, 498. 19 OLG Brandenburg 29.9.2008 – 13 UF 68/08, NJW-RR 2009, 801, 802. 20 BGH 3.3.1983 – IX ZB 4/83, VersR 1983, 491 = MDR 1983, 749 (Widerlegung der Beweiskraft eines Eingangsstempels im Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrages); anders aber BGH 8.10.1985 – VI ZR 152/85, VersR 1986, 60 und BGH 29.11.1972 – VIII ZR 229/71, VersR 1973, 186 f., wenn es nicht um den Nachweis einer unverschuldeten Versäumung der Frist, sondern um den Nachweis geht, dass eine Fristversäumnis überhaupt nicht vorliegt, dazu auch BGH 11.11.2009 – XII ZB 174/08, NJW-RR 2010, 217 f.; vgl. allgemein zur Widerlegung der Beweiskraft eines gerichtlichen Eingangsstempels BGH 15.9.2005 – III ZB 81/04, NJW 2005, 3501 (bloße Glaubhaftmachung genügt nicht). 21 Vgl. BGH 29.11.1972 – VIII ZR 229/71, VersR 1973, 186, 187 (offengelassen für die Fälle, in denen eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich ist); RGZ 21, 395, 398; RG JW 1899, 180; MünchKomm/Prütting Rdn. 4; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 5. 22 Vgl. aber Stein/Jonas/Leipold Rdn. 4 und Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2 (vereinzelt zulässig).

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nahmesatz seinerseits ein engeres Prinzip zugrunde liegt.23 Dies ist für den jeweiligen Einzelfall zu prüfen. Nur wenn das Verfahren dem Gericht völlig freigestellt ist,24 darf es sich mit der bloßen Glaubhaftmachung begnügen. Genügt im ersten Rechtszug Glaubhaftmachung, so reicht sie auch in dem anschließenden Beschwerdeverfahren aus.25 8

c) Andere Fälle. § 294 findet auch bei anderen, z.T. außerprozessualen Vorschriften Anwendung, wie z.B. bei §§ 885 Abs. 1 Satz 2, 899 Abs. 2 Satz 2, 1786 Abs. 1 Nr. 1, 1953 Abs. 3, 1994 Abs. 2 Satz 1, 2010, 2081 Abs. 2 Satz 2, 2146 Abs. 2, 2228, 2384 Abs. 2 BGB, §§ 14 Abs. 1,26 290 Abs. 2,27 296 Abs. 1 Satz 328 i.V.m. § 4 InsO, § 43 MarkenG,29 § 5 Abs. 2 Satz 2 KSchG, jedoch nicht bei § 22 AGG bzw. § 611 a Abs. 1 Satz 3 BGB a.F.30 In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 294 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend.31 In den anderen Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit findet für die Glaubhaftmachung § 31 FamFG Anwendung, der § 294 entspricht.

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2. Inhalt. Hat eine Partei ihre Behauptung glaubhaft zu machen, unterscheidet sich das Verfahren im Wesentlichen von den für das Beweisverfahren allgemein geltenden Regeln gemäß §§ 355 ff.32 Die Partei, der die Last der Glaubhaftmachung obliegt,33 hat die Beweismittel selbst beizubringen. Diese müssen in der mündlichen Verhandlung präsent sein. Die Partei kann sich grundsätzlich aller Beweismittel bedienen, auch zur eidesstattlichen Versicherung zugelassen werden.

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a) Beweismaß. Bei der Glaubhaftmachung muss das Gericht nicht voll überzeugt sein. Vielmehr reicht schon eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des behaupteten Geschehensablaufs aus.34 Dies bedeutet mehr als die bloße Möglichkeit, aber weniger als

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23 BGH 29.11.1972 – VIII ZR 229/71, VersR 1973, 186 (Widerlegung der Beweiskraft des Eingangsstempels). 24 Dies gilt nicht für § 495 a, vgl. BT-Drucks. 11/4155 S. 11. 25 Werner NuR 1992, 149, 153 (Verfügungsverfahren). 26 BayObLG 11.9.2001 – 4 Z BR 12/01, KTS 2002, 145, 146 f.; OLG Celle 9.2.2000 – 2 W 101/99, NJW-RR 2001, 702, 703; vgl. zu den geringeren Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch eine Behörde OLG Zweibrücken 26.10.2000 – 3 W 206/00, MDR 2001, 413, OLG Köln 29.12.1999 – 2 W 188/99, NJW-RR 2000, 427, 428, OLG Dresden 28.8.2000 – 7 W 1396/00, ZInsO 2000, 560, 561, siehe auch Pannen EWiR 2000, 779, 780; Braun/Bußhardt InsO5 (2012) § 14 Rdn. 12; Plagemann EWiR 2000, 1025, 1026; Smid DZWIR 2007, 45, 49; V allender ZAP Fach 14, 455, 457 (ZAP 2003, 667, 669). 27 BGH 29.9.2005 – IX ZB 178/02, ZVI 2005, 614; BGH 11.9.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139 ff. = NJW 2003, 3558 f.; Fischer NZI 2004, 281, 294 f. 28 LG Aachen 20.2.2007 – 6 T 38/07, ZVI 2007, 386. 29 BGH 6.10.2005 – I ZB 20/03, GRUR 2006, 152, 154; BPatG 22.2.2012 – 24 W (pat) 112/10; Kochendörfer WRP 2007, 258, 263. 30 MünchKommBGB6/Thüsing (2012) § 22 AGG Rdn. 2: § 22 AGG spricht deshalb auch nicht von Glaubhaftmachung, regelt aber eine Herabsetzung des Beweismaßes auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit; Boesche EuZW 2005, 264, 265; Klumpp NZA 2005, 848, 852; Prütting FS BAG (2004) 1311, 1316. 31 Keidel/Sternal FamFG17 (2011) § 31 Rdn. 2. 32 BGH 11.9.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 141 = NJW 2003, 3558; OLG Karlsruhe/Freiburg 7.3.1985 – 4 U 220/84, WRP 1985, 357, 358. 33 Zur Glaubhaftmachungslast im einstweiligen Rechtsschutz vgl. Hirtz NJW 1986, 110 ff.; Teplitzky DRiZ 1982, 41, 44. 34 BGH 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137; BGH 21.12.2006 – IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777; BGH 11.9.2003 – IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 142 = NJW 2003, 3558 = NZI 2003, 662 mit Anm. Fuchs; BGH 5.8.2002 – IX ZB 51/02, NJW-RR 2002, 1571; BGH 9.2.1998 – II ZB 15/97, NJW 1998, 1870; BGH 13.12.1995 – XII ZB 173/95, FamRZ 1996, 408, 409; BGH NJW 1994, 2898; BGH 30.1.1991 – VIII ZB 44/90,

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die an Gewissheit grenzende Wahrscheinlichkeit.35 Es muss jedenfalls mehr für die Richtigkeit der Tatsachenbehauptung sprechen als für das Gegenteil.36 Glaubhaftmachung ist also weniger als der volle Beweis.37 Für die Glaubhaftmachung muss das Gericht nicht abschließend alle Gründe des Für und Wider abwägen, so dass noch gewisse Zweifel, nicht aber ernsthafte Zweifel,38 bestehen bleiben können.39 Es muss jedoch eine Abwägung der wesentlichen Umstände stattgefunden haben. 40 Kann eine überwiegende Wahrscheinlichkeit weder bejaht noch verneint werden (non-liquet), geht dies zu Lasten des Beweisführers.41 Bei einem Indizienbeweises ist die Haupttatsache glaubhaft gemacht, wenn die auf die Hilfstatsachen gestützte Schlussfolgerung überwiegend wahrscheinlich erscheint, ohne dass dadurch bereits alle anderen Möglichkeiten praktisch ausgeschlossen sein müssen.42 b) Beweisbedürftigkeit. Die Glaubhaftmachung bezieht sich auf die Tatsachen, 11 die zur Antrags-/Anspruchsbegründung notwendig sind.43 Erforderlich ist die Glaubhaftmachung grundsätzlich nur, wenn die Tatsache beweisbedürftig ist,44 also nicht wenn die Tatsache nicht bestritten (§ 138 Abs. 3),45 zugestanden (§ 288)46 oder offenkundig (§ 291)47 ist, eine gesetzliche Vermutung (§ 292) besteht48 oder eine Beweisregel eingreift. Was bereits bewiesen ist, muss nicht glaubhaft gemacht werden. Eine besondere

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VersR 1991, 896; BGH 17.05.1989 – IV a ZB 6/89, BGHR ZPO § 236 Abs. 2 S. 1 Glaubhaftmachung 1; BGH VersR 1986, 463; BGH 5.5.1976 – IV ZB 49/75, VersR 1976, 928, 929; BFH 9.10.1991 – II R 27/91, BFH/NV 1992, 604, 605 f.; BFH 27.3.1986 – I R 189/85, BFH/NV 1987, 720; OLG Brandenburg 29.9.2008 – 13 UF 68/08, NJW-RR 2009, 801, 802; OLG Frankfurt 9.1.2004 – 15 W 100/03, OLGR 2004, 151, 155; OLG Frankfurt 14.12.2000 – 16 U 138/00, ZUM 2001, 322; OLG Hamburg 7.10.1997 – 11 W 51/97, WM 1998, 522 f.; OLG Frankfurt 13.1.1983 – 12 U 137/82, BB 1983, 1751; vgl. auch FG Kassel 12.2.1981 – II B 10/80, EFG 1981, 580, 581; Scherer S. 75 ff., 85, die allerdings ausnahmsweise in den Fällen, in denen partiell oder de facto eine endgültige Entscheidung getroffen wird, den Vollbeweis fordert, S. 85 ff., 92. 35 BSG 13.10.1958 – 10 RV 759/56, NJW 1958, 1989; vgl. auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 110 Rdn. 4 (gute Möglichkeit, dass sich der Vorgang so zugetragen hat); Goldschmidt Der Prozeß als Rechtslage (1925) 449 (bloße Wahrscheinlichmachung); a.A. Compensis S. 185, die bezüglich § 920 Abs. 2 lediglich Überzeugung fehlender Leichtfertigkeit, Schikane oder Arglist als Minimum fordert; Gottwald Schadenszurechnung, S. 217, der die Glaubhaftmachung als volle Überzeugungsbildung anhand präsenter bzw. begrenzter Beweismittel ansieht. 36 BGH 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137; OLG Brandenburg 29.9.2008 – 13 UF 68/08, NJW-RR 2009, 801, 802; LG Passau 14.12.1988 – 2 T 1/89, DGVZ 1989, 43, 44; Gießler/Soyka Rdn. 56; vgl. Prütting Gegenwartsprobleme der Beweislast (1983) 74; Walker Rdn. 321; Zepos FS Larenz (1973) 289, 290; vgl. Borck WRP 1978, 776. 37 Vgl. RG JW 1927, 1309; MünchKomm/Prütting Rdn. 24; Compensis S. 178; zum Unterschied zwischen dem normalen Beweis und der Glaubhaftmachung vgl. Peters S. 65 ff.; zur Abgrenzung zum Anscheinsbeweis vgl. Bertrams DVBl 1987, 1181, 1184 f. 38 BGH 5.8.2002 – IX ZB 51/02, NJW-RR 2002, 1571. 39 Vgl. BGH 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137 (vernünftige Zweifel schließen Glaubhaftmachung nicht aus); RG JW 1927, 1309. Beim vorläufigen Rechtsschutz sind die Anforderungen an das Maß der Glaubhaftmachung umso höher, je schwerer der Eingriff in die Sphäre des Gegners ist, Baur BB 1964, 607, 608. 40 BGH 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137. 41 BGH 21.10.2010 – V ZB 210/09, NJW-RR 2011, 136, 137. 42 BGH 9.2.1998 – II ZB 15/97, NJW 1998, 1870. 43 Tiedemann ArbRB 2007, 312, 314. 44 OLG Brandenburg 25.7.2000 – 11 VA 7/00, NJW-RR 2001, 1419. 45 BGH 29.9.2005 – IX ZB 178/02, ZVI 2005, 614; LAG Nürnberg 4.12.2006 – 7 Ta 207/06, NZA-RR 2007, 194 f. 46 Van Els FPR 1998, 121, 122. 47 Missverständlich LG Wuppertal HV-Info 1993, 1077, 1078, das die Bezugnahme auf gerichtskundige Tatsachen als Mittel der Glaubhaftmachung ansieht. 48 Teplitzky JuS 1981, 122, 125.

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Glaubhaftmachung erübrigt sich auch dann, wenn die glaubhaft zu machenden Tatsachen bereits nach den Umständen des Falles als glaubhaft anzusehen sind.49 Eine Glaubhaftmachung vorab und unabhängig von ihrer Beweisbedürftigkeit ist je12 doch in einzelnen, gesetzlich besonders angeordneten Fällen (z.B. §§ 920 Abs. 2, 935, 936) notwendig, da das Verfahren ohne vorheriges Gehör des Gegners stattfindet.50 Dies gilt nicht, wenn der Antragsgegner zuvor gehört worden ist oder sich zuvor in einer Schutzschrift zu den behaupteten Tatsachen geäußert hat.51 c) Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 gilt auch für die Glaubhaftmachung.52 Das freie Ermessen des Richters erstreckt sich hierbei nicht nur auf das Maß der Überzeugung, sondern auch auf das zu deren Erlangung dienende Beweisverfahren.53 Die Grundsätze der Unmittelbarkeit (§ 355) und Parteiöffentlichkeit (§ 357) der Beweisaufnahme gelten bei der Glaubhaftmachung nicht.54 Bei einer Vernehmung steht es dem Gericht frei, eine Beeidigung vorzunehmen oder von einer Beeidigung abzusehen, wenn es hiervon keinen Einfluss auf seinen Glauben erwartet.55 Der Richter kann nach freiem Ermessen entscheiden, ob die zur Glaubhaftmachung vorgebrachten Beweismittel auf seine Überzeugung zu wirken geeignet sind,56 wenn ihm nicht durch das Gesetz gewisse Schranken gezogen sind (vgl. § 294 Abs. 2).57 Das Gericht darf die eidesstattliche Versicherung als Mittel der Glaubhaftmachung zurückweisen, wenn es die Behauptungen als unrichtig oder unglaubhaft ansieht.58 14 § 286 Abs. 1 Satz 2 findet jedoch keine Anwendung, so dass eine Begründung für die erfolgreiche Glaubhaftmachung nicht erforderlich ist.59 Es genügt die allgemeine Feststellung der Glaubhaftmachung. Diese ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen,60 soweit es nicht um die Prozessvoraussetzungen geht. 13

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d) Gegenstand der Glaubhaftmachung. Die Glaubhaftmachung erstreckt sich auf alle Tatsachen (vgl. § 288 Rdn. 28 ff.),61 auch auf einfache Rechtsbegriffe, wie z.B. Eigentum.62

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49 RG Gruchot 52 (1908) 1142, 1143; Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 281; vgl. LG Paderborn JurBüro 1997, 440, 441. 50 OLG Brandenburg 25.7.2000 – 11 VA 7/00, NJW-RR 2001, 1419; MünchKomm/Prütting Rdn. 12; Walker Rdn. 328. 51 Vgl. Gießler/Soyka Rdn. 358 i.V.m. Rdn. 60; van Els FPR 1998, 121, 122. 52 BGH 21.12.2006 – IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777; RG JW 1926, 1561; OLG Brandenburg 29.9.2008 – 13 UF 68/08, NJW-RR 2009, 801, 802. 53 RGZ 30, 376, 378; OLG Frankfurt 14.12.2000 – 16 U 138/00, ZUM 2001, 322. 54 Compensis S. 180; Gießler/Soyka Rdn. 53; van Els FPR 1998, 121, 123. 55 RGZ 30, 376, 379. 56 BPatG 17.11.1992 – 27 W (pat) 85/91, BPatGE 33, 228, 231. 57 RGZ 50, 360. 58 FG Düsseldorf 8.8.1973 – VIII 530/72 L, DStR 74, 44 (LS) = EFG 1973, 552 f. 59 Einschränkend Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3, der jedoch eine Begründung empfiehlt; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 9; MünchKomm/Prütting Rdn. 27, der die Pflicht aus dem Rechtsstaatsprinzip herleitet. 60 RGZ 136, 275, 282. 61 Ausführlich zum Gegenstand der Glaubhaftmachung Scherer S. 49 ff.; vgl. Brannekämper WRP 1994, 661, 667 (keine Glaubhaftmachung der anzuwendenden ausländischen Sachnorm); Borck WRP 1978, 776; Walker Rdn. 322 (zu § 920 Abs. 2); a.A. Leipold S. 64 f. zu § 920 Abs. 2. 62 RGSt JW 1927, 1641.

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IV. Mittel der Glaubhaftmachung Die Besonderheit der Glaubhaftmachung besteht gemäß § 294 darin, dass jedes Be- 16 weismittel zulässig ist, auch die Versicherung an Eides statt.63 Hierbei handelt es sich nicht um eine abschließende Aufzählung der möglichen Mittel der Glaubhaftmachung. § 294 beschränkt diese nicht auf die in den §§ 371 bis 455 angesprochenen Beweismittel und die eidesstattliche Versicherung, sondern lässt alle Erkenntnismöglichkeiten, die im Rahmen des Freibeweises herangezogen werden können, zu.64 § 294 enthält also keine verbindliche Anordnung, auf welche Weise das Gericht sich die für seine Entscheidung erforderlichen Kenntnisse verschaffen muss.65 Das Gericht kann auch die schriftliche Bescheinigung eines Dritten, die anwaltliche 17 Versicherung über Handlungen in seiner Berufstätigkeit,66 nicht aber für die Glaubhaftmachung des Verhaltens Dritter, das sich der eigenen Wahrnehmung entzieht,67 oder das Wissen jeder Auskunftsperson ohne Rücksicht auf die Beurkundung frei würdigen.68 Gegebenenfalls reicht sogar eine schlichte Parteierklärung,69 die telefonische Bestätigung eines Dritten, 70 eine rechtmäßig erlangte Tonbandaufzeichnung, 71 Lichtbilder 72 oder eine unbeglaubigte Kopie73 aus, nicht aber die Kopie einer eidesstattlichen Versicherung74 oder die einfache Ablichtung eines Eigenbelegs75 oder ein firmeninterner Vermerk.76 Es genügt die amtliche Erklärung einer Behörde,77 ein Faxsendeprotokoll zum Nachweis der rechtzeitigen Versendung eines Schriftsatzes,78 die Vorlage des Pfändungsprotokolls zum Nachweis der Entstehung der Vollstreckungskosten79 oder die Anklageschrift in einem laufenden Strafverfahren.80

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63 OLG Dresden 23.4.2001 – 13 W 172/01, NJW-RR 2001, 1342, 1343. 64 OLG Köln 16.8.1985 GRUR 1986, 196; Gießler/Soyka Rdn. 51. 65 BayVGH 10.3.1975 MDR 1975, 873, 874. 66 RG JW 1926, 1561; BAG 14.11.1985 – 2 AZR 652/84, AP Nr. 1 zu § 251 a ZPO; BayObLG 26.1.1994 – 2 Z BR 140/93, WuM 1994, 296, 297; OLG Stuttgart 28.11.2006 – 3 W 83/06, MDR 2007, 545, 546; OLG Köln 16.8.1985 – 6 W 55/85, MDR 1986, 152 = GRUR 1986, 196; OLG Köln 20.12.1963 – 1 Ws 76/63, NJW 1964, 1038, 1039; LAG Stuttgart 23.3.1978 – 11 Ta 2/78, MDR 1978, 788, 789; LAG München 7.12.1979 – 5 a Ta 82/79, AMBl BY 1980 C 19; AG Köln 27.10.1981 – 361 UR 583/81, AnwBl 1982, 25, 26; Prechtel ZAP Fach 13, 1335, 1341 (ZAP 2006, 321, 327); a.A. LG Köln 14.12.1981 – 11 T 286/81, AnwBl 1982, 83, 84 (Glaubhaftmachung von der Entstehung bestimmter Gebühren im Rahmen der Beratungshilfe); AG Braunschweig 7.12.1984 – 21 II 340/84, AnwBl 1985, 539 (eidesstattliche Versicherung erforderlich). 67 BGH 22.6.2004 – VI ZB 14/04, NJW 2004, 3491, 3492; OLG Dresden 18.5.1999 – 20 UF 70/99, OLGR 2000, 324, 325. 68 BayVGH 10.3.1975 – 1 V 75, MDR 1975, 873, 874; BSG 13.10.1958 – 10 RV 759/56, NJW 1958, 1989, 1990; OLG München 25.7.1985 – 11 W 1867/85, Rpfleger 1985, 457; a.A. RG JW 1911, 217, 218. 69 BVerfG 4.2.1993 – 2 BvR 389/92, NJW-RR 1994, 316; BVerfG 2.7.1974 – 2 BvR 32/74, BVerfGE 38, 35, 39. 70 BVerwG Buchholz 303 § 227 ZPO Nr. 13 (eines Arztes zur Bestätigung einer Erkrankung); van Els FPR 1998, 121, 123 f., wobei diese aktenkundig und den Verfahrensbeteiligten zugänglich gemacht werden muss. 71 Gießler/Soyka Rdn. 51; van Els FPR 1998, 121, 124. 72 OLG Jena 24.10.1996 – 7 W 468/96, OLGR 1997, 94, 95; OLG Köln 6.1.1983 – 25 UF 194/82, FamRZ 1983, 709, 711; LG Dortmund AnwBl 1978, 242. 73 BGH NJW-RR 1987, 900 (Ablichtung einer Eintragung im Fristenkalender); BayObLG 26.5.1992 – 1 Z BR 2/92, NJW-RR 1992, 1159; OLG Köln 6.1.1983 – 25 UF 194/82, FamRZ 1983, 709, 711. 74 OLG Düsseldorf StV 1994, 284; FG Brandenburg 22.4.1996 – 1 V 127/96 E, EFG 1996, 717. 75 AG Potsdam 22.6.2001 – 35 IK 238/01, NZI 2001, 495. 76 Vgl. BPatG 17.11.1992 – 27 W (pat) 85/91, BPatGE 33, 228, 232. 77 OLG Hamm 13.3.1980 – 15 W 308/79, ZIP 1980, 258, 259. 78 OLG Frankfurt 9.6.2005 – 9 U 25/05, OLGR 2006, 205, 206. 79 LG Darmstadt 26.2.1988 – 5 T 232/88, Rpfleger 1988, 332, 333. 80 OLG Bamberg 19.3.2012 – 4 U 145/11.

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Ein Privatgutachten ist als taugliches Mittel der Glaubhaftmachung anzuerkennen.81 Dies gilt auch für ein ärztliches Attest zur Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit.82 Statt der Vernehmung können eidesstattliche Versicherungen vorgelegt werden, auch wenn mündlich verhandelt wird, über deren Echtheit das Gericht frei entscheidet.83 Die Versicherung braucht nicht mündlich vor Gericht abgegeben werden, schriftliche Versicherung genügt,84 nicht jedoch die Kopie der Versicherung.85 Allerdings sollte eine eidesstattliche Versicherung mit eigener Sachdarstellung vorgelegt werden; eine Bezugnahme auf einen anwaltlichen Schriftsatz kann nicht ausreichend sein,86 jedenfalls wenn dieser Schriftsatz nicht nur die Schilderung von Tatsachen, sondern auch Rechtsausführungen enthält.87 Gleiches gilt bei formularmäßigen eidesstattlichen Versicherungen88 oder firmenmäßigen Erklärungen.89 Bei eidesstattlichen Versicherungen nicht eidesfähiger Personen handelt es sich zwar nicht um solche i.S.d. § 156 StGB. Diese Versicherungen sind jedoch als weitere zulässige Mittel der Glaubhaftmachung anzusehen.90 An Stelle der eidesstattlichen Versicherung genügt gemäß § 386 Abs. 2 die Berufung auf den geleisteten Diensteid. Die eigene eidesstattliche Versicherung der betroffenen Partei91 oder ihres betroffenen Anwalts92 für die von ihnen aufgestellten Behauptungen ist i.d.R.93 zulässig. In folgenden Fällen ist eine eidesstattliche Versicherung jedoch ausgeschlossen: §§ 44 Abs. 2 Satz 1, 406 Abs. 3, 511 Abs. 3. Ungenügend ist die eidesstattliche Versicherung auch dann, wenn sie sich auf die Richtigkeit nicht näher dargelegter Behauptungen beschränkt.94

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81 LG München DAVorm 1976, 210, 211 (ärztl. Privatgutachten); vgl. auch Krüger WRP 1991, 68, 71. 82 OLG Karlsruhe 7.5.1997 – 13 U 50/96, NZA-RR 1998, 31, 32. 83 Vgl. RG JW 1899, 338 (Vorlegung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens statt Gestellung des Sachverständigen im Prozess). 84 RGZ 50, 360; BayObLG 23.2.1995 – 5St RR 79/94, NJW 1996, 406, 407 (auch per Telefax), krit. dazu Hinz WuM 2005, 615, 616; Tiedemann ArbRB 2007, 312, 313 f.; a.A. RG JW 1902, 396; RG Gruchot 46 (1902) 902, 905 für die schriftliche eidesstattliche Versicherung einer Prozesspartei. 85 OLG Düsseldorf StV 1994, 284 (LS), Original oder gerichtlich/notariell beglaubigte Abschrift ist erforderlich; FG Brandenburg 22.4.1996 – 1 V 127/96 E, EFG 1996, 717. 86 BGH 13.1.1988 – IV a ZB 13/87, NJW 1988, 2045 (Bezugnahme auf das Wiedereinsetzungsgesuch); vgl. auch BVerfG 14.9.1987 – 1 BvR 1384/86, NJW 1988, 250; OLG Celle 21.4.2004 – 3 U 273/03, OLGR 2004, 597; OLG Brandenburg 24.4.2003 – 10 WF 49/03, OLGR 2003, 561, 562; OLG Karlsruhe 11.11.1997 – 8 U 106/97, OLGR 1998, 95 (LS), auch bei wörtlicher Wiedergabe des anwaltlichen Schriftsatzes; OLG Jena 10.4.1995 – 7 W 103/95, OLGR 1995, 94; zu streng OLG Dresden 15.7.1996 – 10 UF 247/96, OLGR 1997, 74; OLG Frankfurt 27.12.1983 – 1 WF 281/83, FamRZ 1984, 312, 313; vgl. auch Prechtel ZAP Fach 13, 1335, 1340 f. (ZAP 2006, 321, 326 f.). 87 OLG Koblenz 11.11.2004 – 3 W 727/04, MDR 2005, 827, 828; OLG Düsseldorf 1.10.1985 – W (Baul) 3/85, MDR 1986, 152; Tiedemann ArbRB 2007, 312, 313 f.; vgl. auch Schneider JurBüro 1969, 487, 490. 88 OLG Frankfurt 13.1.1983 – 12 U 137/82, GRUR 1984, 304 f. 89 BPatG 17.11.1992 – 27 W (pat) 85/91, BPatGE 33, 228, 231 (keine Erklärung als natürliche Person, sondern als Funktionsträger). 90 OLG Karlsruhe 5.10.1995 – 4 U 108/95, NJWE-WettbR 1996, 149, 150. 91 BGH 13.12.1995 – XII ZB 173/95, FamRZ 1996, 408, 409; aber ungenügend für den Nachweis des Rechtsmissbrauchs einer Bankgarantie, OLG Stuttgart 10.10.1997 – 13 W 55/97, OLGR 1997, 103, 104 = MDR 1998, 435, 436; ungenügend auch im finanzgerichtlichen Wiedereinsetzungsverfahren, FG Düsseldorf EFG 1980, 512, 513. 92 Vgl. BVerwG 16.10.1995 – 7 B 163/95, NJW 1996, 409; BGH 7.6.1999 – II ZB 25/98, NJW 1999, 3051, 3052; vgl. auch BGH 28.5.1974 – VI ZR 65/73, VersR 1974, 1021, der eine grundsätzliche Sonderstellung der Rechtsanwälte als Beweispersonen nicht anerkennt (Entscheidung aber nicht bezüglich Glaubhaftmachung, sondern bezüglich Vollbeweises). 93 OLG Breslau OLGRspr 18 (1909) 33 f. (Ausnahme bei tief einschneidenden Anordnungen). 94 FG Düsseldorf 1.8.1983 – IV 155/83 AE (AO), EFG 1984, 240, 241.

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Von dem Sachverständigen wird der Nachweis seiner Sachkunde zu verlangen 23 sein,95 sofern sie sich nicht schon aus dem Gutachten oder anderen Umständen, wie der öffentlichen Bestellung i.S.d. § 404 Abs. 2, ergibt. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten kommt jedoch wegen § 294 Abs. 2 zur Glaubhaftmachung nicht in Betracht.96 Grundsätzlich sind sämtliche rechtlich zulässigen Mittel der Glaubhaftmachung 24 gleichermaßen und gleichrangig geeignet.97 Welche Glaubhaftmachungsmittel in Betracht kommen, um das notwendige Maß der Überzeugung beim Gericht herbeizuführen, ist einzelfallabhängig.98 V. Gegenwärtigkeit des Beweises § 294 Abs. 2 beschränkt die Beweismittel auf gegenwärtige.99 Deshalb ist eine Be- 25 weisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft.100 Das bedeutet, dass in der mündlichen Verhandlung (spätestens bis zu deren Schluss) die Partei, der Zeuge oder die Urkunde zur Stelle sein muss.101 Es darf nicht zum Zweck einer Beweisaufnahme vertagt werden.102 Allein die Benennung eines Zeugen genügt daher nicht zur Glaubhaftmachung.103 Eine Ladung des Zeugen zur Vorbereitung des Termins gemäß § 273 Nr. 4 verstößt jedoch nicht gegen § 294 Abs. 2. Gestellte Zeugen sind grundsätzlich zu vernehmen. Bei sehr großer Anzahl der Zeugen ist das Gericht jedoch nicht verpflichtet, sämtliche erschienenen Zeugen zu vernehmen oder zu vertagen.104 Bei schriftlicher Glaubhaftmachung können nur schriftliche Beweismittel verwendet werden. Eine fremdsprachige Urkunde ohne Beifügung einer beglaubigten Übersetzung kann nur berücksichtigt werden, wenn das Gericht den Inhalt sprachlich versteht und ohne Hilfe anderer feststellen kann.105 26 Ein Parteiverzicht auf die Vorschrift des § 294 Abs. 2 ist bedeutungslos.106 Wenn bei entsprechender Terminierung ein Augenschein sofort stattfinden kann, 27 scheidet ein solcher als präsentes Beweismittel nicht aus.107

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95 Vgl. RG JW 1906, 118; RG JW 1903, 401. 96 BGH 20.10.1997 – II ZR 334/96, NJW-RR 1998, 573; Krüger WRP 1991, 68. 97 OLG Celle 9.2.2000 NJW-RR 2001, 702, 704; vgl. OLG Stuttgart 28.11.2006 – 3 W 83/06, MDR 2007, 545, 546 (anwaltliche Versicherung nicht geringwertiger als dienstliche Äußerung eines Richters); a.A. OLG Frankfurt 18.5.2000 – 13 W 29/00, NJW-RR 2000, 1117, 1122, das ein Privatgutachten für geringwertiger als eine eidesstattliche Versicherung ansieht; van Els FPR 1998, 121, 125 (geringerer Wert von eidesstattlicher Versicherung und Privatgutachten); Walker Rdn. 336 f. (begrenzte Eignung von eidesstattlichen Versicherungen der Partei und Privatgutachten). 98 Eichmann GRUR 1990, 575, 587. 99 Auf die praktische Bedeutung dieser Vorschrift weisen zutreffend Walker Rdn. 320 und van Els FPR 1998, 121, 124 hin. 100 BFH 12.11.1985 – VIII R 29/85, BFH/NV 1986, 290 f. 101 RGZ 14, 436, 438; RGZ 10, 321, 322; LAG Stuttgart LAGE § 5 KSchG Nr. 37 S. 6 f. mit zust. Anm. Löwisch (S. 9). 102 BGH 2.11.1988 – IV b ZR 109/87, FamRZ 1989, 373; RGZ 16, 368, 369; OLG Hamm 13.11.1997 – 10 U 153/97, FamRZ 1998, 687 (für das einstweilige Verfügungsverfahren); OLG Koblenz 5.2.1987, 6 U 1319/86, NJW-RR 1987, 509, 510; LAG Köln 4.7.1997 – 4 Ta 86/97, NZA 1998, 280 (LS); a.A. Wenzel NZA 1984, 112, 115 (bei unverschuldeten Beweisführungshindernissen). 103 Van Els FPR 1998, 121, 124. 104 Van Els FPR 1998, 121, 124; vgl. Walker Rdn. 320. 105 AG Duisburg 22.1.2007 – 62 IN 212/03, NZI 2007, 596, 597; a.A. OLG Frankfurt 7.11.1968 – 6 U 78/68, NJW 1969, 991, 992. 106 Vgl. BGH 2.11.1988 – IV b ZR 109/87, FamRZ 1989, 373, allerdings auf die konkrete Vorschrift, Wiedereinsetzungsverfahren, abstellend. 107 OLG Frankfurt 18.3.1986 – 9 W 52/85, NJW 1987, 1411, 1412.

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Die Vernehmung von Zeugen durch einen ersuchten Richter ist unzulässig.108 Auskünfte von dritten Personen oder Behörden, die erst vom Gericht eingeholt werden müssen, reichen zur Glaubhaftmachung nicht aus.109 Dasselbe gilt für Beweisantritte gemäß §§ 421, 428, 432.110 Allerdings müssen Akten desselben Gerichts als präsent behandelt werden, sofern sie nicht versandt sind.111 Ebenso kann wegen § 294 Abs. 2 kein Sachverständigengutachten eingeholt wer29 den.112 Dies bleibt gegebenenfalls einem Hauptsacheverfahren vorbehalten.113 Möglich ist hingegen die Stellung eines Sachverständigen durch die Partei in der mündlichen Verhandlung.114 Auch ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff.), das parallel durchgeführt werden soll, ist kein präsenter Beweis.115 Beweisergebnisse, die unter Verstoß gegen § 294 Abs. 2 gewonnen worden sind, sind 30 jedoch im Interesse der Wahrheitsfindung zu verwerten.116 § 294 Abs. 2 findet in Verfahren, in denen der Amtsermittlungsgrundsatz gilt, keine 31 Anwendung.117 Allerdings sind Beweismittel, die nicht in angemessener Zeit herbeigeschafft werden, nicht zu berücksichtigen; die Beteiligten können also keinen Aufschub der Entscheidung verlangen, um solche Beweismittel erst zu beschaffen.118 28

VI. Gegenglaubhaftmachung In einer Reihe von Fällen, in denen Glaubhaftmachung zugelassen wird, wird der Gegner anfangs nicht gehört. Allerdings darf ihm das Gehör nicht endgültig abgeschnitten werden (Art. 103 Abs. 1 GG). Deshalb darf er sich in diesen, aber auch in den anderen Fällen der Gegenglaubhaftmachung bedienen.119 Diese erfordert entsprechend dem Gegenbeweis weniger als die Glaubhaftmachung. Es genügt, wenn die Gründe für die Glaubhaftmachung unwahrscheinlich gemacht werden.120 Hierbei ist auch die Glaubhaftmachung von Gegenrechten bzw. Gegenansprüchen möglich.121 Die Gegenglaubhaftmachung vollzieht sich in derselben Form wie die Glaubhaftma33 chung.122 Hat die Partei allerdings den Vollbeweis geführt, reicht für den Gegenbeweis

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108 BGH 2.11.1988 – IV b ZR 109/87, FamRZ 1989, 373; RGZ 16, 368, 369. 109 BGH 14.3.1958 – IV ZB 12/58, VersR 1958, 342 = MDR 1958, 418 (LS) = NJW 1958, 712 (LS) = LM Nr. 1 zu § 294 ZPO; BVerwG 3.6.1986 – 9 C 331/85, Buchholz 310 § 54 VwGO Nr. 36; BayObLG 20.7.2000 – 2 Z BR 48/00, ZWE 2001, 26, 27; KG JW 1934, 3075. 110 RGZ 10, 321, 322. 111 A.A. Walker Rdn. 320, wenn die Akten erst aufwendig herausgesucht werden müssten. 112 RGZ 10, 321, 322; BFH 23.1.1986 – IV R 16/84, BFH/NV 1987, 451, 452; van Els FPR 1998, 121, 124. 113 KG 7.6.2005 – 7 U 3/05, KGR Berlin 2005, 642. 114 BFH 23.1.1986 – IV R 16/84, BFH/NV 1987, 451 f.; OLG Frankfurt NJW 1985, 811; OLG Düsseldorf 19.12.1980 – 10 W 99/80, DB 1981, 785; Schellhammer ZPR Rdn. 508. 115 OLG Frankfurt 17.7.1984 – 5 U 159/84, MDR 1984, 1034; Gießler/Soyka Rdn. 59. 116 BGH 2.11.1988 – IV b ZR 109/87, FamRZ 1989, 373. 117 Einschränkend van Els FPR 1998, 121, 124, nach dessen Ansicht das Ermessen des Gerichts bei Bestimmung des Umfangs der Beweisaufnahme wegen des Eilcharakters eingeschränkt ist und zeitraubende Beweisaufnahmen verbietet; vgl. auch OLG Düsseldorf 16.8.1994 – 6 UF 155/94, OLGR Düsseldorf 1994, 273 (zu § 620 a Abs. 2 S. 3). 118 Rüsken BB 1994, 761, 768. 119 OLG Köln 29.2.1988 – 2 W 9/88, ZIP 1988, 664, 665 (für das Konkursverfahren); OLG München FamRZ 1976, 696. 120 Vgl. Gießler/Soyka Rdn. 63. 121 LG Göttingen 27.5.2000 – 10 T 27/00, DZWiR 2000, 342, 343 (eidesstattliche Versicherung von aufrechenbaren Gegenansprüchen beim Insolvenzantrag); Vallender ZAP Fach 14, 455, 457 (ZAP 2003, 667, 669). 122 RGZ 82, 268, 273; RGZ 30, 414, 415 f.; RG JW 1899, 338; OLG München FamRZ 1976, 696.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

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die Glaubhaftmachung nicht aus. Er kann dann nur mit den Strengbeweismitteln geführt werden.123 VII. Kosten Die Kosten der Vernehmung eines Zeugen sind nicht erstattungsfähig, wenn seine 34 eidesstattliche Versicherung ausgereicht hätte.124 Bei der Beurteilung der Notwendigkeit eines Privatgutachtens als Mittel der Glaubhaftmachung ist bei Eilverfahren hingegen ein großzügiger Maßstab anzulegen.125

§ 295 Verfahrensrügen § 295 Assmann (1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. (2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Schrifttum Bischof Heilung durch „rügelose Einlassung“ im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 II und III ZPO, NJW 1985, 1143; Göcker Die Heilung von Mängeln im Zivilprozeß, 1933; Güntzel Die Fehlerhaftigkeit von Prozeßhandlungen der Partei im Zivilprozeß und die Möglichkeit ihrer Heilung, 1966; Kondring Die Heilung von Zustellungsfehlern im internationalen Rechtsverkehr, 1995; Oertmann Zustellungs- und Ladungsmängel, ZZP 48 (1920) 437.

I. II. III. IV.

V.

Übersicht Gesetzesgeschichte ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbarkeit ____ 4 Verfahrensverstöße ____ 5 1. Allgemeines ____ 5 2. Verzichtbare Vorschriften i.S.d. § 295 Abs. 1 ____ 10 3. Unverzichtbare Vorschriften i.S.d. § 295 Abs. 2 ____ 21 4. Keine Verfahrensverstöße i.S.d. § 295 ____ 36 Voraussetzungen des § 295 ____ 37 1. Rügeverlust ____ 38 a) Rüge ____ 39

b) Nächste mündliche Verhandlung ____ 45 c) Rügelose Einlassung ____ 49 d) Keine Säumnis ____ 50 e) Kenntnis oder Kennenmüssen ____ 52 f) Kein Verzichtswille ____ 55 2. Rügeverzicht ____ 56 a) Rechtsnatur ____ 59 b) Widerruf ____ 61 VI. Heilung ____ 62 VII. Keine Heilung durch Zweckerreichung ____ 65

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OLG Köln 25.3.1981 – 2 U 3/81, OLGZ 1981, 444, 445 = MDR 1981, 765. RG Recht 1905 Nr. 1158. KG 3.4.2006 – 1 W 203/05, KGR Berlin 2006, 1009, 1010; Hansens JurBüro 1983, 641, 643 f.

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§ 295

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Gesetzesgeschichte 1

In sprachlich geringfügig anderer Fassung war die Regelung bereits in § 267 CPO 18771 enthalten. Durch die Bekanntmachung von 18982 wurde § 267 ohne inhaltliche Änderung zu § 295. II. Normzweck

Verfahrensmängel können zur Aufhebbarkeit von Entscheidungen oder dazu führen, dass Prozesshandlungen keine Wirkungen entfalten. Dies gilt nicht, wenn sie geheilt worden sind. So können Zustellungsmängel gemäß § 189 geheilt werden; verspätete Rügen bezüglich der Zulässigkeit des Verfahrens werden unter bestimmten Voraussetzungen gemäß § 296 Abs. 3 nicht mehr zugelassen usw. Einen speziellen Heilungstatbestand stellt § 43 dar.3 § 295 beschränkt das Recht der Parteien zur Rüge eines Verfahrensmangels.4 Er re3 gelt die Heilung von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften, auf deren Befolgung eine Partei verzichten kann, während des Verfahrens durch Rügeverzicht oder Verlust des Rügerechts.5 Die Vorschrift bezweckt, die Zahl der formellen Beschwerden zu verringern und einen ordnungsgemäßen Gang des Verfahrens zu sichern.6 Verstößen gegen verzichtbare Verfahrensvorschriften soll im weiteren Verlaufe des Rechtsstreits die Bedeutung genommen und dadurch verhindert werden, dass dessen Ergebnisse nachträglich wegen solcher Mängel in Zweifel gezogen werden können.7 Die Regelung schließt die Berufung auf einen Verfahrensmangel aus, wenn die Partei, deren Interesse die betreffende Vorschrift dient, auf deren Beachtung nachträglich verzichtet hat.8 Sie beruht auf dem Gedanken der Parteiherrschaft, die allerdings durch vorrangige öffentliche Interessen begrenzt wird.9 2

III. Anwendbarkeit10 4

§ 295 gilt zunächst in der ersten Instanz, allerdings über §§ 525, 555 auch in der zweiten11 und dritten Instanz. Entsprechende Anwendung findet § 295 im selbständigen Be-

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1 RGBl S. 83, 130 f. 2 RGBl S. 410, 465. 3 BGH 7.12.2005 – XII ZR 94/03, BGHZ 165, 223, 227 = NJW 2006, 695, 696; vgl. BGH 17.3.2008 – II ZR 313/06, NJW 2008, 1672; MünchKomm/Gehrlein § 43 Rdn. 1; G. Vollkommer Der ablehnbare Richter (2001) 99 f.; Vossler MDR 2007, 992; vgl. aber OLG Brandenburg 2.11.2000 – 9 WF 188/00, FamRZ 2001, 1004, 1005; OLG Köln 7.10.1997 – 15 W 131/97, NJW-RR 1998, 857 und Musielak/Heinrich § 43 Rdn. 1 (allgemeine Prozessförderungspflicht gemäß § 282). 4 Hahn/Mugdan Bd. 2 Abt. 1 S. 281 f. 5 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18; Güntzel S. 10 f.; Kondring S. 58 f.; a.A. Süß ZZP 54 (1929) 12, 40 f. und Reiner Die Zurückweisung einer beabsichtigten Klage durch Beschluß (1959) 27, nach denen § 295 lediglich den Verlust des Rügerechts, nicht jedoch eine Heilung bewirkt. 6 BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 71 f. = NJW 1957, 1517, 1518; RGZ 3, 365, 368; vgl. OLG Rostock 16.12.1993 – 3 UF 70/93, OLG-NL 1994, 68, 69. 7 BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 71 = NJW 1957, 1517, 1518. 8 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454. 9 Hagen JZ 1972, 505, 509. 10 Zur Anwendbarkeit des § 295 im verwaltungsgerichtlichen Verfahren siehe Kohlndorfer DVBl 1988, 474 ff. 11 BGH 22.2.2005 – KZR 28/03, NJW 2005, 1660, 1661; BGH 9.12.1982 – III ZR 106/81, BGHZ 86, 104, 113 f. = NJW 1983, 1793, 1795 (zu § 524 Abs. 2 a.F.).

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weisverfahren.12 In Ehe- (§ 121 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) gilt § 295 gemäß § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG entsprechend, ebenso in den Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit,13 soweit im FamFG keine Sonderregelungen bestehen, auch im Spruchverfahren.14 IV. Verfahrensverstöße 1. Allgemeines. § 295 erfasst Verfahrensverstöße, die von dem Gericht,15 den Parteien, ihren Vertretern, den Zustellungs- oder Urkundsbeamten begangen worden sind. Allerdings fallen nur Verstöße gegen verfahrensrechtliche, nicht gegen außerprozessuale Vorschriften darunter. Die rechtlich falsche Beurteilung einer Vorschrift ist kein Verstoß gegen eine verfahrensrechtliche Vorschrift, sondern betrifft den Inhalt der Entscheidung.16 Auch die fehlende Einholung eines außergerichtlichen Schiedsgutachtens ist keine das Verfahren betreffende Vorschrift, sondern betrifft die Begründetheit (zur Zeit).17 Mängel der sachlichen Begründung bezüglich der Angriffs- und Verteidigungsmittel, der Beweisantritte und Beweiseinreden fallen ebenfalls nicht unter § 295. Gleiches gilt für mögliche Willensmängel, die einer mangelhaften Prozesshandlung zu Grunde liegen.18 Die Partei, die den Verfahrensverstoß begeht, darf sich grundsätzlich nicht zu ihren Gunsten auf ihn berufen,19 es sei denn, dass dieser von Amts wegen zu beachten ist. Dagegen steht das Rüge- und Verzichtsrecht bei Verfahrensverstößen des Gerichts beiden Parteien zu.20 § 295 betrifft nur die innerprozessualen Verstöße, nicht solche in anderen Verfahren.21

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2. Verzichtbare Vorschriften i.S.d. § 295 Abs. 1. Die Einhaltung von Verfahrens- 10 vorschriften ist i.d.R. dann verzichtbar, wenn die verletzte Vorschrift lediglich das Interesse der Partei schützen soll.22 So ist § 295 Abs. 1 auf Verletzungen des Beibringungsgrundsatzes anwendbar.23

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12 Offen gelassen BGH 27.1.2011 − VII ZR 186/09, BGHZ 188, 128, 139 = NJW 2011, 1965, 1967 (Zustellungsmangel). 13 Noch zum alten Recht: BGH 20.3.2000 – NotZ 20/99, NJW-RR 2000, 1664, 1665; OLG Celle 13.2.2006 – 4 W 21/06, NJW-RR 2006, 1076, 1077; erweiternd auf Antragssachen, die nicht Streitsachen sind OLG Karlsruhe 26.3.2010 – 14 Wx 30/09, FamRZ 2011, 500, 502 (Erbscheinsverfahren), Jansen/ Briesemeister FGG3 Bd. 1 Vor §§ 8–18 Rdn. 61, § 27 Rdn. 97 (in Antragsverfahren, nicht nur in echten Streitsachen); zweifelnd BayObLG 13.10.1987 – BReg 1 Z 45/87, FamRZ 1988, 422, 423 (Erbscheinsverfahren). 14 OLG Karlsruhe 8.11.2004 – 12 W 53/04, AG 2005, 300. 15 RGZ 9, 388, 389; RGZ 3, 365, 368; Göcker S. 23. 16 Vgl. RGZ 132, 330, 335. 17 OLG Bremen 6.11.1997 – 2 U 67/97, OLGR 1998, 35, 36. 18 Schönke/Kuchinke ZPR § 31 V (S. 139). 19 Göcker S. 23. 20 Göcker S. 23. 21 RG Gruchot 48 (1904) 108, 110. 22 OLG Koblenz 3.7.1980 – 6 U 216/80, WRP 1980, 643, 645. 23 BGH 6.10.1977 – II ZR 141/76, VersR 1977, 1124, 1125; a.A. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 20; MünchKomm/ Prütting Rdn. 15.

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Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Mängel bei der Zustellung der Klageschrift sind grundsätzlich verzichtbar.24 Die fehlerhafte Zustellung kann gemäß § 295 Abs. 1 in dem Augenblick geheilt werden,25 in dem die Gegenpartei sich in der mündlichen Verhandlung zur Sache eingelassen hat, ohne den Mangel zu rügen.26 Dies gilt nicht für Mängel der Zustellung zur Wahrung der Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 (vgl. Rdn. 24). Soweit trotz Klageeinreichung zunächst lediglich im isolierten Prozesskostenhilfebewilligungsverfahren verhandelt wird, kann nicht auf die Klagezustellung verzichtet und so die Anberaumung eines Termins erzwungen werden.27 Bei Zustellungsmängeln kommt auch eine Heilung gemäß § 189 in Betracht (vgl. § 189 Rdn. 7 ff.). Auch wesentliche Mängel der Klageschrift sind heilbar.28 So kann der in der Nicht12 unterzeichnung einer Klageschrift liegende Verfahrensmangel im Anwaltsprozess gemäß § 295 geheilt werden (vgl. § 253 Rdn. 178), wenn in der mündlichen Verhandlung auf eine nicht unterschriebene Klageschrift Bezug genommen wird.29 Verstöße gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 sind jedoch nicht heilbar (vgl. § 253 Rdn. 200); soweit es sich nicht lediglich um eine unzuverlässige Bezugnahme handelt (vgl. § 253 Rdn. 161).30 13 Heilbar ist ein Verstoß gegen die Zulässigkeit der Widerklage,31 nicht aber des Widerantrags in den Fällen der §§ 126 Abs. 2, 179 Abs. 2 FamFG.32 11

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24 BGH 28.11.1994 – II ZR 211/93, NJW 1995, 1032; BGH 21.12.1983 – IV b ZB 29/82, NJW 1984, 926; BGH 27.5.1974 – II ZR 109/72, NJW 1974, 1557 (Zustellung nur an den Vorstand und nicht auch an den Aufsichtsrat); BGH 24.5.1972 – IV ZR 65/71, NJW 1972, 1373, 1374; BGH 24.2.1960 – V ZR 119/58, NJW 1960, 820; BGH 11.7.1960 – III ZR 104/59, NJW 1960, 1947 = LM Nr. 9 zu § 209 BGB (Klageerweiterung, selbst wenn der erweiterte Antrag in der mündlichen Verhandlung nur beschränkt gestellt wird); BGH, 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72 = NJW 1957, 1517, 1518 (Klageerweiterung); BGH 24.1.1952 – III ZR 196/50, BGHZ 4, 328, 335; BGH 13.7.1978 – IX ZR 77/73, RzW 1979, 186, 187 (auch bei ausländischer Partei); OLG Köln 26.3.2002 – 3 U 214/01, NJW-RR 2002, 1682, 1683 (Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 HZÜ); OLG Nürnberg 2.2.1993 – 3 U 3157/92, OLGZ 1994, 454, 456 f. (Zustellung einer gegen den Gemeinschuldner gerichteten Klage an den Konkursverwalter); OLG Rostock 16.12.1993 – 3 UF 70/93, OLG-NL 1994, 68, 69; differenzierend Becker-Eberhard FamRZ 1986, 279, 282 f. (zu OLG Köln 19.11.1985 – 4 WF 314/85, FamRZ 1986, 278): Verzicht nur möglich bezüglich der Einhaltung der den förmlichen Zustellungstatbestand betreffenden Vorschriften, nicht bezüglich des Zustellungswillens des betreffenden Organs; zur Berufungsschrift vgl. BGH 25.9.1975 – VII ZB 9/75, BGHZ 65, 114, 116 f. = NJW 1976, 108. 25 Vgl. aber Kondring S. 60: Heilung der Prozesshandlung, nicht der formal unwirksamen Zustellung. 26 BGH 17.9.2010 – V ZR 5/10, NJW 2010, 3376, 3377 (Parteiwechsel); BGH 9.1.2008 – VIII ZR 12/07, FamRZ 2008, 680 (fehlende Zustellung an die gesetzliche Vertreterin); OLG Karlsruhe 20.6.2008 – 14 U 195/07, OLGR Karlsruhe 2009, 233 (Behandlung eines formlos mit dem Prozesskostenhilfeantrag eingereichten Klageentwurfs als Klageschrift); OLG Zweibrücken 29.7.2005 – 6 UF 58/04, OLGR 2005, 822, 823; OLG Jena 19.6.2003 – 1 UF 514/02, OLGR 2003, 531 (Widerklage); OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447; OLG Stuttgart 10.1.2001 – 20 U 91/99, NJW-RR 2001, 970, 971. 27 OLG Schleswig 7.12.1977 – 8 WF 231/77, SchlHA 1978, 69; vgl. OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454. 28 Vgl. zu den einzelnen Klagemängeln Güntzel S. 133 ff. 29 BGH 8.2.1996 – IX ZR 107/95, NJW 1996, 1351; BGH 25.6.1975 – VIII ZR 254/74, BGHZ 65, 46, 47 f. = NJW 1975, 1704, 1705 = LM Nr. 28 zu § 295 ZPO (Hoffmann); vgl. auch BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85, BAGE 52, 263, 267 f. = NJW 1986, 3224, 3225; vgl. auch OLG Köln 28.10.1996 – 19 U 34/96, NJW-RR 1997, 1291 (bei Kenntniserlangung erst in der Berufungsinstanz). 30 BGH 29.11.1956 – II ZR 235/55, BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264; BGH LM Nr. 12 zu § 295 ZPO. 31 BGH 27.5.1953 – II ZR 147/52, LM Nr. 7 zu § 1025 ZPO; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 96 Rdn. 22; Heinsheimer ZZP 38 (1909) 1, 18 ff.; vgl. aber Rimmelspacher FS Lüke (1997) 655, 667 f., der § 267 entsprechend anwendet. 32 Vgl. zur Unzulässigkeit des Widerantrags Keidel/Weber FamFG17 (2011) § 126 Rdn. 5.

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Auf die Einhaltung von Ladungs- und Einlassungsfristen kann verzichtet werden.33 Ein Ladungsmangel kann geheilt werden.34 Die versehentliche Nichtverlesung des Antrags bzw. die unterbliebene Erklärung zu Protokoll35 gemäß § 297 kann gemäß § 295 geheilt werden.36 Protokollierungsmängel in Bezug auf den Gang der Verhandlung werden durch unterlassene Rüge bzw. Verzicht gegenstandslos.37 Verstöße gegen die Mündlichkeit des Verfahrens (§ 128 Abs. 1) sind heilbar.38 Dies folgt bereits aus § 128 Abs. 2. Übersetzungsmängel als Verstöße gegen § 185 Abs. 1 GVG sind ebenfalls heilbar.39 Verstöße gegen die Vorschriften über die Streitgenossen (§§ 59 ff.) und über die Streitgehilfen (§§ 66 ff.) können, soweit es sich nicht um die Wirksamkeit der Prozesshandlung handelt, die von Amts wegen zu prüfen ist,40 geheilt werden,41 so ein Verstoß gegen § 70 bei dem Beitritt eines Nebenintervenienten.42 Allerdings muss zumindest eine, wenn auch formfehlerhafte, Beitrittserklärung vorliegen.43 Zuwiderhandlungen gegen die Aufnahmevorschriften (§§ 249 f.) sind heilbar, insbesondere die Unwirksamkeit der Prozesshandlungen während der Aussetzung oder der Unterbrechung des Verfahrens44 sowie Mängel bei der Zustellung einer Anzeige oder Aufnahmeerklärung.45 Zu den heilbaren Mängeln gehören auch Verfahrensverstöße im Rahmen des Beweisverfahrens,46 wie z.B. die Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme,47 etwa die unzulässige Übertragung der Beweisaufnahme auf einen beauf-

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33 BGH 17.6.1953, II ZR 205/52, BGHZ 10, 91, 94. 34 BGH 21.1.2010 – I ZB 74/08 (Ladung zum Termin zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung gemäß § 900). 35 OLG Frankfurt 10.11.1981 – 3 UF 6/81, FamRZ 1982, 809, 812. 36 BGH 24.6.1981 – IV b ZR 513/80, FamRZ 1981, 944 f. (Heilung in zweiter Instanz). 37 Vgl. RGZ 14, 383, 385; BVerwG 20.8.1987 – 6 B 2/87, NJW 1988, 579 f. 38 RG Warn 1937 Nr. 140; RGZ 115, 222, 223 f. 39 BVerwG 7.10.1987 – 9 CB 20/87, NJW 1988, 722, 723 (Übersetzung durch den Vorsitzenden); BVerwG 29.4.1983 – 9 B 1610/81, NVwZ 1983, 668 f. 40 RGZ 163, 361, 365; Wieczorek/Schütze/Mansel3 § 66 Rdn. 83. 41 RGZ 163, 361, 365; RGZ 42, 401, 403 f.; RGZ 15, 396, 398; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 24; zur Wirksamkeit der Streitverkündung vgl. Bischof JurBüro 1984, 1309 ff. m.w.N. 42 OLG Hamm 10.2.2012 – 7 U 77/11; OLG Nürnberg 30.11.2004 – 13 W 3971/04, OLGR 2005, 217, 218; OLG München 19.3.2003 – 13 U 4063/02, BauR 2003, 1438 f. 43 BAG 31.1.2008 – 8 AZR 11/07. 44 BGH 30.9.1968 – VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 400 = NJW 1969, 48, 49; RGZ 66, 399, 401 (Rechtsmitteleinlegung vor Aufnahme); KGR 2003, 146 f. 45 BGH 28.1.1957 – III ZR 131/55, BGHZ 23, 172, 175 = NJW 1957, 713, 714. 46 BGH 9.2.1977 – VIII ZR 149/75, WM 1977, 478, 479; RGZ 12, 436, 437 f.; OLG Zweibrücken 27.10.1998 – 5 U 5/98, NJW-RR 1999, 1368; KG 1.11.1979 – 12 U 1933/79, VersR 1980, 653, 654; vgl. Schneider JurBüro 1970, 222 m.w.N. 47 BVerfG 30.1.2008 – 2 BvR 2300/07, NJW 2008, 2243, 2244; BGH 9.1.1997 – III ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506; BGH 4.12.1990 – XI ZR 310/89, NJW 1991, 1180; BGH 16.10.1963 – IV ZR 17/63, BGHZ 40, 179, 183 = NJW 1964, 108, 109; BFH 14.1.2002 – IX B 115/01, BFH/NV 2002, 667, 668; OLG Schleswig 12.11.1998 – 7 U 3/98, OLGR 1999, 96, 97; OLG Düsseldorf 7.6.1977, 4 U 210/76, MDR 1978, 60 f.; OLG Hamm 24.11.1977, 5 U 132/77, MDR 1978, 676 f.; OLG Köln 20.9.1976 – 8 U 20/76, NJW 1976, 2218 f.; Walter Freie Beweiswürdigung (1979) 342 ff.; einschränkend OLG Köln 18.5.1977, 13 U 129/76, MDR 1978, 321 f., wenn der durch die Beweisaufnahme bewirkte unmittelbare Eindruck die Grundlage des Urteils bildet; a.A. Werner/Pastor NJW 1975, 329, 330 f.; Weth JuS 1991, 34, 36. Pantle Die Beweisunmittelbarkeit im Zivilprozeß (1990) 108 ff. unterscheidet zwischen Fehlern in der Verfahrensweise und solchen in der Beweiswürdigung. Führt der Fehler in der Verfahrensweise zu einem Fehler in der Beweiswürdigung, komme eine Heilung gemäß § 295 Abs. 1 nicht in Betracht.

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tragten Richter,48 ein Verstoß gegen die Parteiöffentlichkeit gemäß § 357,49 ein fehlender Beweisbeschluss gemäß § 358 oder § 450,50 eine Beweiserhebung ohne Beweisantritt,51 eine unvollständige Beweisaufnahme,52 die unterlassene Ermahnung zur Wahrheit und die Befragung zu den Personalien, die unterlassene Belehrung über das Zeugnisverweigerungsrecht (§ 383 Abs. 2),53 die unberechtigte Zeugnisverweigerung (vgl. § 387 Abs. 1),54 ein Verstoß gegen die Ladung gemäß § 389 Abs. 2,55 die Vernehmung einer Partei als Zeugen,56 ein Verstoß gegen § 404 Abs. 1 Satz 1 bei der Bestimmung des Sachverständigen57 oder gegen § 40658 oder gegen § 407 a Abs. 259 oder gegen den Grundsatz der Beauftragung einer natürlichen Person als Sachverständigen60 oder gegen § 448.61 19 Heilbar ist die Rüge, wenn ein Ausforschungsbeweis erhoben worden ist,62 wie umgekehrt diejenige, einen Beweis nicht zu erheben, weil er ein Ausforschungsbeweis sei. Auf die Beweisverhandlung gemäß § 285 Abs. 163 sowie den Vortrag des Ergebnisses einer Beweisaufnahme gemäß § 285 Abs. 264 kann verzichtet werden (§ 285 Rdn. 7). Die Einführung in den Sach- und Streitstand ist gemäß § 295 verzichtbar.65 Eine vor20 sorgliche Bewilligung einer Schriftsatzfrist, wenn nicht überblickt werden kann, ob in dem verspätet eingereichten Schriftsatz neues Vorbringen enthalten ist, unterliegt § 295 Abs. 1 (vgl. § 283 Rdn. 29).66 Die versehentlich unterbliebene Unterzeichnung eines Kam-

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48 BGH 2.2.1979 – V ZR 146/77, NJW 1979, 2518 (nicht jedoch, soweit dieser Verstoß regelmäßige Praxis ist, vgl. auch OLG Köln 1.10.1997 – 17 U 16/97, NJW-RR 1998, 1143); BGH 16.10.1963 – IV ZR 17/63, BGHZ 40, 179, 183 = NJW 1964, 108, 109; OLG Düsseldorf 7.6.1977 – 4 U 210/76, MDR 1978, 60 f.; OLG Hamm 24.11.1977 – 5 U 132/77, MDR 1978, 676 f.; Nagel DRiZ 1977, 321, 322; Schultze NJW 1977, 409, 411 f.; a.A. OLG Düsseldorf 18.2.1976 – 17 U 232/75, NJW 1976, 1103 ff., dazu krit. Dinslage NJW 1976, 1509 f.; OLG Düsseldorf 5.4.1977 – 20 U 112/76, BB 1977, 1376 f.; OLG Köln 10.3.1976 – 2 U 117/75, NJW 1976, 1101 (bei einem Verstoß gegen § 348 a.F.) mit zust. Anm. Müller MDR 1976, 849, 850 f.; Müller DRiZ 1977, 305, 306 f.; Schneider DRiZ 1977, 13, 15 (bei Umgehung des § 348 a.F.); vgl. dazu auch Seidel ZZP 99 (1986) 65, 74 ff., insbesondere zu einem dadurch erfolgten Verstoß gegen die funktionelle Zuständigkeit, der keinem Rügeverzicht zugänglich sei. 49 Vgl. BGH LM Nr. 7 zu § 295 ZPO (LS); RG Warn 1910 Nr. 358 (S. 370, 371); vgl. BFH 15.7.2003 – VIII B 76/03, BFH/NV 2004, 50, 51 zur Beteiligtenöffentlichkeit. 50 BGH 11.5.1959 – II ZR 2/58, MDR 1959, 638 f. (LS) = LM Nr. 3 zu § 516 BGB. 51 BAG 10.3.1971 – 4 AZR 190/70, BB 1972, 1455, 1456. 52 RArbG ArbRspr 1929, 228. 53 BGH 19.1.1984 – III ZR 93/82, NJW 1985, 1158, 1159; RG Warn 1911 Nr. 206 (S. 224); BFH 9.2.2010 – VIII B 32/09, BFH/NV 2010, 929 (Verstoß gegen die Belehrungsfrist gemäß § 101 Abs. 1 Satz 2 AO). 54 BGH 18.11.1986 – IV a ZR 99/85, NJW-RR 1987, 445; BGH 14.11.1963 – III ZR 19/63, NJW 1964, 449, 450; BGH LM Nr. 9 zu § 295 ZPO. 55 OLG München 22.9.1967 – 8 U 707/67, NJW 1968, 202, 203. 56 BGH 25.4.1967 – VI ZR 104/65, VersR 1967, 755, 756 (Vernehmung eines geschäftsführenden Gesellschafters der Beklagten); BGH 7.1.1952 – III ZR 197/51, LM Nr. 2 zu § 27 DBG (Vernehmung des Bürgermeisters einer Stadt). 57 BGH 31.1.1980 – IX ZR 1/77, RzW 1980, 105, 106, zustimmend Gießler RzW 1981, 41, 43, dagegen Friederichs RzW 1981, 39, 40; OLG Frankfurt ZfSch 2002, 133, 134. 58 BGH VersR 1955, 573, 574. 59 OLG Zweibrücken 27.10.1998 – 5 U 5/98, NJW-RR 1999, 1368. 60 Neuhaus/Krause MDR 2006, 605, 607. 61 BGH 28.9.1981 – II ZR 11/81, VersR 1981, 1175, 1176; BGH 6.10.1977 – II ZR 141/76, VersR 1977, 1124, 1125; OLG Frankfurt 9.3.2012 – 17 U 191/11, WM 2012, 1120, 1121. 62 OLG Freiburg 17.3.1953 – 2 W 6/53, NJW 1953, 834. 63 BGH 28.7.2011 – VII ZR 184/09, zfs 2012, 269, 270; BGH 9.10.1974 – VIII ZR 215/73, BGHZ 63, 94, 95; Zöller/Greger § 285 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 285 Rdn. 9; Schneider MDR 2001, 781, 782; a.A. MünchKomm/Prütting § 285 Rdn. 6. 64 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 285 Rdn. 9; a.A. MünchKomm/Prütting § 285 Rdn. 9; Thomas/ Putzo/Reichold § 285 Rdn. 3. 65 BSG 29.7.1965 – 4 RJ 197/65, NJW 1966, 223. 66 BGH 11.11.1964 – IV ZR 320/63, NJW 1965, 297, 298.

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merbeschlusses ist ein heilbarer Verfahrensverstoß.67 Auch ein Verkündungsmangel ist heilbar.68 3. Unverzichtbare Vorschriften i.S.d. § 295 Abs. 2. Die Befolgung von Verfahrens- 21 vorschriften ist dann unverzichtbar, wenn sie vorwiegend dem öffentlichen Interesse dienen69 und deren Einhaltung von Amts wegen zu prüfen sind.70 Unheilbare Verfahrensverstöße des Gerichts sind deshalb die absoluten Revisions- 22 gründe gemäß § 547 Nr. 1–5, also Verstöße gegen die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).71 So führt das Verhandeln vor einem unzulässig amtierenden Richter nicht zu einem Rügeverlust.72 Dagegen stellt die Abgabe des erkennenden Gerichts an eine andere Abteilung desselben Gerichts nach Abschluss der mündlichen Verhandlung keine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und damit einen heilbaren Verfahrensverstoß dar.73 Dasselbe gilt, wenn eine andere als die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer das Urteil fällt.74 Entscheidet der Einzelrichter statt der Kammer75 oder umgekehrt76 oder ein Berufsrichter ohne die ehrenamtlichen Richter in Landwirtschaftssachen77 oder der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen entgegen § 349 Abs. 3,78 ist eine Heilung nicht möglich. Dasselbe gilt bei Besetzung durch einen Richter, der zum Richteramt nicht befähigt ist (§§ 10, 109 GVG, § 5 DRiG),79 sowie bei Verstößen gegen den Ausschluss vom Richteramt, sei es von Gesetzes wegen (§§ 547 Nr. 2, 41) oder kraft Ablehnung (§§ 547 Nr. 3, 42). Unheilbar sind auch Verstöße gegen die Prozessvoraussetzungen, die von Amts 23 wegen zu beachten sind, wie die Verstöße gegen die Zulässigkeit des Rechtswegs, gegen die Zuständigkeit des Gerichts, soweit eine Gerichtsstandsvereinbarung ausgeschlossen ist (§ 40),80 gegen die Partei- und Prozessfähigkeit sowie die ordnungsgemäße Vertretung

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67 OLG Zweibrücken 16.8.2001 – 4 U 129/00, OLGR 2002, 36, 37. 68 OLG Düsseldorf 14.6.1976 – 5 U 17/76, MDR 1977, 144. 69 Schönke/Kuchinke ZPR § 31 V (S. 139). 70 OLG Koblenz 3.7.1980 – 6 U 216/80, WRP 1980, 643, 645; KG KGBl 1905, 96, 97. 71 BGH 16.10.2008 – IX ZR 183/06, NJW 2009, 1351, 1352 f.; BGH 19.10.1992 – II ZR 171/91, NJW 1993, 600, 601; BVerwG 23.8.1996 – 8 C 19/95, NJW 1997, 674; BAG 25.8.1983 – 6 ABR 31/82, BAGE 43, 258, 263 = MDR 1984, 347; OLG Celle 13.2.2006 – 4 W 21/06, NJW-RR 2006, 1076, 1077. 72 Im Ergebnis auch BAG 12.5.1960 – 2 AZR 559/58, BAGE 9, 218, 222 = NJW 1960, 1542 f. 73 BGH 26.5.1952 – III ZR 218/50, BGHZ 6, 178, 182 = NJW 1952, 879. 74 BGH 14.10.1963 – III ZR 213/62, BGHZ 40, 148, 154 = NJW 1964, 200, 201. 75 BGH 25.1.2001 – VII ZR 32/99, NJW 2001, 1357; BGH 19.10.1992 – II ZR 171/91, NJW 1993, 600, 601; BFH 26.3.2012 – I B 109/11; OLG Celle 13.2.2006 – 4 W 21/06, NJW-RR 2006, 1076, 1077 (FGGBeschwerdeverfahren); vgl. OLG Jena 12.8.1998 – 7 U 193/98, OLGR 1999, 24 (Übertragung auf Einzelrichter nach mündlicher Verhandlung vor der Kammer); OLG Köln 30.9.1994 – 19 U 64/94, NJW-RR 1995, 512 = FamRZ 1995, 943 mit Anm. Gottwald; KG 29.3.1979 – 12 U 3458/78, MDR 1979, 764, 765; OLG Schleswig 11.7.1986 – 14 U 263/85, NJW 1988, 69 (Übertragung nach zweitem Haupttermin vor der Kammer); OLG Düsseldorf JMBlNW 1979, 15, 16 (Übertragung nach mündlicher Verhandlung vor der Kammer); OLG Karlsruhe 22.9.1978 – 10 U 192/77, Justiz 1979, 15; Rasehorn NJW 1977, 789, 792; a.A. Deubner JuS 1993, 493, 496. 76 OLG Frankfurt 11.4.2003 – 2 U 20/02, MDR 2003, 1375; OLG Koblenz 20.5.1985 – 14 W 267/85, MDR 1986, 151; a.A. Rasehorn NJW 1977, 789, 792 (noch zum alten Recht). 77 BGH 21.4.1993 – BLw 40/92, WM 1993, 1656, 1657 f. 78 OLG Hamm 22.9.1995 – 12 U 58/95, OLGR 1995, 276. 79 KG 6.6.1974 – 2 U 1360/73, NJW 1974, 2094, 2095. 80 Vgl. BGH 5.5.1966 – II ZR 174/64, BGHZ 45, 237, 242 = NJW 1966, 1511, 1512 (negative ausschließliche Zuständigkeit); Stein/Jonas/Leipold Rdn. 22; vgl. Vossler NJW 2002, 2373, 2374; strenger wohl MünchKomm/Prütting Rdn. 22, nur soweit Gerichtsstandsvereinbarung zulässig ist.

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der Partei (§ 547 Nr. 4), gegen die Postulationsfähigkeit,81 soweit von ihr die Wirksamkeit einer bestimmten Prozesshandlung abhängt, gegen die obligatorische Streitschlichtung gemäß § 15 a EGZPO82 oder gemäß § 111 Abs. 2 Satz 5 ArbGG,83 sowie gegen die Rechtskraft84 als auch gegen das Rechtsschutzbedürfnis.85 Ein Mangel der Zustellung, die der Wahrung der Vollziehungsfrist gemäß § 929 Abs. 2 dient, ist nicht gemäß § 295 heilbar, da § 929 Abs. 2 zwingendes Recht darstellt und von Amts wegen zu beachten ist.86 Verstöße gegen die Öffentlichkeit des Verfahrens sind ebenfalls grundsätzlich nicht heilbar (§ 547 Nr. 5).87 Unverzichtbar ist ferner die Eidesleistung des Dolmetschers gemäß § 189 GVG.88 Unheilbar ist auch die fehlende Begründung einer Entscheidung entgegen den Bestimmungen des Gesetzes (§ 547 Nr. 6). Liegen die Voraussetzungen des § 313 a Abs. 1 Satz 1 (unzweifelhafte Unanfechtbarkeit) oder des § 313 a Abs. 2 (Rechtsmittelverzicht) für ein Weglassen der Entscheidungsgründe nicht vor, ist die Begründung unverzichtbar i.S.d. § 295 Abs. 2, weil sie im öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht unerlässlich ist.89 Unheilbar ist ein Verstoß gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Klagenhäufung (§ 260 Rdn. 73),90 insbesondere gegen die Verbindungsverbote gemäß § 126 Abs. 2 FamFG und § 179 Abs. 2 FamFG. Auch die Verletzung des rechtlichen Gehörs stellt einen unheilbaren Verfahrensmangel dar.91 Allerdings besteht die Möglichkeit der Heilung dieses Mangels, wenn sich später die Gelegenheit zur Äußerung bot, auch wenn sie nicht benutzt wurde.92 Ein Verstoß gegen die Protokollierungspflicht gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 4 oder Nr. 5 unterliegt nicht der Parteidisposition, wenn er einen Tatbestandsmangel zur Folge hat,93 ebenso nicht ein Verstoß gegen § 160 Abs. 3 Nr. 1.94 Die Verwertung einer nicht protokollierten Aussage beim Wechsel des Kollegiums ist kein Verfahrensmangel gemäß § 295 Abs. 1, sondern ein Fehler bei der Urteilsfällung (vgl. Rdn. 36).95

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81 BGH 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 343 = NJW 1990, 3085, 3086; OLG Koblenz 2.5.2002 – 5 U 245/01, NJW-RR 2002, 1509, 1510; OLG Hamm 21.9.1987 – 5 U 188/87, DNotZ 1989, 632, 633; differenzierend Urbanczyk ZZP 95 (1982) 339, 358: soweit der Mangel das gesamte Verfahren betrifft, ist eine Heilung gemäß § 295 Abs. 2 nicht möglich, wenn nur einzelne Prozesshandlungen von der Postulationsunfähigkeit betroffen sind, kommt eine Heilung der Unwirksamkeit der einzelnen Prozesshandlung in Betracht. 82 Hartmann NJW 1999, 3745, 3747. 83 BAG 13.4.1989 – 2 AZR 441/88, BAGE 61, 258, 265. 84 Vgl. KG OLGRspr 17, 321. 85 BGH DB 1960, 783. 86 OLG Köln 19.12.1986 – 6 U 141/86, NJW-RR 1987, 575, 576; OLG Koblenz 3.7.1980 – 6 U 216/80, WRP 1980, 643, 645; vgl. aber OVG Berlin-Brandenburg 26.3.2010 – 3 N 33/10, NJW 2010, 1620, 1621. 87 RGZ 157, 341, 347; OLG Köln 7.11.1984 – 16 U 102/84, NJW-RR 1986, 560 f. (Verstoß gegen den Nichtausschluss der Öffentlichkeit, § 170 GVG). 88 BGH 7.10.1986 – VI ZR 262/85, NJW 1987, 260, 261. 89 BGH 2.5.2007 – XII ZR 87/05, FamRZ 2007, 1314. 90 RGZ 5, 165, 167; KG NJW 1967, 2215; MünchKomm/Becker-Eberhard § 260 Rdn. 45. 91 RGZ 93, 152, 155; OLG Frankfurt 18.12.1961- 4 W 110/61, NJW 1962, 449, 450; MünchKomm/Prütting Rdn. 31; a.A. BFH 14.1.2002 – IX B 115/01, BFH/NV 2002, 667, 668; Schur DAngVers 1988, 446, 449 f. 92 BGH 6.5.2010 – IX ZB 225/09, MDR 2010, 948; vgl. BayVerfGH 30.6.1961 – Vf 111-VI-60, NJW 1961, 1523; Zöller/Greger Rdn. 5. 93 BGH 24.6.2003 – VI ZR 309/02, NJW 2003, 3057, 3058; BGH 21.4.1993 – XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034, 1035; BGH 27.1.1993 – XII ZR 141/91, NJW-RR 1993, 519, 520; BGH 18.9.1986 – I ZR 179/84, NJW 1987, 1200, 1201; OLG Hamm 4.2.2003 – 9 U 155/02, NJW-RR 2003, 1006 (§ 160 Abs. 3 Nr. 5); a.A. BVerwG 13.12.2007 – 4 C 9/06, NVwZ 2008, 563, 568. 94 OLG Oldenburg 22.11.1956 – 1 W 78/56, MDR 1958, 850. 95 BGH 8.11.1951 – IV ZR 55/51, LM Nr. 1 zu § 1421 BGB.

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Die Heilung einer mangelhaften Fristsetzung, an deren Versäumung das Gesetz die Möglichkeit des Eintritts der in Frage stehenden Präklusionswirkungen knüpft, kommt nicht in Betracht.96 Auf die Einhaltung gesetzlicher oder richterlicher Fristen kann dagegen im Allgemeinen verzichtet werden.97 Nicht verzichtbar ist die Beachtung von Notfristen.98 Mängel der Urteilszustellung können ebenfalls nicht geheilt werden, da dadurch Notfristen in Gang gesetzt werden.99 Die Versäumung einer Klageausschlussfrist ist ein unheilbarer Verfahrensverstoß.100 Ein Verstoß des Gerichts gegen § 308 ist nicht heilbar.101 Auf die Einhaltung der Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß §§ 233 ff.,102 über die Zulässigkeit der Rechtsbehelfe103 und der Rechtsmittel,104 also des Einspruchs (§ 341),105 der Berufung (§ 522), der Revision (§ 552), der sofortigen Beschwerde (§ 572 Abs. 2), der Rechtsbeschwerde (§ 577 Abs. 1), des Widerspruchs (§ 924), der Aufhebung (§ 1059), der Erinnerung (§ 11 RPflG), kann nicht verzichtet werden, obwohl ein Verzicht auf die Einlegung der Rechtsbehelfe und Rechtsmittel möglich ist. Ferner handelt es sich um unheilbare Mängel, wenn die Rechtsmittelbegründungsfristen,106 die Frist für die Wiederaufnahmeklage (§ 586) wie die Fristen der §§ 320 f.107 nicht gewahrt worden sind. Unverzichtbar sind die Befolgung der gegebenen Rechtsmittelzuständigkeit und die dadurch bedingte Besetzung des Rechtsmittelgerichts.108

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4. Keine Verfahrensverstöße i.S.d. § 295. Keine Verfahrensverstöße stellen Fehler 36 im Rahmen der Urteilsfällung, insbesondere bei der Beweiswürdigung gemäß § 286,109 dar, weil nicht mehr in derselben Instanz verhandelt wird.110 Die Parteien haben hier auch keine Kenntnis vom Verstoß.111

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96 BGH 16.5.1991 – III ZR 82/90, NJW 1991, 2773 und BGH 27.6.1991 – IX ZR 222/90, NJW 1991, 2774, 2775 (Verstoß gegen gesetzliche Zuständigkeitsregelung, § 276 Abs. 1 Satz 2); BGH 5.3.1990 – II ZR 109/89, NJW 1990, 2389, 2390; OLG Celle 8.6.1995 – 2 W 22/95, OLGR 1995, 226, 227; OLG Düsseldorf 20.12.1984 – 8 U 132/84, NJW-RR 1986, 799, 800. 97 MünchKomm/Prütting Rdn. 25; a.A. RGZ 109, 341, 344. 98 RG JW 1936, 2709; RGZ 37, 378, 379; OLG München 6.8.1969 – 15 EU 373/67, RzW 1970, 31; a.A. Oertmann ZZP 48 (1920) 437, 456 f., sofern die Heilung bei noch laufender Frist erfolgt. 99 BGH 11.2.1976 – VIII ZR 220/75, NJW 1976, 2263, 2264; BGH 18.4.1952 – I ZB 5/52, NJW 1952, 934, 935; RGZ 159, 25, 27; RGZ 99, 140, 141 f.; BayObLG 8.3.1960 – UmstBeschwReg. 6/59, ObLGZ 1960, 111, 118 (zu § 22 Abs. 1 FGG). 100 BGH 7.6.1990 – III ZR 142/89, BGHZ 111, 339, 341 = NJW 1990, 3085, 3086; BGH 5.6.1961 – III ZR 73/60, NJW 1961, 1627, 1629; Arndt VersR 1973, 481, 489. 101 RGZ 156, 372, 376; RGZ 110, 150, 151; vgl. Wieczorek/Schütze/Rensen3 § 308 Rdn. 36; Stein/Jonas/Leipold Rdn. 34; vgl. aber MünchKomm/Musielak § 308 Rdn. 19, der § 308 als materielles Prozessrecht ansieht und nicht als Verfahrensvorschrift. 102 RGZ 136, 275, 281; RGZ 131, 261, 262 f. 103 BGH 12.12.1988 – II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441; RG JW 1928, 3042, 3043 (Schriftform der Anschlussberufung); RG JW 1920, 144. 104 BGH 25.6.1975 – VIII ZR 254/74, BGHZ 65, 46, 48 = NJW 1975, 1704. 105 BGH 3.6.1987 – VIII ZR 154/86, BGHZ 101, 134, 140 f. = NJW 1987, 2588, 2589, dazu Schneider EWiR 1987, 1033, 1034 und Teske JR 1988, 421, 424 f. 106 RG JW 1927, 792; auch bei der Anschlussberufungsbegründung (§ 524 Abs. 3). 107 Vgl. Stein/Jonas/Leipold Rdn. 34; a.A. RGZ 47, 397, 399; OLG Hamburg SeuffArch 39, 218 (Nr. 149). 108 BGH 13.12.1991 – LwZR 2/91, NJW-RR 1992, 1152; RG JW 1928, 1298, 1300. 109 BGH 15.3.2000 – VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2025; BGH 18.3.1992 – VIII ZR 30/91, NJW 1992, 1966, 1967; BGH 9.1.1997 – III ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506. 110 BGH 8.11.1951 – IV ZR 55/51, LM Nr. 1 zu § 1421 BGB. 111 BGH 18.3.1992 – VIII ZR 30/91, NJW 1992, 1966, 1967; BGH 9.1.1997 – III ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506; OLG Düsseldorf 24.6.1993 – 10 U 181/92, OLGR 1993, 328, 329.

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§ 295

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

V. Voraussetzungen des § 295 37

Ein erheblicher Verfahrensmangel wird durch Rügeverlust oder durch Rügeverzicht des Betroffenen geheilt. Der Gegner kann sich dann nicht auf den Mangel, der unter § 295 Abs. 1 fällt, berufen.

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1. Rügeverlust. Der Rügeverlust tritt unterschiedlich ein, je nachdem ob notwendigerweise mündlich verhandelt oder schriftlich verfahren wird.

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a) Rüge. Die erforderliche Rüge stellt eine einseitige prozessuale, gegenüber dem Gericht abzugebende Willenserklärung dar, die frei widerruflich ist. Sie kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten112 erfolgen.113 Die Partei muss allerdings eindeutig zum Ausdruck gebracht haben, dass sie sich mit dem Verfahrensverstoß nicht abfinden werde.114 An die Formulierung dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden.115 Eine Annahme der Erklärung durch den Gegner ist nicht erforderlich. Deshalb kann ein Verlust des Rügerechts auch dann eintreten, wenn der Gegner im Termin nicht erscheint oder nicht verhandelt. Für die Heilung eines Verfahrensmangels nach § 295 kommt es allein auf das Verhalten der zur Rüge berechtigten Partei an. Diese kann ihr Rügerecht deshalb nicht verlieren, wenn sie im Termin ausbleibt oder nicht verhandelt (§ 333).116 Im schriftlichen Verfahren (§ 128 Abs. 2) verliert die Partei das Rügerecht hinsichtlich bekannter Verfahrensmängel,117 wenn sie sich mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt, ohne die Mängel zu rügen. Hatte sie sich vor dem Verstoß dem schriftlichen Verfahren unterworfen, geht das Rügerecht nicht verloren, sondern erst, wenn die Rüge auch in der nächsten schriftlichen Erklärung nicht erhoben wird.118 Gleiches gilt bei Ablauf der Schriftsatzfrist gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2.119 Bei Verfahren mit freigestellter mündlicher Verhandlung gilt, wenn das Verfahren schriftlich durchgeführt wird, dasselbe wie im schriftlichen Verfahren, ansonsten dasselbe wie bei mündlicher Verhandlung. In den Verfahren gemäß §§ 251 a, 331 a verliert der Nichterschienene nicht das Rügerecht, sondern erst in dem nächsten Termin, in dem mündlich verhandelt wird. Die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Norm kann auch im Berufungs(§ 534) und im Revisionsverfahren (§ 556) nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei ihr Rügerecht bereits in erster bzw. zweiter Instanz verloren hat.

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b) Nächste mündliche Verhandlung. Der Rügeverlust kommt erst in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gericht120 nach dem Verfahrensverstoß

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112 OLG Königsberg OLGRspr 81, 127. 113 OLG Jena 19.6.2003 – 1 UF 514/02, FamRZ 2003, 1843. 114 Vgl. BVerwG 31.8.1988 – 4 B 153/88, NJW 1989, 601; OLG Koblenz 6.2.2001 – 3 U 520/00, OLGR 2001, 257, 258 („gebe zu bedenken“ genügt); RG Warn 1910 Nr. 358 (bloße Aufklärung eines Verfahrensverstoßes genügt nicht). 115 OLG Koblenz 6.2.2001 – 3 U 520/00, OLGR 2001, 257, 258. 116 OLG Jena 19.6.2003 – 1 UF 514/02, FamRZ 2003, 1843. 117 Vgl. BFH 10.12.1992 – XI R 13/91, BFH/NV 1993, 483, 484, der das Einverständnis mit der Begründung verneint, da ansonsten alle künftigen Verfahrensverstöße geheilt werden würden. 118 Bischof NJW 1985, 1143, 1144. 119 Zöller/Greger Rdn. 8; a.A. Bischof NJW 1985, 1143, 1144. 120 RG JW 1902, 19.

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in Betracht. Die Rüge kann bis zum Schluss der nächsten mündlichen Verhandlung erhoben werden.121 Dies gilt nicht, wenn zuvor auf die Rüge verzichtet worden ist. Die „nächste“ mündliche Verhandlung kann auch die sich unmittelbar an den Verfahrensfehler anschließende Verhandlung sein.122 Es muss also kein getrennter Termin sein, so wenn sich an die Beweisaufnahme, bei der ein Verfahrensverstoß begangen worden ist, ein Verhandlungstermin anschließt.123 Dagegen ist die Beweisaufnahme selbst keine mündliche Verhandlung,124 ebenso nicht die Güteverhandlung (vgl. § 278 Rdn. 53). Andererseits reicht die dort mündlich vorgebrachte Rüge nicht aus. Sie muss entweder schriftlich eingereicht und darauf Bezug genommen oder in der nächsten mündlichen Verhandlung erneut mündlich vorgebracht werden. Ist ein Termin ausschließlich zur Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage bestimmt (vgl. § 280 Abs. 1), so muss eine nur den materiellen Anspruch betreffende Rüge erst in dem Termin erhoben werden, in dem über ihn verhandelt wird. Eine Wiederholung der Rüge in der Schlussverhandlung ist nicht erforderlich,125 ebenso nicht bei der späteren Beeidigung.126 Ist nicht die nächste mündliche Verhandlung maßgebend, sondern der Ablauf einer Schriftsatzfrist, dann geht das Rügerecht verloren, wenn bis zum Ablauf der Frist keine Erklärung eingeht.127 Eine im vorbereitenden Schriftsatz enthaltene Verfahrensrüge ist unbeachtlich, 46 wenn sie in der nachfolgenden mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen oder in Bezug genommen wird.128 Mit der bloßen Aufnahme des Rechtsstreits durch einen Schriftsatz kann noch kein 47 Rügeverlust eintreten.129 Mängel des Inhalts der Streitverkündungsschrift oder ihrer Zustellung, wenn der 48 Streitverkündete dem Rechtsstreit nicht beigetreten ist, sind im Folgeprozess in der ersten mündlichen Verhandlung geltend zu machen; andernfalls sind sie geheilt.130 Aus dem unvollständigen Streitverkündungsschriftsatz müssen jedoch der Klageanspruch und die Regressmöglichkeit gegen den Streitverkündungsempfänger soweit erkennbar sein, dass er als Entscheidungsgrundlage für den Beitritt dienen kann.131 c) Rügelose Einlassung. Für eine rügelose Einlassung ist i.d.R.132 die Stellung eines 49 Sachantrags erforderlich.133 Verhandelt die einen Verfahrensverstoß beim Parteibeitritt rügende Partei trotzdem mit dem Beitretenden, kann darin der Widerruf der Rüge gesehen werden.134 Die Teilnahme an der Anhörung eines Sachverständigen und anschließende Stellung von Sachanträgen nach Rüge eines Verstoßes gegen § 273 Abs. 4 Satz 1 kann jedoch nicht als rügelose Einlassung gewertet werden.135

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121 Güntzel S. 13. 122 BFH 14.1.2002 – IX B 115/01, BFH/NV 2002, 667, 668. 123 RGZ 14, 383, 385; RGZ 12, 436, 437; BVerwG 20.8.1987 – 6 B 2/87, NJW 1988, 579. 124 RG JW 1902, 19 (Vernehmungstermin). 125 RGZ 33, 372, 374. 126 RG JW 1900, 71. 127 OLG Karlsruhe 8.11.2004, 12 W 53/04, AG 2005, 300, 301. 128 OLG Köln 14.1.1970, 2 U 83/69, MDR 1970, 596 (LS). 129 KG 3.2.2003 – 8 U 387/01, KGR Berlin 2003, 146 f.; vgl. RG JW 1907, 713, 714. 130 BGH 14.10.1975 – VI ZR 226/74, NJW 1976, 292, 293. 131 BGH 6.12.2007 – IX ZR 143/06, NJW 2008, 519, 522. 132 Nicht jedoch bei abgesonderter Verhandlung über die Zulässigkeit gemäß § 280 Abs. 1, soweit es um die Rüge bezüglich der Zulässigkeit geht, vgl. Rdn. 45. 133 OLG Brandenburg 4.12.1997 – 10 UF 83/96, FamRZ 1998, 1439, 1440; vgl. OLG Rostock 16.12.1993 – 3 UF 70/93, OLG-NL 1994, 68, 69; zweifelnd für einen Verweisungsantrag OLG Hamburg OLGRspr 73, 169 f. 134 RGZ 33, 372, 374 f. 135 BGH 2.6.2008 – II ZR 210/06, BGHZ 177, 25, 34.

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§ 295

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d) Keine Säumnis. Eine Heilung gemäß § 295 kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Partei in der nächsten mündlichen Verhandlung erschienen ist.136 Jedoch findet § 295 trotz Säumnis Anwendung, wenn gemäß § 209 Abs. 3 BEG einseitig verhandelt oder eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung getroffen worden ist.137 Bei Nichtverhandeln tritt kein Rügeverlust ein.138 51

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e) Kenntnis oder Kennenmüssen. Ferner tritt ein Rügeverlust nur dann ein, wenn die zur Rüge berechtigte Partei den Mangel kannte bzw. ihn jedenfalls bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte kennen müssen.139 53 Verschuldete Unkenntnis wird zumindest im Anwaltsprozess vermutet;140 mangelndes Verschulden hat die Partei nachzuweisen, die sich darauf beruft.141 Auf die Kenntnis oder Unkenntnis von dem Rügeverlust kommt es jedenfalls nicht an. Im Allgemeinen kann die Partei jedoch auf die Rechtmäßigkeit gerichtsinterner Vorgänge vertrauen.142 Im Parteiprozess sind für das Kennenmüssen der Partei andere Maßstäbe anzule54 gen als sie bei der Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten sind.143 Unter Umständen ist das Gericht gemäß § 139 verpflichtet, die nicht anwaltlich vertretene Partei auf den Mangel hinzuweisen und sie zu fragen, ob sie auf eine Rüge verzichten wolle.144 Dagegen ist im Anwaltsprozess grundsätzlich eine Befragung nicht erforderlich,145 es sei denn, dass die Partei durch die Entscheidung des Gerichts in unzulässiger Weise überrascht wird.146 55

f) Kein Verzichtswille. Kann auf die Befolgung der Verfahrensvorschrift verzichtet werden, wird die Verletzung ohne Rücksicht darauf geheilt, ob die von dem Mangel betroffene Partei auf die Rüge verzichten wollte.147 Aus diesem Grund ist auch das Gericht i.d.R. nicht gemäß § 139 verpflichtet, die Partei auf das ihr zustehende Rügerecht hinzuweisen.148

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2. Rügeverzicht. Der Beklagte kann nur zugunsten und nicht zu Lasten des Klägers verzichten.149 Ein Rügeverzicht scheidet aus, wenn der Verfahrensfehler erst aus dem

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136 RGZ 47, 397, 399. 137 BGH 3.6.1975 – IX ZB 727/71, MDR 1975, 839. 138 RG JW 1900, 185. 139 BGH 6.12.2007 – IX ZR 143/06, NJW 2008, 519, 522; BGH 2.11.1993 – VI ZR 227/92, NJW 1994, 329, 330; OLG Jena 19.6.2003 – 1 UF 514/02, FamRZ 2003, 1843; OLG Köln 18.11.1996 – 16 U 17/96, OLGR 1997, 179, 180. 140 Vgl. BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72 = NJW 1957, 1517, 1518; BSG 2.9.1964 – 11/1 RA 59/63, NJW 1964, 2227, 2228; Haueisen NJW 1965, 191, 192 f. 141 Vgl. BGH 27.4.1999 – VI ZR 174/97, NJW-RR 1999, 1251, 1252; MünchKomm/Prütting Rdn. 40. 142 BAG 12.5.1960 – 2 AZR 559/58, BAGE 9, 218, 222 = NJW 1960, 1542 f. 143 Vgl. Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß (1982) Rdn. 17 f. 144 BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72 = NJW 1957, 1517, 1518. 145 BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 72 = NJW 1957, 1517, 1518; vgl. aber RG SeuffArch 86 (1932) 125 (Nr. 72). 146 BGH 14.11.1957 – II ZR 151/56, NJW 1958, 104; Güntzel S. 13; Stürner Die richterliche Aufklärung im Zivilprozeß (1982) Rdn. 90; Schneider JurBüro 1984, 222. 147 BGH 27.5.1974 – II ZR 109/72, NJW 1974, 1557; BGH 14.11.1957 – II ZR 151/56, NJW 1958, 104; BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 71 f. = NJW 1957, 1517, 1518 = JZ 1958, 57 mit zust. Anm. Rosenberg; OLG Rostock 16.12.1993 – 3 UF 70/93, OLG-NL 1994, 68, 69; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 16; vgl. Schneider JurBüro 1970, 222 m.w.N.; a.A. RGZ 103, 334, 338. 148 BGH 14.11.1957 – II ZR 151/56, NJW 1958, 104. 149 OLG Nürnberg 25.3.1999 – 7 WF 940/99, NJW-RR 2000, 1453, 1454.

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Urteil ersichtlich wird.150 Er kann nicht bereits im Voraus, sondern erst, nachdem der Verfahrensfehler begangen worden ist, ausgesprochen werden.151 Ein Verzicht kann auch noch nach erfolgter Rüge erklärt werden.152 Eine Heilung von Zustellungsmängeln durch Rügeverzicht ist selbst in der Revisi- 57 onsinstanz noch möglich.153 Nach Erlass des Urteils kann auch auf wesentliche Verfahrensmängel verzichtet 58 werden, die vom Gericht von Amts wegen zu beachten sind, indem die Entscheidung nicht angefochten wird. a) Rechtsnatur. Der Verzicht ist eine einseitige, grundsätzlich unwiderrufliche, pro- 59 zessuale Willenserklärung.154 Ob er in den Verfahren mit notwendiger mündlicher Verhandlung erst in dieser wirksam, also erst dann unwiderruflich wird, ist umstritten.155 In anderen Verfahren wird er, wenn er schriftsätzlich erklärt wird, bereits mit dem Eingang des Schriftsatzes bei Gericht und nicht erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung wirksam. Der Rügeverzicht kann ausdrücklich, aber auch konkludent156 erklärt werden,157 auch durch Rücknahme einer bereits erhobenen Rüge.158 Der Verzicht muss gewollt sein. Der konkrete Erklärungswille muss erkennbar sein.159 Wenn diesbezüglich Zweifel bestehen, muss das Gericht gemäß § 139 aufklären. Der Verzicht bedarf nicht der Annahme durch den Gegner. 60 b) Widerruf. Der Verzicht ist grundsätzlich unwiderruflich160 und unanfechtbar. 61 Dies gilt auch für die weiteren Instanzen. VI. Heilung Die Verletzung der Verfahrensvorschrift wird durch Rügeverzicht und Rügeverlust 62 geheilt.161 Die Heilung erfolgt grundsätzlich mit rückwirkender Kraft, auch in den höheren Instanzen.162 Bei Mängeln der Zustellung bewirkt die rügelose Verhandlung den Eintritt der Rechtshängigkeit. Zu welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintritt, hängt davon ab, ob eine Zustellung nicht oder nur fehlerhaft erfolgte (§ 261 Rdn. 21 f.).163 Wurde die Klage überhaupt nicht zugestellt, wird es so angesehen, als sei sie in dem Augenblick

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150 BGH 4.12.1990 – XI ZR 310/89, NJW 1991, 1180; vgl. auch BGH 16.7.1998 – I ZR 32/96, NJW 1999, 363, 364; BGH 12.3.1992 – III ZR 133/90, VersR 1992, 883, 884; OLG Schleswig 12.11.1998 – 7 U 3/98, OLGR 1999, 96, 97. 151 RG Warn 1937, 318, 319 f. (Nr. 140); RGZ 135, 118, 119; RGZ 133, 215, 218; OLG München 19.2.1997 – 7 U 4303/96, NJW-RR 1997, 1425, 1426. 152 Göcker S. 26. 153 OLG Stuttgart 10.1.2001 – 20 U 91/99, NJW-RR 2001, 970, 971. 154 MünchKomm/Prütting Rdn. 34. 155 Dafür RG Warn 1937, 318, 320 (Nr. 140); a.A. KG OLGRspr 17, 151, 152; KG KGBl 1905, 96, 97; Oertmann ZZP 48 (1920) 437, 452. 156 OLG Celle NdsRpfl 1952, 5, 6 und NdsRpfl 1950, 77 f. (Kostenantrag des Beklagten gemäß § 269 Abs. 4 nach Klagerücknahme bei fehlender Zustellung); vgl. BVerwG 29.5.1991 – 4 B 71/91, NJW 1992, 1186 f. 157 RG JW 1900, 310 (Widerspruch gegen die Beeidigung als Verzicht auf die Rüge der Nichtbeeidigung); KG KGBl 1905, 96, 97. 158 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 15. 159 OLG Zweibrücken 4.8.1997 – 5 WF 34/97, NJW-RR 1998, 429. 160 Göcker S. 26. 161 Zöller/Greger Rdn. 10; Musielak/Huber Rdn. 7; a.A. Süß ZZP 54 (1929) 12, 40 f. (nur Verlust des Rügerechts). 162 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 18. 163 Vgl. Oertmann ZZP 48 (1920) 437, 452 ff.

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§ 295

Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zugestellt, in dem dieser Mangel nach § 295 geheilt wird. Die Rechtshängigkeit tritt dann mit dem Verlust des Rügerechts ex nunc ein.164 Hier ist jedoch § 167 zu beachten.165 Dagegen bewirkt der Verlust des Rügerechts bei zwar erfolgter, aber fehlerhafter Zustellung, dass der Anspruch – ex tunc – in dem Augenblick rechtshängig geworden ist, in dem die Klage fehlerhaft zugestellt worden war.166 Entsprechend treten die materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit, wie die Verjährungshemmung, rückwirkend ein.167 63 Eine rückwirkende Heilung kommt jedoch dann nicht in Betracht, wenn der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit nicht zur Disposition der Parteien steht, wie z.B. bei Klageausschlussfristen168 oder dem Ende der Ehezeit gemäß § 3 Abs. 1 VersAusglG169 oder einer Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 3.170 Auch bei Verstößen gegen den wesentlichen Inhalt der Klageschrift gemäß § 253 64 Abs. 2, soweit eine Heilung überhaupt möglich ist (vgl. Rdn. 12), erfolgt die Heilung ex nunc.171 Durch die Heilung kann die materiellrechtliche Wirkung der Klageerhebung, wie die Hemmung der Verjährung, nach § 167 als mit der Einreichung der Klageschrift eingetreten gelten, wenn die Einreichung der Klageschrift und der Eintritt der Rechtshängigkeit durch die Heilung des Verfahrensverstoßes zueinander in dem Verhältnis stehen, das einer der Einreichung folgenden demnächstigen Zustellung entspricht.172 VII. Keine Heilung durch Zweckerreichung 65

Neben der Heilung von Verstößen auch gegen Verfahrensvorschriften, auf deren Befolgung nicht verzichtet werden kann, durch die Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung173 (siehe Rdn. 58) wird teilweise eine Heilung über § 295 hinaus durch offenbare Erreichung des gesetzgeberischen Zwecks der verletzen Formvorschrift für möglich gehalten.174 Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen, da § 295 Abs. 2 auf Kosten der Rechtssicherheit unterlaufen würde.175

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164 BGH 21.12.1983 – IV b ZB 29/82, NJW 1984, 926; BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 75 = NJW 1957, 1517, 1519; BGH 22.12.1952 – III ZR 152/52, NJW 1953, 620, 621; OLG München 6.8.1969 – 15 EU 373/67, RzW 1970, 31; Johannsen LM Nr. 13 zu § 295 ZPO; OLG Jena 19.12.1996 – UF 115/96, FamRZ 1998, 1446, 1447. 165 BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 66, 76 = NJW 1957, 1517, 1519. 166 BGH 21.12.1983 – IV b ZB 29/82, NJW 1984, 926; RGZ 113, 335, 341; RGZ 87, 271, 272 f.; Johannsen LM Nr. 13 zu § 295 ZPO. 167 Vgl. BGH 17.1.1967 – VI ZR 62/65, VersR 1967, 395, 398. 168 Vgl. BGH 21.12.1983 – IV b ZB 29/82, NJW 1984, 926; BGH 29.11.1956 – III ZR 235/55, BGHZ 22, 254, 257 = NJW 1957, 263, 264 = LM Nr. 11 zu § 295 ZPO mit Anm. Pagendarm; OLG Stuttgart 6.5.1981 – 18 UF 23/80 VA, FamRZ 1981, 789; a.A. BAG 26.6.1986 – 2 AZR 358/85, BAGE 52, 263, 269 ff. = NJW 1986, 3224, 3225 f. (zur Kündigungsschutzklage), dazu Vollkommer EWiR 1987, 1039, 1040; Hk-ZPO/Saenger Rdn. 19. 169 Musielak/Borth FamFG3 (2012) § 124 Rdn. 4; MünchKommBGB5/Dörr (2012) § 3 VersAusglG Rdn. 5. Noch zum alten Recht: BGH 21.12.1983 – IV b ZB 29/82, NJW 1984, 926; OLG Zweibrücken 12.5.1998 – 5 UF 18/97, OLGR 1999, 14, 15; OLG Brandenburg 4.12.1997 – 10 UF 83/96, FamRZ 1998, 1439, 1440. 170 OLG Hamburg 2.10.1984 – 12 UF 57/83 U, FamRZ 1985, 93, 94. 171 BGH LM Nr. 12 zu § 295 ZPO. 172 Vgl. BGH 29.6.1957 – IV ZR 88/57, BGHZ 25, 67, 76 = NJW 1957, 1517, 1519. 173 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR § 67 Rdn. 8. 174 Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973) 378 ff. 175 MünchKomm/Prütting Rdn. 43; Musielak/Huber Rdn. 8.

Assmann

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

§ 296

§ 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens § 296 Weth (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. (2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde