Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 7 §§ 511-591 [4. Aufl.] 9783110284782, 9783110283556

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Großkommentare der Praxis

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Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Siebenter Band §§ 511–591 Bearbeiter: §§ 511–541: Uwe Gerken §§ 542–566: Hanns Prütting §§ 567–577: Volker Michael Jänich §§ 578–591: Wolfgang Büscher

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Stand der Bearbeitung: August 2013 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Gerken § 531 ZPO Rn. 4

ISBN 978-3-11-028355-6 e-ISBN 978-3-11-028478-2 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2014 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, 86720 Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

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Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Richter am LG Kaiserslautern Professor Dr. Wolfgang Büscher, Richter am BGH, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Lothar Gamp, Rechtsanwalt, Brandenburg Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vors. Richter am OLG Oldenburg Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Professor Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am OLG Köln Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Stephan Salzmann, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt, Steuerberater, München Dr. Christoph Schreiber, Universität zu Kiel Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Professor Dr. Christoph Thole, Universität Tübingen Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt/Mediator (BAFM), Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München

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Bearbeiterverzeichnis

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ XI Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXV Zivilprozessordnung DRITTES BUCH Rechtsmittel Erster Abschnitt Berufung Vorbemerkung zu §§ 511–541 ______ 1 § 511 Statthaftigkeit der Berufung ______ 35 § 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug ______ 70 § 513 Berufungsgründe ______ 76 § 514 Versäumnisurteile ______ 89 § 515 Verzicht auf Berufung ______ 99 § 516 Zurücknahme der Berufung ______ 109 § 517 Berufungsfrist ______ 122 § 518 Berufungsfrist bei Urteilsergänzung ______ 133 § 519 Berufungsschrift ______ 136 § 520 Berufungsbegründung ______ 165 § 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung ______ 208 § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss ______ 211 § 523 Terminsbestimmung ______ 245 § 524 Anschlussberufung ______ 248 § 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze ______ 271 § 526 Entscheidender Richter ______ 276 § 527 Vorbereitender Einzelrichter ______ 282 § 528 Bindung an die Berufungsanträge ______ 291 § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts ______ 309 § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel ______ 329 § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel ______ 342 § 532 Rügen der Unzulässigkeit der Klage ______ 363 § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage ______ 367 § 534 Verlust des Rügerechts ______ 380 § 535 Gerichtliches Geständnis ______ 381 § 536 Parteivernehmung ______ 382 § 537 Vorläufige Vollstreckbarkeit ______ 385 § 538 Zurückverweisung ______ 389 § 539 Versäumnisverfahren ______ 417 § 540 Inhalt des Berufungsurteils ______ 426 § 541 Prozessakten ______ 437 Zweiter Abschnitt Revision § 542 Statthaftigkeit der Revision ______ 439 § 543 Zulassungsrevision ______ 457 § 544 Nichtzulassungsbeschwerde ______ 483 VII

Inhaltsübersicht

§ 545 Revisionsgründe ______ 497 § 546 Begriff der Rechtsverletzung ______ 510 § 547 Absolute Revisionsgründe ______ 523 § 548 Revisionsfrist ______ 537 § 549 Revisionseinlegung ______ 540 § 550 Zustellung der Revisionsschrift ______ 545 § 551 Revisionsbegründung ______ 546 § 552 Zulässigkeitsprüfung ______ 556 § 552a Zurückweisungsbeschluss ______ 559 § 553 Terminsbestimmung; Einlassungsfrist ______ 562 § 554 Anschlussrevision ______ 563 § 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze ______ 571 § 556 Verlust des Rügerechts ______ 575 § 557 Umfang der Revisionsprüfung ______ 576 § 558 Vorläufige Vollstreckbarkeit ______ 589 § 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen ______ 592 § 560 Nicht revisible Gesetze ______ 609 § 561 Revisionszurückweisung ______ 612 § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils ______ 616 § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung ______ 619 § 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln ______ 626 § 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens ______ 627 § 566 Sprungrevision ______ 630 Dritter Abschnitt Beschwerde Titel 1 Sofortige Beschwerde Vorbemerkung zu § 567 ______ 635 § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde ______ 662 § 568 Originärer Einzelrichter ______ 675 § 569 Frist und Form ______ 681 § 570 Aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen ______ 692 § 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang ______ 698 § 572 Gang des Beschwerdeverfahrens ______ 705 § 573 Erinnerung ______ 731 Titel 2 Rechtsbeschwerde § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde ______ 739 § 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde ______ 753 § 576 Gründe der Rechtsbeschwerde ______ 758 § 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde ______ 760

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Inhaltsübersicht

VIERTES BUCH Wiederaufnahme des Verfahrens § 578 Arten der Wiederaufnahme ______ 765 § 579 Nichtigkeitsklage ______ 803 § 580 Restitutionsklage ______ 811 § 581 Besondere Voraussetzungen der Restitutionsklage ______ 822 § 582 Hilfsnatur der Restitutionsklage ______ 827 § 583 Vorentscheidungen ______ 831 § 584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen ______ 833 § 585 Allgemeine Verfahrensgrundsätze ______ 837 § 586 Klagefrist ______ 840 § 587 Klageschrift ______ 853 § 588 Inhalt der Klageschrift ______ 856 § 589 Zulässigkeitsprüfung ______ 858 § 590 Neue Verhandlung ______ 861 § 591 Rechtsmittel ______ 871

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Inhaltsübersicht

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Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. aaO A.C. a.E. a.F. a.M. Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG AGB AGBG AGS ähnl. AHK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR ArbuR Art.

XI

Euro anderer Ansicht am angegebenen Ort The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial ähnlich Alliierte Hohe Kommission Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht Arbeit und Recht Artikel

Abkürzungsverzeichnis

art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BauR bay. BayObLG BayObLGZ BayVBl. BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BeurkG BezG BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE

Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Baurecht bayerisch Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Beurkundungsgesetz Bezirksgericht Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung

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Abkürzungsverzeichnis

BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch. D. CIM CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup.

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Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg)

Abkürzungsverzeichnis

CPC, cpc CPO CPR CR

Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/ Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht

d. i. p. D. S. d.h. DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR DVBl. DVO DZWIR

Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali

E E. C. C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

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Abkürzungsverzeichnis

EGGVG EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG EU EÜ

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit EuAÜ Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen EuBagatellVO/ Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom EuBagVO vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen EuBVO Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen EuGH Europäischer Gerichtshof EuGHE Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung EuGVÜ Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen EuGVVO Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen EuInsVO Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren EuMahnVO Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher

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Abkürzungsverzeichnis

EuZVR EuZW EV

evtl. EVÜ EWG EWGV EWiR EWIV EWR EWS EzA EzFamR aktuell f. FamFG

Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – eventuell Europäisches Schuldvertragsübereinkommen Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell

FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GewO

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Gewerbeordnung

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Abkürzungsverzeichnis

GG ggf. ggü. Giur it. GK GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GRUR GS GSZ GVGA GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVKostG GVO GWB

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H. C. Hinw. H. L. H. R. h.M. HaftpflG HausTWG HBÜ

Heft High Court Hinweis House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Hinterlegungsordnung Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

Hdb. HessVGRspr HGB HinterlO HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

i. Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S.

XVII

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne

Abkürzungsverzeichnis

i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH ILM ILR insb. int. IPRax IWB IWF IZPR IZVR

im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof International Legal Materials International Law Reports insbesondere international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR JBl. JbRR JFG

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KG KGaA KGBl. KO KonsulG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz

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Abkürzungsverzeichnis

KostO KostRÄndG KrG krit. KTS KV KWG

Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kreisgericht kritisch Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen

LAG Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

LwVfG LZ

Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG) Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. ausf. N. m.w.N. maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MünchKomm MuW

mit mit ausführlichen Nachweisen mit weiteren Nachweisen mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N. C. p. c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter

LugÜ I

LugÜ II

lux. LwAnpG

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Abkürzungsverzeichnis

NEhelG NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD öffentl. OGH OGHZ

oben Oberfinanzdirektion öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen öGZ (österr.) Gerichts-Zeitung OHG Offene Handelsgesellschaft öJBl Österreichische Juristische Blätter ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung OLG Oberlandesgericht OLG-NL OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLGR OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte OLGRspr Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts OLGZ Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen OrderlagerscheinV Orderlagerscheinverordnung ÖRiZ Österreichische Richterzeitung österr. österreichisch OVG Oberverwaltungsgericht PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG Rb.

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Rechtsbank (Niederlande)

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Abkürzungsverzeichnis

Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ Rh.-Pf RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW s. S. S. C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. Sess.

XXI

Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Session

Abkürzungsverzeichnis

SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ sog. SozG Sp. StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T. P. R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com.

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich)

u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UmweltHG UN unstr. UNÜ

und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Umwelthaftungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNUVÜ Urt. usw. UWG v. VA VAG Var.

versus Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante

XXII

Abkürzungsverzeichnis

verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS

verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

W. L. R. w.N. WahrnG

Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb

Warn. WarnRspr WBÜ WEG WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

WVRK WZG

Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkDR ZAP ZBB ZBinnSch ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXIV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Abel Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bachmann Fremdwährungsschulden Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumann/Brehm Baumbach/Lauterbach/ Bearbeiter Baur Studien Baur/Stürner/Bruns BeckOK ZPO/Bearbeiter Bernhardt Blomeyer ZPR Böhm Brox/Walker Bruns ZPR Bruns/Peters ZVR Bunge Fasching Furtner Urteil im Zivilprozess Furtner Vorläufige Vollstreckbarkeit Gaul/Schilken/BeckerEberhard ZVR Gaupp/Stein Gebauer/Wiedmann Geimer Anerkennung Geimer IZPR Geimer/Schütze Internationale Urteilsanerkennung Geimer/Schütze IRV

Geimer/Schütze EZVR Gerhardt Gerlach Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung Gloy/Loschelder/Spätgens Gottwald Gutachten 61. DJT

Götz Zivilrechtliche Ersatzansprüche Grunsky Grunsky Grundlagen Häsemeyer Schadenshaftung

XXV

Zur Nichtigkeitsklage wegen Mängeln der Vertretung im Zivilprozeß, 1995 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 10. Aufl. 2010 Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Bachmann Fremdwährungsschulden in der Zwangsvollstreckung, 1994 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.5.2012, Edition 23 Zwangsvollstreckung, 2. Aufl. 1982 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 70. Aufl. 2012 Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, 1967 Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Aufl. 2006 Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Edition 8, Stand 15.1.2013 Das Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 1968 Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren 2. Aufl. 1985 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und materiellrechtliche Ausgleichsansprüche, 1971 Zwangsvollstreckungsrecht, 9. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1979 Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl. 1987 Zivilprozess und Zwangsvollstreckung in England und Schottland, 2. Aufl. 2005 Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1990 Das Urteil im Zivilprozess, 5. Aufl. 1985 Die vorläufige Vollstreckbarkeit, 1953 Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl. 2010 Die Zivilprozessordnung für das deutsche Reich, 5. Aufl. 1902 Zivilrecht unter europäischem Einfluss, 2. Aufl. 2010 Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Deutschland, 1995 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2009 Internationale Urteilsanerkennung, Bd. I/1 1983, Bd. I/2 1984, Bd. II 1982 Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, Loseblattsammlung, hrsg. v. Geimer/Schütze, Stand: 43. Ergänzungslieferung 6/2012 Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Vollstreckungsrecht, 2. Aufl. 1982 Ungerechtfertigte Zwangsvollstreckung und ungerechtfertigte Bereicherung, 1986 Handbuch des Wettbewerbsrechts, 4. Aufl. 2010 Empfehlen sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfachung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel und Rechtsbehelfe des Zivilverfahrensrechts?: Gutachten A für den 61. Deutschen Juristentag/erstattet von Peter Gottwald. – München, 1996 Zivilrechtliche Ersatzansprüche bei schädigender Rechtsverfolgung, 1989 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2008 Grundlagen des Verfahrensrechts, 2. Aufl. 1974 Schadenshaftung im Zivilrechtsstreit, 1979

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Hahn/Mugdan

Hahn/Stegemann

Hellhake Hellwig Lehrbuch Hellwig System Hertel Urkundenprozess Hess EuZPR HK-ZPO/Bearbeiter Jaeckel lex fori Jauernig/Bearbeiter Jauernig/Hess ZPR Jauernig/Berger ZVR Kallmann Kegel/Schurig IPR Kerwer Erfüllung Keßler Vollstreckbarkeit Kindl/Meller-Hannich/ Wolf/Bearbeiter Knöringer Assessorklausur Koch

Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozessordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozessordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozessordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozessordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd. 2 Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, Band 1 (1903), Band 2 (1907), Band 3 (1909) System des deutschen Zivilprozessrechts, 2 Bände, 1912 Der Urkundenprozeß unter besonderer Berücksichtigung von Verfassung (rechtliches Gehör) und Vollstreckungsschutz, 1992 Europäisches Zivilprozessrecht, 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Die Reichweite der lex fori im internationalen Zivilprozeßrecht, 1995 Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 2011 Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht, 23. Aufl. 2010 Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und Vergleiche, 1946 Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004 Die Erfüllung in der Zwangsvollstreckung, 1996 Die Vollstreckbarkeit und ihr Beweis gem. Art. 31 und 47 Nr. 1 EuGVÜ, 1998 Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, Handkomentar, Aufl. 2010

Die Assessorklausur im Zivilprozess, 13. Aufl. 2010 Unvereinbare Entscheidungen i.S.d. Art. 27 Nr. 3 und 5 EuGVÜ und ihre Vermeidung, 1993 Kondring Die Heilung von Zustellungsmängeln im internationalen Zivilrechtsverkehr, 1995 Kropholler/von Hein EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011 Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008 Langendorf Prozessführung im Ausland und Mängelrüge im ausländischen Recht, 1956 ff. Linke/Hau IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2011 Lüke ZPR Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 Maier Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1979 Martiny Handbuch Anerkennung ausländischer Entscheidungen nach autonomem Recht, in: Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. III/1, 1984 Mayr/Czernich Europäisches Zivilprozessrecht, 2006 Maurer Einstweilige Einstweilige Anordnungen in der Zwangsvollstreckung nach Einlegung Anordnungen zivilprozessualer Rechtsbehelfe, 1981 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2012 MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012 ff. MünchKomm-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 2007/2008 Musielak Grundkurs Grundkurs ZPO, 10. Aufl. 2010

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Musielak/Bearbeiter Nagel/Gottwald IZPR Niederelz Rechtswidrigkeit

Nikisch ZPR Oberhammer/Bearbeiter Paulus ZPR Pecher Schadensersatzansprüche Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Pukall ZPR Rauscher/Bearbeiter EuZPR

Reithmann/Martiny/ Bearbeiter Riezler IZPR Rosenberg/Schwab/ Gottwald ZPR Saenger/Bearbeiter Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Schack Schack IZVR Schellhammer ZPR Schilken ZPR Schlosser Schlosser ZPR I Schlosser ZPR II Schlosser EuZPR Schmidt Schönke/Kuchinke ZPR Scholz Schuschke/Walker/ Bearbeiter Schütze Schütze Schütze DIZPR Schütze RV Schütze/Tscherning/Wais Schwab/Walter Stein/Jonas/Bearbeiter Stickelbrock Stolz Einstweiliger Rechtsschutz Thomas/Putzo/Bearbeiter Vogg Einstweiliger Rechtsschutz Vorwerk/Wolf/Bearbeiter

XXVII

Kommentar zur Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2012 Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2007 Die Rechtswidrigkeit des Gläubiger- und Gerichtsvollzieherverhaltens in der Zwangsvollstreckung unter besonderer Berücksichtigung der Verhaltensunrechtslehre, 1974 Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1952 Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 Zivilprozessrecht, 5. Aufl. 2013 Die Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung, 1967 ZPO, 2. Aufl. 2010 Der Zivilprozess in der Praxis, 6. Aufl. 2006 Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 3. Aufl. 2011 Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010 Internationales Zivilprozessrecht und prozessuales Fremdenrecht, 1949 (Nachdruck 1995) Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 4. Aufl. 2011 Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Einführung in das US-amerikanische Zivilprozessrecht, 4. Aufl. 2011 Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 13. Aufl. 2010 Zivilprozessrecht, 6. Aufl. 2010 Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1989 Zivilprozessrecht I, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1991 Zivilprozessrecht II, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 1984 EU-Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2009 Europäisches Zivilprozessrecht in der Praxis, 2004 Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 1969 Das Problem der autonomen Auslegung des EuGVÜ, 1998 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 5. Aufl. 2011 Ausgewählte Probleme des deutschen und internationalen Schiedsverfahrensrechts, 2006 Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 5. Aufl. 2012 Deutsches Internationales Zivilprozessrecht unter Einschluss des Europäischen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2005 Rechtsverfolgung im Ausland, 4. Aufl. 2009 Handbuch des Schiedsverfahrens, 2. Aufl. 1990 Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005 ZPO, 22. Aufl. 2002 Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozess, 2002 Einstweiliger Rechtsschutz und Schadensersatzpflicht, 1948 ZPO, 33. Aufl. 2012 Einstweiliger Rechtsschutz und vorläufige Vollstreckbarkeit, 1991 Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO; hrsg. v. Vorwerk/Wolf, Stand 1.1.2013, Edition 7

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Waldner Walker Einstweiliger Rechtsschutz Werner Rechtskraft Wolf Zeiss/Schreiber ZPR Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl. 2000 Der einstweiliger Rechtsschutz im Zivilprozess und im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1992 Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren, 1983 Gerichtliches Verfahrensrecht, 1978 Zivilprozessrecht, 11. Aufl. 2009 Zivilprozessordnung, 9. Aufl. 2011 Kommentar zur ZPO, 29. Aufl. 2012

XXVIII

Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

DRITTES BUCH Rechtsmittel neue rechte Seite! ERSTER ABSCHNITT Berufung Drittes Buch – Rechtsmittel Abschnitt 1. Berufung

Vorbemerkung zu §§ 511–541 Vor §§ 511–541 Gerken Schrifttum Althammer ZPO-Reform und Meistbegünstigungsgrundsatz NJW 2004, 1567 ff.; Altmeppen Klageänderungen in der Rechtsmittelinstanz ZIP 1992, 449; Arnold Zur Überprüfung tatrichterlicher Ermessensspielräume in der Berufung ZZP 126 (2013), 63 ff.; Ascher Die Beschwer des Rechtsmittelklägers als Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels MDR 1953, 584 f.; Baur Zur „Beschwer“ im Rechtsmittelverfahren des Zivilprozesses, in Festschrift für Lent, 1957; Bub Zur Zulässigkeit der Berufung bei einer Auswechslung des Streitgegenstands MDR 1995, 1191; Bettermann Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im deutschen Zivilprozess ZZP 82 (1969), 24 ff.; Bettermann Anfechtung und Kassation ZZP 88 (1975), 365; Blomeyer Antrag und Beschwer, in Festschrift für Fragistas, 1966; Brehm Verfahrenskontrolle und Entscheidung des Berufungsgerichts ZZP 107 (1994), 463; Brox Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung ZZP 81 (1968), 379; Feiber Anstöße zu einer Verbesserung des Rechtsmittelverfahrens NJW 1996, 2057; Fenn Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag ZZP 89 (1976), 121; Gaier Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens NJW 2004, 110 ff.; Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH NJW 2004, 2041 ff.; Gilles Ziviljustiz und Rechtsmittelproblematik, 1992; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz ZZP 91 (1978), 128; Gilles Rechtsmittelreform im Zivilprozess und Verfassungsaspekte einer Rechtsmittelbeschränkung JZ 1985, 253; Gottwald Möglichkeiten formeller Rechtsmittelbeschränkungen, in: Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985, 295; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach JZ 2004, 805; Grunsky Der Anwalt in Berufungssachen, 1987; Grunsky Rechtskraft von Entscheidungsgründen und Beschwer ZZP 76 (1963), 165; Hägi Die Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzung im schweizerischen und im deutschen Zivilprozessrecht, 1975; Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform; Jauernig Zum Prüfungs- und Entscheidungsvorrang von Prozessvoraussetzungen, in Festschrift für Schiedermair, 1976; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958; Jauernig Der BGH und die Beschwer im neuen Rechtsmittelrecht NJW 2003, 465; Kahlke Zur Funktion von Beschwer und Beschwerdesumme beim unbezifferten Klageantrag AP Bd. 182, 270; Kahlke Zur Funktion von Beschwer und Rechtsschutzbedürfnis im Rechtsmittelverfahren ZZP 94, (1981), 423; Kolotouros Der Rechtsmittelgegenstand im Zivilprozess: Die Rechtsmittel zwischen Kassation und Verfahrensfortsetzung, 1992; Kornblum Zur Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen, in Gedächtnisschrift für Peter Arens, 1993; Leipold Rechtsmittel als Verfahrensfortsetzung oder Entscheidungskontrolle, in: Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985, 285; Lindacher Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz ZZP 91 (1978), 128; Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH NJW 2012, 113 ff.; Ohndorf Die Beschwer und die Geltendmachung der Beschwer als Rechtsmittelvoraussetzungen im deutschen Zivilprozessrecht, 1972; Piltz Die Anfechtung inkorrekter Entscheidungen im deutschen Zivilprozessrecht, 1928; Rimmelspacher Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz ZZP 107 (1994), 421; Rimmelspacher Beschwer, succombance, dissatisfaktion – Verfahrensübergreifende und rechtsvergleichende Notizen zu einem Rechtsmittelerfordernis, in: Festschrift für Werner Lorenz zum 80. Geburtstag; Ritter Zur Teleologie der zivilprozessualen Rechtsmittel JZ 1975, 360; Schenkel Rechtsmittelverfahren – Durchführung im Rahmen der Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips MDR 2003, 136 ff.; Schumann Die Berufung in Zivilsachen, 4. Aufl. 1990; Semmelmayer Der Berufungsgegenstand, 1996; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess NJW 2007, 9 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323 ff.; Vogg Berufung vor Zustellung des vollständigen erstinstanzlichen Urteils MDR 1993, 294; Stackmann Fehlervermeidung im Berufungsverfahren NJW 2008, 3665 ff.; Weitzel Grundzüge des Rechts der Rechtsmittel JuS 1992, 625; Wurzer Nichturteil und nichtiges Urteil, 1927; Zeuner Unbezifferter Klageantrag und Beschwer, in Festschrift für Baur, 1981.

1

Gerken

Vor §§ 511–541

I.

II.

III.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Rechtsmittel 1. Begriff ____ 1 2. Wirkung a) Rechtskrafthemmung ____ 6 b) Überleitung in die höhere Instanz ____ 8 c) Kein Einfluss auf die Vollstreckbarkeit ____ 11 Rechtsmittelrefom 1. Zivilprozessreformgesetz 2001 a) Ziel des Gesetzgebers ____ 12 b) Wesentliche Änderungen ____ 13 c) Duchsetzung in der Praxis ____ 16 2. Gesetz zur Änderung des § 522 vom 21.10.2011 ____ 18 Einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Statthaftigkeit ____ 19 2. Partei- und Prozessfähigkeit ____ 29 3. Beschwer a) Allgemeines ____ 31 b) Beschwer des Klägers ____ 33 c) Beschwer des Beklagten ____ 37 d) Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 41 e) Einzelfälle aa) Abweisung als unzulässig ____ 46 bb) Änderung/Erweiterung der Klage ____ 49 cc) Aufrechnung ____ 50 dd) Berichtigung des Urteils ____ 53 ee) Bezifferte Ansprüche ____ 54 ff) Erledigung der Hauptsache ____ 55 gg) Feststellungsklage ____ 57 hh) Hilfsantrag/Hilfsbegründung ____ 59 ii) Rechtsnachfolger ____ 62 jj) Streithelfer/Streitgenossen ____ 64

kk) Übergangene Ansprüche ____ 65 ll) Überlagerung mit anderen Prozessen ____ 66 mm) Unbezifferte Ansprüche ____ 67 nn) Zweitinstanzliche Entscheidung ____ 68 4. Allgemeines Rechtsschutzinteresse ____ 69 5. Berufungs-/Revisions-/Beschwerdesumme ____ 70 6. Form/Frist ____ 71 7. Verzicht und Rücknahme des Rechtsmittels ____ 72 8. Amtsprüfung ____ 73 9. Entscheidung ____ 75 IV. Auslegung von Rechtsmittelerklärungen ____ 76 V. Anfechtung inkorrekter Entscheidungen 1. Einführung ____ 77 2. Nicht-/Scheinurteile ____ 78 3. Unklare Entscheidungen ____ 83 4. In ihrer Art falsche Entscheidungen ____ 85 5. Einzelfälle a) Arrest, einstweilige Verfügung ____ 89 b) Berichtigungsentscheidungen ____ 90 c) Erledigung der Hauptsache ____ 91 d) Teilurteil ____ 92 e) Versäumnisurteil ____ 93 f) Verwerfung eines Rechtsmittels ____ 95 g) Zwangsvollstreckung ____ 96 h) Zwischenurteil ____ 97 6. Greifbare Gesetzeswidrigkeit ____ 98 VI. Berufungsgerichte ____ 99 VII. Kosten/Gebühren ____ 101

I. Rechtsmittel 1

1. Begriff. Rechtsmittel im Sinne der ZPO sind die Berufung (§§ 511–541), die Revision (§§ 542–566), die sofortige Beschwerde (§§ 567–572) und die Rechtsbeschwerde (§§ 574–577). Im erweiterten Sinn kann auch die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) dazu gerechnet werden, da sie die Revision ermöglichen soll.1 Der Begriff des Rechtsmittels in § 839 Abs. 3 BGB ist dagegen weiter. Er umfasst auch Gegenvorstellungen, Erinnerungen und Dienstaufsichtsbeschwerden.2

_____ 1 2

Zu den Einzelheiten s. Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5, 5a. RGZ 163, 121, 125; RGZ 131, 12, 14; BGHZ 28, 104; BGH LM BGB § 839 (H) Nr. 8.

Gerken

2

Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

Die Rechtsmittel (Unterbegriff) unterscheiden sich von den übrigen Rechtsbehelfen (Oberbegriff) dadurch, dass sie den Eintritt der formellen Rechtskraft hemmen (Suspensiveffekt) und den Rechtsstreit in der übergeordneten Instanz anhängig machen (Devolutiveffekt). Ein Rechtsmittel ist davon abhängig, dass die angefochtene Entscheidung noch nicht rechtskräftig ist. Es bewirkt, dass das Verfahren vor dem Rechtsmittelgericht fortgesetzt wird und führt zu einer Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Die Berufung war ursprünglich, wie es in den Materialien heißt, als eine Erneuerung und Wiederholung des Rechtsstreits vor einem anderen Richter konzipiert,3 und zwar in den Grenzen der Berufungsanträge und mit den Beschränkungen, die im erstinstanzlichen Verfahren bereits eingetreten waren. Mit dem ZivilprozessreformG4 ist die Kontrollfunktion der Berufung stärker in den Vordergrund gerückt worden.5 Die Revision ist auf die Prüfung der rechtlichen Beurteilung und des Verfahrens beschränkt und dient damit der Rechtseinheit. Keine Rechtsmittel sind insbesondere der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil (§ 338) oder einen Vollstreckungsbescheid (§ 700 Abs. 1), die Rüge nach § 321a, der Widerspruch gegen einen Mahnbescheid (§ 694 Abs. 1), gegen einen Arrest (§ 924 Abs. 1), gegen eine einstweilige Verfügung (§ 936), gegen die Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs (§§ 1060, 1061, 1064 Abs. 2) oder Anwaltsvergleichs (§§ 796a–796c), der Aufhebungsantrag gemäß § 1059, die Erinnerungen gemäß §§ 573, 766 ZPO, 11 Abs. 2 RpflG und die Berichtigungs- und Ergänzungsanträge gemäß §§ 319–321, 716. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233), die Wiederaufnahme- (Nichtigkeits- und Restitutions-)Klagen (§§ 578, 579, 580) und die Klagen gemäß §§ 767, 957 Abs. 2 sind Rechtsbehelfe gegen die Rechtskraft. Das Wiedereinsetzungsgesuch soll die bereits eingetretene Rechtskraft nachträglich wieder beseitigen, die versäumte Notfrist erneut in Lauf setzen und damit das Rechtsmittel gegen die Entscheidung erst zulässig machen. Die Wiederaufnahmeklage richtet sich gegen die bereits rechtskräftig gewordene Entscheidung selbst und will sie mit rückwirkender Kraft beseitigen. Die Vollstreckungsabwehrklage zielt darauf ab, die Vollstreckbarkeit der Entscheidung ganz oder teilweise für die Zukunft zu vernichten. Die Verfassungsbeschwerde ist ein besonderes Rechtsschutzmittel zur Durchsetzung der Grundrechte und daher ebenfalls kein Rechtsmittel im technischen Sinn.6 Die Dienstaufsichtsbeschwerde gehört nicht zu den Rechtsmitteln, weil die rechtsprechende Gewalt (Art. 92 GG) als solche keiner Dienstaufsicht unterliegt, es sei denn, die Justizbehörden werden nicht als Gerichte, sondern als rechtspflegende Justizverwaltung tätig – wie etwa bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht an Dritte (§ 299 Abs. 2). Der Rechtsbehelf im zivilprozessualen Sinne richtet sich gegen eine gerichtliche Entscheidung (Urteil, Beschluss, Verfügung), mag sie vom Richter, Rechtspfleger oder Urkundsbeamten ausgehen. Wann eine solche Entscheidung einem Rechtsbehelf unterliegt und innerhalb welcher Frist, in welcher Form und bei welcher Stelle er einzulegen ist, ist im Gesetz im einzelnen geregelt. Diese besonderen Bedingungen nennt man Prozessfortsetzungsbedingungen. Es sind echte Prozessbedingungen, die den hierfür aufgestellten Regeln unterliegen. Sind die Prozessfortsetzungsbedingungen nicht erfüllt, ist der Rechtsbehelf unzulässig und zu verwerfen (für die Rechtsmittel vgl. §§ 522 Abs. 1, 552 Abs. 1, 572 Abs. 2 Satz 2, 577 Abs. 1 Satz 2).

_____ 3 4 5 6

3

Hahn Materialien zur CPO, Bd. I (1880), 139. BGBl I 2001, 1887. Einzelheiten s. Rdn. 12 ff. BVerfG NJW 1987, 1191.

Gerken

2

3

4

5

Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

2. Wirkung a) Rechtskrafthemmung. Die form- und fristgerechte Einlegung des Rechtsmittels hemmt den Eintritt der Rechtskraft (§ 705 Satz 2). Dieser Suspensiveffekt erfasst grundsätzlich die gesamte Entscheidung, also auch die Teile, die der Rechtsmittelkläger nicht angreift bzw. die er mangels Beschwer gar nicht anfechten kann7 (zur Beschränkung der Berufung s. § 519 Rdn. 29; zur nachträglichen Erweiterung der Berufung bei Ankündigung eines eingeschränkten Berufungsantrags s. § 520 Rdn. 62 ff.). Eine Teilrechtskraft tritt nur dann ein, wenn feststeht, dass das Rechtsmittelverfahren nicht mehr auf den nicht angefochtenen Teil erstreckt werden kann. Dies ist erst der Fall, wenn weder eine Erweiterung des Rechtsmittels noch eine Anschließung möglich sind. Der Rechtsmittelkläger kann den Eintritt der Teilrechtskraft zu dem von ihm nicht angefochtenen Teil sofort herbeiführen, indem er insoweit auf ein Rechtsmittel verzichtet.8 Hierzu ist eine eindeutige Erklärung erforderlich (Einzelheiten zum Verzicht s. § 515 Rdn. 9 ff.). Neben den Rechtsmitteln haben der Einspruch (§§ 338, 700), der Widerspruch 7 (§§ 694, 924, 936), die Berichtigungs- und Ergänzungsanträge (§§ 319–321; 716) und die prozessualen Anfechtungsklagen einen Suspensiveffekt. Er ist allerdings beschränkt. Eine Erweiterung dieser Rechtsbehelfe ist nach Ablauf der jeweils maßgeblichen Fristen nicht mehr zulässig.

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b) Überleitung in die höhere Instanz. Mit der Einlegung des Rechtsmittels wird das Verfahren in der höheren Instanz anhängig (Devolutiveffekt). Die sofortige Beschwerde hat allerdings insoweit eine Sonderstellung, weil der Devolutiveffekt nicht sofort eintritt. Das erstinstanzliche Gericht kann ihr abhelfen und sie damit gegenstandlos machen (§ 572 Abs. 1 1. Halbs.). Gleichwohl ist die sofortige Beschwerde ein echtes Rechtsmittel. Bei den übrigen Rechtsbehelfen ist es unterschiedlich. Keine Devolutivkraft haben 9 der Widerspruch gegen den Mahnbescheid (§ 694), gegen den Arrest (§ 924) und gegen die einstweilige Verfügung (§ 936) sowie der Einspruch gegen das Versäumnisurteil und gegen den Vollstreckungsbescheid (§§ 338, 700). Die Anfechtungsklage gemäß § 957 Abs. 2 ist beim Landgericht zu erheben und befördert damit das Verfahren in die übergeordnete Instanz. Mit dem Antrag auf gerichtliche Aufhebung eines Schiedsspruchs (§ 1059) ist deswegen kein Devolutiveffekt verbunden, weil zwischen dem Schiedsgericht auf der einen und dem ordentlichen Gericht auf der anderen Seite kein Instanzenzug besteht. Vor Einlegung des Rechtsmittels bleibt die untere Instanz zuständig. Anträge, die 10 zwischen den Instanzen erforderlich werden, sind noch an die untere Instanz zu richten. Stirbt z.B. eine Partei nach Verkündung des Urteils, muss bis zur Einlegung des Rechtsmittels die untere Instanz über einen Aussetzungsantrag entscheiden.9 8

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c) Kein Einfluss auf die Vollstreckbarkeit. Die vorläufige Vollstreckbarkeit der angefochtenen Entscheidung wird durch die Einlegung des Rechtsmittels nicht berührt. Der Rechtsmittelkläger hat aber die Möglichkeit, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung zu beantragen (§ 719) und damit die Wirkung der Vollstreckbarkeitserklärung bis zur Entscheidung des Rechtsmittelgerichts außer Kraft setzen zu las-

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7 BGH NJW 1992, 2296 = MDR 1992, 1083; BGH NJW 1994, 657, 659 = VersR 1994, 422; OLG München NJW 1966, 1082; a.A. Grunsky ZZP 88 (1975), 49, 57. 8 RG JW 1930, 3549; BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Ascher LM § 518 ZPO Nr. 3. 9 RGZ 68, 247; RGZ 130, 337, 339.

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Abschnitt 1. Berufung

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sen. Im Berufungsverfahren kann der in erster Instanz siegreiche Berufungsbeklagte bei einer Teilanfechtung beantragen, dass eine angeordnete Sicherheitsleistung für den nicht angefochtenen Teil entfällt (§ 537). Dies ist der Ausgleich dafür, dass mit Einlegung der Berufung der Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil gehemmt wird. Wird die Berufung später erweitert oder Anschlussberufung eingelegt, bleibt der Beschluss bestehen. Es kommt dann aber eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung in Betracht, und zwar in entsprechender Anwendung von §§ 719, 707.10 II. Rechtsmittelreform 1. Zivilprozessreformgesetz 2001 a) Ziel des Gesetzgebers. Mit dem Zivilprozessreformgesetz vom 27.7.2001 (ZPO- 12 RG)11 hat der Gesetzgeber das Rechtsmittelrecht in wesentlichen Bereichen neu geregelt. Das Ziel war eine grundlegende Strukturreform. Gemäß der Gesetzesbegründung12 sollte das Verfahren „bürgernäher, effizienter und durchschaubarer“ werden. Durch eine Stärkung der Bedeutung der ersten Instanz, eine Beschleunigung des Berufungsverfahrens und die Beschränkung des Prüfungsaufwands für aussichtslose Rechtsmittel sollten die vorhandenen – knappen – Ressourcen der Justiz bessser nutzbar gemacht werden. Zur Umsetzung dieser Ziele ist u.a. für das erstinstanzliche Verfahren die Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2) eingeführt worden. Daneben sind für beide Tatsacheninstanzen die richterlichen Aufklärungs- und Hinweispflichten stärker betont worden (§ 139). Für die Rechtsmittel sind die wertabhängigen Zugangsbarrieren teilweise abgebaut worden, und zwar durch die Einführung einer Zulassungsberufung (§ 511 Abs. 4) und durch die Abschaffung der Wertrevision – insoweit allerdings vorerst nur nach Maßgabe der mehrfach in ihrer Geltung verlängerten Übergangsregelung in § 26 Nr. 8 EGZPO. Parallel dazu ist die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) gegen die Nichtzulassung der Revision eingeführt worden. Ferner hat der Gesetzgeber für alle drei Instanzen verschiedene einzelne Regelungen geändert bzw. neu eingefügt. Hiermit wollte er eine deutlichere Funktionsdifferenzierung der Rechtsmittelebenen bewirken. Dieses zuletzt genannte Ziel ist allerdings nur in einzelnen Bereichen erreicht worden. Insbesondere durch die restriktive Rechtsprechung des BGH zum neuen Berufungsrecht sind die Reformziele in der Praxis nur teilweise angekommen. Durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201113 hat der Gesetzgeber zudem selbst eine maßgebliche Vorschrift seiner Reform in wesentlichen Punkten geändert und sie dadurch teilweise wieder zurückgenommen. b) Wesentliche Änderungen. Zu den Änderungen im Einzelnen wird auf die Kommentierung zu den jeweiligen Vorschriften verwiesen. 13 Die wesentlichen Neuerungen sind folgende: Im Berufungsrecht ist in § 511 Abs. 2 Nr. 1 die Wertgrenze von ursprünglich 1.500,– DM auf 600,– € herabgesetzt worden. In § 511 Abs. 2 Nr. 2 ist die Zulassungsberufung neben die wertabhängige Berufung getreten. Damit ist in Fällen grundsätzlicher Bedeutung auch unterhalb der Wergrenze der Zugang zur Berufungsinstanz und damit mittelbar zur Revisionsinstanz eröffnet worden. Der neu eingefügte § 513 regelt allgemein, auf

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RGZ 47, 419, 420; OLG Schleswig SchlHA 1977, 190. BGBl I S. 1887. BT-Drucks 14/4722. BGBl I S. 2082.

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welche Gründe die Berufung gestützt werden kann. Die Vorschrift wird in der Gesetzesbegründung als „maßgeblicher Grundsatz“ für die neue Funktion der Berufung bezeichnet.14 Zur rechtlichen Prüfung nimmt sie auf § 546 Bezug. Hinsichtlich der Tatsachen verweist sie auf § 529, der eine neue Regelung dazu enthält, unter welchen Voraussetzungen das Berufungsgericht die erstinstanzlichen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde legen darf und wann es ggf. eigene neue Feststellungen treffen muss. § 529 Abs. 2 macht die Überprüfung eines Verfahrensmangels, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, von einer Berufungsrüge abhängig. In § 516 Abs. 1 ist die früher in § 515 geregelte Rücknahme der Berufung dahin geändert worden, dass nunmehr die Rücknahme auch nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne seine Einwillung gestattet ist. Damit hat der Berufungskläger die Möglichkeit erhalten, durch Rücknahme der Berufung einer Anschlussberufung des Berufungsbeklagten auch dann noch die Wirkung zu nehmen, wenn dieser bereits seine Anträge gestellt hat. In § 520 Abs. 2 Satz 1 ist die Berufungsfrist auf zwei Monate verlängert worden. In Gegenzug hierzu knüpft der Fristlauf nunmehr an die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils und nicht mehr an die Einlegung der Berufung (§ 519 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs.) an. Die Möglichkeiten zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sind zur Beschleunigung des Verfahrens in § 520 Abs. 2 Satz 3 beschränkt worden. Mit § 522 Abs. 2 ist eine neue Regelung zur vereinfachten Entscheidung über aussichtslose Berufungen eingefügt worden. In § 524 ist die Anschlussberufung neu geregelt worden. Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ist sie mit Ausnahme der in Satz 3 genannten Fälle nur noch zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Erwiderung. § 531 regelt das zweitinstanzliche Verspätungsrecht neu. Die wesentliche Änderung enthält § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, wonach neue Angriffs- und Verteidigungsmittel unabhängig von einer Verzögerung im zweiten Rechtszug dann ausgeschlossen sind, wenn sie aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug nicht beigebracht worden sind. § 528 a.F. hatte die Zurückweisung nur dann gestattet, wenn hierdurch eine Verzögerung eintrat und die Verspätung – je nach Art der versäumten Frist – nicht genügend entschuldigt war oder auf grober Nachlässigkeit beruhte. In § 533 hat der Gesetzgeber zur Beschränkung des zweitinstanzlichen Streitstoffs die Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage von besonderen Voraussetzungen abhängig gemacht. Die Möglichkeiten zur Zurückverweisung an die erste Instanz (§§ 538, 539 a.F.) sind im Interesse einer zügigen Erledigung des Rechtsstreits in § 539 teilweise beschränkt worden. So ist u.a. auch bei wesentlichen Verfahrensmängeln die Zurückverweisung grundsätzlich (Ausnahme: unzulässiges Teilurteil, § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7) nur auf Antrag möglich. Letztlich ist mit § 540 (§ 543 a.F.) eine neue Regelung eingefügt worden, die Erleichterungen für die Abfassung des zweitinstanzlichen Urteils schaffen sollte. Für die Revisionsinstanz ist in § 542 Wertrevision abgeschafft und generell durch 14 die Zulassungsrevision ersetzt worden. Im Gegenzug hat der Gesetzgeber in § 544 die Nichtzulassungsbeschwerde neu eingeführt und zugleich bei Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Berufungsgericht eine vereinfachte Form der Erledigung geschaffen (§ 544 Abs. 7). Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt gemäß § 551 Abs. 2 Satz 1 in Anknüpfung an die Neuregelung in § 520 Abs. 2 zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils. § 554 regelt die Anschlussrevision entsprechend § 524 neu. Aufgrund der Umgestaltung der zuvor gemischten Zulassungs-/Annahmerevision zu einer allgemeinen Zulassungsrevision ist in § 56 die Sprungrevision grundlegend umgestaltet worden.

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BT-Drucks 14/4722 S. 94.

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Abschnitt 1. Berufung

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Im Recht der Beschwerde (§§ 567 ff.) ist die sofortige Beschwerde generell an die 15 Stelle der unbefristeten Beschwerde getreten. Bei Entscheidungen des Einzelrichters ist gemäß § 568 auch in zweiter Instanz generell der Einzelrichter zuständig. Mit § 571 sind Regelungen zur Begründung der Beschwerde, zur Präklusion mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln und zur Lockerung des Anwaltszwangs aufgenommen worden. Als neues Rechtsmittel ist mit §§ 574 ff. die Rechtsbeschwerde eingefügt worden, damit auch in Beschwerdesachen Fragen grundsätzlicher Bedeutung einer obergerichtlichen Klärung zugeführt werden können. c) Durchsetzung in der Praxis. Das Zivilprozessreformgesetz hat das Berufungsver- 16 fahren im Ergebnis nur unwesentlich verändert. Das Hauptziel des Gesetzgebers, die Stärkung der ersten Instanz durch eine Umgestaltung der zweiten Instanz mit einer Beschränkung des Prüfungsumfangs und der Schaffung von Erleichterungen für das Verfahren sowie für die Abfassung der Entscheidung ist nicht erreicht worden. Die angestrebte Funktionsdiffernzierung der Rechtsmittelebenen ist damit zumindest für die Berufungsinstanz allenfalls begrenzt eingetreten. Der maßgebliche Grundsatz der Reform für die beabsichtigte Funktionsdifferenzie- 17 rung ist in § 513 niedergelegt.15 Zur rechtlichen Prüfung verweist die Vorschrift auf § 546. Diese Verweisung ist anfangs dahin verstanden worden, dass damit das zweitinstanzliche Gericht hinsichtlich der rechtlichen Prüfung denselben Beschränkungen unterliegt wie das Revisionsgericht, also z.B. bei der Vertragsauslegung,16 der Bestimmung einer Haftungsquote,17 der Bemessung eines Schmerzensgeldes18 oder bei der Festsetzung einer Geldentschädigung wegen Verletzung des allgemeinen Pesönlichkeitsrechts.19 Dieser Rechtsauffassung hat der Bundesgerichtshof alsbald eine Absage erteilt. In seiner grundlegenden Entscheidung zur Vertragsauslegung20 führt er aus, die dem Revisionsgericht auferlegten Beschränkungen würden nicht für das Berufungsgericht gelten. Sie ergäben sich aus dem Gesamtzusammenhang der §§ 545, 546 und 559. Da § 513 lediglich auf § 546 und nicht auf die weiteren Vorschriften verweise, sei es nicht gerechtfertigt, für das Berufungsgericht dieselben Bindungswirkungen anzunehmen, wie sie für das Revisonsgericht entwickelt worden seien. Zudem sei in den Gesetzesmaterialien nicht davon die Rede, dass die Berufungsgerichte von der mit der richterlichen Vertragsauslegung geforderten juristischen Argumentation entlastet werden sollten. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof auf die Bemessung des Schmerzensgeldes übertragen. Er hat entschieden, das Berufungsgericht müsse die Schmerzensgeldbemessung in vollem Umfang darauf überprüfen, ob diese sachlich „überzeuge“. Es müsse nach eigenem Ermessen einen eigenen, dem Einzelfall angemessenen Schmerzensgeldbetrag finden.21 Es ist davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung auch auf die anderen Bereiche übertragen wird, in denen das Berufungsgericht eine erstinstanzliche Ermessensentscheidung zu überprüfen hat. Die vom Gesetzgeber mit der Reform angestrebte strukturelle Änderung des Berufungsverfahrens ist damit hinsichtlich der rechtlichen Überprüfung des angefochtenen Urteils nicht ein-

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15 BT-Drucks 14/4722 S. 94. 16 OLG München MDR 2004, 112. 17 OLG Hamm VersR 2006, 134; OLG Hamm MDR 2003, 1249. 18 OLG Hamm MDR 2003, 1249; OLG München NJW 2004, 959; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 398; OLG Brauschweig VersR 2004, 924; OLG Hamm VersR 2006, 134, 135. 19 OLG München NJW 2004, 959. 20 BGHZ 160, 83 ff. = NJW 2004, 2751, 2754. 21 BGH NJW 2006, 1589, 1592 = MDR 2006, 1123.

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getreten.22 Auch für die Überprüfung der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ist von der Reform im Ergebnis wenig übrig geblieben. Insoweit stellt bereits die gesetzliche Neuregelung in § 529 keine greifbaren Abgrenzungskriterien dafür auf, unter welchen Voraussetzungen neue Feststellungen tatsächlich verfahrensrechtlich geboten sind. Die Entscheidung darüber, ob und inwieweit konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorliegen, ist stets ein individueller Erkenntnisprozess. Wie dieser ausfällt und ob es gelingt, solche Zweifel mit der Berufungsbegründung beim zweitinstanzlichen Gericht zu erzeugen, ist für den Berufungskläger kaum zu kalkulieren. Auch bei vermeintlich klarer Tatsachenlage wird er daher eher geneigt sein, das erstinstanzliche Urteil anzugreifen und die getroffenen Feststellungen in Frage zu stellen, weil er darauf hofft, mit seiner Berufungsbegründung Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu erzeugen. Eine konkrete Einschränkung des Prüfungsumfangs des Berufungsgerichts ergibt sich allerdings aus § 529 Abs. 2 Satz 1, der bei nicht von Amts wegen zu prüfenden Verfahrensverstößen des erstinstanzlichen Gerichts eine Verfahrensrüge erfordert. Vor diesem Hintergrund wäre es Aufgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung gewesen, konkrete Abgrenzungskriterien für die erneute Überprüfung des Tatsachenstoffs zu erarbeiten, um dem mit der Reform angestrebten Ziel des Gesetzgebers – der deutlicheren Funktionsdifferenzierung der einzelnen Instanzen und der Umgestaltung der Berufungsinstanz in ein Instrument der Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der ersten Instanz – Geltung zu verschaffen. Mit dem von ihm eingeschlagenen Kurs hat der Bundesgerichtshof demgegenüber im Ergebnis den vor der Reform geltenden Rechtszustand wieder hergestellt. Bereits nach früherem Recht hatte das Berufungsgericht nur dann neu oder ergänzend Beweis erhoben, wenn die erstinstanzlichen Feststellungen unvollständig oder im Ergebnis nicht überzeugend waren. Dies kann zwar auch nach neuem Recht nicht anders sein, wenn man es dabei belässt, dass die Berufungsinstanz eine Tatsacheninstanz ist. Eine Beschränkung des Prüfungsumfang lässt sich aber dadurch herbeiführen, dass man den Berufungskläger zwingt, im Einzelnen darzulegen, welche Gründe er gegen die erstinstanzlichen Feststellungen vorzubringen hat. Die Möglichkeit hierzu eröffnet § 529 Abs. 2 Satz 1. Nach Aufassung des Bundesgerichtshof soll aber § 529 Abs. 2 Satz 1 gerade für den Bereich der Tatsachenfeststellungen nicht gelten. Er hat entschieden, das Berufungsgericht müsse auch dann neue Feststellungen treffen, wenn es anlässlich der Prüfung anderer Rügen feststelle, dass das erstinstanzliche Gericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein Beweisangebot übersehen habe.23 Dazu müsse das Berufungsgericht die gesamten Akten auswerten. Es sei nicht auf das beschränkt, was der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung ausdrücklich als bedeutsam bezeichne.24 Schießt dabei das Berufungsgericht über das Ziel hinaus und trifft es neue Feststellungen, obwohl hierzu die Beweise bereits in erster Instanz vollständig und verfahrensfehlerfrei getroffen worden waren, kann dies noch nicht einmal vom Berufungsbeklagten mit der Revision angegriffen werden.25 Das Gleiche gilt im Verspätungsrecht. Zwar schafft insoweit § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 eine taugliche Regelung, indem es den Berufungskläger mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ausschließt, wenn er sie aus Nachlässigkeit im ersten Rechtszug nicht vorgebracht hat. Verfahrensrechtlich durchsetzen mit einer Revisionsrüge kann der Berufungsbeklagte die

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22 Hierzu Unberath ZZP 120 (2007), 323 ff.; s.a. Nassall NJW 2012, 113, 119. 23 BGZZ 158, 269, 279 = NJW 2004, 1876; kritisch Lechner NJW 2004, 3593 ff. u. Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340. 24 BGHZ aaO S. 227. 25 BGHZ 162, 313, 319.

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Abschnitt 1. Berufung

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fehlerhafte Zulassung verspäteten Vorbringen aber nicht.26 Hinsichtlich des Verfahrensablaufs hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201127 selbst die geschaffenen Erleichterungen teilweise wieder beseitigt. Soweit schließlich mit § 540 die Abfassung des Urteils vereinfacht werden sollte, muss nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs das Berufungsurteil – neben der nunmehr gestatteten Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen – nach wie vor eine Darstellung des zweitinstanzlichen Vorbringens enthalten. Außerdem müssen die zweitinstanzlichen Anträge wiedergegeben werden, auch wenn sich diese aus dem Sitzungsprotokoll ergeben (§ 160 Abs. 2 Nr. 3).28 In rechtlicher Hinsicht sind eigene Darlegungen des Berufungsgerichts stets dann erforderlich, wenn im zweiten Rechtszug neue Gesichtspunkte vorgebracht werden, und zwar auch dann, wenn das Berufungsgericht der erstinstanzlichen Entscheidung trotz der neuen Gesichtspunkte in vollem Umfang folgt.29 Die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck gebrachte Erwartung, unter der Geltung der neuen Regelungen könnten „viele Berufungsurteile sehr kurz abgefasst werden, ohne dass die sich aus der Zusammenschau mit dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Verständlichkeit des Urteils beeinträchtigt werde“,30 war daher nicht berechtigt.31 2. Gesetz zur Änderung des § 522 vom 21.10.2011. Mit dem Gesetz zur Änderung 18 des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.201132 (ZPO 522 ÄndG) – in Kraft getreten zum 27.10.2011 – hat der Gesetzgeber eine zentrale Vorschrift seiner Reform in ihrem Anwendungsbereich erheblich beschränkt und damit einen Teil seiner Reform wieder zurückgenommen. In der Gesetzesbegründung zu § 522 in der Fassung des Zivilprozessreformgesetzes vom 27.7.2001 (ZPO-RG)33 war es als Fehlsteuerung bezeichnet worden, dass die Berufung in aussichtslosen Fällen dazu benutzt werden könne, das Verfahren aus sachfremden Gründen zu Lasten des Gegners in die Länge zu ziehen. Für substanzlose Berufungen müsse daher eine vereinfachte Art der Erledigung zur Verfügung gestellt werden.34 Dabei hatte man bewusst auf eine Differenzierung nach Art der Streitigkeiten oder nach dem Wert verzichtet. Eine Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten war in der Einführung der Beschlusszurückweisung nicht gesehen worden.35 Insbesondere in dem zuletzt genannten Punkt beruht die Neuregelung des § 522 zum 27.10.2011 nunmehr auf der gegenteiligen Erkenntnis. Hier heißt es, das Berufungsgericht dürfe mit der Wahl der Verfahrensart nicht mehr über den Zugang zur Revisionsinstanz entscheiden können. Es werde als große Ungerechtigkeit empfunden, dass das Verfahren in der Berufungsinstanz rechtskräftig abgeschlossen werden könne, ohne dass eine mündliche Verhandlung stattfinde.36 Zudem müsse die Entscheidung, ob ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ergehen könne, insgesamt an strengere Voraussetzungen geknüpft werden (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–4). Demgemäß steht dem Berufungskläger gegen den zurückweisen-

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BGH NJW 2004, 1458; BGH NJW 2007, 3127. BGBl I S. 2082. Z.B. BGH NJW-RR 2004, 494 u. 573; MDR 2005, 705; NJW-RR 2005, 794; NJW 2006, 1523; NJW-RR 2007, BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293, 294; BGH NJW-RR 2007, 1412. BT-Drucks 14/4722 S. 103. Lechner MDR 2004, 3593, 3598; s.a. Fellner MDR 2004, 241 u. Gehrlein MDR 2004, 61. BGBl I S. 2082. BGBl I S. 1887. BT-Drucks 14/4722 S. 60. BT-Drucks 14/4722 S. 62. BT-Drucks 17/6406 S. 7.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

den Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 nach der Neuregelung das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre (§ 522 Abs. 3). Die Konsequenz hieraus ist, dass ein anfechtbarer Beschluss in gleicher Weise wie ein Urteil mit Gründen und einem Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit zu versehen ist (§ 708 Nr. 10). III. Einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen 19

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1. Statthaftigkeit. Zur Zulässigkeit eines Rechtsmittels gehört zunächst, dass es an sich statthaft ist. Hierbei handelt es sich um eine Prozessfortsetzungsvoraussetzung (zu den allgemeinen Anforderungen an die Statthaftigkeit s. § 511 Rdn. 2). Für die Berufung, Revision, sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde stellt das Gesetz besondere Voraussetzungen auf (§§ 511 Abs. 1, 542, 567, 574 Abs. 1). Die Berufung findet gemäß § 511 Abs. 1 nur gegen ein im ersten Rechtszug erlassenes Endurteil und nicht gegen ein Zwischenurteil statt (§ 303).37 Die Revision ist nur statthaft gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes Endurteil. Berufung und sofortige Beschwerde sind grundsätzlich davon abhängig, dass ein bestimmter Wert erreicht ist (§§ 511 Abs. 2, 567 Abs. 2). Gegen Versäumnisurteile findet die Berufung oder Revision (§ 565) nur im Fall des § 514 Abs. 2 statt. Gemäß § 513 Abs. 2 kann die Berufung nicht auf die örtliche Unzuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts gestützt werden.38 Zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit eines Rechtsmittels ergeben sich daraus, dass es frühestens mit dem Erlass der Entscheidung eingelegt werden darf. Erlassen ist die gerichtliche Entscheidung bei solchen, die zu verkünden sind, mit ihrer Verkündung (§§ 310 Abs. 1, 329 Abs. 1). Bei Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen, die nach §§ 307 Abs. 2, 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ergehen, wird die Verkündung durch die Zustellung des Urteils ersetzt. Andere Entscheidungen gelten dann als erlassen, wenn sie in den Geschäftsgang zur Mitteilung an die Parteien gegeben werden. Der schon vor Erlass eingelegte Rechtsbehelf wird nach h.M. nicht etwa von selbst statthaft, wenn die angreifbare Entscheidung ergeht. Vielmehr muss er wiederholt werden. Endzeitpunkt für die Statthaftigkeit ist im allgemeinen der Eintritt der Rechtskraft. Danach kommen nur noch die Rechtsbehelfe in Betracht, mit denen der Eintritt der Rechtskraft beseitigt werden soll, und zwar die Wiederaufnahme-(Nichtigkeits- und Restitutions-)klagen oder das Wiedereinsetzungsgesuch. Nicht fristgebundene Rechtsbehelfe können grundsätzlich nur bis zum Abschluss der Instanz eingelegt werden. Im Übrigen richtet sich die Statthaftigkeit nach der Art der Entscheidung, die angegriffen werden soll. Ist z.B. die Zwangsvollstreckung durch Versteigerung des gepfändeten Gegenstands und Auskehrung des Erlöses beendet worden, sind vollstreckungsrechtliche Rechtsbehelfe nicht mehr möglich. Das Gesetz gewährt grundsätzlich keine Wahl unter mehreren Rechtsmitteln. Eine Ausnahme bildet lediglich § 566, wonach anstelle der Berufung Revision eingelegt werden kann. Es muss deshalb das richtige Rechtsmittel gewählt werden, wenn es statthaft sein soll (zur Anfechtung inkorrekter Entscheidungen s. Rdn. 77 ff.). Das Endurteil (§ 300) ist regelmäßig mit dem Hauptrechtsmittel anzugreifen – also der Berufung oder Revision (Einzelheiten zur Berufung s. § 511 Rdn. 4). Zwischenurteile (§ 303) können grundsätzlich nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden (zur Berufung s. § 511 Rdn. 7 ff.). Das gilt auch dann, wenn sie unzulässiger Weise ergangen

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37 Zur Anfechtung bei verfahrenswidriger Entscheidung durch Zwischen- statt durch Endurteil s. Rdn. 91. 38 Zur entsprechenden Anwendung von § 512a a.F. = § 513 Abs. 2 n.F. auf die Beschwerde s. BGH WM 1992, 415, 416 mit w. Nachw.

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Abschnitt 1. Berufung

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sind.39 Eine Ausnahme bildet das Zwischenurteil, mit dem ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen wird. Es ist hinsichtlich seiner Anfechtung wie ein Endurteil zu behandeln, so dass Berufung bzw. Revision möglich sind, soweit diese Rechtsmittel auch gegen ein prozessordnungsgemäß ergangenes Endurteil statthaft wären.40 Zum Versäumnisurteil s. § 511 Rdn. 12. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit kann zwar mit der Berufung (§ 718 Abs. 1), nicht aber mit der Revision angegriffen werden (§ 718 Abs. 2). 41 Rechtskräftige Endurteile können nur mit der Wiederaufnahme-(Nichtigkeits- und Restitutions-)klage angefochten werden, nicht dagegen Zwischenurteile (vgl. § 583). Wiederaufnahmegründe gegen ein Grundurteil (§ 304) sind im Betragsverfahren geltend zu machen.42 Auch rechtskräftige Beschlüsse können grundsätzlich mit der Wiederaufnahmeklage angefochten werden.43 Beschlüsse und Verfügungen können nicht mit der Berufung oder Revision, sondern nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden (zur Ausnahme bei inkorrekten Entscheidungen s. Rdn. 85). Ob und unter welchen Voraussetzungen eine sofortige Beschwerde möglich ist, ergibt sich aus § 567. Gestattet ist sie in den gesetzlich besonders geregelten Fällen und gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen wird (§ 567 Abs. 1). Aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung nimmt das Gesetz hiervon wiederum zahlreiche Entscheidungen aus (Überblick bei § 512 Rdn. 16). In diesen Fällen ist auch dem Berufungsgericht eine Überprüfung nicht gestattet. Die sofortige Beschwerde wird ausdrücklich zugelassen u.a. in §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2, 127 Abs. 2 Sätze 2 u 3, 269 Abs. 5, 336 Abs. 1 Satz 1, 341 Abs. 2 Satz 2, 380 Abs. 3, 390 Abs. 3, 409 Abs. 2, 494a Abs. 2 Satz 2, 641d Abs. 3 Satz 1, 691 Abs. 3 Satz 1, 793 ZPO, 17a Abs. 3 Satz 3 GVG. Die Rechtsbeschwerde ist in § 574 geregelt. Möglich ist sie bei ausdrücklicher Bestimmung im Gesetz (z.B. §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 1065 Abs. 1 Satz 1 ZPO, 15 Abs. 1 AVAG, 7 InsO) oder bei Zulassung durch das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug. Gegen Beschlüsse des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ist zunächst die Erinnerung gegeben (§ 573). Erst gegen die daraufhin ergehende Entscheidung des Prozessgerichts findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 Abs. 2). Die Erinnerung ist – ohne die Beschränkungen für die sofortige Beschwerde – auch bei den Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof statthaft (§ 573 Abs. 3). Für die Entscheidungen des Rechtspflegers gilt die Sondervorschrift des § 11 RpflG. Gegen Vollstreckungsbescheide ist – wie beim Versäumnisurteil – nur der Einspruch statthaft (§ 700). Gegen den Mahnbescheid ist der Widerspruch gegeben, ebenso gegen den Beschluss, durch den ein Arrest (§ 924 Abs. 1) oder eine einstweilige Verfügung (§ 936) angeordnet wird. Der ablehnende Beschluss unterliegt dagegen der sofortigen Beschwerde.

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2. Partei- und Prozessfähigkeit. Die Partei- und Prozessfähigkeit ist ebenso wie 29 für die Klage Zulässigkeitsvoraussetzung für ein Rechtsmittel. Eine Partei, die in der unteren Instanz zu Unrecht als partei- oder prozessfähig angesehen wurde, kann die

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BGH NJW 1994, 1652; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 74. BGHZ 47, 289 = NJW 1967, 1566 mit Anm. Rietschel LM § 519b ZPO Nr. 20. RGZ 104, 303 (Revision ist unstatthaft). BGH LM § 578 ZPO Nr. 6. BGHZ 62, 18 = MDR 1974, 307 mit Anm. Portmann LM § 580 ZPO Nr. 7b, 22.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Entscheidung anfechten, wenn sie zur Frage der Zulässigkeit eine andere Beurteilung und damit die Abweisung als unzulässig erreichen will.44 Andernfalls würde das verfahrenswidrig zustande gekommene Urteil bestehen bleiben und müsste mit der Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4) bekämpft werden. Ist im umgekehrten Fall die Partei- oder Prozessfähigkeit verneint worden, gilt das Gleiche. Für das Rechtsmittel ist das Vorhandensein der Partei- oder Prozessfähigkeit zu unterstellen. Ist gegen die prozessunfähige Partei ein Sachurteil erlassen worden, kann sie das Rechtsmittel auch mit dem Ziel einlegen, dass ein anderes Sachurteil zu ihren Gunsten ergeht.45 Die Partei kann auch dann selbst Rechtsmittel einlegen, wenn ihr in der unteren Instanz ein besonderer Vertreter im Sinne von § 57 beigeordnet worden war.46 Denn bei tatsächlich vorhandener Prozessfähigkeit muss sie in der Lage sein, die Prozessführung an sich zu ziehen. Ähnlich wie bei der Partei- und Prozessfähigkeit ist es bei der gesetzlichen Vertretung. Steht sie in Frage, kann die Partei – gegebenenfalls vertreten durch denjenigen, der das Vertretungsrecht in Anspruch nimmt – Rechtsmittel einlegen, um eine andere Beurteilung der Wirksamkeit der Vertretung zu erreichen.47 30 Auf die gewillkürte Vertretung lassen sich diese Grundsätze nicht übertragen. Denn in diesen Fällen ist es der Partei zuzumuten, die in der unteren Instanz aufgetretenen Zweifel an der Prozessvollmacht für die Rechtsmittelinstanz zu beseitigen. Ist also die Klage abgewiesen worden, weil es an einer wirksamen Prozessvollmacht fehlt, ist die Berufung, die dies bekämpft, unzulässig, wenn der Mangel der Vollmacht in der 2. Instanz fortbesteht und die Zulässigkeit der Berufung hiervon abhängt.48 3. Beschwer 31

a) Allgemeines. Zur Zulässigkeit des Rechtsmittels gehört weiter die Beschwer (gravamen). Das Gesetz erwähnt dieses Erfordernis nicht ausdrücklich, setzt es jedoch voraus.49 Geregelt ist die Beschwer z.B. in § 59 FamFG. Eine Partei ist nicht beschwert, wenn sie das in der unteren Instanz verfolgte Ziel in vollem Umfang erreicht hat.50 Die Beschwer ist folglich eine besondere Ausformung des Rechtsschutzbedürfnisses.51 Rechtsschutzbedürfnis und Beschwer fallen daher meist zusammen. 32 Besteht eine Beschwer, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob das Rechtsmittel auch darauf abzielt, diese Beschwer zu beseitigen.52 Geht es dem Rechtsmittelkläger im zweiten Rechtszug in Wahrheit um etwas anderes oder macht er gar nicht geltend, dass das untere Gericht im Ergebnis falsch entschieden hat, hat er kein schutzwürdiges Interesse für eine Anfechtung.53 Der abgewiesene Kläger kann neu klagen, wenn er ein

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44 BGHZ 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; BGHZ 86, 184 = NJW 1983, 996; BGHZ 110, 294 = NJW 1990, 1734 = ZZP 103 (1990), 464; BGH NJW-RR 1986, 1119; VGH Kassel NJW 1990, 403; zum FGG-Verfahren s. BGHZ 35, 1 = NJW 1961, 1397. 45 BGH NJW 2010, 3100 mit w. Nachw.; OLG Hamm MDR 1992, 411 u. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 1350; Wieczorek/Schütze/Hausmann § 50 Rdn. 83. 46 BGH NJW 1966, 2210 = MDR 1966, 920 mit Anm. Grunsky FamRZ 1966, 572. 47 BGHZ 40, 197, 199 = NJW 1964, 203. 48 BGHZ 111, 219 = NJW 1990, 3152, 3153. 49 RG HRR 1936, 700; RGZ 160, 204, 213 f.; BGHZ 22, 43 = NJW 1957, 21 mit Anm. Pagendarm LM § 75 Einl. Preuß ALR Nr. 21; BGH LM ZPO § 511 Nr. 10 mit Anm. Raske. 50 RGZ 170, 346, 349. 51 BGHZ 50, 261 mit Anm. Johannsen LM § 511 ZPO Nr. 23; BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Johannsen LM § 91a ZPO Nr. 31; Bettermann ZZP 82 (1969), 24, 27. 52 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW 2011, 3653; OLG Karlsruhe FamRZ 1980, 682, 683; OLG Saarbrücken MDR 2006, 169. 53 BAG AP § 511 ZPO Nr. 3 mit Anm. Wieczorek.

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Abschnitt 1. Berufung

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anderes Rechtsschutzziel verfolgen will. Der unterlegene Beklagte hat kein Rechtsschutzbedürfnis, wenn er mit seinem Rechtsmittel nur geltend macht, dass nur die Begründung, nicht aber das Ergebnis falsch ist.54 Ein Rechtsmittel, das ausschließlich darauf abzielt, einen bisher nicht verfolgten Anspruch durchzusetzen, ist unzulässig.55 Die Beschwer kann auch nicht allein aus Verfahrensfehlern abgeleitet werden.56 Wer nur rügt, dass ein kontradiktorisches Urteil statt eines Versäumnisurteils ergangen ist, wird durch die Entscheidung nicht belastet.57 Ist eine Klage mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen worden, kann der Beklagte das Urteil nicht mit der Begründung angreifen, es sei über den Streitgegenstand bereits rechtskräftig entschieden worden.58 Die Verwerfung eines Rechtsmittels kann grundsätzlich nicht mit dem Argument angegriffen werden, es hätte aus einem anderen Grund verworfen werden müssen. b) Beschwer des Klägers. Der Kläger benötigt nach h.M. eine formelle Beschwer.59 33 Sie liegt vor, wenn der rechtskraftfähige Inhalt der Entscheidung hinter dem zurückbleibt, was der Kläger in der Vorinstanz geltend gemacht hat. Maßgeblich ist der Tenor. Denn die Gründe erwachsen nicht in Rechtskraft. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn der im Tenor zuerkannte Anspruch abweichend hiervon in den Urteilsgründen teilweise aberkannt wird,60 es sei denn es liegt insoweit eine offenbare Unrichtigkeit vor und der Kläger muss befürchten, dass eine Berichtigung (§ 319) zu seinem Nachteil erfolgt (zur Beschwer bei nachträglicher Berichtigung Rdn. 53; zur Berufungsfrist § 517 Rdn. 16). Eine Beschwer kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass die Entscheidung aufgrund ihrer Rechtskraftwirkung trotz eines Erfolgs der Klage Rechtsnachteile für den Kläger mit sich bringt. Denkbar ist dies z.B. bei einem Gestaltungs- oder Feststellungsurteil.61 Eine andere rechtliche Einordnung des Klageanspruchs begründet daher keine Beschwer62 (zur Ausnahme beim Grundurteil s. Rdn. 35). Bei der Frage, ob der Kläger in vollem Umfang Erfolg gehabt hat, kommt es auf den 34 sachlichen Gehalt der Entscheidung an. Maßgeblich ist, ob das Gericht dem mit dem Klageantrag zum Ausdruck gebrachten Begehren entsprochen hat. Dabei ist der Antrag ggf. anhand des Klagevorbringens auszulegen.63 Trotz einer Teilabweisung im Tenor fehlt es z.B. an einer Beschwer, wenn der Antrag aufgrund eines Rechenfehlers versehentlich zu hoch ausgefallen war, die Entscheidung dem Kläger aber das zuspricht, was er materiell beansprucht.64 Hat der Kläger einen einheitlichen Klageanspruch auf mehrere Rechtsgründe gestützt, von denen einer bejaht und der andere verneint worden ist,

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54 OLG Köln Rpfleger 1986, 184 (zur Beschwerde). 55 BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJW 1994, 2896 = LM § 264 ZPO 1976 Nr. 14; BGH NJW-RR 1995, 1469; BGH NJW 2011, 3653 = MDR 2011, 1371; OLG Saarbrücken MDR 2006, 169. 56 BGH NJW 1994, 2697 = FamRZ 1994, 694. 57 RG HRR 29, 1880. 58 Zur Unzulässigkeit des Rechtswegs: BGH LM § 511 ZPO Nr. 6 (durch § 17a GVG überholt). Anders kann es sein, wenn das erstinstanzliche Gericht einen Zulässigkeitsmangel angenommen hat, der noch behoben werden kann, wie z.B. bei fehlender Prozessführungsbefugnis. 59 BGH NJW 1991, 703, 704 = VersR 1991, 359 mit w. Nachw. zur Rspr.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 3 a; Stein/Jonas/Grunsky Einleitung V, 78; a.A. Brox ZZP 81 (1968), 379 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 145. 60 OLG Celle OLGZ 1979, 195 (Kläger obsiegt ausweislich des Tenors voll, in den Gründen wird der Klageanspruch aber teilweise verneint). 61 Vgl. hierzu Brox ZZP 81 (1968), 379, 388 ff. 62 RGZ 13, 390, 45, 321; 170, 346, 349 f.; BGH MDR 1959, 486 = JR 1960, 22 (Kläger erhält die Klageforderung als Kaufpreis statt als Pachtzins zuerkannt); BGH MDR 1966, 748. 63 BGH NJW-RR 1995, 1469, 1470; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 582. 64 RGZ 34, 417, 419.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

liegt allein darin, dass im Urteil die Klage hinsichtlich des verneinten Rechtsgrundes abgewiesen worden ist, keine Beschwer.65 Zum „abgewiesenen Teil“ kann das Urteil keine Rechtskraft zum Nachteil des Klägers entfalten, weil es insoweit nicht um einen anderen Streitgegenstand geht. Allein der Umstand, dass dem Kläger Kosten auferlegt worden sind, rechtfertigt ebenfalls kein Rechtsmittel (§ 99 Abs. 1). Andererseits ist der Kläger aber dann beschwert, wenn ihm ein prozessualer Anspruch aberkannt worden ist, den er gar nicht mehr zur Entscheidung gestellt hatte.66 Unklarheiten über die Rechtskraftwirkungen des Urteils dürfen nicht zu Lasten der Parteien gehen. Enthält z.B. ein klagabweisendes Urteil keinen Tatbestand und geben auch die Entscheidungsgründe keinen Aufschluss darüber, ob das Gericht einen von mehreren Anträgen zur Kenntnis genommen hat, ist bei der Bestimmung der Beschwer davon auszugehen, dass dieser Antrag vom Urteil erfasst wird.67 Das Kriterium der formellen Beschwer versagt beim Zwischenurteil über den 35 Grund (§ 304). Denn hiermit wird noch nicht unmittelbar über den Klageantrag entschieden. Beim Grundurteil muss daher darauf abgestellt werden, welche Auswirkungen für das Schlussurteil entstehen.68 Macht der Kläger z.B. einen Schadensersatzanspruch geltend und wird seine Klage nur nach einer Haftungsnorm dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, die ihm kein Schmerzensgeld ermöglicht oder die eine Begrenzung der Haftung vorsieht (z.B. § 12 StVG), kann er ein Interesse an der Änderung des Urteils dahin haben, dass der Anspruch auch nach weiteren Anspruchsgrundlagen begründet ist.69 Die Beschwer des Klägers liegt darin, dass das Urteil für das Betragsverfahren – unabhängig von seiner Rechtskraftwirkung – hinsichtlich der ausgeschiedenen Haftungsnorm bindet. Ebenso kann der Kläger beschwert sein, wenn ein Anspruch „nur“ aus ungerechtfertigter Bereicherung anstatt aus Vertrag dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt wird, sofern diese Anspruchsgrundlage im Betragsverfahren weitergehende Einwendungen ermöglicht.70 Ähnlich wie beim Grundurteil kann es bei einem Feststellungsurteil sein. Wird der streitige Anspruch vom Gericht entgegen der Vorstellung des Klägers auf eine Anspruchsgrundlage gestützt, die weitergehende Einwendungen zulässt, ist er beschwert, obwohl er ausweislich des Tenors mit seinem Antrag Erfolg gehabt hat. 36 Ob und in welcher Höhe eine Beschwer besteht, ist nur anhand des erstinstanzlichen Antrags zu entscheiden. Auf den Rechtsmittelantrag kommt es nicht an.71 Mit der Erhöhung oder Änderung der Klage kann eine Beschwer daher nicht begründet werden.72 Der siegreiche Kläger kann eine Erweiterung seiner Anträge nur im Wege einer Anschließung an eine Berufung des Beklagten vornehmen. Denn die Anschließung erfordert keine Beschwer. Hat der Kläger mehrere Ansprüche geltend gemacht und ist er dabei mit einem Anspruch voll durchgedrungen, darf die Berufung nicht lediglich der Erweiterung dieses Anspruchs dienen.73 Seine Interessen sind nicht verletzt, auch wenn ihm in Wahrheit ein höherer Betrag zusteht. Er kann ihn in erster Instanz mit einer neuen Klage gel-

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65 BGH NJW 1993, 2052. 66 BGH NJW 1991, 1683 = VersR 1991, 1040. 67 BGH MDR 2011, 810. 68 RGZ 97, 25, 29; RG JW 1937, 232; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 3b; zu den hiermit verbundenen Fragen s. auch Böttcher JZ 1960, 240. 69 BGH NJW 1959, 1918, 1919 = MDR 1959, 999. 70 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191 = MDR 1987, 62. 71 RGZ 29, 375, 377; RGZ 34, 417. 72 RGZ 100, 100 u. 208; RGZ 130, 100; BGH LM § 511 ZPO Nr. 10; LM § 511 ZPO Nr. 33. 73 RGZ 100, 100.

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Abschnitt 1. Berufung

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tend machen. Hat der Kläger allerdings Berufung gegen die Abweisung eines anderen Anspruchs eingelegt, kann er den voll zuerkannten Anspruch erweitern.74 c) Beschwer des Beklagten. Beim Beklagten genügt nach h.M. eine materielle Be- 37 schwer.75 Es ist ausreichend, dass die Entscheidung für den Beklagten nach ihrem rechtskraftfähigen Inhalt in irgendeiner Form nachteilig ist. Auf seine in der Vorinstanz gestellten Anträge kommt es nicht an.76 Dies beruht darauf, dass es sich bei dem Antrag des Beklagten auf Klageabweisung nicht um einen Sach- (§ 297), sondern um einen Prozessantrag handelt. Sachlich entschieden wird nur über den Antrag des Klägers. Der Beklagte ist daher stets dann beschwert, wenn er verurteilt worden ist, also auch dann, wenn er den Klageantrag anerkannt hat.77 Dadurch, dass nach seinem Anerkenntnis entschieden worden ist, wird er nicht zur obsiegenden Partei.78 Der Beklagte kann daher z.B. den Widerruf eines Anerkenntnisses zur Zahlung künftig fällig werdender Leistungen, der unter den Voraussetzungen des § 323 statthaft ist,79 mit der Berufung geltend machen.80 Die Beschwer des Beklagten ist nicht einmal davon abhängig, dass die Entscheidung einen vollstreckungsfähigen Inhalt zu seinem Nachteil hat.81 Sie kann allein in einer für den Beklagten nachteiligen Rechtskraftwirkung liegen. Der Beklagte kann auch bei Abweisung der Klage beschwert sein. In diesen Fällen 38 kommt es darauf an, ob der Inhalt der Entscheidung hinter seinem Rechtsschutzziel zurückbleibt. Der Beklagte kann Berufung einlegen mit dem Ziel, dass die Klage endgültig statt als zur Zeit unbegründet abgewiesen wird.82 Ähnlich ist es, wenn ein Arrestantrag bzw. ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mangels Glaubhaftmachung zurückgewiesen worden ist. Die Entscheidung hat nur eine beschränkte materielle Rechtskraftwirkung,83 weil der Antrag mit besserer Begründung erneuert werden kann.84 Der Beklagte ist daher beschwert, soweit er die Zurückweisung aus einem Grund erreichen will, der eine Erneuerung des Antrags nicht gestattet. Zur Abweisung als unzulässig statt als unbegründet s. Rdn. 46. Hat der Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung erklärt und ist des- 39 wegen die Klage abgewiesen worden, ist er beschwert, weil durch die Entscheidung rechtskraftfähig feststeht, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung verbraucht ist.85 Bei anderen ähnlich weit wirkenden Gründen kann der Beklagte die Entscheidung dagegen nicht angreifen. Das ist z.B. der Fall, wenn die Klage wegen Erfüllung abgewiesen wird, obwohl die Forderung nach Ansicht des Beklagten in Wahrheit nicht besteht86 oder

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74 RGZ 130, 100. 75 Für formelle Beschwer Stein/Jonas/Grunsky Einl. V, 84 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 3a, c. 76 A.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 3a, c. 77 BGH NJW 1955, 545 = JZ 1955, 423; OLG Koblenz NJW-RR 1993, 462; Zöller/Vollkommer § 307, 11; einschränkend Kahlke ZZP 94 (1981), 423, 436; a.A. BGHZ 22, 43, 46 = NJW 1957, 21, 22; BAG BB 1966, 1190; Jauernig § 72 V. 78 BGH NJW 1955, 545, 546; BGH FamRZ 2003, 1923; Ascher MDR 1953, 584, 585; einschränkend Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136, II 3a u. OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1468. 79 OLG Bamberg NJW-RR 1993, 1221; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916. 80 BGHZ 80, 394 = NJW 1981, 2194; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 1416; OLG Koblenz FamRZ 1998, 915, 916. 81 A.A. OLG Bremen NJW 1964, 259 mit krit. Anm. Habscheid NJW 1964, 234. 82 BGHZ 24, 279, 284 = NJW 1957, 1279; BGHZ 144, 242. 83 Stein/Jonas/Grunsky § 916 Rdn. 14. 84 RGZ 33, 415 = WarnRspr. 1910 Nr. 79. 85 RGZ 161, 171; Bettermann NJW 1972, 2285, 2286. 86 RGZ 41, 378; RG JW 1900, 511.

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

wenn der Beklagte an einen Dritten statt an den Kläger zahlen soll und er nur diese Modifikation angreift.87 Der Beklagte ist weiterhin nicht beschwert, wenn dem Kläger der Anspruch nur aus Gesetz zuerkannt wurde, während er ihn auch auf Vertrag gestützt hatte (und umgekehrt) und er nur geltend machen will, dass er dem Kläger aus dem nicht zuerkannten Grund hafte. Ebenso verhält es sich, wenn das Gericht den Beklagten nach dem hilfsweise geltend gemachten Anspruch verurteilt hat und er nur den Hauptklagegrund angreift88 oder wenn das Gericht zwar ein mitwirkendes Verschulden (§ 254 BGB) des Beklagten angenommen hat, gleichwohl aber die Klage abweist, weil es von einem überwiegenden Verschulden des Klägers ausgeht. 40 Unklarheiten über den Umfang der Beschwer dürfen nicht zu Lasten des Beklagten gehen. Lässt sich z.B. aus einem Grundurteil nicht sicher entnehmen, ob über eine bestimmte Anspruchsvoraussetzung bereits entschieden oder die Entscheidung hierüber dem Betragsverfahren überlassen werden sollte, ist eine Beschwer des Beklagten gegeben. Sie liegt in der Gefahr, dass der Entscheidung im Betragsverfahren bzw. in höherer Instanz eine Bindungswirkung zugemessen wird.89 d) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Berechnung des Wertes der Beschwer ist der Zeitpunkt der Berufungseinlegung90 maßgebend. § 4 stellt klar, dass später eintretende Wertänderungen (z.B. Wechselkursänderungen einer ausländischen Währung, Kurswert einer herausverlangten Aktie) die Höhe der Beschwer nicht mehr beeinflussen.91 Entscheidend ist das wirtschaftliche Interesse des Berufungsklägers, wie es sich bei Einlegung darstellt. Entfällt allerdings die Beschwer nach Einlegung des Rechtsmittels insgesamt, wird es unzulässig.92 Zwischen den Instanzen eintretende Änderungen im Wert können der Zulässig42 keit eines Rechtsmittels entgegenstehen.93 Sinkt z.B. der Wert der herausverlangten Sache nach Urteilserlass unter € 600,– ist die Berufung unstatthaft. Dies gilt auch im Fall des § 264 Nr. 3, wenn für das Surrogat, das an die Stelle des ursprünglich geforderten Gegenstandes getreten ist, die Berufungssumme nicht erreicht ist.94 Der Kläger muss dann neu klagen. Umgekehrt kann die Berufung erst dadurch zulässig werden, dass der Wert des Streitgegenstands bis zur Einlegung des Rechtsmittels steigt. 43 Die Beschwer des Beklagten entfällt nicht bereits dadurch, dass er oder ein Dritter den ausgeurteilten Betrag zahlt. Es kommt vielmehr darauf an, ob das Urteil für ihn trotz der Zahlung noch materiell nachteilig ist. Dies ist der Fall, wenn die Zahlung nicht freiwillig, sondern nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet worden ist.95 Denn hierdurch ist noch keine Erfüllung und damit auch noch keine Erledigung einge41

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87 RGZ 152, 292, 297. 88 RG DR 1940, 291. 89 BGH NJW 1968, 1968. 90 RGZ 118, 149, 150; RGZ 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1965, 761 = LM § 546 ZPO Nr. 50; BGH NJW 1966, 598 = LM § 546 ZPO Nr. 54; BGH NJW 1967, 564 = LM § 511a ZPO Nr. 6; BGH NJW-RR 1988, 836, 837; BGH MDR 2008, 1360; BAG 1957, 478; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 520 (Ermäßigung der Beschwer durch Teilvergleich). 91 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1982, 36. 92 BGH NJW-RR 2004, 1365 (Wegfall der Beschwer für eine Rechtsbeschwerde gegen eine Verwerfungsentscheidung gemäß § 522 Abs. 1 durch Wiedereinsetzung hinsichtlich der Fristversäumnis); BGH MDR 2009, 1406 (Änderung des Urteils durch die erste Instanz gemäß § 321). 93 RGZ 104, 368; RGZ 160, 204, 214. 94 Zum Übergang auf Schadensersatz mit der Berufung s. BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134. 95 BGH NJW 1967, 564; BGH NJW 1975, 539; BGH MDR 1976, 1005; BGH NJW 1994, 942; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 351, 353 (Zahlung unter „Vorbehalt“).

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treten96 (Einzelheiten zur Erledigung vor bzw. nach Berufungseinlegung s. Rdn. 55). Anders ist es dagegen, wenn die Leistung ohne Vorbehalt erfolgt.97 Sie führt zur Erfüllung. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Beklagte seinen Rechtsstandpunkt nicht aufgeben und sich die Möglichkeit zur Rechtsmitteleinlegung erhalten wollte.98 Die Beschwer bleibt auch dann bestehen, wenn der Beklagte der Meinung ist, dass 44 die Forderung erst zu einem späteren Zeitpunkt fällig geworden ist.99 Dann hat die Zahlung zwar Erfüllungswirkung; der Streit setzt sich aber fort, und zwar auf Seiten des Klägers mit dem geänderten Ziel auf Feststellung der Erledigung zum Zeitpunkt der Zahlung, auf Seiten des Beklagten mit dem Ziel auf Beseitigung der Wirkungen des nach wie vor bestehenden erstinstanzlichen Urteils. Sind sich die Parteien aber einig, dass sich der Rechtsstreit insgesamt materiell erledigt hat und ist daher jedes Interesse des Beklagten an einer Entscheidung über die Sache entfallen, fehlt es an der Beschwer.100 Denn allein aus der nachteiligen Kostenentscheidung kann sie nicht abgeleitet werden (§ 99 Abs. 1). Die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann auch durch Umstände begründet werden, 45 die erst nachträglich eintreten und auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels zurückwirken. Das kommt beispielsweise bei einer Berichtigung der Urteilsformel gemäß § 319 in Betracht (s. hierzu Rdn. 53). Ein vorher eingelegtes Rechtsmittel wird damit nachträglich zulässig. Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht die Revision durch Berichtigungsbeschluss zulässt. e) Einzelfälle aa) Abweisung als unzulässig. Ein Prozessurteil kann der Kläger nicht mit der Be- 46 gründung angreifen, seine Klage hätte als unbegründet abgewiesen werden müssen. Das Prozessurteil beschwert den Kläger weniger als ein klageabweisendes Sachurteil. Denn die Rechtskraftwirkungen des Prozessurteils sind wesentlich geringer.101 Dasselbe gilt bei Verwerfung seines Rechtsmittels als unzulässig.102 Der (Rechtsmittel-)Kläger kann allerdings ein berechtigtes Interesse daran haben, dass das Prozessurteil mit einem anderen Zulässigkeitshindernis begründet wird. Dies ist z.B. der Fall, wenn das Hindernis, auf dem die Abweisung beruht, später beseitigt werden oder von selbst wegfallen kann (z.B. Abweisung wegen Partei- bzw. Prozessunfähigkeit oder Abweisung wegen anderweitiger Rechtshängigkeit statt Unzuständigkeit).103 Im Fall einer Sachabweisung kann der Kläger wegen der Rechtskraftwirkung der Entscheidung ein berechtigtes Interesse daran haben, die Abweisung als unzulässig zu erreichen.104 Erforderlich ist allerdings, dass der geltend gemachte Zulässigkeitsmangel noch behoben werden kann. Andernfalls fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis für das Rechtsmittel.

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96 BGHZ 86, 267, 269 = NJW 1983, 1111; BGHZ 94, 268, 274 = NJW 1985, 2405; BGH NJW 1990, 2756 = MDR 1991, 46; OLG Karlsruhe OLGZ 1979, 351; zum Fortfall der Beschwer bei freiwilliger Zahlung s. BGH MDR 1976, 473. 97 Zur Zahlung durch den Haftpflichtversicherer s. BGH MDR 1976, 473; a.A. für den Fall, dass der Haftpflichtversicherer mitverklagt ist, OLG Frankfurt MDR 1985, 60 = VersR 1985, 956. 98 BGH NJW 1994, 942, 943; a.A. OLG Hamm NJW 1975, 1843; wohl auch RGZ 149, 31, 33. 99 BGH NJW 1975, 539 = MDR 1975, 388. 100 BGH LM § 91a ZPO Nr. 4; zur Erledigung im Fall einer Drittwiderspruchsklage durch Freigabe der gepfändeten Sachen OLG Hamm NJW-RR 1991, 1343; zum Sonderfall, dass nach Zahlung Tatsachen bekannt werden, die eine Restitutionsklage gemäß § 580 rechtfertigen, OLG Stuttgart NJW-RR 1995, 892. 101 A.A. Stein/Jonas/Grunsky Einleitung V, 60; BSG AP § 546 ZPO Nr. 5. 102 RGZ 151, 45; zur Beschwer, wenn das Rechtsmittel trotz vorheriger Rücknahme verworfen wird, s. RG JW 1935, 2635. 103 Vgl. Bettermann ZZP 82 (1969), 24, 57. 104 BGH LM § 511 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 2001, 929.

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Der Beklagte kann Berufung einlegen mit dem Ziel, dass die Klage als unbegründet statt als unzulässig abgewiesen wird. Das folgt aus der weitergehenden Rechtskraft des Sachurteils.105 Bei einer Abweisung aus sachlichen Gründen ist er dagegen nicht beschwert, so dass er eine Abweisung als unzulässig mit einem Rechtsmittel nicht erreichen kann. Ist eine unzulässige Berufung als unbegründet zurückgewiesen worden und ist 48 der Rechtsstreit dann in der Revisionsinstanz anhängig geworden, hat das Revisionsgericht die Berufung als unzulässig zu verwerfen.106 Ist ein unzulässiger Einspruch in der Sache beschieden worden, aber erfolglos geblieben, kann der Gegner nicht Berufung oder Revision einlegen. Er kann aber noch in der nächsten Instanz die Unzulässigkeit des Einspruchs geltend machen. 49

bb) Änderung/Erweiterung der Klage. Die Berufung muss darauf abzielen, die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer zu beseitigen.107 Die Beschwer kann daher nicht aus einer Änderung oder Erweiterung der Klage entnommen werden (s.a. Rdn. 32).108 Der unterlegene Kläger muss sein erstinstanzliches Begehren – zumindest in Höhe der Berufungssumme – weiterverfolgen. Eine Berufung, die die Richtigkeit der Abweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen bisher nicht verfolgten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig.109 Im Fall der Klageänderung gilt zudem § 533. Die Klageänderung kann hiernach nur auf Tatsachen gestützt werden, die der Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. An der Beschwer fehlt es auch dann, wenn der Kläger die begehrte Rechtsfolge ohne Veränderung des Antrags ausschließlich aus einem anderen Klagegrund herleiten will. Entscheidend ist, ob der Kläger mit seiner Berufung den erstinstanzlichen Streitgegenstand beibehält.110 Abzustellen ist dabei auf den Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht. Die Berufung muss sich noch zu diesem Zeitpunkt zumindest auch gegen die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer richten. Hat der Kläger also seine Berufung teilweise zurückgenommen, und zwar zu dem Teil, mit dem er im ersten Rechtzug unterlegen war, wird sie auch im Übrigen unzulässig.111 Denn andernfalls wäre es ihm möglich, im Wege einer im Ergebnis gar nicht beabsichtigen Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils den zweiten Rechtszug nur für die Entscheidung über einen neuen Streitgegenstand zu eröffnen. Auch eine subjektive Klageänderung (Parteiwechsel bzw. Beitritt auf Kläger-

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105 BGHZ 28, 349 = NJW 1959, 436; BAG NJW 1987, 514; Jauerning § 72 V; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 30a; a.A. für die Vollstreckungsabwehrklage OLG Koblenz NJW 1973, 1756. 106 RGZ 151, 45. 107 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172 = FamRZ 1982, 1198; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW 1988, 2540, 2541 = VersR 1988, 859; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883. 108 RGZ 13, 390; RGZ 100, 208, 209; RGZ 130, 100, 101; BGH LM § 511 ZPO Nr. 10; BGH LM § 511 ZPO Nr. 33; BGH NJW-RR 1991, 1279; BGH MDR 1993, 81; BGH VersR 1994, 1446 = MDR 1994, 1143; BGHZ 140, 335 = MDR 1999, 545; BGH BGHReport 2002, 850 u. 2004, 974; BGHZ 155, 21 = NJW 2003, 2172; BGH MDR 2004, 225; BGH NJW-RR 2006, 1359 u. 1502; BAG NJW 2005, 1884; OLG Köln MDR 2005, 160; a.A. Altmeppen ZIP 1992, 449; Stein/Jonas/Grunsky Einleitung V, 73. 109 BGH NJW-RR 1989, 254 = MDR 1989, 245 (zur Änderung eines Widerrufs- und Unterlassungsantrags mit der Berufung); BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134, BGH NJW-RR 1991, 1279; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJW 1996, 527; BGH NJW-RR 1996, 1276; BGH NJW-RR 2004, 143; BGH MDR 2004, 225 (Erteilung der Volstreckungsklausel aus einer notariellen Urkunde statt erstinstanzlichem Zahlungsantrag); BGH NJW 2011, 3653. 110 BGH NJW-RR 2004, 526 (keine Änderung des Streitgegenstands bei Vorlage einer neuen Schlussrechnung im Werklohnprozess). 111 BGH NJW-RR 2002, 1436.

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Abschnitt 1. Berufung

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oder Beklagtenseite)112 ist nur möglich, wenn die Berufung schon aus anderen Gründen zulässig ist. Unbedenklich ist es dagegen, wenn der Kläger bei gleichbleibendem Klagegrund eine qualitative Änderung des Klageantrags vornimmt (§ 264 Nr. 2) oder wegen einer zwischen den Instanzen eingetretenen Veränderung statt des ursprünglichen Gegenstands einen anderen Gegenstand oder das Interesse fordert (§ 264 Nr. 3). Weiterhin ist es möglich, dass der Kläger eine im ersten Rechtszug als unzulässig abgewiesene Leistungsklage auf Zahlung von zukünftig fällig werdenden Leistungen mit der Berufung in eine Abänderungsklage ändert. Damit führt er keinen neuen materiell-rechtlichen Anspruch in den Prozess ein,113 so dass er mit seiner Berufung eine sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Beschwer bekämpft. Allerdings liegt in der Auswechselung des Antrags eine Klageänderung, die dem Kläger nur unter den Voraussetzungen des § 533 gestattet ist. cc) Aufrechnung. Zur Beschwer, wenn über die zur Aufrechnung gestellte Forde- 50 rung entschieden wird, s. § 511, 60 ff. Eine Entscheidung über die Gegenforderung liegt auch dann vor, wenn die Aufrechnung mangels substantiierten Vortrags keinen Erfolg gehabt hat, es sei denn, die Urteilsgründe stellen ausdrücklich klar, dass die Aufrechnung für unzulässig gehalten wurde.114 Ist das erstinstanzliche Urteil abweichend vom Klageantrag unter dem Vorbehalt 51 der Aufrechnung mit einer Gegenforderung (§ 302) ergangen, ist der Kläger beschwert, weil das Vorbehaltsurteil hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung für das Nachverfahren bindet.115 Der Kläger kann daher Berufung mit dem Ziel der vorbehaltlosen Verurteilung einlegen. Gegenstand des Berufungsverfahrens ist aber nur der Streitstoff, über den entschieden worden ist, also nicht die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Das Berufungsgericht hat dabei nicht zu prüfen, ob der Erlass des Vorbehaltsurteils zweckmäßig war. Denn dies hat das erstinstanzliche Gericht nach freiem Ermessen zu entscheiden.116 Der Kläger ist dagegen nicht beschwert, soweit er nur geltend machen will, die zur Aufrechnung gestellte Forderung stehe in einem rechtlichen Zusammenhang mit der Klageforderung. Die Tatsache, dass nicht einheitlich entschieden wurde, belastet nur den Beklagten. Der Beklagte seinerseits kann nicht rügen, das Vorbehaltsurteil hätte nicht ergehen dürfen, weil die Aufrechnung unzulässig sei.117 Der Beklagte ist beschwert, wenn das erstinstanzliche Gericht über die zur Aufrech- 52 nung gestellte Forderung nicht entschieden hat, weil es ein Aufrechnungsverbot angenommen oder den mit der Aufrechnung geführten Einwand als verspätet zurückgewiesen hat (§ 296).118 Die Beschwer beschränkt sich dann aber auf die Urteilssumme. Das gilt auch dann, wenn die Zulässigkeit der Aufrechnung offen bleibt, weil die Gegenforderung jedenfalls nicht besteht.119 Die sich aus der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 ergebende Beschwer kann nur dann eintreten, wenn feststeht, dass die Entscheidung über die Klageforderung auf der negativen Entscheidung über die Gegenforderung beruht. 120 Maßgebend ist die Begründung des erstinstanzlichen Gerichts. Wird ein Rechnungspos-

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112 Zur Erforderlichkeit der Zustimmung bei Einbeziehung eines neuen Beklagten in der Berufungsinstanz s. BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598; BGH NJW-RR 1986, 356 = MDR 1986, 304; zur Auswechselung des Beklagten in der Berufungsbegründung s. OLG Brandenburg MDR 2002, 1087. 113 BGH FamRZ 2001, 1140. 114 BGH NJW 1994, 1538 = LM § 322 ZPO Nr. 137. 115 BGHZ 35, 248 = NJW 1961, 1721; BGH NJW 1979, 1046 = MDR 1979, 479; Zöller/Vollkommer § 302, 7. 116 RGZ 97, 30, 32; RGZ 144, 116, 118; BGH WM 1965, 827. 117 BGHZ 25, 360, 366 = NJW 1958, 18, 19. 118 BGH JurBüro 1974, 1249; weiteres Beispiel in BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. 119 BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. 120 Zöller/Vollkommer § 322, 19.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

ten, der bei zutreffender Betrachtung lediglich in ein Abrechnungsverhältnis gestellt werden dürfte, fälschlich als aufrechenbare Gegenforderung behandelt, ist der Beklagte beschwert.121 Denn die Wirkung des § 322 Abs. 2 tritt auch dann ein, wenn die rechtliche Einordnung als Gegenforderung falsch ist. Der Beklagte kann die Berufung auch mit einer neuen Aufrechnungsforderung begründen, und zwar selbst dann, wenn sie im ersten Rechtszug noch nicht geltend gemacht worden war. Erforderlich ist allerdings, dass die Voraussetzungen des § 533 vorliegen. 53

dd) Berichtigung des Urteils. Die Berichtigung (§ 319) wirkt auf den Zeitpunkt der Verkündung zurück.122 Entfällt hierdurch die Beschwer, ist das Rechtsmittel als von vornherein unzulässig anzusehen.123 Durch die Berichtigung wird grundsätzlich keine neue Rechtsmittelfrist in Lauf gesetzt.124 Der Rechtsmittelkläger muss das Urteil daher auf offenbare Unrichtigkeiten überprüfen.125 Anders ist es aber, wenn durch die Berichtigung eine neue Beschwer entsteht126 oder wenn erst durch die Berichtigung zweifelsfrei zu erkennen ist, wer der richtige Rechtsmittelbeklagte ist.127 Da der unterlegenen Partei das Rechtsmittel durch den Irrtum des Gerichts nicht abgeschnitten werden darf, läuft in diesen Fällen die Einlegungsfrist erst mit Zustellung des Berichtigungsbeschlusses (Einzelheiten zur Berufung s. § 517 Rdn. 16).

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ee) Bezifferte Ansprüche. Bei bezifferten Ansprüchen – auch bei bezifferten Feststellungsklagen – ergibt sich die Beschwer für den Kläger aus der Differenz zwischen Antrag und Urteilsformel.128 Ist dem Antrag voll entsprochen worden, ist der Kläger nicht beschwert, selbst wenn die Entscheidungsgründe von seiner Klagebegründung abweichen und sich auf eine für ihn weniger günstige Anspruchsgrundlage stützen.129 Das gilt auch dann, wenn bei einer Stufenklage dem Auskunftsanspruch aus anderen Rechtsgründen stattgegeben wird, als sie der Kläger geltend gemacht hat.130 Denn die Verurteilung in der ersten Stufe erzeugt keine Bindungswirkung für den Grund des Zahlungsanspruchs.131

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ff) Erledigung der Hauptsache. Die Erledigung der Hauptsache nach Einlegung des Rechtsmittels bleibt ohne Einfluss auf die Beschwer (§ 4). Das Gleiche gilt, wenn sich das Rechtsmittel erledigt.132 Liegt das erledigende Ereignis zwischen den Instan-

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121 BGH MDR 2002, 601. 122 RGZ 29, 403, 406; RGZ 110, 427, 429; BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 123 BGH NJW 1994, 2832; BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird das Rechtsmittel unbegründet; LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner sieht hierin einen Fall der Erledigung des Rechtsmittels. 124 BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041; BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; BGH NJW 1995, 1033 = LM § 516 ZPO Nr. 36 mit Anm. Grunsky. 125 RGZ 29, 403, 406. 126 BGHZ 17, 149, 151 = NJW 1955, 989 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2; BGH VersR 1981, 548, 549; NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838 (unter Abänderung von OLG Schleswig SchlHA 1985, 105); BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; s. auch BGH VersR 1966, 956. 127 BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930 mit Anm. Vollkommer MDR 1992, 642. 128 RG JW 1938, 2909; Gruch 62, 655. 129 RGZ 154, 140, 142. 130 RG HRR 1939, 1532. 131 BGH NJW 1969, 880; BGH JZ 1970, 226 = MDR 1970, 577 mit abl. Anm. Grunsky; zust. Baumgärtel JR 1970, 186. 132 OLG Frankfurt FamRZ 1989, 195; die Frage, ob sich ein Rechtsmittel erledigen kann, ist streitig, bejahend: BGH NJW 1998, 2453; OLG Frankfurt aaO; OLG Hamburg NJW 1960, 2151; KG FamRZ 1982, 950

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zen, kommt es darauf an, welche Gründe zur Erledigung geführt haben. Da die unterlegene Partei eine Möglichkeit haben muss, eine Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung zu erreichen, ist die Berufung grundsätzlich zulässig, auch wenn sie im Ergebnis nur einer Korrektur der Kostenentscheidung dient.133 Der in erster Instanz abgewiesene Kläger kann seinen Antrag umstellen, und zwar auf Feststellung der Erledigung.134 Beim Unterliegen des Beklagten geht es um die Beseitigung der durch die Verurteilung andauernden materiellen Beschwer.135 Die Beschwer besteht allerdings nicht mehr, wenn sich der Beklagte dem gegnerischen Rechtsstandpunkt unterworfen hat, also z.B. mit einer vorbehaltlosen Erfüllung der streitigen Forderung136 (zur Zahlung nach Urteilserlass s. Rdn. 43). In gleicher Weise wird die Beschwer des Klägers beseitigt, wenn er, nachdem seine Klage in erster Instanz mangels Fälligkeit abgewiesen worden ist, eine als Erfüllung angebotene Zahlung vorbehaltlos annimmt.137 Ist streitig, ob Erfüllung eingetreten ist, ist dies nicht eine Frage Zulässigkeit, sondern der Begründetheit des Rechtsmittels.138 Hat der Kläger seine Klage bereits in erster Instanz für erledigt erklärt und ist er hier- 56 mit abgewiesen worden, ist er stets sachlich beschwert,139 auch wenn es ihm im Ergebnis nur um die Kosten geht. Allerdings kann ihm unabhängig hiervon das Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung fehlen, wenn er das erledigende Ereignis selbst herbeigeführt hat bzw. sein Interesse an der Entscheidung in der Hauptsache durch Zeitablauf oder Handlungen Dritter entfallen ist.140 gg) Feststellungsklage. Wird eine positive Feststellungsklage aus sachlichen Grün- 57 den abgewiesen, fehlt dem Beklagten für eine negative Feststellungswiderklage das erforderliche Feststellungsinteresse. Mit der Entscheidung über die Klage steht zugleich das Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses fest. Aufgrund dieser Rechtskraftwirkung ist der Beklagte durch das Urteil trotz seines formellen Unterliegens nicht beschwert. Anders kann es dagegen sein, wenn sich der Beklagte gegenüber einer negativen Feststellungsklage mit einer positiven Feststellungswiderklage zur Wehr setzt. Zwar gilt auch insoweit der Grundsatz, dass mit der Abweisung der Klage zugleich über das kontradiktorische Gegenteil entschieden wird.141 Die Feststellungswiderklage kann aber erforderlich sein, um eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen. Denn der gegen die Klage gerichtete Abweisungsantrag hat diese Wirkung nicht.142 In diesem Fall ergibt sich aus der gleichzeitigen Abweisung der Feststellungswiderklage daher eine Beschwer für den Beklagten.

_____ und NJW-RR 1987, 766 mit w. Nachw.; Zöller/Vollkommer § 91 a, 19; verneinend: KG FamRZ 1977, 561; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 464; Habscheid NJW 1960, 2132; s.a. § 91 a, 51. 133 BGH NJW 1958, 995, 996; OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 39; OLG Karlsruhe Die Justiz 1980, 472; OLG Hamm WRP 1984, 36, 37; OLG Hamburg VersR 1983, 1040 u. NJW-RR 1989, 570; KG OLGZ 1989, 330 (zur einstw. Verfügung). 134 Zur Beschwer s. BGH NJW-RR 1992, 1032, 1033; OLG Frankfurt MDR 1971, 853; OLG Hamburg VersR 1983, 1040. 135 KG OLGZ 1989, 330, 332. 136 BGH LM § 91a ZPO Nr. 4; OLG Hamm NJW-RR 1991, 1343; zur Zahlung durch den Haftpflichtversicherer BGH MDR 1976, 473. 137 Vgl. RGZ 45, 412. 138 RGZ 27, 365, 367. 139 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Buchholz LM § 91a ZPO Nr. 31. 140 BGH NJW 1958, 995, 996; BGH WM 1974, 665. 141 RG JW 1918, 309 verneint daher ein Feststellungsinteresse. 142 RGZ 153, 375, 383; BGH LM § 209 BGB Nr. 12; Stein/Jonas/Schumann § 256 Fn. 289 mit w. Nachw.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Hatte der Beklagte gegenüber einer Teilklage eine Widerklage auf Feststellung dahin erhoben, dass dem Kläger kein weitergehender Anspruch zusteht, muss der Kläger bei einem Unterliegen seine Berufung auch gegen den Feststellungsausspruch richten. Denn andernfalls erwächst dieser in Rechtskraft und steht seinem weitergehenden Anspruch entgegen.143

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hh) Hilfsantrag/Hilfsbegründung. Obsiegt der Kläger mit dem Hauptantrag, ist er nicht beschwert, da über den Hilfsantrag nicht entscheiden wurde. Dringt er nur mit dem Hilfsantrag durch, ist er wegen der Aberkennung des Hauptantrags (und eines eventuell vorangestellten weiteren Hilfsantrags) beschwert.144 Die Höhe der Beschwer richtet sich nach dem abgewiesen Antrag und nicht nach der Differenz zu dem zuerkannten Teil, es sei denn, beide Anträge überschneiden sich wirtschaftlich. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger Schmerzensgeld in erster Linie als Rente und hilfsweise als Kapital fordert. Bei Zuerkennung eines Kapitalbetrags ist er nur in Höhe der wirtschaftlichen Differenz beschwert. Diese ist zu schätzen. Ähnlich ist es, wenn der Kläger statt des geltend gemachten Schadensersatzes lediglich den hilfsweise geltend gemachten Vorschussanspruch zuerkannt erhält.145 Wird der Kläger mit allen Anträgen abgewiesen, sind sie zusammenzurechnen.146 Liefert der Kläger mehrere selbständige Begründungen für einen einheitlichen 60 Klageantrag, ist er beschwert, wenn er nur mit seiner Hilfsbegründung durchdringt.147 Denn der in erster Linie geltend gemachte Anspruch ist ihm aberkannt worden. Das gilt unabhängig davon, ob – wie es erforderlich ist – die Teilabweisung im Tenor ausgesprochen worden ist oder nicht. Wird die Klage insgesamt abgewiesen, sind ebenso wie beim Haupt- und Hilfsantrag beide Ansprüche zusammenzurechnen. Zu den Einzelheiten der Wertberechnung s. § 511 Rdn. 78. Beim Beklagten richtet sich die Beschwer allein nach seinem Unterliegen. Dabei ist 61 es unerheblich, ob die Verurteilung auf dem Haupt- oder dem Hilfsantrag bzw. der Haupt- oder Hilfsbegründung des Klägers beruht. ii) Rechtsnachfolger. Im Fall der Rechtsnachfolge wird der Prozess zwischen den bisherigen Parteien fortgeführt (§ 265 Abs. 2 Satz 1). Der Rechtsvorgänger verliert durch die Rechtsnachfolge seine Beschwer daher nicht. Der Nachfolger kann den Prozess allerdings übernehmen, und zwar im Fall des § 266 Abs. 1 unbeschränkt und in den übrigen Fällen mit Zustimmung des Gegners (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Ist der Rechtsnachfolger durch das angefochtene Urteil aus dem Prozess gewiesen worden, weil das Gericht die Voraussetzungen für eine Übernahme verneint hat, kann er die hierin liegende Beschwer durch ein eigenes Rechtsmittel geltend machen. Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens ist dann aber nur die Frage, ob er den Prozess für den Vorgänger fortsetzen darf, nicht der Anspruch selbst (vgl. hierzu § 511 Rdn. 27).148 Macht der Insolvenzverwalter einen Anspruch auf Zahlung an die Insolvenzmasse 63 geltend und endet das Insolvenzverfahren nach Urteilserlass, geht die Prozessführungsbefugnis auf den Gemeinschuldner über, so dass dieser Berufung einlegen kann. 62

_____ 143 144 145 146 147 148

VersR 1987, 411, 412 = MDR 1987, 318, 319. BGHZ 26, 295 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. BGH MDR 2005, 470. BGH NJW-RR 1994, 701. Brox ZZP 81 (1968) 379, 388. BGH NJW 1988, 3209 = MDR 1988, 956.

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Abschnitt 1. Berufung

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jj) Streithelfer/Streitgenossen. Der Streithelfer kann ein Rechtsmittel nur für die 64 Partei, nicht aber für sich selbst einlegen.149 Daher kann er die Beschwer nur von der unterstützten Partei ableiten150 (s. § 511 Rdn. 30). Der Umstand, dass er an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts im Folgeprozess gebunden ist, begründet keine eigene Beschwer. Zur Beschwer bei Streitgenossen s. § 511 Rdn. 90 f. kk) Übergangene Ansprüche. Hat das Gericht Ansprüche ganz oder teilweise über- 65 gangen und in seinem Urtei nicht darüber entschieden, muss der Kläger vorrangig die Ergänzung gemäß § 321 beantragen. Für die Anfechtung des Urteils mit einem Rechtsmittel fehlt ihm grundsätzlich die Beschwer.151 Versäumt der Kläger bei einem tatsächlich übergangenen Anspruch die Antragsfrist des § 321 Abs. 2, erlischt die Rechtshängigkeit für diesen Anspruch. Da dem Kläger insoweit nichts aberkannt worden ist, kann er den übergangenen Anspruch in erster Instanz neu einklagen. In das Berufungsverfahren kann er den Anspruch nur im Wege einer Anschlussberufung oder einer Klageerweiterung – bzw. Änderung einführen. Die zweite Möglichkeit setzt allerdings voraus, dass er wegen eines anderen Fehlers der Entscheidung zulässiger Weise Berufung eingelegt hat.152 Ob ein Anspruch tatsächlich übergangen worden ist oder ob das Gericht stillschweigend darüber mitentscheiden wollte, muss anhand aller Umstände ermittelt werden. Dazu sind neben dem Urteil auch das Sitzungsprotokoll und die Klage heranzuziehen. Allein das Schweigen der Entscheidungsgründe rechtfertigt diese Schlussfolgerung noch nicht. Denn das Schweigen kann auch darauf beruhen, dass das Gericht zwar alle Ansprüche abweisen wollte, es aber nicht für erforderlich gehalten hat, dies für jeden Anspruch ausdrücklich zu begründen. Im Zweifel sollte das Berufungsgericht aus Gründen der Rechtssicherheit davon ausgehen, dass über den nicht erwähnten Antrag ebenfalls entschieden worden ist.153 Denn andernfalls riskiert der Kläger bei einem neuen Prozess, dass ihm dort vorgehalten wird, über seinen Anspruch habe das Gericht bereits im Vorprozess entschieden. Ein Anspruch ist nicht bereits dann im Sinne des § 321 übergangen, wenn das Gericht ihn nur deshalb nicht beschieden hat, weil es das Begehren der Partei unrichtig ausgelegt hat.154 ll) Überlagerung mit anderen Prozessen. Die Überlagerung mit einem anderen 66 Streit hat auf die Beschwer keinen Einfluss. Ist durch eine einstweilige Verfügung eine Zwangsverwaltung angeordnet und diese dann auf den Widerspruch hin aufgehoben worden, wird die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung nicht dadurch unzulässig, dass inzwischen in der Hauptsache ein gleichlautendes Urteil ergangen und hierin die Zwangsverwaltung erneut angeordnet worden ist.155 Entsprechendes gilt, wenn sich die Berufung gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung richtet und inzwischen die Hauptklage rechtskräftig abgewiesen worden ist. Die Berufung bleibt zulässig, ist allerdings in der Sache als unbegründet zurückzuweisen.

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149 RGZ 147, 125, 126 (es handelt sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei); BGH NJW 1990, 190 = VersR 1989, 932. 150 BAG AP § 511 ZPO Nr. 1; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit abl. Anm. Gorski NJW 1976, 811. 151 BGH NJW 1980, 840; BGH NJW 2003, 1463; BGH NJW-RR 2010, 19; Zöller/Vollkommer § 321 Rdn. 2. 152 Beispiel in BGH NJW-RR 2010, 19 – der dort herangezogenen Konstruktion über einen untrennbaren Zusammenhang zwischen übergangenem und fehlerhaft abgewiesenen Anspruchs bedurfte es allerdings nicht, weil der Berufungskläger auch ohne diesen Zusammenhang seine zulässige Berufung grundsätzlich dazu nutzen kann, einen weiteren Anspruch zu verfolgen. 153 BGH NJW-RR 2011, 1285, 1286. 154 BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263. 155 RG WarnRspr. 1909, 549.

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Rechtslage ist ähnlich wie bei einem zweiten Streit nach rechtskräftiger Entscheidung über die Sache (vgl. hierzu die Kommentierung zu § 322). 67

mm) Unbezifferte Ansprüche. Bei einem unbezifferten Klageantrag auf Zahlung eines Schmerzensgelds ist der Kläger – unabhängig vom Entscheidungstenor – stets dann beschwert, wenn das Urteil hinter seiner Angabe zur Höhe zurückbleibt.156 Eine Beschwer kann auch vorliegen, wenn ihm statt einer beantragten Schmerzensgeldrente nur ein Kapitalbetrag zugesprochen wird.157 Das wirtschaftliche Interesse an der Rente im Vergleich zum Kapital ist in diesem Fall zu schätzen. Zur Wertberechnung bei einem unbezifferten Antrag s. § 511 Rdn. 95.

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nn) Zweitinstanzliche Entscheidung. Hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und verweist es die Sache gemäß § 538 Abs. 2 an die untere Instanz zurück, sind beide Parteien beschwert.158 Die Beschwer des Berufungsklägers liegt darin, dass er statt einer Sachentscheidung nur die Zurückverweisung erreicht hat. Dies gilt unabhängig davon, ob er die Zurückverweisung beantragt hatte (§ 538 Abs. 2 letzter Halbs.).159 Hierbei handelt es sich nur um einen Prozessantrag, der das Berufungsgericht nicht hindert, bei Entscheidungsreife selbst abschließend zu entscheiden. Für den Berufungsbeklagten besteht die Beschwer darin, dass das erstinstanzliche Urteil zu seinem Nachteil geändert worden ist.160

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4. Allgemeines Rechtsschutzinteresse. Der Rechtsmittelkläger muss neben der Beschwer ein allgemeines Rechtsschutzinteresse für sein Rechtsmittel haben.161 Es kann ausnahmsweise fehlen, wenn die höhere Instanz trotz an sich bestehender Beschwer unnötig, zweckwidrig oder missbräuchlich in Anspruch genommen wird.162 So mangelt es z.B. am Rechtsschutzbedürfnis für eine Berufung, wenn der Berufungskläger die Erledigung der Hauptsache vor Einlegung der Berufung ohne Veranlassung durch den Gegner herbeigeführt hat und es ihm mit seiner Berufung nur noch um eine günstigere Kostenentscheidung geht.163 Das Gleiche gilt, wenn der Kläger mit seiner Berufung einen in erster Instanz abgewiesenen Antrag wiederholt, obwohl er sich inzwischen durch Zeitablauf164 oder ein Handeln Dritter165 erledigt hat. Andererseits entfällt das Rechtsschutzinteresse für eine Berufung des in erster Instanz unterlegenen Verfügungsbeklagten nicht dadurch, dass er die Aufhebung der einstweiligen Verfügung auch mit einem Antrag gemäß §§ 927, 936 erreichen könnte. Denn bei der Berufung handelt es sich um den weitergehenden Rechtsbehelf.166 Wird die Berufung als unzulässig verworfen, ist eine gegen den Verwerfungsbeschluss eingelegte Rechtsbeschwerde nicht deswegen unzulässig,

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156 BGH NJW 1969, 1427 = VersR 1969, 428; die erforderliche Angabe der Schmerzensgeldhöhe kann z.B. in der Bezifferung des Streitwerts liegen – BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 538. 157 BGH VersR 1984, 739. 158 Zur Beschwer des Beklagten BGHZ 31, 358, 361 = NJW 1960, 297; BGH NJW 1972, 949 = MDR 1972, 601. 159 BGH NJW 1965, 441 mit Anm. Baur JZ 1965, 185 sowie Brox ZZP 81 (1968), 379, 399; missverständlich insoweit BGHZ 31, 358, 361 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8. 160 BGH NJW-RR 1995, 123, 124; BGH NJW 1998, 613, 614. 161 RGZ 160, 204, 210; Kahlke ZZP 94 (1981), 423, 439. 162 BGH NJW 1975, 539, 540; OLG Köln NJW-RR 1986, 1509 (zur Beschwerde). 163 BGH WM 1974, 665; anders insoweit offenbar BGH MDR 2008, 1360, wonach bereits die nachteilige Kostenentscheidung das Rechtsschutzbedürfnis begründen soll. 164 RGZ 104, 368, 369. 165 BGH NJW 1958, 995, 996 = ZZP 72 (1959), 222. 166 OLG Schleswig NJW 1972, 1056; OLG Köln WRP 1986, 353; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, 763 u. 1988, 188.

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weil der Berufungskläger die Berufung inzwischen wiederholt hat (zur Wiederholung der Berufung s. § 519 Rdn. 13 ff.). Der Berufungskläger hat ein Interesse an einer Entscheidung über seine Rechtsbeschwerde, weil seine zweite Rechtsmittelerklärung wegfallen kann und dann die Zulässigkeit der Berufung von der ersten Erklärung abhängt.167 Ein Insolvenzverwalter, der die Feststellung einer für unberechtigt gehaltenen Forderung zur Tabelle bekämpfen will, hat auch dann ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Rechtsmittel, wenn die voraussichtliche Quote Null beträgt.168 5. Berufungs-/Revisions-/Beschwerdesumme. Wird die Berufung nicht zugelas- 70 sen, ist sie davon abhängig, dass der Wert des Beschwerdegegenstandes € 600,– übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1). Für die sofortige Beschwerde gelten die Wertgrenzen des § 567 Abs. 2. Für die Rechtsbeschwerde muss ein bestimmter Wert nicht erreicht sein. Die Revision ist nach der Neukonzeption des Rechtsmittelrechts ebenfalls nicht mehr an eine Wertgrenze geknüpft. Sie hängt ausschließlich von der Zulassung ab, die entweder vom Berufungsgericht oder auf Beschwerde durch das Revisionsgericht erfolgt. Allerdings gilt bis zum 31.12.2014 eine Übergangsregelung. Gemäß § 26 Nr. 8 des Gesetzes betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung, zuletzt geändert durch Art. 3 des Gesetzes zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011,169 ist die Nichtzulassungsbeschwerde nur möglich, wenn der „Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwerde“ (sog. Beschwerdewert; zum Unterschied zum Wert des Beschwerdegegenstandes s. § 511 Rdn. 43). 6. Form/Frist. Die Rechtsmittel müssen in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen 71 Form (§§ 519, 549, 569 Abs. 2, 3, 575 Abs. 1) und Frist (§§ 517, 548, 569 Abs. 1, 575 Abs. 1) eingelegt und begründet werden. Formmängel können nur bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist geheilt werden. 7. Verzicht und Rücknahme des Rechtsmittels. Verzicht (§§ 515, 565) und Rück- 72 nahme (§§ 516, 565) sind Prozessfortsetzungshindernisse. Der dem Gegner gegenüber erklärte und der vertraglich vereinbarte Verzicht müssen – durch Einrede des Gegners – dem Rechtsmittelgericht mitgeteilt werden, damit sie wirksam werden (zur Berufung s. § 515 Rdn. 27). Der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht und die Rücknahme wirken unmittelbar und führen zum Verlust des Rechtsmittels (§ 515 Rdn. 15; § 516 Rdn. 28). 8. Amtsprüfung. Das Rechtsmittelgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die 73 Prozessfortsetzungsbedingungen (Prozessfortsetzungsvoraussetzungen und Prozessfortsetzungshindernisse) vorliegen. Sie bedingen die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Es gilt der Beibringungsgrundsatz. Die Amtsprüfung führt nicht dazu, dass das Rechtsmittelgericht von sich aus Ermittlungen anstellt. Es hat vielmehr nur auf rechtliche Bedenken hinzuweisen und den Rechtsmittelkläger aufzufordern, die erforderlichen Nachweisungen zu beschaffen (§§ 139 Abs. 2, 335 Abs. 1 Nr. 1). Die für die Zulässigkeit erforderlichen Tatsachen müssen zur Überzeugung des Rechts- 74 mittelgerichts feststehen.170 Ggf. ist eine Beweisaufnahme durchzuführen, etwa zur Klä-

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167 BGHZ 72, 1, 4 = NJW 1978, 2245. 168 BGH NJW-RR 2009, 126. 169 BGBl I 2082 – gültig ab 27.10.2011. 170 BGH VersR 1986, 60; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1338; zu den Beweisanforderungen s. BGH NJW 1996, 2038 (Entkräftung eines Eingangsstempels durch eidesstattliche Versicherung).

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rung der Frage, ob die bei der Berufungseinlegung zu beachtenden Förmlichkeiten eingehalten worden sind. Für die Beweiserhebung gilt der Freibeweis, bei dem das Gericht nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt ist. Die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung werden hierdurch nicht herabgesetzt.171 Die Beweiswürdigung richtet sich vielmehr nach den allgemeinen Grundsätzen, so dass eine bloße Glaubhaftmachung nicht genügt172 (zu den Einzelheiten s. § 519 Rdn. 66; § 522 Rdn. 14 ff.). Da über die Zulässigkeit in aller Regel schriftlich entschieden wird, ist der Erkenntnisstand in dem Zeitpunkt maßgeblich, der im schriftlichen Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht.173 Feststellungen des Berufungsgerichts zu den Prozessfortsetzungsbedingungen binden das Revisionsgericht nicht.174 Es kann daher hierzu erhobene Beweise würdigen und selbst eine Beweisaufnahme durchführen. 75

9. Entscheidung. Das Rechtsmittelgericht darf grundsätzlich nur dann über die Begründetheit des Rechtsmittels entscheiden, wenn es zuvor seine Zulässigkeit bejaht hat.175 Steht die Unzulässigkeit fest, darf die Begründetheit nicht mehr geprüft werden.176 Ausnahmsweise kann die Frage der Zulässigkeit dann offen bleiben, wenn das Rechtsmittel jedenfalls sachlich nicht begründet ist und die Zurückweisung keine weitergehenden Rechtsfolgen für den Rechtsmittelkläger hat als eine Verwerfung mangels Zulässigkeit.177 Dies ist z.B. der Fall, wenn die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts unabhängig von ihrer Begründung endgültig ist, weil sie nicht mehr angefochten werden kann. IV. Auslegung von Rechtsmittelerklärungen

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Ob und welches Rechtsmittel eingelegt worden ist, muss bei unklaren Erklärungen im Wege der Auslegung ermittelt werden. Das Revisonsgericht ist an eine Auslegung der unteren Instanz nicht gebunden und kann sie selbst vornehmen.178 Maßgeblich für die Auslegung ist der Wille des Erklärenden, wie er den äußerlich in Erscheinung getretenen Umständen zu entnehmen ist.179 Begleitumstände, die dem Gericht erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist zur Kenntnis gelangt sind (z.B. klarstellender Schriftsatz), können nicht berücksichtigt werden.180 Eine versehentliche Falschbezeichnung ist unschädlich, solange klar und zweifelsfrei feststeht, welches Rechtsmittel gemeint ist (zur Berufung s. § 519 Rdn. 27).181 Die Umdeutung in ein zulässiges Rechtsmittel ist möglich, soweit es in Intention und Wirkung dem eingelegten Rechtsmittel entspricht.182 Ist der Wille zur Anfechtung der Entscheidung eindeutig, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das zulässige Rechtsmittel eingelegt werden soll.183 Eine unzulässige Berufung oder Revision kann

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171 BGH NJW 2000, 814 = MDR 2000, 290; BGHReport 2003, 1431. 172 BGH VersR 1986, 59, 60. 173 BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2012, 796. 174 BGH VersR 1977, 721, 722. 175 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 I. 176 BGHZ 2, 278, 280. 177 BGHZ 12, 308; OLG Köln NJW 1974, 1515 mit zust. Anm. Gottwald NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353; s.a. OLG Koblenz NJW NJW-RR 1989, 827. 178 BGH NJW-RR 1996, 1210; BGH MDR 2009, 760. 179 BGH MDR 1999, 625 = VersR 1999, 900. 180 BGH MDR 2009, 760. 181 RGZ 170, 385, 387. 182 BGH VersR 1986, 785, 786; grundsätzlich zur Umdeutung s. BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff.; zu weit gehend allerdings OLG Nürnberg NJW 2004, 2838 (Umdeutung einer nicht statthaften Nichtzulassungsbeschwerde in eine Berufung). 183 BGH NJW 1962, 1820 = ZZP 76 (1963), 99, 101.

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daher ohne weiteres in eine Anschlussberufung184 oder -Revision185 umgedeutet werden (s. auch § 519 Rdn. 28). Eine noch innerhalb der Berufungsfrist eingereichte Berufungsbegründung kann als Wiederholung der Berufung angesehen werden, wenn die ursprüngliche Erklärung fehlerhaft war.186 Ist eine Berufung zunächst wirkungslos geblieben, weil das Verfahren unterbrochen war, kann in der Aufnahmeerklärung die erneute Einlegung der Berufung gesehen werden.187 Erfüllt ein Schriftsatz alle gesetzlichen Anforderungen an eine Rechtsmittelschrift, ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel auch eingelegt werden soll. Eine gegenteilige Deutung kommt nur dann in Betracht, wenn sich ein entsprechender Wille aus den Begleitumständen mit einer ohne jeden Zweifel bestehenden Deutlichkeit ergibt.188 Eine Beschwerde kann als Berufung behandelt werden, wenn alle Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Berufung vorliegen.189 Dagegen ist es nicht möglich, einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in eine sofortige Beschwerde umzudeuten. Es handelt sich nicht um vergleichbare Prozesserklärungen.190 Bestehen Zweifel, wer Rechtsmittelgegner sein soll, kann nicht darauf abgestellt werden, welche der verschiedenen Möglichkeiten für den Rechtsmittelkläger die zweckmäßigere ist.191 V. Anfechtung inkorrekter Entscheidungen 1. Einführung. Von inkorrekten Entscheidungen spricht man, wenn das Gericht in 77 der falschen Form entschieden hat (Beschluss statt Urteil), wenn eine Entscheidung auch nach Auslegung unklar bleibt, widersprüchlich ist, etwas Unmögliches anordnet oder wenn ein Scheinurteil vorliegt (z.B. bei fehlerhafter Verlautbarung). Bei Scheinurteilen und den unklaren Entscheidungen stellt sich für die unterlegene Partei die Frage, ob hierdurch Rechtswirkungen zu ihrem Nachteil entstehen und ob bzw. wie diese beseitigt werden können. Bei der falschen Entscheidungsform steht im Vordergrund, welches Rechtsmittel einzulegen ist, und zwar entweder das Rechtsmittel, das gegen die tatsächlich getroffene Entscheidung gegeben ist oder dasjenige, das die Partei ergreifen müsste, wenn die Entscheidung in der richtigen Form ergangen wäre. Zu den inkorrekten Entscheidungen im weiteren Sinne gehören auch die Fälle der greifbaren Gesetzeswidrigkeit, und zwar unabhängig davon, ob gegen Verfahrensrecht oder gegen materielles Recht verstoßen worden ist. 2. Nicht-/Scheinurteile. Solange das Urteil noch nicht verkündet bzw. in den Fällen 78 des § 310 Abs. 3 zugestellt worden ist, spricht man von einem Nichturteil.192 Es hat nur gerichtsinternen Charakter. Wird sein Inhalt versehentlich bekannt gegeben, etwa durch Mitteilung des Tenors oder formlose Übersendung eines Entwurfs, hat es keinerlei Wir-

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184 BGH ZZP 71 (1958), 84; BGH FamRZ 1987, 154; zur Umdeutung einer Beschwerde in eine Anschlussberufung s. BGHZ 40, 265, 272 = NJW 1964, 660, 661. 185 BGH JZ 1955, 218 = LM § 556 ZPO Nr. 4. 186 BGH NJW 1958, 551 = MDR 1958, 506. 187 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = LM § 250 ZPO Nr. 4 mit Anm. Rietschel; BGH NJW 1990, 1854 = VersR 1990, 758. 188 BGH NJW 2002, 1352. 189 BGH NJW 1987, 1204. 190 BGH VersR 1986, 785. 191 BGH MDR 2003, 1434. 192 Die Begriffe werden nicht einheitlich verwandt, vgl. z.B. MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher § 511, 8, 9 u. Stein/Jonas/Grunsky Einleitung III, 44.

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kung und kann auch keinen Rechtsschein erzeugen. Eine Anfechtung ist weder möglich noch erforderlich.193 Anders ist es, wenn die Verlautbarung beabsichtigt war, hierbei aber Formvorschriften verletzt worden sind. Liegt der Mangel lediglich darin, dass der Verkündungstermin nicht oder nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist, ist das Urteil existent geworden und beendet die Instanz.194 Sind dagegen die Mindestanforderungen an die Verkündung nicht eingehalten worden, handelt es sich um ein Scheinurteil. Es hat ebenso wie das Nichturteil den Charakter eines Entwurfs (§ 299 Abs. 3)195 und bindet das Gericht nicht.196 Die Parteien können daher die Fortsetzung des Verfahrens bei der unteren Instanz beantragen.197 Daneben können sie das Scheinurteil mit demjenigen Rechtsmittel anfechten, welches gegen ein existentes Urteil gleichen Inhalts gegeben wäre.198 Voraussetzung ist, dass das Rechtsmittel der Beseitigung dieses Scheins dient. Andernfalls besteht kein Rechtsschutzinteresse für eine Anfechtung.199 Mit der Einlegung des Rechtsmittels tritt der Devolutiveffekt ein, so dass nunmehr das Rechtsmittelgericht zu entscheiden hat.200 Die klarstellende Entscheidung des Rechtsmittelgerichts, mit der die Scheinwirkung des Urteils beseitigt wird, ist nicht davon abhängig, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein echtes Rechtsmittelverfahren vorliegen.201 Unter Scheinurteilen versteht man auch die Entscheidungen, die nicht von einem zur Ausübung der Gerichtsbarkeit bestimmten staatlichen Organ oder nicht in Ausübung der Gerichtsgewalt erlassen worden sind. Sie kommen kaum vor. Zu nennen sind etwa der Erlass eines Urteils durch den beauftragten Richter,202 den Rechtspfleger oder einen Beamten der Justizverwaltung. Verstöße gegen die ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts (§ 547 Nr. 1) machen die Entscheidung dagegen nur anfechtbar. Zu Unrecht ergangene Schiedssprüche fallen ebenfalls nicht unter die Gruppe der Nichturteile. Sie sind – soweit sie überhaupt Rechtswirkungen entfalten können – mit dem Rechtsbehelf aus § 1059 anzugreifen. Wird ein Scheinurteil angefochten, ist die Sache in der Regel unter Aufhebung der Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen (s. auch § 511 Rdn. 21).203 Zu einer eigenen Sachentscheidung ist das Rechtsmittelgericht grundsätzlich nicht befugt. Es darf also nicht anstelle der Vorinstanz das Urteil erlassen, das richtigerweise hätte ergehen müssen.204 Ergeht zunächst ein Scheinurteil und später ein gleichlautendes wirkliches Urteil, erfasst das Rechtsmittel gegen das Scheinurteil auch das – existent gewordene – wirk-

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193 VGH Baden-Württemberg DVBl. 1975, 381 mit ablehnender Anm. Grunsky; a.A. OlG Frankfurt MDR 1991, 63 = OLGZ 1991, 253. 194 BGHZ (GS) 14, 39, 48 = NJW 1954, 1281; a.A. BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34 mit Anm. Johannsen LM § 310 Abs. 1 ZPO Nr. 2. 195 RGZ 120, 245; RGZ 133, 215, 220; RGZ 161, 63; BGHZ 32, 370 = LM § 310 Abs. 2 ZPO Nr. 6 mit Anm. Johannsen; BGH LM § 511 ZPO Nr. 17; BGHZ 41, 337; BGH VersR 1984, 1192. 196 RGZ 133, 215, 221. 197 RGZ 133, 215, 221. 198 RGZ 135, 118; BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 (Verlautbarung durch formlose Übersendung des Urteils); OLG Frankfurt OLGZ 1991, 252 = MDR 1991, 63 (Verlautbarung durch Mitteilung des Richters); s. auch OLG Brandenburg NJW-RR 2002, 356. 199 Stein/Jonas/Grunsky Einleitung III, 44. 200 BGHZ 10, 346, 350 = NJW 1954, 34. 201 BGH NJW 1995, 404. 202 Jauernig, Das fehlerhafte Zivilurteil S. 29, 30. 203 BGHZ 10, 349 = NJW 1954, 34; BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763; BayOLG NJW 1969, 195 (zu Beschlüssen). 204 Stein/Jonas/Grunsky Einleitung III, 30.

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liche Urteil.205 Dieser Grundsatz gilt auch für den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil.206 3. Unklare Entscheidungen. Inkorrekt sind auch solche Entscheidungen, die in- 83 haltlich unklar sind, etwa weil sie widersprüchlich sind, weil die Urteilsformel unbestimmt ist bzw. ganz fehlt207 oder weil sie etwas Unmögliches anordnen. Sie haben keine Wirkungen und sind daher auch nicht rechtskraftfähig. Inhaltlich widersprüchlich ist z.B. eine Entscheidung, die zur Bestellung eines dinglichen Rechts verurteilt, das es nicht gibt oder das nicht eintragbar ist.208 Auch eine innerprozessuale Entscheidung kann widersprüchlich sein, wie etwa ein Aussetzungsbeschluss der unteren Instanz, der nach Einlegung des Rechtsmittels ergeht.209 Nicht hierher gehören solche Entscheidungen, die zwar ordnungsgemäß ergangen sind, dann aber nachträglich ihre Wirksamkeit verlieren – wie zum Beispiel die Verwerfung eines Rechtsmittels, die durch Gewährung der Wiedereinsetzung gegenstandslos wird. Obwohl von widersprüchlichen Entscheidungen keine Rechtswirkungen ausgehen, 84 müssen sie grundsätzlich als rechtsmittelfähig angesehen werden. Das folgt daraus, dass durch eine fehlerhafte Entscheidung des Gerichts keine Unklarheit über ihre Wirkungen eintreten darf. Die Beteiligten haben einen Anspruch darauf, dass der durch die Entscheidung gesetzte Anschein beseitigt wird. Deshalb darf z.B. derjenige, gegen den sich ein Urteil richtet, Rechtsmittel einlegen, auch wenn er im Prozess nicht Partei ist.210 4. In ihrer Art falsche Entscheidungen. Von einer in ihrer Art falschen Entschei- 85 dung spricht man dann, wenn sie in einer anderen Form ergangen ist, als sie das Gesetz vorsieht (Urteil statt Beschluss oder umgekehrt;211 kontradiktorisches Urteil statt Versäumnisurteil; Teilurteil statt Zwischenurteil oder umgekehrt).212 In diesen Fällen stellt sich für die beschwerte Partei die Frage, mit welchem Rechtsmittel die Entscheidung anzugreifen ist. Insoweit gilt nach ganz h.M. das Meistbegünstigungsprinzip.213 Die beschwerte Partei hat grundsätzlich die Wahl zwischen dem Rechtsmittel, das gegen die tatsächlich getroffene Entscheidung gegeben ist und demjenigen, das sie ergreifen müsste, wenn die Entscheidung in der richtigen Form ergangen wäre.214 Der Grund hierfür liegt darin, dass Fehler des Gerichts niemals zu Lasten der Parteien gehen dürfen. Da von den Parteien nicht erwartet werden darf, dass sie über bessere Rechtskenntnisse verfügen als das Gericht, muss das Rechtsmittel möglich sein, das nach der äußeren Form der Entscheidung zulässig ist. Daneben muss das Rechtsmittel gestattet sein, das bei richtiger Behandlung der Sache einzulegen wäre und daher objektiv geboten ist. Vorausset-

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205 BGH LM § 511 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 mit krit. Anm. Jauernig NJW 1964, 722; BGH NJW 1996, 1969, 1970. 206 BGH NJW 1996, 1969 = MDR 1996, 735. 207 RG JW 1900, 249; RG Recht 1916, 511. 208 RGZ 130, 337. 209 RGZ 130, 337. 210 BGH LM § 511 ZPO Nr. 32. 211 Beispiele in BGHZ 98, 362 = NJW 1987, 442; OLG Hamm FamRZ 1989, 877; OLG Zweibrücken NJW-RR 1992, 904; OLG Koblenz MDR 2010, 281; LG Trier NJW-RR 1992, 1533. 212 S. hierzu BGH ZZP 92 (1979), 362 mit Anm. Gottwald. 213 BGH MDR 1959, 554; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 135, 2. 214 RGZ 110, 135; BGHZ 40, 265 = NJW 1964, 660 = LM § 91a ZPO Nr. 18 mit Anm. Johannsen; BGHZ 98, 362 = NJW 1987, 442; BGH FamRZ 1991, 549; BGH NJW 1999, 583 = LM § 511 ZPO Nr. 62; BGH NJW 2004, 1598 mit Anm. Althammer/Löhning NJW 2004, 1567.

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zung ist in jedem Fall, dass die korrekte Entscheidung anfechtbar ist.215 Andernfalls ist keines der beiden denkbaren Rechtsmittel zulässig. Denn das Meistbegünstigungsprinzip kann nicht dazu führen, dass den Parteien ein Rechtsmittel verschafft wird, das ihnen sonst nicht zur Verfügung stehen würde. Allein das allgemeine Interesse an der Beseitigung einer inkorrekten Entscheidung kann eine Anfechtung nicht rechtfertigen. Entscheidet z.B. der Berufungsrichter gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 über den Verlust der Berufung und die Kosten irrtümlich durch Urteil statt durch Beschluss, ist weder eine Revision noch eine Beschwerde möglich.216 Die Tatsache, dass eine inkorrekte Entscheidung einen unzutreffenden Rechtsmittelhinweis enthält, ist ebenfalls unbeachtlich und macht das Rechtsmittel nicht statthaft.217Anders ist es aber dann, wenn die Partei durch den inkorrekten Hinweis davon abgehalten worden ist, den zutreffenden und eigentlich möglichen Rechtsbehelf einzulegeIn. Nach dem Meistbegünstigungsprinzip darf ihr die Wahl des falschen Rechtsbehelfs nicht zum Nachteil gereichen.218 Das Meistbegünstigungsprinzip findet auch dann Anwendung, wenn die Entschei86 dung eines Amtsgerichts Zweifel begründet, ob es als Familiengericht oder als allgemeines Prozessgericht entschieden hat.219 Da sich aufgrund der formellen Anknüpfung (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG) die Rechtsmittelzuständigkeit danach richtet, welcher Spruchkörper entschieden hat, darf es nicht zu Lasten der Parteien gehen, wenn das Gericht nicht eindeutig zu erkennen gegeben hat, in welcher Funktion es tätig geworden ist. In einem solchen Fall ist daher eine Berufung nicht deswegen unzulässig, weil sie beim falschen Gericht eingelegt worden ist (OLG statt LG oder umgekehrt). Das Gleiche gilt, wenn das Familiengericht ein der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugehöriges Verfahren nach den Regeln der ZPO behandelt und durch Urteil statt durch Beschluss entschieden hat.220 Die Zulässigkeitsvoraussetzungen und die Formalien richten sich nach dem Rechts87 mittel, das die weniger strenge Form erfordert.221 Das weitere Verfahren wird vom Rechtsmittelgericht so behandelt, als ob die Vorinstanz in der richtigen Art und Weise und dem danach gegebenen Rechtsmittel entschieden hätte.222 Maßgebend ist die objektiv gebotene Verfahrensweise. Der Beschwerte ist nicht befugt, die Vorteile des einen Rechtsmittels mit denen des anderen zu kombinieren.223 Ist z.B. fehlerhaft durch Beschluss statt durch Urteil entschieden worden und wird hiergegen Berufung und damit das tatsächlich richtige Rechtsmittel eingelegt, muss diese auch innerhalb der gesetzlichen Frist begründet werden.224 Ist das angerufene Gericht nicht zuständig zur Entscheidung über das Rechtsmittel, muss das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 281 verwiesen werden.225 Wird trotz entsprechendem Hinweis der erforderliche Verweisungsantrag nicht gestellt, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen. Bei Zuständigkeit des Gerichts

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215 BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109, 110 = ZZP 81 (1968), 271 mit Anm. Gaul = LM § 515 ZPO Nr. 17 mit Anm. H. Schneider; BGH NJW 1988, 49, 51. 216 BGH LM § 238 ZPO Nr. 10. 217 BGH NJW 1969, 845. 218 BGH NJW 2004, 1598 mit Anm. Althammer/Löhning NJW 2004, 1567. 219 BGH NJW-RR 1995, 379. 220 OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 811 (zum Auskunftsanspruch gemäß § 1587e Abs. 1 BGB). 221 OLG Köln OLGZ 1972, 42, 44. 222 BGHZ 21, 142 = NJW 1965, 1518; BGH NJW 1966, 351 = JR 1966, 67; BGH NJW-RR 1992, 1533, 1534; BGH MDR 1997, 495; OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 129 (fehlerhafte Verweisung vom Prozessgericht an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit); OLG Köln NJW-RR 1999, 1084; s. auch OLG München NJW 1970, 761; Schenkel MDR 2003, 136, 137; a.A. BGH MDR 1966, 232 (Wahlrecht des Gerichts zwischen Fortsetzung des eingeschlagenen Wegs und tatsächlich zutreffender Verfahrensart); OVG Münster NJW 1974, 1102. 223 BGH MDR 2002, 1265. 224 OLG Zweibrücken MDR 2011, 448. 225 BGH NJW-RR 1997, 55; Schenkel MDR 2003, 136, 138.

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Abschnitt 1. Berufung

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muss durch eine Zwischenverfügung klargestellt werden, dass die Sache in die richtige Verfahrensart übergeleitet wird. Die Entscheidung ergeht in der dafür maßgeblichen Form. Ist also z.B. nach übereinstimmender Erledigungserklärung im ersten Rechtszug über die Kosten durch Urteil entschieden worden, wird über eine dagegen gerichtete Berufung durch Beschluss entschieden (§§ 91a Abs. 2 Satz 1, 572 Abs. 4). Das Prinzip der Meistbegünstigung führt in der Regel dazu, dass etwaige Zweifel 88 über den statthaften Rechtsbehelf behoben werden. Lassen sie sich ausnahmsweise nicht ausräumen, wird man zur Vorsicht sämtliche in Betracht kommenden Rechtsbehelfe einlegen müssen. Die Gerichtskosten werden in solchen Fällen schon wegen des Fehlers des Gerichts niederzuschlagen sein (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Das restliche Kostenrisiko wird man den Beteiligten allerdings nicht abnehmen können. Kommt es aufgrund des Fehlers des Gerichts und der dadurch hervorgerufenen Unklarheit zu einer Fristversäumnis, weil z.B. der falsche Rechtsbehelf eingelegt wurde, wird man den Parteien grundsätzlich keinen Vorwurf machen können. In der Regel wird daher Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein. 5. Einzelfälle. Folgende Fälle inkorrekter Entscheidungen sind zu unterscheiden: a) Arrest, einstweilige Verfügung. Ist im Arrest- und einstweiligen Verfügungsver- 89 fahren fälschlich durch Urteil anstatt durch Beschluss entschieden worden, ist wahlweise die Berufung oder der Widerspruch (§§ 924 Abs. 1, 936) gegeben. Dasselbe gilt sinngemäß, wenn das Amtsgericht nach § 942 den Antrag des Gläubigers durch Urteil anstatt durch Beschluss zurückgewiesen hat. Hier stehen dem Gläubiger wahlweise die Berufung oder die sofortige Beschwerde zur Verfügung. b) Berichtigungsentscheidungen. Ergeht statt eines Berichtigungsbeschlusses 90 (§ 319) ein Ergänzungsurteil (§ 321), ist sowohl eine selbständige Berufung (§ 518) als auch der Angriff über die erste Berufung zulässig.226 Bei folgerichtiger Anwendung des Meistbegünstigungsprinzips muss man gegen die Ergänzungsentscheidung auch die sofortige Beschwerde (§ 319 Abs. 3) zulassen. Voraussetzung ist allerdings, dass das Urteil selbst in seiner ursprünglichen oder berichtigten Fassung einer Anfechtung unterliegt.227 Ist statt eines Ergänzungsurteils (§ 321) ein Berichtigungsbeschluss (§ 319) ergangen, ist in jedem Falle die sofortige Beschwerde gegeben.228 Man wird jedoch auch hier das Hauptrechtsmittel zulassen müssen. Wird durch einen Berichtigungsbeschluss nicht nur der Name einer Partei berichtigt, sondern unter Verstoß gegen § 319 in Wahrheit eine Parteiauswechselung vorgenommen, bleibt dies zwar ohne Wirkung, weil die neue Partei nicht am Rechtsstreit beteiligt war. Sie kann aber – soweit sie durch das Urteil belastet ist – Berufung einlegen, um den durch den Beschluss entstandenen Anschein zu beseitigen.229 c) Erledigung der Hauptsache. Entscheidet das erstinstanzliche Gericht nach Erledi- 91 gung der Hauptsache über die Kosten fehlerhaft durch Urteil anstatt durch Beschluss, kann das Urteil mit der Berufung oder mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.230

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226 RG JW 1929, 101. 227 BGH NJW 1989, 2625 = VersR 1989, 818. 228 RGZ 29, 403; RGZ 30, 342, 343. 229 Vollkommer MDR 1992, 642. 230 BGHZ 40, 265 = NJW 1964, 660 mit Anm. Johannsen LM § 91a ZPO Nr. 18; BGH MDR 1966, 232 = LM § 91a ZPO Nr. 23; BGH MDR 1959, 554 = LM § 511 ZPO Nr. 13; OLG Köln NJW-RR 1997, 955; a.A. OLG München NJW 1957, 836 mit Anm. Pohlmann NJW 1957, 1197.

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Das Berufungsgericht darf über das Rechtsmittel in jedem Fall durch Beschluss entscheiden.231 Dasselbe gilt für den umgekehrten Fall, dass das Gericht durch Beschluss entschieden hat, obwohl richtig ein Urteil hätte ergehen müssen. Wird nach einseitiger Erledigungserklärung die Erledigung durch Urteil festgestellt, dann aber über die Kosten nach § 91a entschieden, hat der Kläger kein Rechtsmittel, wenn ihm die Kosten teilweise auferlegt werden.232 Bei richtiger Rechtsanwendung hätte die Kostenentscheidung zwar nach § 91 ZPO getroffen werden müssen. Eine Berufung wäre hiergegen aber nicht möglich gewesen (§ 99 Abs. 1). 92

d) Teilurteil. Inkorrekte Teilurteile (§ 301) – etwa über einen nicht teilurteilsfähigen Streitgegenstand oder über ein einzelnes Angriffs- oder Verteidigungsmittel – sind ebenso wie korrekte Teilurteile anfechtbar.233 Zu beachten ist, dass auch ein unzulässiges Teilurteil der vollen Rechtskraft fähig ist234 und daher selbständig angegriffen werden muss.

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e) Versäumnisurteil. Die Frage, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil vorliegt, hängt nicht von seiner Bezeichnung, sondern vom Inhalt ab.235 Ist die Entscheidung inkorrekt, weil Inhalt und Bezeichnung voneinander abweichen oder Zweifel bestehen, welche Urteilsform gewollt war, sind nach dem Meistbegünstigungsprinzip sowohl das Hauptrechtsmittel als auch der Einspruch zulässig. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein unechtes Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 1 Satz 2 2. Alt.), eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251 a, 331 a) oder ein sonstiges kontradiktorisches Urteil als „Versäumnisurteil“ bezeichnet wird. Dasselbe gilt, wenn ein technisch erstes Versäumnisurteil (§§ 330, 331 Abs. 1) unrichtig als „Zweites Versäumnisurteil“ (§ 345) überschrieben wird236 bzw. im umgekehrten Fall, also wenn nach Erlass eines ersten Versäumnisurteils versehentlich ein weiteres „erstes“ Versäumnisurteil ergeht.237 Voraussetzung ist allerdings stets, dass durch die inkorrekte Entscheidung eine Unsicherheit darüber entstanden ist, welcher Rechtsbehelf eingelegt werden muss. Wollte das Gericht eindeutig aufgrund der Säumnis entscheiden, handelt es sich auch dann um ein Versäumnisurteil, wenn es nicht als solches bezeichnet worden ist.238 Dann ist nur der Einspruch gegeben. Das ist auch der Fall, wenn das Gericht lediglich die Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil verkannt hat (z.B. bei einer fehlerhaften Anwendung von § 335 Abs. 1).239 Übersieht das Gericht, dass die Voraussetzungen von § 345 vorliegen und erlässt es irrtümlich ein technisch erstes Versäumnisurteil, obwohl ein zweites Versäumnisurteil hätte ergehen müssen, ist ebenfalls der Einspruch möglich.240 Zwar wäre gegen die korrekte Entscheidung nur die – den Beschränkungen des § 513 Abs. 2 unterliegende – Berufung

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231 BGH NJW 1966, 351 = MDR 1966, 232. 232 BGH NJW 1968, 2243 = MDR 1969, 44. 233 RGZ 73, 87; RGZ 102, 174; RG JW 1938, 1416. 234 BGH NJW 1996, 1061. 235 BGH VersR 1974, 1099, 1100; BGH VersR 1976, 251; BGH NJW-RR 1995, 257; BGH NJW 1999, 583 = LM § 511 ZPO Nr. 62. 236 BGH VersR 1984, 287; OLG Köln MDR 1969, 225 (Gericht entscheidet über Klage und Widerklage nacheinander durch Versäumnisurteil, wobei das zweite unrichtig als „zweites Versäumnisurteil“ bezeichnet wird). 237 BGH MDR 1997, 495. 238 BGH NJW-RR 1995, 257. 239 BGH NJW 1994, 665 = MDR 1994, 199; OLG Düsseldorf MDR 1985, 1034; OLG Zweibrücken NJW-RR 1997, 1087. 240 Vgl. den Fall in BGH NJW 1997, 1448, allerdings dort mit der Besonderheit, dass der Beklagte durch einen falschen Hinweis des Gerichts dazu veranlasst worden war, keinen Antrag zu stellen.

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Abschnitt 1. Berufung

Vor §§ 511–541

statthaft. Die Tatsache, dass in falscher Form entschieden wurde, darf aber auch hier nicht zu Lasten der Partei gehen. Wird ein inkorrektes Versäumnisurteil mit der Berufung angefochten, ist das Verfah- 94 ren wie nach einem Einspruch in der ersten Instanz fortzusetzen.241 Das Berufungsgericht hat die Sache also zurückzuverweisen. Über die Frage, ob und in welchem Umfang das Versäumnisurteil aufrecht zu erhalten ist (§ 343), hat die untere Instanz zu entscheiden. Ist ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen, obwohl die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen, weil nach Erlass des ersten Versäumnisurteils erneut streitig verhandelt worden war, ist die Entscheidung zu ändern und so zu fassen, wie sie richtig hätte lauten müssen. In diesem Fall kann das Berufungsgericht an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts ein (weiteres technisch erstes) Versäumnisurteil erlassen und die Sache zum weiteren Verfahren zurückverweisen.242 Liegt in Wahrheit ein kontradiktorisches Urteil vor und hat die beschwerte Partei Einspruch statt Berufung eingelegt, muss das erstinstanzliche Gericht die Sache dem Berufungsgericht vorgelegen.243 f) Verwerfung eines Rechtsmittels. Will das Berufungsgericht über die Zulässig- 95 keit der Berufung aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, muss dies durch Urteil geschehen (§ 522 Rdn. 27). Wird die Berufung gleichwohl durch Beschluss verworfen, ist hiergegen nur die Rechtsbeschwerde möglich (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574). Durch den Wegfall des § 547 a.F. kann ein derartiger Beschluss trotz der verfahrensfehlerhaften Handhabung nicht mehr mit der Revision angefochten werden. g) Zwangsvollstreckung. Ist in den Fällen der §§ 769, 771 Abs. 3 erklärtermaßen eine 96 „einstweilige Verfügung“ (§ 940) auf Einstellung der Zwangsvollstreckung statt der gebotenen einstweiligen Anordnung erlassen worden, unterliegt diese Entscheidung sowohl der sofortigen Beschwerde (§ 793) als auch dem Widerspruch (§ 924).244 Eine an sich nicht anfechtbare Anordnung nach § 707 (§ 707 Abs. 2 Satz 2) kann mit dem Widerspruch angegriffen werden, wenn sie den gesetzlich zulässigen Rahmen überschreitet mit der Folge, dass es sich der Sache nach um eine einstweilige Verfügung (§ 940) handelt.245 h) Zwischenurteil. Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs (§ 304) kann 97 dadurch inkorrekt sein, dass hierin über weniger oder mehr als den Anspruchsgrund entschieden wird. Ein „zu wenig“ liegt beispielsweise vor, wenn der Berufungsrichter die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils nach § 538 Abs. 1 Nr. 4 an den Erstrichter zurückverweist, ohne selbst über den Grund zu befinden. Ein solches „Grundurteil“ ist anfechtbar. Enthält ein Grundurteil ein „zu viel“, weil hierin bereits Ausführungen zur Höhe des Anspruchs gemacht werden, ist allein wegen dieses Mangels eine Anfechtung nicht erforderlich. Denn dieser Teil der Entscheidung hat keine bindende Wirkung für das Betragsverfahren. Anders ist es dagegen, wenn das Gericht ein „Grundurteil“ über einzelne Streitpunkte (Zulässigkeit der Klage oder sonstige prozessuale Fragen) erlässt.246 Es unterliegt selbst dann, wenn es irrtümlich als „Grundurteil“ bezeichnet ist, nur im Zusammenhang mit der Anfechtung des Schlussurteils der Nachprüfung des

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241 OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205. 242 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1468; OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 216, das allerdings nur die fehlerhafte Entscheidung aufhebt. 243 MünchKomm-ZPO/Prütting § 338, 9. 244 OLG Karlsruhe MDR 1992, 808; a.A. RGZ 30, 394, das nur die sofortige Beschwerde zulassen will, während nach RG Gruch. 30, 432 u. 45, 379 nur der Widerspruch gegeben ist. 245 Stein/Jonas/Grunsky Einleitung III, 64. 246 BGHZ 3, 244, 246 = NJW 1952, 25 mit Anm. Paulsen LM § 511 Nr. 2.

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Vor §§ 511–541

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsmittelgerichts (§§ 512, 557 Abs. 2). Eine selbständige Anfechtung ist auch dann nicht möglich, wenn das Zwischenurteil unzulässig war, weil hiermit über einzelne Voraussetzungen des sachlichen Anspruchs entschieden worden ist (z.B. Aktiv- bzw. Passivlegitimation, Wirksamkeit eines Vertrags, Verjährung).247 Ein solches Zwischenurteil ist wirkungslos und bindet nicht für das weitere Verfahren. 98

6. Greifbare Gesetzeswidrigkeit. Eine unstatthafte Berufung oder Revision wird nicht dadurch statthaft, dass sie auf schwere verfahrens- oder materiellrechtliche Fehler der unteren Instanz gestützt wird. Die für die Beschwerde entwickelten Grundsätze248 zur außerordentlichen Anfechtung einer „greifbar gesetzeswidrigen“ Entscheidung lassen sich nicht auf das Urteilsverfahren übertragen.249 Das gilt auch für den Fall, dass das Rechtsmittel damit begründet wird, die untere Instanz habe gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen250 (zur analogen Anwendung von § 514 Abs. 2 Satz 2 für diesen Fall s. § 511, 4 u. § 514, 5, jeweils mit w. Nachw.). Allerdings hat das BVerfG251 dem Gesetzgeber nunmehr aufgegeben, bis zum 31.12.2004 eine Neuregelung zu schaffen, die es dem Instanzgericht gestattet, seine eigene Entscheidung zu korrigieren, wenn sie unter Verletzung des rechtlichen Gehörs zustande gekommen ist. VI. Berufungsgerichte

Berufungsgericht gegen amtsgerichtliche Urteile in allgemeinen Zivilsachen ist das Landgericht, und zwar entweder die Zivilkammer (§ 72 GVG) oder die Kammer für Handelssachen (§ 94). Was Handelssachen sind, bestimmt § 95 GVG. Handelssachen können auch die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung gegen den Ehegatten (§ 739), die Vollstreckungsabwehrklagen (§§ 767, 768, 785), die Klage auf Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 731) und die Klagen gemäß § 893 sein, sofern die ursprünglich verhandelte Sache Handelssache war. Im Fall des § 27 UWG geht die Berufung ebenfalls an die Kammer für Handelssachen. Will der Berufungskläger die Kammer für Handelssachen anrufen, muss der Antrag schon in der Berufungsschrift gestellt werden. In Urheberrechtsstreitsachen ist § 105 Abs. 1 UrhG zu beachten. Für Warenstreitsachen s. § 32 WZG. 100 Das Oberlandesgericht ist Berufungsgericht gegen die landgerichtlichen Urteile (§ 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG), gleichgültig, ob das Urteil von der Zivilkammer, der Kammer für Handelssachen, vom Kollegium oder vom Einzelrichter erlassen wurde. In Kartellsachen entscheidet gemäß §§ 93, 94 GWB das gemeinsame Oberlandesgericht, sofern die Sachen ihm zugewiesen sind. Ebenso ist es in Baulandsachen (§ 229 Abs. 2 BauGB). Ferner ist das Oberlandesgericht Berufungsgericht in Binnenschiffahrts- und Rheinschiffahrtssachen (§ 11 Binnen- und RheinschiffahrtsverfahrensG).252 99

VII. Kosten/Gebühren 101

Zu den Anwalts- und Gerichtsgebühren im Berufungsverfahren s. § 511 Rdn. 120.

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247 RG JW 1932, 651; RGZ 72, 220, 222; BGHZ 8, 383, 385 = NJW 1953, 702 mit krit. Anm. Tiedke, ZZP 89 (1976), 64, 75; BGH NJW 1994, 1652; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 135, 2. 248 BGH NJW-RR 1986, 738 = FamRZ 1986, 150; BGH NJW 1990, 1795; BGH NJW 1993 1865; BGHZ 119, 372 = NJW 1993, 135. 249 BGH NJW 1989, 2758 = VersR 1989, 1065; Lotz NJW 1996, 2130, 2132; BGH NJW 1999, 290. 250 BVerfG 60, 96, 98; BayObLG NJW 1988, 72; a.A. OLG Schleswig NJW 1988, 67; LG Frankfurt NJW 1987, 2591. 251 BVerfG NJW 2003, 1924. 252 BGBl I 1952, 641.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

§ 511 Statthaftigkeit der Berufung § 511 Gerken (1) Die Berufung findet gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile statt. (2) Die Berufung ist nur zulässig, wenn 1. der Wert des Beschwerdegegenstandes sechshundert Euro übersteigt oder 2. das Gericht des ersten Rechtszuges die Berufung im Urteil zugelassen hat. (3) Der Berufungskläger hat den Wert nach Absatz 2 Nr. 1 glaubhaft zu machen; zur Versicherung an Eides statt darf er nicht zugelassen werden. (4) Das Gericht des ersten Rechtszuges lässt die Berufung zu, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und 2. die Partei durch das Urteil mit nicht mehr als sechshundert Euro beschwert ist. Das Berufungsgericht ist an die Zulassung gebunden. § 511 Abs. 2–4 angefügt durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 4 geändert durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl I 2197) Schrifttum Althammer „Beschwer“ und „Beschwerdegegenstand“ im reformierten Berufungsrecht gemäß § 511 II Nrn. 1, 2, IV ZPO; Frank, Johann Anspruchsmehrheiten im Streitwertrecht, 1986; Haecker Zur Zulassung der Berufung nach § 511 Abs. 2 Nr. 2 ZPO SchlHA 2005, 246; Jauerning Der BGH und die Beschwer im neuen Rechtsmittelrecht NJW 2003, 465 ff.

I.

II.

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Übersicht Statthaftigkeit (Abs. 1) 1. Allgemeines ____ 1 2. Endurteil a) Begriff ____ 5 b) Einzelheiten aa) Zwischenurteil ____ 7 bb) Versäumnisurteil ____ 12 cc) Kostenentscheidung ____ 13 dd) Vollstreckbarkeitserklärung ____ 16 3. Entscheidung erster Instanz ____ 17 4. Zeitliche Grenzen der Statthaftigkeit ____ 20 5. Berufungskläger ____ 25 6. Berufungsbeklagter ____ 35 7. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen ____ 36 Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 511 Abs. 2 1. Allgemeines ____ 41

2.

III.

Wert des Beschwerdegegenstandes (Abs. 2 Nr. 1) a) Anwendungsbereich ____ 43 b) Beschwerdegegenstand aa) Berechnung ____ 47 bb) Festsetzung ____ 49 cc) Anfechtung ____ 53 c) Berechnungszeitpunkt ____ 55 d) Einzelfälle zur Wertberechnung ____ 58 e) Glaubhaftmachung (Abs. 3) ____ 107 3. Zulassung der Berufung (Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4) a) Normzweck ____ 109 b) Voraussetzungen der Zulassung ____ 110 c) Zulassungsentscheidung ____ 114 d) Bindung des Berufungsgerichts an die Zulassung (Abs. 4 Satz 2) ____ 119 Kosten/Gebühren ____ 120

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Statthaftigkeit (Abs. 1) 1. Allgemeines. Die Statthaftigkeit gehört zur Zulässigkeit der Berufung (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Sie unterscheidet sich von den übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen in der Rechtsfolge. Eine Entscheidung, gegen die ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, wird mit ihrer Verkündung rechtskräftig.1 Fehlt es an einer anderen Zulässigkeitsvoraussetzung, tritt die Rechtskraft erst mit fruchtlosem Ablauf der Rechtsmittelfrist ein. Ein Rechtsmittel ist statthaft, wenn es vom Gesetz gegen eine Entscheidung dieser 2 Art zugelassen wird, wenn die Entscheidung erlassen (existent geworden) ist und wenn es von dem dazu Berechtigten gegen den richtigen Gegner eingelegt worden ist. Die Berufungs-(Erwachsenheits-)summe gehört nicht zur Statthaftigkeit. Die erstin3 stanzliche Entscheidung wird daher auch dann erst mit Ablauf der Berufungsfrist rechtskräftig, wenn der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erreicht werden kann (§ 705). Das Erfordernis, dass mit der Berufung zumindest in einem Punkt ein zulässiger Angriff geführt werden muss, ist ebenfalls nicht eine Frage der Statthaftigkeit. Die fehlende Statthaftigkeit kann nicht dadurch herbeigeführt werden, dass die Be4 rufung auf einen schwerwiegenden Verfahrensverstoß (z.B. Verletzung des rechtlichen Gehörs) oder einen anderen greifbaren Gesetzesverstoß2 gestützt wird. § 321a ZPO enthält eine abschließende Sonderregelung dazu, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise ein schwerwiegender Verfahrensverstoß des erstinstanzlichen Gerichts bei Unzulässigkeit der Berufung korrigiert werden kann. Die frühere Rechtsprechung,3 die in diesen Fällen eine Berufung auch dann für zulässig erachtet hat, wenn der erforderliche Wert des Beschwerdegegenstandes nicht erreicht war, ist damit überholt.4 1

2. Endurteil 5

a) Begriff. § 511 Abs. 1 beschränkt die Berufung auf Endurteile. Ein Endurteil (§ 300) entscheidet über die Hauptsache ganz oder teilweise abschließend und beendet damit die Instanz. Hierzu gehören auch das Teilurteil (§ 301), das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), das Ergänzungsurteil (einschließlich das den Ergänzungsantrag zurückweisende Urteil, § 321), das Zusatz-(Ergänzungs-)Urteil über den Eintritt einer Rechtsnachfolge, die Entscheidungen nach Aktenlage (§§ 251a, 331a), das Anerkenntnisurteil (§ 306) 5 und das Verzichtsurteil (§ 307). Zu den Endurteilen zählen ferner diejenigen Entscheidungen, welche die Instanz 6 aus verfahrensrechtlichen Gründen beenden. Dies sind die Klageabweisung wegen Fehlens einer Prozessbedingung; die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig (§ 341 Abs. 1) oder als unbegründet (§ 345); die Entscheidung über die Wiedereinsetzung, wenn der Antrag zusammen mit der nachgeholten Prozesshandlung durch Urteil zurückgewiesen wird (§ 238 Abs. 2); die Entscheidung über die Einhaltung der Klagefristen der §§ 958, 1043; die Entlassungs- bzw. Entbindungsurteile der §§ 75,6 76 Abs. 4 Satz 1, 77; die Verweisung eines Aufnahme-Prätendenten (§§ 239 ff.) aus dem Verfahren durch Urteil und

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1 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 137 II 1; Blomeyer § 97. 2 BGH VersR 1989, 2758; OLG Köln FamRZ 1992, 971. 3 OLG Schleswig NJW 1988, 67; LG Frankfurt NJW 1987, 2591; LG Münster NJW-RR 1989, 381. Ablehnend BGH NJW 1990, 838, 839 u. 1795; BayObLG NJW 1988, 72; OLG Frankfurt MDR 1988, 503. S.a. BVerfG NJW 1991, 2622; offengeblieben in BVerfG NJW 1982, 1454. 4 OLG Oldenburg NJW 2003, 149; a.A. offenbar LG Wiesbaden MDR 2002, 1212. 5 Zur Frage der Beschwer vgl. Vor § 511 Rdn. 31 ff. 6 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 133 I 1a.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

die Zurückweisung des Rechtsnachfolgers (§§ 265, 266;7 zur Berufungsberechtigung des Rechtsnachfolgers s. Rdn. 27). b) Einzelheiten aa) Zwischenurteil. Zwischenurteile gemäß § 303 über einen Zwischenstreit kön- 7 nen, auch wenn ihr Erlass unzulässig war,8 nur zusammen mit dem Endurteil angefochten werden (§ 512),9 wobei die Entscheidungen gemäß §§ 238 Abs. 3, 268,10 406 Abs. 5 1. Alt., 513 Abs. 2 allerdings schlechthin unanfechtbar sind. Andere Zwischenurteile wie das Grundurteil (§ 304 Abs. 2 1. Halbs.) oder das Zwi- 8 schenurteil, mit dem die Zulässigkeit der Klage bejaht wird (§ 280 Abs. 2. Satz 1; bei unzulässiger Klage kann kein Zwischenurteil ergehen, sie ist vielmehr durch Endurteil abzuweisen), stehen hinsichtlich der Anfechtung einem Endurteil gleich. Mit dem Grundurteil wird abschließend über den Grund des Klageanspruchs entschieden. Das Zwischenurteil über die Zulässigkeit entscheidet mit Rechtskraft über die erhobenen Zulässigkeitsrügen. Diese Urteile binden bei Rechtskraft auch die Rechtsmittelinstanz (§ 318), so dass sie selbständig anfechtbar sein müssen. Daneben lässt die Rechtsprechung die Anfechtung solcher Zwischenurteile zu, die für die unterlegene Partei im Ergebnis dieselben Wirkungen wie ein Endurteil haben. Das Zwischenurteil, mit dem eine Unterbrechung des Verfahrens gemäß §§ 17 AnfG, 240 ZPO festgestellt wird, muss der Kläger wie ein Endurteil anfechten können, damit er geltend machen kann, dass der erhobene Anspruch nicht die Insolvenzmasse betrifft und nicht auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach dem AnfG gerichtet ist (s. auch § 240 Rdn. 16).11 Denn andernfalls könnte er seinen Anspruch auf unbestimmte Dauer nicht durchsetzen, auch wenn die Voraussetzungen für eine Unterbrechung nicht vorliegen. Dasselbe gilt für ein Zwischenurteil, mit dem zu Lasten eines die Aufnahme des Rechtsstreits erklärenden Klägers die Unterbrechung des Verfahrens12 oder Fortdauer einer bereits eingetretenen Unterbrechung festgestellt wird13 und das dem Kläger damit endgültig unmöglich macht, den Prozess jemals fortzuführen. Ein Zwischenurteil, das sich inhaltlich nicht auf die Klärung einer prozessualen Vorfrage beschränkt, sondern tatsächlich eine Entscheidung über den materiellen Streitgegenstand trifft, ist in Wahrheit ein Sachurteil und also solches uneingeschränkt anfechtbar.14 Die Berufung ist in diesen Fällen allerdings nur dann zulässig, wenn ein bei gleicher Prozesslage ergangenes Endurteil ebenfalls angefochten werden könnte. Die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) muss daher erreicht bzw. die Berufung muss zugelassen worden sein. Beispiele für das Zwischenurteil gemäß § 280 sind das Urteil, mit dem die Einrede 9 der mangelnden Prozesskostensicherheit (§ 110)15 oder der Kostenerstattung (§ 269 Abs. 4) verworfen wird, mit dem die internationale Zuständigkeit bejaht wird,16 das einen Par-

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7 Beispiel in BGH NJW 1988, 3209. 8 BGHZ 3, 244, 247; BGHZ 8, 383, 385; Tiedtke ZZP 89 (1976), 64, 74. 9 BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733. 10 Zur Anfechtbarkeit eines Zwischenurteils des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit eines Parteiwechsels auf der Beklagtenseite s. aber BGH NJW 1981, 989; zum Sonderfall, dass das Zwischenurteil eine Entscheidung zur Sache selbst trifft s. BGH FamRZ 2006, 408. 11 BGHReport 2004, 1516 = MDR 2004, 1312; BGH NJW 2005, 290 = MDR 2005, 345. 12 BGH NJW-RR 2006, 288 (Unterbrechnung durch Insolvenz im Ausland). 13 RGZ 34, 427, 429; RGZ 45, 359, 362; RGZ 86, 235, 238; BGH NJW 2004, 2983 mit w. Nachw. 14 BGHZ 8, 383 = NJW 1953, 702; BGH NJW 1996, 3345; BGH NJW 1994, 1651; BGH NJW-RR 2006, 565. 15 BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733. 16 BGHZ 44, 46 = NJW 1965, 1666; OLG Hamburg WM 1992, 1942.

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teiwechsel auf Beklagtenseite für zulässig erklärt17 oder das die Zulässigkeit einer Wiederaufnahmeklage ausspricht.18 Anders verhält es sich dagegen mit dem Zwischenurteil gemäß § 113 Satz 1, das die Sicherheitsleistung anordnet.19 Mit ihm wird noch nicht über die Zulässigkeit entschieden, wie es § 280 Abs. 1 voraussetzt. Es lässt sie vielmehr noch offen und ist daher nicht selbständig anfechtbar. Das Urteil, das die Klage mangels Sicherheitsleistung für zurückgenommen erklärt (§ 113 Satz 2), ist dagegen (echtes) Endurteil und als solches anfechtbar.20 Zwischenurteile gegen Dritte sieht das Gesetz in § 71 (Zulassung oder Zurückwei10 sung einer Nebenintervention), § 135 (Rückgabe einer einem Rechtsanwalt ausgehändigten Urkunde), § 372a (Verweigerung der Untersuchung zur Feststellung der Abstammung) sowie in §§ 387, 402 (Verweigerung des Zeugnisses oder der Begutachtung) vor. In diesen Fällen findet gegen das Zwischenurteil die sofortige Beschwerde statt. Gemäß § 567 Abs. 1 Satz 1 können nur Zwischenurteile der Amts- und Landgerichte angefochten werden. Zwischenurteile der Oberlandesgerichte sind nicht anfechtbar. Soll ein Wiedereinsetzungsgesuch durch Urteil abgelehnt werden, muss dies 11 durch Endurteil geschehen, in dem gleichzeitig über die Berufung zu entscheiden ist. Ergeht gleichwohl ein Zwischenurteil über das Wiedereinsetzungsgesuch, ist die Berufung gegeben, soweit sie auch gegen das Endurteil möglich wäre.21 Wird das Wiedereinsetzungsgesuch durch Versäumnisurteil zurückgewiesen, ist nicht der Einspruch, sondern die Berufung nach Maßgabe von § 514 Abs. 2 statthaft (§ 238 Abs. 2 Satz 2). 12

bb) Versäumnisurteil. Gegen das Versäumnisurteil (technisch erstes Versäumnisurteil, §§ 330, 331 Abs. 1, 2 Satz 2 1. Halbsatz) und den Vollstreckungsbescheid ist nur der Einspruch gegeben (§§ 338, 700). Dies gilt aber nur für das echte Versäumnisurteil, das aufgrund der Säumnis gegen die nicht erschienene Partei ergeht (§§ 330, 331). Das unechte Versäumnisurteil (Urteil, das gegen die erschienene Partei und trotz der Säumnis der Gegenpartei ergeht, § 331 Abs. 2 Satz 2 2. Halbsatz) ist ein Endurteil und nur mit der Berufung oder Revision anfechtbar. Gegen das technisch zweite Versäumnisurteil (§ 345), mit dem der Einspruch gegen ein technisch erstes Versäumnisurteil aufgrund der erneuten Säumnis des Einspruchsführers verworfen worden ist, ist die Berufung statthaft, soweit sie darauf gestützt wird, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§ 514 Abs. 2).22 Bei einem gemischten Urteil – z.B. Teilversäumnisurteil gegen den Beklagten und im übrigen Klageabweisung durch unechtes Versäumnisurteil – ist hinsichtlich des auf der Säumnis beruhenden Teils der Einspruch und im Übrigen das auch sonst statthafte Rechtsmittel (Berufung oder Revision) gegeben.23 Der bis dahin einheitliche Rechtsstreit fällt dann in zwei Verfahren auseinander.

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cc) Kostenentscheidung. Ist die Kostenentscheidung mit der Entscheidung über die Hauptsache verbunden, kann sie nicht isoliert angefochten werden (§ 99 Abs. 1). Zur Anfechtung der Kostenentscheidung durch eine Anschlussberufung24 s. § 524 Rdn. 32,

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17 BGH NJW 1981, 989 = MDR 1981, 386. 18 BGH NJW 1979, 427 = MDR 1979, 297. 19 BGHZ 102, 222 = NJW 1988, 1733; Demharter MDR 1986, 186 ff.; a.A. OLG Hamburg VersR 1979, 847; OLG Bremen NJW 1982, 2737; OLG Karlsruhe MDR 1986, 593. 20 BGH LM ZPO § 547 Abs. 1 Ziff 1 Nr. 7. 21 BGH 47, 289 = NJW 1967, 1566 mit Anm. Rietschel LM § 519b ZPO Nr. 20; Wieczorek Anm. zu BAG AP § 300 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1982, 184 = MDR 1982, 387. 22 BGH NJW 1979, 166 = MDR 1979, 127. 23 BGH NJW-RR 1986, 1326; BAG NJW 1966, 612. 24 BGHZ 17, 392, 397.

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33. Hätte die Kostenentscheidung verfahrensrechtlich nicht ergehen dürfen, wendet man §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2 analog an.25 Darüber hinaus kann ein Urteil wegen der Kosten dann angefochten werden, wenn es über die Kostenverteilung gar nicht entscheidet.26 Bei der „gemischten“ Kostenentscheidung durch Urteil (nach Teilanerkenntnis, 14 Teilerledigung oder Teilrücknahme, §§ 91, 91 a, 93, 269 Abs. 3 Satz 2) ist einheitlich die Berufung gegeben,27 soweit zugleich die Entscheidung in der Hauptsache angefochten wird. Richtet sich der Angriff lediglich gegen den Teil der Kostenentscheidung, der sich auf die Erledigung, die Rücknahme oder das Anerkenntnis bezieht, ist nur die sofortige Beschwerde gemäß §§ 91a Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 2 Satz 1, 269 Abs. 5 Satz 1 möglich.28 Ist durch Schlussurteil nach vorangegangenem Teilurteil (§ 301) über die gesamten Kosten des Rechtsstreits entschieden worden, kann bei Anfechtung des Teilurteils Berufung gegen den Kostenausspruch im Schlussurteil eingelegt werden, ohne dass der übrige Teil des Schlussurteils angefochten werden muss.29 § 99 Abs. 1 steht dem nicht entgegen. Denn die Kostenentscheidung ist in dem Umfang, wie sie sich auf das Teilurteil bezieht, ein untrennbarer Bestandteil der Entscheidung in der Hauptsache. Wird der auf Feststellung der Erledigung gerichtete Antrag des Klägers abgewiesen, handelt es sich um eine Entscheidung in der Hauptsache, so dass die Berufung gegeben ist,30 auch wenn es dem Kläger letztlich nur um die Kosten geht. Das Verbot der isolierten Anfechtung kann nicht dadurch umgangen werden, dass 15 die Hauptsache zum Schein angegriffen wird. Hat der Sachantrag keinen Sinn und besteht kein Zweifel, dass er nur deswegen gestellt wird, um eine Überprüfung der Kostenentscheidung herbeizuführen, ist die Berufung unstatthaft.31 Die Missbrauchsabsicht muss aber evident sein. dd) Vollstreckbarkeitserklärung. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreck- 16 barkeit kann mit der Berufung angegriffen werden. Die Berufung kann allein gegen den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gerichtet werden.32 Die Revision ist dagegen ausgeschlossen (§ 718 Abs. 2).33 3. Entscheidung erster Instanz. Statthaft ist die Berufung nur gegen erstinstanz- 17 liche Urteile, also die der Amts- und Landgerichte. Wird in der Berufungsinstanz ein neuer Anspruch geltend gemacht, sei es durch Klageänderung, Aufrechnung oder Erhebung einer Widerklage, wird der hierauf entfallende Teil des Urteils nicht zu einer erstinstanzlichen Entscheidung.34 Dasselbe gilt, wenn vom Berufungs- bzw. Beschwerdegericht ein Arrest angeordnet oder eine einstweilige Verfügung erlassen wird, und zwar unabhängig davon, ob der Antrag vom erstinstanzlichen Gericht zurückgewiesen worden ist35 oder ob die Entscheidung aufgrund eines erstmals in zweiter Instanz gestell-

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25 OLG Frankfurt NJW 1975, 742; LG Bonn NJW 1973, 1375; a.A. OLG Stuttgart NJW 1963, 1015 (nur sofortige Beschwerde möglich). 26 BGH NJW 1959, 291. 27 OLG Hamm NJW-RR 1987, 426, 427 mit ausf. Darst. des Meinungsstreits; KG MDR 1986, 241. 28 BGHZ 40, 265, 269 = NJW 1964, 660; 113, 362, 365 = NJW 1991, 2020; BGH NJW 1967, 1131. 29 BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34. 30 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112. 31 RGZ 102, 290; BGH MDR 1968, 407, 408 = LM § 99 ZPO Nr. 12; BGH NJW 1976, 1267. 32 RG Gruch 56, 1050, 1052; RG JW 1912, 247; OLG Nürnberg NJW 1989, 842; OLG Rostock NJW-RR 2009, 498; a.A. OLG Köln NJW-RR 2006, 66. 33 RGZ 104, 303. 34 BGH NJW-RR 1994, 61. Zu dem Sonderfall, dass die Berufungskammer den Rechtsstreit an eine erstinstanzliche Zivilkammer verwiesen hat s. RGZ 119, 379 ff. 35 RGZ 71, 24; OLG Hamm MDR 1987, 942.

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ten Antrags ergeht.36 Dagegen führt eine Anfechtungsklage gemäß § 957 Abs. 2 zu einem erstinstanzlichen Verfahren, obwohl ein amtsgerichtliches Verfahren vorausgegangen ist. 18 Das auf Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid ergehende Endurteil gehört zu derselben Instanz. Dies gilt sinngemäß für die bei Arresten und einstweiligen Verfügungen auf den Widerspruch ergehenden Urteile. 19 Nicht erstinstanzlich sind die ersten Entscheidungen über Wiederaufnahmeklagen, die in der Berufungs- oder Revisionsinstanz anhängig zu machen sind. In diesen Fällen ist (bei Zulässigkeit der Klage) das Berufungs- oder Revisionsverfahren fortzusetzen. 4. Zeitliche Grenzen der Statthaftigkeit. Zeitliche Grenzen für die Statthaftigkeit ergeben sich daraus, dass die Berufung grundsätzlich erst nach Erlass des Urteils eingelegt werden kann. Erlassen im Sinne von § 318 ist das Urteil mit seiner Verkündung (§§ 310 Abs. 1, 311 Abs. 2) bzw. im Fall des § 310 Abs. 3 mit der Zustellung. Seit Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle 76 sind auch die Entscheidungen zu verkünden, die ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 2 Satz 2). Durch Zustellung kann die Verkündung nur bei den im schriftlichen Verfahren ergehenden Anerkenntnis- und Versäumnisurteilen ersetzt werden (§§ 307 Abs. 2 Satz 1, 331 Abs. 3). Die schon vor Erlass der Entscheidung eingelegte Berufung wird nicht etwa von selbst statthaft, wenn die angreifbare Entscheidung ergeht. Vielmehr muss sie wiederholt werden. 21 Das Urteil wird auch dann existent, wenn es bei der Verkündung nicht von allen Richtern unterschrieben ist. Dieser Mangel kann später behoben werden.37 Das Gleiche gilt, wenn der Verkündungstermin den Parteien nicht oder nicht ordnungsgemäß bekanntgemacht worden ist.38 Geschieht die Verlautbarung dagegen unter Verstoß gegen die Mindestanforderungen, handelt es sich um ein Scheinurteil. Es besteht Einigkeit, dass hiergegen die Berufung möglich ist,39 allerdings nur mit dem Ziel, die Scheinwirkung zu beseitigen (Einzelheiten zum Schein- und Nichturteil s. Vor § 511 Rdn. 78 ff.). Die Berufung kann nur zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, weil das Scheinurteil keine Grundlage für eine Entscheidung in der Sache selbst bilden kann.40 Streitig ist, ob die gegen ein Scheinurteil gerichtete Berufung zu wiederholen ist, 22 wenn die Verkündung später wirksam vorgenommen wird.41 Mit dem BGH42 wird man aus Gründen der Prozessökonomie davon ausgehen müssen, dass in diesem Ausnahmefall die Berufung das erst später existent gewordene Urteil erfasst. Wird sie nach der Urteilszustellung vorsorglich erneut eingelegt, handelt es sich daher um die Wiederholung desselben Rechtsmittels, über das einheitlich zu erkennen ist,43 es sei denn, über die gegen das Scheinurteil eingelegte Berufung ist bereits entschieden worden.44 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend, wenn mit dem angefochtenen Urteil ein Scheinurteil

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36 RG JW 1910, 153. 37 BGHZ 18, 350, 354 = NJW 1955, 1919. 38 BGHZ (GS) 14, 39, 48; a.A. BGHZ 10, 346 = NJW 1954, 34. 39 RGZ 133, 215; 135, 118, 120; 148, 151, 154; BGHZ 10, 346, 349 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 mit Anm. Jauernig NJW 1964, 722; BGH VersR 1984, 1192; BGH NJW 1995, 404 = VersR 1995, 190; BGH NJW 1996, 1969. 40 BGHZ 32, 370, 374 = NJW 1960, 1763; OLG Frankfurt NJW 1960, 1954 u. MDR 1991, 63 = FamRZ 1991, 900. 41 Darstellung des Meinungsstreits bei Jauernig NJW 1964, 722. 42 BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 = LM § 511 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1996, 1969, 1970. 43 BGHZ 45, 380, 383 = NJW 1966, 1753; BGH VersR 1984, 1192. 44 Vgl. BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180.

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Abschnitt 1. Berufung

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aufrecht erhalten wird, wie z.B. ein im schriftlichen Verfahren ergangenes Versäumnisurteil, das mangels Zustellung noch nicht existent geworden ist. Wird die Zustellung nachgeholt, erfasst der bereits in erster Instanz eingelegte Einspruch das erst später existent gewordene Urteil.45 Wird der Rechtsstreit nach Urteilserlass unterbrochen (§§ 239 ff.), ist eine vor Auf- 23 nahme des Rechtsstreits eingelegte Berufung statthaft,46 soweit das Prozessführungsrecht des Berufungsklägers unberührt geblieben ist.47 Die Rechtsmittelinstanz wird eröffnet, jedoch wirken die Prozesshandlungen (noch) nicht gegenüber der anderen Partei und es ergeht keine Entscheidung. Im Allgemeinen bildet der Eintritt der Rechtskraft den Endzeitpunkt für die Statt- 24 haftigkeit der Berufung. Danach kommen nur noch diejenigen Rechtsbehelfe in Betracht, mit denen rechtskräftige Entscheidungen beseitigt werden können, nämlich die Wiederaufnahmeklage (Nichtigkeits- und Restitutionsklage) oder das Wiedereinsetzungsgesuch, das den Eintritt der Rechtskraft rückgängig machen soll. 5. Berufungskläger. Die Berufung muss von einem dazu Berechtigten eingelegt worden sein. Als Berufungskläger kommen die Personen in Betracht, die am Streit der Vorinstanz beteiligt waren und gegen die sich das Urteil richtet. Dies sind in erster Linie die Parteien, unabhängig davon, ob sie von Anfang an beteiligt waren oder ob sie erst später im Laufe des Rechtsstreits als Rechtsnachfolger, durch einen gewillkürten Parteiwechsel oder durch einen Beitritt in den Prozess eingetreten sind. Auf die Beteiligung am materiellen Rechtsverhhältnis kommt es für die Berufungsberechtigung nicht an.48 Die Parteistellung ergibt sich aus dem Urteil, im Fall des § 239 (Aufnahme des Rechtsstreits durch den Rechtsnachfolger nach Urteilsverkündung) auch aus dem von der ersten Instanz erlassenen Ergänzungsurteil. Bei unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person Partei, die erkennbar mit der Parteibezeichnung gemeint ist.49 Berufung kann auch die Person einlegen, die zwar im Urteil benannt, in Wahrheit aber am Prozessverhältnis nicht beteiligt ist (z.B. das Urteil ergeht gegen die Gesellschafter und nicht gegen die in Wahrheit verklagte Gesellschaft).50 Da das Urteil Rechtswirkungen gegen sie entfalten kann, ist sie von ihm betroffen.51 Wird ein Rechtsnachfolger durch Prozessurteil aus dem Prozess gewiesen, weil der Gegner die gemäß § 265 Abs. 2 Satz 2 erforderliche Zustimmung verweigert hat, kann er Berufung einlegen.52 Die Berufung kann allerdings nur das Ziel haben, den Prozess an Stelle des Rechtsvorgängers fortzusetzen. Denn das Urteil betrifft nicht die Hauptsache, sondern allein die Frage, ob ein Prozessrechtsverhältnis mit dem Rechtsnachfolger besteht.53 Umgekehrt kann die Ablehnung der Entlassung aus dem Streit nur durch Zwischenurteil erfolgen, das nicht selbständig anfechtbar ist. Berufungsberechtigter ist weiter derjenige, der als Vertreter der beklagten Partei bezeichnet worden ist, soweit die Klage gegen ihn in seiner angeblichen Eigenschaft als

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45 BGH NJW 1996, 1969 = MDR 1996, 735. 46 RGZ 170, 1, 6; BGHZ 50, 397, 400 = NJW 1969, 48 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky, der auf den Schutzzweck von § 249 Abs. 2 abstellt; BayObLG 1973, 283, 286. 47 S. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 (auch zur Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels). 48 BGH NJW-RR 2005, 118. 49 BGHZ 4, 328, 332; BGH MDR 1978, 307. 50 OLG Braunschweig OLGE 1917, 145, 146. 51 BGH MDR 1978, 307. 52 BGH NJW 1988, 3209. 53 BGH aaO; RGZ 46, 320, 322.

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Vertreter gerichtet ist und das Rechtsmittel dem Zweck dient, den Streit über die Vertretungsmacht auszutragen.54 Soweit mehrere Streitgenossen beteiligt sind, ist der beschwerte Streitgenosse unabhängig von den übrigen zur Einlegung des Rechtsmittels berechtigt. Bei einfacher Streitgenossenschaft hindert die Einlegung des Rechtsmittels des einen Streitgenossen nicht den Eintritt der Rechtskraft gegenüber den anderen Streitgenossen, die ein Rechtsmittel nicht einlegen. Diese scheiden mit Ablauf der Berufungsfrist aus dem weiteren Prozessrechtsverhältnis aus. Anders ist es bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62). Das Rechtsmittel eines notwendigen Streitgenossen wirkt auch für die übrigen, die kein Rechtsmittel eingelegt haben.55 Sie werden zwar nicht Berufungskläger, bleiben aber im Prozessverhältnis. Das Verhältnis ist hier ähnlich wie beim Streitgehilfen, der allein das Rechtsmittel (für die Partei) einlegt; auch hier bleibt die Partei im Prozessverhältnis, darf allerdings nicht mit den Rechtsmittelkosten belastet werden. Der Streithelfer kann für die Partei Berufung56 bzw. Anschlussberufung57 einlegen, es sei denn, sein Beitritt ist bereits rechtskräftig zurückgewiesen worden.58 Maßgeblich ist die Beschwer der Partei, nicht die des Streithelfers.59 Eine ausdrückliche Erklärung, dass die Berufung für die Hauptpartei eingelegt wird, ist nicht erforderlich. Liegt bereits eine Berufungsschrift der Partei vor, ist die Berufung des Streithelfers wie ein wiederholter Rechtsmittelschriftsatz der Partei zu behandeln.60 Es handelt sich um eine einheitliche Berufung.61 Die Berufung des Streithelfers erhält selbständige Bedeutung, wenn die der Partei zurückgenommen oder unzulässig wird, etwa bei Versäumung der Begründungsfrist. Die Frist für die Begründung seiner Berufung läuft erst mit ihrer Einlegung, nicht schon mit der bereits früher eingelegten Berufung der Partei.62 Die Berufung des unselbständigen Streithelfers ist davon abhängig, dass ihr die Partei nicht widerspricht (§ 67). Der Widerspruch kann ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden. Das Nichtausnützen der Begründungsfrist63 und auch die ohne nähere Begründung erklärte Rücknahme des eigenen Rechtsmittels64 ist noch nicht als Widerspruch anzusehen. Anders ist es aber, wenn gleichzeitig erklärt wird, man habe sich mit dem Gegner ohne Beteiligung des Streithelfers außergerichtlich geeinigt.65 Das Rechtsmittel des Streithelfers wird durch den Widerspruch unstatthaft und kann gemäß § 522 Abs. 1 verworfen werden.66 Der selbständige Streithelfer gilt als Streitgenosse (§ 69), so dass er auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei Berufung einlegen kann.67 Ein in der ersten Instanz Unbeteiligter kann das Rechtsmittel grundsätzlich nur nach Streitbeitritt einlegen (§§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 1), wozu auch der Fall des § 856 Abs. 2 gehört.

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54 RGZ 86, 340, 342; BGHZ 40, 197, 198 = NJW 1964, 203; LG München VersR 1971, 615. 55 RGZ 157, 33, 39; BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537. 56 BGH NJW 1990, 190; RGZ 147, 125, 126 (es handelt sich um ein Rechtsmittel der Hauptpartei). 57 RGZ 68, 10, 14. 58 BGH NJW 1982, 2070 = MDR 1982, 650. 59 BGH NJW 1981, 2061; BAG AP § 511 ZPO Nr. 1; OLG Köln NJW 1975, 2108 mit abl. Anm. von Gorski NJW 1976, 811. 60 BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751; NJW 1990, 190. 61 BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; 1989, 1357; BGH LM § 547 ZPO Nr. 3; a.A. Windel ZZP 104 (1991), 321, 333. 62 BGH NJW 1985, 2480, 2481 = MDR 1985, 751. 63 BGHZ 49, 183, 188 = NJW 1968, 743; BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751. 64 BGHZ 76, 299, 302 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW 1989, 1357, 1358 = MDR 1989, 347; OLG Hamburg NJW 1989, 1362. 65 BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; vgl. auch Pantle MDR 1988, 924. 66 OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 812 = OLGZ 1984, 338 ff. 67 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; BGHZ 92, 275 = NJW 1985, 386.

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Abschnitt 1. Berufung

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Er kann Berufung und Beitritt miteinander verbinden.68 Für den Beitritt genügt die Erklärung, dass die Berufung vom Streithelfer der unterstützten Partei eingelegt wird. Sind die Voraussetzungen für den Streitbeitritt nicht gegeben, kann eine am Prozess bisher nicht beteiligte Person auch dann nicht Berufung einlegen, wenn das Urteil ehrverletzende Aussagen über sie enthält.69 Eine Ausnahme gilt für den Rechtsnachfolger einer Partei (§ 265). Er kann mit der Berufung in den Prozess eintreten und ihn im eigenen Namen fortsetzen. Erforderlich ist aber, dass der Gegner zustimmt (§ 265 Abs. 2 Satz 2). Die fehlende Zustimmung kann nicht durch eine Entscheidung des Berufungsgerichts, in der es die in dem Eintritt liegende Klageänderung für sachdienlich erklärt, ersetzt werden.70 Die Zustimmung muss innerhalb der Berufungsfrist vorliegen. Fehlt sie, bleibt nur der Streitbeitritt nach §§ 66, 70.71 Zum Fall, dass eine vom Prozessstandschafter eingelegte Berufung vom Rechtsträger fortgeführt wird s. § 533 Rdn. 7. Der Gesellschafter einer parteifähigen Gesellschaft kann nicht für die Gesellschaft 33 Berufung einlegen oder umgekehrt, da es sich bei Gesellschaft und Gesellschaftern um verschiedene Prozessparteien handelt.72 In der Einlegung der Berufung ist in solchen Fällen aber in der Regel ein Streitbeitritt zu sehen. Das gilt auch bei der BGBAußengesellschaft, der nach inzwischen gefestigter Auffassung Parteifähigkeit zukommt.73 Bei der BGB-Innengesellschaft sind für den Aktivprozess die Grundsätze der notwendigen Streitgenossenschaft74 (Rdn. 29) anzuwenden. Die Berufung eines Mitgesellschafters wirkt auch für die anderen. Im Passivprozess liegt dann eine notwendige Streitgenossenschaft vor, wenn es um eine Gesamthandsschuld geht, also etwa auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen.75 Werden die Gesellschafter dagegen lediglich als Gesamtschuldner in Anspruch genommen (z.B. auf Zahlung einer Gesellschaftsschuld aus ihrem Privatvermögen), liegt eine einfache Streitgenossenschaft vor.76 Dann scheiden die Gesellschafter, die nicht Berufung eingelegt haben, aus dem Prozessrechtsverhältnis aus. Zur Berufungsberechtigung im weiteren Sinne gehört auch die Prozessfähigkeit. Ist 34 der Berufungskläger prozessunfähig, ist sein Rechtsmittel grundsätzlich unzulässig. Wendet er sich aber dagegen, dass seine Prozessfähigkeit in erster Instanz zu Unrecht bejaht oder verneint worden ist, kann er wirksam Berufung einlegen, soweit er eine andere Beurteilung seiner Prozessfähigkeit erreichen will.77 Denn wenn sein Rechtsmittel hieran scheitern würde, bliebe nur der Weg über die Nichtigkeitsklage (§ 579 Abs. 1 Nr. 4), um das Urteil zu beseitigen (s. Vor § 511 Rdn. 29). Nimmt es der in Wahrheit prozessunfähige Berufungskläger dagegen hin, dass in erster Instanz ein Sachurteil gegen ihn ergangen ist und erstrebt er mit der Berufung nur dessen inhaltliche Änderung, ist

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68 RGZ 124, 142, 145; OLG Hamm FamRZ 1984, 810, 811 = OLGZ 1984, 338 ff. 69 Erdsiek NJW 1962, 1047, 1049. 70 BGH NJW 1996, 2799. 71 Zur Frage, ob mit der Berufung eine Übernahme des Prozesses oder ein Streitbeitritt gewollt war, s. BGH NJW 1996, 2799. 72 BGHZ 62, 132; BGHZ 64, 156. 73 BGHZ 146, 341 = NJW 2001, 1056; BGHZ 151, 203; BGH NJW 2003, 1043 u. 1445, 1446; Schmidt NJW 2001, 993; Ulmer ZIP 2001, 585; Habersack BB 2001, 477; zur Rubrumsberichtigung bei einer Klage der Gesellschafter dahin, dass die Gesellschaft Partei ist s. BGH NJW 2003, 1043. 74 BGHZ 30, 197 (zur früheren Rechtslage, wonach eine Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft generell verneint wurde). 75 RGRK-v. Gamm § 714 BGB, 10. 76 Gottwald JA 1982, 69 mit w. Nachw. 77 BGHZ 18, 184, 190; 24, 91, 94 = NJW 1957, 989; BGH LM § 57 ZPO Nr. 3; BGHZ 86, 184, 186 = NJW 1983, 996; BGHZ 110, 294, 296 = NJW 1990, 1734 mit Anm. Bork ZZP 103 (1990), 464, 468; BGH FamRZ 1972, 35 = VersR 1972, 97; BGH WM 1986, 145; BGH NJW-RR 1986, 1119.

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sein Rechtsmittel unzulässig, wenn das Berufungsgericht die Prozessunfähigkeit feststellt.78 35

6. Berufungsbeklagter. Die Berufung kann nur gegen die andere Partei gerichtet werden, nicht aber gegen ihren (selbständigen oder unselbständigen) Streithelfer und ebenso wenig gegen einen Streitgenossen des Berufungsklägers.79 Allerdings kann ein Streithelfer gegen die von ihm unterstützte Hauptpartei Berufung einlegen, wenn er damit zugleich einen Seitenwechsel vollzieht.80 Bei der einfachen Streitgenossenschaft darf das Rechtsmittel gegen einen von mehreren Streitgenossen gerichtet werden. Die übrigen Streitgenossen scheiden dann aus dem Prozessverhältnis aus, und zwar mit der Folge, dass eine spätere, nach Fristablauf vorgenommene Ausdehnung des Rechtsmittels nicht gestattet ist. Dagegen ist ein Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen nur zulässig, wenn es frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt ist.81 Denn gegenüber notwendigen Streitgenossen kann nur einheitlich entschieden werden. Dies ist nicht mehr möglich, wenn das Urteil zu Gunsten der übrigen Streitgenossen rechtskräftig geworden ist.

7. Verhältnis zu anderen Rechtsbehelfen. Die Möglichkeit einer Berichtigung gemäß § 319 ZPO lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung nicht entfallen. Kommt es zur Berichtigung, wirkt sie auf den Zeitpunkt der Verkündung zurück.82 Entfällt hiermit die Beschwer, ist die Berufung als von vornherein unzulässig anzusehen (Vor § 511 Rdn. 53).83 Wird die Beschwer dadurch offenbar, beginnt der Lauf der Berufungsfrist erst mit der Zustellung des Berichtigungsbeschlusses,84 da die Rückwirkung nicht dazu führen darf, dass der Partei eine sonst mögliche Berufung abgeschnitten wird. Wird bei der Entscheidung ein Haupt- oder Nebenanspruch übergangen, muss die Ergänzung des Urteils gemäß § 321 beantragt werden, und zwar innerhalb der gemäß § 321 Abs. 2 maßgeblichen Frist von zwei Wochen. Für die Berufung fehlt es in der Regel an der nötigen Beschwer, da der übergangene Anspruch nicht aberkannt worden ist.85 Ausnahmsweise kann sie dann gegeben sein, wenn das Versäumnis des erstinstanzlichen Gerichts nicht nur in einer Unvollständigkeit der Entscheidung besteht sondern zugleich zu einem sachlich unrichtigen Urteil geführt hat.86 Das ist z.B. der Fall, wenn die vom verklagten Erben erhobene Einrede der Dürftigkeit des Nachlasses gemäß § 780 im Urteil übergangen worden ist.87 Bei einer Versäumung der Frist des § 321 Abs. 2 kann der übergangene Anspruch im zweiten Rechtszug nur im Wege einer Klageerweiterung oder einer Anschlussberufung geltend gemacht werden. Tritt bei einer Klage auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen 37 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein, kann das Abänderungsverlangen entweder im Wege der Berufung

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78 BGHZ 110, 294, 296 = NJW 1990, 1734. 79 RGZ 37, 376. 80 RGZ 61, 286; BGHZ 18, 110 = NJW 1955, 1316 mit Anm. Pagendarm LM § 839 BGB C Nr. 17. 81 BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 82 RGZ 29, 403, 406; BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 83 BGH NJW 1994, 2832; BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird die Berufung unbegründet; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher Rdn. 46 sieht hierin einen Fall der Erledigung des Rechtsmittels; ebenso LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner. 84 BGHZ 17, 149 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2. 85 BAG NJW 1994, 1429. 86 BGH NJW 2003, 1463 = MDR 2003, 589; BGH NJW 2010, 1148 (Ls) = NJW-RR 2010, 19. 87 OLG Schleswig MDR 2005, 350.

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Abschnitt 1. Berufung

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oder durch eine Klage gemäß § 323 geltend gemacht werden.88 Ist allerdings bereits aus anderen Gründen Berufung eingelegt worden, muss das Abänderungsverlangen im anhängigen Berufungsverfahren durchgesetzt werden. Hat der Abänderungsberechtigte selbst Berufung eingelegt, kann er sein Rechtsmittel noch nach Ablauf der Begründungsfrist auf die neu hinzu gekommenen Gesichtspunkte erweitern. Hat der Gegner das Urteil angefochten, muss das Abänderungsverlangen im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht werden (s. hierzu § 524 Rdn. 7). Solange auf diesem Weg eine Erhöhung bzw. Ermäßigung durchgesetzt werden kann, ist eine Abänderungsklage unzulässig.89 Ähnlich ist es bei der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767). Der Schuldner hat die 38 Wahl zwischen Berufung und Vollstreckungsabwehrklage, wenn die Einwendungen gegen den im Urteil festgestellten Anspruch nach Schluss der mündlichen Verhandlung und noch vor Ablauf der Berufungsfrist entstanden sind.90 Hat er aber Berufung eingelegt, fehlt das Rechtsschutzinteresse für eine Klage,91 wobei allerdings zu prüfen ist, ob eine Aussetzung gemäß § 148 in Betracht kommt.92 Umgekehrt kann bei erhobener Klage das Rechtsschutzinteresse für eine Berufung nicht verneint werden, weil bei einem Erfolg der Berufung der Titel rückwirkend beseitigt wird. Ein in erster Instanz unterlegener Verfügungsbeklagter kann das Urteil unabhän- 39 gig davon, ob er die Aufhebung auch mit einem Antrag gemäß §§ 927, 936 erreichen könnte (Vor § 511 Rdn. 69), mit der Berufung anfechten. Das Rechtsschutzinteresse ergibt sich daraus, dass es sich hierbei um den weitergehenden Rechtsbehelf handelt.93 Es besteht auch dann, wenn ein entsprechender Antrag bereits anhängig gemacht worden ist.94 Belastet das Urteil beide Parteien und unterliegt nur eine von beiden mit einem Be- 40 trag von mehr als € 600,–, kann die Berufung in einen Konflikt mit dem Abhilfeverfahren gemäß § 321a kommen. Erhebt die Partei, für die das Urteil nicht berufungsfähig ist, eine begründete Rüge gemäß § 321 a, wird der Prozess gemäß § 321a Abs. 5 Satz 2 in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung befand. Er wird in diesem Stadium fortgeführt. Da das erstinstanzliche Gericht neu zu entscheiden hat, kann durch das zweite Urteil einer inzwischen eingelegten Berufung des Gegners die Grundlage entzogen werden. Tritt dieser Fall ein, bleibt dem Berufungskläger nur die Möglichkeit, sein Rechtsmittel für erledigt zu erklären. II. Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 511 Abs. 2 1. Allgemeines. Gemäß §§ 511 Abs. 2 ist die Berufung in zwei Fällen zulässig, und 41 zwar wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes € 600,– übersteigt oder wenn das erstinstanzliche Gericht die Berufung in seinem Urteil zugelassen hat. Es handelt sich jeweils um eine selbständige Prozessfortsetzungsbedingung, die neben den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein muss. Ursprünglich war die Berufung ohne Rücksicht auf eine Wertgrenze zulässig (also anfangs anders als bei der Revision). Die Berufungssumme ist mit der EntlVO 191595 eingeführt worden (§ 511a Abs. 1 a.F.). Anlass

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88 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax. 89 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax; OLG Hamm FamRZ 1978, 446 u. 1980, 1126, 1127; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 394; OLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 707. 90 OLG JurBüro 1983, 143; VGH Bad-Württ VBlBW 1985, 185. 91 OLG Hamm ZIP 1993, 523. 92 Stein/Jonas/Münzberg § 767, 41. 93 OLG Düsseldorf NJW-RR 1988, 188. 94 OLG Hamm WRP 1980, 706, 707. 95 RGBl 1915, 561.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

war die Entlastung der während des 1. Weltkriegs unterbesetzten Gerichte. Sie ist beibehalten worden, um die Berufungsgerichte von Bagatellsachen freizuhalten. Der mit dem zweitinstanzlichen Verfahren verbundene Aufwand soll in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache stehen. Unterhalb der Wertgrenze soll die unterlegene Partei auch ein falsches Urteil grundsätzlich hinnehmen. Im Laufe der Zeit ist die Berufungssumme mehrfach angepasst worden.96 Die Berufungssumme galt ursprünglich nur für vermögensrechtliche Ansprüche. Diese Einschränkung hat der Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege vom 11.1.199397 fallen gelassen. Gleichzeitig ist die Berufungssumme auf DM 1.500 angehoben worden. Seit dem 1.1.2002 beträgt sie € 600,–, und zwar in Angleichung an § 495a. Der Gesetzgeber will damit die Zugangschancen für das Berufungsverfahren erweitern. Gleichzeitig ist durch das ZivilprozessreformG98 in § 511 Abs. 2 Nr. 2 die Zulassungsberufung eingeführt worden. Damit soll dem Berufungskläger in Fällen von grundsätzlicher Bedeutung auch unterhalb des Bagatellwerts von € 600,– der Zugang zur Berufungsinstanz und damit mittelbar auch zur Revisionsinstanz eröffnet werden. 42 Ist die Berufungssumme nicht erreicht und ist die Berufung auch nicht zugelassen worden, ist das Rechtsmittel unzulässig. Die Rechtskraft der Entscheidung tritt auch in diesem Fall nicht sofort, sondern erst mit Ablauf der Berufungsfrist ein.99 Das erstinstanzliche Gericht muss sein Urteil daher unabhängig von der Anfechtbarkeit für vorläufig vollstreckbar erklären (§§ 708 ff.). Die Entscheidung darüber, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes € 600,– übersteigt, obliegt allein dem Berufungsgericht. 2. Wert des Beschwerdegenstandes (Abs. 2 Nr. 1) 43

a) Anwendungsbereich. Die Norm gilt für alle Berufungen gegen amtsgerichtliche und landgerichtliche Urteile, auch soweit sie Arreste, einstweilige Verfügungen oder nur eine Prozessvoraussetzung betreffen. Richtet sich die Berufung gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil (§ 345), ist 44 § 511 Abs. 2 nicht anzuwenden (§ 514 Abs. 2 Satz 2). Dasselbe gilt, wenn im schriftlichen Verfahren der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 zu bestimmende Zeitpunkt versäumt wurde. Die h.M. wendet in diesem Fall § 514 Abs. 2 analog an.100 Denn die Entscheidung ähnelt einem Versäumnisurteil. Die Berufung ist daher auch dann möglich, wenn einer der Gründe des § 511 Abs. 2 nicht vorliegt (vgl. § 514 Rdn. 24). 45 Die Anschlussberufung ist kein Rechtsmittel, sondern (nur) ein auch angriffsweise wirkender Antrag innerhalb der gegnerischen Berufung (§ 524 Rdn. 5). Sie hängt daher nicht davon ab, dass die Berufungssumme erreicht bzw. die Berufung zugelassen worden ist.

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96 RGBl 1916, 393; 1921, 292; 1922, 569; I 1923, 217, 742, 884, 1041; BGBl I, 533; I 1964, 933; I 1974, 3651; I 1993, S. 49; I 2001, 1887. 97 BGBl I 1993, S. 49. 98 BGBl I 2001, 1887. 99 BGHZ 4, 294 = NJW 1952, 425 mit Anm. Paulsen LM § 546 ZPO Nr. 7; BGHZ 44, 395, 398; GemS BGHZ 88, 353 = NJW 1984, 1027; BGH NJW-RR 1990, 323; KG VersR 1972, 352; Stein/Jonas/Münzberg § 705, 3; a.A. Leppin MDR 1975, 899. 100 Zu § 513 a.F. vgl. BVerfGE 60, 96, 99 = NJW 1982, 1454; 61, 119, 121 = NJW 1982, 2368; BVerfG NJW 1985, 2250; LG Frankfurt NJW 1985, 1171; LG Zweibrücken JZ 1989, 50, 51; Kramer NJW 1978, 1416; a.A. LG Bonn NJW 1985, 1170 = MDR 1984, 674 (das BVerfG, NJW 1986, 2305, hat die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde allerdings nicht angenommen). Zum Fall, dass im schriftlichen Verfahren Vortrag als verspätet zurückgewiesen worden ist, vgl. LG Flensburg NJW-RR 1990, 127.

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Zum Verfahren vor den Schifffahrtsgerichten s. §§ 9, 17, 18d BinnenschifffahrtsG,101 46 zur Regelung in Arbeitsrechtssachen s. § 64 Abs. 2 ArbGG. b) Beschwerdegegenstand aa) Berechnung. Der Beschwerdegegenstand richtet sich zum einen nach der Be- 47 schwer, zum anderen nach dem Berufungsantrag. Seine Bestimmung erfolgt in zwei Schritten: Zunächst ist die Beschwer zu ermitteln (zum Begriff vgl. Vor § 511 Rdn. 31 ff.). Für den Kläger geschieht dies durch Vergleich von erstinstanzlichem Antrag und Erkenntnis (formelle Beschwer).102 Maßgeblich ist der zuletzt gestellte Sachantrag. Eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung geltend gemachte Klageerweiterung kann die Beschwer nicht erhöhen.103 Bei Zweifeln über die Reichweite der Entscheidung (z.B. einem Zwischenurteil über den Grund) sind die Entscheidungsgründe zur Auslegung heranzuziehen.104 Für den Beklagten ist die materielle Beschwer entscheidend, das heißt, inwieweit der in Rechtskraft erwachsende Inhalt der Entscheidung zu seinem Nachteil wirkt (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 37 ff.).105 Sodann ist zu prüfen, ob der Berufungsantrag (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) die Beschwer ausschöpft oder hinter ihr zurückbleibt. Beschwerdegegenstand ist das durch den Berufungsantrag umschriebene Interesse an der Abänderung der angefochtenen Entscheidung. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird – jedenfalls in den Fällen des § 3 – nach oben nicht durch den Streitgegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens begrenzt.106 Die Berechnung geschieht nach §§ 3–9 (§ 2). Der Wert kann daher vom zweitinstanz- 48 lichen Streitwert abweichen (vgl. §§ 8 ZPO, 41 Abs. 1 GKG oder §§ 9 ZPO, 42 GKG). Die §§ 182 InsO, 247 Abs. 1 AktG sind entsprechend anwendbar.107 Mehrere Ansprüche werden zusammengerechnet. Die Werte von Berufung und Anschlussberufung werden nicht addiert.108 bb) Festsetzung. Der Wert ist vom Berufungsgericht nach freiem Ermessen festzu- 49 setzen. Die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung ist nicht maßgeblich. Sie bindet das Berufungsgericht nicht.109 Es stellt den Wert des Beschwerdegegenstandes im Rahmen der ihm von Amts wegen obliegenden Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen nach eigenem Ermessen fest.110 Das Interesse des Berufungsklägers am Erfolg des Rechtsmittels ist unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bewerten.111 Unklarheiten über die Reichweite der Entscheidung dürfen dabei nicht zu Lasten des Rechtsmittelklägers ge-

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101 BGBl I 1952, 641; 1965, 389. 102 BGH WM 1983, 1320. 103 BGH MDR 2009, 824. 104 BGH WM 1986, 331. 105 BGHZ 26, 295, 296 = NJW 1958, 631, 632 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30; BGHZ 48, 212 = NJW 1967, 2162 = NJW 1967, 2162 mit Anm. Liesecke LM § 546 ZPO Nr. 60. 106 BGHZ 124, 313 = NJW 1994, 735 = LM § 2 ZPO Nr. 9 mit Anm. Grunsky – offen gelassen für den Fall, dass ein normativer Streitwert gilt; a.A. RGZ 47, 420, 423; RGZ 93, 127, 128; RG JW 1930, 2704, 2705; RG Warn 1940 Nr. 162; BGH NJW-RR 1986, 737. 107 BGH WM 1983, 59, 60. 108 BGH NJW 1981, 578, 579. 109 BGH NJW-RR 1988, 836; BGH FamRZ 1992, 169; BGH NJW-RR 1998, 573; BGH NJW-RR 2005, 219; BGH NJW 2012, 2524. 110 BGH NJW-RR 2005, 219. 111 BGH LM § 3 ZPO Nr. 18 u. 47; BGHZ 57, 301, 302 = NJW 1972, 257; BGH NJW-RR 1991, 509; BGH NJW 1992, 1513, 1514; BGH NJW-RR 1996, 460.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

hen.112 Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. Wird im Wege der Feststellungsklage eine Forderung geltend gemacht, die einem Dritten zusteht, richtet sich die Beschwer nicht nach der Höhe der Forderung, sondern allein danach, welches Interesse der Kläger an der begehrten Entscheidung hat.113 Geht es um die Feststellung der Ersatzpflicht für einen künftigen Schaden, ist neben der Höhe der Forderung auch das Risiko zu berücksichtigen, ob der Beklagte später tatsächlich in Anspruch genommen wird.114 Bei der Wertberechnung sind auch solche Schadenspositionen zu berücksichtigen, die im ersten Rechtszug nicht näher konkretisiert worden sind, die aber vom Feststellungsantrag umfasst werden.115 Der Wert einer selbständigen Zinsforderung für ein Darlehen, das bis zur Rückzahlung zu verzinsen ist, richtet sich danach, welche Zinsen voraussichtlich anfallen werden.116 Ist der Beklagte zu einer unvertretbaren Handlung verurteilt worden, kommt es auf den wirtschaftlichen Aufwand an, der zur Erfüllung erforderlich ist.117 Wird der Beklagte durch die Entscheidung zur Hauptsache nur formal, nicht aber wirtschaftlich belastet, soll sich die Beschwer nach den auferlegten Kosten richten.118 Das Interesse des Gegners bleibt außer Betracht.119 50 Der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 erforderliche Wert lässt sich nicht künstlich herstellen.120 Eine von vornherein unzulässige bzw. unbegründete Feststellungs- oder Zwischenfeststellungsklage ist bei der Berechnung unberücksichtigt zu lassen, wenn sie ersichtlich nur deswegen erhoben wurde, um den Wert über die Berufungssumme hinaus anzuheben.121 Das Gleiche gilt für eine im ersten Rechtszug erhobene Widerklage122 (zur Wertberechnung bei Klage und Widerklage vgl. Rdn. 100). Voraussetzung ist allerdings, dass die Werterhöhung das alleinige Ziel war. Stehen hinter dem zusätzlichen Antrag auch berechtigte Belange, ist er zu berücksichtigen, selbst wenn die Werterhöhung im Vordergrund steht.123 51 Das Berufungsgericht entscheidet über den Wert im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Zulässigkeitsprüfung (§ 522 Abs. 1).124 Eine vorangegangene Streitwertentscheidung hat nur kostenrechtliche Wirkung125 und bindet insoweit nicht,126 wie der Umkehrschluss aus § 62 GKG ergibt. Das Berufungsgericht setzt den Wert nur dann fest, wenn hierzu Veranlassung be52 steht. Die Festsetzung kann im Schlussurteil, durch gesonderten Beschluss oder Zwischenurteil (§ 303) geschehen. Ist zweifelhaft, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes die Berufungssumme erreicht, empfiehlt es sich, vorab hierüber zu entscheiden. Der Beschluss, mit dem der Wert auf einen unterhalb der Berufungssumme liegenden Betrag

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112 BGH MDR 2011, 810. 113 Vgl. RGZ 160, 204, 214. 114 BGH NJW-RR 1991, 509; zur Bewertung der Beschwer bei einem Feststellungsurteil s. auch BGH NJWRR 1990, 1361. 115 BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124. 116 BGH NJW 1981, 2360 = JurBüro 1981, 1490. 117 BGH NJW-RR 1996, 460. 118 BGH NJW 1992, 1513, 1514. 119 RGZ 45, 402, 404. 120 RGZ 97, 85; 139, 221; BGH NJW 1959, 724; BGH LM § 91a ZPO Nr. 11. 121 BGH NJW 1973, 370. 122 RGZ 139, 221, 222 = JW 1933, 1129; RGZ 145, 46 = JW 1934, 2848. 123 RG JW 1938, 822, 823; bedenklich insoweit LG Bonn NJW-RR 1995, 959. 124 Zum rechtlichen Gehör s. KG Rpfl. 1962, 161. 125 OLG München VersR 1978, 975. 126 BGH NJW-RR 1988, 837; BGH NJW-RR 2005, 219 m. w. Nachw.; BGH NJW 1012, 2523 = MDR 2012, 1116 (s. dort auch zum Anwaltsverschulden, wenn der Anwalt diese Wertbemessung vorschnell zur Grundlage seines weiteren Vorgehens macht).

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festgesetzt wird, gibt dem Berufungskläger Gelegenheit zur Rücknahme des Rechtsmittels und bereitet die Verwerfungsentscheidung (§ 522 Abs. 1 Satz 2, 3) vor. cc) Anfechtung. Die Wertfestsetzung kann nur zusammen mit der Entscheidung 53 über die Hauptsache angefochten werden, also mit der Revision (§ 547) bzw. im Fall des § 522 Abs. 1 mit der Rechtsbeschwerde. Die Festsetzung kann vom Revisionsgericht nur dahin überprüft werden, ob das Berufungsgericht die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder ob es vom Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.127 Ein Ermessensfehler kann insbesondere darin liegen, dass das Berufungsgericht die für die Wertberechnung maßgeblichen Tatsachen unter Verstoß gegen die Aufklärungspflicht nicht ermittelt oder nicht zur Kenntnis genommen hat.128 Hat der Berufungskläger Zweifel, ob der Wert des Beschwerdegegenstandes € 600,– 54 übersteigt, kann er zunächst versuchen, über die Streitwertbeschwerde eine Entscheidung des Berufungsgerichts herbeizuführen.129 Denn in Grenzfällen läuft er Gefahr, dass das Berufungsgericht mit seiner Wertfestsetzung unterhalb der Streitwertentscheidung der ersten Instanz oder der eigenen Bewertung bleibt. Dieses Risiko besteht insbesondere bei einem nichtvermögensrechtlichen Anspruch. Auch wenn die Entscheidung über die Streitwertbeschwerde hinsichtlich der Berufungssumme nicht bindet, so gibt sie doch einen Anhalt dafür, wie das Berufungsgericht den Anspruch einschätzt. c) Berechnungszeitpunkt. Es ist zu unterschieden zwischen der Beschwer und dem 55 Wert des Beschwerdegegenstandes. Die Beschwer durch das erstinstanzliche Urteil berechnet sich nach dem Wert im Zeitpunkt der Berufungseinlegung (§ 4).130 Danach eintretende Wertänderungen (z.B. Wechselkursänderungen, Wert einer herausverlangten Sache) können die Höhe der Beschwer nicht mehr beeinflussen.131 Der Beschwerdegegenstand ergibt sich aus dem Berufungsantrag. Hiermit macht der Berufungskläger geltend, inwieweit er seine Beschwer bekämpfen will. Der Beschwerdegegenstand kann die Beschwer unterschreiten, und zwar, wenn der Berufungskläger einen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung unangefochten lässt. Er kann aber nicht höher sein, auch wenn der Berufungskläger unter bestimmten Voraussetzungen seinen erstinstanzlichen Antrag erweitern und über die Beschwer hinaus einen weitergehenden Anspruch geltend machen kann (Einzelheiten s. Rdn. 58 f.). Der Berufungsantrag ist erst in dem Augenblick zu bewerten, in dem er gestellt wird, 56 also in der mündlichen Verhandlung132 (bzw. im schriftlichen Verfahren in dem gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 maßgeblichen Zeitpunkt). Kündigt der Berufungskläger in der Berufungsbegründung einen Antrag an, der die Berufungssumme nicht übersteigt,

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127 BGH NJW 1982, 1765 = MDR 1982, 653; BGH NJW-RR 1993, 1027; BGH NJW 1994, 735 = LM § 2 ZPO Nr. 9 mit Anm. Grunsky anders beim Wert für die Nichtzulassungsbeschwerde – hierzu BGH MDR 2013, 740. 128 BGH WM 1991, 657. 129 Allerdings kann über die Streitwertbeschwerde nicht eine Eröffnung der Berufungsinstanz erreicht werden, vgl. LG Freiburg NJW 1969, 700, 701. 130 RGZ 118, 149, 150; RGZ 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH LM § 546 ZPO Nr. 50, 54; BGH LM § 511a ZPO Nr. 6; BGH NJW-RR 1988, 836, 837; BGH MDR 2008, 1360. 131 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1982, 36. 132 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1966, 598; BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

ist seine Berufung nicht schon aus diesem Grund unzulässig.133 Ist seine Beschwer höher als die Berufungssumme, kann er den Antrag bis zur mündlichen Verhandlung erweitern134 und damit die Berufung zulässig machen, es sei denn, er hat sie bereits bei Einlegung ausdrücklich auf einen bestimmten Teilbetrag beschränkt oder er hat einen Rechtsmittelverzicht erklärt.135 Das gilt auch dann, wenn die Berufung sogleich mit Einreichung begründet und dabei ein Antrag angekündigt worden ist, der das erstinstanzliche Begehren nur teilweise weiterverfolgt.136 Voraussetzung für die Erweiterung ist selbstverständlich, dass die Erweiterung von der fristgerecht eingereichten Berufungsbegründung gedeckt ist (Einzelheiten § 520 Rdn. 94 ff.).137 Kann die Berufungssumme noch erreicht werden, darf die Berufung vor der mündlichen Verhandlung nur dann als unzulässig verworfen werden, wenn der Berufungskläger nach einem rechtlichem Hinweis erklärt, er werde an dem eingeschränkten Antrag festhalten. Hierin ist dann ein Verzicht auf ein weitergehendes Rechtsmittel zu sehen. Die Berufung wird unzulässig, wenn der Berufungskläger den nach dem erstinstanz57 lichen Urteil geschuldeten Betrag ohne Vorbehalt ganz oder teilweise zahlt und durch diese Verminderung des Beschwerdegegenstands gezwungen ist, seinen Antrag auf einen Betrag unterhalb der Wertgrenze von € 600,– zu beschränken.138 Dem steht es gleich, wenn ein Dritter die Zahlung mit Billigung des Berufungsklägers vornimmt.139 Geschieht die Zahlung dagegen ohne sein Einverständnis, wird die Beschwer nicht berührt. Das gilt auch dann, wenn ein mitverklagter Gesamtschuldner den Urteilsbetrag zahlt.140 Auch in anderen Fällen bleibt die Berufung bei Unterschreitung der Wertgrenze zulässig, wenn sich der Wert durch Umstände verringert, die nicht vom Willen des Berufungsklägers abhängen.141 Der Gegner kann daher der Berufung nicht durch eine einseitige Handlung die Grundlage entziehen. Befriedigt er den Berufungskläger nach Einlegung des Rechtsmittels teilweise oder erkennt er den Anspruch zum Teil an und nötigt er ihn hierdurch zu einem Antrag, der die Berufungssumme nicht erreicht, bleibt die Berufung zulässig.142 Das gilt selbst dann, wenn sich die Hauptsache vollständig erledigt und der Berufungskläger nur noch eine Änderung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung begehrt.143 Hat der Kläger in erster Instanz obsiegt und verzichtet er im Berufungsverfahren auf seinen Anspruch ganz oder zum Teil, so dass der Wert unter die Berufungssumme sinkt, kann der Beklagte seinen Berufungsantrag der veränderten Situation anpassen.144 Hat sich der Beklagte im ersten Rechtszug erfolglos mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt und ist er vorbehaltlos verurteilt worden, wird die Berufung nicht

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133 BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428; BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217; BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; BGH NJW-RR 2005, 714; BGH NJW-RR 2008, 584, 585. 134 RGZ 130, 229; BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1983, 1063; BGH NJW-RR 2005, 714, 715; BGH NJW 2012, 662 = MDR 2012, 932. 135 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428. Die eingeschränkte Fassung des Antrags stellt für sich allein noch keinen Rechtsmittelverzicht dar: BGH NJW 1981, 2360, 2361 = VersR 1981, 859 u. NJW 1985, 3079. 136 BGH MDR 2005, 409. 137 BGH MDR 2005, 409; BGH NJW-RR 2008, 584; BGH MDR 2012, 932. 138 BGH NJW 1951, 274, 275; BGH NJW 1994, 942, 943. 139 BGH NJW 2000, 1120. 140 BGH NJW-RR 2011, 488. 141 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29 = NJW 1951, 195 mit Anm. Werthauer LM § 546 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1966, 598 = MDR 1966, 308; BGH MDR 2008, 1360. 142 RGZ (GS) 168, 355, 360; OLG Frankfurt FamRZ 1988, 520 (zum Teilvergleich); a.A. noch RGZ 107, 53, 54; 139, 221. 143 OLG Frankfurt NJW 1967, 1811. 144 RGZ 5, 387; 165, 85, 87; RG JW 1897, 601 Nr. 1.

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dadurch unzulässig, dass der Kläger während des Berufungsverfahrens die Gegenleistung erbringt.145 Hat der Erstrichter dem Beklagten die Vornahme einer bestimmten Handlung verboten und endet das vom Beklagten angefochtene Verbot während des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf, kann der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und Erlass einer Kostenentscheidung gemäß § 91a beantragt werden, ohne dass das Rechtsmittel unzulässig wird.146 d) Einzelfälle zur Wertberechnung Antragserweiterung. Erreicht die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil die 58 Berufungssumme nicht, kann die Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch hergestellt werden, dass die Klageforderung erhöht wird.147 Denn der Beschwerdegegenstand kann die Beschwer nicht überschreiten. Auf ein höheres Interesse des Gegners kann sich der Berufungskläger ebenso wenig berufen.148 Eine auf die Kosten beschränkte (und damit unzulässige) Berufung kann nicht dadurch zulässig gemacht werden, dass sie auf die Hauptsache erstreckt wird.149 Im Rahmen einer zulässigen Berufung kann der Antrag dagegen erweitert werden. 59 Unter den Voraussetzungen der §§ 263, 533 kann auch ein neuer Anspruch eingeführt werden.150 Erforderlich ist allerdings, dass sich die Erweiterung im Rahmen der bisherigen Berufungsgründe hält und sich auf die Tatsachen stützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Neue Gründe dürfen nicht nachgeschoben werden. Hat sich der Kläger z.B. bei einer unbeschränkt eingelegten Berufung in der Berufungsbegründung zunächst mit einer Mithaftungsquote von 1/2 begnügt und wird hierdurch die Berufungssumme nicht erreicht, kann er den Beschwerdegegenstand durch Zugrundelegung einer anderen Haftungsquote erhöhen und hierdurch die drohende Verwerfung abwenden. Anders ist es dagegen, wenn im angefochtenen Urteil zwei selbständige Ansprüche abgewiesen worden sind, die jeweils für sich die Berufungssumme nicht erreichen. Beschäftigt sich die Berufungsbegründung nur mit einem dieser Ansprüche, kann der Beschwerdegegenstand nicht mehr dadurch erweitert werden, dass in der mündlichen Verhandlung der andere Anspruch einbezogen wird. Aufrechnung. Bei der Aufrechnung wird der Wert des Beschwerdegegenstandes ei- 60 nerseits durch die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 und andererseits dadurch bestimmt, ob es sich um einen Primär- oder Hilfseinwand handelt. Folgende Fälle sind zu unterscheiden: Wird der Klage stattgegeben, weil die Gegenforderung nicht besteht, kommt es für 61 den Wert darauf an, ob es sich bei der Aufrechnung um einen Primär- oder um einen Hilfseinwand handelt. Bei der Primäraufrechnung besteht die Beschwer des Beklagten unabhängig von der Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 lediglich in Höhe der Urteils-

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145 OLG Frankfurt NJW 1967, 1811. 146 BAG NJW 1957, 478. 147 RGZ 165, 393, 395; RG JW 1925, 2768; BGH VersR 1983, 1160; BGH MDR 2004, 349; BGH NJW-RR 2009, 853. 148 BGHZ 23, 205 mit Anm. Oechßler LM § 7 ZPO Nr. 1; BGH MDR 1978, 213 = BB 1978, 429. 149 RG JW 1926, 253. 150 Zur Erweiterung oder Änderung der Klage in der Berufungsinstanz vgl. BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172; BGH VersR 1965, 141.

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summe.151 Denn wirtschaftlich geht es ihm nur um den Betrag, zu dessen Zahlung er verurteilt worden ist. Ficht der Beklagte das Urteil in voller Höhe an, ist der gemäß § 511 Abs. 2 Nr. 1 maßgebliche Wert des Beschwerdegenstandes ebenso hoch. Der Beklagte ist allerdings – wenn auch nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 – nicht gehindert, in zweiter Instanz Einwendungen gegen die Klageforderung vorzubringen und die Aufrechnung damit zu einem Hilfseinwand zu machen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Dann verdoppelt sich der Wert.152 Da die Beschwer des Beklagten nicht davon abhängt, welchen Antrag er in der Vorinstanz gestellt bzw. mit welchem Einwand er sich dort verteidigt hat (hierzu Vor § 511, 37 ff.), ist die Berufung in diesem Fall auch dann zulässig, wenn sich die Berufungssumme erst aus der Zusammenrechnung ergibt. Bei der Hilfsaufrechnung sind Klageforderung und Gegenforderung (bis zur Höhe der Klageforderung) zusammenzurechnen, soweit über die Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist (§ 322 Abs. 2 ZPO, § 45 Abs. 3 GKG).153 Der Beklagte ist doppelt beschwert, weil er mit seiner Verteidigung gegen die Klageforderung nicht durchgedrungen ist und daneben in Höhe der Verurteilung seine Gegenforderung verliert. Das gilt auch dann, wenn das erstinstanzliche Gericht über die Klageforderung (nur) durch Grundurteil entschieden und dabei das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung verneint hat. Denn auch in diesem Fall wird mit der Rechtskraft des Urteils das Nichtbestehen der Gegenforderung rechtskräftig festgestellt. Hat der Beklagte hilfsweise mit weiteren Forderungen aufgerechnet und sind sie ihm ebenfalls aberkannt worden, erhöht sich hierdurch die Beschwer.154 Eine in negative Rechtskraft erwachsende Entscheidung über die Gegenforderung liegt dann nicht vor, wenn das Gericht die Aufrechnung – zu Recht oder zu Unrecht – gemäß § 390 Satz 2 BGB für unzulässig erklärt hat.155 Dieselben Grundsätze gelten bei einer erfolglosen Vollstreckungsabwehrklage, die 62 hilfsweise mit einer Aufrechnung gegen die titulierte Forderung begründet worden ist.156 Wird der Klage stattgegeben, ohne dass im Sinne von § 322 Abs. 2 über die Aufrech63 nungsforderung entschieden worden ist, ist der Beklagte nur in Höhe der Urteilssumme beschwert, also wenn z.B. das erstinstanzliche Gericht ein Aufrechnungsverbot angenommen oder die Geltendmachung der Aufrechnung gemäß § 296 als verspätet zurückgewiesen hat.157 Ebenso ist es, wenn die Entscheidung über die Zulässigkeit der Hilfsaufrechnung prozessordnungswidrig offengelassen worden ist, weil die Gegenforderung jedenfalls nicht besteht.158 In diesen Fällen ist die Gegenforderung noch nicht verbraucht. Die Rechtskraftwirkung des § 322 Abs. 2 kann nur dann eintreten, wenn feststeht, dass die Entscheidung über die Klage auf der negativen Entscheidung über die Gegenforderung beruht.159 Das ist der Fall, wenn der Vortrag zur Gegenforderung als unsubstantiiert (unschlüssig, unbegründet) bezeichnet worden ist und die Entscheidungsgründe keinen Anhaltspunkt dafür geben, dass die Aufrechnung etwa für unzulässig gehalten wurde.160

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151 BGHZ 57, 301 = BGH NJW 1972, 257; BGH NJW 1984, 371 = JurBüro 1984, 50; BGH FamRZ 2004, 1714; Mattern NJW 1969, 1087, 1088; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 136 II 4a (1); a.A. Bettermann NJW 1972, 2285. 152 So zutreffend Bettermann NJW 1972, 2285, 2286. 153 BGHZ 48, 212 = NJW 1967, 2162 mit Anm. Liesecke LM § 546 ZPO Nr. 60; BGHZ 48, 356 = NJW 1968, 156 mit Anm. Mattern LM § 546 ZPO Nr. 62; BGHZ 59, 17, 20 = NJW 1972, 1235, 1236; BGH WM 1977, 416; BGH NJW-RR 1991, 127; BAG NJW 1974, 1264. 154 BGH NJW-RR 1996, 828 = WM 1996, 1602. 155 BGH MDR 1989, 992; BGH Report 2002, 42. 156 BGHZ 48, 356, 360 = NJW 1968, 156; vgl. auch Mattern NJW 1969, 1087, 1093. 157 BGH JurBüro 1974, 1249; weiteres Beispiel in BGH NJW 1988, 3210. 158 BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956. 159 Zöller/Vollkommer § 322, 19. 160 BGH NJW 1994, 1538 = LM § 322 ZPO Nr. 137.

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Wird die Klage wegen begründeter Aufrechnung abgewiesen, sind beide Parteien beschwert. Der Beklagte ist hinsichtlich seiner Gegenforderung in dem Umfang beschwert, in dem die Klageforderung bejaht wurde.161 Der Kläger ist unabhängig davon, ob die Klageforderung verneint oder die Aufrechnung für begründet erachtet wird, nur in Höhe der Klageforderung beschwert. Rechnet ein Bürge hilfsweise mit einer Gegenforderung des Hauptschuldners (ent- 64 sprechend § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB) auf und wird er mit der Begründung verurteilt, die Gegenforderung bestehe nicht, erhöht sich der Wert seiner Beschwer um den Wert dieser Gegenforderung nicht.162 Denn dem Bürgen ist sie nicht aberkannt worden. Auskunft/Eidesstatliche Versicherung. Ist der Beklagte zur Erteilung einer Aus- 65 kunft oder zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verurteilt worden, richtet sich der Wert des Beschwerdegegenstandes grundsätzlich nach dem Interesse, die Auskunft nicht erteilen bzw. die Versicherung nicht abgeben zu müssen.163 Das gilt unabhängig davon, ob die Auskunft isoliert oder als Teil einer Stufenklage verlangt wird.164 Das Interesse, die nach Auskunftserteilung bezifferte Leistung nicht erbringen zu müssen, ist nicht maßgeblich, da das Urteil insoweit keine Rechtskraft entfaltet. Entscheidend ist der mit der Auskunft verbundene Zeit- und Arbeitsaufwand für eine sorgfältige Auskunftserteilung und eventuell ein Geheimhaltungsinteresse des Beklagten,165 nicht aber ein Prozentsatz der Anspruchssumme. Auf vorhandene Belege oder auf Unterlagen, die aus anderen Rechtsgründen ohnehin noch erstellt werden müssen (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung), muss bei der Auskunft zurückgegriffen werden.166 Fragen, die über den Tenor des Auskunftsurteils hinausgehen, bleiben außer Betracht.167 Das Geheimhaltungsinteresse muss glaubhaft gemacht werden. Erforderlich ist die Darlegung, dass durch die Erteilung der Auskunft ein konkreter Nachteil droht.168 Das Interesse kann nicht allein damit begründet werden, dass bei Auskunftserteilung die Inanspruchnahme durch einen Dritten droht.169 Für den Arbeitszeitaufwand ist auf die Kosten abzustellen, die für eine Hilfskraft bei der Zusammenstellung der nötigten Unterlagen anfallen.170 Das gilt insbesondere dann, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die Auskunft nur nach Hinzuziehung einer Hilfskraft möglich ist.171 Der persönliche Aufwand kann in Anlehnung an die Stundensätze für Zeugen im Zivilprozess bewertet werden.172 Maßgeblich ist der Ar-

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161 RGZ 78, 398, 402; Bettermann NJW 1972, 2285, 2286; s. auch BGH NJW 2002, 900. 162 BGH NJW 1973, 146 = LM § 546 ZPO Nr. 80. 163 BGH NJW 1964, 2061; 1986, 1493; BGH NJW-RR 1987, 198; 1988, 693; 1990, 1474; 1991, 325 u. 1532; 1992, 322 u. 697; 1993, 1468, 1994, 1740; BGH FamRZ 1996, 1543; BGH FamRZ 2008, 1359 (zur eidesstattlichen Versicherung); OLG Köln VersR 1989, 162; a.A. KG NJW-RR 1988, 1214. 164 BGH NJW 1997, 2528 = LM § 3 ZPO Nr. 91; BGH NJW 2000, 1724 = MDR 2000, 1028 (der Auskunftsanspruch ist auch dann allein maßgeblich, wenn das Urteil die Sache wegen des Zahlungsanspruchs an die erste Instanz zurückverweist). 165 BGH FamRZ 1986, 796, 797; BGH NJW-RR 1994, 1271; BGHZ (GS) 128, 85 = NJW 1995, 664 = LM § 3 ZPO Nr. 88 mit Anm. Schneider; BGHZ 155, 127 = FamRZ 2003, 1267; BGH FamRZ 2007, 711 u. 1462; BGH NJW-RR 2009, 793 = FamRZ 2009, 595, 596; a.A. (Vorlagebeschluss) BGH NJW 1994, 1222. 166 BGH FamRZ 2007, 1461 (Kosten der Bilanzerstellung sind nicht Teil der Kosten für die Auskunft). 167 BGH NJW-RR 2001, 1571. 168 BGH NJW 1999, 3049 = MDR 1999, 1082; BGH MDR 2006, 267, 268. 169 BGH NJW 1997, 3246. 170 BGH NJW-RR 1994, 660; BGH MDR 2001, 709 (Steuerberater); zur Verurteilung auf Gewährung von Einsicht in auszusortierende Geschäftsunterlagen s. BGH MDR 2001, 710; BGH FamRZ 2002, 666, 667; BGH FamRZ 2007, 781 u. 1090, 1091; BGH NJW-RR 2009, 793. 171 BGH NJW 2000, 1284 (zur Rechnungslegung); BGH NJW 2009, 2218 (Auswertung von Geschäftsunterlagen für einen länger zurückliegenden Zeitraum). 172 BGH NJW-RR 2004, 724; BGH NJW-RR 2009, 80; BGH MDR 2013, 50.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

beitsaufwand, der zum Zeitpunkt der Berufungseinlegung zu leisten ist.173 Das Interesse an der Vermeidung einer nachteiligen Kostenentscheidung bleibt bei der Berechnung außer Betracht, so dass der Wert des Beschwerdegegenstandes unter Umständen das Kosteninteresse unterschreiten kann. 174 Geht es bei der Auskunft um die Einkommensverhältnisse eines Dritten, der seinerseits die Auskunft verweigert, müssen bei der Beschwer die Kosten der Rechtsverfolgung gegen den Dritten berücksichtigt werden.175 66 Unterliegt der Kläger mit seiner Auskunftsklage, wird die Beschwer mit einem angemessenen Bruchteil des Wertes des Anspruchs bemessen, den er mit Hilfe der Auskunft verwirklichen möchte (s.a. § 3, Rdn. 183 „Auskunftsanspruch“).176 In der Regel ist von 1/4 auszugehen.177 Dem Unterliegen des Klägers steht es gleich, wenn der Beklagte zwar zur Erteilung der erstrebten Auskunft verurteilt worden ist, das Urteil aber nicht vollstreckt werden kann, weil eine Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung nicht hinreichend bestimmt ist.178 Wird der Auskunftsanspruch im Rahmen einer Stufenklage geltend gemacht und wird diese insgesamt abgewiesen, entscheidet der Wert des Zahlungsanspruchs.179 67 Die vorstehenden Ausführungen können für die Verurteilung zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung (§§ 259, 261 BGB) entsprechend herangezogen werden.180 Der Wert hierfür kann dem für die vorangegangene Auskunft entsprechen.181 Soweit sich der Auskunftspflichtige bereits vor Erteilung der Auskunft anwaltlicher Hilfe bedient hat, sind diese Kosten für die Beschwer hinsichtlich Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht hinzuzurechnen.182 68

Befreiung von einer Verbindlichkeit. Begehrt der Kläger vom Beklagten die Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten, entspricht sein Interesse dem Wert der Forderung. Macht demgegenüber der im ersten Rechtszug zur Zahlung an den Kläger verurteilte Beklagte mit seiner Berufung geltend, er hätte nicht zur Zahlung an den Kläger, sondern nur zur Zahlung an den Dritten verurteilt werden dürfen, beschränkt sich sein Interesse auf einen – geringen – Bruchteil der in Rede stehenden Forderung. Denn im Rahmen der Vollstreckung kann sich der Befreiungsanspruch zum Zahlungsanspruch wandeln (§ 887).183

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Eigentumsstörung. Wird eine Eigentumsstörung mit einer Klage auf Beseitigung oder Unterlassung geltend gemacht, richtet sich der Wert des Beschwerdegegenstandes allein nach dem Abwehrinteresse des Klägers. Auf die Nachteile, die dem Beklagten durch die Erfüllung des Anspruchs entstehen, kommt es nicht an, auch soweit es um seine Berufung geht. Das Interesse kann im Einzelfall den Streitwert übersteigen.184 Klagt

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173 BGH NJW-RR 2001, 1571, 1572. 174 BGHZ (GS) 128, 85 = NJW 1995, 664 = LM § 3 ZPO Nr. 88 mit Anm. Schneider; a.A. BGH NJW 1992, 1513; BGH NJW 1994, 1740 = VersR 1994, 1005. 175 BGH MDR 2011, 1493. 176 BGH NJW-RR 1994, 1145 = LM § 511a ZPO Nr. 35; BGHZ 128, 85, 89. 177 BGH MDR 2011, 985. 178 BGH NJW 1993, 3206. 179 BGH NJW-RR 1992, 1021. 180 BGH NJW 1991, 1833; 1992, 2020; BGH NJW-RR 1991, 956 u. 1467, 1468; 1992, 450; BGH FamRZ 2001, 1213; zur Wertberechnung s. auch BGH NJW 2000, 2113 u. 3073. 181 BGH MDR 2013, 50. 182 BGH FuR 2011, 110; BGH MDR 2013, 50. 183 OLG Stuttgart MDR 2011, 1258. 184 BGH NJW-RR 1986, 737 = LM § 3 ZPO Nr. 65; BGH NJW 1994, 735, 736 = LM § 2 ZPO Nr. 8 mit Anm. Grunsky; BGH NJW 1998, 2368.

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Abschnitt 1. Berufung

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z.B. der Eigentümer eines Hauses auf Beseitigung einer Satellitenempfangsantenne, richtet sich seine Beschwer nach dem Wertverlust, der durch die Beeinträchtigung der Substanz oder des optischen Gesamteindrucks des Hauses entsteht.185 Enteignung. Der Wert eines Rechtsmittels, das seitens des Enteigneten auf Zuwei- 70 sung von Ersatzland statt einer Geldentschädigung oder seitens des Enteignungsbegünstigten auf Zubilligung einer Geldentschädigung statt einer Zuweisung von Ersatzland zielt, ist mit 20% des Wertes der enteigneten Fläche zu bemessen, für die eine Abfindung in Land in Betracht kommt.186 Das Gleiche gilt sinngemäß, wenn die in einem Umlegungsbeschluss angeordnete Einbeziehung von Grundbesitz in ein Umlegungsverfahren angefochten wird187 oder wenn ein Umlegungsplan angefochten werden soll, der teils eine Landabgabe für Verkehrszwecke, teils die Zuweisung einer anderen Grundstücksfläche sowie Ausgleichszahlungen vorsieht.188 Entschädigungsansprüche. Zu- oder aberkannte Entschädigungsansprüche, die im 71 Prozess nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 u. 3 erhoben werden, erhöhen die Beschwer nicht, soweit sie nicht über die vollstreckte Forderung hinausgehen,189 und zwar unabhängig davon, ob sie im Wege eines sog. Inzidentantrags oder im Wege einer Widerklage verfolgt werden.190 Dies gilt auch für die Zinsen und Kosten. Sie bleiben Nebenforderungen, obwohl sie Teil des Schadensersatzes sind.191 Sind die Entschädigungsansprüche aber ausschließlicher Streitgegenstand geworden, berechnet sich die Berufungssumme allein hiernach. Erledigung der Hauptsache. Es ist zu unterscheiden zwischen einseitiger und 72 übereinstimmender Erledigungserklärung. Soweit der Kläger den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt, kann er gegen das seine Feststellungslage abweisende Urteil auch dann Berufung einlegen, wenn es ihm im Ergebnis nur um eine Abänderung der Kostenentscheidung geht.192 Die Beschwer richtet sich (ebenso wie der Streitwert des weiteren Verfahrens)193 nur nach den bis dahin entstandenen Kosten.194 Die Berufung gegen ein die Erledigung feststellendes oder ein den Feststellungsantrag abweisendes Urteil ist nur dann zulässig, wenn diese Kosten die Berufungssumme übersteigen. Die Höhe der Beschwer wird begrenzt durch den Wert der vorher verfolgten Hauptsache.195 Bei übereinstimmender Erledigungserklärung kann es nur dann zur Berufung kommen, wenn sich die Erledigungserklärung auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt und zum Rest ein kontradiktorisches Urteil ergeht; denn sonst ist nur die sofortige Beschwerde gemäß § 91a Abs. 2 Satz 1 gegeben. Die Beschwer setzt sich in diesem Fall zusammen aus dem restlichen Teil der Hauptsache und den Kosten, die auf den für erledigt erklärten Teil

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185 BGH MDR 2006, 1374. 186 BGHZ 48, 200 = NJW 1967, 2308 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 32. 187 BGHZ 49, 317 = NJW 1968, 890 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 35. 188 BGHZ 51, 341 = NJW 1969, 1114 mit Anm. Pagendarm LM § 3 ZPO Nr. 36. 189 BGHZ 43, 31, 33 = NJW 1965, 444. 190 Zum Streitwert vgl. BGHZ 38, 237, 240; a.A. RGZ 124, 182, 185. 191 BGHZ 38, 237, 240 = NJW 1963, 300, 301 (zum Streitwert); a.A. RGZ 63, 367, 369; 124, 182, 185; OLG Frankfurt NJW 1956, 1644. 192 RGZ 102, 290, 292; RGZ 114, 230, 232; RG HRR 1932 Nr. 1239; BGHZ 57, 224, 228 = NJW 1972, 112. 193 BGH NJW 1961, 1210 = MDR 1961, 587; BGH NJW 1969, 1173. 194 BGH NJW 1958, 2016; 1961, 1210 = MDR 1961, 587; BGH FamRZ 1984, 1029; NJW-RR 1988, 1465 u. 1990, 1474. 195 BGH NJW-RR 1990, 1474.

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entfallen.196 § 4 Abs. 1 2. Halbs. steht dem nicht entgegen. Denn die Kosten sind mit der Erledigungserklärung zumindest wirtschaftlich zur Hauptsache geworden. Die Berufung ist auch dann gegeben, wenn mit ihr nur der Teil der Entscheidung angefochten wird, der sich auf die Erledigung bezieht,197 sofern die Beschwer hieraus die Berufungssumme erreicht. Die gleichen Grundsätze gelten dann, wenn sich die Hauptsache zwischen den In73 stanzen erledigt (hierzu Vor § 511 Rdn. 55). Die Berufung ist grundsätzlich auch dann statthaft, wenn sie nur zu dem Zweck eingelegt wird, die Hauptsache für erledigt zu erklären und eine andere Kostenentscheidung zu erreichen.198 Die Berufungssumme richtet sich in diesem Fall nach dem Kosteninteresse. 74

Ergänzungsurteil. Das Ergänzungsurteil (§ 321) ist hinsichtlich der Berufung (§ 518) grundsätzlich als selbständiges Urteil anzusehen.199 Die Werte der Beschwer aus Hauptund Ergänzungsurteil können daher nicht zusammengerechnet werden.200 Etwas anderes gilt nur, wenn das Ergänzungsurteil nur die Kosten oder die vorläufige Vollstreckbarkeit betrifft. In diesem Fall erfasst die Anfechtung der Hauptentscheidung die im Ergänzungsurteil nachgeschobene Kostenentscheidung bzw. den Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit.201

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Grenzregelung. Der Wert eines Rechtsmittels, das sich gegen die Zulässigkeit einer Grenzregelung richtet, ist nach dem Wert der Teilfläche zu bestimmen, die der Rechtsmittelkläger im Wege des Flächenaustausches oder einer einseitigen Zuteilung an einen anderen Eigentümer verlieren soll.202

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Grunddienstbarkeit. Bei einer Grunddienstbarkeit kann sich der Berufungskläger nicht auf das (eventuell höhere) Interesse des Gegners an der Aufrechterhaltung des Urteils, sondern nur auf sein eigenes wirtschaftliches Interesse am Bestehen oder Nichtbestehen der Grunddienstbarkeit berufen.203 § 7 findet daher keine Anwendung, auch wenn damit Streitwert und Rechtsmittelwert auseinanderfallen. Der in erster Instanz unterlegene Eigentümer des dienenden Grundstücks ist in der Regel in Höhe der Wertminderung beschwert, die sein Grundstück durch die Eintragung der Dienstbarkeit erfährt.204

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Grundurteil. Maßgeblich ist, in welchem Umfang eine Bindungswirkung zu Lasten des Berufungsklägers für das Betragsverfahren eintritt. Hat der Erstrichter die Klageforderung (auch bei einer Teilklage) durch Grundurteil (§ 304) in Höhe einer bestimmten Quote dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und im übrigen die Klage (durch End-

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196 BGH NJW-RR 1988, 1465; OLG Düsseldorf MDR 1979, 676; OLG Koblenz AnwBl 1986, 541; a.A. BGH NJW 1962, 2252; BGH VersR 2008, 557; BGH NJW-RR 1995, 1089; BGH FamRZ 2007, 893; BGH MDR 2011, 810; OLG Bamberg JurBüro 1979, 894; OLG Karlsruhe MDR 1996, 1298. 197 RGZ 102, 290, 292; RGZ 114, 230, 232; HRR 1932 Nr. 1239; BGHZ 57, 224, 228 = NJW 1972, 112. 198 Vgl. OLG Düsseldorf OLGZ 1972, 39; OLG Hamm WRP 1984, 36, 37; OLG Hamburg VersR 1983, 1040 u. NJW-RR 1989, 570. 199 BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263; BGH NJW 1984, 2687, 2689. 200 RG HRR 1927, Nr. 1151. 201 RGZ 151, 304, 310; Thomas/Putzo/Reichold § 321, 3; a.A. BGHZ 29, 126, 127 = NJW 1959, 578 (getrennte Anfechtung nötig). 202 BGHZ 50, 291 = NJW 1968, 2059 mit Anm. Pagendarm LM § 6 ZPO Nr. 12. 203 BGHZ 23, 205 mit Anm. Oechßler LM § 7 ZPO Nr. 1; Zöller/Herget § 7, 4; a.A. RG JW 1930, 2704, 2705. 204 BGH MDR 2004, 296.

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§ 511

Abschnitt 1. Berufung

urteil) abgewiesen, errechnet sich die Beschwer nach der zu- oder aberkannten Quote für den in erster Instanz geltend gemachten Betrag.205 Auf die Bindungswirkungen des Grundurteils kommt es auch dann an, wenn der Klage nur hinsichtlich einer abgeschwächten Anspruchsgrundlage stattgegeben wird. Wird z.B. die in erster Linie auf Vertrag gestützte Klage nur aus dem Gesichtspunkt der Bereicherung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, ist der Kläger in dem Umfang beschwert, wie sich der Beklagte im Betragsverfahren (voraussichtlich) auf Einwendungen nach § 818 Abs. 3 BGB berufen kann.206 Zur Beschwer, wenn im Grundurteil über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung entschieden wird, s. Rdn. 60 ff. Hilfsantrag. Für den Beklagten bestimmt sich die Beschwer allein nach seinem Un- 78 terliegen, wobei unerheblich ist, ob die Verurteilung auf dem Haupt- oder dem Hilfsantrag des Klägers beruht. Für den Kläger gilt Folgendes: Haupt- und Hilfsantrag sind zusammenzurechnen, soweit sie verschiedene Streitgegenstände betreffen und der Kläger mit beiden Anträgen abgewiesen worden ist.207 Wird eine Vollstreckungsgegenklage neben anderen Einwendungen auch mit einer Aufrechnung begründet, ist der Kläger durch Abweisung der Klage sowohl in Höhe der titulierten Forderung als auch in Höhe der aberkannten Aufrechnungsforderung beschwert.208 Gibt der Erstrichter der Klage mit dem Hilfsantrag ganz oder teilweise statt, ist der Kläger grundsätzlich in Höhe des abgewiesenen Hauptantrags und nicht nur in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen Hauptantrag und Urteilssumme beschwert.209 Legt der Kläger seiner Klage mehrere Anträge (aus selbständigen Rechtsverhältnissen) in einem gestaffelten Hilfsverhältnis zugrunde und weist das Erstgericht die Klage insgesamt ab, ist der Wert aller Forderungen zu addieren.210 Begründet z.B. der Kläger seine Klage auf Zahlung von € 1.000,– in erster Linie mit einem Kaufpreisanspruch und in zweiter Linie mit einem Schadensersatzanspruch, werden ihm beide Forderungen aberkannt. Seine Beschwer beträgt also € 2.000,–. Anders ist es dagegen, wenn der Hauptantrag den Hilfsantrag umfasst, etwa, wenn der Kläger in erster Linie Schadensersatz und hilfsweise denselben Betrag als Vorschuss zur Mängelbeseitigung begehrt. In diesem Fall besteht die Beschwer nur in der Differenz beider Ansprüche.211 Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse, den Betrag – endgültig – als Schadensersatz und nicht nur als Vorschus zu erhalten.212 Wird der auf Zahlung von Schadensersatz gerichtete Hauptantrag abgewiesen, der Klage aber mit dem Hilfsantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht stattgegeben, bemisst sich die Beschwer nach der wirtschaftlichen Wertdifferenz zwischen dem erzielten Feststellungsurteil und dem begehrten Leistungsurteil.213 Das gleiche gilt, wenn der Kläger Schmerzensgeld in erster Linie in Form einer Rente hat und nur mit dem hilfsweise geforderten Kapitalbetrag durchdringt214 (zum unbezifferten Antrag s. Rdn. 95) oder wenn er statt einer Verurteilung auf Zahlung von Schadensersatz wegen eines Baumangels lediglich ein Urteil auf Zahlung

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Zu den verschiedenen Fallkonstellationen s. Wittmann NJW 1967, 2387. OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191. BGH NJW 1984, 371 = JurBüro 1984, 50; BGH NJW-RR 1994, 701. BGHZ 48, 356 = NJW 1968, 156 mit Anm. Mattern LM § 546 ZPO Nr. 62. BGHZ 26, 295, 297 = NJW 1958, 631 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. BGH WM 1983, 1320. S.a. BGHZ 26, 295 = NJW 1958, 631 mit Anm. Gelhaar LM § 546 ZPO Nr. 30. BGH LM § 3 ZPO Nr. 18; BGH NJW 1961, 1466, 1467. BGH MDR 2005, 470; OLG Koblenz NJW 2011, 2373. BGH NJW 1961, 1466, 1467 = MDR 1961, 588. Zur Beschwer in diesem Fall vgl. BGH MDR 1985, 40 = VersR 1984, 739.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

eines Kostenvorschusses erreicht.215 Wird die Berufung mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag begründet, reicht es aus, wenn einer der Anträge die Berufungssumme erreicht.216 79

 osten. Zu- oder aberkannte Kosten, die vor Klagerhebung entstanden sind217 und K als Nebenforderungen geltend gemacht worden sind, erhöhen die Beschwer nicht (§ 4 Abs. 1 Satz 2).218 Das gilt selbstverständlich auch für die Prozesskosten der ersten Instanz (zum Fall der Teilerledigung s. aber Rdn. 72). Eine Ausnahme ist nur in dem Fall zu machen, dass die unterlegene Partei durch die Entscheidung zur Hauptsache lediglich formal, nicht aber wirtschaftlich belastet ist. Dann muss sich die Beschwer an den Kosten orientieren, die der unterlegenen Partei im angefochtenen Urteil auferlegt worden sind.219 Ist die Hauptforderung nicht oder im zweiten Rechtszug nicht mehr Prozessgegenstand, richtet sich die Beschwer bzw. der Wert des Beschwerdegegenstands nach der Nebenforderung. Sie wird prozessual zur Hauptforderung, nachdem die frühere Hauptforderung erledigt ist.220

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Kostensicherheit. Wird über die Einrede der mangelnden Kostensicherheit (§§ 110, 269 Abs. 6) durch Zwischenurteil entschieden, bestimmt sich die Beschwer nach der Hauptsache.221 Denn hierbei handelt es sich um ein Verteidigungsmittel gegen die Klage selbst.

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Künftige/wiederkehrende Leistungen. Für wiederkehrende Leistungen gilt § 9. Er bestimmt auch den Rechtsmittelwert. Maßgeblich ist der dreieinhalbfache Wert des einjährigen Bezugs bzw. bei bestimmter Dauer der Gesamtbetrag der künftigen Bezüge, wenn er geringer ist. Rückstände, die bis zur Klageeinreichung aufgelaufen sind, sind hinzuzurechnen.222 Die danach fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen erhöhen den Wert aber nicht, auch soweit sie die Zeit zwischen Urteilserlass und Rechtsmitteleinlegung betreffen.223 § 9 findet auch dann Anwendung, wenn sich ein Mitglied einer Wohnungseigentümergemeinschaft gegen einen Beschluss wendet, mit dem ein Dienstvertrag zwischen der Eigentümergemeinschaft und einem Dritten gebilligt wird.224 Weiter kann er entsprechend herangezogen werden, soweit es um einen jährlich wiederkehrenden Rückschnitt einer Hecke geht.225

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Miete/Pacht. Ist das Bestehen oder die Dauer eines Miet- oder Pachtverhältnisses streitig, ist grundsätzlich nach § 8 die gesamte streitige Zeit zugrundezulegen.226 § 4 Abs. 1, wonach es für die Wertberechnung auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels ankommt, ist nicht maßgeblich.227 Die „streitige Zeit“ beurteilt sich aus der Sicht

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215 BGH MDR 2005, 470. 216 KG OLGZ 1979, 348. 217 Hierzu s. RG JW 1931, 1035; RGZ 56, 256. 218 Zu vorgerichtlichen Anwaltskosten BGH NJW-RR 2011, 1430. 219 BGH NJW 1992, 1513, 1514. 220 BGH NJW 2007, 1752; BGH NJW 2008, 999; BGH NJW-RR 2011, 1285, 1286 = MDR 2011, 810. 221 RGZ 40, 416. 222 RGZ 77, 324, 325. 223 RGZ 23, 359, 363; BGH NJW 1960, 1459 = MDR 1960, 663. 224 BGH NJW-RR 2011, 588. 225 BGH NJW-RR 2012, 82 = MDR 2012, 117. 226 BGH NZM 1999, 21; BGH NJW-RR 2009, 156; BGH NJW-RR 2005, 867 = ZMR 2005, 435 (Kleingartenpachtverhältnis). 227 BGH NJW-RR 1992, 190; BGH LM § 4 ZPO Nr. 12.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

der in erster Instanz unterlegenen Partei. 228 Wird der Streit über die Dauer des Miet- oder Pachtverhältnisses im Rahmen einer Feststellungsklage ausgetragen, ist der übliche Abschlag von 20% gegenüber einer Leistungsklage weder bei der Beschwer noch beim Streitwert zu machen, da § 8 in erster Linie auf Feststellungsklagen abzielt.229 Bei einem Räumungsanspruch aus einem Vertragsverhältnis von bestimmter Dauer 83 richtet sich die Beschwer nach dem auf die Zeit zwischen Klageerhebung und vereinbartem Vertragsende entfallenden Kaltmiet- bzw. Pachtzins. Bei einem Vertrag von unbestimmter Dauer ist die Zeit im Sinne von § 8 gemäß § 3 nach freiem Ermessen zu bestimmen.230 Als fiktives Vertragsende wird allgemein der Zeitpunkt angenommen, zu dem derjenige, der die längere Bestehenszeit behauptet, frühestens hätte kündigen können.231 Geht es um die Feststellung, dass der Vertrag aufgrund einer Kündigung zu einem bestimmten Zeitpunkt beendet worden ist, beginnt die maßgebliche Zeit mit diesem Zeitpunkt und nicht erst mit Klageerhebung.232 Bei einem Verlangen auf Fortsetzung des Vertrages wird demgegenüber § 9 entsprechend herangezogen, wenn der Beklagte ein zeitlich begrenztes Nutzungsrecht für sich in Anspruch nimmt, bei dem der Zeitpunkt der Beendigung ungewiss ist.233 Im Fall des § 308a berechnet sich die Beschwer des Vermieters nach dem Mietzins zwischen Urteilserlass und dem gerichtlich festgesetzten Vertragsende. Wird der Beklagte auf Zustimmung zur Mieterhöhung in Anspruch genommen (§ 2 84 MHG), bemisst sich die Beschwer gemäß § 9 Satz 1 nach dem dreieinhalbfachen Wert des einjährigen Bezuges (also dem 42-monatigen Erhöhungsbetrag),234 es sei denn, die vereinbarte Mietzeit endet bereits früher; dann ist nur dieser Zeitraum maßgeblich. Ist der Vermieter zur Mängelbeseitigung verurteilt worden, richtet sich seine Beschwer nach dem dreieinhalbfachen Wert des Jahresbetrags der auf Grund des Mangels gegebenen Minderung.235 Verlangt der Vermieter erfolglos die Beseitigung einer Parabolantenne für den Satellitenempfang, richtet sich seine Beschwer nach dem Wertverlust, den er durch die Beeinträchtigung der Substanz bzw. des optischen Gesamteindrucks seines Hauses erleidet.236 Nebenforderungen. S. Kosten bzw. Zinsen.

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Prozesstrennung/Verbindung. Hat das erstinstanzliche Gericht mehrere in einer 86 Klage erhobene Klageansprüche getrennt (§ 145 Abs. 1), entstehen selbständige Prozesse. Die Berufungssumme muss daher für jedes der Urteile erreicht sein.237 Ist allerdings über die Ansprüche gemeinsam verhandelt und über die Trennung erst mit Urteilserlass entschieden worden, liegt in Wahrheit nur ein Prozess vor, so dass dann die Beschwer aus

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228 BGH NJW-RR 1992, 698. 229 BGH NJW 1958, 1291; BGH NJW-RR 2009, 156. 230 RGZ 164, 325, 330. 231 RGZ 164, 325, 329; BGH MDR 1955, 731; BGH NJW-RR 1992, 1359; BGH NJW-RR 2005, 867; LG Bremen WuM 1992, 202. 232 BGH NJW 1958, 1291 (zum Streitwert). 233 BGH NJW-RR 2005, 867; BGH NJW-RR 2009, 775. 234 BVerfG NJW 1996, 1531; LG Kiel MDR 1994, 834; a.A. LG Köln WM 1996, 716 mit kritischer Anm. Gärtner WuM 1997, 160. 235 BGH NJW 2000, 3142; BGH NJW-RR 2003, 229. 236 BGH NJW 2006, 2639. 237 Zum Fall, dass die Trennung aus sachfremden Erwägungen geschieht, BVerfG ZIP 1996, 1527.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

„beiden“ Urteilen zusammenzurechnen ist.238 Denn eine Trennung allein zum Zweck der Urteilsfällung ist unzulässig. Werden mehrere Prozesse zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden 87 (§ 147), entsteht wie bei der anfänglichen subjektiven oder objektiven Klagehäufung ein einheitlicher Rechtsstreit. Geschieht dies nur für einen bestimmten Verfahrensabschnitt (z.B. für die Beweisaufnahme), handelt es sich allerdings nicht um eine „echte“ Verbindung im Sinne von § 147.239 Die Verfahren bleiben dann selbständig, so dass für jede der Entscheidungen die Berufungssumme erreicht sein muss.240 88

Prozessurteil/Zwischenurteil. Bei einem Prozessurteil entspricht der Beschwerdewert dem Wert der Hauptsache. Wird die Zulässigkeit der Klage durch Zwischenurteil bejaht (§ 280 Abs. 2 Satz 1), ist der Beklagte nur dann beschwert, wenn er beantragt hatte, die Klage aus sachlichen Gründen abzuweisen. Die Beschwer bestimmt sich auch für ihn nach dem Klageantrag, da er sich nach Rechtskraft des Zwischenurteils zur Sache selbst einlassen muss. Zur Einrede der mangelnden Kostensicherheit s. Rdn. 79.

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Rechnungserteilung. Wird der Beklagte dazu verurteilt, dem Kläger eine Rechnung zu erteilen, in der die Umsatzsteuer ausgewiesen ist, liegt die Beschwer nicht nur allein in dem Aufwand für die Herstellung der Rechnung.241 Da der Beklagte mit Ausstellung der Rechnung den ausgewiesenen Steuerbetrag als Umsatzsteuer schuldet (§§ 13 Abs. 1 Nr. 3, 4, 13a UStG), ist er in Höhe dieses Betrages beschwert.

Streitgenossen. Bei Streitgenossen ist danach zu unterscheiden, ob es um einen wirtschaftlich einheitlichen Streitgegenstand geht oder nicht. Soweit die Streitgenossen Gesamtschuldner (§ 426 BGB) oder Gesamtgläubiger (§ 428 BGB) bzw. Gesamthandsschuldner oder -gläubiger (§ 432 BGB) sind, deckt sich ihre Beschwer. Die Werte sind nicht zweimal zu rechnen.242 Macht der Kläger einen einheitlichen Klageanspruch gegen mehrere Gesamtschuldner geltend, ist die Berufung gegen ein die Klage ganz oder teilweise abweisendes Urteil nur im Verhältnis zu dem Gesamtschuldner zulässig, dem gegenüber die Berufungssumme erreicht ist.243 Unerheblich ist es dabei, ob einer der Gesamtschuldner erst nachträglich in Anspruch genommen worden ist.244 Ein wirtschaftlich einheitlicher Gegenstand liegt z.B. auch dann vor, wenn der eine Streitgenosse auf Zahlung von Werklohn und der andere auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek (§ 648 BGB)245 in Anspruch genommen wird, wenn sich die Klage auf Zahlung und zugleich auf Duldung der Zwangsvollstreckung richtet246 oder wenn es um ein kassatorisches Gestaltungsurteil im Beschlussanfechtungs- bzw. Nichtigkeitsfeststellungsprozess einer GmbH geht.247 Geht es dagegen um mehrere (selbständige) Ansprüche, gilt § 5. Er betrifft sowohl 91 die objektive als auch die subjektive Klagenhäufung (§§ 59 ff.). In diesen Fällen sind die

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_____ 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247

RGZ 49, 401, 402. BGH NJW 1957, 183. BGH NJW 1957, 183. BGH NJW-RR 2010, 1579 = VersR 2012, 203. RGZ 116, 306, 309; BGH NJW-RR 1991, 186 = MDR 1991, 427; BGH MDR 2004, 406 mit w. Nachw. BGH NJW-RR 1991, 186; BGH NJW 1994, 2835, 2836; a.A. OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 827. Vgl. OLG Koblenz AnwBl 1985, 203. OLG Köln DB 1974, 429. OLG Bremen Rpfleger 1957, 274. BGH MDR 2001, 1006 = WM 2001, 1271.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

Beschwerdegegenstände zusammenzurechnen,248 unabhängig davon, ob die Streitgenossen auf der Kläger-249 oder Beklagtenseite250 stehen. Dem Streitgenossen, für den die Berufungssumme nicht erreicht ist, kommt daher der höhere Beschwerdegegenstand des anderen zugute.251 Die Streitgenossen brauchen ihr Rechtsmittel nicht gemeinsamen einzulegen.252 Nimmt aber ein Streitgenosse das Urteil hin, wird die gegen ihn eingelegte Berufung zurückgenommen oder scheidet ein Streitgenosse aus anderen Gründen (auch während des Rechtsmittelverfahrens) aus dem Prozess aus, hängt die Zulässigkeit der Berufung für oder gegen den übrigen Streitgenossen davon ab, ob die auf ihn entfallende Beschwer die Berufungssumme noch erreicht. Andernfalls ist bzw. wird die Berufung unzulässig.253 Ebenso verhält es sich, wenn sich die Berufung des einen Streitgenossen nur gegen die Kostenentscheidung richtet und deswegen gemäß § 99 Abs. 1 unzulässig ist. Dieser Mangel wird nicht dadurch behoben, dass der andere Streitgenosse das Urteil angefochten hat.254 Allerdings kann in diesem Fall das Berufungsgericht die Kostenentscheidung auch zugunsten des Streitgenossen ändern, der das Urteil nicht anfechten konnte. Denn über die Kosten ist stets einheitlich zu entscheiden. Teil-/Schlussurteil. Bei Aufteilung der Entscheidung in ein oder mehrere Teilurteile 92 und ein Schlussurteil muss die Berufungssumme für jedes Urteil erreicht sein.255 Dies gilt auch dann, wenn über beide Rechtsmittel gleichzeitig verhandelt und entschieden wird.256 Eine Zusammenrechnung findet auch dann nicht statt, wenn Teil- und Schlussurteil in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis stehen257 (Beispiel: Das Teilurteil entscheidet über die Haftungsquote, die auch im Schlussurteil zugrunde gelegt wird). Die zulässige Berufung gegen ein Teilurteil ermöglicht nicht die Überprüfung der im 93 Schlussurteil getroffenen Kostenentscheidung. Diese muss zusätzlich mit der Berufung angefochten werden,258 die auch dann statthaft ist, wenn zur Hauptsache die Berufungssumme im Schlussurteil nicht erreicht259 oder hierin nur über die Kosten entschieden worden ist.260 Die Berufung gegen das Schlussurteil ergänzt dann die gegen das Teilurteil eingelegte Berufung. Nach Ansicht der Rechtsprechung soll die Kostenentscheidung allerdings dann nicht mehr angefochten werden können, wenn das Verfahren über das

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248 RGZ 161, 350, 351; BGHZ 23, 333, 338; BGH LM § 5 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1981, 578 = VersR 1981, 157; BGH NJW 1984, 927, 928 = MDR 1984, 33; BGHZ 105, 386, 388 = NJW 1989, 1038, 1039; BAG NJW 70, 1812; OLG Celle NdsRpfl 1969, 111. 249 Beispiel: BGH NJW 1984, 927 = MDR 1984, 33; BGH NJW-RR 1989, 1206; BGH NJW-RR 1991, 186. 250 BGHZ 23, 333, 338; BGH NJW 1981, 578 = VersR 1981, 157; OLG Celle NdsRpfl. 1969, 111. 251 LG Köln VersR 1989, 1160 mit Anm. Haarmann; dies gilt aber nicht, wenn einer der Streitgenossen nur im Kostenpunkt beschwert ist (§ 99 Abs. 1), OLG Köln VersR 1973, 641. 252 Hussla DRiZ 70, 389; RG JW 1911, 817 (Nr. 31). 253 RGZ 161, 350, 352; BGH LM § 546 ZPO Nr. 50 = BGH NJW 1965, 761; a.A. Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., Allg. Einl. vor § 511, 33. 254 BGH MDR 2013, 671. 255 RGZ 163, 252; BGHZ 29, 126, 128 = NJW 1959, 578; BGH NJW 1977, 1152 = MDR 1977, 658; BGH VersR 1983, 1082; BGH NJW 1987, 2997; BGH 1989, 2757 = MDR 1989, 903; BGH NJW 1996, 3216 = MDR 1996, 1176; BGH NJW 1998, 686. 256 RGZ 17, 45, 47; RG DR 1940, 1147; einschränkend für den Fall, dass die in der unteren Instanz vorgenommene Trennung willkürlich war BGH NJW 1995, 3120 u. NJW 1996, 3216 = MDR 1996, 1176; s. hierzu auch BGH NJW 2000, 217, 218. 257 BGH NJW 1987, 2997; BGH NJW 1989, 2757 = MDR 1989, 903. 258 BGHZ 20, 253 = NJW 1956, 912; a.A. RG Warn 1908, Nr. 94. 259 RG JW 1936, 2544; RGZ 163, 252, 253; BGHZ 19, 172, 174 = NJW 1956, 182; BGHZ 20, 253 = NJW 1956, 912; BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34; BGH MDR 1961, 138 = LM § 99 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1984, 495, 496 = MDR 1984, 222. 260 OLG Frankfurt JurBüro 1981, 1732.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

Teilurteil vor dem Rechtsmittelgericht bereits abgeschlossen ist.261 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Anfechtbarkeit nicht davon abhängen darf, in welchem zeitlichen Ablauf das Berufungsgericht über die gegen das Teilurteil gerichtete Berufung entscheidet. Die Komplikation wird vermieden, wenn die untere Instanz zunächst den Ausgang des Berufungsverfahrens abwartet, bevor sie das Schlussurteil erlässt. Erlässt das Berufungsgericht ein Teilurteil, verliert der verbliebene Rest seine Beru94 fungsfähigkeit nicht, auch wenn er die Berufungssumme nicht übersteigt.262 95

Unbezifferter Antrag. Bei einem unbezifferten Leistungsantrag – etwa auf Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes oder Ausgleichs nach § 89b HGB – hat der Kläger Angaben darüber zu machen, in welcher Höhe die Forderung nach seiner Auffassung in etwa berechtigt ist.263 Dies kann außerhalb des Antrags in der Begründung oder in einer gesonderten Erklärung geschehen.264 Nur mit dieser Maßgabe genügt der Klageantrag dem Bestimmtheitserfordernis (§ 253 Abs. 2 Nr. 2). Die Angabe bildet die untere Grenze für den Streitwert im ersten Rechtszug.265 Zugleich ist sie die Höchstgrenze für eine Rechtsmittelbeschwer.266 Die Berufung des Klägers ist nur dann zulässig, wenn das Erstgericht mindestens in Höhe der Berufungssumme hinter seiner Betragsvorstellung zurückgeblieben ist.267 Hat es den bezeichneten Betrag zugesprochen, fehlt es grundsätzlich an einer Beschwer des Klägers.268 Sie kann nicht dadurch hergestellt werden, dass der Kläger mit der Berufung seinen Mindestschaden höher beziffert.269 Das Gleiche gilt, wenn der Kläger im ersten Rechtszug keine Betragsangaben gemacht hat. Ist es trotz dieses Verfahrensmangels zu einer Entscheidung in der Sache gekommen, kann er nicht mit Erfolg rügen, dass Erstgericht sei hinter seinen Vorstellungen zurückgeblieben.270 Von diesem Grundsatz sind aber folgende Ausnahmen zu machen: Sieht das Erstgericht bestimmte anspruchserhöhende Tatsachen nicht als erwiesen an oder geht es im Gegensatz zum Kläger davon aus, dass ein Mitverschulden vorliegt, ist der Kläger auch dann beschwert, wenn der zugesprochene Betrag seinen Angaben entspricht.271 Die Tatsache, dass das Mitverschulden lediglich einen Bewertungsfaktor beim einheitlich zu bemessenden Schmerzensgeld bildet und daher nicht quotenmäßig zu berücksichtigen ist,

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261 So BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578; BGH MDR 1961, 138 = LM § 99 ZPO Nr. 7; BGH WM 1977, 1428; LAG Hamm MDR 1972, 900; OLG Frankfurt MDR 1977, 143. 262 RGZ 165, 85, 88. 263 BGH VersR 1977, 861 = MDR 1978, 44; BGH VersR 1979, 472 = MDR 1979, 748; BGH NJW 1982, 340; NJW 1992, 311. Die Bezifferung kann schon darin liegen, dass sich der Kläger die Streitwertfestsetzung des Gerichts stillschweigend zu eigen macht: BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 739; einschränkend KG NJW 1966, 259. 264 BGH VersR 1970, 1156; BGH NJW 1992, 311, 312. 265 OLG Celle NJW 1977, 343. Zur Streitwertberechnung, wenn der Kläger einen höheren Betrag angibt, um die Größenordnung zu umschreiben, vgl. BGH VersR 1965, 48, 49; OLG Frankfurt MDR 1982, 674; die Angabe im zweiten Rechtszug bildet die Obergrenze für die Beschwer im Rahmen von § 26 Nr. 8 EGZPO für die Revision – BGH MDR 2004, 349. 266 BGH MDR 2004, 349. 267 BGHZ 45, 91 = NJW 1966, 780 mit Anm. Schneider LM § 511 ZPO Nr 20; BGH NJW 1970, 198; NJW 1971, 40; NJW 1993, 2875; NZV 1996, 194. Zum Fall, dass der Kläger seine Vorstellung im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens erhöht, vgl. BGH VersR 1977, 861 = MDR 1978, 44; VersR 1983, 1161. 268 BGH VersR 1974, 1182; 1983, 1160; BGH LM § 511 ZPO Nr. 25 = MDR 1970, 226; BGH VersR 1994, 71; BGHZ 132, 341, 350 = NJW 1996, 2425; BGH NJW 1999, 1339; BGH NJW-RR 2004, 863. 269 BGH NJW 1982, 340 mit Anm. Gossmann JZ 1982, 157; OLG Oldenburg VersR 1979, 657; OLG Köln MDR 1988, 62. 270 BGHZ 45, 91, 94 = NJW 1966, 780; BGH NJW 1982, 340. 271 OLG Köln VersR 1993, 616; zum Streitwert in diesem Fall s. KG VersR 1969, 1120; a.A. BGH NJW 2002, 212, 213.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

steht dem nicht entgegen. Da das Erstgericht bei einer anderen Beurteilung des Mitverschuldens über die Betragsvorstellung des Klägers hinausgegangen wäre, wird er durch die Berücksichtigung des Mitverschuldens belastet. Dies muss er mit der Berufung angreifen können. Ferner kann eine Beschwer dann nicht verneint werden, wenn die Festsetzung des Erstgerichts offensichtlich unangemessen ist.272 Ein unbezifferter Antrag kann auch zur Herabsetzung einer Vertragsstrafe gestellt 96 werden.273 Die Berufung gegen ein die Klage abweisendes Urteil ist aber nur dann zulässig, wenn eine Herabsetzung wenigstens in Höhe der Berufungssumme erstrebt wird. Daher muss die Berufungsbegründung Angaben zur Größenordnung enthalten. Urkundenherausgabe. Bei der Verurteilung zur Herausgabe eines Versicherungs- 97 scheins richtet sich die Beschwer des Beklagten nach seinem Interesse, den Schein nicht herausgeben zu müssen. Der wirtschaftliche Wert der Versicherungsleistung ist nicht maßgeblich.274 Urteilsberichtigung. Sinkt der Wert des Beschwerdegegenstandes durch eine Ur- 98 teilsberichtigung (§ 319) unter die Berufungssumme, ist die Berufung als von vornherein unzulässig anzusehen275 und zu verwerfen, wenn sie nicht zurückgenommen wird. Da die Berichtigung auf den Zeitpunkt der Urteilsverkündung zurückwirkt,276 kann das Rechtsmittel nicht etwa auf Kosten des Gegners für erledigt erklärt werden.277 Anwendbar ist § 21 GKG. Vollstreckungsabwehrklage. Für den in erster Instanz unterlegenen Beklagten ei- 99 ner Vollstreckungsabwehrklage richtet sich der Wert der Beschwer danach, in welcher Höhe die Zwangsvollstreckung in dem angefochtenen Urteil für unzulässig erklärt worden ist, also in welcher Höhe er durch das Urteil materiell belastet wird.278 Wird das Urteil in vollem Umfang angegriffen, ist dies zugleich der Wert des Beschwerdegegenstands. Widerklage. Die Widerklage ist kein Verteidigungsmittel, sondern ein selbständiger 100 Angriff. Hiermit wird ein eigenes Prozessrechtsverhältnis begründet. Werden Klage und Widerklage abgewiesen und legen beide Parteien Berufung ein, muss die Berufungssumme für jedes Rechtsmittel erreicht sein. Eine Zusammenrechnung findet nicht statt (§ 5 2. Halbs.).279 Anders ist es dagegen bei einer Teilabweisung. Ist der Berufungskläger sowohl zur Klage als auch zur Widerklage beschwert, sind die Werte zu addieren.280 Dies

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272 BGHZ 45, 91, 94 = NJW 1966, 616. 273 Beispiel hierzu in BGH NJW 1968, 1625; zum Berufungsantrag in diesem Fall vgl. OLG Düsseldorf VersR 1987, 203. 274 BGH NJW-RR 1994, 758; BGH NJW-RR 2002, 573. 275 BayOLGZ 18 (1968), 190 (zur FGG-Beschwerde); gemäß RGZ 110, 427, 429 wird die Berufung unbegründet. 276 BGHZ 89, 184 = NJW 1984, 1041. 277 So für einen Sonderfall BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2834; a.A. LG Bochum ZZP 97 (1984), 215 mit Anm. Waldner; Zöller/Vollkommer § 91a, 19 m.w.Nachw.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 132 IV. 278 BGH NJW-RR 2011, 489 = MDR 2011, 505. 279 RGZ 7, 383, 388. 280 RGZ aaO; LG Gießen NJW 1992, 2709; Frank S. 293; Oehlers NJW 1992, 1667; E. Schneider NJW 1992, 2680; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 31; unrichtig OLG Düsseldorf NJW 1992, 3246; LG Aachen MDR 1987, 853 u. NJW-RR 1990, 959 = MDR 1990, 451; LG Berlin NJW 1992, 2710; LG Memmingen NJW 1992, 2710; LG Tübingen NJW-RR 1992, 119; Glaremin NJW 1992, 1146; zum Fall, dass sich die Widerklage gegen mehrere Streitgenossen richtet s. Rdn. 45, 46 – Beispiel hierzu in OLG Oldenburg NJW-RR 1993, 827.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

folgt daraus, dass die Höhe der Berufungssumme stets für das Rechtsmittel im Ganzen und nicht für jeden Angriff besonders zu berechnen ist.281 Eine entsprechende Anwendung von § 5 1. Halbs. kommt nicht in Betracht. Es handelt sich um die gleiche Situation wie bei der objektiven Klagenhäufung. Die Berufung ist also auch dann gegeben, wenn die Beschwer aus Klage und Widerklage jeweils für sich die Berufungssumme nicht übersteigt. Die Zusammenrechnung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die Widerklage im ersten Rechtszug deswegen erhoben worden ist, um die Sache berufungsfähig zu machen.282 Zusammen zu rechnen sind die Werte nur dann, wenn die Entscheidung über die 101 Widerklage eine selbständige Beschwer schafft. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die mit Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche gegenseitig ausschließen, so dass die Zuerkennung des einen Anspruchs notwendig die Aberkennung des anderen Anspruchs bedingt.283 Zum Fall, dass die Widerklage einen Entschädigungsanspruch nach §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2 u. 3 zum Gegenstand hat, vgl. Rdn. 71. Ist die Widerklage nur hilfsweise erhoben worden, ist ihr Wert dem der Klage nur 102 dann hinzuzurechnen, wenn der Eventualfall in der ersten Instanz tatsächlich eingetreten ist.284 Im Übrigen gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei Haupt- und Hilfsantrag (hierzu Rdn. 78). 103 Für die Erhebung einer neuen Widerklage in der Berufungsinstanz gilt das Gleiche wie für die Änderung der Klage. Sie ist nur im Rahmen einer bereits zulässigen Berufung und unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 möglich. Der Widerklageantrag bleibt für die Berechnung der Berufungssumme unberücksichtigt. Zinsen. Zinsen bleiben außer Ansatz, soweit sie Nebenforderungen sind (§ 4 2. Halbsatz). Ihren Charakter als Nebenforderung verlieren sie nicht dadurch, dass sie als Kapitalbetrag zur Hauptsache geschlagen werden.285 Das Gleiche gilt für die auf die Zinsen entfallende Umsatzsteuer.286 105 Die Zinsen sind dann wertrelevant, wenn sie selbst zur Hauptsache werden.287 Das ist dann der Fall, wenn sie ohne die dazu gehörige Hauptforderung Beschwerdegegenstand sind,288 also wenn über den Hauptanspruch durch Teilurteil und über die Zinsen durch Schlussurteil erkannt worden ist,289 wenn Zinsen auf einen bereits gezahlten Teil des Hauptanspruchs verlangt werden290 wenn die Klage zum Hauptanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist und nur noch über die Zinsen zu entscheiden war,291 oder wenn ein Urteil nur hinsichtlich der Zinsen angefochten wird.292 Der Wert der Zinsforderung ist gemäß § 3 nach freiem Ermessen zu schätzen.293 Die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil beschränkt sich nicht nur auf die bis zur Einlegung der Berufung

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281 RGZ 7, 383, 388; RG JW 1929, 3161; BGH NJW 1994, 3292. 282 RG JW 1938, 822. 283 Vgl. RGZ 145, 164, 166; BGHZ 43, 31, 33 = NJW 1965, 444; BGH NJW-RR 1992, 1404 (zum Streitwert); BGH NJW 1994, 3292; LG Darmstadt MDR 1960, 503. 284 BGH NJW 1973, 98 = LM § 5 ZPO Nr. 11. 285 RG DJ 1935, 1742. 286 BGH LM § 4 ZPO Nr. 19. 287 RGZ 47, 256; 60, 112; RG JW 1927, 2803; RG HRR 1928, Nr. 180. 288 RGZ 60, 112, 115. 289 BGHZ 29, 126 = NJW 1959, 578 mit Anm. Johannsen LM § 546 ZPO Nr. 34. 290 RGZ 60, 12; RG JW 1927, 2129; RG HRR 1932, Nr. 2195; BGHZ 26, 175, 177. 291 BGH MDR 2012, 738 = VersR 2012, 881. 292 RGZ 47, 256, 259; BGH NJW 1990, 2754; BGH NJW 1991, 639; OLG Schleswig SchlHA 1955, 362; OLG Brandenburg MDR 2001, 588. 293 BGHZ 36, 144, 147 = NJW 1962, 583.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

aufgelaufenen Zinsen. Abzustellen ist darauf, welche Zinsen bis zur Erfüllung der Hauptschuld voraussichtlich anfallen werden.294 Zurückbehaltungsrecht. Wendet sich der Kläger in zweiter Instanz nur noch gegen 106 eine Zug-um-Zug zu erbringende Gegenleistung, ist er in Höhe des Wertes der Gegenforderung beschwert.295 Die Beschwer wird nach oben durch den Wert des Klageanspruchs begrenzt.296 Das Interesse des Klägers an der Beseitigung des Vorbehalts ist nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu bemessen.297 Unter Umständen kann die Beschwer auch danach zu bemessen sein, welcher Zeit- und Kostenaufwand ihm bei der Erfüllung der Gegenforderung ensteht.298 Die im Tenor zusätzlich ausgesprochene Feststellung des Annahmeverzugs erhöht die Beschwer nicht.299 Der Beklagte kann bei Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nur bis zur Höhe der Klageforderung beschwert sein. Die behauptete Gegenforderung ist nicht hinzuzurechnen, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung gekommen ist oder nicht.300 Scheitert der Einwand, wird – anders als bei der Hilfsaufrechnung – die Gegenforderung nicht aberkannt, so dass die Forderung den Wert nicht erhöhen kann.301 Wendet sich der Beklagte nur noch dagegen, dass sein Gegenrecht nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt worden ist, ist für seine Beschwer nur hierauf abzustellen.302 Maßgeblich ist, welche wirtschaftliche Bedeutung die Gegenforderung im Verhältnis zur Hauptsache hat. e) Glaubhaftmachung (Abs. 3). Der Berufungskläger hat den Wert des Beschwer- 107 degegenstandes glaubhaft zu machen. Da das Erreichen der Berufungssumme eine Prozessfortsetzungsbedingung ist, soll der Wert des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes spätestens in der Berufungsbegründung angegeben werden (§ 520 Abs. 4 Nr. 1); es reicht aber aus, wenn dies vor der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulässigkeit geschieht. Die Glaubhaftmachung erfolgt nach § 294, jedoch wie in § 44 Abs. 2 Satz 1 mit der 108 Einschränkung, dass der Berufungskläger zur Versicherung an Eides statt nicht zugelassen wird. Aus § 294 Abs. 2 folgt, dass es zu einer Beweisaufnahme nur dann kommen kann, wenn das Berufungsgericht über den Wert des Beschwerdegegenstandes in mündlicher Verhandlung entscheidet und die Beweismittel gegenwärtig sind. Der Wert ist nach freiem Ermessen festzusetzen (§ 3). Dabei kann das Berufungsgericht den Wert auf der Grundlage seiner eigenen Sachkenntnis und Lebenserfahrung schätzen. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens wird regelmäßig nicht in Betracht kommen.303 Bei der Wertermittlung ist der Sachvortrag aus beiden Instanzen auszuschöpfen. Beim Feststellungsantrag können unter Umständen sogar Schadenspositionen eine Rolle spielen,

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294 BGH NJW 1981, 1491 = MDR 1982, 36; OLG Köln NJW-RR 1993, 1215. 295 RGZ 112, 209; 133, 288, 289; BGH NJW 1973, 654; BGH MDR 1985, 1022; BGH NJW-RR 1986, 1062 = MDR 1986, 1007; BGH NJW-RR 1991, 1083. 296 RGZ 112, 209; 133, 288, 289; BGH NJW 1973, 654 = LM § 3 ZPO Nr. 47; BGH NJW 1982, 1049; BGH MDR 2009, 759; KG OLGZ 1979, 348. 297 BGH NJW 1973, 654, 655 = LM § 3 ZPO Nr. 47; BGH MDR 2010, 1087; einschränkend BGH NJW 1982, 1048, 1049. 298 Beispiel hierzu: BGH NJW-RR 2010, 1295 = BGH MDR 2010, 1087. 299 BGH NJW-RR 2010, 1295. 300 RGZ 140, 358, 360; BGH NJW-RR 1996, 828, 829 = WM 1996, 1602; BGH MDR 2005, 345. 301 BGH NJW-RR 2005, 367 = MDR 2005, 345. 302 BGH NJW 1973, 654; BGH NJW-RR 1986, 419; BGH NJW 1986, 1110 (Mängelbeseitigungskosten); NJWRR 1991, 1083; NJW-RR 1995, 1340 = MDR 1995, 1162. 303 RG HRR 1930 Nr. 1262; BGH NJW-RR 1998, 573.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

die im ersten Rechtszug nicht näher konkretisiert worden sind, die aber vom Feststellungsantrag umfasst sind.304 3. Zulassung der Berufung (Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4) 109

a) Normzweck. Die Neuregelung in § 511 Abs. 4 orientiert sich an § 64 Abs. 3 ArbGG. Mit der Zulassung soll die Berufung unabhängig von einer Wertgrenze auch dann ermöglicht werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Damit wird mittelbar der Weg zum Bundesgerichtshof eröffnet. Wenn nach dem 31.12.2014305 die übergangsweise in § 26 Nr. 8 EGZPO eingeführte Wertgrenze von € 20.000,– für die Nichtzulassungsbeschwerde entfällt, können damit auch Bagatellstreitigkeiten unterhalb von € 600,– zum Bundesgerichtshof gebracht werden. Mit dem ZPO522ÄndG306 (Einzelheiten Vor §§ 511–541 Rdn. 18) ist Abs. 4 dahin klargestellt worden, dass die Zulassung nur dann erforderlich ist, wenn die Partei mit nicht mehr als € 600,– beschwert ist.

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b) Voraussetzung der Zulassung. Die Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung entspricht der Regelung in § 543 Abs. 2 Nr. 1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich voraussichtlich in einer Vielzahl anderer Fälle stellen wird und die bislang höchstrichterlich nicht oder nicht hinreichend geklärt ist.307 Die Rechtsfrage muss über den Einzelfall hinausgehen und der Verallgemeinerung zugänglich sein. Die erforderliche Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage setzt voraus, dass deren Beantwortung zweifelhaft ist oder dass zu ihr unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und zu erwarten ist, dass sich die Rechtsfrage in einer unbestimmten Zahl von Fällen erneut stellen wird.308 Erfasst werden sollen vor allem solche Verfahren, in denen die Entscheidung einer Einzelfrage die Rechtsentwicklung fördert. Neben solchen Rechtsfragen, die noch nicht höchstrichterlich geklärt sind, kommen Prozesse in Betracht, deren Auswirkungen die Interessen der Allgemeinheit in besonderem Maße berühren309 oder die Modell- bzw. Mustercharakter haben, wie z.B. über die Auslegung von typischen Vertragsbestimmungen, die Anwendung von Formularverträgen oder von allgemeinen Geschäftsbedingungen. Eine Rechtssache hat weiter dann grundsätzliche Bedeutung, wenn ernstzunehmende Gegenstimmen in Rechtssprechung oder Schrifttum gegen eine höchstrichterliche Rechtssprechung erhoben werden. In diesem Fall kann mit der Zulassung der Gefahr einer Rechtserstarrung entgegengewirkt werden. Dagegen hat eine Sache noch nicht deswegen eine grundsätzliche Bedeutung, weil mehrere Streitigkeiten derselben Partei anhängig sind und hierzu divergierende Urteile vorliegen bzw. möglich erscheinen oder wenn ein größerer Personenkreis vom Ausgang des Rechtsstreits betroffen ist.310 Geht es um auslaufendes oder früheres Recht, insbesondere Übergangsrecht, ist eine grundsätzliche Bedeutung in der Regel nicht gegeben, es sei denn, es sind noch mehrere vergleichbare Fälle betroffen.

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304 BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124. 305 Frist verlängert durch Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 (ZPO522ÄndG) BGBl I 2082. 306 BGBl I 2011, 2082. 307 BGH NJW 2002, 3029; BGH NJW 2003, 65, 67. 308 BVerfG NJW 2009, 572. 309 BGH NJW 2003, 65. 310 BGH NJW 1970, 1549; OLG Hamm FamRZ 1977, 318.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 511

Die Einführung des Zulassungsgrunds der Rechtsfortbildung korrespondiert mit 111 § 543 Abs. 2 Nr. 2. Die Zulassung zur Fortbildung des Rechts ist dann geboten, wenn der zu entscheidende Rechtsstreit Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.311 Mit der Möglichkeit der Zulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll vermieden werden, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Der Rechtsmittelzug soll damit für Sachen von allgemeiner Bedeutung offen gehalten werden, in denen eine höchstrichterliche Leitentscheidung erforderlich erscheint. Es kommt darauf an, dass die entschiedene Rechtsfrage über den Einzelfall hinausgeht und allgemeine Bedeutung hat. Gleichzeitig muss zu erwarten sein, dass sich die Rechtsfrage auch künftig in anderen Fällen vergleichbarer Art stellt. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist die Berufung im Fall der Di- 112 vergenz zuzulassen.312 Das Urteil muss von der Entscheidung eines höherrangigen Gerichts, von einer gleichrangigen Entscheidung eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts oder von der Entscheidung eines anderen gleichgeordneten Gerichts abweichen. Eine solche Abweichung liegt nur vor, wenn dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet wird als in der Vergleichsentscheidung. Sie muss einen Rechtssatz aufstellen, der einem die Entscheidung tragenden Rechtssatz der Vergleichsentscheidung widerspricht.313 Alle drei Fälle der Zulassung sind davon abhängig, dass eine Beschwer von nicht 113 mehr als € 600,– besteht (Abs. 4 Nr. 2). Mit der Einführung dieser Voraussetzung durch das ZPO522ÄndG314 hat der Gesetzgeber eine mit dem ZPO-RG vom 27.7.2001315 geschaffene Unklarheit beseitigt. In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes war die Beschränkung auf Fälle unterhalb einer Beschwer von € 600,– nicht enthalten. Da bei Urteilserlass nicht bekannt ist, in welcher Höhe das Urteil von der unterliegenden Partei angegriffen wird, musste vom Gesetzeswortlaut her jedes erstinstanzliche Urteil mit einer Entscheidung über die Zulassung versehen werden.316 Dies entsprach nicht dem Willen des Gesetzgebers, da er die Berufung über die Zulassung nur dann ermöglichen wollte, wenn sie sonst an der Berufungssumme scheitern würde. c) Zulassungsentscheidung. Liegt einer der Fälle des § 511 Abs. 4 vor, muss das 114 erstinstanzliche Gericht die Berufung zulassen. Ein Ermessensspielraum besteht nicht. Schweigt das Urteil, ist zumindest dann, wenn keine Partei die Zulassung beantragt hat, von einer Nichtzulassung auszugehen.317 Beschwert das Urteil beide Parteien und beträgt die Beschwer jeweils weniger als € 600,–, muss im Tenor, zumindest aber in den Gründen klargestellt werden, für welche Partei die Zulassung erfolgt. Fehlt eine entsprechende Erklärung, betrifft die Zulassung beide Parteien. Hat im ersten Rechtszug der Einzelrichter entschieden, ist bei einem Schweigen des Urteils davon auszugehen, dass er die Berufung nicht zulassen wollte. Denn bei einer grundsätzlichen Bedeutung der Sache

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BGHSt 24, 15, 21. BGH NJW 2002, 2473 = LM § 574 ZPO Nr. 3; BGH NJW 2002, 3029, 3030. BGHZ 89, 149, 151; BGH BGHReport 2002, 745, 746. BGBl I 2011, 2082. BGBl I S. 1887. Zum Meinungsstreit insoweit vergl. Voraufl. Rdn. 108. BGH NJW 2011, 2974, 2975.

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§ 511

Drittes Buch – Rechtsmittel

(§ 511 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1) hätte er den Rechtsstreit gemäß §§ 348 Abs. 3 Nr. 2, 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 der Kammer zur Entscheidung vorlegen müssen.318 Hat das erstinstanzliche Gericht deswegen keine Zulassungsentscheidung getroffen, 115 weil es davon ausgegangen ist, dass die Wertgrenze von € 600,– überschritten ist, muss die Zulassung vom Berufungsgericht nachgeholt werden, wenn es von einer geringeren Beschwer ausgeht.319 Die Tatsache, dass über die Zulassung nicht entschieden worden ist, weil das erstinstanzliche Gericht irrtümlich die hierfür nötigen Voraussetzungen nicht bejaht hat, darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Befugt ist das Berufungsgericht für die Zulassung allerdings nur dann, wenn feststeht, dass das erstinstanzliche Gericht eine höhere Beschwer angenommen hat.320 Die Frage, ob eine Zulassung geboten gewesen wäre, kann auch noch vom Rechtsbeschwerdegericht geprüft werden.321 Ist allerdings die Berufung vom Berufungsgericht zugelassen worden, bindet dies das Rechtsbeschwerdegericht.322 Allein aus der Festsetzung des Streitwerts für eine Auskunftsklage auf mehr als € 600,– ergibt sich allerdings nicht, dass das erstinstanzliche Gericht eine entsprechend hohe Beschwer des verurteilten Beklagten angenommen hat.323 Denn bei einer Auskunftslage fallen Streitwert und Beschwer des unterlegenen Beklagten so weit auseinander, dass die Streitwertfestsetzung den Rückschluss, der erstinstanzliche Richter habe die Zulassung nicht für erforderlich gehalten, nicht erlaubt. Auch die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit (Sicherheitsleistung gemäß § 709 Satz 1) gibt insoweit keinen Aufschluss.324 Das Berufungsgericht ist an die Streitwertfestsetzung der unteren Instanz nicht gebunden.325 Übersieht das Berufungsgericht diesen Mangel und geht es trotz Nichterreichens der Wertgrenze von mehr als € 600,– stillschweigend von einer Zulässigkeit der Berufung aus, kann das Revisionsgericht bei einer zugelassenen Revision davon ausgehen, dass das Berufungsgericht auch die Berufung zugelassen hätte, wenn ihm die Notwendigkeit einer entsprechenden Entscheidung bewusst gewesen wäre.326 Die Zulassung kann auf einen Teil der Entscheidung beschränkt werden, und zwar 116 auf einen tatsächlich und rechtlich abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffs, über den auch durch Teilurteil hätte entschieden werden können.327 Bei mehreren Streitgegenständen kann die Beschränkung auf einen einzelnen Gegenstand erfolgen.328 Die Zulassung kann sich ferner beschränken auf einen einzelnen Streitgenossen oder auf Klage bzw. Widerklage. Die Beschränkung der Zulassung auf einen bestimmten Teil der Entscheidung muss nicht zwingend in den Tenor aufgenommen werden. Sie kann sich auch aus

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318 BGH NJW 2008, 218 = MDR 2008, 134; BGH NJW-RR 2010, 1582 = MDR 2010, 886; BGH NJW 2011, 2974, 2976. 319 BGH MDR 2010, 765; BGH NJW 2011, 615 = MDR 2011, 124; BGH NJW 2011, 1079; BGH NJW-RR 2011, 998 = FamRZ 2011, 882; BGH NJW 2011, 2974 u. 3790. 320 BGH NJW-RR 2012, 633 = MDR 2012, 602. 321 BGH MDR 2010, 765; BGH NJW-RR 2011, 998. 322 BGH NJW-RR 2012, 126 = MDR 2011, 1494. 323 BGH NJW 2011, 926 = MDR 2011, 559; BGH NJW 2011, 3790. 324 BGH NJW-RR 2012, 633. 325 BGH NJW-RR 1988, 836; BGH FamRZ 1992, 169; BGH NJW-RR 1998, 573; BGH NJW-RR 2005, 219. 326 BGH NJW 2008, 218. 327 BGH NJW-RR 2009, 1431; anders Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, wonach im Fall des § 511 Abs. 4 eine Beschränkung der Zulassung ausgeschlossen sein soll (S. 318); im Fall des gleichlautenden § 543 Abs. 2 wird hingegen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH eine beschränkte Zulassung für möglich gehalten (S. 370). 328 Vgl. BGH NJW 1984, 614.

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Abschnitt 1. Berufung

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den Gründen ergeben.329 Eine beschränkte Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen (z.B. Mitverschulden), einzelne Anspruchsgrundlagen oder einzelne Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ist dagegen nicht gestattet.330 Sie widerspricht dem Charakter der Berufung. Eine gleichwohl ausgesprochene Beschränkung ist unwirksam, so dass die Berufung unbeschränkt zugelassen ist.331 Die Entscheidung über die Zulassung ergeht von Amts wegen. Eine Begründung ist 117 nicht erforderlich. Anträge der Parteien auf Zulassung stellen lediglich eine Anregung an das Gericht dar. Wird ein entsprechender Antrag gestellt, muss er bei Verweigerung nicht ausdrücklich zurückgewiesen werden. Die Zulassung ist im Tenor auszusprechen. Eine Zulassung in den Entscheidungsgründen ist ebenfalls wirksam.332 Schweigen auch die Gründe, ist die Berufung nicht zugelassen, und zwar auch dann, wenn das Urteil nicht erkennen lässt, ob überhaupt eine Willensbildung über die Zulassung stattgefunden hat.333 Eine Anfechtung der Nichtzulassung ist grundsätzlich nicht möglich. Die willkürliche Verweigerung der Zulassung kann allerdings gegen Art. 3 GG (Willkürverbot) verstoßen bzw. den Anspruch der Partei auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzen, so dass die Verfassungsbeschwerde gegeben sein kann.334 Willkür ist anzunehmen, wenn sich das erstinstanzliche Gericht bewusst über eine abweichende Entscheidung eines übergeordneten Gerichts hinwegsetzt335 oder wenn sich ihm die Divergenzlage zu anderen Entscheidungen anhand der Auswertung eines Standardkommentars hätte aufdrängen müssen.336 Das erstinstanzliche Gericht kann sein Urteil unter den Voraussetzungen des § 319 118 berichtigen, wenn die Zulassung erklärt werden sollte, dies aber versehentlich nicht verlautbart worden ist.337 Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Lauf der Berufungsfrist hiervon beeinflusst wird, s. § 517 Rdn. 16. Eine Ergänzungsentscheidung gemäß § 321 kommt hingegen nicht in Betracht.338 Wird sie gleichwohl erlassen, ist sie unbeachtlich. Eine auf dieser Grundlage eingelegte Berufung ist unzulässig. d) Bindung des Berufungsgerichts an die Zulassung (Abs. 4 Satz 2). Gemäß § 511 119 Abs. 4 Satz 2 ist das Berufungsgericht an die Zulassung gebunden.339 Das gilt auch bei einem Rechtsirrtum über die Zulassungsvoraussetzungen.340 Es kommt allein darauf an, ob die Zulassung erklärt worden ist. Die Begründung, die das erstinstanzliche Gericht hierfür gegeben hat, ist nicht maßgeblich. Das Berufungsgericht kann die Berufung daher nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, das erstinstanzliche Gericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Zulassungsvoraussetzungen gegeben seien. Allerdings bleibt es dem Berufungsgericht trotz der Zulassung unbenommen, nach § 522 Abs. 2 zu verfahren und die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen, sofern es im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht zu der rechtlichen Feststellung gelangt, dass die

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329 BGH NJW-RR 2009, 1431, 1432; zur beschränkten Zulassung der Revision: BGHZ 155, 392, 394 = NJW 2003, 3134; BGH NJW 2009, 2450. 330 Zur Revision s. BGHZ 101, 276, 278; BGHZ 111, 158, 166 = WM 1990, 1426. 331 Zur Revision s. BGH WM 2003, 1370. 332 Vergl. BVerfG NZA 1992, 383 u. BAG NZA 1996, 499 (jeweils zu § 64 Abs. 2 ArbGG). 333 A.A. Haecker SchlHA 2005, 246. 334 BerlVerfGH NJW 2008, 3420. 335 BVerfG NJW 2004, 2584. 336 BerlVerfGH NJW 2008, 3420. 337 BGH NJW 2004, 2389. 338 Vgl. zur vergleichbaren Situation bei der Revision BGHZ 44, 395; BGH NJW 1983, 928; OLG Saarbrücken NJW-RR 1980, 344; a.A. offenbar Stackmann NJW 2002, 782. 339 BGH NJW-RR 2012, 126 f. 340 Zur Revision s. BGHZ 76, 305; BGH FamRZ 1980, 233.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und wenn die Berufung weiterhin auch keinen Erfolg verspricht. Die Zulassung durch das erstinstanzliche Gericht hat daher lediglich die Wirkung, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 511 Abs. 2 erfüllt wird. Weitere Bindungen entstehen hierdurch für das Berufungsgericht nicht. III. Kosten/Gebühren 120

Die Gerichtsgebühr beträgt gemäß GKG KV Nr. 1220 für das Verfahren im Allgemeinen das 4-fache des Tabellensatzes (Anlage 1 zum GKG). Die Gebühr wird fällig mit Einreichung der unterschriebenen Rechtsmittelschrift bei Gericht, unabhängig davon, ob die Berufung zulässig ist (§ 6 GKG). Der Streitwert richtet sich nach den Anträgen des Berufungsklägers. Enthält die Berufungsschrift – wie üblich – noch keinen Antrag, kann die Gerichtsgebühr noch nicht erhoben werden, da der Streitwert nicht feststeht (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Fälligkeit tritt dann erst mit Einreichung der Begründungsschrift ein.341 Unterbleibt die Begründung, bestimmt sich der Streitwert nach der Beschwer aus der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG). Wird die Berufung vor Einreichung der Begründungsschrift zurückgenommen, ermäßigt sich die Gebühr auf 1,0 (GKG KV Nr. 1221). Bei Zurücknahme nach Vorlage der Berufungsgründung und vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung tritt eine Ermäßigung auf 2,0 ein (GKG KV Nr. 1222). Der Berufungsanwalt erhält eine Verfahrensgebühr in Höhe von 1,6 und eine Terminsgebühr in Höhe von 1,2 (RVG VV Nr. 3200, 3202). Bleibt der Berufungskläger säumig, ermäßigt sich die Terminsgebühr für den gegnerischen Anwalt auf 0,5 (RVG VV Nr. 3203). Verdienen kann die Gebühren für das zweitinstanzliche Verfahren nur der Anwalt, der über eine Zulassung zum Berufungsgericht verfügt.342

§ 512 Vorentscheidungen im ersten Rechtszug § 512 Gerken Der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar oder mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind.

I. II.

III. IV.

Übersicht Normzweck ____ 1 Einzelne Anwendungsfälle 1. Zwischenentscheidungen ____ 4 2. Beschlüsse und Verfügungen ____ 5 3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ____ 8 Form der Vorentscheidung ____ 10 Berufungsrüge nicht erforderlich ____ 11

V.

VI.

Bindende Vorentscheidungen 1. Allgemeines ____ 12 2. Selbständig anfechtbare Entscheidungen ____ 13 3. Unanfechtbare Entscheidungen ____ 16 4. Sonderfälle ____ 18 5. Umfang der Bindungswirkung ____ 22 Berufungsangriff trotz unanfechtbarer Vorentscheidung ____ 23

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OLG Schleswig JurBüro 1981, 406; OLG Hamburg JurBüro 1969, 752 (zu § 14 a.F.). OLG Frankfurt AnwBl 1983, 523.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 512

I. Normzweck Die mit der Berufung (der Revision, § 557 Abs. 2; der Wiederaufnahmeklage, § 583) 1 anfechtbaren Entscheidungen lassen auch die Anfechtung ihrer Vorentscheidungen zu, es sei denn, diese sind unanfechtbar oder selbständig anfechtbar.1 § 512 betrifft allein die im Verfahren getroffenen (innerprozessualen) Vorentscheidungen. Er greift nicht in die Rechtskraftwirkung der Entscheidungen ein, die außerhalb des Verfahrens liegen. Den Sinn der Vorschrift verdeutlicht § 318. Die Vorinstanz ist an ihre Zwischenurteile 2 gebunden. Das Berufungsgericht muss die Möglichkeit der vollen Nachprüfung auch dort haben, wo der Vorinstanz eine Korrektur verboten ist. Darüber hinaus muss es auch diejenigen Vorentscheidungen überprüfen können, die aus Gründen der Konzentration nicht selbständig mit einem Rechtsmittel angefochten werden können (dazu Rdn. 4, 5). Ein Fehler in der Vorentscheidung kann nur dann zu einem Erfolg der Berufung füh- 3 ren, wenn das Endurteil auf dieser Entscheidung beruht.2 Die Vorentscheidung muss eine prozessuale oder sachliche Grundlage des Endurteils bilden.3 II. Einzelne Anwendungsfälle 1. Zwischenentscheidungen. Zwischenurteile über einen Zwschenstreit nach § 303, 4 die unter den Parteien (anders im Verhältnis zu Dritten – sog. unechte Zwischenurteile) ergehen, sind nicht selbständig anfechtbar. Beispiele sind das Zwischenurteil, mit dem die Leistung einer Sicherheit gemäß § 110 angeordnet wird,4 mit dem ein Verweisungsantrag gemäß § 506 zurückgewiesen wird, mit dem die Zulässigkeit des Einspruchs festgestellt wird (§ 341), das Zwischenurteil über die Wiedereinsetzung (dazu Rdn. 8), über die Verpflichtung zur Vorlegung einer Urkunde (§§ 422, 423), über ihre Echtheit (§ 440 ff.) und über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme (§ 590 Abs. 2). Zu den selbständig anfechtbaren Zwischenurteilen s. § 511 Rdn. 8, 9. 2. Beschlüsse und Verfügungen. Als weitere Entscheidungen im Sinne von § 512 5 kommen die das Verfahren betreffenden Beschlüsse und Verfügungen des Gerichts in Betracht, wie z.B. die Prozesstrennung (§ 145),5 die Verbindung von Prozessen (§ 147) oder Anordnungen nach § 304 Abs. 2 (Verhandlung über den Betrag vor Rechtskraft des Grundurteils). Ferner gehören hierzu die prozessleitenden Verfügungen des Vorsitzenden, die außerhalb der mündlichen Verhandlung ergehen,6 soweit sie nicht durch den Prozessverlauf überholt sind. Anordnungen des Vorsitzenden, die in der mündlichen Verhandlung ergehen (§ 140), sind dagegen sofort zu beanstanden, damit ein überprüfbarer Gerichtsbeschluss ergeht.7 Das nach der Prozesstrennung erlassene Urteil, das Vorbehaltsurteil gemäß § 302 oder das Zwischenurteil gemäß § 3048 (§§ 302 Abs. 3, 304 Abs. 2) sind gesondert anzufechten. Die Berufung kann in diesen Fällen allein deswegen begründet sein, weil einheitlich hätte entschieden werden müssen.

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1 Zur Anwendung von § 512 im Berufungsverfahren nach § 110 PatG (gegen die Urteile der Nichtigkeitssenate des Patentgerichts) vgl. BGHZ 4, 5, 6 = NJW 1952, 381 = LM ZPO § 512 Nr. 1. 2 RGZ 24, 423, 426. 3 Vgl. zur Parallelvorschrift des § 583 Gilles ZZP 78 (1965), 466, 480. 4 BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733; ein die Einrede gemäß § 110 verwerfendes Urteil, mit dem die Zulässigkeit der Klage festgestellt wird, muss dagegen selbständig angefochten werden. 5 Zur Trennung bei Widerklage vgl. OLG München NJW 1984, 2227. 6 OLG Karlsruhe OLGZ 1980, 62, 63. 7 RG Gruch 54, 666. 8 RGZ 63, 195.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

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Für den Beweisbeschluss gilt folgendes: Die Anordnung der Beweisaufnahme in der einen oder anderen Art ist nach § 355 Abs. 2 grundsätzlich unanfechtbar und kann vom Berufungsgericht nicht überprüft werden. Etwas anderes gilt nur dort, wo Verfahrensgrundrechte verletzt sind. Diese Verfahrensfehler ermöglichen eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 (hierzu Rdn. 23 ff.). Soweit es um die Tatsachenfeststellung selbst geht, entscheidet das Berufungsgericht im Rahmen der für die zweite Instanz geltenden Beschränkungen neu darüber, welche Beweiserhebungen es für erforderlich hält. Insoweit spielt § 512 keine Rolle. Die (fehlerhafte) Berücksichtigung verspäteten Vorbringens durch die Vorinstanz 7 (§ 296) ist keine Entscheidung im Sinne von § 512, so dass die Vorschrift schon aus diesem Grund nicht eingreift.9

3. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Bei (Zwischen-)Entscheidungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu differenzieren: Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar (§ 238 Abs. 3), und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie durch selbständiges Zwischenurteil, durch Beschluss oder in den Gründen des Endurteils geschieht. Sie bindet auch das Berufungsgericht.10 Wird die Wiedereinsetzung durch Zwischenurteil abgelehnt, ist die Berufung möglich, soweit die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen.11 § 512 kommt nicht zur Anwendung, da in diesem Fall richtigerweise ein Endurteil hätte ergehen müssen (s. Erl. zu § 238 Rdn. 9). Wird das Wiedereinsetzungsgesuch durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen, kann dieses gemäß §§ 238 Abs. 2 Satz 2, 514 Abs. 2 mit der Berufung (bzw. bei Entscheidung des Berufungsgerichts durch Revision, § 565) angefochten werden, soweit ein Fall der Säumnis nicht vorgelegen hat. Wird die Wiedereinsetzung durch Beschluss abgelehnt, ist die sofortige Beschwerde gegeben, sofern nicht § 567 Abs. 2 entgegensteht. Verwirft das Oberlandesgericht die Berufung als unzulässig, gilt § 522 Abs. 1 Satz 4. § 512 greift hiernach nur ein, wenn das Gericht die Wiedereinsetzung zugleich mit 9 der Entscheidung in der Sache ablehnt. Dieses Endurteil unterliegt hinsichtlich der Ablehnung der Wiedereinsetzung der Nachprüfung durch das Berufungsgericht.

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III. Form der Vorentscheidung 10

Die Überprüfbarkeit hängt nicht davon ab, in welcher Form die Vorentscheidung ergangen ist. Eine Vorentscheidungen, die weder unanfechtbar noch selbständig anfechtbar ist, unterliegt der Nachprüfung nach § 512 ohne Rücksicht darauf, ob sie zugleich mit der Endentscheidung ergangen oder getrennt erlassen worden ist.12 Wird umgekehrt eine nicht anfechtbare Vorentscheidung, die an sich selbständig zu erlassen ist, erst in den Gründen der Endentscheidung getroffen, ist hiergegen ein Berufungsangriff grundsätzlich nicht möglich.13

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9 OLG Köln NJW 1980, 2361, 2362. 10 BVerfG NJW 1980, 1095, 1096. Die Entscheidung BGHZ 21, 142, 145 ist durch die Neufassung von § 238 überholt. 11 BGHZ 47, 289 = NJW 1967, 1566. 12 BGHZ 46, 112, 116. Vgl. auch RGZ 38, 402. Zur Anordnung der Trennung in einer Vorabentscheidung RGZ 24, 423. 13 OGHZ 1, 264, 265.

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Abschnitt 1. Berufung

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IV. Berufungsrüge nicht erforderlich Eine besondere Rüge ist nicht erforderlich.14 Die Vorentscheidung braucht in der Be- 11 rufungsbegründung nicht ausdrücklich beanstandet zu werden. Das Berufungsgericht hat – soweit nicht gemäß §§ 534, 295 Beschränkungen eingetreten sind – von Amts wegen zu prüfen, ob das Verfahren der ersten Instanz ordnungsgemäß war. Dabei dürfen auch Tatsachen, die erst nach dem Erlass der Vorentscheidung eingetreten sind, berücksichtigt werden. V. Bindende Vorentscheidungen 1. Allgemeines. Der Umfang dessen, was nach § 512 angreifbar ist, wird vom Ge- 12 setz negativ umschrieben. Der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen sind einerseits die unanfechtbaren, andererseits die schon mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen der Vorinstanz. Bindend und nicht nach § 512 überprüfbar sind damit alle innerprozessualen Entscheidungen, die selbständig mit der Berufung oder der sofortigen Beschwerde anfechtbar sind und deshalb gesondert rechtskräftig werden.15 2. Selbständig anfechtbare Entscheidungen. Zu den selbständig anfechtbaren 13 Entscheidungen gehören u.a. das Teilurteil (§ 301), das Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), das Zwischenurteil über den Grund (§ 304), das Zwischenurteil, durch das ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand abgelehnt wird16 und grundsätzlich das Zwischenurteil gemäß § 280 Abs. 2 Satz 1, mit dem über die Zulässigkeit der Klage entschieden wird. Daneben lässt die Rechtsprechung die selbständige Anfechtung von solchen Zwischenurteilen zu, die für die unterlegene Partei im Ergebnis dieselben Wirkungen wie ein Endurteil haben (Einzelheiten § 511 Rdn. 9). Die diesen (selbständig mit der Berufung anfechtbaren) Urteilen vorausgegangenen Entscheidungen teilen ihre Bindungswirkung, so dass sie bei der Berufung gegen das abschließende Urteil ebenfalls der Prüfung entzogen sind.17 Nicht überprüfbar sind weiter die Entscheidungen, die mit der sofortigen Beschwer- 14 de selbständig angreifbar sind, also z.B. die nach §§ 46 Abs. 2, 71, 135, 252, 387, 406 Abs. 5, 408. Wird also z.B. ein Befangenheitsgesuch vom erstinstanzlichen Gericht als unbegründet zurückgewiesen und hiergegen keine sofortige Beschwerde eingelegt, kann eine später gegen das Urteil eingelegte Berufung nicht damit begründet werden, dass das Gesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden sei.18 Die Einschränkungen aus § 567 Abs. 2 sind zu beachten. Eine Sonderstellung nimmt die Rechtswegentscheidung gemäß § 17a GVG ein. Verweisungsbeschlüsse, die den Rechtsweg betreffen, sind nach § 17a Abs. 4 Satz 2 GVG mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar und schon deswegen gemäß § 512 der Prüfung durch das Berufungsgericht entzogen. § 17a Abs. 5 GVG stellt dies klar. Ergeht eine an sich selbständig anzufechtende Entscheidung verfahrensfehlerhaft 15 nicht durch Beschluss, sondern zugleich mit dem Endurteil, gilt das Prinzip der Meistbe-

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14 BGHZ 4, 5, 7 = NJW 1952, 381 = LM ZPO § 512 Nr. 1; BAG NJW 1976, 774, 775. 15 RGZ 39, 389, 391; 63, 195, 198; 136, 275, 277. 16 BGHZ 47, 289, 291 = NJW 1967, 1566. 17 RGZ 39, 389, 390. 18 Zur Inzidentprüfung von Befangenheitsgründen im Rechtsmittelverfahren s. BGH NJW-RR 2007, 411; KG MDR 2005, 890; Günther MDR 1989, 691, 698; vgl. auch § 46 Rdn. 11, 14.

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§ 512

Drittes Buch – Rechtsmittel

günstigung (hierzu Vor § 511 Rdn. 85 ff.).19 Die Entscheidung kann mit der Berufung überprüft werden. Selbständig angreifbar ist sie, wenn sie über das Endurteil hinaus Bedeutung hat. Das gilt z.B., wenn in den Entscheidungsgründen die Aussetzung des Verfahrens abgelehnt wird (§§ 246, 247), sie aber noch in der Zwischeninstanz in Betracht kommt, also vor Ablauf der Rechtsmittelfrist. Dagegen wird die ablehnende Entscheidung, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251 Abs. 1), mit Erlass des Urteils gegenstandslos. Der Antrag muss gegebenenfalls nach Einlegung und Begründung der Berufung wiederholt werden. 16

3. Unanfechtbare Entscheidungen. Schlechthin unanfechtbar sind: nach § 37 Abs. 2 die Bestimmung des zuständigen Gerichts; nach §§ 46 Abs. 2, 406 Abs. 5 die stattgebende Entscheidung auf ein Ablehnungsgesuch;20 nach § 80 Abs. 2 Satz 2 die Zurückweisung des Antrags, die Prozessvollmacht durch eine beglaubigte Urkunde nachzuweisen; nach Maßgabe von § 127 Abs. 2 und 3 die Bewilligung von Prozesskostenhilfe; nach § 157 Abs. 2 Satz 2 die Untersagung weiteren Vortrags; nach § 225 Abs. 3 die Ablehnung der Fristverlängerung; nach § 227 Abs. 2 Satz 3 die Ablehnung von Vertagungs- und Verlegungsanträgen (wird indes hierdurch einer Partei das rechtliche Gehör verweigert und ist sie dadurch beschwert, ist ein Angriff möglich); nach § 238 Abs. 3 die Wiedereinsetzung (s. hierzu Rdn. 8); nach § 268 die Zulassung der Klageänderung; nach §§ 11, 281 Abs. 2 Satz 2, 506 Abs. 2 die Verweisung; nach § 336 Abs. 2 die Ablehnung einer Aktenlageentscheidung; nach §§ 348 Abs. 2 Satz 3, 348a Abs. 3 die Übertragung auf den Einzelrichter (Ausnahme allerdings bei Willkür, s. Rdn. 23); nach § 355 Abs. 2 die Bestimmung des mit der Beweisaufnahme betrauten Richters; nach § 406 Abs. 5 die Entscheidung, mit der ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen für begründet erklärt wird; nach § 537 Abs. 2 die Vollstreckbarkeitserklärung erstinstanzlicher Urteile in der Berufungsinstanz (wenn sie auch durch die Entscheidung der höheren Instanz vernichtet werden kann); nach §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 718 Abs. 2, 719, 770 Satz 2, 924 Abs. 3 die Entscheidungen über die Einstellung der Vollstreckung und die über die vorläufige Vollstreckbarkeit; nach §§ 102, 104 GVG die Verweisung an die Zivilkammer bzw. an die Kammer für Handelssachen. 17 Unanfechtbar sind ferner die an sich mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Entscheidungen, die mit dem Schluss der Instanz durch Erlass der Endentscheidung gegenstandslos werden.

4. Sonderfälle. § 512 betrifft nicht Entscheidungen der ersten Instanz, die dem Endurteil zeitlich nachfolgen. Eine entsprechende Anwendung scheitert regelmäßig schon daran, dass diese Entscheidungen entweder schlechthin unanfechtbar sind (wie die abgelehnte Berichtigung nach § 319 Abs. 3 1. Alt. oder der Beschluss über die Tatbestandsberichtigung nach § 320 Abs. 4 Satz 4) oder selbständig angefochten werden müssen (z.B. der stattgebende Beschluss nach § 319 Abs. 321 und das Ergänzungsurteil nach § 321). Die Bindungswirkung dieser Entscheidungen schließt es aber nicht aus, dass die zweite Instanz zu anderen Feststellungen gelangt. Auszuklammern sind weiter die Vorentscheidungen aus anderen Verfahren, soweit 19 diese Rechtskraft erlangt haben (vgl. §§ 11, 322, 705) und in das neue hineinragen. Dazu gehört z.B. das Feststellungsurteil über die Echtheit einer Urkunde (§ 256 Abs. 1).

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19 BGH NJW 1982, 2070. 20 BGHZ 28, 302, 305: das Rechtsmittel kann nicht mit Erfolg auf einen Ablehnungsgrund gestützt werden, der im Ablehnungsverfahren (§ 406) der unteren Instanz vergeblich geltend gemacht worden ist. 21 Zu den Grenzen der Bindungswirkung des Berichtigungsbeschlusses BGH NJW 1985, 742, 743.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 512

Eine Sonderstellung nimmt die Entscheidung im selbständigen Beweisverfahren 20 ein (§ 490). Sie kann außerhalb des laufenden Verfahrens ergehen und ist als solche nicht anfechtbar (§ 490 Abs. 2 Satz 2). Über das Ergebnis der Beweissicherung ist im Endurteil zu befinden, soweit es darauf ankommt. Die Fristsetzung nach § 339 Abs. 2 ist unanfechtbar, da die gesetzte Frist der Notfrist 21 nach Abs. 1, nach deren Ablauf das Urteil rechtskräftig wird, entspricht.22 Bei einer Fristversäumnis kommt unter Umständen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. 5. Umfang der Bindungswirkung. Die Bindungswirkung der Vorentscheidung 22 hängt nicht davon ab, ob die Entscheidung schon rechtskräftig geworden ist.23 Die Bindung beschränkt sich auf die Entscheidung selbst, nicht auf ihre Begründung oder auf Folgerungen, die sich daraus ziehen lassen.24 VI. Berufungsangriff trotz unanfechtbarer Vorentscheidung Die Unanfechtbarkeit der Vorentscheidung hindert nicht die Zurückverweisung an die 23 untere Instanz, wenn die fehlerhafte Entscheidung zu einem Verfahrensverstoß geführt hat.25 Eine offensichtlich rechtsmissbräuchliche Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter kann einen solchen Verfahrensverstoß darstellen, der trotz § 348 Abs. 3 die Zurückverweisung an die untere Instanz möglich macht (§ 538 Rdn. 24).26 Die Ablehnung von Verlegungsanträgen ist zwar nach § 227 Abs. 4 Satz 3 (s. § 227 Rdn. 40 ff.) grundsätzlich unanfechtbar. Führt sie aber zur Versagung des rechtlichen Gehörs, so kann dies in zweiter Instanz gerügt werden. Die Abänderung unrichtiger Vorentscheidungen ist ferner dann gestattet, wenn der 24 Berufungsangriff geeignet ist, eine Nichtigkeits- oder Restitutionsklage zu rechtfertigen. Derartige Fehler müssen vom Berufungsgericht überprüft werden können. Es ist der Partei nicht zuzumuten, neben der Berufung die Wiederaufnahme gegen die Vorentscheidung zu betreiben. Allerdings ist es erforderlich, dass die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen hierfür erfüllt sind. Die Klagefrist (§ 586) darf also noch nicht abgelaufen sein. Hat der Erstrichter die Ablehnung eines Sachverständigen für unbegründet erklärt 25 (§ 406 Abs. 5) und ist dieser Beschluss rechtskräftig geworden, so ist das Berufungsgericht nicht gehindert, einen anderen Sachverständigen zu ernennen (§ 412). Nur darf es nicht den ersten Sachverständigen so behandeln, als sei dessen Ablehnung für begründet erklärt worden.

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22 Für Unanfechtbarkeit RGZ 98, 139, 140; KG OLGE 13; 156; Stein/Jonas/Schumann § 339, 12; a.A. OLG Hamburg HGZ 21, 247. 23 RGZ 16, 352; RG JW 1897, 231 (Nr. 1b a.E.). 24 BGH MDR 1973, 569 = LM ZPO § 512 Nr. 4; BAG NJW 1964, 35. 25 RGZ 160, 157, 160; OLG Düsseldorf NJW 1976, 1103; anders bei Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit RGZ 149, 286, 291 u. 159, 235, 2421; offengelassen für diesen Fall in BGHZ 40, 179, 183. 26 OLG Schleswig NJW 1988, 69; OLG Oldenburg MDR 1982, 856; OLG Köln FamRZ 1995, 943 m. Anm. Gottwald; s. auch Seidel ZZP 99 (1986), 64, 86.

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 513 Berufungsgründe § 513 Gerken (1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. § 513 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 2 übernimmt bzw. beschränkt die Regelungen in §§ 10, 512a a.F. Schrifttum Arnold Zur Überprüfung tatrichterlicher Ermessensspielräume in der Berufung ZZP 126 (2013), 63 ff.; Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH NJW 2004, 2041 ff.; Mayerhofer Rechtsweg oder sachliche Zuständigkeit NJW 1992, 1602 ff.; Lechner Die Rechtsprechung des BGH zum neuen Berufungsrecht im Lichte der Intention des Gesetzgebers NJW 2004, 3593 ff.; Roth Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozess – Berufungsinstanz und Einzelfallgerechtigkeit JZ 2005, 174; Rimmelspacher Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess NJW 2002, 1897 ff.; Rimmelspacher Fehlerhaft unterbliebenes Streitschlichtungsverfahren – unbeachtlich in der Berufungsinstanz? NJW 2006, 17 ff.; Roth Neues Rechtsmittelrecht im Zivilprozeß – Berufungsinstanz und Einzelfallgerechtigkeit JZ 2005, 174 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323 ff.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts (Abs. 1) 1. Rechtsverletzung ____ 5 2. Tatfragen a) Erstinstanzlich festgestellte Tatsachen ____ 14 b) Neue Tatsachen ____ 17 Zuständigkeitsrüge (Abs. 2) 1. Allgemeines ____ 18 2. Die einzelnen Rügen a) Örtliche Zuständigkeit ____ 22

IV.

b) Sachliche Zuständigkeit ____ 25 c) Zuständigkeit des Familiengerichts ____ 26 d) Internationale Zuständigkeit ____ 30 e) Rechtsweg ____ 31 f) Zuständigkeitsprüfung bei Verletzung von Verfahrensgrundrechten ____ 33 g) Entsprechende Anwendung von § 513 Abs. 2 ____ 34 Bedeutung von § 513 für die Zulässigkeit der Berufung ____ 36

I. Normzweck 1

Die amtliche Überschrift der Vorschrift ist missverständlich. Die Norm regelt nicht die formalen oder inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsgründe. Diese sind – abschließend – in § 520 Abs. 3 beschrieben. Sie legt vielmehr fest, welche Fragen das Berufungsgericht prüfen darf, nachdem die Berufung ordnungsgemäß begründet worden ist. Eine Verschärfung der Anforderungen an die Berufungsbegründung enthält § 513 – ebenso wie § 520 Abs. 3 n.F. – daher nicht. 2 § 513 Abs. 1 umschreibt die Funktion der Berufung nach neuem Recht. Die Berufung soll (nur noch) dazu dienen, das erstinstanzliche Urteil auf die korrekte Anwendung des formellen und materiellen Rechts sowie auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen hin zu überprüfen und ggf. Fehler zu korrigieGerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

ren.1 Folgerichtig kann sie nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Das Berufungsgericht soll an die erstinstanzlich getroffenen Tatsachenfeststellungen grundsätzlich gebunden sein. Hiermit soll es von solchen Feststellungen entlastet werden, die bereits in der ersten Instanz vollständig und überzeugend getroffen worden sind. Eine erneute Tatsachenprüfung soll dem Berufungsgericht nur unter besonderen Voraussetzungen gestattet sein. Erstinstanzlich bereits getroffene Feststellungen sollen nur dann in Frage gestellt werden dürfen, wenn das Berufungsgericht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit hat und deswegen neue Feststellungen geboten sind. Neue Tatsachen darf der Berufungskläger nur dann zur Stützung seines Rechtsmittels heranziehen, wenn er sie in erster Instanz aufgrund einer fehlerhaften Anwendung des Verfahrensrechts nicht beigebracht hatte (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 u. 2) oder wenn sie ihm erst später bekannt geworden sind und ihm ein Schuldvorwurf nicht gemacht werden kann (§ 531 Abs. 2 Nr. 3). Sein Ziel, die erste Instanz durch eine Beschränkung der Prüfungskompetenzen des 3 Berufungsgerichts zu stärken, hat der Gesetzgeber nicht erreicht. Der Bundesgerichtshof hat mit seiner grundlegenden Entscheidung zur Vertragsauslegung2 und hieran anknüpfend durch ein weiteres Urteil zur Prüfungskompetenz bei Ermessensentscheidungen3 die sich aus § 513 ergebenden Möglichkeiten zu einer sachgerechten Funktionsdifferenzierung zwischen den einzelnen Instanzen dergestalt eingegrenzt, dass damit der vor der Reform bestehende Rechtszustand nahezu wieder eingetreten ist. Es bleibt einer neuen Reform überlassen, andere Ansatzpunkte für eine deutlichere Funktionsdifferenzierung zu finden. § 513 Abs. 2 schließt es aus, dass der Berufungskläger sein Rechtsmittel mit einer Zu- 4 ständigkeitsrüge begründet. Dies dient der Entlastung des Berufungsgerichts und der Beschleunigung des Verfahrens. Die Frage der Zuständigkeit wird vom Gesetzgeber für das weitere Verfahren als unbedeutend angesehen. Der Umstand, dass in erster Instanz ein unzuständiges Gericht entschieden hat und die Sache aus diesem Grund eigentlich nicht an dieses Berufungsgericht hätte gelangen dürfen, tritt dabei in den Hintergrund. II. Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts (Abs. 1) 1. Rechtsverletzung. Das Berufungsgericht muss ebenso wie das Revisionsgericht 5 zwischen Rechts- und Tatfragen unterscheiden. Hinsichtlich der Rechtsverletzung verweist § 513 Abs. 1 auf § 546. Gemäß § 546 ist zu prüfen, ob eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Der Fehler kann in einer falschen Subsumtion unter die Norm oder in einer fehlerhaften Auslegung der Norm liegen. Zwischen Gesetz und Rechtsnorm besteht dabei begrifflich kein Unterschied (vgl. § 12 EGZPO). Mit umfasst sind Denk- und Erfahrungssätze. Zu den Rechtsnormen gehören neben den Bundes- und Landesgesetzen und Verordnungen u.a. auch völkerrechtliche Verträge, die Normen der Europäischen Union einschließlich der Richtlinien, Gewohnheitsrecht sowie die Satzungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Privatrechtliche Satzungen und Gesellschaftsverträge sind wie Rechtsnormen zu behandeln, soweit sie

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BT-Drucks. 14/4722 S. 61, 94. BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751. BGH NJW 2006, 1589, 1592.

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

eine Vielzahl von Personen und Fällen betreffen. 4 § 545 Abs. 1 gilt nicht für das Berufungsverfahren, so dass Landesrecht – auch das eines anderen Bundeslandes – uneingeschränkt der Überprüfung unterliegt. Maßgebend ist der Rechtszustand zum Zeitpunkt der Entscheidung. Zur Abgrenzung dessen, was das Berufungsgericht gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 in recht6 licher Hinsicht zu prüfen hat, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht das Gleiche wie für das Revisionsverfahren. Soweit besondere revisionsrechtliche Gesichtspunkte zu einer Beschränkung des Prüfungsstoffes führen, sind diese nicht ohne weiteres auf das Berufungsverfahren anzuwenden.5 Bei der Übertragung der zu § 546 entwickelten Regeln müssen die unterschiedlichen Zwecke von Berufung und Revision beachtet werden.6 Während der Zweck der Revision darin besteht, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, das Recht fortzubilden und die Wahrung der Rechtseinheitlichkeit zu fördern, dient die Berufung in erster Linie der Herstellung der Einzelfallgerechtigkeit und damit der der Durchsetzung des Parteiinteresses. Andererseits schließen diese Gesichtspunkte es aber nicht aus, zur Stärkung der ersten Instanz die Prüfungskompentenz des Berufungsgerichts der des Revisionsgerichts anzugleichen und diese Kompetenz in einzelnen genau definierten Bereichen auf eine Fehlerkontolle zu beschränken. Dies bietet sich insbesondere dort an, wo es um eine Wertung oder um die Ausübung von Ermessen geht. § 513 Abs. 1 eröffnet diese Möglichkeit, indem er zur Rechtskontrollle auf eine Vorschrift aus dem Revisionsrecht verweist. Der Bundesgerichtshof hat es allerdings abgelehnt, über diesen Weg die Prüfungsmöglichkeiten des Berufungsgerichts einzuschränken, und zwar zunächst für die Vertragsauslegung7 und sodann für die Bemessung des Schmerzensgeldes.8 Er gelangt zu dem Ergebnis, dass das Berufungsgericht auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage nicht an die erstinstanzliche Vertragsauslegung gebunden sei und diese durch eine eigene Wertung ersetzen könne. Hierbei stützt er sich auf drei Kernargumente.9 Zunächst sei das Parteiinteresse zu berücksichtigen. Das vom Reformgesetzgeber als legitim anerkannte Interesse, mithilfe der Berufung eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht überzeugende Entscheidung ihres Falles zu erlangen, spreche gegen eine Beschränkung des Prüfungsumfangs im Bereich der Vertragsauslegung.10 Nur überzeugende Entscheidungen sollten in Rechtskraft erwachsen. Ferner sei in den Gesetzesmaterialien keine Rede davon, dass das Berufungsgerichts von der mit der richterlichen Vertragsauslegung geforderten juristischen Argumentation entlastet werden sollte. Auch aus der Verweisung auf § 546 lasse sich eine solche Beschränkung nicht ableiten. § 546 enthalte (nur) eine für alle Instanzen zutreffende Definition des Begriffs der Rechtsveretzung und besitze keinen spezifisch revisionsrechtlichen Regelungsgehalt. Die Beschränkungen für das Revisionsgericht ergäben sich erst aus dem Zusammenspiel der Bestimmungen in §§ 545, 546 und 559. Keines dieser Argumente ist wirklich stichhaltig. Das Interesse der Parteien an einer richtigen

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4 BGHZ 14, 25, 26 = NJW 1954, 1401 (GmbH- Gesellschaftsvertrag); BGHZ 64, 238, 241 = NJW 1975, 1318; BGH NJW-RR 1989, 993, 994 (Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG); BGHZ 21, 370, 374 = NJW 1956, 1793 (Vereinssatzung). 5 Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1898. 6 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751. 7 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751 ff.; zust. Roth JZ 2005, 174, 176; a.A. OLG München OLGReport 2003, 393 u. MDR 2004, 112; OLG Celle OLGReport 2002, 238; OLG Oldenburg OLGReport 2003, 423; kritisch auch Lechner NJW 2004, 3593, 3599; Unberath ZZP 120 (2007), 323, 341; Arnold ZZP 126 (2013), 63, 67 ff. 8 BGH NJW 2006, 1589 = MDR 2006, 1123, a.A. OLG Braunschweig VersR 2004, 924; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 398. 9 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2753. 10 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2753 unter Hinweis auf BT-Drucks. 14/4722 S. 59.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 513

und überzeugenden Entscheidung lässt sich gegen jede Beschränkung des Berufungsgerichts ins Feld führen. Es geht vielmehr darum, ob die Parteien einen rechtsstaatlichen Anspruch darauf haben, dass ihr Anliegen auch in der Berufungsinstanz in allen Punkten neu geprüft wird oder ob sie es nicht hinnehmen müssen, dass im Rahmen einer ausgewogenen Verteilung der in der Justiz vorhandenen Ressourcen Rechtsmittel nur noch zu einer begrenzten Prüfung einer Entscheidung führen.11 Zudem kann man durchaus unterschiedlicher Auffassung darüber sein, was „überzeugt“. Soweit unmittelbar für die Vertragsauslegung darauf abgestellt wird, dass diese in den Gesetzesmaterialien nicht ausdrücklich von der Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts ausgenommen werde, ist dies zwar richtig. Andererseits hat aber der Gesetzgeber die Ziele seiner Reform allgemein beschrieben und nicht auf einzelne konkrete Bereiche richterlicher Tätigkeit fokussiert. Zudem wäre eine generelle Beschränkung der Prüfungskompetenz im Bereich der Vertragsauslegung auch nicht angebracht gewesen. Die Vertragsauslegung kann je nach Einzelfall auf der schlichten Feststellung der Tatsachen über das tatsächliche Verhandlungsergebnis, auf einer juristischen Würdigung der abgegebenen Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB oder auf einer Mischung aus Beidem beruhen. Die Abgrenzung, inwieweit die Prüfungskompetenz des Berufungsgericht in diesem Bereich nach den Zielen seiner Reform reicht, hat der Gesetzgeber daher mit Recht der Rechtsprechung überlassen. Eine Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Anwendung des Berufungsrechts wäre insoweit nicht eingetreten, da die Maßstäbe der Kontrolle im Bereich der Rechtsanwendung für die Revision geklärt sind.12 Soweit schließlich darauf abgestellt wird, dass sich die Beschränkungen in der Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nicht allein aus § 546, sondern aus dem Zusammenspiel der §§ 545, 546 und 559 ergibt, so gestattet § 513 Abs. 1 auch eine andere Sichtweise. Bei der vom Bundesgerichtshof gewählten Auslegung bleibt jedenfalls die Verweisung auf § 546 in § 513 Abs. 1 ohne rechtliche Folgen. Denn dass die in § 546 enthaltene Definition ebenfalls für das Berufungsverfahren gilt, versteht sich auch ohne die Verweisung von selbst und bedarf keiner Regelung. Nach der hier vertretenen Auffassung muss daher hinsichtlich der einzelnen Rügen wie folgt differenziert werden: Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen bzw. von Individual- 7 vereinbarungen bedarf zunächst tatrichterlicher Feststellungen. Für die Entscheidung der Frage, welchen rechtlich maßgeblichen Sinn eine Willenserklärung hat, muss in einem ersten Schritt ermittelt werden, was tatsächlich erklärt worden ist.13 Dazu gehören die Begleitumstände, unter denen die Erklärung abgegeben worden ist und die einen Schluss auf ihren Sinngehalt zulassen (z.B. Äußerungen der Vertragsbeteiligten, Vorverhandlungen, die beiderseitige Interessenlage, der Zweck des Geschäfts)14 sowie unter Umständen das Vorhandensein einer Verkehrssitte.15 Sind diese Tatsachenfeststellung verfahrensfehlerfrei getroffen worden und schaffen sie eine ausreichende Grundlage für die Entscheidung, welche Rechtsfolge die Parteien tatsächlich gewollt und vereinbart haben, bedarf es keiner weiteren Klärung. Geht es nur um diesen ersten Schritt, ist das Berufungsgericht im Rahmen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 an die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen gebunden, es sei denn, es bestehen konkrete Anhalts-

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Vergl. hierzu BT- Drucks. 14/4722 S. 60. So zutreffend Unberath ZZP 120 (2007, 323, 341. BGHZ 121, 13, 16; BGH NJW 1994, 189; BGH NJW 1995, 1212; BGH NJW 2001, 144 u. 2535. Näher hierzu Palandt/Heinrichs § 133 Rdn. 15 ff. Feststellung der Verkehrssitte ist Tatfrage: BGHZ 40, 333; BGH NJW 1990, 1724.

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

punkte, die Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen begründen.16 Dasselbe gilt, wenn die für die Auslegung maßgeblichen Tatsachen im zweiten Rechtszug unstreitig sind. Bleiben sie hingegen streitig und liegen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vor, muss das Berufungsgericht unter Einbeziehung des weiteren zweitinstanzlichen Streitstoffs eigene Feststellungen treffen und ggf. hierzu die erstinstanzliche Beweisaufnahme ganz oder teilweise wiederholen und/oder neue Beweise erheben. Hierauf folgt eine neue wertende Entscheidung. Bindungswirkungen können in diesem Fall nicht bestehen, da diese Wertung auf einer neuen Tatsachengrundlage beruht. Bleibt es hingegen bei den erstinstanzlich festgestellten Tatsachen, ist im zweiten Rechtszug nur noch die eigentliche Auslegung zu überprüfen. Insoweit – also bei der wertenden Sinnerfassung des von den Parteien vernünftigerweise Gewollten17 – ist das Berufungsgericht genauso gebunden wie das Revisionsgericht.18 Es kann nur überprüfen, ob bei der Auslegung gesetzliche Auslegungsregeln (§§ 133, 157, 242 BGB), Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt worden sind.19 Liegt insoweit kein Verstoß vor, kommt es auf die eigene Auslegungstendez des Berufungsgerichts nicht an. Dann müssen die Parteien die erstinstanzliche Entscheidung hinnehmen. Geht es um die Höhe eines Schmerzensgeldes, kann die Berufung nicht allein auf 8 die Rüge gestützt werden, der Betrag sei zu niedrig oder zu hoch festgesetzt worden.20 Die Entscheidung darüber, wie hoch eine „billige Entschädigung in Geld“ gemäß § 253 Abs. 2 BGB auszufallen hat, ist in ihrem Kern die Ausübung richterlichen Ermessens. Diese ist in erster Linie Sache des erstinstanzlichen Richters. Dem Berufungsgericht obliegt die Fehlerkontrolle. § 513 Abs. 1 definiert mit den Verweisungen auf §§ 546, 529 den Prüfungsumfang. Mit der Verweisung auf § 529 kann ein Eingriff in die erstinstanzliche Ermessensentscheidung nicht begründet werden. Die Vorschrift betrifft ausschließlich die Tatsachengrundlage für die zweitinstanzliche Entscheidung. Nur in diesem Bereich hat das Berufungsgericht unter den genannten Voraussetzungen neu zu beurteilen, ob die erstinstanzliche Entscheidung „überzeugt“. Die Verweisung auf § 546 begrenzt vielmehr den Rahmen des Prüfungsumfangs. Dem Revisionsgericht ist die Nachprüfung der Ermessensausübung grundsätzlich entzogen.21 Demgemäß darf auch das Berufungsgericht sein eigenes Ermessen nicht an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts zu setzen, es sei denn, die Ermessensausübung beruht auf einem Rechtsfehler. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber bei der Verweisung auf § 546 ein anderes Verständnis zugrunde gelegt hat und für das Berufungsgericht einen weiter reichenden Prüfungsspielraum begründen wollte, bestehen nicht. Der Gesetzgeber wollte den im früherem Recht vorhandenen Anreiz beseitigen, dass ein rechtsfehlerfrei begründetes Urteil allein deswegen mit der Berufung angegriffen werden kann, weil man sich bei einer neuen Bewertung durch das Berufungsgericht ein günstigeres Ergebnis erhofft. Hiermit sollte die Bedeutung der erstinstanzlichen Entscheidung gestärkt werden. Dies lässt sich nur dadurch

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16 A.A. BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751 ff., wonach auch bei unstreitiger bzw. geklärter Tatsachengrundlage eine Überprüfung der erstinstanzlichen Auslegung erforderlich ist. 17 BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2752 mit Anm. Unberath ZZP 120 (2007), 323, 341. 18 OLG Celle OLGReport 2002, 2380 = NdsRpfl 2003, 7; OLG München MDR 2003, 952 u. 2004, 112; KG MDR 2004, 647; a.A. BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751, 2752; Zöller/Heßler Rdn. 2, wonach die Auslegung von Individualerklärungen reine Tatfrage ist. 19 Zum Revionsrecht: BGH NJW-RR 1991, 455; BGH WM 1991, 496; BGH NJW 1992, 1967. 20 Str.; wie hier: OLG Hamm MDR 2003, 1249; OLG Braunschweig VersR 2004, 398, 399 u. 924; OLG Karlsruhe OLGReport 2004, 398; OLG München NJW 2004, 959 (Geldentschädigung wegen der Verletzung des Persönlichkeitsrechts); OLG Hamm VersR 2006, 134; a.A. BGH NJW 2006, 1589, 1592; OLG Brandenburg VersR 2005, 953, 954; OLG Braunschweig VersR 2005, 953, 954; Roth JZ 2005, 2005, 174, 177. 21 Für die Revision: BGH MDR 1982, 653.

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erreichen, dass bestimmte Bereiche der Entscheidung von der Korrekur ausgenommen werden. Denkbare und daher gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 zu korrigierende Rechtsfehler sind beim Schmerzensgeld u.a. das Außerachtlassen des Genugtuungsinteresses oder der Ausgleichsfunktion, eine unzulässige zeitliche Befristung oder eine (verfahrensfehlerhafte) unzureichende Aufklärung der für die Bemessung erforderlichen tatsächlichen Umstände. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob bei der Ausübung des Ermessens alle wesentlichen Gesichtspunkte, die maßgeblichen Erfahrungssätze und die Denkgesetze beachtet worden sind.22 Diese Prüfung ist dem Berufungsgericht nur dann möglich, wenn die tragenden Erwägungen für die Ermessensausübung im Urteil dargelegt sind. 23 Für die Abwägung von beiderseitigen Verursachungsbeiträgen im Rahmen von 9 § 254 BGB oder § 17 Abs. 1, 2 StVG gilt das Gleiche wie beim Schmerzensgeld.24 Zu prüfen ist in tatsächlicher Hinsicht, ob die maßgeblichen Tatsachen für die Abwägung überzeugend und vollständig festgestellt worden sind. In rechtlicher Hinsicht muss das Urteil darauf geprüft werden, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt worden sind und ob bei der Abwägung gegen Denk- und Erfahrungssätze verstoßen worden ist.25 Der Kernbereich, also die Ermessensausübung im Rahmen der Abwägung ist dagegen Sache des erstinstanzlichen Gerichts. Liegt bei gleichbleibender Tatsachenlage kein Rechtsfehler vor, ist das Berufungsgericht nicht befugt, sein Ermessen an Stelle der ersten Instanz zu setzen. 26 Nur eingeschränkt nachprüfbar im Rahmen einer Rechtskontrolle ist die Anwen- 10 dung unbestimmter Rechtsbegriffe wie Treu und Glauben, gute Sitten, Angemessenheit, wichtiger Grund im Sinne von § 626 BGB oder Zumutbarkeit der Klageerhebung als Bestandteil der Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB.27 In rechtlicher Hinsicht ist insoweit (nur) zu prüfen, ob das Gericht die Norm richtig ausgelegt, also ihren Inhalt und ihre Grenzen zutreffend bestimmt hat, ob es die Bewertungsgrundlagen ausgeschöpft hat, ob es die Wertungsgrenzen beachtet hat und ob es bei der Anwendung gegen Denkund Erfahrungssätze verstoßen hat.28 Dies gilt auch für das Berufungsgericht. Eine Bewertung, die auf einer zutreffenden Auslegung beruht und zu einem vertretbaren Ergebnis gelangt, begründet keinen Rechtsfehler. Das Berufungsgericht darf daher in diesem Fall nicht seine Bewertung an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts setzen. Ein Beurteilungsspielraum besteht auch bei der Abgrenzung von einfacher gegen grobe Fahrlässigkeit29 oder bei der Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge gemäß §§ 254 BGB, 17 StVG (hierzu Rdn. 9).30 Bei der Ausübung des Ermessens im Rahmen einer Schadensschätzung gemäß § 287 ist in rechtlicher Hinsicht nur überprüfbar, ob der erstinstanzliche Richter die Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat.31 Zieht das erstinstanzliche Gericht bei der Feststellung von Tatsachen einen allge- 11 meinen Erfahrungssatz heran, kann dessen Existenz und Inhalt wie eine Rechtsnorm

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22 23 24 25 176. 26 27 28 29 30 31

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BGH NJW 1964, 589 = VersR 1964, 258, 259; BGH NJW-RR 1993, 795, 796. BGH NJW 1994, 1143, 1144 (zur Revision). A.A. Roth JZ 2005, 2005, 174, 177. OLG Hamm MDR 2003, 1249; VersR 2006, 134; a.A. Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 2; Roth JZ 2005, 174, Zur beschränkten Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts s. BGH NJW 1993, 1191, 1192. BGH NJW 1998, 2051, 2052. BGH NJW-RR 1993, 796. BGHZ 10, 14; BGHZ 67, 127. BGHZ 108, 386; BGH LM § 561 ZPO Nr. 8–10. BGHZ 92, 84, 86 = NJW 1984, 2372; BGHZ 102, 322, 330 = NJW 1988, 1835; BGH NJW-RR 93, 795, 796.

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§ 513

Drittes Buch – Rechtsmittel

überprüft werden. Denn Erfahrungssätze haben die Natur von Normen, die als Beurteilungsmaßstab für Tatsachen dienen.32 Sind sie Hilfsmittel bei der Auslegung einer Rechtsvorschrift und werden sie nicht beachtet, führt dies ebenfalls zu einem Fehler in der Rechtsanwendung. Tatfragen sind weiterhin die Feststellung einer bestimmten Verkehrssitte33 oder der „Ortsüblichkeit“.34 Der uneingeschränkten (rechtlichen) Kontrolle des Berufungsgerichts unterliegt die 12 Prüfung der Frage, ob das erstinstanzliche Gericht die Anforderungen an die Substanziierung des Klagevortrags bzw. des Bestreitens durch den Beklagten zutreffend bestimmt und nicht überspannt hat.35 Rechtsfrage ist auch die Verteilung der Beweislast,36 die Anwendung von gesetzlichen Beweisregeln, die Geltung von Beweiserleichterungen oder Beweisverwertungsverboten37 sowie die Heranziehung der Regeln des Anscheinsbeweises.38 Ebenso wie im Revisionsrecht führt eine Rechtsverletzung nur dann zu einer Ände13 rung der Entscheidung, wenn das angefochtene Urteil auf dem Fehler beruht (§ 561). Bei einem Verstoß gegen materiell-rechtliche Normen ist dies der Fall, wenn die Entscheidung ohne den Fehler eine geringere Beschwer für den Berufungskläger begründen würde (zur Beschwer s. Vor § 511 Rdn. 31 ff.).39 Der Fehler muss ein Begründungselement betreffen, das die Entscheidung trägt. Bei der Verletzung von Verfahrensrecht ist zu differenzieren. Handelt es sich um einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 547, wird unwiderleglich vermutet, dass er für die Entscheidung ursächlich geworden ist. Bei einem Verstoß gegen andere verfahrensrechtliche Normen genügt die Möglichkeit, dass das Gericht bei einer ordnungsgemäßen Anwendung des Verfahrensrechts zu einem anderen sachlichen Ergebnis gekommen wäre.40 2. Tatfragen 14

a) Erstinstanzlich festgestellte Tatsachen. Neben oder statt der rechtlichen Rüge kann der Berufungskläger geltend machen, dass aus tatsächlichen Gründen eine andere Entscheidung erforderlich sei. Hinsichtlich der Tatsachen, die bereits das erstinstanzliche Gericht festgestellt hat, gilt insoweit die Beschränkung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1. Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung grundsätzlich dieselben Tatsachen wie das erstinstanzliche Gericht zugrunde zu legen, es sei denn, es liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Liegen solche Anhaltspunkte vor, ist das Berufungsgericht zu einer neuen Bewertung verpflichtet. In der Bewertung des Tatsachenstoffs ist das Berufungsgericht frei (§ 286). Es darf das Beweisergebnis daher nicht etwa nur darauf überprüfen, ob die erstinstanzliche Beweiswürdigung in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen bzw. allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft oder Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt geblieben sind.41 Grundlage der neuen Überprüfung ist der gesamte Tatsachenvortrag und ein etwaiges Beweisergebnis aus dem

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RGZ 99, 70, 71; BGH NJW-RR 1993, 653. BGH LM § 157 (B) BGB Nr. 1. BGH NJW 1967, 1907. BGH NJW 1992, 3106. BGHZ 28, 251, 254 = NJW 1959, 34; BGHZ 119, 387, 391 = NJW 1993, 267; BGH NJW 1993, 1716, 1717. NJW 1985, 1470, 1471. BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876. Rimmelspacher ZZP 84 (1971, 41, 61. BGH NJW 1995, 1841, 1842; BGH MDR 2004, 48 (Verletzung rechtlichen Gehörs). Die gegenteiligte Auffassung des KG MDR 2004, 533 u. MDR 2011, 447 findet im Gesetz keine Stütze.

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ersten Rechtszug. Das Berufungsgericht kann eine erstinstanzliche Beweisaufnahme teilweise oder ganz wiederholen. Dies ist insbesondere dann geboten, wenn es in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Zeugen vom erstinstanzlichen Gericht abweichen will. Gebunden kann das Berufungsgericht nur an solche Feststellungen sein, die verfah- 15 rensrechtlich ordnungsgemäß zustande gekommen sind. Das Ergebnis einer verfahrensfehlerhaft durchgeführten Beweisaufnahme ist für die Entscheidung nicht verwertbar. Die Frage, ob es überzeugt, stellt sich dann erst gar nicht. Soweit ein Rügeverlust (§ 295) nicht eingetreten ist, führt der Verfahrensfehler zur Rechtsverletzung im Sinne von § 513 Abs. 1 1. Alt. Beachtlich als Berufungsgrund ist er allerdings nur dann, wenn die angefochtene Entscheidung hierauf beruht. Ist dies der Fall, wird außer der Rechtsverletzung auch eine daneben erhobene Tatsachenrüge zu prüfen sein. Denn für Feststellungen, die unter Verletzung von Verfahrensrecht getroffen worden sind, bestehen grundsätzlich konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründen (s.a. § 529 Rdn. 2).42 Das Berufungsgericht muss daher eine verfahrensfehlerhaft durchgeführte Beweisaufnahme wiederholen, soweit es für seine Entscheidung hierauf ankommt.43 Unabhängig von einer etwaigen Berufungsrüge muss das Berufungsgericht solche 16 Tatsachen auf ihre Richtigkeit überprüfen, die die von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstände betreffen. Dies sind die Tatsachen, die für die Zulässigkeit der Klage von Bedeutung sind. Eine Rüge ist ferner nicht erforderlich, soweit es um offenkundige Tatsachen geht (§ 291) und für solche, für die ausnahmsweise der Untersuchungsgrundsatz gilt. b) Neue Tatsachen. Mit neuen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2) wird der Berufungsklä- 17 ger im zweiten Rechtszug nur unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 gehört. Auf Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die er im ersten Rechtszug nicht vorgebracht hatte, kann er seine Berufung nur dann stützen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen, der vom erstinstanzlichen Gericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 2 Nr. 1), die im ersten Rechtszug aufgrund eines Verfahrensmangels nicht vorgebracht wurden (§ 531 Abs. 2 Nr. 2) oder die im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3). III. Zuständigkeitsrüge (Abs. 2) 1. Allgemeines. § 513 Abs. 2 versagt den Parteien die Berufung, wenn der Erstrichter 18 seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht hat. Die Vorschrift fasst die Regelungen der §§ 10, 512a a.F. zusammen und bestimmt nunmehr (unter Wegfall von § 529 Abs. 2, 3 a.F.) generell, dass Zuständigkeitsfragen mit der Berufung nicht mehr aufgegriffen werden können.44 Das Berufungsgericht kann daher den Rechtsstreit nicht unter Aufhebung des angefochtenen Urteils gemäß § 281 an ein anderes erstinstanzliches Gericht verweisen (zur Verpflichtung des Berufungsgerichts zur Weiterleitung fehlgeleiteter Rechtsmittelschrif-

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42 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828; BGHZ 159, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315. 43 BGH NJW 2000, 2024 = MDR 2000, 716 zu §§ 529, 540 a.F. 44 BGH NJW 2005, 1660, 1662 – zugleich zur entsprechenden Anwendung von § 513 Abs. 2 im Revisionsverfahren; zur Anwendbarkeit bei der Anfechtung eines zweiten Versäumnisurteils OLG Schleswig MDR 2007, 906.

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ten s. § 233 Rdn. 42).45 Rechtsmittel, die allein auf einen Zuständigkeitsverstoß gestützt werden, sind durch § 513 Abs. 2 ausgeschlossen. Dies dient der Verfahrensbeschleunigung. Zugleich wird vermieden, dass die vom erstinstanzlichen Gericht geleistete Sacharbeit wegen fehlender Zuständigkeit hinfällig wird.46 Korrespondierend hierzu ist § 551 Nr. 4 a.F. in die Neufassung des § 547 nicht übernommen worden, so dass auch die Revision auf eine Zuständigkeitsrüge nicht mehr gestützt werden kann. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist hierdurch nicht verletzt.47 Er fordert nicht, dass der Streit über die Zuständigkeit in mehreren Instanzen ausgetragen werden kann. Die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts gehört nicht zur Zuständigkeit im 19 Sinne der ZPO und des GVG. Der Geschäftsverteilungsplan bestimmt, welcher Spruchkörper des Gerichts über eine Sache zu entscheiden hat und wie dieser besetzt ist. Ein willkürlicher Verstoß gegen den Geschäftsverteilungsplan, eine offensichtlich unvertretbare Auslegung oder ein wesentlicher Fehler bei seiner Aufstellung führt dazu, dass das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist (§ 547 Nr. 1). Hiermit werden die Parteien ihrem gesetzlichen Richter entzogen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, 16 Satz 2 GVG).48 Dies begründet einen Verfahrensfehler und damit einen Berufungsgrund im Sinne von § 513 Abs. 1.49 Eine fehlerhafte Auslegung des Geschäftsverteilungsplans oder andere einfache Irrtümer bei seiner Anwendung rechtfertigen eine Berufung dagegen nicht.50 Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 547 Nr. 1 (vgl. die Kommentierung dort). Entscheidet der Einzelrichter statt der Kammer oder umgekehrt, handelt es sich ebenfalls um eine fehlerhafte Besetzung und nicht um einen Zuständigkeitsmangel. Für diese Fälle schließen §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 eine Berufung aus. Auch insoweit gilt eine Ausnahme im Fall der Willkür bzw. der offensichtlich fehlerhaften Anwendung der Vorschriften über die Verteilung der Geschäfte zwischen Kammer und Einzelrichter. Denn dies begründet ebenso wie bei einem willkürlichen Verstoß gegen die Geschäftsverteilung eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.51 Für die Anwendung von § 513 Abs. 2 kommt es nicht darauf an, ob die Entschei20 dung über die Zuständigkeit nach abgesonderter Verhandlung durch Zwischenurteil (§ 280)52 oder im Endurteil ergangen ist, ob die Zuständigkeit ausdrücklich53 oder stillschweigend bejaht worden ist und ob sie auf tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen beruht. Die Prüfung der Zuständigkeit ist auch dann ausgeschlossen, wenn die Berufung im angefochtenen Urteil gerade wegen der Frage der Zuständigkeit zugelassen worden ist.54 § 513 Abs. 2 beschränkt das Berufungsgericht nicht in der Prüfung von Normen, die 21 anderen Zwecken als der Festlegung der Zuständigkeit dienen und die lediglich an die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichts anknüpfen.55

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45 BGH NJW-RR 2005, 501 = MDR 2005, 265. 46 BT-Drucks. 14/4722 S. 94. 47 Zur örtl. Zuständigkeit vgl. BGHZ 24, 47, 50 = ZZP 70, 327. 48 BVerfGE 13, 144; BVerfGE 23, 45; BGHZ 126, 63, 71; BGH NJW 1995, 332, 335. 49 OLG Karlsruhe NJW-RR 2013, 437, 439. 50 BGHZ 40, 91, 93; BGHZ 126, 63, 70; BGH NJW 1995, 332. 51 Zum Fall, dass der Einzelrichter entschieden hat, obwohl die Sache nach seiner eigenen Auffassung grundsätzliche Bedeutung hat s. BGH NJW 2003, 1254 = FamRZ 2003, 669; BGH FamRZ 2003, 1922; BGH MDR 2004, 43; zur unwirksamen Übertragung s. BGH NJW 2001, 1357. 52 BGH NJW 1998, 1230; OLG Hamburg MDR 1967, 599; OLG Schleswig FamRZ 1978, 428, 429. 53 RGZ 110, 56, 57. 54 Zur Revision vgl. BGH MDR 1980, 203 = ZZP 93 (1980), 331 mit Anm. Waldner; BGH NJW 1988, 3268. 55 BGH NJW-RR 2005, 501 = MDR 2005, 265.

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2. Die einzelnen Rügen a) Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit ist in §§ 12–35 geregelt. Der 22 Streit hierüber wird im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung des Berufungsgerichts für das weitere Verfahren als unbedeutend angesehen.56 Dahinter steht die Erwägung, dass alle gleichartigen Gerichte auch gleichwertig sind.57 Der Beklagte kann die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit im Berufungsverfahren auch dann nicht wiederholen, wenn er vor dem Erstgericht in der Sache selbst obsiegt und deshalb der Kläger Berufung eingelegt hat.58 Der Erstrichter muss die örtliche Zuständigkeit bejaht haben. Hat er sie verneint und 23 die Klage als unzulässig abgewiesen, weil die Voraussetzungen für eine Verweisung nicht vorlagen, hat der Beklagte sein Rügerecht noch nicht verloren.59 Dasselbe gilt, wenn das nur im besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung angerufene Gericht die Klage auch hinsichtlich anderer Anspruchsgrundlagen abgewiesen hat und der Kläger seine Berufung auch auf diese Anspruchsgrundlagen stützt.60 Erschleicht sich der Kläger unter Ausnutzung einer formalen Rechtsposition die örtliche Zuständigkeit, soll das Berufungsgericht ebenfalls nicht an die Bejahung der Zuständigkeit durch die erste Instanz gebunden sein, weil für eine solche Klage das Rechtsschutzinteresse fehlt.61 § 513 Abs. 2 greift auch dann ein, wenn geltend gemacht wird, dass ein ausschließ- 24 licher örtlicher Gerichtsstand vorliegt (z.B. §§ 24, 29a, 29c, 32a ZPO, 24 UWG, 180 InsO, 26 FernUSG)62 oder dass die erste Instanz ihre Zuständigkeit zu Unrecht auf eine Gerichtsstandsvereinbarung gestützt hat. Der Rechtsstreit darf daher in diesen Fällen nicht an das eigentlich zuständige Gericht zurückverwiesen werden. b) Sachliche Zuständigkeit. Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Zuteilung einer 25 erstinstanzlichen Sache an das Amts- oder Landgericht (§ 1 Rdn. 3). Bei Verstößen gegen die sachliche Zuständigkeit gilt der Ausschluss der Rüge auch dann, wenn eine ausschließliche anderweitige Zuständigkeit gegeben ist. Eine ausschließliche Zuständigkeit besteht z.B. in den Fällen der §§ 71 Abs. 2 u. 23 Nr. 2a GVG, 584 ZPO, 49 BörsG, 61 GmbHG, 246 Abs. 3, 249, 275 u. 278 Abs. 3 AktG, 51 Abs. 3, 109 Abs. 3 u. 112 Abs. 1 GenG, 87 Abs. 1 GWB,63 140 MarkenG, 38 Abs. 1 SortenschutzG, 143 PatG,64 13 Abs. 1 Satz 3 StrEG sowie gemäß § 802 ZPO in den Fällen der §§ 731, 767, 768, 796 Abs. 3, 797 Abs. 5, 800 Abs. 3, 805 Abs. 2, 937 (einschließlich des Rechtfertigungsverfahrens über eine Entscheidung gemäß § 942) 65 u. 957 ZPO.66

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56 RGZ 154, 299, 302; BGH NJW 1953, 222, 223; BGHZ (GSZ) 44, 46, 48 = NJW 1965, 1665; BGH DB 1966, 1516 mit Anm. Schneider LM § 512 ZPO Nr. 4; OLG Schleswig FamRZ 1978, 428, 429. 57 RG LZ 1930, 1502 Nr. 6; BGHZ (GSZ) 44, 46, 49 = NJW 1965, 1665. 58 OLG Düsseldorf JW 1927, 1326; OLG Hamburg DR 1941, 1499; Rumpf DJZ 1928, 1542. 59 BGH DB 1966, 1516; BAG NJW 1983, 839. 60 BGH NJW 1986, 2436 = VersR 1986, 654. 61 OLG Hamm OLGZ 1987, 336, 339. 62 RG LZ 1930, 1502 Nr. 6; RG JW 1932, 1893; RGZ 110, 56, 57. Zu § 6 des früheren AbzG vgl. LG Berlin NJW 1975, 2024; a.A. LG Hannover NJW 1971, 1847. 63 OLG Köln VersR 1992, 585; zur entsprechenden Anwendung von § 513 Abs. 2 im Revisionsverfahren s. BGH NJW 2005, 1660. 64 BGHZ 8, 16, 21 f. = NJW 1953, 262; BGHZ 14, 72, 75 = NJW 1954, 1568; BGHZ 49, 99, 102 ff. = NJW 1968, 596 mit Anm. Baumgärtel ZZP 82 (1962), 297 (jeweils zu § 528 a.F.). 65 LG Karlsruhe NJW 1980, 1759; a.A. LG Frankfurt NJW 1975, 1932, das hierin eine Frage der funktionellen Zuständigkeit sieht. 66 RGZ 78, 377.

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c) Zuständigkeit des Familiengerichts. Die interne Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen dem Familiengericht und der allgemeinen Zivilabteilung des Amtsgerichts ist in § 23b GVG geregelt. Sie fällt ebenfalls unter § 513 Abs. 2, wobei es auf sich beruhen kann, ob man § 23b GVG als eine gesetzliche Sonderregelung für die Geschäftsverteilung67 oder als eine Bestimmung über die funktionelle Zuständigkeit ansieht. Mit dem Ausschluss der Anfechtung sollen Streitigkeiten über den Zuständigkeitsbereich des Familiengerichts auf den ersten Rechtszug begrenzt werden. Der Gesetzgeber hat die Beschränkung der Prüfungsmöglichkeiten des Berufungsgerichts unter anderem deswegen als vertretbar angesehen, weil inzwischen eine weitgehende Präzisierung des Aufgabenbereichs der Familiengerichte durch die Rechtsprechung stattgefunden hat.68 Für die Einlegung der Berufung ist aufgrund der formellen Anknüpfung in § 119 27 Abs. 1 Abs. 1a GVG allein maßgebend, welcher Spruchkörper (Familiengericht oder allgemeine Prozessabteilung) in erster Instanz entschieden hat, ohne dass es auf die materiellrechtliche Einordnung der Sache als Familiensache oder Nichtfamiliensache ankommt.69 Diese Regelung schafft Rechtssicherheit für die Parteien, weil sich die Frage, bei welchem Gericht das Rechtsmittel eingelegt werden muss, nur nach formalen Kriterien richtet.70 Die Sache gelangt damit beim Oberlandesgericht an einen Zivilsenat, wenn das Landgericht in erster Instanz entschieden hat und an einen Familiensenat, wenn die angefochtene Entscheidung vom Familiengericht stammt. Wird die Zuständigkeit des angerufenen Senats nicht gerügt, muss dieser die von der Vorinstanz vorgenommene Einordnung als Familien- oder Nichtfamiliensache hinnehmen, auch wenn sie falsch ist.71 Bei einer Rüge ist die Sache dagegen an den Senat abzugeben, der nach der wahren Natur der Streitsache zuständig ist, und zwar unabhängig davon, ob das erstinstanzliche Gericht seine Zuständigkeit aufgrund eigener Prüfung bejaht hatte oder ob die Sache im Wege einer bindenden Verweisung nach dort gelangt war.72 Denn § 513 Abs. 2 schließt zwar die Rügemöglichkeit aus, regelt aber nicht die interne Zuständigkeit beim Berufungsgericht. In diesem Fall kann die Sache daher wenigstens in der Berufungsinstanz vor den materiell richtigen Spruchkörper gebracht werden.73 Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 513 Abs. 2 ist, dass im ersten Rechtszug 28 überhaupt eine Rügemöglichkeit bestand. Wird ein Anspruch erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klageänderung bzw. Erweiterung in den Prozess eingeführt, steht das Berufungsgericht diesem Antrag wie ein Gericht erster Instanz gegenüber. In diesem Fall ist es daher befugt, das Vorliegen einer Familiensache von Amts wegen zu prüfen.74 29 Die Bindung des Berufungsgerichts an die Einordnung der Sache als Familien- oder Nichtfamiliensache durch das erstinstanzliche Gericht beschränkt sich nur auf die Frage seiner Zuständigkeit. Die inhaltliche Entscheidung über das Rechtsmittel wird davon nicht berührt.75 Ist also z.B. eine Streitigkeit vom Familiengericht fälschlich als Hausratssache behandelt worden, kann das Berufungsgericht in der Sache selbst ohne weiteres nach den allgemeinen Vorschriften entscheiden.

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67 BGHZ 71, 264 = NJW 1978, 1531; NJW 1980, 1282. 68 BT-Drucks. 10/2888, S. 24; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25; s. hierzu auch Jaeger FamRZ 1985, 865. 69 BGH NJW 1991, 231 = MDR 1991, 342; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25. 70 BT-Drucks. 10/2888, S. 13 f.; BGH NJW-RR 1993, 1282 = FamRZ 1994, 25. 71 BGH NJW-RR 1988, 1221 = LM § 23b GVG Nr. 47 mit kritischer Anm. Jauernig FamRZ 1988, 1260; BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25. 72 BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25; Zöller/Gummer § 119 GVG, 8. 73 BGH NJW-RR 1993, 1282, 1283 = FamRZ 1994, 25. 74 BGH NJW 1993, 3326, 3328. 75 BGH NJW-RR 1988, 1221, 1222 = LM § 23b GVG Nr. 47.

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d) Internationale Zuständigkeit. Die internationale Zuständigkeit fällt nicht unter 30 § 513 Abs. 2.76 Dies gilt unabhängig davon, ob in erster Instanz durch Zwischen- oder Endurteil entschieden worden ist.77 Hierbei handelt es sich um eine Prozessvoraussetzung eigener Art. Sie ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen,78 weil es darum geht, ob ein deutsches Gericht überhaupt mit der Sache befasst werden darf und nach welchem Prozessrecht zu verfahren ist.79 Beim Streit über die Frage, ob Exterritorialität (§§ 18, 19 GVG) besteht, ist § 513 Abs. 2 ebenfalls nicht anwendbar.80 Die Rüge, ein anderes deutsches Gericht sei örtlich und damit international zuständig, ist dagegen durch § 513 Abs. 2 ausgeschlossen.81 e) Rechtsweg. Bei dem Verhältnis zwischen den ordentlichen Gerichten und den 31 Arbeitsgerichten geht es nach der Neufassung der §§ 17 ff. GVG, 48 ArbGG82 um den Rechtsweg und nicht mehr um die sachliche Zuständigkeit.83 Für die Frage, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist, gilt allein § 17a Abs. 5 GVG, der § 513 Abs. 2 als speziellere Norm vorgeht. Hiernach ist die Rechtswegzuständigkeit in den höheren Instanzen grundsätzlich nicht mehr zu prüfen,84 und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine vermögens- oder nichtvermögensrechtliche Streitigkeit handelt und ob der Beklagte in erster Instanz gerügt hatte, dass der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben sei. § 17a Abs. 5 GVG schließt die Prüfung des Rechtswegs allerdings nur dann aus, wenn 32 über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden ist. Er greift nicht ein, wenn die Klage in erster Instanz entgegen § 17a Abs. 2 GVG als unzulässig abgewiesen worden ist, weil der Rechtsweg nicht gegeben ist.85 Das Gleiche gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht über die Zulässigkeit des Rechtswegs trotz entsprechender Rüge des Beklagten unter Verstoß gegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG erst im angefochtenen Urteil entschieden hat86 oder wenn durch eine Veränderung des Streitgegenstands die Rechtswegfrage erstmals in zweiter Instanz auftaucht. Nach Sinn und Zweck der Regelung soll dem Berufungsgericht die Prüfung nur dann versagt sein, wenn die Rechtswegfrage durch eine für die weiteren Instanzen bindende beschwerdefähige Vorabentscheidung geklärt worden ist.87 Fehlt es hieran, kann das Berufungsgericht die Frage überprüfen. Die Entscheidung hierüber kann grundsätzlich im Schlussurteil getroffen werden, es sei denn, bei einer Vorabentscheidung müsste das Berufungsgericht

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76 BGH NJW 2003, 426 = MDR 2003, 348; BGHZ 157, 224 = NJW 2004, 1456 mit w. Nachw.; OLG Celle ZIP 2002, 2168; OLG Karlsruhe NJW-RR 2010, 714; a.A. OLG Stuttgart MDR 2003, 350. 77 OLG Frankfurt NJW 1970, 1010. 78 BGHZ (GSZ) 44, 65 = NJW 1965, 1665; BGHZ 84, 17, 18 = NJW 1982, 1947 (auch zur Frage der interlokalen Zuständigkeit); BGH NJW 1980, 1224; 1987, 592; OLG München NJW-RR 1989, 663, 664. Einschränkend Geimer IPRax 1991, 31, 35. 79 Zu § 512a a.F. vgl. insoweit BGHZ (GSZ) 44, 46 = NJW 1965, 1665 mit Anm. Schneider LM ZPO 512a Nr. 4; BGH NJW 1982, 1947; BAG NJW 1971, 2143; OLG München IPRax 1984, 319; OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 187; OLG Hamm NJW 1990, 652; OLG Düsseldorf NJW 1991, 3103; OLG Saarbrücken NJW 1992, 987. 80 RGZ 157, 389, 392; dazu Pagenstecher JW 1938, 2293. 81 BAG NJW 1971, 2143 mit Anm. Geimer NJW 1972, 407. 82 4. VwGOÄndG vom 17.12.1990 BGBl I 2809. 83 Zur früheren Rechtslage s. z.B. BGH NJW 1958, 24; BGHZ 26, 304 = NJW 1958, 543. 84 OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 1342, 1343. 85 OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1408 = MDR 1990, 60 (zu § 532 Abs. 2). 86 BGHZ 119, 246, 250 = NJW 1993, 470; BGHZ 121, 367, 369 = BGH NJW 1993, 1799; BGH NJW 1998, 2057. 87 BGHZ 121, 367, 371 = BGH NJW 1993, 1799; BGHZ 130, 159 = NJW 1995, 2851.

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die sofortige Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 Sätze 4, 5 GVG zulassen. In diesem Fall muss es das in § 17a Abs. 3 Satz 1 GVG vorgeschriebene Vorabverfahren nachholen.88 33

f) Zuständigkeitsprüfung bei Verletzung von Verfahrensgrundrechten. § 513 Abs. 2 schließt die Berufung auch dann aus, wenn der Beklagte geltend macht, die erste Instanz habe bei der Annahme der Zuständigkeit ein Verfahrensgrundrecht verletzt. Der Beklagte kann die Rüge daher nicht darauf stützen, ihm sei in erster Instanz zur Frage der Zuständigkeit kein rechtliches Gehör gewährt worden.89 Die Parteien haben eine Entscheidung, gegen die nach der maßgeblichen Verfahrensordnung kein Rechtsmittel gegeben ist, grundsätzlich hinzunehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts liegt. Es besteht daher keine Veranlassung, die Berufung entgegen den Beschränkungen der §§ 511, 512, 513 auch dann zuzulassen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG zustande gekommen ist. Eine Anfechtung ist allein gemäß § 321a oder bei Erfolglosigkeit mit der Verfassungsbeschwerde möglich.90 Das in diesem Zusammenhang angeführte, vom BVerfG begründete Prinzip der Selbstkontrolle der Fachgerichte91 greift nur dort, wo die Verfahrensordnung ein Rechtsmittel ermöglicht. Dies ist hier nicht der Fall. Eine Durchbrechung von § 513 Abs. 2 kommt allerdings ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Entscheidung über die örtliche Zuständigkeit jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und damit auf Willkür beruht. Für diesen Fall ist anerkannt, dass eine Entscheidung auch dann rechtsmittelfähig sein muss, wenn dies von der Verfahrensordnung an sich nicht zugelassen wird.92 Allein die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG ist aber im Allgemeinen nicht geeignet, einen derartigen besonders schwerwiegenden Gesetzesverstoß zu begründen.93

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g) Entsprechende Anwendung von § 513 Abs. 2. § 513 Abs. 2 ist auf die Fälle der Gerichtseinteilung entsprechend anwendbar, also im Fall einer Entscheidung einer Baulandsache durch die allgemeine Zivilkammer,94 bei einer Entscheidung einer Patentsache durch ein nicht zum Patentgericht bestelltes Landgericht95 oder bei einem Verstoß gegen § 96 Abs. 2 GWB.96 Dasselbe gilt für die Abgrenzung zwischen ordentlicher und freiwilliger Gerichtsbarkeit, also wenn gegen ein Urteil der ordentlichen Gerichtsbarkeit Berufung mit dem Ziel eingelegt wird, eine Verweisung der Sache an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erreichen. Im umgekehrten Fall gilt dagegen keine Beschränkung. Ist eine Landwirtschaftssache vor das Prozessgericht gelangt und ist der Mangel der (ausschließlichen) Zuständigkeit von den Parteien nicht gerügt worden, kommt in zweiter Instanz eine Abgabe nicht mehr in Betracht.97 Die Sache ist daher beim Oberlandesgericht vom allgemeinen Zivilsenat und nicht vom Landwirtschaftssenat zu entscheiden. § 513 Abs. 2 kann weiter dann entsprechend herangezogen werden, wenn ein zuvor geschlossener Prozessvergleich von den Parteien einverständlich aufgehoben

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88 BGHZ 131, 169, 171 = NJW 1996, 591. 89 A.A. KG NJW-RR 1987, 1203. 90 Zur Rechtswegerschöpfung in diesem Fall vgl. BVerfG NJW 1991, 2622. 91 BVerfGE 49, 252, 258 = NJW 1979, 538; 63, 77, 79 = NJW 1983, 1900; 73, 322, 327 = NJW 1987, 1319. 92 Vgl. hierzu BGH NJW-RR 1986, 738; BGH WM 1986, 824, 825; BGH NJW 1988, 49. 93 BGHZ 43, 12, 19 = NJW 1965, 495; BGH NJW-RR 1986, 738; BGH NJW 1990, 839, 840. 94 KG OLGZ 1972, 292, 294. BGHZ 40, 148 = NJW 1964, 200 nimmt insoweit einen Rügeverlust gemäß § 295 an. 95 BGHZ 8, 16 = NJW 1953, 179. 96 BGHZ 37, 194 = NJW 1962, 1955. 97 BGH NJW-RR 1992, 1152; OLG Koblenz MDR 1968, 677; a.A. OLG Celle MDR 1976, 586.

Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

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wird und der wiederaufgelebte Streit nicht in dem alten, sondern in einem neuen Verfahren fortgesetzt wird. Wird vor dem Berufungsgericht erstmals geltend gemacht, das alte Verfahren sei noch bei dem Gericht anhängig, vor dem der Vergleich geschlossen worden ist, unterliegt die Rüge den Beschränkungen des § 513 Abs. 2.98 § 513 Abs. 2 gilt auch für die sofortige Beschwerde.99 Die Zuständigkeitsrüge ist aber 35 nur dann ausgeschlossen, wenn sie schon in erster Instanz hätte erhoben werden können. Dies setzt insbesondere voraus, dass der Beschwerdeführer rechtliches Gehör zur Frage der Zuständigkeit hatte. Für das Vollstreckungsverfahren gelten dieselben Grundsätze.100 IV. Bedeutung von § 513 für die Zulässigkeit der Berufung Die Frage, ob eine Rechtsverletzung vorliegt oder ob eine nach § 529 zugrunde zu le- 36 gende Tatsache eine andere Entscheidung rechtfertigt (§ 513 Abs. 1), ist ausschließlich im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen. Die formalen und inhaltlichen Anforderungen, die an die Berufungsbegründung zu stellen sind, werden hiervon nicht berührt. Sie sind ausschließlich in § 520 Abs. 3 geregelt. Begründet der Berufungskläger seine Berufung nur mit einem Angriffspunkt, auf den die Berufung nach § 513 Abs. 1 nicht gestützt werden kann, ist die Berufung daher nicht als unzulässig zu verwerfen. Für die Ordnungsgemäßheit der Begründung kommt es vielmehr nur darauf an, ob einer der Angriffe im Sinne von § 520 Abs. 3 Nr. 2–4 geführt wird. Ob er eventuell deswegen scheitert, weil das Berufungsgericht seine Prüfung nicht hierauf erstrecken darf, ist nicht eine Frage der Zulässigkeit. Anders ist es hingegen mit der Zuständigkeitsrüge gemäß § 513 Abs. 2. Eine Beru- 37 fung, die nur hierauf gestützt wird, ist unzulässig und nicht unbegründet.101 § 513 Abs. 2 versagt für diese Fälle ein Rechtsmittel. Die Berufung ist daher zu verwerfen. Würde man sie für zulässig halten, müsste sie trotz der Beschränkung Erfolg haben, wenn sich im Laufe des zweitinstanzlichen Verfahrens herausstellt, dass eine von Amts wegen zu beachtende notwendige Prozessvoraussetzung (z.B. Parteifähigkeit, 102 ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung der Partei)103 fehlt. Werden neben der örtlichen Unzuständigkeit auch andere Berufungsgründe geltend gemacht, ist über die Zuständigkeit durch Prozessurteil und im Übrigen durch Sachurteil zu entscheiden.104

§ 514 Versäumnisurteile § 514 Gerken (1) Ein Versäumnisurteil kann von der Partei, gegen die es erlassen ist, mit der Berufung oder Anschlussberufung nicht angefochten werden.

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98 BAG NJW 1974, 2151. 99 BGH MDR 1992, 299 = DtZ 1992, 83; OLG Naumburg JR 1925, 225; KG JW 1932, 182, 201; 1936, 1026; OLG Köln NJW-RR 1990, 894, 895. 100 LG Dresden DRW 1939, 587; a.A. LG Berlin ZZP 58 (1934), 79. 101 Zu § 512a a.F. vgl. RGZ 93, 351; 110, 56, 58; BGH NJW 1953, 222; BGH DB 1966, 1516; BGH LM ZPO § 549 Nr. 13; BGH NJW 1998, 1230 (Berufung gegen ein Zwischenurteil); BAG AP § 512a Nr. 1; a.A. BGH MDR 1980, 203 zu § 549 Abs. 2 a.F. (ohne nähere Begründung); KG JR 1966, 349; OLG München ZZP 1952, 326. 102 S. RG JW 1916, 1022 zu § 549. 103 RGZ 93, 351. 104 A.A. MüKo-Rimmelspacher Rdn. 18.

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§ 514

Drittes Buch – Rechtsmittel

(2) Ein Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, unterliegt der Berufung oder Anschlussberufung insoweit, als sie darauf gestützt wird, dass der Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe. § 511 Abs. 2 ist nicht anzuwenden. § 514 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 1 entspricht § 512 Abs. 1 a.F., allerdings mit der Maßgabe, dass die Nichtanfechtbarkeit auf die Anschlussberufung erstreckt wird. Abs. 2 Satz 1 ist neben der Aufnahme der Anschlussberufung dahin ergänzt worden, dass der Fall der „schuldhaften“ Versäumung nicht vorgelegen hat. In Abs. 2 Satz 2 wird statt auf § 511a a.F. jetzt auf § 511 Abs. 2 verwiesen. Schrifttum Adolphsen/Dickler Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil – Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach vorangegangenem Vollstreckungsbescheid ZZP 125 (2012), 463 ff.; Braun Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil ZZP 93 (1980), 443 ff.; Braun Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage JZ 1999, 1157; Elser Die Rechtsprechung zur Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil JuS 1994, 965; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, Europäische Hochschulschriften 1980, Reihe II Bd. 244; Schneider Die Überprüfung des zweiten Versäumnisurteils MDR 1985, 375; Schneider Ausnahmeberufung analog § 514 Abs. 2 ZPO? MDR 2004, 549 ff.

I. II.

Übersicht Der Regelfall (Abs. 1) ____ 1 Die Ausnahme (Abs. 2) 1. Inhalt der Norm ____ 7 2. Verhältnis zur Wiedereinsetzung ____ 9 3. Beschwer für die Berufung ____ 10 4. Berufungsrüge a) Allgemeines ____ 11 b) Einzelfälle

III.

aa) Fehlende Säumnis ____ 13 bb) Säumnis durch unabwendbaren Zufall ____ 16 cc) Fehler beim ersten Versäumnisurteil ____ 21 5. Anschlussberufung ____ 22 6. Analoge Anwendung ____ 24 Entscheidung ____ 28

I. Der Regelfall (Abs. 1) 1

§ 514 Abs. 1 bestimmt als Regelfall, dass dort, wo der spezielle Rechtsbehelf des Einspruchs statthaft ist (§ 338), das Rechtsmittel der Berufung unstatthaft ist. Der Einspruch ist der Rechtsbehelf gegen das technisch erste Versäumnisurteil (§ 338). 2 § 514 Abs. 1 betrifft nur echte Versäumnisurteile. Unechte Versäumnisurteile sind unabhängig von § 514 mit der Berufung anfechtbar, wenn die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen hierfür vorliegen. 3 Von einem unechten Versäumnisurteil spricht man in zwei Fällen. Ist die Klage unzulässig oder unbegründet, wird sie unabhängig von der Säumnis des Beklagten gegen den Antrag des erschienenen Klägers abgewiesen (§ 331 Abs. 2 2. Halbs.).1 Den zweiten Fall bilden die Urteile, die zwar gegen die säumige Partei ergehen, aber nicht auf ihrer Säumnis beruhen. Besteht z.B. ein nicht behebbarer Verfahrensmangel, wird die Klage auch bei Säumnis des Klägers durch Prozessurteil und nicht durch Versäumnisurteil abgewiesen.2 Dasselbe gilt, wenn aus dem gleichen Grund ein Wiedereinsetzungsgesuch,

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1 BGH LM ZPO § 331 Nr. 1; BGH NJW 1961, 2207. 2 BGH NJW 1959, 1780; NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311 (unzulässige Revision); 1967, 2162; 1969, 845, 846; NJW-RR 1986, 1041 = MDR 1986, 998; NJW-RR 1991, 255; BGH LM ZPO § 338 Nr. 2; LM ZPO § 238 Nr. 10;

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Abschnitt 1. Berufung

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Einspruch oder Rechtsmittel gegen den säumigen (Rechtsmittel-)Kläger nach mündlicher Verhandlung durch Urteil verworfen wird. Das Urteil nach Lage der Akten, das nach Säumnis einer oder beider Parteien 4 ergeht (§§ 251a, 331a), ist ebenfalls eine kontradiktorische Entscheidung (vgl. § 251a Rdn. 10), so dass § 514 nicht eingreift. Ob ein Versäumnisurteil vorliegt, hängt nicht von der Bezeichnung, sondern von 5 seinem Inhalt ab.3 Maßgeblich ist, in welcher Form das untere Gericht entscheiden wollte. Ist dies unklar, gilt das Meistbegünstigungsprinzip4 (hierzu Vor § 511 Rdn. 85). Es ist wahlweise die Berufung oder der Einspruch gegeben.5 Hat das Gericht unzweifelhaft durch Versäumnisurteil entscheiden wollen, ist nur der Einspruch gegeben, auch wenn ein Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen.6 Ist ein zweites Versäumnisurteil ergangen, obwohl die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen und nur ein mit dem Einspruch anfechtbares „weiteres“ Versäumnisurteil hätte ergehen dürfen, ist nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung die Berufung gemäß § 514 Abs. 2 möglich.7 Hätte in erster Instanz an Stelle des angefochtenen Urteils ein neues erstes Versäumnisurteil ergehen müssen, muss es vom Berufungsgericht erlassen werden. Zum weiteren Verfahren kann die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 6 zurückverwiesen werden.8 Wird der Klage zum Teil durch echtes Versäumnisurteil stattgegeben und ergeht im 6 Übrigen ein die Klage abweisendes unechtes Versäumnisurteil, steht dem Kläger nur die Berufung und dem Beklagten nur der Einspruch zu.9 Gegen den Kläger hat das Urteil kontradiktorischen Charakter. Greift er es nicht an, ist der Erstrichter nach § 318 an die Abweisung der Klage gebunden.10 Durch den Einspruch des Beklagten kann die Entscheidung nur insoweit geändert werden, als sie echtes Versäumnisurteil ist. Der Einspruch hemmt nicht den Eintritt der Rechtskraft zum übrigen Teil. Dies gilt auch für ein Verbundurteil, sofern es teilweise auf der Säumnis einer Partei beruht.11 II. Die Ausnahme (Abs. 2) 1. Inhalt der Norm. § 514 Abs. 2 regelt die Ausnahme, dass gegen ein Versäumnisur- 7 teil der Einspruch an sich nicht statthaft ist (§ 345). Hier fehlt der für den Ausschluss der Berufung maßgebliche Anlass.12 § 514 Abs. 2 gibt daher einen besonderen Berufungsgrund für den Fall, dass eine Versäumung nicht vorgelegen hat. Er verschafft der Partei das rechtliche Gehör,13 soweit sie es sich nicht aus eigenem Verschulden abgeschnitten hat. Andererseits knüpft er im Interesse der Prozessbeschleunigung an das erneute Ausbleiben die Sanktion des endgültigen Prozessverlustes.14

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Stein/Jonas/Grunsky Vor § 330, 20; a.A. RGZ 50, 384, 86; 140, 77; Blomeyer § 54 III 2 a. Zum Sonderfall des § 239 Abs. 4 s. BGH NJW 1957, 1840. 3 BGH VersR 1974, 1099; VersR 1976, 251. BGH FamRZ 1988, 945 = EzFamR ZPO § 313b Nr. 1; OLG München MDR 1988, 973. Zur Prüfungspflicht des Gerichts bei Unklarheiten s. RGZ 159, 357, 360. 4 Hierzu BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; 72, 182; BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658. 5 Zum Fall, dass ein erstes Versäumnisurteil irrig als zweites Versäumnisurteil bezeichnet wird OLG Köln MDR 1969, 225; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447; LG Wuppertal NJW 1985, 2653. 6 BGH WM 1981, 829, 830; OLG Düsseldorf MDR 1985, 1034. 7 BGH VersR 1984, 287, 288. S. auch RGZ 159, 357, 360; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448. 8 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449. 9 BGH NJW-RR 1986, 1326; BAG NJW 1966, 612. Vgl. auch BGH FamRZ 1986, 897 u. FamRZ 1988, 945. 10 RG JW 1896, 637 Nr. 10. 11 BGH NJW-RR 1986, 1326. 12 Vgl. Hahn, Motive 2. Bd. 1. Abt. S. 350. 13 Hierzu Vollkommer Anm. zu BAG AP ZPO § 513 Nr. 6 u. Kramer NJW 1978, 1411, 1416. 14 BGHZ 97, 341 = NJW 1986, 2113, 2114.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

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Der Einspruch ist in drei Fällen „an sich nicht statthaft“. Hauptanwendungsfall ist das technisch zweite Versäumnisurteil, mit dem der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil oder gegen einen Vollstreckungsbescheid verworfen wird (§§ 345, 700). Bestehen Unklarheiten, ob ein zweites Versäumnisurteil vorliegt, gilt das Meistbegünstigungsprinzip (s. Rdn. 5). Zur zweiten Gruppe gehört das Versäumnisurteil, mit dem das erstinstanzliche Gericht einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 238 Abs. 2 Satz 2) zurückweist. Die Berufung ist unabhängig davon gegeben, ob das erstinstanzliche Gericht nur über das Wiedereinsetzungsgesuch15 oder auch zugleich über den Einspruch entschieden hat.16 Den dritten Fall bildet das Versäumnisurteil, mit dem die erste Instanz den Einspruch gegen ein Versäumniszwischenurteil (§ 347 Abs. 2) verwirft. Voraussetzung ist allerdings, dass es ausnahmsweise selbständig anfechtbar ist (s. hierzu § 512 Rdn. 4). Andernfalls muss bei der Anfechtung des Endurteils geltend gemacht werden, dass für das Versäumniszwischenurteil ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe.17

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2. Verhältnis zur Wiedereinsetzung. Ein Berufungsgrund gemäß § 514 Abs. 2 rechtfertigt in der Regel auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Dieser Weg braucht aber nicht beschritten zu werden, soweit die Wiedereinsetzung noch möglich ist. Die Begründung der Berufung genügt, da sie sich inhaltlich mit dem Wiedereinsetzungsgesuch deckt. Ist allerdings die Wiedereinsetzung in einer gesonderten Entscheidung abgelehnt worden, muss diese Entscheidung auch gesondert angefochten werden (§ 238 Abs. 2 Satz 1).18

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3. Beschwer für die Berufung. Die Entscheidung müsste, wäre sie in Form eines kontradiktorischen Urteils ergangen, mit der Berufung anfechtbar sein.19 Der Berufungskläger benötigt also insbesondere eine Beschwer. Auch die weiteren Prozess- und Prozessfortsetzungsbedingungen für die Berufung müssen erfüllt sein. Eine Ausnahme gilt nur für die Berufungssumme bzw. die Zulassung der Berufung (§ 511 Abs. 2). 4. Berufungsrüge

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a) Allgemeines. Die Berufung ist nur mit der Rüge zulässig, dass im Termin zur Verhandlung über den Einspruch bzw. das Wiedereinsetzungsgesuch ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe (zum Begriff der Säumnis s. Kommentierung zu § 220). Die Rüge muss innerhalb der Begründungsfrist erhoben werden.20 Der Berufungskläger kann seinen Vortrag hierzu bei schlüssiger Begründung und damit zulässiger Berufung noch ergänzen, allerdings nur unter den Beschränkungen des § 530.21 Im Revisionsver-

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15 BGH NJW 1958, 183. 16 BGH NJW 1969, 845. 17 Zur Anfechtung des Versäumnis-Zwischenurteils zusammen mit dem Endurteil s. RGZ 13, 397; JW 1891, 89. 18 BGH LM § 238 ZPO Nr. 11. 19 BAG AP § 566 ZPO Nr. 2. 20 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; OLG Saarbrücken NJW-RR 1995, 1279 (mit falschem Leitsatz); LG Münster MDR 1988, 681; LG Karlsruhe MDR 1988, 870. Einschränkend (Rüge muss „regelmäßig“ in der Begründung erhoben werden) BAG NJW 1972, 790 = MDR 1972, 360. A.A. Schneider MDR 1985, 375, 376. 21 Missverständlich insoweit BGH NJW 2009, 687 („vollständiger Vortrag in der Rechtsmittelbegründung“).

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Abschnitt 1. Berufung

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fahren ist weiterer Vortrag hierzu nicht statthaft.22 Fehlt die Rüge, ist die Berufung unzulässig23 (zur Entscheidung in diesem Fall s. Rdn. 28). Die maßgeblichen Umstände, die nach Ansicht des Berufungsklägers der Säumnis 12 entgegenstehen, müssen in der Rechtsmittelbegründung und damit innerhalb der Begründungsfrist vorgetragen werden.24 Hierzu gehört auch das mangelnde Verschulden.25 Dieser Vortrag ist Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufung. Die bloße Bezugnahme auf eine Urkunde reicht nicht aus.26 Versäumter Vortrag kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.27 b) Einzelfälle aa) Fehlende Säumnis. Die Rüge muss dahin gehen, dass ein Fall der Säumnis 13 nicht vorgelegen habe. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Ladung nicht hätte vorgenommen werden dürfen, also bei Unterbrechung,28 Aussetzung oder Ruhen des Verfahrens (§§ 249, 251; zur Wirksamkeit einer gleichwohl ergangenen Entscheidung vgl. § 249 Rdn. 21). Die vor Aufnahme des Verfahrens zugestellte Ladung bleibt wirkungslos.29 Weitere Fehlerquellen sind ordnungswidrige Terminsanordnungen, Mängel der Ladung (§ 335 Abs. 1 Nr. 2; im Einzelnen hierzu § 214 Rdn. 4, 12) oder im Fall des § 218 ein Mangel bei der Verkündung. Hierzu gehört auch, dass die Partei über die Verlegung eines Termins oder über den Terminsort unrichtig belehrt worden ist, dass der Termin zu früh (§ 220) bzw. an einem anderen Ort stattgefunden hat (§ 219) oder dass die Terminsbestimmung in der verkündeten Entscheidung unzulässiger Weise unter eine Bedingung gestellt worden ist.30 Unterbleibt der Aufruf, gilt die Partei als nicht geladen.31 Ebenso können sich Fehler aus der Verhandlung selbst ergeben, sei es, dass die Par- 14 tei oder ihr Vertreter zu Unrecht zurückgewiesen worden ist,32 oder dass ein Anwalt nach § 89 um Zulassung gebeten hatte und dem Antrag aus außerprozessualen Gründen nicht stattgegeben wurde.33 Ferner kann eine fehlerhafte Anwendung von § 158 oder § 333 dazu führen, dass in Wahrheit keine Säumnis vorlag. Ist das Versäumnisurteil ergangen, obwohl der Gegner keinen entsprechenden An- 15 trag gestellt hatte, handelt es sich nicht um einen Fall der fehlenden Säumnis. Denn das Ausbleiben des Antrags fällt nicht in die Sphäre der säumigen Partei. bb) Säumnis durch unabwendbaren Zufall. Über den Wortlaut des § 514 Abs. 2 16 hinaus wird die Berufung auch dann zugelassen, wenn die Partei zwar säumig war, ihre

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22 BGH NJW 2007, 2047. 23 BGH VersR 1985, 542, 543; BGH LM § 238 ZPO Nr. 10. 24 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43; BGH NJW 1999, 2120, 2122 = LM § 513 ZPO Nr. 14; KG MDR 2007, 47; OLG Koblenz MDR 2011, 1498. 25 BGH VersR 1985, 542, 543. 26 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485. 27 BGH aaO; BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43; BAG NJW 1972, 790. 28 Beispiel: BGH NJW-RR 1989, 255, 256. 29 BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854, 1855. 30 BGH NJW 2011, 928 = MDR 2011, 252 (vorsorglicher Termin für den Fall des Einspruchs gegen ein soeben verkündetes Versäumnisurteil). 31 BVerfG NJW 1977, 1443; RGZ 76, 101, 102; LG Hamburg NJW 1977, 1459. Zum Fall, dass die Partei wegen einer Verzögerung in einer vorangegangenen Sache nicht mehr mit dem Aufruf rechnete, s. Peters NJW 1976, 675. 32 RGZ 135, 224, 229. 33 RG Gruch. 59, 490 (auch Ermessensentscheidungen sind in der Berufungsinstanz nachprüfbar).

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Säumnis aber auf einem unabwendbaren Zufall beruht (§ 337 Satz 1).34 Die Verschuldensfrage richtet sich nach den gleichen Maßstäben wie bei der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.35 Ein unabwendbarer Zufall kann z.B. vorliegen bei Erkrankung der Partei36 bzw. ihres 17 Vertreters, bei einem Unfall37 oder bei einer Autopanne auf dem Weg zum Termin. Bei einem Verkehrsstau oder einer Verspätung öffentlicher Verkehrsmittel38 hängt die Frage des Verschuldens davon ab, ob eine ausreichende Reservezeit für die Anreise eingeplant worden war.39 Ein Einzelanwalt ist grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, durch eine entsprechende Büroorganisation Vorsorge dafür zu treffen, dass bei seiner Verhinderung ein Vertreter zum Termin erscheint. Zwar ist im Rahmen des Wiedereinsetzungsrechts anerkannt, dass eine allgemeine Anweisung dahin erteilt werden muss, wie bei einer plötzlichen Verhinderung des Prozessbevollmächtigten eine Fristversäumnis zu verhindern ist.40 Diese Grundsätze lassen sich aber nicht auf die Terminswahrnehmung übertragen, weil die Einrichtung einer ständigen Vertretung für den Fall einer Terminsverhinderung schlechterdings nicht zumutbar ist.41 Allerdings muss die Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter bei einer unvorhergesehenen Verhinderung im Rahmen ihrer Möglichkeiten versucht haben, das Gericht zu informieren.42 Dazu müssen die erreichbaren Kommunikationsmittel ausgeschöpft werden.43 Andernfalls ist ihre Säumnis nicht als entschuldigt anzusehen. Denn mit der Mitteilung hätte sie den Erlass der Entscheidung verhindern können. Das Gericht hätte gemäß § 337 Satz 1 die Verhandlung über den Erlass des Versäumnisurteils bei einer Benachrichtigung vertagen müssen. 18 Auch eine unzumutbare Überschreitung der festgesetzten Terminsstunde (vgl. § 220 Rdn. 11)44 kann ein unabwendbarer Zufall sein, und zwar wenn der Partei wegen anderer Verpflichtungen ein weiteres Abwarten bis zum Verhandlungsbeginn nicht zuzumuten war. Einen Vertagungsantrag wird man von der Partei nicht fordern können, da sie diesen nicht ohne weiteres anbringen kann, solange ihre Sache noch nicht aufgerufen ist. Ein unabwendbarer Zufall liegt auch dann vor, wenn ein rechtzeitig gestellter Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht beschieden oder zu Unrecht zurückgewiesen worden ist45 oder wenn das Gericht entgegen § 121 keinen Rechtsanwalt beigeordnet hatte und die Partei deswegen im Termin nicht vertreten war.46 Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Partei versäumt hat, die Entscheidung mit einem Rechtsmittel anzugreifen, obwohl ihr dies möglich gewesen wäre.

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34 RGZ 166, 246; BGH WPM 1982, 601; BAG DB 1977, 919 (Unkenntnis des Prozessbevollmächtigten von der Ladung, die noch an die Partei gegangen ist); Braun ZZP 93 (1980), 443, 449 ff. 35 OLG Koblenz MDR 2011, 1498. 36 LG Tübingen NJW-RR 1987, 1212. 37 BAG AP Nr. 5. 38 Beispiel: BGH NJW 2007, 2047. 39 OLG Köln MDR 1998, 617; OLG Celle NJW 2004, 2334; zu großzügig insoweit BGH NJW 1999, 724 = LM § 337 ZPO Nr. 5. 40 BGH VersR 1990, 1026; VersR 1994, 1207. 41 A.A. OLG Naumburg NJW-RR 2011, 484. 42 BGH NJW 1999, 724; BGH NJW 2006, 448, 449; BGH NJW 2009, 687; BAG NJW 1972, 790 u. AP § 513 ZPO Nr. 5; OLG Brandenburg NJW-RR 1998, 1678, 1679. LAG Frankfurt NJW 1973, 1719. 43 OLG Celle NJW 2004, 2534. 44 LAG Hamm NJW 1973, 1950 = MDR 1973, 618; LG Koblenz NJW 1957, 305. 45 OLG München HRR 1940, 1082 u. JurBüro 1985, 1267; LG Münster MDR 1991, 160; a.A. OLG Koblenz MDR 1990, 255. Zum Fall, dass die Prozesskostenhilfe aus unzutreffenden Gründen versagt worden ist, s. Schneider MDR 1985, 375, 377. 46 RG WarnRspr 1932, Nr. 52.

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Die Säumnis ist weiter dann als entschuldigt anzusehen, wenn eine Vereinbarung 19 mit dem Gegner bestand, nicht bzw. später zum Termin zu erscheinen47 oder keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu stellen48 und das Urteil unter Verstoß gegen diese Abrede erwirkt worden ist. Dies gilt auch, wenn der gegnerische Rechtsanwalt gegen die Zusage verstoßen hat, er werde für die verhinderte Partei einen Rechtsanwalt in Untervollmacht auftreten lassen49 oder wenn ein örtlicher Brauch unter den Anwälten besteht, gegen die anwaltlich vertretene Partei kein Versäumnisurteil zu beantragen.50 Dagegen darf der Rechtsanwalt nicht darauf vertrauen, der gegnerische Anwalt wer- 20 de allein aus Standesrücksicht keinen Versäumnisantrag stellen.51 Hinterlegt der Anwalt seine Handakte im Terminssaal mit einem Zettel, der die Bitte enthält, dass ein Kollege für ihn auftrete, ist das Nichterscheinen ebenfalls verschuldet.52 Dasselbe gilt, wenn der Anwalt nicht erscheint, weil er darauf vertraut hat, das Gericht werde seinem Antrag auf Terminsverlegung stattgeben.53 Er kann nicht von einer stillschweigenden Terminsverlegung ausgehen (s. auch § 227 Rdn. 39).54 Hat der Anwalt den Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, kann er dem Termin nicht deswegen fernbleiben, weil er davon ausgeht, dass zuvor über Befangenheitsgesuch entschieden werden müsse, so dass ohnehin nicht zur Sache verhandelt werden könne.55 Denn über das Befangenheitsgesuch kann auch noch im Termin entschieden werden. Legt der Anwalt das Mandat ohne zwingenden Grund so kurzfristig nieder, dass die Partei keinen anderen Anwalt mehr beauftragen kann, handelt er pflichtwidrig und schuldhaft. Dies muss sich die Partei zurechnen lassen, so dass die Säumnis nicht entschuldigt ist.56 cc) Fehler beim ersten Versäumnisurteil. Zur Frage, ob die Berufung gegen das 21 zweite Versäumnisurteil auch damit begründet werden kann, dass die erste Entscheidung fehlerhaft war und demgemäss nicht hätte ergehen dürfen, gilt folgendes: Es ist danach zu unterscheiden, ob dem zweiten Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid oder ein Urteil vorausgegangen ist. Ist ein Vollstreckungsbescheid ergangen und bleibt der Beklagte in dem Termin zur Verhandlung über seinen Einspruch säumig, darf gemäß § 700 Abs. 6 der Einspruch nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen (§ 331 Abs. 1, Abs. 2 1. Halbs.). Andernfalls ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben. Das erstinstanzliche Gericht muss also vor Erlass des zweiten Versäumnisurteils (§ 700 Abs. 1) prüfen, ob die allgemeinen Prozessvoraussetzungen vorliegen, ob der Vollstreckungsbescheid ordnungsgemäß ergangen und ob die Klage schlüssig ist.57 Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung muss dem zweitinstanzlichen Gericht denselben Prüfungsumfang eröffnen. Die Berufung kann daher in diesem Fall trotz der Beschränkung des § 514 Abs. 2 auch darauf gestützt werden,

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47 LAG Köln AnwBl 1984, 159. 48 LG Braunschweig NdsRpfl 1951, 102; LG Köln MDR 1952, 496. Anders liegt der Fall aber dann, wenn der gegnerische Anwalt ausdrücklich gebeten wurde, endlich zum Termin zu erscheinen, s. hierzu OLG Frankfurt NJW 1959, 633. 49 OLG Karlsruhe NJW 1974, 1096. 50 BGH NJW 1976, 196 = MDR 1976, 136 mit Anm. Peters NJW 1976, 675; BGHZ 112, 367, 3 = BGH NJW 1991, 42, 43; LG Bonn JurBüro 1991, 588. 51 § 23 der anwaltlichen Standesrichtlinien entfaltet keine Wirkung mehr. 52 LG Duisburg NJW-RR 1991, 1022. 53 BGH VersR 1982, 268; LArbG Berlin RdA 71, 159. 54 BGH NJW 1982, 888, 889 = VersR 1982, 268. 55 OLG Frankfurt NJW 2009, 1007. 56 BGH VersR 1985, 542, 543; a.A. RGZ 166, 246, 249. 57 BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658 mit Anm. v. Peetz LM § 345 ZPO Nr. 3 = ZZP 94 (1981), 87 mit Anm. Vollkommer; BGH NJW 1982, 888 = VersR 1982, 268; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1987, 769.

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dass der Vollstreckungsbescheid nicht hätte ergehen dürfen, weil die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für seinen Erlass nicht vorlagen oder dass die Klage zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Einspruch unzulässig oder unbegründet war.58 Ist dem zweiten Versäumnisurteil dagegen ein Urteil vorausgegangen, wird der Beklagte mit diesen Einwänden nicht mehr gehört. Die Rüge, beim Erlass des ersten Versäumnisurteils habe in Wahrheit keine Säumnis vorgelegen, ist ihm verwehrt.59 Weiterhin kann er die Berufung nicht auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage stützen.60 Die Gegenansicht, die eine erneute Prüfung zulassen will, wendet hiergegen ein, eine unschlüssige Klage verpflichte den Beklagten nicht zum Erscheinen, daher könne er nicht als säumig behandelt werden.61 Dabei bleibt außer Betracht, dass der Beklagte Gelegenheit hatte, seine Rechte im Einspruchstermin anzumelden und das Gericht auf den Fehler bei der Schlüssigkeitsprüfung hinzuweisen.62 Nimmt er sein Recht in der mündlichen Verhandlung nicht wahr und bleibt zum zweiten Mal schuldhaft fern, bekundet er sein Desinteresse. Er kann dann nicht erwarten, dass das Gericht in seinem Sinn entscheidet.63 Daher ist es folgerichtig, den Zugang zur zweiten Instanz davon abhängig zu machen, dass der Beklagte seine Mitwirkungspflicht erfüllt und versucht hat, seinen Standpunkt in der ersten Instanz geltend zu machen. Er ist hinreichend geschützt, wenn man § 345 mit der h.M. dahin versteht, dass das zweite Versäumnisurteil auch bei einem vorangegangenen Urteil nur dann erlassen werden darf, wenn die erste Entscheidung gesetzmäßig ergangen war.64 Die an die wiederholte Säumnis geknüpfte Sanktion des § 514 Abs. 2 läuft leer, wenn man die Berufung auch für den Fall der unzulässigen oder unschlüssigen Klage zulässt. Der Beklagte könnte trotz seiner wiederholten Säumnis eine (dritte!) Prüfung der Klage erreichen. In Bagatellsachen würde er wegen § 514 Abs. 2 Satz 2 außerdem besser gestellt als derjenige, der seine Rechte im Termin wahrnimmt. 5. Anschlussberufung. Die Rüge gemäß § 514 Abs. 2 kann auch mit der Anschlussberufung erhoben werden. In Betracht kommt dies aber nur in dem seltenen Fall, dass die Klage teils kontradiktorisch abgewiesen worden und teils ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen ist. Der Gegner einer auf § 514 Abs. 2 gestützten Berufung kann sich dagegen nicht anschließen. Denn die (Haupt-)Berufung hat nur zum Gegenstand, ob ein Fall der Säumnis vorgelegen hat.65 Will der Berufungsbeklagte die gemäß § 345 erfolgte Verwerfung seines Einspruchs 23 im Wege der Anschließung anfechten, ist dies ebenso wie bei der Berufung nur mit der Begründung zulässig, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe. Wird dagegen die Berufung gegen den auf der Säumnis beruhenden Teil des Urteils geführt, ist eine Anschließung unbeschränkt möglich.66 Zwar ist das Berufungsgericht in diesem Fall mit dem Anspruch selbst nicht befasst. Es hat nur zu prüfen, ob der Einspruch zu Recht 22

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58 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 43, 45 mit Anm. von Schreiber ZZP 105 (1992), 74; KG MDR 2007, 49; OLG Schleswig MDR 2007, 906; kritisch Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012) 463, 471 ff. 59 BGHZ 97, 341 ff. = NJW 1986, 2113, 2114 mit Anm. Messer JZ 1986, 857; LAG Nürnberg NJW 1976, 2231; a.A. OLG Stuttgart MDR 1976, 51; Burkhardt JZ 1958, 471; Neumann-Duesberg JZ 1951, 140; Vollkommer ZZP 94 (1981), 91. 60 BGH NJW 1999, 2599 = LM § 513 ZPO Nr. 15 mit Anm. Heinrich. 61 BAGE 23, 92, 99 = NJW 1971, 1198, 1199; LAG Hamm NJW 1981;887; Braun ZZP 93 (1980), 443 u. JZ 1999, 1157; Elser Jus 1994, 965, 966; Fuchs NJW 1979, 1309; Orlich NJW 1980, 1782; Vollkommer ZZP 94 (1981), 91. 62 BGH NJW 1999, 2599. 63 So zutreffend OLG Hamm NJW 1991, 1067. 64 Zum Meinungsstand vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 345, 7. 65 LG Bonn NJW 1966, 602. 66 A.A. LG Bonn NJW 1966, 602.

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verworfen worden ist. War dies nicht der Fall, führt die Berufung notwendig zu einer Zurückverweisung an das Eingangsgericht (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6). Dies darf der Anschließung aber nicht entgegenstehen. Das Gleiche gilt, wenn sich die Berufung gegen ein Urteil richtet, mit dem der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 2 als unzulässig verworfen worden ist. Daher ist es z.B. möglich, dass sich der in erster Instanz erfolgreiche Kläger einer Berufung anschließt, die gegen ein zweites Versäumnisurteil gerichtet ist, und auf diesem Weg seine Klage erweitert.67 Bei einem Erfolg der Berufung obliegt dann allerdings die Entscheidung über den neuen Antrag dem erstinstanzlichen Gericht. 6. Analoge Anwendung. Im schriftlichen Verfahren entspricht dem Schluss der 24 mündlichen Verhandlung der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 zu bestimmende Zeitpunkt. Wird er versäumt, ist nach der gesetzlichen Regelung nur die Berufung und nicht der Einspruch möglich, obwohl die Entscheidung einem Versäumnisurteil ähnelt. Die h.M. wendet § 514 Abs. 2 hier entsprechend an, so dass die Berufung auch dann statthaft ist, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) nicht erreicht bzw. die Berufung nicht zugelassen worden ist.68 Darüber hinaus wird eine Analogie für den Fall vertreten, dass die erste Instanz 25 das rechtliche Gehör verletzt hat,69 und zwar, wenn ein gemäß § 283 nachgelassener Schriftsatz nicht berücksichtigt worden ist, obwohl er rechtzeitig eingereicht worden war,70 wenn entscheidungserheblicher Vortrag einer Partei übergangen worden ist,71 wenn eine Behauptung als unstreitig behandelt worden ist oder wenn keine Gelegenheit zur Erwiderung auf entscheidungserheblichen Vortrag des Gegners gewährt worden ist. Der BGH ist dieser Auffassung zu Recht nicht gefolgt.72 Denn ein nach der maßgeblichen Verfahrensordnung unstatthaftes Rechtsmittel kann nicht dadurch statthaft werden, dass es auf einen Grundrechtsverstoß gestützt wird. Unterhalb der Berufungssumme bzw. im Fall der Nichtzulassung ist ein falsches Urteil grundsätzlich hinzunehmen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers darf nicht durch eine nur schwer einzugrenzende Kasuistik durchbrochen werden. Auch die in diesem Zusammenhang zitierte Rechtsprechung des BVerfG73 zu einer grundrechtsorientierten Handhabung der Verfahrensvorschriften erfordert eine Analogie nicht. Die Entscheidung, ob die Prozessordnung in diesen Fällen eine Berufung ermöglicht, obliegt vielmehr den Fachgerichten.74 Im Übrigen besteht mit § 321a n.F. nunmehr die Möglichkeit, bei einer an sich unanfechtbaren Entscheidung

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67 A.A. LG Bonn NJW 1966, 602. 68 BVerfGE 60, 96, 99 = NJW 1982, 1454; 61, 119, 121 = NJW 1982, 2368; BVerfG NJW 1985, 2250; LG Frankfurt NJW 1985, 1171; LG Zweibrücken JZ 1989, 50, 51; LG Flensburg NJW-RR 1990, 127. A.A. LG Bonn NJW 1985, 1170 = MDR 1984, 674 (das BVerfG hat in NJW 1986, 2305 die gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde allerdings nicht angenommen). Zum Fall, dass im schriftlichen Verfahren Vortrag als verspätet zurückgewiesen worden ist, vgl. LG Flensburg NJW 1990, 127. 69 OLG Schleswig NJW 1988, 67; LG Kiel AnwBl 1984, 502; LG Frankfurt NJW 1987, 2591; LG Münster NJW-RR 1989, 381; LG Mainz NJW-RR 1993, 128; LG Duisburg NJW-RR 1997, 1490; Kahlke NJW 1985, 2231; Schneider MDR 2004, 549. 70 LG Dortmund NJW 1986, 2959; LG Hannover NJW-RR 1989, 381. 71 LG Münster NJW-RR 1989, 381. 72 BGH NJW 1990, 838, 839 = VersR 1990, 104; s. auch BGH FamRZ 1989, 265; zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Beschwerde nach Inkrafttreten des ZivilprozessreformG 2001 s. BGH NJW 2002, 1577; zustimmend LG Bonn JZ 1984, 855; LG Freiburg NJW 1986, 616; LG Hannover NJW-RR 1989, 382; LG Köln MDR 1987, 63; LG Duisburg NJW-RR 1997, 317; LG Memmingen NJW-RR 1998, 1074. 73 BVerfG NJW 1979, 538. 74 BVerfG NJW 1986, 2305; s. hierzu auch BVerfG NJW 1991, 2622; in seinem Beschluss vom 30. 4. 2003 NJW 2003, 1924 hat das BVerfG dem Gesetzgeber nunmehr aufgegeben, eine Neureglung zu schaffen, die es den Instanzgerichten ermöglicht, ihre Entscheidungen bei einer Gehörsverletzung selbst zu ändern.

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eine Gehörsverletzung im ersten Rechtszug geltend zu machen. Damit ist der Rechtsprechung der Instanzgerichte zur Durchbrechung der Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 endgültig der Boden entzogen.75 Soll ein entsprechender Verfahrensfehler mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden, hängt ihre Zulässigkeit in jedem Fall davon ab, dass der Beschwerdeführer zuvor den ordentlichen Rechtsweg ausschöpft (§ 90 Abs. 2 BVerfGG). Er muss das Urteil daher zunächst gemäß § 321a angreifen. Nach einer zur früheren Rechtslage vor Inkrafttreten des ZivilprozessreformG 200176 ergangenen Entscheidung des BVerfG muss zur Erschöpfung des Rechtswegs Berufung eingelegt werden, bevor der Weg für eine Verfassungsbeschwerde frei ist.77 Diese Entscheidung ist durch die Neuregelung überholt. Gründe, die eine Restituitionsklage rechtfertigen (§ 580), können zur Begründung 26 einer Berufung gemäß § 514 Abs. 2 nicht herangezogen werden.78 Hierbei handelt es sich um Gesichtpunkte, die das Gericht des ersten Rechtszugs bei seiner Entscheidung über den Einspruch wegen der Säumnis der Partei nicht prüfen konnte. Demgemäß können sie auch nicht vom Berufungsgericht geprüft werden. 27 Gemäß § 565 gilt § 514 entsprechend im Revisionsverfahren. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren findet § 514 Abs. 2 Satz 2 keine Anwendung. § 64 Abs. 2 ArbGG enthält eine abschließende Regelung dazu, unter welchen Voraussetzungen in vermögensrechtlichen Streitigkeiten die Berufung zulässig ist.79 III. Entscheidung Die Berufung ist als unzulässig zu verwerfen, wenn die fehlende oder unverschuldete Säumnis nicht schlüssig behauptet wird,80 also wenn keine Tatsachen dargelegt werden, die die Annahme rechtfertigen können, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe.81 Ist der Vortrag schlüssig, sind aber die hierzu behaupteten Tatsachen nicht bewiesen, ist die Berufung unbegründet.82 Die Darlegungs- und Beweislast für die Unabwendbarkeit trägt der Berufungskläger.83 Bei begründeter Berufung ist das zweite Versäumnisurteil aufzuheben und die Sa29 che an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Nr. 6), es sei denn, das Berufungsgericht entscheidet gemäß § 538 Abs. 1 selbst. Durch die Zurückverweisung wird der Status vor Eintritt der Säumnis wieder hergestellt. Bei erneuter Säumnis kann daher in der ersten Instanz nochmals ein zweites Versäumnisurteil ergehen. Die Verhandlung in der Berufungsinstanz steht dem nicht entgegen, weil sie nur die Säumnis und nicht die Hauptsache betrifft. Hat die untere Instanz ein zweites Versäumnisurteil erlassen, obwohl die Vorausset30 zungen des § 345 nicht vorlagen, weil nach Erlass des ersten Versäumnisurteils erneut streitig verhandelt worden war, ist die ergangene Entscheidung zu ändern und so zu 28

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75 Vergl. amtl. Begründung zu § 514 Abs. 2 BT-Drucksache 14/4722 S. 94; a.A. Schneider MDR 2004, 549. 76 BGBl I 1887. 77 BVerfG NJW 1997, 1228 u. 1301 mit Anm. Kunze NJW 1997, 2154. 78 BGH NJW-RR 2011, 1692 = MDR 2011, 1370. 79 BAG BB 1989, 1699. 80 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; NJW 1969, 845, 846; VersR 1985, 542, 543; NJW 1978, 428, 429 = MDR 1978, 132; ZIP 1990, 1629; NJW 1991, 42, 43; BGH NJW 1999, 724 = LM § 337 ZPO Nr. 5; BAG NJW 1972, 790. 81 BGH LM ZPO § 513 Nr. 1; BAG NJW 1972, 790; KG MDR 2007, 49. 82 RGZ 51, 197. 83 BGH VersR 1985, 542, 543. Zum Fall des § 182 s. LAG Baden-Württemberg JZ 1983, 620 mit kritischer Anm. v. Braun.

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fassen, wie sie richtig hätte lauten müssen. Das Berufungsgericht kann also an Stelle der ersten Instanz ein (weiteres) Versäumnisurteil erlassen und die Sache zum weiteren Verfahren zurückverweisen (s.a. Vor § 511 Rdn. 86).84

§ 515 Verzicht auf Berufung § 515 Gerken Die Wirksamkeit eines Verzichts auf das Recht der Berufung ist nicht davon abhängig, dass der Gegner die Verzichtsleistung angenommen hat. § 515 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Neufassung entspricht im Wesentlichen § 514 a.F., allerdings mit der Maßgabe, dass der Verzicht auch vor Urteilserlass erklärt werden kann. Schrifttum Baumgärtel Wesen und Begriff der Prozesshandlungen einer Partei im Zivilprozess, 2. Aufl. S. 167 ff., 206 ff.; Habscheid Der Rechtsmittelverzicht im Zivilprozess NJW 1965, 2369 ff.; Orfanides Die Berücksichtigung von Willensmängeln im Zivilprozess, 2. Aufl. 1982 S. 153 ff.; Oske Der Rechtsmittelverzicht in Ehesachen MDR 1972, 12; Schiedermair Vereinbarungen im Zivilprozess; Schlosser Einverständliches Handeln im Zivilprozess, S. 47 ff.; Zeiss Bindungswirkung des Rechtsmittelverzichts NJW 1969, 166.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Zeitpunkt des Verzichts ____ 4 Form des Verzichts 1. Erklärung gegenüber dem Gericht ____ a) Formelle Voraussetzungen ____ 5 b) Inhalt der Erklärung ____ 9 c) Wirkung ____ 15 2. Erklärung gegenüber dem Gegner ____ 18 3. Verzichtsvertrag a) Allgemeines ____ 23 b) Inhalt ____ 25 c) Wirkung ____ 27 d) Entscheidung ____ 28

Prozessunfähigkeit/Willensmängel ____ 29 Widerruf/Anfechtung ____ 30 Sonderfälle 1. Teilverzicht ____ 34 2. Streitgenossen/Streithelfer ____ 38 3. Anschließung ____ 40 4. Unterbrechung/Ruhen des Verfahrens ____ 41 VII. Entsprechende Anwendung der Vorschrift ____ 42 VIII. Kosten/Gebühren ____ 43 IV. V. VI.

I. Allgemeines Ein Verfahren kann auf verschiedene Weise beendet werden, und zwar einstweilen 1 durch Unterbrechung (§§ 239, 245), Aussetzung (§§ 246, 248), Anordnung des Ruhens (§ 251) und Rechtsmittelrücknahme (§§ 516, 565), endgültig durch Klagerücknahme (§ 269), Klageverzicht und anschließendes Verzichtsurteil (§ 306), Anerkenntnis und anschließendes Anerkenntnisurteil (§ 307), Erledigungserklärung (§ 91a) oder schließlich durch Rechtsmittelverzicht (§ 515). Ein Rechtsmittelanerkenntnis gibt es dagegen nicht. Mit dem Rechtsmittelverzicht gibt die Partei ihr Recht auf, eine für sie ungünstige 2 Entscheidung mit dem jeweils statthaften Rechtsmittel anzufechten und sie von der hö-

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OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1468 u. NJW-RR 2011, 216.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

heren Instanz nachprüfen zu lassen.1 Die Partei verzichtet auf ihr prozessuales Recht auf Einlegung bzw. Durchführung ihres Rechtsmittels. Durch das Merkmal der Endgültigkeit unterscheidet sich der Verzicht insbesondere von der Rechtsmittelrücknahme (§ 516). Nach einer Rücknahme kann das Rechtsmittel erneut eingelegt werden, wenn die Frist noch nicht abgelaufen ist. Der Verzicht schließt dies aus. Der Verzicht ist eine Prozesshandlung.2 Der mit dem Gegner vereinbarte bzw. ihm 3 einseitig erklärte Verzicht wirkt allerdings nicht unmittelbar auf den Prozess. Er begründet für den Gegner eine Einrede, die erst mit ihrer Erhebung die Berufung unzulässig macht (hierzu Rdn. 21, 27). II. Zeitpunkt des Verzichts 4

Der Rechtsmittelverzicht ist schon vor Urteilserlass (§ 313a Abs. 3) und sogar schon vor Klageerhebung zulässig.3 Im letzten Fall ist er nur durch eine vertragliche Vereinbarung möglich. Eine einseitige Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gegner kann das Anfechtungsrecht nicht zum Erlöschen bringen, solange noch kein Prozessrechtsverhältnis besteht. Der Verzicht muss einen konkreten Prozess betreffen. Eine Abrede, in allen zukünftigen Prozessen auf die Berufung zu verzichten, ist unwirksam.4 III. Form des Verzichts 1. Erklärung gegenüber dem Gericht

a) Formelle Voraussetzungen. Die Erklärung des Rechtsmittelverzichts gegenüber dem Gericht ist eine – einseitige – Prozesshandlung.5 Sie ist von Amts wegen zu berücksichtigen und macht das Rechtsmittel unzulässig.6 Verzichtet auch die andere Partei, wird das Urteil damit rechtskräftig. Es besteht – wie sonst (§ 78) – Anwaltszwang.7 Der erstinstanzliche Rechtsanwalt 6 kann noch nach Zustellung des Urteils den Verzicht erklären, solange das Verfahren noch nicht beim Berufungsgericht anhängig ist.8 Der Verzicht kann schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung erklärt werden. 7 Im letzteren Fall ist er nach § 160 Abs. 3 Nr. 9 zu protokollieren. Dies ist aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.9 Der Beweis dafür, dass der Verzicht erklärt worden ist, kann in anderer Weise geführt werden. Erklärungsempfänger kann auch der Einzelrichter, der beauftragte Richter und der ersuchte Richter sein.10 Wird die Erklärung gegenüber dem ersuchten Richter abgegeben, wirkt sie erst mit Eingang der Akten beim Prozessgericht. 5

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1 RGZ 161, 350, 355. 2 NJW-RR 1986, 1327. 3 Zur Rechtslage vor dem 1.1.2002 vgl. BGHZ 28, 45, 48 = NJW 1958, 1397; 38, 254, 258 = NJW 1963, 243; BGH NJW 1986, 198. 4 Baumgärtel S. 210; offengelassen in BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. 5 BGHZ 2, 112, 116 = NJW 1952, 26. 6 BGHZ 27, 60, 61 = NJW 1958, 868. 7 BGH WM 1985, 739 = JR 1985, 523; 1986, 1061, 1062. 8 RGZ 68, 247, 251. 9 BGH NJW 1984, 1465 = FamRZ 1984, 372; BGH FamRZ 1986, 1089, 1090; BGH NJW-RR 2007, 1451 = MDR 2008, 100; a.A. OLG Celle NdsRpfl 1981, 197; OLG Hamm Rpfleger 1982, 111. 10 RGZ 105, 351, 353.

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Abschnitt 1. Berufung

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Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ist nicht verpflichtet, einen Verzicht zu Protokoll zu nehmen.11 Eine wirksame Prozessvollmacht ermächtigt zur Abgabe und zur Entgegennahme 8 eines Rechtsmittelverzichts (§ 81). Die Vollmacht kann im Anwaltsprozess nicht mit Wirkung für das Außenverhältnis beschränkt werden (zur Beschränkung im Parteiprozess vgl. die Kommentierung zu § 81). Der Verzicht ist daher auch dann wirksam, wenn der Anwalt hiermit gegen eine Weisung der Partei verstößt.12 Auch der in Untervollmacht auftretende Terminsvertreter ist grundsätzlich befugt, den Verzicht zu erklären. Dies gilt selbst dann, wenn er erst im Anschluss an die Urteilsverkündung nur zur Verzichtsleistung hinzugezogen wird.13 Die Wirksamkeit der Prozesshandlung hängt nicht davon ab, dass der Bevollmächtigte hinreichende Informationen besitzt, um die Tragweite der Erklärung beurteilen zu können. Andernfalls könnte sie nachträglich wieder in Zweifel gezogen werden. Allerdings ist das Gebot von Treu und Glauben zu beachten, das auch im Prozessrecht gilt.14 Daher bleibt ein von einem gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person unter offenkundigem Missbrauch seiner Vertretungsmacht erklärter Verzicht ohne Wirkung.15 Dasselbe gilt, wenn der anwaltliche Terminsvertreter durch ein treuwidriges Verhalten zur Verzichtsleistung veranlasst worden ist. b) Inhalt der Erklärung. Der Wille zum Verzicht muss sich aus der Erklärung zwei- 9 felsfrei ergeben,16 wenn auch der Gebrauch des Wortes „Verzicht“ nicht erforderlich ist.17 Es muss eindeutig sein, dass sich der Verzichtende endgültig mit dem Urteil abfinden will.18 Was im Einzelfall gemeint ist, ist Auslegungsfrage. Dabei sind alle Umstände zu würdigen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt, auch wenn die Verfahrensbeteiligten die Erklärung in einem anderen Sinn verstanden haben.19 Zur Verneinung des Verzichts genügt die Feststellung, dass die Erklärung des Rechtsmittelklägers objektiv mehrdeutig ist.20 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung, der die Annahme begründet, dass im Zweifel auf die Überprüfung des Urteils durch eine höhere Instanz nicht verzichtet werden soll.21 Die Mitteilung, es sei nicht beabsichtigt, ein Rechtsmittel einzulegen, 22 enthält 10 grundsätzlich einen Verzicht, es sei denn, es handelt sich ersichtlich nur um eine vorläufige Meinungsäußerung.23 Dasselbe gilt für die Erklärungen, die Berufung habe sich erledigt, sie beschränke sich auf einen bestimmten Teilbetrag24 bzw. auf den Ausspruch zur Klage oder Widerklage,25 ein in der Vorinstanz geltend gemachter Anspruch werde nicht

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11 OLG Hamburg MDR 1955, 174. 12 BGH VersR 1988, 526 = FamRZ 1988, 496 (zur Berufungsrücknahme); zum Rechtsmittelverzicht durch einen Referendar s. BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26. 13 OLG München OLGZ 1967, 23, 24; a.A. RG DR 1944, 466; OLG Halle NJW 1949, 428; OLG Zweibrücken OLGZ 1967, 26. 14 RGZ 102, 217, 222; 161, 350, 359. 15 BGH MDR 1962, 374. 16 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; RGZ 161, 350, 355; JW 1930, 3549. 17 RG JW 1913, 687, 688. 18 BGH NJW 1974, 1248. 19 BGH NJW 1981, 2816, 2817 = MDR 1982, 128; BGH NJW-RR 1986, 1327, 1328; BGH NJW-RR 2007, 1451 = MDR 2008, 100. 20 RG HRR 1933, Nr. 1258. 21 BGH NJW 1994, 942, 943. 22 RG JW 1925, 1372; BGH VersR 1959, 806; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH NJW-RR 1991, 1213. 23 Beispiel in BGH FamRZ 1958, 180, 181 = LM § 514 ZPO Nr. 8. 24 RG JW 1930, 3549. 25 BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602.

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weiter verfolgt26 oder man gebe sich mit der ergangenen Entscheidung zufrieden.27 Ein Vergleich über alle noch offenen Ansprüche und sämtliche Verfahrenskosten bringt ebenfalls den Willen zum Ausdruck, das bereits eingelegte Rechtsmittel nicht weiter zu verfolgen.28 Verneint wurde ein Rechtsmittelverzicht für einen nach Erlass eines Teilurteils geschlossenen Vergleich über den in erster Instanz noch anhängigen Restanspruch unter Einschluss der gesamten bisher entstandenen Kosten des Rechtsstreits.29 Anders kann es aber liegen, wenn der Vergleich den Willen der Parteien erkennen lässt, dass das Teilurteil in jedem Fall Bestand haben soll.30 Ist unbeschränkt Berufung eingelegt worden, liegt allein darin, dass der in der Berufungsbegründung angekündigte Antrag hinter der Beschwer zurückbleibt, noch kein Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des übrigen Teils,31 es sei denn, eine spätere Erweiterung der Anträge ist aus anderen Gründen in jedem Fall ausgeschlossen. Zweifelhaft ist die Annahme eines Rechtsmittelverzichts bei der Mitteilung an den Gegner, der Urteilsbetrag sei zur Zahlung angewiesen, man bitte darum, von Vollstreckungsmaßnahmen abzusehen.32 Einen Verzichtswillen wird man in diesem Fall nur dann feststellen können, wenn die Zahlung nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erfolgt, sondern gleichzeitig als Billigung des Urteils gemeint ist.33 Auch aus dem bloßen Untätigbleiben über einen längeren Zeitraum kann nicht auf einen Verzichtswillen geschlossen werden.34 Verzichtet der Kläger in der Berufungsinstanz auf den materiellen Anspruch, verzichtet er damit regelmäßig auch auf sein Rechtsmittel.35 Die materiellrechtliche Erklärung allein hindert ihn zwar nicht, das Berufungsverfahren fortzusetzen und die Wirksamkeit der Erklärung wieder in Zweifel zu ziehen. Bei verständiger Auslegung enthält sie aber zugleich einen an den Gegner gerichteten Verzicht auf das Rechtsmittel, der bei Erhebung der Einrede (hierzu Rdn. 21) zur Unzulässigkeit führt. Zur Auslegung bei einem Verzicht hinsichtlich eines Teils der Entscheidung vgl. Rdn. 34 ff. Der Revisionsrichter kann den Inhalt der Erklärung frei würdigen. Er ist an die Auslegung des Berufungsrichters nicht gebunden.36 c) Wirkung. Der dem Gericht gegenüber erklärte Verzicht ist von Amts wegen zu beachten. Er macht die Berufung von vornherein unzulässig.37 Wird sie trotz des Verzichts eingelegt, ist sie – durch Beschluss oder Urteil – zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Sätze 2, 3). Wird der Verzicht nach Rechtsmitteleinlegung erklärt, handelt es sich sachlich um eine Zurücknahme, verbunden mit dem Verzicht auf erneute Einlegung.38 In diesem Fall ist in entsprechender Anwendung von § 516 Abs. 3 zu verfahren. Das Gericht hat von

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26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38

RGZ 136, 353, 355 = JW 1933, 168. RG JW 1925, 1372; 1935, 120; RGZ 115, 376, 378. BGH LM § 514 ZPO Nr. 16. BGH MDR 1964, 833 = BGH LM § 514 ZPO Nr. 12. BGH NJW 1969, 700 = MDR 1969, 477, 478 = LM § 514 ZPO Nr. 16. BGH NJW 1958, 343 = VersR 1958, 171; BGH WM 1985, 144; BGH LM § 553 ZPO Nr. 5; LM § 536 ZPO Nr. 9. So OLG Hamm NJW 1975, 935 mit ablehnender Anm. Grunsky. RG JW 1913, 687; OLG München AnwBl 1980, 504. Bedenklich daher OLG Schleswig SchlHA 1957, 75, 76. A.A. BGH NJW 1989, 170. RG JW 1913, 687; BGH NJW 1981, 2816 = MDR 1982, 128. A.A. Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 45 (unbegründet). RGZ 161, 350, 358.

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Amts wegen über die Kosten zu entscheiden. Begehrt der Berufungsbeklagte außerdem eine Verwerfungsentscheidung, muss er ein Rechtsschutzinteresse hierfür darlegen (zur Rechtslage bei der Verlustigkeitserklärung s. § 516 Rdn. 32). Demgegenüber meint der BGH,39 das Rechtsmittel sei stets von Amts wegen zu verwerfen, weil andernfalls unklar bleibe, welche verfahrensmäßige Bedeutung dem Verzicht zukomme. Die Klarstellung sei außerdem erforderlich, weil der Verzicht im Gegensatz zur Zurücknahme keinen Kostenerstattungsanspruch der Gegenseite auslöse. Dem ist entgegenzuhalten, dass kein Anlass für eine Entscheidung besteht, wenn der Berufungskläger das Verfahren nicht weiterbetreibt bzw. der Gegner sein Kosteninteresse nicht anmeldet. Bei einem teilweisen Verzicht gelten die gleichen Grundsätze. Der Auffassung, in 16 diesem Fall dürfe über den vom Verzicht erfassten Teil keine Entscheidung mehr getroffen werden, weil dieser nicht mehr beim Rechtsmittelgericht anhängig sei,40 kann nicht gefolgt werden. Es besteht dieselbe Situation wie bei der Zurücknahme. Für diese sieht § 516 Abs. 3 ausdrücklich die Entscheidung über den Verlust und die Kosten des Rechtsmittels vor. Bei einem Teilverzicht hat der Rechtsmittelgegner ein vergleichbares Interesse an einer förmlichen Entscheidung, wenn der Verzichtende die Wirksamkeit seiner Erklärung nachträglich in Zweifel zieht und das Verfahren insoweit fortsetzen will. Die Entscheidung über die Rechtsfolgen des Teilverzichts kann regelmäßig im Schlussurteil getroffen werden. Die Rechtskraft des Urteils tritt durch den Verzicht nur dann ein, wenn beide Partei- 17 en auf die Berufung verzichtet haben und die letzte der Erklärungen wirksam geworden ist.41 2. Erklärung gegenüber dem Gegner. Der Rechtsmittelverzicht kann auch dem 18 Gegner gegenüber erklärt werden.42 Soweit § 313a Abs. 3 2. Halbs. anordnet, dass der Verzicht spätestens innerhalb einer Woche nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gegenüber dem Gericht zu erklären ist, betrifft dies nur die in § 313a Abs. 2 geregelte Rechtsfolge. Eine andere Form der Verzichtserklärung wird hierdurch nicht ausgeschlossen. Der dem Gegner gegenüber erklärte Verzicht ist eine außergerichtliche Prozesshandlung.43 Die Erklärung kann in einem Vergleich,44 einer außergerichtlichen Vereinbarung oder in einem anderen Verfahren abgegeben werden.45 Sie unterliegt – wie jede andere Prozesshandlung – der Auslegung durch das Revisionsgericht.46 Die Wirksamkeit des Verzichts hängt nicht von der Annahme durch den Gegner ab. Die Erklärung gegenüber dem Gegner unterliegt nicht dem Anwaltszwang.47 Dies gilt 19 auch dann, wenn die Erklärung in Anwesenheit des Gerichts erfolgt.48 Ein von der Partei persönlich in der mündlichen Verhandlung erklärter Verzicht kann daher formwirksam sein, wenn feststeht, dass sich die Erklärung zugleich an den Gegner richtet.49 Prozess-

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39 BGHZ 27, 60 = NJW 1958, 868 mit Anm. Kubisch NJW 1958, 1492. 40 A.A. BGH NJW 1968, 2106 = MDR 1968, 1005, wonach über den vom Verzicht erfassten Teil keine Entscheidung mehr getroffen werden kann. 41 BGH LM § 514 ZPO Nr. 5. 42 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1, 3 u. 14; BGH NJW 1974, 1248. 43 BGH NJW 1968, 794, 795 = MDR 1968, 308; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139. 44 RGZ 45, 323, 329. 45 RGZ 59, 346. 46 BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH NJW-RR 1989, 602; BGH NJW 1999, 3564, 3565. 47 BGH NJW 1974, 1248, 1249; OLG München SeuffArch 67, 167. 48 BGH JZ 1953, 153. 49 Vgl. den in RG HRR 1937, Nr. 870 entschiedenen Fall.

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erheblich wird sie allerdings erst mit der Erhebung der Einrede des Gegners, dass der Rechtsmittelkläger verzichtet habe. Für die Auslegung der Verzichtserklärung gelten dieselben Grundsätze wie bei dem 20 Verzicht gegenüber dem Gericht. Wegen der Unwiderruflichkeit gelten strenge Anforderungen.50 Es muss sich um eine klare und eindeutige Erklärung handeln, aus der sich der Verzichtswille unzweifelhaft ergibt.51 Bejaht wurde z.B. ein Verzicht bei der nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgten Mitteilung, die Berufung sei zurückgenommen worden, der Gegner möge daher davon absehen, einen beim Berufungsgericht zugelassenen Anwalt zu bestellen.52 Stammt die Erklärung von der Partei selbst und nicht vom Prozessbevollmächtigten, ist bei der Auslegung besondere Zurückhaltung geboten. Die einseitige Erklärung gegenüber dem Gegner muss zur Kenntnis des Beru21 fungsgerichts gelangen. Dies geschieht dadurch, dass sich der Gegner auf den Verzicht beruft. Nur auf diese Einrede hin ist der Verzicht zu berücksichtigen.53 Wird sie erhoben, ist die Berufung unzulässig.54 Sie ist zu verwerfen,55 und zwar im Regelfall durch Beschluss.56 Ein hierauf gerichteter Antrag des Gegners ist nicht erforderlich. 22 Die Rechtskraft tritt mit Ablauf der Rechtsmittelfrist oder mit Rechtskraft der Entscheidung ein, die die Berufung nach Erhebung der Einrede des Verzichts als unzulässig verwirft.57 Das gilt auch dann, wenn der Gegner mangels Beschwer kein Rechtsmittel einlegen kann. Verzichten beide, wird das Urteil in dem Augenblick rechtskräftig, in dem die letzte der beiden Verzichtserklärungen wirksam wird, und zwar auch in Ehesachen.58 3. Verzichtsvertrag 23

a) Allgemeines. Der Verzichtsvertrag wird teils als Prozessvertrag,59 überwiegend jedoch als materiellrechtlicher Vertrag mit prozessualen Wirkungen angesehen.60 Er ist nicht formbedürftig.61 Selbst im Anwaltsprozess unterliegt er nicht dem Anwaltszwang.62 Denn der Anwaltszwang beschränkt die Parteien nicht in ihrer Befugnis, außerhalb des Prozesses eine bindende Vereinbarung über ihr Prozessverhalten einzugehen. Der Vertrag kann allerdings einer familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1812, 1822 Nr. 12 BGB bedürfen.63

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50 BGH NJW 1990, 1118; BGH NJW 2002, 2101. 51 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 Nr. 1; BGHZ 4, 314 = NJW 1952, 705 mit Anm. Paulsen LM § 514 ZPO Nr. 2; BGH WM 1984, 484, 485. 52 BGH NJW 2002, 2108. 53 RGZ 161, 350, 358; BGH LM § 514 ZPO Nr. 3 u. 14; BGH NJW 1985, 2334; BGH NJW 2002, 2108, 2109. 54 RGZ 102, 217; BGH NJW 1984, 805 = LM § 515 Nr. 22; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. 55 BGH WM 1984, 484; BGH NJW-RR 1987, 307. 56 BGHZ 27, 60, 62 = NJW 1958, 868 u. 1492 mit Anm. Kubisch; BGH WM 1984, 484, 485; a.A. RG JW 1931, 1083. 57 OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 709; OLG Karlsruhe NJW 1971, 664. 58 OLG Düsseldorf NJW 1965, 403; a.A. OLG Hamburg MDR 1967, 766. 59 Habscheid NJW 1965, 2370. 60 RGZ 36, 421, 422; 104, 133; BGHZ 28, 45 ff. = NJW 1958, 1397; Blomeyer § 98 I 3; s. auch Hahn Materialien S. 351. Zur Bedeutung der Unterscheidung vgl. Zeiss NJW 1969, 168. 61 BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302 (zur Berufungsrücknahme); OLG Nürnberg VersR 1981, 887. 62 BGH NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; BGH WM 1989, 868, 869; BGH NJW-RR 1992, 687 = VersR 1993, 50; BGH NJW-RR 1997, 1288. 63 RG DR 1942, 812.

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Abschnitt 1. Berufung

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Eine stillschweigende Vereinbarung ist möglich. Sie ist aber nur dann anzunehmen, 24 wenn sich aus den Umständen ein Verzichtswille eindeutig und zweifelsfrei ergibt.64 Der von einer Partei in der mündlichen Verhandlung in Anwesenheit des Gerichts erklärte Verzicht ist im Zweifel nur an das Gericht, nicht auch an den Gegner gerichtet.65 Er bleibt daher ohne Wirkung, soweit er vor Erlass des Urteils erklärt worden ist. Die Vereinbarung, gegen das erstinstanzliche zukünftige Urteil nur Sprungrevision einzulegen, enthält zugleich den gegenseitig erklärten Verzicht auf die Berufung.66 b) Inhalt. Der Inhalt des Vertrages kann verschieden sein. Er kann die schuldrecht- 25 liche Verpflichtung einer oder beider Parteien begründen, die Berufung nicht einzulegen und/oder vor Ablauf der Rechtsmittelfrist durch Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gegner auf Einlegung des Rechtsmittels zu verzichten.67 Hierbei handelt es sich – wie beim einseitig dem Gegner gegenüber erklärten Verzicht – um eine außerprozessuale Prozesshandlung. Der Vertrag kann aber auch bereits die Verzichtsleistung selbst enthalten. Die schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht kann dabei schon vor Erlass der Entscheidung begründet werden. Der Verzicht selbst ist dagegen erst nach dem Erlass der Entscheidung möglich. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie bei einseitiger Erklärung. In diesem Fall handelt es sich um eine Verfügung über das prozessuale Recht. Diese kann erst in dem Augenblick getroffen werden, in dem das Recht existent ist.68 Das Gesetz ermöglicht den einseitig erklärten Verzicht erst nach Erlass der Entscheidung. Es besteht keine Rechtfertigung, der in einem Vertrag enthaltenen Verzichtsleistung weitergehende Wirkungen beizumessen. Hinsichtlich der Überprüfung der tatrichterlichen Feststellungen zum Zustande- 26 kommen des Vertrags und zur Bindung des Revisionsrichters an die Auslegung der vertraglichen Willenserklärungen durch den Tatrichter gelten die allgemeinen Grundsätze, da es im Gegensatz zum einseitigen Verzicht um materiellrechtliche Erklärungen geht. c) Wirkung. Der vertraglich vereinbarte Rechtsmittelverzicht ist nicht von Amts we- 27 gen zu beachten.69 Wird entgegen der vertraglichen Vereinbarung Berufung eingelegt oder das Berufungsverfahren fortgesetzt, kann der Gegner die Einrede des Verzichts erheben. Hierdurch wird die Berufung unzulässig,70 unabhängig davon, ob der Vertrag nur die schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht begründet oder ob er bereits die Verzichtsleistung selbst enthält. Der Vertrag kann auch zugunsten eines Dritten wirken.71 Gegenüber der Einrede des vertraglichen Rechtsmittelverzichts ist die Replik der Arglist zulässig.72

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64 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1407 (stillschweigender Rechtsmittelverzicht in der Erklärung, es werde auf die Begründung für eine im Vergleich vereinbarte Kostenentscheidung gemäß § 91a verzichtet). 65 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1. 66 BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313. 67 BGHZ 2, 112 = NJW 1952, 26 mit Anm. Conrad LM § 514 ZPO Nr. 1. 68 A.A. Habscheid NJW 1965, 2370, der eine aufschiebend bedingte Verfügung annimmt. 69 RGZ 161, 350, 353; BGH LM § 514 ZPO Nr. 5 u. 14. 70 RGZ 102, 217; BGH NJW 1984, 805 = LM § 515 Nr. 22; BGH NJW 1986, 198 = MDR 1986, 313; BGH NJW-RR 1997, 1288. 71 OLG Nürnberg BayJMBl 1951, 229. 72 RGZ 161, 350, 359; BGH LM § 514 ZPO Nr. 3; s. auch BGH LM § 514 ZPO Nr. 14.

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d) Entscheidung. Die Berufung ist zu verwerfen,73 und zwar im Regelfall durch Beschluss.74 Ein Antrag des Gegners auf Verwerfung des Rechtsmittels ist nicht erforderlich. IV. Prozessunfähigkeit/Willensmängel

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Die Verzichtserklärung führt im Anwaltsprozess auch dann zum Verlust des Rechtsmittels, wenn die Partei prozessunfähig war.75 Der Mangel kann nur gemäß § 579 Nr. 4 geltend gemacht werden. Willensmängel sind nur bei der vertraglichen Verpflichtung zum Verzicht beachtlich, ebenso Verstöße gegen §§ 134, 138 BGB.76 V. Widerruf/Anfechtung

Der gegenüber dem Gericht erklärte Verzicht ist grundsätzlich unwiderruflich,77 und zwar selbst bei Einverständnis des Gegners.78 Insoweit gilt das Gleiche wie für andere Prozesshandlungen. Die Wirksamkeit der Erklärung beurteilt sich allein nach dem Verfahrensrecht.79 Daher kann die Erklärung auch nicht angefochten werden.80 Allerdings sind hierzu zwei Einschränkungen zu machen: Beruht der Verzicht auf einem Irrtum und ist dieser für alle Verfahrensbeteiligten ganz offensichtlich, kann sich der Gegner nach Treu und Glauben nicht darauf berufen81 Weiterhin kann der Verzichtende die Unwirksamkeit seiner Erklärung dann noch geltend machen, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und ein Urteil, welches ohne den Verzicht ergangen wäre oder das die Berufung als unzulässig verwerfen würde, der Restitutionsklage (§ 580) unterläge.82 Insoweit gelten ähnliche Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Klage (vgl. § 516 Rdn. 19).83 31 Der Verzicht durch eine einseitige Erklärung gegenüber dem Gegner ist ebenso Prozesshandlung, so dass dieselben Grundsätze gelten.84 Er erlangt allerdings erst Bedeutung mit Erhebung der Einrede. Auf diese Einrede kann der Gegner verzichten.85 Er hat es daher in der Hand, die Wirkungen der Erklärung von vornherein gar nicht eintreten zu lassen oder sie nach Erhebung der Einrede nachträglich durch einen Verzicht auf die Einrede wieder zu beseitigen. Möglich ist dies bis zum Eintritt der Rechtskraft,86 also bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist87 bzw. einem beiderseits erklärten Rechtsmittelverzicht.88

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73 BGHZ 28, 45, 52 = NJW 1958, 1397; BGH WM 1984, 484; BGH NJW-RR 1987, 307. 74 BGHZ 27, 60, 62 NJW 1958, 868; BGH WM 1984, 484, 485; a.A. RG JW 1931, 1083. 75 RGZ 110, 228, 230. 76 Vgl. RG LZ 1932, 964. 77 BGH MDR 1964, 833 = LM § 514 ZPO Nr. 12; BGH NJW-RR 1986, 1327 = FamRZ 1986, 1089; BGH VersR 1993, 694. 78 RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907. 79 RGZ 105, 351, 355. 80 RGZ 105, 355; 161, 350, 359. 81 BGH VersR 1977, 574; VersR 1988, 526 = FamRZ 1988, 496 (zur Berufungsrücknahme). 82 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RGZ 153, 65, 68 = JW 1937, 544; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BAG ZZP 75 (1962), 264, 265. 83 RG DR 1943, 620; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; BGH FamRZ 1988, 1158; s. auch OLG Celle MDR 1966, 1009. 84 RGZ 161, 350, 358; BGH NJW 1968, 794, 795 = MDR 1968, 308; BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139. 85 RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RGZ 161, 350, 351; BGH JZ 1953, 153; BGH NJW 1968, 794 = MDR 1968, 308; OLG Düsseldorf FamRZ 1980, 709. 86 BGH NJW 1985, 2334 = MDR 1985, 830. 87 RG JW 1925, 1372; 1937, 1438; RGZ 150, 392, 395 = JW 1936, 1907; RG SeuffA 78, Nr. 213. 88 RG HRR 1937, Nr. 870.

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Abschnitt 1. Berufung

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Anders ist es beim vertraglichen Rechtsmittelverzicht. Soweit der Vertrag die 32 schuldrechtliche Verpflichtung zum Verzicht begründet, sind Willensmängel beachtlich und können zur Anfechtung berechtigen.89 Ebenso kann der Vertrag nach §§ 134, 138 BGB nichtig sein.90 Der von einem vollmachtlosen Vertreter geschlossene Vertrag ist unwirksam. Dasselbe gilt, wenn der Vertrag unter einem für den Gegner offensichtlichen Missbrauch der Vertretungsmacht zustande gekommen ist.91 Die Parteien können den Vertrag bis zum Eintritt der Rechtskraft wieder aufheben. Der bereits im Vertrag erklärte Verzicht ist dagegen eine – außergerichtliche – Prozesshandlung. Sie unterliegt nicht der Anfechtung und kann grundsätzlich auch nicht widerrufen werden. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie beim einseitig dem Gegner gegenüber erklärten Verzicht. Auch soweit der Rechtsmittelverzicht weder anfechtbar noch widerruflich ist, kann 33 seiner Geltendmachung der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegengesetzt werden.92 VI. Sonderfälle 1. Teilverzicht. Ein Teilverzicht ist zulässig, soweit der Streitgegenstand teilbar ist und auf einen (quantitativen) teilurteilsfähigen (§ 301 Abs. 1) Teil verzichtet wird.93 Dem steht nicht entgegen, dass die einzelnen Teile gemeinsame rechtliche Vorfragen haben. Bei der Aufrechnung kann der Verzicht auf einen von mehreren Ansprüchen beschränkt werden. Die Tragweite der Verzichtsleistung richtet sich nach dem objektiven Inhalt der Erklärung. Allein in der Ankündigung eines beschränkten Antrags in der Berufungsschrift liegt noch kein Rechtsmittelverzicht, solange noch die Möglichkeit besteht, den Antrag zu erweitern.94 Dies gilt auch dann, wenn ein ausdrücklicher Vorbehalt nicht gemacht ist.95 Die Erklärung, die Berufung richte sich zunächst nur gegen einen Teil der Entscheidung, die Anfechtung des übrigen Teils „bleibe vorbehalten“, schließt einen Verzicht in jedem Fall aus.96 Dagegen liegt in der Erklärung, die Berufung werde nur hinsichtlich eines Teilbetrags eingelegt, der Verzicht hinsichtlich des übrigen Teils der Beschwer.97 Heißt es, die Berufung werde nur hinsichtlich der Widerklage durchgeführt, kann hierin ein Berufungsverzicht für die Entscheidung über die Klage liegen.98 Ebenso kann der Verzicht nur für einzelne Schadensposten erklärt werden.99 Wird die Berufung ausdrücklich auf einen von mehreren Klageanträgen beschränkt, liegt darin grundsätzlich ein Verzicht hinsichtlich der anderen Anträge.100 Streitig ist, ob auf eine Anfechtung nur für den Grund des Anspruchs (§ 304) verzichtet werden kann.101 Die Frage ist zu bejahen. Der Berufungskläger kann sich darauf be-

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89 RGZ 36, 421; 104, 133, 135; 118, 171, 176; RG HRR 1934, Nr. 969; Schiedermair, Vereinbarungen im Zivilprozess S. 147 ff. 90 RGZ 36, 421; RG HRR 1927, Nr. 651; RG LZ 1932, 964, 965; BGH LM § 514 ZPO Nr. 14. 91 BGH WM 1986, 1061, 1062. 92 BGH NJW 1985, 2335 = MDR 1986, 139; RG LZ 1932, 964 hat darüber hinaus den Einwand aus § 138 Abs. 2 BGB zugelassen. 93 RGZ 55, 276, 277; RG JW 1913, 687; BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602; BAG AP § 514 ZPO Nr. 2. 94 RG JW 1930, 3549; BGH NJW 1989, 170 = MDR 1988, 1033 = WM 1988, 1465. 95 BGH NJW 1983, 1561 = MDR 1983, 1008. 96 BGHZ 7, 143, 145 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Käufer NJW 1962, 572. 97 BGHZ 27, 143, 145; BGH NJW 1958, 343. 98 BGH NJW-RR 1989, 1344 = VersR 1989, 602. 99 OLG München VersR 1968, 1072 = DAR 1969, 41. 100 BGH NJW 1990, 1118 = VersR 1990, 172. 101 A.A. OLG München VersR 1968, 1072 = DAR 1969, 41.

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§ 515

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schränken, die Entscheidung nur hinsichtlich des Grundes oder nur hinsichtlich der Höhe anzufechten. Dann muss es auch möglich sein, diese Beschränkung von vornherein durch einen Verzicht vorzunehmen. Im Übrigen hat es der BGH zum früheren § 554b für zulässig erachtet, die Ablehnung der Revisionsannahme bei einem nach Grund und Höhe streitigen Anspruch auf den Grund zu beschränken.102 Dieser Gedanke lässt sich sinngemäß auf den Verzicht übertragen. 2. Streitgenossen/Streithelfer. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Berufung (vgl. § 516 Rdn. 7 f.). Verzichtet einer von mehreren einfachen Streitgenossen auf das Rechtsmittel, berührt dies weder die übrigen Streitgenossen noch den Gegner. Hat von mehreren notwendigen Streitgenossen nur einer Berufung eingelegt und verzichtet er, gelten keine Besonderheiten. Haben mehrere notwendige Streitgenossen das Rechtsmittel eingelegt, verliert der verzichtende Streitgenosse nur seine Stellung als Rechtsmittelkläger, nicht aber die als Partei.103 Legt nach einem Verzicht eines einzelnen notwendigen Streitgenossen ein anderer Streitgenosse Rechtsmittel ein, wird derjenige, der zuvor verzichtet hat, wiederum Partei, aber nicht (mehr) Rechtsmittelkläger. Erreicht der anfechtende Streitgenosse eine Änderung des Urteils, wirkt dies auch zugunsten des Streitgenossen, der zuvor verzichtet hatte.104 Besteht auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft, wirkt der Verzicht gegenüber einem Streitgenossen auch zugunsten der anderen, da gegen die Streitgenossen nur einheitlich entscheiden werden kann.105 Durch den Verzicht eines Streitgenossen kann sich die Berufungssumme vermindern. Wird dadurch die Wertgrenze des § 511 Abs. 2 Nr. 1 unterschritten, wird das Rechtsmittel der übrigen Streitgenossen unzulässig. Im Fall der Streithilfe können Hauptpartei und Streithelfer jeder für sich auf das 39 Rechtsmittel verzichten. Der Verzicht der Hauptpartei macht das Rechtsmittel des Streithelfers nicht unzulässig.106 Das gilt auch dann, wenn der Streitbeitritt erst mit Einlegung der Berufung erfolgt (zur Berufungsberechtigung des Streithelfers s. § 511 Rdn. 30, 31).107 Anders ist es nur dann, wenn in dem Verzicht der Hauptpartei zugleich ein Widerspruch gegen das Rechtsmittel enthalten ist. Die Berufung des unselbständigen Streithelfers ist davon abhängig, dass ihr die Partei nicht widerspricht (§ 67). In diesem Fall ist es unzulässig und zu verwerfen.108 Denn der Streithelfer darf das Verfahren nicht gegen den Willen der Hauptpartei betreiben. Der selbständige Streithelfer gilt dagegen als Streitgenosse (§ 69), so dass er auch gegen den Widerspruch der Hauptpartei Berufung einlegen kann.109 In dem Verzicht ist für sich allein ist noch kein Widerspruch zu sehen,110 wohl aber in einem Vergleich zwischen Hauptpartei und Gegner111 oder in der Erklärung, man wünsche keine weitere Auseinandersetzung.112

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102 BGH NJW 1979, 551. 103 RGZ 157, 33, 38. 104 RGZ 157, 33, 39. 105 Zum Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen s. BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 106 BGH NJW 2008, 1889; OLG Hamburg NJW 1989, 1362 = OLGZ 1989, 115. 107 BGH NJW 2008, 1889. 108 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. 109 BGHZ 89, 121, 124 = NJW 1984, 353; BGHZ 92, 275 = NJW 1985, 386. 110 BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; Pantle MDR 1988, 924. 111 BGH NJW 1988, 712 = LM § 74 ZPO Nr. 7. 112 BGHZ 92, 275, 279.

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3. Anschließung. Durch den Verzicht verliert der Berufungskläger nicht das Recht, 40 sich der Berufung des Gegners anzuschließen (§ 524 Abs. 2 Satz 1). Zum Verzicht auf die Anschließung s. § 524 Rdn. 61 f. 4. Unterbrechung/Ruhen des Verfahrens. Der Rechtsmittelverzicht kann auch 41 während der Unterbrechung des Verfahrens erklärt werden (vgl. § 249 Rdn. 18). Die in § 249 Abs. 2 angeordnete Unwirksamkeit ist nur relativ, d.h. sie gilt nur gegenüber dem Gegner.113 Die erklärende Partei ist an ihre Prozesshandlung gebunden. Der Rechtsmittelverzicht ist daher sogleich wirksam.114 Voraussetzung ist allerdings, dass durch den Grund der Unterbrechung nicht gleichzeitig die Prozesshandlungsbefugnis entfallen ist.115 Der vertragliche Rechtsmittelverzicht ist während des Stillstands schon deswegen möglich, weil er keine Prozesshandlung, sondern nur die Vereinbarung darstellt, eine Prozesshandlung nicht vorzunehmen.116 VII. Entsprechende Anwendung der Vorschrift Die Norm ist im Revisionsverfahren (§ 565) und auch im Beschwerdeverfahren ent- 42 sprechend anwendbar. In der übereinstimmenden Bitte beider Parteien auf Festsetzung eines bestimmten Streitwerts kann z.B. der Verzicht auf die Beschwerde gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 GKG liegen.117 Der Verzicht auf die Begründung eines Kostenbeschlusses nach § 91a kann gleichzeitig den Verzicht auf die sofortige Beschwerde beinhalten.118 § 515 gilt ferner für übrigen Rechtsbehelfe. Für den Einspruch sagt dies § 346 ausdrücklich. Nicht anzuwenden ist die Vorschrift dagegen auf die Klageerhebung. Ob und unter welchen Umständen im Voraus hierauf verzichtet werden kann, beurteilt sich nach anderen Gesichtspunkten. VIII. Kosten/Gebühren Gerichtsgebühren entstehen durch den Verzicht nicht. Besondere Anwaltsgebühren 43 können nur dann anfallen, wenn das Mandat eigens für die Erklärung des Verzichts erteilt wird (RVG VV Nr. 3402, 3403). Der nach Rechtsmitteleinlegung erklärte Verzicht löst die Kostenfolge des § 516 Abs. 3 Satz 1 aus, da es sich in der Sache um eine Zurücknahme des Rechtsmittels, verbunden mit dem Verzicht auf Wiedereinlegung handelt.

§ 516 Zurücknahme der Berufung § 516 Gerken (1) Der Berufungskläger kann die Berufung bis zur Verkündung des Berufungsurteils zurücknehmen.

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113 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705; BayObLGZ 1973, 282, 286. 114 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705. 115 Zur Rechtsmittelrücknahme nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vgl. BGH WM 1978, 523. 116 Vgl. RGZ 45, 323, 329; BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705 lässt die Frage offen und gelangt über § 295 zur Wirksamkeit. 117 OLG Schleswig SchlHA 1957, 75; OLG Neustadt MDR 1960, 411. 118 OLG Hamm MDR 1989, 919.

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

(2) Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären. Sie erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. (3) Die Zurücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels und die Verpflichtung zur Folge, die durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten zu tragen. Diese Wirkungen sind durch Beschluss auszusprechen. § 516 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 515 a.F., allerdings mit zwei Ausnahmen. Die Zurücknahme ist nach der Neuregelung auch nach dem Verhandeln des Berufungsbeklagten auch ohne seine Zustimmung möglich. Nach Abs. 3 Satz 2 werden die Folgen der Zurücknahme ohne Antrag ausgesprochen. Schrifttum Gaul Der Widerruf der Rechtsmittelrücknahme nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss unter Berücksichtigung des gleichen Problems beim Rechtsmittelverzicht ZZP 74 (1961), 49 ff.; Katzenstein Kosten der umgedeutenten Anschlussberufung nach Zurücknahme der Berufung NJW 2007, 737; Pantle Der nicht unterstützte Streithelfer MDR 1988, 924 ff.

I.

II.

III.

Übersicht Zurücknahme der Berufung 1. Allgemeines ____ 1 2. Anfangs- und Endzeitpunkt ____ 2 3. Teilrücknahme ____ 5 4. Streitgenossen/Streithelfer ____ 7 Rücknahmeerklärung 1. Form ____ 9 2. Inhalt und Auslegung der Erklärung ____ 12 3. Wirksamkeit ____ 17 4. Widerruf/Anfechtung ____ 21 Vertrag über die Berufungsrücknahme ____ 23

IV.

V. VI.

Wirkung der Zurücknahme 1. Verlust des eingelegten Rechtsmittels ____ 27 2. Kostentragungspflicht a) Allgemeines ____ 29 b) Anschlussberufung ____ 30 c) Einzelfälle ____ 31 3. Beschluss nach § 516 Abs. 3 Satz 2 ____ 32 4. Anfechtung des Beschlusses ____ 37 Entsprechende Anwendung der Vorschrift ____ 38 Kosten/Gebühren ____ 39

I. Zurücknahme der Berufung 1

1. Allgemeines. Die Zulässigkeit der Berufungsrücknahme ist entsprechend der Klagerücknahme (§ 269) geregelt. Die Wirkungen der beiden Erklärungen sind aber verschieden. Die Zurücknahme der Berufung wirkt für die Zukunft1 und hat (nur) den Verlust des Rechtsmittels zur Folge. Die Klagerücknahme lässt dagegen die Rechtshängigkeit rückwirkend entfallen und beseitigt die Wirksamkeit aller bis dahin ergangenen Entscheidungen. Die Zurücknahme der Berufung hängt nicht davon ab, dass das Rechtsmittel zulässig ist.2

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2. Anfangs- und Endzeitpunkt. Die Zurücknahme der Berufung ist frühestens nach Einlegung der Berufung zulässig. Eine Rücknahmeerklärung, die vor oder gleichzeitig

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1 Zum früheren Meinungsstreit, ob die Rechtskraft der Entscheidung bei der Zurücknahme auf den Ablauf der Berufungsfrist zurückwirkt vgl. KG JZ 1952, 424 u. OLG Oldenburg MDR 1954, 367. 2 BGH FamRZ 1988, 496; OLG Hamburg OLGZ 15, 150.

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mit der Berufungsschrift bei Gericht eingeht, hat die Bedeutung eines – rechtzeitigen – Widerrufs des Rechtsmittels und macht die Berufungseinlegung von vornherein unwirksam. Eine Teilrücknahme (vgl. Rdn. 5, 6) ist erst dann möglich, wenn der Umfang der Anfechtung feststeht, also mit der Ankündigung eines konkreten Antrags. Wird mit dem Antrag in der Berufungsbegründung nur ein Teil der Entscheidung angefochten, handelt es sich noch nicht um eine Teilrücknahme,3 sondern nur ein vorläufiges Nichtweiterverfolgen der Berufung (Einzelheiten Rdn. 15 u. § 520 Rdn. 64). Endzeitpunkt für die Zurücknahme ist die Verkündung des Berufungsurteils (im 3 Gegensatz zur Klagerücknahme, die bis zum Eintritt der Rechtskraft möglich ist). Maßgeblich ist der Beginn der Verlesung der Urteilsformel.4 Danach scheidet eine Rücknahme aus, weil der Zweck der Berufung, die erstinstanzliche Entscheidung zur Nachprüfung zu stellen, mit der Verkündung des Berufungsurteils erreicht ist.5 Unter Berufungsurteil ist die Entscheidung zu verstehen, mit der die Instanz beendet wird. Das kann auch ein Versäumnisurteil sein.6 Das Versäumnisurteil führt allerdings erst dann zu einer Beendigung der Instanz, wenn es rechtskräftig wird. Der zulässige Einspruch versetzt den Prozess – soweit der Einspruch reicht – in die Lage zurück, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand (§ 342), so dass bis zum Ablauf der Frist für den Einspruch die Instanz noch nicht beendet ist.7 Zur Beendigung der Instanz führen weiter die Verwerfung der Berufung als unzulässig gemäß § 522 Abs. 18 und die Zurückweisung der Berufung mangels Erfolgsausicht gemäß § 522 Abs. 2. Die Rücknahme der Berufung ist ausgeschlossen, sobald diese Entscheidungen gegenüber den Parteien wirksam geworden sind, also mit ihrer Zustellung bzw. formlosen Mitteilung (§ 329). Wird das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen, ist die Zurücknahme wieder möglich. Zurückgenommen werden kann auch im Betragsverfahren nach einem Grundurteil (§ 304) oder im Nachverfahren gemäß § 599. Dem Berufungskläger wird mit dem späten Zeitpunkt für die Zurücknahme die Mög- 4 lichkeit eröffnet, auch noch nach der mündlichen Verhandlung auf rechtliche Hinweise zu reagieren, die er im Termin vom Berufungsgericht erhalten hat. Er soll durch die Erörterung im Verhandlungstermin nicht unnötig unter Zeitdruck gesetzt werden. Der Anwalt erhält zudem Gelegenheit, das Terminsergebnis in Ruhe mit dem Mandanten zu besprechen. Da die Rücknahme im Gegensatz zum alten Recht (vgl. § 515 Abs. 1 a.F.) auch nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Berufungsbeklagten ohne seine Einwilligung möglich ist, kann der Berufungskläger einer Anschlussberufung nachträglich die Grundlage entziehen. Ein schutzwürdiges Interesse, dies zu verhindern, hat der Berufungsbeklagte nicht. Da er sich nicht mit einem eigenen Rechtsmittel gegen das Urteil zur Wehr gesetzt, sondern nur den Weg der Anschließung beschritten hat, hat er seinen Gegenangriff aus eigenem Entschluss mit der (Haupt-)Berufung verknüpft. 3. Teilrücknahme. Die Zurücknahme kann auf einen von mehreren Ansprüchen 5 oder auf einen quantitativen, teilurteilsfähigen Teil (§ 301) beschränkt werden.9 Soweit die Erklärung Zweifel aufwirft, ist der Umfang der Zurücknahme durch Auslegung zu

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3 RG JW 1937, 811 u. 2226 (zur Revision); RGZ 168, 355, 360. 4 BGH NJW 2011, 2662; Zöller/Heßler § 516 Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Albers § 516 Rdn. 10; Hartmann NJW 2001, 2577, 2591. 5 RG HRR 1930, Nr. 1157, RG JW 1935, 2898 = HRR 1935, Nr. 1426; RArbGE 8, 333. 6 BGH NJW 2006, 2124 = MDR 2006, 1303. 7 BGH MDR 2006, 858 = FamRZ 2006, 858; RGZ 167, 293, 295; KG OLGE 23 (1911), 188; a.A. OLG Hamburg OLGE 31 (1915), 62. 8 BGH NJW 2006, 2124, 2125 = MDR 2006, 1303; OLG Celle OLG Report 2004, 336. 9 RGZ 134, 130, 132; BGHZ 34, 200 = NJW 1961, 775.

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

ermitteln. Geht sie trotz ihres an sich klaren Wortlauts ersichtlich über das eigentlich Gewollte hinaus, kann sie nachträglich richtiggestellt werden.10 Zu den Einzelheiten bei der Auslegung einer Teilrücknahmeerklärung s. Rdn. 15. Die Teilrücknahme bewirkt den Verlust des Rechtsmittels im Umfang der Zurück6 nahme. Die nachträgliche Erweiterung des Rechtsmittels ist dann nur noch im Wege der Anschlussberufung möglich. 4. Streitgenossen/Streithelfer. Bei einfacher Streitgenossenschaft kann die Berufungsrücknahme durch jeden einzelnen bzw. gegenüber jedem der Streitgenossen erklärt werden. Er scheidet mit dem Wirksamwerden der Erklärung aus dem Rechtsmittelverfahren aus. Bei notwendiger Streitgenossenschaft ist zu unterscheiden, ob die Streitgenossen auf der Aktiv- oder der Passivseite stehen. Sind die notwendigen Streitgenossen Berufungskläger, wird das Urteil für denjenigen unanfechtbar, der seine Berufung zurücknimmt. Das Rechtsmittel der übrigen Streitgenossen wird hiervon nicht berührt. Erreichen sie eine Änderung des angefochtenen Urteils, wirkt dies auch für und gegen den Zurücknehmenden.11 Er verliert daher mit der Zurücknahme nur seine Stellung als Rechtsmittelkläger, bleibt aber als Partei am Rechtsmittelverfahren beteiligt, wenn nur einer der übrigen Streitgenossen sein Rechtsmittel aufrecht erhält (§ 62). Hat allerdings nur ein notwendiger Streitgenosse Berufung eingelegt, beendet seine (zulässige) Rücknahmeerklärung die Rechtsmittelinstanz, es sei denn, die übrigen Streitgenossen haben zu diesem Zeitpunkt schon Anträge gestellt. Bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite kann die Berufung nur einheitlich gegenüber allen Streitgenossen zurückgenommen werden. Denn sonst wird sie unzulässig, soweit es sich gegen die übrigen Streitgenossen richtet.12 Im Fall der Streithilfe handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, wenn 8 Hauptpartei und Streithelfer Berufung eingelegt haben.13 Die Berufung des Streithelfers ist als Rechtsmittel der Hauptpartei anzusehen.14 Die Zurücknahme kann aber nur von demjenigen erklärt werden, der das Rechtsmittel eingelegt hat. Die Hauptpartei kann daher der Berufung des Streithelfers nur widersprechen, sie aber nicht gegen seinen Willen für ihn zurücknehmen.15 Widerspricht die Partei der Berufung des Streithelfers (§ 67 2. Halbs.), wird das Rechtsmittel unzulässig und ist zu verwerfen.16 Nimmt nur einer von beiden seine Berufung zurück, bleibt die des anderen bestehen.17 Es handelt sich insoweit um eine ähnliche Situation wie bei mehrfacher Rechtsmitteleinlegung. Auch dort kann sich die Zurücknahme auf einen der Einlegungsakte beschränken. Die Hauptpartei bleibt daher durch die Berufung des Streithelfers Rechtsmittelkläger, auch wenn sie ihre eigene Berufung zurückgenommen hat.18 In der Rücknahmeerklärung der Hauptpartei ist für sich allein noch nicht der Widerspruch gegen die Berufung des Streithelfers zu se7

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10 RGZ 81, 177, 178; 105, 310; Beispiel für eine ersichtlich unrichtige Teilrücknahmeerklärung in RGZ 134, 130 ff. 11 RGZ 157, 33, 39. 12 Zum Rechtsmittel gegen notwendige Streitgenossen s. BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 13 BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 229; BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44; 1992, 2100. 14 RGZ 147, 125, 126. 15 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387; OLG Hamm OLGZ 1984, 338, 340 = MDR 1984, 851, 852 = FamRZ 1984, 810; a.A. Stein/Jonas/Leipold § 67, 12. 16 BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. 17 BGH NJW 1993, 2944. 18 BGH NJW 1989, 1357 MDR 1989, 347.

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hen.19 Hat nur die Hauptpartei Berufung eingelegt und nimmt sie diese zurück, ist das Berufungsverfahren beendet.20 Es kann nicht vom Streithelfer fortgeführt werden. Das gilt auch dann, wenn der Streithelfer gemäß § 69 als Streitgenosse der Hauptpartei gilt.21 II. Rücknahmeerklärung 1. Form. Die Zurücknahme ist dem Gericht gegenüber zu erklären (§ 516 Abs. 2 Satz 1).22 9 Das Gesetz lässt mehrere Formen zu. Die Erklärung kann in der mündlichen Verhandlung – auch gegenüber dem beauftragten Richter – oder durch Einreichung eines Schriftsatzes abgegeben werden (§ 516 Abs. 2 Satz 2). Der Schriftsatz ist gemäß § 270 zuzustellen. Die Zustellung ist allerdings nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Eine Pflicht, den Prozessbevollmächtigten des Berufungsbeklagten telefonisch von der Rücknahme zu benachrichtigen, trifft das Berufungsgericht nicht.23 Wird die Zurücknahme schriftsätzlich gegenüber einem unzuständigen Gericht erklärt, das die Sache inzwischen verwiesen hat, muss der Schriftsatz an das zuständige Gericht gelangen.24 Die Erklärung gegenüber dem ersuchten Richter wirkt erst mit Eingang der Akten beim Berufungsgericht.25 In Binnenschifffahrtssachen kommt es auf den Eingang bei dem zur Entscheidung berufenen Gericht an.26 Die Zurücknahme in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll (§ 160 Abs. 3 Nr. 8) 10 wirkt mit Abgabe der Erklärung. Das in § 162 vorgeschriebene Verlesen bzw. die Vorlegung des Protokolls oder das Abspielen der Aufzeichnung ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.27 Dem Protokoll fehlt in diesem Fall nur die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde. Der Verzicht kann auf andere Art bewiesen oder unstreitig gestellt werden.28 Die Wirksamkeit der Zurücknahme hängt auch nicht davon ab, dass die Protokollabschrift oder der Rücknahmeschriftsatz dem Gegner zugestellt wird. Ebenso wenig bedarf es einer Annahme durch den Gegner. Eine formell unwirksame Rücknahmeerklärung kann eventuell als Berufungsverzicht (§ 515) wirksam sein.29 Die Erklärung muss durch den postulationsfähigen Anwalt abgegeben werden (§ 78 11 Abs. 1). Es ist jedoch zulässig, dass eine vom vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten oder von der Partei selbst eingelegte (unzulässige) Berufung in gleicher Weise wieder zurückgenommen wird.30

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19 BGHZ 76, 299, 301 = NJW 1980, 1693; BGH NJW 1989, 1357 = MDR 1989, 347; Pantle MDR 1988, 924. 20 NJW-RR 1999, 285, 286. 21 BGH NJW-RR 2011, 263. 22 Ursprünglich erfolgte die außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärte Zurücknahme durch Zustellung eines Schriftsatzes an den Gegner; dies ist durch die 4. VereinfVO 1943 (RGBl I 7, 8) geändert worden. 23 OLG Koblenz MDR 2005, 297. 24 BGH VersR 1977, 574; MDR 1991, 668 (zur Revision). 25 Die Möglichkeit zur Rücknahme gegenüber dem ersuchten Richter ist mit dem REinhG 1950 (BGBl I 455, 474) entfallen. 26 BGH VersR 1977, 574. 27 BGH NJW 1984, 1465 = MDR 1984, 655; BGH FamRZ 2007, 1451; OLG Stuttgart FamRZ 1984, 402, 404; a.A. OLG Hamm Rpfleger 1982, 111. 28 BGH NJW-RR 2007, 1451. 29 OLG Königsberg JW 1917, 981. 30 BGHZ 93, 12, 14 = NJW 1985, 1016; BGH MDR 1991, 668; BGH NJW-RR 1994, 759 = MDR 1995, 411; BVerwGE 14, 19 = NJW 1962, 1170; LG Bremen NJW 1979, 987. S.a. BGHZ (GS) 93, 12, 14 = NJW 1985, 1157 (Rücknahme eine beim früheren Bayerischen Obersten Landesgericht eingelegte Revision gegenüber dem Bundesgerichtshof).

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2. Inhalt und Auslegung der Erklärung. Die Berufungsrücknahme muss klar und eindeutig erklärt werden.31 Der Wille zur Rücknahme muss unzweifelhaft sein.32 Eine bestimmte Formulierung ist nicht nötig. Bei Zweifeln ist der Erklärung die Bedeutung beizumessen, die die geringeren prozessualen Folgen nach sich zieht.33 Eine Vermutung für einen Rücknahmewillen gibt es nicht.34 Die Mitteilung, die Berufung solle entsprechend einer Weisung der Partei alsbald zurückgenommen werden, reicht nicht aus. Sie enthält auch nicht einen Antrag zum Abschluss eines Rücknahmevertrages.35 Die Erklärung, demnächst zurücknehmen zu wollen, ist noch keine Zurücknahme.36 Die Erledigungserklärung des Berufungsklägers stellt unabhängig von der Zustimmung des Gegners37 in der Regel keine Zurücknahme dar, weil sie die Kostenfolge gemäß § 516 Abs. 3 Satz 1 auslösen würde. Diese soll mit der Erledigungserklärung gerade vermieden werden. Dagegen ist die Erklärung, eine durch Ablauf der Begründungsfrist unzulässig gewordene Berufung werde als Anschlussberufung fortgeführt, eine Zurücknahme der Berufung.38 Zur Auslegung einer Teilrücknahmeerklärung s. Rdn. 15. Sind mehrere Berufungsverfahren zwischen denselben Parteien anhängig, muss 13 klar sein, auf welches Verfahren sich die Erklärung bezieht.39 Hat der Berufungskläger mehrmals gegen dieselbe Entscheidung Berufung eingelegt, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das auch einheitlich zu entscheiden ist.40 Die Zurücknahme erledigt daher das Berufungsverfahren insgesamt, es sei denn, der Berufungskläger beschränkt sich ausdrücklich auf eine der Rechtsmittelerklärungen.41 Das gilt auch dann, wenn zwei Anwälte unabhängig voneinander Beufung einlegen und die Rücknahme dann nur von einem erklärt wird.42 Ist für mehrere Berufungskläger Berufung eingelegt worden, muss bei der Zurücknahme klargestellt werden, wenn sie nur für einen der Berufungskläger erklärt wird.43 14 Die Zurücknahme ist bedingungsfeindlich.44 Sie kann – im Gegensatz zu anderen Prozesshandlungen – nicht von einem innerprozessualen Ereignis abhängig gemacht werden. Denn die Frage, ob das Verfahren beendet ist, verträgt keinen Schwebezustand.45 Zulässig ist es aber, dass eine vertragliche Verpflichtung zur Rücknahme von einer Bedingung abhängig gemacht wird. Ob eine Teilrücknahme vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. Mit einer Be15 schränkung des Antrags kann ein Verzicht auf den Restanspruch, eine teilweise Klagerücknahme, eine teilweise Berufungsrücknahme oder nur gemeint sein, den Rechtsstreit in dem bezeichneten Umfang einstweilen nicht betreiben zu wollen.46 In der Einschränkung des Berufungsantrags auf einen bestimmten Teil liegt grundsätzlich noch keine

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31 BGH NJW-RR 1989, 195; BGH NJW-RR 1996, 885; BGH NJW-RR 2006, 862. 32 BGH MDR 1989, 987 (zur Klagerücknahme). 33 RG JW 1935, 2281, 2282. 34 RG JW 1935, 2281. 35 RG ZZP 55, 425. 36 RGZ 161, 350, 353. 37 A.A. BGHZ 34, 200, 203 = BGH NJW 1961, 775. 38 OLG Stuttgart NJW 1960, 1161. 39 RG HRR 1930, Nr. 352. 40 45, 380 = NJW 1966, 1753; BGH NJW 1968, 49 = MDR 1968, 33. 41 RGZ 102, 364; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753; BSG NJW 1998, 2078; OLG München MDR 1979, 409. 42 BGH NJW 2007, 3640, 3642. 43 Beispiel für eine fehlerhafte Erklärung in BGH NJW-RR 2006, 862. 44 RGZ 120, 243, 246; BGH NJW-RR 2008, 85. 45 BGH NJW-RR 1990, 67, 68. 46 RGZ 75, 286, 290; 142, 63, 65; RG 1935, 2281, 2282.

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§ 516

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teilweise Zurücknahme des Rechtsmittels.47 Ohne weitere Angaben liegt hierin nur die Erklärung, dass das Rechtsmittelverfahren insoweit einstweilen nicht fortgeführt werden soll. Anders kann es dagegen sein, wenn der bereits angekündigte Antrag wegen Versagung der für den zweiten Rechtszug beantragten Prozesskostenhilfe beschränkt wird.48 Wird ein einzelner Berufungsangriff fallengelassen, liegt darin noch keine Teilrücknahme, selbst wenn sich der Angriff auf selbständige Rechnungsposten bezieht.49 Als Prozesserklärung unterliegt die Rücknahme der uneingeschränkten Überprü- 16 fung durch das Revisionsgericht.50 Das gilt auch für ihre Auslegung.51 Bei der Würdigung ist darauf abzustellen, welcher Sinn ihr aus objektiver Sicht beizumessen ist.52 3. Wirksamkeit. Die Zurücknahme wirkt unabhängig davon, ob der Berufungsklä- 17 ger damit gegen eine Abrede verstößt. Weiter ist es unerheblich, ob der Prozessbevollmächtigte mit der Zurücknahme von einer Weisung der Partei abweicht.53 Eine etwaige Einschränkung der Prozessvollmacht ist für das Außenverhältnis ohne Bedeutung. Die Zurücknahme der Berufung bleibt ausnahmsweise dann wirkungslos, wenn die 18 Erklärung im Widerspruch zum wirklichen Willen des Berufungsklägers steht und dies für das Gericht und den Berufungsbeklagten ganz offensichtlich ist.54 Eine solche Erklärung kann dem Gegner keinen prozessualen Vorteil verschaffen. Dies folgt aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im Prozessrecht gilt. Hierzu gehört z.B. der Fall, dass die Zurücknahme von dem gesetzlichen Vertreter einer juristischen Person unter einem offensichtlichen, für das Gericht und den Gegner erkennbaren Missbrauch seiner Vertretungsmacht erklärt worden ist.55 Abzulehnen ist dagegen die Auffassung, dass die Erklärung auch dann keine Wirkung entfalten soll, wenn sie auf einem vom Prozessgegner56 oder vom Gericht57 hervorgerufenen Irrtum beruht. Dies ist nicht mit dem Grundsatz zu vereinbaren, dass die Zurücknahme als Prozesserklärung nicht anfechtbar ist (hierzu Rdn. 21). Die Zurücknahme ist auch dann wirksam, wenn das Verfahren ausgesetzt oder un- 19 terbrochen ist.58 Denn die in § 249 Abs. 2 angeordnete Unwirksamkeit ist relativ, d.h. sie gilt nur gegenüber dem Gegner.59 Die erklärende Partei ist an ihre Prozesshandlung gebunden. Voraussetzung ist allerdings, dass die Prozesshandlungsbefugnis der Partei noch vorhanden ist. Ist der Prozess durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen worden, bleibt die Rücknahmeerklärung ohne Wirkung, auch wenn sie vom Prozessbevollmächtigten abgegeben worden ist. Denn der Schuldner hat kein Recht, prozessrechtliche Erklärungen zu Lasten der Masse abzugeben,60 es sei denn, er hat das

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47 RG JW 1930, 2954; RGZ 152, 37, 44; JW 1939, 248; BGH NJW 1989, 962. 48 RGZ 142, 63, 65; OLG Celle NdsRpfl 1949, 200. 49 Bei unverändertem Antrag: RG DR 1940, 1894. 50 RGZ 86, 377, 380; 134, 130, 132; 142, 63. 51 BGH NJW-RR 2006, 863. 52 BGH VersR 1979, 373; BGH NJW 1998, 3499 = VersR 1998, 1529; BGH NJW-RR 2006, 862, 863. 53 BGH VersR 1988, 526, 527 = FamRZ 1988, 496; BGH VersR 1992, 121; LAG Köln MDR 1988, 609. 54 RGZ 81, 177, 179; RG HRR 1939, 1261; BGH VersR 1977, 574; OLG Bremen MDR 1974, 588 (zum Anerkenntnis). 55 BGH MDR 1962, 374 = LM § 515 ZPO Nr. 13. 56 LG Hannover NJW 1973, 1757. 57 LG Oldenburg VersR 1979, 752 (unzutreffende richterliche Belehrung über die Verfristung eines Einspruchs). 58 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705. 59 BGHZ 4, 314, 320 = NJW 1952, 705; BayObLGZ 1973, 282, 286. 60 BGH WM 1978, 523.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Verfahren gemäß § 85 Abs. 2 InsO aufgenommen, nachdem der Verwalter die Aufnahme abgelehnt hat. Die Rücknahmeerklärung einer prozessunfähigen Partei, die keinen gesetzlichen 20 Vertreter hat und in dem Rechtsstreit für prozessfähig gehalten worden ist, ist wirksam. Das rechtskräftig gewordene erstinstanzliche Urteil kann nur nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO beseitigt werden.61 4. Widerruf/Anfechtung. Als Prozesshandlung unterliegt die Berufungsrücknahme nicht den Regeln des außerprozessualen Rechts. Die Erklärung kann nicht wegen Irrtums oder Drohung angefochten werden.62 Das gilt auch dann, wenn sie auf einem für Gericht und Gegner offensichtlichen Irrtum des Berufungsklägers über tatsächliche oder rechtliche Umstände beruht.63 Auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht möglich, wenn eine rechtzeitig eingelegte Berufung infolge eines Irrtums zurückgenommen worden ist und sie erst nach Ablauf der Frist wiederholt wird.64 Da der Berufungskläger die Berufung zunächst fristgerecht eingelegt hatte, war er nicht verhindert, die Rechtsmittelfrist einzuhalten. Die Zurücknahme kann hiermit nicht gleichgesetzt werden, auch wenn sie durch eine Fehlvorstellung veranlasst worden ist. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Berufungsfrist bei Erklärung der Zurücknahme noch nicht abgelaufen war und die Fehlvorstellung bis zum Ende der Frist andauert. Die Rücknahmeerklärung kann grundsätzlich nicht widerrufen werden,65 und zwar 22 auch nicht mit dem Einverständnis des Gegners.66 Bis zum Eintritt ihrer Wirksamkeit sind allerdings Berichtigungen zulässig. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn ein Restitutionsgrund vorliegt und ein Urteil, welches ohne die Zurücknahme ergangen wäre oder das die Berufung als unzulässig verwerfen würde, der Restitutionsklage (§ 580) unterläge.67 In diesem Fall kann das Berufungsverfahren durch Widerruf der Rücknahmeerklärung fortgeführt werden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Berufungsfrist inzwischen abgelaufen ist. Als äußerste Frist gilt die Fünfjahresfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2.68 Ebenso ist die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 zu beachten.69 Soweit der Widerruf auf die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1–5 gestützt wird, müssen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 vorliegen.70 Kann die Partei durch Widerruf der Rechtsmittelrücknahme das alte Verfahren fortsetzen, ist eine Restitutionsklage unzulässig.71 21

III. Vertrag über die Berufungsrücknahme 23

Eine vertragliche Verpflichtung zur Rücknahme wird ebenso wie der vertragliche Rechtsmittelverzicht als zulässig angesehen. Für einen solchen Vertrag gelten die Aus-

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61 BGH NJW 1958, 343 = LM § 52 ZPO Nr. 3 u. § 515 Nr. 9. 62 RGZ 81, 177; 105, 310; 120, 243, 246; 152, 324; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 4; BGHZ 20, 198 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 7; BGH VersR 1992, 121; BGH NJW-RR 2008, 85. 63 BGH NJW-RR 2008, 85 (allgemein zu Rechtsmittelerklärungen). 64 BGH NJW 1991, 2839 = VersR 1992, 121. 65 RGZ 159, 293, 296; KG NJW 1998, 3357 (telefonischer Widerruf einer durch Telefax erklärten Rücknahme). 66 RGZ 150, 395 = JW 1936, 1907. 67 RGZ 150, 392, 395 JW 1936, 1907; 153, 65, 68 = JW 1937, 544; BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676; BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764; BAG ZZP 75 (1962), 264, 265. 68 BGH NJW 1958, 1352 = MDR 1958, 670. 69 BGHZ 33, 73, 75 = NJW 1960, 1764 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 12. 70 BGHZ 12, 284 = NJW 1954, 676 mit Anm. Johannsen LM § 515 ZPO Nr. 4. 71 BGH NJW 1958, 1352 = MDR 1958. 670. A.A. Gaul ZZP 74 (1961), 49 ff.; 75 (1962), 267.

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Abschnitt 1. Berufung

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führungen zum vertraglichen Rechtsmittelverzicht sinngemäß (vgl. § 515 Rdn. 23 ff.). Er wirkt nicht unmittelbar auf den Prozess,72 sondern gewährt dem Gegner eine Einrede. Wird sie erhoben, ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen, wenn sie entgegen der Rücknahmeverpflichtung weiterbetrieben wird.73 Das Gleiche gilt, wenn die Rücknahmeverpflichtung mit einer Bedingung verknüpft war und der zur Rücknahme Verpflichtete den Eintritt der Bedingung treuwidrig vereitelt hat (§ 162 BGB).74 In einer formunwirksamen Berufungsrücknahme kann eine Verpflichtung zur Rück- 24 nahme liegen.75 Es ist eine Frage der Auslegung, ob der Vertrag eine erneute Rechtsmitteleinlegung zulässt oder sie endgültig verbietet. Im Regelfall wird beabsichtigt sein, eine erneute Berufung auszuschließen, soweit die Frist überhaupt noch läuft. In diesem Fall ist die Vereinbarung zugleich ein Rechtsmittelverzicht. Der Berufungskläger kann sich auch verpflichten, die Berufung nicht zurückzu- 25 nehmen. Die unter Verstoß gegen diese Vereinbarung erklärte Zurücknahme ist aber grundsätzlich wirksam. Der Einwand des vertragswidrigen Verhaltens ist prozessual bedeutungslos. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Parteien das erstinstanzliche Urteil längere Zeit unbeachtet gelassen haben und die Herbeiführung der Rechtskraft durch die Zurücknahme zu einem mit Treu und Glauben schlechterdings nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen würde.76 Durch ein nachträgliches Einverständnis des Gegners kann die Wirkung der einmal erklärten Zurücknahme nicht wieder beseitigt werden.77 Der Vertrag auf Vornahme oder Unterlassung der Rücknahme ist nicht formbedürf- 26 tig und kann auch außergerichtlich geschlossen werden.78 Anwaltszwang besteht hierfür nicht, auch wenn schon ein Prozessbevollmächtigter bestellt ist.79 IV. Wirkung der Zurücknahme 1. Verlust des eingelegten Rechtsmittels. Die Zurücknahme bewirkt den Verlust 27 der eingelegten Berufung, allerdings nicht rückwirkend.80 Gleichzeitig tritt die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung ein.81 Die Berufung kann nicht mehr als unzulässig verworfen werden.82 Da die Zurücknahme nur das eingelegte Rechtsmittel betrifft, kann die Berufung erneut eingelegt werden, solange die Frist noch läuft.83 Den Eintritt der Rechtskraft bewirkt sie nur dann, wenn die Berufungsfrist schon abgelaufen ist. Der Verlust des Rechtsmittels tritt grundsätzlich auch dann ein, wenn die Berufung in Erfüllung eines Vergleichs zurückgenommen wurde, der Vergleich jedoch nichtig, anfechtbar und angefochten ist oder einen anderen Inhalt hat, als es der Zurücknahme entspricht.84 Allerdings kann dem Berufungsbeklagten unter Umständen der Arglistein-

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72 JW 1912, 802 (Nr. 21); RGZ 102, 217, 220; JW 1936, 3543 (Nr. 11). 73 RGZ 123, 84, 85; RG JW 1937, 1062 (zur Verpflichtung zur Klagerücknahme); BGH NJW 1984, 805 = MDR 1984, 302; FamRZ 1989, 268; BGH WM 1989, 868, 869. 74 Beispiel in BGH NJW-RR 1989, 802. 75 RGZ 123, 84 zur Zurücknahme in einem vor dem ersuchten Richter abgeschlossenen Vergleich. 76 Vgl. BGHZ 20, 198, 207 – der in erster Instanz unterlegene Scheidungsbeklagte ficht das Urteil an, lässt es dann aber 10 Jahre unbeachtet. 77 RGZ 150, 392, 395; BGHZ 20, 198, 205. 78 BGH NJW-RR 1987, 307; BGH WM 1989, 868. 79 RGZ 123, 84, 85; BGH NJW 1984, 805 = FamRZ 1984, 161 m.w.Nachw.; FamRZ 1989, 268. 80 Arg. § 269 Abs. 3; KG JR 1952, 247; OLG Oldenburg MDR 1954, 367. 81 BGH NJW 2008, 373. 82 OLG Hamburg OLGE 15 (1907), 150. 83 RGZ 158, 53, 54; BGHZ 124, 305, 309 = NJW 1994, 373 m.w.Nachw. 84 RGZ 152, 324.

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

wand entgegengehalten werden, wenn die Rücknahmeerklärung für alle Beteiligten erkennbar und offensichtlich dem wirklichen Willen des Berufungsklägers widersprach.85 Wird mehrfach Berufung eingelegt, führt die Rücknahme „der Berufung“ grundsätzlich zum Verlust des Rechtsmittels. Auch bei mehrfacher Einlegung wird nur ein Rechtsmittelverfahren anhängig,86 so dass die Rücknahme das Verfahren insgesamt beendet.87 Das gilt unabhängig davon, ob verschiedene Prozessbevollmächtigte unabhängig voneinander Berufung eingelegt haben oder ob ein Prozessbevollmächtigter die bereits eingelegte Berufung wiederholt hat – etwa zur Sicherheit, weil Zweifel an der Wirksamkeit der zuerst abgegebenen Erklärung bestanden. Allerdings kann bei mehrfacher Berufungseinlegung beabsichtigt sein, die Rücknahme auf eine der Erklärungen zu beschränken. Es muss daher jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob durch eine Zurücknahme sämtliche Erklärungen oder nur eine von ihnen erfasst sein soll.88 Der Zurücknehmende kann sich später noch dem Rechtsmittel des Gegners an28 schließen,89 es sei denn, er hat mit der Zurücknahme insgesamt auf eine Anfechtung verzichtet. Ob dies der Fall ist, ist eine Frage der Auslegung. Voraussetzung ist allerdings, dass die Anschließungsfrist (§ 524 Abs. 2 Satz 2) noch nicht verstrichen ist. 2. Kostentragungspflicht 29

a) Allgemeines. Die Zurücknahme der Berufung hat zur Folge, dass der Berufungskläger die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen hat, es sei denn, über sie ist bereits anderweit rechtskräftig entschieden worden. Wird die Zurücknahme im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs erklärt, gilt die dort vereinbarte Kostenregelung.90 Fehlt eine Vereinbarung, bleibt es für die bis zum Abschluss des Vergleichs entstandenen Rechtsmittelkosten bei der Regel des § 516 Abs. 3 Satz 1. Die Kosten des Vergleichs sind dagegen als gegeneinander aufgehoben anzusehen (§ 98 Satz 1),91 es sei denn der Vergleich läuft im Wesentlichen auf eine Anerkennung des angefochtenen Urteils hinaus; dann gilt auch insoweit § 516 Abs. 3 Satz 1.92 Ist die Zurücknahme in Erfüllung eines außergerichtlichen Vergleichs erklärt worden und bedarf es noch eines Kostentitels, bestehen keine Bedenken, die vereinbarte Kostenverteilung durch Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 auszusprechen, soweit sich die Parteien über die Kosten einig sind.93 Bei der Zurücknahme von beiderseits eingelegten Berufungen gilt § 92.

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b) Anschlussberufung. Zu den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten gehören grundsätzlich auch die einer Anschlussberufung. Da es sich bei der Anschlussberufung nur um einen angriffsweise wirkenden Gegenantrag innerhalb der fremden Berufung handelt, der mit der Zurücknahme seine Wirkung verliert, muss der Berufungskläger auch die hierdurch entstandenen Kosten tragen.94 Das gilt auch dann, wenn

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85 BGH VersR 1977, 574. 86 BGHZ 45, 380, 382 = NJW 196, 1753. 87 BGH NJW 2007, 3640. 88 BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990. 89 Analog § 521 Abs. 1: RGZ 153, 348. 90 BGH LM § 515 ZPO Nr. 20. 91 BGH NJW 1989, 39, 40 = WM 1988, 1460; LAG München VersR 1988, 280; KG MDR 1985, 678. 92 BGH NJW 1989, 39, 40 = WM 1988, 1460. 93 BGH LM § 515 ZPO Nr. 20; BGH NJW 1961, 460; KG MDR 1985, 678. 94 RG JW 1936, 257; BGHZ 4, 229 ff. = NJW 1952, 384; BGHZ 100, 383, 390 = NJW 1987, 3263; BGH NJW-RR 2005, 727 = MDR 2005, 704; OLG Schleswig NJW 1969, 849; OLG München JurBüro 1986, 462 u. NJW-RR 1989, 575; OLG Frankfurt NJW-RR 1991, 128; a.A. LAG Sachsen MDR 2005, 719; für eine entsprechende

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Abschnitt 1. Berufung

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der Anschlussberufungskläger zunächst selbständig Berufung eingelegt hatte und diese als Anschlussberufung fortführt, weil er die Begründungsfrist für ein selbständiges Rechtsmittel versäumt hat.95 Der Grund für die Rücknahme der Berufung spielt für die Kostentragungspflicht keine Rolle. Der Berufungskläger muss die Kosten der Anschlussberufung auch dann tragen, wenn er sein Rechtsmittel nicht aus eigenem Entschluss, sondern nach einem rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 zurücknimmt.96 Anders ist es dagegen, wenn die Anschließung von vornherein unzulässig war97 oder wenn sich der Anschlussberufungskläger einer unzulässigen Berufung angeschlossen hat,98 und zwar unabhängig davon, ob ihm die Unzulässigkeit bekannt war oder nicht.99 In diesen Fällen verliert die Anschließung ihre Wirkung nicht erst mit der Zurücknahme der Berufung, so dass es nicht gerechtfertigt wäre, die hierdurch veranlassten Kosten dem Berufungskläger aufzuerlegen. Weiterhin darf der Berufungskläger insoweit nicht mit den Kosten einer Anschließung belastet werden, als der Anschließungskläger nicht nur seine erstinstanzliche Verteidigung fortgesetzt, sondern mit der Anschlussberufung einen neuen Streitstoff in den Prozess eingeführt hat. Dann muss das die Kostenverteilung beherrschende Veranlasserprinzip den Vorrang haben. Die Kosten einer im Wege der Anschlussberufung geltend gemachten Klageerweiterung bzw. Änderung trägt daher der Anschließungskläger.100 § 516 Abs. 3 Satz 1 greift ferner dann nicht ein, wenn die Anschließung die Fortführung einer unzulässig gewordenen selbständigen Berufung darstellt.101 In diesem Fall handelt es sich in Wahrheit nicht um die Kosten der Anschließung, sondern um die der unzulässigen eigenen Berufung. Hierfür gilt § 97. Wird nur die Anschließung zurückgenommen, trägt der Zurücknehmende die Kosten. Hierüber ist mit den übrigen Kosten einheitlich im Urteil zu entscheiden. c) Einzelfälle. Dem Berufungskläger fallen auch die Kosten zur Last, die durch die 31 Säumnis des Berufungsbeklagten in einem früheren Termin entstanden sind. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei der Zurücknahme der Klage. § 344 tritt insoweit hinter § 516 Abs. 3 zurück.102 Ferner trägt er auch die Kosten eines Revisionsverfahrens, wenn die Berufung zurückgenommen wird, nachdem der Bundesgerichtshof eine frühere Entscheidung aufgehoben und die Sache mit der Maßgabe zurückverwiesen hat, dass das Berufungsgericht auch über die Kosten des Revisionverfahrens zu entscheiden hat.103 Die Zurücknahme einer vorsorglich zur Fristsicherung eingelegten zweiten Berufung

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Anwendung von § 91a: OLG Braunschweig NJW 1975, 2302; OLG Frankfurt FamRZ 1989, 993; Maurer NJW 1991, S. 72 ff. S.a. Finger MDR 1986, 881, 882. 95 BGH NJW-RR 2006, 1147; BGH NJW-RR 2007 786 = MDR 2007, 788; OLG Oldenburg NJW 2002, 3555; Katzenstein NJW 2007, 737; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 1674; OLG Stuttgart OLG-Report 2000, 58; OLG Frankfurt OLG-Report 2003, 163. 96 BGH NJW-RR 2006, 1147. 97 RGZ 95, 121; JW 1915, 1437; 1936, 257; BGHZ 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5; BGHZ 67, 305, 306; OLG Köln NJW 2003, 1879. 98 RGZ 95, 121. 99 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187; OLG Nürnberg MDR 1989, 648. 100 OLG Köln VersR 1977, 62; KG FamRZ 1988, 1301; a.A. BGHZ (GSZ) 4, 229, 242 = NJW 1952, 384; OLG Karlsruhe OLGZ 1966, 42 (zur Widerklage); für eine entsprechende Anwendung von § 91a Maurer NJW 1991, 72, 76. 101 OLG Karlsruhe Die Justiz 1984, 394; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1087; OLG Stuttgart OLGReport 2000, 58, 60; a.A. OLG München NJW-RR 1996, 1280 u. OLG Oldenburg MDR 2002, 1208, das den Anschließungskläger auch von den Kosten seiner unzulässigen Berufung entlasten will. 102 OLG Düsseldorf MDR 1983, 64 m.w.Nachw.; KG NJW 1970, 1799 u. OLG Bremen NJW 1976, 632 (jeweils zur Klagerücknahme); a.A. OLG Köln MDR 1990, 256. 103 Zum Fall, dass beim BGH ein Beschwerdeverfahren über die Verwerfung der Berufung hinsichtlich eines Teils des Urteils anhängig war, s. OLG Schleswig NJW 1969, 849.

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§ 516

Drittes Buch – Rechtsmittel

löst keine besondere Kostenfolge aus, da es sich um ein einheitliches Rechtsmittel handelt.104 32

3. Beschluss nach § 516 Abs. 3 Satz 2. Die Wirkungen der Berufungsrücknahme – Rechtsmittelverlust und Kostenfolge – sind vom Berufungsgericht105 von Amts wegen durch (unanfechtbaren) Beschluss auszusprechen (§ 516 Abs. 3 Satz 2). Das frühere nötige Antragserfordernis hat der Gesetzgeber mit dem Zivilprozessreformgesetz 2001106 beseitigt, weil ein entsprechender Antrag ohnehin fast immer gestellt wird. Denn andernfalls besteht keine Grundlage für die Festsetzung der Kosten besteht. Der Beschluss kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4) und sollte sinnvoller Weise mit der Streitwertfestsetzung verbunden werden. Der Ausspruch über den Rechtsmittelverlust wirkt nur deklaratorisch, weil die Rechtsfolge bereits mit der Erklärung der Zurücknahme eingetreten ist. Das gilt auch, soweit der Beschluss zugleich eine Anschlussberufung für wirkungslos erklärt (§ 524 Abs. 4).107 Ihre frühere Bedeutung,108 der Geschäftsstelle eine Grundlage für die Rechtskraftbescheinigung zu schaffen, hat die Entscheidung verloren. Denn ursprünglich geschah die außerhalb der mündlichen Verhandlung erklärte Zurücknahme durch Zustellung eines Schriftsatzes an den Gegner.109 Durch den Ausspruch über den Verlust des Rechtsmittels sollten etwaige Zweifel an der Wirksamkeit beseitigt werden. Solche Zweifel können bei der Erklärung gegenüber dem Gericht kaum auftreten. Für die Entscheidung über den Verlust der Berufung fehlt es daher am Rechtsschutzbedürfnis,110 wenn nicht ein besonderer Grund hierfür dargetan wird. Ein Prozesskostenhilfeantrag, der ohne nähere Angabe von Gründen nur darauf abzielt, den Ausspruch über den Verlust des Rechtsmittels herbeizuführen, ist jedenfalls mutwillig und daher zurückzuweisen.111 Anders kann es sein bei einer vertraglich vereinbarten Zurücknahme. Wird das Berufungsverfahren trotz der Vereinbarung fortgesetzt und erhebt der Berufungsbeklagte daraufhin die Einrede, muss er die Beendigung des Berufungsverfahrens durch eine förmliche Entscheidung feststellen lassen können. Zuständig für die Entscheidung gemäß § 516 Abs. 3 ist in jedem Fall das Berufungsgericht, und zwar auch dann, wenn die Berufung versehentlich beim erstinstanzlichen Gericht oder bei einem unzuständigen zweitinstanzlichen Gericht eingelegt und auch dort zurückgenommen worden ist.112 Der Gegenstandswert für die Entscheidung richtet sich nach dem Wert der Hauptsache und nicht nach dem Betrag der Kosten, die bis zur Rücknahme im zweiten Rechtszug angefallen sind.113

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104 BGH MDR 1958, 508 = VersR 1958, 196. 105 Im Berufungsrechtszug des Patentnichtigkeitsverfahrens obliegen Kostenentscheidung und Streitwertfestsetzung dem BPatG, falls das Rechtsmittel vor Abgabe der Akten an den BGH zurückgenommen wurde = BGH LM § 42 PatG Nr. 20. 106 BGBl I S. 1887. 107 BGH NJW 1990, 840 (auch zur Frage, ob der Beschluss ausnahmsweise wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit angefochten werden kann). 108 RG JW 1938, 2617. 109 Durch die 4. VereinfVO 1943 (RGBl I 7, 8), mit der zunächst auch die Entscheidung über den Verlust des Rechtsmittels abgeschafft worden ist; diese ist durch das REinhG 1950 (BGBl I 455, 474) wieder eingeführt worden. 110 A.A. BGH NJW 1972, 1716 = MDR 1972, 945 unter Hinweis auf die Entscheidung RG JW 1938, 2617, die allerdings zur früheren Rechtslage ergangen ist. 111 Ebenso OLG Karlsruhe NJW-RR 1989, 1152. 112 OLG Köln JurBüro 2008, 438. 113 OLG München MDR 2004, 966; OLG Rostock MDR 2007, 1398; Zöller/Heßler § 516 Rdn. 27; a.A. zur Verlustigkeitserklärung auf Antrag nach früherem Recht: BGHZ 15, 394 = NJW 1955, 260 mit Anm. Johannsen LM § 33 GKG Nr. 1; OLG Bamberg JurBüro 1975, 769; OLG Schleswig SchlHA 1976, 142.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 516

Für die Kostenentscheidung besteht dann kein Anlass, wenn die Parteien hierauf verzichten. Dies kann in Betracht kommen, wenn die Kosten bereits bezahlt sind,114 wenn schon ein Kostentitel vorhanden ist, weil sich die Parteien über die Kosten in einem gerichtlichen Vergleich geeinigt haben oder wenn über die Kosten bereits anderweit entschieden worden ist. Sind derartige Umstände dem Gericht bekannt, kann es von einer Entscheidung absehen. Denn dann fehlt das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Haben mehrere Streitgenossen Berufung eingelegt und nur einige davon das Rechtsmittel zurückgenommen, gelten für die Kostenentscheidung die gleichen Grundsätze wie bei der teilweisen Klagerücknahme. Die Kostenentscheidung ist einheitlich im Urteil zu treffen. Ein gesonderter Beschluss über die Kosten, die von den zurücknehmenden Streitgenossen zu tragen sind, kommt nur dann in Betracht, wenn der Berufungsbeklagte befürchten muss, dass er seinen Anspruch bei einer Verzögerung bis zur Schlussentscheidung nicht durchsetzen kann.115 Wird die Berufung nur gegenüber einem einzelnen Streitgenossen zurückgenommen, kann über seine außergerichtlichen Kosten durch Beschluss vorab entschieden werden.116 Der Ausspruch über die Kostentragungspflicht nach § 516 Abs. 3 bleibt auch dann wirksam, wenn der Berufungskläger nach Zurücknahme seines Rechtsmittels erneut Berufung einlegt und hierauf ein Urteil ergeht. Die in diesem Urteil getroffene Kostenregelung betrifft nicht die Kosten der ersten zurückgenommenen Berufung.117 Die Entscheidung ergeht auch dann nach § 516 Abs. 3, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme streiten.118 Die Tatsache, dass der Berufungskläger die Gültigkeit seiner Erklärung nachträglich in Zweifel zieht, rechtfertigt es nicht, die Berufung in entsprechender Anwendung von § 522 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen und ihm damit die Möglichkeit zu einer Anfechtung zu eröffnen.

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4. Anfechtung des Beschlusses. Der Beschluss nach § 516 Abs. 3 ist unter den Vo- 37 raussetzungen des § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kann in Betracht kommen, wenn eine gemischte Kostenentscheidung zu treffen ist und hierbei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zur Debatte stehen. V. Entsprechende Anwendung der Vorschrift § 516 ist entsprechend anwendbar auf die Revision (§ 565),119 die sofortige Beschwer- 38 de,120 die Rechtsbeschwerde, die Zurücknahme eines Widerspruchs gegen eine einstweilige Verfügung,121 die Zurücknahme einer Erinnerung nach § 732,122 sowie auf die Berufung123 und die Rechtsbeschwerde124 im Patentnichtigkeitsverfahren. Für den Einspruch

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114 BGH NJW 1972, 1716 = MDR 1972, 945; BGH LM § 515 ZPO Nr. 20. 115 BGH MDR 1991, 330; OLG München NJW 1969, 1123. 116 BGH NJW-RR 1991, 187. 117 OLG Frankfurt JurBüro 1978, 1409. 118 BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109 mit Anm. Schneider LM § 515 ZPO Nr. 17; BGH NJW 1995, 2229 = MDR 1995, 1061; a.A. Gaul ZZP 81 (1968), 273. 119 Zur Frage, ob ein beim Bundesgerichtshof nicht zugelassener Anwalt den Antrag nach §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 2 stellen kann, wenn eine beim Bayerischen Oberlandesgericht eingelegte Revision verwiesen worden ist, vgl. BGHZ (GS) 93, 12 ff. = NJW 1985, 1157. 120 BGHZ 43, 389; BGH LM § 515 ZPO Nr. 1 mit Anm. Paulsen; BGH LM § 567 ZPO Nr. 2. 121 OLG Celle NdsRpfl 1964, 111. 122 OLG Bamberg JurBüro 1973, 348. 123 BGH LM § 42 PatG Nr. 20. 124 BGH LM § 41r PatG Nr. 1.

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§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

gilt § 516 über die Verweisung in § 346, ebenso für andere Rechtsbehelfe (für diejenigen, die im Wege der Klage verfolgt werden, gilt dagegen § 269). Wegen der übrigen Möglichkeiten der Beendigung des Berufungsverfahrens vgl. § 515 Rdn. 5, 18, 23. VI. Kosten/Gebühren 39

Die Gerichtsgebühr ermäßigt sich bei Zurücknahme der Berufung vor Einreichung der Berufungsbegründung auf 1,0 (GKG KV Nr. 1221). Wird die Rücknahme danach erklärt, beträgt die Gerichtsgebühr 2,0 (GKG KV Nr. 1222). Durch den Beschluss gemäß § 516 Abs. 3 entstehen keine weiteren Gebühren. Für den Rechtsanwalt sind die mit Schriftsatz gestellten Anträge durch die Verfahrensgebühr abgegolten (§§ 15 Abs. 1, 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG).125 Wird der Antrag allerdings vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gestellt (§ 516 Abs. 3 Satz 2 2. Halbs.) oder erstreckt sich das Mandat des zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten nur auf die Zurücknahme, löst die Tätigkeit eine 0,8 Gebühr aus (RVG VV Nr. 3403).126 Wird ausnahmsweise mündlich verhandelt, fällt eine Terminsgebühr gemäß RVG VV Nr. 3202 in Höhe von 1,2 an, sofern zur Sache selbst noch keine Verhandlung bzw. Erörterung stattgefunden hatte.127 Die Rechtsanwaltskosten des Berufungsbeklagten sind ausnahmsweise dann nicht erstattungsfähig, wenn die Berufung ausdrücklich nur zur Fristwahrung eingelegt worden ist und die Beauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als noch offen war, ob die Berufung durchgeführt wird.128 Kosten, die dadurch entstehen, dass sich der Anwalt des Berufungsbeklagten bereits zu einem Zeitpunkt zu den Akten meldet, zu dem noch offen ist, ob das Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 entscheidet, sind dagegen notwendig im Sinne von § 91 ZPO und daher zu erstatten. 129 Beauftragt der Berufungsbeklagte seinen Prozessbevollmächtigten zu einem Zeitpunkt, zu dem die Berufung bereits zurückgenommen ist, steht dies der Erstattungsfähigkeit der Kosten nur dann entgegen, wenn dem Berufungsbeklagten die Zurücknahme bekannt war.130

§ 517 Berufungsfrist § 517 Gerken Die Berufungsfrist beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 517 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 516 a.F. § 516 a.F. zuletzt geändert durch die Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281).

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125 Zu § 37 Nr. 7 BRAGO s. OLGStuttgart JurBüro 1975, 121; OLG Frankfurt Rpfleger 1982, 81. 126 OLG Bamberg JurBüro 1976, 338. 127 OLG Hamburg MDR 1985, 154 mit w. Nachw. (zur Klagerücknahme). 128 OLG Bamberg JurBüro 1975, 769; OLG Köln MDR 1992, 1087; einschränkend OLG Schleswig SchlHA 1982, 142. 129 BGH NJW 2004, 73. 130 OLG Koblenz MDR 2005, 297.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 517

Schrifttum Meyer Versäumung der Berufungsfrist wegen der Beantragung von Prozesskostenhilfe – wiederholte Antragstellung und Gegenvorstellung NJW 1995, 2139.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Berechnung der Frist 1. Fristbeginn a) Verkündung/Zustellung ____ 5 b) Mängel der Zustellung ____ 13 c) Urteilsergänzung und Berichtigung ____ 15

III.

IV.

d) Streitgenossen ____ 17 e) Streithelfer ____ 20 2. Fristende ____ 22 Berufungseinlegung 1. Zeitpunkt ____ 24 2. Verspätete Einlegung ____ 27 Prozesskostenhilfe ____ 28

I. Allgemeines § 517 begrenzt die Möglichkeit der Anfechtung durch die Berufung auf eine Frist von 1 einem Monat nach Zustellung und spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Der Grund liegt darin, dass die obsiegende Partei alsbald Gewissheit darüber haben soll, ob das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig oder angefochten wird. Andererseits gibt die Frist der unterlegenen Partei Gelegenheit, das Urteil zu prüfen und zu entscheiden, ob sie Berufung einlegen will.1 Die Berufungsfrist ist eine Notfrist. Sie kann also weder abgekürzt noch verlängert 2 werden (§ 224). Gegen ihre Versäumung ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich (§ 233).2 Parteivereinbarungen über die Berufungsfrist (Dauer, Beginn und Ende) haben keine rechtliche Wirkung. Eine bereits stattgefundene Zustellung kann nicht durch Parteivereinbarung ungeschehen gemacht werden. Die einzige Möglichkeit, den Fristablauf zu verzögern, ergibt sich aus § 317 Abs. 1 Satz 3. Hiernach kann der Vorsitzende des erstinstanzlichen Gerichts auf übereinstimmenden Antrag der Parteien die Zustellung verkündeter Urteile bis zum Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung hinausschieben. Bei dem Zeitraum von fünf Monaten handelt es sich (im Gegensatz zur Berufungs- 3 frist) nicht um eine Frist im eigentlichen Sinn3 (zu den uneigentlichen Fristen s. Vor § 214 Rdn. 20 ff.). Er bestimmt den äußersten Zeitpunkt für den Beginn der Notfrist von einem Monat. Es handelt sich nicht um eine Frist für die Einlegung des Rechtsmittels.4 Der Regelung liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass eine Partei mit dem Erlass einer Entscheidung rechnen muss, wenn über ihre Sache vor Gericht verhandelt worden ist. In diesem Fall ist es ihr zuzumuten, sich nach dem Inhalt einer Entscheidung zu erkundigen, wenn sie innerhalb angemessener Frist vom Gericht nichts hört. Der Zeitraum von fünf Monaten beginnt mit der Verkündung des Urteils (§ 311 Abs. 2). Er läuft auch gegen

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1 Der beim Inkrafttreten der ZPO maßgebende Gedanke, der Verkehr mit dem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten erfordere eine gewisse Zeit (vgl. Hahn Materialien, Bd. II/1 S. 352), hat aufgrund der veränderten technischen Gegebenheiten und des Wegfalls der Singularzulassung keine Bedeutung mehr. 2 Zum Fall, dass einem ausländischen Zustellungsbevollmächtigten die Fünfmonatsfrist nicht bekannt war, s. BGH NJW 1989, 1432; OLG Koblenz FamRZ 1988, 827. 3 Vgl. hierzu Vor § 214, 20; zur analogen Anwendung von § 517 auf die Frist gemäß § 569 Abs. 1 bei einem entgegen § 329 Abs. 3 nur formlos zugestellten Beschluss s. BayObLG NJW-RR 1992, 597 (betr. §§ 516, 577 a.F.). 4 RGZ 122, 51, 54; in BGHZ 32, 370 = NJW 1960, 1763 ist die Frist von 5 Monaten allerdings wie eine Notfrist im Sinne von § 187 Abs. 1 Satz 2 behandelt worden.

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§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

die im Ausland wohnende Partei.5 Die Vorschriften über Hemmung, Unterbrechung und Ruhen der Fristen sind nicht anwendbar.6 § 222 Abs. 2 gilt ebenfalls nicht. Endet der Zeitraum von fünf Monaten an einem Sonntag, allgemeinen Feiertag oder Sonnabend, schließt sich die Monatsfrist unmittelbar an. Der Fristbeginn wird nicht bis zum nächsten Werktag hinausgeschoben7 (s. auch § 222 Rdn. 14). Die Überwachung des Zeitraums von fünf Monaten ist Sache des Prozessbevollmächtigten und gehört zur allgemeinen Fristenkontrolle.8 Die Rechtsprechung des BVerfG betont, dass der Berufungskläger die Berufungsfrist 4 in vollem Umfang ausschöpfen darf.9 Dem hieraus abgeleiteten Gebot, Nachtbriefkästen anzubringen10 oder andere Einrichtungen für den Empfang von Schriftstücken außerhalb der Dienststunden vorzuhalten (Faxgerät), hat die Justizverwaltung Rechnung getragen. Fehlt ausnahmsweise eine solche Einrichtung oder ist sie nicht ausreichend kenntlich gemacht worden, kann dies eine Wiedereinsetzung rechtfertigen.11 Auch die arme Partei darf die Berufungsfrist voll ausschöpfen.12 Ihr dürfen durch die Armut keine Nachteile bei der Fristwahrung entstehen (vgl. zu den Einzelheiten Rdn. 28 ff.). II. Berechnung der Frist 1. Fristbeginn 5

a) Verkündung/Zustellung. Die Berufungsfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die unterlegene Partei soll grundsätzlich nicht gezwungen werden, Rechtsmittel gegen ein Urteil einzulegen, dessen Begründung sie nicht kennt.13 Dieser Gedanke tritt allerdings mit Ablauf der Fünfmonatsfrist in den Hintergrund. Ist das Urteil bis dahin nicht zugestellt worden, muss die unterlegene Partei die Berufung innerhalb der nunmehr laufenden Notfrist auch ohne Kenntnis der Gründe vorsorglich einlegen. Es schafft keinen Wiedereinsetzungsgrund, wenn sich die Partei während der Fünfmonatsfrist vergeblich um eine Ausfertigung bemüht hat.14 Dies gilt selbst dann, wenn ihr nicht einmal der Tenor der Entscheidung bekannt ist.15 Mit dem Zeitraum von fünf Monaten soll sichergestellt werden, dass spätestens innerhalb von sechs Monaten nach Erlass der Entscheidung Rechtsklarheit über ihre Bestandskraft eintritt. Den Parteien wird damit zugemutet, sich danach zu erkundigen, ob eine Entscheidung ergangen ist und ob sie hierdurch beschwert sind. Gelingt es allerdings der Partei trotz mehrfacher Nachfrage nicht, vom Gericht in Erfahrung zu bringen, ob und ggf. mit welchem Inhalt eine Entscheidung verkündet worden ist, beruht die Versäumung der Frist für die Einlegung der Berufung nicht auf ihrem Verschulden. Sie hat daher einen Anspruch auf Wiedereinsetzung. Es ist der Partei nicht zuzumuten, vorsorglich gegen ein Urteil Berufung einzule-

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5 BGH NJW-RR 2011, 490 = MDR 2011, 381. 6 RGZ 122, 54; OLG Celle RPfleger 1957, 85 mit Anm. Lappe. 7 OLG Frankfurt NJW 1972, 2313. 8 BGH NJW 1994, 459 = MDR 1994, 200. 9 BVerfGE 40, 42 = NJW 1975, 1405; BVerfGE 41, 323, 327 = NJW 1976, 747; BVerfGE 44, 302 = NJW 1977, 1233; BVerfGE 69, 381, 385 = NJW 1986, 244; BVerfG NJW 1976, 1255; 1979, 641. 10 BGHZ 23, 307, 311 = NJW 1957, 750. 11 BGHZ 2, 31, 34; BAG NJW 1964, 369. 12 BGHZ 38,376 = NJW 1963, 584 mit Anm. Johannsen LM § 233 ZPO Nr. 7; BGH VersR 1977, 721. 13 Vgl. BT-Drucksache 7/2729 S. 88. 14 RGZ 121, 121, 123; BGHZ 2, 347 = NJW 1951, 717; BGH NJW 1970, 424. 15 BGH NJW 1975, 926, 927.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 517

gen, von dem sie noch nicht einmal weiß, zu welchem Zeitpunkt und mit welchem Inhalt es ergangen ist.16 Das Urteil muss wirksam verkündet sein.17 Vor der Verkündung kann der Fristlauf 6 nicht beginnen, da bis dahin nur ein Urteilsentwurf vorliegt.18 Auch der Fünfmonatszeitraum läuft in diesem Fall nicht.19 Das Verkündungsdatum ergibt sich aus dem Protokoll über den Verkündungstermin. Es erbringt als öffentliche Urkunde Beweis dafür, dass in der Anlage zum Protokoll befindliche Urteil verkündet worden ist.20 Die Verkündung ist auch dann wirksam, wenn dabei Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, soweit nur die an die Verlautbarung zu stellenden Elementaranforderungen erfüllt sind.21 So ist es z.B. unschädlich, wenn das Urteil bei der Verkündung entgegen § 310 Abs. 2 noch nicht in vollständiger Form vorliegt,22 wenn es noch nicht von den mitwirkenden Richtern unterschrieben ist23 (zur Unwirksamkeit der Zustellung in diesem Fall s. aber Rdn. 13) oder wenn der Verkündungstermin nicht oder nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist.24 Allerdings wird bei fehlerhafter Bekanntmachung des Verkündungstermins der Lauf der Fünfmonatsfrist nur dann ausgelöst, wenn die Partei mit dem Erlass der Entscheidung rechnen musste und Anlass hatte, sich nach dem Ausgang des Verfahrens zu erkundigen. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn die beschwerte Partei in dem der Verkündung vorangegangenen Termin nicht vertreten und hierzu auch nicht ordnungsgemäß geladen war.25 Auf andere Fälle der Unkenntnis kann dieser Rechtsgedanke allerdings nicht übertragen werden. Ein anwaltlich nicht vertretener Ausländer kann daher nicht geltend machen, er habe die Einzelheiten des deutschen Verfahrensrechts nicht gekannt und daher nicht gewusst, dass ein Urteil auch ohne Zustellung in Rechtskraft erwachsen könne.26 Der Beweis für die Verkündung kann nur durch das Protokoll, nicht durch den von 7 der Geschäftsstelle unterschriebenen Verkündungsvermerk erbracht werden (§§ 160 Abs. 3 Nr. 7, 165). 27 Die Verkündung muss ordnungsgemäß erfolgt sein. Dazu gehört die Unterzeichnung des Protokolls über die Verkündung durch den Vorsitzenden. Eine bloße Paraphe genügt nicht für die Unterzeichnung. Wird das Protokoll nicht innerhalb der Frist von fünf Monaten erstellt, kann es keinen Beweis dafür erbringen, dass das Urteil auf der Grundlage eines schriftlich fixierten Tenors verkündet worden ist.28 Wird die Unterschrift erst nach Ablauf der Frist von fünf Monaten auf das Verkündungsprotokoll

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16 BGH MDR 2004, 406. 17 BGH VersR 1984, 1192. 18 BGHZ 10, 327, 328 ff.; BGH VersR 1984, 1192; 1985, 45, 46; OLG Frankfurt VersR 1978, 430. 19 BGHZ 42, 94, 97 = VersR 1964, 1137; BGH MDR 1977, 1006; VersR 1985, 45, 46. 20 OLG Jena MDR 2008, 43. 21 BGHZ (GS) 14, 39, 44 = NJW 1954, 1281; BGH NJW 1985, 1782 = MDR 1985, 396; OLG Jena MDR 2008, 43; zu Protokollmängeln s. BGH NJW 1994, 3358. 22 BGH NJW 1988, 2046 = VersR 1988, 835; BGH NJW 1989, 1156 = MDR 1989, 345; BGH NJW 1999, 794 = MDR 1999, 181; OLG Jena MDR 2008, 43; ein noch nicht geschriebenes Diktat reicht aber nicht aus, vgl. OLG München MDR 1986, 62. 23 BGH NJW 1989, 1156, 1157 unter Hinweis auf BGHZ 18, 350, 352 = NJW 1955, 1919; BGH NJW 2007, 3210. 24 BGHZ (GS) 14, 39, 50 = NJW 1954, 1281; BGH NJW-RR 1994 127; Stein/Jonas/Leipold § 128, 105; a.A. BGHZ 10, 346, 348. Die Entscheidung BGHZ 17, 119, wonach die Zustellung die Verkündung ersetzen kann, betrifft § 310 Abs. 2 a.F. und ist durch die Neufassung überholt. Zu § 621e Abs. 3 s. OLG München FamRZ 1991, 1460. 25 RG JW 1938, 2982; BGH MDR 1977, 1006; BGH FamRZ 1988, 827; BGH NJW-RR 1994, 1022; BGH NJW 1999, 143. 26 BGH MDR 2011, 381. 27 BGH VersR 1989, 604; BGH NJW-RR 1991, 1084; zur Beweiskraft der Urkunde s. BGH aaO, NJW 1985, 1782 u. VersR 1985, 45 f. 28 BGH NJW 2011, 1741 = MDR 2011, 681.

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§ 517

Drittes Buch – Rechtsmittel

gesetzt, kann dadurch einer bis dahin mangels Fristlaufs zulässigen Berufung nicht die Grundlage entzogen werden.29 Zugestellt werden muss eine vollständige Urteilsfassung. Die Zustellung einer ab8 gekürzten Urteilsausfertigung ohne Tabestand und Entscheidungsgründe setzt die Berufungsfrist nicht in Lauf.30 Denn die unterlegene Partei kann grundsätzlich erst dann Rechtsmittelüberlegungen anstellen, wenn ihr die Gründe für den Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens vollständig und zuverlässig bekannt sind. Die Förmlichkeiten bei der Herstellung der Ausfertigung ergeben sich aus § 317 Abs. 4 ZPO, 49 Abs. 1 Satz 1 BeurkG. Die Ausfertigung tritt an die Stelle der beim Gericht verbleibenden Urschrift.31 Sie soll dem Zustellungsempfänger die Gewähr für die Übereinstimmung mit der Urschrift geben.32 Es muss sich um eine wortgetreue,33 leserliche34 und vollständige35 Abschrift handeln, die mit einem Ausfertigungsvermerk, der Unterschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle36 und dem Gerichtssiegel37 oder Stempel38 versehen ist. Die Zustellung einer beglaubigten Abschrift des Urteils setzt die Berufungsfrist nicht in Lauf.39 Eine Abweichung zwischen Ausfertigung und Urschrift führt nicht stets zur Unwirksamkeit der Zustellung.40 Die Abweichung muss wesentlich sein. Es kommt darauf an, dass der mit dem Streitstoff vertraute Zustellungsempfänger der Ausfertigung den wesentlichen Inhalt der Urschrift und insbesondere den Umfang seiner Beschwer entnehmen kann.41 Als unwesentlich ist es z.B. angesehen worden, wenn die Kostenentscheidung42 oder der Urteilsausspruch „Im übrigen wird die Klage abgewiesen“43 nicht enthalten ist. Die Abschrift ist dagegen unvollständig, wenn einzelne Seiten fehlen44 oder nicht zu erkennen ist, ob die beteiligten Richter die Entscheidung handschriftlich unterschrieben haben (§ 315 Abs. 1 Satz 1). Die maschinenschriftliche Wiedergabe der in Klammern gesetzten Namen der Richter ohne weiteren Hinweis darauf, dass sie das Urteil unterschrieben haben, soll nach gefestigter Rechtsprechung des BGH nicht genügen.45 Demgegenüber soll es aber ausreichen, dass die Namen ohne Klammern wiedergegeben werden,46 dass sie zwischen Binde- bzw. Trennstriche47 gesetzt werden oder „gez.“ hinzugefügt wird“.48 Trägt die Ausfertigung einen Vermerk gemäß § 315 Abs. 1 Satz 2, muss sich aus seiner räumlichen Stellung ergeben, dass er von dem dafür berufenen

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29 BGH NJW 2007, 3210. 30 BGH-Report 2002, 257. 31 BGH NJW 1981, 2345, 2346; BGHZ 100, 234, 237; BGH FamRZ 1990, 1227. 32 BGHZ 100, 234 = NJW 1987, 2868. 33 BGHZ 81, 2345. 34 BayObLG 1982, 90 = MDR 1982, 501; einschränkend aber BGH VersR 1980, 771, 772. 35 BGH NJW 1998, 1959. 36 BGHZ 100, 234, 237 = NJW 1987, 2868; BGH NJW 1991, 1116. 37 RGZ 46, 364; BGH NJW 1965, 59, 60 = VersR 1965, 104, 105. 38 BGH VersR 1985, 551. Das Landeswappen muss nicht hinzugefügt werden, BGH VersR 1982, 70. 39 BGHZ 186, 22 = NJW 2010, 2519; BGH MDR 2011, 65 = VersR 2011, 93; Zöller/Vollkommer § 317 Rdn. 4; Musielak/Musielak § 317 Rdn. 317; a.A. MünchKomm/Rimmelspacher § 517 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichold § 517 Rdn. 2. 40 BGH NJW-RR 2004, 1651. 41 BGH VersR 1980, 771. 42 BGH VersR 1982, 70. 43 BGHZ 67, 284 = VersR 1977, 329. 44 BGH NJW 1998, 1959. 45 Der BGH sieht das Fehlen dieses Hinweises als Zustellungsmangel an, vgl. NJW 1975, 781 = MDR 1975, 482; BGH VersR 1980, 333 u. 741, 742; BGH NJW-RR 1987, 377. 46 BGH VersR 1981, 576. 47 BGH VersR 1973, 965; FamRZ 1990, 1227. 48 BGH VersR 1965, 1075; 1980, 741, 742.

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Richter unterschrieben worden ist.49 Das Fehlen der Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1 ist dagegen unschädlich.50 Dasselbe gilt, wenn die Ausfertigung den Verkündungsvermerk (§ 315 Abs. 3) nicht wiedergibt.51 Die Zustellung eines entgegen §§ 313, 313b nicht mit Tatbestand und Entscheidungsgründen versehenen unechten Versäumnisurteils setzt die Berufungsfrist nicht in Lauf.52 Denn das Urteil ist unvollständig. Das Gleiche gilt, wenn im Fall des § 315 Abs. 1 Satz 2 ZPO der Verhinderungsvermerk auf der Urschrift fehlt bzw. unvollständig ist53 oder ein Fall der Verhinderung gar nicht vorlag.54 Die Zustellung geschieht von Amts wegen (§ 317 Abs. 1). Wegen der den Parteien zustehenden Überlegungsfrist schreibt das Gesetz die Zustellung in vollständiger Form vor. Eine Zustellung im Parteibetrieb – etwa zum Beginn der Zwangsvollstreckung (§ 750 Abs. 1) – oder während der Unterbrechung des Verfahrens55 setzt die Frist nicht in Lauf. Unklarheiten darüber, ob die bei der Zustellung zu beachtenden Förmlichkeiten beachtet worden sind oder wann die Zustellung bewirkt worden ist, dürfen nicht zu Lasten der Parteien gehen.56 Ist ein Prozessbevollmächtigter bestellt worden, muss an ihn zugestellt werden (§ 172). Sind mehrere Prozessbevollmächtigte vorhanden, genügt die Zustellung an einen von ihnen (entsprechend § 170 Abs. 3).57 Der Lauf der Berufungsfrist wird durch die erste Zustellung ausgelöst.58 In einer Anwaltssozietat kann an jeden Sozius zugestellt werden, auch an denjenigen, der nicht beim Prozessgericht zugelassenen ist.59 Prozessbevollmächtigter ist auch der amtlich bestellte Vertreter (§ 53 BRAO), nicht aber der nur zur Terminswahrnehmung bestellte Unterbevollmächtigte.60 Zeigt im Parteiprozess der Prozessbevollmächtigte die Beendigung seines Mandats an, ist von da ab der Partei persönlich zuzustellen.61 Für den Anwaltsprozess gilt dagegen § 87, der auch im Verhältnis zum Gericht Anwendung findet.62 Die Frist läuft für jede Partei gesondert mit der an sie bewirkten Zustellung63 (zum Fristlauf bei Streitgenossen u. Streithelfern s. Rdn. 17 ff.).

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b) Mängel der Zustellung. Fehler, die bei den gemäß §§ 166 ff. bei der Zustellung zu 13 beachtenden Förmlichkeiten auftreten, können nach § 189 geheilt werden. Sonstige Mängel machen die Zustellung unwirksam und setzen die Berufungsfrist nicht in Lauf. Eine Heilung durch Parteivereinbarung oder gemäß § 29564 ist nicht möglich. Als Mangel der Zustellung ist es insbesondere angesehen worden, wenn die Unterschrift eines Rich-

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49 BGH VersR 1978, 138. 50 BGH VersR 1980, 744. 51 RGZ 140, 349, 351; BGHZ 8, 303; VersR 1987, 680. 52 BGH NJW-RR 1991, 255 = VersR 1991, 85. 53 Beispiele für einen unvollständigen Verhinderungsvermerk: BGH NJW 1961, 782, NJW 1980, 1849; VersR 1984, 586. 54 BGH NJW 1977, 111 = MDR 1977, 488 (Verweigerung der Unterschrift durch einen Richter). 55 BGHZ 23, 172 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104 = NJW 1990, 1854. 56 OLG Köln MDR 1976, 497, 498. 57 BVerwG NJW 1975, 1795, 1796. 58 BGHZ 112, 345, 347 = NJW 1991, 1176; BVerwG NJW 1980, 2269; 1984, 2115. 59 BGH NJW 1969, 1486 = MDR 1969, 1001; BGH NJW 1980, 999 = VersR 1980, 383; BAG NJW 1977, 2326. 60 BGH NJW-RR 1994, 127; BGH NJW-RR 2007, 356. 61 BGH NJW 1991, 295 = FamRZ 1991, 51. 62 BGH NJW 1980, 999. 63 BGH VersR 1980, 928. 64 RGZ 103, 334, 339.

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ters fehlt (§ 315 Abs. 1 Satz 1)65 oder wenn ein unzulässiger Verhinderungsvermerk vorliegt (§ 315 Abs. 1 Satz 2).66 Fehlt der Ausfertigungsvermerk, ist die Zustellung ebenfalls unwirksam.67 Das Gleiche gilt, wenn der Ausfertigungsvermerk68 bereits vor der Verkündung des Urteils angebracht worden ist. Da das Urteil erst mit der Verkündung existent wird, dürfen vor der Verkündung Ausfertigungen nicht erteilt werden (§ 317 Abs. 2 Satz 1). Dagegen ist es unerheblich, wenn auf der zugestellten Ausfertigung der Vermerk über die Verkündung (§ 315 Abs. 3) oder deren Ersatz nach § 310 Abs. 2 fehlt.69 Die Wiederholung der Zustellung mit einem ordnungsgemäßen Verkündungsvermerk setzt daher keine neue Frist70 in Lauf. Inhaltliche Abweichungen zwischen Urschrift und Ausfertigung machen die Zustellung nicht unwirksam, es sei denn, es liegen schwerwiegende Mängel vor.71 Grundsätzlich wirkungslos ist die Zustellung während des Stillstands des Verfahrens (§§ 239 ff.).72 Bei Prozessunfähigkeit oder Wegfall des Vertreters wird der Lauf der Rechtsmittelfrist aber nach h.M. ausgelöst, es sei denn, die Prozessunfähigkeit oder der Mangel in der Vertretung ergibt sich aus dem zuzustellenden Titel.73 Das gilt auch bei Zustellung an den falschen gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter einer Partei, der im Rechtsstreit schon aufgetreten ist.74 Rechtfertigen lässt sich dies mit dem Argument, dass im Interesse von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit alsbald Klarheit darüber eintreten muss, ob die Entscheidung rechtskräftig ist. Die vorschriftsmäßig vertretene Partei muss das Urteil daher mit der Nichtigkeitsklage anfechten (§ 579 Abs. 1 Nr. 4). Die Zustellung außerhalb des anhängigen Prozesses – etwa anlässlich der Streitverkündung in einem anderen Verfahren – setzt die Berufungsfrist ebenfalls nicht in Lauf. 14 Im Fall des § 174 ZPO ist die Zustellung erst dann als bewirkt anzusehen, wenn der Rechtsanwalt das ihm zugestellte Schriftstück mit dem Willen entgegengenommen hat, es als zugestellt gelten zu lassen und dies durch ein mit Datum und eigenhändiger Unterschrift 75 versehenes Empfangsbekenntnis beurkundet. 76 Die Entgegennahme durch das Kanzleipersonal hat nur vorbereitenden Charakter.77 Enthält die Berufungsschrift die Erklärung, wann das Urteil entgegengenommen worden ist, kann dies das Empfangsbekenntnis ersetzen.78 Der Beweis der Unrichtigkeit der in dem Empfangsbekenntnis enthaltenen Angaben ist zulässig.79 Er setzt aber voraus, dass jede Möglichkeit der Richtigkeit der dort gemachten Angaben ausgeschlossen werden kann. Ist das Empfangsbekenntnis äußerlich mangelhaft, weil sich das Eingangsdatum nicht entziffern

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65 BGH NJW 1977, 765 = MDR 1977, 488. 66 BGH VersR 1978, 138. 67 RGZ 159, 25; BGH LM § 317 Nr. 8; NJW 1975, 781 = MDR 1975, 482. 68 Zu den formellen Anforderungen an den Ausfertigungsvermerk vgl. BGH VersR 1993, 723 = MDR 1993, 383. 69 BGHZ 8, 303 = 4. 70 BGH VersR 1987, 680. 71 BGH NJW 2001, 1653 = MDR 2001, 646. 72 BGHZ 23, 172 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854 = ZIP 1990, 1630. 73 RGZ 121, 63, 64; BGH NJW 1958, 343 mit Anm. Rosenberg FamRZ 1958, 95; 162, 223, 225; BGH NJW 1970, 1680 = MDR 1970, 915; BGHZ 104, 109, 111 = NJW 1988, 2049; BVerwG NJW 1970, 962 f.; Stein/Jonas/Grunsky § 586, 12; a.A. Zöller/Vollkommer § 56, 15; Rosenberg JZ 1951, 43; LG Frankfurt NJW 1976, 757 m.w.Nachw. 74 RG JW 1917, 605. 75 Faksimile-Stempel genügt nicht, vgl. BGH NJW 1989, 838. 76 RGZ 98, 242, 243; BGHZ 14, 342, 345; 30, 299, 301 = NJW 1959, 1871; BGH VersR 1985, 142, 143; NJW-RR 1989, 57, 58. 77 BGH NJW 1979, 2566 f. = MDR 1979, 928; NJW-RR 1987, 1151, 1152 = VersR 1987, 1116; NJW 1991, 42. 78 BGH NJW 1987, 2680. 79 BGHZ 35, 236, 238 = VersR 1961, 736; BGH NJW 1987, 325; BGH NJW 1990, 2125 = VersR 1990, 1446.

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lässt oder sich mehrere Eingangsstempel darauf befinden, ist gemäß §§ 419, 286 zu entscheiden, ob und für welchen Tag der Zugang bewiesen ist.80 c) Urteilsergänzung und Berichtigung. Der Fall der Urteilsergänzung (§ 321) ist in 15 § 518 geregelt. Mit Beginn der Berufungsfrist gegen das Ergänzungsurteil beginnt eine neue Berufungsfrist gegen das zuerst ergangene Urteil, falls die zunächst in Lauf gesetzte Frist bei Erlass des Ergänzungsurteils noch nicht verstrichen war. Berichtigungen nach §§ 319, 320 setzen grundsätzlich keine neue Berufungsfrist in 16 Lauf. Das gilt auch, wenn die Berichtigung die Urteilsformel betrifft.81 Denn eine zulässige Berichtigung wirkt auf den Zeitpunkt der Verkündung des Urteils zurück. Offenbare Unrichtigkeiten im Sinne dieser Vorschriften beeinträchtigen nicht die Wirksamkeit der Zustellung.82 Anders ist es dagegen, wenn sich der Irrtum des Gerichts als Beeinträchtigung oder gar Vereitelung der Rechtsmittelmöglichkeit für die Partei auswirkt.83 Dann läuft die Frist erst mit Zustellung des Berichtigungsbeschlusses. Dies ist z.B. der Fall, wenn sich der richtige Berufungsbeklagte84 oder die Beschwer, die Veranlassung zu dem Rechtsmittel gibt bzw. es ermöglicht, erst aus der berichtigten Fassung entnehmen lässt.85 Maßgeblich ist das gesamte Urteil, nicht nur der Tenor.86 Wird ein Berichtigungsbeschluss aufgrund einer sofortigen Beschwerde aufgehoben (§ 319 Abs. 3) und ergibt sich die Beschwer nur aus der ursprünglichen Fassung des Urteils, beginnt der Fristlauf erst mit der Zustellung der Rechtsmittelentscheidung.87 Der Fall der Kanzleiberichtigung88 betrifft die Frage, ob das Urteil in vollständiger Form zugestellt worden ist (hierzu Rdn. 8) und gehört daher nicht hierher. d) Streitgenossen. Die Frist läuft für und gegen jeden Streitgenossen gesondert mit 17 der Zustellung an ihn.89 Dies gilt auch im Falle notwendiger Streitgenossenschaft.90 Zu den Wirkungen des Fristablaufs ist nach der Beteiligung des oder der Streitge- 18 nossen auf der Aktiv- oder Passivseite zu unterscheiden: Auf der Aktivseite kann ein Streitgenosse als Berufungskläger beteiligt sein, braucht es jedoch nicht. Legt er kein Rechtsmittel ein bzw. verzichtet er (§ 515), hat dies nur zur Folge, dass die Entscheidung von diesem Streitgenossen nicht mehr angefochten werden kann. Der einfache Streitgenosse scheidet damit endgültig aus dem Prozess aus. Anders ist es bei notwendigen Streitgenossen. Ihnen gegenüber kann die materielle Rechtskraft nur einheitlich eintreten. Eine abändernde Entscheidung des Berufungsgerichts wirkt auch zu Gunsten des Streitgenossen, der das Urteil nicht angreift.91 Daher ist

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80 BGH NJW-RR 1987, 1151 = VersR 1987, 1116; BGH NJW 1992, 512; zum grundsätzlich möglichen Gegenbeweis bei einem äußerlich mangelfreien Empfangsbekenntnis s. BGH VersR 1982, 244; 1983, 1080. 81 BGH VersR 1989, 530; BGH NJW-RR 2001, 211; BGH MDR 2003, 1128. 82 RGZ 170, 186; BGH LM ZPO § 319 Nr. 6; BGH VersR 1972, 586; 1981, 548, 549; 1989, 530; MDR 1970, 757 = VersR 1970, 821; FamRZ 1990, 988. 83 RG DR 1943, 249; BGHZ 17, 149 = NJW 1955, 989 mit Anm. Johannsen LM § 319 ZPO Nr. 2. 84 BGHZ 113, 228 = NJW 1991, 1834; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930 mit Anm. Vollkommer MDR 1992, 642. 85 BGHZ 17, 149, 151 = NJW 1955, 989; BGH VersR 1981, 548, 549; NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838 (unter Abänderung von OLG Schleswig SchlHA 1985, 105); BGH VersR 1989, 530; BGH FamRZ 1990, 988; BGHZ 113, 228, 230 = NJW 1991, 1834; BGH NJW 1995, 1033 = LM § 516 ZPO Nr. 36 mit Anm. Grunsky; s. auch BGH VersR 1966, 956. 86 BGHZ 89, 184, 188 = NJW 1984, 1041; BGH NJW-RR 2001, 211; NJW 2003, 2991 = BGHReport 2003, 1104. 87 BGH NJW 1986, 935 = VersR 1985, 838; VersR 1989, 530. 88 Hierzu BGHZ 67, 284, 286 = NJW 1977, 297. 89 RGZ 48, 417; 157, 33, 35; BGH VersR 1980, 928. 90 RGZ 48, 417; 49, 427. 91 RGZ 157, 33, 39.

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er Partei des Berufungsverfahrens, auch wenn er nicht als Berufungskläger auftritt (s. hierzu auch § 62 Rdn. 83). Bei der Beteiligung notwendiger Streitgenossen auf der Passivseite kann die Stel19 lung als Partei und Berufungsbeklagter nicht auseinanderfallen. Ein Rechtsmittel kann bei notwendigen Streitgenossen nur gegen alle Streitgenossen eingelegt werden. Andernfalls ist es von vornherein unbegründet.92 Denn wenn das Urteil für einen der Streitgenossen rechtskräftig geworden ist, kann eine abweichende Entscheidung gegenüber den anderen Streitgenossen nicht mehr ergehen. Es genügt die Einlegung in mehreren Rechtsmittelschriften. 93 Die Frist muss aber gegenüber allen Streitgenossen gewahrt sein.94 e) Streithelfer. Beim Streithelfer wirkt die (entbehrliche) Zustellung an ihn nicht gegen die Hauptpartei und setzt auch keine gesonderte Rechtsmittelfrist in Lauf.95 Der Streithelfer kann die Berufung nur für die Hauptpartei einlegen. Dabei ist er an die für sie geltende Frist gebunden.96 Dasselbe gilt für den Tatbestandsberichtigungsantrag.97 Einen selbständigen Fristlauf gibt es nur für den Ergänzungsantrag, wenn das Gericht versäumt hat, über die Kosten der Streithilfe zu entscheiden. Die Frist für den Ergänzungsantrag des Streithelfers läuft erst mit der Zustellung an ihn.98 Anders ist es im Fall des § 69. Der streitgenössische Nebenintervenient hat eine selb21 ständigere Stellung als der einfache Streithelfer und gilt in Ansehung der Prozessführung als Streitgenosse. Er ist mit seinen Prozesshandlungen unabhängig von der Hauptpartei und kann daher selbständig, auch gegen ihren Widerspruch, Rechtsmittel einlegen.99 Für ihn wird die Berufungsfrist nur durch die an ihn bewirkte Zustellung in Lauf gesetzt.100 Kann das streitige Rechtsverhältnis den Parteien und dem Nebenintervenienten gegenüber nur einheitlich festgestellt werden, gelten dieselben Grundsätze wie für notwendige Streitgenossen.101 Eine Einschränkung ist dann zu machen, wenn der Beitritt erst nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils erfolgt. Da auch der streitgenössische Nebenintervenient den Rechtsstreit in der Lage annehmen muss, in der er sich zum Zeitpunkt des Beitritts befindet, wirkt der bereits in Gang gesetzte Fristlauf auch gegen ihn.102 Die spätere Zustellung an ihn setzt daher keine neue Berufungsfrist in Lauf.

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2. Fristende. Die Berufungsfrist wird gemäß §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB berechnet, das heißt, grundsätzlich von Datum zu Datum. Sie endet mit Ablauf desjenigen Tages des der Zustellung folgenden Monats, der durch seine Zahl dem Anfangstag entspricht.103 Bei Zustellung des Urteils am 15.4. beginnt der Fristlauf am 16.4. 0 Uhr und endet am 15.5. um 24 Uhr. Fehlt im letzten Monat der für den Fristablauf maßgebende Tag, endet die Frist am letzten Kalendertag dieses Monats (§ 188 Abs. 3 BGB).

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92 § 62, 82; a.A. (Berufung unzulässig) BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3; BGH FamRZ 1975, 405, 408; Gottwald JA 1982, 71. 93 RGZ 49, 427. 94 RGZ 61, 394, 398. 95 BGH NJW 1986, 257 = MDR 1986, 36; NJW 1990, 190. 96 BGH aaO. 97 BGH NJW 1963, 1251 = LM § 320 ZPO Nr. 5. 98 BGH LM § 321 ZPO Nr. 6. 99 RGZ 108, 132, 134; BGH DtZ 1994, 29; OLG Schleswig NJW-RR 1993, 930. 100 BGHZ 89, 125 = NJW 1984, 353. 101 RGZ 34, 361 ff. 102 RGZ 93, 31, 33; BGH NJW-RR 1997, 865; BGH WM 2005, 77; BGH NJW 2008, 1889 = WM 2008, 927. 103 BGHZ 5, 275, 277 = NJW 1952, 665; NJW 1984, 1358 = VersR 1984, 162.

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Wird am 28. oder 29.2. zugestellt, dauert die Berufungsfrist auch nur bis zum 28. oder 29.3. (§ 188 Abs. 2 BGB).104 Beginnt die Frist am 29.–31. Januar, läuft sie im Nichtschaltjahr am 28. Februar,105 im Schaltjahr am 29. Februar ab. Beginnt die Monatsfrist am letzten Tag des Monats und hat der folgende Monat mehr Tage als der vorangegangene, läuft die Frist nicht erst mit dem letzten Tag des folgenden Monats, sondern an dem Tag ab, der mit seinem Datum dem Tag der Zustellung entspricht (§ 188 Abs. 2 BGB).106 Fällt das Fristende auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 222 Abs. 2). Als Notfrist unterliegt die Berufungsfrist der Unterbrechung und Aussetzung (§ 249 23 Abs. 1). Wird das Verfahren während des Fristlaufs – etwa durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens – unterbrochen (§ 240), wird auch der Fristlauf unterbrochen (§ 249 Abs. 1). Die Frage, ob die Frist gewahrt ist, ist von Amts wegen zu prüfen (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Ist die Frist nicht gewahrt, ist die Berufung unzulässig. Sie kann dann aber noch als Anschlussberufung behandelt werden, was in der Regel dem Willen des Berufungsklägers entsprechen wird.107 III. Berufungseinlegung 1. Zeitpunkt. Die Berufung ist erst dann statthaft, wenn das Urteil erlassen ist.108 Es 24 muss also, wenn nicht der Ausnahmefall des § 310 Abs. 3 vorliegt, verkündet worden sein – § 310 Abs. 1 (zum Fall, dass bei der Verkündung Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, s. Rdn. 6). Erst hierdurch wird es existent. Die vor der Verkündung eingelegte Berufung ist ohne Wirkung und muss wiederholt werden. Die Zustellung ist dagegen nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit.109 Im Fall der Verlautbarung durch Zustellung (§ 310 Abs. 3) ist zu differenzieren. Ist das Urteil überhaupt noch nicht beschlossen oder noch nicht nach außen gegeben worden, ist es ohne jede Wirkung. Eine vorsorgliche Berufung ist nicht möglich. Ist das Urteil formlos mitgeteilt worden, ist die Verlautbarung zwar fehlerhaft, es liegt aber ein Scheinurteil vor. Diese Scheinwirkung muss die beschwerte Partei beseitigen können. Ihre hiergegen eingelegte Berufung erfasst auch das mit der nachgeholten Zustellung existent gewordene (wirkliche) Urteil.110 Die Einzelheiten der Berufungseinlegung regelt § 519. Die Rechtzeitigkeit des Ein- 25 gangs der Berufungsschrift hat grundsätzlich der Berufungskläger zu beweisen111 (zu den Einzelheiten vgl. § 519 Rdn. 66). Bestehen Bedenken, ist vor der Verwerfung auf die aufklärungsbedürftigen Punkte hinzuweisen.112 Liegen die Gründe dafür, dass der fristgemäße Eingang unklar ist, möglicherweise im Verantwortungsbereich des Gerichts (z.B. technischer Fehler am Nachtbriefkasten), hat das Berufungsgericht von Amts wegen an

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104 BGH NJW 1984, 1358 = VersR 1984, 162; a.A. OLG Celle OLGZ 1979, 360, 361. Der BGH hat in NJW 1985, 495 bei einem Rechtsirrtum über diesen Regelungszusammenhang die Wiedereinsetzung bejaht; diese Entscheidung ist überholt, weil die Rechtslage geklärt ist. 105 RG Warn. 1913, 448. 106 A.A. RG HRR 1934, 61. 107 BGH VersR 1983, 1080. 108 RGZ 110, 169 (für den Einspruch); RG JW 1931, 1880 (für die sofortige Beschwerde). 109 RGZ 112, 167; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43; BAG NJW 2008, 1610; zur Begründung der Berufung vor Urteilszustellung s. BGH NJW 1999, 3271; BAG MDR 2003, 950. 110 BGHZ 32, 370, 375 = ZZP 1973, 441; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43 = LM § 511 ZPO Nr. 17; Jonas JW 1936, 3314. 111 BGH VersR 1977, 721; 1977, 967; NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; VersR 1980, 90, 91; BAGE 22, 119 = NJW 1969, 2221; zu den Beweisanforderungen s. BGH VersR 1984, 442. 112 BGH NJW 1976, 149 = VersR 1976, 296; BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198.

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der Aufklärung mitzuwirken und die vorhandenen Beweismittel auszuschöpfen.113 Unklarheiten über Vorgänge, die ausschließlich im gerichtsinternen Bereich liegen, dürfen nicht zu Lasten des Berufungsklägers gehen.114 Die Berufung kann auch während des Stillstands des Verfahrens wirksam eingelegt 26 werden.115 Allerdings stellt sich dann die Frage, ob eine Vollmacht für den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten besteht. Eine bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erteilte Prozessvollmacht erlischt mit der Eröffnung.116 27

2. Verspätete Einlegung. Ist die Berufungsfrist verstrichen, ist die Berufung unzulässig und gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen. Es bleibt nur die Möglichkeit eines Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233). Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen, wobei dann Wiedereinsetzung auch ohne Antrag gewährt werden kann (§ 236 Abs. 2 Satz 2).117 Sind bei einer verspäteten Einlegung der Berufung sämtliche Gründe aktenkundig, die eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertigen, kann der Wiedereinsetzungsantrag in der Berufung liegen.118 Die Verwerfung der Berufung als unzulässig hindert nicht die wiederholte Einlegung des Rechtsmittels, solange die Frist noch nicht verstrichen ist.119 Voraussetzung ist allerdings, dass die zweite Berufung auf Gründe gestützt wird, die nicht Gegenstand des Verwerfungsbeschlusses waren. IV. Prozesskostenhilfe

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Benötigt der Berufungskläger Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.) für die Durchführung der Berufung, reicht es aus, wenn er das Gesuch bis zum Ablauf der Berufungsfrist beim Gericht einreicht.120 Die Berufung selbst braucht er noch nicht einzulegen. Das auf der Bedürftigkeit beruhende Unvermögen, die Prozesskosten zahlen zu können, schließt grundsätzlich ein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist aus,121 so dass nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Fristversäumnis beantragt werden kann. Voraussetzung ist aber, dass innerhalb der Berufungsfrist ein ordnungsgemäßes Prozesskostenhilfegesuch gestellt wird. Hierzu gehört die Vorlage aller zur Bewilligung der Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen.122 Eine Bezugnahme auf die in erster Instanz vorgelegte Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse reicht grundsätzlich nicht aus. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der Berufungskläger unmissverständlich erklärt, dass sich zwischenzeitlich nichts geändert hat123 und dies auch glaubhaft gemacht worden ist (z.B. bei fortlaufendem Bezug von Sozialleistungen).

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113 BGH VersR 1976, 192, 193; 1980, 90, 91 (Berufungsschrift findet sich ohne Eingangsdatum in der falschen Akte); zur Beweiswürdigung in diesem Zusammenhang vgl. BGH VersR 1977, 721. 114 BGH NJW 1981, 1673, 1674 = MDR 1981, 1673; BSG NJW 1973, 535. 115 BGHZ 50, 397, 400 mit Anmerkung Grunsky JZ 1969, 235; BGH VersR 1982, 1054. 116 BGH VersR 1963, 1224, 1225. 117 BGHZ 63, 389 = NJW 1975, 928. 118 BGHZ aaO. 119 RGZ 158, 53, 56; BGH NJW 1966, 1753; 1981, 1962; 1991, 1116. 120 BGHZ 16, 1 = NJW 1955, 345; BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584; BGH VersR 1974, 194; 1977, 721. 121 Zur Frage der Kausalität s. BGH VersR 1989, 863. 122 BGH VersR 1976, 931; 1985, 287 u. 396; BGH MDR 1991, 902; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH Rpfleger 1992, 440; BGH NJW-RR 2006, 140. 123 BGH NJW-RR 1990, 1212 = LM § 117 ZPO Nr. 6.

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Abschnitt 1. Berufung

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Ist das Prozesskostenhilfegesuch erfolgreich, muss der Berufungskläger innerhalb der Frist des § 234 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist beantragen. Zum Lauf der Begründungsfrist in diesen Fällen s. § 520 Rdn. 31. Wird das rechtzeitig gestellte Gesuch nach Ablauf der Berufungsfrist zurückgewiesen, steht der Partei eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen für die Entscheidung zu, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen will,124 und zwar unabhängig davon, ob die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht125 oder mangels Bedürftigkeit versagt worden ist. Die Überlegungsfrist beginnt mit Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung.126 Erst danach beginnt die Frist von zwei Wochen gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 für den Antrag auf Wiedereinsetzung. Mit dem Ablauf der Frist ist sodann gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 nicht nur die Berufung einzulegen, sondern gleichzeitig zu begründen. Denn die gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 mit Zustellung des Urteils in Lauf gesetzte Begründungsfrist wird zu diesem Zeitpunkt in aller Regel ebenfalls verstrichen sein. Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der Begründungsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2) wird dabei ebenfalls um den Zeitraum von drei bis vier Tagen hinausgeschoben. Begründet ist das Wiedereinsetzungsgesuch nur dann, wenn der Antragsteller einen berechtigten Grund hatte, auf die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu vertrauen,127 also wenn er sich für bedürftig halten und davon ausgehen durfte, die wirtschaftliche Voraussetzungen dargetan zu haben.128 Hieran fehlt es, wenn keine aktuelle Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 117 Abs. 2) vorgelegt worden ist, wenn die Erklärung unvollständig ist oder wenn die zur Ergänzung notwendigen Belege nicht beigefügt worden sind.129 Im Bewilligungsverfahren besteht kein Anwaltszwang (§§ 78 Abs. 2, 117 Abs. 1). Die Angaben gemäß § 117 Abs. 1 Satz 2 sind in der Berufungsinstanz grundsätzlich entbehrlich.130 Es muss aber aus dem Gesuch hervorgehen, gegen welches Urteil sich die Berufung richten soll. Zweckmäßiger Weise ist deshalb das anzufechtende Urteil beizufügen. Zu den inhaltlichen Anforderungen an das Prozesskostenhilfegesuch s. § 519, Rdn. 68.

§ 518 Berufungsfrist bei Urteilsergänzung § 518 Gerken Wird innerhalb der Berufungsfrist ein Urteil durch eine nachträgliche Entscheidung ergänzt (§ 321), so beginnt mit der Zustellung der nachträglichen Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist auch für die Berufung gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem. Wird gegen beide Urteile von derselben Partei Berufung eingelegt, so sind beide Berufungen miteinander zu verbinden. § 518 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 517 a.F.

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124 BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183; BGH VersR 1977, 432; BGH NJW-RR 2009, 789 = NJW 2009, 3038 (Ls). 125 BGH NJW 1952, 743; MDR 1953, 163. 126 BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183. 127 BGHZ 26, 99 = NJW 1958, 183; VersR 1984, 192 u. 989; NJW-RR 1987, 1150; 1991, 1532 f.; BGH Rpfleger 1992, 440. 128 BGH NJW-RR 1990. 1212 = LM § 117 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1997, 1078. 129 BGH VersR 1985, 287 u. 396; MDR 1991, 902. 130 BGH LM ZPO § 118 Nr. 3; NJW 1960, 676; MDR 1993, 172; s. aber auch BGH FamRZ 1993, 45.

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§ 518

I. II.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Norminhalt ____ 1 Fristlauf ____ 5

III.

Sonderfälle ____ 10

I. Norminhalt § 518 Satz 1 regelt – in Ergänzung zu § 517 – den Fristlauf, wenn für ein bereits erlassenes Urteil eine Entscheidung nach § 321 ergeht. Er bewirkt den einheitlichen Fristablauf für beide Berufungen, sofern die Berufungsfrist für das Haupturteil bei Erlass des Ergänzungsurteils noch nicht abgelaufen ist. Mit Zustellung des Ergänzungsurteils bzw. spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung beginnt die Berufungsfrist gegen das zuerst ergangene Urteil von neuem. 1 Hierdurch wird den Parteien Gelegenheit gegeben, die Entscheidung darüber, ob gegen das später ergänzte Urteil Berufung eingelegt werden soll, neu zu überdenken. 2 Der Fristlauf für die Begründung der Berufung gegen das Haupturteil bleibt dagegen unbrührt.3 Die Regelung ist nicht umkehrbar. Wird zunächst das Ergänzungsurteil und später 2 das Haupturteil zugestellt, wird die Berufungsfrist für das Ergänzungsurteil nicht neu in Lauf gesetzt.4 Legt dieselbe Partei gegen Haupt- und Ergänzungsurteil Berufung ein, sind beide 3 Berufungen miteinander zu verbinden (§ 518 Satz 2). Die Parteien sollen damit vor Mehrkosten bewahrt werden, die bei zutreffender Behandlung der Sache nicht entstanden wären.5 Die Pflicht zur Verbindung gilt jedoch nur für den Fall des § 518 Satz 1, wenn also die Ergänzungsentscheidung vor Ablauf der Berufungsfrist ergeht. Andernfalls steht die Verbindung oder nachträgliche Trennung im Ermessen des Gerichts (§§ 145, 147). Unabhängig hiervon darf über eine der Berufungen unter den Voraussetzungen des § 301 Abs. 1 durch Teilurteil entschieden werden. Dieser Fall kann insbesondere dann praktisch werden, wenn ein Rechtsmittel unstatthaft oder unzulässig ist (bzw. unzulässig wird, weil es nicht frist- und formgerecht begründet wurde) oder wenn für einen selbständigen Teil des Streitgegenstands Entscheidungsreife besteht. § 518 gilt nicht bei Berichtigungen des Urteils nach §§ 319, 320.6 In diesen Fällen ist 4 es so anzusehen, als ob das Haupturteil von vornherein in der durch den Berichtigungsbeschluss gegebenen Fassung erlassen worden wäre,7 so dass grundsätzlich8 keine neue Frist zu laufen beginnt. Ebenso wenig gilt die Norm im Verhältnis vom Haupt- zum Zwischenurteil sowie für eine Zusatzentscheidung im Fall der Rechtsnachfolge (§ 239),9 die das Haupturteil dahin ergänzt, dass es gegen den Rechtsnachfolger wirkt. Schließlich gilt § 518 nicht, wenn der Antrag auf Ergänzung des Urteils abgelehnt worden ist.10 In diesem Fall bleibt es bei der Regel, dass für beide Urteile selbständige Rechtsmittelfristen laufen.11 1

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1 BGH VersR 1981, 57. 2 BGH NJW 2007, 442, 443; Musielak/Ball § 518 Rdn. 1; MünchKomm/Rimmelspacher § 518 Rdn. 1. 3 BGH NJW 2009, 442. 4 RArbGE 18, 246, 249 = JW 1937, 2863. 5 Vgl. Hahn Materialien, Bd. II/1 S. 712. 6 BGH LM ZPO § 319 Nr. 6 = BGH MDR 1970, 757, 758. Einschränkend Schneider MDR 1986, 377. 7 RGZ 110, 427, 429. 8 Eine Ausnahme gilt dort, wo sich die Beschwer erst aus dem Berichtigungsbeschluss ergibt; vgl. RGZ 110, 427, 429; BGHZ 17, 149, 151; BGH VersR 1981, 548, 549. 9 RGZ 140, 348, 353. 10 RGZ 151, 304, 309 = JW 1936, 2924 mit Anm. Jonas. 11 RGZ 23, 422, 423.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 518

II. Fristlauf § 518 Satz 1 setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Ergänzungsurteils die Berufungsfrist für das Haupturteil schon läuft. Über den Wortlaut hinaus gilt die Norm auch dann, wenn das Ergänzungsurteil schon vor Beginn der Berufungsfrist erlassen worden ist.12 Der Ausdruck „innerhalb“ in § 518 Satz 1 ist also durch „vor Ablauf“ zu ersetzen. In beiden Fällen beginnt die Berufungsfrist für das Haupturteil (erneut) mit der Zustellung des Ergänzungsurteils zu laufen. § 518 koppelt nur die Fristen. Im Übrigen bleiben die Entscheidungen selbständig und sind grundsätzlich getrennt anzufechten.13 Das unvollständige Ersturteil und das Ergänzungsurteil stehen wie ein Teil- und ein Schlussurteil zueinander.14 Für jedes Urteil ist daher gesondert zu prüfen, ob das Rechtsmittel an sich statthaft ist, ob eine Beschwer gegeben ist und ob die Berufungssumme15 erreicht ist. Ohne diese Voraussetzungen lassen sich die beiden Berufungen nicht miteinander verbinden (§ 518 Satz 2). Das Ergänzungsurteil wird nicht dadurch anfechtbar, dass das Ersturteil diese Eigenschaft hat (und umgekehrt). Ebenso wenig kann der Wert der Beschwer aus beiden Entscheidungen zusammengerechnet werden. Andererseits ist das Hinausschieben des Fristablaufs nicht davon abhängig, dass das Ergänzungsurteil tatsächlich anfechtbar ist oder dass Berufung dagegen eingelegt wird.16 § 518 Satz 1 setzt nur voraus, dass innerhalb der Berufungsfrist eine ergänzende Entscheidung ergeht. Das gilt auch für den Fall, dass das Ergänzungsurteil nur den Gegner beschwert. Das ist aus § 518 Satz 2 zu entnehmen, der stillschweigend voraussetzt, dass die beiden Berufungen von verschiedenen Parteien stammen können. Dagegen kann nicht eingewandt werden, § 518 wolle der Partei eine zusätzliche Überlegungsfrist gewähren, wenn sich ihre Beschwer durch dass Ergänzungsurteil erhöhe. Denn die Beschwer beider Urteile ist nicht zusammenzurechnen (vgl. Rdn. 6). Außerdem würde die letztgenannte Ansicht unnötigerweise zu Unsicherheiten darüber führen, welche Zustellung im Einzelfall für den Lauf der Berufungsfrist maßgeblich ist. War im Zeitpunkt des Erlasses des Ergänzungsurteils die Berufungsfrist für das Haupturteil bereits abgelaufen, läuft die neue Berufungsfrist nur für das Ergänzungsurteil.17 Es empfiehlt sich deshalb, mit der Berufungseinlegung nicht bis zum Erlass des Ergänzungsurteils zu warten. Da über den Ergänzungsantrag grundsätzlich mündlich zu verhandeln ist (§ 321 Abs. 3 Satz 1), wird der Erlass eines Ergänzungsurteils innerhalb der für das Haupturteil laufenden Berufungsfrist die Ausnahme sein. Die Frist zur Begründung der Berufung wird durch ein nach Ablauf der Berufungsfrist erlassenes Ergänzungsurteil nicht hinausgeschoben. Es bleibt vielmehr bei der Begründungsfrist, die durch die Zustellung des Ursprungsurteils in Lauf gesetzt wird.18 Eine Wiederholung der Berufung für den Fall, dass bereits vor Erlass des Ergänzungsurteils Berufung eingelegt wurde, ist zulässig. Eine neue Frist wird also auch dann in Lauf gesetzt, wenn die erste Berufung zurückgenommen oder als unzulässig verworfen worden ist. Der erneute Lauf der Berufungsfrist nach § 518 Satz 1 kommt dann dem Berufungskläger zustatten. Die Verwerfungsentscheidung braucht nicht angegriffen zu

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BGH LM ZPO § 517 Nr. 2 = MDR 1962, 127. RGZ 23, 422, 423. RGZ 68, 301, 302. BGH NJW 1980, 840 = VersR 1980, 263. RGZ 151, 304, 308 = JW 1936, 2924; RArbGE 18, 246, 249 = JW 1937, 2863. RGZ 23, 422; 151, 304 = JW 1936, 2924. BGH NJW 2007, 442.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

werden.19 Der Berufungskläger muss im Falle der Verwerfung des ersten Rechtsmittels allerdings den Fehler vermeiden, der zur Verwerfung der ersten Berufung geführt hat. III. Sonderfälle 10

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Eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass beide Entscheidungen selbständig anfechtbar sein müssen, ist dann zu machen, wenn im Ergänzungsurteil (auch) über die Kosten des Haupturteils entschieden wird. In diesem Fall erfasst das Rechtsmittel gegen das Haupturteil ohne weiteres die im Ergänzungsurteil getroffene Kostenentscheidung.20 Diese Regel ist auch dann anzuwenden, wenn im Ergänzungsurteil nur über die Kosten der Nebenintervention entschieden worden ist.21 § 99 Abs. 1 steht dem nicht entgegen. Er verbietet lediglich die isolierte Anfechtung des Kostenschlussurteils (ohne die des Haupturteils). Diese Grundsätze gelten sinngemäß für eine Entscheidung im Ergänzungsurteil über die vorläufige Vollstreckbarkeit.22 Allerdings kann im Berufungsverfahren entgegen § 518 Satz 2 über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab verhandelt und entschieden werden (§ 718 Abs. 1). Im Revisionsverfahren gilt dies nicht, weil ein Angriff gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht statthaft ist (§ 718 Abs. 2). Ebenso ist es bei Sprungrevisionen. Beschwert das Haupturteil die eine und das Ergänzungsurteil die andere Partei, ist eine Anschlussberufung nur hinsichtlich des angegriffenen Urteils zulässig. Unzulässig ist die Anschließung gegenüber dem Ersturteil, wenn sich das Hauptrechtsmittel nur gegen das Ergänzungsurteil richtet (und umgekehrt). Denkbar, aber selten ist der Fall, dass gegen das Haupturteil Berufung und gegen das Ergänzungsurteil Sprungrevision (§ 566) eingelegt wird (oder umgekehrt). Dann ist § 518 Satz 2 nicht anwendbar. § 518 ist auf Ergänzungsurteile der Oberlandesgerichte und damit auf die Revisionsfrist entsprechend anwendbar.23 Die Norm gilt ferner für die Frist der sofortigen Beschwerde (§ 569) und der Rechtsbeschwerde (§ 575 Abs. 1). Zu möglichen Fällen von Ergänzungsbeschlüssen vgl. die Kommentierung zu § 321. § 518 ist ferner entsprechend heranzuziehen, wenn gleichzeitig zwei Urteile verkündet werden, von denen das eine auf das andere Bezug nimmt. Die Rechtsmittelfrist beginnt erst mit Zustellung der in Bezug genommenen Entscheidung,24 da erst hiermit die vollständige Abfassung vorliegt (§ 517).

§ 519 Berufungsschrift § 519 Gerken (1) Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei dem Berufungsgericht eingelegt.

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19 RGZ 158, 53, 54; a.A. Voraufl. C II. 20 RGZ 68, 301, 302; RG JW 1937, 2784 mit Anm. Jonas; BGHZ 29, 126, 127 = LM ZPO § 546 Nr. 34 mit Anm. Johannsen. 21 RGZ 46, 393, 394. 22 RGZ 151, 304 = JW 1936, 2924. 23 BGH ZPO § 517 ZPO Nr. 1 u. Nr. 2 = MDR 1962, 127; BGH VersR 1980, 263. 24 BGH NJW 1971, 39, 40.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

(2) Die Berufungsschrift muss enthalten: die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird; die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. (3) Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. (4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsschrift anzuwenden. Drittes Buch – Rechtsmittel Abschnitt 1. Berufung § 519 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Er entspricht § 518 a.F. § 518 zuletzt geändert mit der Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281) mit Einfügung von Abs. 3. 1. 2.

§ 519 Gerken Schrifttum Ebnet Rechtsprobleme bei der Verwendung von Telefax NJW 1992, 2985 ff.; Habscheid Kann in der Rechtsmittelbegründungsschrift die Einlegung des Rechtsmittels erblickt werden? ZZP 65 (1965), 388 ff.; Kornblum Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und – begründungen NJW 2006, 2888; Köbler Schriftsatz per EMail – Verfahrensrechtliche Fallen MDR 2009, 357; Kunz-Schmidt Das Unterschriftserfordernis für bestimmende Schriftsätze im Zivilprozess NJW 1987, 1296 ff.; E. Schneider Über gekrümmte Linien, Bogen, Striche, Haken und Unterschriften NJW 1998, 1844; Töpperwien Rechtsfragen rund ums Telefax DRiZ 1999, 241; Vollkommer Formenzwang und prozessuale Billigkeit, 1973; Wolf Die Verwendung eines Fernkopierers zur Dokumentenübermittlung NJW 1989, 2592 ff.

I.

II.

Übersicht Berufungseinlegung 1. Allgemeines ____ 1 2. Berufungsgericht ____ 3 3. Einreichung der Berufungsschrift ____ 7 4. Wiederholte Einlegung ____ 13 Berufungsschrift (Abs. 2) 1. Schriftform ____ 16 2. Elektronische Übermittlung ____ 17 3. Bezeichnung des angefochtenen Urteils ____ 21 4. Erklärung, dass Berufung eingelegt wird a) Allgemeines ____ 27 b) Bedingte Berufung ____ 30 c) Vorbehalt der Erweiterung ____ 32

Bezeichnung der Parteien ____ 33 a) Berufungskläger ____ 34 b) Berufungsbeklagter ____ 38 c) Streitgenossen/Streithelfer ____ 39 6. Unterschrift ____ 44 7. Postulationsfähigkeit/Vollmacht ____ 54 III. Vorlegung der Urteilsausfertigung (Abs. 3) ____ 60 IV. Mängel bei der Berufungseinlegung ____ 61 V. Einzelne Verfahrensfragen ____ 62 VI. Prozesskostenhilfe ____ 68 VII. Wirkung der Berufungseinlegung ____ 71 VIII. Kosten/Gebühren ____ 73 5.

I. Berufungseinlegung 1. Allgemeines. Die Berufung wird durch Einreichung der Berufungsschrift bei 1 dem Berufungsgericht eingelegt (§ 519 Abs. 1). Die formgerechte Einreichung ist Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung. Formelle Mängel der Berufungsschrift machen die Berufung grundsätzlich unzulässig. Der Norm entspricht für das Revisionsverfahren § 549. § 519 Abs. 2 beschreibt den notwendigen Inhalt der Berufungsschrift. Das erstin- 2 stanzliche Urteil ist zu bezeichnen. Außerdem ist zu erklären, dass Berufung eingelegt wird. Hierzu gehört auch die Angabe, wer Berufungskläger und Berufungsbeklagter ist. § 519 Abs. 3 ist dagegen nur eine Ordnungsvorschrift. Prozessuale Folgen sind an einen Verstoß nicht geknüpft. Gleichwohl ist es dringend angeraten, dass der Berufungskläger eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorlegt. 137

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Denn hierdurch können etwaige Versäumnisse bei der Abfassung der Berufungsschrift behoben werden (s. Rdn. 23). Gemäß § 519 Abs. 4 sind auf die Berufungsschrift die allgemeinen Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze anzuwenden (§§ 129 ff.). Allerdings handelt es sich bei der Berufungsschrift um einen bestimmenden Schriftsatz, so dass zum Teil strengere Formvorschriften gelten. Die gemäß §§ 521, 172 Abs. 2 (§ 210a a.F.) vorgeschriebene Zustellung der Rechtsmittelschrift an den Gegner ist nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit der Berufung.1 Es reicht die Einreichung bei Gericht. 3

2. Berufungsgericht. Die Berufung ist bei dem Berufungsgericht, also bei dem örtlich zuständigen Land- oder Oberlandesgericht einzulegen (§§ 72, 119 GVG; s. auch Vor § 511 Rdn. 99). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach der Gerichtseinteilung.2 Diese steht unter dem Vorbehalt des Gesetzes, wie sich u.a. aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG („gesetzlicher Richter“) und Art. 97 GG („Unabhängigkeit der Rechtspflege“) ergibt.3 Maßgebend für die Gerichtseinteilung sind die landesrechtlichen Vorschriften. Sind durch Landesverordnung bestimmte Streitsachen einem Landgericht für den Bezirk mehrerer Landgerichte zugewiesen (z.B. §§ 89 Abs. 1, 2 GWB, 105 Abs. 1 UrhG, 27 Abs. 2 UWG, 229 Abs. 2 BauGB, § 143 Abs. 2 PatG), entscheidet über die Berufung das diesem Landgericht übergeordnete Oberlandesgericht,4 und zwar in Kartellsachen der hierfür gebildete Kartellsenat. Demgemäß muss die Berufung bei diesem Oberlandesgericht eingelegt werden. Beschränkt sich die landesrechtliche Zuständigkeitsregelung nur auf das Berufungsverfahren, richtet sich die Zuständigkeit nach dieser Regelung. Für die Bestimmung des richtigen Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob das Landgericht die Sache zutreffend als in seine Sonderzuständigkeit fallend behandelt hat. Ebenso ist es ohne Bedeutung, ob sich der tatsächliche Charakter der Sache erst aus dem zweitinstanzlichen Streitstoff ergibt oder ob er bei richtiger rechtlicher Einordnung schon im ersten Rechtszug hätte erkannt werden können. Ist das Landgericht im umgekehrten Fall zu Unrecht davon ausgegangen, dass es sich um eine Sondersache handelt, bleibt es für die Rechtsmittelzuständigkeit bei der allgemeinen gültigen Verteilung. Maßgeblich ist der wahre Kern des Streits (materielle Anknüpfung im Gegensatz zur formellen Anknüpfung, wie z.B. für Familiensachen in § 119 Abs. 1 Nr. 1a GVG).5 In Mischfällen, also wenn bei einem einheitlichen Klageanspruch sowohl allgemeine als auch spezialgerichtliche Fragen eine Rolle spielen, hat die spezialgerichtliche Zuständigkeit Vorrang.6 Fehler bei der Einlegung der Berufung, die sich aus einer unzutreffenden rechtlichen Einordnung der Sache ergeben, dürfen grundsätzlich nicht zu Lasten der Parteien gehen. Hat in erster Instanz ein Spezialspruchkörper über die Sche entschieden, obwohl es sich tatsächlich um eine allgemeine Zivilsache handelt, kann die Berufung fristwahrend bei dem Oberlandesgericht eingelegt werden, das diesem Spruchkörper übergeordnet ist. Ist im umgekehrten Fall der wahre Kern des Streits nicht erkannt worden, ist die Berufung nicht deswegen unzulässig, weil sie bei dem allgemein zuständigen Berufungsgericht (Landgericht oder Oberlandesgericht) eingelegt worden ist.7 Die h.M. lässt in diesen Fällen in entsprechender Anwendung von § 281 ausnahmsweise eine Verweisung an das

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1 RG JW 1938, 895; BGH NJW 1988, 2046, 2048 = MDR 1988, 394. 2 Zur Fortdauer der Zuständigkeit bei einer Änderung der Gerichtseinteilung s. §§ 5, 6 des Gesetzes über die Zuständigkeit bei Änderung der Gerichtseinteilung v. 6.12.1933, RGBl I 1037. 3 BVerfGE 2, 307, 313. 4 BGHZ 72, 1 = NJW 1078, 2245; Kissel/Mayer, GVG § 119 Rdn. 14. 5 BGHZ 49, 33, 37 mit Anm. Löscher LM § 94 GWB Nr. 3; BGHZ 71, 367 = NJW 1978, 2096. Zum Fall, dass das Urteil kartellrechtliche und nichtkartellrechtliche Fragen betrifft s. BGH NJW 1968, 351. 6 BGHZ 31, 162, 167 mit Anm. Bock LM § 92 GWB Nr. 1; Kissel/Mayer, GVG § 119 Rdn. 14. 7 Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht § 91 GWB Rdn. 14.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

zuständige Berufungsgericht zu.8 Anders ist es nur dann, wenn in einer Sache, die in erster Instanz zutreffend als allgemeine Zivilsache behandelt worden ist, unter Verkennung der Rechtslage Berufung bei dem Oberlandesgericht eingelegt wird, das nur für die Sondersache zuständig ist. Diese Berufung ist unzulässig und zu verwerfen.9 In diesem Fall muss der Berufungskläger sein Rechtsmittel bei dem allgemein übergeordneten Oberlandesgericht einlegen und hilfsweise Verweisung beantragen. Eine Sonderegelung gilt in Schifffahrtssachen (§ 13 BinnSchVerfG). Danach wird die 4 Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch berührt, dass sie bei dem dem Schifffahrtsgericht übergeordneten Landgericht anstatt beim Oberlandesgericht eingelegt wird. Die Sache ist von Amts wegen an das Oberlandesgericht abzugeben. Anders ist es dagegen im Fall der §§ 4, 11 BinnSchVerfG, wenn die Berufung nicht bei dem gemäß § 4 BinnSchVerfG bestimmten Schifffahrtsobergericht, sondern versehentlich bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt wird. Dann ist die Berufung unzulässig.10 Ist das Berufungsverfahren einem auswärtigen Senat eines Oberlandesgerichts zu- 5 gewiesen (§ 116 Abs. 2 GVG – auswärtige Senate sind gebildet für das OLG Frankfurt in Kassel und Darmstadt, das OLG München in Augsburg und das OLG Karlsruhe in Freiburg), kann die Berufung fristwahrend sowohl bei diesem11 als auch beim Stammgericht eingereicht werden.12 Denn der auswärtige Senat ist nur ein organisatorisch ausgegliederter Teil des Stammgerichts. Wird die Berufung beim falschen Gericht eingelegt, weil sich die Zuständigkeit geändert hat, kommt eine Wiedereinsetzung grundsätzlich nicht in Betracht. Denn eine gesetzliche Neuregelung zur Zuständigkeit muss der Rechtsanwalt kennen und berücksichtigen.13 Das unzuständige Gericht ist allerdings verpflichtet, die Berufungsschrift an das zuständige Gericht weiterzuleiten (Einzelheiten § 233, Rdn. 42). Hätte hierdurch die Frist noch gewahrt werden können, ist Wiedereinsetzung zu gewähren.14 Will der Berufungskläger eine vom Amtsgericht entschiedene Handelssache vor die 6 Kammer für Handelssachen bringen, muss er den Antrag in der Berufungsschrift stellen (§§ 100, 96 GVG). 15 An die Stelle der Klageschrift tritt im zweiten Rechtszug die Berufungsschrift. Der Antrag ist nicht nachholbar. Für den Antrag des Gegners sind die Fristen des § 101 GVG zu beachten.16 3. Einreichung der Berufungsschrift. Die Einreichung der Berufung ist eine ein- 7 seitige Prozesshandlung. Sie bedarf nicht der Mitwirkung eines Gerichtsbediensteten.17 Denn andernfalls würde den Parteien die Frist, die nach §§ 222 Abs. 1 ZPO, 188 BGB um 24 Uhr18 und damit erst nach Dienstschluss endet, nicht in vollem Umfang zur Verfügung stehen.19 Es ist lediglich erforderlich, dass die Berufungsschrift vor Fristablauf in die

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8 BGHZ 49, 33 = NJW 1968, 351; BGHZ 71, 367 = NJW 1978, 2096; OLG Köln NJW-RR 1997, 1351; Kissel/ Mayer, GVG § 119 Rdn. 14; a.A. LG Hechingen NJW-RR 2003, 768. 9 So zutreffend Bracher in Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht § 91 GWB Rdn. 14. 10 BGH VersR 1979, 367 = MDR 1979, 475. 11 OLG Karlsruhe NJW 1984, 744 = OLGZ 1984, 223. 12 BGH NJW 1967, 107 = MDR 1967, 36; BAG NJW 1982, 1119. Ablehnend Müller NJW 1963, 614. 13 BayVerfGH NJW 1994, 1857. 14 BVerfG NJW 2005, 2137. 15 A.A. LG Köln NJW 1996, 2737 mit abl. Anm. Schneider NJW 1997, 992. 16 Zum Übergangsrecht für Handelssachen, die von Kreisgerichten der DDR entschieden worden sind, s. Kap. III Sachgeb. A Abschnitt III Nr. 1 Maßgabe e Abs. 2, Maßgabe h Abs. 1 Satz 2 1. Halbs. Einigungsvertrag; Beispiel hierzu in BGH WM 1993, 663 = DtZ 1993, 86. 17 BVerfGE 41, 323, 327. 18 Zum Eingang bis 24 Uhr s. BGH NJW 2007, 2045. 19 Der Berufungskläger darf die Rechtsmittelfrist voll ausschöpfen, vgl. BVerfGE 41, 323.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Verfügungsgewalt des Berufungsgerichts gelangt.20 Ohne Belang ist auch, wann der Schriftsatz zu den Verfahrensakten genommen wird.21 Es genügt, wenn die Berufungsschrift vor Fristablauf in einen einfachen Briefkasten,22 ein Postfach,23 einen innerhalb des Gerichtsgebäudes befindlichen Hausbriefkasten24 oder ein für eingehende Post des Rechtsmittelgerichts bestimmtes Fach im Anwaltszimmer25 gelangt. Sie kann fristwahrend auch in ein Brieffach gelegt werden, das bei einem anderen Gericht unterhalten wird und für die Post des Berufungsgerichts bestimmt ist.26 Dagegen besteht noch kein Gewahrsam des Berufungsgerichts, wenn sich im Briefkasten oder Postfach lediglich ein Benachrichtigungszettel über den Eingang einer mit Einschreiben verschickten Berufungsschrift befindet.27 Verfügt das Berufungsgericht über einen Fernschreib- oder Telefaxanschluss (zur Zulässigkeit der Berufung bei elektronischer Übermittlung der Berufungsschrift s. Rdn. 17 ff.), ist es verpflichtet, das Empfangsgerät nach Dienstschluss in Betrieb zu halten, damit die Berufungsschrift auch noch nach dem Ende der Dienstzeit übermittelt werden kann.28 Es muss außerdem durch eine entsprechende technische Vorkehrung dafür sorgen, dass der Zeitpunkt des Eingangs festgehalten wird. 8 Bei fehlendem Nachtbriefkasten kann die Berufungsschrift auch in den gewöhnlichen Briefkasten des Gerichts eingeworfen werden, selbst wenn dieser erst nach Fristablauf geleert wird.29 Allerdings trägt der Berufungskläger – wie sonst auch – die volle Beweislast dafür, dass die Berufungsfrist gewahrt ist (zu den Beweisanforderungen s. Rdn. 66). Er muss beweisen, dass der Einwurf bis 24 Uhr geschehen ist. Demgemäß ist es in diesem Fall angeraten, für eine entsprechende Beweissicherung zu sorgen. Etwaige Zweifel gehen zu seinen Lasten. Die Übergabe der Berufungsschrift an den empfangsbereiten Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 153 GVG) in dessen Wohnung ist ebenfalls als zulässig angesehen worden. Da die Funktion des Urkundsbeamten vom Richter übernommen werden kann, ist auch jeder Richter zur Entgegennahme des Schriftsatzes befugt.30 Gelangt die Berufungsschrift an eine zentrale Briefannahmestelle, die für mehrere 9 Gerichte zuständig ist, kommt es auf die richtige Adressierung an. Die Schrift wird von der Annahmestelle für das Gericht angenommen, an das sie gerichtet ist.31 Maßgeblich ist nicht allein die genannte Anschrift, sondern der gesamte Inhalt der Berufungsschrift. Die

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20 BVerfGE 18, 51, 52; BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerfGE 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951; BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 1586; BGH NJW 1988, 2788; BVerwG NJW 1974, 73. Beispiel für fehlenden Gewahrsam in BGH VersR 1985, 87. Die frühere Rechtsprechung, die eine Entgegennahme der Rechtsmittelschrift durch einen hierzu befugten Beamten für erforderlich hielt (RGZ 76, 127; RG JW 1936, 2136; BGHZ 2, 31, 32 mit Anm. Conrad LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 2; BGH VersR 1973, 87; 1976, 641 u. 1063) ist überholt. 21 BVerfGE 52, 203 = NJW 1980, 580; BGHZ 80, 62; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136. 22 BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerwG NJW 1974, 73; BGH NJW 1981, 1216 = MDR 1981, 576. 23 BGH NJW 1986, 2646, 2647 = WM 1986, 1396; BVerwG NJW 1964, 788; BSG MDR 1978, 83. 24 BGH NJW 1984, 1237 = MDR 1984, 653; BVerfG NJW 1991, 2076, 2077; s. aber auch BVerfG NJW 1982, 1804. 25 OLG Köln NJW 1986, 859 – Voraussetzung ist allerdings, dass noch am selben Tag mit einer Leerung zu rechnen ist, da sonst kein Gewahrsam begründet ist. 26 BGH NJW-RR 1989, 1215. 27 BAG NJW 1986, 1373. 28 BVerfGE 41, 323, 327 (zu § 43 StPO); BGH NJW 1992, 244. 29 BGH NJW 1984, 1237 = VersR 1984, 388. 30 A.A. RG HRR 1932, 2205. 31 BGH NJW 1975, 2294 = VersR 1975, 1148; BGH VersR 1987, 486; BAG NJW 1974, 184; BGH NJW 1990, 990; BGH NJW-RR 1991, 167. Es bestehen keine Bedenken, dieselben Grundsätze anzuwenden, wenn die Berufungsschrift zusammen mit dem Vorschuss bei einer gemeinsamen Gerichtskasse eingereicht wird, vgl. hierzu BGH NJW 1984, 1239 = VersR 1984, 335.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

falsche Bezeichnung des Gerichts bleibt unschädlich, wenn sich aus dem übrigen Inhalt unzweifelhaft ergibt, dass sich der Berufungskläger an das richtige Gericht wenden wollte.32 Ist die Berufungsschrift an das unzuständige Gericht adressiert worden und kann anhand der übrigen Angaben nicht eindeutig bestimmt werden, welches Gericht gemeint ist, wird die Berufungseinlegung erst dann wirksam, wenn der Schriftsatz von der Briefannahmestelle an das Berufungsgericht weitergeleitet wird und sodann in seine Verfügungsgewalt gelangt.33 Der Umstand, dass die Briefannahmestelle zugleich für das eigentlich zuständige Gericht tätig ist, begründet diese Verfügungsgewalt noch nicht.34 Denn der Wille zur Empfangnahme wird nur für das jeweils bezeichnete Gericht ausgeübt. Wird die Berufungsschrift also von dem mit der Annahme betrauten Urkundsbeamten an das falsche Gericht weitergeleitet, ist der Schriftsatz nicht in den Gewahrsam des Berufungsgericht gelangt.35 Der Urkundsbeamte hat sie nicht für dieses Gericht angenommen. Auf die Frage, ob er sie bei verständiger Würdigung dem zuständigen Gericht hätte zuordnen können, kommt es nicht an. Denn es ist Sache des Berufungsklägers, das Gericht zu bezeichnen, an das er sich wenden will. Anders liegt es nur dann, wenn der Urkundsbeamte die Berufungsschrift trotz falscher oder fehlender Anschrift sofort dem zuständigen Gericht zuleitet. Damit bringt er zum Ausdruck, dass er sie sogleich für das Berufungsgericht entgegennehmen will.36 In diesem Fall ist die Berufungsschrift bereits mit Eingang in der zentralen Briefannahmestelle eingereicht im Sinne von § 519 Abs. 1. Die gleichen Grundsätze gelten bei Einlegung der Berufung auf elektronischem Weg 10 (hierzu im einzelnen Rdn. 17 ff.). Gelangt das Fax an eine Zentrale, die für mehrere Gerichte eingerichtet ist, wird es für das Gericht angenommen, das in dem Schreiben bezeichnet ist.37 Zur Begründung der Empfangszuständigkeit der Zentrale reicht es aus, dass ihre Telex- oder Faxnummer in einem Schreiben des Berufungsgerichts genannt wird.38 Die beim unzuständigen Gericht eingelegte Berufung ist unwirksam.39 Ist die Beru- 11 fungsschrift irrtümlich an das erstinstanzliche Gericht gerichtet worden, muss sie von dort weitergeleitet werden und noch innerhalb der Frist beim Berufungsgericht eingehen.40 Wird die Weiterleitung verzögert und hierdurch die Frist versäumt, geht dies zu Lasten des Berufungsklägers. Die Frage, ob dem Berufungskläger in diesen Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann, hängt davon ab, welche Pflichten das erstinstanzliche Gericht treffen, um das Versäumnis auszugleichen. Der BGH hat zunächst den Standpunkt vertreten, das erstinstanzliche Gericht sei nicht verpflichtet, zur Heilung von Mängeln bei der Berufungseinlegung mitzuwirken.41 Der Anwalt, der die Berufung beim falschen Gericht einreiche, könne sich nicht mit dem Argument entlasten, das Gericht habe die Berufungsschrift nicht rechtzeitig weitergeleitet. Eine Wiedereinsetzung komme grundsätzlich auch dann nicht in Betracht, wenn die Frist bei sofortiger Weiterleitung noch hätte gewahrt werden können. Eine Ausnahme hat der BGH nur

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32 BGH NJW 1989, 590, 591 (Angabe des richtigen Aktenzeichens); s. aber auch BAG NJW 2002, 845. 33 BGH NJW 1996, 1414 (LS) = NJW-RR 1996, 443; BGH NJW-RR 1997, 892, 893. 34 BGH VersR 1977, 720; BGH NJW 1983, 123 = VersR 1983, 59; BGH NJW-RR 1987, 186 = VersR 1987, 49. 35 A.A. BGH NJW 1992, 1047 = VersR 1992, 984. 36 BGH NJW 1961, 361 = VersR 1961, 36. 37 BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 2586. 38 BVerfGE 69, 381, 387 = NJW 1986, 244; BGHZ 101, 276, 280 = NJW 1987, 2586. 39 RG JR 1925 Nr. 1689. 40 BGH NJW 1975, 2294 = VersR 1975, 1148. 41 BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; BGH VersR 1985, 767; BGH NJW-RR 1987, 186 = VersR 1987, 49, BGH VersR 1987, 486; 1992, 1154; teilw. abweichend OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 241.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

in einem Fall gemacht, bei dem die Berufungsschrift zwei Tage vor Fristablauf in ein für das Oberlandesgericht bestimmtes Brieffach beim Landgericht eingeworfen worden war.42 Hier hat er darauf abgestellt, dass das Landgericht mit der Einrichtung des Brieffachs die Funktion eines Boten übernommen habe, so dass der Anwalt auf eine rechtzeitige Weiterleitung der Berufungsschrift habe vertrauen dürfen. In Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG43 hat der BGH diese Rechtsprechung später aufgegeben.44 Er stellt nunmehr darauf ab, dass das erstinstanzliche Gericht eine nachwirkende Fürsorgepflicht gegenüber den Prozessparteien habe. Hierzu gehöre auch die Verpflichtung zur Weiterleitung fristgebundener Schriftsätze. Der Berufungskläger dürfe darauf vertrauen, dass hiernach verfahren werde, so dass bei einem Verstoß ein Wiedereinsetzungsgrund vorliege. Allerdings besteht keine Verpflichtung, den Anwalt telefonisch oder per Fax auf sein Versäumnis hinzuweisen.45 Die Weiterleitung des Schriftsatzes kann bzw. muss im ordentlichen Geschäftsgang erfolgen.46 Eine Übermittlung per Fax ist daher grundsätzlich nicht geboten.47 Der Berufungskläger kann nicht erwarten, dass eine sofortige Überprüfung der eingegangenen Schrift dahin erfolgt, ob sie zutreffend adressiert worden ist.48 Zweifelhaft ist die Lage, wenn die Berufungsschrift zwar falsch adressiert ist, gleich12 wohl aber beim zuständigen Gericht eingeht. Der BGH49 hat dahin entschieden, dass die Berufung in diesem Fall nur dann ordnungsgemäß eingelegt worden sei, wenn der Irrtum erkannt und die Berufungsschrift für das Berufungsgericht in Empfang genommen worden sei. Werde hingegen der Schriftsatz an das in der Anschrift genannte Gericht weitergeleitet, habe noch kein Gewahrsam des Berufungsgerichts bestanden, da sich der mit der Einrichtung des Briefkastens zum Ausdruck gebrachte Wille zur Entgegennahme von Post nur auf die Schriftstücke erstrecke, die von ihrer äußeren Gestaltung her für dieses Gericht bestimmt seien. Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Näher liegt es, in der Einrichtung des Briefkastens die allgemeine Willensbekundung zu sehen, dass an allen Schriftstücken Gewahrsam begründet werden soll, die dort eingeworfen werden. Wenn die Berufungsschrift weitergeleitet wird, wird daher nur ein bereits vorhandener Gewahrsam wieder aufgegeben. Im Übrigen ist es in diesem Fall aus Gründen der prozessualen Fürsorgepflicht geboten, dass das Berufungsgericht durch eine Rückfrage klärt, ob der Schriftsatz tatsächlich weitergeleitet werden soll. Unterbleibt sie, sollte dies nicht zu Lasten des Berufungsklägers gehen. Die Berufung ist auch dann formgerecht eingelegt worden, wenn der Schriftsatz nicht für das Gericht, sondern zur Weiterleitung an den Gegner bestimmt ist. Reicht der Berufungskläger fristgerecht eine von ihm mit einem Beglaubigungsvermerk versehene Abschrift der Berufungsschrift ein, liegt die Berufungseinlegung in der Einreichung der Abschrift, auch wenn die Übersendung der Urschrift unterbleibt. Entscheidend ist allein, dass die Abschrift rechtzeitig in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist.50

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42 BGH JurBüro 1984, 51. 43 BVerfG NJW 1995, 3173. 44 BGHR § 233 ZPO Rechtsmitteleinlegung Nr. 8; BGH NJW-RR 1998, 1218; BGH NJW-RR 2000, 1730, 1731; BGH MDR 2004, 1311; BGH NJW 2011, 2887 u. 3240; s. auch BAG NJW 1998, 923. 45 BVerfG NJW 2001, 1343. 46 BGH NJW 2011, 3240; BGH NJW-RR 2012, 1461. 47 OVG Lüneburg NJW 2007, 3225. 48 BGH NJW-RR 2012, 1461; OLG Bremen MDR 2013, 366. 49 BGH NJW 1994, 1354 = MDR 1994, 507. 50 BGH VersR 1993, 459; BGH MDR 2012, 730; zur Ergänzung der unvollständigen Berufungsschrift durch die beglaubigte Abschrift s. BGH NJW 2009, 2311 = MDR 2009, 882; BGH NJW 2012, 1738 = MDR 2012, 719.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

4. Wiederholte Einlegung. Die Berufung kann mehrfach eingelegt werden.51 Ihre 13 Wiederholung ist zweckmäßig, wenn Zweifel an der Wirksamkeit der ersten Einlegung bestehen. Die Rechtsprechung geht vom Grundsatz der Einheitlichkeit des Rechtsmittels aus.52 Dieser Grundsatz gilt selbst dann, wenn die Berufungsschriften bei verschiedenen Gerichten eingereicht werden.53 Die Berufung ist zulässig, wenn einer der Einlegungsakte den formellen Anforderungen genügt. Die Wiederholung kann ausdrücklich oder konkludent geschehen. Maßgeblich ist der objektive Erklärungsinhalt. Wird die Berufungsschrift zuerst als Telefax (zur Zulässigkeit der Einlegung durch Telefax s. Rdn. 17) übermittelt und danach die Urschrift eingereicht, ist dies grundsätzlich keine Wiederholung der Berufung. Denn der Berufungskläger geht davon aus, dass er sein Rechtsmittel bereits mit dem Telefax wirksam eingelegt hat. Anders kann es aber dann sein, wenn die Übermittlung des Telefax fehlerhaft war. In diesem Fall ist mangels abweichender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Berufung mit der Einreichung der Urschrift vorsorglich wiederholt werden soll.54 Nur um eine Ergänzung der bereits eingelegten Berufung handelt es sich, wenn in dem Telefax die Übersendung beglaubigter Abschriften angekündigt wird und diese dann nachgereicht werden.55 Eine innerhalb der Berufungsfrist eingehende Berufungsbegründung wird dann als Wiederholung des Rechtsmittels anzusehen sein, wenn die erste Rechtsmitteleinlegung unwirksam war bzw. ihre Wirkung später verloren hat.56 Die Wiederholung ist auch dann noch möglich, wenn bereits eine Verwerfungsentscheidung ergangen ist. Die Verwerfung erledigt nur die erste Rechtsmittelerklärung. Die Bindung57 an diese Entscheidung schließt es nicht aus, dass die Berufung wiederholt wird, solange die Frist noch nicht abgelaufen ist.58 Sind beide Rechtsmittelerklärungen wirksam, hat die Wiederholung zunächst keine 14 Folgen.59 Wird die zweite Erklärung zurückgenommen, tritt die Kostenpflicht des § 516 Abs. 3 nicht ein.60 Wird sie nicht zurückgenommen, ist die „zweite Berufung“ nicht etwa zu verwerfen.61 Die Wiederholung erlangt erst Bedeutung, wenn die erste Berufung zurückgenommen oder dadurch unzulässig wird, dass sie nicht innerhalb der durch die erste Einlegung ausgelösten Frist begründet worden ist. In diesem Fall ist für die Zulässigkeit der Berufung auf die Wiederholung abzustellen.62 Ist sie wirksam, ist die Berufung insgesamt zulässig, so dass eine Verwerfung der ersten Berufung nicht stattfindet.63

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51 BGH NJW-RR 1999, 287 (das Reichsgericht hatte zunächst den Standpunkt vertreten, eine mangels fristgerechter Begründung unzulässige Berufung könne nicht wiederholt werden – RGZ 147, 313; diese Rechtsprechung hat es in RGZ GS 158, 53 aufgegeben). 52 BGH VersR 1978, 720; BGH VersR 1978, 765; BGH MDR 2005, 824 m. w. Nachw.; BAG NJW 2010, 1903. 53 BGH MDR 2005, 824. 54 BGH NJW 1993, 3141; BGH NJW 1999, 2989. 55 BAG NJW 1996, 1365. 56 BGH NJW 1958, 551 = MDR 1958, 506 = LM § 518 ZPO Nr. 9; BGH VersR 1963, 488; BGH VersR 1970, 184; BAGE 21, 263 = NJW 1969, 766; BAG NJW 1996, 1430. 57 Zur Unterscheidung zwischen innerprozessualer Bindungswirkung und Rechtskraft vgl. Jauernig MDR 1982, 286. 58 RG DR 1940, 1786; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753 = MDR 1966, 825; BGH NJW 1968, 49 = MDR 1968, 33; BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 = WarnRspr. 1981 Nr. 144 mit Anm. Jauerning MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193. 59 RGZ 102, 364, 365; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751 mit Anm. Pantle NJW 1988, 2773; BGH NJW 1993, 269 = MDR 1993, 476; OLG Düsseldorf OLGZ 1979, 454. 60 RGZ 102, 364; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 = LM § 518 ZPO Nr. 8 mit Anm. Johannsen; BGH MDR 1958, 508 = VersR 1958, 196. 61 BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753 mit Anm. Johannsen LM § 519b ZPO Nr. 19. 62 RGZ 120, 243, 247; BGHZ 24, 179 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8. 63 RGZ 102, 364; RArbG DR 1939, 1468.

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§ 519

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Sind beide Einlegungsakte unwirksam, ist die Berufung durch eine einheitliche Entscheidung zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Sie erledigt beide Erklärungen.64 Will der Berufungskläger geltend machen, die Berufungsbegründung sei eine rechtswirksame Wiederholung der formnichtigen Berufung, muss er Rechtsbeschwerde (§ 522 Abs. 1 Satz 4) bzw. Revision einlegen.65 Denn andernfalls bindet die Verwerfungsentscheidung auch hinsichtlich der zweiten Erklärung. II. Berufungsschrift (Abs. 2)

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1. Schriftform. Die Berufungseinlegung erfolgt durch Einreichung der Berufungsschrift (§ 519 Abs. 1). Die Normalform der Berufungsschrift ist der Schriftsatz. Hierzu müssen die allgemeinen Voraussetzungen erfüllt sein, die für bestimmende Schriftsätze gelten. Die telefonische Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle ist nicht möglich.66 Der Schriftsatz muss von seiner äußeren Gestaltung her als Rechtsmittelschrift zu erkennen sein.67 Allerdings dürfen keine übertriebenen formellen Anforderungen gestellt werden. So kann z.B. eine innerhalb der Berufungsfrist eingereichte Begründungsschrift, die alle Voraussetzungen von § 519 erfüllt, in eine Wiederholung der Berufung umgedeutet werden, wenn die erste Rechtsmittelerklärung unwirksam war.68 Die Berufungsschrift muss in deutscher Sprache verfasst sein (§ 184 GVG).69

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2. Elektronische Übermittlung. Die Berufungsschrift kann auch als Telebrief70 (Übermittlung der Kopiervorlage an ein Empfängerpostamt zur Versendung an das Berufungsgericht), als Telefax/Telekopie (Übermittlung direkt an das Gericht),71 als Computerfax (Übermittlung eines im Computer gespeicherten Schriftsatzes als Textdatei mit eingescannter Unterschrift durch ein Modem)72 und auch als Textdatei (PDF-Datei) als Anlage zu einer E-Mail73 eingereicht werden. Aufgrund gewohnheitsrechtlicher Rechtsfortbildung kann die Berufung außerdem durch Telegramm74 oder Fernschreiben75 eingelegt werden, obwohl hierbei nicht alle Erfordernisse der Schriftlichkeit eingehalten werden können.76 Es ist sogar für zulässig erachtet worden, wenn das Telegramm fernmündlich von einem auf Weisung handelnden Mitarbeiter des Anwalts aufgegeben worden ist77 oder wenn der zuständige Beamte des Berufungsgerichts eine dem Zugang des Telegramms vorausgehende fernmündliche Durchsage der Post in Form einer Aktennotiz aufgenommen hat.78

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64 BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180. 65 BGH LM § 233 ZPO Nr. 5. 66 BGH MDR 2009, 707. 67 OLG Hamburg NJW 1986, 3090 = MDR 1987, 414. 68 BGH NJW 1958, 551 = VersR 1958, 180; s. auch Habscheid ZZP 65 (1952), 388 ff. 69 Vgl. BGHSt 30, 182 = NJW 1982, 532. 70 BGH NJW 1983, 1498; 1990, 990; 1992, 244. 71 BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 188 = WM 1989, 1820. 72 GmS-OGB NJW 2000, 2340 (die frühere Rechtsprechung ist überholt). 73 BGH NJW 2008, 2649 mit Anm. Köbler MDR 2009, 357 ff. – Berufungsbegründung als E-Mail mit beigefügter PDF-Datei und eingescannter Unterschrift; zur E-Mail s. aber auch BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401. 74 RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86; BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; s. auch BVerfG NJW 1987, 2067. 75 BGHZ 87, 63, 65 = NJW 1983, 1498; BGHZ 97, 283 = NJW 1986, 1759; BAG Betr 1984, 1688; BFH NJW 1982, 2520. 76 RG WarnRspr. 1942, 68; BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3; BGHZ 65, 10 = MDR 1975, 659 = LM § 519 ZPO Nr. 68 mit Anm. Portmann; BGHSt 14, 233; BAGE 23, 361. 77 BGH VersR 1965, 852 = BB 1965, 1007. 78 BGH Rpfleger 1953, 29 mit Anm. Rötelmann; BGHSt 14, 233 = NJW 1960, 1310, 1311 = LM § 518 ZPO Nr. 10.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Zumindest in dem letzten Fall ist die Schriftform nicht gewahrt. Hierbei handelt es sich in Wahrheit um eine – vom Gesetz nicht zugelassene – Berufungseinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle unter Zwischenschaltung eines Erklärungsboten. Neben den oben genannten Übermittlungsformen kann die Berufungsschrift gemäß § 130a auch als elektronisches Dokument eingereicht werden. Zulässig ist dies aber nur dann, wenn die zuständige Landesregierung durch Rechtsverordnung den Zeitpunkt, von dem an elektronische Dokumente bei Gericht eingereicht werden können, sowie die für die Bearbeitung der Dokumente geeignete Form bestimmt hat (§ 130a Abs. 2). Ferner muss das Dokument von der verantwortenden Person mit einer qualifizierten Signatur nach dem Signaturgesetz versehen sein (§ 130a Abs. 1 Satz 2; Einzelheiten hierzu § 130a, Rdn. 9, 13 ff.).79 Die Wirksamkeit einer durch technische Übermittlung eingelegten Berufung hängt 18 nicht davon ab, ob es noch möglich gewesen wäre, den Schriftsatz auf dem normalen Postweg befördern zu lassen.80 Es ist auch nicht erforderlich, dass anschließend noch die Urschrift übersandt wird.81 Zumindest beim Telefax sollte die Urschrift aber grundsätzlich nachgereicht werden, um etwaige Mängel bei der Übermittlung bzw. beim Ausdrucken zu beheben. Die durch Telefax (oder Fernschreiben) eingelegte Berufung muss dem Gericht grund- 19 sätzlich direkt und nicht über einen Zwischenvermittler zugeleitet werden.82 Nur hierdurch ist gewährleistet, dass eine Übereinstimmung von Original und Ausdruck beim Empfänger besteht.83 Erfolgt die Übermittlung allerdings an eine amtliche Stelle, ist die Gefahr einer Verfälschung ausgeschlossen. Geht eine durch Fax eingelegte Berufung auf einem nicht für das Rechtsmittelgericht bestimmten Empfangsapparat eines anderen Gerichts ein und wird sie von dort rechtzeitig weitergeleitet, ist sie wirksam.84 Die Wirksamkeit der Einreichung hängt nicht davon ab, dass die Annahmestelle 20 zum Zeitpunkt der Übermittlung noch besetzt ist.85 Ist allerdings die Übermittlung nach Dienstschluss deswegen nicht mehr möglich, weil der Anschluss überlastet ist, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Berufungsklägers. Das Gleiche gilt, wenn der Empfängerapparat defekt ist und mit einer rechtzeitigen Behebung der Störung nicht mehr gerechnet werden kann. Der Absender muss sich daher stets einen Nachweis über den Empfang ausdrucken lassen. Das Fernschreiben oder das Telefax ist grundsätzlich erst in dem Augenblick beim Berufungsgericht eingegangen, in dem das Schriftstück – vollständig und lesbar – im Empfängerapparat ausgedruckt ist. Wird es bis 24 Uhr des letzten Tages der Berufungsfrist nur teilweise ausgedruckt, kann nur dieser Teil verwertet werden.86 Ist das Schriftstück allerdings vollständig technisch übermittelt und bewiesenermaßen im Empfangsapparat des Gerichts gespeichert worden, soll dies nach

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79 Zur Einreichung eines bestimmenden Schriftsatzes durch E-Mail s. BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401. 80 BAG NJW 1971, 2190. 81 BGH NJW 1993, 3141 = MDR 1993, 1234 – wegen der Unsicherheit der technischen Übermittlung beim Telefax sieht der BGH in der Nachreichung des Originals eine vorsorgliche Wiederholung der Berufung; Wirksamkeit der Berufungseinlegung durch Telefax s.a. Hansens JurBüro 2004, 456. 82 Zum Fernschreiben s. BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618, 1619; BAG NJW 1990, 3165. Unbedenklich ist es aber, wenn das Telefax nicht vom Anschluss des Prozessbevollmächtigten gesendet wird – BAG NJW 1989, 1822. 83 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 97, 283, 285 = NJW 1986, 2250; a.A. BAG NJW 1989, 1822; BayVGH BB 1977, 568; kritisch hierzu Ebnet NJW 1992, 2985, 2986. 84 A.A. BGH NJW-RR 1988, 893. 85 BVerfGE 52, 580 = NJW 1980, 580; BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 101, 276, 280 = BGH NJW 1987, 2586; die frühere Rechtsprechung (vgl. BGHZ 65, 10) ist damit überholt. 86 BGH NJW 1994, 2097; BGH MDR 2005, 526.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

höchstrichterlicher Rechtsprechung genügen.87 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Speicherung der Nachricht nur bei Übermittlung elektronischer Dokumente gemäß § 130a ausreicht. Gegen eine analoge Anwendung dieser Vorschrift spricht, dass elektronische Dokumente und ihre Übermittlung hohen Sicherheitsanforderungen genügen müssen. Nur wenn diese erfüllt sind, kann vom Schriftlichkeitsgebot abgesehen werden. Die bloße Speicherung im Empfangsgerät des Gerichts kann daher nicht an die Stelle der Schriftform treten, zumal – im Gegensatz zum elektronischen Dokument – noch nicht einmal gesichert ist, dass der Speicherinhalt erhalten bleibt. In diesen Fällen kommt daher nur die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht.88 Diese ist unproblematisch, wenn dem Berufungsanwalt vom Empfängerapparat des Gerichts der Eingang bestätigt worden ist. Dann kann er darauf vertrauen, dass der Ausdruck fehlerfrei und vollständig erfolgt.89 Ergibt sich dagegen, dass keine Verbindung zustande gekommen ist, muss der Anwalt versuchen, die Berufungsschrift auf andere Art und Weise zu übermitteln, um den Vorwurf schuldhaften Verhaltens auszuschließen.90 Zwar braucht er sich nicht von vorn herein auf etwaige Pannen bei der Übermittlung einzustellen.91 Besteht aber die Möglichkeit, die Berufungsschrift auf einem anderen Weg fristgerecht zu übermitteln, muss er diese grundsätzlich ausschöpfen.92 „Unzumutbare Anstrengungen“ werden dabei vom Anwalt allerdings nicht gefordert.93 So hat zum Beispiel der BGH die Fristversäumnis für einen nicht am Berufungsgericht ansässigen Rechtsanwalt als entschuldigt angesehen, der nach dem endgültigen Scheitern der Übermittlung durch Fax gegen 23.00 am Tag des Fristablaufs davon abgesehen hat, die Berufungsbegründung mit dem Auto zu überbringen.94 In jedem Fall setzt die Wiedereinsetzung voraus, dass so rechtzeitig mit dem Senden des Fax begonnen wird, dass eine vollständige Übermittlung an das Empfangsgerät gesichert ist.95 Verzögerungen bei der Datenübermitlung bzw. der Datenspreicherung im Empfangsgerät müssen berücksichtigt werden. Ferner muss in Rechnung gestellt werden, dass die im Empfangsgerät gespeicherte Uhrzeit eventuell von der im Sendegerät abweicht. 21

3. Bezeichnung des angefochtenen Urteils. Das angefochtene Urteil muss in der Berufungsschrift bezeichnet werden (§ 519 Abs. 2 Nr. 1). Dies muss so eindeutig geschehen, dass die Gefahr einer Verwechslung ausgeschlossen ist.96 Erforderlich ist die Nennung des erstinstanzlichen Gerichts,97 des Verkündungsdatums und des Aktenzeichens,98 nicht dagegen des Zustellungsdatums und der Vorentscheidungen, die gemäß § 512 zusammen mit dem Urteil der Überprüfung unterliegen.

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87 BVerfG NJW 1996, 2857; BGH NJW 1994, 1881; BGHZ 167, 214; BGH NJW 2001, 1581; BGH NJW 2006, 2263, 2265; BGH NJW 2007, 2045; s. auch Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. 88 Beispiel hierzu in BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629. 89 BVerfG NJW 1996, 2857. 90 OLG München NJW 1991, 303; s.a. BGH NJW-RR 1995, 442. 91 BVerfGE 69, 381, 386 = NJW 1986, 244; BGHZ 105, 116 ff. = NJW 1988, 3020, 3021; BGH NJW 1990, 187, 188. 92 BGH NJW 1995, 1431, 1432 = BB 1995, 899. 93 BVerfG NJW 1996, 722. 94 BGHReport 2003, 1431. 95 Beispiel in OVG Schleswig NJW 2010, 3110 (Übersendung eines sechsseitigen Fax um 23.58 Uhr). 96 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth; BGH NJW-RR 2001, 160. 97 BGH VersR 1984, 870; BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW 1989, 2396; BAG NJW 1973, 1391. 98 BGH NJW-RR 1989, 958 = FamRZ 1989, 1063; BGH VersR 1992, 761; BAG NJW 1973, 1391; BAG AP § 518 ZPO Nr. 16.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Das Gebot, das angefochtene Urteil zu bezeichnen, dient der Rechtsklarheit. Beru- 22 fungsgericht99 und Gegner100 sollen innerhalb der Frist Gewissheit darüber haben, welche Entscheidung der Berufungskläger anfechten will. Hieraus folgt zugleich, dass eine falsche oder fehlende Bezeichnung unschädlich ist, sofern anhand anderer Unterlagen (die bereits vorliegenden erstinstanzlichen Verfahrensakten, beigefügtes Urteil) zweifelsfrei festgestellt werden kann, welches Urteil gemeint ist.101 Insoweit ist die vom Wortlaut her zwingende Vorschrift des § 519 Abs. 2 Nr. 1 nach ihrem Sinn und Zweck einschränkend auszulegen. Denn andernfalls würde der Zugang zur Instanz derart erschwert werden, dass dies aus Sachgründen nicht zu rechtfertigen wäre.102 Die Entscheidung, wann die Berufung trotz solcher Mängel zulässig ist, ist jeweils 23 anhand der Umstände des Einzelfalls zu treffen. Folgende Bespiele finden sich in der Rechtsprechung: Fehlende oder unzutreffende Angaben können einer der Berufungsschrift beigefügten Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils entnommen werden, so z.B. das Aktenzeichen,103 das Verkündungsdatum104 oder das erstinstanzliche Gericht.105 Ist keine Ausfertigung oder Abschrift beigefügt, kann das fehlende Aktenzeichen dann zur Unzulässigkeit der Berufung führen, wenn vom erstinstanzlichen Gericht am selben Tag in zwei verschiedenen Verfahren der Parteien ein Urteil verkündet worden ist.106 Dagegen ist dieser Mangel unschädlich, wenn das Gericht und der Berufungsgegner den Mangel erkannt haben und sie die Berufung dem richtigen Verfahren mit Sicherheit zuordnen konnten.107 Eine Verwechslung der beiden Münchener Landgerichte macht die Berufung unzulässig, wenn das Versehen für das Berufungsgericht nicht erkennbar ist.108 Andererseits soll eine falsche Bezeichnung des erstinstanzlichen Gerichts dann ohne Folgen bleiben, wenn aus den in der Berufungsschrift bezeichneten Kanzleianschriften der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Schluss gezogen werden kann, dass das für ihren Bezirk zuständige Landgericht entschieden haben muss.109 Ist in derselben Sache zunächst ein Teil- und dann ein Schlussurteil ergangen und wird bei Anfechtung des Schlussurteils fälschlich das Verkündungsdatum des bereits rechtskräftigen Teilurteils genannt, ist die Berufung unzulässig.110 Dasselbe gilt, wenn in einem Verfahren zwei Teilurteile ergangen sind und der Berufungskläger den Tag der Verkündung des ersten Teilurteils angibt, obwohl er das zweite Teilurteil anfechten will.111 Ist das Urteil nicht oder nicht ausreichend bezeichnet worden, kann der Berufungs- 24 kläger die fehlenden Angaben bis zum Ablauf der Berufungsfrist nachtragen. Ebenso reicht es aus, wenn innerhalb der Frist die erstinstanzlichen Akten eingehen und hierdurch ohne weitere Nachforschungen zweifelsfrei feststeht, welches Urteil angefochten

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99 BGH VersR 1984, 870. 100 BGH FamRZ 1989, 1063, 1064. 101 BVerfG NJW 1991, 3140; BGH VersR 1976, 1157; BGH NJW 1989, 2395 = VersR 1989, 646; BGH BGHReport 2003, 825; LAG Hamm MDR 1991, 991. 102 Zu diesem Gesichtspunkt BVerfGE 74, 228, 234 = NJW 1987, 2067; s.a. BGH MDR 2003, 948. 103 BGH NJW 1974, 1658 = VersR 1974, 1100; BGH FamRZ 1989, 1063, 1064; BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888. 104 BVerfG NJW 1991, 3140. 105 BGH VersR 1986, 574. 106 BFH NJW 1973, 2048; zum Fall, dass nur in einer von mehreren Sachen ein Urteil verkündet worden ist, s. BGH NJW 1958, 1780 = MDR 1958, 415 u. BAG NJW 1976, 2039. 107 BGH NJW 1993, 1719 = MDR 1994, 98; BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888. 108 BGH NJW-RR 1987, 319. 109 BGH NJW 1989, 2395 = VersR 1989, 646, allerdings unter Geltung der früheren Singularzulassung; s. hierzu aber auch BGH VersR 1986, 574, 575. 110 BGH MDR 1978, 308; s. aber auch BGH VersR 1975, 928. 111 BGH VersR 1976, 1157.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

werden soll.112 Die Klarstellung ist nur gegenüber dem Gericht, nicht auch gegenüber dem Gegner erforderlich.113 Denn weil der Berufungskläger sein Rechtsmittel auch am letzten Tag der Frist einlegen kann, ist es unschädlich, wenn diese Angaben den Gegner erst nach Fristablauf erreichen. Seine Rechtsverteidigung wird hierdurch nicht beeinträchtigt. Im Übrigen wird es für den Prozessgegner ohnehin kaum jemals zweifelhaft sein, welches Urteil angegriffen werden soll. 25 Macht der Berufungskläger geltend, die in der Berufungsschrift fehlenden Angaben könnten aus der Urteilsabschrift entnommen werden und befindet sich diese nicht bei den Akten, trägt er die volle Beweislast dafür, dass er eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils beigefügt hat. Er ist vor der Verwerfung auf den Mangel hinzuweisen, damit er Gelegenheit für den Nachweis hat, dass er das erstinstanzliche Urteil der Berufungsschrift tatsächlich beigefügt hat.114 26 Versäumt der Berufungskläger die Bezeichnung des angefochtenen Urteils, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich nicht in Betracht. Denn es gehört zu den eigenverantwortlich wahrzunehmenden Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, die Rechtsmittelschrift vor der Unterzeichnung auf Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen.115 Zudem dient die Wiedereinsetzung nicht dazu, die inhaltlichen Mängel eines eines fristgerecht eingereichten Schriftsatze zu heilen.116 Die generelle Anweisung an das Büropersonal, jeder Berufungsschrift eine Abschrift des erstinstanzlichen Urteils beizufügen, entlastet den Anwalt grundsätzlich nicht. Diese befreit ihn nicht von seiner Pflicht, die Beachtung der bei Einlegung der Berufung erforderlichen Form selbst zu kontrollieren. 4. Erklärung, dass Berufung eingelegt wird a) Allgemeines. Der Gebrauch des Wortes „Berufung“ ist nicht erforderlich.117 Der Schriftsatz muss aber den Willen, Berufung einzulegen, klar und zweifelsfrei erkennen lassen und darf nicht zu einer Auslegung und Deutung des Inhalts der in ihm enthaltenen Erklärungen nötigen.118 Es muss zum Ausdruck gebracht werden, dass eine Änderung des bezeichneten Urteils erreicht werden soll.119 Der Umfang der angestrebten Abänderung braucht nicht angegeben zu werden.120 Dies geschieht erst mit der Berufungsbegründung. Ein als Berufung bezeichnetes Rechtsmittel kann ohne weiteres in eine Anschlussbe28 rufung umgedeutet werden, wenn sich herausstellt, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine selbständige Berufung nicht gegeben sind, z.B. weil die erforderliche Beschwer nicht erreicht oder die Berufungsfrist verstrichen ist (§ 517).121 Ist eine Berufung zunächst wirkungslos geblieben, weil das Verfahren unterbrochen war, kann in der Auf27

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112 BGH VersR 1983, 250; BGH VersR 1992, 761, 762; BGH MDR 1994, 98; BGH MDR 2007, 734. 113 BGH FamRZ 1989, 1063, 1064. 114 BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. 115 BGH NJW-RR 1987, 319; BGH NJW-RR 1988, 1528. 116 BGH NJW 1997, 1309, 1310; BGH FamRZ 2007, 903. 117 Zum Einspruch vgl. RGZ 141, 347, 350. 118 BGH LM § 233 ZPO Nr. 21 = ZZP 66 (1953), 54. Z.B. kann bei unterbrochenem Verfahren die Aufnahmeerklärung beim Rechtsmittelgericht als Einlegung des Rechtsmittels angesehen werden, BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr 4. Zum Fall, dass im Widerspruch zur äußeren Gestaltung die Berufung noch nicht gewollt war s. BGH FamRZ 1990, 995. 119 RGZ 141, 347, 351. 120 BGH NJW-RR 1993, 451; OLG Zweibrücken OLG-Report 2001, 66 u. 2005, 843; OLG Zweibrücken NJWRR 2007, 1574. 121 BGH FamRZ 1987, 154.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

nahmeerklärung die erneute Einlegung gesehen werden.122 Eine Beschwerde kann als Berufung behandelt werden, wenn der Rechtsmittelkläger die Beschwerde fälschlich als das richtige Rechtsmittel angesehen hat und die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Berufung vorliegen.123 Dasselbe gilt, wenn die beschwerte Partei, statt Berufung einzulegen, versehentlich deren Zulassung beantragt.124 Denn wenn der Wille zur Anfechtung der Entscheidung eindeutig ist, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das zulässige Rechtsmittel eingelegt werden soll (Vor § 511 Rdn. 76).125 Die Angabe, in welchem Umfang das Urteil angefochten werden soll, ist nicht erfor- 29 derlich. Sie kann ebenso wie die Stellung eines bestimmten Antrags der Berufungsbegründungsschrift vorbehalten bleiben (§ 520 Abs. 3 Satz 1). Das gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel nur zu einem Teil zulässig ist, etwa weil der Berufungskläger nur teilweise beschwert ist oder teilweise auf das Rechtsmittel verzichtet hat (§ 515). Die Berufung darf deshalb (noch) nicht teilweise verworfen werden, wenn sie ohne Beschränkung eingelegt worden ist.126 b) Bedingte Berufung. Da die Berufung unmittelbare Rechtswirkungen erzeugen 30 soll, darf sie nicht mit einer Bedingung verknüpft werden.127 So ist es z.B. nicht zulässig, dass die Berufung gegen einen Streitgenossen nur für den Fall erhoben wird, dass ein gleichzeitig eingelegtes Rechtsmittel gegen einen anderen Streitgenossen keinen Erfolg hat.128 Der Zusatz, die Berufung solle nur dann eingelegt werden, wenn die gleichzeitig beantragte Prozesskostenhilfe bewilligt werde, macht die Berufung ebenfalls unzulässig129 (zur Frage der Wiedereinsetzung, wenn nach Ablauf der Berufungsfrist Prozesskostenhilfe bewilligt wird, s. § 517 Rdn. 28). Eine unter einer Bedingung eingelegte Berufung kann durch Rücknahme der Bedingung zulässig gemacht werden. Die Rücknahme ist als erneute Berufung anzusehen.130 Die Erklärung muss daher formgerecht durch bestimmenden Schriftsatz und insbesondere fristgerecht erfolgen. Ob tatsächlich eine Bedingung gewollt war, ist eine Frage der Auslegung und bedarf 31 stets einer sorgfältigen Prüfung. Maßgeblich ist der objektive Erklärungswert, wie er dem Berufungsgericht innerhalb der Berufungsfrist erkennbar ist.131 Eine nachträgliche Klarstellung ist nicht möglich. Die höchstrichterliche Rechtsprechung legt für die Annahme einer Bedingung einen weiten Maßstab an. Mit Rücksicht auf die schwerwiegenden Folgen einer bedingten und damit unwirksamen Rechtsmitteleinlegung (oder auch Begründung) ist eine ausdrückliche zweifelsfreie Erklärung erforderlich.132 Grundsätzlich ist anzunehmen, dass der Berufungskläger eher das Kostenrisiko in Kauf nehmen will als die Gefahr, dass seine Berufung als unzulässig verworfen wird. Denkbar ist es z.B., dass der Berufungskläger mit seiner Erklärung ankündigen will, er werde das Rechtsmittel wieder zurücknehmen, falls ein bestimmtes Ereignis nicht eintrete. In diesem Fall liegt

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122 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 = LM § 250 ZPO Nr. 4 mit Anm. Rietschel; BGH NJW 1990, 1854. 123 BGH NJW 1987, 1204. 124 BGH MDR 2008, 1293. 125 BGH ZZP 76 (1963), 99, 101. Eine Umdeutung ist nur dann ausgeschlossen, wenn sie ausdrücklich nicht gewollt ist, BGHZ 19, 269, 273 = NJW 1956, 297. 126 BGH NJW 1968, 2106 = LM § 514 ZPO Nr. 15. 127 Vgl. BAG NJW 1996, 2533 (zur Nichtzulassungbeschwerde) mit abl. Anm. Kornblum NJW 1997, 922; kritisch Kornblum, Gedächtnisschrift für Peter Arens (1993), 211 ff. und NJW 2006, 2888. 128 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 197 (zum Fall des bedingten Antrags in der Begründung). 129 BGHZ 4, 54, 55 = NJW 1952, 102; BGH MDR 2013, 481; BAG NJW 1969, 446. 130 BGH VersR 1993, 713; BGH MDR 2006, 43, 44. 131 BGH MDR 2012, 731. 132 BGH NJW 1995, 2563, 2564 = MDR 1996, 522; BGH NJW 2006, 693, 694; BGH NJW-RR 2007, 780 und 1565; BGH NJW-RR 2011, 492 = MDR 2011, 182; kritisch Kornblum NJW 2006, 2888 ff.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

eine wirksame Berufung vor. Unklarheiten bestehen mitunter, wenn die Berufung mit einem Prozesskostenhilfegesuch verbunden wird. Erfüllt der Schriftsatz alle Anforderungen, die an eine Berufungsschrift zu stellen sind, ist in der Regel ist davon auszugehen, dass das Rechtsmittel unbedingt eingelegt werden soll. Eine andere Deutung kommt nur dann in Betracht, wenn ohne jeden vernünftigen Zweifel feststeht, dass eine Berufung noch nicht gewollt war.133 Dies ist z.B. der Fall, wenn die Berufungsschrift im gleichzeitig gestellten Prozesskostenhilfegesuch oder im Schriftsatz selbst ausdrücklich als Entwurf bezeichnet und die Einlegung der Berufung erst angekündigt wird.134 Dasselbe gilt für die Erklärung „Die Vertretung erfolgt unter dem Vorbehalt der Gewährung einer Prozesskostenhilfe. Die Begründung erfolgt nach der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe“.135 Wird eine Berufungsschrift als Anlage zu einem Prozesskostenhilfegesuch beigefügt und erklärt, sie werde „zunächst nur zur Erörterung im Prozesskostenhilfeverfahren eingereicht“, liegt ebenfalls noch keine – auch keine bedingte – Einlegung vor.136 Dasselbe gilt für die Erklärung, der Schriftsatz solle „zunächst nur zur Begründung der Erfolgsaussichten für den PKH-Antrag dienen und für den Fall antragsgemäß bewilligter PKH gelten“.137 Dagegen steht die mit der Einreichung geäußerte Bitte, den Schriftsatz zunächst zu den Akten zu nehmen und zuerst über ein Prozesskostenhilfegesuch zu entscheiden, der Wirksamkeit der Berufung nicht entgegen.138 Eine unbedingte Berufung ist auch dann anzunehmen, wenn zusammen mit einem Prozesskostenhilfegesuch vorsorglich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und erklärt wird, bei Gewährung der Wiedereinsetzung „werde schon jetzt Berufung“ eingelegt“.139 Die mit der Berufungsbegründung verbundene Erklärung, es werde zunächst ein Prozesskostenhilfeantrag gestellt, nach der Bewilligung werde folgender Antrag gestellt, ist als unbedingte Erklärung eingeordnet worden.140 Dasselbe gilt dann, wenn die „Durchführung der Berufung“ von der Gewährung der Prozesskostenhilfe abhängig gemacht wird. Hiermit wird die Berufung nicht unter eine Bedingung gestellt, sondern lediglich angekündigt, dass die Berufung bei Versagung der Prozesskostenhilfe zurückgenommen wird.141 32

c) Vorbehalt der Erweiterung. Ein Vorbehalt der Erweiterung ist keine Bedingung im Rechtssinne. Der Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung wird durch die Einlegung insgesamt gehemmt,142 auch wenn der Berufungskläger erklärt, die Berufung werde zunächst nur für einen Teilbetrag eingelegt, sie werde eventuell auf den übrigen Teil der Beschwer erweitert oder die Anfechtung des übrigen Teils bleibe vorbehalten. Hiermit nimmt er nur eine Erklärung vorweg, die er erst in der Berufungsbegründung abgeben muss. Fehlt allerdings die Ankündigung, dass die Berufung eventuell erweitert wird, kann eine derartige Erklärung Verzichtswirkung haben, s. § 515 Rdn. 10, 36.

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133 BGH NJW 1988, 2046, 2047 = MDR 1988, 394; BGH FamRZ 1990, 995; BGH NJW 2002, 1352; BGH MDR 2006, 43; BGH MDR 2009, 760; BGH NJW-RR 2012, 755 = MDR 2012, 731 (zur Beschwerde). 134 RG JW 1937, 812; BGH NJW 1961, 783 = MDR 1961, 398; BGH VersR 1986, 40; BGH NJW-RR 2007, 793, 794. 135 BVerfG NJW 2010, 2567. 136 Vgl. BGH VersR 1972, 490. 137 BGH FAmRZ 2007, 895. 138 BGH NJW 1988, 2046; ein ähnlicher Fall lag der Entscheidung BGH NJW-RR 1987, 376 zugrunde. 139 BGH VersR 1974, 194 = MDR 1988, 394. 140 BGH NJW 2006, 693. 141 BGH NJW-RR 2007, 1565. 142 RG HRR 1930, 2102; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295 mit Anm. Käufer NJW 1962, 572.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

5. Bezeichnung der Parteien. Die Bezeichnung der Parteien des Berufungsverfah- 33 rens gehört ebenfalls zum wesentlichen Inhalt der Berufungsschrift, auch wenn § 519 Abs. 2 dies nicht ausdrücklich vorschreibt.143 Sie ist Teil der Erklärung, dass Berufung eingelegt wird und daher notwendiges Zulässigkeitserfordernis.144 Die Parteibezeichnung dient einem geordneten Verfahrensablauf. Aus Gründen der Rechtssicherheit dürfen keine Zweifel darüber bestehen, wer Partei des zweitinstanzlichen Verfahrens ist. Andererseits darf allerdings durch dieses Erfordernis der Zugang zu der Instanz nicht unnötig erschwert werden. Die Zulässigkeit der Berufung darf dann nicht an einer unvollständigen oder fehlerhaften Bezeichnung der Parteien scheitern, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich Gewollten aufkommen lassen.145 Die Prozessbevollmächtigten der Parteien müssen hingegen nicht genannt sein. Ist die Berufungsschrift vom postulationsfähigen Anwalt unterschrieben worden (Rdn. 44 ff., 54 ff.), ist es unschädlich, wenn sich Name und Anschrift nicht aus dem Briefkopf ergeben.146 a) Berufungskläger. Für die Bezeichnung des Berufungsklägers gelten strenge An- 34 forderungen.147 Er muss unter Angabe seiner zweitinstanzeichen Parteirolle grundsätzlich namentlich genannt werden.148 Da mit der Berufung ein neuer Verfahrensabschnitt eröffnet werden soll, muss für das Berufungsgericht bis zum Ablauf der Berufungsfrist zweifelsfrei feststehen, von welcher Partei das Rechtsmittel stammt.149 Die Erkennbarkeit für den Gegner reicht nicht aus. Wird z.B. in der Berufungsschrift anstelle des wirklichen Berufungsklägers ein anderer – mit ihm nicht identischer – Prozessbeteiligter bezeichnet, ist die Berufung unzulässig, es sei denn, der Irrtum lässt sich im Wege der Auslegung der Berufungsschrift bzw. der etwa sonst im Zeitpunkt des Ablaufs der Berufungsfrist vorliegenden Unterlagen klären.150 Ist im ersten Rechtszug ein Insolvenzverwalter persönlich in Anspruch genommen worden, darf er in der Berufungsschrift nicht mit dem Zusatz „als Insoverwalter über das Vermögen des XY“ als Berufungskläger bezeichnet werden, da es insoweit jeweils um verschiedene Rechtssubjekte geht.151 Die Erklärung, „In Sachen X gegen Y lege ich hiermit Berufung ein“, genügt nicht, weil sie den Angreifer nicht erkennen lässt.152 Dasselbe gilt, wenn ohne Namensangabe im „Namen des Klägers“ Berufung eingelegt wird und auch das erstinstanzliche Urteil nicht beigefügt ist.153 Die Reihenfolge der Parteinamen in der Berufungsschrift hat für die Bestimmung der Parteirolle nur dann Aussagekraft, wenn es im Bereich des Berufungsge-

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143 BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600; BGH NJW 1958, 1726 = VersR 1958, 625; BGH NJW 1961, 2347 = VersR 1961, 1092; BGH VersR 1970, 1133; VersR 1986, 471; BGH NJW-RR 1988, 1528. Zum arbeitsgerichtlichen Verfahren s. BAG NJW 1960, 1319; 1969, 1367; NJW 1973, 2318. 144 RGZ 96, 117; 125, 240; 144, 314; BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 7; BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGH FAmRZ 2007, 903. 145 BGH MDR 1996, 92 = VersR 1996, 251; BGH MDR 2002, 713 = VersR 2002, 777; BGH MDR 2010, 44. 146 BGH VersR 1973, 86. 147 BGH VersR 1999, 900; BGH VersR 2000, 1299; BGH NJW-RR 2004, 572; BGH NJW-RR 2006, 284; OLG Stuttgart NJW 2012, 1375. 148 BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984, 985; BGH NJW 1991, 2775; BGH VersR 1992, 761; BGH NJW 1997, 3383 = LM § 518 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Nr. 15; BGH NJW-RR 1999, 1587; BGH NJW 1999, 3124 (Unklarheit bei mehreren denkbaren Berufungsklägern); BAGE 16, 206. 149 RGZ 144, 314, 316; BGH NJW-RR 1999, 1587; BGH NJW 2002, 1430; BGHR 2002, 655; BGH NJW-RR 2008, 1161. 150 BGH VersR 1999, 636 u. 900; BGH NJW-RR 2000, 1371; BGH NJW-RR 2004, 572, 573. 151 OLG Düsseldorf MDR 2012, 808. 152 RGZ 96, 117. 153 BGH NJW 1998, 3499.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

richts üblich ist, den Berufungskläger im Rechtsmittelrubrum stets an erster Stelle zu nennen.154 Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift des Berufungsklägers gehört nicht notwendig zur Parteibezeichnung.155 War die Anschrift auch in erster Instanz nicht mitgeteilt worden, ist allerdings die Klage unzulässig.156 Das Berufungsgericht darf die Prüfung, für wen das Rechtsmittel eingelegt worden 35 ist, nicht auf die Berufungsschrift beschränken. Es genügt, wenn es die Person des Berufungsklägers aus den beigefügten Unterlagen (Ausfertigung bzw. Abschrift des erstinstanzlichen Urteils),157 der beigezogenen Akte oder einer gleichzeitig eingegangenen Berufungsschrift des Gegners158 zweifelsfrei ermitteln kann. Das gilt selbst dann, wenn die weitere Berufungsschrift wegen des entgegengesetzten Rubrums an einen anderen Spruchkörper desselben Gerichts gelangt ist.159 Eine irrtümliche oder fehlende Bezeichnung in der Berufungsschrift kann durch diese Unterlagen berichtigt bzw. ergänzt werden.160 Mehrdeutige Erklärungen sind auszulegen.161 Maßgeblich ist der Gesamtinhalt der Rechtsmittelschrift in Verbindung mit den vorliegenden Unterlagen. Allerdings muss die Auslegung dem Berufungsgericht eine eindeutige Zuordnung ermöglichen.162 Unschädlich ist es z.B., wenn eine Klägerin, deren Familienname und Anschrift richtig wiedergegeben sind, in der Berufungsschrift fälschlich als „Kläger“ bezeichnet wird.163 Aus der Tatsache, dass nur eine Partei durch das anzufechtende Urteil beschwert ist, kann grundsätzlich der Schluss gezogen werden, dass die Berufung in ihrem Namen eingelegt werden soll.164 Allerdings setzt dies voraus, dass die Frage der Beschwer eindeutig ist. In diesem Fall ist es auch ohne Belang, wenn die Parteirollen irrtümlich vertauscht werden.165 Sind auf Kläger- oder Beklagtenseite mehrere Personen beteiligt und wird die Berufung vom Anwalt ausweislich der Berufungsschrift nur für einen von ihnen eingelegt, kann mangels näherer Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass sie auch für die anderen Streitgenossen eingelegt werden soll. Das gilt auch dann, wenn die Interessen der Streitgenossen parallel laufen, wie z.B. bei den neben der Gesellschaft aufgrund ihrer persönlichen Haftung verklagten Gesellschaftern.166

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154 Vgl. hierzu BGH VersR 1977, 1101 u. VersR 1983, 778; BGH NJW 1999, 3124; BGH NJW-RR 2001, 572; s. hierzu auch BVerfG NJW 1986, 2101. 155 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095; BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283; OLG München NJW-RR 1995, 59 (zum Einspruch). Für das arbeitsgerichtliche Verfahren ebenso BAG (GS) NJW 1987, 1356 = MDR 1987, 347 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung. 156 BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095; a.A. OLG Stuttgart NJW 1986, 1882; Zöller/Greger § 253, 8. 157 BGH NJW-RR 2006, 1569 u. 1570; BGH NJW-RR 2007, 413. 158 BGH NJW-RR 2008, 1161. 159 BGH NJW-RR 2008, 1161. 160 BGH NJW 1974, 1658 = VersR 1974, 1100; BGH NJW 1996, 320 = MDR 1996, 92 (irrtümliche Bezeichnung des gesetzlichen Vertreters der Partei als Berufungskläger); BGH NJW 1999, 291 = LM § 518 Abs. 2 ZPO Nr. 15 u. NJW-RR 2002, 1074 (Vertauschung der Parteirollen); BGH NJW 2002, 1430 (offensichtlich irrtümliche Bezeichnung eines nicht mehr existierenden Rechtsvorgängers als Berufungskläger); BGHR 2002, 653. 161 BGHZ 21, 168, 173 = NJW 1956, 1600; BGH VersR 1982, 770; OLG Düsseldorf VersR 1972, 835. 162 BGH VersR 1970, 1133. 163 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. 164 RGZ 125, 240, 241; BGH NJW-RR 1988, 1528. 165 RGZ 125, 240, 241. 166 OLG Stuttgart NJW 2012, 1375.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Die erforderliche Klarheit über die Person des Berufungsklägers muss bis zum Ende 36 der Berufungsfrist hergestellt sein.167 Ergibt sie sich nur in Verbindung mit den Verfahrensakten und gehen diese erst nach Fristablauf beim Berufungsgericht ein, ist die Berufung unzulässig. Ebenso wenig kann ein an den Gegner gerichtetes Schriftstück herangezogen werden, wenn es nicht noch innerhalb der Frist zu den Gerichtsakten gelangt ist. Es reicht auch nicht aus, wenn das Berufungsgericht beim Prozessbevollmächtigten telefonisch Rückfrage hält, für wen er das Rechtsmittel einlegen will. Eine mündliche Klarstellung genügt nicht der in § 519 angeordneten Schriftform,168 und zwar auch dann nicht, wenn sie in Form eines Aktenvermerks festgehalten wird. Eine entsprechende Anfrage des Gerichts ist daher nur eine Anregung, die erforderliche Erklärung unverzüglich schriftsätzlich nachzuholen. Die vorstehenden Grundsätze gelten auch bei Berufungseinlegung durch Telegramm, 37 Fernschreiben169 oder Fax bzw. gemäß § 130a. b) Berufungsbeklagter. Auch die Benennung des Berufungsbeklagten ist ein not- 38 wendiges Erfordernis der Berufungsschrift.170 Die ladungsfähige Anschrift oder die des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten braucht allerdings ebenso wie beim Berufungskläger nicht unbedingt enthalten zu sein.171 Aus der Tatsache, dass die Berufungsschrift gemäß § 521 Satz 1 zugestellt werden muss, folgt nichts anderes. Die Zustellung kann noch nach Eingang der erstinstanzlichen Verfahrensakten bewirkt werden. Außerdem ist sie deswegen nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für das Rechtsmittel, weil es sich bei der Einlegung der Berufung um eine Prozesshandlung handelt, die dem Gericht gegenüber vorzunehmen ist.172 Die Zustellung dient lediglich der Unterrichtung des Gegners und geschieht, wenn die Berufungsfrist ausgeschöpft wird, ohnehin erst nach Fristablauf. Im Übrigen ist ihre Unterlassung nach § 295 heilbar.173 c) Streitgenossen/Streithelfer. Hat in erster Instanz auf Klägerseite eine einfache 39 Streitgenossenschaft bestanden, muss klargestellt werden, für wen die Berufung eingelegt wird. Dazu müssen grundsätzlich sämtliche Streitgenossen benannt werden.174 Dies ist deswegen erforderlich, weil die Streitgenossenschaft im zweiten Rechtszug nicht in derselben Besetzung fortgesetzt werden muss. Die Erklärung, die Berufung wird „Namens des Klägers“ eingelegt, kann nicht auf eine am erstinstanzlichen Verfahren neben dem Kläger beteiligte Klägerin erstreckt werden. Die Formulierung, „… lege ich hiermit für den Kläger zu 1) Berufung ein“, kann die übrigen Kläger nicht mit umfassen, so dass sie nicht Berufungskläger sind.175 Ebensowenig sind sämtliche Streitgenossen Rechtsmittelkläger, wenn von mehreren Streitgenossen der Vorinstanz nur einzelne unter genauer

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167 BGHZ 21, 168 = NJW 1956, 1600; BGH VersR 1971, 763 (zur Revision) u. 1145; BGH VersR 1974, 1098; 1976, 492, 493. 168 BGH NJW 1985, 2650 = VersR 1985, 1092 mit Anm. Westerhoff JR 1986, 269 ff.; BGH NJW 1997, 3383 = LM § 518 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO Nr. 15. 169 BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. 170 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; zur Auslegung bei Unklarheit darüber, gegen welchen Streitgenossen sich die Berufung richtet s. BGH MDR 2003, 1934. 171 BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984, 985; BGH NJW 1985, 2651 = VersR 1985, 570. A.A. für das arbeitsgerichtliche Verfahren BAGE 27, 351, 353; BAG NJW 1975, 1429; BAG AP § 518 ZPO Nr. 37 mit Anm. Vollkommer NJW 1979, 2000. 172 BGHZ 17, 234, 235; 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW-RR 1991, 511. 173 BGHZ 50, 397, 400 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky. 174 Zur Bezeichnung der Rechtsmittelkläger vgl. BGH VersR 1970, 1133; VersR 1976, 493; VersR 1985, 971. 175 BGH NJW 1990, 2688, 2689.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Namens- und Wohnsitzbezeichnung genannt werden.176 Unzulässig ist auch eine Sammelbezeichnung wie „Wohnungseigentümergemeinschaft X“, wenn die Personengesamtheit als solche keine eigene Parteifähigkeit hat. Ist die Bezeichnung allerdings bereits im erstinstanzlichen Urteil verwendet worden, kann die Berufung nicht verworfen werden, wenn die Berufungsschrift dieses Rubrum wiedergibt, ohne die einzelnen Mitglieder zu bezeichnen.177 Denn auch ein gegen eine nicht existierende Partei ergangenes Urteil kann mit der Berufung angefochten werden, um den hierdurch erzeugten Rechtsschein zu beseitigen. Ein offensichtlicher Irrtum bei der Bezeichnung des Berufungsklägers kann – wie 40 sonst auch – ohne weiteres von Amts wegen berichtigt werden. Hat die Klage in erster Instanz nur gegen einen Streitgenossen Erfolg gehabt und ist sie im übrigen abgewiesen worden, ist nicht davon auszugehen, dass die nicht beschwerten Streitgenossen Berufung einlegen wollen, auch wenn sie im Rubrum genannt sind und die Berufung „im Namen der Beklagten“ eingelegt worden ist.178 Besteht die Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite, kann großzü41 giger verfahren werden.179 Ist eine gegen mehrere Streitgenossen gerichtete Klage abgewiesen worden, ist im Zweifel davon auszugehen, dass sich die Berufung gegen alle Streitgenossen richtet.180 Dies gilt auch dann, wenn einige nicht ausdrücklich als „Berufungsbeklagte“ bezeichnet worden sind. Daher reicht es z.B. aus, wenn in der Berufungsschrift nur der erste von mehreren Berufungsbeklagten aufgeführt wird oder wenn der Berufungskläger für die Beklagten eine Sammelbezeichnung (Bauherrengemeinschaft) verwendet und sich aus dem beigefügten Urteil der ersten Instanz ergibt, welche Personen damit gemeint sind.181 Werden dagegen nur einige der Beklagten aus erster Instanz namentlich aufgeführt, liegt hierin mangels anderer Anhaltspunkte eine ausdrückliche Beschränkung der Berufung auf diese.182 Dasselbe gilt, wenn die Berufung zwar „gegen die Beklagten“ eingelegt worden ist, der Antrag sich aber ausdrücklich nur gegen einige der Streitgenossen richtet.183 Wird dagegen der eine Streitgenosse ausdrücklich als Berufungsbeklagter, der andere hingegen nur mit seiner erstinstanzlichen Parteirolle bezeichnet, bestehen ernstliche Zweifel, ob sich das Rechtsmittel auch gegen ihn richtet. Dies führt zur Unzulässigkeit.184 42 Anders ist es bei notwendiger Streitgenossenschaft (§ 62). Für und gegen sie kann nur einheitlich entschieden werden.185 Demgemäß ist davon ausgehen, dass die Berufung im Zweifel von allen Streitgenossen stammt bzw. sich gegen alle richtet. Wird sie ausdrücklich beschränkt, ist die Berufung unzulässig, soweit die Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite besteht. Denn ein Rechtsmittel gegen die eine notwendige Streitgenossenschaft bildende Gegenpartei muss frist- und formgerecht gegen alle

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176 Zum Fall, dass Streitgenossen Rechtsmittelgegner sind, vgl. BGH LM § 518 Abs. 2 ZPO Nr. 1, 3; BGH NJW 1988, 1204; BGH NJW 1994, 512, 514. 177 BGH NJW 1993, 2943. 178 OLG Celle NJW-RR 1990, 801. 179 BGH NJW 1984, 58 = VersR 1983, 984; BGH VersR 1987, 261; BGH NJW 1994, 512, 514; BGH NJW 1988, 1204, 1205 = MDR 1988, 489; BGH BGH-Report 2002, 217. 180 BGH NJW 1969, 928, 929; BGH VersR 1976, 493; BGH NJW-RR 2006, 1569; BGH NJW-RR 2009, 209; BGH NJW-RR 2011, 281; BGH NJW-RR 2011, 359 = MDR 2011, 181. 181 BGH VersR 1989, 276; BGH NJW 1994, 512, 514; BGH NJW 2002, 831, 832 (fehlende Bezeichnung des Drittwiderbeklagten als „Berufungsbeklagter“). 182 RG WarnRspr. 1929 Nr. 170; BGH NJW 1961, 2347 = VersR 1961, 1092; BGH NJW 1969, 928, 929; BGH NJW-RR 2009, 209. 183 BGH NJW 1991, 2775. 184 BGH NJW 2003, 3203. 185 BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Streitgenossen eingelegt werden, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen. Dagegen wirkt die von einem Streitgenossen eingelegte Berufung auch für den oder die übrigen, die kein Rechtsmittel eingelegt haben.186 Sie werden dann zwar nicht Rechtsmittelkläger, bleiben aber im Prozessverhältnis (vgl. § 511 Rdn. 29). Ein (einfacher) Streithelfer aus erster Instanz muss in der Berufungsschrift genannt 43 werden. Fehlt die Angabe, ist die Berufung aber gleichwohl wirksam.187 6. Unterschrift. Die Berufungsschrift muss von einem beim Berufungsgericht zuge- 44 lassenen Rechtsanwalt eigenhändig unterschrieben worden sein.188 Dies ist eine unerlässliche Wirksamkeitsvoraussetzung (zur Ausnahme beim Telegramm oder Fernschreiben s. aber Rdn. 48, zum Telefax Rdn. 49). Die Begründung für dieses Erfordernis lässt sich allerdings nicht unmittelbar aus dem Gesetz ableiten. Die Bezugnahme auf die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze in § 519 Abs. 4 scheint auf den ersten Blick sogar für das Gegenteil zu sprechen.189 Denn § 130 Nr. 1 enthält insoweit nur eine Sollvorschrift. Hieraus folgt aber nicht, dass die Unterschrift entbehrlich ist. Da die Einreichung der Berufung eine das Verfahren unmittelbar gestaltende Prozesshandlung ist, handelt es sich der Berufungsschrift der Sache nach um einen bestimmenden Schriftsatz, so dass die hierfür maßgebliche Form zu beachten ist.190 An dem Erfordernis der eigenhändigen Unterzeichnung ist trotz einiger Kritik fest- 45 zuhalten. Es handelt sich um prozessuales Gebot der Rechtssicherheit. Ein Schriftsatz ohne Unterschrift ist nur ein Entwurf. Erst mit der Unterzeichnung übernimmt der Anwalt die Verantwortung für die Erklärung. Mit der Unterschrift sollen Streitigkeiten über die Urheberschaft der Prozesshandlung und eine etwaige Beweisaufnahme über ihre Wirksamkeit von vornherein ausgeschlossen werden. Der handschriftliche Namenszug kann nicht durch einen Faksimilestempel ersetzt 46 werden.191 Nicht formgerecht ist auch die Vorlage einer einfachen Kopie der Berufungsschrift, selbst wenn diese die auf dem Original befindliche eigenhändige Unterschrift zutreffend wiedergibt.192 Es reicht auch nicht aus, wenn der Anwalt eine nicht unterzeichnete Berufungsschrift persönlich beim Gericht abgibt. Hierdurch kann er die durch die Unterschrift zu leistende Erklärung, dass er die Verantwortung für den Schriftsatz übernehmen will, nicht ersetzen.193 Dies kann grundsätzlich auch nicht durch einen beigefügten oder später eingereichten Schriftsatz geschehen, in dem ausdrücklich auf die

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186 RGZ 157, 33, 39; BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. 187 BAG NJW 1976, 727 = AP § 518 ZPO Nr. 33; BAG NJW 1978, 392. 188 Grundlegend RGZ (GS) 151, 82, 83; BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266; BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724; BGHZ 65, 46, 47 = NJW 1975, 1704 = LM § 295 ZPO Nr. 28 mit Anm. Hoffmann; BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1980, 331; BGHZ 92, 251 = NJW 1985, 328, 329; OLG München Rpfleger 1971, 188. S. auch BAG NJW 1976, 1285; BFH JZ 1970, 654; BFH NJW 1974, 1582; BSG NJW 1974, 1727; BVerwGE 13, 141, 142 = NJW 1962, 555. Zu § 151 Satz 1 DDR-ZPO s. BGH DtZ 1992, 184 = MDR 1992, 608; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1970, 434 u. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246. Die Unterzeichnung des für die Handakten bestimmten Belegexemplars ist nicht erforderlich – BGH NJW 1976, 966 = LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 18. 189 Vgl. Kunz-Schmidt NJW 1987, 1296, 1298; Westerhoff JR 1986, 269, 273 unter Hinweis auf zwei insoweit nicht veröffentlichte Entscheidungen des BVerfG. 190 Dem Gesetzgeber erschien die Notwendigkeit der Unterzeichnung im Anwaltsprozess derart selbstverständlich, dass er eine Klarstellung für entbehrlich hielt, vergl. Hahn, Materialien Bd. I S. 255: „Die Notwendigkeit der Unterschrift durch den Anwalt des Klägers ergibt sich aus dem Begriffe des Anwaltsprozesses von selbst“. 191 BGH NJW 1955, 546 = JR 1955, 266 = LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 3. A.A. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NJW 1971, 1054. 192 BGH NJW 1962, 1505, 1507 = MDR 1962, 636 (zum Patentnichtigkeitsverfahren). 193 BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; BGH VersR 1983, 271; OLG München NJW 1979, 2570 = MDR 1980, 61; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufungsschrift Bezug genommen wird.194 Eine Ausnahme hat der BGH nur in dem Fall zugelassen, dass der beigefügte Schriftsatz mit der Berufungsschrift fest verbunden ist, so dass die Schriftstücke als Einheit anzusehen sind.195 Bei fehlender Unterschrift ist die Urheberschaft nicht dadurch nachgewiesen, dass die Berufungsschrift vom Anwalt durch Einschreiben mit Rückschein versandt wird.196 Zum Fall, dass der Anwalt einen Schriftsatz mit seiner Blankounterschrift hinterlässt und eine Büroangestellte hieraus weisungsgemäß eine Berufungsschrift fertigt, s. § 520 Rdn. 9. Stammt die Unterschrift von einem postulationsfähigen Anwalt, ist es unschädlich, 47 wenn der Name des Anwalts im Briefkopf falsch wiedergegeben ist, so etwa bei Verwendung eines Briefbogens des erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten. Hieraus kann auch nicht geschlossen werden, dass der Berufungsanwalt nicht im eigenen Namen, sondern in fremden Namen handeln wollte197 oder dass es sich nicht um seine geistige Erklärung handelt.198 Fehlt die Unterschrift unter der Berufungsschrift, ist aber der Beglaubigungsvermerk auf den beigefügten Abschriften vom Anwalt ordnungsgemäß unterschrieben, liegt ein Formmangel nicht vor. Denn durch den Beglaubigungsvermerk ist die Urheberschaft ausreichend nachgewiesen.199 Eine Ausnahme vom Erfordernis der eigenhändigen Unterzeichnung wird bei der 48 Rechtsmitteleinlegung durch Telegramm und Fernschreiben gemacht. Die Rechtsprechung hat diese Formen der Rechtsmitteleinlegung zugelassen, um damit der technischen Entwicklung Rechnung zu tragen200 (zur fernmündlichen Aufgabe des Telegramms bzw. fernmündlichen Durchsage des Telgrammtextes s. oben Rdn. 17). Allerdings hat dieses Argument inzwischen mit der Einführung des Telefax seine Berechtigung verloren. Hierdurch ist es möglich, die anwaltliche Unterschrift in Kopie zu übermitteln. Da inzwischen Telefaxgeräte allgemein verbreitet sind, wird die Rechtsprechung zu prüfen haben, ob noch ein hinreichender Grund besteht, diese Ausnahmen von der gesetzlich vorgeschriebenen Form weiterhin zuzulassen. Die Zulässigkeit der Berufungseinlegung durch Telefax ergibt sich aus der Fortfüh49 rung der Rechtsprechung zum Telegramm und zum Fernschreiben.201 Das Telefax kann auch elektronisch als Textdatei eines Computers mit eingescannter Unterschrift an ein Faxgerät des Gerichts (Computerfax) gesendet werden.202 Diese technischen Verfahren bieten weitergehende Übermittlungsmöglichkeiten als beim Telegramm oder Fernschreiben. Diese muss der Berufungskläger zur Formwahrung auch ausschöpfen.203 Für das herkömmliche Telefax fordert die Rechtsprechung, dass die Kopiervorlage die handschriftliche Unterschrift eines postulationsfähigen Rechtsanwalts trägt und dass der

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194 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; VersR 1973, 636 (zum Fall dass der unterschrieben Berufungsschrift eine nicht unterschriebene Begründungsschrift beigefügt ist). 195 BGH 97, 251, 254 = NJW 1980, 1760 (für die Berufungsbegründung); großzügiger BSG MDR 1998, 1431. 196 BVerwG NJW 1991, 120. 197 BGH VersR 1973, 86. 198 BGH NJW 1989, 3022 (für die Berufungsbegründung). 199 RGZ 27, 405, 406; 119, 62, 63; RG JW 1938, 2237; BGHZ 24, 179, 180 = NJW 1957, 990 mit Anm. Johannsen LM § 518 ZPO Nr. 8; BGH ZZP 1954, 312; BGH NJW-RR 2004, 1364 mit w. Nachw.; BGH NJW-RR 2008, 1020 = NJW 2008, 2992 (Ls); BGH NJW 2009, 2311; BGH MDR 2012, 730; s. auch BGH LM § 519 Nr. 14; OLG Naumburg MDR 2005, 1432; einschränkend insoweit für die Berufungsbegründung BGH NJW-RR 2004, 1364. 200 RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86. 201 BGHZ 79, 314 = NJW 1981, 1618; BGHZ 87, 63 = NJW 1983, 1498; BGH NJW 1989, 589; BGH NJW 1990, 188. 202 GmS-OBG BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340. 203 BAGE 50, 348, 354 = NJW 1986, 1778; BAG NJW 1989, 1822, 1823.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Ausdruck die Unterschrift wiedergibt.204 Als Kopiervorlage muss nicht das Original benutzt werden. Daher ist es z.B. möglich, dass der Rechtsanwalt den Schriftsatz seinem Büro durch Telefax übermittelt und der dortige Ausdruck als Kopiervorlage für die Weiterleitung ans Gericht benutzt wird.205 Der Schriftsatz muss nicht einmal vom Gerät des Berufungsanwalts abgesandt werden. Dies kann auch über den Privatanschluss eines Dritten geschehen.206 Beim Computerfax reicht es, wenn die Unterschrift eingescannt und unter den Text gesetzt wird.207 Die Tatsache, dass die Rechtsprechung insoweit unterschiedliche Anforderungen an die Form stellt, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.208 Bei elektronscher Herstellung einer Textdatei kann die Unterschrift eingescannt und unter den Text gesetzt werden. Wird sie in dieser Form auf elektronischem Weg – z.B. im PDF-Format – übermittelt, ist das Schriftformerfordernis erfüllt. Eine fehlende Unterschrift kann nachgeholt werden. Die Nachholung hat aber kei- 50 ne rückwirkende Kraft, so dass der Mangel nach Ablauf der Berufungsfrist nicht mehr geheilt werden kann.209 Andernfalls könnte der Berufungskläger noch außerhalb der Frist entscheiden, ob er die Berufung durchführen will. Dem steht das öffentliche Interesse an der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung entgegen. Aus demselben Grund kann der Formmangel auch nicht gemäß § 295 geheilt werden.210 Eine von der Partei selbst unterzeichnete Berufungsschrift kann eventuell in ein Prozesskostenhilfegesuch umgedeutet werden.211 Die Unterzeichnung durch einen Vertreter des Prozessbevollmächtigten ist zuläs- 51 sig, wenn der Unterzeichnende zur Vertretung befugt212 und selbst postulationsfähig ist. Dasselbe gilt für den Abwickler der Kanzlei eines verstorbenen Rechtsanwalts.213 Ein Zusatz, dass die Unterzeichnung als „amtlich bestellter Vertreter“ oder „Kanzleiabwickler“ erfolgt, ist zur Klarstellung empfehlenswert, aber nicht Wirksamkeitsvoraussetzung. Aus dem Fehlen eines solchen Zusatzes kann nicht etwa geschlossen werden, dass der Anwalt für seine eigene Praxis handeln wollte. Der Vertreter muss mit seinem eigenen Namen unterschreiben.214 Die Grundsätze zum rechtsgeschäftlichen Handeln unter fremdem Namen, wonach eine Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen zulässig ist,215 können auf Prozesserklärungen nicht entsprechend angewendet werden. Denn der Anwalt soll mit der Unterschrift dokumentieren, dass es sich um seine Erklärung handelt, für die er selbst die Verantwortung übernimmt. Daher ist es auch ohne Belang, ob der Unterzeichnung mit dem Namen des Vertretenen eine ausdrückliche Weisung des postulationsfähigen Anwalts zugrunde lag oder nicht. Zur Frage, welche Anforderungen an einen Schriftzug gestellt werden müssen, 52 damit er als Unterschrift im Rechtssinne anerkannt werden kann, finden sich in der

_____ 204 205 206 207 208 209 141. 210 211 212 830. 213 214 215

157

BGH NJW 1990, 188; BSG NJW 1986, 1778 = MDR 1985, 1053; BAGE 50, 348 = NJW 1986, 1778. BGH NJW 1998, 762. BAG NJW 1989, 1822; zustimmend Wolf NJW 1989, 2592. GmS-OBG BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340. BVerfG NJW 2007, 3117. BGH VersR 1980, 331 mit Anm. Späth; zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren s. BVerwGE 13, Zur Unterzeichnung der Klageschrift s. BGHZ 65, 46, 48 = NJW 1975, 1014. BGH VersR 1991, 1424. §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Sätze 1, 2 BRAO; BGH LM § 518 Abs. 1 ZPO Nr. 19; BGH VersR 1976, BGH NJW 1966, 1362. A.A. BGH VersR 1976, 689 = MDR 1976, 569 und BGH VersR 1976, 830. RGZ 74, 69; 81, 1; BGHZ 45, 193, 195.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsprechung zahlreiche Beispiele, teils mit graphischer Wiedergabe des fraglichen Schriftzugs.216 Die Abzeichnung mit einer Paraphe reicht nicht aus.217 Bei der Beurteilung, ob es sich noch um eine Unterschrift oder nur um eine Paraphe handelt, kommt es auf das äußere Erscheinungsbild an.218 Maßgeblich ist, ob der Unterzeichner bewusst eine Abkürzung gewählt hat. Andererseits ist eine übertriebene Formstrenge unangebracht.219 Denn diese würde an den praktischen Bedürfnissen vorbeigehen. Die Unterschrift soll lediglich sicherstellen, dass der Schriftsatz vom Unterzeichner stammt. Sie muss daher nicht lesbar sein.220 Es muss sich nur um einen die Identität des Unterschreibenden ausreichend kennzeichnenden individuellen Schriftzug handeln, so dass die Gefahr der Nachahmung zumindest erschwert ist.221 Er muss mit entsprechenden charakteristischen Merkmalen den Namen des Unterzeichners wiedergeben, wenn er auch nicht voll ausgeschrieben werden muss.222 Hierzu genügt es, dass einzelne Buchstaben zumindest noch andeutungsweise zu erkennen sind.223 Zur Entzifferung kann eine dem Schriftzug beigefügte Namenswiedergabe in Maschinenschrift herangezogen werden.224 Der Wirksamkeit der Unterzeichnung steht nicht entgegen, dass aus dem Schriftzug nicht sicher zu entnehmen ist, welchem Mitglied der Sozietät er zuzuordnen ist.225 Bei einem Doppelnamen kann es genügen, wenn nur mit einem Namensteil unterschrieben wird.226 Eine großzügige Handhabung ist insbesondere dann angebracht, wenn die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten aus früheren Verfahren hinlänglich bekannt ist und aus diesem Grund keine Zweifel an der Urheberschaft bestehen können.227 Die Prüfung, ob eine wirksame Unterschrift unter der Berufungsschrift bzw. der Berufungsbegründung vorhanden ist, hat das Revisionsgericht ohne Bindung an die Ausführungen des Berufungsgerichts vorzunehmen.228 Nach Ansicht der Rechtsprechung darf die Berufung dann nicht als unzulässig ver53 worfen werden, wenn ein Schriftzug, der eigentlich den formellen Anforderungen nicht genügt, in früheren Fällen bei demselben Gericht unbeanstandet geblieben ist. Dies gebiete eine faire Verfahrensgestaltung.229 Hiergegen ist einzuwenden, dass die Einhaltung einer unabdingbaren Formvorschrift nicht dadurch entbehrlich werden kann, dass das Berufungsgericht diesen Mangel in früheren Fällen unbeachtet gelassen hat. Der richtige Weg ist in diesem Fall die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, deren Voraussetzungen ohne weiteres vorliegen, wenn der Prozessbevollmächtigte durch einen Hinweis des Gerichts erstmals Kenntnis davon erlangt, dass sein bisher unbeanstandet gebliebener Schriftzug nicht für ausreichend gehalten wird.

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216 BGH MDR 1985, 407; BGH MDR 1992, 182; BGH NJW 1997, 3380; OLG Köln ZIP 1988, 1001; kritisch hierzu E. Schneider NJW 1998, 1844. 217 BGH NJW 1967, 2310 = MDR 1967, 906; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1987, 1333 = VersR 1987, 386; BAG NJW 1996, 3164; einschränkend für das Telefax BFH NJW 1996, 1432. 218 BGH NJW 1994, 55. 219 BVerfG NJW 2002, 3534; BGH MDR 2010, 226. 220 BGHZ 65, 46 = NJW 1975, 1704 = VersR 1975, 954; BGH VersR 1975, 927; BGH NJW-RR 1997, 760. 221 BGH VersR 1974, 864; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH NJW 1985, 1227 = MDR 1985, 407; BGH NJW-RR 1992, 1150; BGH NJW-RR 2012, 1140 = MDR 2012, 797; List DB 1983, 1672. 222 BGH NJW 1975, 1705 = MDR 1975, 908; BGH VersR 1983, 555; 1987, 386. 223 BGH NJW 1974, 1090 = VersR 1974, 809; BGH NJW 1982, 1467 = VersR 1982, 492; BGH VersR 1985, 59, 60. 224 BGH NJW 1992, 243; BGH NJW-RR 1997, 760. 225 BGH MDR 2012, 1430. 226 BGH NJW 1996, 997 MDR 1996, 997; OLG Frankfurt NJW 1989, 3030. 227 BGH NJW 1997, 3380. 228 BGH MDR 2001, 1255 = WM 2001, 1866; BGH MDR 2010, 226. 229 BVerfGE 78, 123 = NJW 1988, 2787; BGH NJW-RR 1991, 511 = VersR 1991, 117.

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Abschnitt 1. Berufung

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7. Postulationsfähigkeit/Vollmacht. Die Berufungsschrift muss von einem beim Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalt stammen (§ 78 Abs. 1). Der Nachweis für die Urheberschaft kann grundsätzlich nur durch die Unterschrift eines solchen Rechtsanwalts geführt werden.230 Zweifel an der Postulationsfähigkeit sind von Amts wegen zu klären. Die Fähigkeit, für die Partei beim Berufungsgericht aufzutreten, erwirbt der Anwalt bereits mit Aushändigung der Zulassungsurkunde (§ 12 Abs. 2 BRAO), nicht erst mit der Eintragung in die Liste der zugelassenen Anwälte.231 Die Postulationsfähigkeit muss in dem Augenblick bestehen, in dem der Anwalt die Rechtsmittelerklärung abgibt. Das ist nicht erst mit Eingang der Berufungsschrift beim Berufungsgericht, sondern schon dann der Fall, wenn er sich der Erklärung entäußert. Erlischt die Postulationsfähigkeit danach, weil beispielsweise der Zeitraum für die Bestellung als amtlicher Vertreter abgelaufen ist, bleibt dies unschädlich. Für die Entäußerung muss der unterzeichnete Schriftsatz in der für die Kanzlei üblichen Weise zum Gericht auf den Weg gebracht, also z.B. in den Postausgangskorb gelegt worden sein.232 Ebenso reicht es aus, wenn der Anwalt das Kanzleipersonal angewiesen hat, die Berufungsschrift beim Gericht abzugeben.233 Der Prozessbevollmächtigte kann sich durch einen Unterbevollmächtigten vertreten lassen. Dieser muss selbst beim Berufungsgericht zugelassen sein (§§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Satz 1, 2 BRAO).234 Ferner muss hinreichend deutlich sein, dass er als selbständig handelnder Bevollmächtigter im eigenen Namen auftritt. Der Unterbevollmächtigte darf daher nicht mit dem Namen des Hauptbevollmächtigten unterschreiben.235 Unzulässig ist daher auch der Vermerk „Verfasser der Berufungsschrift RA X“.236 Denn hiermit erklärt der Unterzeichner, dass er nur Übermittler einer fremden Erklärung ist. Das Gleiche gilt für den Zusatz „im Auftrag“.237 Eine Ausnahme will der BGH für den Fall machen, dass der Unterzeichner selbst beim Berufungsgericht zugelassen ist und im Rahmen eines Mandats handelt, dass seiner Sozietät erteilt worden ist.238 Diese Ausnahme beruht ersichtlich auf dem Bestreben, den Zugang zur Instanz nicht durch übertriebene Formstrenge zu erschweren. Dabei tritt aber in den Hintergrund, dass der Rechtsanwalt mit seiner Unterschrift eine eigene Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen soll und nicht für einen anderen Prozessbevollmächtigten handeln kann. Unschädlich ist jedenfalls der neben die Unterschrift gesetzte Zusatz „in Vertretung“,239 da hiermit nur das Vertretungsverhältnis deutlich gemacht wird. Der gemäß § 53 Abs. 3 Satz 1 BRAO bestellte allgemeine Vertreter ist ebenso wie der Hauptbevollmächtigte postulationsfähig (§ 53 Abs. 7 BRAO). Er muss also nicht selbst beim Berufungsgericht zugelassen sein. Wirksam ist eine von ihm eingelegte Berufung aber nur dann, wenn sie für den vertretenen Anwalt und nicht für die Praxis des Vertreters eingelegt wird.240 Es muss nach den Umständen hinreichend deutlich sein, dass er

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230 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724; BGH VersR 1973, 636. 231 BGH NJW 1992, 2706. 232 BGH NJW 1990, 1305 = VersR 1990, 65; OLG Frankfurt Rpfleger 1971, 228, 229 mit Anm. Vollkommer = JurBüro 1985, 151. 233 OLG Frankfurt MDR 1984, 763. 234 BGH VersR 1976, 830; BAG NJW 1956, 1413, 1414; BAG NJW 1990, 2706; OLG Karlsruhe 1988, 587. 235 A.A. BGH VersR 1976, 689 = BGH NJW 1976, 1268. 236 RGZ 65, 81, 82. 237 BGH NJW 1988, 210 = VersR 1988, 497. 238 BGH NJW 1993, 2056; BGH NJW 2003, 2028 = MDR 2003, 896; BGH MDR 2012, 1430; BGH NJW 2012, 3379. 239 BGH MDR 2012, 796; OLG Koblenz MDR 1991, 1097. 240 BGH NJW 1981, 1740, 1741; BGH NJW 1991, 1175.

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als Vertreter tätig geworden ist. Hierzu ist es allerdings nicht erforderlich, dass er seiner Unterschrift den Zusatz „als amtlich bestellter Vertreter“ beifügt.241 Ist die Postulationsfähigkeit gegeben, fehlt aber die Prozessvollmacht (§ 80) für die 58 Einlegung der Berufung, ist die Prozesshandlung schwebend unwirksam. Die Genehmigung heilt den Mangel (§ 89 Abs. 2). Sie kann darin liegen, dass die Partei nachträglich Prozessvollmacht erteilt,242 dass der Hauptbevollmächtigte die vom vollmachtlos handelnden Vertreter eingelegte Berufung begründet oder dass er ihm Untervollmacht erteilt.243 Die Genehmigung wirkt grundsätzlich zurück.244 Sie kann also auch noch nach Ablauf der Berufungsfrist erklärt werden. Die Berufung wird aber endgültig unwirksam, wenn sie aufgrund der fehlenden Vollmacht als unzulässig verworfen wird. Eine Genehmigung in der Revisionsinstanz heilt den Mangel daher nicht mehr, wenn das Berufungsgericht die Berufung zu Recht wegen der fehlenden Vollmacht als unzulässig verworfen hat.245 Durch die Genehmigung kann der Verwerfungsentscheidung nicht die Grundlage entzogen werden. Unabhängig hiervon kann mit der Revision selbstverständlich geltend gemacht werden, dass die Verwerfung zu Unrecht geschehen ist, weil die Vollmacht von Anfang an vorgelegen hat.246 Hat dagegen das Berufungsgericht das Vorliegen der Vollmacht ausdrücklich oder stillschweigend bejaht, ist noch eine rückwirkende Heilung möglich (vgl. §§ 547 Nr. 4, 579 Abs. 1 Nr. 4). 59 Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage als unzulässig abgewiesen, weil eine Prozessvollmacht nicht nachgewiesen war, ist der zurückgewiesene Vertreter nicht schon deswegen zur Einlegung der Berufung befugt, weil er die Frage der Wirksamkeit der Prozessvollmacht in zweiter Instanz zur Überprüfung stellen will. Der für den Fall der gesetzlichen Vertretung maßgebliche Grundsatz, dass Personen, die als gesetzliche Vertreter einer Partei auftreten, die Möglichkeit haben müssen, die Frage der Vertretungsberechtigung in zweiter Instanz klären zu lassen,247 kann für die gewillkürte Vertretung nicht entsprechend herangezogen werden. Denn die Partei hat es in der Hand, Unklarheiten über die Bevollmächtigung durch eine ordnungsgemäße Prozessvollmacht jedenfalls für die Berufungsinstanz zu beseitigen.248 III. Vorlegung der Urteilsausfertigung (Abs. 3) 60

Die Pflicht, eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils beizufügen, ist mit der Vereinfachungsnovelle 1976249 eingefügt worden (§ 518 Abs. 3 a.F.). Die Vorlage ist nicht Zulässigkeitsvoraussetzung.250 Der Gesetzgeber schreibt sie vor, damit das Berufungsgericht prüfen kann, ob die Sache in die Zuständigkeit eines bestimmten Senats bzw. einer bestimmten Kammer fällt. In der Regel sieht der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts vor, dass einzelne Sachgebiete bestimmten Spruchkörpern zugewiesen sind (vgl. z.B. den Katalog in § 348 Abs. 1 Nr. 2). Ob eine Sache zu diesem Katalog gehört, lässt sich aus der Berufungsschrift in der Regel nicht entnehmen. Wird keine Urteilsabschrift beigefügt, kann es daher vorkommen, dass die Sache zu-

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BGH NJW 1993, 1925; BGH NJW 1991, 1175, 1176. BGHZ 10, 147 = NJW 1953, 1470. BGH VersR 1984, 781. RGZ 86, 245; 146, 308, 313; 161, 350, 351. BGH GemS-OBG BGHZ 91, 111, 116 = NJW 1984, 2149. BGH aaO. RGZ 86, 340, 342; BGHZ 40, 197, 199 = NJW 1964, 203. BGH NJW 1990, 3152, 3153. BGBl I 3281. BGH NJW 2006, 1003 = MDR 2006, 888 (Sollvorschrift).

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Abschnitt 1. Berufung

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nächst an einen unzuständigen Spruchkörper gelangt. Durch die dadurch erforderlich werdende Abgabe innerhalb des Gerichts kann es zu Verzögerungen im Verfahrensablauf kommen. Darüber hinaus ist die Befolgung von § 519 Abs. 4 auch noch aus einem anderen Grund zweckmäßig. Durch die Vorlage einer Abschrift des angefochtenen Urteils können Mängel der Berufungsschrift – fehlende oder unzutreffende Angaben – geheilt werden. Hierzu reicht allerdings auch eine einfache Abschrift oder Kopie. Es sollte daher zur Routine gehören, der Berufungsschrift zumindest eine Kopie des Urteils beizufügen. Wird eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift eingereicht, ist sie dem Berufungskläger zurückzugeben, soweit er dies beantragt. IV. Mängel bei der Berufungseinlegung Der Zugang zur Instanz darf nicht durch eine engherzige Handhabung von Formvor- 61 schriften erschwert werden. Mängel bei der Einlegung der Berufung sind daher unschädlich, soweit die Einhaltung der vorgeschriebenen Form nicht unabdingbar ist für ein geordnetes Verfahren und den Schutz des Gegners. Offensichtliche Versehen muss das Berufungsgericht jederzeit von Amts wegen korrigieren.251 Andere Unklarheiten und Zweifel sind – soweit möglich – im Wege der Auslegung auszuräumen.252 wobei auch außerhalb der Rechtsmittelschrift liegende Umstände zu berücksichtigen sind, etwa weil sie gerichtsbekannt sind, sich aus überreichten Urkunden ergeben oder den Gerichtsakten entnehmen lassen.253 Erkenntnisquellen, die sich dem Berufungsgericht ohne weiteres erschließen, sind dabei auszuschöpfen. Hat das Berufungsgericht die Berufungsschrift trotz ihrer Mängel richtig zugeordnet, können Zulässigkeitsbedenken nicht entstehen.254 Gelingt dies nicht, muss der Berufungskläger die Mängel fristgerecht beheben. Hierzu ist es nicht nötig, dass er die Berufungsschrift erneut einreicht.255 Es genügt eine klarstellende Erklärung, die allerdings wegen der gebotenen Schriftform nicht mündlich abgegeben werden kann. Der Schriftsatz muss vom Anwalt unterschrieben werden. Der Ablauf der Berufungsfrist stellt die äußerste Grenze für die Beseitigung eines Mangels dar.256 Lässt sich eine Unklarheit erst mit Hilfe der Gerichtsakten klären und hierdurch ein zur Unzulässigkeit führender Mangel beseitigen, hilft dies dem Berufungskläger nur dann, wenn die Akten rechtzeitig vor Ablauf der Berufungsfrist bei Gericht eingehen.257 V. Einzelne Verfahrensfragen Die Frage, ob die Berufungsschrift den Anforderungen des § 519 entspricht, ist in je- 62 der Lage des Verfahrens zu prüfen. Ein Mangel der Berufungsschrift wird nicht dadurch geheilt, dass der Berufungsrichter die Form irrtümlich als gewahrt angesehen hat und schon zur Sache verhandelt bzw. entschieden worden ist.258 Die Gegenansicht,259 die eine Heilung für den Fall annimmt, dass eine Sachentscheidung ergangen ist, führt zu ungereimten Ergebnissen. Erlässt das Berufungsgericht ein z.B. Teilurteil und stellt sich dann heraus, dass die Unterschrift unter der Berufungsschrift nicht von einem postula-

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BGH VersR 1977, 1100 mit Anm. Späth. BGH BGH-Report 2002, 217. BGH AnwBl 2007, 379. BGH NJW-RR 2013, 121 = MDR 2013, 169. BGH VersR 1983, 250. BGH VersR 1971, 763 u. 1145; 1974, 1098; BAG NJW 1983, 903. BGH NJW 2007, 935 = MDR 2007, 734. BAG AP § 518 Nr. 22 mit Anm. Mes. Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit S. 378 ff.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

tionsfähigen Anwalt stammt, muss die Berufung zum übrigen Teil als unzulässig verworfen werden können. Denn andernfalls müsste das Berufungsgericht insoweit eine Sachentscheidung erlassen, obwohl ihm bewusst ist, dass der Zugang zur Instanz nicht eröffnet ist. Ebenso muss es möglich sein, diesen Mangel noch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen, wenn er erst nachträglich offenbar wird. Denn es kann nicht richtig sein, dass die Partei insoweit aus der Unkenntnis bzw. einem Irrtum des Berufungsgerichts einen Vorteil zieht. Wird ein Mangel nicht fristgerecht behoben, ist die Berufung unzulässig. Sie kann dann ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss verworfen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 2, 3). Der Verwerfung steht nicht entgegen, dass der Mangel zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr besteht und eine Verzögerung des Rechtsstreits nicht eingetreten ist.260 Der Berufungskläger hat einen Anspruch auf rechtliches Gehör vor der Entscheidung über die Verwerfung (Art. 103 Abs. 1 GG, § 139 Abs. 2).261 Allerdings muss das Berufungsgericht die Berufungsschrift nicht sofort nach ihrem Eingang darauf überprüfen, ob sie formell in Ordnung ist.262 Denn es ist grundsätzlich nicht verpflichtet, zur Heilung von Mängeln beizutragen. Die Tatsache, dass ein Hinweis unterblieben ist und ein Mangel nicht mehr fristgerecht behoben werden konnte, hindert die Verwerfung daher nicht. Wird ein Hinweis erteilt, muss er richtig und vollständig sein. In diesem Fall kann der Berufungskläger darauf vertrauen, dass mit der Erledigung der angesprochenen Punkte der Zulässigkeitsmangel beseitigt ist. Andernfalls besteht ein Wiedereinsetzungsgrund. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs hat auch dort ihren Sinn, wo die Berufungsfrist nach Aktenlage abgelaufen ist und die Partei formelle Mängel augenscheinlich nicht mehr beheben kann. Denn es besteht die Möglichkeit, dass die Berufung nur scheinbar mangelhaft eingelegt worden ist, z.B. wenn aufgrund eines Fehlers der Briefannahmestelle der Eingangsstempel das Eingangsdatum nicht zutreffend wiedergibt. Mit einem rechtlichen Hinweis erhält der Berufungskläger Gelegenheit zur Glaubhaftmachung, dass er entgegen dem äußeren Anschein die notwendigen Förmlichkeiten bei der Einlegung der Berufung beachtet hat. Unterbleibt ein solcher Hinweis, handelt es sich bei der Verwerfung um eine Überraschungsentscheidung, die der Aufhebung unterliegt.263 In den übrigen Fällen gibt der Hinweis dem Berufungskläger die Möglichkeit, sein Rechtsmittel zurückzunehmen. Das Berufungsgericht muss ggf. durch eine Beweiserhebung klären, ob die Berufungsfrist und die anderen bei der Berufungseinlegung zu beachtenden Förmlichkeiten gewahrt sind. Für die Beweiserhebung gilt der Freibeweis, bei dem das Gericht nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt ist.264 Die Beweiswürdigung richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen.265 Die Beweisaufnahme muss dazu führen, dass die für die Zulässigkeit erforderlichen Voraussetzungen zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen.266 Die formelle und materielle Beweislast liegen grundsätzlich beim Berufungskläger. Nur für solche Umstände, die ausschließlich im Verantwortungsbereich des

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260 BAG AP § 518 ZPO Nr. 17. 261 BVerfG NJW 1980, 1095; BGH VersR 1975, 899; BGH VersR 1982, 246. 262 BAG NJW 1973, 1391, 1392; BGH VersR 1985, 767. 263 BGH MDR 1991, 1198. 264 BGH NJW-RR 2012, 509. 265 BGH NJW 1996, 2038. 266 BGH VersR 1986, 60; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1338; zu den Beweisanforderungen s. BGH NJW 1996, 2038 (Entkräftung eines Eingangsstempels durch eidesstattliche Versicherung); BGH NJW 2005, 3501.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 519

Gerichts liegen, kann von ihm ein Beweis nicht gefordert werden.267 Der Zeitpunkt des Eingangs der Berufungsschrift wird grundsätzlich durch den Eingangsstempel des Gerichts bewiesen (§ 418 Abs. 1). Der Gegenbeweis ist möglich, und zwar auch durch eidesstattliche Versicherung. Erachtet das Berufungsgericht die eidesstatliche Versicherung des Anwalts, er habe die Berufungsschrift rechtzeitig in den Briefkasten des Berufungsgerichts geworfen, nicht für ausreichend, muss es ihn als Zeugen vernehmen.268 In der Vorlage der eidesstattlichen Versicherung bzw. in dem Angebot zu ihrer Vorlage liegt regelmäßig zugleich die Benennung der Beweisperson als Zeugen.269 Fehlen z.B. in der Berufungsschrift Angaben, die sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergeben und nimmt der Berufungskläger in der Rechtsmittelschrift auf „das anliegende Urteil“ Bezug, muss er Gelegenheit erhalten, die Beifügung des Urteils unter Beweis zu stellen, wenn es sich nicht bei den Akten befindet (zur Ergänzung der Berufungsschrift durch das Urteil vgl. Rdn. 35, 60). Wird – was die Regel ist – im schriftlichen Verfahren entschieden, ist der Erkenntnisstand in dem Zeitpunkt maßgeblich, der in diesem Verfahren dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht.270 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet bei Formfehlern grundsätz- 67 lich aus. Die Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten für die Berufung ist Sache des Anwalts, dessen Verschulden sich die Partei zurechnen lassen muss (§ 85 Abs. 2). Er muss die Berufungsschrift vor Abgang auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen. VI. Prozesskostenhilfe Auch die arme Partei darf die Berufungsfrist voll ausschöpfen (vgl. auch § 517 68 Rdn. 28, 29). Sie kann sich daher darauf beschränken, innerhalb der Berufungsfrist um Bewilligung von Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.) nachzusuchen. Das Gesuch muss als bestimmender Schriftsatz vom Antragsteller oder seinem Prozessbevollmächtigten unterschrieben sein. Die inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3) gelten für das Prozesskostenhilfegesuch nicht.271 Seine Bedürftigkeit muss der Antragsteller innerhalb der Rechtsmittelfrist glaubhaft machen, und zwar grundsätzlich durch Vorlage einer neuen Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (Ausnahme: unverschuldete Säumnis, § 233).272 Wird die Prozesskostenhilfe nach Fristablauf bewilligt, kann der Berufungskläger 69 binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung (§ 234 Abs. 2) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. Das auf der Bedürftigkeit beruhende Unvermögen zur Zahlung der Prozesskosten schließt grundsätzlich ein Verschulden an der Fristversäumnis aus.273 Innerhalb dieser Frist ist die Berufungseinlegung nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2). Unabhängig von einem Wiedereinsetzungsantrag wird das Berufungsgericht in je- 70 dem Fall zu prüfen haben, ob die Berufungseinlegung nicht bereits im Prozesskostenhilfeantrag enthalten ist (zur Auslegung der Erklärung vgl. Rdn. 30, 31). Insbesondere wenn

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267 BGH NJW 1981, 1673 = MDR 1981, 644. 268 BGH FamRZ 1993, 313; BGH NJW-RR 2005, 75; BGH NJW-RR 2010, 217 = MDR 2010, 97; BGH NJW-RR 2012, 509. 269 BGH NJW 2007, 3069. 270 BGH NJW 2005, 3773 = MDR 2006, 283; BGH MDR 2012, 796. 271 BGH NJW 1960, 676; BGH NJW 1993, 732 = MDR 1993, 172; BGH NJW-RR 2001, 570; OLG Dresden MDR 2000, 659; a.A. OLG Saarbrücken FamRZ 1993, 715; OLG Schleswig NJW-RR 1999, 432. 272 BGH VersR 1976, 931; 1985, 287 u. 396; BGH MDR 1991, 902; BGH NJW-RR 1991, 1532; BGH Rpfleger 1992, 440. 273 Zur Frage der Kausalität s. BGH VersR 1989, 863.

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§ 519

Drittes Buch – Rechtsmittel

die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag versäumt worden ist, sollte man hier großzügig verfahren, weil schutzwürdige Interessen des Gerichts oder des Gegners dadurch nicht berührt werden. In vielen Fällen wird man mit einer Auslegung der Prozesshandlungen des Antragstellers bzw. Berufungsklägers helfen können, insbesondere dann, wenn die Antragsschrift im Wesentlichen den Anforderungen des § 519 entspricht.274 Sofern allerdings die Auslegung ergibt, dass eine bedingte Rechtsmitteleinlegung gewollt war, liegt keine wirksame Berufung vor (vgl. Rdn. 30).275 VII. Wirkung der Berufungseinlegung Mit der Einlegung der Berufung treten die Suspensiv- und Devolutivwirkungen ein. Der Eintritt der Rechtskraft (§ 705) wird gehemmt (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 5 ff.). Gleichzeitig wird der Rechtsstreit in der Berufungsinstanz anhängig. Wird bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsklägerseite das Ur72 teil nur von einem Streitgenossen angefochten, wirkt dies auch für die übrigen.276 Soweit auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft besteht, kann das Urteil nur einheitlich angefochten werden. Sonst ist die Berufung unzulässig. Im Fall der Streithilfe handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, wenn Hauptpartei und Streithelfer Berufung eingelegt haben.277 Die Berufung des Streithelfers ist als Rechtsmittel der Hauptpartei anzusehen.278 Widerspricht die Hauptpartei der Berufung des Streithelfers (§ 67 2. Halbs.), wird die Berufung damit unzulässig und ist zu verwerfen.279 71

VIII. Kosten/Gebühren 73

Für das Berufungsverfahren im Allgemeinen fallen 4,0 Gerichtsgebühren an (GKG KV Nr. 1220). Legen beide Parteien Berufung ein, handelt es sich um ein einheitliches Berufungsverfahren. Die Gebühren entstehen nur einmal, und zwar nach dem zusammengerechneten Wert beider Anträge.280 Bei Zurücknahme der Berufung vor Einreichung der Berufungsbegründung ermäßigt sich die Gebühr nach Maßgabe von Nr. 1221 auf 1,0. Wird die Zurücknahme danach, aber vor Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt, ermäßigt sich die Gebühr auf 2,0 (GKG KV Nr. 1222). Das Gleiche gilt, wenn das Verfahren durch Verzichtsurteil (§ 306), Anerkenntnisurteil (§ 307), ein Urteil gemäß § 313a Abs. 2 ohne Gründe, einen gerichtlichen Vergleich oder eine übereinstimmende Erledigungserklärung ohne die Notwendigkeit einer gerichtlichen Kostenentscheidung beendet wird. Keine Ermäßigung tritt ein, wenn die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Zwar erfolgt die Entscheidung in diesem Fall ohne mündliche Verhandlung. Zudem kann zur Begründung unter Umständen auf den zuvor erteilten rechtlichen Hinweis Bezug genommen werden. Da die Sache aber ebenso wie im Urteilsverfahren vom Berufungsgericht auf Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden muss, ist ein Grund für eine Ermäßigung nicht vorhanden. Zudem entsteht hierdurch ein Anreiz zur Zurücknahme einer Berufung, die vom Berufungsgericht bereits als erfolglos eingestuft worden ist.

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274 275 276 277 278 279 280

BGH VersR 1979, 374. BGHZ 4, 54 mit Anm. Paulsen LM § 518 ZPO Nr. 1; BGH VersR 1972, 490. RGZ 157, 33, 39. BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751; BGH NJW 1988, 712 = MDR 1988, 44. RGZ 147, 125, 126; BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; BGH BB 2006, 577 m. w. Nachw. BGHZ 92, 275, 279 = NJW 1985, 386, 387. RGZ 29, 348.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Die Anwaltsgebühren erhöhen sich in der Berufungsinstanz hinsichtlich der Verfahrensgebühr auf 1,6 und hinsichtlich der Terminsgebühr auf 1,2 (RVG VV Nr. 3200, 3202). Die Verhandlungsgebühr im Versäumnisverfahren für den erschienenen Berufungsbeklagten beträgt 0,5 (RVG VV Nr. 3203). Die Wertvorschriften des GKG gelten entsprechend (§ 23 RVG). Eine gerichtliche Wertfestsetzung ist auch maßgebend für die Anwaltsgebühren (§ 32 RVG). Der Streitwert richtet sich nach den Berufungsanträgen, die sich in der Regel erst aus der Begründungsschrift ergeben. Unterbleibt die Begründung und ist die Berufung deswegen unzulässig, errechnen sich die Gebühren nach der Beschwer (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG).

§ 520 Berufungsbegründung § 520 Gerken (1) Der Berufungskläger muss die Berufung begründen. (2) Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt zwei Monate und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu einem Monat verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Berufungskläger erhebliche Gründe darlegt. (3) Berufungsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die Berufungsbegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (Berufungsanträge); 2. die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt; 3. die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; 4. die Bezeichnung der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen, aufgrund derer die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 zuzulassen sind. (4) Die Berufungsbegründung soll ferner enthalten: 1. die Angabe des Wertes des nicht in einer bestimmten Geldsumme bestehenden Beschwerdegegenstandes, wenn von ihm die Zulässigkeit der Berufung abhängt; 2. eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. (5) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Berufungsbegründung anzuwenden. § 520 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Begründungsfrist ist auf zwei Monate verlängert worden. Sie beginnt nicht mehr mit Einlegung der Berufung, sondern mit Zustellung des Urteils. In Abs. 2 Sätze 2, 3 sind die Möglichkeiten zur Verlängerung der Begründungsfrist vereinfacht, gleichzeitig vom Umfang her beschränkt worden. Abs. 3 präzisiert die Anforderungen an die Begrün165

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

dung. Die Vorschrft entspricht § 519 a.F. Dieser ist zuletzt gändert worden durch die Vereinfachungsnovelle 1976 (BGBl I 3281). Schrifttum Ball Rechtsmittel im Mietprozess nach der ZPO-Reform NZM 2002, 409; Bub Zur Zulässigkeit der Berufung bei Auswechslung des Streitgegenstands MDR 1995, 1191; Gilles Rechtsmitteleinlegung, Rechtsmittelbegründung und nachträgliche Parteidisposition über das Rechtsmittel AcP 177 (1977), 189 ff.; Grunsky Die Erweiterung des Rechtsmittelantrags im Zivilprozess NJW 1966, 1393 ff.; Grunsky Beschränkungen bei der Einlegung eines Rechtsmittels und bei der Aufhebung des angefochtenen Urteils ZZP 84 (1971), 129 ff.; Grunsky Zum Umfang der Dispositionsbefugnis des Rechtsmittelklägers bei der Bestimmung des Verfahrensgegenstandes ZZP 88 (1975), 49 ff.; Köbler Schriftsatz per E-Mail – Verfahrensrechtliche Fallen MDR 2009, 357 ff.; Kornblum Für die Zulässigkeit bedingter Rechtsmitteleinlegungen und -begründungen NJW 2006, 2888; Kramer ZPO-Reform – Prozesskostenhilfe und Berufungsfristen nach neuem Recht MDR 2003, 434 ff.; Körting Erfordernisse der Berufungsbegründung AcP 142 (1936), 92 ff.; Mittenzwei Zum Umfang der Berufungsbegründungspflicht gemäß § 519 ZPO MDR 1972, 468 ff.; Müller-Rabe Beschränkter Prüfungsumfang im Berufungsverfahren NJW 1990, 283 ff.; Schultz Rechtsmittelbegründungsfrist und Prozesskostenhilfe NJW 2004, 2329; Sell Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess, 1973; Stackmann Anwaltliche Rügepflicht und berufungsgerichtliche Prüfungspflich NJW 2004, 1838; Oehlers Der Zweck der „Berufungsgründe“ MDR 1996, 447; von Velsen Der Berufungsantrag ZZP 49 (1925), 356 ff.; Vollkommer „Stillschweigender“ Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei abgelaufenen Rechtsmittelbegründungsfristen DRiZ 1969, 244.

I.

II.

III. IV.

V.

Übersicht Einführung 1. Entstehungsgeschichte ____ 1 2. Sinn des Begründungszwangs ____ 3 Formfragen 1. Schriftform und Unterschrift ____ 7 2. Einreichung beim Berufungsgericht ____ 13 Streitgenossen/Streithelfer ____ 20 Begründungsfrist 1. Fristbeginn ____ 23 2. Fristende ____ 26 3. Unterbrechung/Aussetzung ____ 27 4. Fristlauf bei Verwerfung der Berufung ____ 29 5. Prozesskostenhilfe ____ 31 6. Verlängerung der Begründungsfrist a) Antrag ____ 33 b) Voraussetzungen für die Verlängerung ____ 36 c) Wiederholte Verlängerung ____ 42 d) Entscheidung über den Verlängerungsantrag ____ 43 e) Wirkung der Entscheidung ____ 47 f) Rechtsmittel und Wiedereinsetzung bei verweigerter Verlängerung ____ 51 Inhalt der Berufungsbegründung (Abs. 3 Satz 2) 1. Allgemeines ____ 53 2. Berufungsanträge (Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) a) Form und Inhalt ____ 54

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b) Bestimmtheit ____ 58 c) Beschränkung und Erweiterung der Berufung ____ 62 3. Berufungsgründe a) Einführung ____ 69 b) Die einzelnen Berufungsgründe aa) Rechtsverletzung (Abs. 3 Satz 2 Nr. 2) ____ 75 bb) Angriff gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (Abs. 3 Satz 2 Nr. 3) ____ 79 cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) ____ 81 c) Einzelfragen zur Begründung aa) Bezugnahmen ____ 85 bb) Einheitlicher Streitgegenstand ____ 91 cc) Teilbarer Streitgegenstand ____ 94 dd) Objektive Klagenhäufung ____ 97 ee) Aufrechnung/Widerklage ____ 98 ff) Hilfsantrag/Hilfsbegründung ____ 99 gg) Zweites Versäumnisurteil (§ 514 Abs. 2) ____ 103 hh) Nebenforderungen ____ 104 VI. Angaben nach Abs. 4 ____ 106 VII. Vorbereitende Schriftsätze, Abs. 5 ____ 109 VIII. Fehlerhafte Begründung ____ 110

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Abschnitt 1. Berufung

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I. Einführung 1. Entstehungsgeschichte. § 520 regelt Form und Inhalt der notwendigen Beru- 1 fungsbegründung. Unterbleibt die fristgemäße Begründung, ist die Berufung unzulässig. Ursprünglich war die Berufungsbegründung kein Zulässigkeitsbestandteil. Die Norm 2 (§ 519 a.F.) ist erst mit der Nov. 24 von einer Soll- in eine Mussvorschrift umgewandelt worden. Die Neufassung erforderte zunächst nur „die Angabe der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden, welche die Partei geltend zu machen beabsichtigt“. Hieraus leitete die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums in enger Anlehnung an den Wortlaut ab, dass ein Zwang zur schriftlichen Begründung nicht bestehe und daher auch eine Formalbegründung ausreiche.1 Damit war der mit der Nov. 24 angestrebte Zweck, dem Gericht und Gegner mit der Berufungsbegründung eine sachgerechte Vorbereitung des Termins zu ermöglichen und damit eine Beschleunigung des Verfahrens zu erreichen, zunichte gemacht worden.2 Mit der Nov. 33 ist daher zur Klarstellung das Erfordernis der „bestimmten Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe“ und damit der Zwang zur Angabe der Berufungsgründe in das Gesetz aufgenommen worden. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 20013 ist die Vorschrift grundlegend umgestaltet worden. In Abs. 3 Satz 2 Nr. 2–4 sind die Mindestanforderungen an die Berufungsbegründung neu festgelegt worden. Eine Verschärfung der formalen Erfordernisse im Verhältnis zum alten Recht war damit nicht beabsichtigt.4 Die Begründungsfrist knüpft jetzt an die Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung und nicht mehr an die Einlegung der Berufung an. 2. Sinn des Begründungszwangs. Die Berufungsbegründung soll eine Konzentra- 3 tion des Prozessstoffs für die zweite Instanz und damit eine Beschleunigung des Verfahrens bewirken.5 Der Berufungskläger wird gezwungen, spätestens zwei Monate nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils (§ 520 Abs. 2 Satz 1) mitzuteilen, worauf sein Rechtsmittel abzielt und welche Gründe er hierzu anführen will. Hiermit korrespondiert § 521 Abs. 2, der es dem Gericht ermöglicht, dem Berufungsbeklagten eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur Stellungnahme hierauf zu setzen. § 521 Abs. 2 Satz 2 erklärt außerdem § 277 für entsprechend anwendbar. Eine Beschränkung des Prozessstoffs tritt durch die Berufungsbegründung nur be- 4 dingt ein, und zwar nur insoweit, als der Berufungskläger die Anfechtung auf einen Teil des Streitgegenstands der ersten Instanz begrenzt oder einzelne tatsächliche Feststellungen der unteren Instanz nicht mehr angreift. Eine weitergehende Straffung kann die Begründung nicht bewirken. Das Berufungsgericht hat das Ersturteil im Rahmen der Berufungsanträge aufgrund des ihm vorgetragenen Sachverhalts sowie der Beweiserhebungen grundsätzlich uneingeschränkt zu prüfen (§ 529 Abs. 2 Satz 2).6 In rechtlicher Hinsicht bestehen keinerlei Bindungen (iura novit curia). In tatsächlicher Hinsicht bedarf es zwar eines tauglichen Angriffs gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4. Liegt er aber

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1 Grundlegend RG JW 1924, 1587; RGZ 109, 89, 90 = JW 1924, 1859 mit w. Nachw. 2 Vgl. hierzu von Velsen ZZP 49 (1925), 356, 357 u. Körting AcP 142 (1936), 92, 93. 3 BGBl I 1887. 4 BT-Drucks. 14/4722 S. 95; BGH NJW 2003, 2531, 2532; Gaier NJW 2004, 2041, 2042. 5 Art. 1 Nr. II der Nov. 33 (RGBl 1933, 780) trägt die Überschrift „Maßnahmen zur strafferen Zusammenfassung des Streitstoffs“; s. auch RGZ 144, 6, 7 = JW 1934, 1782; RGZ 147, 313, 315; RGZ 164, 390, 393; Volkmar JW 1933, 2427, 2428. 6 BGH NJW 1984, 177 = MDR 1984, 310; BGHZ 95, 222 = NJW 1985, 2828.

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vor, ist damit im Rahmen der von §§ 513, 529 gezogenen Grenzen der gesamte Streitstoff des ersten Rechtszugs in die zweite Instanz gelangt. Nicht einmal der Berufungskläger selbst wird durch den in der Begründungsschrift gesetzten Rahmen beschränkt. Er darf seine Anträge noch nach Ablauf der Begründungsfrist erweitern oder ändern,7 soweit er damit im Bereich der bisherigen Anfechtungsgründe bleibt (s. Rdn. 62). Er kann seine Klage erweitern und unter den Voraussetzungen des § 533 sogar noch ändern. Den Tatsachenvortrag einschließlich versäumter Beweisanträge kann er – wenn auch unter dem Vorbehalt einer Zurückweisung als verspätet – noch ergänzen. Rechtsausführungen kann er jederzeit und ohne Beschränkung nachtragen. 5 Der Sinn der Begründung liegt demgemäss vor allem in ihrer Warnfunktion. Der Berufungskläger soll nicht vorschnell Berufung einlegen. Er soll sich vielmehr sorgfältig fragen, ob er in die zweite Instanz gehen will und nur dann von dem Rechtsmittel Gebrauch machen, wenn er gute Gründe hierfür anführen kann. Hat er die Berufung zur Fristwahrung eingelegt, soll er sie nur dann fortführen, wenn ein beim Berufungsgericht zugelassener Anwalt die Erfolgsaussichten geprüft und Argumente erarbeitet hat, die gegen das erstinstanzliche Urteil sprechen. Mit der Berufungsbegründung muss der Anwalt den äußeren Beleg dafür liefern, dass er diese Prüfung angestellt hat.8 Dies ist auch der Grund dafür, dass er sich nicht mit allgemeinen Floskeln begnügen (vgl. Rdn. 70) oder die Prüfung einem Dritten überlassen (vgl. Rdn. 9, 86) darf. § 520 gilt nur für neues Vorbringen innerhalb der Beschwer. Soweit über die Be6 schwer hinaus die Klage erweitert oder Widerklage erhoben wird, kann eine dem § 520 entsprechende Begründung nicht geliefert werden.9 Insoweit gelten nur die Anforderungen, die für die Begründung der Klage maßgeblich sind. Ist das Berufungsverfahren durch eine formgerechte Begründung ordnungsgemäß in Gang gekommen, kann ein neuer Angriff unter den allgemeinen Voraussetzungen der §§ 533, 263, 264 Nr. 2 auch noch nach Ablauf der Begründungsfrist erhoben werden.10 II. Formfragen 1. Schriftform und Unterschrift. Die Berufung muss schriftsätzlich begründet werden (§ 520 Abs. 5). Es handelt sich um eine einseitige, dem Berufungsgericht gegenüber abzugebende empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung. Die Begründungsschrift muss als bestimmender Schriftsatz ebenso wie die Beru8 fungsschrift die eigenhändige Unterschrift eines bei dem Berufungsgericht zugelassenen Rechtsanwalts tragen (Einzelheiten s. § 519 Rdn. 44 ff.). Die Unterzeichnung ist Wirksamkeitsvoraussetzung.11 Sie ist die Gewähr dafür, dass es sich nicht nur um einen Entwurf handelt. Bei Einreichung durch Telegramm, Fernschreiben,12 Telefax, elektronische Übertragung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift13 oder elektronisches Dokument gemäß § 130a gelten allerdings die gleichen Ausnahmen wie für die 7

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7 BGHZ 12, 52 = NJW 1954, 554 mit Anm. Pritsch LM GG Art. 14 Nr. 17. 8 RGZ 144, 6, 9 = JW 1934, 1782; BGH NJW-RR 1994, 569. 9 RG JW 1930, 3549; RGZ 151, 318; BGH VersR 1965, 141, 142; BGHZ 85, 140, 143 = MDR 1983, 119. 10 BGH VersR 1965, 141; BGH NJW-RR 1988, 1465 = BGH MDR 1988, 658. 11 RGZ 119, 62, 63; RG WarnRspr. 1937, 122; BGH NJW 1980, 291 = LM § 519 ZPO Nr. 71; BGH NJW 1985, 328 u. 1226; a.A. OLG Saarbrücken NJW 1970, 434. 12 Zur Zulässigkeit der fernschriftlichen Begründung s. BVerfGE 74, 228, 235 = NJW 1987, 2067; BGHZ 97, 283 = NJW 1986, 1759. 13 Hierzu GmS-OBG NJW 2000, 2340; BGH NJW 2008, 2649 mit Anm. Köbler MDR 2009, 357; BGH NJW-RR 2009, 357 = MDR 2009, 401; OLG Braunschweig NJW 2004, 2024 = MDR 2004, 1018.

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Berufungsschrift (vgl. § 519 Rdn. 48, 49).14 Zur Frage, welche Anforderungen an den Schriftzug zu stellen sind, damit es sich um eine Unterschrift und nicht bloß um eine Paraphe handelt, s. § 519 Rdn. 52.15 Der Anwalt soll mit der Unterschrift bestätigen, dass er den Prozessstoff selbst durch- 9 gearbeitet hat und die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt.16 Dagegen ist es nicht erforderlich, dass er die Begründungsschrift persönlich verfasst hat.17 Es ist daher unschädlich, wenn die ordnungsgemäß unterzeichnete Begründungsschrift auf einem Briefbogen des erstinstanzlichen Anwalts geschrieben und zu vermuten ist, dass sie aus seiner Feder stammt. Es ist grundsätzlich auch möglich, dass der Anwalt eine Blankounterschrift hinterlässt und der Schriftsatz sodann nach seinen Weisungen erstellt wird. In diesem Fall muss er allerdings den Inhalt des Schriftsatz derart festgelegt haben, dass er dessen Prüfung vorab bestätigen konnte.18 Ferner muss der Schriftsatz auch tatsächlich genau nach diesen Weisungen gefertigt worden sein. Dieselben Grundsätze gelten, wenn statt der Blankounterschrift eine vom Rechtsanwalt stammende Signaturkarte verwendet und die Berufungsbegründung als elektronisches Dokument (§ 130a) übermittelt wird.19 Der Berufungsanwalt kann zur Begründung auch die Abschrift eines Prozesskostenhilfegesuchs des erstinstanzlichen Anwalts oder der Partei vorlegen, sofern er die Abschrift selbst unterzeichnet.20 Unterschreibt er aber nur einen Beglaubigungsvermerk, übernimmt er lediglich die Gewähr für die Richtigkeit der Abschrift, nicht aber für den Inhalt des Schriftsatzes. Unwirksam ist die Begründung selbstverständlich auch dann, wenn der Anwalt auf seinem Briefbogen eine Abschrift herstellen lässt, diese aber dann nicht unterschreibt21 oder wenn er nur auf eine als Entwurf einer Berufungsbegründung bezeichnete Schrift verweist, die nicht von ihm unterschrieben ist.22 Die Unterschrift ist grundsätzlich der ausreichende Nachweis dafür, dass der Beru- 10 fungsanwalt das angefochtene Urteil eigenverantwortlich geprüft hat und dass er die geistige Urheberschaft für die Berufungsbegründung übernimmt. Ein über dieses formale Erfordernis hinausgehender Beweis ist nur dann erforderlich, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür sprechen, dass der Berufungsanwalt den Schriftsatz offenbar unbesehen unterschrieben hat.23 Dies ist z.B. der Fall, wenn die Begründung unverständliche Ausführungen enthält, weil der Berufungsanwalt einen Parteientwurf ohne nähere Prüfung übernommen hat,24 oder wenn sich aus fehlendem Sinnzusammenhang und Diktion ergibt, dass die Berufungsschrift aus mehreren Seiten zusammengeheftet worden ist, für die offensichtlich teilweise der Anwalt nicht der Urheber ist.25 Berücksichtigungsfähig sind nur solche Anhaltspunkte, die sich aus der Begründungsschrift selbst ergeben.

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14 BAG NJW 1987, 341. 15 Zur Abgrenzung s. BGH NJW 1992, 243; BGH NJW 1994, 55. 16 BGHZ 37, 156, 157 = NJW 1962, 1724 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 45; BGH VersR 1972, 787; BGHZ 97, 251, 253 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1989, 394, 395 = FamRZ 1989, 162; BGH FamRZ 2006, 408; BGH NJW 2008, 1311. 17 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760; BGH NJW 1989, 394, 395 = FamRZ 1989, 162. 18 BGH NJW 1966, 351 = VersR 1966, 168; BGH NJW 2005, 2709 = MDR 2005, 1427. 19 BGH NJW 2011, 1294 mit Anm. Hamm = MDR 2011, 251. 20 RG JW 1935, 2282; RG JW 1936, 1292. 21 RG JW 1935, 2730. 22 BGH NJW 1998, 1647. 23 RG JW 1935, 777; BAG NJW 1961, 1599; BGH VersR 1962, 1204; BGH VersR 1969, 617; BGH VersR 1972, 787; BGH NJW 1989, 394 = FamRZ 1989, 162; BGH NJW 1989, 3022; BGH NJW-RR 2006, 342 = NJW 2006, 1208 (Ls). 24 BGH JR 1954, 463 = LM § 519 ZPO Nr. 16; BGH VersR 1969, 617; BGH NJW 2008, 1311. 25 BGH FamRZ 2006, 408.

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Nachträglich gewonnene Erkenntnisse sind unbeachtlich. Denn hierdurch kann der Prozesshandlung ihre Wirkung nicht mehr genommen werden. Die spätere Erklärung des Anwalts, er habe die Begründungsschrift wegen Zeitmangels nur überflogen oder ein bestimmter Teil der Begründung stamme nicht von ihm, dafür könne er auch keine Verantwortung übernehmen, ist daher unschädlich.26 Die Unterschrift ist unwirksam, wenn ihr der Anwalt die Erklärung beifügt, er sei 11 nicht der geistige Urheber ist und wolle sich die Begründung auch nicht zu eigen machen, wie z.B. bei der Anfügung „Verfasser Rechtsanwalt X“27 oder den Zusatz „i.A.“,28 weil der Anwalt hiermit zu erkennen gibt, dass er nur eine fremde Erklärung übermitteln will. Dasselbe gilt, wenn sich der Anwalt in der Begründung inhaltlich von dem Text distanziert und zu erkennen gibt, dass er in Wahrheit nur die rechtliche Begründung eines Dritten mitteilt.29 Eine Ausnahme will der BGH30 in dem Fall machen, dass der Unterzeichner selbst beim Berufungsgericht zugelassen und mit dem Sachbearbeiter in einer Sozietät verbunden ist. In diesem Fall handele der Anwalt in Ausübung des ihm selbst erteilten Mandats. Daher sei in diesem Fall Zusätze wie „i.A.“ oder „nach Diktat außer Haus“31 unschädlich. Diese Begründung überzeugt nicht. Denn durch solche Zusätze lehnt der unterzeichnende Anwalt eine eigene Verantwortung gerade ab. Der Umstand, dass er selbst zur Abgabe der Begründung befugt gewesen wäre, ändert hieran nichts. Unschädlich ist dagegen der Zusatz „i.V.“, da hiermit nur deutlich gemacht wird, dass ein anderer Anwalt gehandelt hat (s. auch § 519 Rdn. 56).32 Fehlt die Unterschrift, ist die Begründung nur dann wirksam, wenn die Urheber12 schaft auf andere Art und Weise unzweifelhaft festgestellt werden kann. Eine Beweiserhebung ist nicht zulässig. Der Nachweis muss sich aus den Akten ergeben. Dieser kann z.B. erbracht sein, wenn zusammen mit der Begründungsschrift eine Abschrift eingereicht worden ist, die einen vom Berufungsanwalt eigenhändig unterzeichneten Beglaubigungsvermerk trägt.33 Allerdings ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die dort geleistete Unterschrift tatsächlich die Feststellung rechtfertigt, dass der Inhalt der Urschrift von der Unterschrift gedeckt ist. Eine Unterschrift muss den Inhalt der Erklärung räumlich decken, also hinter bzw. unter dem Text stehen.34 Befindet sich der Beglaubigungsvermerk nebst Unterschrift oben auf der ersten Seite eines mehrseitigen Schriftstücks, wird der nachfolgende Text hiervon nicht gedeckt. In diesem Fall ist nicht auszuschließen, dass die Unterschrift ohne die nötige Endkorrektur geleistet worden ist.35 Ausreichend kann es sein, wenn der Anwalt ein von ihm unterschriebenes Begleitschreiben beifügt, das mit der Begründungsschrift fest verbunden und damit Teil eines einheitlichen Schriftsatzes ist,36 wenn er auf eine angeheftete Berufungsschrift in einem Parallelverfahren Bezug nimmt37 oder wenn zusammen mit der nicht unterschriebenen Berufungsbegründung per Telefax ein unterschriebenes Begleitschreiben übermittelt, in dem

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26 BGH NJW 1989, 394, 396 = FamRZ 1989, 162. 27 RGZ 65, 81, 85. 28 BGH NJW 1988, 210 = VersR 1988, 497; zweifelhaft insoweit zum Fall, dass aus dem Briefbogen nicht zu entnehmen ist, dass ein Anwalt unterzeichnet hat, KG MDR 2008, 535. 29 OLG Zweibrücken MDR 2010, 46. 30 BGH NJW 1993, 2056 = MDR 1993, 902. 31 BGH NJW-RR 2012, 1142 = MDR 2012, 1114. 32 BGH MDR 2012, 796. 33 RGZ 119, 62; BGHZ 24, 179 ff. = NJW 1957, 990; BGH LM § 519 Nr. 14; BGH VersR 1986, 868; BAG MDR 1972, 794 (zur Revisionsschrift). 34 BGHZ 113, 48 = NJW 1991, 487; BGH NJW-RR 2004, 1364. 35 BGH NJW-RR 2004, 1364. 36 BGHZ 97, 251 = NJW 1986, 1760. 37 BGH NJW 2010, 3661.

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er auf die Begründung Bezug nimmt.38 Ein für die Handakten bestimmtes Belegexemplar kann die Urschrift ersetzen, wenn es vom Anwalt unterzeichnet und fristgerecht an das Berufungsgericht gelangt ist.39 Ist dagegen die nicht unterzeichnete Begründungsschrift der Berufungsschrift beigeheftet worden, ist die Begründung unwirksam. Da es sich um zwei verschiedene Prozesserklärungen handelt, kann aus der Unterzeichnung der Berufungsschrift nicht der Schluss gezogen werden kann, dass der Anwalt auch für den Inhalt Begründungsschrift die Verantwortung übernehmen will.40 Es reicht auch nicht aus, wenn in einem gleichzeitig oder später eingereichten Schriftsatz auf die nicht unterzeichnete Berufungsschrift verwiesen wird.41 Die Unterschrift unter die Urschrift kann weiterhin nicht dadurch ersetzt werden, dass der Anwalt auf dem Briefumschlag vermerkt, er sei der Urheber des übersandten Schriftstücks.42 Der Nachweis der Urheberschaft kann auch nicht dadurch erbracht werden, dass der Anwalt die Begründungsschrift persönlich in den Gerichtseinlauf bringt und sich dies bescheinigen lässt.43 Denn dies lässt keine Rückschlüsse darauf zu, wer für den Inhalt verantwortlich zeichnet. 2. Einreichung beim Berufungsgericht. Die Berufungsbegründung kann bereits in 13 der Berufungsschrift enthalten sein.44 Die Regel ist aber die Begründung durch einen gesonderten Schriftsatz. Die vorherige Zustellung des angefochtenen Urteils ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung.45 Mit der Einreichung des Schriftsatzes beim Berufungsgericht ist die Prozesshandlung vollzogen. Die Empfangnahme durch ein bestimmtes Gerichtsorgan wird nicht vorausgesetzt.46 Der Schriftsatz muss lediglich vor Fristablauf in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt sein.47 Dies ist der Fall, sobald der Gewahrsam des Berufungsgerichts begründet ist. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie für die Einreichung der Berufungsschrift (§ 519 Rdn. 7 ff.). Der Gewahrsam hängt nicht davon ab, dass die Begründung sofort zur richtigen Akte genommen wird.48 Die Angabe eines falschen Aktenzeichens ist unschädlich,49 sofern andere Angaben vorhanden sind, die eine sichere Zuordnung zulassen. Zur Empfangnahme durch eine zentrale Briefannahmestelle s. § 519 Rdn. 9. Zu den Beweisanforderungen zur Rechtzeitigkeit des Eingangs s. § 519 Rdn. 66. Jeder nachfolgende Schriftsatz, der innerhalb der Begründungsfrist beim Beru- 14 fungsgericht eingeht, ist als Teil der Berufungsbegründung anzusehen. Dagegen gilt dies nicht für einen Schriftsatz, der vor Einlegung der Berufung eingereicht worden war, wie z.B. ein Gesuch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Durchführung der Berufung50 (zur Zulässigkeit einer Bezugnahme hierauf s. Rdn. 88).

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38 BGH NJW-RR 2009, 933 = MDR 2009, 762. 39 OLG Schleswig VersR 1983, 65 (sog. zweite Urschrift). 40 BGH VersR 1973, 636 = WarnRspr. 1973, 100. 41 BGHZ 37, 156 = NJW 1962, 1724. 42 BGH VersR 1980, 765. 43 BGH NJW 1980, 291 = VersR 1980, 186; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 1246 = VersR 1977, 339. 44 Zum Fall, dass die Berufung nebst der Begründung bereits vor Zustellung des angefochtenen Urteils eingereicht wird s. BGH NJW 1999, 3269. 45 BGH NJW 1999, 3271; BAG MDR 2003, 950. 46 BVerfGE 41, 323, 327. 47 BVerfGE 18, 51, 52; BVerfGE 52, 203, 209 = NJW 1980, 580; BVerfGE 57, 117, 120 = NJW 1981, 1951; BGHZ 80, 62; BVerwG NJW 1974, 73. Beispiele für fehlenden Gewahrsam in BGH VersR 1985, 87 u. OLG Düsseldorf MDR 2001, 1010. 48 BGH VersR 1963, 368 = MDR 1963, 483. 49 BGH VersR 1982, 673; BGH MDR 2003, 1434. 50 BGH NJW 1951, 442.

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Zur Einreichung der Berufungsbegründung durch Fernschreiben, Telegramm, Telefax bzw. Computerfax oder durch elektronisches Dokument (§ 130a) gelten die gleichen Grundsätze wie für die Berufungsschrift (§ 519 Rdn. 16 ff.). Fernschreiben und Telefax sind erst in dem Augenblick beim Berufungsgericht eingegangen, in dem das Schriftstück – vollständig und lesbar – im Empfängerapparat ausgedruckt ist. Wird es bis 24 Uhr des letzten Tages der Begründungsfrist nur teilweise ausgedruckt, kann nur dieser Teil verwertet werden.51 Abweichend hiervon geht die Rechtsprechung von einer rechtzeitigen Einreichung aus, wenn der Schriftsatz ordnungsgemäß technisch übermittelt und im Empfangsgerät des Gerichts gespeichert worden ist, auch wenn der Ausdruck aufgrund eines technischen Fehlers nicht vollständig oder nicht lesbar ist.52 Dem kann nicht gefolgt werden. Die Speicherung des technischen Signals kann nicht mit einem mit der nötigen Unterschrift versehenen Schriftstück gleichgestellt werden. Dies ist nur beim elektronischen Dokument (§ 130a) möglich, für das besondere technische Anforderungen gelten. Zwar hat der Berufungskläger bei einem Defekt im Empfängerapparat alles aus seiner Sicht Erforderliche getan, um eine fristgerechte Übermittlung sicherzustellen. Dies rechtfertigt es aber nicht, von der Einhaltung der erforderlichen Form abzusehen und den Zugang der Begründungsschrift zu fingieren. Es verhält sich in diesen Fällen nicht anders als bei einer Verzögerung in der Briefbeförderung. Daher ist ebenso wie dort die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand das gegebene Mittel.53 Insoweit gilt dasselbe wie für die Einreichung der Berufungsschrift (vgl. § 519 Rdn. 20). Ist der Schriftsatz nur teilweise übermittelt worden, muss geprüft werden, ob dieser Teil für sich betrachtet für eine Berufungsbegründung ausreichend ist. Ist dies der Fall, ist die Begründung insgesamt wirksam.54 Der Ausdruck „Berufungsbegründung“ braucht nicht verwendet zu werden. Der 16 Schriftsatz muss aber ersichtlich zur Begründung des Rechtsmittels bestimmt sein.55 Entscheidend ist, wie die Erklärung im Augenblick ihrer Abgabe unter Berücksichtigung der aus den Akten erkennbaren Umstände verstanden werden muss. Ein Schriftsatz, der die formellen Anforderungen an eine Begründung erfüllt, ist grundsätzlich als wirksame Prozesserklärung zu behandeln.56 Die Auslegung dahin, dass er nicht zur Begründung der Berufung bestimmt ist, kommt nur dann in Betracht, wenn sich dies aus den Umständen unzweifelhaft ergibt.57 Eine Einreichung der Berufungsbegründung unter Vorbehalt macht die Begründung unwirksam. 58 Werden einzelne Berufungsrügen in einem Fristverlängerungsantrag erhoben und wird gleichzeitig erklärt, die weitere Prüfung, ob das Rechtsmittel durchgeführt werde, bleibe vorbehalten, ist der Schriftsatz nicht zur Begründung der Berufung bestimmt.59 Schriftsätze, die eine andere Prozesserklärung enthalten, können zugleich zur Be17 gründung bestimmt sein. Allerdings sind insoweit strenge Anforderungen zu stellen. Ein vor Ablauf der Begründungsfrist eingereichter Antrag auf Einstellung der Zwangs-

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51 BGH NJW 1994, 2097; BGH MDR 2005, 526. 52 BVerfG NJW 1996, 2857; BGHZ 105, 40, 44 = NJW 1988, 2788, 2789; BGH NJW 1994, 1881; BGH NJW 2001, 1581; BGHZ 167, 214 = NJW 2006, 2263; BGH NJW 2007, 2045, 2046 = MDR 2007, 1093; BGH NJW 2012, 320; OLG Nürnberg NJW-RR 2012, 1149 = MDR 2012, 1310; Ebnet NJW 1992, 2985, 2987. In BGH NJW 1994, 1881 = VersR 1994, 745 und MDR 2001, 828 wird darauf abgestellt, ob der Inhalt der Begründungsschrift anderweit einwandfrei ermittelt werden kann. 53 Beispiel hierzu in BGH WM 1991, 2080 = ZIP 1991, 1629. 54 BGH NJW 2006, 3500. 55 RGZ 145, 175; BGH VersR 1977, 570; BGH VersR 1986, 91. 56 BGH NJW 2006, 693 mit Anm. Kornblum NJW 2006, 2888; BGH NJW-RR 2009, 433, 434. 57 BGH NJW-RR 2006, 144 = FamRZ 2005, 1537; BGH NJW 2006, 693; BGH NJW-RR 2007, 1565 = FamRZ 2007, 1726; BGH NJW-RR 2009, 433, 434. 58 RG JW 1935, 777. 59 BGH NJW-RR 2005, 793 = BGH MDR 2005, 944.

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vollstreckung kann nicht ohne weiteres als Berufungsbegründung angesehen werden.60 Dasselbe gilt für eine Stellungnahme zu einem Prozesskostenhilfegesuch des Berufungsbeklagten,61 selbst wenn der Schriftsatz inhaltlich allen Anforderungen genügt, die an eine Berufungsbegründung zu stellen sind. Wird nach Einlegung des Rechtsmittels ein Prozesskostenhilfegesuch zur Durchführung der Berufung gestellt und ihm eine formgerechte Begründung beigefügt, kann hierin zugleich die Berufungsbegründung liegen.62 Ist dagegen dem Prozesskostenhilfegesuch ein ausdrücklich als Entwurf bezeichneter Schriftsatz beigefügt worden ist, hat sich der Berufungskläger die Entscheidung darüber, ob er die Berufung tatsächlich begründen will, noch vorbehalten.63 Die Einreichung der Berufungsbegründung ist als Prozesshandlung unwiderruf- 18 lich. Durch die Rückgabe der Schrift an den Prozessbevollmächtigten64 oder seine spätere Erklärung, er habe mit dem Schriftsatz die Berufung noch nicht begründen wollen,65 kann sie ihre Wirkung nicht verlieren. Davon zu unterscheiden ist der Widerruf von einzelnen Erklärungen, die in der Berufungsbegründung enthalten sind. Dieser Widerruf ist zulässig, bei einem Geständnis allerdings nur unter den Voraussetzungen des § 290. Die Wirksamkeit der Begründung hängt nicht davon ab, dass dem Schriftsatz (§§ 520 19 Abs. 5, 133 Abs. 1) die zur Zustellung an den Gegner erforderlichen Abschriften beigefügt worden sind.66 III. Streitgenossen/Streithelfer Bei notwendigen Streitgenossen (§ 62) reicht die Begründung durch einen Streit- 20 genossen aus. Voraussetzung ist, dass dieser Streitgenosse auch Rechtsmittelkläger ist. Die Begründung des einen wirkt zugunsten aller übrigen notwendigen Streitgenossen, sofern sie für das eingelegte Rechtsmittel noch rechtzeitig war. Dies gilt selbst dann, wenn die Begründung des notwendigen Streitgenossen eingegangen ist, bevor der andere Streitgenosse seine Berufung einlegt hat. Bei einfacher Streitgenossenschaft muss jeder Streitgenosse das Rechtsmittel für 21 sich begründen. Dies kann durch einen gemeinsamen Anwalt in einem Schriftsatz geschehen. Ebenso darf der einfache Streitgenosse auf die Begründung des anderen Bezug nehmen, soweit es um denselben Anspruch geht und dieselben verfahrensrechtlichen und sachlichen Angriffe erhoben werden (vgl. Rdn. 87). Die von der Hauptpartei eingelegte Berufung darf auch von ihrem – selbständigen 22 oder unselbständigen – Streithelfer (§§ 67 ff.) begründet werden (und umgekehrt). Haben Hauptpartei und Streithelfer unabhängig voneinander Berufung eingelegt, wird durch die Begründung des einen zugleich das Rechtsmittel des anderen mitbegründet. Die Berufung ist daher auch dann zulässig, wenn die Begründungsfrist für einen von beiden bereits verstrichen war.67 Eine ausdrückliche Bezugnahme auf die andere Rechtsmittelerklärung ist entbehrlich.68

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60 RGZ 145, 175, 176; a.A. BGH FamRZ 1989, 849; BGH NJW 1995, 2112. 61 BGH NJW 1958, 1590 = MDR 1958, 763 = LM § 519 ZPO Nr. 36. 62 Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass das Gesuch in der Regel zugleich als Berufungsbegründung gedacht ist: VersR 1977, 570; NJW-RR 1989, 184; VersR 1989, 862; VersR 1991, 936, 937; NJW-RR 1998, 1362; NJW-RR 1999, 212; BGHZ 165, 318. 63 A.A. für diesen Fall BGH NJW-RR 2001, 789. 64 RGZ 145, 233 ff. 65 BGH LM § 529 ZPO Nr. 15. 66 RGZ 145, 233, 237. 67 BGH NJW 1985, 2480 = MDR 1985, 751. 68 RG JW 1911, 223.

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IV. Begründungsfrist 23

1. Fristbeginn. § 520 Abs. 2 Satz 1 bestimmt die äußerste zeitliche Grenze, bis zu der die Berufung begründet werden kann. Die Begründungsfrist ist keine Notfrist (§ 224 Abs. 1 Satz 2). Das Ruhen des Verfahrens hat auf den Lauf der Frist keinen Einfluss (§ 251 Satz 2). Kraft ausdrücklicher Regelung (§ 233) ist gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich. Die Frist beginnt mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils. Erforderlich ist die 24 Zustellung einer ordnungsgemäßen Ausfertigung, also einer mit dem Ausfertigungsvermerk der Geschäftsstelle (§§ 317 Abs. 4 ZPO, 49 Abs. 1 S.1 BeurkG) versehenen Abschrift der Urschrift des Urteils.69 Gemäß §§ 222 ZPO, 187 Abs. 1 BGB setzt der Fristlauf um 0 Uhr des darauffolgenden Tages ein. Voraussetzung ist allerdings, dass die Berufung zu diesem Zeitpunkt überhaupt statthaft ist (s. § 511 Rdn. 2, 20).70 Das Urteil muss erlassen, also verkündet worden sein (§ 310 Abs. 1),71 wenn nicht der Ausnahmefall des § 310 Abs. 3 vorliegt (zum Fall, dass bei der Verkündung Verfahrensvorschriften verletzt worden sind, s. § 517 Rdn. 6). Ohne die Verkündung kann der Fristlauf nicht beginnen, da bis dahin nur ein Urteilsentwurf vorliegt.72 Auch die Fünfmonatsfrist läuft dann nicht.73 Die Zustellung des verkündeten Urteils gemäß § 317 Abs. 1 Satz 1 ist nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit der Berufung.74 Eine unterbliebene oder unwirksame Zustellung kann wiederholt werden. Hierdurch wird eine neue Begründungsfrist in Gang gesetzt. Die Rechtskraft einer Verwerfungsentscheidung steht in diesem Fall einer erneuten Einlegung und Begründung der Berufung nicht entgegen. Durch Zustellung eines Ergänzungsurteils wird die Frist zur Begründung der Berufung nicht hinausgeschoben. 75 Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist sind von einander unabhängig. Bei25 de laufen getrennt.76 Ein Antrag des Berufungsklägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Einlegung der Berufung77 oder auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren78 hemmt den Fristlauf nicht. Der Berufungskläger hat aber bei nachträglicher Bewilligung einen Anspruch auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. 26

2. Fristende. Die Frist endet zwei Monate nach Zustellung des Urteils, und zwar mit Ablauf (24 Uhr)79 desjenigen Tages, der durch seine Zahl dem Tag entspricht, an dem die Zustellung stattgefunden hat (§ 222 ZPO i.V.m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 3 BGB). Fehlt der entsprechende Tag, endet sie am letzten Tag des übernächsten Monats (§ 188 Abs. 3 BGB). Für die am 29. bis 31.12. bewirkte Zustellung endet die Frist also am 28.2., im Schaltjahr am 29.2. Bei Fristbeginn am 28. oder 29.2. dauert die Begründungsfrist nur bis zum 28. oder 29.4. (§ 188 Abs. 2 BGB).80 Fällt das Fristende auf einen Sonntag, allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend, endet die Frist mit Ablauf des nächsten Werktags (§ 222 Abs. 2).

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69 BGH NJW 2010, 2519 = MDR 2010, 946; BGH MDR 2011, 65 = VersR 2011, 93. 70 RGZ 110, 169 (für den Einspruch); RG JW 1931, 1880 (für die sofortige Beschwerde). 71 BGH VersR 1984, 1192. 72 BGHZ 10, 327, 328 ff.; BGH VersR 1984, 1192; BGH NJW 1985, 1782 = VersR 1985, 45, 46; OLG Frankfurt VersR 1978, 430. 73 BGHZ 42, 94, 97 = NJW 1964, 1857; BGH MDR 1977, 1006; BGH NJW 1985, 1782 = VersR 1985, 45, 46. 74 RGZ 112, 167; BGH NJW 1964, 248 = MDR 1964, 43. 75 BGH NJW 2009, 442. 76 OLG Brandburg NJW 2003, 2995; zum früheren Recht: BGH NJW-RR 2001, 1072. 77 BGH NJW 1998, 1155. 78 BGHZ 7, 280 = NJW 1953, 504 mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2. 79 Hierzu BGH NJW 2007, 2045 = MDR 2007, 1093. 80 BGH NJW 1984, 1358 = MDR 1984, 473; a.A. OLG Celle OLGZ 1979, 360, 361.

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Näheres zur Fristberechnung s. Kommentierung zu § 222. Die Ausführungen zu § 517 Rdn. 22 gelten sinngemäß. 3. Unterbrechung/Aussetzung. Während der Unterbrechung (§§ 239–245) oder 27 Aussetzung (§§ 246, 247) kann der Fristlauf nicht beginnen (§ 249 Abs. 1). Wird das Verfahren während des Laufes der Begründungsfrist unterbrochen oder ausgesetzt, beginnt nach Beendigung des Schwebezustands die volle Frist von Neuem zu laufen, wobei unter der „vollen Frist“ in diesem Fall nur die Zweimonatsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1 zu verstehen ist.81 Im Insolvenzverfahren endet die mit der Eröffnung eingetretene Unterbrechung mit der Einstellung des Verfahrens mangels Masse (§ 207 Abs. 1 InsO)82 oder mit der Aufhebung nach §§ 34 Abs. 3 Satz 1, 200 InsO. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, zu dem der Aufhebungsbeschluss nach § 9 Abs. 1 Satz 3 InsO als bekannt gemacht gilt.83 Wird die Berufung von der Partei begründet, in deren Person der Unterbrechungs- 28 grund eingetreten war, liegt darin zugleich die Verfahrensaufnahme.84 Begründet der Gegner, so wird man darin die Aufforderung zu sehen haben, das Verfahren aufzunehmen. Ohne Rücksicht darauf ist die Begründung mit der Aufnahme des Verfahrens wirksam, weil das Rechtsmittel auch vor Fristbeginn begründet werden darf. Wurde trotz Unterbrechung durch ein Insolvenzverfahren (§ 240) begründet, so liegt bei der Aufnahme durch oder gegen den Insolvenzverwalter die Begründung vor. Wird die Aufnahme verzögert, kann der Gegner zur Aufnahme laden lassen und eine Zwischenentscheidung erwirken, durch die der Rechtsstreit für aufgenommen erklärt wird. Mit dem Eintritt der Rechtskraft dieser Zwischenentscheidung beginnt der Lauf der neuen Begründungsfrist. 4. Fristlauf bei Verwerfung der Berufung. Die Begründungsfrist läuft auch dann 29 weiter, wenn die Berufung als unzulässig verworfen wird.85 Weder die Entscheidung selbst noch ihre Anfechtung mit der Rechtsbeschwerde bzw. der Revision unterbrechen die Frist. Denn bei einer Aufhebung der Verwerfungsentscheidung wird das Verfahren vor dem Berufungsgericht in der Lage fortgesetzt, in der es sich vor Erlass der Entscheidung befunden hat.86 Der Berufungskläger muss seine Berufung daher vorsorglich innerhalb der Frist begründen. Andernfalls riskiert er, dass die Berufung trotz eines Erfolgs seines Rechtsmittels erneut verworfen wird. Will er zur Arbeitserleichterung vor Einreichung der Begründung das Ergebnis seines Rechtsmittels gegen die Verwerfungsentscheidung abwarten, kann er eine Verlängerung der Begründungsfrist beim Berufungsgericht beantragen, die regelmäßig zu bewilligen sein wird. Anders verhält es sich, wenn gegen die Verwerfungsentscheidung Verfassungsbe- 30 schwerde eingelegt wird.87 Da in diesem Fall ein Rechtsmittel nicht statthaft ist, hat der Berufungskläger mit der Verwerfung keinen aus der ZPO herzuleitenden Anlass mehr, seine Berufung noch zu begründen. Wird die Entscheidung aufgehoben und damit die Rechtskraft beseitigt, steht ihm nach der Rechtsprechung des BVerfG eine „sachangemessene Frist“ zur Begründung zur Verfügung. In entsprechender Anwendung von § 249

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81 BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692 mit Anm. Doerry LM § 519 ZPO Nr. 68a (zu § 204 KO). 82 RGZ 122, 51, 55; BGHZ 36, 258, 262 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. 83 BGHZ 64, 1 = NJW 1975, 692 mit Anm. Doerry LM § 519 ZPO Nr. 68a (zu § 76 Abs. 1 Satz 1 KO). 84 BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4. 85 Grundlegend RGZ 158, 195; BGH NJW 1955, 1318 = ZZP 1955, 391; BGH NJW 1967, 1422 = MDR 1967, 838; BGH VersR 1975, 421; VersR 1978, 841; VersR 1985, 395; VersR 1986, 892; BGH FamRZ 2005, 194 mit Anm. Vollkommer FamRZ 2005, 194. 86 BGH MDR 1967, 838 = LM § 519 ZPO Nr. 56. 87 BVerfGE 74, 220 = NJW 1987, 1191; kritisch Bernards NJW 1987, 764.

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beginnt mit der Bekanntgabe der verfassungsgerichtlichen Entscheidung die Begründungsfrist neu zu laufen,88 da die mit der Verwerfung eintretende – vorläufige – Beendigung des Verfahrens einer Unterbrechung gleichsteht. 5. Prozesskostenhilfe. Auch die arme Partei darf die Begründungsfrist voll ausschöpfen. Nach gefestigter Rechtsprechung genügt es, wenn sie am letzten Tag der Begründungsfrist ein Prozesskostenhilfegesuch einreicht.89 Hiermit steht sie allerdings besser da als die Partei, die die Kosten aus eigener Tasche bezahlen muss. Besteht kein Anspruch auf Prozesskostenhilfe, muss der Berufungskläger sein Rechtsmittel bis zum Ende der Begründungsfrist ordnungsgemäß begründen. Die arme Partei kann sich dagegen mit dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe begnügen. Eine Begründung hierfür ist zwar zweckmäßig, aber nicht zwingend.90 Ergeht eine stattgebende Entscheidung, kann zur Begründung des Rechtsmittels hierauf Bezug genommen werden.91 Die arme Partei kann sich daher unter Umständen jeden Begründungsaufwand ersparen und die Überprüfung des angefochtenen Urteils in vollem Umfang dem Berufungsgericht überlassen. 32 Wird Prozesskostenhilfe gewährt, ist dem Berufungskläger auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung der Begründungsfrist zu bewilligen.92 Die Begründung ist dann innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist von einem Monat gemäß § 234 Abs. 1 Satz 2 vorzulegen (§ 236 Abs. 2 Satz 2).93 Die Frist für den Wiedereinsetzungsantrag beginnt mit der Bekanntgabe des Beschlusses über das Prozesskostenhilfegesuch. Wird die Prozesskostenhilfe verweigert, muss hierüber vorab entschieden werden. Würde die Berufung gleichzeitig als unzulässig verworfen werden, weil inzwischen die Begründungsfrist verstrichen ist, würde man dem Berufungskläger die Möglichkeit zur Zurücknahme seines Rechtsmittels nehmen. Wird – was die Regel ist – das rechtzeitig gestellte Gesuch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen, steht der Partei eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen für die Entscheidung zu, ob sie das Rechtsmittel auf eigene Kosten durchführen und die Berufung begründen will.94 Dies gilt unabhängig davon, ob die Prozesskostenhilfe mangels Erfolgsaussicht95 oder mangels Bedürftigkeit versagt worden ist. Die Überlegungsfrist beginnt mit Bekanntgabe der ablehnenden Entscheidung.96 Erst danach beginnt die Frist von einem Monat gemäß § 234 Abs. 1 Satz 1 für den Antrag auf Wiedereinsetzung. Hat allerdings das Gericht bereits zuvor durch einen unmissverständlichen Hinweis zum Ausdruck gebracht, dass Prozesskostenhilfe unter keinem Gesichtspunkt in Betracht kommt, können die genannten Fristen auch schon mit Zugang dieses Hinweises laufen.97 Der Anwalt ist nicht ver31

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88 So zutreffend Clausnitzer AnwBl 1988, 136, 138; a.A. Wagner NJW 1987, 1184, der annimmt, mit der Entscheidung des BVerfG werde eine neue Berufungsfrist in Lauf gesetzt; hierbei wird verkannt, dass mit der Aufhebung der Verwerfungsentscheidung die Wirksamkeit der Berufungseinlegung abschließend festgestellt ist, so dass sich nur noch die Frage stellen kann, ab wann die Begründungsfrist in diesem Fall läuft. 89 BGHZ 38, 376 = NJW 1963, 584 mit Anm. Johannsen LM ZPO § 233 Ha Nr. 7; BGH VersR 1977, 721; BGHNJW-RR 2004, 1218; BGH NJW-RR 2005, 926 = MDR 2005, 229. 90 BGH NJW 1993, 732 = MDR 1993, 172; BGH NJW-RR 2001, 570 u. 1176; OLG Dresden MDR 2000, 659. 91 Vergl. Rdn. 88, BGH NJW 1993, 3333. 92 OLG Zweibrücken MDR 2003, 170, s.a. OLG Brandenburg NJW 2003, 2995. 93 BGH NJW 2006, 22857; BGH NJW 2008, 116. 94 Zur gleich liegenden Situation bei der Berufungsfrist s. BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183; BGH VersR 1977, 432; BGH NJW-RR 2009, 789 = NJW 2009, 3038 (Ls); a.A. Zöller/Greger § 234 Rdn. 8, der den Anwendungsbereich der Überlegungsfrist auf die Einlegung der Berufung beschränken will. 95 BGH NJW 1952, 743; MDR 1953, 163. 96 BGHZ 26, 99, 100 = NJW 1958, 183. 97 BGH FamRZ 2007, 801; BGH FamRZ 2008, 868 u. 1166; BGH NJW 2009, 854 = MDR 2009, 280.

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pflichtet, durch einen vorsorglichen Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist dafür zu sorgen, dass eine Wiedereinsetzung nicht erforderlich wird (s.a. § 234 Rdn. 13).98 Zwar erfordert der Verlängerungsantrag keinen besonderen Zeit- und Arbeitsaufwand. Dem mittellosen Rechtsmittelführer ist aber ein entsprechender Antrag nicht zuzumuten, weil bei Antragstellung nicht sicher ist, dass Prozesskostenhilfe tatsächlich bewilligt wird. Ein Verlängerungsantrag ist der Partei zudem gar nicht möglich, wenn sich der Auftrag des Anwalts nicht auf die Stellung eines solchen Antrags erstreckt, wenn sein Mandat bei Fristablauf nicht mehr besteht99 oder wenn noch kein Anwalt beauftragt ist und der noch verbleibende Zeitraum bis zum Ablauf der Begründungsfrist so kurz ist, dass ein Anwalt die Sache nicht mehr ordnungsgemäß prüfen kann.100 Beantragt der Berufungskläger die Bewilligung der Prozesskostenhilfe bereits für die Einlegung der Berufung, läuft die zweimonatige Begründungsfrist unabhängig von diesem Antrag weiter.101 Ist sie zum Zeitpunkt der Entscheidung abgelaufen, muss der Berufungskläger binnen der Monatsfrist (§ 234 Abs. 1 Satz 2) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Begründungsfrist beantragen. Zugleich muss binnen dieser Frist die Berufung begründet werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2, zum Fristbeginn s. dort Rdn. 3, 4). Die Pflicht, nunmehr binnen dieser (Monats-)Frist die Begründung vorzulegen, stellt keine unzumutbare Benachteiligung für den bedürftigen Berufungskläger dar. In aller Regel hat er seine Gründe für die Berufung schon im Prozesskostenhilfegesuch mitgeteilt, so dass die Fertigung der Begründungsschrift mehr eine Formsache ist. Unabhängig hiervon kann der prozesskostenarme Berufungskläger bereits die Berufungseinlegung mit einem Antrag auf Verlängerung der Begründungsfrist verbinden,102 wenn die verbleibende Zeit zur Fertigung der Begründungsschrift nicht ausreicht. In diesem Fall kann sich der Wiedereinsetzungsantrag erübrigen. 6. Verlängerung der Begründungsfrist a) Antrag. Der Vorsitzende kann die Begründungsfrist auf Antrag verlängern (§ 520 33 Abs. 2 Sätze 2, 3). Eine Verkürzung der Frist durch gerichtliche Entscheidung sieht das Gesetz nicht vor und ist daher gemäß § 224 Abs. 2 ausgeschlossen. Dies gilt auch für die bereits verlängerte Frist103 (s. auch § 224 Rdn. 7), bei der es sich ebenso wie bei der Monatsfrist um eine gesetzliche und nicht um eine richterliche Frist handelt (Vor § 214 Rdn. 33).104 Eine Verlängerung der Frist durch Parteivereinbarung ist nicht möglich und bleibt ohne Wirkung. Bei dem Verlängerungsantrag handelt es sich um eine einseitige, dem Gericht ge- 34 genüber abzugebende prozessuale Willenserklärung. 105 Der Antrag unterliegt dem Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1) und muss schriftlich gestellt werden (bestimmender Schrift-

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98 BGH NJW 2005, 1586 = MDR 2005, 1430; BGH FamRZ 2007, 889 = MDR 2007, 1151; s.a. BGH MDR 2004, 1256; ebenso Braunschweig NdsRpfl 1989, 76; a.A. allerdings ohne nähere Begründung BGH NJW 2013, 1684 = MDR 2013, 670. Zur früheren Rechtslage RGZ 145, 228, 229; RG JW 1935, 2287; BGH NJW 1999, 1285; BGH NJW-RR 1999, 212. 99 RGZ 160, 378, 380; s.a. BGHZ 38, 376. Zur Belehrungspflicht des Anwalts über den drohenden Fristablauf s. BGHZ 7, 280 = NJW 1953, 504 = mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2. 100 Beispielsfall in BGH NJW 2004, 2902. 101 BGH NJW 2006, 2857. 102 OLG Zweibrücken MDR 2003, 170. 103 HansOLG Hamburg MDR 1952, 561; OLG Schleswig SchlHA 1967, 28. 104 HansOLG Hamburg MDR 1952, 561. 105 Zur Auslegung bei Unklarheiten oder einem offensichtlichen Irrtum s. BGH NJW-RR 1994, 568.

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satz).106 Dies lässt sich zwar nicht unmittelbar aus § 520 Abs. 2 bzw. den allgemeinen Vorschriften über die Fristverlängerung (§§ 224, 225) ableiten, ist aber aus Gründen der Rechtsklarheit geboten. Denn von der Rechtzeitigkeit des Antrags hängt es ab, ob die formelle Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung noch in der Schwebe ist. Der Schriftsatz muss unterschrieben sein107 (§ 224 Rdn. 9; zu den Anforderungen an die Unterschrift s. § 519 Rdn. 52). Der Antrag kann auch durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax und unter den Voraussetzungen des § 130a auch auf elektronischem Weg gestellt werden.108 Insoweit gelten die gleichen Ausnahmen wie bei Einreichung der Berufungsund der Begründungsschrift (s. § 519 Rdn. 44 ff.). Bis zur Entscheidung ist der Antrag widerruflich, bis zum Ablauf der Begründungsfrist erneuerungsfähig. Der Antrag muss eindeutig sein. Beantragt der Berufungskläger während der noch 35 laufenden Begründungfrist das Ruhen des Verfahrens anzuordnen, liegt darin nicht zugleich der Antrag auf Fristverlängerung.109 Die Bitte, einen zur Begründung eingereichten Schriftsatz bei Scheitern von Vergleichsverhandlungen später noch ergänzen zu dürfen, reicht ebenfalls nicht.110 Der Schriftsatz mit dem Verlängerungsantrag muss bis zum Ablauf des letzten Tages der Frist beim Berufungsgericht eingegangen sein. Die Entscheidung über den Antrag kann noch nach Fristablauf getroffen werden.111 Ein verspäteter Antrag kann grundsätzlich nicht in ein Wiedereinsetzungsgesuch für die Versäumung der Begründungsfrist umgedeutet werden. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers irrig von der Rechtzeitigkeit seines Antrags ausgeht.112 Eine Wiedereinsetzung kommt nur für die Versäumung der Frist zur Abgabe der Berufungsbegründung, nicht aber für die zur Einreichung des Verlängerungsantrags in Betracht.113 Versäumte Prozesshandlung ist die Begründung, nicht der Fristverlängerungsantrag. Mit dem Wiedereinsetzungsgesuch muss daher eine formgerechte Begründung nachgereicht werden (§ 236 Abs. 2 Satz 2).114 b) Voraussetzungen für die Verlängerung. Willigt der Gegner in die Fristverlängerung ein, kann die Frist verlängert werden, ohne dass Gründe hierfür angegeben worden sind. Das gilt grundsätzlich auch bei einer zweiten Verlängerung.115 Die Einwilligung des Gegners wird als wichtiger Grund im Sinne von § 224 Abs. 2 angesehen. Mit dieser Regelung soll auf Vergleichsverhandlungen Rücksicht genommen werden. Die Fristverlängerung darf in diesem Fall nur bei offensichtlichem Missbrauch verweigert werden, etwa wenn die Vergleichsverhandlungen vorgeschoben sind und es ersichtlich nur um Verfahrensverzögerung geht. Die Dauer der Verlängerung steht auch bei Einverständnis des Gegners im Ermes37 sen des Vorsitzenden. Eine Mindestfrist sieht das Gesetz in diesem Fall nicht vor. Der Vorsitzende ist an den übereinstimmenden Willen der Parteien nicht gebunden. Der Be-

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106 RGZ 160, 307, 308; BGHZ 93, 300, 303 = BGH NJW 1985, 1558, 1559. 107 RGZ 160, 307, 308. 108 BGH FamRZ 1991, 548 (auch zur Frage, ob der Antrag dann unwirksam ist, wenn die Telekopie nur unvollständig übermittelt wird). 109 BGH NJW-RR 2001, 572; BGH NJW-RR 2010, 275, 276 m. w. Nachw. 110 BGH NJW 1990, 2628, 2629. 111 BGHZ (GSZ) 83, 217 = NJW 1982, 1651 = VersR 1982, 702 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (zum früheren Meinungsstand vgl. den der Entscheidung zugrunde liegenden Vorlagebeschluss BGH NJW 1982, 51); BAG NJW 1980, 309; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 72 V 3; Schneider MDR 1979, 5. 112 BGHZ 7, 194 mit Anm. Lersch LM § 554 ZPO Nr. 2; BGH MDR 1968, 1004; kritisch auch Vollkommer DRiZ 1969, 244; 245. 113 BGH VersR 1987, 308. 114 BGH NJW 1988, 3021; BAG NJW 1989, 1181. 115 BGH NJW 2009, 3100; BGH NJW 2011, 1601.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

rufungskläger kann sich daher nicht darauf verlassen, dass er die Verlängerung tatsächlich in dem beantragten Umfang erhält. Vertrauen darf er bei einem erstmaligen Gesuch allerdings darauf, dass er überhaupt eine Verlängerung erhält. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze, die von der Rechtsprechung zu § 519 Abs. 2 Satz 3 a.F. entwickelt worden sind.116 Wird der Verlängerungsantrag zurückgewiesen, ohne dass der Berufungskläger damit zu rechnen brauchte, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Fehlt die Einwilligung des Berufungsbeklagten, darf die Frist nur um bis zu einem 38 Monat verlängert werden. Voraussetzung ist außerdem, dass der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder dass erhebliche Gründe vorliegen. § 520 Abs. 2 Satz 3 enthält insoweit eine Spezialbestimmung, die § 224 Abs. 2 vorgeht. Will der Berufungskläger eine weitergehende Fristverlängerung erreichen, muss er die erforderliche Einwilligung des Gegners einholen.117 Eine Verpflichtung des Berufungsgerichts, diese Frage mit dem Gegner abzuklären, besteht nicht. Die Darlegungslast liegt beim Berufungskläger. Der Nachweis der Einwilligung kann dadurch geschehen, dass der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers die Erteilung anwaltlich versichert. Eine schriftliche Erklärung des Gegners ist nicht nötig.118 Ausnahmsweise kann es ausreichen, dass sich die Einwillgung aus den Umständen ergibt, etwa wenn der Gegner zuvor allgemein erklärt hatte, dass er einer Verängerung nicht widersprechen werde.119 Schweben Vergleichsverhandlungen, folgt hieraus noch nicht das Einverständnis des Gegners mit einer Fristverlängerung. Der allgemein gehaltene Hinweis des Antragstellers auf solche Vergleichsverhandlungen genügt daher nicht, um das Einverständnis darzutun.120 Wird der Antrag auf Verlängerung zurückgewiesen, weil die Einwilligung nicht nachgewiesen ist, kann sich der Berufungskläger nicht darauf berufen, dass er auf die Bewilligung vertraut und deswegen die Begründungsfrist versäumt habe. Eine Wiedereinsetzung scheidet daher in diesem Fall aus.121 Dasselbe gilt, wenn ohne Einwilligung des Gegners eine Verlängerung der Frist um mehr als einen Monat begehrt wird.122 Bei der Beurteilung der Frage der Verzögerung ist der Vorsitzende, der über den An- 39 trag zu entscheiden hat, an Beweisregeln nicht gebunden. Eine Verzögerung tritt stets dann ein, wenn der Verhandlungstermin durch die hinausgeschobene Vorlage der Berufungsbegründung erst zu einem späteren Zeitpunkt stattfinden kann. Liegt allerdings ohnehin ein langer Zeitraum zwischen dem Eingang der Berufungsbegründung und dem Verhandlungstermin, kann dem Berufungskläger die beantragte Verlängerung nicht versagt werden. Denn in diesem Fall liegt der entscheidende Grund für die Verzögerung in der Überlastung des Gerichts und nicht in dem Unvermögen der Partei, ihre Berufung innerhalb der gesetzlichen Frist zu begründen. Ein Gericht, das nicht zügig arbeitet, darf keine besonderen Beschleunigungsanforderungen an die Parteien stellen.

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116 BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457, 458; BGH VersR 1986, 787; BGH NJW-RR 1990, 1280; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094; BGH NJW 1993, 134 = MDR 1993, 174; BGH NJW 1997, 400 = LM § 519 ZPO Nr. 128; BGH NJW 1999, 430; s. auch BVerfG NJW 1989, 1147 u. NJW 1998, 3703; BGH MDR 2001, 1432; nach BGH NJW 1999, 430 = LM § 519 ZPO Nr. 140 soll dies sogar dann gelten, wenn sich der für die Verlängerung angegebene Grund als falsch herausstellt. Zum Fall, dass der Antrag keine Begründung enthält, s. BGH NJW 1992, 2427. 117 Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen der Berufungskläger auf die Erteilung der Einwilligung vertrauen darf s. OLG Zweibrücken NJW 2003, 3210. 118 BGHZ 161, 86 = NJW 2005, 72 = JZ 2005, 521. 119 BGH NJW 2006, 2192. 120 BGH NJW 2012, 1462 = MDR 2012, 1113. 121 BGH NJW-RR 2005, 865 = MDR 2005, 1129. 122 BGH NJW 2004, 1742 = MDR 2004, 765.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

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Wird der Rechtsstreit durch die Verlängerung verzögert, muss der Berufungskläger einen erheblichen Grund dartun. Ob ein Grund erheblich ist, ist unter Abwägung der Interessen beider Parteien des Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden. Die Handhabung des BGH in Revisionssachen ist großzügig. Hieran muss sich der Berufungsrichter orientieren. Der Urlaub, die Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung oder die Arbeitsbelastung des Prozessbevollmächtigten kann eine Verlängerung gebieten.123 Dabei braucht der Anwalt nicht vorzutragen, welche einzelnen Sachen er vorrangig bearbeiten muss.124 Erhebliche Gründe liegen weiter darin, dass der Anwalt noch eine Rücksprache mit dem Mandanten halten muss,125 dass Unterlagen beschafft werden müssen, dass weitere Informationen oder die Einsicht in die Gerichtsakte nötig sind und die Umstände dafür, dass dies nicht innerhalb der Frist erledigt werden konnte, von ihm bzw. dem Berufungskläger nicht zu vertreten sind.126 Läuft im ersten Rechtszug noch ein Berichtigungsverfahren gemäß § 319, kann dies ebenfalls eine Verlängerung rechtfertigen. Eine pauschale Berufung auf einen dieser Gründe reicht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich aus. Eine weitere Substantiierung oder Glaubhaftmachung ist nicht nötig.127 Konsequenz dieser Rechtsprechung ist, dass die vom Gesetzgeber vorgegebene und eigentlich ausreichend bemessene Frist von zwei Monaten nahezu bedeutungslos ist. Eine erste Verlängerung der Frist lässt sich fast immer erreichen. Die Erklärung, es stehe noch nicht fest, ob die Berufung durchgeführt werde, reicht für eine Fristverlängerung allerdings nicht aus.128 Daher kann ein erheblicher Grund auch nicht darin liegen, dass der Berufungskläger eine ihm eventuell günstige Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs abwarten will. 129 Zur Wiedereinsetzung, wenn wider Erwarten die Verlängerung nicht bewilligt und deswegen die Begründungsfrist versäumt wurde s. Rdn. 52. Der Berufungsanwalt ist in jedem Fall verpflichtet, den von ihm selbst beantragten 41 Verlängerungszeitraum einzuhalten und die Begründung innerhalb dieser Zeitspanne einzureichen, auch wenn ihm eine Entscheidung über den Verlängerungsantrag noch nicht vorliegt.130 Denn mit der Bewilligung einer längeren Frist, als er sie selbst beantragt hat, kann er keinesfalls rechnen.

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c) Wiederholte Verlängerung. § 520 Abs. 2 Sätze 2, 3 gestattet ebenso wie § 519 Abs. 2 Satz 3 a.F. auch eine wiederholte Verlängerung. Neu ist die Einschränkung, dass diese Verlängerung praktisch nur mit Einwilligung des Gegners möglich ist. Da – wie es die Regel ist – die Frist bei einer zweiten Verlängerung insgesamt einen Monat überschreitet, kommt sie nur unter den Voraussetzungen des § 520 Abs. 2 Satz 3 in Betracht. Der Berufungskläger muss daher zur Vermeidung von Rechtsnachteilen rechtzeitig vor Ablauf der verlängerten Begründungsfrist das Einverständnis des Gegners einholen. Dies muss so frühzeitig geschehen, dass er bei einer Verweigerung noch reagieren und die Begründungsschrift rechtzeitig einreichen kann. Gemäß § 225 Abs. 2 darf die wiederholte Verlängerung nur nach Anhörung des Gegners bewilligt werden. Da die Entscheidung

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123 BVerfG NJW 2007, 3342; BGH NJW-RR 1989, 1280 = FamRZ 1990, 36; BGH NJW 1994, 2957; BAG NJW 1995, 150; BAG MDR 2005, 288; zu den Anforderungen an die Begründung s. LG München NJW 2004, 79. 124 BGH VersR 1985, 972, 973; BGH VersR 1989, 1064; BGH VersR 1993, 771; BGH NJW-RR 1989, 1280; BGH NJW 2010, 1610, 1611. 125 BGH NJW 2010, 1610. 126 BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094. 127 BGH NJW 2010, 1610. 128 BGH VersR 1984, 894; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094. 129 Vgl. BGH NJW-RR 1998, 573, 574. 130 BGH VersR 1983, 248; BGH NJW 1994, 55, 56.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2 ohnehin nur mit seiner Einwilligung gestattet ist, liegt in der Bitte des Berufungsklägers um Einwilligung gegenüber dem Berufungsbeklagten zugleich die Anhörung. Eine Aufforderung zur Stellungnahme durch das Gericht ist daher in diesem Fall nicht mehr erforderlich. d) Entscheidung über den Verlängerungsantrag. Der Vorsitzende trifft die Ent- 43 scheidung über den Verlängerungsantrag durch eine prozessleitende Verfügung. Eine stillschweigende Verlängerung gibt es nicht.131 Erforderlich ist eine ausdrückliche Erklärung (zu den Formfragen s. Rdn. 45). Ob die Verlängerung zu bewilligen ist, steht im pflichtgemäßen Ermessen des Vorsitzenden. Er kann von dem Antrag abweichen und eine kürzere oder längere Frist gewähren132 oder den Antrag ganz zurückweisen.133 Bleibt die Bewilligung hinter der beantragten Frist zurück, liegt darin regelmäßig die Zurückweisung des weitergehenden Antrags, ohne dass dies ausdrücklich ausgesprochen werden muss.134 Die Frist kann auch nach Tagen und/oder Stunden verlängert werden.135 Wird die Frist „antragsgemäß“ verlängert, gilt der im Antrag genannte Zeitraum bzw. das dort genannte Datum, auch wenn die dort zugrunde gelegte Berechnung fehlerhaft ist.136 Eine Begründung für die Entscheidung über den Verlängerungsantrag schreibt das Gesetz auch bei einer Ablehnung nicht vor. Da die Entscheidung keine neue Frist in Lauf setzt, kann sie gemäß § 329 Abs. 2 44 Satz 1 formlos mitgeteilt werden.137 Der Berufungskläger ist daher auch dann an den neuen Endtermin gebunden, wenn er (nur) eine fernmündliche Nachricht von der Verlängerung erhält.138 Die Wirksamkeit hängt nicht davon ab, dass über die Mitteilung ein Aktenvermerk existiert.139 Die Nachricht an den Berufungsbeklagten erfolgt ebenfalls formlos. Die Verlängerung ist auch dann wirksam, wenn die Benachrichtigung versehentlich unterbleibt.140 Wird der Inhalt der Verfügung fehlerhaft übermittelt und enthält die dem Beru- 45 fungskläger übersandte Ausfertigung eine Frist, die über die Urschrift hinausgeht, ist grundsätzlich der Wortlaut der Ausfertigung maßgebend. Denn der Berufungskläger kann darauf vertrauen, dass sie mit der Urschrift übereinstimmt.141 Dasselbe gilt bei einer telefonischen Mitteilung der Geschäftsstelle.142 Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der Berufungskläger konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass ein Übermittlungsfehler vorliegt. Allein die Tatsache, dass die bewilligte Frist über den beantragten Zeitraum hinausgeht, rechtfertigt noch keine Zweifel an der Richtigkeit der Ausfertigung.143 Ist in der Urschrift eine längere Frist verfügt worden, kommt es hierauf und nicht auf die

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131 BGH VersR 1958, 129; BGH NJW-RR 1990, 67, 68 = VersR 1990, 327. 132 BAG NJW 1962, 141. 133 Zur Entscheidungszuständigkeit des Vorsitzenden bei Zurückweisung des Antrags vgl. BGH NJW-RR 1988, 581; BGH MDR 1990, 45, 46; s. hierzu auch Demharter MDR 1986, 797. 134 BGH VersR 1989, 928. 135 BAG NJW 1957, 1942. 136 BGH NJW-RR 2008, 1162 = MDR 2008, 813; BGH NJW 2011, 859. 137 RGZ 160, 307, 309; BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH NJW 1990, 1797 = VersR 1990, 638; BGH NJW-RR 1994, 444; Müller NJW 1990, 1778 f. 138 BGH LM § 329 ZPO Nr. 2; BAG DB 1973, 928. 139 BGHZ 14, 148 = NJW 1954, 1604 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 19. 140 RG HRR 1931, 54. 141 BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH LM § 554 ZPO Nr. 30; BAG BB 1979, 1772. 142 BGH NJW-RR 1994, 444, 445. 143 BGH NJW 1963, 1062 = VersR 1963, 536.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

Ausfertigung an. Wird in der Ausfertigung das neue Fristende ausgelassen, entfällt die alte Frist, ohne dass der Berufungskläger an einen neuen Endtermin gebunden ist.144 Die Entscheidung kann mündlich ergehen. Die schriftliche Niederlegung ist nicht 46 Wirksamkeitsvoraussetzung,145 gleichwohl aber zur Beweissicherung dringend geboten. Eine fernmündlich bewilligte Fristverlängerung sollte stets schriftlich bestätigt oder zumindest in einem Vermerk niedergelegt werden. Stellt der Prozessbevollmächtigte des Berufungsklägers den Inhalt der mündlichen Erklärung anders dar und nimmt er eine längere Frist für sich in Anspruch, wird das Berufungsgericht den Gesprächsinhalt in der Regel durch eine Beweisaufnahme klären müssen,146 und zwar durch Vernehmung der Gesprächspartner. e) Wirkung der Entscheidung. Die – ganz oder teilweise – stattgebende Verfügung hat zwei Elemente. Sie entbindet den Berufungskläger vom ursprünglichen Schlusstermin und schiebt den Zeitraum für die Abgabe der Begründung auf den neuen Endtermin hinaus. Bei der neuen Frist handelt es sich ebenfalls um eine gesetzliche und nicht um eine richterliche Frist. Die Verfügung ist grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie auf einem Ver48 fahrensverstoß beruht.147 Der Lauf der Begründungsfrist wird daher auch dann hinausgeschoben, wenn gar kein Antrag vorliegt,148 wenn der Antrag nicht den formellen Erfordernissen entspricht149 (Rdn. 33, 34), wenn die Entscheidung über die beantragte Zeitspanne hinausgeht,150 wenn die Einwilligung des Gegners fehlt, obwohl diese erforderlich gewesen wäre,151 oder wenn kein erheblicher Grund für die Verlängerung dargetan ist. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anwalt den Fehler erkannt hat oder hätte erkennen können. Unschädlich ist es auch, wenn die Verlängerung vom Vorsitzenden eines nach der Geschäftsverteilung nicht zuständigen Spruchkörpers bewilligt wird.152 Anders ist es aber, wenn die Entscheidung von einem Mitglied des zuständigen Spruchkörpers stammt, das zur Vertretung des Vorsitzenden nicht berechtigt ist. In diesem Fall ist die Verfügung unwirksam. Allerdings wird in diesen Fällen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren sein, es sei denn, der Partei war der Zuständigkeitsmangel bekannt. War die Begründungsfrist bei Antragstellung schon abgelaufen, kann dagegen eine irrtümlich verfügte Verlängerung keine Wirkung mehr entfalten. Die erstinstanzliche Entscheidung ist mit dem Ablauf der Begründungsfrist rechtskräftig geworden. Diese Rechtskraft kann mit der versehentlich bewilligten Verlängerung nicht wieder beseitigt werden. 153 Das gilt auch dann, wenn die Verlängerung vom Mediationsrichter im Hinblick auf eine anstehende Güteverhandlung bewilligt worden ist.154 47

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144 BGH NJW-RR 1987, 1277 = MDR 1987, 651. 145 BGH NJW-RR 1989, 1278. 146 Vgl. BGHZ 93, 300, 305 = NJW 1985, 1558; BGH NJW-RR 1989, 1278. 147 Ausgenommen sind nur solche Entscheidungen, die unter besonders schweren Mängeln leiden – BGHZ 37, 125, 128 = NJW 1962, 1396 mitw. Nachw. 148 BGH NJW 1953, 1705 = LM § 554 ZPO Nr. 3. 149 BGHZ 93, 300, 304 = NJW 1985, 1558 (mündlich gestellter Antrag); BGH NJW 1998, 1155 (Antrag von einem nicht postulationsfähigen Anwalt); BGH NJW-RR 1999, 286. 150 BGH NJW 1998, 155; BGH NJW 1999, 1036; BAG NJW 1962, 125 (zur Revisionsbegründungsfrist); BAG NJW 1962, 1413. 151 BGH NJW 2004, 1460. 152 BGHZ 37, 125 = NJW 1962, 1396 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 44. 153 BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842 = VersR 1992, 379 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung (BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 281); BGH NJW-RR 2010, 998. 154 BGH NJW 2009, 1149 = MDR 2009, 582.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Eine Verlängerung wirkt nur für die Partei, die den Antrag gestellt hat.155 Haben bei- 49 de Parteien Berufung eingelegt, wird die für die Gegenpartei maßgebliche Begründungsfrist nur dann hinausgeschoben, wenn sich aus der Verlängerungsverfügung eindeutig ergibt, dass die Verlängerung auch für sie gelten sollte.156 Anders ist es aber im Fall der Streithilfe. Die auf Antrag des Streithelfers bewilligte Fristverlängerung wirkt auch für die Hauptpartei und umgekehrt, da es sich insoweit um ein einheitliches Rechtsmittel handelt.157 Dabei ist es nicht erforderlich, dass die Berufung vom Streithelfer stammt (§ 67). Das Gleiche gilt für den Fall, dass zwei verschiedene Anwälte nacheinander für dieselbe Partei Berufung eingelegt haben. Beantragt der Anwalt, der die zweite Berufungsschrift eingereicht hat, eine Fristverlängerung, wirkt die Entscheidung auch für die erste Berufung.158 Zum Fristlauf gilt folgendes: Die neue Frist schließt sich an die Frist des § 520 Abs. 2 50 Satz 1 an, wenn nicht etwas anderes bestimmt ist (§§ 224 Abs. 3 ZPO, 190 BGB). Dies gilt unabhängig davon, ob die Frist vor oder erst nach ihrem Ablauf verlängert wird. Wird die Frist um einen bestimmten Zeitraum verlängert und fällt der letzte Tag der ursprünglichen Frist auf einen Sonnabend, Sonntag oder allgemeinen Feiertag, beginnt der verlängerte Teil der Frist erst mit dem Ablauf des nächstfolgenden Werktages (s.a. § 222 Rdn. 13).159 Ist die Frist bis zu einem konkret bestimmten Tag verlängert worden, kommt es auf den Beginn der Frist nicht an.160 Die Frist endet mit Ablauf des genannten Tages. f) Rechtsmittel und Wiedereinsetzung bei verweigerter Verlängerung. Die Ent- 51 scheidung über den Verlängerungsantrag ist nicht anfechtbar (§ 567 Abs. 1; keine Entscheidung im ersten Rechtszug). Für die Ablehnung der Verlängerung folgt die Unanfechtbarkeit außerdem aus § 225 Abs. 3. Der Berufungskläger kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen, 52 wenn er berechtigterweise darauf vertrauen durfte, dass er eine Fristverlängerung erhält und deswegen die Begründungsfrist versäumt hat. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn er bis zum Fristablauf noch keine Entscheidung über sein Verlängerungsgesuch erhalten hat.161 In diesem Fall fehlt es an einem Schuldvorwurf im Sinne von § 233. Allerdings ist insoweit ein strenger Maßstab anzulegen. Denn vom Risiko einer Ablehnung kann der Berufungskläger hierdurch nicht entlastet werden.162 Handelt es sich um den ersten Verlängerungsantrag und wird hierfür einer der Gründe des § 520 Abs. 2 Satz 3 vorgebracht, kann der Anwalt auch bei fehlendem Einverständnis des Gegners regelmäßig eine positive Entscheidung erwarten.163 Ebenso fehlt es an einem Verschulden an der Fristversäumnis, wenn die angegeben Gründe nach der bisherigen Handhabung des Vor-

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155 BGH NJW-RR 2009, 643 = MDR 2009, 460 (mehrere Berufungskläger). 156 BGH VersR 1972, 1128. 157 BGH NJW 1982, 2069 = MDR 1982, 744; BGH NJW 1990, 190 = VersR 1989, 932. 158 BGH NJW 1993, 269 = MDR 1993, 476. 159 BGHZ 21, 43 = NJW 1956, 1278 gegen RGZ 131, 337; BGH NJW 2006, 700; BGH NJW-RR 2008, 76 = MDR 2008, 40;BGH NJW-RR 2010, 211 mit w. Nachw.; a.A. OLG Rostock NJW 2003, 3141. 160 BGH NJW-RR 2008, 76. 161 BGH NJW-RR 2010, 998; BGH NJW 2010, 1610; BGH NJW-RR 2011, 285. 162 BGHZ (GSZ) 83, 217, 222 = VersR 1982, 702, 703; BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457; BGH FamRZ 1987, 58 = VersR 1987, 261. 163 St. Rspr.: BVerfG NJW 2007, 3342; BGH NJW 1983, 1741 = VersR 1983, 457, 458; BGH VersR 1986, 787; BGH NJW-RR 1990, 1280; BGH NJW 1991, 1359 = MDR 1991, 1094; BGH NJW 1993, 134 = MDR 1993, 174; BGH NJW 1997, 400 = LM § 519 ZPO Nr. 128; BGH NJW 1999, 430; BGH BGHReport 2002, 79; BGH NJW 2010, 1610, 1611 m.w.Nachw.; s. auch BVerfG NJW 1989, 1147 u. NJW 1998, 3703; nach BGH NJW 1999, 430 = LM § 519 ZPO Nr. 140 soll dies sogar dann gelten, wenn sich der für die Verlängerung angegebene Grund als falsch herausstellt. Zum Fall, dass der Antrag keine Begründung enthält, s. BGH NJW 1992, 2427.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

sitzenden für eine Fristverlängerung hätten ausreichen müssen.164 Dasselbe gilt, wenn die Einwilligung des Gegners mit der Verlängerung beigebracht165 und die Frist von einem Monat nicht überschritten wird.166 In diesen Fällen ist der Anwalt auch nicht verpflichtet, sich rechtzeitig vor Fristablauf nach der Entscheidung zu erkundigen.167 Denn auf eine Handhabung, die von der bisherigen Gerichtspraxis abweicht und auch nicht durch besondere Gesichtspunkte des Einzelfalls gerechtfertigt ist, braucht er sich nicht einzustellen.168 Eine Pflicht zur Nachfrage kann aber dann bestehen, wenn die Frist bereits schon einmal verlängert worden war.169 Werden keine erheblichen Gründe dargelegt, kann der Prozessbevollmächtigte grundsätzlich auch dann nicht auf eine Fristverlängerung vertrauen, wenn ein erstes Verlängerungsgesuch vom Berufungsgericht bislang stets positiv entschieden worden war.170 V. Inhalt der Berufungsbegründung (Abs. 3 Satz 2) 53

1. Allgemeines. Die Berufungsbegründung muss gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 die Berufungsanträge (Nr. 1) und die Berufungsgründe (Nr. 2–4) enthalten, die der Berufungskläger zur Rechtfertigung seiner Berufung anführen will. Mit den Berufungsanträgen soll der Berufungskläger sein Rechtsschutzziel für die zweite Instanz präzisieren und eingrenzen. In einem zweiten Schritt soll er die Gründe hierfür angeben. Hierzu stehen ihm drei Wege offen. Er kann geltend machen, dass die erstinstanzliche Entscheidung Rechtsfehler enthält und deswegen zu einem falschen Ergebnis kommt (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2), dass die Bewertung des erstinstanzliche Tatsachenstoffs fehlerhaft ist (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3) oder dass neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie z.B. neue Tatsachen, Beweismittel bzw. Beweiseinreden, eine rechtliche Einrede oder eine Aufrechnung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) eine andere Entscheidung erfordern. Es reicht, dass einer der drei Gründe der Nr. 2–4 angegeben wird. Sie können auch nebeneinander geltend gemacht werden. Wählt der Berufungskläger diesen letzten Weg, ist die Berufung stets dann zulässig, wenn für eine der drei Begründungsarten die formellen Voraussetzungen erfüllt sind. 2. Berufungsanträge (Abs. 3 Satz 2 Nr. 1)

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a) Form und Inhalt. Der Berufungsantrag umgrenzt den Streitgegenstand der zweiten Instanz.171 In diesem Umfang ist über die Sache neu zu verhandeln. Nur innerhalb dieses Rahmens kann die erstinstanzliche Entscheidung geändert werden (§ 528 Satz 2). Eine bestimmte Form ist für den Berufungsantrag nicht vorgeschrieben.172 Er muss nicht als Antrag formuliert und auch nicht vom übrigen Text abgesetzt sein.173

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164 BGH VersR 1985, 972. 165 Zum Fehlen der Einwilligung s. BGH MDR 2005, 1129. 166 BGH NJW 2009, 3100. 167 BGH NJW 1991, 2080; BGH NJW 2012, 2522; a.A. BGHZ 10, 307, 308. 168 BGH VersR 1985, 972. 169 BGH FamRZ 1987, 58 = VersR 1987, 261; BGH NJW 2004, 1742 = MDR 2004, 765. 170 BGH MDR 2008, 41 = FamRZ 2007, 1808; BVerwG NJW 2008, 3303; offen gelassen in BGH NJW 1993, 434, 435 = MDR 1993, 174. 171 BGH NJW-RR 2005, 1659. 172 RGZ 145, 38, 39; BGH LM § 519 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263, 3265; BGH VersR 1987, 101; BGH NJW 1992, 698. 173 BGH VersR 1982, 974; BGH NJW-RR 1999, 211.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

Das Gesetz versteht unter „Berufungsanträge“ die Erklärung, inwieweit das Urteil 55 angefochten wird und welche sachlichen Abänderungen beantragt werden. Als Prozesshandlung unterliegt der Berufungsantrag der Auslegung und der vollen revisionsgerichtlichen Nachprüfung.174 Ebenso wie der Klageantrag kann er nicht unter eine Bedingung gestellt werden.175 Der Berufungsantrag hat einen doppelten Inhalt. Er ist gleichzeitig Prozess- und 56 Sachantrag. Prozessualer Natur ist der Berufungsantrag insoweit, als die Änderung des Ersturteils oder die Zurückverweisung des Rechtsstreits an den Erstrichter erstrebt wird. Als Sachantrag (§ 297) umschreibt er die äußeren Grenzen des Streitgegenstands für die zweite Instanz. Sachantrag ist z.B. der Antrag des in erster Instanz unterlegenen Klägers auf Verurteilung des Beklagten, aber auch der Antrag des in erster Instanz unterlegen Beklagten auf Abweisung der Klage, und zwar unabhängig davon, ob man seinen erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag als Prozess- oder Sachantrag ansieht.176 Da der Beklagte in die Rolle des Angreifers wechselt, bestimmt er (anders als mit seinem erstinstanzlichen Antrag) jetzt darüber, inwieweit das Gericht in der Sache zu entscheiden hat (§ 308). Die Berufung ist nur zulässig, wenn der Berufungskläger eine sachliche Änderung 57 der angefochtenen Entscheidung begehrt. Der reine Prozessantrag auf Aufhebung und Zurückverweisung genügt daher nur dann, wenn sich aus der Begründungsschrift ergibt, dass nicht nur die Verfahrensweise der ersten Instanz, sondern auch die Entscheidung selbst bekämpft wird177 (zur Berufung gegen eine zweites Versäumnisurteil s. aber Rdn. 103). Ist dies der Fall, kann der Antrag allein auf einen Verfahrensverstoß gestützt werden (hierzu Rdn. 77 ff.).178 Eine zusätzliche sachliche Begründung ist dann für die Zulässigkeit der Berufung nicht erforderlich. b) Bestimmtheit. Der Antrag muss ebenso wie der Klageantrag hinreichend be- 58 stimmt sein. Es muss feststehen, welche Entscheidung der Berufungskläger sachlich begehrt.179 Eine Vermutung dahin, dass der Berufungskläger das Urteil im Zweifel in vollem Umfang seiner Beschwer anfechten will, gibt es nicht.180 Sie wäre mit dem Zweck des § 520 Abs. 3, den Berufungskläger im Interesse einer Konzentration und Beschleunigung zu einer eindeutigen Erklärung zu veranlassen, nicht zu vereinbaren. Übertriebene formale Anforderungen dürfen andererseits nicht gestellt werden. Es reicht aus, wenn sich das zweitinstanzliche Rechtsschutzziel aus dem Gesamtzusammenhang mit hinreichender Klarheit ergibt.181 Dies ist z.B. der Fall, wenn der Kläger eine Abänderung des angefochtenen Urteils nach Maßgabe seiner „Schlussanträge in erster Instanz“ begehrt182 oder wenn der Beklagte, der im ersten Rechtszug die Abweisung der Klage beantragt hatte, im

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174 BGH NJW 1975, 2013 = MDR 1975, 1012; zu den Grenzen einer erweiternden Auslegung OLG Nürnberg MDR 1991, 1091. 175 OLG Karlsruhe OLGZ 1986, 197, 200; kritisch Kornblum NJW 2006, 2888. 176 Zum Meinungsstreit s. KG NJW 1970, 616, 617. 177 BGH VersR 1985, 1164; BGH NJW 1987, 3264, 3265 = MDR 1987, 921; BGH WM 1990, 2128, 2129; OLG München OLGZ 1978, 486 = VersR 1978, 1027; wohl auch OLG Schleswig SchlHA 1966, 168. 178 BGH VersR 1976, 727; BGH VersR 1985, 1164; BGH NJW 1987, 3264, 3265 = MDR 1987, 921. 179 RG JW 1925, 622 u. 1638; 1926, 1562; 1929, 253; RGZ 145, 38, 39; BGH NJW 1966, 933 = VersR 1966, 369; BGH VersR 1975, 48 u. 738; BGH VersR 1987, 101 mit w. Nachw.; BGH NJW 1992, 698. 180 RG HRR 1930 Nr. 448; BGH VersR 1978, 736; a.A. KG OLGZ 1975, 53, 54. Zum Sonderfall, dass Unklarheit darüber besteht, welcher von mehreren obsiegenden Streitgenossen Berufungsbeklagter ist, s. aber BGH NJW 1969, 928, 929. 181 BGH NJW 1987, 3264; BGH NJW 1992, 698; BGH NJW-RR 1999, 211; BGH FamRZ 2004, 179; BGH NJW 2006, 2705; KG VersR 1973, 749. 182 BGH NJW-RR 2010, 424.

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zweiten Rechtszug die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht beantragt.183 Der Antrag ist ggf. auszulegen. Hierzu kann die gesamte Begründungsschrift ein59 schließlich der Streitwertangabe184 herangezogen werden. Wendet sich der in erster Instanz unterlegene Kläger bei einem einheitlichen Anspruch nur gegen die Beweiswürdigung zum Anspruchsgrund, ist davon auszugehen, dass er sein erstinstanzliches Klagebegehren insgesamt weiterverfolgen will. Der Antrag des Beklagten, „das angefochtene Urteil aufzuheben und die gesamten Kosten des Rechtsstreits dem Gegner aufzuerlegen“, ist ein Indiz dafür, dass er das Urteil im gesamten Umfang anfechten will.185 Beantragt der Kläger, das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels aufzuheben und die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen, kann man davon ausgehen, dass er zur Sache seinen erstinstanzlich gestellten Antrag weiter verfolgen will.186 Geht es dagegen in zweiter Instanz nur noch um die Höhe des Klageanspruchs, ist eine genaue Bezifferung unerlässlich. Das gilt auch dann, wenn die Höhe im richterlichen Ermessen steht. Betrifft die Verurteilung ein Schmerzensgeld, muss der Beklagte angeben, welcher Betrag nach seiner Ansicht höchstens in Betracht kommt.187 Ein Antrag nur im Kostenpunkt genügt ebenfalls nicht (§ 99 Abs. 1).188 Der Berufungskläger kann sich die Entscheidung, in welcher Höhe er das Urteil an60 fechten will, nicht offen halten. Behält er sich einen konkreten Antrag vor, ist die Berufung unzulässig. Dies ist z.B. der Fall, wenn in der Berufungsschrift erklärt wird, „ggf.“ werde das Rechtsmittel auf einen Teil der Beschwer beschränkt und in der Begründungsschrift dann nichts zum Umfang der Anfechtung gesagt wird.189 Der Vorbehalt einer späteren Antragsbeschränkung bleibt unschädlich, wenn feststeht, dass zumindest ein bestimmter Teil des Urteils angefochten werden soll und dieser die Berufungssumme erreicht.190 Eine wirksame Berufung liegt dann jedoch nur zu dem Teil der Beschwer vor, zu dem ein konkreter Antrag vorliegt. Eine Erweiterung kommt später nur in Betracht, soweit sie im Rahmen der fristgerecht vorgebrachten Anfechtungsgründe liegt (Rdn. 62). 61 Besonderheiten ergeben sich für die objektive Klagenhäufung (§ 260). Beschränkt der in erster Instanz unterlegene Kläger seinen Berufungsantrag auf einen Teilbetrag, muss er erklären, von welcher Forderung er welchen Teil verlangt.191 Fehlt es hieran in der Begründung, berührt dies allerdings nicht die Zulässigkeit der Berufung. Denn der Mangel liegt hier nicht im Berufungs-, sondern im Klageantrag.192 Für die Berufung ist das Rechtsschutzziel trotz der fehlenden Aufteilung der Beträge hinreichend umrissen. Die Klarstellung kann daher noch nach Ablauf der Begründungsfrist vorgenommen werden. Nicht anders verhält es sich, wenn schon der erstinstanzliche Klageantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprochen hatte. Auch bei einer unzulässigen Klage ist die Berufung daher zulässig, wenn der Berufungsantrag zweifelsfrei erkennen lässt, in welchem Umfang und mit welchem Ziel das Urteil angegriffen

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183 BGH NJW 2006, 2705. 184 BGH VersR 1975, 48. 185 RG JW 1929, 253; WarnRspr. 1932, 30; BGH VersR 1987, 101. 186 BGH FamRZ 2008, 166. 187 BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; Avenarius NJW 1993, 450; a.A. offenbar OLG Düsseldorf VersR 1987, 203. 188 RG JW 1926, 253. 189 KG OLGZ 1975, 53. 190 RG HRR 1929, 1166; 1930, 448; BGH NJW 1975, 2013, 2014; BGH NJW 1992, 698. 191 Beispiel hierzu in BGHZ 20, 219 = NJW 1956, 870 = VersR 1956, 292 = mit Anm. Delbrück LM § 519 ZPO Nr. 25. 192 BGHZ 11, 192, 194 mit Anm. Johannsen LM § 253 ZPO Nr. 8.

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Abschnitt 1. Berufung

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werden soll. Wird der Mangel nicht beseitigt, muss die Berufung daher als unbegründet zurückgewiesen werden.193 Diese Grundsätze gelten sinngemäß für die Berufung des Beklagten. Ist er wegen mehrerer Einzelpositionen verurteilt worden und beschränkt sich die Berufung auf einen Teilbetrag, muss er zwar klarstellen, welcher Anspruch hiervon in welchem Umfang betroffen ist. Ebenso wie bei der Klage ist dies aber eine Frage der Begründetheit seines Rechtsmittels. Denn der Beklagte kann insoweit nicht anders behandelt werden als der Kläger. c) Beschränkung und Erweiterung der Berufung. Die Berufung kann auf einen 62 Teil der Beschwer beschränkt werden, wenn im angefochtenen Urteil über einen teilbaren Streitgegenstand oder mehrere Ansprüche (z.B. objektive Klagenhäufung, Klage und Widerklage, zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, 194 Zurückbehaltungsrecht) 195 entschieden worden ist und insoweit ein Teilurteil (§ 301) zulässig wäre. Dagegen ist es nicht möglich, die Berufung nur gegen einzelne Anspruchs- oder Entscheidungselemente zu richten.196 Da der Rechtsstreit in den durch die Anträge bestimmten Grenzen neu verhandelt wird und hierzu alle den umstrittenen Anspruch betreffenden Streitpunkte gehören, kann der Berufungskläger das Gericht in seiner rechtlichen Prüfung nicht binden. Beschränkt sich z.B. der in erster Instanz unterlegene Beklagte auf einen Angriff gegen die Höhe der zuerkannten Forderung, muss das Berufungsgericht den Anspruchsgrund nicht etwa als gegeben hinnehmen. Es kann die Klage im angefochtenen Umfang mit der Begründung abweisen, dass sie schon dem Grunde nach nicht gerechtfertigt sei.197 Ist die Klage in erster Instanz abgewiesen worden, kann die Berufung nicht darauf beschränkt werden, dass nur eine Überprüfung des Anspruchsgrundes stattfinden soll. Die Berufung ist nur dann zulässig, wenn der Kläger mit seinem zweitinstanzlichen Antrag eine abschließende Entscheidung auch zur Höhe begehrt.198 Die Gegenansicht, die es zur Disposition des Berufungsklägers stellen will, in welchem Umfang das Berufungsgericht das Urteil rechtlich überprüfen darf,199 ist abzulehnen. Sie erscheint nicht einmal praktisch. Der Berufungskläger wird nicht von vornherein erkennen können, welche rechtlichen Gesichtspunkte nach Auffassung des Gerichts für den Erfolg seines Rechtsmittels sprechen. Möglicherweise hält das Gericht den Rechtsmittelangriff auf ein einzelnes Urteilselement für unbegründet, das Rechtsmittel aber für begründet, weil andere „nicht angegriffene“ Punkte falsch entschieden sind. Es wäre sicher unbillig, den Berufungskläger in diesem Fall an seiner Beschränkung des Rechtsmittels auf einzelne Urteilselemente festzuhalten. Im Übrigen ist das Problem nicht so bedeutsam, wie es zunächst den Anschein hat. Denn die erwünschte Konzentration tritt durch eine vom Berufungskläger vorgenommene Beschränkung auf einzelne Streitpunkte in jedem Fall ein. Tatfragen, die im ersten Rechtszug noch umstritten waren, kann der Berufungsklä-

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193 BGHZ 20, 219, 221 = NJW 1956, 870 mit Anm. Delbrück LM § 519 ZPO Nr. 25; s.a. BGH FamRZ 1985, 631. 194 BGHZ 53, 152 ff. = NJW 1970, 609. 195 BGHZ 45, 287, 289 = NJW 1966, 1755; Müller-Rabe NJW 1990, 283, 286. 196 Sell, Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess, S. 140 ff.; kritisch hierzu Grunsky ZZP 88 (1975) 49 ff. Zur Beschränkung auf ein einzelnes Urteilselement (Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit) s. OLG Nürnberg NJW 1989, 842. 197 A.A. Müller-Rabe NJW 1990, 283, 284. 198 In BGH NJW 1994, 2835, 2836 = VersR 1994, 742 wird die Beschränkung für zulässig gehalten, wenn ohnehin keine Entscheidungsreife zur Höhe besteht; dies kann aber kein maßgebliches Kriterium sein, weil die Zulässigkeit der Berufung nicht davon abhängen kann, wie das Gericht das Rechtsmittel in der Sache beurteilt. 199 Grunsky ZZP 84 (1971), 129 ff.; 88 (1975), 49, 60; einschränkend für den Fall, dass Interessen des Berufungsbeklagten nicht berührt sind, OLG Bamberg NJW 1979, 2316.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

ger unstreitig stellen und damit einer erneuten Prüfung entziehen. Weiterhin kann er davon absehen, Beweisanträge zu wiederholen, von denen er sich keinen Erfolg verspricht. Rechtsfragen, die beide Parteien in zweiter Instanz nicht mehr erörtern, wird das Berufungsgericht in der Regel nur dann aufgreifen, wenn das angefochtene Urteil fehlerhafte Ausführungen enthält. Geht es um die wertende Ausfüllung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, hat das Berufungsgericht grundsätzlich dann keinen Anlass zu einer näheren Prüfung, wenn die Parteien eine vertretbare Bewertung durch die erste Instanz hinnehmen.200 Welche Wirkung die Beschränkung hat, hängt vom Inhalt der Erklärung und der je63 weiligen Prozesslage ab. Wird die Berufung von vornherein nur gegen einen bestimmten Teil der Entscheidung gerichtet, kann in der Beschränkung ein Rechtsmittelverzicht hinsichtlich des restlichen Teils liegen. Erforderlich ist allerdings eine unzweifelhafte Erklärung.201 Der bei Einlegung erklärte Vorbehalt einer Erweiterung schließt einen Verzichtswillen jedenfalls aus.202 Liegt ein Teilverzicht vor, beurteilt sich die Zulässigkeit der Berufung allein nach dem angefochtenen Teil. Ist die Berufungssumme hierfür nicht erreicht (§ 511 Abs. 2 Nr. 1), ist das Rechtsmittel unzulässig, es sei denn, das erstinstanzliche Gericht hat die Berufung zugelassen. Dasselbe gilt, wenn die Berufung schon bei Einlegung auf die Prozesskosten beschränkt wird (§ 99 Abs. 1).203 64 Wird die Berufung unbeschränkt eingelegt204 und dann in der Begründungsschrift ein eingeschränkter Antrag angekündigt, liegt hierin nur ein vorläufiges Nichtweiterverfolgen des Rechtsmittels.205 Es handelt sich weder um einen teilweisen Rechtsmittelverzicht (§ 515, s. dort Rdn. 11)206 noch um eine Teilrücknahme der Berufung (§ 516) oder der Klage.207 Der endgültige Umfang der Berufung ergibt sich erst aus dem Antrag, der am Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen wird, da der Antrag bis dahin noch erweitert werden kann.208 Die Erweiterung ist selbst dann noch möglich, wenn die Sache nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht wieder an das Berufungsgericht gelangt, da hierdurch das Verfahren in die Lage vor Erlass des aufgehobenen Urteils zurückversetzt wird.209 Die Berufung darf nicht als unzulässig verworfen werden, solange die Berufungssumme noch erreicht werden kann.210 Der Berufungsbeklagte erhält demgemäss bis dahin auch keine Verlustigkeitserklärung (§ 516 Abs. 3 Satz 1).211 Er kann allerdings wegen des nicht angegriffenen Teils einen Antrag nach § 537 stellen. Steht dagegen endgültig fest, dass der Antrag die Berufungssumme nicht übersteigt, wird die Berufung unzulässig, soweit die Beschränkung

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200 Vgl. KG NJW 1983, 291. 201 BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428. 202 BGHZ 7, 143, 145 = NJW 1952, 1295. 203 RG JW 1926, 253; RG WarnRspr 1926, Nr. 22; zweifelhaft insoweit LG Mannheim NJW 1974, 505, 506. 204 Zum Fall, dass ein Rechtsmittel unter dem Vorbehalt der Erweiterung zunächst nur für einen Teilbetrag eingelegt wird, vgl. BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295. 205 BGHZ 12, 53, 67 = NJW 1954, 554; BGH FamRZ 1986, 254, 256; BGH NJW-RR 1998, 572; BGH NJW-RR 2005, 714; OLG München NJW 1966, 1082; a.A. Grunsky NJW 1966, 1393 ff. 206 BGH NJW 1958, 343 = VersR 1958, 171; BGH WM 1985, 144; BGH NJW-RR 1988, 66 (zur Revision); BGH LM § 553 ZPO Nr. 5; LM § 536 ZPO Nr. 9. 207 BGH NJW-RR 1989, 1276, 1277; Batsch NJW 1974, 299, 301 mit krit. Anm. Karmansin NJW 1974, 982. 208 RGZ 56, 31, 34; 130, 229: BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1961, 1115 = VersR 1961, 428; BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018; BGH MDR 1988, 217; BGHZ 91, 154, 159 = NJW 1984, 2831; BGH NJWRR 1998, 572. 209 RGZ 129, 224, 225; BGH NJW 1963, 444. 210 BGH NJW 1983, 1063 = JurBüro 1983, 217; missverständlich insoweit BGH BB 1976, 815. 211 RG JW 1937, 2226.

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Abschnitt 1. Berufung

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auf Willkür212 des Berufungsklägers beruht. Hat er dagegen seinen Antrag nur der veränderten Lage angepasst, etwa weil sich ein Teil der Klageforderung nach Einlegung der Berufung erledigt hat, wird die Zulässigkeit hiervon nicht berührt (§ 4 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs.). Unabhängig von der Frage des Rechtsmittelverzichts ist zu prüfen, ob die Berufung 65 für den später mit der Erweiterung einbezogenen Teil fristgerecht begründet worden ist. Nur wenn die Erweiterung im Rahmen der Anfechtungsgründe liegt, die in der Begründungsschrift angegeben sind, wird sie hiervon mitumfasst.213 Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn bei einem einheitlichen Streitgegenstand ein höherer Betrag oder wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird (§ 264 Nr. 2 u. 3). Daher ist eine nach Ablauf der Begründungsfrist vorgenommene Erhöhung der Klage oder der Übergang zum Schadensersatz in aller Regel unproblematisch.214 Bei einem quantitativ abtrennbaren Teil des Streitgegenstands hängt die Entscheidung davon ab, wie die Berufung im Einzelnen begründet worden ist. Ist z.B. eine mehrere Schadensposten umfassende Klage insgesamt abgewiesen worden und hat der Kläger mit seinem Berufungsantrag zunächst nur einige der Schadensposten geltend gemacht, kann er seine Berufung später ohne weiteres auf die übrigen Posten erstrecken, wenn sich die Berufungsbegründung gegen einen Abweisungsgrund richtet, der für alle Schadensposten gleichermaßen gilt. Das gilt auch dann, wenn in der Berufungsbegründung vorsorglich zu den Schadensposten Ausführungen gemacht worden sind, auf die der Berufungsantrag erst später erstreckt wird.215 Befasst sich die Begründung dagegen nur mit einzelnen Schadensposten, weil z.B. der Haftungsgrund außer Streit ist, kann die Berufung nicht mehr auf andere Positionen erweitert werden. Geht es um einzelne Positionen einer Rechnung, muss sich die Berufungsbegründung bei einer Klagabweisung im ersten Rechtszug mit allen Positionen befassen. Andernfalls sind spätere Rügen ausgeschlosen. Bleiben die angegriffenen Positionen unterhalb der Berufungssumme, ist die Berufung unzulässig.216 Betrifft das angefochtene Urteil verschiedene Streitgegenstände, kann ein vom Antrag nicht erfasster Gegenstand nur dann einbezogen werden, wenn er auf demselben Lebenssachverhalt beruht und die bereits vorgebrachten Gründe auch für ihn gelten. Das gleiche gilt für die nachträgliche Erweiterung der Berufung auf die Entscheidung über eine Widerklage.217 Erfasst die Begründung den nachträglich einbezogenen Teil der Entscheidung nicht, 66 ist die Berufung insoweit unzulässig und zu verwerfen (§ 522 Abs. 1). Dies wird allerdings regelmäßig erst im Endurteil geschehen. Da sich – abgesehen vom Fall des Rechtsmittelverzichts – der Umfang der Anfech- 67 tung erst aus den in der mündlichen Verhandlung gestellten Anträgen ergibt, wird die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung (§ 705) ohne Rücksicht auf eine Beschränkung des Rechtsmittelantrags in ihrer Gesamtheit gehemmt, also auch bezüglich des nicht angegriffenen Teils.218 Die Gegenansicht,219 die eine Teilrechtskraft für den vom

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212 RGZ (GS) 168, 355, 360; BGHZ 1, 29; BGH NJW 1966, 598 = MDR 1966, 308. 213 RG JW 1912, 298, 299 (zur Revision); BGHZ 12, 52, 68 = NJW 1954, 554; BGH NJW 1961, 1115; BGH NJW 1983, 1063 = MDR 1983, 388; BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018; zum Scheidungsverbundurteil vgl. OLG Koblenz FamRZ 1990, 769. 214 BGH NJW-RR 2005, 714 = MDR 2005, 796. 215 BGH NJW 1996, 2425. 216 BGH NJW-RR 2008, 584 = MDR 2008, 225. 217 S. hierzu BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018 u. BGH NJW-RR 1998, 572. 218 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; BGH LM § 546 Nr. 14 (für die Revision); OLG München NJW 1966, 1082. 219 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 519 Rdn. 49.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Antrag nicht erfassten Teil annimmt, steht nicht im Einklang mit § 537 Satz 1. Denn wenn dieser Teil sofort rechtskräftig werden würde, müsste die Entscheidung nicht insoweit für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Die Hemmung geht so weit, dass die Berufung sogar noch nach einer Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1) erweitert werden kann.220 Voraussetzung ist allerdings, dass die Berufungsbegründung auch diesen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung erfasst. 68 Ist mit der Erweiterung der Berufung zugleich eine Erweiterung des Klageantrags verbunden, gelten §§ 525, 264 bzw. bei einer damit verbundenen Änderung der Klage §§ 533, 263. Die Klageerhöhung oder die Umstellung auf das Interesse ohne Änderung des Klagegrunds (§ 264 Nr. 2, 3) ist jederzeit möglich, und zwar auch nach Ablauf der Begründungsfrist.221 Allerdings muss der neue Antrag in einer § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprechenden Weise begründet werden. 3. Berufungsgründe 69

a) Einführung. § 520 Abs. 3 Satz 2 korrespondiert mit §§ 513 Satz 1, 529 Abs. 1. Während §§ 513, 529 den Umfang dessen regeln, was das Berufungsgericht prüfen darf, beschreibt § 520 Abs. 3 Satz 2 die formalen und inhaltlichen Anforderungen an die Begründung, die der Berufungskläger zur Rechtfertigung seines Rechtsmittels vorzulegen hat. Die Berufungsgründe können im rechtlichen und/oder tatsächlichen Bereich liegen. Der Berufungskläger kann geltend machen, das erstinstanzliche Gericht habe gegen formelles oder materielles Recht verstoßen, es habe den ihm unterbreiteten Sachverhalt falsch beurteilt oder das Berufungsgericht müsse aufgrund der im zweiten Rechtszug geltend gemachten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zu einer anderen Entscheidung kommen. Absolute Berufungsgründe kennt das Gesetz – anders bei der Revision (§ 547) – nicht. Als Verfahrensrügen kommen alle Rügen in Betracht, die auch für die Revision erheblich sind. 70 Mit der Neufassung des § 520 sind die formalen Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht verschärft, sondern sogar etwas herabgesetzt worden.222 Während § 519 Abs. 3 Nr. 2 a.F. die „bestimmte Bezeichnung der im Einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung“ gefordert hat, genügt nach § 520 Abs. 2 Nr. 3 für die Rechtsrüge die „Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt“. Eine Verschärfung der Anforderungen an die Begründung wäre in diesem Bereich auch nicht angebracht. Der Gesetzgeber darf den Zugang zu einer Instanz nicht unnötig durch formale Erfordernisse erschweren. Die rechtlichen Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts muss das Berufungsgericht zudem aus anderen Gründen unabhängig von den jeweiligen Berufungsrügen unbeschränkt überprüfen können. Im Sinne der Straffung des Verfahrens wäre es zwar denkbar gewesen, die Prüfung des Berufungsgericht hinsichtlich der festgestellten Tatsachen oder im Bereich einer Wertung (Höhe eines Schmerzensgeldes, Haftungsquote) zu beschränken. Führt der Berufungskläger insoweit keinen Angriff, kann er auch nicht erwarten, dass das Gericht diese bereits entschiedenen Fragen wieder aufgreift. Hierbei geht es aber in Wahrheit nicht um die Frage, wie die Berufungsbegründung beschaffen sein muss, um das Zulässigkeitserfordernis der Berufungsbegründung zu erfüllen, sondern allein darum, in welchem Umfang das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil überprüfen darf bzw. muss. Dies ist an anderer Stelle geregelt (§§ 513, 529). Als Mindest-

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220 221 222

BGH MDR 1968, 135. BGH VersR 1965, 141; BGH VersR 1987, 411 = MDR 1987, 318; BGH MDR 1988, 658 = FamRZ 1988, 603. BT-Drucks. 14/7722 S. 95; BGH MDR 2003, 1192.

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voraussetzung gilt, dass die Berufungsbegründung auf den zur Entscheidung anstehenden Streitfall zugeschnitten ist und erkennen lässt, welche konkreten Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art nach Meinung des Berufungsklägers das angefochtene Urteil als unrichtig kennzeichnen und welche Gesichtspunkte er ihm entgegenstellen will.223 Die Ausführungen können sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.224 Gründe, die im Urteil nicht erwähnt werden, brauchen nicht angesprochen zu werden.225 Eine schlüssige oder sachlich zutreffende Begründung wird nicht vorausgesetzt.226 Andererseits reichen aber formelhafte Wendungen227 („das Urteil ist völlig unhaltbar“ bzw. „unzutreffend“), eine allgemein gehaltene Angabe von Richtpunkten, nach denen das erstinstanzliche Urteil überprüft werden soll,228 oder Textbausteine und Zitate aus Schriftsätzen für andere Prozesse229 für eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung nicht aus. Das gilt auch in einfachen Streitfällen230 und auch dann, wenn der Sachverhalt unstreitig ist und sich das Urteil nur mit einer einzigen Rechtsfrage befasst, zu der der Berufungskläger bereits in erster Instanz Stellung genommen hatte.231 Ebensowenig kann sich der Berufungskläger auf allgemein gehaltene Floskeln, wie „gerügt wird die rechtliche und tatsächliche Würdigung“,232 „das angefochtene Urteil ist unhaltbar und rechtsirrig“233 beschränken. Wählt er den Weg über § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, muss er zusätzlich die Tatsachen benennen, die es nach seiner Ansicht rechtfertigen, dass die neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind. Das Berufungsgerichts orientiert sich bei seiner Prüfung in erster Linie an der Be- 71 gründung. Gebunden ist es hieran allerdings nicht. Das Berufungsgericht muss in sachlicher Hinsicht die Rechtsauffassung des Erstrichters auch dann überprüfen, wenn der Berufungskläger lediglich die tatsächlichen Feststellungen (Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4) angreift. Wird nur eine rechtliche Rüge erhoben, hat das Berufungsgericht zwar an sich keinen Anlass, die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts erneut aufzugreifen. Denn § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 4 fordert für eine neue Tatsachenprüfung entweder die Bezeichnung der konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen, oder die Angabe der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel, die eine andere Feststellung rechtfertigen. Die Rechtsrüge lässt sich aber nicht immer sauber trennen von einem Angriff gegen die tatsächlichen Feststellungen. So enthält z.B. die Verfahrensrüge, das erstinstanzliche Gericht habe gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen, es habe einen Beweisantrag übergangen oder seine Hinweispflichten gemäß § 139 verstoßen, stets zugleich einen Angriff auf die Tatsachenfeststellungen im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3. Geht

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223 RGZ 144, 6 = JW 1934, 1782; BGHZ 7, 170, 173 = NJW 1953, 259; BGH LM § 519 ZPO Nr. 59; BGH VersR 1977, 1004; BGH VersR 1984, 790; BGH NJW 1990, 1184 u. 2628; BGH NJW-RR 1992, 383; BGH NJW 2000, 1863. 224 BGH VersR 1980, 580. 225 BGH NJW-RR 2006, 499. 226 BVerfG NJW-RR 2002, 135; BGH VersR 1964, 949; BGH VersR 1977, 152; BGH WM 1979, 619; BGH NJW 1991, 1106 = WM 1991, 127, 128; BGH NJW-RR 1992, 1340, 1341; BGH NJW 2003, 2532; BGH NJW-RR 2012, 440. 227 RGZ 144, 7 = JW 1934, 1782; BGH NJW-RR 1998, 354, 355; Negativbeispiele in BGH NJW 1995, 1559 u. 1560, NJW 2000, 1576 u. NJW-RR 2002, 209 = NJW 2002, 1578. 228 BGH VersR 1976, 588. 229 BGH NJW-RR 2008, 1308 = MDR 2008, 994. 230 BGH NJW-RR 1998, 354, 355. 231 RGZ 145, 131, 134; BGH NJW 1959, 885 = VersR 1959, 359; BGH NJW 1981, 1620 = VersR 1981, 531; BGH NJW-RR 1991, 1186; BGH NJW 1994, 1481. 232 BGH VersR 1978, 182; LAG Hamburg MDR 1971, 428. 233 BFH NJW 1977, 1080.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

es um allgemeine Geschäftsbedingungen,234 den Gesellschaftsvertrag einer Publikumskommanditgesellschaft,235 die Satzung einer Kapitalgesellschaft,236 die eines Vereins237 oder die einer Stiftung,238 kann es sich abhängig vom räumlichen Geltungsbereich der Bestimmungen entweder um Rechtsnormen oder um schlichte Vertragsbestimmungen handeln. Sind sie nicht als Rechtsnormen zu behandeln, ist ihre Auslegung Tatfrage, so dass nur ein Angriff gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 oder 4 in Betracht kommt. In derartigen Fällen muss das Berufungsgericht daher prüfen, ob die vom Berufungskläger aufgezeigten Umstände für eine Rechtsverletzung zugleich Anhaltspunkte enthalten, die Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 begründen. Anders ist es dagegen bei der Beweiswürdigung. Soweit der Berufungskläger die Bewertung einer erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme nicht angreift und sich nur auf eine Rüge in der rechtlichen Bewertung beschränkt, hat das Berufungsgericht grundsätzlich keinen Anlass, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wieder aufzugreifen.239 Dasselbe gilt, wenn erstinstanzliche Beweisantritte übersehen oder nicht vollständig ausgeschöpft worden sind. Führt der Berufungskläger hiergegen keinen konkreten Angriff, kann das Berufungsgericht davon ausgehen, dass dieser Punkt in zweiter Instanz nicht weiter verfolgt wird. Zudem fordert § 529 Abs. 2 Satz 1 eine konkrete Rüge, soweit hierin gleichzeitig ein Verfahrensfehler liegt (allgemein zum Erforderniss der Berufungsrüge bei Verfahrensfehlern im Bereich der Tatsachenfeststellung s. § 529 Rdn. 40 ff.). Tatfragen, die das erstinstanzliche Gericht nicht behandelt hat, können im zweiten 72 Rechtszug erneut Bedeutung erlangen, wenn eine rechtliche Rüge durchgreift. Ist z.B. die Klage als unschlüssig abgewiesen worden und bekämpft der Kläger mit seiner Berufung die Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts, ist es selbstverständlich, dass er für den Fall, dass das Berufungsgericht seiner Ansicht folgt, seine erstinstanzlichen Beweisangebote aufrechterhalten will. Er braucht sie nicht ausdrücklich zu wiederholen. Sie gelten – wie der übrige Vortrag auch – in zweiter Instanz fort.240 Einer Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag bedarf es hierzu nicht (zur Bedeutung einer derartigen Bezugnahme s. Rdn. 85 ff.). Der Berufungskläger kann noch nach Ablauf der Begründungsfrist weitere Gründe 73 nachtragen, selbst wenn er sich zunächst auf eine der möglichen Begründungsarten beschränkt hat. Sein Rechtsmittel ist insoweit nicht etwa unzulässig. Er kann seine Ausführungen noch nach Ablauf der Begründungsfrist ergänzen und sogar zu einer anderen Begründungsart überwechseln,241 sofern für einen der Fälle des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2–4 eine frist- und formgerechte Begründung vorliegt. Die Neuregelung in § 520 Abs. 3 enthält keine Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage.242 Es ist sogar unschädlich, wenn der Berufungskläger in der Begründung ausdrücklich erklärt, dass er auf neuen Vortrag verzichte. Werden allerdings nach Fristablauf neue Tatsachen, Be-

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234 BGHZ 7, 365, 368; BGHZ 112, 204 = NJW 1991, 36. 235 BGHZ 64, 238 = NJW 1975, 1318. 236 BGHZ 9, 279, 281; BGH MDR 1954, 734 = LM § 549 ZPO Nr. 25. 237 BGHZ 47, 172, 179; BGHZ 21, 370. 238 BGH NJW 1957, 708. 239 A.A. (Pflicht des Berufungsgerichts zur erneuten Tatsachenprüfung auch ohne Berufungsangriff) BGHZ 158, 269, 275 = NJW 2004, 1876; BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583; kritisch Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340 u. Lechner NJW 2004, 3993 ff. 240 BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636; BGH NJW 2007, 3070. 241 RGZ 109, 89 = JW 1924, 1859; RGZ 125, 33, 34; Volkmar JW 1933, 2427, 2429; a.A. Schellhammer MDR 2001, 1141, 1143. 242 Vgl. BT-Drucks. 14/4722, 95; BGH NJW 2003, 2531.

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Abschnitt 1. Berufung

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weismittel und Beweiseinreden geltend gemacht, gelten die Einschränkungen aus §§ 296 Abs. 1, 530. Rechtsausführungen sind – wie sonst auch – dagegen jederzeit möglich. Die Zulässigkeit der Berufung wird nicht dadurch berührt, dass der Berufungskläger 74 einzelne oder alle Berufungsgründe später fallen lässt243 oder dass sich ein Grund im weiteren Verfahrensablauf erledigt.244 Eine „Rücknahme“ der Berufungsgründe ist nicht möglich. Liegt eine formgerechte Berufungsbegründung vor, ist damit der Weg für eine unbeschränkte Überprüfung der Entscheidung eröffnet. Die Grenzen setzen insoweit die Anträge und §§ 513 Abs. 1, 529. b) Die einzelnen Berufungsgründe aa) Rechtsverletzung (Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Gemäß Nr. 2 kann der Berufungskläger 75 sein Rechtsmittel mit der Rüge begründen, das erstinstanzliche Urteil beruhe auf einer Rechtsverletzung. Hierzu muss er die Umstände bezeichnen, die die Rechtsverletzung begründen sollen. Die Rüge kann formelles oder materielles Recht betreffen. Die Beachtung besonderer Formalien fordert das Gesetz insoweit nicht.245 Die Formulierung in § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b) (§ 554 Abs. 3 Nr. 3b a.F.) hat der Gesetzgeber für das Berufungsrecht nicht übernommen. Die strengen formellen Anforderungen, die insbesondere für die ordnungsgemäße Erhebung einer Verfahrensrüge im Revisionsrecht gelten, sind für die Berufungsbegründung nicht maßgeblich. Fehlt also bei der Rüge, das erstinstanzliche Gericht habe Sachvortrag, Beweisantritte oder Beweisergebnisse nicht zur Kenntnis genommen, die Angabe der Blattzahl oder die genaue Bezeichnung des Schriftsatzes oder der Protokollstelle, begründet dies keinen formalen Fehler der Berufungsbegründung.246 Diese Angaben kann der Berufungskläger nachtragen, wenn sie sich nicht schon ohnehin aus den Akten erschließen. Die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die Entscheidung ergibt, sind die diejenigen rechtlichen Gesichtspunkte, die der Berufungskläger subjektiv für geeignet halten darf, die Rechtsverletzung zu begründen. Ob sie durchgreifen, ist für die Ordnungsgemäßheit der Berufungsbegründung und damit für die Zulässigkeit der Berufung ohne Belang.247 Diese Frage prüft das Berufungsgericht erst im Rahmen der Begründetheit. Es reicht, wenn die Umstände irgendwie geeignet sind, die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung in Zweifel zu ziehen. Inhaltslose Redewendungen genügen allerdings nicht. Die Floskel, das „materielle Recht sei verletzt“, ist weder im Berufungs- noch im Revisionsverfahren beachtlich. Ebenso wenig reichen allgemeine Wendungen über die Entwicklung des Rechts aus.248 Die Angabe einer bestimmten Rechtsvorschrift ist weder notwendig249 noch hinreichend. Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet 76 worden ist. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie im Revisionsrecht. Auf die Kommentierung zu § 546 kann daher Bezug genommen werden. Gesetz im Sinne dieser Vorschrift sind auch Rechtsverordnungen, die auf einer gesetzlichen Ermächtigung be-

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243 BGHZ 95, 222 = NJW 1985, 2828. 244 BGH FamRZ 2005, 193 (Heilung des mit der Berufung gerügten Verfahrensfehlers). 245 BGH NJW-RR 2003, 1580. 246 BGH NJW 2004, 1876, 1878 mit Anm. Stackmann NJW 2004, 1838; Gaier NJW 2004, 2041, 2043; a.A. Ball NZM 2002, 409, 413; zur Revision vgl. allerdings BGHZ 14, 205, 209 = NJW 1954, 1522. 247 BGH NJW-RR 2003, 1580; BGH NJW-RR 2012, 440 = MDR 2012, 244. 248 RG DR 1941, 1854. 249 BGH NJW 2006, 142.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

ruhen, Gewohnheitsrecht,250 Verwaltungsvorschriften,251 sofern es sich nicht um reine Dienstanweisungen innerer Art handelt, Rechtssätze in Staatsverträgen, soweit diese nationales Recht geworden sind252 und die Normen des Völkerrechts. Im Gegensatz dazu stehen die Bestimmungen, die nicht den Charakter von Rechtssätzen haben, wie die Verkehrssitte, Handelsbräuche oder Erfahrungssätze. Geht es nicht um eine Rechtsverletzung, sondern in Wahrheit um eine fehlerhafte Tatsachenbewertung, handelt es sich um eine Rüge im Sinne von § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3. Diese ist zwar ebenso als Berufungsgrund geeignet, eröffnet dem Berufungsgericht aber nur eine eingeschränkte Prüfungsmöglichkeit (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). 77 Eine Verfahrensrüge reicht zur Begründung der Berufung aus.253 Der Berufungskläger muss aber im Ergebnis eine sachliche Änderung der Entscheidung anstreben. In der Regel ist davon auszugehen, dass er sein sachliches Begehren aus der ersten Instanz weiterverfolgt.254 Zur Ermittlung seines Rechtsschutzziels ist dabei auf den gesamten Inhalt der Begründungsschrift und nicht nur auf den Antrag abzustellen. Allein der Umstand, dass lediglich ein Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung gestellt wird, führt daher noch nicht ohne weiteres zur Unzulässigkeit. Bringt der Berufungskläger zum Ausdruck, dass die Entscheidung letztlich richtig und nur das vorausgegangene Verfahren fehlerhaft sei, ist die Berufung allerdings unzulässig und zu verwerfen.255 Hat der Erstrichter seinerseits nur formal entschieden, kann sich der Berufungskläger darauf beschränken, diese formalen Erwägungen anzugreifen. Ist die Klage als unzulässig abgewiesen worden, reicht es also aus, wenn in der Berufungsbegründung nur die für die Entscheidung maßgebliche Prozessbedingung behandelt wird.256 Hat der Erstrichter einen Einspruch als unzulässig verworfen (§ 341 Abs. 1), muss im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Nr. 2 nur dargelegt werden, weshalb der Einspruch zulässig war. Fehlt andererseits dieser Angriff, ist die Berufung unzulässig, weil sich die Begründung nicht mit dem (allein) tragenden Argment des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzt.257 Hat der Erstrichter durch ein technisch zweites Versäumnisurteil (§ 345) entschieden hat, genügt es im Hinblick auf § 538 Abs. 2 Nr. 6, wenn der Berufungskläger im Einzelnen begründet, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§ 514 Abs. 2 Satz 1; zu den Einzelheiten s. Rdn. 103). 78 Der Berufungskläger muss ferner die Umstände benennen, aus denen sich die Erheblichkeit der Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung ergibt.258 Auch insoweit werden keine besonderen formalen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn sich die Entscheidungserheblichkeit unmittelbar aus dem Prozessstoff ergibt.259 Insbesondere ist es – im Gegensatz zum Revisionsrecht – für die Verfahrensrüge nicht erforderlich, dass konkrete Tatsachen (vgl. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b) angegeben werden, die den Mangel ergeben. Es reichen solche Umstände, die der Berufungskläger subjektiv für geeignet halten darf, um eine Kausalität zu begründen. Allein der Hinweis auf die Normen genügt allerdings nicht. Wird z.B. eine Verletzung der §§ 139, 279 Abs. 3 gerügt, ist anzugeben,

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250 BGH NJW 1965, 1862. 251 BGH MDR 1970, 210. 252 BGHZ 32, 76. 253 BGH VersR 1976, 727; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 430, 432, wonach eine Verfahresrüge ausreichend sein soll, wenn ein Prozessurteil angegriffen wird. 254 BGH VersR 1985, 1164; OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 136. 255 OLG München OLGZ 1978, 486 = VersR 1978, 1027. 256 OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 431. 257 BGH NJW-RR 2007, 1363. 258 BGH NJW-RR 2003, 1580. 259 BGH NJW 2012, 3581 = MDR 2012, 1362.

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Abschnitt 1. Berufung

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was der Berufungskläger bei Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht vorgetragen hätte und weshalb das Ersturteil in Anbetracht dieses Vortrags falsch ist.260 Hat das erstinstanzliche Gericht nach Ansicht des Berufungsklägers einen Zeugenbeweis übergangen, muss er angeben, welche Tatsachen der Zeuge hätte bekunden sollen. Auch der allgemein gehaltene Angriff, der Erstrichter habe es unterlassen, Akten anderer Verfahren beizuziehen, reicht nicht aus, wenn nicht zugleich vorgetragen wird, was sich hieraus konkret ergeben soll.261 Stützt sich die Berufung auf einen Verfahrensverstoß, der geeignet ist, einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 547 zu schaffen, erübrigt sich ein Vortrag zur Ursächlichkeit. Sie wird ebenso wie bei der Revision vermutet. Liegt die schriftliche Begründung des Urteils 5 Monate nach der Verkündung nicht vor, ist das Urteil als „nicht mit Gründen versehen“ im Sinne von §§ 538 Abs. 2, 547 Nr. 6 anzusehen.262 In diesem Fall kann sich der Berufungskläger darauf beschränken, eben dies als prozessordnungswidrig zu rügen.263 Weitergehende Gründe könnte der Berufungskläger in diesem Fall gar nicht benennen, da ihm das Urteil noch nicht vorliegt. Bei der Begründung der Berufung mit einer Verfahrensrüge hängt die Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht davon ab, ob der Verfahrensfehler zwischenzeitlich geheilt worden ist.264 Dies ist ausschließlich eine Frage der Begründetheit der Berufung. bb) Angriff gegen die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen (Abs. 3 Satz 2 79 Nr. 3). Neben oder statt der Rechtsverletzung kann der Berufungskläger gemäß Nr. 3 rügen, das erstinstanzliche Gericht habe die für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen nicht bzw. nicht vollständig aufgeklärt oder es habe die erhobenen Beweise fehlerhaft gewürdigt und sei aus diesem Grund zu einer falschen Entscheidung gekommen. Vielfach wird in dem Angriff gemäß Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 zugleich eine Verfahrensrüge enthalten sein. Greift sie durch, liegt bereits eine Rechtsverletzung vor, die ohnehin in aller Regel – unabhängig von den Angriffen gegen die getroffenen Feststellungen – eine neue Bewertung der Tatsachen nötig machen wird. Eigenständige Bedeutung hat der Angriff gegen die Tatsachenfeststellungen daher vor allem dann, wenn die erstinstanzliche Beweiswürdigung angegriffen wird. Das Gesetz fordert die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen begründen. Insoweit korrespondiert § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 mit § 529 Abs. 1 Nr. 1. Erforderlich ist eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung. Ob sie ihrerseits überzeugend oder geeignet ist, Zweifel an den getroffenen Feststellungen zu wecken, ist ohne Belang.265 § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 will den Berufungskläger lediglich dazu zwingen, sich unter Berücksichtigung des in § 529 Abs. 1 Nr. 1 umschriebenen Prüfungsumfangs mit dem angefochtenen Urteil zu beschäftigen und sich nicht mit leeren Floskeln zu begnügen. Daher reicht es nicht, wenn lediglich die einzelnen Punkte benannt werden, in denen das Urteil angegriffen wird. Ferner ist es nicht genügend, wenn nur das erstinstanzliche Vorbringen wiederholt wird.266 Nötig ist vielmehr eine kritische Bewertung, die erkennen lässt, warum die einzelnen Feststellungen und die daraus abgeleiteten Schlussfolgerungen nach Meinung des Berufungsklägers nicht zu-

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260 BGH NJW-RR 1988, 477, 478. 261 BGH LM § 519 ZPO Nr. 24. 262 BGH NJW 1987, 2446; BGH NJW 1991, 1547; BGH GemS NJW 1993, 2604. 263 BGH FamRZ 2004, 22; BGH NJW-RR 2005, 1086 = MDR 2005, 1127; BAGE 84, 140 = NJW 1996, 1431; KG MDR 2007, 795. 264 BGH FamRZ 2005, 193. 265 BGH NJW 2012, 3581 = MDR 2012, 1362. 266 BAG NJW 2005, 1884.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

treffen.267 Die Rüge, die Vernehmung der in erster Instanz benannten Zeugen werde ergeben, dass das angefochtene Urteil unrichtig sei268 oder eine bloße Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag269 ist nicht ausreichend. Dasselbe gilt für allgemein gehaltene Erklärungen, wie „gerügt wird die tatsächliche Würdigung“,270 „das angefochtene Urteil ist unhaltbar und rechtsirrig“271 oder „das erstinstanzliche Gericht hat die diesseitigen Beweisanträge als unbeachtlich angesehen und daher übergangen“.272 Wird eingewandt, das erstinstanzliche Gericht habe Parteivorbringen übersehen, muss dies konkret bezeichnet werden.273 Soweit geltend gemacht wird, dass der Erstrichter zu widersprüchlichen Feststellungen gelangt sei, sind die einzelnen tatsächlichen Umstände zu bezeichnen. Wird ein Verstoß gegen die Lebenserfahrung gerügt, ist der Satz allgemeiner Lebenserfahrung zu umschreiben, auf den sich der Berufungskläger berufen will. Hat das erstinstanzliche Gericht nach Ansicht des Berufungsklägers einen bestimmten Vortrag übersehen oder einen Beweisantritt übergangen, muss er ihn konkret bezeichnen und darlegen, welche Feststellungen sich hieraus ergeben werden. Wird die Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens geltend gemacht, muss sich der Berufungskläger konkret zu den hiermit korrespondierenden Tatfragen äußern. Die pauschale Rüge, das erstinstanzliche Gericht habe einen beantragten Sachverständigenbeweis nicht erhoben, reicht daher nicht aus.274 80 Der Berufungskläger braucht bei seinem Angriff gegen die erstinstanzlichen Feststellungen sein früheres Vorbringen nicht zu wiederholen. Erstinstanzliche Beweisantritte gelten – wie der übrige Vortrag auch – grundsätzlich fort.275 Auch eine pauschale Bezugnahme wie „zur Ergänzung des Vortrags wird auf die früheren Schriftsätze einschließlich aller Beweisantritte verwiesen“ ist hierfür nicht erforderlich.276 Hierbei handelt es sich um eine inhaltsleere Floskel. Von ihr darf es nicht abhängen, was das Berufungsgericht zu berücksichtigen hat und was nicht. Anders ist es aber, wenn das erstinstanzliche Gericht einzelnen Beweisangeboten nachgegangen ist, andere aber für unerheblich gehalten hat. Rügt der Berufungskläger dies als fehlerhaft, muss er für eine ordnungsgemäße Berufungsrüge genau bezeichnen, welche konkreten Beweisantritte in zweiter Instanz aufrechterhalten bleiben sollen. Das Gleiche gilt, wenn er sich gegen die Beweiswürdigung wendet. Will er erreichen, dass die Beweisaufnahme ganz oder teilweise wiederholt wird, muss er die Beweismittel im Einzelnen angeben. Zweifel darüber, ob ein Beweisantritt aufrechterhalten bleiben soll, sind gemäß § 139 Abs. 1 Satz 1 zu klären. 81

cc) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel (Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Die Berufung kann nach Nr. 4 ausschließlich auf neues Vorbringen gestützt werden.277 In diesem Fall

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267 BGH NJW-RR 1988, 507, 508 = MDR 1988, 400; BGH MDR 1990, 1003; NJW 1997, 1787. 268 BGH FamRZ 1970, 15. 269 RG JW 1934, 2911; RGZ 143, 291, 293 = JW 1934, 1349; BGH NJW 1971, 807, 808 = ZZP 84 (1971), 443 mit krit. Anm. Schwab. 270 BGH VersR 1978, 182; LAG Hamburg MDR 1971, 428. 271 BGH NJW-RR 2002, 1578; BFH NJW 1977, 1080. 272 BGH NJW 1994, 1481. 273 BGH NJW 2004, 1876, 1877 mit Anm. Stackmann NJW 2004, 1838. 274 BGH NJW-RR 2002, 209 = NJW 2002, 1578 (Ls). 275 BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636. 276 A.A. BVerfGE 36, 92, 99; BVerfGE 46, 315, 319; nach der zuletzt genannten Entscheidung soll sogar der Augenschein und der Sachverständigenbeweis hiervon abhängig sein, obwohl insoweit nicht einmal ein Beweisantrag nötig ist (§§ 144 Abs. 1, 273 Abs. 2 Nr. 4, 372 Abs. 1). 277 BGH NJW-RR 2007, 934 = MDR 2007, 966; zu § 519 a.F. s. RGZ 143, 291, 294; BGH MDR 1967, 755 = LM § 519 ZPO Nr. 57.

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Abschnitt 1. Berufung

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ist es nicht erforderlich, dass sich der Berufungskläger mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzt.278 Es reicht die Darlegung, dass die Entscheidung in Anbetracht der in der Berufungsbegründung vorgetragenen neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden keinen Bestand haben kann. Daneben müssen die Tatsachen angegeben werden, die gemäß § 531 Abs. 2 eine Zulassung der neuen Angriffsund Verteidigungsmittel gestatten. Auch insoweit handelt es sich um ein rein formales Erfordernis. Ob die Tatsachen tatsächlich die Zulassung des neuen Vorbringens rechtfertigen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels und für die Zulässigkeit ohne Belang. In Betracht kommen in erster Linie neue Tatsachen und Beweismittel, die der Beru- 82 fungskläger im ersten Rechtszug noch nicht beibringen konnte. Das neue Vorbringen kann sich aber auch auf ein bloßes Bestreiten einer in erster Instanz nicht ausdrücklich in Abrede genommenen Behauptung des Gegners,279 eine erstmals erhobene Verjährungseinrede oder die Vorlage einer für die Fälligkeit erforderlichen Schlussrechnung beschränken. Fehlt allerdings ein Vortrag dazu, aus welchem Grund das neue Vorbringen zuzulassen ist (§ 531 Abs. 2), ist die Berufung zwar in formeller Hinsicht ausreichend begründet, sachlich kann sie aber keinen Erfolg haben. Mit den neuen Angriffs- oder Verteidigungsmitteln muss der Berufungskläger sein 83 erstinstanzliches Rechtsschutzziel zumindest teilweise weiterverfolgen.280 Denn die Berufung muss darauf abzielen, dass die sich aus dem angefochtenen Urteil ergebende Beschwer beseitigt wird (Vor § 511 Rdn. 31 ff.).281 Ist der Kläger mit einer Feststellungsklage abgewiesen worden, weil das Feststellungsinteresse fehlt, kann er Mangel nicht dadurch beseitigen, dass er mit der Berufung zur Leistungsklage übergeht.282 Denn mit dem Wechsel zum Leistungsantrag erkennt er an, dass das erstinstanzliche Urteil richtig ist. Ist die Feststellungsklage dagegen als unbegründet abgewiesen worden, kann er in zweiter Instanz zur Zahlungs- oder Herausgabeklage überwechseln.283 Hiermit bekämpft er zugleich die Abweisung seines Feststellungsantrags. Wenn sich der neue Antrag auf dasselbe Rechtsverhältnis bezieht, liegt im Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage nur eine gemäß § 264 Nr. 2 zulässige Klageerweiterung.284 Dasselbe gilt, wenn der Kläger in zweiter Instanz von der Auskunfts- zur Leistungsklage wechselt.285 Ohne weiteres möglich ist es, dass der Kläger nach Abweisung einer Zahlungsklage mit der Berufungsbegründung zur Stufenklage übergeht.286 Damit verfolgt er in einer erweiterten Form seinen Zahlungsantrag weiter, auch wenn hierüber erst in der dritten Stufe zu entscheiden ist. Das Gleiche gilt, wenn er seine Ansprüche in erster Instanz nur mit einem Feststellungsantrag geltend gemacht hatte.287 Unbedenklich ist auch eine Antragsänderung in den Fällen des § 264 Nr. 3, wenn sie auf Umständen beruht, die nach Erlass des

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278 RGZ 143, 291, 294; BGH NJW 1967, 1863 = VersR 1967, 716; BGH NJW 1999, 3784; BGH NJW-RR 2007, 934 = MDR 2007, 966. 279 BGHZ 12, 49, 51. 280 BGH NJW-RR 2002, 1435 = MDR 2002, 1085; BGHZ 155, 21 = NJW 2003, 2172; BAG NJW 2005, 1884. 281 BGHZ 85, 140, 142 = NJW 1983, 172 = FamRZ 1982, 1198; BGH NJW-RR 1987, 124, 125; BGH NJW 1988, 2540, 2541 = VersR 1988, 859; BGH NJW-RR 1988, 959 = WM 1988, 883; BGH NJW 2011, 3653 = MDR 2011, 1371; OLG Hamm NJW-RR 2001, 142. 282 BGH NJW 1988, 827, 828 = VersR 1988, 417; OLG Köln NJW-RR 1990, 1085; a.A. BGH NJW 1994, 2098 = MDR 1994, 825; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1536. 283 BGH NJW-RR 1987, 249. 284 BGH NJW 1985, 1784 = WM 1984, 1653; BGH NJW 1992, 2296; BGH NJW-RR 1996, 1020, 1021. 285 BGHZ 52, 169 = NJW 1969, 1486. 286 So zutreffend OLG Karlsruhe FamRZ 1987, 607. 287 BGH NJW 1994, 2896.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

angefochtenen Urteils eingetreten sind.288 Es ist daher möglich, dass eine Vollstreckungsgegenklage mit der Berufung auf Rückzahlung des inzwischen vollstreckten Betrags umgestellt wird.289 Ist die im Wege des Rücktritts herausverlangte Kaufsache nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils weiterveräußert worden, kann der Kläger mit seiner Berufung zum Schadensersatz übergehen.290 Ist der Kläger in erster Instanz mit einem Widerrufsbegehren gescheitert, kann er nicht im Wege der Berufung zu einem Unterlassungsanspruch übergehen,291 da er mit dem Unterlassungsantrag einen neuen Anspruch verfolgt. Dagegen bestehen keine Bedenken, wenn der Kläger im zweiten Rechtszug von einer Leistungsklage auf Unterhalt zu einer Abänderungsklage gemäß § 323 übergeht. Denn das Begehren auf Zahlung von Unterhalt, mit dem der Kläger im ersten Rechtszug gescheitert ist, wird – wenn auch in veränderter prozessualer Form – in zweiter Instanz weiterverfolgt.292 Ein Wechsel im Streitgegenstand liegt auch dann nicht vor, wenn eine Werklohnklage im ersten Rechtszug mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung gescheitert ist und der Kläger mit der Berufungsbegründung eine neue Schlussrechnung vorlegt.293 Allerdings handelt es sich hierbei um ein neues Angriffsmittel, dass nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 berücksichtigt werden kann. Unzulässig ist dagegen die Berufung, wenn die gegen einen Rechtsanwalt gerichtete Regressklage in erster Instanz mit dem Vorwurf begründet worden ist, er habe den Vorprozess fehlerhaft geführt, und nunmehr im zweiten Rechtszug der Ersatzanspruch nur darauf gestützt wird, dass er vom Vorprozess hätte abraten müssen.294 Macht der in erster Instanz abgewiesene Kläger sein ursprüngliches Begehren nur 84 noch mit einem Hilfsantrag geltend und verfolgt er mit dem Hauptantrag einen neuen Anspruch, wird hierdurch die Berufung nicht unzulässig. Zwar muss die Berufung darauf abzielen, die sich aus dem erstinstanzlichen Urteil ergebende Beschwer zu beseitigen. Die Berufung kann daher nicht allein mit einem neuen Anspruch begründet werden (Vor § 511 Rdn. 41). Mit dem weiter verfolgten Hilfsantrag macht der Kläger aber geltend, dass er die Abweisung seines ursprünglichen Klageantrags nicht hinnehmen will und die Verfolgung des neuen Anspruchs nicht sein alleiniges Ziel ist.295 Die Berufung ist auch nicht teilweise unzulässig, soweit es um den neuen Hauptantrag geht.296 Denn die mit dem Hilfsantrag zulässige Berufung kann dazu genutzt werden, den neuen Anspruch einzuführen (§ 533 Rdn. 6). Allerdings müssen die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 533 vorliegen. Sonst darf sich das Berufungsgericht nicht sachlich mit dem neuen Anspruch befassen. Hierbei handelt es sich allerdings nicht um eine Frage der Zulässigkeit der Berufung. Zur Berufungsbegründung bei erstinstanzlichem Hilfsvortrag s. Rdn. 99.

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288 Vgl. hierzu Schneider MDR 1987, 811 f. 289 OLG Schleswig NJW-RR 1992, 192 = MDR 1991, 669. 290 BGH NJW 1990, 2683 = VersR 1990, 1134, wo allerdings unnötigerweise darauf abgestellt wird, dass der Kläger schon im ersten Rechtszug zumindest hilfsweise Schadensersatz gefordert habe; ebenso E. Schneider MDR 1987, 811, 812. 291 BGH NJW 1994, 1404 = VersR 1994, 1446. 292 BGH NJW 2001, 2259. 293 BGH MDR 2002, 1390. 294 BGH MDR 2011, 1371. 295 BGH NJW-RR 1994, 1404 = VersR 1994, 1446 (dort auch zur inzwischen aufgegebenen Aufassung des IX. Zivilsenat in NJW 1999, 2118; BGH NJW 2001, 226, 227 = MDR 2001, 408; zum Fall, dass der Kläger seinen neuen Hauptantrag gegen einen anderen Beklagten richtet s. BGH NJW 1996, 320. 296 A.A. BGH NJW-RR 1996, 765 = MDR 1996, 1066; BGH NJW 2001, 226, 227 = MDR 2001, 408.

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c) Einzelfragen zur Begründung aa) Bezugnahmen. Mit einer Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen kann 85 die Berufung grundsätzlich nicht begründet werden. Die häufig verwendete Formel, der gesamte erstinstanzliche Vortrag einschließlich der Beweisantritte werde wiederholt, ist verfahrensrechtlich unbeachtlich.297 Eine pauschale Bezugnahme unter Wiederholung des erstinstanzlichen Tatsachenvortrags bzw. der dortigen Rechtsausführungen stellt schon deswegen keine ordnungsgemäße Begründung dar, weil die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfordert und der Berufungskläger mitteilen muss, aus welchen Gründen er das Urteil für falsch hält.298 Zur Einführung des erstinstanzlichen Vortrags ist eine Bezugnahme in der Begründungsschrift schon deswegen nicht nötig, weil diese erst in der mündlichen Verhandlung geschieht (§§ 137 Abs. 2 u. 3, 525) und nicht davon abhängt, dass sie zuvor schriftsätzlich angekündigt wird (s. allerdings auch Rdn. 90). 299 Dem Berufungsanwalt ist es grundsätzlich nicht gestattet, zur Begründung auf 86 fremde Schriftsätze zu verweisen. Das gilt auch dann, wenn sie als Anlage der Begründungsschrift beigefügt werden oder dem Berufungsgericht bereits vorliegen. Denn die Berufungsbegründung muss das Ergebnis seiner eigenen Prüfung sein. So ist z.B. die Bezugnahme auf ein Prozesskostenhilfegesuch, das von der Partei selbst oder einem beim Berufungsgericht nicht zugelassenen Anwalt gefertigt worden ist, nicht zulässig.300 Dasselbe gilt für ein der Begründung beigefügtes Rechtsgutachten,301 das die Partei zur Prüfung der Erfolgsaussichten der Berufung in Auftrag gegeben hat, oder für ein privates Sachverständigengutachten über eine für die Entscheidung bedeutsame Tatfrage.302 Der Mangel kann nicht dadurch behoben werden, dass der Berufungsanwalt erklärt, er habe das Gutachten überprüft und mache sich den Inhalt ausdrücklich zu eigen.303 Ebenso kann die Berufung nicht dadurch begründet werden, dass der Berufungsanwalt auf eine Begründungsschrift, die ein nicht zugelassener Anwalt eingereicht hatte, Bezug nimmt und diese „genehmigt“.304 Zwar ist es grundsätzlich möglich, einen Legitimationsmangel durch Genehmigung zu heilen und damit eine von einem Unbefugten vorgenommene Prozesshandlung wirksam werden zu lassen. Dies kann aber nur für solche Prozesshandlungen gelten, die sich in einer einfachen Erklärung erschöpfen, nicht aber für die Berufungsbegründung, die eine inhaltliche Auseinandersetzung erfordert und das geistige Werk des Berufungsanwalts sein muss. Im Übrigen kann es nicht angehen, dass es für die Wirksamkeit der Prozesshandlung einen Unterschied machen soll, ob der Berufungsanwalt erklärt, er nehme auf den Schriftsatz des nicht postulationsfähigen Anwalts Bezug oder aber er genehmige ihn.

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297 BGHZ 35, 103 = NJW 1961, 1458 mit Anm. Johannsen LM § 286 E ZPO Nr. 8; a.A. BVerfG MDR 1969, 545. 298 RGZ 143, 291, 292; 145, 131; BGH VersR 1968, 367; BGH NJW 1993, 3333, 3334; BGH NJW 1998, 3126 mit w. Nachw. 299 Zur Unbeachtlichkeit der pauschalen Bezugnahme in einem vorbereitenden Schriftsatz s. BVerfGE 36, 92, 99 = NJW 1974, 133 u. BVerfGE 60, 305 ff. = NJW 1982, 1636, 1637. 300 RGZ 117, 168, 169 (z. Revisionsbegründung); RGZ 145, 269, 270; RG HRR 1936, 1369; 1942, 171; BGHZ 7, 170 = NJW 1953, 259 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 9; BGH NJW 1981, 1620 = VersR 1981, 531; BGH NJW 1993, 3333, 3334; BGH NJW-RR 1994, 569. 301 RGZ 146, 250, 255 = JW 1935, 1577. 302 RGZ 146, 250, 253; BGH VersR 1957, 642; BGH MDR 1963, 483 = VersR 1963, 368. 303 RGZ 164, 390, 396. 304 A.A. BGHZ 111, 339 ff. = NJW 1990, 3085, 3087; BGH FamRZ 1993, 695.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

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Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen gilt nur für Streitgenossen. Werden zwei in erster Instanz als Gesamtschuldner verurteilte Streitgenossen im Berufungsverfahren von zwei verschiedenen Prozessbevollmächtigten vertreten, genügt es, wenn einer von beiden die Berufung ordnungsgemäß begründet und der andere hierauf verweist, soweit die Begründung des angefochtenen Urteils für beide Streitgenossen einheitlich ist und beide dieselben Angriffe geltend machen wollen.305 Denn in diesem Sonderfall wäre es eine sinnlose Förmelei, wenn man von dem anderen Anwalt eine Wiederholung der für seine Partei gleichermaßen geltenden Berufungsgründe fordern würde. Allgemein zur Berufungsbegründung bei Streitgenossen s. Rdn. 20 ff. Zulässig ist die Bezugnahme dagegen auf solche Schriftsätze, die den formellen An88 forderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 genügen, auch wenn sie nicht zur Begründung der Berufung eingereicht worden sind.306 Der Berufungsanwalt kann daher auf einen bereits vorliegenden Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung307 oder auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Berufung verweisen,308 soweit der Schriftsatz von ihm selbst oder einem anderen beim Berufungsgericht zugelassenen Anwalt unterzeichnet ist309 und der Schriftsatz eine Auseinandersetzung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung enthält.310 Erforderlich ist allerdings, dass sich die Verfahrenslage nicht geändert hat und keine Unklarheiten verbleiben, in welchem Umfang das Urteil tatsächlich angegriffen wird.311 Unter den gleichen Voraussetzungen ist die Bezugnahme auf einen Schriftsatz gestattet, der für ein Parallelverfahren oder ein vorausgegangenes Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gefertigt worden ist. Der Schriftsatz muss aber dem Berufungsgericht bereits vorliegen oder in beglaubigter Abschrift beigefügt werden. Der Beglaubigungsvermerk muss vom Berufungsanwalt unterschrieben sein. 312 Andernfalls liegt auch dann keine ordnungsgemäße Begründung vor, wenn die Parallelsache beim selben Spruchkörper anhängig ist und dieselben Parteien und Anwälte beteiligt sind.313 Weiterhin unterliegt es keinen Bedenken, wenn in der Berufungsbegründung zur Erläuterung oder Ergänzung des Vortrags auf eine in der Anlage beigefügte Forderungsaufstellung, eine von der Partei stammende Rechnungszusammenstellung oder eine Urkunde314 Bezug genommen wird. Der Inhalt muss nicht in den Schriftsatz aufgenommen und ausdrücklich wiederholt werden.315 Etwaige Versäumnisse der Begründung können hiermit jedoch nicht nachgebessert werden. Hat das Berufungsgericht durch eine mit Gründen versehene Entscheidung Prozess89 kostenhilfe für die zweite Instanz bewilligt, kann zur Begründung der Berufung hierauf verwiesen werden. Denn eine darüber hinausgehende Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil kann vom Berufungskläger nicht erwartet werden.316

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305 RGZ 152, 316, 319. 306 RG JW 1936, 3048; BGH NJW-RR 1989, 184; BGH NJW-RR 1994, 569. 307 RGZ 145, 175. 308 RGZ 145, 266, 268; BGH NJW-RR 1989, 184 = FamRZ 1989, 269. 309 RG JW 1936, 814; BGH LM § 519 ZPO Nr. 5; im Fall, dass der Anwalt die Prozesskostenhilfe beantragt hatte, als er noch nicht beim Berufungsgericht zugelassen war, wird man ebenfalls eine Bezugnahme gestatten können. Zur Notwendigkeit der eigenhändigen Unterzeichnung s. BGH MDR 1959, 281. 310 BGHZ 13, 244, 248 = NJW 1954, 1566; 1567; BGH VersR 1966, 193; 1977, 1004; 1985, 67, 68. 311 RGZ 145, 266, 268. 312 RGZ 119, 62; BGHZ 24, 179, 180 NJW 1957, 179; BGH VersR 1986, 868. 313 BGH VersR 1966, 193 = MDR 1966, 665; BGH VersR 1977, 1004; BGH VersR 1985, 67, 68; a.A. für den Fall, dass in mehreren gleichgelagerten Kündigungsschutzsachen Berufungen eingelegt werden und diese an dieselbe Kammer des LAG gelangen, BAG MDR 1965, 943. 314 BVerfG NJW 1974, 133; 1987, 485; 1992, 495. 315 BGH MDR 1993, 684. 316 Der Entscheidung BGH NJW 1993, 3333, 3334 ist daher im Ergebnis zuzustimmen.

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Abschnitt 1. Berufung

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Nach der Rechtsprechung des BVerfG und des BGH soll die Bezugnahme unabhän- 90 gig von der Frage, ob sie zur Begründung der Berufung gestattet ist, aus einem weiteren Grund Bedeutung haben. Das BVerfG317 sieht in der allgemeinen Bezugnahme auf den Streitstoff der ersten Instanz grundsätzlich einen Anlass zur Prüfung, ob der Berufungskläger einen Beweisantrag, den er nicht ausdrücklich wiederholt hat, in zweiter Instanz aufrecht erhalten will. Versäume das Berufungsgericht, insoweit eine Klarstellung herbeizuführen, könne hierdurch der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt sein. Nach Ansicht des BGH ist eine pauschale Bezugnahme jedenfalls dann von Bedeutung, wenn das Berufungsgericht einzelnen Beweisantritten aus dem erstinstanzlichen Vortrag nachgehe, andere aber ausklammere. In dem zuerst entschiedenen Fall318 hatte das Berufungsgericht einzelne Beweise aufgrund einer pauschalen Bezugnahme erhoben, einen anderen, ebenfalls schon in erster Instanz gestellten Beweisantrag dagegen als verspätet zurückgewiesen, weil er erst in einem nach Ablauf der Begründungsfrist eingereichten Schriftsatz erneuert worden war. In einer späteren Entscheidung319 hat der BGH die Pflicht zur Berücksichtigung aller Beweisanträge mit dem Argument begründet, das Berufungsgericht dürfe sich nicht widersprüchlich verhalten, indem es einzelnen Beweisanträgen nachgehe, anderen aber nicht. Diese Rechtsprechung überzeugt nicht. In allen genannten Fällen geht es in Wahrheit nicht um die Wirkungen einer pauschalen Bezugnahme, sondern (nur) um die ordnungsgemäße Anwendung der §§ 139, 273 Abs. 1, 2 Nr. 1 bzw. des Verspätungsrechts. Geht der Berufungskläger ersichtlich davon aus, dass er die erstinstanzlichen Beweisanträge in zulässiger Weise wiederholt hat und wird er in diesem Eindruck dadurch bestärkt, dass das Gericht einzelnen Anträgen nachgeht, ist ein rechtlicher Hinweis geboten, wenn das Berufungsgericht einen bestimmten Beweisantritt aus prozessualen Gründen nicht berücksichtigen will. Dieser Hinweis ist unabhängig davon erforderlich, ob eine Bezugnahme erklärt worden ist oder nicht. Denn die Frage, ob der Berufungskläger zu einer Klarstellung seines Vortrags zu veranlassen ist, kann nicht davon abhängen, ob eine derartige formelhafte und damit nichtssagende Erklärung vorliegt oder nicht. Die Partei, die solche salvatorische Erklärungen unterlässt und auf die zutreffende Anwendung des Prozessrechts vertraut, darf jedenfalls nicht schlechter gestellt werden. als die Partei, die versucht, Lücken im Vortrag mit inhaltsleeren Floskeln zu schließen. bb) Einheitlicher Streitgegenstand. Bei einem einheitlichen Streitgegenstand ist 91 es grundsätzlich ausreichend, wenn der Berufungskläger einen einzelnen rechtlichen Grund anführt, der aus seiner Sicht geeignet ist, die angefochtene Entscheidung zu entkräften.320 Er muss sich nicht mit allen Rechtsfragen auseinandersetzen, die seinem Rechtsschutzziel entgegenstehen könnten. Es genügt, wenn sich die Berufungsgründe mit einem einzelnen, den gesamten Streitgegenstand betreffenden Streitpunkt befassen.321 Gesichtspunkte, die im Urteil nicht behandelt werden, braucht er nicht anzusprechen.322 Das gilt selbst dann, wenn sie Gegenstand der erstinstanzlichen Erörterungen waren. Ist die Berufung in dieser Weise wirksam begründet worden, ist damit der gesamte Streit in die zweite Instanz gebracht.323 Werden z.B. in einem klageabweisenden Urteil

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BVerfG NJW 1974, 133; 1987, 485; BVerfGE 60, 305 ff. = 1982, 1636, 1637; BVerfG NJW 1992, 495. BGH NJW 1987, 501, 502 = MDR 1987, 229. BGH NJW-RR 1990, 831. BGH NJW 1975, 1032 = VersR 1975, 571; BGH NJW 1984, 177, 178 = MDR 1984, 310. BGH NJW 1994, 2289; BGH NJW 2002, 682, 683; BGH NJW 2012, 440 = MDR 2012, 244. BGH NJW 1975, 1032 = VersR 1975, 571; BGH NJW 1994, 2289, 2291. OLG München WRP 1976, 393; Gilles AcP 177 (1977), 223; Mittenzwei MDR 1972, 468, 471.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

mehrere Anspruchsgrundlagen verneint, reicht es aus, wenn sich die Begründung mit einer dieser Anspruchsgrundlagen befasst. Eine nur die Einrede der Verjährung betreffende Begründung des in erster Instanz unterlegenen Beklagten eröffnet den Weg für eine unbeschränkte neue sachliche und rechtliche Prüfung zum Grund und zur Höhe des Klageanspruchs.324 Hat der Beklagte in erster Instanz vergeblich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, muss dieses Verteidigungsmittel in zweiter Instanz auch dann neu geprüft werden, wenn es in der Berufungsbegründung nicht gesondert erwähnt wird.325 Sind im angefochtenen Urteil mehrere Rechtsgründe angeführt, die jeweils unab92 hängig voneinander die Entscheidung tragen (das angefochtene Urteil bejaht einen Herausgabeanspruch sowohl aus Vertrag als auch aus § 985 BGB; eine Schadensersatzklage wird abgewiesen, weil ein Schaden fehle und außerdem Verjährung eingetreten sei), ist die Begründung nur dann ordnungsgemäß, wenn sich der Berufungskläger mit sämtlichen Anspruchsgrundlagen bzw. allen Rechtsgründen auseinandersetzt, die die Entscheidung tragen.326 Die Begründung muss in diesem Fall alle Gesichtspunkte behandeln. Denn nur dann ist sie geeignet, die das Ergebnis tragenden Erwägungen des Erstrichters zu entkräften. Voraussetzung ist allerdings, dass sich die Heranziehung mehrerer selbständiger Gründe hinreichend deutlich aus dem Urteil ergibt.327 Ferner müssen die verschiedenen Gründe gleichwertig und jeweils für sich allein geeignet sind, die Entscheidung zu rechtfertigen. Trägt ein Grund die Entscheidung nur zum Teil, genügt es, die übrigen anzugreifen. Weist also z.B. das erstinstanzliche Gericht die Klage mangels Fälligkeit und gleichzeitig wegen Verjährung ab, braucht sich der Berufungsangriff nur gegen die Verjährung zu richten.328 Denn der Gesichtspunkt der mangelnden Fälligkeit würde nicht eine vollständige Klageabweisung, sondern nur eine Abweisung als „zur Zeit unbegründet“ rechtfertigen. Beruht das erstinstanzliche Urteil auf Tatsachenfeststellungen und stützen mehrere Gesichtspunkte unabhängig voneinander die Entscheidung, muss jeder Punkt gesondert angegriffen werden. Allerdings kann unter Umständen ein einzelner Angriff geeignet sein, dem gesamten Urteil die Grundlage zu entziehen. Das ist z.B. der Fall, wenn der nur auf eine Begründung abzielende Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Abweisungsgrund zu Fall bringt.329 Wird in einem Arzthaftungsprozess die Abweisung der Klage in erster Linie mit dem Argument, ein Behandlungsfehler lasse sich nicht feststellen, und hilfsweise damit begründet, nach den sachverständigen Feststellungen fehle es auch an kausalen Beschwerden, genügt ein Berufungsangriff, mit dem die Kompetenz des Sachverständigen in Zweifel gezogen wird.330 Denn damit werden beide Begründungen erfasst. Werden im angefochtenen Urteil zwei Gründe genannt, die zur Abweisung der Klage führen können und wird das Urteil dann aber im Ergebnis nur auf einen der Gründe gestützt, genügt es, wenn dieser mit der Berufungsbegründung angegriffen wird.331

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324 BGH NJW 1984, 177, 178 = MDR 1984, 310; s. auch OLG Köln WM 1991, 485, 486. 325 BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = MDR 1986, 1021. 326 BGH NJW 1990, 1184; BGH NJW 1993, 3073, 3074; BGH NJW 1998, 3126; BGH NJW 2000, 1863; BGH NJW-RR 2006, 285; BGH NJW 2011, 2367; BGH NJW-RR 2013, 509, 510; OLG Stuttgart NJW 1969, 938; OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 1427; OLG München NJW-RR 2002, 1216; LAG Hamm MDR 1998, 622; Mittenzwei MDR 1972, 468 ff.; Schwab ZZP 84 (1971), 445. 327 BGH NJW-RR 2013, 509 = MDR 2013, 545; s.a. OLG Koblenz MDR 2012, 53. 328 BGHZ 143, 169 = NJW 2000, 590. 329 BGH NJW 2007, 1534. 330 BGH MDR 2002, 535. 331 OLG Koblenz MDR 2012, 53 (das Urteil verneint den Anspruchsgrund, lässt ihn dann aber offen und weist die Klage mangels Schaden ab).

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Abschnitt 1. Berufung

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Ähnliche Grundsätze gelten, wenn der Kläger für einen einheitlichen Zahlungsan- 93 spruch mehrere, voneinander unabhängige Sachverhalte bzw. Rechtsgründe anführt.332 Begründet der Verkäufer seine Kaufpreisklage zusätzlich mit einem Wechsel, den der Käufer für die Kaufpreisschuld akzeptiert hat, und werden im erstinstanzlichen Urteil beide Ansprüche verneint, muss sich die Berufungsbegründung mit beiden Gesichtspunkten befassen. Denn insoweit handelt es sich um zwei Streitgegenstände, die beide eine Begründung erfordern. Zwar sind die Ansprüche miteinander verknüpft, da der Kläger den Betrag nur einmal fordern kann. Weil sie aber ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können und die angefochtene Entscheidung für jeden der beiden Ansprüche in Rechtskraft erwachsen kann, muss der Berufungskläger angeben, welchen der Ansprüche er in die zweite Instanz bringen will. Stützt ein Patient im Arzthaftungsprozess seine Schadensersatzklage sowohl auf einen Behandlungs- als auch auf einen Aufklärungsfehler, muss er bei Abweisung der Klage das Urteil hinsichtlich beider Gesichtspunkte angreifen.333 Wird in einem Wettbewerbsprozess ein Unterlassungsbegehren sowohl mit einer Wiederholungsgefahr wegen einer behaupteten Verletzungshandlung als auch mit einer Erstbegehungsgefahr wegen einer Erklärung des Beklagten im Rahmen der Rechtsverteidigung begründet, sind die Angriffe der Berufung gegen beide Gründe zu richten.334 Dasselbe gilt in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, wenn sowohl über die Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages als auch über einen Wiedereinstellungsanspruch gestritten wird.335 Eine Ausnahme ist lediglich in dem Sonderfall zu machen, dass in der angefochtenen Entscheidung einer der Klagegründe versehentlich nicht behandelt wird.336 In diesem Fall braucht sich die Begründung nur mit dem Klagegrund zu befassen, der im Urteil verneint wird. cc) Teilbarer Streitgegenstand. Betrifft das angefochtene Urteil einen teilbaren 94 Streitgegenstand (z.B. einen Zahlungsanspruch, der sich aus mehreren Einzelposten zusammensetzt oder einen Schadensersatzanspruch, der durch eine Haftungsqute begrenzt ist), werden aus demselben Sachverhalt mehrere Rechtsfolgen hergeleitet (z.B. Ansprüche auf Unterlassung, Widerruf und Zahlung eines Schmerzensgeldes aufgrund einer unerlaubten Handlung) oder stehen mehrere Ansprüche in einem Abhängigkeitsverhältnis (Hauptforderung und Verzugsschaden), ist zu differenzieren: Werden verschiedene Einzelansprüche aus einem einheitlichen Rechtsgrund ver- 95 neint, braucht sich die Begründung nur hiermit zu befassen.337 Decken sich die Anspruchsvoraussetzungen für verschiedene Ansprüche ganz oder teilweise, reicht es aus, wenn ein für alle Ansprüche geltender Rechtsgrund angegriffen wird.338 Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beklagte unterliegt. Es genügt, wenn er den Anspruchsgrund bekämpft, der allen Einzelansprüchen gemeinsam zugrunde liegt. So erfasst z.B. die den Hauptanspruch betreffende Begründung auch den daneben geltend gemachten Verzugsschaden.339 Haftet der Beklagte sowohl für eigenes als auch für fremdes Bera-

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332 BGH NJW 1968, 396, 397 = WM 1968, 96, 97; BGH NJW 1971, 807 = ZZP 84 (1971), 443 mit krit. Anm. Schwab (ein selbständiger Grund ergibt sich allerdings noch nicht daraus, dass die auf eine Vermögensund weiterhin auf eine Schuldübernahme gestützte Klage zusätzlich damit begründet wird, der Beklagte sei Erbe des Hauptschuldners geworden). 333 BGH NJW-RR 2007, 414. 334 BGH NJW-RR 2006, 1044 = NJW 2006, 2630 (Ls). 335 BAG NJW 2008, 3372. 336 BGH MDR 2006, 704; RGZ 149, 202, 205. 337 BGH NJW 1994, 2289; BGH NJW-RR 2001, 789. 338 BGH NJW 1998, 1399; BGH NJW-RR 2002, 208. 339 BGH NJW 1992, 1898.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

tungsverschulden, genügt die Rüge, der Kläger wäre einem zutreffenden Rat ohnehin nicht gefolgt.340 Wird der Beklagte aufgrund eines Verkehrsunfalls zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt und begründet er seine Berufung nur mit einem Angriff gegen die Haftungsquote, hat sich das Berufungsgericht gleichwohl mit der Frage zu befassen, ob die einzelnen Schadensposten gerechtfertigt sind.341 Ist die Berufung in dieser Weise ordnungsgemäß begründet worden, kann der Berufungskläger daher auch noch nach Fristablauf Ausführungen zur Höhe der einzelnen Positionen nachtragen. Allerdings stellt sich dann die Frage der Verspätung (§ 530). Erreicht der Angriff gegen die Haftungsqoute nicht die Berufungssumme, kann nach Ablauf der Begründungsfrist die Zulässigkeit der Berufung nicht dadurch erreicht werden, dass eine höhere Quote gefordert wird. Denn dieser Teil der Quote ist von der Begründung nicht gedeckt.342 Ist der Anspruchsgrund dagegen außer Streit, muss die Berufungsbegründung jede 96 einzelne Position behandeln, gegen die sich der Berufungskläger wenden will. Andernfalls ist die Berufung hinsichtlich des von der Begründung nicht umfassten Teils unzulässig.343 Erreichen die Positionen, für die das Rechtsmittel begründet worden ist, die Berufungssumme nicht und ist die Berufung auch nicht zugelassen worden, ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist bei einem derartigen Versäumnis nicht möglich.344 97

dd) Objektive Klagenhäufung. Dieselbe Situation wie bei einem teilbaren Streitgegenstand besteht bei der objektiven Klagenhäufung. Ist über mehrere rechtlich selbständige Ansprüche entschieden worden, muss sich der Berufungskläger grundsätzlich für jeden Anspruch mit den tragenden Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils auseinandersetzen.345 Andernfalls ist die Berufung teilweise unzulässig. Beruhen die einzelnen Gegenstände allerdings auf einem einheitlichen Grund, reicht es aus, die Ausführungen des Erstrichters zu diesem Anspruchsgrund anzugreifen.

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ee) Aufrechnung/Widerklage. Hat der Beklagte im ersten Rechtszug hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist er hiermit nicht durchgedrungen, muss er den auf die Aufrechnung entfallenden Teil der Entscheidungsgründe gesondert angreifen.346 Geschieht dies nicht, ist über seine Gegenforderung im Umfang der Klage rechtskräftig entschieden (§ 322 Abs. 2). Dasselbe gilt, wenn er die Entscheidung über die Klageforderung hinnimmt und sich mit seiner Berufung nur noch gegen die Nichtberücksichtigung seiner Aufrechnungsforderung wendet.347 In diesem Fall kann das Berufungsgericht das Bestehen der Klageforderung nicht mehr überprüfen. Hat der Beklagte Widerklage erhoben, ist für diesen Teil der Entscheidung ein gesonderter Berufungsantrag und grundsätzlich auch eine besondere Berufungsbegründung erforderlich. Die Begründung zur Entscheidung über die Klage umfasst die Entscheidung über die Widerklage

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340 BGH NJW-RR 2002, 208. 341 A.A. KG DAR 1971, 237 u. 242. 342 BGH MDR 2012, 932. 343 BGHZ 22, 272, 278 = NJW 1957, 424 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 28; BGH NJW-RR 1992, 1340, 1341; BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490; BGH NJW 1998, 1081. 344 BGH NJW 1997, 1309 = MDR 1997, 490. 345 BGHZ 22, 272 = NJW 1957, 424 mit Anm. Johannsen LM § 519 ZPO Nr. 28; BGH WM 1977, 941; BGH NJW 1998, 602; OLG Brandenburg NJW-RR 2011, 603. 346 BGH NJW 2002, 1417; BGH NJW-RR 2002, 1499 = MDR 2002, 1329, 1330. 347 BGH NJW 2001, 2023; BGH NJW-RR 2001, 1572.

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Abschnitt 1. Berufung

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nur dann, wenn Klage und Widerklage auf einem einheitlichen Lebenssachverhalt beruhen.348 ff) Hilfsantrag/Hilfsbegründung. Ist der Kläger mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag abgewiesen worden, muss er sich in der Berufungsbegründung grundsätzlich mit beiden Ansprüchen befassen, wenn er sie in die zweite Instanz bringen will, und zwar unabhängig davon, ob die Entscheidung zum Hilfsantrag auf prozessualen oder auf sachlichen Gründen beruht.349 Denn es handelt sich um mehrere Klageansprüche, die jeder für sich eine Begründung erfordern. Liegt dagegen ein sog. uneigentliches Eventualverhältnis vor, bei dem beide Ansprüche unmittelbar voneinander abhängig sind, erfasst die Begründung zum Hauptantrag auch den Hilfsantrag.350 Eine Besonderheit besteht in dem Fall, dass der hilfsweise geltend gemachte Anspruch im Urteil versehentlich übergangen worden ist. Dann ist hierüber noch gar nicht entschieden, so dass der Kläger eine Urteilsergänzung gemäß § 321 Abs. 1 beantragen muss. Das Ergänzungsurteil muss selbständig angefochten werden. Versäumt der Kläger die Frist gemäß § 321 Abs. 2, endet die Rechtshängigkeit in erster Instanz, ohne dass es zu einer Entscheidung gekommen ist. Damit kann er den nicht beschiedenen Anspruch neu einklagen. Unter den Voraussetzungen einer Klageerweiterung kann er ihn dann auch in zweiter Instanz geltend machen. Vom Hilfsantrag ist die Hilfsbegründung zu unterscheiden. Da es sich in diesem Fall um einen einheitlichen prozessualen Anspruch handelt, reicht es aus, wenn mit der Berufungsbegründung nur die Ausführungen zum Hauptvorbringen angegriffen werden.351 Beschränkt der Kläger seine Anträge in zweiter Instanz in der Weise, dass er mit der Berufung mehrere in erster Instanz abgewiesene Ansprüche erstmals in ein Haupt- und Hilfsverhältnis zueinander stellt, muss sich die Begründung auch mit den nur noch hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen befassen. Andernfalls ist die Berufung insoweit unzulässig.352 Allerdings bedarf es einer Verwerfung in diesem Fall nur dann, wenn die Berufung mit dem Hauptvorbringen keinen Erfolg hat.

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gg) Zweites Versäumnisurteil (§ 514 Abs. 2). Richtet sich die Berufung gegen ein 103 zweites Versäumnisurteil (§ 345), muss mit der Berufungsbegründung dargelegt werden, dass ein Fall der Versäumung im Termin zur Verhandlung über den Einspruch nicht vorgelegen habe (zu den Einzelheiten s. § 514 Rdn. 12 ff.).353 Die zur Rechtfertigung erforderlichen Tatsachen müssen vorgetragen werden.354 Hierzu gehört auch das mangelnde Verschulden.355 Die Mutmaßung, das Versäumnisurteil sei aus Versehen erlassen worden, oder ein allgemein gehaltener Hinweis auf den schlechten Gesundheitszustand des Berufungsklägers reichen zur Begründung nicht.356 Mangelt es an einem hinreichen-

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348 Zur nachträglichen Erstreckung der Berufung auf die Entscheidung über eine Widerklage bei gleichgelagertem Sachverhalt s. BGH NJW 1985, 3079 = JurBüro 1985, 1018 u. BGH NJW-RR 1998, 572. 349 BAG NJW 1990, 597, 599. 350 BAG aaO. 351 RGZ 149, 202, 205. 352 BGHZ 22, 272, 279 = NJW 1957, 424, 425. 353 BGH NJW 1967, 728 = MDR 1967, 485; LG Münster MDR 1988, 681; LG Karlsruhe MDR 1988, 870. Wohl auch BAG NJW 1972, 790 = MDR 1972, 360 (Rüge muss „regelmäßig“ in der Begründung erhoben werden); a.A. Schneider MDR 1985, 375, 376. 354 BGHZ 112, 367 = NJW 1991, 42, 43. 355 BGH VersR 1985, 542, 543. 356 BGH NJW 1967, 728, 729 = MDR 1967, 485.

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§ 520

Drittes Buch – Rechtsmittel

den Vortrag, ist die Berufung unzulässig.357 Eine Erleichterung gilt aber für den Berufungsantrag. Wegen der Besonderheiten des § 514 Abs. 2 genügt der (Prozess-)Antrag auf Aufhebung und Zurückverweisung an die erste Instanz. Denn es kann nicht zweifelhaft sein, dass der Berufungskläger im Ergebnis eine sachliche Änderung der angefochtenen Entscheidung erstrebt und die zuletzt verlesenen Sachanträge stellen will. Hat das Berufungsgericht selbst zu entscheiden (§ 538 Abs. 1), sind diese Anträge maßgeblich.358 hh) Nebenforderungen. Nebenforderungen im Sinne von § 4 Abs. 1 2. Halbs. sind abhängig von der eingeklagten Hauptsache, auch wenn sie getrennt hiervon berechnet werden. Hieraus ergibt sich, dass die Berufung bei einem einheitlichen Streitgegenstand für eine Nebenforderung grundsätzlich nicht gesondert begründet zu werden braucht.359 Wiederholt z.B. der in erster Instanz unterlegene Kläger seinen früheren Antrag einschließlich der Zinsen, sind besondere Ausführungen zum Zinsanspruch nicht erforderlich. Denn insoweit kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er hierzu seinen erstinstanzlichen Vortrag aufrechterhalten will. Ist in erster Instanz neben der Hauptforderung ein Verzugsschaden geltend gemacht worden, erfasst ein substantiierter Angriff gegen die Abweisung der Hauptforderung zugleich die Entscheidung hinsichtlich des Verzugsschadens.360 Denn er „steht und fällt“ mit der Hauptforderung. Wendet sich der Beklagte mit der Berufungsbegründung nur gegen den Anspruchsgrund der Hauptforderung, wird hiermit zugleich der Zinsanspruch erfasst. Der Zinsanspruch muss daher auch dann auf Schlüssigkeit überprüft werden, wenn die Berufung zur Hauptforderung ganz oder teilweise ohne Erfolg bleibt. Von der Begründungspflicht zu trennen ist die Frage, ob das Berufungsgericht einen 105 Anlass zur Prüfung einer Nebenforderung hat, wenn der Berufungskläger keine Ausführungen dazu macht. Beschränkt sich der Beklagte in der Begründung auf bestimmte Punkte zur Höhe, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass er die Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts in den übrigen Punkten hinnehmen will. Erweist sich die Entscheidung über die Zinsen nach einer summarischen Prüfung als richtig, ist das Berufungsgericht grundsätzlich nicht gehalten, sich hiermit besonders zu befassen.

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VI. Angaben nach Abs. 4 § 520 Abs. 4 Nr. 1 fordert die Angabe des Wertes des Beschwerdegegenstandes, falls dieser nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht und die Zulässigkeit der Berufung davon abhängt (§ 511 Abs. 2). Da es sich um eine Soll-Vorschrift handelt, hat das Fehlen dieser Angabe keinen Einfluss auf die Zulässigkeit des Rechtsmittels. Der Wert kann bis zur Entscheidung über die Berufung nachträglich dargelegt und glaubhaft gemacht werden. Die Prüfung erfolgt von Amts wegen. Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird durch den Berufungsan107 trag festgelegt (§ 47 Abs. 1 Satz 1 GKG). Er kann aufgrund der unterschiedlichen Regelungen in §§ 3 ff. ZPO einerseits und §§ 41 ff. GKG andererseits vom Beschwerdegegenstand abweichen. Da der in der Begründung angekündigte Antrag nur einen vorläufigen Charakter hat, ergibt sich die endgültige Streitwert erst aus dem Antrag, der in der mündli-

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357 BGH VersR 1985, 542, 543; BGH LM § 238 ZPO Nr. 10. 358 So zutreffend LG Wuppertal NJW 1985, 2653. 359 Der BGH ist in NJW 1977, 433 = WM 1977, 174 trotz fehlender fristgerechter Begründung stillschweigend von der Zulässigkeit der Berufung hinsichtlich des Zinsausspruchs ausgegangen; a.A. Müller-Rabe NJW 1990, 283, 284. 360 BGH NJW 1992, 1898; NJW 1994, 1656, 1657.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 520

chen Verhandlung gestellt wird. Kommt es nicht mehr zur mündlichen Verhandlung, weil die Berufung nicht durchgeführt wird, entscheidet der Antrag aus der Begründung. Unterbleibt auch die Begründung, bestimmt sich der Streitwert nach der Beschwer aus der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 47 Abs. 1 Satz 2 GKG). Dies gilt auch in dem Sonderfall, dass die Begründung ersichtlich nicht zur Durchführung der Berufung, sondern nur zur Vermeidung der Rechtsfolgen aus § 47 Abs. 1 Satz 2 GKG eingereicht worden ist.361 Gemäß § 520 Abs. 4 Nr. 2 soll sich der Berufungskläger ferner dazu äußern, ob einer 108 Entscheidung durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen. Für den Gegner gelten §§ 521 Abs. 2, 277 Abs. 1 Satz 2. Die Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter (im Gegensatz zum vorbereitenden Einzelrichter, § 527) richtet sich nach § 526. Das Berufungsgericht trifft die Entscheidung gemäß § 523 Abs. 1, also wenn feststeht, dass die Berufung zulässig ist und nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückzuweisen ist. VII. Vorbereitende Schriftsätze, Abs. 5 Die Berufungsbegründung ist ein bestimmender Schriftsatz. § 520 Abs. 3 regelt den 109 notwendigen Inhalt. Soweit in Abs. 5 (ergänzend) auf die allgemeinen Vorschriften über vorbereitende Schriftsätze verwiesen wird (§§ 129 ff.), bleiben diese Sollbestimmungen.362 VIII. Fehlerhafte Begründung Mängel der Berufungsbegründung können nur innerhalb der laufenden Begrün- 110 dungsfrist behoben werden. Alle fristgerecht eingehenden Schriftsätze sind Teil der einheitlichen Begründung. Eine nicht fristgerecht begründete Berufung ist als unzulässig zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Ist die Berufung nur für einen Teil der erstinstanzlichen Entscheidung ordnungsge- 111 mäß begründet worden, kann sie zu dem restlichen Teil nur dann verworfen werden, wenn dieser überhaupt in der zweiten Instanz angefallen ist. Dies ist noch nicht dadurch der Fall, dass unbeschränkt Berufung eingelegt worden ist. Denn der Umfang der Anfechtung wird erst mit dem Berufungsantrag festgelegt. Gegenstand einer Entscheidung des Berufungsgerichts kann nur der Prozessstoff sein, der mit dem Antrag umschrieben wird. Eine Teilverwerfung kommt daher nur insoweit in Betracht, als die Begründung hinter diesem Antrag zurückbleibt. Liegt auch eine Berufung des Gegners vor, ist vor der Verwerfung weiterhin zu be- 112 achten, dass das Rechtsmittel noch als Anschlussberufung zulässig sein kann.363 Eine nicht fristgerecht begründete Berufung wird erst dann unzulässig, wenn sie auch als Anschlussberufung keine Wirkung mehr entfalten kann.364 Dies ist erst mit Ablauf der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 der Fall.

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361 BGHZ (GS) 70, 365, 369 = NJW 1978, 1263; OLG Düsseldorf NJW 1971, 147; a.A. OLG Hamm MDR 1979, 591; s.a. Schneider NJW 1978, 786. 362 RGZ 6, 349; BGH BB 1974, 109. 363 Zur Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine Anschlussberufung vgl. BGH ZZP 71 (1958), 84. Grundsätzlich zur Umdeutung BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff. 364 BGH FamRZ 1987, 154.

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§ 521

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 521 Zustellung der Berufungsschrift und -begründung § 521 Gerken (1) Die Berufungsschrift und die Berufungsbegründung sind der Gegenpartei zuzustellen. (2) Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann der Gegenpartei eine Frist zur schriftlichen Berufungserwiderung und dem Berufungskläger eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Berufungserwiderung setzen. § 277 gilt entsprechend. § 521 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 1 entspricht § 519a Satz 1 a.F. Abs. 2 Satz 1 entspricht § 520 Abs. 2 Satz 1 a.F.

I.

Übersicht Zustellung (Abs. 1) 1. Formfragen ____ 1

II.

2. Zustellungsempfänger ____ 6 Fristsetzung (Abs. 2) ____ 9

I. Zustellung (Abs. 1) 1

1. Formfragen. Die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift werden in Urschrift bei dem Berufungsgericht eingereicht und mit der Einreichung wirksam.1 Die Urschrift bleibt in den Gerichtsakten. Die Zustellung dieser Schriftstücke an den Gegner (hierzu gehört auch der Streithelfer) erfolgt nach der Grundregel des § 270 Abs. 1 von Amts wegen (§ 525), kann aber nach § 195 auch von Anwalt zu Anwalt vorgenommen werden. Ergänzende Schriftsätze, die innerhalb der Begründungsfrist eingehen und damit Teil der Begründung sind (§ 520 Rdn. 14), sind ebenfalls gemäß § 521 zuzustellen. 2 Die früher im Gesetz enthaltene Verpflichtung (§ 519a Abs. 1 Satz 1 a.F.) zur gleichzeitigen Mitteilung des Zeitpunkts, in dem die Berufung eingelegt worden ist, ist entfallen. Die Mitteilung diente dazu, dass der Gegner die Begründungsfrist berechnen konnte. Dies ist jetzt ohne die Mitteilung möglich, weil die Begründungsfrist nicht mehr an die Einlegung der Berufung, sondern an die Zustellung des Urteils anknüpft. 2 Die Form der Übermittlung richtet sich nach §§ 166 ff. Es ist förmlich zuzustellen. Ein Verstoß gegen Formvorschriften hat aber keine nachteilige Wirkung für die Wirksamkeit des Rechtsmittels.3 Denn es handelt sich bei der Einreichung der Berufungs- und der Begründungschrift um Prozesshandlungen, die dem Gericht und nicht dem Gegner gegenüber vorzunehmen sind. Mit der Zustellung der Berufungsschrift soll der Berufungsbeklagte lediglich über den weiteren Fortgang des Verfahrens unterrichtet werden. Unterbleibt sie, ist er hierdurch nicht beschwert. Die Frage, ob er auf die Einhaltung der Form verzichtet hat (§§ 189, 295),4 stellt sich daher nicht. Wird die Begründungsschrift nicht zugestellt oder ist die Zustellung fehlerhaft, wird allerdings der Lauf der Einlassungsfrist (§§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3) nicht ausgelöst. Der Mangel kann durch rügelose Einlassung geheilt werden.5 Gemäß §§ 525, 133 Abs. 1 soll der Berufungskläger die für die Zustellung erforderli3 che Zahl von beglaubigten Abschriften und deren Anlagen zusammen mit der Beru-

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RGZ 145, 233, 236. OLG Celle JW 1932, 667. BGHZ 17, 234, 235; BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; BGH NJW-RR 1991, 510, 511. Vgl. BGHZ 50, 397, 400 mit Anm. Grunsky JZ 1969, 235. BGH aaO.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 521

fungs- bzw. Begründungsschrift einreichen. Die Vorschrift soll den Geschäftsgang erleichtern. Der einreichende Rechtsanwalt kann die Abschriften selbst beglaubigen. Fehlen die Abschriften oder der Beglaubigungsvermerk, ist dies unschädlich für die Wirksamkeit des Rechtsmittels.6 In diesem Fall werden die Abschriften bzw. der Beglaubigungsvermerk von der Geschäftsstelle hergestellt (§ 169 Abs. 2). Der Berufungskläger muss allerdings die Schreibauslagen tragen (GKG KV Nr. 9000). Eine Frist ist für die Zustellungen nach § 521 Abs. 1 nicht vorgeschrieben. Es versteht 4 sich von selbst, dass sie unverzüglich vorzunehmen sind. Denn der Berufungsbeklagte hat ein Recht darauf, dass er über den jeweiligen Stand des Verfahrens unterrichtet ist.7 Aus demselben Grund ist auch die Verlängerung der Begründungsfrist dem Gegner mitzuteilen. Der Vorschrift entsprechen im Revisionsverfahren §§ 550 Abs. 2, 551 Abs. 4. 5 2. Zustellungsempfänger. Der Zustellungsempfänger bestimmt sich nach §§ 170– 6 172. Hiernach ist die Berufungsschrift dem Prozessbevollmächtigten des ersten Rechtszugs zuzustellen (§ 172 Abs. 2 Satz 1), solange ein neuer Prozessbevollmächtigter für den zweiten Rechtszug nicht bestellt ist. Dies gilt entsprechend auch für die Begründungsschrift. Hat ein beim Berufungsgericht zugelassener Anwalt seine Bestellung angezeigt, muss an ihn zugestellt werden. Ist dem Berufungsgericht der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte nicht bekannt, weil er in der Berufungsschrift nicht benannt worden ist (hierzu § 519 Rdn. 38), kann auch an die Partei selbst zugestellt werden.8 Der erstinstanzliche Anwalt muss die Berufungs- bzw. Begründungsschrift unverzüglich an den zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten weiterleiten. Kommt es zu einer Fristversäumnis, weil die Übermittlung nicht rechtzeitig geschehen ist, geht dies als Anwaltsverschulden zu Lasten der Partei (§ 85 Abs. 2). Wird an den falschen Bevollmächtigten zugestellt, hat dies keine nachteiligen Folgen für die Zulässigkeit der Berufung. Richtet sich die Berufung gegen mehrere Streitgenossen, ist an jeden einzelnen 7 zuzustellen. Wird die Berufung auf einzelne Streitgenossen beschränkt – was nur im Fall der einfachen Streitgenossenschaft zulässig ist – ist nur an diese zuzustellen. Den übrigen Streitgenossen ist die Berufungsschrift formlos mitzuteilen. Sie sind am Rechtsmittelverfahren nicht beteiligt und brauchen nur in Kenntnis gesetzt zu werden, dass eine Berufung vorliegt. Bestehen Unklarheiten, gegenüber welchem Streitgenossen das Urteil angefochten werden soll, ist der Berufungskläger vor der Zustellung zur Klarstellung aufzufordern. Im Zweifel sind alle die Streitgenossen Berufungsbeklagte, zu deren Gunsten die Entscheidung wirkt (§ 519 Rdn. 41).9 Einem Streithelfer (selbständigen oder unselbständigen) des Berufungsbeklagten ist ebenfalls zuzustellen. Stammt die Berufung von einem einfachen Streitgenossen, braucht die Rechtsmit- 8 telschrift den übrigen Streitgenossen nur formlos mitgeteilt zu werden. Sie scheiden aus dem Prozess aus, wenn sie das Urteil nicht selbst anfechten (vgl. § 511 Rdn. 29). Bei notwendiger Streitgenossenschaft kann dagegen nur einheitlich entschieden werden, auch wenn die Berufung nur von einem der Streitgenossen eingelegt wird. Die übrigen Streitgenossen auf der Berufungsklägerseite sind daher durch Zustellung förmlich am Rechtsmittelverfahren zu beteiligen. Zuzustellen ist die Schrift ferner dem Streithelfer des Berufungsklägers bzw. der Hauptpartei, wenn die Berufung vom Streithelfer stammt.

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RGZ 145, 233, 237; BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108. BAGE 9, 159, 161 = NJW 1960, 1319; BAG NJW 1969, 1366, 1367. BAG NJW 1969, 1366, 1367. BGH NJW 1969, 928, 929; BGH VersR 1976, 493.

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§ 521

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Fristsetzung (Abs. 2) Der Vorsitzende/Einzelrichter bzw. das Kollegium kann dem Berufungsbeklagten eine Frist zur Berufungserwiderung setzen (§§ 521 Abs. 2 S. 1). Angebracht ist die Frist dann, wenn das Berufungsgericht ohne Erwiderung des Gegners nicht über die Erfolgsaussicht entscheiden kann. Besteht keine Erfolgsaussicht, kann ohne Stellungnahme des Gegners sogleich nach § 522 Abs. 2 verfahren werden. Verspricht die Berufung dagegen Erfolg, kann sogleich Termin anberaumt werden. In diesem Fall kann die Frist zur zeitgerechten Vorbereitung des Termins dienen. In besonderen Fällen kann es allerdings angezeigt sein, zunächst von einer Terminierung abzusehen und zunächst die Erwiderung des Gegners abzuwarten, und zwar dann, wenn voraussichtlich prozessleitende Maßnahmen zur Vorbereitung des Termins zu treffen sind, deren Umfang erst bei Vorliegen der Erwiderung beurteilt werden kann. Wird eine Frist gesetzt, muss wie im erstinstanzlichen Verfahren eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumnis erfolgen (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2). Nachteilge Folgen kann eine Versäumnis nur dann auslösen, wenn die fristsetzende Verfügung des Vorsitzenden förmlich zugestellt worden ist, und zwar durch Übergabe einer beglaubigten Abschrift der Verfügung.10 Die bloße Mitteilung von der Frist durch die Geschäftsstelle reicht nicht aus. Auch die Frist für eine Anschlussberufung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 läuft nur bei Beachtung dieser Förmlichkeiten.11 Die Erwiderungsfrist beträgt mindestens zwei Wochen. Bei der Fristbestimmung ist 10 darauf abzustellen, welche Zeit der Berufungsbeklagte zur Vorbereitung seiner Verteidigung voraussichtlich benötigt. Aus Gründen der Waffengleichheit12 sollte dabei großzügig verfahren werden. Es ist zu berücksichtigen, dass der Berufungskläger für die Vorbereitung seines Rechtsmittels immerhin einen Zeitraum von zwei Monaten zur Verfügung hat, wenn er – wie es die Regel ist – die Berufungs- und die Berufungsbegründungsfrist voll ausnutzt. Insbesondere bei einem Antrag des Berufungsbeklagten auf Verlängerung der Erwiderungsfrist (§ 224 Abs. 2) muss diesem Umstand angemessen Rechnung getragen werden. Allerdings kann dem Berufungsbeklagten auch daran gelegen sein, dass die Frist kurz gehalten und alsbald über die Berufung verhandelt wird, damit das Urteil nicht unnötig lange in der Schwebe bleibt. Das gilt insbesondere dann, wenn er in erster Instanz einen Titel erlangt hat. Generell muss bei der Fristsetzung in zweiter Instanz berücksichtigt werden, ob die Berufungsanwälte den Schriftwechsel mit den Parteien eventuell über Korrespondenzanwälte führen und es hierdurch zu Zeitverzögerungen kommen kann. Gleichzeitig mit der Fristsetzung gegenüber dem Berufungsbeklagten kann das Ge11 richt dem Berufungskläger eine Frist zur Replik setzen (§ 521 Abs. 2 Satz 1). Die Frist kann auch noch bei Eingang der Erwiderung bestimmt werden. Allerdings wird dies häufig wegen des nahen Termins zur mündlichen Verhandlung nicht mehr in Betracht kommen. Die Erwiderungsfrist und die Frist für die Replik können auf Antrag verlängert wer12 den. Erforderlich ist ein erheblicher Grund (§ 224 Abs. 2; zu den Einzelheiten s. § 224 Rdn. 9). Ist durch die Verlängerung gleichzeitig eine Terminsverlegung nötig, ist ferner § 227 zu beachten (s. dort Rdn. 8–10). Nicht ausreichend ist es z.B., dass der Berufungsanwalt erst kurz vor Fristablauf mit der Vertretung beauftragt worden ist.13 Ist der Antrag 9

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BGH MDR 2009, 216. BGH MDR 2009, 216; Zöller/Heßler § 521 Rdn. 6. Hierzu OLG Köln MDR 1971, 933. OLG Schleswig SchlHA 1978, 117.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

rechtzeitig gestellt worden, kann die Entscheidung hierüber auch nach Fristablauf ergehen. Insoweit gilt das Gleiche wie für die Begründungsfrist (§ 520 Rdn. 39).14 Eine Abkürzung der Fristen dürfte schon aus praktischen Gründen ausscheiden. Zur Fristberechnung s. §§ 221, 222. Die Folgen einer Fristversäumung ergeben sich 13 aus §§ 530, 296 Abs. 1, 4. Falls die richterliche Frist nur zur Klärung bestimmter Punkte gesetzt worden ist, sind die Verspätungsfolgen auf diesen Punkt beschränkt. Für den Inhalt der Berufungserwiderung und der Replik gilt § 277 Abs. 1, auf den 14 § 521 Abs. 2 Satz 2 verweist. Es sind die Grundsätze einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung einzuhalten, allerdings unter Berücksichtigung der Besonderheiten des zweitinstanzlichen Verfahrens. Der Berufungsbeklagte braucht einen Vortrag, mit dem er in erster Instanz obsiegt hat, nicht in allen Einzelheiten zu wiederholen.15 Dieses Vorbringen wird schon dadurch zum Gegenstand des zweiten Rechtszugs, dass er hierauf in der mündlichen Verhandlung – ausdrücklich oder stillschweigend – Bezug nimmt. Eine ausdrückliche schriftsätzliche Erklärung ist hierfür nicht nötig. Werden in der Berufungsbegründung keine neuen Tatsachen vorgetragen, kann sich der Berufungsbeklagte in der Regel auf das beschränken, was er im erstinstanzlichen Verfahren zur Verteidigung vorgebracht hat. Dasselbe gilt für Beweisantritte. Insoweit können keine strengeren Anforderungen gestellt werden, als sie für die Berufungsbegründung gelten (§ 520 Rdn. 80). Beweisantritte aus dem ersten Rechtszug wirken – wie der übrige Vortrag auch – in zweiter Instanz grundsätzlich fort.16 Ein Verteidigungsvorbringen, das vom erstinstanzlichen Gericht als erheblich angesehen worden ist, muss der Berufungsbeklagte nicht vorsorglich weiter untermauern.17 Er kann vielmehr davon ausgehen, dass es auch im zweiten Rechtszug ausreichend ist. Gelangt das Berufungsgericht zu einer anderen Auffassung, muss es einen rechtlichen Hinweis erteilen (§ 139), und zwar alsbald, so dass der Berufungsbeklagte die entsprechenden Behauptungen bzw. Beweisantritte noch rechtzeitig vor dem Termin nachtragen kann.18

§ 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss § 522 Gerken (1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt. (2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass 1. die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, 2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, 3. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und 4. eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

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BGHZ (GSZ) 83, 217 = NJW 1982, 1651 = VersR 1982, 702. BGH FamRZ 1986, 1085, 1086. BVerfGE 60, 305, 309 = NJW 1982, 1636. BGH NJW 1981, 1378; NJW 1982, 581, 582. BGH MDR 1982, 29.

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten. (3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. § 522 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 1 Sätze 1 u. 2 entspricht § 519b Abs. 1 a.F.; Abs. 1 Satz 3 entspricht § 519b Abs. 2 a.F. Abs. 1 Satz 4 ermöglicht als Rechtsmittel die Rechtsbeschwerde anstatt der sofortigen Beschwerde (§ 519b Abs. 2 2. Halbs. a.F.). § 522 Abs. 2 und 3 neu eingefügt durch das ZPO-RG 2001. Abs. 2 u. 3 geändert durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 BGBl I 2082 mit Wirkung zum 27.10.2011. Schrifttum Barbier/Arbert Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 II ZPO ZRP 2007, 257 ff.; Baumert Beschränkung des Zugangs zum Revisionsgericht durch Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO MDR 2008, 954 ff.; Fölsch Die Berufungszurückweisung durch Beschluss im Blickpunkt aktueller Rechtsprechung NJW 2006, 3521 ff.; Hansens Nicht eingegangene Berufungsbegründungsschrift JurBüro 2009, 54 ff.; Hirtz Reform des Zivilprozesses – Einführung der Beschlussverwerfung; Meller-Hannich Die Neufassung von § 522 ZPO – Unbestimmte Rechtsbegriffe, Ermessen und ein neuartiges Rechtsmittel NJW 2011, 3393 ff.; Müller Abhilfemöglichkeiten bei der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach der ZPO-Reform NJW 2002, 2743 ff.; Nassall Verfassungsgerichtliche Lawinensprengung? Das BVerfG und die Berufungs-Beschlusszurückweisung NJW 2008, 3390 ff.; Nassall Zehn Jahre ZPOReform vor dem BGH NJW 2012, 113 ff.; Pape Kostenrisiko des Anschlussberufungsklägers bei einstimmiger Zurückweisung der Berufung NJW 2003, 1150 ff.; Schellenberg Berufungsverfahren – Der Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO in der gerichtlichen Praxis MDR 2005, 610 ff.; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess NJW 2007, 9 ff.; Trimbach Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss im Zivilprozess – notwendig und verfassungsgemäß NJW 2009, 401 ff.; Zuck Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss NJW 2010, 1860 ff. u. 2185 ff.; Zuck Die Zurückweisung der Berufung durch Beschluss und rechtliches Gehör NJW 2006, 1703 ff.

I. II.

Übersicht Einführung ____ 1 Zulässigkeitsprüfung 1. Allgemeines ____ 2 2. Prüfungsgegenstand ____ 5 3. Verfahrensfragen a) Prüfung von Amts wegen ____ 14 b) Rechtliches Gehör ____ 20 c) Heilung von Mängeln ____ 21 d) Vorrang der Wiedereinsetzung ____ 24 4. Entscheidung über die Zulässigkeit a) Form ____ 26 b) Verwerfung der Berufung ____ 32

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c) Feststellung der Zulässigkeit ____ 42 d) Bindungswirkung der Entscheidung ____ 45 5. Anfechtung der Verwerfungsentscheidung ____ 49 6. Verhältnis von Wiedereinsetzung und Verwerfung ____ 51 a) Wiedereinsetzungsantrag nach Verwerfung ____ 52 b) Wiedereinsetzungsantrag zusammen mit der Berufung ____ 57 7. Wiederholung der Berufung ____ 60

212

Abschnitt 1. Berufung

III.

Zurückweisung der Berufung aus sachlichen Gründen (Abs. 2) 1. Normzweck ____ 62 2. Voraussetzungen für die Zurückweisung a) Einstimmigkeit ____ 66 b) Offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht aa) Allgemeines ____ 67 bb) Rechtliche Gründe ____ 68 cc) Tatfragen ____ 69 c) Kein Grund für die Zulassung der Revision ____ 73 d) Keine mündliche Verhandlung geboten ____ 75 3. Rechtliches Gehör ____ 79

§ 522

Entscheidung ____ 86 Anfechtung der Entscheidung (Abs. 3) ____ 93 6. Einzelfragen a) Zuständigkeit ____ 96 b) Entscheidung im schriftlichen Verfahren ____ 97 c) Zeitpunkt für den Erlass der Entscheidung ____ 98 d) Mehrere Berufungen ____ 101 e) Beschlussentscheidung bei Klageänderung, Aufrechnung, Widerklage, Erweiterung der Klage und Hilfsantrag ____ 102 IV. Kosten/Gebühren ____ 105 4. 5.

I. Einführung § 522 regelt zwei grundlegend verschiedene Fälle. Zunächst hat das Berufungsge- 1 richt die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu prüfen. Liegt sie nicht vor, muss das Berufungsgericht die Berufung gemäß § 522 Abs. 1 als unzulässig verwerfen. Hinsichtlich der Wahl der Verfahrensart hat das Berufungsgericht einen Gestaltungsspielraum. Es kann im schriftlichen Verfahren durch Beschluss entscheiden. Dies ist die Regel, da sich der Mangel der Zulässigkeit in den meisten Fällen anhand der Akten abschließend beurteilen lässt. Das Berufungsgericht kann aber auch Termin anberaumen, um über die Zulässigkeit mündlich zu verhandeln. Dies bietet sich an, wenn z.B. über die Zulässigkeitsvoraussetzungen Beweis erhoben werden muss oder wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die vorhandenen Zulässigkeitsbedenken in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt werden können. Gelingt dies nicht, wird die Berufung durch Urteil als unzulässig verworfen. Andernfalls kann sich die Verhandlung über die Sache selbst unmittelbar anschließen. Ist die Zulässigkeit geklärt, folgt die sachliche Prüfung des Rechtsmittels, und zwar zunächst in einem schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der Berufungsbegründung und einer eventuellen Replik des Berufungsbeklagten. Kommt das Berufungsgericht bei dieser Prüfung zu dem sicheren Ergebnis, dass die Berufung keine Erfolgsaussicht hat, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil nicht erfordern und dass auch aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist, kann es gemäß § 522 Abs. 2 die Berufung aus sachlichen Gründen durch Beschluss zurückzuweisen. Diese Verfahrensweise ermöglicht es, aussichtslose Fälle vereinfacht zu erledigen. Die durch die Terminierung zwangsläufig eintretenden Verzögerungen können hiermit vermieden werden. II. Zulässigkeitsprüfung (Abs. 1) 1. Allgemeines. § 522 Abs. 1 entspricht den Regelungen in §§ 341, 552, 572 Abs. 2, 577 2 Abs. 1. Das Vorliegen der Prozessfortsetzungsbedingungen ist von Amts wegen zu prüfen. Denn die Frage, ob die Instanz eröffnet ist, steht nicht zur Disposition der Parteien. Zur Abkürzung des Verfahrens und zur Vermeidung weiterer Kosten kann das Berufungsgericht ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Entscheidung muss die Verwerfung aussprechen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Tenor oder Gründe müssen ergeben, dass 213

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

(nur) über die Zulässigkeit entschieden worden ist. Denn hiervon hängt es ab, ob gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 die Rechtsbeschwerde gegeben ist. Das Berufungsgericht darf die Frage der Zulässigkeit nicht offen lassen. Erst wenn 3 die Zulässigkeit außer Zweifel steht, darf der Berufungsrichter weiter prüfen, ob das Rechtsmittel begründet ist.1 Nur wenn die Prüfung einer Prozessfortsetzungsbedingung ausnahmsweise mit der sachlichen Prüfung zusammenfällt, wird die Bedingung als gegeben unterstellt. § 522 Abs. 1 ist auf die Anschlussberufung entsprechend anzuwenden. 4 5

2. Prüfungsgegenstand. Zum Prüfungsgegenstand gehören – über den Wortlaut von Abs. 1 Satz 1 hinaus – alle Zulässigkeitsvoraussetzungen, also insbesondere die Statthaftigkeit der Berufung (Vor § 511 Rdn. 19; § 511 Rdn. 1 ff.), Beschwer (Vor § 511 Rdn. 31 ff.),2 Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) bzw. Zulassung der Berufung (§ 511 Abs. 2 Nr. 2), Einhaltung der Förmlichkeiten bei inlegung (§ 519) und Begründung des Rechtsmittels (§ 520), Wahrung der Fristen (§§ 517, 520 Abs. 2), die besonderen Voraussetzungen der §§ 513 Abs. 2 und 514 Abs. 2, das Rechtsschutzbedürfnis für die Berufung, das unter besonderen Umständen fehlen kann,3 und die Frage, ob ein Verzicht auf die Berufung vorliegt (§ 515).4 6 Der Berufungskläger muss zur Einlegung des Rechtsmittels befugt sein (§ 511 Rdn. 25 ff.). Wer im erstinstanzlichen Verfahren nicht Hauptpartei war, darf nicht als solche Berufung einlegen,5 es sei denn, er ist im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bzw. als Partei kraft Amtes an die Stelle der Partei getreten. Eine Ausnahme wird nur für denjenigen gemacht, der im Urteil versehentlich als Partei bezeichnet wird (z.B. bei Identitätsverwechselung). Er muss die Möglichkeit haben, den gegen ihn gerichteten Rechtsschein zu beseitigen, auch wenn er in Wahrheit nicht Partei ist.6 Der Streithelfer darf das Rechtsmittel nur für die Hauptpartei einlegen. Berufungsbeklagter muss die durch die Entscheidung begünstigte Partei sein.7 7 Es muss feststehen, für und gegen wen die Berufung eingelegt wird (vgl. § 519 Rdn. 33 ff.).8 Die Rechtsmittelschrift muss daher Berufungskläger und Berufungsbeklagten bezeichnen, allerdings nicht notwendig mit ladungsfähiger Anschrift.9 Fehlende Angaben können nur bis zum Ablauf der Berufungsfrist nachgeholt werden. Der Mangel kann noch dadurch geheilt werden, dass dem Berufungsgericht die fehlenden Angaben innerhalb der Berufungsfrist durch anderweitige Umstände (erstinstanzliches Urteil, Verfahrensakten) bekannt werden. Der Berufungskläger muss ordnungsgemäß anwaltlich vertreten sein (§ 78). Zweifel 8 an der Postulationsfähigkeit des Anwalts sind von Amts wegen zu klären.

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1 BGHZ 2, 278, 280 mit Anm. Conrad LM § 276 ZPO Nr. 2; kritisch Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl. Allg. Einl. vor § 511, 8; a.A. OLG Köln NJW 2008, 3649 = MDR 2009, 47. 2 Zum Fall, dass mit der Berufung nicht die Beseitigung einer im angefochtenen Urteil liegenden Beschwer verfolgt wird, vgl. BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609; BGH NJW 1993, 597, 598; BGH NJWRR 1994, 61. 3 BGHZ 57, 224 = NJW 1972, 112 mit Anm. Buchholz LM § 91a ZPO Nr. 31; BGH WM 1974, 665. 4 BGHZ 2, 112, 117; BGHZ 27, 60; BGH NJW 1958, 868; a.A. für den Fall des außergerichtlichen Verzichts RG JW 1931, 1083 mit Anm. Pagenstecher. 5 RG Gruch. 30, 440. 6 BGH VersR 1978, 139 = MDR 1978, 307. 7 RG JW 1898, 6; RGZ 37, 376. 8 BAG NJW 1969, 1367 = AP § 553 ZPO Nr. 1; BAG NJW 1973, 2318. 9 BGHZ 65, 114 = NJW 1976, 108; BGHZ 102, 332 = NJW 1988, 2114 mit Anm. Nierwetberg NJW 1988, 2095.

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Die Prozessfortsetzungshindernisse (Vor § 511 Rdn. 72) gehören ebenfalls zur Prüfung nach § 522 Abs. 1. Verzicht auf die Berufung (§ 515) und die Zurücknahme (§ 516) schließen die Fortsetzung des Verfahrens endgültig aus. Bei der Unterbrechung und der Aussetzung handelt es sich dagegen nur um zeitweilige Hindernisse. Die Berufung kann trotz Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens wirksam eingelegt werden,10 sofern das Prozessführungsrecht des Berufungsklägers unberührt geblieben ist11 (§ 249 Rdn. 17). Die während des Stillstands eingelegte Berufung darf daher nicht etwa als unzulässig verworfen werden. Die Rechtsmittelinstanz wird vielmehr eröffnet. Allerdings kann keine Entscheidung ergehen. Besteht auf der Berufungsbeklagtenseite notwendige Streitgenossenschaft, ist die Berufung nur zulässig, wenn sie frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird (vgl. § 511 Rdn. 35; § 517 Rdn. 19).12 Bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsklägerseite reicht es dagegen aus, wenn einer der Streitgenossen das Urteil anficht. Sein Rechtsmittel wirkt auch für die übrigen (§ 511 Rdn. 29; § 517 Rdn. 18). Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen für die Erhebung der Klage sowie die besonderen Prozessvoraussetzungen für die gewählte Klage- oder Verfahrensart berühren nicht die Frage der Zulässigkeit der Berufung. Ihr Fehlen führt nicht zur Verwerfung der Berufung, sondern zur die Abweisung der Klage als unzulässig.13 Zur Frage, zu welchem Zeitpunkt die einzelnen Prozessfortsetzungsbedingungen vorliegen müssen, s. Vor § 511 Rdn. 41; § 511 Rdn. 55 ff. Für zweitinstanzliche Handelssachen vor dem Landgericht gelten gemäß § 100 GVG die §§ 96 bis 99 GVG entsprechend. Eine vor die falsche Kammer gebrachte Berufung ist nicht etwa als unzulässig zu verwerfen. Das Verfahren ist vielmehr auf Antrag des Berufungsbeklagten an die Kammer für Handelssachen (§ 98 GVG) bzw. an die allgemeine Berufungskammer (§§ 97, 99 GVG) zu verweisen.

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3. Verfahrensfragen a) Prüfung von Amts wegen. Die Prüfung der Zulässigkeitsfragen geschieht von 14 Amts wegen (Vor § 511 Rdn. 73, 74). Das Berufungsgericht muss aber nicht von sich aus ermitteln, ob alle Zulässigkeitsvoraussetzungen tatsächlich erfüllt sind. Die Prüfung beschränkt sich vielmehr auf den Prozessstoff der ersten Instanz, den zweitinstanzlichen Vortrag und offenkundige bzw. gerichtskundige Tatsachen.14 Für die Feststellung der Tatsachen gilt der Freibeweis.15 Die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung werden hierdurch allerdings nicht herabgesetzt.16 Ein gegenüber dem Gegner erklärter Rechtsmittelverzicht ist nur auf Einrede zu beachten (vgl. § 515 Rdn. 21, 27). Gerichtskundige Tatsachen sind auch ohne ausdrücklichen Vortrag der Parteien 15 und unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie für oder gegen die Zulässigkeit der Berufung sprechen. Das Berufungsgericht darf die Berufung nicht als unzulässig verwerfen, wenn die ihm bekannten Tatsachen eine gegenteilige Entscheidung erfordern. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Berufungskläger trotz eines entsprechenden rechtlichen Hinweises ausdrücklich an einem zur Unzulässigkeit führenden Vortrag festhalten will.

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BGHZ 50, 397, 400 = NJW 1969, 48 = JZ 1969, 235 mit Anm. Grunsky; BayObLGZ 1973, 283, 286. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 (auch zur Aufnahmeerklärung als neue Einlegung des Rechtsmittels). BGHZ 23, 73 = NJW 1957, 537 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3. Beispiel hierzu in BGH MDR 1961, 37 = LM § 519b Nr. 15. Zur Frage der Postulationsfähigkeit des Berufungsanwalts vgl. BGH NJW 1992, 2706. BGH NJW-RR 2012, 509 = MDR 2012, 539. BGHReport 2003, 1431.

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Der Berufungskläger muss die zur Begründung der Zulässigkeit erforderlichen Tatsachen hinreichend substantiiert dartun.17 Die Darlegungs- und Beweisführungslast liegt grundsätzlich bei ihm18 (s. auch § 517 Rdn. 25; § 519 Rdn. 62). Der Umstand, dass die Zulässigkeitsfragen von Amts wegen zu prüfen sind, steht dem nicht entgegen.19 Mangelt es an hinreichender Substantiierung, ist vor der Verwerfung ein entsprechender rechtlicher Hinweis zu erteilen (Rdn. 20). 17 Zweifel in tatsächlicher Hinsicht über eine Zulässigkeitsfrage müssen ggf. durch eine Beweisaufnahme geklärt werden. Mit Ausnahme der Berufungssumme, für die § 511 Abs. 3 1. Halbs. eine Sonderregelung trifft, gilt hierfür folgendes: Hinsichtlich der Beweismittel geht die Rechtsprechung vom Freibeweis aus.20 Das Berufungsgericht ist daher nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt. Die Auswahl steht in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Beweisantritte der Parteien sind aber in jedem Fall auszuschöpfen.21 In Betracht kommt auch die eidesstattliche Versicherung.22 Werden die dort gemachten Angaben vom Gericht nicht für überzeugend erachtet, ist die Beweisperson in der Regel zu vernehmen.23 Für die Beweiswürdigung gelten die allgemeinen Beweisnormen, insbesondere § 28624 und die üblichen Beweisanforderungen.25 Es muss zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen. Eine bloße Glaubhaftmachung genügt grundsätzlich nicht.26 Anders ist es nur bei der Berufungssumme. Insoweit wird (ebenso wie in §§ 44 Abs. 2 Satz 1, 406 Abs. 3) § 294 in eingeschränktem Umfang für anwendbar erklärt. Hiernach genügt im Rahmen der Beweisanforderungen die Glaubhaftmachung, die nur einen geringeren Grad an Wahrscheinlichkeit vermitteln muss als der Vollbeweis.27 Bei den Beweismitteln ist demgegenüber hier die eidesstattliche Versicherung entgegen dem sonst geltenden Freibeweis ausgeschlossen. 18 Unklarheiten über gerichtsinterne Vorgänge dürfen nicht zu Lasten des Berufungsklägers gehen.28 Derartige Tatfragen sind in jedem Fall von Amts wegen zu klären. Liegen die Gründe dafür, dass der fristgemäße Eingang der Berufungs- bzw. Begründungsschrift nicht aufgeklärt werden kann, im Verantwortungsbereich des Gerichts (z.B. technischer Fehler am Nachtbriefkasten, unleserlicher Eingangsstempel, defektes Faxgerät), ist von der Zulässigkeit auszugehen. 19 Der Gegner kann auf die Beachtung eines Zulässigkeitsmangels nicht verzichten.29 Sein Einverständnis mit der Fortsetzung des Verfahrens lässt den Mangel nicht entfal-

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17 BVerwG DGVZ 1985, 72. 18 BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH VersR 1976, 192; 1977, 721 u. 967; 1978, 960; BGH NJW 1979, 876 = VersR 1979, 229; VersR 1980, 90, 91; BGH NJW-RR 2000, 1156; BAGE 22, 119 = NJW 1969, 2221; zu den Beweisanforderungen s. BGH VersR 1984, 442. 19 RGZ 160, 338, 348. 20 BGH NJW 1951, 441; BGH NJW 1987, 2875 = MDR 1988, 136; BGH VersR 1978, 155; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339 = MDR 1992, 1181; BGH MDR 2012, 539; a.A. Peters, Der so genannte Freibeweis im Zivilprozess, 1962 S. 66, 93, 101, 111, 185, 190 u. ZZP 101 (1988), 296. 21 Zum Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung bei der Frage, ob ein Eingangsstempel durch Zeugenbeweis entkräftet werden kann vgl. BVerfG NJW 1993, 254, 255. 22 BGH NJW 1992, 627; BGH NJW 1996, 2038. 23 BGH MDR 2012, 539. 24 RG WarnRspr. 1937, 169; BGH VersR 1977, 721; BGH NJW-RR 1992, 1338, 1339. 25 RGZ 76, 127; RG HRR 19934, 628; RG JW 1936, 2136; BGHReport 2003, 1431. 26 BGH NJW 1987, 2875, 2876 = MDR 1988, 136; BGH NJW-RR 1992, 1339. 27 RG JW 1927, 1309. 28 BVerfG NJW 1991, 2076; BGH NJW 1981, 1673, 1674 = MDR 1981, 644 (zum Einspruch); BSG NJW 1973, 535. 29 RGZ 10, 400, 401; RG JW 1928, 3042.

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len.30 Ein Rügeverlust nach § 295 kann nicht eintreten. Denn die Förmlichkeiten, die bei der Einlegung eines Rechtsmittels einzuhalten sind, stehen nicht zur Disposition der Parteien. Auch ein Zugeständnis einzelner die Zuständigkeit begründender Tatsachen bleibt daher unbeachtlich. b) Rechtliches Gehör. Der Berufungskläger hat Anspruch auf rechtliches Gehör 20 vor der Entscheidung über die Verwerfung (Art 103 Abs. 1 GG, § 139 Abs. 3).31 Das gilt auch dann, wenn der Prozessbevollmächtigte, der die Berufung eingelegt hat, das Mandat niedergelegt hat.32 Bis zur Anzeige der Bestellung eines anderen Anwalts bleibt der frühere Anwalt empfangsbevollmächtigt (§ 87 Abs. 1). Bestehen Bedenken gegen einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen, ist vor der Verwerfung auf sie hinzuweisen und dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, sie auszuräumen33 oder bei Fristversäumnis einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu stellen.34 Die Gewährung des rechtlichen Gehörs hängt grundsätzlich nicht davon ab, ob es sich um einen behebbaren Mangel handelt. Denn der Berufungskläger soll auch prüfen können, ob er die Berufung zurücknehmen will. Das Berufungsgericht genügt seiner Hinweispflicht nicht schon dadurch, dass es vor der Verwerfung Akteneinsicht gewährt, es sei denn, der Berufungskläger kann bei der Einsicht ohne weiteres erkennen, dass die Verwerfung beabsichtigt ist.35 Ein Hinweis muss vollständig und richtig sein. Wird eine gerichtliche Auflage erteilt, kann der Berufungskläger zunächst darauf vertrauen, dass mit der Erfüllung der Auflage die behebbaren Mängel beseitigt sind und zumindest insoweit keine Zulässigkeitsbedenken mehr bestehen. Andernfalls kommt eine Wiedereinsetzung in Betracht. Der Ablauf einer zur Stellungnahme gesetzten Frist muss abgewartet werden.36 Hat das Berufungsgericht bereits zur Sache verhandelt, ohne dass dabei der Zulässigkeitsmangel zur Sprache gekommen ist, ist vor einer Verwerfung der Berufung entweder neuer Termin zur mündlichen Verhandlung anzusetzen oder ein rechtlicher Hinweis auf die geänderte prozessuale Lage mit Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.37 c) Heilung von Mängeln. Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, ist zu 21 prüfen, ob der Mangel geheilt werden kann. Ist z.B. die Berufung vor Ablauf der Begründungsfrist fehlerhaft begründet worden, darf die Berufung nicht verworfen werden, solange die Berufungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Denn bis dahin könnte die Begründung wiederholt werden. Ebenso ist zu verfahren, wenn die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war (vgl. § 517 Rdn. 13) und aus diesem Grund die Berufungsfrist noch nicht läuft. Andere Zulässigkeitsmängel, die nicht die Wirksamkeit von Einlegung und Begründung der Berufung betreffen, können grundsätzlich auch noch später geheilt werden. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bzw. bei einer Vorgehensweise gemäß § 522 Abs. 2 der Zeitpunkt der Entscheidung.38

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30 RGZ 10, 400. 31 BVerfG NJW 1980, 1095; BGH VersR 1975, 899; BGH VersR 1982, 246; BGH NJW 1994, 392; BGH NJWRR 2006, 142 = FamRZ 2005, 1538; BGH NJW-RR 2013, 255; BAG NJW 1971, 1823; zum Umfang der Hinweispflicht s. BGH NJW 2004, 771, 72; BGH NJW-RR 2007, 1718; BGH NJW-RR 2008, 78; BGH MDR 2010, 710; Stackmann NJW 2008, 3665, 3667. 32 BGH NJW-RR 2008, 78 = FamRZ 2007, 1725. 33 BGH NJW 1976, 149 = VersR 1976, 296; BGH NJW 1991, 2081 = MDR 1991, 1198. 34 BGH NJW-RR 2010, 1075. 35 BGH NJW 1994, 392. 36 BVerfGE 42, 243. 37 BGH NJW-RR 2006, 1628 (zu § 519b a.F.). 38 BGH NJW 2005, 3773.

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Die gleichen Grundsätze gelten, wenn zunächst die Partei und dann der Streithelfer Berufung eingelegt hat. Die Berufung des Streithelfers wird ebenso behandelt wie eine zweite Berufung der Partei selbst. Verliert das Rechtsmittel der Partei seine Wirkung, richtet sich die Zulässigkeit der Berufung allein nach der Erklärung des Streithelfers. Auch die Begründungsfrist berechnet sich dann nur nach der Zustellung an den Streithelfer. 23 Ist der Mangel nicht behebbar, kann die Berufung noch als Anschlussberufung zulässig sein.39 Denn die Berufungseinlegung kann grundsätzlich – wie jede Prozesshandlung – entsprechend § 140 BGB in eine andere, wirksame Prozesshandlung umgedeutet werden, wenn die Umdeutung dem mutmaßlichen Willen der Partei entspricht und schutzwürdige Interessen des Gegners nicht entgegenstehen.40 Eine verspätet eingelegte oder nicht fristgerecht begründete Berufung darf daher erst dann verworfen werden, wenn sie auch als Anschlussberufung keine Wirkung mehr entfalten kann41 bzw. wenn der Berufungskläger keine Möglichkeit mehr hat, sich noch dem gegnerischen Rechtsmittel anzuschließen.42 Dies ist mit Ablauf der in § 524 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist der Fall. Die Umdeutung der Berufung in eine Anschlussberufung kommt auch dann in Betracht, wenn die Berufungssumme nicht erreicht ist.43 d) Vorrang der Wiedereinsetzung. Hat der Berufungskläger die Berufungs- oder die Begründungsfrist versäumt und kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht (§ 233), ist diese vorrangig zu prüfen. Stellt der Berufungskläger einen Wiedereinsetzungsantrag, muss er die versäumte Prozesshandlung nachholen. Geschieht dies innerhalb der Antragsfrist des § 234, kann auch ohne Antrag Wiedereinsetzung gewährt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür aktenkundig sind (§ 236 Abs. 2 Satz 2).44 Das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung ist mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Eine die Wiedereinsetzung gewährende Entscheidung hindert das Berufungsgericht 25 nicht, sich mit den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Rechtsmittel zu befassen.45 Dies gilt auch dann, wenn die Wiedereinsetzung auf eine Rechtsbeschwerde hin bewilligt worden ist. Denn das Beschwerdeverfahren hatte nur die Frage der Wiedereinsetzung zum Gegenstand.

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4. Entscheidung über die Zulässigkeit 26

a) Form. Das Berufungsgericht kann im schriftlichen Verfahren durch Beschluss oder nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden. Es handelt sich um einen Fall der freigestellten mündlichen Verhandlung. Die Auswahl steht im Ermessen des Berufungsgerichts.46 Maßgeblich sind in erster Linie Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte. Die Verfahrensweise hängt davon ab, ob ein Rechtsgespräch mit den Parteien, ihre Anhörung oder eventuell eine Beweisaufnahme über die Frage der Zulässigkeit erforderlich sind.

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39 Zur Umdeutung einer unzulässigen Berufung in eine Anschlussberufung vgl. BGH ZZP 71 (1958), 84. Grundsätzlich zur Umdeutung BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893; Bauer ZZP 64 (1951), 329 ff. 40 BGH NJW 1983, 2200 = FamRZ 1983, 892, 893. 41 BGH FamRZ 1987, 154. 42 BGH NJW 1996, 2659, 2660 = VersR 1997, 131. 43 BGH JZ 1955, 218 = JR 1955, 302 (zur Revision). 44 BGH VersR 1975, 260. 45 BGH LM § 21 VAG Nr. 2. 46 RG WarnRspr. 1938, 148.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

Ist keine mündliche Verhandlung vorausgegangen, wird durch Beschluss (§ 522 Abs. 1 Satz 3) entschieden. Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt nicht. Die Entscheidung hat nur hinsichtlich der Kosten einen vollstreckungsfähigen Inhalt (§ 794 Abs. 1 Nr. 3). Eine analoge Anwendung von § 708 Nr. 10 ist nicht möglich. 47 Hinsichtlich der Gründe muss der Beschluss einem Urteil entsprechen (Einzelheiten Rdn. 40). Ist mündlich verhandelt worden, kann die Verwerfung nur durch Urteil geschehen. Maßgeblich ist in diesem Fall der Erkenntnisstand, der sich am Schluss der Verhandlung ergibt.48 Ohne Belang ist es, ob die Verhandlung vor dem Einzelrichter oder der Kammer bzw. dem Senat stattgefunden hat.49 Die vor dem Einzelrichter vorgenommenen Prozesshandlungen entfalten in gleicher Weise Wirkung wie die vor dem Kollegium. Gelangt die Sache an das Kollegium zurück, wirkt das bisherige Verfahren fort. Die Entscheidungsform hängt nicht davon ab, ob die Frage der Zulässigkeit in dem früheren Termin ausdrücklich erörtert worden ist oder nicht. Die gegenteilige Ansicht des BGH,50 der eine Entscheidung durch Beschluss auch dann für möglich hält, wenn das Gericht die Zulässigkeitsfragen nicht angesprochen hatte, ist abzulehnen. Denn eine mündliche Verhandlung hat die Frage der Zulässigkeit auch dann zum Gegenstand, wenn sie vom Gericht nicht erörtert wird und die Parteien hierzu keine Anträge stellen. Die Verhandlung erstreckt sich stillschweigend auch hierauf, weil die Prozessfortsetzungsbedingungen von Amts wegen und vorab zu prüfen sind. Das Gericht muss daher wieder in die mündliche Verhandlung eintreten, wenn es die Rechtslage zur Zulässigkeit nachträglich anders beurteilt und deswegen versäumt hat, den Zulässigkeitsmangel mit dem Berufungskläger zu erörtern. Dies ist aus deshalb erforderlich, weil dem Berufungskläger vor der Verwerfung rechtliches Gehör gewährt werden muss (Rdn. 20).51 Bei mehreren Streitgegenständen kann die Prüfung ergeben, dass die Berufung nur hinsichtlich eines Streitgegenstands zulässig ist (etwa weil sie hinsichtlich des anderen Streitgegenstands nicht begründet worden ist). Das Gleiche gilt bei einem abtrennbaren Teil eines einheitlichen Streitgegenstands52 oder einer Berufung, die ein Unterliegen hinsichtlich Klage und Widerklage53 bzw. einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung bekämpft. Zur Situation bei einfacher und notwendiger Streitgenossenschaft s. § 517 Rdn. 17 ff., zur Berufung des Streithelfers s. § 517 Rdn. 20. In diesen Fällen beschränkt sich die Entscheidung auf den unzulässigen Teil. Sie kann – wie sonst auch – vorab durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 1 oder im Endurteil getroffen werden. Zu beachten ist allerdings, dass für den restlichen Teil die Berufungssumme (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) erreicht sein muss. Ist dies nicht der Fall, ist die Berufung insgesamt unzulässig. Eine gesonderte Verwerfung der Anschlussberufung ist ebenfalls möglich. Hat der Berufungskläger mehrfach Berufung eingelegt, ist darüber einheitlich zu entscheiden. Es handelt sich insoweit um eine Berufung.54 Für die Zulässigkeit reicht es aus, dass eine der Berufungsschriften formgerecht eingereicht worden ist. Eine Verwerfung kommt nur dann in Betracht, wenn feststeht, dass für keine der Rechtsmittelerklä-

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47 LG Stuttgart NJW 1973, 1050 (zu § 519b a.F.). 48 BGH NJW 2005, 3773, 3774. 49 A.A. RG HRR 1930, 1264. 50 BGH NJW 1979, 1891, 1892 = MDR 1979, 836. 51 BGH VersR 1975, 899; BAG NJW 1971, 1823. 52 Beispiel in RGZ 142, 63, 65. 53 RGZ 122, 51, 53. 54 RGZ 102, 364, 365; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753, 1754; BGH NJW 1968, 49, 50 = VersR 1967, 1180; BGH VersR 1978, 720; BGH VersR 1978, 765; BGH NJW 1985, 2834 = VersR 1985, 1156; BAG MDR 1973, 83; vgl. auch Pantle NJW 1988, 2773; 2774.

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rungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind.55 Weiterhin muss ausgeschlossen sein, dass die Berufung nicht als Anschlussberufung fortgeführt werden kann (hierzu Rdn. 23). Wird getrennt entschieden, weil dem Gericht z.B. die Wiederholung der Berufung nicht bekannt war, ist die Verwerfungsentscheidung auf das entsprechende Rechtsmittel hin aufzuheben, soweit sie die Berufung – im Widerspruch zur wahren Rechtslage – für unzulässig erklärt.56 Unterbleibt die Anfechtung, steht die Bindungswirkung dieser Entscheidung der Zulässigkeit der (weiteren) Berufung nicht entgegen. Zu den Rechtsfragen bei Wiederholung der Berufung nach der Verwerfung s. Rdn. 47. Zuständig für den Erlass der Verwerfungsentscheidung ist das Berufungsgericht, 31 also das Kollegium.57 Ist die Sache allerdings schon dem Einzelrichter gemäß § 526 zur Entscheidung übertragen, kann dieser auch über die Verwerfung entscheiden.58 Der vorbereitende Einzelrichter (§ 527) ist dagegen zu einer Entscheidung nur im Fall des § 527 Abs. 4 befugt. b) Verwerfung der Berufung. Die Verwerfungsentscheidung schließt die Berufungsinstanz ab. Sie erledigt den gesamten dem Berufungsgericht bis dahin vorliegenden Prozessstoff. Das Verfahren kann nach Erlass der Entscheidung nicht mehr fortgesetzt werden, und zwar auch dann nicht, wenn sich herausstellt, dass die Entscheidung auf einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage beruht, weil z.B. die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war und daher die Berufungsfrist in Wahrheit noch nicht verstrichen ist. In diesem Fall kann die Berufung allerdings trotz der Verwerfung erneut eingelegt werden. Hiermit wird die Instanz wieder eröffnet.59 Die Frage, wann über die Verwerfung zu entscheiden ist, hängt davon ab, ob die Un33 zulässigkeit endgültig feststeht (z.B. bei Versäumung der Berufungs- bzw. der Begründungsfrist) oder ob der Mangel noch behoben werden kann (Rdn. 21). Erreicht ein vor Fristende angekündigter Antrag die Berufungssumme nicht, darf die Berufung nicht verworfen werden, wenn die Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil das Rechtsmittel grundsätzlich ermöglicht (§ 520 Rdn. 64). Denn der Berufungsantrag braucht erst bei Ablauf der Begründungsfrist vorzuliegen. Hat der Berufungskläger Berufung eingelegt und sodann einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe gestellt, muss über diesen Antrag vorab entschieden werden.60 Bei positiver Entscheidung ist dem Berufungskläger anschließend Gelegenheit zu geben, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen und sein Rechtsmittel zu begründen.61 Ist die Berufung unzulässiger Weise unter die Bedingung gestellt worden, dass Prozesskostenhilfe bewilligt wird (hierzu § 519 Rdn. 30), darf die Verwerfung nicht erfolgen, solange über das Prozesskostenhilfegesuch noch nicht entschieden ist.62 Denn bei einer positiven Entscheidung kann der Berufungskläger sein Rechtsmittel wiederholen. Wird die Prozesskostenhilfe verweigert und gleichzeitig die Berufung als unzulässig verworfen, weil sie nicht fristgerecht begründet worden sei, wird dem Berufungskläger die Möglichkeit genommen, das Berufungsverfahren auf eigene Kosten fortzusetzen (zur Wiedereinsetzung in diesem Fall s.

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Bedenklich RG DR 1940, 1786. BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753, 1754. Zum arbeitsgerichtlichen Verfahren s. LAG Düsseldorf MDR 2004, 160. BGH NJW-RR 2012, 702 = BGH MDR 2012, 729, Münch/Komm-Rimmelspacher § 522 Rdn. 14. RGZ 158, 53, 55; BGH NJW 1966, 930, 931 = VersR 1966, 366. BGH MDR 2011, 1493; BGH MDR 2013, 481. BGH NJW-RR 2011, 995 = MDR 2011, 748; BGH MDR 2011, 1493. BGH NJW 2013, 509 = MDR 2013, 481, 482.

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§ 233 Rdn. 46; § 234 Rdn. 15).63 Will der Berufungskläger die Verwerfungsentscheidung mit der Rechtsbeschwerde gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 anfechten, ist er nicht verpflichtet, auch ohne Prozesskostenhilfe vorsorglich eine Berufungsbegründung einzureichen. Er kann hiermit abwarten, bis über die Rechtsbeschwerde entschieden ist.64 Die Verwerfung wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung ist nicht davon abhängig, dass zuvor über einen Antrag auf Fristverlängerung entschieden worden ist. Beide Entscheidungen können miteinander verbunden werden. Die gegenteilige Auffassung des BGH65 lässt sich nicht damit begründen, dass über den Verlängerungsantrag der Vorsitzende und nicht das Kollegium entscheiden müsse (§ 520 Abs. 2 Satz 2). Da der Vorsitzende an der Entscheidung mitwirkt, bringt er zugleich zum Ausdruck, dass er dem Antrag nicht stattgeben will. Andernfalls hätte er der Verwerfung durch eine Verlängerung der Frist die Grundlage entziehen können. Allerdings muss sich aus der Entscheidung des Kollegiums ergeben, dass der Verlängerungsantrag zur Kenntnis genommen worden ist. Fehlt es hieran, ist die Verwerfungsentscheidung fehlerhaft. Hat der Berufungskläger zusammen mit der versäumten Prozesshandlung einen Wiedereinsetzungsantrag gestellt, ist das Verfahren hierüber mit dem Verfahren über die Zulässigkeit der Berufung zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Der Berufungsrichter hat in diesem Fall einheitlich über die Wiedereinsetzung und die Berufung zu entscheiden. Das Gleiche gilt, wenn gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 eine Wiedereinsetzung von Amts wegen in Betracht kommt. Andererseits braucht die Entscheidung über die Verwerfung nicht deswegen hinausgeschoben zu werden, weil ein Wiedereinsetzungsantrag erwartet wird. Wird nachträglich Wiedereinsetzung gewährt, wird die Verwerfung gegenstandslos. Die vorherige Zustellung der Berufungsschrift bzw. der Begründung gemäß § 521 Abs. 1 ist nicht Voraussetzung für die Verwerfung.66 Sie dient nur zur Unterrichtung der Gegenpartei67 und ist keine Bedingung für den Erlass einer Entscheidung. Ist die Berufung unzulässig, ist sie auch dann zu verwerfen, wenn sich die Hauptsache nach Einlegung des Rechtsmittels erledigt. Die Erledigung bewirkt nur, dass keine Entscheidung mehr in der Sache ergehen kann. Die Frage der Zulässigkeit beurteilt sich unabhängig hiervon. Bleibt der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, ist die unzulässige Berufung nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch kontradiktorisches Urteil zu verwerfen (§ 539 Rdn. 6).68 Denn das Urteil beruht nicht auf der Säumnis, sondern auf der von Amts wegen festgestellten Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Es handelt sich hierbei der Sache nach um eine Entscheidung nach Lage der Akten69 und nicht um ein sog. unechtes Versäumnisurteil. Eine Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil sieht das Gesetz nur gegen die erschienene Partei vor (§ 331 Abs. 2 2. Halbs.). Die Aktenlageentscheidung hängt nicht davon ab, dass schon in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist. Sie kann entgegen dem Wortlaut von §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2 Satz 2 auch sofort verkündet werden. Denn wenn das Berufungsgericht durch Beschluss entschieden hätte, hätte es ebenfalls nicht diesen Be-

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63 BGH NJW-RR 2004, 1218 = FamRZ 2004, 699; BGH FamRZ 2005, 105; BGH NJW-RR 2011, 995; BGH MDR 2012, 308, 309. 64 BGH NJW-RR 2011, 995; BGH MDR 2012, 308, 309. 65 BGH VersR 1982, 1191; BGH NJW-RR 1988, 581 = FamRZ 1988, 831; BGH NJW-RR 2001, 931; einschränkend für den Fall, dass ein Verlängerungsantrag rechtsmissbräuchlich wiederholt gestellt worden ist, BGH VersR 1986, 166. 66 BGH ZIP 1991, 42, 43. 67 BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 59. 68 BGH NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311; BGH NJW 1961, 2207. 69 RGZ 159, 357, 358.

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schränkungen unterlegen.70 Voraussetzung für die Verwerfung ist aber, dass die Parteien zuvor Gelegenheit hatten, zu den gegen die Zulässigkeit sprechenden Bedenken Stellung zu nehmen71 (zur Notwendigkeit eines rechtlichen Hinweises an den erschienenen Berufungsbeklagten s. § 539 Rdn. 14). Etwas anderes gilt dann, wenn die mündliche Verhandlung zugleich oder nur zur 39 Verhandlung über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bestimmt war (§ 238 Abs. 1). In diesem Fall hängt die Verwerfung von der Frage der Wiedereinsetzung ab (vgl. Rdn. 24). Bleibt der Berufungskläger säumig, ist bei einem entsprechenden Antrag des Gegners der Wiedereinsetzungsantrag durch echtes Versäumnisurteil zurückzuweisen (§ 539 Rdn. 7). Ein Einspruch findet hiergegen nicht statt (§ 238 Abs. 2 Satz 2). Die Revision kann nur damit begründet werden, dass ein Fall der schuldhaften Versäumung nicht vorgelegen habe (§§ 565, 514 Abs. 2). 40 Die Verwerfungsentscheidung ist zu begründen, da sie entweder mit der Rechtsbeschwerde oder der Revision – und zwar ggf. im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde – angefochten werden kann (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 544, § 26 Nr. 8 EGZPO; Einzelheiten Rdn. 49). Der Streitgegenstand, die Parteianträge und die tatsächlichen Umstände, auf denen die rechtliche Bewertung beruht, müssen sich aus den Gründen ergegeben.72 Scheitert die Berufung an der Berufungssumme, sind die bewertungserheblichen Tatsachen festzustellen und die maßgeblichen Erwägungen mitzuteilen, auf die das Berufungsgericht sein Ermessen gestützt hat. Andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Ermessensausübung (§ 3) dem Gesetz entspricht.73 Die Frage, welche Wirkung die Verwerfungsentscheidung für die Rechtskraft des 41 erstinstanzlichen Urteils hat, hängt davon ab, aus welchem Grund die Berufung gescheitert ist. War die Berufung von Anfang an unstatthaft oder ist sie nicht fristgemäß eingelegt worden, hat die Verwerfung nur klarstellende Bedeutung. Die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils ist in diesem Fall bereits mit Ablauf der Rechtsmittelfrist eingetreten (§ 705).74 Eine nach Fristablauf erklärte Klagerücknahme bleibt daher dann ohne Wirkung.75 Scheitert die Berufung dagegen an einer sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzung (vgl. Rdn. 5 ff.), tritt die Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung erst mit Unanfechtbarkeit der Verwerfungsentscheidung ein.76 Dies gilt auch bei einem Verzicht auf die Berufung, unabhängig davon, ob er dem Gericht oder dem Gegner gegenüber erklärt worden ist (s. auch § 515 Rdn. 22). c) Feststellung der Zulässigkeit. Sind die Prozessfortsetzungsbedingungen erfüllt, kann dies durch Zwischenurteil gemäß § 303, aber auch durch einen Zwischenbeschluss festgestellt werden77 (zur Anfechtbarkeit s. Rdn. 48). Die Entscheidung dient dazu, dem Berufungskläger Klarheit über die Zulässigkeit seines Rechtsmittels zu verschaffen und den Streit auf die Sache selbst zu begrenzen. Die Entscheidung kann auf eine bestimmte Prozessfortsetzungsbedingung beschränkt werden. 43 Die Frage, ob eine Zwischenentscheidung ergehen soll, steht im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen des Berufungsgerichts. In der Regel wird erst im Endurteil über die Frage der Zulässigkeit zu entscheiden sein. Eine Ausnahme bildet insoweit die Wie42

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RGZ 159, 357, 361. BGH NJW-RR 1986, 1041 = MDR 1986, 998. BGH NJW 2003, 3781; BGH NJW 2006, 2910; BGH NJW-RR 2008, 1455; BGH NJW-RR 2010, 1582. BGH NJW-RR 1991, 325 = FamRZ 1991, 315, 316. BFH 103, 36 = JZ 1972, 167; OLG Köln MDR 1964, 928 = JR 1965, 64. RG DR 1943, 619. GemSOGB NJW 1984, 1027, 1028; a.A. RG DR 1943, 619. RG JW 1925, 1370.

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dereinsetzung in den vorigen Stand (§ 238), die vor oder zumindest in der ersten mündlichen Verhandlung geklärt sein sollte. Sie ist der wichtigste Fall einer positiven Zulässigkeitsentscheidung. Hiermit wird endgültig festgestellt, dass die Berufung nicht an der Versäumung der Frist scheitert (§ 238 Abs. 3), und zwar auch für die Revisionsinstanz. Dies gilt unabhängig davon, ob die Entscheidung durch Beschluss oder durch Zwischenurteil (§ 303) getroffen wird.78 Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar und kann vom Revisionsgericht nicht über- 44 prüft werden, und zwar unabhängig davon, ob sie durch Beschluss, Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils geschieht (§ 238 Abs. 3). Die übrigen Entscheidungen können nur im Wege der Revision gegen das Endurteil angefochten werden,79 soweit diese statthaft ist. Es handelt sich um eine Vorentscheidung im Sinne von § 557 Abs. 2. Für das Zwischenurteil (§ 303) folgt dies aus dem allgemeinen Grundsatz, dass es nicht selbständig angefochten werden kann (hierzu § 511, 7). d) Bindungswirkung der Entscheidung. Das Berufungsgericht ist an seine Ver- 45 werfungsentscheidung gebunden.80 Es kann sie weder ändern noch aufheben.81 Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung von § 318. Beschlüsse, die eine Instanz abschließen, sind ebenso wie ein Endurteil einer nachträglichen Änderung durch das Gericht entzogen.82 Allerdings ist in den Fällen des § 319 – wie sonst – eine Berichtigung zulässig.83 Ferner ist die Rüge gemäß § 321a möglich. Die Bindung an die Entscheidung wird dann als unbefriedigend empfunden, wenn 46 die Verwerfung auf einem offensichtlichen Fehler in der Rechtsfindung oder der Erfassung der für die Zulässigkeit erheblichen Tatsachen beruht. Es ist streitig, ob in diesem Ausnahmefall auf eine entsprechende Gegenvorstellung hin das Berufungsgericht selbst befugt ist, seine Entscheidung zu korrigieren. Die h.M. verneint dies, und zwar zu Recht.84 Die Entscheidung beendet die Instanz. Aus Gründen der Rechtssicherheit darf sie nicht wieder in Frage gestellt werden, und zwar auch dann nicht, wenn es sich um einen offensichtlichen Fehlgriff handelt. Im Übrigen hat die Frage eine geringere Bedeutung, als es zunächst den Anschein hat. Die häufigste Fehlerquelle liegt darin, dass das Gericht irrtümlich von der Versäumung der Berufungs- bzw. Begründungsfrist ausgeht, etwa weil es den Fristlauf falsch berechnet, eine Unterbrechung des Verfahrens (§ 239) ihm nicht bekannt geworden ist, ein fristgerecht eingegangener Schriftsatz ihm nicht vorgelegt oder das Eingangsdatum falsch beurkundet worden ist.85 In diesen Fällen ist

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78 BGH NJW 1954, 880 = JZ 1954, 448. 79 Für das Zwischenurteil RGZ 136, 275; BGHZ 102, 232 = NJW 1988, 1733. 80 BGH NJW 1973, 1197; BGH NJW 1991, 1116, 1117 = VersR 1991, 1193; BGH NJW 1995, 2113 (LS) = NJW-RR 1995, 765. 81 BGH NJW 1973, 1197; BGH MDR 1974, 1015 = VersR 1974, 1110; BAG NJW 1971, 1823. 82 BGH NJW 1991, 1116 = VersR 19991, 1193; BAG NJW 1971, 1823; a.A. Bauer NJW 1991, 1712, 1714. 83 OLG Düsseldorf JMBl NRW 1951, 172; OLG Hamm FamRZ 1986, 1136. 84 Das BVerfG hat in BVerfGE 63, 77, 79 und 73, 322, 327 die Möglichkeit der Selbstkorrektur aufgrund einer Gegenvorstellung nicht ausgeschlossen und die Entscheidung hierüber den Fachgerichten überlassen. Gegen eine Abänderungsbefugnis sprechen sich aus: BGH NJW 1973, 1197 (für den Fall, dass die fristauslösende Zustellung unwirksam war); BGH MDR 1974, 1015 = LM § 519b ZPO Nr. 26; BAG NJW 1971, 1823; BAG NJW 1973, 2318; BFH AP § 329 ZPO Nr. 1; BFH DB 1979, 2467; OLG Frankfurt MDR 1988, 503; OLG Schleswig SchlHA 1956, 145; LG Hamburg NJW 1970, 1610; Schmidt Rpfleger 1974, 177 ff. A.A. BAGE 22, 119 = MDR 1970, 177; OLG Hamburg LZ 1925, 1099; KG JW 1925, 69 u. 1418; JW 1931, 3566; OLG Jena JW 1928, 1317 mit Anm. Roquette; OLG Frankfurt NJW 1970, 715; Bauer NJW 1991, 1711; Schultzenstein ZZP 35 (1906), 302, 304. 85 OLG Frankfurt NJW 1970, 715 verneint für diesen Fall eine Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung; ebenso Schumann, Die Berufung in Zivilsachen, S. 106 Anm. 8.

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eine Lösung über die Wiedereinsetzung möglich, so dass sich das Problem der Selbstkorrektur gar nicht stellt. Zwar hat der Berufungskläger an sich keine Frist versäumt, wie es § 233 voraussetzt. Andererseits ist dies aber durch die Verwerfung – unanfechtbar – festgestellt worden. Diese Feststellung darf sich nicht nur zu Lasten, sondern muss sich auch zu Gunsten des Berufungsklägers auswirken. Demgemäß muss für ein Wiedereinsetzungsgesuch unterstellt werden, dass die Frist tatsächlich versäumt worden ist.86 Diese Wiedereinsetzung kann und muss unter den Voraussetzungen des § 236 Abs. 2 auch von Amts wegen gewährt werden. Die Bindungswirkung der Entscheidung87 schließt es nicht aus, dass die Berufung 47 wiederholt wird, solange die Frist noch nicht verstrichen ist.88 Dies kann vor allem dann in Betracht kommen, wenn die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils fehlerhaft war. Eine neue Berufung ist aber nur dann zulässig, wenn hiermit die Mängel vermieden werden, die zur Verwerfung des ersten Rechtsmittels geführt haben.89 Die Frage, wie weit die Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung reicht, hängt von ihrem Inhalt ab. Die Rechtsfragen, die bei der ersten Berufung inzidenter zu prüfen waren, können nicht erneut zur Entscheidung gestellt werden. Hierzu gehören alle Umstände, die das Berufungsgericht vor der Verwerfung von Amts wegen zu prüfen hatte, auch wenn sich die Entscheidung nicht ausdrücklich hierzu äußert. So kann z.B. die zweite Berufung nicht darauf gestützt werden, das angefochtene Urteil sei nicht ordnungsgemäß unterzeichnet worden oder die Verkündung sei fehlerhaft, daher sei die Berufungsfrist nicht in Lauf gesetzt worden (vgl. hierzu § 517 Rdn. 6, 13).90 Andererseits wird mit der Verwerfung nur der Prozessstoff erledigt, der dem Berufungsgericht vorgelegen hat.91 Zulässigkeitsfragen, die sich für das Berufungsgericht nicht gestellt haben und über die es ersichtlich auch nicht befinden wollte, sind von der Entscheidung nicht erfasst. 48 Das Berufungsgericht ist an eine positive Zwischenentscheidung ebenso gebunden wie an die Verwerfung. Für das Urteil ergibt sich dies aus § 318, für den Beschluss aus einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift.92 Beschluss und Urteil haben gleichermaßen die Funktion, den Streit über die Zulässigkeit für die Instanz zu beenden und eine verbindliche Grundlage für eine sachliche Entscheidung über die Berufung zu schaffen. Allerdings findet die Bindung dort ihre Grenze, wo nicht über die Zulässigkeit des Rechtsmittels schlechthin, sondern nur über eine bestimmte Zulässigkeitsfrage entschieden wurde. Stellt sich in diesem Fall heraus, dass die Berufung aus einem anderen Grund unzulässig ist, kann sie deswegen verworfen werden. Ebensowenig ist der Berufungsrichter hinsichtlich solcher Umstände gebunden, die erst nach Erlass der Zwischenentscheidung eintreten. Zur Klarstellung sollte allerdings im Entscheidungstenor festgestellt werden, dass dies unter Aufhebung der früheren Entscheidung geschieht. Die Frage, ob durch Urteil oder durch Beschluss zu entscheiden ist, hängt – wie sonst – davon ab, ob bereits mündlich verhandelt worden ist (Rdn. 26 ff.). Nach Erlass eines Zwischenurteils kann daher nur durch Urteil verworfen werden.

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86 So zutreffend OLG Köln OLGZ 73, 41 = VersR 1973, 161; LG Bochum MDR 1985, 239. 87 Zur Unterscheidung zwischen innerprozessualer Bindungswirkung und Rechtskraft vgl. Jauernig MDR 1982, 286. 88 RGZ 158, 53, 54; RG DR 1940, 1786; BGHZ 45, 380 = NJW 1966, 1753; BGH NJW 1968, 49 = VersR 1967, 1180; BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 mit Anm. Jauerning MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193; BAG AP § 9 ArbGG 1953 Nr. 16 mit Anm. Grunsky. 89 BGH NJW 1981, 1962 = MDR 1981, 1007 mit Anm. Jauerning MDR 1982, 286; BGH NJW 1991, 1116 = VersR 1991, 1193. 90 OLG Frankfurt NJW 1983, 2395. 91 BGH NJW 1966, 930 = MDR 1966, 494; BGH LM § 233 ZPO Nr. 5. 92 BGH NJW 1954, 880 = LM § 238 ZPO Nr. 2.

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5. Anfechtung der Verwerfungsentscheidung. Gemäß § 522 Abs. 1 Satz 3 kann der 49 Verwerfungsbeschluss (des Landgerichts oder Oberlandesgerichts) mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Ausgenommen hiervon sind Beschlüsse im Verfahren über einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung. Da insoweit bei Entscheidung durch Urteil gemäß § 541 Abs. 2 eine Revision nicht statthaft ist, muss in diesem Fall auch der Verwerfungsbeschluss unanfechtbar sein.93 Maßgeblich für die Anfechtbarkeit ist der tatsächliche Gehalt der Entscheidung.94 Die Rechtsbeschwerde kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die im Berufungsverfahren nicht vorgetragen worden waren, etwa zur Wahrung einer Frist.95 Gegen ein die Berufung als unzulässig verwerfendes Urteil (Ausnahmen: § 542 Abs. 2) kann Revision eingelegt werden, soweit sie zugelassen worden ist. Andernfalls ist die Nichtzulassungsbeschwerde möglich (§ 544), und zwar unabhängig von einer Wertgrenze (§ 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO). Nach der bis zum 1.9.2004 geltenden Fassung dieser Vorschrift hing die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde generell davon ab, dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwerde € 20.000 übersteigt, also auch bei Verwerfung der Berufung. Eine analoge Anwendung von § 26 Nr. 8 EGZPO auf den Verwerfungsbeschluss mit der Folge, dass die Rechtsbeschwerde ebenfalls der Wertgrenze unterliegt, wurde für nicht zulässig erachtet.96 Diese unterschiedliche Regelung der Anfechtung der Verwerfungsentscheidung durch Beschluss oder Urteil war sachlich nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat daher mit Wirkung zum 1.9.2004 durch Einfügung von Satz 2 in § 26 Nr. 8 EGZPO97 die Rechtsbeschwerde unabhängig von der Wertgrenze zugelassen, um den erforderlichen Gleichklang herzustellen. Die Anfechtung der Zurückweisung eines Wiedereinsetzungsgesuchs richtet sich nach § 238 Abs. 2 Satz 1 (über das Verhältnis beider Anfechtungsmöglichkeiten zueinander vgl. Rdn. 51 ff.). Ein Beschluss, mit dem die Berufung für zulässig erklärt wird, ist nur zusammen mit dem Endurteil anfechtbar (§ 557 Abs. 2).98 Dasselbe gilt für ein gleichlautendes Zwischenurteil. Eine Entscheidung, welche die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, ist nicht revisibel (§§ 238 Abs. 3, 557 Abs. 2).99 Die Statthaftigkeit des Rechtsmittels gegen die Verwerfungsentscheidung hängt 50 nicht davon ab, ob das Berufungsgericht das Rechtsmittel zutreffend als Berufung behandelt hat. Nach dem Prinzip der Meistbegünstigung ist das Rechtsmittel gegeben, das nach Art der tatsächlich ergangenen Entscheidung einzulegen ist. Bei Wahl der falschen Entscheidungsform (Verwerfung durch Beschluss trotz vorangegangener mündlicher Verhandlung) sind sowohl die Rechtsbeschwerde als auch die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben (Vor § 511 Rdn. 85 ff.). Das Berufungsgericht ist auch bei einer Verletzung rechtlichen Gehörs nicht befugt, das Verfahren nach einer Verwerfungsentscheidung in analoger Anwendung von § 321a wieder aufzugreifen.100 Da gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4 die Rechtsbeschwerde stattfindet, besteht eine Korrekturmöglichkeit im Rechtsmittelweg. Demgemäß fehlt ein Bedürfnis für eine Analogie. 6. Verhältnis von Wiedereinsetzung und Verwerfung. Die Verwerfung der Beru- 51 fung wegen der Versäumung der Berufungs- bzw. der Begründungsfrist und die Wieder-

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BGH BGH-Report 2003, 148 unter Hinweis auf § 519b Abs. 2 2. Halbs. a.F. BGH NJW-RR 2007, 779. BGH NJW 2004, 71. BGH NJW 2002, 3783 = MDR 2002, 1446; s.a. BGH NJW 2003, 1221 (zur Frage der Gleichbehandlung). Art. 2 Nr. 1 1. JuMoG (BGBl I 2004, 2198). RG JW 1931, 1759; BGHZ 102, 232, 233 = NJW 1988, 1733; BGH NJW 1994, 3288, 3289. BGH VersR 1978, 940 = MDR 1978, 1007. BGH NJW 2004, 1598.

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einsetzung stehen in einer Wechselbeziehung zueinander. Diese ist bei der Anfechtung zu beachten. Es ist danach zu unterscheiden, ob die Verwerfungsentscheidung nur die Frage der Zulässigkeit oder auch die der Wiedereinsetzung betrifft. a) Wiedereinsetzungsantrag nach Verwerfung. Ist die Berufung wegen der Fristversäumnis als unzulässig verworfen worden und will der Berufungskläger geltend machen, dass er ohne sein Verschulden verhindert war, die Frist einzuhalten, hat die Wiedereinsetzung Vorrang vor der Anfechtung des Verwerfungsbeschlusses. Der Berufungskläger hat in diesem Fall beim Berufungsgericht um Wiedereinsetzung nachzusuchen. Eine Anfechtung der Verwerfungsentscheidung hilft nicht weiter, weil sie nicht auf Wiedereinsetzungsgründe gestützt werden kann. 101 Das Wiedereinsetzungsgesuch ist selbst dann geboten, wenn gegen die Verwerfungsentscheidung ein Rechtsmittel nicht eingelegt worden ist.102 Gibt der Berufungsrichter dem Wiedereinsetzungsgesuch statt, wird damit die Verwerfungsentscheidung gegenstandslos, ohne dass es einer ausdrücklichen Aufhebung bedarf.103 53 Hat der Berufungskläger die Verwerfungsentscheidung angefochten und zugleich Wiedereinsetzung beantragt, muss das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht grundsätzlich abwarten, ob das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung gewährt. Es kann das Verfahren hierüber nicht an sich ziehen.104 Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn die Wiedereinsetzung unzweifelhaft zu gewähren ist. In diesem Fall entspricht es der Prozesswirtschaftlichkeit, dass das ohnehin mit der Sache befasste Gericht kurzerhand auch über die Wiedereinsetzung entscheidet.105 Ist kein Wiedereinsetzungsantrag gestellt worden, kann es ebenso wie das Berufungsgericht auch von Amts wegen Wiedereinsetzung gewähren, wenn die Voraussetzungen des § 236 Abs. 2 vorliegen.106 54 Der Berufungskläger darf die Begründungsfrist auch dann nicht verstreichen lassen, wenn die Frage, ob die Berufungsfrist gewahrt ist, noch in der Schwebe ist, weil noch über einen Wiedereinsetzungsantrag entschieden werden muss.107 Er muss seine Berufung selbst dann fristgemäß begründen, wenn das Berufungsgericht die Wiedereinsetzung versagt oder das Rechtsmittel verwirft. Andernfalls wird die Berufung unabhängig davon, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts fehlerhaft war, wegen dieses Mangels unzulässig.108 Etwas anderes gilt nur dann, wenn zugleich ein Prozesskostenhilfegesuch gestellt worden war. Ist hierüber noch nicht entschieden, kann die Berufungsbegründung zunächst zurückgestellt werden (s. Rdn. 33 a.E.).109 55 Die Wiedereinsetzung bindet für das weitere Verfahren, und zwar auch das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht.110 Hatte das Berufungsgericht das Rechtsmittel be52

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101 RG JW 1931, 1806 (Nr. 16); RG JW 1937, 812 (Nr. 7); BGH NJW 1968, 107 = VersR 1967, 981; BGH VersR 1967, 1005; VersR 1973, 31; VersR 1977, 817; BGH NJW 1982, 887 = VersR 1982, 95; BGH VersR 1993, 501; BGH NJW 2002, 2397. 102 BGH LM § 519b ZPO Nr. 9; BGH VersR 1965, 898. 103 RGZ 125, 68, 72; BGH VersR 1958, 28 = LM § 519b ZPO Nr. 9; BGH VersR 1967, 1005; BGH NJW 1982, 887 VersR 1982, 95; BGH NJW-RR 2007, 1718. 104 Arg. § 238 Abs. 3 – BGH NJW 19982, 887 = VersR 1982, 95, 96. 105 BGH NJW 1985, 2650, 2651 = VersR 1985, 1092, 1093; BGH NJW 1982, 1873, 1874 = VersR 1982, 187, 188 BGH NJW-RR 1989, 962, 963; BGH VersR 1993, 500, 501. 106 BGH VersR 1993, 500, 501. 107 BGH NJW 1967, 1422 = MDR 1967, 838; BGH NJW 1987, 327 = MDR 1987, 230; BGH NJW 1989, 1155 mit Anm. Wagner = VersR 1989, 529. Zum Fall, dass ein landgerichtlicher Verwerfungsbeschluss mit der Verfassungsbeschwerde angefochten wird, s. aber BVerfG NJW 1987, 1191. 108 BGH LM § 519b ZPO Nr. 12; OLG Köln OLGZ 1973, 41 = VersR 1973, 161. 109 BGH NJW-RR 2011, 995. 110 BVerfG NJW 1980, 1095, 1096; BGH NJW 1982, 887, 888 = VersR 1982, 95.

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reits verworfen, wird seine Entscheidung – einschließlich der Kostenentscheidung – gegenstandlos.111 Einer Aufhebung bedarf es nicht. Eine nur wegen der Fristversäumnis gegen die Verwerfungsentscheidung eingelegte Revision bzw. Rechtsbeschwerde wird mangels Beschwer unzulässig.112 Sie muss für erledigt erklärt werden, wenn der Berufungskläger eine Verwerfung und die damit verbundene Verurteilung in die Kosten vermeiden will. Etwas anderes gilt nur in dem Sonderfall, dass die Berufung mehrfach eingelegt worden ist und die Wiedereinsetzung nur eine der beiden Rechtsmittelerklärungen betrifft. Dann wird durch die Wiedereinsetzung die Verwerfung der anderen Berufung nicht berührt, so dass es auch noch möglich sein muss, diese Entscheidung überprüfen zu lassen.113 Weist der Berufungsrichter das Wiedereinsetzungsgesuch zurück, sind für die An- 56 fechtung der Entscheidung die Vorschriften anzuwenden, die in dieser Beziehung für die nachgeholte Prozesshandlung gelten (§ 238 Abs. 2 Satz 1). Ein das Wiedereinsetzungsgesuch zurückweisendes Urteil ist mit der Revision bzw. der Nichtzulassungsbeschwerde, ein dementsprechender Beschluss nach §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 mit der Rechtsbeschwerde anzufechten. Die Zulässigkeit des Rechtsmittels hängt nicht davon ab, dass auch die Verwerfung der Berufung angefochten wird.114 Denn wenn das Rechtsmittel Erfolg hat und die Wiedereinsetzung vom Rechtsmittelgericht gewährt wird, wird die Verwerfung hinfällig. b) Wiedereinsetzungsantrag zusammen mit der Berufung. Liegt neben der Beru- 57 fung oder der Berufungsbegründung ein Wiedereinsetzungsantrag vor, sind Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel und die Wiedereinsetzung miteinander zu verbinden (§ 238 Abs. 1 Satz 1). Weist das Gericht das Wiedereinsetzungsgesuch zurück, ist zugleich über die Berufung zu entscheiden. Ein das Wiedereinsetzungsgesuch und die Berufung verwerfendes Urteil ist bei Zulassung nach § 542 mit der Revision, ein dementsprechender Beschluss nach §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar. Der Angriff gegen die Entscheidung richtet sich in diesem Fall sowohl gegen die Versagung der Wiedereinsetzung als auch gegen die Verwerfung der Berufung. Entscheidet der Berufungsrichter ausnahmsweise nur über das Wiedereinsetzungs- 58 gesuch (§ 238 Abs. 1 Satz 2) und weist er dies zurück, ist eine gesonderte Anfechtung dieser Entscheidung nach § 238 Abs. 2 Satz 1 zulässig und auch erforderlich. Nur wenn dieser Weg beschritten wird, ist eine Nachprüfung der Wiedereinsetzungsgründe durch das Revisionsgericht möglich. Unterbleibt die Anfechtung der Entscheidung, mit der die Wiedereinsetzung abgelehnt wird, ist die Versäumung der Frist rechtskräftig festgestellt und damit für das weitere Verfahren bindend.115 In diesen Fällen wird der Berufungsrichter zunächst abzuwarten haben, ob der Berufungskläger die Entscheidung anficht, bevor er über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet. Denn es liegt nahe, dass der Berufungskläger aus Gründen der Kostenersparnis die Berufung zurücknimmt, wenn die Entscheidung über die Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs rechtskräftig ist. Zur Notwendigkeit der fristgerechten Begründung der Berufung bei drohendem 59 Fristablauf während des Wiedereinsetzungsverfahrens s. Rdn. 53.

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BGH FamRZ 2005, 791, 792. RGZ 127, 287, 288. BGHZ 72, 1, 4 = NJW 1978, 2245. BGH VersR 1965, 898, 899. BGH NJW 1973, 50; BGH MDR 1973, 126 = LM § 238 ZPO Nr. 11; BGH MDR 2002, 1083.

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7. Wiederholung der Berufung. Solange die Berufungsfrist noch nicht verstrichen ist, kann der Berufungskläger statt einer Anfechtung die Berufung wiederholen (zur mehrfachen Einlegung der Berufung und zur Bindungswirkung der Verwerfungsentscheidung s. Rdn. 47). Dabei muss er aber die Mängel vermeiden, die zur Verwerfung der ersten Berufung geführt haben. Denn sonst steht die Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung, die den gesamten bis dahin vorliegenden Prozessstoff erledigt hat, einer erneuten Entscheidung entgegen. Will der Berufungskläger geltend machen, der Berufungsrichter habe das Rechtsmit61 tel zu Unrecht verworfen, weil in der Berufungsbegründung die rechtswirksame Wiederholung der fehlerhaften Berufung gelegen habe, muss er die Verwerfungsentscheidung anfechten. Denn in diesem Fall macht er Umstände geltend, die zeitlich vor Erlass der Entscheidung liegen und deshalb hierdurch erledigt worden sind. Wird dagegen das Rechtsmittel erneuert, nachdem die Verwerfungsentscheidung ergangen ist, kann die Entscheidung bestehen bleiben. Das Rechtsmittelverfahren ist dann unbeschadet dieser Entscheidung fortzusetzen. Der Berufungskläger muss aber den Fehler beheben, der zur Verwerfung der ersten Berufung geführt hat. III. Zurückweisung der Berufung aus sachlichen Gründen (Abs. 2)

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1. Normzweck. Nach § 522 Abs. 2 kann das Berufungsgericht die Berufung unter bestimmten – engen – Voraussetzungen aus sachlichen Gründen ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückgeweisen. Die Vorschrift ist durch das ZPO-RG 2001116 neu eingefügt worden. Dem ZPO-RG lag die Annahme zugrunde, dass durch die Umgestaltung der Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung sowie durch die Beschränkungen bei der Zulassung neuen Vorbringens die Fälle zunehmen werden, in denen sich die mangelnde Erfolgsaussicht bzw. die mangelnde grundsätzliche Bedeutung der Sache schon aufgrund der Berufungsbegründung, spätestens aber nach Vorliegen der Berufungserwiderung und der Replik hierauf abschließend beurteilen lässt.117 Für diese Fälle sollte eine vereinfachte Art der Erledigung geschaffen werden. Über offensichtlich unbegründete Berufungen sollte grundsätzlich nicht mündlich verhandelt werden. Hierdurch sollte das zweitinstanzliche Verfahren beschleunigt und durch eine einfachere Form der Erledigung richterliche Arbeitskraft freigesetzt werden. Dass eine im schriftlichen Verfahren getroffene Entscheidung in der Regel auf weniger Akzeptanz bei den Parteien stößt, war dabei im Hinblick auf die Vorteile des Beschlussverfahrens bewusst in Kauf genommen worden. Die Neuregelung ist von Anfang an heftig kritisiert worden, und zwar insbesondere von Seiten der Anwaltschaft. Es dürfe nicht angehen, dass das Berufungsgericht mit der Wahl seiner Verfahrensweise zugleich über den Zugang zur Revisionsinstanz entscheiden könne. Denn nach § 522 Abs. 3 a.F. war der Beschluss über die Zurückweisung der Berufung nicht anfechtbar.118 Den Berufungsgerichten wurde vorgeworfen, sie würden insbesondere wegen der Nichtanfechtbarkeit eines Beschlusses nach § 522 Abs. 2 „kurzen Prozess“ mit vielen Sachen machen. Hinzu kam eine regional (teilweise sogar innerhalb der Gerichte) unterschiedliche Handhabung der Beschlusszurückweisung.119 Der Gesetzgeber hat sich daher zu ei-

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116 BGBl I 1887. 117 BT-Drucksache 14/4722 S. 96, 97. 118 Zur Verfassungsgemäßheit dieser Regelung s. BVerfG NJW 2003, 281; ferner OLG Koblenz NJW 2003, 2100 ff. 119 Näher hierzu Greger BRAK-Mitt. Sonderdruck 5. ZPR-Symposion 2010 S. 22 ff.; s.a. Nassal NJW 2012, 113, 117.

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ner Neuregelung veranlasst gesehen. Diese ist mit Wirkung zum 27.10.2011 in Kraft getreten.120 Hiermit hat er der Kritik an der Vorschrift im Wesentlichen Rechnung getragen. Mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung ist § 522 Abs. 2 63 Satz 1 redaktionell dahin neu gefasst worden, dass sich das Erfordernis der Einstimmigkeit nunmehr auf die Überzeugung des Berufungsgerichts und nicht mehr auf den sich darauf gründenden Zurückweisungsbeschluss bezieht. Eine sachliche Änderung ist hiermit allerdings nicht verbunden. In § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist die Voraussetzung „offensichtlich“ als zusätzliches Kriterium für die Erfolgsaussicht aufgenommen worden. Dabei handelt es sich nicht nur um eine Klarstellung, sondern um eine Ermessensbindung für das Berufungsgericht hinsichtlich der Wahl der Entscheidungsform. Mit § 522 Abs. 2 a.F. war dem Berufungsgericht die Möglichkeit gegeben worden, eine Berufung im Beschlussweg zurückzuweisen, wenn sie „keine Aussicht auf Erfolg hat“.121 Hiermit hatte sich der Gesetzgeber an § 114 orientiert, der für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe eine „hinreichende Aussicht auf Erfolg“ erfordert.122 Diese Parallelität hat der Gesetzgeber nunmehr beseitigt, so dass die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 von strengeren Voraussetzungen abhängt als die für die Versagung von Prozesskostenhilfe. Eine antizipierte Beweiswürdigung, die im Rahmen der Prozesskostenhilfe unter engen Voraussetzungen gestattet ist, darf daher bei der Prüfung der Erfolgsaussicht der Berufung nicht vorgenommen werden (näher hierzu Rdn. 69 ff.). In § 522 Abs. 2 Satz 1 ist Nr. 4 ist neu eingefügt worden. Nach der ursprünglichen Fassung von § 522 Abs. 2 musste das Berufungsgericht bei mangelnder Erfolgsaussicht durch Beschluss entscheiden. Ein Ermessens- bzw. Gestaltungsspielraum für das Verfahren stand ihm bei Verneinung der Erfolgssausicht der Berufung nicht zu. 123 Der Berufungsbeklagte hatte vielmehr einen Anspruch darauf, dass entsprechend verfahren wurde. Diese Bindung war wenig praktikabel und teilweise kontrakproduktiv. Vor allem in umfangreichen Verfahren mit vielen Einzelpunkten stellte sie das Berufungsgericht vor die Aufgabe, die Sache bereits bei Eingang der Berufungsbegründung umfassend und abschließend durchzuprüfen. Bei mangelnder Erfolgsaussicht war zu allen einzelnen Punkten der erforderliche rechtliche Hinweis zu erteilen, auch wenn es für alle Verfahrensbeteiligten einfacher gewesen wäre, die einzelnen Punkte im Rahmen einer mündlichen Erörterung durchzusprechen. Die Neuregelung macht das Verfahren flexibler. Nach Abs. 2 Satz Nr. 4 n.F. findet auch bei Aussichtslosigkeit eine mündliche Verhandlung dann statt, wenn sie „angemessen“ ist. Zugleich ermöglicht diese Regelung die Verhandlung dort, wo eine mündliche Erörterung aus besonderen rechtsstaatlichen Gründen angezeigt ist. In § 522 Abs. 2 ist Satz 4 hinzu gekommen. Die Regelung korrespondiert mit der Neufassung von Abs. 3. Ist der Beschluss anfechtbar, muss er mit Gründen versehen werden, die eine revisionsgerichtliche Prüfung ermöglichen. § 522 Abs. 3 ist dahin geändert worden, dass dem Berufungskläger gegen den Beschluss das Rechtsmittel zusteht, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre. Begleitend zur Reform des § 522 hat der Gesetzgeber die in § 26 Nr. 8 EGZPO enthaltene Übergangsregelung zur Wertgrenze für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revsion nochmals verlängert, und zwar nunmehr bis zum 31.12.2014. Der Entlastungseffekt, der mit der ursprünglichen Fassung der Vorschrift für das Be- 64 rufungsgericht erreicht werden sollte, ist durch die Neuregelung weitgehend entfallen. Schon nach der früheren Regelung lag die Entlasung lediglich in der einfacheren Form

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Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 BGBl I 2082. BT-Drucks. 14/4722 S. 96. BT-Drucks. 14/4722 S. 97. OLG Celle NJW 2002, 2800; OLG Köln MDR 2003, 1435.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

der Entscheidung. Der übrige Arbeitsaufwand, also die Vorbereitung und die Abfassung der Entscheidung, ist bei einem Vorgehen gemäß § 522 Abs. 2 grundsätzlich höher, da sich das Berufungsgericht bei dieser Verfahrensweise mehrfach mit der Sache befassen muss, und zwar jeweils in größerem zeitlichen Abstand. Zunächst muss es beraten, ob grundsätzlich eine Zurückweisung durch Beschluss in Betracht kommt. Ist dies der Fall, muss rechtliches Gehör gewährt werden (§ 522 Abs. 2 Satz 2). Die Abfassung des schriftlichen Hinweises durch Beschluss oder durch Verfügung des Vorsitzenden erfordert in der Regel einen größeren Aufwand als die mündliche Erörterung der Sache in einem Verhandlungstermin, und zwar insbesondere in Verfahren mit vielen Einzelpunkten oder verschiedenen Rechtsfragen. Wird die Berufung anschließend nicht zurückgenommen, muss das Berufungsgericht die Stellungnahme des Berufungsklägers verarbeiten und auf dieser Grundlage neu darüber entscheiden, ob es den Beschluss erlassen kann. Hierzu muss es neu beraten, eventuell sogar in neuer Besetzung. Erhebt der Berufungskläger berechtigte Einwendungen, muss das Berufungsgericht entgegen seiner ursprünglichen Einschätzung Termin anberaumen. In diesem Fall ist durch das vorgeschaltete schriftliche Verfahren unnötig Zeit verloren gegangen. Zudem ist zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung eine dritte Befassung mit der Sache erforderlich. Diesen Erschwernissen im Ablauf des Verfahrens stand nach der ursprünglichen Fassung von § 522 Abs. 2 als Äquivalent gegenüber, dass die abschließende Entscheidung kurz ausfallen konnte, weil sie nicht mehr anfechtbar war. Ein tatbestandlicher Teil und die Wiedergabe der Anträge waren nicht erforderlich. Zur rechtlichen Begründung konnte das Berufungsgericht in geeigneten Fällen auf den Hinweis verweisen. Dieser Entlastungseffekt ist nunmehr entfallen. Da das Berufungsgericht bei Überschreitung der Wertgrenze gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO seinen Beschluss so abfassen muss, dass er einem in der Sache ergehenden Urteil entspricht, werden sich nur noch wenige Sache anbieten, bei denen eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung tatsächlich einfacher ist. Es erscheint sinnvoller, bei Überschreitung der Wertgrenze gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO generell sofort Termin anzusetzen und die Sache dort umfassend zu erörtern. § 522 Abs. 2 gilt auch im Verfahren vor den Entschädigungsgerichten.124 65 2. Voraussetzungen für die Zurückweisung 66

a) Einstimmigkeit. Die Zurückweisung im Beschlussweg ist nur dann gestattet, wenn die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Nr. 1–4 vom Kollegium einstimmung bejaht werden. § 522 Abs. 2 Satz 1 trifft insoweit eine abweichende Bestimmung zu § 196 Abs. 1 GVG. Die Regelung folgt aus der Natur der Sache. Ist ein Mitglied des Kollegiums der Auffassung, dass über die Berufung nicht im schriftlichen Verfahren entschieden werden kann, darf von offensichtlich mangelnder Erfolgsaussicht nicht die Rede sein. Die Tatsache, dass einstimmig entschieden wurde, braucht im Beschluss nicht ausdrücklich erklärt zu werden.125 Sie ist eine Selbstverständlichkeit. Die Einstimmigkeit muss bei Beschlussfassung vorliegen. War zunächst im Hinweisbeschluss einstimmig entschieden worden und ändert dann ein Mitglied des Kollegiums seine Auffassung, darf nicht mehr nach § 522 Abs. 2 verfahren werden. Die Besetzung des Kollegiums bei Beschlussfassung muß nicht identisch sein mit der bei Erlass des Hinweisbeschlusses.

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BGH NJW-RR 2006, 1574 (dynamische Verweisung in § 209 Abs. 1 BEG). A.A. Zöller/Heßler Rdn. 32.

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b) Offensichtlich mangelnde Erfolgsaussicht aa) Allgemeines. Mit dem Begriff der fehlenden „Aussicht auf Erfolg“ in der frühe- 67 ren Fassung von § 522 Abs. 2 hatte sich der Gesetzgeber an § 114 orientiert. Gemäß § 114 hängt die Bewilligung der Prozesskostenhilfe davon ab, dass die beabsichtigte Rechtverfolgung hinreichende Erfolgsaussicht hat. Während allerdings im Entwurf zum ZPO-RG noch eine wörtliche Übernahme der Formulierung vorgesehen war, war die Einschränkung der „hinreichenden“ Erfolgsaussicht in der endgültigen Fassung entfallen. Der Gesetzgeber hatte demgemäß die Zurückweisung der Berufung von Anfang an an strengere Voraussetzungen geknüpft als die Versagung der Prozesskostenhilfe. 126 Mit dem Einfügung des Merkmals „offensichtlich“ sind die Anforderungen nochmals verschärft worden. Der Begriff findet sich bereits in §§ 328 Abs. 1 Nr. 4, 807 Abs. 2 Satz 2. Hieran hat sich der Gesetzgeber orientiert. Offensichtlich ohne Erfolgsaussicht ist nach der Gesetzesbegründung eine Berufung, wenn für jeden Sachkundigen ohne längere Nachprüfung erkennbar ist, dass die vorgebrachten Berufungsgründe das angefochtene Urteil nicht zu Fall bringen können.127 Das Berufungsgericht muss die entscheidungserheblichen Tatund Rechtsfragen zweifelsfrei beantwortet haben und sich von der mündlichen Verhandlung keine neuen Erkenntnisse versprechen. Dabei muss die Aussichtslosigkeit allerdings nicht gewissermaßen auf der Hand liegen.128 Es genügt, wenn sie das Ergebnis einer vorgängigen gründlichen Prüfung ist.129 bb) Rechtliche Gründe. Wird die Berufung ausschließlich auf eine Rechtsverlet- 68 zung gestützt (§§ 513 Abs. 1, 546), wird sich die Frage der Erfolgsaussicht in der Regel klar entscheiden lassen. Die maßgeblichen Rechtsfragen kann das Berufungsgericht grundsätzlich auf der Grundlage des erstinstanzlichen Urteils und der Berufungsbegründung sowie einer eventuellen Erwiderung des Gegners abschließend beurteilen. Fehlen einzelne Tatsachen oder sind noch Urkunden erforderlich, kann hierzu eine Auflage erteilt werden. Danach muss das Gericht seine Entscheidung treffen. Bleiben keine rechtlichen Zweifel, kann ein zurückweisender Beschluss ergehen. Andernfalls ist Termin anzusetzen. Zur Frage, ob das Berufungsgericht bei einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 von der rechtlichen Begründung des angefochtenen Urteils abweichen darf, s. Rdn. 76. cc) Tatfragen. Probleme macht die Anwendung von § 522 Abs. 2, wenn die zwei- 69 tinstanzliche Entscheidung von Tatfragen abhängt, also wenn die Berufung mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung oder mit neuen Behauptungen und/oder Beweismitteln begründet wird. Gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 soll sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die erstinstanzlichen Feststellungen verlassen und nur dann zu eigenen Feststellungen kommen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Zweifel vorliegen. Im Anwendungsbereich des § 522 Abs. 2 muss das Berufungsgericht daher entscheiden, ob der Berufungskläger mit seinen tatsächlichen Angriffen gegen die erstinstanzliche Entscheidung voraussichtlich durchdringt, ob also die in der Berufungsbegründung angeführten Gesichtspunkte gegen die Bewertung des erstinstanzlichen Tatsachenstoffs und die etwaigen neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel geeignet sind, das erstinstanzliche Urteil in Frage zu stellen. Die Beurteilungskriterien hierfür nennt das Gesetz nicht, wenn man

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Zur früheren Fassung s. OLG Rostock NJW 2003, 1676, 1677. BT-Drucks. 17/6406 S. 9 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2002, 814. Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3394. BT-Drucks. 17/6406 S. 9 unter Hinweis auf BVerfGE 82, 316, 319.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

vom Merkmal der „Offensichtlichkeit“ einmal absieht. Die Gesetzesbegründung für § 522 a.F. gibt ebenfalls keinen Aufschluss darüber, von welchen konkreten Kriterien auszugehen ist. Zwar heißt es dort, eine Zurückweisung durch Beschluss komme dann nicht in Betracht, wenn die Berufung nach der prognostischen Bewertung des Falles nicht von vornherein ohne Aussicht auf Erfolg sei. Das Vorbringen des Berufungsklägers einschließlich etwaig geltend gemachter zulässiger neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfe der Berufung auch aufgrund einer mündlichen Verhandlung nicht zum Erfolg verhelfen können.130 Wäre (schon) Prozesskostenhilfe für die Durchführung der Berufung zu bewilligen, könne die Berufung nicht durch Beschluss zurückgewiesen werden. Diese Begründung schaffte aber keine Klarheit. Denn ein Prüfungsmaßstab für die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Erfolgsaussicht zu verneinen ist, war hiermit nicht geliefert worden. Offen blieb insbesondere, ob eine Beweisantizipation möglich sein sollte. Bei der Entscheidung über die Prozesskostenhilfe ist es dem Gericht nach gefestigter Meinung in eingeschränktem Umfang gestattet, die angebotenen Beweismittel darauf zu überprüfen, ob sie grundsätzlich geeignet sind, der beabsichtigen Rechtsverfolgung zum Erfolg zu verhelfen.131 Offenbar in Anlehnung an diese Grundsätze hatte der Gesetzgeber in seiner Begründung zu § 522 Abs. 2 a.F. ausdrücklich von einer „prognostischen Bewertung“ gesprochen. Solche Überlegungen kann der Berufungsrichter nur hinsichtlich des Tatsachenmaterials anstellen, also dazu, ob und ggf. was die mündliche Verhandlung insoweit an zusätzlichen Erkenntnissen erbringen wird. Die Rechtslage kann er schon allein anhand des Akteninhalts abschließend beurteilen. Hierzu muss er keine Prognose treffen. Da mit der Neufassung von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 das Erfordernis der „Offensicht70 lichkeit“ eingefügt worden ist, wird hierdurch der Anwendungsbereich von § 522 Abs. 2 im Bereich der Tatsachenfeststellung weiter eingeengt. Zwar kann man trefflich darüber streiten, wann im Rahmen von Tatsachenermittlungen bzw. der richterlichen Überzeugungsbildung eine offensichtlich richtige Feststellung der ersten Instanz oder ein offensichtlich ungegeigneter Angriff des Berufungsklägers gegen eine erstinstanzliche Feststellung vorliegt. Allgemein verbindliche Kriterien lassen sich hierfür nicht aufstellen, weil es um einen inneren Erkenntnisprozess geht, der naturgemäß unterschiedlich ausfallen kann. Durch das Erfordernis der „Offensichtlichkeit“ ist aber nunmehr klargestellt, dass eine Beweisantizipation jedenfalls ausscheidet. Ist der Sachvortrag des Berufungsklägers schlüssig und bietet die erstinstanzliche Beweiaufnahme keine ausreichende Grundlage für die Entscheidung, muss verhandelt werden. Erwägungen dazu, ob der Berufungskläger voraussichtlich in der Lage sein wird, die erforderlichen Beweise zu führen, sind dem Berufungsgericht ohne eigene Beweisaufnahme nicht gestattet. 71 Vor diesem Hintergrund ist wie folgt zu unterscheiden: Hat das erstinstanzliche Gericht keine Feststellungen getroffen oder sind die entscheidungserheblichen Feststellungen verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, ist das Berufungsgericht in der Bewertung des Tatsachenstoffes frei. Es befindet sich in derselben Situation wie das erstinstanzliche Gericht. Es muss ohne Rücksicht auf erstinstanzliche Vorgaben selbständig prüfen, von welchem Sachverhalt auszugehen ist. Der beiderseitige Vortrag ist darauf zu untersuchen, ob er in sich stimmig und insbesondere hinreichend substanziiert ist. Hängt die Entscheidung über die Berufung von der Klärung einer Beweisfrage ab und werden hierfür geeignete Beweismittel benannt, darf mit der Beschlusszurückweisung das Ergebnis dieser Beweisaufnahme nicht vorweggenom-

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BT-Drucksache 14/4722 S. 96, 97. BGH NJW 1988, 266; Schneider MDR 1987, 22.

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men werden. Eine prognostische Aussage dahin, dass der benannte Zeuge oder die erstrebte Begutachtung durch einen Sachverständigen das Vorbringen aller Voraussicht nicht bestätigen werde, ist nicht gestattet. Hat dagegen zu der entscheidungserheblichen Tatfrage bereits eine Beweisaufnahme stattgefunden und liegt auch kein Verfahrensfehler vor, steht dem Berufungsgericht eine Beurteilungsgrundlage zur Verfügung. Soweit das erstinstanzliche Gericht bestimmte Feststellungen auf die erhobenen Beweise gestützt hat, ist das Berufungsgericht im Rahmen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 daran gebunden. Allerdings muss im Bereich von § 522 Abs. 2 die Anwendung dieser Vorschrift eingeschränkt werden. Da § 522 Abs. 2 Satz 1 die Entscheidung durch Beschluss nur dann gestattet, wenn die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, bedeutet dies für die Tatsachenfeststellung, dass offensichtlich keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen vorliegen dürfen. Dies engt den Prüfungsmaßstab weiter ein. Liegt zwar eine Beweisaufnahme zu der vom Berufungsgericht für erheblich gehaltenen Tatfrage vor, hat aber das erstinstanzliche Gericht hierauf keine Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Satz 1 gestützt – etwa weil es nach seiner Rechtsauffassung hierauf nicht ankam oder weil es die Bedeutung dieser Tatfrage nicht erkannt hat –, ist das Berufungsgericht grundsätzlich in der Bewertung frei. Es kann die erstinstanzliche Beweisaufnahme ohne Bindung an das angefochtene Urteil würdigen und dabei seine eigene Rechtsauffassung zugrunde legen, auch wenn diese von der im angefochtenen Urteil abweicht.132 Im Rahmen der Anwendung von § 522 Abs. 2 muss allerdings das Ergebnis dieser Beurteilung „offensichtlich“ sein und zur Folge haben, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Außerdem muss das Berufungsgericht in der Lage sein, das Beweisergebnis zu würdigen, ohne dass es sich selbst einen eigenen Eindruck von den Beweismitteln verschafft hat. Andernfalls verstößt es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Verwertung eines erstinstanzlichen Beweisergebnisses durch das Berufungsgericht (hierzu § 529 Rdn. 14 ff.). Begründet der Berufungskläger sein Rechtsmittel in zulässiger Weise mit neuen Tatsachen (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2), ist der Berufungsrichter in derselben Situation wie der erstinstanzliche Richter. Ist der Beweisantritt erheblich, scheidet eine Beschlusszurückweisung aus. Ist der neue Vortrag des Berufungsklägers verspätet, kann ohne weiteres durch 72 Beschluss entschieden werden.133 Anders ist es nur dann, wenn die Frage der Verspätung verfahrensrechtlich zweifelhaft ist. In diesem Fall muss es dem Berufungskläger ermöglicht werden, die Verfahrensfrage durch das Revisionsgericht überprüfen zu lassen. c) Kein Grund für die Zulassung der Revision. Hat die Rechtssache grundsätzli- 73 che Bedeutung oder erfordert die Fortbildung des Rechts bzw. die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), ist eine Zurückweisung durch Beschluss nicht gestattet. In diesen Fällen muss durch Urteil entschieden werden, damit die Revision möglich ist. Zum Begriff der grundsätzlichen Bedeutung bzw. zur Frage der Fortbildung des Rechts und der einheitlichen Rechtsprechung vgl. § 511 Rdn. 110. Hat das erstinstanzliche Gericht die (gleichlautenden) Voraussetzungen des § 511 74 Abs. 4 bejaht und deswegen die Berufung zugelassen, schafft dies keine Bindung für das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht kann trotz der Zulassung die Berufung im Be-

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OLG Hamburg NJW 2006, 71. A.A. Piepenbrock JZ 2002, 540, 548.

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schlussweg zurückweisen, wenn es die Frage der grundsätzlichen Bedeutung anders beurteilt, wenn die vom erstinstanzlichen Gericht für bedeutsam gehaltenen Rechtsfragen in Wahrheit keiner weiteren Klärung bedürfen oder wenn es auf diese Fragen für die Entscheidung des Rechtsstreits nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht ankommt. d) Keine mündliche Verhandlung geboten. Ist aus besonderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten, darf nach § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 n.F. nicht im schriftlichen Verfahren entschieden werden. Maßgeblich sind allein solche Gründe, die aus der Sache selbst folgen. Die Tatsache, dass durch die mündliche Verhandlung die Erledigung der Sache verzögert wird, spielt daher keine Rolle.134 Die frühere Fassung von § 522 Abs. 2 ermöglichte dem Berufungsgericht keine Wahl bei der Verfahrensart und verpflichtete zur Entscheidung durch Beschluss, wenn das Berufungsgericht die Erfolgsaussicht verneinte.135 Die Frage, ob aus Gründen des Einzelfalls die Verhandlung nicht unabhängig hiervon sinnvoll ist, stellte sich nicht. Diese starre Regelung engte das Berufungsgericht in seiner Verfahrensgestaltung unnötig ein. Hatte z.B. eine Bausache zahlreiche Einzelpunkte zum Gegenstand, war es auch bei vollständiger Erfolgslosigkeit der Berufung vielfach ökonomischer, die einzelnen Rechts- und Tatfragen mit den Parteien in einem Termin zu erörtern, statt diese in einem schriftlichen Hinweis abzuhandeln. Die Neuregelung ist daher zu begrüßen. Allerdings hat der Gesetzgeber die Verfahrensökonomie bei der Neuregelung gar nicht im Auge gehabt. Nach der Gesetzesbegründung soll die Frage der Terminsanberaumung in den Fällen, in denen eine mündliche Verhandlung der „prozessualen Fairness“ entspricht, dem Ermessen des Berufungsgerichts entzogen werden.136 Ausdrücklich genannt werden Verfahren, die für den Berufungsführer existenzielle Bedeutung haben, wie z.B. Arzthaftungssachen. Eine solche Differenzierung nach Verfahrensgegenständen erscheint problematisch. Sie ist auch von Verfassungs wegen nicht geboten.137 Eine Mietsache, eine Verkehrsunfallsache oder eine Vollstreckungssache kann für die Parteien im Einzelfall ebenfalls existenzbedrohend sein. Eine notwendige Unterscheidung muss daher nach allgemeinen und abstrakten Kriterien und nicht nach bestimmten Streitgegenständen vorgenommen werden. Eine Verfahrensweise dahin, dass z.B. in Arzthaftungssachen stets zu terminieren ist, wäre nicht sachgerecht und würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung führen. Als weiteres Beispiel, wann in der Regel zu terminieren ist, wird in der Gesetzesbe76 gründung der Fall angeführt, dass das erstinstanzliche Urteil zwar im Ergebnis richtig, aber unzutreffend begründet worden ist.138 Diese Differenzierung ist wenig einleuchtend. Die Beschlusszurückweisung soll für die Fälle, in denen die Berufung offensichtlich keine Erfolgsaussicht hat, eine einfache und zügige Art der Erledigung bieten. Dabei kommt es nur auf das Ergebnis und nicht auf die Begründung an. Dies gilt erst recht dann, wenn der Berufungskläger nicht in der Lage ist, die im Hinweis des Berufungsgericht genannte abweichende Begründung zu entkräften. Daher bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, auch bei einer abweichenden Begründung von einer Terminierung abzusehen.139 Das gilt in erster Linie für die Fälle, in denen es in beiden Instanzen nur um Rechtsfragen geht. Weiterhin bestehen aber auch dann keine Bedenken gegen eine Entscheidung 75

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134 Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3395 – anders aber offenbar S. 3396; zu dieser Frage s.a. BTDrucksache 17/6406. 135 Dazu, dass diese Regelung verfassungsgemäß war, s. BVerfG NJW 2003, 281 u. NJW-RR 2004, 1719. 136 BT-Drucksache 17/6406 S. 9. 137 BVerfG NJW 2009, 137. 138 BT-Drucksache 17/6406 aaO. 139 A.A. Meller-Hannich NJW 2011, 3393, 3395; zu § 522 a.F. s. OLG Rostock MDR 2003, 828; Schellenberg MDR 2005, 610, 613.

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durch Beschluss, wenn das Urteil auf einer Beweiswürdigung beruht und das Berufungsgericht unabhängig hiervon zu dem Ergebnis kommt, dass die Berufung aus rechtlichen Gründen keine Erfolgsaussicht hat.140 War das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft, muss dagegen grundsätzlich terminiert werden, um den Verfahrensfehler zu beseitigen. Anders ist es nur dann, wenn der Verfahrensfehler nicht ursächlich für die Entscheidung geworden ist und sich das Urteil unabhängig hiervon als richtig, erweist.141 Will der Berufungskläger im Hinblick auf § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 eine mündliche 77 Verhandlung erreichen, ist es in jedem Fall angeraten, dass er dazu vorträgt, warum die Sache besondere Bedeutung hat. Dies erschließt sich nicht stets aus dem Akteninhalt. Der Vortrag sollte schon in der Berufungsbegründung geschehen, kann aber auch in der Reaktion auf den rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts nachgeholt werden. Eine Entscheidung durch Beschluss ist dann nicht gestattet, wenn durch die Ent- 78 scheidung des Berufungsgerichts andere Rechtskraftwirkungen entstehen als durch die der ersten Instanz. Legt das Berufungsgericht z.B. bei einer Klage auf künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen (Unterhaltsschaden, Rente) andere tatsächliche Verhältnisse für die Bemessung des Anspruchs zugrunde, darf es auch dann nicht durch Beschluss über die Berufung entscheiden, wenn es die angefochtene Entscheidung im Ergebnis bestätigen will. Denn die für eine Abänderungsklage nach § 323 entscheidende Frage, ob eine wesentliche Änderung der maßgebenden Verhältnisse eingetreten ist, lässt sich nur dann beurteilen, wenn diese Verhältnisse im Einzelnen dargelegt sind. Hierzu bedarf es eines Urteils mit einer vorangegangener mündlichen Eröterung des Streitstoffs. 3. Rechtliches Gehör. Der Zurückweisungsbeschluss darf nur dann ergehen, wenn 79 das Berufungsgericht oder der Vorsitzende zuvor auf die in Aussicht genommene Zurückweisung hingewiesen und die Gründe hierfür mitgeteilt hat. Die Hinweispflicht gewährleistet die Transparenz des Berufungsverfahrens. Die Parteien sollen vor überraschenden Entscheidungen bewahrt werden. Der Berufungskläger soll sich auf die Ansicht des Berufungsgerichts einstellen können und Gelegenheit erhalten, unzureichenden Vortrag nachzubessern. Ferner soll er prüfen, ob es nicht angezeigt ist, mit einer Zurücknahme des Rechtsmittels die Kosten gering halten (zu den Kosten s. Rdn. 105). Inhaltlich muss der Hinweis so beschaffen sein, dass die Parteien die Erwägungen des Berufungsgerichts nachvollziehen können. Der Hinweis dient der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Daher kann eine formelhafte Erklärung (wie z.B. „die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung werden durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet“) allenfalls in Ausnahmefällen genügen. Erforderlich ist eine Auseinandersetzung mit den einzelnen Berufungsgründen. Will das Berufungsgericht seine Entscheidung auf andere Gesichtspunkte stützen als das erstinstanzliche Gericht, muss es auch hierauf hinweisen. Denn der Berufungskläger hat einen Anspruch darauf zu erfahren, aus welchen Gründen seine Berufung tatsächlich scheitert. Zudem dient in diesem Fall der rechtliche Hinweis der Eigenkontrolle des Berufungsgerichts. Insbesondere dann, wenn andere Gründe herangezogen werden, als sie vom erstinstanzlichen Gericht genannt worden sind, muss der Gefahr von Missverständnissen oder einem fehlerhaften Verständnis des Parteivorbringens vorgebeugt werden. Solche Missverständnisse kann die Partei nur dann aufdecken, wenn die Erwägungen des Berufungsgerichts offen gelegt werden. Der Hinweis muss sich auch darauf erstrecken, aus welchen Gründen das Beru-

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S.a. OLG Rostock NJW 2003, 1676 = MDR 2003, 1073; OLG Rostock MDR 2003, 828. OLG Frankfurt NJW 2004, 165 zu § 522 Abs. 2 a.F.

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fungsgericht eine mündliche Verhandlung nicht für geboten hält (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). Der Hinweis kann ergehen, ohne dass sich der Berufungsbeklagte zur Berufungsbegründung geäußert hat. Eine Verpflichtung zur Erwiderung besteht für ihn nicht. Er braucht sich daher insbesondere nicht dazu zu erklären, ob er neues Vorbringen bestreiten will. Demgemäß hat der Berufungskläger keinen Anspruch darauf, dass vor der Entscheidung eine Stellungnahme des Berufungsbeklagten eingeholt wird,142 und zwar auch vor dem Hintergrund, dass das Berufungsgericht nach Ansicht des BGH143 unstreitiges Vorbringen auch dann zu berücksichtigen hat, wenn die Voraussetzungen für eine Zulassung gemäß § 531 nicht vorliegen (Einzelheiten § 531 Rdn. 14, 26).144 Liegt eine Stellungnahme allerdings vor, muss sie vom Berufungsgericht in die Prüfung der Erfolgsaussicht mit einbezogen werden. Der Hinweis geht an den Berufungskläger. Der Berufungsbeklagte erhält eine Abschrift. Für den Berufungskläger ist eine Frist zu bestimmen, binnen der er zu dem Hinweis Stellung nehmen kann. Eine Mindestfrist schreibt das Gesetz nicht vor. Die Dauer der Frist muss angemessen sein. Eine Verlängerung ist möglich, wenn erhebliche Gründe glaubhaft gemacht werden (§ 224 Abs. 2).145 Insoweit gelten die gleichen Anforderungen wie bei der Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. Da es um die Gewährung rechtlichen Gehörs geht, sollte großzügig verfahren werden. Es muss berücksichtigt werden, dass der Anwalt in der Regel Kontakt mit dem Mandanten aufnehmen und das weitere Vorgehen besprechen muss. Solange das Berufungsgericht noch nicht die Berufung zurückgewiesen hat, ist der Berufungskläger auch nach Fristablauf mit weiterem Vortrag nicht ausgeschlossen. Geht die Stellungnahme fristgerecht ein, liegt sie dem Gericht aber bei seiner Entscheidung nicht vor, kann dies eventuell eine Rüge gemäß § 321a rechtfertigen. Ist der Hinweis mangelhaft, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nicht vor. Nutzt der Berufungskläger den Hinweis zu weiterem Vortrag oder stellt er seine Berufung um, ist das Berufungsgericht nicht zu einer erneuten Anhörung verpflichtet. Dem Anspruch des Berufungsklägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist mit dem ersten Hinweis Genüge getan. Er kann daher nicht darauf vertrauen, nochmals nachbessern zu können. Der Berufungskläger kann das Berufungsgericht durch die Erklärung, er erwarte einen weiteren rechtlichen Hinweis, sofern man seinen Einwendungen nicht folge, nicht zu einer zweiten Äußerung zwingen.146 Eine besondere Form schreibt das Gesetz für den Hinweis nicht vor. Er kann durch Beschluss des Kollegiums oder im Wege einer Verfügung des Vorsitzenden ergehen. Einstimmigkeit, wie sie für die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 vorgesehen ist, braucht bei Beschlussfassung über den Hinweis noch nicht vorzuliegen.147 Dies ergibt sich schon daraus, dass der Vorsitzende den Hinweis auch allein erteilen kann, und zwar unter Umständen sogar ohne Rücksprache mit dem Kollegium. Dies bietet sich an, wenn die Erfolgsaussicht auf der Hand liegt und anzunehmen ist, dass das Kollegium bei der späteren Beratung zu demselben Ergebnis kommen wird. Andererseits wird ein Hinweisbeschluss dann nicht ergehen, wenn sich bei der Beratung hierüber keine Einstimmig-

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OLG Oldenburg OLG-Report 2002, 271, 272. BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755. BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755. Schenkel MDR 2004, 121, 123. OLG Rostock OLGReport 2004, 127. OLG Oldenburg MDR 2004, 1256. Schellenberg MDR 2005, 610, 611.

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Abschnitt 1. Berufung

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keit erzielen lässt. Denn dann muss davon ausgegangen werden, dass das widersprechende Kollegiumsmitglied seine Auffassung bis Entscheidung über die Sache beibehält. Die im Rahmen des Verspätungsrechts vom BGH für erforderlich gehaltenen Formalien für richterliche Fristsetzungen (förmliche Zustellung einer beglaubigten Abschrift der vom zuständigen Richter unterzeichneten Verfügung nebst einer Belehrung über die Folgen einer Fristversäumung; s.a. § 530 Rdn. 10)148 brauchen bei der Übermittlung des Hinweises nicht gewahrt zu werden. Unabhängig hiervon erscheint es allerdings sachgerecht, die förmliche Zustellung anzuordnen, um einen sicheren Nachweis für den Fristlauf zu schaffen. Der Hinweisbeschluss ist nicht anfechtbar.149 Nach Ablauf der gesetzten Frist kann das Berufungsgericht entscheiden, und zwar auch dann, wenn der Berufungskläger das Gericht gebeten hatte, einen zweiten Hinweis zu erteilen, wenn es die Berufung auch im Hinblick auf die in der Erwiderung auf den Hinweis genannten Gründe für erfolglos hält. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist zur Stellungnahme ist nicht möglich.150 Hat das erstinstanzliche Gericht einen gemäß § 139 gebotenen Hinweis unterlassen, 84 muss dieser im zweiten Rechtszug nachgeholt werden. Ggf. ist er mit der nach § 522 Abs. 2 erforderlichen Zwischenverfügung zu verbinden. Den Berufungsrichter treffen dabei grundsätzlich dieselben Hinweispflichten wie den erstinstanzlichen Richter. Zusätzlich muss er die Wirkungen beachten, die durch das erstinstanzliche Verfahren sowie das Urteil eingetreten sind. Die Parteien können z.B. davon ausgehen, dass ihnen ein Hinweis gegeben wird, wenn das Berufungsgericht dem Erstrichter in der Beweiswürdigung nicht folgen will und hierdurch ein weiterer Beweisantritt erforderlich wird. Hat eine Partei in erster Instanz mit einem lückenhaften Vortrag zu Unrecht obsiegt, muss sie Gelegenheit haben, ihren Vortrag weiter zu untermauern. Der Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass sie noch reagieren kann.151 Eine negative Äußerung des Berufungsgerichts oder des Vorsitzenden über die Er- 85 folgsaussichten des Rechtsmittel rechtfertigt selbstverstädnlich kein Befangenheitsgesuch. Das gilt auch dann,wenn sich der Hinweis nicht mit allen Argumenten des Berufungsklägers auseinandersetzt, wenn er auf Missverständnissen beruht oder wenn er rechtlich fehlerhaft ist. Für die Befangenheit müssen weitere Tatsachen hinzukommen, aus denen sich ergibt, dass sich das Berufungsgericht bereits endgültig festgelegt hat und sich auf weitere Argumente nicht mehr einlassen will. In diesem Sonderfall kann ein Rechtsfehler ausnahmsweise Ausdruck einer Voreingenommenheit sein.152 4. Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–4 vor, 86 soll das Berufungsgericht durch Beschluss entscheiden. Eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Die noch im Regierungsentwurf vorgesehene Fassung „hat die Berufung … zurückzuweisen“153 ist im Gesetzgebungsverfahren auf Empfehlung der Sachverständigen entschärft worden. Die Wahl der Verfahrensweise soll zwar grundsätzlich dem Berufungsgericht überlassen sein. Zum Schutz der Interessen des Berufungsbeklagten handelt es sich dabei aber um ein gebundenes Ermessen. Das Interesse des Berufungsbeklagten an einer zügigen Entscheidung muss auch bei offensichtlich fehlender Aussicht der Berufung auf Erfolg oder bei fehlender grundsätzlicher Bedeutung der Sache zurücktreten,

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Vgl. BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167; BGH 1980, 1960. KG MDR 2008, 42. OLG Koblenz FamRZ 2008, 1460. BVerfG NJW 1992, 678, 679; BGH NJW 1981, 1378. BayObLG ZMR 1994, 16; OLG Oldenburg NJW 2004, 3194. BT-Drucksache 17/5334 S. 5.

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wenn die Erledigung der Sache aufgrund einer mündlichen Verhandlung in Anbetracht der besonderen Gegebenheiten des Einzelfalls sachgerechter erscheint oder wenn die mündliche Verhandlung besser geeignet ist, dem Berufungskläger die mangelnde Erfolgsaussicht seiner Sache zu vermitteln. Die zurückweisende Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ist mit Gründen zu versehen. 87 Ein tatbestandlicher Teil ist nicht nötig, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist. Andernfalls ist eine – wenn auch kurze – Darstellung des Sach- und Streitstands nebst den angekündigten Anträgen erforderlich. Das Berufungsgericht kann wie beim Urteil auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug nehmen. Diese Bezugnahme kann durch Änderungen oder Ergänzungen hinsichtlich der tatsächlichen Grundlagen, auf denen die Entscheidung beruht, modifiziert werden (§ 540 Abs. 1 Nr. 1).154 Die zweitinstanzlichen Anträge müssen in jedem Fall aufgenommen werden. Im Rahmen der rechtlichen Begründung kann auf den Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht verwiesen werden. Weitere Ausführungen sind nur insoweit nötig, als dort erhebliche Gesichtspunkte nicht behandelt worden sind oder der Berufungskläger in seiner Stellungnahme auf den rechtlichen Hinweis neue Gesichtspunkte vorgebracht hat, mit denen sich das Berufungsgericht bislang noch nicht auseinandergesetzt hat. Daneben muss die Entscheidung Erwägungen dazu enthalten, aus welchen Gründen das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Entbehrlich sind weitere Gründe nur dann, wenn sich das Berufungsgericht bereits in seinem rechtlichen Hinweis mit allen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat und soweit der Berufungskläger der vorläufigen Bewertung nicht widersprochen hat. In diesem Fall kann § 295 entsprechend herangezogen werden. Die Verwendung eines Formulars, das keinen Raum lässt für eine Auseinandersetzung mit den Besonderheiten des Einzelfalls, ist für die Begründung nicht ausreichend.155 Denn hiermit wird nicht belegt, das die im Einzelfall nötige differenzierte Prüfung des Parteivorbringens tatsächlich stattgefunden hat.156 Für Beschlüsse, die nicht mit der Nichtzulassungsbeschwerde anfechtbar sind, muss 88 das Berufungsgericht bei der Abfassung der Begründung berücksichtigen, dass dem Berufungskläger (nur) noch die Möglichkeit einer Verfassungsbeschwerde bleibt. Zentraler Angriffspunkt einer Verfassungsbeschwerde gegen Beschlüsse gemäß § 522 Abs. 2 ist die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Anspruch ist nur dann erfüllt, wenn das Gericht das Vorbringen des Berufungsklägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zur Kenntnis genommen und sich hiermit auseinandergesetzt hat. Die Begründung des Berufungsgerichts muss daher erkennen lassen, dass dies der Fall ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Berufung mit Angriffen gegen die erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder mit neuen Behauptungen begründet wird. Der Beschluss muss in diesem Fall ergeben, dass das Berufungsgericht die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 gebotene Prüfung vorgenommen hat und welche Gründe Veranlassung gegeben haben, es gleichwohl bei der erstinstanzlichen Entscheidung zu belassen. Eine nähere Begründung ist auch dann geboten, wenn die Berufung auf die Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundrechte gestützt worden ist. Hier empfiehlt sich die Darlegung, aus welchen Gründen dieser Mangel nicht vorliegt bzw. warum er keine entscheidungserhebliche Bedeutung hat. Für den Fall der Verfassungsbeschwerde wird so dokumentiert, warum aus Sicht des Berufungsgerichts ein relevanter Grundrechtsverstoß nicht gegeben ist.157

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BT-Drucksache 17/5334 S. 8. Stackmann NJW 2008, 3665, 368. BVerfG NJW 2005, 275, 276. BR-Drucks. 536/00 v. 8.9.2000, 249.

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Abschnitt 1. Berufung

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Eine Teilzurückweisung der Berufung soll nach der Gesetzesbegründung nicht 89 gestattet sein.158 Der Gesetzeswortlaut rechtfertigt diese Einschränkung allerdings nicht. Sie erscheint auch wenig praktisch. Aus prozessökonomischen Gründen kann es durchaus angezeigt sein, einzelne Teile, für die die mangelnde Erfolgsaussicht bereits feststeht, durch Beschluss auszusondern.159 Dadurch wird das weitere Verfahren von diesen Fragen entlastet und überflüssiger Vortrag der Parteien hierzu vermieden. Das Argument, die vom Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Beschlusszurückweisung angestrebte Beschleunigung lasse sich nicht mehr erreichen, wenn über den restlichen Prozessstoff ohnehin verhandelt werden müsse,160 ist daher nicht stichhaltig. Zudem hat der Gegner einen Anspruch darauf, dass hinsichtlich des unbegründeten Teils der Berufung alsbald Rechtskraft für die erstinstanzliche Entscheidung eintritt. Voraussetzung für eine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ist allerdings in jedem Fall, dass insoweit ein Teilurteil ergehen könnte. Ein Widerspruch zum späteren Urteil muss ausgeschlossen sein (Einzelheiten s. § 301). Zur Beschlussentscheidung bei mehreren Berufungen s. Rdn. 101. Mit dem die Berufung zurückweisenden Beschluss kann die erstinstanzliche Ent- 90 scheidung klargestellt oder präzisiert werden („Die Berufung wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass …“).161 In diesem Fall muss sich allerdings der vorausgehende Hinweis darauf erstrecken. Weiterhin bestehen keine Bedenken, wenn die Kostenentscheidung im angefochtenen Urteil berichtigt wird, und zwar auch zum Nachteil des Berufungsklägers. Denn über die Kosten ist stets von Amts wegen zu entscheiden.162 Der Beschluss über die Zurückweisung ist mit einer Entscheidung über die Kosten 91 des Berufungsverfahrens zu versehen.163 Die Entscheidung richtet sich nach § 97. Hat der Gegner Anschlussberufung eingelegt, verliert diese mit der Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ihre Wirkung. Die hierdurch entstandenen Kosten gehen zu Lasten des Anschlussklägers, so dass gemäß § 92 eine Quote zu bilden ist (s.a. § 524 Rdn. 56).164 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 10 Satz 2. Hiernach ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. § 708 Nr. 10 Satz 2 ist mit dem Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011165 eingefügt worden. Der Gesetzgeber wollte hiermit klarstellen, dass ein erstinstanzliches Urteil, das in der Berufung durch Urteil oder Zurückweisungsbeschluss bestätigt wird, nunmehr ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist.166 Ein Bedürfnis hierfür bestand allerdings nicht. Schon vor Ein-

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158 BT-Drucksache 14/4722 S. 97. 159 OLG Rostock NJW 2003, 2754; OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; OLG Koblenz NJW-RR 2007, 767; offen gelassen in BGH NJW-RR 2007, 767 = WM 2007, 570; kritisch Stackmann NJW 2007, 9, 11. 160 So Stackmann NJW 2007, 9, 11. 161 Schellenberg MDR 2005, 610, 613. 162 BGH KoRsp ZPO § 92 Nr. 8; OLG München OLGR 1993, 228; OLG Koblenz JurBüro 1993, 115. 163 OLG München MDR 2003, 522. 164 Streitig; der BGH hat die Entscheidung in FamRZ 2006, 619 offen gelassen. Für Kostenteilung: OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; OLG Celle (2. Zs) NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG München OLG-Report 2004, 456; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335 (Kostenteilung jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung keine Erfolgsaussicht hatte); OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 80; OLG Celle (4. Zs) MDR 2005, 1017; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; OLG Schleswig OLG-Report 2009, 194; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; OLG Nürnberg (5. Senat) NJW 2012, 3451; Pape NJW 2003, 1150, 1153. Für Kostenlast des Berufungsklägers: OLG Celle (16. Zs) MDR 2004, 592; OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Köln OLG-Report 2004, 397 u. NJW-RR 2011, 1435; OLG Jena Neue Justiz 2005, 178; KG AnwBl 2007, 386; OLG Hamm AnwBl 2008, 796; OLG Hamm NJW 2011, 1520; OLG Frankfurt NJW 2011, 2671 = MDR 2011, 1318; OLG Köln NJW-RR 2011, 1435; OLG Naumburg MDR 2012, 1494; OLG Nürnberg (6. Senat) MDR 2012, 1309; Handschumacher BauR 2003, 1431 ff.; Ludwig MDR 2003, 670 ff.; Hülk/Timme MDR 2004, 14. 165 BGBl I 2082, 2082. 166 BT-Drucks. 17/6406 S. 9.

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

fügung von Satz 2 entsprach es der einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass die Vollstreckbarkeitsentscheidung des Berufungsgerichts bei einer zurückweisenden Entscheidung an die Stelle der erstinstanzlichen Entscheidung tritt.167 Angebracht wäre es dagegen gewesen, eine Regelung über die Vollstreckbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses zu treffen. Im Zurückweisungsbeschluss sind die Kosten des Berufungsverfahren dem Berufungskläger aufzuerlegen (§ 97). Der Beschluss enthält insoweit einen vollstreckungsfähigen Inhalt. Da der Beschluss mit dem Rechtsmittel anfechtbar ist, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre (§ 522 Abs. 3), bedarf es ebenso wie beim Urteil einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Zurückweisungsbeschlusses. Insoweit sind mangels gesetzlicher Regelung §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711, 713 analog anzuwenden. Die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 kann wie ein Urteil entsprechend §§ 319–321 92 unter den dort genannten Voraussetzungen berichtigt oder ergänzt werden, und zwar im Beschlussweg.168 Eine Anfechtung dieser Entscheidungen findet nicht statt.169 5. Anfechtung der Entscheidung (Abs. 3). § 522 Abs. 3 n.F. ermöglicht dem Berufungskläger, den zurückweisenden Beschluss mit dem Rechtsmittel anzugreifen, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.170 Da eine Entscheidung durch Beschluss nur dann in Betracht kommt, wenn das Berufungsgericht die Voraussetzungen von § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 verneint (keine grundsätzliche Bedeutung der Sache, Entscheidung durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich), ist dies die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544. Diese richtet sich dann allerdings nicht gegen die Zurückweisung der Berufung, sondern gegen die Nichtzulassung der Revision. Nach § 26 Nr. 8 EGZPO ist die Nichtzulassungsbeschwerde bis zum 31.12.2014 nur dann zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwerde € 20.000 übersteigt. Unterhalb dieser Wertgrenze ist der Beschluss unanfechtbar. In diesem Fall bleibt nur die Verfassungsbeschwerde, etwa bei Verletzung des rechtlichen Gehörs oder bei einem Verstoß gegen das Willkürverbot. 171 Gestattet wird die Nichtzulassungsbeschwerde vom Gesetz nur dem „Berufungsfüh94 rer“. Der Streithelfer, der keine Berufung eingelegt hatte, dann aber gemäß §§ 66 Abs. 2, 70 beitreten möchte, wird damit von einer Rechtsmitteleinlegung ausgeschlossen.172 Diese Ungleichbehandlung ist nicht zu rechtfertigen und muss vom Gesetzgeber alsbald korrigiert werden. Eine berichtigende Auslegung des Gesetzes dahin, dass auch dem Streithelfer ein Rechtsmittel gestattet ist, kommt in Anbetracht der eindeutigen Fassung („Berufungsführer“) nicht in Betracht. 93

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167 RG JW 1903, 374; OLG München OLGZ 1985, 457; OLG Hamm NJW 1971, 1186, LG Stuttgart NJW 1973, 1050; MünchKomm/Krüger, 3. Aufl. § 708 Rdn. 17; Stein/Jonas/Münzberg Rdn. 43. 168 OLG Jena OLGReport 2007, 414; OLG Rostock OLGReport 2009, 267. 169 BGH NJW 2009, 209 = MDR 2009, 100. 170 Der frühere Ausschluss eines Rechtsmittels war vom BVerG gebilligt worden: NJW 2005, 659; NJWRR 2007, 1194; NJW 2008, 3419. 171 Zu den Angriffsmöglichkeiten mit einer Verfassungsbeschwerde s. Zuck NJW 2010, 1860 u. 2185; Beispiele: BVerfG NJW 2007, 3118; BVerfG NJW 2008, 1938; BVerfG NJW 2012, 2869; BayVerfGH NJW-RR 2011, 1209. 172 Zum Beitritt des Streithelfers zugleich mit der Einlegung des Rechtsmittels s. BGH MDR 1982, 650; BGHZ 89, 124 = NJW 1984, 353; Zöller/Vollkommer § 66 Rdn. 15.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

Das Berufungsgericht ist nicht befugt, seine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 auf 95 eine Gegenvorstellung hin zu ändern.173 Der Beschluss entspricht in seinen Wirkungen einem Urteil. Soweit kein Rechtsmittel mehr gegeben ist, wird die erstinstanzliche Entscheidung mit Erlass des zurückweisenden Beschlusses rechtskräftig. Daher ist ein Wiederaufgreifen der Sache durch das Berufungsgericht nicht möglich (§ 318). Denkbar ist nur die Gehörsrüge gemäß § 321a, etwa wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen rechtlichen Hinweis entschieden hat oder wenn der Beschluss keine Gründe enthält, obwohl der Berufungskläger erhebliche Einwände gegen einen Hinweis vorgebracht hatte.174 6. Einzelfragen a) Zuständigkeit. Das Berufungsgericht entscheidet über die Zurückweisung durch 96 das Kollegium. Eine Entscheidung durch den Einzelrichter ist nicht gestattet. Dies ergibt sich aus § 523 Abs. 1, wonach die Übertragung auf den Einzelrichter erst dann erfolgt, wenn feststeht, dass keine Entscheidung gemäß § 522 ergeht. Die Entscheidung muss (abweichend vom Regelfall des § 196 Abs. 1 GVG) einstimmig getroffen werden. Mit der Einführung dieser Voraussetzung hat sich der Gesezgeber an § 130a VwGO orientiert.175 Das Kollegium muss bei der Beschlussfasung nicht in derselben Besetzung entscheiden wie beim rechtlichen Hinweis. Dies folgt schon daraus, dass der Hinweis auch allein vom Vorsitzenden erteilt werden kann.176 b) Entscheidung im schriftlichen Verfahren. Der Beschluss über die Zurückwei- 97 sung der Berufung ergeht ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Verfahren. Dies kann dazu führen, dass in beiden Instanzen keine mündliche Verhandlung stattfindet. Denn § 522 Abs. 2 gestattet eine Entscheidung im Beschlussweg auch dann, wenn das angefochtene Urteil im schriftlichen Verfahren (§ 128) ergangen ist.177 In der Möglichkeit zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung liegt kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EGMR.178 Die gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 zu setzende Frist zur Stellungnahme auf den rechtlichen Hinweis des Gerichts entspricht dem Zeitpunkt, der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 für die Einreichung von Schriftsätzen bestimmt wird.179 Vortrag, der bis zum Fristende eingeht, muss daher berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für ergänzende Anträge der Parteien.180 Gleichzeitig bestimmt dieser Zeitpunkt über den Umfang der Rechtskraft der Entscheidung, sofern nachträglich Ansprüche erhoben werden, und über die Möglichkeit einer Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 2. Hat sich das Berufungsgericht entschieden, Termin anzuberaumen, kann nicht mehr gemäß § 522 Abs. 2 verfahren werden. Dies ergibt sich aus § 523 Abs. 1, wonach Termin erst dann anzusetzen ist, wenn feststeht, dass nicht gemäß § 522 Abs. 2 zu entscheiden ist. Ändert das Berufungsgericht

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173 OLG Celle OLGReport 2003, 316; OLG Oldenburg NJW 2003, 149; OLG Köln MDR 2005, 1070; Ebel ZRP 2001, 309, 311; s.a. OLG Oldenburg OLGReport 2002, 302; a.A. OLG Celle NJW 2003, 906 u. Nds. Rpfl 2003, 317 = OLGReport 2003, 258; Stackmann NJW 2002, 781, 784; Piepenbrock JZ 2002, 540, 542; Müller NJW 2002, 2743, 2745. 174 OLG Oldenburg OLG-Report 2002, 302; OLG Frankurt NJW 2004, 165; a.A. OLG Celle NJW 2003, 906; OLG Rostock NJW 2003, 2105. 175 BT-Drucks. 17/5334 S. 7. 176 BVerfG NJW 2004, 3669. 177 OLG Braunschweig ZIP 2003, 1154. 178 Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Entscheidung vom 2.2.2006 – 5398/03; s.a. OLG Celle NJW 2002, 2800. 179 BGH NJW-RR 2011, 1528 = BB 2011, 2177. 180 BGH MDR 2012, 671 (Schutzantrag des Gegners gemäß § 712).

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

nach der Terminsbestimmung seine Ansicht über die Erfolgsaussicht der Berufung, kann es nicht zum schriftlichen Verfahren zurückkehren.181 Eine für das weitere Verfahren bindende Entscheidung über die Terminsanberaumung liegt allerdings noch nicht darin, dass der Termin von dem Vorsitzenden angesetzt worden ist. Die Terminsverfügung des Vorsitzenden enthält keine Aussage dahin, dass ein Verfahren nach § 522 Abs. 2 endgültig nicht in Betracht kommt.182 Diese Aussage kann nur der Spruchkörper insgesamt und nicht der Vorsitzende treffen, weil sie einstimmig erfolgen muss. In jedem Fall muss dem Berufungskläger rechtliches Gehör gewährt werden, wenn nach Terminsanberaumung die Verfahrensweise gewechselt und nunmehr doch gemäß § 522 Abs. 2 entschieden werden soll. Das gilt auch dann, wenn bereits zuvor ein Hinweis zur mangelnden Erfolgsaussicht der Berufung erteilt worden war, danach terminiert worden ist und sodann zum Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 zurückgekehrt werden soll.183 98

c) Zeitpunkt für den Erlass der Entscheidung. Das Gesetz trifft keine Bestimmung darüber, wann die Entscheidung zu erlassen ist. Gemäß § 521 Abs. 2 kann zwar der Vorsitzende dem Berufungsbeklagten nach Eingang der Berufungsbegründung zunächst eine Frist zur Erwiderung und dem Berufungskläger eine Frist für eine Replik setzen. Andererseits ist aber mit dem ZPO-RG 2001184 § 520 Abs. 1 Satz 2 a.F., der ein schriftliches Vorverfahren im Berufungsverfahren gestattete, entfallen. Die Vorstellungen des Gesetzgebers zum Ablauf des Berufungsverfahrens bleiben damit unklar. Stellt man auf den Zweck des § 522 Abs. 2 ab, nämlich die Schaffung eines Instruments zur beschleunigten Erledigung aussichtsloser Verfahren, muss das Berufungsgericht sofort nach Eingang der Berufungsbegründung prüfen, ob eine Beschlusszurückweisung in Betracht kommt und sodann – entsprechend dem Wortlaut von § 522 Abs. 2 Satz 1 – unverzüglich entscheiden.185 Eine Stellungnahme des Gegners muss daher grundsätzlich nicht eingeholt werden (s. oben Rdn. 81).186 Problematisch wird dies zwar dann, wenn die Berufung mit neuem Vorbringen begründet wird. Die Rechtsprechung lässt auch bei Vorliegen der Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 neue Angriffs- und Verteidigungsmittel dann zu, wenn das hierzu erforderliche Vorbringen vom Gegner unstreitig gestellt wird (Einzelheiten § 531 Rdn. 27). Dies kann aber kein Anlass für das Berufungsgericht sein, in allen Fällen, in denen die Berufung mit neuem Vortrag begründet wird, routinemäßig den Gegner zur Stellungnahme aufzufordern und abzuwarten, ob er den Vortrag bestreitet.187 Das Zugestehen neuer Tatsachen durch den Gegner ist die Ausnahme von der Regel. Demgemäß ist es in solchen Fällen Aufgabe des Berufungsklägers, vorab Kontakt mit dem Gegner herzustellen und eine Erklärung darüber herbeizuführen, dass der neue Tatsachenstoff nicht bestritten wird. Diese Erklärung muss dem Berufungsgericht mitgeteilt werden. Erst hierdurch ergibt sich für das Berufungsgericht ein Anlass, den Gegner förmlich zur Stellungnahme aufzufodern oder sogleich Termin anzusetzen. Das Berufungsgericht ist weiterhin nicht gehalten, seine Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 so lan-

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181 A.A. OLG Dresden NJW-RR 2008, 1667. 182 BVerfG NJW 2011, 3356; OLG Düsseldorf NJW 2005, 833; OLG Celle MDR 2009, 1303. 183 BVerfG NJW-RR 2006, 1654 = NJW 2007, 428 (Ls). 184 BGBl I, 1887. 185 A.A. OLG Frankfurt OLGReport 2006, 86 (unverzüglich ist Tatbestandsmerkmal „ohne eigenen Inhalt“); gemäß OLG Zweibrücken OLGReport 2004, 523 soll die Pflicht zur unverzüglichen Entscheidung erst in dem Augenblick einsetzen, in dem das Berufungsgericht übereinstimmend zum Ergebnis gelangt ist, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. 186 OLG Oldenburg NJW 2002, 3556; OLG Celle OLGReport 2003, 359; OLG Koblenz NJW 2003, 2100; a.A. Fölsch NJW 2006, 3521, 3522. 187 A.A. Schellenberg MDR 2005, 610, 612.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 522

ge zurückzustellen, bis der Bundesgerichtshof über ein bei ihm anhängiges, möglicherweise gleich oder ähnliches gelagertes Verfahren entschieden hat.188 Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für ein Urteil. Liegen die allgemeinen Voraussetzungen für eine Aussetzung gemäß § 148 nicht vor, ist zu entscheiden. Das Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 eröffnet insoweit keine weitergehenden Gestaltungsmöglichkeiten. Scheidet eine Zurückweisung durch Beschluss aus, ergibt sich das weitere Verfahren 99 aus § 523. Die Sache ist also entweder auf den Einzelrichter zu übertragen oder es ist unverzüglich mündliche Verhandlung vor dem Kollegium anzusetzen. Mit der Terminsbestimmung kann eine Erwiderungsfrist für den Berufungsbeklagten verbunden werden. Eine Fristsetzung für den Berufungsbeklagten gemäß § 521 Abs. 2 ohne gleichzeitige Terminierung muss die Ausnahme bleiben. Sie kommt nur in besonders umfangreichen Sachen oder dann in Betracht, wenn sich eine Beweiserhebung ankündigt und die Erwiderung des Berufungsbeklagten für eine sachgerechte Terminsplanung erforderlich ist. Eine routinemäßige Vorgehensweise gemäß § 521 Abs. 2 ohne vorherige Prüfung einer Beschlusszurückweisung bzw. ohne gleichzeitige Terminierung würde im Ergebnis auf ein schriftliches Vorverfahren hinauslaufen, das vom Gesetzgeber im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens mit dem ZPO-RG abgeschafft worden ist. Eine förmliche Entscheidung dahin, dass nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 100 entschieden werden soll, sieht das Gesetz nicht vor und ist nicht erforderlich. Der Berufungsbeklagte hat insoweit kein Antragsrecht. Ein Rechtsmittel kann auf die Nichtanwendung der Vorschrift nicht gestützt werden. d) Mehrere Berufungen. Die Zurückweisung durch Beschluss ist auch dann gestat- 101 tet, wenn der Gegner ebenfalls Berufung eingelegt hat und über diese mündlich verhandelt werden muss.189 Zwar lässt sich in diesem Fall das Hauptanliegen des Gesetzgebers, das Verfahren zügig und ohne Termin zu erledigen, nicht verwirklichen. Derjenige, dessen Berufung von vornherein keine Erfolgsaussicht hat, darf aber nicht allein deswegen einen prozessualen Vorteil erlangen, weil der Gegner ebenfalls Berufung einlegt. Außerdem dient die Zurückweisung in diesem Fall dazu, das weitere Verfahren von dem übrigen Prozessstoff zu entlasten. Wird das Urteil von mehreren Streitgenossen angefochten, kann über eines der Rechtsmittel durch Beschluss und über das andere durch Urteil entschieden werden.190 Voraussetzung für eine vorgezogene Beschlussentscheidung über die eine Berufung ist aber, dass es nicht zu einem Widerspruch mit dem späteren Urteil kommen kann. Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie beim Teilurteil. e) Beschlussentscheidung bei Klageänderung, Aufrechnung, Widerklage und 102 Erweiterung der Klage. Verbindet der Berufungskläger sein Rechtsmittel mit einer Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage gemäß § 533, hängt die Frage, ob ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ergehen oder ob aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist, vom Inhalt der Entscheidung ab. Gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Voraussetzungen des § 533 nicht vorliegen, kommt es nicht zu einer sachlichen Prüfung der neu geltend gemachten Ansprüche. In diesen Fällen begegnet eine Beschlussentscheidung keinen Bedenken.191 Es besteht die gleiche Situation wie bei

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188 BVerfG NJW 2008, 504; zum Sonderfall, dass eine Entscheidung bereits ergangen ist und lediglich die Veröffentlichung noch aussteht, s. BVerfG NJW 2005, 1931. 189 OLG Karlsruhe MDR 2003, 711; OLG Rostock OLGReport 2009, 134. 190 OLG Karlsruhe OLGReport kompakt 2003, LS 38. 191 OLG Nürnberg MDR 2003, 770; OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; OLG Rostock NJW 2003, 3211 = MDR 2003, 1195; OLG Düsseldorf OLGReport 2007, 465.

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§ 522

Drittes Buch – Rechtsmittel

einer unzulässigen Berufung. Hierüber kann das Berufungsgericht durch Beschluss entscheiden, und zwar auch dann, wenn mit der Berufung neue Ansprüche geltend gemacht werden. Da sich die durch die Verwerfung eintretende Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheidung auf den dort geltend gemachten Streitgegenstand beschränkt, ist der Berufungskläger nicht gehindert, seinen Anspruch in einem neuen Prozess durchzusetzen. Das schriftliche Verfahren bewirkt daher keinen Rechtsverlust. Ähnlich ist die Situation, wenn der Berufungskläger die Hauptsache für erledigt erklärt und der Berufungsbeklagte der Erledigungserklärung widerspricht. Das Berufungsgericht kann auch über den geänderten Feststellungsantrag durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 entscheiden, wenn es die Berufung für unbegründet hät.192 Denn mit dem Feststellungsantrag verfolgt der Berufungskläger sein früheres Begehren weiter, wenn auch in anderer Form und nur in eingeschränktem Umfang. 103 Anders ist es dagegen, wenn der Zurückweisungsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 eine sachliche Entscheidung über neue Ansprüche enthält. Dies ist der Fall, wenn die Klageänderung, die Aufrechnung oder die Widerklage auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat und wenn das Berufungsgericht zugleich die Sachdienlichkeit im Sinne von § 533 Nr. 1 bejaht oder wenn der Gegner einwilligt. Da sich das Berufungsgericht dann mit dem neuen Anspruch befassen muss, würde ein Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 bewirken, dass dieser Anspruch dem Berufungskläger mit den Wirkungen des § 322 aberkannt wird. Dies schließt eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren aus. Der Berufungskläger kann aus Gründen des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) beanspruchen, dass zumindest in einer Instanz über sein Begehren mündlich verhandelt wird. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn die Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage ersichtlich allein zu dem Zweck vorgenommen wird, das Berufungsgericht zu einer mündlichen Verhandlung über eine ansonsten offensichtlich unbegründete Berufung zu veranlassen. 104 Auf die Fälle der Klageerweiterung (§ 264 Nr. 3) oder die des § 264 Nr. 2 können die unter Rdn. 103 erörterten Grundsätze entsprechend angewendet werden. 193 Dasselbe gilt bei einem im zweiten Rechtszug erstmals gestellten Hilfsantrag. Wird die Berufung nach § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, wird der Antrag wirkungslos.194 IV. Kosten/Gebühren 105

Die Gerichtskosten ergeben sich aus GKG KV Nr. 1220 (4,0 Gebühr). Der Umstand, dass im schriftlichen Verfahren entschieden wird, führt nicht zu einer Ermäßigung. Hierin liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz.195 Bei den Anwaltsgebühren ist die Vertretung im Verfahren gemäß § 522 Abs. 2 durch die Verfahrensgebühr abgegolten. Eine Termins- oder Besprechungsgebühr (RVG VV Nr. 3202) kann nicht entstehen.196 Das gilt auch dann, wenn die Anwälte vor der Entscheidung ohne Beteiligung des Gerichts eine Besprechung durchführen. Kosten, die dadurch entstehen, dass sich der Anwalt des Berufungsbeklagten vor einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 1 oder 2 zu den Akten meldet

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192 OLG München NJW 2011, 1088. 193 A.A. OLG Rostock NJW 2003, 3211 (Zurückweisung durch Beschluss stets gestattet); s.a. OLG Nürnberg MDR 2007, 171. 194 KG NJW 2006, 3505. 195 Zur Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung s. KG NJW-RR 2004, 1223 (zu GKG Nr. 1226 a.F.). 196 BGH NJW 2007, 2644 mit w. Nachweisen; a.A. OLG Köln MDR 2012, 1316; Fölsch MDR 2008, 1: Zur früheren Rechtslage gem. § 35 BRAGO s. OLG Nürnberg NJW-RR 2003, 1295.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 523

und einen Gegenantrag ankündigt, sind grundsätzlich notwendig im Sinne von § 91 ZPO und daher erstattungsfähig.197 Wird der Antrag auf Zurückweisung der Berufung allerdings zu einem Zeitpunkt angekündigt, zu dem die Berufung noch nicht begründet worden ist, kann zunächst nur die Erstattung einer ermäßigten Verfahrensgebühr von 1,1 gemäß Nr. 3201 Anm. Nr. 1 RGV VV verlangt werden.198 Dasselbe gilt bei einer offensichtlich unzulässigen Berufung.199 Mit der verfrühten Ankündigung des Zurückweisungsantrags verletzt der Berufungsbeklagte seine aus dem Prozessrechtsverhältnis folgende Pflicht, keine unnötigen Kosten zu versachen.200 Wird die Berufung begründet und sodann vom Berufungsgericht gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, ist die Verfahrensgebühr von 1,6 nach RVG VV Nr. 3200 zu erstatten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Berufungsbeklagte seinen zunächst verfrüht angekündigten Antrag wiederholt oder ob er sachlich zu der Berufungsbegründung Stellung nimmt.201 Der Erstattungsfähigkeit steht auch nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Zustellung der Berufungsbegründung mit dem Hinweis verbunden hat, dass zunächst eine Prüfung der Erfolgsaussicht gemäß § 522 Abs. 2 stattfinden soll und deswegen auch noch keine Frist zur Erwiderung gesetzt hat. 202 Prozesskostenhilfe kann der Berufungsbeklagte jedoch nicht beanspruchen, solange noch nicht feststeht, ob das Berufungsgericht die Sache gemäß § 522 Abs. 2 erledigt.203 Zu den Kosten einer Anschlussberufung bei einer Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 s. Rdn. 91 und § 524 Rdn. 56.

§ 523 Terminsbestimmung § 523 Gerken (1) Wird die Berufung nicht nach § 522 durch Beschluss verworfen oder zurückgewiesen, so entscheidet das Berufungsgericht über die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter. Sodann ist unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen. (2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, sind die Vorschriften des § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden. § 523 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Sofortige Terminsbestimmung ____ 2 Terminsvorbereitung ____ 8

IV. V.

Unterbrochene und ausgesetzte Verfahren ____ 9 Kosten/Gebühren ____ 10

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197 BGH NJW 2004, 73; einschränkend OLG München NJW-RR 2011, 432. 198 BGH NJW 2003, 2992; BAG NJW 2003, 3796. 199 OLG München NJW-RR 2009, 862. 200 BGH NJW 2003, 3796 unter Hinweis auf BVerfG NJW 1990, 3072, 3073. 201 BGH NJW 2009, 2220 = MDR 2009, 771; OLG München NJW-RR 2011, 1559, 1560 m. w. Nachw. 202 BGH NJW 2010, 3170. 203 OLG Celle MDR 2004, 598; OLG Dresden MDR 2007, 423; OLG Schleswig NJW-RR 2009, 416 für den Fall, dass das Berufungsgericht bereits einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 erteilt hat; hierzu auch LG München NJW-RR 2012, 1344; a.A. BGH FamRZ 2010, 1150 = MDR 2010, 828 (mit ausf. Darstellung des Meinungsstands); OLG Rostock OLGReport 2005, 840; OLG Schleswig NJW-RR 2006 = FamRZ 2006, 1550; Zöller/Geimer § 119 Rdn. 55.

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§ 523

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt den weiteren Verfahrensgang, wenn bei einer zulässigen Berufung nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 entschieden wird. Nach § 523 Abs. 1 Satz 1 hat das Berufungsgericht zunächst darüber zu entscheiden, ob es die Sache auf den Einzelrichter überträgt. Anschließend ist unverzüglich Termin zu bestimmen. Dies begründet ein Gebot zur Verfahrensbeschleunigung. § 523 Abs. 1 Satz 1 enthält insoweit gegenüber § 272 Abs. 2 eine Sonderregelung für das Berufungsverfahren, indem er die sofortige Terminsbestimmung zum Regelfall erklärt (Abs. 1 Satz 2). Ein schriftliches Vorverfahren (§ 276) ohne gleichzeitige Terminsbestimmung findet in zweiter Instanz nicht statt. Bei dem anzusetzenden Termin handelt es sich daher um den Haupttermin gemäß § 278. Allerdings kann das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wie beim schriftlichen Vorverfahren durch Schriftsatzfristen vorbereiten (§ 521 Abs. 2). II. Sofortige Terminsbestimmung

Vorgeschaltet ist zunächst die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels. Sie obliegt dem Berufungsgericht, also dem Kollegium (§ 522 Abs. 1 Satz 1). Die Frage, ob alle Voraussetzungen für die Zulässigkeit vorliegen (zum Prüfungsgegenstand s. § 522 Rdn. 5 ff.), kann in der Regel mit Ablauf der Berufungsbegründungsfrist beurteilt werden. Ergibt sich die Unzulässigkeit, kann die Berufung zur Verfahrensvereinfachung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss verworfen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 3). Ist die Zulässigkeit ausnahmsweise noch offen – weil z.B. noch tatsächliche Feststellungen getroffen werden müssen – oder kommt eine Heilung von Zulässigkeitsmängeln in Betracht (§ 522 Rdn. 20 ff.), ergeben sich für die weitere Verfahrensweise keine Besonderheiten. Es kann sofort Termin angesetzt werden. Ist die Berufung zulässig und wird sie nicht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zu3 rückgewiesen, hat das Berufungsgericht darüber zu entscheiden, ob die Sache auf den Einzelrichter zu übertragen ist. Ein förmlicher Beschluss muss hierüber nur dann ergehen, wenn die Sache tatsächlich übertragen wird. Da die Sache zunächst beim Kollegium anhängig ist, bleibt es zuständig, es sei denn, es erlässt eine förmliche Übertragungsentscheidung. Den Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt sodann der Vorsitzende oder 4 der Einzelrichter. Der Einzelrichter darf die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 2 durch Beschluss als unbegründet zurückweisen. Die Terminsverfügung ist unverzüglich zu treffen, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), sobald die Voraussetzungen für die Terminierung vorliegen (§ 216 Abs. 2). Die Auswahl des Termins ist Ermessenssache (§ 216 Rdn. 29).1 Der Termin soll auf den nach der Geschäftslage frühest möglichen Zeitpunkt angesetzt werden (§§ 272 Abs. 3, 525). Allerdings ist es bei umfangreichen Sachen häufig unumgänglich, den Termin weiter hinauszuschieben, damit das Berufungsgericht eine ausreichende Zeit zur Vorbereitung hat (zur Frage, ob ein Rechtsbehelf gegen eine zu späte Terminierung möglich ist, s. § 216 Rdn. 38). Bei der Terminswahl muss einkalkuliert werden, dass eventuell eine Beweisaufnahme stattfinden muss, um die Folgen einer Verspätung auszugleichen (hierzu § 530 Rdn. 21, 22). Als Mindestfrist ist die Einlassungsfrist von zwei Wochen einzuhalten (§§ 523 5 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 1), die zwischen der Zustellung der Begründungsschrift und dem Termin liegen muss. Ist die Begründungsschrift schon vor der Terminsladung zugestellt 2

_____ 1

Walchshöfer NJW 1974, 2291.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 523

worden, gilt nur noch die Ladungsfrist von einer Woche (§ 217), sofern dem Berufungsbeklagten insgesamt eine Vorbereitungszeit von zwei Wochen verbleibt.2 Ist die Zustellung im Ausland zu bewirken, muss der Vorsitzende/Einzelrichter bei der Festsetzung des Termins die Einlassungsfrist bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 2). Außerdem muss in diesem Fall der längere Postlauf in Rechnung gestellt werden. Bei öffentlicher Zustellung gilt § 188. Gegenüber dem Berufungskläger genügt die Einhaltung der Ladungsfrist (§§ 217, 604 Abs. 3). Die Terminsbestimmung ist den Parteien bekannt zu machen. Wer Zustellungs- 6 empfänger ist, ergibt sich aus § 172. Zuzustellen ist an jeden Streitgenossen und auch an den Streithelfer, sofern nicht ein gemeinschaftlicher Prozessbevollmächtigter bestellt worden ist. Mit der Bekanntmachung des Termins ist der Berufungsbeklagte darauf hinzuwei- 7 sen, dass er sich vor dem Berufungsgericht durch einen bei diesem Gericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen muss (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 in Verb. mit §§ 215 Abs. 2, 271 Abs. 2, 276 Abs. 2). Der Hinweis ist nur dann entbehrlich, wenn sich bereits ein Prozessbevollmächtigter für ihn beim Berufungsgericht gemeldet hat. Bei einem Verstoß §§ 525 Satz 1, 277 Abs. 2 darf kein Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklagten ergehen, wenn er im Termin nicht erscheint oder nicht anwaltlich vertreten ist (§§ 335 Abs. 1, 525). Ebenso wenig darf in diesem Fall sein Sachvortrag nach §§ 530, 296 Abs. 1 als verspätet zurückgewiesen werden. III. Terminsvorbereitung Zur Vorbereitung des Termins hat das Berufungsgericht ebenso wie das erstinstanz- 8 liche Gericht zu prüfen, welche prozessfördernden Maßnahmen (§ 273) zu treffen sind. In Betracht kommen insbesondere Auflagen an die Parteien nach § 139, 273 Abs. 2 Nr. 1, die Einholung amtlicher Auskünfte (§ 273 Abs. 2 Nr. 2), die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien (§§ 141, 273 Abs. 2 Satz 3), der Erlass eines Beweisbeschlusses (§ 358a) und die Ladung von Zeugen und Sachverständigen (§ 273 Abs. 2 Nr. 4). Zu den besonderen Pflichten des Berufungsgerichts bei verspätetem Vortrag s. § 530 Rdn. 21 ff. Die vorbereitenden Anordnungen sind den Parteien zusammen mit der Terminsladung mitzuteilen. Ein routinemäßiger rechtlicher Hinweis an den Berufungsbeklagten, warum terminiert wird und welche Angriffe des Berufungsklägers erfolgversprechend sind, ist grundsätzlich nicht erforderlich.3 Die Berufungsangriffe und damit der Prozessstoff für den zweiten Rechtszug ergeben sich für den Berufungsbeklagten aus der Berufungsbegründung. Die Tatsache, dass das Berufungsgericht die Angriffe ganz oder teilweise für durchgreifend erachtet, ergibt sich für ihn aus der Terminierung. Seine Einwände kann er zunächst schriftsätzlich und sodann im Termin vorbringen. Hierdurch erhält er das nötige rechtliche Gehör. Allerdings kann der in erster Instanz erfolgreiche Berufungsbeklagte grundsätzlich darauf vertrauen, dass sein bisheriger Prozessvortrag ausreichend war. Beurteilt das Berufungsgericht dies anders, etwa weil es einer weiteren Substantiierung oder eines Beweisantrags bedarf, muss rechtzeitig ein Hinweis erteilt werden, damit der Berufungsbeklagte Gelegenheit bekommt, seinen Vortrag nachzubessern. Erfolgt der Hinweis erst im Termin, muss ein Schriftsatznachlass gewährt werden (§ 139 Abs. 5). Für eine Anwendung der Verspätungsvorschiften (§§ 530, 296) ist in diesem Fall kein Raum.

_____ 2 3

247

Hans OLG Hamburg MDR 1965, 212. A.A. Stackmann NJW 2008, 3665, 3667.

Gerken

§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

IV. Unterbrochene und ausgesetzte Verfahren 9

Ist das Verfahren unterbrochen (§§ 239 ff.), wird die Pflicht zur Terminierung durch die Aufnahme des Rechtsstreits (§ 250) ausgelöst. Wird die Berufung von der Partei begründet, in deren Person der Unterbrechungsgrund eingetreten war, liegt darin zugleich die Verfahrensaufnahme (§ 520 Rdn. 28).4 Begründet der Gegner, so wird man darin die Aufforderung zu sehen haben, das Verfahren aufzunehmen. Im Fall der Aussetzung von Amts wegen (§§ 148 ff.) kann das Gericht von sich aus die Anordnung aufheben und Termin ansetzen (§ 150). V. Kosten/Gebühren

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Der Termin darf auch dann anberaumt werden, wenn die Verfahrensgebühr für das Berufungsverfahren noch nicht eingezahlt ist. Wird allerdings mit dem Berufungsantrag die Klage erweitert, ist die Zustellung und Terminierung ebenso wie in erster Instanz von der Zahlung des Vorschusses abhängig (§ 12 Abs. 1 Satz 2 GKG). Wird die Berufung vor Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgenommen, er11 mäßigt sich die Verfahrensgebühr auf 2,0 (GKG KV Nr. 1222).

§ 524 Anschlussberufung § 524 Gerken (1) Der Berufungsbeklagte kann sich der Berufung anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Berufungsbeklagte auf die Berufung verzichtet hat oder die Berufungsfrist verstrichen ist. Sie ist zulässig bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Diese Frist gilt nicht, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323) zum Gegenstand hat. (3) Die Anschlussberufung muss in der Anschlussschrift begründet werden. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2, 4 und des § 520 Abs. 3 sowie des § 521 gelten entsprechend. (4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Berufung zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird. § 524 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; Abs. 2 geändert das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl I, 2197). Schrifttum Baur Ist die Anschlussberufung (Anschlussrevision) ein Rechtsmittel? Festschrift für Fragistas (1966), 359 ff.; Born Anschlussberufung und Monatsfrist – sind alle Unklarheiten beseitigt? NJW 2005, 3038; Doms Die Anschlussberufung – ein stumpfes Schwert? NJW 2004, 189 ff.; Fenn Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag ZZP 89 (1976), 121; Fenn „Das Rechtsmittel der Anschlussberufung“ oder die „Rechtsmittelanschließung“ FamRZ 1976, 259; Fenn Die Anschlussbeschwerde im Zivil-

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BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589 mit Anm. Rietschel LM § 250 ZPO Nr. 4.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

prozess und im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 1961; Fenn Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag ZZP 89 (1976), 121; Finger Kostenentscheidung bei unselbständiger Anschlussberufung MDR 1986, 881; Gerken Probleme der Anschlussberufung nach § 524 ZPO NJW 2002, 1095; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz ZZP 91 (1978), 128; Gilles Grundprobleme des zivilprozessualen Anschließungsrechts ZZP 92 (1979), 152; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, 1975; Krüger Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO NJW 2008, 945 ff.; Jacoby Das Anschlussrechtsmittel und seine Kosten nach dem ZPO-RG ZZP 115 (2002), 185 ff.; Maurer Die Kosten unselbständiger Anschlussrechtsmittel NJW 1991, 72; Piepenbrock Die Neuregelung der Anschlussberufung MDR 2002, 675; Pape Kostenrisiko des Anschlussberufungsklägers bei einstimmiger Zurückweisung der Berufung NJW 2003, 1150; Rimmelspacher Metarmorphosen eines Rechtsmittels – Zur Umdeutung und Abgrenzung von Berufung, selbständiger und unselbständiger Anschlussberufung JR 1988, 93 ff.; Schopp Wechselseitige Berufung; Berufung und Anschlussberufung ZMR 1988, 323 ff.; Walsmann Die Anschlussberufung, 1928; Wosgien Anschlussberufung bei gleichzeitiger Geltendmachung von Kindes- und Ehegattenunterhalt FamRZ 1987, 1102.

I. II. III. IV.

V.

Übersicht Einführung ____ 1 Wesen der Anschlussberufung ____ 5 Notwendigkeit der Anschließung ____ 7 Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anschlussberufung ____ 9 1. Zulässigkeit der Berufung ____ 10 2. Anschließungsfrist a) § 524 Abs. 2 Satz 2 ____ 11 b) § 524 Abs. 2 Satz 3 ____ 14 3. Form der Anschließung ____ 16 4. Begründung der Anschlussberufung ____ 20 5. Beschwer/Berufungssumme ____ 24 6. Rechtsmittelverzicht ____ 25 7. Bedingung und Befristung ____ 26 Angriffsziel der Anschlussberufung 1. Streitgegenstand der Hauptberufung ____ 27 2. Klageerweiterung ____ 29 3. Klageänderung ____ 30 4. Anschließung zur Erhebung einer Widerklage ____ 31 5. Entscheidung über die Prozesskosten ____ 32 6. Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 34 7. Vorgriff auf erstinstanzlichen Streitstoff ____ 35 8. Ergänzung der erstinstanzlichen Entscheidung ____ 40

9. Einwendungen und Einreden ____ 41 10. Angriff gegen die Entscheidungsgründe ____ 42 11. Ersatzansprüche aus §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 ____ 43 VI. Zustellung von Anschluss- und Begründungsschrift ____ 44 VII. Prüfung der Zulässigkeit ____ 45 VIII. Wegfall der Anschlussberufung (Abs. 4) 1. Rücknahme der Berufung ____ 47 2. Verwerfung ____ 49 3. Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ____ 50 4. Beendigung des Berufungsverfahrens aus anderen Gründen ____ 51 IX. Entscheidung über die Anschlussberufung 1. Einheitliche Entscheidung ____ 53 2. Kostenentscheidung ____ 55 3. Anfechtung ____ 59 X. Einzelfragen 1. Anschließung an die Anschließung ____ 60 2. Verzicht auf die Anschließung ____ 61 3. Streitgenossen/Streithelfer ____ 63 4. Unterbrechung/Aussetzung ____ 66 5. Klage- und Berufungsrücknahme ____ 67 6. Prozesskostenhilfe ____ 68 7. Anschlussberufung beim Versäumnisurteil ____ 69 XI. Gebühren ____ 70

I. Einführung Kläger und Beklagter können unabhängig voneinander Berufung einlegen, soweit 1 beide durch das Urteil beschwert sind. Geschieht dies, handelt sich um zwei selbständige Rechtsmittel, für die jeweils alle Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Der Streit hierüber wird in einem einheitlichen Verfahren behandelt, ohne dass es 249

Gerken

§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

einer Verbindung bedarf.1 Mit der Anschließung an die gegnerische Berufung kann der Berufungsbeklagte das Urteil auch dann angreifen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine eigene Berufung nicht oder nicht mehr vorliegen (Fristablauf gemäß §§ 517, 520 Abs. 2 Satz 1, Verzicht gemäß § 515). Daneben kann er sie zum Gegenangriff nutzen, und zwar unabhängig von einer eigenen Beschwer. Gegenstand der Anschließung kann nur das Urteil sein, das mit der Berufung angefochten worden ist.2 2 Das Institut der Anschlussberufung dient der Waffengleichheit für die zweite Instanz. Der friedfertige Berufungsbeklagte, der zunächst von einem Rechtsmittelangriff abgesehen hat, soll die Chance behalten, das Urteil auch zu seinen Gunsten überprüfen zu lassen. Schließt er sich an, wird der Entscheidungsspielraum des Berufungsgerichts dahin erweitert, dass das angefochtene Urteil auch zum Nachteil des Berufungsklägers geändert werden kann. Dieses Risiko soll den Berufungskläger davon abhalten, leichtfertig Berufung einzulegen. 3 Allerdings hat der Berufungsbeklagte die Chance, Waffengleichheit wieder herzustellen, nur bis zum Ablauf der Anschließungsfrist. Mit ihrem Ablauf tritt Teilrechtskraft für den nicht angefochtenen Teil des Urteils ein.4 Über den Gegenstand des weiteren Verfahrens bestimmt sodann allein der Berufungskläger. § 524 ist entsprechend anwendbar auf die sofortige Beschwerde und die Erinnerung.5 3 Für die Revision gilt § 554. Nicht zugelassen wird die Anschließung bei sonstigen Rechtsbehelfen, also nicht beim Einspruch (§ 338) oder bei Wiederaufnahmeklagen (§§ 578 ff.). Der Gesetzgeber hat mit dem ZivilprozessreformG 20016 die frühere Unterscheidung 4 zwischen selbständiger und unselbständiger Anschließung aufgegeben. Selbständig war eine Anschlussberufung gemäß § 522 Abs. 2 a.F. dann, wenn sie innerhalb der für den Anschließungskläger laufenden Berufungsfrist erklärt wurde. Eine fristgemäß eingelegte Berufung ist allerdings stets selbständig und damit unabhängig von der Berufung des Gegners. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Berufung als „Anschlussberufung“ bezeichnet wird.7 Anders ist es nur dann, wenn der Anschließungskläger ausdrücklich erklärt, dass er eine selbständige Berufung nicht wolle.8 Dies kommt praktisch nicht vor. Geregelt ist daher jetzt nur noch die unselbständige Anschließung. Gleichzeitig ist eine zeitliche Befristung eingeführt worden. Während nach altem Recht die (unselbständige) Anschlussberufung noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eingelegt werden konnte, war dies nach § 524 Abs. 2 Satz 2 in der Fassung des ZivilprozessreformG ab 1.1.2002 generell nur innerhalb von einem Monat nach Zustellung der Berufungsbegründung gestattet. Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 20049 ist die Vorschrift mit Wirkung zum 1.9.2004 geändert worden. Nunmehr ist die Anschlussberufung möglich bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung, es sei denn, die Anschlussberufung hat eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen zum Gegenstand. In diesem Fall gilt keine Frist für die Anschlussberufung. Ist keine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt worden oder geht es

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1 RGZ 144, 116, 118. 2 RG JW 1910, 115. 3 BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 569; BGH NJW 1984, 2951, 2952 spricht sogar von einer „Abschreckung“ des Berufungsklägers. 4 BGH NJW 1994, 657 = MDR 1994, 261; BGH MDR 2005, 1098. 5 OLG München NJW 1971, 763. 6 BGBl I 1887. 7 BGH NJW 2011, 1455. 8 Zur Auslegung unklarer Rechtsmittelerklärungen s. BGH NJW 2003, 2388 = MDR 2003, 947; BGH NJW 2011, 1455. 9 BGBl I 2198.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

um künftig fällig werdende wiederkehrende Leistungen, ist die Anschlussberufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung über die Berufung gestattet. Mit der Neufassung von § 524 Abs. 2 hat der Gesetzgeber einer vielfältigen Kritik Rechnung getragen. Nach der bis zum 31.8.2004 geltenden Regelung konnte der Berufungsbeklagte nach Ablauf der Monatsfrist auf nachträglich eintretende Veränderungen nicht mehr reagieren. Dies war insbesondere in Unterhaltssachen von Bedeutung, die seinerzeit der ZPO unterfielen. Das Berufungsgericht musste in diesen Fällen ein Urteil erlassen, von dem bereits bei Verkündung feststand, dass es gemäß § 323 der Abänderung unterliegt. § 66 FamFG enthält demgemäß auch keine zeitliche Beschränkung. II. Wesen der Anschlussberufung Die Anschlussberufung ist nach h.M. kein Rechtsmittel, sondern nur ein auch an- 5 griffsweise wirkender Antrag innerhalb der fremden Berufung.10 Da es sich um einen Gegenangriff handelt, muss sich die Anschließung gegen den Berufungskläger richten11 und darauf abzielen, das erstinstanzliche Urteil zu seinem Nachteil zu ändern. Im Gegensatz zur Berufung ist die Anschlussberufung von einer Reihe von Prozessfortsetzungsbedingungen befreit. Dies gilt insbesondere für die Beschwer und die Berufungssumme (Rdn. 24). Bedingte und betagte (unselbständige) Anschließungen sind zulässig (Einzelheiten hierzu s. Rdn. 26). Ebenso wie die Berufung hat auch die Anschlussberufung einen Devolutiveffekt. Wird mit der Anschlussberufung ein Teil des erstinstanzlichen Streits wieder aufgegriffen, wird dieser mit Einreichung der Anschlussschrift (§ 524 Abs. 1 Satz 2) in der zweiten Instanz anhängig. Der Suspensiveffekt der Anschlussberufung entsteht dagegen nicht mit der Einlegung, sondern beruht auf dem Rechtsinstitut selbst. Aus der Möglichkeit zur Anschließung folgt, dass die Berufung den Eintritt der Rechtskraft auch für den Teil der Entscheidung hinausschiebt, der vom Berufungskläger mangels Beschwer nicht angefochten werden kann. Solange noch Anschlussberufung eingelegt werden kann, ist die erstinstanzliche Entscheidung in vollem Umfang in der Schwebe.12 Die selbständig eingelegte Berufung kann als Anschlussberufung fortgeführt wer- 6 den, wenn sie als Berufung unzulässig ist.13 Das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn eine zunächst zulässig eingelegte Berufung durch Ablauf der Begründungsfrist unzulässig wird.14 In der verspätet eingereichten Begründung kann daher eine Anschlussberufung liegen. In der Regel wird beabsichtigt sein, die unzulässig gewordene selbständige Berufung als Anschlussberufung fortzuführen und sie auf diesem Weg zu retten.15 Die Umdeutung setzt allerdings voraus, dass ein Bezug zum Hauptrechtsmittel besteht.16 Er fehlt, wenn die Hauptberufung, die nunmehr als Anschlussberufung

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10 BGH NJW-RR 2005, 727; BGH NJW-RR 2008, 221, 222. Zur unselbständigen Anschlussberufung nach früherem Recht vgl. BGHZ 4 (GSZ), 229, 233 = NJW 1952, 384 mit Anm. Paulsen LM § 92 ZPO Nr. 1; BGH LM § 522a ZPO Nr. 8; BGHZ 80, 146, 148 = NJW 1981, 1790; BGHZ 83, 371, 376 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 669; BGHZ 139, 12 = NJW 1998, 2224; BAG NJW 1976, 2143. A.A. Baur, Festschrift für Fragistas, 1966, 361; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, 1975, 126 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 128, 133; ZZP 92 (1979), 152 ff. 11 BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522; BGH NJW 1991, 2569; BGH NJW 1995, 198. 12 RGZ 56, 31, 34; BGH MDR 1968, 135; BGH NJW 1992, 2296; Schopp ZMR 1988, 323, 324. 13 RGZ 170, 18; BGH LM § 556 ZPO Nr. 4; BGH ZZP 71 (1958), 84, 85; BGH NJW-RR 2004, 1502, 1503 (mit irreführendem Leitsatz); BGH NJW 2009, 442. 14 BGHZ 100, 383, 387 = NJW 1987, 3263 = JR 1988, 113; BGH NJW 1995, 2362, 2363. 15 BGHZ 100, 383, 387 = NJW 1987, 3263. 16 RG JW 1936, 815; OLG Frankfurt ZZP 73 (1960), 296, 298.

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

fortgeführt werden soll, vor der gegnerischen Berufung eingelegt worden ist. Bei dieser Konstellation kann der Anschließungswille nicht ohne weiteres vermutet werden.17 In diesem Fall muss sich der Berufungsbeklagte eindeutig erklären, ob er nunmehr eine Anschließung beabsichtigt. Ggf. ist auf eine Klarstellung hinzuwirken (§ 139). Diese Klarstellung ist innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ohne weiteres möglich, weil die Anschließung bis dahin wiederholt werden kann. Die Rücknahme der unzulässig gewordenen (Haupt-)Berufung ist nicht nötig, so dass eine entsprechende Erklärung nicht fingiert zu werden braucht.18 III. Notwendigkeit der Anschließung 7

Notwendig ist die Anschließung dann, wenn der Berufungsbeklagte ohne eigenes Rechtsmittel mehr erreichen will als die Verwerfung oder Zurückweisung der Berufung,19 also insbesondere bei der nachträglichen Erweiterung der Klage, der Änderung der Klage oder der Erhebung einer Widerklage.20 Versäumt er die ihm durch die Anschlussberufung gegebene Möglichkeit zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils, ist er mit der Verfassungsbeschwerde ausgeschlossen.21 Hat der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist aus diesem Grund die Klage abgewiesen worden, muss er sich der Berufung des Klägers anschließen, wenn er geltend machen will, dass die Forderung des Klägers nicht begründet und daher die Klage unabhängig von der Aufrechnung abzuweisen ist. Sonst darf das Berufungsgericht nur das Bestehen der zur Aufrechnung gestellten Forderung prüfen.22 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht die aufgerechnete Forderung als unbegründet zurückgewiesen hat. Denn ohne Anschließung erwächst die Entscheidung über die Aufrechnungsforderung in Rechtskraft.23 Ist dem Beklagten im angefochtenen Urteil die Aufrechnung mit einer Gegenforderung vorbehalten worden (§ 302), muss er sich anschließen, wenn er einwenden will, dass die Voraussetzungen des § 302 Abs. 1 nicht erfüllt sind oder dass die Klageforderung nicht besteht.24 Ebenso verhält es sich, wenn der Erstrichter eine Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen hat und der Beklagte die endgültige Abweisung erreichen will.25 Tritt bei einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden Leistungen im Laufe des Berufungsverfahrens eine wesentliche Änderung der Verhältnisse ein, muss das Abänderungsverlangen im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht werden. Eine Abänderungsklage gemäß § 323 ist unzulässig, solange auf diesem Weg eine Erhöhung bzw. Ermäßigung durchgesetzt werden kann.26 Hat der Kläger in erster Instanz nur mit seiner Hilfsbegründung obsiegt (z.B. Klage in erster Linie aus eigenem und hilfsweise aus abgetretenem Recht) und will er in zweiter Instanz auf seine Hauptbegründung zurückgreifen, weil er einen Erfolg der Berufung fürchtet, ist ebenfalls eine

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17 Großzügiger BGH NJW 1954, 109; BGH NJW 1954, 266; Rimmelspacher JZ 1988, 93, 94. Allgemein zur Umdeutung von Rechtmittelerklärungen BGH VersR 1986, 785, 786. 18 So aber OLG Stuttgart NJW 1960, 1161 und auch wohl OLG Frankfurt ZZP 73 (1960), 296, 298. 19 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4. 20 BGHZ 24, 279 (mit der Anschlussrevision kann aber eine bis dahin unterlassene Widerklage nicht mehr erhoben werden). 21 BVerfG NJW 2006, 1505. 22 BGH WM 1972, 53, 54; BGH WM 1990, 30, 33. 23 RGZ 161, 167. 24 Beispiel in OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. 25 BGH ZZP 71 (1958), 120. 26 BGHZ 96, 205, 209 = NJW 1986, 383 = JR 1986, 331 mit Anm. Wax; OLG Hamm FamRZ 1978, 446 u. 1980, 1126, 1127; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 1980, 394; OLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 707.

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Abschnitt 1. Berufung

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Anschließung nötig.27 Diese kann stillschweigend darin liegen, dass der Kläger zur Verteidigung gegen die Berufung auf sein gesamtes Vorbringen zurückgreift. Hat der Kläger vom erstinstanzlichen Gericht mehr zugesprochen bekommen als er beantragt hatte (§ 308 Abs. 1), braucht er sich der Berufung des Beklagten nicht anzuschließen, um sich diesen Vorteil für den zweiten Rechtzug zu sichern. Der Antrag auf Zurückweisung der Berufung genügt (§ 528 Rdn. 6).28 Unnötig ist die Anschließung, wenn der Kläger die Zurückweisung der Berufung 8 mit der Maßgabe beantragt, dass der Beklagte nicht – wie im erstinstanzlichen Urteil ausgesprochen – an ihn, sondern an einen Dritten zahlen soll.29 Diese Änderung des Antrags geht sachlich nicht über das erstinstanzliche Begehren hinaus. Ausgeschlossen ist die Anschließung, wenn der Kläger mit ihr eine neue einstweilige Verfügung erlangen will, nachdem eine in erster Instanz bereits erlassene Verfügung wegen Ablaufs der in §§ 929 Abs. 2, 942 Abs. 1 bestimmten Fristen wirkungslos geworden bzw. aufgehoben worden ist.30 IV. Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anschlussberufung Die besonderen Prozessfortsetzungsbedingungen für die Anschlussberufung sind 9 der Bestand des Hauptrechtsmittels, die Einhaltung der Anschließungsfrist und die Beachtung der Förmlichkeiten. Von anderen, für die Berufung erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen ist die Anschlussberufung dagegen befreit. Dies gilt insbesondere für die Beschwer und die Berufungssumme. Bedingte und betagte Anschließungen sind zulässig (Einzelheiten s. Rdn. 24, 26). Die Zulässigkeit der Anschlussberufung ist in jeder Lage des Verfahrens – also auch noch in der Revisionsinstanz – von Amts wegen zu prüfen.31 1. Zulässigkeit der Berufung. Die Anschlussberufung setzt voraus, dass die gegne- 10 rische Berufung zulässig ist. Hat der Berufungskläger die Berufungsfrist versäumt oder hat er auf ein Rechtsmittel verzichtet, bleibt die Anschließung ohne Wirkung und ist ebenso wie die Berufung selbst zu verwerfen.32 Dasselbe gilt, wenn die Berufung zurückgenommen wird. Dabei ist es ohne Belang, ob dem Berufungsbeklagten die Rücknahme bei Einlegung der Anschlussberufung bekannt war.33 Für die Anschließung ist es ohne Bedeutung, ob sich die Zulässigkeit der Berufung aus § 511 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ergibt. Zwar ist im Fall des Nr. 2 die Zulassung nur für die Berufung ausgesprochen worden. Da aber mit der Anschließung Waffengleichheit für den Berufungsbeklagten hergestellt werden soll, ist er hierdurch nicht beschränkt. 2. Anschließungsfrist a) § 524 Abs. 2 Satz 2. Gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 muss die Anschlussschrift – mit 11 Ausnahme der in Satz 3 genannten Fälle – bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten

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27 A.A. Merle ZZP 83 (1970), 436, 451, der in diesem Fall eine Anschließung für unzulässig hält. 28 RGZ 157, 23, 24; a.A. RGZ 110, 150, 151. 29 BGH MDR 1978, 398 = ZZP 91 (1978), 314 mit ablehnender Anm. Grunsky. 30 OLG Frankfurt WRP 1983, 212; OLG Schleswig SchlHA 1989, 74; OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 28; OLG Koblenz WRP 1980, 646; Zöller/Vollkommer § 929, 23; a.A. OLG Karlsruhe NJW 1965, 47; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 386; Schneider MDR 1985, 112, 114. 31 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4. 32 RGZ 55, 276. 33 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5.

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gesetzten Frist zur Berufungserwiderung beim Berufungsgericht eingereicht werden. Der Vorsitzende oder das Berufungsgericht kann die zur Berufungserwiderung gesetzte Frist (§ 512 Abs. 2) gemäß § 224 Abs. 2 verlängern. In diesem Fall verlängert sich auch die Frist für die Anschlussberufung. Die Anschlussfrist selbst kann dagegen nicht verlängert werden.34 Da es sich nicht um eine Notfrist handelt, kommt eine Wiedereinsetzung nach dem Gesetzeswortlaut nicht in Betracht. Hierin liegt eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Berufungskläger. Denn dieser kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erlangen, wenn er schuldlos die Berufungs- oder Berufungsbegründungsfrist versäumt. Es spricht daher einiges dafür, § 233 bei Versäumung der Anschließungsfrist sinngemäß anzuwenden. Die Befristung gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 soll zu einer Straffung des zweitinstanzli12 chen Verfahrens führen und das Berufungsgericht vor Überraschungen bewahren. Mit diesem positiven Effekt sind einschneidende Nachteile für den Berufungsbeklagten verbunden, die in Widerspruch zum Zweck der Anschlussberufung stehen. Der Berufungskläger kann bis zum Termin seinen Antrag erweitern, soweit er sich damit in dem von der Berufungsbegründung umfassten Rahmen der Anfechtung hält (Einzelheiten § 520 Rdn. 61 ff.). Ist er gleichzeitig Kläger, kann er seinen Klageantrag den aktuellen Gegebenheiten anpassen und ggf. erweitern (§ 264 Nr. 2). Unter den Voraussetzungen der §§ 533, 263 kann er seine Klage sogar noch ändern. Dem Berufungsbeklagten ist dies nach neuem Recht nicht möglich. Ist ihm eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt, kann er nach Ablauf der zeitgleich laufenden Anschließungsfrist eine Änderung des Urteils zu seinen Gunsten nicht mehr erreichen.35 Das gilt selbst dann, wenn zwischen Fristablauf und Termin ein längerer Zeitraum liegt. Der Ablauf der Frist gemäß § 524 Abs. 2 Satz 2 schließt eine Anschlussberufung selbst dann aus, wenn sich der Berufungsbeklagte nach Fristablauf durch einen gerichtlichen Hinweis gezwungen sieht, eine zu Unrecht zu seinen Gunsten ergangene Entscheidung dadurch zu retten, dass er seine Klage ändert.36 In diesem Fall wäre zwar eine Einbeziehung des Streitstoffs der Anschlussberufung in den Rechtsstreit sinnvoll, um einen neuen Prozess zu vermeiden. Andererseits besteht aber für eine erweiternde Anwendung von Satz 3 auf andere Fälle keine Grundlage, nachdem der Gesetzgeber die Ausnahme in Satz 3 bewusst auf die dort geregelten Fälle beschränkt hat. Der Gesetzgeber wird allerdings zur gegeben Zeit zu prüfen haben, ob sich die Befristung tatsächlich bewährt hat. Denn der eigentliche Zweck der Anschlussberufung, Waffengleichheit für den Berufungsbeklagten herzustellen, ist durch die Befristung teilweise verloren gegangen. Äußerste zeitliche Grenze für die Einlegung der Anschlussberufung ist im notwendig 13 mündlichen Verfahren der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht37 und im schriftlichen Verfahren der Ablauf der gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist. Das Berufungsgericht ist nicht verpflichtet, die mündliche Verhandlung erst auf einen Zeitpunkt nach der in § 524 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Frist anzuberaumen. Die Frist soll der Beschleunigung des Verfahrens dienen. Kann der Termin schon vor Ablauf der Frist stattfinden, muss der Berufungsbeklagte die Anschließung spätestens im Termin erklären. Das Berufungsgericht hat keine Pflicht, die mündliche

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34 OLG Celle OLGReport 2002, 239; OLG Karlsruhe FamRZ 1988, 412. 35 Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung bei Piepenbrock MDR 2002, 675, 676; s.a. OLG Hamm NJW-RR 2003, 1720 u. OLG Hamburg NJW-RR 2003, 1720 = MDR 2004, 411. 36 BGH NJW 2008, 1953; a.A. OLG Stuttgart NZG 2004, 766, 767; Piekenbrock MDR 2002, 675, 676. 37 RG HRR 1932, 382.

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Verhandlung nur deshalb wieder zu eröffnen (§ 156), um dem Berufungsbeklagten die Möglichkeit zur Anschließung zu verschaffen.38 b) § 524 Abs. 2 Satz 3. Mit der Neuregelung in § 524 Abs. 2 Satz 3 durch das Justiz- 14 modernisierungsgesetz 200439 hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass in Verfahren über künftig wiederkehrende Leistungen nach Abschluss der ersten Instanz und auch noch nach Ablauf einer gesetzlichen Frist für die Anschließung Änderungen eintreten können, die eine Neubewertung der Leistungen durch das Berufungsgericht erfordern. Nach der früheren Regelung konnte im Berufungsverfahren eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nach Ablauf der Anschließungsfrist keine Beachtung mehr finden. Es entspricht der Prozessökonomie, solche Änderungen im laufenden Rechtsstreit und nicht erst in einem nachfolgenden Abänderungsverfahren gemäß § 323 zu berücksichtigen. Der Berufungsbeklagte muss daher die Möglichkeit haben, hierauf zu reagieren und seinen Antrag entsprechend den neuen Gegebenheiten zu ändern. Hat die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehren- 15 den Leistungen zum Gegenstand, ist sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zulässig.40 Wird sie danach erhoben, gilt § 156. Es ist nicht erforderlich, dass die Änderung der Verhältnisse, mit denen die Anschließung begründet wird, erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug oder gar nach Ablauf der Frist in § 524 Abs. 2 Satz 2 eingetreten ist. Der Gesetzgeber wollte die Anschließung in den Fällen des § 524 Abs. 2 Satz 3 generell nicht an eine Frist knüpfen. Für eine einschränkende Auslegung der Vorschrift besteht daher kein Raum.41 3. Form der Anschließung. Die Anschließung ist eine einseitige, dem Gericht ge- 16 genüber abzugebende und deshalb empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung. Die Anschlussschrift ist ein bestimmender Schriftsatz. Gemäß § 524 Abs. 3 gelten die Vorschriften der §§ 519 Abs. 2, 4 (Bezeichnung des angefochtenen Urteils; Erklärung, dass Anschlussberufung eingelegt; vorbereitende Schriftsätze, §§ 129, 130) entsprechend. Der Schriftsatz muss vom postulationsfähigen Anwalt unterschrieben sein. 42 Da die Anschlussschrift in einem bereits anhängigen Verfahren eingereicht wird, ist eine besondere Formstrenge nicht angebracht. Ein Mangel bleibt unschädlich, soweit Verwechselungen aufgrund des Sachzusammenhangs ausgeschlossenen sind. Eine Bezugnahme auf die Berufung reicht daher aus,43 auch wenn das angefochtene Urteil nicht ausdrücklich bezeichnet wird. Die Schrift muss jedoch zu den richtigen Akten eingereicht werden.44 Die ausdrückliche Verwendung des Wortes „Anschlussberufung“ ist nicht erforder- 17 lich.45 Es genügt, wenn der Anschließungskläger zum Ausdruck bringt, dass er eine Än-

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38 Zur früheren Rechtslage vgl. insoweit RG HRR 1932, 382; BGH LM § 156 ZPO Nr. 2; BGH LM § 522a ZPO Nr. 8. 39 BGBl I 2198. 40 BGH NJW 2009, 1271 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 15/3482, S. 18. 41 BGH NJW 2009, 1271, 1273; OLG Koblenz OLG-Report 2007, 788; a.A. OLG Nürnberg NJW-RR 2009, 292; OLG Düsseldorf FamRZ 2007, 1572; OLG Koblenz NJW 2007, 3362 mit Anm. Born FamRZ 2007, 1999; Born NJW 2005, 3038, 3040. 42 RGZ 152, 23, 27. 43 RG HRR 1932 Nr. 1790; RGZ 142, 307, 311; RGZ 156, 291, 295. 44 RGZ 142, 307, 311; RGZ 156, 291, 295. 45 RGZ 142, 307, 311; BGHZ 11, 27 mit Anm. Johannsen LM § 128 ZPO Nr. 2, 3; BGH NJW 1954, 266; 267; BGHZ 33, 169 mit Anm. Johannsen LM § 522a ZPO Nr. 7; BGH NJW 1990, 449; für die Anschlussrevision RGZ 165, 323, 335.

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derung des erstinstanzlichen Urteils zu seinen Gunsten verlangt.46 Die Anschließung kann auch stillschweigend oder konkludent erklärt werden,47 etwa dadurch, dass der in erster Instanz erfolgreiche Kläger seinen Anspruch erhöht.48 Praktisch kann in jeder Schrift, mit der mehr als die Zurückweisung der Berufung beantragt wird, eine Anschließung gesehen werden,49 sofern die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 gewahrt ist. Ist der Antrag für sich allein nicht aussagekräftig, weil er – je nach Prozesslage – auch für die Anschließung nur auf Zurückweisung der gegnerischen Berufung oder auf Abweisung der Klage gerichtet sein kann, kommt es auf den weiteren Inhalts des Schriftsatzes an. Unklarheiten muss das Gericht gemäß § 139 ausräumen. Der Wille zur Anschließung muss aber feststehen. Denn der Gegner muss wissen, in welchem Umfang das erstinstanzliche Urteil zur Disposition steht.50 Hat z.B. der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforderung aufgerechnet und ist deswegen die Klage abgewiesen worden, kann allein darin, dass er seine Einwendungen gegen die Klageforderung wiederholt, noch keine Anschließung gesehen werden. Da die Entscheidung, dass die zur Aufrechnung gestellte Forderung verbraucht ist, selbständig in Rechtskraft erwachsen kann,51 ist eine eindeutige Erklärung dazu erforderlich, in welchem Umfang eine Anfechtung gewollt ist. Es ist möglich, eine bereits in zulässiger Form eingelegte Anschlussberufung zu er18 weitern, und zwar auch durch einen zu Protokoll erklärten Antrag (§ 297 Abs. 1 Satz 3).52 Wird der Schriftsatz vor der mündlichen Verhandlung eingereicht, tritt die Rechtshängigkeit mit Zustellung der Anschlussschrift ein.53 Die Nebenwirkungen der §§ 270 Abs. 3, 693 Abs. 2 entstehen nur, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Zur Zulässigkeit der Erweiterung der Anschlussberufung gilt das Gleiche wie für die Erweiterung eines Klageoder Berufungsantrags. Insbesondere muss die bereits eingereichte Begründung für die Anschlussberufung auch den erweiterten Antrag umfassen.54 Insoweit unterliegt der Anschlusskläger den gleichen Beschränkungen wie der Berufungskläger (zur Erweiterung der Berufung nach Ablauf der Begründungsfrist s. § 520 Rdn. 62 ff.). Die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 gilt nicht für die Erweiterung der Anschlussberufung. 19 Als prozessuale Willenserklärung ist die Anschließung frei widerruflich, bis eine Entscheidung über sie erlassen ist. Den Regeln des außerprozessualen Rechts ist sie nicht unterworfen. Es gibt also weder Anfechtbarkeit noch Nichtigkeit nach materiellrechtlichen Regeln, es sei denn, dass diese ausnahmsweise für prozessuale Willenserklärungen gelten. Die Anschließung kann – im Gegensatz zur Berufung – unter die Rechtsbedingung gestellt werden, dass über sie nur zu entscheiden ist, wenn dem gegnerischen Rechtsmittel stattgegeben wird55 (Einzelheiten Rdn. 26). 20

4. Begründung der Anschlussberufung. Gemäß § 524 Abs. 3 muss die Anschließung in der Anschlussschrift begründet werden. Das gilt auch dann, wenn sie vor Frist-

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46 RGZ 103, 168, 170; 142, 307, 311. 47 BGH NJW 1954, 266, 267; BGH NJW 1984, 2351 = FamRZ 1984, 657, 659; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263. 48 RGZ 156, 291, 295; BGH NJW 1954, 266, 267. 49 RGZ 103, 168, 170; RG HRR 1932 Nr. 1790. 50 RGZ 142, 307, 311; BGH NJW 1954, 266; BGH WM 1972, 53, 54; BGHZ 109, 179, 187 = NJW 1990, 447, 449; BGH WM 1990, 30, 32. 51 RGZ 161, 167, 171. 52 BGH NJW 2005, 3067 = MDR 2006, 45; zur früheren Rechtslage: BGH NJW 1993, 269; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 181; Schnauder JuS 1993, 365, 369. 53 RGZ 156, 291, 299. 54 BGH NJW 2005, 3067 = MDR 2006, 45. 55 RGZ 168, 284, 285.

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ablauf eingelegt wird. Eine selbständige Begründungsfrist wie bei der Berufung steht dem Anschließungskläger nicht zur Verfügung. Fehlt die Begründung, ist die Anschlussberufung unzulässig. Ist die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 noch nicht verstrichen, kann die Anschließung allerdings wiederholt werden. Wird die Begründung innerhalb der Frist nachgebracht, liegt hierin konkludent eine neue Anschlussberufung. Dagegen kann die Begründung nicht der zuerst eingelegten (unzulässigen) Anschlussberufung rückwirkend Wirksamkeit verleihen bzw. ihren Zulässigkeitsmangel nachträglich heilen.56 Ausnahmen vom Begründungszwang können sich aus den Besonderheiten des Rechtsinstituts und der jeweiligen Verfahrenssituation ergeben. Da mit der Anschließung nicht ein neuer Rechtszug eröffnet, sondern nur ein bereits eröffneter besser ausgenutzt werden soll, hat die Begründung nicht dieselbe Funktion wie bei der Berufung (zum Zweck der Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 3).57 Die Begründung ist daher entbehrlich, wenn der Anschließungskläger mit seinem Gegenangriff an den früheren Prozessstoff angeknüpft und die Rechtfertigung hierfür auf der Hand liegt. In diesem Fall wäre die schriftliche Fixierung der Anschließungsgründe reiner Formalismus.58 Ergibt sich für den Kläger, dass er mit seinem erstinstanzlich erfolgreichen Antrag im zweiten Rechtszug nicht durchdringen wird und greift er deswegen auf einen anderen Antrag zurück, der in erster Instanz zurückgewiesen oder fallengelassenen worden war, kann er ohne weiteres an den früheren Prozessstoff anknüpfen, so dass sich die Begründung für eine Anschlussberufung bereits aus seinem erstinstanzlichen Vortrag entnehmen lässt.59 Dasselbe gilt bei der Erweiterung der Klage60 (etwa auf nachträglich fällig gewordene Beträge) oder der Erhebung einer Widerklage.61 Der Anschließungskläger kann nicht erreichen, dass die Frist für die Begründung 21 der Anschlussberufung verlängert wird. § 524 Abs. 3 enthält keine Verweisung auf § 520 Abs. 2 Satz 2, 3. Möglich ist zwar der Antrag auf Verlängerung der zur Berufungserwiderung gesetzten Frist. Ist die Anschlussberufung noch nicht eingelegt, schiebt sich bei einer Verlängerung die Frist für die Einlegung und die Pflicht zur gleichzeitigen Begründung der Anschlussberufung hinaus. Bei einer bereits eingelegten Anschlussberufung kann dagegen der Mangel der Begründung nicht durch einen Antrag auf Verlängerung der Erwiderungsfrist behoben werden.62 Die Begründung muss den Anschließungsantrag enthalten. Ferner müssen die 22 Gründe für die Anschließung angegeben werden. Insoweit gelten grundsätzlich dieselben Anforderungen wie für die Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3). Der Anschließungskläger kann ebenso wie der Berufungskläger rügen, das erstinstanzliche Gericht habe rechtsfehlerhaft entschieden oder die Tatsachen fehlerhaft festgestellt. Ferner kann er sich unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 auf neue Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden stützen (§ 513 Satz 1). Darüber hinaus kann er auch einen neuen selbständigen Angriff führen, indem er die Klage erweitert, ändert oder eine Widerklage erhebt (zum Angriffsziel der Anschlussberufung vgl. im Einzelnen Rdn. 27 ff.). Ist der Streitstoff bereits bekannt, weil er schon in erster Instanz Gegenstand der Klage oder des Gegenvorbringens des Beklagten war, kann der Anschlusskläger zur Begründung hierauf Bezug nehmen. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn er hierauf einen neuen An-

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56 OLG Köln NJW 2003, 1879. 57 A.A. BAG NJW 1958, 357. 58 RG JW 1938, 1337; BGHZ 33, 169, 173 = ZZP 74 (1961), 205; a.A. BAG NJW 1958, 357, das eine schriftliche Fixierung der Gründe stets für nötig hält. 59 BGH LM § 826 (Ge) BGB Nr. 2 = NJW 1954, 600 (nur Ls.). 60 RG JW 1938, 895, 896; RGZ 150, 246, 248; BGH ZZP 71 (1958), 376. 61 RGZ 153, 101, 104. 62 OLG Dresden MDR 2012, 1435.

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spruch oder eine Widerklage stützen will.63 Hat der Anschließungskläger bereits auf die Berufung erwidert und erfüllt sein dortiges Vorbringen inhaltlich die Anforderungen von § 520 Abs. 3, kann er hierauf verweisen. Eine gesonderte Begründung der Anschlussberufung ist in diesem Falll nicht nötig.64 Soweit mit der Anschließung neue Ansprüche geltend gemacht werden, sind neben 23 §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 519 Abs. 2 u. 4, 520 Abs. 3 die Normen für die Klageerhebung zu beachten. Die Anschlussschrift muss daher in diesem Fall die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 Satz 2 erfüllen, wobei jedoch die für die Begründung der Anschließung gewährten Erleichterungen gelten.65 Enthält sie eine Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnung, gelten die Einschränkungen des § 533. Dagegen kommt eine Anwendung der Verspätungsvorschriften (§§ 530, 531) nicht in Betracht. Denn es geht nicht um neue Angriffsmittel, sondern um den Angriff selbst. Die den Verspätungsvorschriften zugrunde liegende Sorgfalts- und Prozessförderungspflicht betrifft nur den bereits anhängigen Streit, nicht aber neu geltend gemachte Ansprüche. Der Anschließungskläger darf sich daher dann, wenn die Voraussetzungen für die Einführung eines anderen Streitgegenstands ausnahmsweise vorliegen, uneingeschränkt auf neue Tatsachen und Beweismittel berufen.66 24

5. Beschwer/Berufungssumme. Die Anschließung ist nicht davon abhängig, dass die Berufungssumme erreicht ist.67 Sie erfordert (im Gegensatz zur Anschlussrevision) nicht einmal eine Beschwer.68 Sie kann ausschließlich zur Erweiterung der Klage oder der Erhebung einer Widerklage dienen.69 Diese Erleichterungen beruhen auf dem Gedanken der Waffengleichheit. Da der Berufungskläger seinen Angriff im Rahmen einer zulässig erhobenen Berufung erweitern kann, muss dieses Recht auch dem Gegner zugestanden werden. Voraussetzung ist aber, dass er mit der Anschließung mehr erreichen will als die Zurückweisung der Berufung.70 Andernfalls fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Die Anschließung ist daher unzulässig, wenn mit ihr inhaltlich das begehrt wird, was der Berufungsbeklagte bereits in erster Instanz erstritten hat. Zur Prüfung, ob dies der Fall ist, darf nicht nur auf den Antrag und den Tenor des angefochtenen Urteils abgestellt werden. Das rechtliche Interesse an einer Änderung der Entscheidung kann sich auch aus den Gründen ergeben. Eine nach diesen Grundsätzen unzulässige Anschließung kann eventuell in eine zulässige Neufassung des Klageantrags umgedeutet werden und als solche beachtlich sein.71

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6. Rechtsmittelverzicht. Die Anschlussberufung ist nach § 524 Abs. 2 Satz 1 trotz eines Rechtsmittelverzichts möglich (§ 515), es sei denn, der Verzicht betrifft die Anschlussberufung selbst (hierzu Rdn. 61). Dem Verzicht steht die Rücknahme gleich, so dass die Anschlussberufung auch dann noch zulässig ist, wenn die Partei eine fristge-

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63 RGZ 153, 101, 104. 64 BGH NJW 2009, 1271, 1273. 65 BGH LM § 2028 BGB Nr. 1. 66 BGH ZZP 69 (1956), 429, 430; BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; s. hierzu auch Reinberger ZZP 49 (1925), 145 ff. 67 RGZ 137, 232; RGZ 156, 240, 242. 68 RGZ 156, 240, 242; BAG NZA 1994, 761; Fenn FamRZ 1976, 259, 263; Walsmann S. 30; a.A. Baur Festschrift für Fragistas S. 360 ff.; Gilles ZZP 92 (1979), 128, 159; Merle ZZP 83 (1970), 436, 451. 69 RGZ 29, 375; RGZ 156, 291, 294; BAG NZA 1994, 761. 70 BGH NJW-RR 1988, 185; OLG Koblenz WRP 1980, 646. 71 BGH NJW 1991, 3029.

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mäß eingelegte eigene Berufung zurückgenommen hat.72 Eine bereits erlassene Verlustigkeitsentscheidung gemäß § 516 Abs. 3 Satz 2 ändert hieran nichts, da sie nur deklaratorisch wirkt. 7. Bedingung und Befristung. Da es sich bei der Anschlussberufung nicht um ein 26 Rechts-, sondern nur um ein Angriffsmittel handelt, kann sie – wie andere Prozesshandlungen auch – von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht werden.73 Als Bedingung kommen der Erfolg oder Misserfolg einer eigenen Prozesshandlung und auch einer solchen Handlung des Gegners in Betracht.74 Die Bedingung muss nicht ausdrücklich erklärt werden. Der Wille hierfür kann sich aus dem Wechselspiel der beiderseitigen Anträge ergeben.75 Werden allerdings zwei entgegenstehende Berufungen jeweils unter der Bedingung eingelegt, dass der anderen nicht stattgegeben wird, sind beide unzulässig. Dann handelt es sich in beiden Fällen nur um Anschließungen, so dass eine zulässige (Haupt-)Berufung fehlt. Eine Hilfsanschließung für den Fall, dass die gegnerische Berufung Erfolg hat, ist möglich.76 Dasselbe gilt für den Fall, dass die Anschlussberufung unter die Bedingung gestellt wird, dass eine vom Anschließungskläger mit demselben Ziel erhobene Anhörungsrüge beim erstinstanzlichen Gericht gemäß § 321a ohne Erfolg bleibt.77 Zulässig ist es auch, die Hilfsanschließung davon abhängig zu machen, dass das Berufungsgericht zu einer anderen, für den Berufungsbeklagten günstigeren Rechtsansicht als die erste Instanz gelangt.78 Die Bedingung muss aber dasselbe Prozessrechtsverhältnis betreffen. Die Hilfsanschließung eines nicht notwendigen Streitgenossen für den Fall, dass der andere Streitgenosse im Berufungsverfahren unterliegt, ist daher unzulässig.79 V. Angriffsziel der Anschlussberufung 1. Streitgegenstand der Hauptberufung. Die Berufung hemmt den Eintritt der 27 Rechtskraft für das gesamte Urteil, auch wenn es nur teilweise angefochten wird. Eine Teilrechtskraft zu Lasten des Berufungsbeklagten tritt erst in dem Augenblick ein, in dem er die Möglichkeit verliert, sich der Berufung anzuschließen. 80 Aus diesem Grund kann die Anschließung einen Anspruch betreffen, der vom Berufungsangriff nicht umfasst ist. Eine Konnexität wird insoweit nicht gefordert.81 Das gilt unabhängig davon, ob es um mehrere Ansprüche aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt, um völlig selbständige Ansprüche oder um Klage und Widerklage82 geht. Der Berufungskläger kann daher die Anschließungsmöglichkeit nicht dadurch beschränken, dass er sein Rechtsmittel von vornherein oder später auf einen bestimmten Teil des Urteils begrenzt (zum

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72 RGZ 38, 430; RGZ 153, 348, 349. 73 BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 ff. 74 BGH NJW-RR 1986, 874, 875; BGH WM 1997, 1155, 1157; BAG NZA 1994, 761; OLG Nürnberg NJW 2012, 3451 (Anschlussberufung unter der auflösenden Bedingung, dass die Berufung nicht gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird); s.a. OLG Düsseldorf MDR 2010, 769. 75 BGHZ 146, 298 = NJW 2001, 1127 ff. 76 RGZ 61, 254, 257; RGZ 103, 168, 170; RGZ 142, 307, 311. 77 OLG Saarbrücken NJW-RR 2009, 1151. 78 BGH NJW 1984, 1240, 1241 = MDR 1984, 569. 79 BGH NJW-RR 1989, 1099 = MDR 1989, 899. 80 BGHZ 7, 143 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1989, 170 = MDR 1988, 1033; BGH NJW 1994, 657 = MDR 1994, 261; BGH MDR 2005, 1098. 81 RG JW 1905, 88; RG JW 1913, 140; Hahn Materialien Bd. I S. 712; a.A. für das sozialgerichtliche Verfahren BSG MDR 1970, 271. 82 RGZ 46, 373, 374; RG JW 1913, 140.

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Verzicht s. aber Rdn. 28). Nimmt z.B. der Kläger bei einer Schadensersatzklage aus einem Verkehrsunfall eine Teilabweisung zum Schmerzensgeld hin und beschränkt er seine Berufung auf den materiellen Schaden, kann der Beklagte mit der Anschließung noch die Verurteilung zum Schmerzensgeld bekämpfen. Hat der Kläger in erster Instanz mit seinem Hilfsantrag obsiegt, kann er sich der Berufung des Beklagten anschließen, um seinen abgewiesenen Hauptantrag wieder aufzugreifen.83 Dagegen ist eine Anschließung nicht möglich, wenn die Berufung nicht zu einer sachlichen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führen kann. Dies ist bei einem Schlussurteil der Fall, in dem zu Lasten des Berufungsklägers nur noch über die Kosten entschieden wird. Ist der Beklagte in erster Instanz zunächst durch Teilurteil teilweise verurteilt worden und wird die Klage dann durch Schlussurteil zum restlichen Anspruch abgewiesen,84 kann sich der Kläger wegen des abgewiesenen Teils der Klage nicht der Berufung des Beklagten gegen das Schlussurteil anschließen.85 Denn diese Berufung betrifft nur die Kostenentscheidung. In diesem Sonderfall kann der Kläger daher nur dann eine Überprüfung zu seinen Gunsten erreichen, wenn er selbständig Berufung einlegt. 28 Der Berufungskläger hat die Möglichkeit, die Rechtskraft zum nicht angegriffenen Teil des Urteils herbeizuführen, indem er insoweit auf die Berufung verzichtet (zum Teilverzicht § 515 Rdn. 34 ff.). Da er dann die Berufung später nicht mehr auf den übrigen Teil erweitern kann, ist auch keine Anschlussberufung mehr möglich.86 Das Gleiche gilt, wenn die erstinstanzliche Entscheidung durch den weiteren Verfahrensgang rechtskräftig geworden ist.87 29

2. Klageerweiterung. Hat der Kläger in erster Instanz mit einem Feststellungsantrag obsiegt, kann er im Wege der Anschlussberufung zum Zahlungsanspruch übergehen88 oder seinen Feststellungsanspruch um einen Zahlungsantrag erweitern.89 Der Erweiterung steht nicht entgegen, dass noch ein (anderer) Teil des Rechtsstreits in der ersten Instanz anhängig ist. Der Kläger kann nicht darauf verwiesen werden, seinen erweiterten Antrag dort zu stellen.90 Die Erweiterung durch Anschließung ist sogar dann gestattet, wenn sich die Berufung gegen ein Grundurteil (§ 304) richtet.91 Denn das Berufungsgericht kann abschließend über den gesamten Anspruch auch zur Höhe entscheiden (§ 538 Abs. 1), so dass der Kläger bei einer Nichtzulassung keine Möglichkeit mehr hätte, den Restanspruch zur Entscheidung zu stellen. Die Erweiterung ist auch noch möglich, wenn das Berufungsgericht bereits ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 Abs. 1 erlassen hat.92

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3. Klageänderung. Soweit die Voraussetzungen der §§ 533, 263 gegeben sind, können mit der Anschlussberufung auch neue Ansprüche verfolgt werden.93 Es ist daher

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83 BGHZ 41, 38, 42 = NJW 1964, 772. 84 Zur Anfechtung der im Schlussurteil enthaltenen Kostenentscheidung nach vorausgegangenem Teilurteil s. BGHZ 20, 253; BGH WPM 1977, 1428; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1984, 223. 85 KG MDR 1990, 160. 86 RGZ 55, 276, 277; BGH VersR 1968, 1072. 87 BGH LM § 521 ZPO Nr. 10. 88 KG VersR 1969, 190; BGH NJW 1992, 2296 hält den Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage sogar im Wege der Berufung für möglich. 89 OLGR Hamburg 2005, 226. 90 RGZ 148, 131, 132. 91 RG JW 1906, 339; RG JW 1912, 201. 92 BGHZ 37, 131, 134 = NJW 1962, 1249. 93 BGHZ (GSZ) 4, 229, 234 = NJW 1952, 384; BGHZ 37, 131 = NJW 1962, 1249; BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; OLG Saarbrücken OLGZ 1988, 233, 234.

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insbesondere zulässig, den Klageantrag auf eine andere Grundlage zu stellen (z.B. Klage aus abgetretenem statt aus eigenem Recht) oder neue Hilfsanträge geltend zu machen.94 Dagegen ist es nicht gestattet, mit der Anschließung die Klage auf einen Dritten zu erweitern (hierzu Rdn. 63). 4. Anschließung zur Erhebung einer Widerklage. Unter den Voraussetzungen des 31 § 533 kann der Beklagte im Wege der Anschlussberufung Widerklage erheben.95 Ebenso kann er auf eine in erster Instanz abgewiesene Widerklage zurückgreifen (zur Frage der Konnexität s. Rdn. 25). 5. Entscheidung über die Prozesskosten. Will der Berufungsbeklagte lediglich 32 eine günstigere Kostenentscheidung erreichen, ist eine Anschlussberufung grundsätzlich nicht nötig.96 Über die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens kann das Berufungsgericht auch ohne entsprechenden Angriff neu entscheiden, und zwar unabhängig davon, ob das Rechtsmittel Erfolg hat. Eine Anschließung ist selbst dann nicht erforderlich, wenn eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung möglich wäre (§§ 91a Abs. 2 Satz 1, 99 Abs. 2), also wenn nach einer teilweisen Erledigung oder einem Teilanerkenntnisurteil im Schlussurteil einheitlich über die Kosten des Rechtsstreits entschieden worden ist. Denn die gegen die Entscheidung in der Hauptsache gerichtete Berufung ergreift die gesamte Kostenentscheidung.97 Das Verbot der reformatio in peius gilt insoweit nicht.98 Anders ist es aber, wenn das Berufungsgericht ohne einen entsprechenden Antrag des Beklagten die der Kostenentscheidung zugrunde liegende Hauptsache nicht mehr überprüfen kann. Zahlt der Beklagte beispielsweise nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils die Urteilssumme zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, muss er selbst Berufung einlegen oder sich der wegen einer Teilabweisung geführten Berufung des Klägers anschließen, wenn er erreichen will, dass die Klage insoweit abgewiesen und die hierdurch entstandenen Kosten dem Kläger auferlegt werden.99 Richtet der Berufungsbeklagte eine Anschlussberufung gegen die Kostenentschei- 33 dung, handelt es sich in Wahrheit nur um eine Anregung an das Berufungsgericht, einen bestimmten Gesichtspunkt bei seiner amtswegigen Prüfung zu berücksichtigen. Der Antrag kann insoweit umgedeutet werden. Eine Verwerfung bzw. Zurückweisung ist daher nicht angebracht. 6. Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit. Eine Beschränkung der 34 Anschließung auf die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist zulässig.100 Anders ist es dagegen im Revisionsverfahren (§ 718 Abs. 2). Im Rahmen einer zulässig erhobenen Anschlussberufung können auch Anträge gemäß §§ 719, 707 gestellt werden. 7. Vorgriff auf erstinstanzlichen Streitstoff. Die Verhandlung vor dem Berufungs- 35 gericht beschränkt sich auf die Streitpunkte, die im angefochtenen Urteil zu- oder aber-

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94 RGZ 168, 284; RGZ 61, 254. 95 RGZ 156, 240, 242 und 291; RG JW 1936, 2544; zur Widerklage bei der Anschlussrevision s. BGHZ 24, 279. 96 Gilles ZZP 92 (1979), 128, 158; a.A. BGHZ 17, 392 = Rpfleger 1959, 238 der eine Anschlussberufung für statthaft hält; ebenso BGH NJW 1955, 1394 u. OLG Nürnberg NJW 1954, 1687. 97 KG MDR 1986, 241; OLG Hamm OLGZ 87, 375; a.A. OLG München NJW 1970, 761; Heintzmann in Festschrift für Baumgärtel 1990, S. 137, 150. 98 BGH NJW 1981, 2360 = MDR 1981, 928; BGH WM 1993, 589. 99 Vgl. den KG OLGZ 1975, 361 zugrunde liegenden Fall. 100 KG NJW 1961, 2357 = JR 1962, 103.

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kannt worden sind (zur Klagerweiterung bzw. Änderung durch Anschlussberufung s. Rdn. 29, 30). Bei der Berufung gegen ein Teilurteil kann daher der noch im ersten Rechtszug anhängig gebliebene Teil grundsätzlich nicht durch eine Anschlussberufung in den zweiten Rechtszug gebracht werden.101 Eine Entscheidung ist dem Berufungsgericht selbst dann verwehrt, wenn die Gründe, auf denen das Berufungsurteil beruht, in gleicher Weise für den noch nicht entschiedenen Teil gelten.102 Hat sich der Beklagte mit einer negativen Feststellungswiderklage zur Wehr gesetzt, kann die Widerklage bei einem der Klage stattgebenden Teilurteil nicht mit der Anschlussberufung zum Gegenstand der zweiten Instanz gemacht werden.103 Die Anschließung ist aber dann gestattet, wenn das Teilurteil deswegen nicht hätte ergehen dürfen, weil es davon abhängt, wie der Streit über den Rest ausgeht. In diesem Fall kann das Berufungsgericht den noch offenen Teil an sich ziehen, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen.104 Denn andernfalls käme nur eine Aufhebung und Zurückverweisung in Betracht. Ferner kann das Berufungsgericht eine Klage im vollen Umfang abweisen, wenn für die Bejahung des restlichen Anspruchs begrifflich kein Raum mehr besteht und es ausgeschlossen ist, dass das erstinstanzliche Gericht auch nach einem ergänzenden Vortrag zu einer anderen Entscheidung gelangt.105 Dem Erlass eines Teilurteils steht es gleich, wenn teils durch echtes Versäumnisur36 teil, teils durch kontradiktorisches Endurteil entschieden worden ist. Hat der Erstrichter bei zwei Ansprüchen einen kontradiktorisch zurückgewiesen und dem anderen durch Versäumnisurteil stattgegeben, kann der Beklagte nicht durch eine Anschließung an die Berufung des Klägers eine Entscheidung über das Versäumnisurteil herbeiführen. Insoweit hat er nur den (selbständigen) Einspruch, über den in erster Instanz zu verhandeln ist. Bei der Anfechtung eines Zwischenurteils nach § 280 Abs. 2 Satz 1 geht es im Berufungsverfahren nur um die streitigen Prozessbedingungen. Der Berufungsbeklagte kann sich nicht wegen der Sache selbst der Berufung anschließen, weil der Streit hierüber noch in der ersten Instanz anhängig ist. 37 Einen Sonderfall bildet § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4. Will das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten gegen ein Grundurteil zurückweisen und hält es die Klage auch zur Höhe für begründet, kann es ohne weiteres durchentscheiden. Eine Anschlussberufung fordert das Gesetz hierfür nicht.106 Dasselbe gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht in seinem Grundurteil einzelne Entscheidungselemente ausgeklammert und dem Betragsverfahren vorbehalten hat. Ist insoweit eine abschließende Beurteilung möglich, kann das Berufungsgericht seine Entscheidung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ohne weiteres hierauf erstrecken.107 Ein Vorgriff auf erstinstanzlich anhängige Ansprüche ist stets dann unbedenklich, 38 wenn beide Parteien mit einer Entscheidung durch die zweite Instanz einverstanden sind,108 also wenn der Berufungskläger der Anschließung zustimmt. Daher ist es auch

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101 BGH VersR 1977, 430; BGH FamRZ 1983, 459, 460; a.A. BGH NJW 1954, 640 = BGHZ 11, 175 (dort nur z. Teil abgedruckt). 102 RG JW 1903, 23; RGZ 70, 179, 182; RG DR 1943, 977. 103 BGHZ 30, 213 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 9. 104 BGH LM § 540 ZPO Nr. 5. 105 RGZ 171, 129, 131; BGH LM § 537 ZPO Nr. 8; BGH VersR 1977, 430. 106 RGZ 132, 104, 105; OLG Koblenz MDR 1992, 805. 107 Vgl. BGH VersR 1983, 735 = MDR 1983, 1014 (das erstinstanzliche Gericht ordnet einen Gesichtspunkt der haftungsausfüllenden Kausalität zu und verweist ihn damit in das Betragsverfahren). 108 BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit Anm. Lersch LM § 537 ZPO Nr. 2; BGHZ 97, 280, 282 m.w. Nachw.; OLG Düsseldorf VersR 1989, 705.

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möglich, dass insoweit ein Anerkenntnisurteil ergeht.109 Voraussetzung ist aber, dass eine formgerechte und insbesondere fristgemäße Anschließungserklärung vorliegt. Der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag des Klägers auf Erlass eines Anerkenntnisurteils genügt nicht,110 wenn nicht zuvor innerhalb der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 eine Anschließungsschrift eingereicht worden ist. Steht in erster Instanz nur noch die Kostenentscheidung aus, bestehen keine Be- 39 denken, dass das Berufungsgericht auch ohne Anschlussberufung hierüber mitentscheidet. Da über die Kosten in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu befinden ist, handelt es sich nicht um einen Vorgriff. 8. Ergänzung der erstinstanzlichen Entscheidung. Mit der Anschlussberufung 40 können Ansprüche wieder aufgegriffen werden, die vom erstinstanzlichen Gericht übergangen worden sind. Dies kann erforderlich werden, wenn der Kläger die Zweiwochenfrist des § 321 Abs. 2 versäumt hat, da er in diesem Fall den übergangenen Anspruch nicht mehr in dem erstinstanzlichen Verfahren durchsetzten kann. Die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs ist mit Ablauf der Frist des § 321 Abs. 2 erloschen.111 Für eine eigene Berufung fehlt dem Kläger die Beschwer, da der Anspruch nicht zurückgewiesen worden ist. Unter den Voraussetzungen einer Klageänderung kann er den Anspruch im zweiten Rechtszug im Wege der Anschließung erneut rechtshängig machen. 9. Einwendungen und Einreden. Erstinstanzlich erhobene Einwendungen und 41 Einreden brauchen vom Berufungsbeklagten grundsätzlich nicht wiederholt zu werden. Da ihre Prüfung schon im Rahmen der Berufung vorzunehmen ist, wäre eine hierauf gestützte Anschlussberufung nicht einmal zulässig.112 Eine Ausnahme gilt aber für die Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, soweit die Entscheidung hierüber gemäß § 323 Abs. 2 selbständig in Rechtskraft erwachsen kann. Auch für neue Einwendungen oder Einreden ist eine Anschließung nicht nötig. Ist die Klage abgewiesen worden, weil das Gericht den Vertrag, auf den sie gestützt wird, für nichtig hält, darf sich der Beklagte noch in 2. Instanz mit dem Einwand der Stundung oder einem Zurückbehaltungsrecht verteidigen. Dasselbe gilt, wenn der erstinstanzliche Richter einen bereits erhobenen Einwand zurückgewiesen oder schlicht übergangen hat. Dieses Recht kann im Berufungsverfahren ohne Anschließung erneut geltend gemacht werden. 10. Angriff gegen die Entscheidungsgründe. Zwei Fallgruppen kommen in Be- 42 tracht, in denen ein Interesse des Berufungsbeklagten bestehen kann, einen Angriff gegen die Entscheidungsgründe zu führen: Ergeht ein Grundurteil, mit dem die Klage aus einem bestimmten Rechtsgrund für gerechtfertigt erklärt und ein anderer Rechtsgrund verneint wird, stellt sich für den Kläger die Frage, ob er hierdurch im Betragsverfahren einen Nachteil erleiden kann. Wird der Klage nur aufgrund einer von der Rechtsfolge her schwächeren Anspruchsgrundlage stattgegeben, liegt in der Entscheidung eine Beschwer, auch wenn im Tenor keine Teilabweisung erfolgt. Diese Beschwer kann der Kläger mit der Anschlussberufung bekämpfen (z.B. Haftung nur aus § 7 StVG und nicht aus §§ 823 ff. BGB mit der Folge der Haftungsbegrenzung gemäß § 12 StVG). Sind die Anspruchsgrundlagen dagegen von der Rechtsfolge her gleichwertig, ist ein Angriff gegen die Gründe nicht gestattet, auch wenn

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Vgl. hierzu RGZ 171, 129, 131. BGH MDR 1989, 522 = WM 1989, 503. BGH NJW 1964, 446; BGH NJW 1991, 1683, 1684. BGHZ 16, 394.

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der Klage „nur“ aufgrund der schwächeren Anspruchsgrundlage stattgegeben wurde (z.B. Haftung aus § 823 BGB oder 839 BGB statt aus § 831 BGB).113 Denn das Grundurteil schneidet dem Beklagten insoweit alle Einwände ab. Umgekehrt ist der Beklagte beschwert, wenn das Grundurteil zu Unrecht einen die haftungsbegründende Kausalität betreffenden Einwand ausklammert und der haftungsausfüllenden Kausalität – also dem Betragsverfahren – zuweist oder wenn aus dem Grundurteil nicht klar ersichtlich ist, ob ein einzelner Posten der Klageforderung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden soll bzw. ob beabsichtigt ist, die Entscheidung hierüber dem Betragsverfahren zu überlassen. Im letzten Fall besteht für den Beklagten die Gefahr, dass dem Grundurteil bei der Entscheidung über den Betrag eine Bindungswirkung zugemessen wird, die ihm gar nicht zukommen sollte.114 Die zweite Fallgruppe, bei der ein Angriff gegen die Gründe in Betracht kommen kann, ist die Entscheidung über eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung. Wird die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klageforderung sei zwar gerechtfertigt, aber aufgrund einer hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung erloschen, kann sich der Beklagte der Berufung des Klägers anschließen und geltend machen, die Klage sei unschlüssig. Unnötig und damit aufgrund fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig ist dagegen eine Anschließung des Beklagten an eine gegen ein Prozessurteil gerichtete Berufung des Klägers, mit der der Beklagte eine Abweisung der Klage aus sachlichen Gründen erreichen will. Zwar ist der Beklagte in diesem Fall beschwert. Das Berufungsgericht muss sich aber schon aufgrund des Berufungsantrags mit der Sache selbst befassen, wenn es die Zulässigkeit der Klage bejaht. 43

11. Ersatzansprüche aus §§ 302 Abs. 4, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3. Zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen aus §§ 302 Abs. 4 Satz 3, 600 Abs. 2, 717 Abs. 2, 3 ist eine Anschlussberufung nicht erforderlich. Die Ansprüche können ohne Zulassungsbeschränkung in der zweiten Instanz geltend gemacht werden. VI. Zustellung von Anschluss- und Begründungsschrift

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Gemäß §§ 524 Abs. 3 Satz 2, 521 sind die Anschluss- und die Begründungsschrift dem Gegner von Amts wegen zuzustellen. Die Zustellung ist ebenso wie bei der Berufung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung,115 da sie nur der Unterrichtung der Gegenpartei dient. Die Einlassungsfrist für den Berufungskläger beträgt mindestens zwei Wochen (§§ 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 3). Ist sie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung nicht gewahrt, muss ggf. vertagt werden, es sei denn, der Berufungskläger lässt sich ein und begnügt sich mit einem Schriftsatznachlass (§§ 525 Satz 1, 283). VII. Prüfung der Zulässigkeit

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Die Prozessfortsetzungsbedingungen der Anschließung werden von Amts wegen geprüft, und zwar auch noch in der Revisionsinstanz.116 Verstöße gegen die notwendige Form der Anschließung und ihrer Begründung führen zur Unzulässigkeit117 (mit der Folge der Verwerfung gemäß § 522 Abs. 1). Die Verwerfung darf nicht vor der Entscheidung über die Hauptberufung ausgesprochen werden (Rdn. 53). Da die Anschließung von der

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BGH NJW 1958, 868 = LM Art. 34 GG Nr. 42. BGH NJW 1968, 1968. BGH NJW-RR 1991, 510, 511 = WM 1991, 383; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 921, 922. BGHZ 20, 311 = NJW 1956, 1030. RG JW 28, 3042.

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Berufung abhängt und ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, ihrerseits verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird (§ 524 Abs. 4), darf über sie nur zusammen mit der Berufung entschieden werden.118 Das gilt selbst dann, wenn der Zulässigkeitsmangel nicht heilbar ist. Verwirft das Berufungsgericht die Anschlussberufung durch Beschluss als unzuläs- 46 sig, ist die Rechtsbeschwerde möglich (§§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Nr. 1). Gegen ein Urteil ist unter den Voraussetzungen des § 543 die Revision gegeben. VIII. Wegfall der Anschlussberufung (Abs. 4) Die Anschlussberufung ist abhängig vom Hauptrechtsmittel. Fällt die Berufung weg, verliert damit auch die Anschließung ihre Wirkung. 1. Rücknahme der Berufung. § 524 Abs. 4 nennt zunächst das Prozessfortsetzungs- 47 hindernis der Berufungsrücknahme.119 Die formellen Voraussetzungen für die Rücknahme ergeben sich aus § 516 Abs. 1 u. 2.120 Eine Einwilligung des Berufungsbeklagten ist nicht mehr nötig. Diese gemäß § 515 Abs. 1 a.F. erforderliche Voraussetzung ist entfallen, weil durch die Befristung der Anschlussberufung hierfür kein Bedürfnis mehr besteht. Da es dem Berufungsbeklagten nach der früheren Regelung möglich war, die Anschließung noch im Termin zu erklären, durfte es dem Berufungskläger nicht gestattet sein, einseitig durch Rücknahme der Hauptberufung der Anschlussberufung den Boden zu entziehen. Eine Teilrücknahme der Berufung nimmt der Anschlussberufung dagegen nicht ihre 48 Wirkung. Dies beruht darauf, dass die Anschließung keine Konnexität mit dem Gegenstand der Berufung erfordert. Sie bleibt selbst dann bestehen, wenn sie den durch die Rücknahme erledigten Anspruch betrifft oder wenn zuvor ein Teilurteil über die Berufung ergangen war und der Rest zurückgenommen wird. 2. Verwerfung. Die Anschließung wird weiterhin dann unwirksam, wenn die Beru- 49 fung als unzulässig verworfen wird (§ 522 Abs. 1 Satz 2), und zwar unabhängig davon, ob die Berufung unstatthaft oder aus anderen Gründen unzulässig ist. Wird dem Berufungskläger nach Verwerfung seines Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt (hierzu § 522 Rdn. 51 ff.), lebt eine fristgemäß erklärte Anschließung wieder auf. Dasselbe gilt bei einer Aufhebung der Verwerfungsentscheidung durch das Rechtsbeschwerde- bzw. Revisionsgericht. Der Berufungsbeklagte hat selbst keine Möglichkeit, eine Wiedereinsetzung für die Versäumung der Frist zur Einlegung der Anschlussberufung zu erlangen, weil es sich hierbei nicht um eine Notfrist handelt. Der Berufungsbeklagte kann auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung seiner eigenen Berufungsfrist beanspruchen, weil er wegen der Möglichkeit zur Anschließung von einer eigenen Berufung abgesehen hat. Denn bei der Anschließung muss er stets damit rechnen, dass die Berufung wegfällt und hierdurch der Anschließung die Grundlage entzogen wird.121 Zur Teilverwerfung gilt dasselbe wie für die teilweise Rücknahme der Berufung.

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118 RGZ 159, 293, 294; BGHZ 20, 312 = NJW 1956, 1030, 1031; BGH NJW 1954, 109, 110; BAG NJW 1975, 1248. 119 Zur Abgrenzung zwischen Berufungsrücknahme und einseitiger Erledigungserklärung des Berufungsklägers s. BGHZ 34, 200 ff. 120 Zum Erfordernis der Wirksamkeit RGZ 45, 411; 85, 83, 84. 121 KG DR 1941, 2293.

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3. Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2. Wird die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen, verliert die Anschlussberufung ebenfalls ihre Wirkung.122 Die Rechtsfolge tritt sofort ein, da der Zurückweisungsbeschluss nicht anfechtbar ist (§ 522 Abs. 4). Der Berufungsbeklagte wird daher nach Eingang der Berufungsbegründung zunächst abwarten müssen, ob das Gericht gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 einen Hinweis erteilt und auf dieser Grundlage entscheiden, ob es angezeigt ist, sich der Berufung anzuschließen. Denn andernfalls läuft er Gefahr, dass er bei einer Zurückweisung der Berufung unter Umständen mit einem Teil der Kosten belastet wird (s. hierzu Rdn. 55).

4. Beendigung des Berufungsverfahrens aus anderen Gründen. § 524 Abs. 4 erwähnt nur die Rücknahme, Verwerfung und Zurückweisung durch Beschluss. Es ist anerkannt, dass die Vorschrift darüber hinaus entsprechend anwendbar ist, wenn das Berufungsverfahren aus ähnlichen Gründen endet und eine dem Berufungsbeklagten nachteilige Entscheidung deswegen nicht mehr ergehen kann. Hierzu gehört der Verzicht auf die Berufung (§ 515). Da dieser weiter geht als die Berufungsrücknahme, kann er nicht geringere Wirkungen auslösen.123 Die Anschließung wird weiterhin dann wirkungslos, wenn die Klage zurückgenommen wird (§ 269)124 wenn der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt wird125 oder wenn sich die Parteien über den Streitgegenstand der Berufung unter Einschluss der Kosten vergleichen.126 Sie kann aber wieder aufleben, wenn später über die Wirksamkeit des Vergleichs gestritten und damit das Verfahren fortgesetzt wird. § 524 Abs. 4 ist nicht entsprechend anwendbar, wenn die Parteien den Rechtsstreit 52 hinsichtlich der Berufung übereinstimmend für erledigt erklären.127 Hierdurch verliert die Anschließung nicht ihre Wirkung, weil in diesem Fall noch über die Kosten zu entscheiden ist (§ 91a) und daher das erstinstanzliche Urteil insoweit noch zum Nachteil des Berufungsbeklagten geändert werden kann. Bei einer einseitigen Erledigungserklärung kommt § 524 Abs. 4 schon deswegen nicht in Betracht, weil hierdurch das Berufungsverfahren nicht endet, sondern nur mit einem anderen Rechtsschutzziel (auf Feststellung der Erledigung) fortgeführt wird. Etwas anderes kann im Einzelfall allerdings dann gelten, wenn es sich bei der Erledigungserklärung in Wahrheit um eine Rücknahme der Berufung oder um einen Verzicht handelt. Dann treten auch die hierfür maßgeblichen Rechtsfolgen ein. Erkennt der in erster Instanz unterlegene Beklagte den gegen ihn geltend gemachten Anspruch an (§ 307) oder verzichtet der Kläger auf den Anspruch (§ 306), bleibt die Anschließung ebenfalls wirksam.128 Denn in diesen Fällen ergeht noch eine sachliche Entscheidung über die Berufung. 51

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122 Beispiel: OLG Rostock MDR 2011, 127. 123 Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396; zum Verzicht vor Einlegung der Berufung s. RGZ 55, 276, 277. 124 BAG NJW 1976, 2143; Gilles ZZP 92 (1979), 169; Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396; a.A. für den Fall, dass mit der Anschlussberufung eine Widerklage erhoben worden ist, OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710, 711. 125 Für den Verwaltungsprozess: VGH Kassel NJW 2012, 2458. 126 BAG NJW 1976, 2143; anders liegt es aber, wenn die Kosten ausgeklammert werden und die Entscheidung hierüber gemäß § 91a ZPO dem Gericht überlassen wird. 127 BGH NJW 1964, 108 = MDR 1964, 144; BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125; a.A. OLG München MDR 1984, 320; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 169; Habscheid/Lindacher NJW 1964, 2395, 2396. 128 RGZ 45, 409, 411; OLG Düsseldorf NJW 1957, 1641; Gilles ZZP 92 (1979), 170.

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IX. Entscheidung über die Anschlussberufung 1. Einheitliche Entscheidung. Aufgrund der prozessualen Abhängigkeit der An- 53 schlussberufung von der Berufung darf über die Anschließung grundsätzlich nicht vorab durch Teilurteil (§ 301) entschieden werden.129 Da die Anschlussberufung ohne weiteres ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung zurückgenommen, als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird (§ 524 Abs. 4), ist ihr rechtliches Schicksal bis zur abschließenden Verhandlung über die Berufung noch in der Schwebe, so dass der Rechtsstreit insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1).130 Der Schwebezustand besteht auch dann noch, wenn über die Berufung durch Versäumnisurteil entschieden wird, da die Möglichkeit der Rücknahme noch bis zum Ablauf der Einspruchsfrist besteht.131 Von dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Entscheidung sind allerdings einige Ausnahmen zu machen. Betreffen Berufung und Anschlussberufung einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands und wird insoweit über die Berufung durch Teilurteil entschieden, bestehen keine Bedenken, die Entscheidung auf die Anschlussberufung zu erstrecken.132 Da der Berufungskläger mit Verkündung des Urteils sein Rechtsmittel nicht mehr zurücknehmen kann, kann er der Anschließung nicht mehr die Wirkung entziehen. Auch die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht in diesem Fall nicht. Weiterhin ist ein Teilurteil über die Anschlussberufung dann möglich, wenn sie nur die vorläufige Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils betrifft und der Anschlussberufungskläger insoweit eine Vorabentscheidung beantragt hat (§ 718 Abs. 1).133 Aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes muss es in diesem Fall ausnahmsweise hingenommen werden, dass die Anschließung später durch Wegfall der Berufung ihre Wirkung wieder verlieren kann. Die Rechtsfolge des § 524 Abs. 4 tritt kraft Gesetzes ein.134 Das Berufungsgericht 54 braucht nicht auszusprechen, dass die Anschlussberufung wirkungslos geworden ist.135 Eine Entscheidung muss nur dann ergehen, wenn die Parteien über die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme streiten,136 wenn die Anwendung von § 524 Abs. 4 rechtlich zweifelhaft ist137 – so z.B. bei einem Verzicht auf die Berufung bzw. einem Vergleich über die mit der Berufung verfolgten Ansprüche138 – oder wenn der Berufungsbeklagte seine Anschließung aus anderen Gründen fortführen will.139 In diesen Fällen muss das Verfahren förmlich beendet werden. Zur Anfechtbarkeit einer Entscheidung gemäß § 524 Abs. 4 s. Rdn. 59.

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129 RGZ 159, 293, 294 (zum Fall der Widerklage); RG DR 1941, 1680; BGHZ 16, 71, 74 = NJW 1955, 337 mit Anm. Delbrück LM § 301 ZPO Nr. 4; BGHZ 20, 311, 312 = NJW 1956, 1030 mit Anm. Johannsen LM § 522 ZPO Nr. 2; BGH NJW 1994, 2235, 2236; BAG BB 1975, 655; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960; a.A. OLG Celle NJW 1962, 815. 130 BGH LM § 522a ZPO Nr. 2. 131 OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960. 132 Vgl. OLG Celle NJW-RR 1986, 357. 133 KG NJW 1961, 2357, das von einem „provisorischen“ Teilurteil spricht; ebenso OLG Frankfurt NJWRR 1988, 189 = MDR 1987, 1033; LG Mönchengladbach NJW 1965, 49; gemäß HansOLG Hamburg MDR 1970, 244 soll in diesem Fall eine Anschlussberufung gar nicht erforderlich sein. 134 RGZ 156, 240, 243; BGH FamRZ 1981, 657, 658; BGHZ 100, 383, 390 = NJW 1987, 3263. 135 BGH FamRZ 1981, 657, 658; BGH NJW 1998, 2224, 2225. 136 BGHZ 46, 112, 114 = NJW 1967, 109; BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125. 137 BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125. 138 BAG NJW 1976, 2143. 139 BGH NJW 1995, 2363.

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2. Kostenentscheidung. Für die streitige Entscheidung gelten keine Besonderheiten. Ist der zweitinstanzliche Streitgegenstand durch die Anschlussberufung erweitert worden, richtet sich die Kostenentscheidung wie bei einem beiderseitigen Rechtsmittelangriff nach der Quote.140 Für die Kosten der Anschlussberufung gelten §§ 91, 92. § 97 greift nicht ein, weil nicht über ein Rechtsmittel entschieden wird. Wird die Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen und ver56 liert dadurch die Anschlussberufung ihre Wirkung, sind die Kosten im Verhältnis von Berufung und Anschlussberufung aufzuteilen.141 Bei einer streitigen Entscheidung über Berufung und Anschlussberufung muss der Anschließungskläger ebenfalls mit Kosten rechnen, wenn er mit der Anschließung nicht durchdringt. Die Entscheidung gemäß § 522 Abs. 2 kommt einer streitigen Entscheidung gleich, auch wenn sie nur die Berufung betrifft. Will der Anschließungskläger die negative Kostenfolge vermeiden, muss er selbständig Rechtsmittel einlegen. Für eine Differenzierung bei der Kostenentscheidung danach, ob die Anschlussberufung ihrerseits Erfolgsaussicht hatte,142 besteht kein Anlass. Der Wegfall der Anschlussberufung bei Zurückweisung der Berufung ist die Folge ihrer Abhängigkeit. Diese Abhängigkeit beruht auf der Entscheidung des Anschließungsklägers, kein eigenes Rechtsmittel einzulegen. Eine Parallele zu § 91a kann daher nicht gezogen werden. 57 War die Berufung von Anfang an unzulässig – etwa bei Versäumung der Berufungsfrist oder Nichterreichen der Berufungssumme – und wird sie deshalb gemäß § 522 Abs. 1 verworfen, fallen die Kosten der Anschließung dem Anschließungskläger zur Last.143 Da die Anschließung eine zulässige Berufung voraussetzt, ist sie in diesem Fall ebenfalls unzulässig. Das Gleiche gilt, wenn zum Zeitpunkt der Anschließung bereits eine Verzichts- bzw. Rücknahmeerklärung für die Berufung vorlag oder wenn die Berufung unzulässig geworden war, weil die Begründungsfrist abgelaufen war,144 und zwar unabhängig von der Kenntnis des Anschließungsklägers.145 Ist die Anschließung selbst unzulässig, treffen die Kosten ebenfalls den Anschließungskläger.146 Da in diesem Fall eine Verwerfung erfolgt, ergibt sich die Kostenfolge aus einer entsprechenden Anwendung von § 97 Abs. 1. Wird die Anschlussberufung zurückgenommen, hat der Anschließungskläger ent58 sprechend § 516 Abs. 3 die Kosten zu tragen, und zwar gemäß seiner Quote (§ 92).147 Wird die Berufung zurückgenommen, fallen dem Berufungskläger auch die Kosten der mit

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140 RGZ 44, 374, 377; BGHZ (GSZ) 4, 119, 236, 241 = NJW 1952, 384 mit Anm. Paulsen LM § 92 ZPO Nr. 1. 141 Streitig; der BGH hat die Entscheidung in FamRZ 2006, 619 offen gelassen. Für Kostenteilung: OLG Düsseldorf NJW 2003, 1260; OLG Celle (2. Zs) NJW 2003, 2755; OLG Dresden BauR 2003, 1431; OLG München OLG-Report 2004, 456; OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335 (Kostenteilung jedenfalls dann, wenn die Anschlussberufung keine Erfolgsaussicht hatte); OLG Frankfurt NJW-RR 2005, 80; OLG Celle (4. Zs) MDR 2005, 1017; OLG Stuttgart MDR 2009, 585; OLG Schleswig OLG-Report 2009, 194; OLG Düsseldorf MDR 2010, 769; OLG Nürnberg (5. Senat) NJW 2012, 3451; Pape NJW 2003, 1150, 1153. Für Kostenlast des Berufungsklägers: OLG Celle (16. Zs) MDR 2004, 592; OLG Hamburg MDR 2003, 1251; OLG Köln OLG-Report 2004, 397 u. NJW-RR 2011, 1435; OLG Jena Neue Justiz 2005, 178; KG AnwBl 2007, 386; OLG Hamm AnwBl 2008, 796; OLG Hamm NJW 2011, 1520; OLG Frankfurt NJW 2011, 2671 = MDR 2011, 1318; OLG Köln NJW-RR 2011, 1435; OLG Naumburg MDR 2012, 1494; OLG Nürnberg (6. Senat) MDR 2012, 1309; Handschumacher BauR 2003, 1431 ff.; Ludwig MDR 2003, 670 ff.; Hülk/Timme MDR 2004, 14. 142 So OLG Karlsruhe OLG-Report 2004, 335. 143 RGZ 95, 121; RG Warn. 1914, 171; 1915, 307; RG JW 1936, 257; BGHZ (GSZ) 4, 229, 230 = NJW 1952, 384; BGHZ 86, 51 = NJW 1983, 578. 144 OLG Nürnberg MDR 1989, 648. 145 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187 mit Anm. Johannsen LM § 556 ZPO Nr. 5. 146 BGHZ (GSZ) 4, 229, 240 = NJW 1952, 384. 147 BGHZ (GSZ) 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; Walsmann S. 166.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 524

der Rücknahme wirkungslos geworden Anschlussberufung zur Last,148 und zwar unabhängig davon, ob die Zurücknahme auf einem selbständig gefassten Entschluss des Berufungsklägers oder auf einem rechtlichen Hinweis des Berufungsgerichts gemäß § 522 Abs. 2 beruht.149 Das gilt auch dann, wenn die Anschlussberufung zunächst als selbständige Berufung eingelegt und sodann wegen Versäumung der Begründungsfrist als Anschlussberufung fortgeführt worden ist.150 3. Anfechtung. Die lediglich deklaratorische Feststellung, dass die Anschlussberu- 59 fung wirkungslos geworden ist, ist grundsätzlich nicht anfechtbar.151 Tritt die Rechtsfolge des § 524 Abs. 4 deswegen ein, weil die Berufung als unzulässig verworfen worden ist, kann der Anschlussberufungskläger nicht geltend machen, dass die Berufung in Wahrheit zulässig gewesen sei. Eine Rechtsbeschwerde steht ihm nicht zu. Anders ist es aber dann, wenn der Ausspruch über die Wirkungslosigkeit keine gesetzliche Grundlage hat und in seiner Wirkung einer Verwerfung der Berufung als unzulässig gleichkommt.152 In diesem Fall ist die Rechtsbeschwerde gegeben. X. Einzelfragen 1. Anschließung an die Anschließung. Die Anschließung setzt eine zulässige Beru- 60 fung voraus. Der Berufungskläger kann sich daher nicht seinerseits mit einer Gegenanschließung einer Anschlussberufung des Berufungsbeklagten anschließen.153 2. Verzicht auf die Anschließung. Der Berufungsbeklagte kann auf das Anschlie- 61 ßungsrecht verzichten.154 Möglich ist dies jedoch erst mit Ablauf der Berufungsbegründungsfrist. Vorher kann der Berufungsbeklagte die Tragweite seiner Entscheidung nicht beurteilen, weil bis dahin nicht feststeht, in welchem Umfang der Gegner das Urteil anficht (§ 520 Rdn. 53 ff.). Eine andere Handhabung würde dem Zweck des § 524, die Waffengleichheit in der zweiten Instanz zu sichern, zuwider laufen. Der Verzicht auf die Anschließung wirkt in gleicher Weise wie der Rechtsmittelver- 62 zicht und macht die Anschließung unzulässig (vgl. § 515 Rdn. 15, 27). 3. Streitgenossen/Streithelfer. Die Anschließung muss sich gegen den Berufungs- 63 kläger richten. Eine Anschließung gegen Dritte ist unzulässig, da es sich hierbei nicht um einen Gegenantrag innerhalb der Berufung, sondern um einen Antrag innerhalb eines anderen Prozessrechtsverhältnisses handelt. Sie kann sich also nicht gegen einen

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148 BGHZ 4, 229; BGHZ 80, 146, 150; BGHZ 100, 383 = MDR 1987, 829; BGH MDR 2005, 704. 149 BGH FamRZ 2006, 619; a.A. OLG Zweibrücken NJW-RR 2005, 507 (Kostenteilung entsprechend der Quote von Berufung und Anschlussberufung). 150 BGH NJW-RR 2007, 786 = MDR 2007, 788; Katzenstein NJW 2007, 737; s.a. § 516 Rdn. 30; a.A. LAG Sachsen MDR 2005, 719. 151 BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125; BGHZ 109, 41, 46 = NJW 1990, 840, 841; BGHZ 139, 12, 15 = NJW 1998, 2224. 152 BGH NJW 1986, 852 = MDR 1985, 125 (das OLG hatte in analoger Anwendung von § 522 a.F. die Wirkungslosigkeit der Anschlussberufung festgestellt, weil der Rechtsstreit zur Berufung für erledigt erklärt worden war); BGH NJW 2003, 2388; BGH NJW 2011, 1455 (fehlerhafte Behandlung einer selbständigen Berufung als Anschlussberufung). 153 RG JW 1930, 3549; BGHZ 88, 360 = NJW 1984, 437 = JZ 1984, 476 mit Anm. Fenn; OLG Celle Nds. Rechtspfl. 1982, 64. 154 Fenn FamRZ 1976, 259, 264; Gilles ZZP 92, (1979), 128, 182; a.A. Walsmann 131 ff.; zur Auslegung einer Verzichtserklärung in einer Scheidungsverbundsache vgl. OLG Köln FamRZ 1986, 482.

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§ 524

Drittes Buch – Rechtsmittel

einfachen Streitgenossen155 oder Streithelfer156 des Berufungsklägers aus der ersten Instanz richten, der das Urteil nicht angefochten hat. Er ist ausgeschieden und nicht Partei des Berufungsverfahrens.157 Die Klage kann nicht im Wege der Anschlussberufung auf einen bisher unbeteiligten Dritten erweitert werden.158 Dies gilt selbst dann, wenn der Dritte mit einer Einbeziehung in das Verfahren einverstanden ist.159 Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Anschlussberufung könne nicht anders behandelt werden als die Berufung,160 bei der Berufung sei die Einbeziehung eines Dritten im Wege einer Klageänderung – also jedenfalls mit Zustimmung des Dritten – möglich. Würde man es zulassen, dass der Dritte im Wege der Anschlussberufung in den Prozess einbezogen wird, würde die Rechtshängigkeit der gegen ihn gerichteten Klage davon abhängen, ob die Berufung durchgeführt wird oder nicht. Dieser Schwebezustand verträgt sich nicht mit dem Wesen der Klage. 64 Umgekehrt kann sich ein im ersten Rechtszug unterlegener Streitgenosse, der seinerseits kein Rechtsmittel eingelegt hat, nicht der gegen den anderen Streitgenossen gerichteten Berufung anschließen.161 Für ihn ist das Urteil mit Fristablauf unanfechtbar geworden, so dass er nicht am Berufungsverfahren teilnehmen kann. Unzulässig ist auch eine Anschließung der Hauptpartei an das Rechtsmittel ihres eigenen Streithelfers.162 Allerdings darf das Vorbringen der Hauptpartei nicht unbeachtet bleiben, da es sich bei der Berufung des Streithelfers um ein Rechtsmittel für die Hauptpartei handelt (§ 511 Rdn. 30).163 Ebenso wenig kann sich ein bisher nicht am Verfahren Beteiligter im Wege der Anschlussberufung als Nebenintervenient anschließen.164 Hat bei notwendigen Streitgenossen nur einer Berufung eingelegt (zur Berufung 65 bei notwendigen Streitgenossen § 511 Rdn. 29) und soll eine Anschließung erfolgen, muss sie gegen alle Streitgenossen gerichtet werden.165 Dies ist erforderlich, weil die Berufung bei notwendiger Streitgenossenschaft auf der Berufungsbeklagtenseite nur dann zulässig ist, wenn sie frist- und formgerecht gegen alle Streitgenossen eingelegt wird.166 Dieser für das (Haupt-)Rechtsmittel maßgebliche Grundsatz gilt auch für die Anschließung. 66

4. Unterbrechung/Aussetzung. Während der Unterbrechung oder der Aussetzung des Verfahrens ist die Anschließung nur nach oder bei gleichzeitiger Aufnahme möglich. Bei einem nur für die Widerklage aufgenommenen Verfahren ist die Anschließung hinsichtlich der Widerklage zulässig. Ein ruhendes Verfahren bedarf der Ingangsetzung. Wird diese nicht gewünscht, ist die Anschließung nicht gestattet.

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155 RGZ 46, 415; BGH ZZP 70 (1957), 81; Walsmann S. 148. 156 BGH NJW 1995, 198. 157 RG JW 1901, 306; BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522. 158 BGH LM § 521 ZPO Nr. 4; BGH NJW-RR 1989, 441 = MDR 1989, 522; BGH NJW-RR 1991, 510 = WM 1991, 383 (Erweiterung einer gegen den Insolvenzverwalter als Partei kraft Amtes gerichteten Klage gegen ihn persönlich); BGH NJW-RR 2000, 1114 (Einbeziehung eines weiteren Beklagten, gegen den die Klage im ersten Rechtszug versehentlich nicht zugestellt wurde). 159 BGH ZZP 68 (1955), 51, 54. 160 Rosenberg ZZP 68 (1955), 1. 161 BGH NJW 1991, 2569; OLG München FamRZ 1987, 169. 162 KG VersR 1975, 452. 163 BGH NJW 1990, 189, 190; RGZ 147, 125, 126. 164 BGH LM § 67 ZPO Nr. 4. 165 RGZ 46, 415; JW 1901, 306. 166 BGHZ 23, 73 mit Anm. Johannsen LM § 62 ZPO Nr. 3.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 525

5. Klage- und Berufungsrücknahme. Bei Beendigung des Berufungsverfahrens 67 durch Rücknahme der Klage oder der Berufung ist die Anschließung solange möglich, bis die Prozesshandlung vollzogen und wirksam geworden ist. Wird die Klage nach Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen, ist seine Einwilligung erforderlich (§ 269). Mit der Erklärung endet die Möglichkeit für eine Anschließung, auch wenn noch die Entscheidungen nach § 269 Abs. 3 ausstehen. 6. Prozesskostenhilfe. Die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für den Berufungs- 68 beklagten betrifft nur die Verteidigung gegen die Berufung und erstreckt sich nicht auf die mit der Anschließung verfolgten Sachanträge. Hierfür ist ein besonderer Prozesskostenhilfeantrag erforderlich. § 119 Satz 2 greift nicht ein, weil der Berufungsbeklagte mit dem die Anschließung betreffenden Teil in erster Instanz nicht obsiegt hat. Die Bewilligung ist daher davon abhängig, dass der Angriff hinreichende Erfolgsaussicht hat. 7. Anschlussberufung beim Versäumnisurteil. S. hierzu § 514 Rdn. 22 f.

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XI. Gebühren Für den Gebührenstreitwert gilt § 45 Abs. 2 GKG. Die Anschlussberufung ist kosten- 70 rechtlich wie ein selbständiges Rechtsmittel zu behandeln. Die Werte von Berufung und Anschlussberufung sind zusammenzurechnen, es sei denn, beide betreffen ausnahmsweise denselben Streitgegenstand. In diesem Fall gilt der höhere Wert. Verschiedene Streitgegenstände liegen schon dann vor, wenn Berufung und Anschlussberufung jeweils selbständige Teilbeträge einer teilbaren Forderung betreffen. Bei Rücknahme der Anschlussberufung gilt § 36 GKG. Eine Ermäßigung des Werts 71 tritt für das weitere Verfahren nur dann ein, wenn Berufung und Anschlussberufung verschiedene Streitgegenstände hatten oder wenn bei einem einheitlichen Streitgegenstand die Anschlussberufung den höheren Wert hatte.

§ 525 Allgemeine Verfahrensgrundsätze § 525 Gerken Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht. § 525 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Satz 1 entspricht § 523 a.F. Schrifttum E. Schneider Zulässigkeits- und Zulassungsfragen bei Klageänderung und Klageerweiterung in zweiter Instanz MDR 1982, 626; Spickhoff Grenzen der Klageänderungsmöglichkeit in der Berufungsinstanz JR 1998, 227.

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§ 525

I. II. III. IV. V.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Anwendung des ersten Buches ____ 1 Anwendung des ersten Abschnitts des zweiten Buches ____ 3 Gang der mündlichen Verhandlung ____ 4 Keine Güteverhandlung ____ 5 Entscheidungen des Berufungsrichters ____ 6

VI.

Einzelheiten 1. Klageänderung ____ 8 2. Klagerücknahme ____ 9 3. Konzentrationsnormen ____ 10 4. Verweisung ____ 11 5. Widerklage/Aufrechnung ____ 15

I. Anwendung des ersten Buches 1

Die Vorschriften des ersten Buches (§§ 1–252) gelten unmittelbar für das Berufungsverfahren. An die Stelle des Klägers tritt im zweiten Rechtszug der Berufungskläger, an die des Beklagten der Berufungsbeklagte. Da – wenn auch unter den berufungsrechtlichen Beschränkungen – neu über die Sache verhandelt wird, treffen den Berufungsrichter die gleichen Vorbereitungs- und Hinweispflichten wie den erstinstanzlichen Richter (§§ 139, 273). Ein Verstoß des erstinstanzlichen Gerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann im Berufungsverfahren durch einen nachträglichen Hinweis noch geheilt werden.1 Für die Anwendung der Vorschriften des ersten Buches ergeben sich folgende Ein2 schränkungen: Die nach § 137 Abs. 3 gestattete Bezugnahme ist zur Begründung der Berufung nicht erlaubt, weil die Berufungsbegründung eine Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil erfordert und der Berufungskläger mitteilen muss, aus welchen Gründen er das Urteil für falsch hält (§ 520 Rdn. 70).2 Eine Entscheidung nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) darf in zweiter Instanz nur ergehen, wenn in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht mündlich verhandelt worden ist (§ 251a Rdn. 21).3 Etwas anderes gilt nur, wenn das Berufungsgericht das Rechtsmittel mangels Zulässigkeit verwerfen will (§ 522 Rdn. 31 ff.). Denn in diesem Fall könnte auch ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluss entschieden werden. II. Anwendung des ersten Abschnitts des zweiten Buches 3

Die Vorschriften des ersten Abschnitts des Zweiten Buches (§§ 253–494a) – Verfahren vor den Landgerichten – sind entsprechend anzuwenden, soweit sie nicht im Widerspruch zu den Besonderheiten des Berufungsverfahrens stehen. Das gilt auch für die weiteren erstinstanzlichen Verfahrensnormen in den übrigen Büchern oder in anderen Verfahrensordnungen. Die §§ 495 ff. für das amtsgerichtliche Verfahren sind nicht anzuwenden. Eine Ausnahme gilt nur für § 510b. Der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung kann erstmals im Berufungsverfahren vor dem Landgericht gestellt werden. Im Übrigen bestehen zwischen dem Berufungsverfahren vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht keine Unterschiede. III. Gang der mündlichen Verhandlung

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Insoweit gelten die §§ 136 ff. Üblicherweise werden in der ersten Verhandlung vor dem Berufungsgericht zunächst die Prozessfortsetzungsvoraussetzungen (rechtzeitige und formgerechte Einlegung und Begründung des Rechtsmittels) festgestellt. Danach werden die Berufungsanträge (§§ 525, 137 Abs. 1) gestellt. Der Sachvortrag geschieht da-

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BVerfGE 5, 22, 24. RGZ 143, 291, 292 = JW 1943, 1349; RGZ 145, 131; BGH VersR 1968, 367; BGH NJW 1993, 3333, 3334. RGZ 159, 357, 360.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 525

durch, dass die Parteien auf ihre Schriftsätze (§ 137 Abs. 3 Satz 1) und ergänzend auf das erstinstanzliche Urteil Bezug nehmen. Welche Partei dabei bestimmte Vorgänge des erstinstanzlichen Verfahrens vorträgt, ist für die Berücksichtigung durch den Berufungsrichter gleichgültig.4 Anschließend führt das Gericht in den Sach- und Streitstand ein. Hiermit wird den Parteien eröffnet, wie das Gericht ihren schriftsätzlichen Vortrag verstanden hat. Bei Widersprüchen und Unklarheiten im Vortrag hat das Berufungsgericht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 eine Berichtigung bzw. Vervollständigung zu veranlassen. Gemäß § 139 Abs. 2 ist die Sache in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu erörtern und den Parteien Gelegenheit zu geben, sich hierzu zu äußern. Dieser Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) kommt im Berufungsverfahren besondere Bedeutung zu. Denn in diesem Verfahrensabschnitt haben die Parteien zum letzten Mal Gelegenheit, neu oder ergänzend zur Sache vorzutragen. Das Berufungsgericht trifft daher eine gesteigerte Fürsorgepflicht. Bei der Ausübung der Hinweispflicht muss es insbesondere beachten, dass der Rechtsstreit durch das erstinstanzliche Gericht eine besondere Prägung bekommen hat. Ein rechtlicher Hinweis kann insbesondere dann angebracht sein, wenn das Berufungsgericht aus Gründen, die die Parteien bislang nicht gesehen haben, vom angefochtenen Urteil abweichen will (§ 139 Abs. 2 Satz 2). Hiermit dürfen die Parteien nicht überrascht werden.5 Ein Berufungsbeklagter darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass er einen rechtlichen Hinweis erhält, wenn das Berufungsgericht der Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Richters nicht folgen will. Dieser Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass er noch reagieren kann,6 also ggf. noch vor dem Termin. Anders ist es allerdings, wenn sich die Berufung des Gegners ausdrücklich auf Angriffe gegen die Beweiswürdigung stützt. In diesem Fall muss er auch ohne besonderen Hinweis damit rechnen, dass die Beweiswürdigung einer erneuten Prüfung unterzogen wird. IV. Keine Güteverhandlung Eine besondere Güteverhandlung (§§ 278 Abs. 2–5, 272 Abs. 3) braucht das Beru- 5 fungsgericht nicht anzuberaumen. § 525 S.2 stellt dies ausdrücklich klar. Unabhängig hiervon ist das Berufungsgericht aber gemäß § 278 Abs. 1 verpflichtet, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Einigung hinzuwirken. Hierzu kann es das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen (§ 273 Abs. 1 Nr. 3). Ein Vergleich kann – ebenso wie im ersten Rechtszug – vor dem Berufungsgericht auch dadurch geschlossen werden, dass die Parteien einen schriftlichen Vergleichsvorschlag des Gerichts durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht annehmen (§ 278 Abs. 6). V. Entscheidungen des Berufungsrichters Das Berufungsgericht darf alle Entscheidungen treffen, die das Gericht des ersten 6 Rechtszuges treffen könnte, über neu erhobene Ansprüche allerdings nur unter den Beschränkungen des § 533. Eine Erweiterung der Klage oder der Übergang zum Schadensersatz (§ 264 Nr. 2 u. 3) ist daher ebenso wie im ersten Rechtszug möglich.7 Ist ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs (§ 304) ergangen und erweitert der Kläger seine Klage, entscheidet das Berufungsgericht einheitlich und erlässt ein neues Grundurteil, wenn es den Anspruch für begründet hält. Ein Grundurteil ist in erweiternder An-

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RG WarnRspr. 1912, 43. BGH LM Art. 103 GG Nr. 20; vgl. auch BGH MDR 1976, 379. BVerfG NJW 2003, 2524. Beispiel in BGH NJW-RR 2006, 669.

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§ 525

Drittes Buch – Rechtsmittel

wendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 auch dann statthaft, wenn die erste Instanz der Klage stattgegeben hat und das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangt, dass die Entscheidung nur zum Anspruchsgrund, nicht aber zur Höhe richtig ist und die Sache insoweit zurückverwiesen werden soll.8 Ein Vorgriff auf Ansprüche, die noch im ersten Rechtszug anhängig sind, ist dagegen nur ausnahmsweise gestattet.9 Allein der Umstand, dass die Gründe der Entscheidung des Berufungsgerichts in gleicher Weise für die noch in erster Instanz anhängigen Ansprüche gelten, rechtfertigt einen Vorgriff nicht.10 Der Erlass eines Teilurteils ist ebenso wie in erster Instanz nur dann zulässig, wenn 7 eine Divergenz mit dem Schlussurteil ausgeschlossen ist. Über eine Anschlussberufung darf deswegen nicht durch Teilurteil entschieden werden, weil sie ohne weiteres ihre Wirkung verliert, wenn die Berufung später zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (§ 522 Abs. 1).11 VI. Einzelheiten 8

1. Klageänderung. S. hierzu § 533 Rdn. 3 ff.

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2. Klagerücknahme. Die Klage kann zwischen den Instanzen12 und auch im Berufungsrechtszug zurückgenommen werden (§ 269). Das erstinstanzliche Urteil wird hierdurch wirkungslos, ohne daß es einer Aufhebung bedarf. Ist ein beim Berufungsgericht zugelassener Anwalt noch nicht bestellt worden, kann die Erklärung vom erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten abgegeben werden.13 Die Rücknahme kann auch gegenüber dem vorbereitenden Einzelrichter erklärt werden (§ 527 Abs. 3 Nr. 1).

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3. Konzentrationsnormen. Die erstinstanzlichen Vorschriften über die Konzentration des Verfahrens (§§ 282, 296) gelten ebenfalls, jedoch mit den sich aus §§ 529–531 ergebenden Modifikationen.14 Demgemäß kann z.B. ein Vorbringen gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 1, 2 als verspätet zurückgewiesen werden.15 Die Sonderregelung in § 530 schließt dies nicht aus, da sie nur die dort genannten Fristen betrifft. Für nachgereichte Schriftsätze gilt § 283.16

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4. Verweisung. Zuständigkeitsfragen sind im zweiten Rechtszug nicht mehr zu prüfen (§ 513 Abs. 2). Ist die Klage im ersten Rechtszug mangels Zuständigkeit durch Prozessurteil abgewiesen worden, kann der Kläger den Verweisungsantrag noch im zweiten Rechtszug nachholen. In diesem Fall kann die Sache vom Berufungsgericht unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das zuständige erstinstanzliche Gericht verwie-

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8 BGH VersR 1979, 25. 9 BGHZ 30, 213 mit Anm. Johannsen LM § 537 Nr. 9; hierzu auch E. Schneider MDR 1976, 93, 95. 10 RGZ 70, 179, 182; 75, 286, 293; 171, 129, 131. 11 RGZ 159, 293, 295; BGHZ 20, 311 = NJW 1956, 1030; OLG Koblenz NJW-RR 1989, 960; a.A. OLG Celle NJW 1962 mit abl. Anm. Fenn NJW 1962, 1826. 12 KG NJW 1971, 2271. 13 BGHZ 14, 210; OLG Koblenz Rpfleger 1974, 117; Stein/Jonas/Bork § 78, 30. 14 BGH MDR 1987, 229; OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 169 (verspäteter Beweisantrag); OLG Hamm NJWRR 1993, 1150 (verspätet erhobene Verjährungseinrede); BGH NJW 1982, 1708 = JR 414 mit Anm. Olzen (Anschlussberufung). 15 OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662. 16 BGH NJW 1986, 2257.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 525

sen werden.17 Der Kläger ist dann allerdings mit den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu belasten (§ 97 Abs. 2). Wird in einem beim Landgericht anhängigen Berufungsverfahren die Klage auf ei- 12 nen die sachliche Zuständigkeit des Amtsgerichts übersteigenden Streitwert erweitert, bleibt die Zuständigkeit des Landgerichts als Berufungsgericht bestehen.18 Eine Verweisung an die erstinstanzliche Zivilkammer zur Fortsetzung des Verfahrens als erstinstanzliche Sache19 oder an das Oberlandesgericht als Berufungssache20 kommt nicht in Betracht. Mit dem Argument, der Kläger nehme dem Beklagten eine Rechtsmittelinstanz, kann eine Änderung des Instanzenzugs nicht gerechtfertigt werden. Der Beklagte kann dem vorbeugen, indem er in erster Instanz eine negative Feststellungswiderklage erhebt und damit schon beim Amtsgericht die Verweisung gemäß § 506 erzwingt. Eine Verweisung von Berufungsgericht zu Berufungsgericht ist grundsätzlich 13 ausgeschlossen.21 Sie wäre mit den für die Berufungseinlegung geltenden Regeln nicht zu vereinbaren. Denn die Berufung kann nur beim (zuständigen) Berufungsgericht eingelegt werden (§ 519 Abs. 1). Eine an das örtlich oder funktionell22 unzuständige Berufungsgericht gerichtete Berufung ist unzulässig und zu verwerfen. Ein gleichwohl ergangener Verweisungsbeschluss hat keine Bindungswirkung.23 Ausnahmsweise wird in entsprechender Anwendung von § 281 Abs. 1 eine Verwei- 14 sung zugelassen, wenn die erstinstanzliche Entscheidung nicht zweifelsfrei erkennen lässt, bei welchem Gericht die Berufung eingelegt werden muss. Dies kann z.B. in Sachen mit kartellrechtlichem Einschlag vorkommen. Gemäß § 93 GWB können Berufungen in Kartellsachen durch Landesverordnung24 einem bestimmten Oberlandesgericht zugewiesen werden. Ist unklar, ob das Landgericht als Kartellspruchkörper entschieden hat, kann die Berufung auch bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht eingelegt werden.25 Dies folgt aus dem Grundsatz der Meistbegünstigung (hierzu Vor § 511 Rdn. 85). Die durch die gerichtliche Entscheidung entstandene Unklarheit über das richtige Berufungsgericht darf nicht zu Lasten der Parteien gehen. Das angerufene Oberlandesgericht kann die Sache verweisen, wenn es die Sache anders als der Berufungskläger einordnet und daher nicht zuständig ist. Ähnlich ist es, wenn aufgrund unklarer Kennzeichnung Zweifel bestehen, ob das Amtsgericht als Familiengericht oder als allgemeines Prozessgericht entschieden hat. Aufgrund der formellen Anknüpfung richtet sich die Rechtsmittelzuständigkeit allein danach, welche Spruchabteilung das Urteil erlassen hat (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG).26 Kann diese Frage anhand des erstinstanzlichen Urteils nicht zuverlässig geklärt werden, kann das – funktionell – unzuständige Gericht an das richtige Berufungsgericht verweisen.27 Ist die Rechtsmittelzuständigkeit dagegen klar, kann die Berufung wirksam nur bei dem gemäß §§ 72, 119 Abs. 1 Nr. 1, 3 GVG zuständigen Gericht eingelegt werden. Hat also die allgemeine Prozessabteilung

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17 OLG Köln OLGZ 1989, 83. 18 RGZ 119, 379, 385. 19 A.A. OLG Oldenburg NJW 1973, 810; LG Aachen und LG Stuttgart NJW-RR 1990, 704; LG Kassel NJWRR 1996, 1340. 20 BGH NJW-RR 1996, 891 = LM § 36 Ziff. 6 ZPO Nr. 42. 21 BGH FamRZ 1984, 36; BGH NJW-RR 1997, 55. 22 BGH NJW-RR 1997, 55. 23 BGH FamRZ 1984, 36. 24 Bayern VO vom 13.9. u. 23.11.1966, GVBl. 318, 490; Niedersachsen VO vom 15.2.1958, GVBl. Sb. I 446; Nordrhein-Westfalen VO vom 7.1.1958, GVBl. 17 u. 1.3.1966 GVBl. 76. 25 BGHZ 49, 33, 38; BGHZ 71, 367 = MDR 1978, 906. 26 Die anderslautende Entscheidung BGHZ 72, 182 = NJW 1979, 43 ist durch Neufassung von §§ 72, 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG überholt. 27 BGH NJW-RR 1995, 379 = FamRZ 1995, 219.

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Gerken

§ 526

Drittes Buch – Rechtsmittel

des Amtsgerichts fälschlich über eine Familiensache entschieden, muss die Berufung an das Landgericht gerichtet werden. Wird sie beim Oberlandesgericht eingelegt, ist sie unzulässig.28 Eine Verweisung ist nicht möglich. Ist allerdings eine allgemeine Rechtsstreitigkeit vom Amtsgericht fälschlich als Familiensache angesehen worden und gelangt die zutreffend beim Oberlandesgericht eingelegte Berufung an den Familiensenat, kann dieser die Sache an den für allgemeine Prozesssachen zuständigen Senat abgeben.29 Umgekehrt ist zu verfahren, wenn eine Familiensache erstinstanzlich vom Landgericht als allgemeine Sache entschieden worden ist und dann an den Zivilsenat gelangt.30 Dieser kann die Sache an den Familiensenat abgeben. 15

5. Widerklage/Aufrechnung. Zur Widerklage und Aufrechnung im Berufungsverfahren s. § 533.

§ 526 Entscheidender Richter § 526 Gerken (1) Das Berufungsgericht kann durch Beschluss den Rechtsstreit einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen, wenn 1. die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter erlassen wurde, 2. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 3. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und 4. nicht bereits im Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil-, oder Zwischenurteil ergangen ist. (2) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit dem Berufungsgericht zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder 2. die Parteien dies übereinstimmend beantragen. Das Berufungsgericht übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Es entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden. (4) In Sachen der Kammer für Handelssachen kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein. § 526 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. In Anlehnung an die erstinstanzlichen Regelungen (§ 348a) ist der entscheidende Einzelrichter auch für die Berufungsinstanz eingeführt worden. Auf Empfehlung des

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28 BGH FamRZ 1991, 682. 29 BGH NJW-RR 1993, 1282; Diederichsen NJW 1986, 1462; a.A. Jauerning FamRZ 1989, 2, der eine – zwingende – Zurückverweisung gemäß §§ 281, 523 für geboten hält. 30 BGH NJW 1991, 231.

Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 526

Rechtsausschusses (BT-Drucks. 14/6036 S. 123) ist anstelle der im Entwurf vorgesehenen „Soll-Regelung“ eine „Kann-Regelung“ getreten. Schrifttum Deutsch, Rechtsstaat und Prozess vor zwei Einzelrichtern NJW 2004, 1150.

I. II.

Übersicht Norminhalt ____ 1 Übertragung auf den Einzelrichter 1. Erstinstanzliche Einzelrichterentscheidung ____ 4 2. Besondere Schwierigkeiten ____ 5 3. Grundsätzliche Bedeutung der Sache ____ 6 4. Verhandlung zur Hauptsache ____ 7 5. Einverständnis der Parteien mit der Übertragung ____ 9

III.

IV.

6. Übertragungsbeschluss ____ 10 7. Wirkung der Übertragung ____ 13 Rückgabe an das Kollegium 1. Wesentliche Änderung der Prozesslage ____ 15 2. Übereinstimmender Parteiantrag ____ 17 3. Entscheidung über die Übernahme ____ 18 Ausschluss der Anfechtbarkeit ____ 20

I. Norminhalt § 526 regelt die Voraussetzungen, unter denen die Sache im zweiten Rechtszug dem 1 Einzelrichter zur Entscheidung übertragen werden kann. Die Vorschrift dient der Entlastung des Kollegiums. Anders als nach früherem Recht ist eine Zustimmung der Parteien nicht erforderlich. Im Revisionsverfahren ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nicht gestattet (§ 555 Satz 2). Im Verfahren über die sofortige Beschwerde besteht eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters, wenn im ersten Rechtszug ebenfalls ein Einzelrichter entschieden hat (§ 568). Abweichend von der Regelung über den originären Einzelrichter im ersten Rechts- 2 zug (§ 348) hängt die Entscheidungszuständigkeit des Einzelrichters von einer ausdrücklichen Übertragung durch das Berufungsgericht ab. Der Regelfall ist daher die Entscheidung durch das Kollegium. Hiermit soll eine höhere Qualität, die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und insbesondere die Akzeptanz der zweitinstanzlichen Entscheidung gewährleistet werden. Die Sache darf daher dem Einzelrichter nur dann übertragen werden, wenn die besonderen Voraussetzungen des Abs. 1 Nr. 1–4 vorliegen. § 527 Abs. 4 durchbricht allerdings diesen Grundsatz, und zwar im Interesse der Prozesswirtschaftlichkeit. Er gestattet – über die in § 527 Abs. 1 genannten Fälle hinaus – eine Entscheidung durch den Einzelrichter auch dann, wenn die Parteien damit einverstanden sind. In diesem Fall ist noch nicht einmal eine Übertragungsentscheidung nötig. Der Einzelrichter ist mit der Übertragung das erkennende Gericht und tritt an die 3 Stelle des Kollegiums. Er ist damit der gesetzliche Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, 16 GVG.1 Eine Tätigkeit des Vorsitzenden oder des Kollegiums im weiteren Verfahren ist ausgeschlossen, es sei denn, die Sache wird gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 wieder übernommen. Die Sache kann dem Einzelrichter nur insgesamt und nicht etwa beschränkt auf einzelne Verfahrensteile übertragen werden. Soll der Einzelrichter nur einzelne prozessfördernde Maßnahmen treffen (Führung eines Vergleichsgesprächs, Beweisaufnahme), kommt nur eine Übertragung gemäß § 527 in Betracht.

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BGH NJW 2003, 2900.

Gerken

§ 526

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Übertragung auf den Einzelrichter Die Übertragung auf den Einzelrichter hängt von vier Voraussetzungen ab, die kumulativ vorliegen müssen: 4

1. Erstinstanzliche Einzelrichterentscheidung. Zunächst ist erforderlich, dass die erstinstanzliche Entscheidung ebenfalls von einem Einzelrichter stammt. Über die Entscheidung eines Kollegiums soll im zweiten Rechtszug ebenfalls ein Kollegium befinden. Hat im ersten Rechtszug demgegenüber der Einzelrichter entschieden, ist dies ein Indiz dafür, dass die Sache keine besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten aufweist und daher die Übertragung auf den Einzelrichter im zweiten Rechtszug sachgerecht sein kann. Einzelrichter in diesem Sinn kann der Amtsrichter, der originäre (§ 348) oder der obligatorische (§ 348a) Einzelrichter des Landgerichts und der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen sein, soweit er gemäß § 349 Abs. 3 anstelle der Kammer allein entschieden hat. Auf die Frage, ob im ersten Rechtszug die Voraussetzungen für die Übertragung vorgelegen haben, kommt es nicht an (§§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3).

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2. Besondere Schwierigkeiten. Die Sache darf keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art ausweisen. Maßgeblich ist dabei nicht der Umfang der Sache oder der Zeit- bzw. Arbeitsaufwand, der für die Klärung der entscheidungserheblichen Tatfragen erforderlich ist. Der mit der Vorschrift angestrebte Entlastungseffekt für das Kollegium könnte nicht eintreten, wenn man die Schwierigkeiten der Sache nach dem Umfang des Prozessstoffs bemessen würde. Entscheidend sind vielmehr inhaltliche Fragen. Dabei ist jeweils auf die konkrete Sache abzustellen und nicht darauf, ob der Verfahrensgegenstand generell Schwierigkeiten aufweist (z.B. Anwalts- oder Arzthaftungsprozesse).2 Besondere – also über dem Durchschnitt liegende – Schwierigkeiten tatsächlicher Art können z.B. auftreten bei der Bewertung von Tatfragen, die spezielle Sachkunde erfordern , 3 bei komplizierten wirtschaftlichen, naturwissenschaftlichen bzw. technischen Zusammenhängen oder bei der Bewertung eines widersprüchlichen Beweisergebnisses. In rechtlicher Hinsicht können sich vor allem dann besondere Schwierigkeiten ergeben, wenn es an einer gefestigten Rechtsmeinung in Rechtsprechung und Literatur fehlt und deswegen verschiedene rechtliche Lösungen vertretbar sind. In diesen Fällen ist eine Absicherung durch eine Kollegialentscheidung geboten.

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3. Grundsätzliche Bedeutung der Sache. Drittens hängt die Übertragung davon ab, dass die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 511 Abs. 4 Nr. 1 (vgl. § 511 Rdn. 110). Es ist nicht nötig, dass die Grundsatzfrage den gesamten Prozessstoff erfasst. Es genügt, dass einzelne Rechts- oder Tatfragen oder ein einzelner Streitgegenstand im Falle einer Klagenhäufung (§ 260) diese Voraussetzung erfüllen. Die Entscheidung darüber, ob die Sache grundsätzliche Bedeutung hat, trifft das Berufungsgericht ohne Bindung an die Vorgaben der ersten Instanz. Eine Zulassung der Berufung im angefochtenen Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 511 Abs. 4) hindert daher nicht an der Übertragung, wenn das Berufungsgericht die Sache rechtlich anders beurteilt.

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S. hierzu allerdings BGH NJW 1994, 801; OLG Köln VersR 1987, 164. BGH NJW 1994, 801; OLG Köln VersR 1987, 164 (Arzthaftungsprozess).

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Abschnitt 1. Berufung

§ 526

4. Verhandlung zur Hauptsache. Ausgeschlossen ist die Übertragung, wenn be- 7 reits (im Haupttermin) vor dem Kollegium über die Sache verhandelt worden ist. Diese Regelung unterstreicht die selbständige Position des entscheidenden Einzelrichters. Hat eine Verhandlung vor dem Kollegium stattgefunden, hat die Sache bereits eine bestimmte Prägung erhalten. Dies verträgt sich nicht mit der unabhängigen Position des Einzelrichters. Ferner wird mit der Regelung einer Verzögerung der Sache vorgebeugt. Eine „Verhandlung zur Hauptsache“ liegt auch bei einseitiger Verhandlung mit Erlass eines Versäumnisurteils vor. Unter Haupttermin ist dabei der gemäß § 523 Abs. 2 Satz 2 bestimmte Verhandlungstermin vor dem Kollegium zu verstehen. Ein früher erster Termin im Sinne von § 275 findet im Berufungsverfahren nicht statt. Hat das Berufungsgericht ausnahmsweise eine Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2 S. 1) durchgeführt, ist es dagegen nicht gehindert, die Sache anschließend dem Einzelrichter zu übertragen. Die Beschränkung des § 526 Abs. 1 Nr. 4 gilt nicht, wenn ein Teil-, Vorbehalts- oder 8 Zwischenurteil ergangen ist. Es ist daher möglich, dass das Berufungsgericht einzelne Teilbereiche des Rechtsstreits, in denen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden sind oder die besondere Schwierigkeiten aufweisen, vorab durch das Kollegium erledigt. Dies entspricht der Prozessökonomie. Eine Weichenstellung ist für den Einzelrichter in diesen Fällen mit der Entscheidung nicht verbunden. Bei einer Vorentscheidung über einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel (§ 146) oder über die Zulässigkeit liegen die oben genannten Gründe, die sonst einer Übertragung entgegenstehen, ohnehin nicht vor. 5. Einverständnis der Parteien mit der Übertragung. Die Übertragung auf den 9 Einzelrichter hängt nicht davon ab, dass die Parteien ihr Einverständnis erklärt haben. Ein übereinstimmend geäußerter Wille hindert nicht die Übertragung und zwingt andererseits auch nicht dazu. In einem gemeinsamen Antrag auf Übertragung kann insbesondere nicht eine Prorogation im Sinne von § 40 gesehen werden. Über die Besetzung des Gerichts können die Parteien keine Vereinbarung treffen.4 Der gemeinsame Antrag kann daher nicht ein gemäß § 526 Abs. 1 Nr. 1–4 bestehendes Übertragungshindernis beseitigen. 6. Übertragungsbeschluss. Das Berufungsgericht entscheidet über die Übertragung 10 förmlich durch Beschluss. Eine Zuweisung durch den Vorsitzenden genügt nicht. Gelegenheit zur Stellungnahme ist den Parteien bereits gemäß §§ 520 Abs. 4 Nr. 2, 521 in Verb. mit 277 Abs. 1 Satz 2 gewährt worden, so dass weiteres rechtliches Gehör nicht erforderlich ist. Der Beschluss ist den Parteien formlos mitzuteilen (§ 329 Abs. 2). Zu erlassen ist der Beschluss, sobald feststeht, dass die Berufung aufgrund ihrer Erfolgsaussicht nicht im Beschlussweg zurückzuweisen ist (§ 523 Abs. 1). Das Kollegium kann mit seinem Übertragungsbeschluss nur darüber befinden, ob 11 die Sache dem Einzelrichter übertragen werden soll und nicht darüber, welchem Richter sie zufällt. Die Bestimmung darüber, welchem Mitglied des Kollegiums die Sache als Einzelrichter zufällt, muss in dem gemäß § 21g GVG zu beschließenden internen Geschäftsverteilungsplan der Kammer bzw. des Senats getroffen werden. Eine Entscheidung von Fall zu Fall wäre mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zu vereinbaren. Dies muss vielmehr allgemein und abstrakt im Voraus geregelt werden. In Sachen, in denen die Kammer für Handelssachen als Berufungsgericht zu entscheiden hat, kann Einzelrichter nur der Vorsitzende sein (§ 526 Abs. 4).

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BGH VersR 1977, 430.

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§ 526

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Liegt kein Übertragungsbeschluss vor, ist das Berufungsgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1). Das Verfahren des Einzelrichters leidet an einem unheilbaren Mangel.5 Wird das Urteil vom Revisionsgericht aufgehoben, gelangt die Sache automatisch an das Kollegium, da es seine Zuständigkeit nicht verloren hat.

7. Wirkung der Übertragung. Die Übertragung umfasst das gesamte Verfahren. Der Einzelrichter ersetzt das Kollegium in allen seinen Funktionen. Er entscheidet daher z. B. über einen noch nicht erledigten Prozesskostenhilfeantrag, einen Antrag Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz, über die Durchführung einer Beweisaufnahme, die Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit,6 die Aussetzung des Verfahrens, die Bewilligung der öffentlichen Zustellung, die Streitwertfestsetzung 7 oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung. Der Einzelrichter ist auch befugt, die Berufung als unzulässig zu verwerfen (s.a. § 522 Rdn. 31).8 Erlässt der Einzelrichter ein Teilurteil, bleibt die Sache bei ihm anhängig. Bereits zuvor vom Vorsitzenden oder Kollegium angeordnete Maßnahmen (Auflagen gemäß §§ 525, 273, Beweisbeschluss im schriftlichen Verfahren, Fristbestimmung gemäß §§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 1) bleiben wirksam und brauchen nicht wiederholt zu werden. Über Berichtigungs- oder Ergänzungsanträge gemäß §§ 319–321 muss der Einzelrichter entscheiden, soweit sein Urteil betroffen ist. 14 Wird die Entscheidung des Einzelrichters vom Revisionsgericht aufgehoben, gelangt die Sache wieder an ihn und nicht an das Kollegium.9 Eine erneute Übertragung findet also nicht statt. Allerdings wird in diesen Fällen stets zu prüfen sein, ob eine Übernahme gemäß § 526 Abs. 2 Satz 2 durch das Kollegium angezeigt ist. Anders ist es dagegen, wenn der erstinstanzliche Einzelrichter in einer Folgesache zu einem vom Einzelrichter entschiedenen Berufungsverfahren eine Entscheidung gemäß § 767 als Prozessgericht getroffen hat. Hierbei handelt es sich um eine neue Sache, so dass die Übertragungsvoraussetzungen erneut geprüft werden müssen. Das Gleiche gilt für andere Folgeprozesse, die aus einer zweitinstanzlichen Einzelrichtersache entstehen (z.B. Anwaltsregress, Abänderungsklage gemäß § 323). 13

III. Rückgabe an das Kollegium 15

1. Wesentliche Änderung der Prozesslage. Der Einzelrichter hat die Sache dem Kollegium vorzulegen, wenn sich bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage herausstellt, dass die Sache besondere Schwierigkeiten aufweist oder dass sie von grundsätzlicher Bedeutung ist. Die Regelung in § 526 Abs. 2 entspricht der zum obligatorischen Einzelrichter in erster Instanz (§ 348a Abs. 2). Damit soll das Berufungsgericht die Möglichkeit erhalten, einer veränderten Prozesssituation Rechnung zu tragen und seine Entscheidung zur Übertragung auf den Einzelrichter zu korrigieren, wenn sich seine Prognose über die Schwierigkeiten der Sache nachträglich als falsch erweist. Die genannte Situation kommt allerdings im zweiten Rechtszug kaum vor. Der Rechtsstreit hat bereits in erster Instanz sein wesentliches Gepräge bekommen. Im Berufungsverfahren können die Parteien nur noch beschränkt vortragen. Angriff und Verteidigung ergeben sich in aller Regel schon aus der Berufungsbegründung und der Erwiderung. Weiterer Vortrag

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5 BGH NJW 1993, 600. 6 OLG München MDR 1983, 498. 7 OLG Koblenz JurBüro 1986, 112. 8 BGH NJW-RR 2012, 702 = BGH MDR 2012, 729, Münch/Komm-Rimmelspacher § 522 Rdn. 14. 9 OLG Zweibrücken OLGReport 2004, 554 (zum gleichgelagerten Fall der Aufhebung in einer Beschwerdesache).

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Abschnitt 1. Berufung

§ 526

ist danach nur noch in engen Grenzen möglich (§ 530). Der Prozessstoff liegt daher bei Erlass des Übertragungsbeschlusses vollständig vor, so dass sich danach kaum noch Änderungen ergeben können. Die Änderung muss nachträglich in der Prozesslage eintreten. Es kommt daher nicht 16 darauf an, ob das Kollegium der Sache zunächst irrtümlich keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zugemessen hat oder ob der Einzelrichter anderer Auffassung als das Kollegium ist.10 Auch die grundsätzliche Bedeutung der Sache kann sich nur aus einer nachträglichen Wendung ergeben. Eine zuvor getroffene fehlerhafte Beurteilung durch das Kollegium rechtfertigt daher eine Vorlage vom Gesetzeswortlaut her an sich nicht. Allerdings muss in diesem Zusammenhang der Sinn und Zweck der Regelung berücksichtigt werden. Das Berufungsgericht soll stets dann als Kollegium entscheiden, wenn dies zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Ferner muss eine Innendivergenz verhindert werden, also eine Entscheidung des Einzelrichters, mit der er von der Rechtsmeinung des Kollegiums abweicht. Daher besteht ein Bedürfnis zur Rückgabe der Sache an das Kollegium nicht nur bei einer nachträglichen Änderung der Prozesslage durch neuen Tatsachenvortrag der Parteien oder durch das Auftauchen neuer Gesichtspunkt im Rahmen einer Beweisaufnahme. Man wird sie vielmehr auch darin sehen müssen, dass die Rechtslage vom Gericht später anders beurteilt wird. Als eine wesentliche Änderung in der Prozesslage wird man es auch ansehen müssen, wenn deswegen eine andere Beurteilung erforderlich wird, weil gesetzliche Vorschriften geändert worden sind oder weil sich im Laufe des Rechtsstreits die höchstrichterliche Rechtsprechung gewandelt hat. 2. Übereinstimmender Parteiantrag. Die Parteien haben einen Anspruch darauf, 17 dass sich das Kollegium bei einer wesentlichen Änderung erneut mit der Frage befasst, ob die Übertragungsvoraussetzungen in Anbetracht der neuen Lage fortbestehen. Sie können daher unabhängig von der Entscheidung des Einzelrichters übereinstimmend beantragen, dass die Sache dem Kollegium vorgelegt wird. 3. Entscheidung über die Übernahme. Das Kollegium soll vor seiner Entscheidung 18 rechtliches Gehör gewähren. Entbehrlich ist dies allerdings dann, wenn die Übernahme aufgrund eines übereinstimmenden Parteiantrags erfolgt. Die Entscheidung über die Übernahme ergeht im schriftlichen Verfahren durch Beschluss. Unterbleibt er versehentlich, kann eine stillschweigende Übernahme in dem später erlassenen Urteil des Kollegiums gesehen werden. Mit der Übernahme wird das Kollegium wieder zuständig. Das gilt für alle Entschei- 19 dungen, die anschließend zu erlassen sind. Der Einzelrichter kann daher z.B. nicht mehr eine Maßnahme gegen einen Zeugen gemäß § 380 Abs. 1 erlassen, auch wenn der Verhandlungstermin noch vor ihm stattgefunden hatte.11 Vor der Entscheidung des Kollegiums muss neu verhandelt werden (§§ 525 Satz 1, 309). IV. Ausschluss der Anfechtbarkeit Die Entscheidung der Frage, ob die Sache auf den Einzelrichter übertragen werden 20 soll, steht im freien Ermessen des Berufungsgerichts. Der Übertragungsbeschluss, die Verweigerung der Übertragung oder die Nichtrücknahme können nicht mit der soforti-

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BGH NJW 2003, 2900, 2901. OLG Köln MDR 1974, 238.

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§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

gen Beschwerde angefochten werden (§ 567 Abs. 1, wonach nur erstinstanzliche Entscheidungen anfechtbar sind). Auch im Wege der Revision ist eine Überprüfung der Übertragungsentscheidung grundsätzlich nicht möglich. § 526 Abs. 3 schließt ein Rechtsmittel, das auf eine erfolgte Übertragung, Vorlage oder Übernahme gestützt wird, aus. Die Revision kann daher nicht mit der Verfahrensrüge begründet werden, das Berufungsgericht oder der Einzelrichter habe die Voraussetzungen von § 526 Abs. 1, 2 verkannt oder es liege ein Fehlgebrauch des Ermessens vor.12 Eine Ausnahme hiervon ist allerdings im Fall der Willkür zu machen. Ein willkürlicher Verstoß gegen die Geschäftsverteilung begründet eine Verletzung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.13 Demgemäß kann auch die Übertragung auf den Einzelrichter von diesem Mangel betroffen sein. Eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter ist vom BGH weiterhin für den Fall angenommen worden, dass der Einzelrichter in einer Sache mit grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsprechung des voll besetzten Spruchkörpers folgt, nachdem er bei diesem angefragt hat, ob er an seiner Rechtsprechung festhalten wolle.14 Lässt der Einzelrichter in seinem Urteil die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zu und verneint er damit selbst eine für die Übertragung notwendige Voraussetzung (§ 526 Abs. 1 Nr. 3), ist das Berufungsgericht falsch besetzt. Die Entscheidung des Einzelrichters unterliegt damit der Aufhebung gemäß § 547 Nr. 1.15

§ 527 Vorbereitender Einzelrichter § 527 Gerken (1) Wird der Rechtsstreit nicht nach § 526 dem Einzelrichter übertragen, kann das Berufungsgericht die Sache einem seiner Mitglieder als Einzelrichter zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen. In der Kammer für Handelssachen ist Einzelrichter der Vorsitzende; außerhalb der mündlichen Verhandlung bedarf es einer Zuweisung nicht. (2) Der Einzelrichter hat die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erledigt werden kann. Er kann zu diesem Zweck einzelne Beweise erheben, soweit dies zur Vereinfachung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht wünschenswert und von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. (3) Der Einzelrichter entscheidet 1. bei Zurücknahme der Klage oder der Berufung, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs; 2. bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien; 3. über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, sofern nicht das Berufungsgericht gleichzeitig mit der Hauptsache hierüber entscheidet; 4. über den Wert des Streitgegenstandes; 5. über Kosten, Gebühren und Auslagen.

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12 BGH NJW 2007, 1466. 13 BVerfGE 13, 144; BVerfG NJW 1967, 2151; BGHZ 85, 116; für Strafsachen s. BGH NJW 2001, 2984; zur unwirksamen Übertragung BGH NJW 2001, 1357. 14 BGH BGHReport 2004, 56 (zu §§ 568, 574). 15 BGH FamRZ 2003, 748; BGH NJW 2003, 1254 (Entscheidung in einer Beschwerdesache).

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Abschnitt 1. Berufung

§ 527

(4) Im Einverständnis der Parteien kann der Einzelrichter auch im Übrigen entscheiden. § 527 Gerken Drittes Buch – Rechtsmittel Abschnitt 1. Berufung § 527 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887; die Regelung entspricht im Wesentlichen § 524 a.F.; Abs. 3 geändert das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl I, 2197). Schrifttum Bergerfurth Der „Einzelrichter“ bei der Kammer für Handelssachen NJW 1975, 331; Pantle Revisionsrechtliche Risiken der Einzelrichterbeweisaufnahme NJW 1991, 1279; E. Schneider Der Einzelrichter in der Berufungsinstanz DRiZ 1978, 335; Schultze Die Verfassungswidrigkeit der Einzelrichternovelle NJW 1977, 2294.

I. II. III.

Übersicht Norminhalt ____ 1 Zuweisung an den Einzelrichter ____ 5 Befugnisse des vorbereitenden Einzelrichters 1. Vorbereitung des Termins ____ 9 2. Erhebung von Beweisen ____ 10 3. Katalog des Abs. 3 ____ 16 a) Zurücknahme von Klage und Berufung ____ 17 b) Verzicht/Anerkenntnis ____ 18 c) Säumnis ____ 19 d) Kostenentscheidung ____ 20

IV. V.

e) Wertfestsetzung ____ 21 f) Kosten, Gebühren und Auslagen ____ 22 4. Entscheidungsbefugnis kraft Sachzusammenhangs ____ 23 5. Gütetermin ____ 25 Verfahren nach Erledigung der Aufgaben gemäß Abs. 2 und 3 ____ 26 Unbeschränkte Entscheidungsbefugnis 1. Einverständnis der Parteien ____ 28 2. Widerruf ____ 33 3. Entscheidung ____ 34

I. Norminhalt Im ersten Rechtszug ist die Entscheidung durch den Einzelrichter mit der Neufas- 1 sung des § 348 durch das ZPO-RG 27.7.20011 zum Regelfall geworden. Im Berufungsverfahren hat das Kollegialprinzip Vorrang. Eine originäre Zuständigkeit des Einzelrichters gibt es nicht. Sachen von geringerer Bedeutung kann das Berufungsgericht dem Einzelrichter gemäß § 526 zur Entscheidung übertragen, wenn die angefochtene Entscheidung ebenfalls von einem Einzelrichter stammt. In Verfahren mit besonderen Schwierigkeiten oder von grundsätzlicher Bedeutung kann der Einzelrichter nur mit der Vorbereitung der Entscheidung beauftragt werden. § 527 enthält insoweit eine Spezialregelung gegenüber den erstinstanzlichen Vorschriften, die diese Möglichkeit nicht vorsehen. Die Regelung hat nur wenig praktische Bedeutung. Sinnvoll ist die Übertragung nur 2 dort, wo das Berufungsgericht von einer Beweiserhebung entlastet werden soll. Ist die Sache in tatsächlicher Hinsicht einfach, kann sie dem Einzelrichter sogleich zur Entscheidung übertragen werden (§ 526). Weist sie insoweit besondere Schwierigkeiten auf, steht § 526 Abs. 1 Nr. 2 einer Zuweisung entgegen. Zudem muss sich das Berufungsgericht bei schwierigen Tatfragen ohnehin stets einen persönlichen Eindruck verschaffen. Es verbleiben daher nur die seltenen Fälle, die zwar einerseits aufgrund ihrer rechtlichen Schwierigkeiten nicht vom Einzelrichter entschieden werden dürfen, in denen aber andererseits vorab eine einfache Tatfrage geklärt werden muss.

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BGBl I 1887.

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§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

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§ 527 gilt für den Einzelrichter der Berufungszivilkammer beim Landgericht – § 72 GVG – (einschließlich der Kammer für Handelssachen, § 100 GVG) und den des Zivilsenats beim Oberlandesgericht, und zwar unabhängig vom Verfahrensgegenstand. Der Rechtsstreit kann ihm also auch im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfahren zugewiesen werden. Im Revisionsverfahren gelten die Vorschriften über den Einzelrichter nicht (§ 555 Abs. 2). Die Norm ist im Beschwerdeverfahren nicht entsprechend anwendbar. Überträgt der im Beschwerdeverfahren originär zuständige Einzelrichter die Sache gemäß § 568 Satz 2 auf das Kollegium, kann ihm die Sache nicht für einzelne vorbereitende Maßnahmen im Sinne von § 527 wieder zugewiesen werden. 4 Vom Einzelrichter ist der ersuchte (§ 362) und der beauftragte Richter (§ 361) zu unterscheiden. Beide haben keine Entscheidungsbefugnis. Vor ihnen besteht im Gegensatz zum Einzelrichter2 kein Anwaltszwang (§ 78 Abs. 2). Das Berufungsgericht kann die Parteien für einen Güteversuch vor einen ersuchten oder beauftragten Richter verweisen (§§ 525, 278 Abs. 5 Satz 1). Hiermit kann der sonst für Vergleichsabschlüsse vorgeschriebene Anwaltszwang umgangen werden. Von dieser Möglichkeit sollte nur in Ausnahmefällen Gebrauch gemacht werden. II. Zuweisung an den Einzelrichter Die Zuweisung ist die Entscheidung darüber, ob und welcher Einzelrichter tätig werden soll. Die Entscheidung wird vom Kollegium getroffen.3 Es entscheidet durch Beschluss. Ob zugewiesen werden soll, steht im Ermessen des Berufungsgerichts. Die Entscheidung ist während des gesamten Berufungsverfahrens zulässig, also vor und nach der mündlichen Verhandlung, nach Durchführung einer Beweisaufnahme und auch noch nach Erlass eines Teil- (§ 301) oder Grundurteils (§ 304). Eine vorherige Anhörung der Parteien ist nicht erforderlich. Die Bekanntgabe der Entscheidung an die Parteien ist nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zuweisung. Die Parteien haben aber selbstverständlich einen Anspruch auf Benachrichtigung. Verfügungen und Beschlüsse im schriftlichen Verfahren sind formlos zu übersenden, sofern nicht gleichzeitig Termin oder eine Frist bestimmt wird (§ 329 Abs. 2, 3). Ein aufgrund mündlicher Verhandlung ergehender Beschluss ist zu verkünden (§ 329 Abs. 1 Satz 1). Die Zuweisung kann jederzeit rückgängig gemacht werden. Das Kollegium braucht 6 deshalb nicht abzuwarten, bis der Einzelrichter die Sache zurückgibt. Vielmehr geht die Entscheidungsbefugnis des Kollegiums stets der des Einzelrichters vor. Eine Anhörung der Parteien ist nicht vorgesehen. Die Entscheidung ist nicht anfechtbar. Die Parteien können das Gericht nicht zwin7 gen, die Sache an den Einzelrichter abzugeben. Ebenso wenig können sie den Einzelrichter veranlassen, die Sache dem Kollegium zurückzugeben.4 Die Bestimmung des Einzelrichters, also die Entscheidung darüber, welches Kol8 legialmitglied tätig werden soll, obliegt dem Gericht. Als Einzelrichter kommt jedes Mitglied in Betracht, in Sachen der Kammer für Handelssachen allerdings nur der Vorsitzende selbst (§ 527 Abs. 1 Satz 2). In der Regel erfolgt die Übertragung auf den Berichterstatter. Bei überbesetzten Spruchkörpern, die heute zum Regelfall geworden sind, stellt sich bei der Auswahl des Einzelrichters das Problem des gesetzlichen Richters 5

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E. Schneider DRiZ 1978, 335. Gem. § 524 Abs. 1 Satz 1 a.F. konnte die Zuweisung auch durch den Vorsitzenden erfolgen. KG JW 1926, 1596; OLG Frankfurt JW 1926, 1606.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 527

(Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG).5 Nach § 21g Abs. 1, 2 GVG werden die Geschäfte innerhalb des Spruchkörpers vor Beginn des Geschäftsjahres durch Beschluss auf die Mitglieder verteilt. Der Einzelrichter kann daher nur aus der Besetzung entnommen werden, die auch für die Entscheidung zuständig ist. Welcher dieser drei Richter die Aufgaben des Einzelrichters gemäß § 527 übernimmt, ist für die Anwendung von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG von untergeordneter Bedeutung, weil er die Entscheidung nur vorbereitet und insoweit alle Mitglieder des Kollegiums gleichwertig sind.6 Es bestehen daher keine Bedenken, wenn nachträglich ein anderer Einzelrichter bestimmt wird, sofern dies zur Förderung des Verfahrens geboten erscheint. Bei einem Richterwechsel tritt der Nachfolger ohne weiteres an die Stelle des ausgeschiedenen Richters, so dass eine neue Bestimmung nicht nötig ist. III. Befugnisse des vorbereitenden Einzelrichters 1. Vorbereitung des Termins. § 527 Abs. 2 beschreibt die Hauptaufgabe des Einzel- 9 richters, nämlich die Vorbereitung der Entscheidung des Berufungsgerichts. Daneben steht die allgemeine Verpflichtung, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte hinzuwirken (§ 278 Abs. 1). Zur Vorbereitung der Endentscheidung gehört insbesondere die Ausübung des Fragerechts, die Erteilung der rechtlichen Hinweise gemäß § 139 Abs. 2, 3 und eine Anhörung der Parteien gemäß § 141.7 Die vom Einzelrichter getroffenen Maßnahmen können vom Kollegium berichtigt oder ergänzt werden. Das Gleiche gilt, wenn der Einzelrichter seine Befugnisse bei der Erhebung einzelner Beweise überschreitet.8 2. Erhebung von Beweisen. Die Sache kann dem Einzelrichter für eine konkrete 10 Beweiserhebung zugewiesen werden. In diesem Fall ist er grundsätzlich an die Vorgaben im Beweisbeschluss gebunden. Meinungsverschiedenheiten werden allerdings insoweit kaum auftreten, weil der Einzelrichter in der Regel selbst an der Entscheidung mitgewirkt hat. Hält er die Beweiserhebung nachträglich für gesetzeswidrig, kann er die Sache zurückübertragen. Der Einzelrichter kann den Beschluss des Kollegiums ergänzen, soweit dies im Laufe des weiteren Verfahrens erforderlich wird. Ist die Zuweisung allgemein zur Vorbereitung der Entscheidung erfolgt, kann der Einzelrichter selbst einen Beweisbeschluss erlassen. Er kann in seinem Beweisbeschluss auch anordnen, dass einzelne Beweise durch das Kollegium erhoben werden sollen. Dies ist unbedenklich, da ein Beweisbeschluss nicht zur Beweiserhebung verpflichtet9 und das Kollegium von der Ausführung absehen kann, wenn es eine weitere Beweisaufnahme nicht für nötig hält. Zum Umfang der Beweiserhebung vor dem Einzelrichter ist zu beachten, dass die 11 Beweisaufnahme grundsätzlich vor dem Berufungsgericht stattfinden muss. Der Einzelrichter kann nur „einzelne Beweise“ erheben. Hiermit ist zwar nicht gesagt, dass er nicht auch die Beweisaufnahme insgesamt durchführen darf. § 527 Abs. 2 Satz 2 beschränkt die Tätigkeit des Einzelrichters aber von vornherein auf die Fälle, in denen die Beweiserhe-

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5 Zu den verfassungsrechtlichen Bedenken, die gegen die Einzelrichterregelung erhoben worden sind, vgl. Schumann ZZP 96 (1983), 137, 197 Fn. 209 mit w.Nachw.; Schultze NJW 1977, 2294. 6 Nach der Gesetzesbegründung gilt § 21g Abs. 3 GVG demgemäß nicht für den Einzelrichter des § 527, vgl. BT-Drucks. 7/2769. 7 Hierzu Meyke MDR 1987, 358 ff. 8 OLG Frankfurt NJW 1971, 1757 zum Fall, dass der Einzelrichter nachträglichen von einer bereits beschlossenen Beweisaufnahme absieht. 9 RGZ 97, 126, 127.

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§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

bung die Entscheidung des Kollegiums erleichtert und eine Beweiswürdigung auch ohne den persönlichen Eindruck möglich ist. Erforderlich ist zunächst, dass die Durchführung der Beweisaufnahme durch den 12 Einzelrichter die Verhandlung vor dem Berufungsgericht vereinfacht. Das ist der Fall, wenn das Kollegium hierdurch entlastet wird. In Betracht kommt dies z.B. bei Vernehmung mehrerer Zeugen zu einfach gelagerten Tatfragen oder bei der Ergänzung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Weiterhin hängt die Zuweisung davon ab, dass von vornherein anzunehmen ist, dass das Berufungsgericht das Beweisergebnis auch ohne persönlichen Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. Diese Einschränkung folgt aus dem Grundsatz der Unmittelbarkeit (§ 355). Das Prozessgericht muss die Beweise aus eigener Anschauung beurteilen. Dem Beweisunmittelbarkeitsgebot kommt im Berufungsverfahren eine besondere Bedeutung zu, weil es sich um die letzte Tatsacheninstanz handelt. Die Art des Beweismittels, das Beweisthema und auch der Verfahrensgegenstand können es daher ausschließen, die Beweiserhebung dem Einzelrichter zu überlassen. Das gilt insbesondere in den Fällen, in denen das Berufungsgericht verpflichtet ist, eine bereits in erster Instanz durchgeführte Beweisaufnahme zu wiederholen.10 Diese Wiederholung muss in aller Regel vor dem Kollegium stattfinden. Handelt es sich um eine schwierige Prozessmaterie, die eine besonders kritische Bewertung der Beweismittel und spezielle Sachkenntnis erfordert, darf die Durchführung der Beweisaufnahme dem Einzelrichter allenfalls für einzelne Teilbereiche übertragen werden. Dies gilt insbesondere für den Sachverständigenbeweis in Arzthaftungssachen.11 Zeugen soll der Einzelrichter grundsätzlich nur dann vernehmen, wenn die Be13 weiswürdigung auch ohne den persönlichen Eindruck möglich ist. Stellt sich erst bei oder nach der Beweisaufnahme heraus, dass der unmittelbare Eindruck nötig ist, muss das Kollegium den Zeugen nochmals hören. Auch die Beeidigung eines Zeugen obliegt dem Berufungsgericht. Sie setzt voraus, dass der Eid mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage geboten erscheint (§ 391). Daher muss das Kollegium hierüber entscheiden. Für die Anhörung eines Sachverständigen (§ 411 Abs. 3) gelten die gleichen Grundsätze wie für Zeugen. Ergibt sich, dass ein neues Gutachten erforderlich ist (§ 412 Abs. 1), etwa weil das erste Gutachten grobe Mängel aufweist, besonders schwierige Fragen zu beantworten sind oder ein anderer Gutachter bessere Forschungsmittel als der erste Gutachter besitzt, ist die Anordnung der Beweiserhebung dem Kollegium zu überlassen.12 Denn hiermit ist in der Regel eine Weichenstellung für das Berufungsverfahren verbunden. Eine Augenscheinseinnahme kann der Einzelrichter dann durchführen, wenn es um die schlichte Klärung bestimmter örtlicher Verhältnisse geht. Solche Umstände werden ohnehin häufig während der Augenscheinseinnahme unstreitig. Geht es dagegen um Wahrnehmungen, die eine richterliche Bewertung erfordern, muss sich das Kollegium selbst einen Eindruck verschaffen. Dies gilt z.B. für Einwirkungen im Sinne von § 906 BGB. Eine Parteivernehmung13 darf grundsätzlich nicht vom Einzelrichter durchgeführt werden, weil sie erst nach Ausschöpfung der übrigen Erkenntnisquellen in Betracht kommt und aufgrund des Interessenkonflikts stets mit einer Glaubwürdigkeitsbeurteilung verbunden ist. Eine informatorische

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10 Beispiel in BGH NJW 1991, 1302. 11 BGH NJW 1980, 2751 = MDR 1980, 1013; BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303. 12 Zur Anwendung von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG, wenn der Einzelrichter eine unnötige kostaufwändige Begutachtung beschließt vgl. OLG Frankfurt NJW 1971, 1757 (zu § 8 GKG a.F.). 13 Zur Zulässigkeit der Parteivernehmung vor dem Einzelrichter s. BGH FamRZ 1965, 212; zur Parteivernehmung gemäß § 448 BGH WM 1987, 1562, 1563.

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Abschnitt 1. Berufung

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Anhörung der Parteien gemäß § 141 durch den Einzelrichter ist dagegen grundsätzlich gestattet, allerdings nur, soweit sie im Rahmen einer Beweiswürdigung Berücksichtigung finden soll.14 Dient sie dagegen der Klärung des Streitstoffs, findet § 527 Abs. 2 Satz 2 keine Anwendung. Die Anordnung einer Urkundenvorlegung durch den Einzelrichter ist unproblematisch, weil die Urkunde zur Akte genommen wird und daher dem Kollegium bei seiner Entscheidung vorliegt. Hängt die Beweiswürdigung von persönlichen Eindruck ab, kann das Unmittelbar- 14 keitsgebot nicht dadurch erfüllt werden, dass der Einzelrichter seine während der Beweisaufnahme gewonnenen Eindrücke (Reaktionen des Zeugen auf bestimmte Fragen, Besonderheiten beim Aussageverhalten) im Protokoll festhält und das Kollegium hiernach die Beweiswürdigung vornimmt. Zwar ist es nach Ansicht des BGH15 in diesem Fall dem Kollegium gestattet, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen oder die Glaubhaftigkeit seiner Aussage allein anhand des Protokolls zu beurteilen. Hiergegen spricht aber, dass das Kollegium bei dieser Verfahrensweise seine Überzeugung insoweit aus zweiter Hand schöpft. Es gilt daher dasselbe wie für die Bewertung einer erstinstanzlichen Beweisaufnahme. Ob eine Sache dem Einzelrichter zugewiesen werden soll und in welcher Weise die- 15 ser von der Befugnis aus § 527 Abs. 2 Satz 2 Gebrauch macht, liegt im richterlichen Ermessen.16 Eine selbständige Anfechtung der in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen ist nicht möglich (§§ 525, 355 Abs. 2). Die Frage, ob der von § 527 Abs. 2 Satz 2 gesteckte Rahmen eingehalten und § 286 gewahrt ist, ist nur mit der Revision überprüfbar.17 Voraussetzung ist, dass die Parteien ihr Rügerecht nicht verloren haben.18 Die Rüge ist ausgeschlossen, wenn sich die Parteien ausdrücklich mit der Beweiserhebung durch den Einzelrichter einverstanden erklärt haben (§ 295 Abs. 1 1. Alt.) oder wenn das Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung durch einen rechtlichen Hinweis zu erkennen gegeben hat, wie es weiter verfahren will und hiergegen keine Einwände erhoben worden sind. Ein stillschweigender Verzicht (§ 295 Abs. 1 2. Alt.) wird in der Regel nicht anzunehmen sein. Er kann insbesondere nicht daraus abgeleitet werden, dass der Mangel nicht schon vor dem Einzelrichter gerügt worden ist. Maßgeblich ist vielmehr die mündliche Verhandlung vor dem Kollegium nach der Rückübertragung.19 3. Katalog des Abs. 3. § 527 Abs. 3 enthält einen Katalog von beschränkten Ent- 16 scheidungsbefugnissen. In diesen Fällen darf der vorbereitende Einzelrichter im Berufungsverfahren ohne Einverständnis der Parteien entscheiden. Die Aufzählung ist nicht abschließend und aus dem Gesichtspunkt des Sachzusammenhanges ergänzbar. a) Zurücknahme von Klage und Berufung. Beides kann vor dem Einzelrichter er- 17 klärt werden. Er kann daher auch die jeweiligen Rechtsfolgen aussprechen (§§ 269 Abs. 3, 516 Abs. 3). Die Vorschrift entspricht der Regelung in § 349 Abs. 2 Nr. 4.

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14 BGH FamRZ 2006, 1020. 15 BGH NJW 1991, 3284 = VersR 1991, 924; BGH NJW 1992, 1966; BGH NJW-RR 1995, 1210; anschaulich insoweit BGH NJW 1991, 1302, wonach z.B. vermerkt werden könne, der Zeuge wirke „offen, gutmütig und ehrlich“. 16 BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 108, 109 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7. 17 Vgl. BGH NJW 1980, 2751 = MDR 1980, 1013; BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303; a.A. RGZ 149, 286, 290; 159, 235, 241. 18 Zur Anwendbarkeit von § 295 s. BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 109 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7; BGH NJW 1979, 2518 = MDR 1979, 567. 19 Hierzu BGH NJW 1994, 801, 802 = MDR 1994, 303.

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§ 527

Drittes Buch – Rechtsmittel

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b) Verzicht/Anerkenntnis. Der Einzelrichter kann die Erklärung über den Verzicht auf die Klageforderung (§ 306) und das Anerkenntnis (§ 307) entgegennehmen. In diesem Fall ist er auch zum Erlass des Verzichts- bzw. Anerkenntnisurteils befugt. Die Vorschrift ist entsprechend anzuwenden auf den Rechtsmittelverzicht (§ 515), so dass der Einzelrichter die Verwerfung aussprechen und über die Kosten entscheiden kann.

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c) Säumnis. § 527 Abs. 3 Nr. 2 betrifft die Fälle des § 539, wozu auch unechte Versäumnisurteile (§ 331 Abs. 2 2. Halbs.)20 und Entscheidungen nach Lage der Akten (§§ 251a, 331a) gehören.

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d) Kostenentscheidung. Die Entscheidungsbefugnis ist gegeben, wenn die Parteien die Hauptsache gegenüber dem Einzelrichter für erledigt erklären oder wenn einer der Fälle des § 527 Abs. 3 Nr. 1 eintritt.

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e) Wertfestsetzung. Der Einzelrichter kann den Wert des Streitgegenstandes festsetzen, soweit dieser für die Zuständigkeit, die Zulässigkeit der Berufung (§ 511 Abs. 2 Nr. 1) oder für die Kosten von Bedeutung ist. Der Beschluss kann vom Kollegium geändert werden kann, wenn er sich als unrichtig erweist (§ 63 Abs. 3 GKG).

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f) Kosten, Gebühren und Auslagen. Die Entscheidung darf vom Einzelrichter nur für die Vorgänge getroffen werden, die nach § 527 Abs. 1–4 in seine Zuständigkeit fallen.

4. Entscheidungsbefugnis kraft Sachzusammenhangs. Über den Wortlaut des § 527 Abs. 3 Nr. 1–5 hinaus erstreckt sich die Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters auf diejenigen Fälle, die mit dem dort enthaltenen Katalog in Sachzusammenhang stehen. Dazu gehören die Zulassung oder Zurückweisung eines Streithelfers (§ 71),21 die Ausübung des richterlichen Fragerechts (§ 139 Abs. 1), die Prozesstrennung (§ 145)22 und Prozessverbindung (§ 147), sämtliche mit der Durchführung der Beweisaufnahme verbundenen Anordnungen (Erlass einer Entscheidung gemäß § 135 Abs. 2, Festsetzung von Ordnungsgeld gegen säumige Zeugen, Sachverständige und Parteien),23 Verhängung einer Verzögerungsgebühr nach § 38 GKG,24 ein selbständiges Beweisverfahren (§ 485), die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung (§ 707), Vorabentscheidungen über die vorläufige Vollstreckbarkeit (§ 718),25 die Sicherheitsleistung (§ 112 Abs. 3) – nicht aber die Entscheidung gemäß § 387, da diese ausdrücklich dem Prozessgericht übertragen ist. In allen Fällen ist streng auf den Sachzusammenhang zu achten. Keinesfalls darf der 24 Einzelrichter Entscheidungen treffen, für die in der Hauptsache das Kollegium zuständig ist. In diese Zuständigkeit darf der Einzelrichter schon im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich nicht eingreifen. Die Entscheidungsbefugnis fehlt, wenn ein Sachzusammenhang nicht mehr herzustellen ist oder wenn die Maßnahme mit der originären Zuständigkeit des Kollegiums kollidieren würde. Dies gilt z.B. für die Entscheidung über Prozesskostenhilfe (§ 114), auch wenn die Bewilligung unabhängig von der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels erfolgt (§ 119 Satz 2). Über die Aussetzung (§§ 148– 23

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E. Schneider DRiZ 1978, 335, 336; a.A. OLG Köln JMBlNRW 1972, 228. OLG Frankfurt NJW 1970, 817. OLG Stuttgart Rpfleger 1974, 118. Allerdings nur bis zur Rückübertragung an das Kollegium, OLG Köln MDR 1974, 238. OLG Königsberg JW 1926, 865. A.A. OLG Frankfurt MDR 1990, 931.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 527

149)26 und das Ruhens des Verfahrens (§ 251) darf der Einzelrichter nicht entscheiden, weil diese Maßnahmen nicht der Vorbereitung der Entscheidung dienen. Über eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233), die im Berufungsverfahren nur bei einer Versäumung der Fristen gemäß §§ 516, 519 Abs. 2 Satz 2 in Betracht kommt, muss das Kollegium entscheiden, weil hiervon die Zulässigkeit der Berufung abhängt. Einen Antrag gemäß Art. 100 Abs. 1 GG beim Bundesverfassungsgerichts kann der Einzelrichter nur dann stellen, wenn die Gültigkeit des fraglichen Gesetzes eine Vorfrage für eine Sachentscheidung ist, die er selbst zu treffen hat.27 Auch die Entscheidungen gemäß § 76928 oder über einen während des Berufungsverfahrens anhängig gemachten Arrestantrag (§ 916) bzw. einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (§§ 935, 940) obliegen dem Kollegium. Eine entsprechende Anwendung von § 349 Abs. 2 Nr. 8 (Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in Wechsel- und Scheckverfahren, §§ 602, 605a) auf den Einzelrichter des Berufungsverfahrens ist nicht möglich. 5. Gütetermin. Gemäß § 278 Abs. 5 Satz 1 kann das Gericht die Parteien für die Güte- 25 verhandlung vor einen beauftragten Richter verweisen. Dies ist ebenfalls der Einzelrichter im Sinne von § 527 Abs. 1. IV. Verfahren nach Erledigung der Aufgaben gemäß Abs. 2 und 3 Die Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters endet, sobald er die ihm nach Abs. 2 26 und 3 übertragenen Aufgaben ausgeführt und die Sache an das Kollegium abgegeben hat. Danach darf er nur noch solche Entscheidungen treffen, die als Folge seiner Tätigkeit als Einzelrichter notwendig werden. Hierzu gehören z.B. die Entscheidungen gemäß §§ 319–321 für ein von ihm erlassenes Zwischenurteil oder die Festsetzung des Streitwerts für einen vor ihm geschlossenen Vergleich.29 Dagegen ist er nicht mehr zuständig für die Bestrafung eines nicht erschienen Zeugen30 oder für die Entscheidung über Einwendungen gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel (§ 732).31 Soll der Einzelrichter erneut tätig werden, muss das Kollegium ihm die Sache wieder zuweisen. Dies ist zulässig, sofern die übrigen Voraussetzungen der Absätze 2–4 weiterhin erfüllt sind. Der Einzelrichter entscheidet nach freiem Ermessen, wann die Sache dem Kollegium 27 zurückzugeben ist. Den Parteien steht insoweit kein Antragsrecht und demnach auch kein Recht zur Beschwerde zu.32 Die Rückgabe kann durch Beschluss oder durch eine formlose Verfügung geschehen. V. Unbeschränkte Entscheidungsbefugnis 1. Einverständnis der Parteien. Der Einzelrichter darf Zwischen- und Endurteile 28 dann und nur dann erlassen, wenn die Parteien hiermit einverstanden sind (§ 527 Abs. 4). Die Vorschrift entspricht § 349 Abs. 3. Sie bezweckt, das Kollegium von einfachen Streitfällen zu entlasten. Eine Entscheidung über eine Berufung gegen ein Urteil

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Zur Aussetzung gemäß § 614 (§ 620 a.F.) s. OLG Oldenburg MDR 1957, 554. BVerfGE 8, 248. OLG Köln NJW 1968, 406; a.A. OLG Hamburg MDR 1968, 54. OLG München MDR 1963, 688. OLG Köln MDR 1974, 238. OLG Oldenburg NJW 1963, 257. KG JW 1926, 1596.

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§ 527

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des Vorsitzenden Richters einer Kammer für Handelssachen ist bei Einverständnis der Parteien möglich.33 Die Ermächtigung setzt auch nicht voraus, dass in erster Instanz ebenfalls ein Einzelrichter entschieden hat. Das Einverständnis bewirkt nur, dass an Stelle des Kollegiums ein Einzelrichter die Entscheidung treffen soll.34 Sie besagt nichts zur Person des Einzelrichters. Ist er nach der internen Geschäftsverteilung des Kollegiums nicht zuständig, hat nicht der gesetzliche Richter entschieden, so dass die Entscheidung fehlerhaft ist. Die Einverständniserklärung ist eine einseitige, dem Gericht gegenüber abzugebende prozessuale Willenserklärung. Eine Beschränkung ist in bestimmtem Umfang zulässig. So kann das Einverständnis quantitativ nur für einen teilurteilsfähigen (§ 301) Teil des Streitgegenstands erklärt werden. Eine qualitative Beschränkung kommt dann in Betracht, wenn die dem Einzelrichter zur Entscheidung gestellte Frage zwischenurteilsfähig ist (§§ 303, 304). In diesem Umfang kann die Ermächtigung von vornherein auf bestimmte Verfahrensabschnitte begrenzt werden. Wird sie dagegen ohne Einschränkung erklärt, erstreckt sie sich auf das gesamte weitere Verfahren bis zur abschließenden Entscheidung einschließlich der Zwangsvollstreckung.35 Dagegen erfasst sie nicht auch das erstinstanzliche Verfahren, wenn der Einzelrichter die Sache nach § 538 zurückverweist. Dort darf der Einzelrichter nur tätig werden, wenn einer der Fälle der §§ 348, 349 eingreift. Die Erklärung muss von beiden Parteien abgegeben werden. Streitgenossen müssen ihr Einverständnis gemeinsam erklären, sonst wirkt die Entscheidung nicht gegen den schweigenden Streitgenossen. Anders ist es aber bei denjenigen Streitgenossen, die nicht selbst Partei des Berufungsverfahrens sind. Auf die Erklärung des Streithelfers kommt es dagegen nicht an. Seine Einwilligung wirkt nicht für die Hauptpartei. Sein Widerspruch gegen die Einwilligung der Hauptpartei ist unbeachtlich. Die Abgabe der beiderseitigen Erklärungen hat der Einzelrichter sicherzustellen. Sofern sie nicht schriftsätzlich vorliegen, sollten sie unbedingt im Protokoll festgehalten werden. Zwar braucht das Einverständnis nicht wörtlich erklärt zu werden. Bedenklich ist es aber, auch ein stillschweigendes Einverständnis zuzulassen.36 Wenn es der Einzelrichter für zweckmäßig hält, selbst in der Sache zu entscheiden, hat er dies den Parteien mitzuteilen und gleichzeitig ihr Einverständnis einzuholen. Keinesfalls darf er aus dem Schweigen der Parteien auf ein stillschweigendes Einverständnis schließen. Bestimmt der Einzelrichter einen Verkündungstermin und widersprechen die Parteien nicht, kann hieraus kein stillschweigendes Einverständnis entnommen werden.37 Denn der Termin kann aus ihrer Sicht auch zur Verkündung eines Beweis- oder Hinweis- und Auflagenbeschlusses gedacht sein. Ebenso wenig kann sich ein Einverständnis nach § 527 Abs. 4 daraus ergeben, dass sich die Parteien auf eine verfahrenswidrige Entschließung des Einzelrichters rügelos einlassen. Ob der Einzelrichter von der Ermächtigung der Parteien Gebrauch macht, steht in seinem – nicht revisiblen – Ermessen. Denn das Einverständnis der Parteien berechtigt ihn zwar zur Entscheidung, verpflichtet ihn jedoch nicht. 2. Widerruf. Die Parteien sind an ihr Einverständnis grundsätzlich gebunden. Ein Widerruf ist in entsprechender Anwendung von § 526 Abs. 2 Nr. 1 nur dann möglich,

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BGH NJW 2011, 989. BGH NJW-RR 2009, 1220. OLG Köln JMBl NRW 1972, 228; OLG Karlsruhe OLGZ 1973, 373 = Justiz 1973, 320. So OLG München NJW 1953, 187. A.A. OLG Köln JW 1927, 1329.

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Abschnitt 1. Berufung

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wenn eine wesentliche Änderung der Prozesslage eintritt,38 also wenn nachträglich besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art auftreten oder wenn sich herausstellt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Denn in diesem Fall ist die für das Einverständnis maßgebliche Grundlage entfallen. 3. Entscheidung. Der Einzelrichter darf nur dann entscheiden, wenn ihm die Sache 34 zugewiesen ist und sich die Parteien mit seiner Entscheidung einverstanden erklärt haben. Fehlt es hieran, ist er nicht der gesetzliche Richter. Die falsche Besetzung kann nicht gemäß § 295 Abs. 1 geheilt werden.39 Denn es handelt sich bei Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG um eine dem öffentlichen Interesse dienende Norm, auf deren Einhaltung nicht verzichtet werden kann. Auch das ausdrückliche Einverständnis der Parteien kann nicht über diesen Verfahrensmangel hinweghelfen. § 526 Abs. 3 ist insoweit nicht entsprechend anwendbar. Es handelt sich um einen absoluten Revisionsgrund gemäß § 547 Nr. 1 ZPO. Die fehlerhafte Besetzung muss aber gerügt werden.40 Ist die Revision nicht statthaft, kommt eventuell die Nichtigkeitsklage in Betracht (§ 579 Abs. 1 Satz 1).41 Die Entscheidung des Einzelrichters bindet ihn selbst und auch das Kollegium 35 (§ 318). Berichtigungen42 (§§ 319, 320) muss er selbst vornehmen.

§ 528 Bindung an die Berufungsanträge § 528 Gerken Der Prüfung und Entscheidung des Berufungsgerichts unterliegen nur die Berufungsanträge. Das Urteil des ersten Rechtszugs darf nur insoweit abgeändert werden, als eine Abänderung beantragt ist. § 528 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887 unter Übernahme der Regelungen in §§ 525, 536 a.F. Schrifttum Bötticher Reformatio in peius und Prozessurteil ZZP 65 (1952), 464 ff.; von Gerkan Die Auswirkungen des Abänderungsverbotes in § 536 ZPO auf die prozessuale Behandlung der Aufrechnung ZZP 75 (1962), 214 ff.; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidisposition über die Sache in höherer Instanz ZZP 91 (1978), 128 ff.; Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, 1976 mit Besprechung Klamaris ZZP 91 (1978), 222 ff.; Kirchner Zur reformatio in peius bezüglich der Kostenentscheidung (§ 308 Abs. 2 ZPO) NJW 1972, 2295; Mattern Miterledigung von vorderinstanzlichen Prozessresten JZ 1960, 385 ff.; Merle Zur eventuellen Klagenhäufung ZZP 83 (1970), 436, 447 ff.; Müller-Rabe Beschränkter Prüfungsumfang im Berufungsverfahren NJW 1990, 283 ff.; Peters Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess, 1983, S. 125 ff.; Riechert Hängengebliebene Ansprüche ZZP 80 (1967), 102 ff.

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38 BGHZ 105, 270, 275 = NJW 1989, 229 unter Hinweis auf § 348 Abs. 1 a.F. (= § 348a Abs. 1); hiermit kann die Möglichkeit zum Widerruf allerdings nicht begründet werden, da nach dieser Vorschrift die Übertragung auf den Einzelrichter unabhängig vom Einverständnis der Parteien erfolgt. 39 BGH NJW 1993, 600, 601 mit Anm. Deubner Jus 1993, 495. 40 BGH NJW 1962, 318. 41 BayVerfGH NJW 1986, 372. 42 Hierzu OLG Köln MDR 1974, 238.

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§ 528

I. II.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Norminhalt ____ 1 Berufungsanträge (Satz 1) 1. Allgemeines ____ 3 2. Inhaltliche Prüfung ____ 6 3. Fortwirkung von erstinstanzlichen Prozesshandlungen ____ 12 4. Einzelne Prozesslagen a) Aufrechnung ____ 13 b) Hilfsvorbringen ____ 14 c) Hilfserwägungen im angefochtenen Urteil ____ 17 d) Einwendungen und Einreden ____ 18 e) Vorgriff auf erstinstanzlichen Prozessstoff aa) Allgemeines ____ 22 bb) Einverständnis der Parteien ____ 23 cc) Stufenklage (§ 254) ____ 24 dd) Klage auf Unterlassung und Schadensersatz ____ 26 ee) Verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung ____ 27 ff) Urkundenprozess ____ 28

III.

gg) Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ____ 29 hh) Zwischenurteil ____ 30 f) Widerklage ____ 31 Abänderung des angefochtenen Urteils (Satz 2) 1. Normzweck ____ 32 2. Verbot der Besserstellung ____ 36 3. Verbot der Schlechterstellung ____ 38 4. Einzelfälle a) Aufrechnung ____ 43 b) Abänderung der Entscheidungsgründe ____ 44 c) Haupt- und Hilfsantrag ____ 46 d) Einreden ____ 47 e) Entscheidung gemäß § 308a ____ 48 f) Grundurteil ____ 49 g) Vorläufige Vollstreckbarkeit ____ 50 h) Wechsel zwischen Prozess- u. Sachurteil ____ 51 i) Zurückverweisung ____ 53 5. Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot ____ 54

I. Norminhalt Die Vorschrift fasst die früheren Regelungen der §§ 525, 536 zusammen. In Verbindung mit §§ 513, 529 legt sie den Prüfungs- und Entscheidungsumfang des Berufungsgerichts fest. Nach Satz 1 wird die Grenze durch die zweitinstanzlichen (Berufungs- bzw. Anschließungs-)Anträge bestimmt. Innerhalb dieses Rahmens ist über den Prozessstoff auf der Grundlage des erstinstanzlichen Vortrags, einer etwaigen Beweisverhandlung (Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme einschließlich der Stellungnahmen der Parteien, § 285) und der eventuell vorgebrachten neuen Tatsachen (§ 529 Abs. 1 Nr. 2) neu zu entscheiden (sog. novum judicium).1 Das zweitinstanzliche Verfahren beschränkt sich nicht auf die Frage, ob der Vorder2 richter den ihm unterbreiteten Streit richtig entschieden hat. Das Berufungsurteil ergeht vielmehr nach jetziger Rechtslage und nach Maßgabe des Tatsachenstoffs der zweiten Instanz, insoweit allerdings mit den Beschränkungen der §§ 529, 530, 531. Das Berufungsgericht ist dabei nicht an die rechtlichen Gesichtspunkte gebunden, die im angefochtenen Urteil erörtert werden. Auch durch die Berufungsbegründung tritt jedenfalls in rechtlicher Hinsicht keine Beschränkung ein (§ 520 Rdn. 4). 1

II. Berufungsanträge (Satz 1) 3

1. Allgemeines. Die Berufungsanträge (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1) umgrenzen den Streitstoff für die zweite Instanz. Hiermit erklärt der Berufungs- bzw. Anschließungskläger, inwieweit er das Urteil anficht und welche sachlichen Änderungen er begehrt

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1 Die teilweise gebrauchte Formulierung, die Berufungsverhandlung sei eine Fortsetzung der Verhandlung der ersten Instanz (so Rosenberg/Schwab/Gottwald § 139 IV 1), ist daher etwas missverständlich.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

(zur Doppelnatur der Berufungsanträge § 520 Rdn. 55, 56). In diesem Umfang ist über die Sache neu zu verhandeln. Nur innerhalb dieses Rahmens kann die erstinstanzliche Entscheidung geändert werden (§ 528 Satz 2). Die Anträge ergeben sich in erster Linie aus der Begründungs- oder Anschließungs- 4 schrift, soweit sie nicht schon in der Berufungsschrift selbst enthalten sind. Nachträgliche Änderung müssen schriftsätzlich bzw. in Form einer schriftlichen Protokollanlage erfolgen (zur Beschränkung oder Erweiterung der Anträge s. § 520 Rdn. 62 ff.). Eine bestimmte Formulierung ist nicht vorgeschrieben.2 Die Verwendung des Wortes Antrag ist nicht erforderlich. Die Anträge müssen nicht vom übrigen Text abgesetzt sein.3 Als Sachanträge sind die Berufungsanträge zu verlesen (§ 297 Abs. 1 Sätze 1, 2). Der Antrag des Berufungsbeklagten auf Zurückweisung der Berufung ist dagegen reiner Prozessantrag und kann zu Protokoll erklärt werden. Das Berufungsgericht ist ebenso wie der erstinstanzliche Richter an die Anträge ge- 5 bunden. § 528 Satz 1 entspricht insoweit § 308 Abs. 1, wonach – abgesehen von den Entscheidungen über die Kosten (§ 308 Abs. 2) und die vorläufige Vollstreckbarkeit – das Gericht nichts zu- oder aberkennen darf, was nicht zur Entscheidung gestellt worden ist. Wird die Berufung in zulässiger Weise auf einen Teil der Beschwer beschränkt (hierzu § 520 Rdn. 62 ff.), fällt nur dieser in der zweiten Instanz an. Der unangefochtene Teil ist der Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen. Ein Verstoß des erstinstanzlichen Gerichts gegen § 308 Abs. 1 kann in der Berufungsinstanz geheilt werden. Ist der Beklagte mit der angefochtenen Entscheidung über den Klageantrag hinaus verurteilt worden, kann in dem vom Kläger gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung eine Klageerweiterung nach Maßgabe des erstinstanzlichen Urteils liegen.4 Zweifel sind gemäß § 139 zu klären. Der Kläger braucht sich nicht der Berufung anzuschließen, um sich den Vorteil der weitergehenden Verurteilung zu erhalten. Sein Zurückweisungsantrag genügt,5 da von ihm nicht erwartet werden kann, dass er seinen Antrag auf etwas richtet, was ihm bereits zugesprochen worden ist. Ist dagegen eine Klageerweiterung nicht gewollt, ist der Mangel der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen zu beachten und das angefochtene Urteil auch ohne entsprechende Rüge insoweit zu ändern. Eine Heilung gemäß § 295 kommt nicht in Betracht. Der Kläger hat dann allerdings die Möglichkeit, auf den weitergehenden Anspruch – einschließlich der Rechte aus dem Titel – zu verzichten (§ 306) und damit der Berufung die Grundlage zu entziehen. In diesem Fall kann den Beklagten in entsprechender Anwendung von § 93 die Kostenlast treffen. 2. Inhaltliche Prüfung. Die Formulierung des § 528 Satz 1 ist § 557 Satz 1 (§ 559 a.F.) 6 entlehnt und durch den gleichzeitigen Wegfall von §§ 526, 537 a.F. missverständlich. Prüfungsgegenstand ist selbstverständlich nicht nur der Antrag selbst, sondern der gesamte Prozessstoff, der zur Begründung des Antrags dient. Dies ist zunächst der Stoff des erstinstanzlichen Verfahrens, soweit er den angefochtenen Teil betrifft. Ferner kann er in neuem Vorbringen bestehen, wobei zu unterscheiden ist, ob damit innerhalb der Beschwer die bisherigen Ansprüche weiter begründet werden (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4) oder ob über die Beschwer hinaus die Klage erweitert wird. Der bisherige Streitstoff wird im zweiten Rechtszug dadurch eingeführt, dass die Parteien das angefochtene Urteil, die

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2 RGZ 145, 38, 39; BGH LM § 519 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1987, 1335, 1336 = MDR 1987, 579; BGHZ 100, 383 = NJW 1987, 3263, 3265; BGH VersR 1987, 101; NJW 1992, 698. 3 BGH VersR 1982, 974; BGH NJW-RR 1999, 211. 4 BGHZ 111, 158, 161 = NJW 1990, 1911; BGH FamRZ 1986, 661, 662. 5 RGZ 157, 23, 24.

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

ihm vorausgegangenen Entscheidungen und etwaige Beweisverhandlungen vortragen. Der Vortrag geschieht regelmäßig dadurch, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich oder stillschweigend auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug nehmen (§ 137 Abs. 3 Satz 1). Eine detaillierte Darstellung – also eine Wiederholung des gesamten Tatsachenstoffs, der in die zweite Instanz gebracht werden soll – ist nicht erforderlich und wird in der Praxis auch nicht gefordert. Sie würde die Akten unnötig belasten und das Berufungsgericht vor die Aufgabe stellen, die zweitinstanzlichen Schriftsätze Punkt für Punkt darauf zu überprüfen, was aus der ersten Instanz noch gelten soll und was nicht.6 Es ist daher grundsätzlich nicht nötig, dass einzelne Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ausdrücklich wiederholt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien – innerhalb des Berufungsangriffs – ihr gesamtes Vorbringen aus erster Instanz zur Begründung bzw. Abwehr des Klageanspruchs in die zweite Instanz bringen wollen,7 es sei denn, sie nehmen ausdrücklich oder stillschweigend von dem einen oder anderen Punkt Abstand. Zweifel sind durch Ausübung des Fragerechts zu klären (§ 139). Das erstinstanzliche Vorbringen muss daher selbst dann geprüft werden, wenn es von den Parteien nicht ausdrücklich wiederholt wird.8 Das gilt auch für einen nachgelassenen Schriftsatz, der noch im ersten Rechtszug eingereicht worden ist.9 Das Berufungsgericht hat in dem durch die zweitinstanzlichen Anträge gesetzten 7 Rahmen über alle Ansprüche zu befinden, die Gegenstand des Ersturteils sind oder im Berufungsverfahren neu erhoben werden. Lässt sich der Anspruch auf mehrere Rechtsgründe stützen, ist jeder zu prüfen, auch wenn der Erstrichter einen einzelnen Rechtsgrund nicht geprüft oder ihn offen gelassen hat, weil es nach seinem Ergebnis hierauf nicht ankam. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht, wenn auch in den Grenzen von §§ 513 Abs. 1, 546, die Ausübung des erstrichterlichen Ermessens nachzuprüfen und – anders als der Revisionsrichter – ggf. nach seinem Ermessen neu zu entscheiden (§ 513 Rdn. 5 ff., 8). Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung nicht an die rechtlichen Gesichts8 punkte des ersten Richters oder die der Parteien gebunden (§ 529 Abs. 2 Satz 2).10 Das gilt auch dann, wenn der Berufungskläger dem angefochtenen Urteil in einzelnen Punkten folgt.11 Das Berufungsgericht ist insbesondere nicht auf die Gesichtspunkte beschränkt, die in der Berufungsbegründung angeführt werden (§ 520 Rdn. 4).12 Die Pflicht zur Begründung der Berufung betrifft nur die Zulässigkeit des Rechtsmittels, also den Zugang zur Berufungsinstanz. Die in §§ 513 Satz 1, 528, 529 geregelte Frage des Prüfungsumfangs gehört dagegen zur Begründetheit und ist mit dem Regelungsgehalt des § 520 Abs. 3 nicht deckungsgleich. Ein Streitpunkt ist vom Berufungsgericht unter Umständen auch dann nachzuprü9 fen, wenn sich die unterlegene Partei insoweit mit dem Urteil zufrieden gibt und hierzu keinen Angriff führt. Hat das Erstgericht das Vorliegen eines Klagegrundes bejaht und

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6 Streng zu unterscheiden ist hiervon die Frage, inwieweit eine Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung der Berufung gestattet ist; insoweit gelten andere Grundsätze – vgl § 520, 85 ff. 7 Peters, Richterliche Hinweispflichten und Beweisinitiativen im Zivilprozess, 1983, S. 125; Kallweit, Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle, 1983, S. 149. 8 BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = WM 1986, 841 (z. Zurückbehaltungsrecht); BGH NJW 1990, 326, 327 (z. Verjährungseinrede); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 139 III 1. Zur Wiederholung unerledigter Beweisangebote in der Berufungsbegründung s. Müller-Rabe NJW 1990, 283, 287 ff. 9 BGH MDR 1986, 578, 579 (z. Aufrechnung). 10 BGH NJW 1992, 899, 900 m.w.N. 11 BGH NJW 1985, 2828; Gilles ACP 177 (1977), 189, 235. 12 BGH NJW 1985, 2828.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

die hiergegen erhobene Einrede des Beklagten zurückgewiesen, muss sich das Berufungsgericht auch dann mit dem Klagegrund befassen, wenn sich die Berufung des Beklagten nur gegen die Verwerfung der Einrede richtet. Anders ist es dagegen, soweit die Entscheidung zum nicht angegriffenen Teil selbständig in Rechtskraft erwachsen kann (z.B. bei der Aufrechnung). Im Berufungsverfahren sind alle Verfahrensgrundsätze zu beachten, die auch für 10 den ersten Rechtszug gelten. Dabei kommt dem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs besondere Bedeutung zu. Zum einen hat der Berufungsrichter im erstinstanzlichen Verfahren begangene Verletzungen des rechtlichen Gehörs auszugleichen.13 Zum anderen hat er als zweite (und letzte !) Tatsacheninstanz selbstverständlich darauf zu achten, dass das rechtliche Gehör nicht von neuem verletzt wird. Außerdem darf der Berufungsrichter den Zugang zur Berufungsinstanz nicht dadurch erschweren, dass er die Anforderungen an die Zulässigkeit des Rechtsmittels unnötig erschwert oder durch eine allzu strikte Anwendung der Verspätungsvorschriften die Parteien in ihrem Sachvorbringen beschränkt. Den Berufungsrichter treffen ferner die Hinweispflichten aus § 139. Ein Hinweis 11 muss so rechtzeitig erteilt werden, dass sich die Parteien dazu im Verhandlungstermin erklären können. Einer Verzögerung des Rechtsstreits, welche an sich die Nichtzulassung eines Beweisantrags rechtfertigen würde, hat der Berufungsrichter durch die Bereitstellung des Beweismittels zur mündlichen Verhandlung nach § 273 vorzubeugen.14 Wird ein nötiger Hinweis erst im Termin erteilt, ist auf Antrag der Partei gemäß § 139 Abs. 5 ein Schriftsatznachlass zu gewähren. Allerdings muss der Gegner hierauf wiederum rechtliches Gehör erhalten. Trägt er nunmehr seinerseits neu vor, muss ggf. wieder in die mündliche Verhandlung eingetreten werden. Denn der Mündlichkeitsgrundsatz ist nur für die Partei durchbrochen, die den Schriftsatznachlass erhält, nicht aber für den Gegner. 3. Fortwirkung von erstinstanzlichen Prozesshandlungen. Prozessuale Vorgän- 12 ge aus erster Instanz bleiben für das Berufungsverfahren wirksam. Eine Verfahrensrüge, die eine Partei bereits verloren hat (§ 295), lebt nicht wieder auf (§ 534). Verspätet vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die zu Recht zurückgewiesen worden sind, können auch in zweiter Instanz nicht mehr vorgebracht werden (§ 530). Die Bindung an ein Geständnis bleibt bestehen (§ 535). Allerdings prüft der Berufungsrichter unabhängig von der ersten Instanz, ob tatsächlich ein Geständnis vorliegt und ob es wirksam ist. Die gleichen Grundsätze gelten für ein Anerkenntnis oder einen Verzicht. 4. Einzelne Prozesslagen a) Aufrechnung. Hat der Beklagte in erster Instanz hilfsweise mit einer Gegenforde- 13 rung aufgerechnet und ist die Klage unabhängig hiervon abgewiesen worden, muss sich das Berufungsgericht mit der Gegenforderung befassen, wenn es anderer Auffassung hinsichtlich der Klageforderung ist.15 Beruht dagegen die Abweisung der Klage auf der Aufrechnung, können die Wirkungen des § 322 Abs. 2 eintreten. Legt dann nur der Kläger Berufung ein, ist für den weiteren Rechtsstreit vom Bestehen der Klageforderung auszu-

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Zur Heilung von Verfahrensfehlern der ersten Instanz BVerfGE 5, 22, 24; OLG Köln ZIP 1981, 434, 435. BVerfGE 75, 183 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1992, 680; BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575. BGH LM § 304 ZPO Nr. 6.

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

gehen.16 Die Schlüssigkeit der Klage ist also nicht mehr zu prüfen, es sei denn, der Beklagte schließt sich der Berufung an. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um eine Primär- oder eine Hilfsaufrechnung handelt. Legt im umgekehrten Fall nur der Beklagte Berufung ein, um die Entscheidung zum Bestehen der Klageforderung zu bekämpfen, ist entsprechend der erstinstanzlichen Entscheidung davon auszugehen, dass dem Beklagten eine Gegenforderung zusteht.17 b) Hilfsvorbringen. Ist die Klage mit Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen worden, hängt es vom Berufungsantrag des Klägers ab, ob beide erstinstanzlichen Anträge in zweiter Instanz anfallen. Hat der Kläger dagegen im ersten Rechtszug mit dem Hauptantrag obsiegt, gelangt der Hilfsantrag auf die Berufung des Beklagten ohne weiteres in die zweite Instanz. Denn es ist davon auszugehen, dass der Kläger an seinem Hilfsbegehren festhält, wenn sein erstinstanzlicher Erfolg durch die Berufung in Frage gestellt wird. Eine Anschlussberufung ist daher nicht nötig.18 Diese hätte außerdem zur Voraussetzung, dass der Kläger eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu seinen Gunsten begehrt. Dies ist nicht der Fall, wenn der Hilfsantrag hinter dem Hauptantrag zurückbleibt oder ein einheitlicher Antrag auf zwei verschiedene Tatsachenkomplexe gestützt wird.19 Kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass die Klage mit dem Hauptantrag unbegründet ist, muss es sich ohne weiteres mit dem Hilfsantrag befassen,20 es sei denn, der Kläger nimmt hiervon ausdrücklich Abstand. Dies gilt unabhängig davon, ob beide Anträge aus demselben Sachverhalt hergeleitet werden21 (z.B. Zahlung von Schadensersatz in Geld, hilfsweise auf Befreiung von der den Schaden begründenden Verbindlichkeit) oder nicht.22 Ist der Hauptanspruch aberkannt und der Klage mit dem Hilfsantrag stattgegeben 15 worden, muss der Kläger (zumindest Anschluss-)Berufung einlegen, wenn er auf den Hauptanspruch zurückgreifen will.23 Die Berufung des Beklagten bringt lediglich den Hilfsanspruch in die zweite Instanz. Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage wegen einer Hilfsaufrechnung abgewiesen und legt nur der Kläger Berufung ein, kann in zweiter Instanz nur noch die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung, nicht aber die Klageforderung geprüft werden.24 16 Hat das erstinstanzliche Gericht einen Hilfsanspruch übersehen und versehentlich nicht darüber entschieden, muss der Kläger in erster Linie nach § 321 vorgehen. Allein wegen des übergangenen Antrags kann er keine Berufung eingelegen, weil hierzu keine erstinstanzliche Entscheidung vorliegt. Wird die Frist gemäß § 321 Abs. 2 versäumt, endet

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16 BGHZ 109, 179, 188 ff. = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW-RR 1995, 240, 241 = BB 1994, 2443; OLG Nürnberg MDR 2011, 446; a.A. OLG Hamm MDR 1992, 998. 17 BGHZ 36, 316 = NJW 1962, 907. 18 BGHZ 41, 38, 39 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10; BGH NJW 1979, 2096, 2097 = VersR 1979, 645, 646; BGH NJW-RR 2004, 220 = FamRZ 2004, 1962; OLG Köln FamRZ 1981, 486; a.A. Brox Recht im Wandel, Festschrift für Carl Heymanns Verlag, 1965, S. 121, 134 ff.; Stein/Jonas/Grunsky § 537 Rdn. 10; Merle ZZP 83 (1970), 436, 449. 19 Beispiel hierzu in BGH NJW 1992, 117 = LM § 260 ZPO Nr. 17 mit Anm. Grunsky; OLG Hamm MDR 2005, 412. 20 RGZ 77, 120, 126; 105, 236, 242; BGHZ 25, 79, 85 = NJW 1957, 1398; BGHZ 41, 38, 39 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10; BGH NJW-RR 1990, 518, 519; BGH LM § 525 ZPO Nr. 1 mit Anm. Paulsen. 21 Hierzu BGH VersR 1979, 645, 646. 22 RGZ 77, 120, 126; a.A. RGZ 18, 385, 388; BGH NJW-RR 1990, 518; Merle ZZP 83 (1970), 436, 453. 23 BGHZ 41, 38, 41 = NJW 1964, 722 mit Anm. Johannsen LM § 537 ZPO Nr. 10. 24 BGH WM 1990, 30, 33.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 528

damit die Rechtshängigkeit in erster Instanz.25 In diesem Fall kann der Kläger den Anspruch in der ersten Instanz neu anhängig machen. Will er ihn in zweiter Instanz weiterverfolgen, ist dies nur möglich, wenn das Urteil wegen eines anderen Punkts wirksam angefochten worden ist.26 Es handelt sich dann um einen Fall der Klageerweiterung in zweiter Instanz. Entsprechendes gilt, wenn der Hauptantrag versehentlich übergangen und nur auf den Hilfsantrag erkannt wurde. c) Hilfserwägungen im angefochtenen Urteil. Hilfserwägungen, die sich auf den- 17 selben prozessualen Anspruch beziehen, unterliegen immer der Prüfung des Berufungsgerichts. Das gilt auch dann, wenn eine Klage als unzulässig, zumindest aber als unbegründet abgewiesen worden ist. Zwar liegt in diesem Fall die Beschwer des Klägers nur in der Entscheidung über die Prozessfrage. Die Hilfsbegründung gilt als nicht geschrieben.27 Erweist sich aber die Hauptbegründung als nicht stichhaltig, kommt die Hilfsbegründung doch zum Tragen, so dass der Fall einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Nr.3 nicht vorliegt.28 Hat das Urteil mit der Hauptbegründung Bestand, ist im Berufungsurteil klarzustellen, dass die Hilfsbegründung keine Bedeutung hat, damit kein Zweifel über den Umfang der Rechtskraft entsteht. d) Einwendungen und Einreden. Einwendungen und Einreden, über die nur in 18 den Gründen erkannt wird, gehen ohne weiteres in die Berufungsinstanz über. Die im ersten Rechtszug erklärte Aufrechnung des Beklagten wirkt im zweiten Rechtszug fort. Die Einrede der Verjährung muss ebenfalls nicht wiederholt werden.29 Hat der Beklagte erfolglos ein Zurückbehaltungsrecht eingewandt, ist es auch dann zu berücksichtigen, wenn der Beklagte hierauf in seiner Berufungsbegründung nicht ausdrücklich eingeht.30 Etwas anderes gilt jedoch, wenn er ausdrücklich auf die Einrede verzichtet hat. Das Berufungsgericht muss ein erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen auch dann beachten, wenn es im angefochtenen Urteil übergangen worden ist.31 Die Berücksichtigung hängt nicht davon ab, dass zuvor ein Antrag Tatbestandsberichtigung gestellt worden ist. Das Berufungsgericht prüft auch solche Einwendungen oder Einreden selbständig 19 nach, auf die es nach Auffassung des Erstrichters nicht ankam oder die er nicht beachtet hatte. In diesen Fällen bedarf es keiner besonderen Rüge.32 Hat der Erstrichter die Klage als unzulässig oder unschlüssig abgewiesen, ohne über die zur Aufrechnung gestellte Forderung zu entscheiden, muss sich der Berufungsrichter hiermit befassen, wenn er den Klageanspruch für gegeben hält.33 Hat das erstinstanzliche Gericht eine Einrede zurückgewiesen, kann der Beklagte 20 auch dann auf sie zurückgreifen, wenn er sich in der Berufungsbegründung auf dieses Verteidigungsmittel nicht ausdrücklich berufen hat.34 Er kann allerdings auf die Einrede verzichten. Dies bedarf aber einer eindeutigen Erklärung. Bei Zweifeln ist der Beklagte gemäß § 139 zur Klarstellung aufzufordern, ob er an der Einrede festhält.

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BGH JZ 1966, 188, 189. RGZ 75, 286, 293; RG Gruch. 59, 932. RGZ 41, 369; 153, 216, 219. RGZ 158, 145, 155. BGH NJW 1990, 326. BGH NJW-RR 1986, 991; BGH NJW 1990, 327 = MDR 1990, 433. BGH NJW-RR 1996, 379. RG JW 1901, 250. Vgl. RG Seuff. 86 Nr. 157. BGH NJW-RR 1986, 991, 992 = MDR 1986, 1021.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Besonderheiten gelten, wenn über das Gegenrecht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung ergangen ist. Ist die Klage wegen einer Hilfsaufrechnung abgewiesen worden und will der Beklagte die volle Abweisung erreichen (zur Frage der Beschwer in diesem Fall s. § 511 Rdn. 60 ff.), muss er entweder selbst Berufung einlegen oder sich der gegnerischen Berufung anschließen. Ist der Beklagte aufgrund eines Zurückbehaltungsrechts zur Leistung Zug um Zug verurteilt worden und begehrt der Kläger eine unbeschränkte Verurteilung, muss er das Urteil angreifen, weil es sonst hinsichtlich der teilweisen Klageabweisung unanfechtbar wird. e) Vorgriff auf erstinstanzlichen Prozessstoff

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aa) Allgemeines. Das Berufungsgericht ist grundsätzlich nicht befugt, auf einseitigen Antrag einer Partei oder gar von Amts wegen Streitstoff an sich zu ziehen, der noch in der unteren Instanz anhängig ist und über den dort entschieden werden soll. Andernfalls würde der vorgeschriebene Instanzenzug verkürzt.35 Der Gesichtspunkt, dass eine einheitliche Entscheidung durch den Richter der höheren Instanz durchaus zweckmäßig wäre, muss hinter diesem Aspekt zurücktreten.36 Hat z.B. das erstinstanzliche Gericht zur Klage ein Teilurteil erlassen und sich die Entscheidung über die Widerklage dem Schlussurteil vorbehalten, darf über die noch im ersten Rechtszug anhängige Widerklage nicht mitentscheiden werden.37 Ist ein Anspruch bzw. Anspruchsteil in erster Instanz „hängengeblieben“, muss er grundsätzlich dort weiterverfolgt werden.38 Ist er bei der Entscheidung übersehen worden, muss der Kläger (Widerkläger) innerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 eine Urteilsergänzung beim erstinstanzlichen Gericht beantragen. Dasselbe gilt, wenn ein Antrag zwar schriftsätzlich angekündigt, dann aber in der mündlichen Verhandlung nicht gestellt und später vergessen worden ist oder wenn der Kläger (Widerkläger) nach Schluss der mündlichen Verhandlung einen neuen bzw. erweiterten Anspruch geltend gemacht hat, über den das erstinstanzliche Gericht nicht mehr entschieden hat (§§ 261 Abs. 1, 297). In diesen Fällen ist der Anspruch noch beim erstinstanzlichen Gericht anhängig. Dies steht einer erneuten Geltendmachung in der zweiten Instanz entgegen (§ 261 Abs. 3 Satz 1).39 Dieses Hindernis kann nur dadurch beseitigt werden, dass der nicht erledigte Teil der Klage (Widerklage) in der unteren Instanz zurückgenommen wird. Damit ist der Weg frei, den Anspruch im Rahmen einer sonst zulässigen Berufung in die zweite Instanz zu bringen. Beim übergangenen Anspruch endet die Rechtshängigkeit in der unteren Instanz allerdings auch dadurch, dass der Kläger die Frist des § 321 Abs. 2 verstreichen lässt40 (vgl. auch Vor § 511 Rdn. 65). Von diesen Grundsätzen macht die Rechtsprechung aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit allerdings folgende in Rdn. 23–30 erörterte Ausnahmen:

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bb) Einverständnis der Parteien. Sind bei Anfechtung eines Teilurteils beide Parteien damit einverstanden, dass der in der unteren Instanz noch anhängige Teil vom

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35 BGHZ 30, 213, 217 = NJW 1959, 1824 = LM § 537 ZPO Nr. 9 mit Anm. Johannsen. 36 BGH VersR 1977, 430. 37 RG JW 1901, 140; RG JW 1903, 23; BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824 (zur negativen Feststellungswiderklage); OLG Hamburg MDR 1957, 747; OLG Düsseldorf OLGZ 1965, 186. 38 BGH NJW 1991, 1683, 1684. 39 Die Frage, ob der Einwand der Rechtshängigkeit auch zwischen zwei Instanzen desselben Rechtszugs gilt, ist str.; wie hier Kleinfeller ZZP 55 (1930), 191, 214, 215; Riechert ZZP 80 (1967), 102, 108; Schwab NJW 1959, 1824; a.A. BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit abl. Anm. Schönke. 40 BGH NJW 1991, 1683, 1684.

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Abschnitt 1. Berufung

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Berufungsgericht miterledigt wird, ist ein Vorgriff gestattet.41 Die Einbeziehung geschieht durch Antragserweiterung bzw. im Wege der Anschlussberufung. Der Gegner kann sein Einverständnis auch durch Rügeverzicht erklären.42 Ähnlich ist es beim Grundurteil, wenn das erstinstanzliche Gericht die Entscheidung über einzelne Anspruchselemente (z.B. haftungsausfüllende Kausalität für einzelne Schadensposten) ausgeklammert und dem Betragsverfahren vorbehalten hat. Das Berufungsgericht kann hierüber mitentscheiden, wenn beide Parteien dies beantragen bzw. der Berufungsbeklagte einem Antrag des Berufungsklägers auf Einbeziehung nicht widerspricht und die Entscheidung sachdienlich erscheint.43 cc) Stufenklage (§ 254). Ist der Beklagte in erster Instanz durch Teilurteil zur Aus- 24 kunftserteilung verurteilt worden und verneint das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers, weil es die Klage insgesamt für unbegründet hält, kann es die in der unteren Instanz noch anhängigen Anträge der weiteren Stufen mitabweisen.44 Dasselbe gilt, wenn der Auskunftsanspruch – verfahrensfehlerhaft – durch Teilurteil abgewiesen worden ist.45 Wird die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen, kommt ein Erfolg der Klage nicht mehr in Betracht. Daher kann davon abgesehen werden, den Rechtsstreit allein aus dem formalen Grund, dass die weiteren Ansprüche noch in der ersten Instanz anhängig sind, zurückzuverweisen.46 Voraussetzung ist selbstverständlich, dass die Abweisung auf Gründen beruht, die das gesamte Rechtsverhältnis betreffen. Der Kläger kann dem Berufungsgericht die Befugnis zur Abweisung der ganzen Klage nicht dadurch entziehen, dass er seinen Zahlungsanspruch in der unteren Instanz beziffert und dort die Fortsetzung des Rechtsstreits zur Verhandlung über diesen Anspruch beantragt.47 Das Berufungsgericht darf über den Zahlungsanspruch auch dann noch mitentscheiden, wenn das auf der ersten Stufe ergangene Urteil auf Auskunftserteilung bzw. Rechnungslegung rechtskräftig ist. Denn diese Verurteilung schafft keine Rechtskraftwirkung für den Grund des Zahlungsanspruchs.48 Ist die Stufenklage mit allen Anträgen abgewiesen worden und gibt das Berufungs- 25 gericht der Klage auf der ersten Stufe statt, kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung über die weiteren Stufen in entsprechender Anwendung von § 538 Abs. 2 Nr. 4 an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. Es handelt sich insoweit um eine ähnliche Situation wie beim Erlass eines Grundurteils. Die Zurückverweisung kann also auch dann ausgesprochen werden, wenn der Kläger nach Abweisung der – gesamten – Klage in der zweiten Instanz vorerst nur den Auskunftsanspruch verfolgt.49 Denn mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass er das Urteil in vollem Umfang bekämpfen will. Aufgrund der Abhängigkeit der Ansprüche der einzelnen Stufen darf die Berufung nicht etwa teilweise als unzulässig verworfen werden, wenn der Kläger mit der

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41 BGHZ 97, 280, 282 = NJW 1986, 2108, 2112 mit w. Nachw. zum Meinungsstand; BGH NJW 1995, 1350; OLG Düsseldorf VersR 1989, 705; einschränkend Mayer/Mayer JurBüro 1993, 325, 326 (Fn. 13, 17), die zusätzlich zur einverständlichen Erklärung bei der Parteien eine Sachdienlichkeitsprüfung durch das Gericht (analog §§ 263, 530) für erforderlich halten. 42 BGHZ 8, 383, 386 = NJW 1953, 702 mit abl. Anm. Schönke; BGH LM § 303 ZPO Nr. 4. 43 BGH VersR 1983, 735; BGH NJW 1993, 1793, 1974; s. auch BGH VersR 1977, 430 (Grundurteil über einen Teil der Klageansprüche). 44 BGH LM § 16 UWG Nr. 14; BGH NJW 1959, 1827; BGHZ 94, 268, 274 = NJW 1985, 2405, 2407; BAG NJW 1969, 678, 679; OLG Zweibrücken JurBüro 1979, 772 (zur Abweisung als derzeit unbegründet). 45 OLG Celle NJW-RR 1995, 1021 = Nds.Rpfl. 1995, 15; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1990, 709. 46 RG JW 1926, 2539. 47 BGHZ 94, 268, 275 = BGH NJW 1985, 2405, 2407; BGH FamRZ 1990, 863. 48 BGH NJW 1969, 880; BGH JZ 1970, 226 mit Anm. Grunsky. 49 BGH NJW 1985, 862.

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Berufungsbegründung alle Anträge wiederholt, dann aber nur Ausführungen zur Abweisung des Auskunftsanspruchs macht.50 26

dd) Klage auf Unterlassung und Schadensersatz. Hat der Kläger – etwa auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes – einen Unterlassungs- und einen Schadensersatzanspruch miteinander verbunden und kommt das Berufungsgericht bei der Prüfung des Unterlassungsanspruchs zum Ergebnis, dass beide Ansprüche ausscheiden, kann es über den in erster Instanz noch anhängigen Schadensersatzanspruch mitentscheiden.51

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ee) Verfahrensfehlerhafte Sachbehandlung. Das Berufungsgericht kann ausnahmsweise einen im ersten Rechtszug hängengebliebenen Anspruch miterledigen, wenn das erstinstanzliche Gericht irrtümlich angenommen hat, es sei zu einer Entscheidung über den Anspruch nicht mehr befugt, weil die Klage insoweit zurückgenommen worden ist.52

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ff) Urkundenprozess. Der Kläger kann noch in zweiter Instanz vom Urkundenprozess abstehen und ins ordentliche Verfahren übergehen (§ 596). Geschieht dies, fällt der gesamte, sonst im Nachverfahren zu erledigende Streitstoff beim Berufungsgericht an. Hierzu müssen allerdings die Voraussetzungen des § 533 vorliegen, der entsprechend anzuwenden ist.53 Ein bereits im ersten Rechtszug anhängig gemachtes Nachverfahren wird mit dem Übergang gegenstandslos,54 so dass eine Zurückverweisung des Rechtsstreits nicht erforderlich ist.

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gg) Vorbehaltsurteil gemäß § 302. Ist in erster Instanz ein Vorbehaltsurteil gemäß § 302 ergangen, ist der Rechtsstreit in zwei Teile zerfallen.55 Auch wenn Forderung und Gegenforderung miteinander verknüpft sind, ist das Berufungsgericht grundsäztzlich gehindert, auch über die Gegenforderung zu entscheiden, da der Streit hierüber noch im ersten Rechtszug anhängig ist. Es gelten dieselbe Grundsätze wie beim Teilurteil (Rdn. 23). Bei Einverständnis der Parteien kann das Berufungsgericht auch über die vorbehaltene Forderung entscheiden. also bei durchgreifender Aufrechnung die Klage abweisen (§ 302 Abs. 4 Satz 2). Will es zu Gunsten des Klägers entscheiden und das Urteil unter Wegfall des Vorbehalts aufrechterhalten, ist allerdings eine Anschlussberufung des Klägers erforderlich.56 Diese kann schon in dem Antrag liegen, den Vorbehalt entfallen zu lassen.

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hh) Zwischenurteil. Kommt das Berufungsgericht bei Anfechtung eines Zwischenfeststellungsurteils gemäß § 256 Abs. 2 zum Ergebnis, dass der geltend gemachte Anspruch nicht besteht und will es das Urteil ändern, darf es auf den erstinstanzlich noch anhängigen Streit vorgreifen und die Klage insgesamt abweisen.57 Anders ist es aber beim Zwischenurteil gemäß § 280 (zur Anfechtbarkeit § 511 Rdn. 7 f.). Die hiergegen gerichtete Berufung befördert die Sache nur im Umfang des Zwischenstreits in die zweite

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50 BGH NJW-RR 1987, 1029, 1030. 51 BGH NJW 1959, 1827 = BGH LM § 537 ZPO Nr. 8; BGH LM § 16 UWG Nr. 14. 52 RGZ 105, 236, 242. 53 Zur früheren Rechtslage (§§ 523 a.F. 263) s. BGHZ 29, 337 = NJW 1959, 886 mit Anm. Johannsen LM § 596 ZPO Nr. 1; BGH NJW 1965, 1599 = LM § 596 ZPO Nr. 2; KG JW 1931, 2039. 54 BGH NJW 1965, 1599 = LM § 596 ZPO Nr. 2. 55 Zu Wirkungen des Vorbehaltsurteils RGZ 92, 318, 321. 56 Beispiel in OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. 57 BGHZ 30, 213, 215 = NJW 1959, 1824.

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Instanz.58 Das Berufungsgericht kann daher nur die Berufung zurückweisen oder die Klage unter Änderung des Zwischenurteils (als unzulässig) abweisen. Über die Sache selbst darf es nicht entscheiden. f) Widerklage. Bei Klage und Widerklage hängt es allein von den Berufungsanträ- 31 gen ab, welcher Teil des Prozessstoffs in die zweite Instanz gelangt. Hat der Beklagte sowohl zur Klage als auch zur Widerklage obsiegt, muss der Kläger seine Berufung gegen beide Teile der Entscheidung richten, wenn er eine vollständige Überprüfung erreichen will. Andernfalls erwächst der nicht angefochtene Teil in Rechtskraft. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn beide Forderungen auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen.59 Das Berufungsgericht kann allerdings im Rahmen der Anträge seine Prüfung auf solche Streitpunkte erstrecken, die einen nicht angefochtenen Teil betreffen. Ist z.B. in einem Abrechnungsrechtsstreit die Klage abgewiesen und der Widerklage mit der Begründung stattgegeben worden, der Beklagte habe eine höhere Forderung als der Kläger, kann der Kläger auch dann noch auf die zur Begründung der Klage herangezogenen Forderungen zurückgreifen, wenn er sich mit seiner Berufung nur gegen die Verurteilung zur Widerklage wendet. Die – für das Berufungsgericht bindende – Abweisung der Klage bedeutet nur, dass dem Kläger per saldo kein Zahlungsanspruch aus dem Abrechnungsverhältnis zusteht. Über den Bestand einzelner Abrechnungsposten ist damit nicht entschieden.60 Hat das erstinstanzliche Gericht über eine Hilfswiderklage nicht entschieden, weil es die Klage abgewiesen hat, ist davon auszugehen, dass der Beklagte seine Widerklage im zweiten Rechtzug mit derselben Maßgabe fortführen will. Das Berufungsgericht muss daher über die Widerklage entscheiden, wenn es auf die Berufung des Klägers das angefochtene Urteil ändern und der Klage stattgegeben will. 61 Hat das erstinstanzliche Gericht unzulässiger Weise die für Klage und Widerklage festgestellten Beträge miteinander verrechnet und die Widerklageforderung von der Klageforderung abgezogen, kann das Berufungsgericht diesen Fehler dann nicht mehr korrigieren, wenn allein der Beklagte Berufung einlegt und damit nur seinen Antrag auf Klagabweisung weiterverfolgt.62 Denn die fehlerhafte Entscheidung über die Klage ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. III. Abänderung des angefochtenen Urteils (Satz 2) 1. Normzweck. § 528 Satz 2 ist im Zusammenhang mit § 529 zu sehen. Während § 529 32 den Prüfungsumfang für das Berufungsgericht festlegt, bestimmt § 528 Satz 2 die Grenzen einer möglichen Abänderung des angefochtenen Urteils. So wie das erstinstanzliche Urteil den Parteien nicht etwas zusprechen darf, was nicht beantragt ist (§ 308 Abs. 1), so darf das Berufungsurteil nicht über die zweitinstanzlichen Abänderungsanträge hinausgehen. Dies folgt aus der Dispositionsmaxime. § 528 Satz 2 verbietet zweierlei, und zwar zum einen die Änderung zum Vorteil des Berufungsklägers (Anschließungsklägers) über seinen Antrag hinaus und zum anderen die zu seinem Nachteil. Mit einer Verschlechterung braucht der Berufungskläger grundsätzlich nur dann zu rechnen, wenn der Gegner ebenfalls Berufung einlegt oder sich der Berufung anschließt.

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58 BGH NJW-RR 1986, 61, 62; BAG 1967, 648. 59 Zum Sonderfall, dass über den Überschuss aus einem Abrechnungsverhältnis gestritten wird, s. OLG München OLGZ 1966, 180. 60 OLG München OLGZ 1966, 180. 61 BGH NJW 1999, 3779. 62 BGH NJW 2003, 140.

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Soweit das erstinstanzliche Urteil nicht angefochten wird, darf es vom Berufungsgericht nicht geändert werden. Wird z.B. eine auf mehrere selbständige Gründe gestützte Klage abgewiesen, fällt nur der Klagegrund in der zweiten Instanz an, der mit der Berufungsbegründung wieder aufgegriffen wird.63 Diese Bindung kann unter Umständen auch eine Vorfrage betreffen, die für einen im Berufungsverfahren neu erhobenen Anspruch von Bedeutung ist. Ist eine Feststellungsklage mit der Begründung abgewiesen worden, dass dem Kläger einzelne Schadensposten nicht zustehen, kann der Kläger hinsichtlich dieser Schadensposten in zweiter Instanz nur dann zur Leistungsklage übergehen, wenn er die ihm nachteilige Feststellung mit Berufung oder Anschlussberufung angreift.64 Keine Beschränkungen bestehen dagegen bei einem einheitlichen Streitgegenstand. Hat das erstinstanzliche Gericht einen Schadensersatzanspruch nur aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung geprüft, kann das Berufungsgericht im Rahmen des Berufungsantrags ohne weiteres zu § 823 BGB übergehen, auch wenn dadurch der Haftungsrahmen zu Lasten des Berufungsklägers erweitert wird.65 Der Rahmen der Anfechtung wird durch die Berufungs- und Anschließungsanträge 34 bestimmt, die Sachanträge sind und unter § 297 fallen.66 Maßgeblich sind die Anträge, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Sie können über die in der Begründungsschrift angekündigten Anträge hinausgehen (zur Erweiterung der Berufungsanträge s. § 520 Rdn. 62 ff.). Nach Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht sind die Anträge maßgeblich, die der Berufungskläger (Anschließungskläger) in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren stellt.67 Da das Verfahren durch die Zurückverweisung in die Lage versetzt wird, in der es sich vor Erlass des aufgehobenen Urteils befunden hat, wird die Möglichkeit zur Erweiterung der Berufung wieder neu eröffnet.68 Für die Auslegung und Klarstellung unbestimmter Berufungsanträge gelten die Grundsätze, die auch für das erstinstanzliche Verfahren maßgeblich sind.69 Vorentscheidungen des erstinstanzlichen Gerichts (§ 512) muss der Berufungs35 richter auch ohne einen darauf gerichteten Antrag des Berufungsklägers überprüfen. Der Antrag, das Ersturteil insgesamt zu ändern, umfasst selbstverständlich auch das Begehren, es durch ein solches zu ersetzen, welches den Berufungskläger weniger beschwert.70 36

2. Verbot der Besserstellung. Der Berufungsrichter darf dem Berufungskläger weder mehr noch etwas anderes zusprechen, als von ihm beantragt wird (Verbot der reformatio in melius). Hinsichtlich dieses Verbots stimmt § 528 Satz 2 mit § 308 Abs. 1 überein. Bei mehreren getrennt zu behandelnden Ansprüchen ist stets eine Prüfung der Besser- oder Schlechterstellung für jeden einzelnen Anspruch erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn sie auf einem einheitlichen Klagegrund beruhen, wie z.B. der Anspruch auf Schmerzensgeld einerseits und der auf Verdienstausfall andererseits.71 Die Herabsetzung des einen Anspruchs darf nicht mit der Heraufsetzung des anderen ausgeglichen werden. Eine Saldierung ist auch dann nicht gestattet, wenn ein eigener und ein abgetrete-

_____ 63 64 65 66 67 68 69 70 71

BGH NJW 1971, 807. BGH NJW-RR 1987, 249, 250. BGH NJW 1954, 640 mit abl. Anm. Lent. RGZ 56, 31, 34; RGZ 107, 53. BGH NJW 1963, 444. BGH NJW 1963, 444. RGZ 23, 399, 406; RG JW 1902, 125. RGZ 58, 57, 60; BAGE 7, 259. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 141 II 2a; a.A. OLG Karlsruhe NJW 1956, 1245.

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ner Anspruch in einer Klage geltend gemacht werden.72 Das Verbot der Besserstellung bedeutet ferner, dass der Berufungsrichter bei Hilfsanträgen die vom Berufungskläger gewählte Reihenfolge zu beachten hat.73 Der Berufungskläger wird weder besser noch schlechter gestellt, wenn innerhalb ei- 37 nes einheitlichen Anspruchs einzelne Rechnungsfaktoren geändert werden, ohne dass sich der vom Erstrichter zugebilligte Gesamtbetrag ändert.74 Dies kommt z.B. in Betracht, wenn das Berufungsgericht bei der Prüfung einer Schlussrechnung im Werklohnprozess zu dem Ergebnis gelangt, dass einzelne Positionen mit einem höheren, andere hingegen mit einem geringeren Betrag in die Abrechnung einzustellen sind.75 Dasselbe gilt, wenn bei einer Schadensrente die Leistungen für einzelne Zeiträume gekürzt, für andere dagegen erhöht werden.76 Erforderlich ist hier allerdings, dass der Berufungsantrag alle Zeiträume umfasst, über die anders entscheiden wird. Dasselbe gilt, wenn innerhalb einer Schmerzensgeldsumme die maßgeblichen Bewertungsfaktoren geändert werden (z.B. Ausgleich einer höheren Mitverschuldensquote durch eine andere Bewertung der Verletzungsfolgen).77 Ein einheitlicher Anspruch wird ferner für die Entschädigung nach § 843 BGB angenommen, und zwar auch für die Entschädigung wegen Verlustes oder Minderung der Erwerbsfähigkeit auf der einen und wegen Vermehrung der Bedürfnisse auf der anderen Seite.78 Dagegen ist das Berufungsgericht nicht befugt, einen in erster Instanz als Schmerzensgeld zuerkannten Kapitalbetrag in eine Rente umzuwandeln, wenn nur der Beklagte Berufung eingelegt und diese ausschließlich auf Einwände gegen den Anspruchsgrund gestützt hat.79 Insoweit handelt es sich um ein aliud. 3. Verbot der Schlechterstellung. Das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in 38 peius) dient dem Vertrauensschutz. Das einmal Erreichte bleibt dem Berufungskläger erhalten, es sei denn, der Gegner greift das Urteil ebenfalls an. Durch das eigene Rechtsmittel darf sich die Beschwer nicht vergrößern.80 Dabei ist darauf abzustellen, was dem Berufungskläger im angefochtenen Urteil mit materieller Rechtskraft zuerkannt worden ist. In der bloßen Änderung der Entscheidungsgründe liegt daher kein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot. Dazu gehört auch die Änderung unselbständiger Rechnungsposten innerhalb eines einheitlichen Anspruchs unter Beibehaltung der Endsumme.81 Das Verbot gilt nicht für alle Rechtsmittelverfahren und auch nicht in allen Verfah- 39 rensbereichen, sondern nur dort, wo die privaten Belange der Verfahrensbeteiligten vorherrschen.82 Entscheidungen, die von Amts wegen ergehen, können ebenfalls zum Nachteil des Berufungsklägers geändert werden (Kostenentscheidung).

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72 BGH VersR 1956, 22, 23 = LM § 46 AVG Nr. 1 (die Entscheidung ist allerdings überholt, soweit sie noch von einem Anspruch des Ehemannes aus § 845 BGB ausgeht); BGHZ 50, 304 = NJW 1968, 1823 mit Anm. Hauß LM § 845 BGB Nr. 15. 73 RGZ 152, 292, 296; Merle ZZP 83 (1970), 436; zu beiderseitigen Anfechtungs- und Scheidungsanträgen s. RGZ 104, 292. 74 BGH VersR 1956, 22, 23 = LM § 46 AVG Nr. 1. 75 BGH NJW-RR 2004, 95. 76 RG JW 1937, 2366; BGH VersR 1956, 22, 23 = LM AVG § 46, 1; BGH LM § 536 ZPO Nr. 6. 77 BGH VersR 1961, 374. 78 RGZ 74, 131; RGZ 151, 298, 300. 79 BGH NJW 1998, 3411. 80 BGHZ 85, 180, 186 = NJW 1983, 173. 81 BGH LM § 536 ZPO Nr. 6; BGH MDR 2004, 47; BGH MDR 2005, 1434 (Verschlechterungsverbot im Beschwerdeverfahren). 82 Zur Zwangsvollstreckungsbeschwerde s. OLG Hamm JurBüro 1984, 1904; zur Beschwerde gegen einen Kostenfestsetzungsbeschluss bei fehlender Kostengrundentscheidung OLG Köln NJW 1967, 114 u. OLG Hamm NJW 1972, 2047.

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§ 528 Satz 2 schützt den Berufungskläger auch dann, wenn für den nicht angefochtenen Teil des erstinstanzlichen Urteils eine unverzichtbare Sachurteilsvoraussetzung fehlt und die Entscheidung eigentlich nicht hätte ergehen dürfen. Hat die Klage teilweise Erfolg gehabt, obwohl eine Prozessvoraussetzung fehlt, und legt nur der Kläger Berufung ein, darf das Berufungsgericht nicht wegen dieses Mangels die Klage insgesamt abweisen.83 Das gilt auch im Versäumnisverfahren. Bei einem schweren Verfahrensfehler kann das Berufungsgericht – bei entsprechendem Antrag gemäß § 538 Abs. 2 letzter Halbs. – allerdings das Urteil auch zum nicht angefochtenen Teil aufheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an die erste Instanz zurückverweisen, wenn dies erforderlich ist, um eine einheitliche Entscheidung herbeizuführen. In diesem Fall muss aber das erstinstanzliche Gericht die durch § 528 Satz 2 eingetretene Bindung bei seiner neuen Entscheidung beachten,84 selbst wenn hierdurch Widersprüche entstehen. Ähnlich ist es bei einem verfahrenswidrig erlassenen Teilurteil, das vom Berufungskläger nur teilweise angefochten wird. Das Teilurteil unterliegt zwar der Aufhebung (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7). Die aufgrund der Rechtskraft zum nicht angefochtenen Teil entstandene Bindung muss aber vom erstinstanzlichen Gericht bei seiner neuen Entscheidung beachtet werden.85 Entsteht hierdurch ein Widerspruch zwischen den Entscheidungen, muss dies hingenommen werden, weil das dem Berufungskläger Zuerkannt nicht nachträglich wieder aberkannt werden kann. Anträge des Gegners, die vom erstinstanzlichen Gericht übergangen worden sind, 41 darf das Berufungsgericht nicht von sich aus zu Lasten des Berufungsklägers wieder aufgreifen. Ist z.B. trotz eines entsprechenden Antrags des Beklagten der Vorbehalt gemäß § 599 Abs. 1 nicht ausgesprochen worden oder fehlt trotz Erhebung der Einrede der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 Abs. 1), muss die erforderliche Ergänzung beim erstinstanzlichen Gericht beantragt werden (§ 321).86 Wird die Frist versäumt, hat der Beklagte sein Recht zunächst verloren. Gelangt die Sache bei einer Teilabweisung auf die Berufung des Klägers in die zweite Instanz, muss sich der Beklagte dem Rechtsmittel anschließen, wenn er den Vorbehalt noch erreichen will. Einen Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot hat das Revisionsgericht ohne 42 Rüge von Amts wegen zu berücksichtigen.87 4. Einzelfälle 43

a) Aufrechnung. Bei der Aufrechnung sind die Wirkungen des § 322 Abs. 2 zu beachten. Ist die Klage mit der Begründung abgewiesen worden, die vom Beklagten erklärte Aufrechnung greife durch, darf die Berufung des Klägers nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Klageforderung bestehe nicht.88 Wenn bei dieser Sachlage nur der Kläger Berufung einlegt, ist für das weitere Verfahren vom Bestehen der Klageforderung auszugehen, so dass dem Berufungs- und auch dem Revisionsrichter insoweit eine Nachprüfung versagt ist. Greift die Aufrechnung nicht durch, muss die Klage daher

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83 BGH NJW 1970, 1683, 1684; BGH NJW 1986, 1494 = MDR 1986, 658 (Vorrang des Schlechterstellungsgebots bei nicht heilbaren Verfahrensmängeln); Stein/Jonas/Grunsky21 § 536 Rdn. 7; a.A. RGZ 14, 355, 357; RGZ 22, 391, 393; RGZ 40, 268; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467. 84 Vgl. RGZ 58, 248, 256; a.A. OLG Köln VersR 1974, 64. 85 BGH MDR 2013, 240. 86 A.A. Kapsa § 13 A. 1.b), wonach das Berufungsgericht zu einer Ergänzung gemäß § 321 befugt sein soll. 87 BGHZ 36, 316 mit Anm. Rietschel LM § 387 BGB Nr. 37. 88 RGZ 161, 167, 171; BGH WM 1972, 53; BGHZ 109, 179, 188 = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW-RR 1995, 240, 242 (die Entscheidung BGHZ 16, 394 ist überholt); von Gerkan ZZP 75 (1962), 214, 217.

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Erfolg haben.89 Entsprechendes gilt für die Berufung des Beklagten. Ist er in erster Instanz mit einer Hilfsaufrechnung durchgedrungen und wendet er sich mit seinem Rechtsmittel gegen die Klageforderung, um den Verlust seiner Gegenforderung zu vermeiden, ist vom Bestand dieser Gegenforderung auszugehen. Ebenso ist es, wenn in dem angefochtenen Urteil die zur Aufrechnung gestellte Forderung nur teilweise für berechtigt erklärt worden ist und der Beklagte die volle Berücksichtigung erreichen will. Legt nur der Beklagte Berufung ein, ist davon auszugehen, dass seine Gegenforderung zumindest in der Höhe besteht, wie sie im angefochtenen Urteil festgestellt worden ist. 90 Ist gleichzeitig in erster Instanz die Klage teilweise abgewiesen worden, muss dieser Teil im zweiten Rechtszug auch dann als nicht mehr bestehend behandelt werden, wenn sich ergibt, dass die Gegenforderung in voller Höhe berechtigt ist.91 b) Änderung der Entscheidungsgründe. Da das Berufungsgericht im Rahmen der 44 gestellten Anträge neu über den streitigen Anspruch zu entscheiden hat, ist es an die Gründe des erstinstanzlichen Urteils nicht gebunden. § 528 Satz 2 wird nicht berührt, wenn die Berufung mit einer Begründung zurückgewiesen wird, die von der erstinstanzlichen Entscheidung abweicht, auch wenn sich die Begründung nachteilig auf Folgeansprüche auswirken kann. Hat z.B. das erstinstanzliche Gericht eine Klage auf Zahlung einer Darlehensrate mangels Fälligkeit abgewiesen, ist das Berufungsgericht nicht daran gehindert, den Anspruch an der Wirksamkeit des Darlehensvertrags scheitern zu lassen. Hat eine Klage aus einem Verkehrsunfall mit der Begründung Erfolg, der Beklagte hafte zwar nicht aus Delikt, wohl aber aus § 7 Abs. 1 StVG, kann das Berufungsgericht auch bei alleiniger Berufung des Beklagten ein schuldhaftes Handeln annehmen, selbst wenn sich dadurch der Haftungsrahmen (§ 12 StVG) für Folgeansprüche erweitert. Denn für diese Ansprüche bindet die Entscheidung nicht. Anders ist es dagegen bei der Anfechtung eines Grund- oder Feststellungsurteils. In diesen Fällen ist die Anspruchshöhe noch offen, so dass der Haftungsrahmen nicht zu Lasten des Berufungsklägers ausgedehnt werden darf.92 Probleme entstehen auch, wenn sich aus der Begründung des Berufungsgerichts unmittelbare Rechtsfolgen für die Durchsetzung des streitigen Anspruchs ergeben. Bei der Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung kann unter den Voraussetzungen des § 850f Abs. 2 der Pfändungsschutz eingeschränkt werden. Der Beklagte wird daher schlechter gestellt, wenn es im Berufungsurteil (im Gegensatz zur erstinstanzlichen Entscheidung) heißt, er habe nicht nur fahrlässig, sondern vorsätzlich gehandelt. Gleichwohl besteht auch in diesem Fall keine Bindung für das Berufungsgericht.93 Denn mit der Anfechtung des Urteils stellt der Beklagte den zuerkannten Anspruch insgesamt neu zur Entscheidung. Er kann das Berufungsgericht daher nicht im Prüfungsumfang beschränken. Eine ähnliche Situation besteht, wenn die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen worden ist. Auch bei alleiniger Berufung des Klägers ist das Berufungsgericht nicht daran gehindert, die endgültige Abweisung auszusprechen.94 Die Entscheidung begründet insoweit keinen Besitzstand für den Kläger.

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89 A.A. von Gerkan ZZP 75 (1962), 214, 217, der dieses Ergebnis dann nicht für gerechtfertigt hält, wenn die Klageforderung nach Auffassung des Berufungsgerichts in Wahrheit nicht besteht. 90 BGHZ 36, 316 mit Anm. Rietschel LM § 387 BGB Nr. 37. 91 BGH NJW 2011, 848 = MDR 2010, 1402, 1403. 92 BGH VersR 1962, 964. 93 BGH LM § 322 ZPO Nr. 2. 94 BGHZ 104, 212 = NJW 1988, 1982; OLG Stuttgart NJW 1970, 569; OLG Düsseldorf MDR 1983, 413; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467; a.A. RGZ 54, 10.

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Anders ist es bei einer Klagenhäufung. Wendet sich der Beklagte gegen eine Verurteilung auf Ersatz von Verdienstausfall und auf Zahlung eines Schmerzensgelds und gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Verdienstausfall nur teilweise berechtigt ist, darf es diesen Nachteil nicht durch eine Erhöhung des zu niedrig bemessenen Schmerzensgelds ausgleichen, selbst wenn der Kläger in erster Instanz einen unbezifferten Schmerzensgeldantrag gestellt hatte und der Gesamtbetrag über die Urteilssumme nicht hinausgeht.95 Hierzu ist vielmehr eine Anschlussberufung des Klägers erforderlich.

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c) Haupt- und Hilfsantrag. Hat die Klage im ersten Rechtszug mit dem Hauptantrag Erfolg, gelangt mit der Berufung des Beklagten auch ein in erster Instanz gestellter Hilfsantrag des Klägers in die zweite Instanz, ohne dass eine Anschlussberufung des Klägers nötig ist. Daher muss der Berufungsrichter über den Hilfsantrag entscheiden, wenn er den Hauptantrag abweist.96 War die Klage dagegen nur mit dem Hilfsantrag erfolgreich, muss der Kläger Berufung einlegen, wenn er eine neue Entscheidung zum Hauptantrag erreichen will.97 Greift der Beklagte das Urteil nicht an, ist nur die Abweisung des Hauptantrags zu prüfen. Führt die Berufung zum Ergebnis, dass der Hauptantrag begründet ist, muss die erstinstanzliche Entscheidung zum Hilfsantrag aufgehoben werden, weil ihre Grundlage mit dem Erfolg des Hauptantrags entfallen ist. Verweist das Berufungsgericht die Sache gemäß § 538 zurück, bleibt die Entscheidung zum Hilfsantrag zunächst bestehen. Ob sie endgültig aufrechterhalten werden kann, hat dann das erstinstanzliche Gericht zu entscheiden.98 Eine ähnliche Situation kann entstehen, wenn der Beklagte im ersten Rechtszug eine Eventualwiderklage erhoben hat. Haben Klage und Eventualwiderklage Erfolg und legt nur der Beklagte Berufung ein, ist zwar an sich nur noch über die Klage zu entscheiden. Führt aber die Berufung zur Abweisung der Klage, kann die Verurteilung zur Widerklage nicht bestehen bleiben. Denn mit der Entscheidung des Berufungsgerichts hat der Beklagte sein in erster Linie angestrebtes Ziel erreicht.99

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d) Einreden. Hat sich der Beklagte mit einem Zurückbehaltungsrecht verteidigt und ist er daraufhin zur Leistung Zug um Zug gegen Erbringung der Gegenleistung durch den Kläger verurteilt worden, ist vom Bestand der Klageforderung auszugehen, wenn nur der Kläger Berufung einlegt, um eine unbeschränkte Verurteilung zu erreichen. Ebenso darf bei einer gegen die Klageforderung geführten Berufung des Beklagten das im erstinstanzlichen Urteil bejahte Gegenrecht nicht verneint werden. Ist der Beklagte unter dem Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung (§ 780) verurteilt worden, darf auf seine Berufung nur die Klageforderung, nicht aber die Berechtigung seiner Einrede geprüft werden. Er darf also nicht vorbehaltlos verurteilt werden.100

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e) Entscheidung gemäß § 308a. § 308a macht eine Ausnahme vom Dispositionsgrundsatz und gestattet eine Entscheidung von Amts wegen und damit unabhängig von den Parteianträgen. Gleichwohl darf das Berufungsgericht aus Gründen des Vertrauens-

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95 A.A. OLG Karlsruhe NJW 1956, 1245. 96 RGZ 77, 120; RGZ 105, 236, 242; BGH LM ZPO § 525 Nr. 1 mit Anm. Paulsen; BGHZ 25, 79; zur Revision BGH NJW-RR 1990, 518, 519; a.A. Merle ZZP 83, (1970), 436, 449. 97 BGHZ 41, 38 = NJW 1964, 772 mit Anm. Johanssen LM § 537 ZPO Nr. 10. 98 BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486 (zur Revision); Merle ZZP 83 (1970), 436, 456. 99 BGHZ 21, 13, 16 = NJW 1956, 1478. 100 RG ZZP 56 (1931), 46; Kapsa Fn. 16 mit w. Nachw.

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schutzes die vom erstinstanzlichen Gericht bestimmte Dauer des Mietverhältnisses nicht zu Lasten des Berufungsklägers verkürzen bzw. verlängern. f) Grundurteil. Hat der Erstrichter nur über den Grund des Anspruchs entschieden 49 (§ 304), darf sich der Berufungsrichter grundsätzlich nicht mit der Höhe befassen. Eine Ausnahme ergibt sich nur aus § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 für den Fall der Entscheidungsreife über den Betrag. Hat der Erstrichter in den Entscheidungsgründen des Grundurteils im Vorgriff auf das Betragsverfahren Ausführungen zur Höhe der Ansprüche gemacht, darf der Berufungsrichter diese Ausführungen beseitigen, und zwar selbst dann, wenn sie für den Berufungskläger günstig sind. Denn solche Ausführungen gehören nicht ins Grundurteil und binden nicht für das weitere Verfahren. Folglich wird der Berufungskläger durch ihre Beseitigung nicht schlechter gestellt.101 g) Vorläufige Vollstreckbarkeit. Über die vorläufige Vollstreckbarkeit entscheidet 50 das Berufungsgericht aufgrund der neuen Sachlage neu und ohne Bindung an die Vorentscheidung. Ein Besitzstand kann insoweit für den Berufungskläger nicht entstehen.102 Eine erstinstanzlich angeordnete Sicherheitsleistung kann entfallen (§§ 708 Nr. 10, 713) oder heraufgesetzt werden. Anträge nach §§ 710, 711 Satz 3, 712 müssen vor dem Berufungsgericht neu gestellt werden, und zwar bis zum Schluss der mündliche Verhandlung (§ 714 Abs. 1). Ein Verschlechterungsverbot besteht aber, soweit sich der Berufungsangriff nur gegen die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet (s. hierzu § 511 Rdn. 16) oder gemäß § 718 beantragt wird, über die Anordnungen im erstinstanzlichen Urteil vorab zu entscheiden. In diesen Fällen kann der Berufungskläger bzw. Antragsteller – wie sonst auch – darauf vertrauen, dass die angefochtene Entscheidung nicht zu seinem Nachteil geändert wird. Der Antrag gemäß § 718 setzt voraus, dass eine zulässige Berufung gegen die Entscheidung in der Hauptsache vorliegt. Er kann vom Berufungskläger oder vom Gegner gestellt werden, wenn die erstinstanzliche Entscheidung fehlerhaft ist oder an die neue Situation nach Einlegung der Berufung (z.B. bei Teilanfechtung) angepasst werden muss. h) Wechsel zwischen Prozess- und Sachurteil. Im Verhältnis von Prozess- und 51 Sachurteil gilt der allgemeine Grundsatz, dass die Frage einer Schlechterstellung durch Vergleich der Rechtskraft beider Urteile zu prüfen ist. Wegen des unterschiedlichen Umfangs der Rechtskraft kann eine Schlechterstellung eintreten, wenn der Berufungsrichter zum Prozess- bzw. Sachurteil überwechselt. Ist die Klage durch Prozessurteil abgewiesen worden, darf sie vom Berufungsrichter auch bei alleiniger Berufung des Klägers als unbegründet abgewiesen werden.103 Zwar wird der Kläger bei einem behebbaren Verfahrensmangel durch die Sachabweisung schlechter gestellt, weil sie ihm eine neue Klage unmöglich macht. Dies muss er aber hinnehmen. Das Argument ergibt sich aus § 538 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3. Würde man dem Berufungsgericht die Befugnis zur Sachabweisung absprechen, müsste es den Rechtsstreit an die erste Instanz zurückverweisen, damit die Sachabweisung dort ausgesprochen wird. Dies wäre ein unnötiger Umweg. Außerdem hat der Kläger durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition er-

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101 RG JW 1927, 1637. 102 A.A. Kapsa S. 168. 103 BGHZ 23, 36, 50 = NJW 1957, 539 mit Anm. Pagendarm LM ZPO § 540 Nr. 4; BGH LM § 56 ZPO Nr. 11; BGH NJW 1989, 539, 540; BAG AP § 536 ZPO Nr. 1; BVerwG JR 1966, 153; Bötticher ZZP 65 (1952), 464; a.A. RGZ 70, 184; Bettermann NJW 1978, 1616.

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§ 528

Drittes Buch – Rechtsmittel

langt, die irgendwie schützenswert wäre.104 Für die Revision verhält es sich ebenso, so dass der Bundesgerichtshof die Klage bei Entscheidungsreife auch auf die Revision des Klägers aus sachlichen Gründen abweisen darf.105 Das Berufungsgericht kann eine durch Sachurteil abgewiesene Klage als unzulässig 52 abweisen, wenn eine von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung fehlt. 53

i) Zurückverweisung. Hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels auf und verweist es die Sache auf Antrag einer der Parteien zur erneuten Entscheidung an die erste Instanz zurück, müssen bei der neuen Entscheidung die Beschränkungen beachtet werden, die inzwischen eingetreten sind. Ein Verfahrensmangel kann dazu führen, dass die gesamte Entscheidung aufgehoben werden muss, auch wenn sie den Berufungskläger teilweise begünstigt. In diesem Fall darf das erstinstanzliche Gericht den unangefochten gebliebenen Teil seiner ersten Entscheidung nicht zum Nachteil des Berufungsklägers ändern.106 Keine Beschränkung besteht, wenn das Berufungsgericht auf die Berufung des Beklagten ein klageabweisendes Prozessurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Prüfung – auch in der Sache selbst – an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen hat (zur Beschwer des Beklagten s. Vor § 511 Rdn. 37 ff.). Hierdurch wird die untere Instanz wieder eröffnet, so dass die Sachentscheidung auch zu Ungunsten des Beklagten ausgehen kann.107 Das Gleiche gilt im umgekehrten Fall, wenn der Kläger Berufung eingelegt hat. § 528 Satz 2 hindert nicht, die Klage bei der erneuten Entscheidung als unbegründet abzuweisen, auch wenn der Kläger hierdurch schlechter gestellt wird als durch das Prozessurteil.108

5. Ausnahmen vom Verschlechterungsverbot. Ein Verschlechterungsverbot besteht dann nicht, wenn der Berufungsrichter unabhängig von den Anträgen der Parteien zu entscheiden hat. Das gilt insbesondere für die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits.109 55 § 528 Satz 2 wird auch nicht berührt, wenn das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung klarstellt oder eine notwendige Ergänzung der Urteilsformel vornimmt. Hat z.B. der Erstrichter bei der Entscheidung über eine Feststellungsklage versäumt, die in den Gründen erörterte Begrenzung des Anspruchs auf den Haftungsrahmen des StVG in der Urteilsformel auszusprechen, kann der Berufungsrichter die Formel richtig stellen, wenn er dabei nicht von den erstinstanzlichen Entscheidungsgründen abweicht.110 Ebenso kann er Berichtigungen gemäß § 319 vornehmen.111 Ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet der Berufungsrichter ferner darüber, 56 ob er in den Fällen des § 538 von einer Zurückverweisung absehen will. Er kann dabei übereinstimmende Anträge der Parteien übergehen. Bei Erlass eines unzulässigen Teilurteils (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7) wird allerdings die Zurückverweisung in der Regel unumgänglich sein.

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104 Fischer LM § 563 ZPO Nr. 5. 105 BGHZ 12, 308, 316 (Feststellungsklage); BGHZ 46, 281 = NJW 1967, 773; BGH NJW 1970, 1683; NJW 1978, 2031, 2032. 106 BGH NJW 1961, 1813, 1814; NJW 1981, 2462 = FamRZ 1981, 541, 542; BGH NJW-RR 1986, 428, 429. 107 BGH ZZP 76 (1963), 114. 108 BGHZ 23, 36, 50 = NJW 1957, 539. 109 RG JW 1913, 696; BGHZ 92, 137, 139 = NJW 1987, 130; BGH MDR 1993, 589; kritisch Kirchner NJW 1972, 2295; zur Änderung gegenüber einem bereits ausgeschiedenen Streitgenossen s. BGH NJW 1981, 2360. 110 BGH VersR 1962, 964. 111 Zur Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts vgl. BGHZ 106, 370, 373 = NJW 1989, 1281; OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 447, 448 u. 1471; OLG Hamm NJW-RR 1994, 1509.

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§ 529

§ 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts § 529 Gerken (1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen: 1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; 2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist. (2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden. § 529 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Schrifttum Crückeberg Tatsachenfeststellungen im Urteil erster Instanz MDR 2003, 199; Fellner Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz – Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturmöglichkeiten MDR 2003, 721; Gaier Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens NJW 2004, 110; Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH NJW 2004, 2041; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Erstinstanzliches Verfahren und Berufung MDR 2003, 421; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach JZ 2004, 805; Grunsky Zum Tatsachenstoff im Berufungsverfahren nach der Reform der ZPO NJW 2002, 800; Löhning Der Prozessstoff des Berufungsverfahrens aus Sicht der Revision FamRZ 2004, 245; Manteuffel Die erneute Tatsachenfeststellung in der Berufung NJW 2005, 2963; Müller Der sinnlose Schlagabtausch zwischen den Instanzen auf dem Prüfstand: Für eine Abschaffung der Tatbestandsberichtigung NJW 2005, 1750; Nassall Die Grenzen des Ermessens des Berufungsgerichts bei der Anordnung der Wiederholung einer erstinstanzlichen Zeugenvernehmung ZZP 98 (1985), 313; Pantle Die Pflicht des Berufungsgerichts zur Wiederholung einer erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme NJW 1987, 3160; Rimmelspacher Die Berufungsgründe im reformierten Zivilprozess NJW 2002, 1897; Rixeder Fehlerquellen am Weg der Fehlerkontrolle NJW 2004, 705; Saenger Grundfragen und aktuelle Probleme des Beweisrechts aus deutscher Sicht ZZP 121 (2008), 139; Schmidt Verfahrensfehlerhafte erneute Tatsachenfeststellung und Zulassung neuen Vortrags in der Berufungsinstanz NJW 2007, 1172; Schneider Die Pflicht des Berufungsgerichts zur erneuten Zeugenvernehmung NJW 1974, 841; Stöber Neues Berufungsvorbringen nach erstinstanzlicher Verletzung der richterlichen Hinweispflicht NJW 2005, 3601; Stöber Notwendigkeit einer Tatbestandsberichtigung zur Vorbreitung einer Berufung MDR 2006, 5 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323; Wach/Kern Der Tatsachenstoff im Berufungsverfahren NJW 2006, 1315; Zuck Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des zivilprozessualen Beweisverfahrens – Zeugenbeweis NJW 2010, 3494.

I. II.

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Übersicht Norminhalt ____ 1 Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 1. Erstinstanzliche Feststellungen (Abs. 1 Nr. 1) a) Begriffsbestimmung ____ 6 b) Feststellungswirkungen des angefochtenen Urteils

aa) Allgemeines ____ 8 bb) Feststellungen im Tatbestand ____ 9 cc) Feststellungen in den Entscheidungsgründen ____ 11 c) Vortrag, der nicht im Urteil festgestellt ist ____ 16

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§ 529

2.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Abweichung von den erstinstanzlichen Feststellungen a) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel aa) Begriffbestimmung ____ 17 bb) Einzelheiten ____ 20 b) Wiederholung oder Ergänzung von Beweisverhandlungen aa) Allgemeines ____ 22 bb) Zeugen ____ 23 cc) Sachverständige ____ 32

dd) Augenschein ____ 35 ee) Urkunden ____ 36 ff) Parteivernehmung ____ 37 gg) Freibeweis ____ 38 3. Neue Tatsachen (Abs. 1 Nr. 2) ____ 39 4. Prüfung von Verfahrensmängeln (Abs. 2 Satz 1) ____ 40 5. Keine weitere Bindungswirkung der Berufungsgründe (Abs. 2 Satz 2) ____ 45 III. Revisionsrügen ____ 46

I. Norminhalt § 529 Abs. 1 regelt zusammen mit §§ 513 Abs. 1, 530, 531, in welchem Umfang eine Tatsachenprüfung vom Berufungsgericht vorzunehmen ist. Entsprechend der Neukonzeption des Berufungsverfahrens als Instrument der Fehlerkontrolle soll sich die Prüfung des Berufungsgerichts in der Regel auf den Tatsachenstoff beschränken, der bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war. Hierdurch soll die Bedeutung der ersten Instanz gestärkt und das Berufungsgericht nach Möglichkeit von eigenen Feststellungen entlastet werden. Hat das erstinstanzliche Gericht bereits Feststellungen getroffen, ist das Berufungsgericht grundsätzlich gebunden. Eine neue Prüfung ist ihm nur dann gestattet, wenn den Feststellungen kein ordnungsgemäßes, also rechtsfehlerfreies Verfahren zugrunde liegt (§ 513 Abs. 1) oder wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1). Liegen allerdings solche Anhaltspunkte vor, ist das Berufungsgericht nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eigene Feststellungen zu treffen.1 Ergänzend hierzu wird über § 529 Abs. 1 Nr. 2 die Einführung neuer Tatsachen begrenzt. Tatsachen, die in erster Instanz nicht vorgebracht worden sind, darf das Berufungsgericht nur dann berücksichtigen, wenn besondere Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Diese Voraussetzungen ergeben sich aus § 531 Abs. 2. Ausgenommen von der Bindung bleiben Tatsachen, die im zweiten Rechtszug unstreitig werden. Diese hat das Berufungsgericht selbst dann seiner Entscheidung zugrunde zu legen, wenn es hierdurch gezwungen wird, Folgebeweise zu erheben.2 Weiter gelten die Bindungswirkungen von § 529 Abs. 1 nur, soweit das erstinstanzliche Gericht Aussagen zu Tatsachen getroffen hat. Hat es sein Ermessen ausgeübt oder einen Beurteilungsspielraum ausgeschöpft (Schmerzensgeld, Haftungsquote), geht es um Rechtsanwendung und nicht um Tatsachenfeststellung.3 Feststellungen, die vom erstinstanzlichen Gericht auf der Grundlage einer anderen 2 materiell-rechtlichen Beurteilung getroffen worden sind, binden das Berufungsgericht nicht. Das Berufungsgericht muss im Rahmen des Berufungsangriffs als zweite Tatsacheninstanz das gesamte Parteivorbringen auf die Erheblichkeit für seine Entscheidung überprüfen, und zwar auf der Grundlage seiner eigenen Rechtsauffassung. Kommt es zu einem anderen rechtlichen Ergebnis, muss es den Prozessstoff neu würdigen und unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 auch neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln nachgehen. Das gilt auch dann, wenn sich die maßgeblichen Tatfragen teilweise über1

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1 BGHZ 162, 313, 317 = NJW 2005, 1583 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963; a.A. KG MDR 2011, 447, das eine Überpüfung der Beweiswürdigung nur bei Widersprüchlichkeit oder bei einem Verstoß gegen Denkoder Erfahrungssätze für statthaft hält. 2 BGHZ 161, 138 = MDR 2005, 527 mitr Anm. Timme; BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434; zur früheren Rechtslage s. BGHZ 76, 133, 141 = MDR 1980, 393. 3 Zur Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts im Rahmen von § 513 s. dort Rdn. 8, 9.

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§ 529

schneiden. Dies folgt aus der Natur der Sache und braucht nicht mit den Tatbestandsvoraussetzungen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründet zu werden. Hat das erstinstanzliche Gericht zu hohe Anforderungen an die Pflicht der Partei zur Beschaffung der für den Prozess erforderlichen Informationen bzw. an ihre Substanziierungslast gestellt, muss das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen, und zwar allein schon zur Korrektur des hierin liegenden Verfahrensfehlers. Daneben ergeben sich aus solchen Verfahrensmängeln allerdings zugleich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen.4 Wird die Berufung zulässiger Weise mit neuem Vorbringen begründet, ist das Beru- 3 fungsgericht ebenfalls in der Tatsachenfeststellung frei. Bindungen an erstinstanzliche Feststellungen können nicht entstehen, da diese zu dem neuen Vorbringen nicht getroffen worden sind. Liegen bereits Feststellungen zu anderen Behauptungen vor, die zugleich für das neue Vorbringen von Bedeutung sind, gilt dasselbe. Da nicht bekannt ist, wie das erstinstanzliche Gericht sein Beweisergebnis zu dem neuen Vorbringen bewertet hätte, kann das Berufungsgericht durch eine Feststellung zu einer früheren Behauptung nicht gebunden sein. Das Berufungsgericht kann die erstinstanzliche Beweisaufnahme daher frei würdigen und auf dieser Grundlage eigene Feststellungen treffen. Falls insoweit keine ausreichende Grundlage besteht, muss die Beweisaufnahme wiederholt oder zumindest ergänzt werden. § 529 Abs. 1 Nr. 1 überschneidet sich teilweise mit § 513 Abs. 1. Sind die erstinstanzli- 4 chen Feststellungen unvollständig, weil z.B. wesentlicher Parteivortrag nicht behandelt, ein Beweisantritt nicht beachtet oder die Beweisaufnahme nicht auf alle klärungsbedürftigen Fragen erstreckt worden ist, liegt in der Regel ein Rechtsfehler in Form eines Verfahrensfehlers vor. Er gestattet dem Berufungsgericht bei entsprechender Rüge (§ 529 Abs. 2 Satz 1 – Einzelheiten s. Rdn. 40 ff.) bereits gemäß § 513 Abs. 1 eine erneute Überprüfung der Tatsachen, ohne dass es insoweit auf die Beschränkungen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ankommt. Denn verfahrensfehlerhaft getroffene Feststellungen können keine taugliche Entscheidungsgrundlage bilden. Greift die mit der Berufung geführte Verfahrensrüge durch, kann es auf sich beruhen, dass die unterlassene Aufklärung zugleich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen begründet. Für Zulässigkeitsrügen gelten die besonderen Regelungen in §§ 282 Abs. 3, 296 5 Abs. 3, 529 Abs. 2. Die Einschränkungen aus §§ 530, 528 sind hierfür nicht maßgeblich. II. Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts 1. Erstinstanzliche Feststellungen (Abs. 1 Nr. 1) a) Begriffsbestimmung. Das Berufungsgericht ist wie das erstinstanzliche Gericht 6 Tatsachengericht, wenn auch mit eingeschränkter Prüfungsbefugnis. Grundlage für seine Entscheidung ist das, was von den Parteien in beiden Instanzen in zulässiger Weise vorgetragen und erforderlichenfalls bewiesen worden ist. Was im erstinstanzlichen Verfahren streitig war, was in zweiter Instanz hiervon noch streitig ist und was eventuell an streitigem Vorbringen neu hinzu gekommen ist, muss der Berufungsrichter als neuer Tatrichter eigenständig klären. § 559 gilt für ihn nicht. Hieraus folgt, dass im ersten Rechtszug unstreitige und im Urteil als solche gekennzeichnete Tatsachen nicht zu den

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4 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828.

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§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

festgestellten Tatsachen im Sinne von § 529 Abs. 1 Satz 1 gehören.5 Die Bindung des Berufungsgerichts an diese Tatsachen beruht allein darauf, dass insoweit ein übereinstimmender Vortrag der Parteien vorliegt. Ob dies der Fall ist, muss das Berufungsgericht aufgrund eigener Erkenntnisse beurteilen (zur Beurkundswirkung des Tatbestands s. allerdings Rdn. 9). Von der Sichtung des Streitstoffs soll das Berufungsgericht durch § 529 nicht entlastet werden. Die Absicht des Gesetzgebers war es, die Praxis der Gerichte bei der Durchführung zweitinstanzlicher Beweisaufnahmen zu vereinheitlichen.6 Erhebungen hatten ergeben, dass einzelne Berufungsgerichte häufiger zu einer Wiederholung erstinstanzlicher Beweisaufnahmen kamen, während bei anderen Berufungsgerichten eine Beweisaufnahme die Ausnahme war. Um diese unterschiedliche Handhabung zu beseitigen, sollte ein Maßstab für die Bindung an die erstinstanzlichen Feststellungen geschaffen werden.7 Die Befugnis, aber auch die Pflicht zur Durchführung einer ergänzenden bzw. neuen Beweisaufnahme ist von gesetzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht worden. Damit sollte für die Parteien im Vergleich zur bisherigen Rechtslage besser absehbar sein, wann eine Beweisaufnahme wiederholt oder ergänzt wird (gebundenes Ermessen).8 Keine Bindung gemäß § 529 besteht weiter, soweit das das erstinstanzliche Gericht eine Tatsache als offenkundig oder gerichtskundig angesehen hat.9 Diese Einordung muss der Berufungsrichter als zweiter Tatrichter selbst vornehmen. Die Einführung des Tatsachenstoffs in den Prozess erfolgt wie im ersten Rechtszug 7 (§ 525 Satz 1), und zwar dadurch, dass die Parteien in der mündlichen Verhandlung ihre Anträge stellen (§ 137 Abs. 3 Satz 1).10 Die Entscheidung darüber, welche Anträge sie stellen und welchen Tatsachenstoff sie dem Berufungsgericht hierzu unterbreiten wollen, treffen die Parteien erst in der mündlichen Verhandlung. Mit den Anträgen nehmen sie auf ihren gesamten schriftsätzlichen Vortrag aus beiden Instanzen Bezug und machen ihn zum Gegenstand des zweitinstanzlichen Verfahrens, soweit er für den Berufungsangriff bzw. die Verteidigung hiergegen von Bedeutung ist. b) Feststellungswirkungen des angefochtenen Urteils 8

aa) Allgemeines. Der Umfang der Bindung des Berufungsgerichts ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, und zwar aus den Entscheidungsgründen und nicht bereits aus dem Tatbestand. Erst in den Entscheidungsgründen legt das erstinstanzliche Gericht fest, welche Behauptungen es für richtig hält und welche es neben dem unstreitigen Vortrag seiner rechtlichen Bewertung zugrunde legt. Feststellungen trifft das erstinstanzliche Gericht dabei nur zu den streitigen Tatsachen und hierzu auch nur insoweit, als es nach seiner Rechtsauffassung darauf ankommt. Nur zu diesem Prozessstoff muss es entscheiden, was es für wahr oder unwahr hält. Vortrag, der aus seiner Sicht unerheblich ist, lässt es ganz außer Betracht. Bindend im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ist daher nur die auf den Parteivortrag und eine etwaige Beweiserhebung gestützte Schlussfolgerung

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5 A.A. h.M.: BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; BGH NJW 2010, 376; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 1; Musielak/Ball Rdn. 2; Zöller/Heßler Rdn. 2; MüKo/Rimmelspacher Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Oberheim Rdn. 7. 6 Hierzu Hannich/Meyer/Seitz, ZPO-Reform S. 351. 7 BT-Drucks. 14/6036 S. 123. 8 BT-Drucks. 14/6036 S. 123; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 138 Rdn. 41; Zöller/Heßler Rdn. 4. 9 A.A. Zöller/Heßler Rdn. 2. 10 A.A. BGHZ 189, 182 ff = NJW 2011, 2796; BGH MDR 2012, 986, 987, wonach der Tatsachenstoff bereits durch Einlegung der Berufung in die zweite Instanz gebracht wird. Für erstinstanzliche Anträge s. BGHZ 158, 269, 281 = NJW 2004, 1876.

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Abschnitt 1. Berufung

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gemäß § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO über den Wahrheitsgehalt einer Parteibehauptung.11 Die im Tatbestand vorgenommene Differenzierung zwischen streitigem und unstreitigem Vorbringen fällt nicht darunter.12 Dort wird das Parteivorbringen lediglich dargestellt. Dieser Darstellung ist kein Erkenntnisprozess vorangegangen, so dass § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht eingreift. bb) Feststellungen im Tatbestand. Der Tatbestand des angefochtenen Urteils lie- 9 fert gemäß § 314 Satz 1 Beweis für das mündliche Parteivorbringen im Sinne von § 137 Abs. 3, also für den schriftsätzlich vorbereiteten Vortrag und weiter für die Erklärungen, die die Parteien im Termin abgeben. Daher kann er unabhängig von § 529 Abs. 1 Nr. 1 eine Bindung für das Berufungsgericht erzeugen. Diese folgt aus der Beurkundungsfunktion des Tatbestands.13 Weicht der Tatbestand vom schriftsätzlichen Vortrag ab und stellt er ihn anders dar, gilt die Beweiswirkung des § 314. Da er Beweis für das gesamte mündliche Vorbringen liefert, muss das Berufungsgericht bei positiven Aussagen im Tatbestand davon ausgehen, dass etwaige Abweichungen vom schriftsätzlichen Vorbringen auf Korrekturen beruhen, die die Parteien im Termin vorgenommen haben. 14 Will die Partei, deren Vortrag unzutreffend dargestellt wird, diese Bindungswirkung verhindern, muss sie einen Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß § 320 stellen.15 § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hilft insoweit nicht weiter. Denn der durch den Tatbestand erbrachte Beweis kann gemäß § 314 Satz 2 nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden.16 Diese positive Beweiswirkung des Tatbestands hat zur Folge, dass die Parteien grundsätzlich nicht mit dem Vorbringen gehört werden, das erstinstanzliche Gericht habe einen bestimmten Vortrag zu Unrecht als unstreitig behandelt oder einzelne Behauptungen falsch wiedergeben. Es ist daher unerlässlich, dass die Partei bei einer ihr nachteiligen positiven Feststellung im Tatbestand einen Berichtigungsantrag gemäß § 320 Abs. 1 stellt, und zwar innerhalb der dort genannten Frist von zwei Wochen. Andernfalls ist sie für das Berufungsverfahren an die tatbestandlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil gebunden.17 Der abweichende Vortrag kann dann nur als neues Angriffs- oder Verteidigungsmittel geltend gemacht werden, dessen Zulassung in der Regel an § 531 Abs. 2 scheitern wird. Eine negative Beweiswirkung kommt dem Tatbestand dagegen nicht zu.18 Der Tatbestand hat nicht den Anspruch auf Vollständigkeit. Gemäß § 313 Abs. 2 S. 1 werden die erhobenen Ansprüche und die dazu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel nur ihrem wesentlichen Inhalt nach knapp dargestellt. Werden einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel im Urteil nicht erwähnt, ist der schriftsätzliche Vortrag maßgeb-

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11 Vergl. BT-Drucks. 14/6036 S. 123; OLG Saarbrücken NJW-RR 2003, 573, 574 = VersR 2004, 624; Gehrlein MDR 2003, 421, 427; Gaier NJW 2004, 2041, 2043. 12 A.A. Musielak/Ball Rdn. 2; Zöller/Heßler Rdn. 2; MüKo/Rimmelspacher Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/ Oberheim Rdn. 5; Hinz SchlHA 2003, 149, 151. 13 Gaier NJW 2004, 11. 14 BGH NJW 1999, 1339 = MDR 1999, 545; Musielak/Ball Rdn. 6. 15 BGH MDR 2010, 957 – allerdings zur Bindungswirkung des Tatsbestands im Rechtsbeschwerdeverfahren; OLG Karlsruhe NJW-RR 2003, 778 u. 891; OLG Rostock OLGR 2004, 61; Zöller/Heßler Rdn. 2; Stöber MDR 2006, 5. 16 Allgemein zur Beweiskraft des Tatbestands BGHZ 173, 159 = NJW 2007, 2913. 17 BGH NJW 2001, 448, 449; eine Vervollständigung des Protokolls können die Parteien nach Schluss der mündlichen Verhandlung dagegen nicht erreichen, vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 123. Zum Sonderfall, dass eine Berichtigung im ersten Rechtszug nicht mehr möglich ist, weil der Richter nicht mehr erreicht werden kann, s. allerdings BVerfG NJW 2005, 657, 658. 18 BGHZ 158, 269, 280 = NJW 2004, 1876, 1879 = MDR 2004, 954, 957 mit Anm. Fellner; BGHZ 158, 295, 309 = NJW 2004, 2152, 2155 = MDR 2004, 1077; Zöller/Vollkommer § 314 Rdn. 4; Gaier NJW 2004, 110, 112 u. 2044; Stöber MDR 2006, 5, 6; a.A.

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§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

lich.19 Das Berufungsgericht muss daher auch den schriftsätzlichen Vortrag berücksichtigen, der vom erstinstanzlichen Gericht im Hinblick auf § 313 Abs. 2 nicht in den Tatbestand aufgenommen worden ist oder der deswegen nicht erwähnt worden ist, weil er für unerheblich gehalten wurde.20 Keine Bindung kann der Tatbestand erzeugen, wenn er das Parteivorbringen un10 klar oder in sich widersprüchlich wiedergibt.21 Ein Widerspruch kann etwa darin liegen, dass zur selben Tatsache unterschiedliche Angaben gemacht werden oder dass ein ausdrücklich in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen der Parteien etwas anderes enthält.22 Weiter kann sich der Widerspruch aus der Begründung für die Zurückweisung eines Tatbestandsberichtigungsantrags ergeben.23 In diesen Fällen hat der Tatbestand keine Beweiskraft. Einen Widerspruch muss das Berufungsgericht von Amts wegen beachten.24 Lücken muss es durch Auswertung des Akteninhalts schließen. 11

cc) Feststellungen in den Entscheidungsgründen. In den Entscheidungsgründen legt das erstinstanzliche Gericht fest, welchen Parteivortrag es in tatsächlicher Hinsicht für richtig hält. Es entscheidet gemäß § 286 Abs. 1 unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme. Seine Feststellungen trifft es zunächst auf der Grundlage des beiderseitigen Vortrags einschließlich einer etwaigen Anhörung der Parteien gemäß § 141. Zu einer förmlichen Beweiserhebung gelangt es erst, wenn Widersprüche ausgeräumt sind, der Vortrag eine genügende Substanz hat und die erforderlichen Beweise angetreten sind. Eine das Berufungsgericht bindende Feststellung kann daher bereits darin liegen, dass ein bestimmter Parteivortrag im angefochtenen Urteil als „völlig unsubstantiiert“ oder „in sich widersprüchlich und daher als nicht überzeugend“ bezeichnet wird.25 Ist das erstinstanzliche Gericht aufgrund dieser – tatrichterlichen – Bewertung zu dem Ergebnis gelangt, dass es einer Beweiserhebung nicht bedarf, müssen konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellung begründen. Werden hierzu neue Tatsachen nachgeschoben, handelt es sich um neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 zuzulassen sind. Ferner kann sich die Bindung auch ohne Beweisaufnahme daraus ergeben, dass der erforderliche Beweisantritt fehlt und deswegen festgestellt wird, dass die Partei den ihr obliegenden Beweis nicht geführt habe. Voraussetzung ist allerdings, dass die Beweislast richtig verteilt worden ist. Andernfalls liegt ein Rechtsfehler vor (Rdn. 20). Wird das Ergebnis einer Beweisaufnahme gewürdigt, ist es für die Feststellungswirkung ohne Belang, ob das erstinstanzliche Gericht einen Beweis als geführt oder als nicht geführt angesehen hat. Auch die Feststellung, eine bestimmte Behauptung treffe nicht zu, ist eine festgestellte Tatsache im Sinne

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19 Barth NJW 2002, 1702; a.A. Grunsky NJW 2002, 800, 802, der zu nicht festgestellten Tatsachen einen Berichtigungsantrag für erforderlich hält; ebenso Rimmelspacher NJW 2002, 1897, 1901. Zur Wirkung des zweitinstanzlichen Tatbestands gemäß § 543 Abs. 2 a.F. für das Revisionsverfahren s. BGH NJW 1983, 885 = MDR 1983, 384; BGH MDR 1991, 36; s. auch Oehlers NJW 1994, 712, Schumann NJW 1993, 2786. 20 BGHZ 158, 295, 309 = MDR 2004, 1077; BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353; BGH MDR 2012, 1184. 21 BGH NJW 1993, 2530, 2531; BGH NJW-RR 1995, 1058, 1060; BGH NJW 1999, 641, 642; BGHZ 140, 339 = NJW 1999, 1139; BGH NJW 2011, 1513. 22 BGH NJW 1989, 898; BGH NJW 2011, 143. 23 BGH NJW 2011, 1513. 24 Zum Revisionsverfahren vgl. BGH NJW 1997, 1917; BGH NJW-RR 1995, 1058. 25 A.A. OLG Saarbrücken NJW-RR 2003, 573 = VersR 2004, 624, das eine Bindung nur für solche Feststellungen annimmt, die auf einer förmlichen Beweisaufnahme beruhen.

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von § 529 Abs. 1 Nr. 1, und zwar auch dann, wenn es sich dabei um eine Beweislastentscheidung handelt.26 Die Bindungswirkung erfasst auch sogenannte Rechtstatsachen.27 Unter Rechtstat- 12 sachen versteht man tatsächliche Umstände, die mit einfachen Rechtsbegriffen beschrieben werden können, wobei die Rechtsbegriffe jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig sein müssen (z.B. Kaufvertrag, Eigentum,28 Abtretung).29 In diesen Fällen können die Parteien von der Darlegung näherer Einzelheiten absehen. Folgt das erstinstanzliche Gericht dem Vortrag, fällt diese Feststellung unter § 529 Abs. 1 Nr. 1. Allerdings dürfen die Anforderungen an eine Berufungsrüge, also an die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen, in diesem Bereich nicht zu hoch angesetzt werden. Fasst eine Partei vorschnell ein komplexes Geschehen in einem Rechtsbegriff zusammen und erkennt sie erst durch das Urteil, dass es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung angezeigt gewesen wäre, die näheren Hintergründe zu schildern, muss es ihr möglich sein, diesen Fehler unter Beachtung der Beschränkungen des § 531 Abs. 2 im zweiten Rechtszug zu korrigieren. Stets ist in solchen Fällen zu prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht seiner Aufklärungs- bzw. Hinweispflicht genügt hat und ob hierin ein Verfahrensfehler liegt. Denn dieser gestattet unabhängig von § 529 Abs. 1 Nr. 1 neue Feststellungen. Leitet das erstinstanzliche Gericht einzelne Feststellungen aus gesetzlichen Vermutungen ab oder wendet es Beweis- oder Auslegungsregeln an, besteht keine Bindung, soweit diese Regeln falsch angewandt worden sind. Hierbei geht es um Rechtsanwendung.30 Bei der Bewertung von erhobenen Beweisen können nur die Feststellungen Bin- 13 dungswirkung erzeugen, die im Urteil getroffen werden. Soweit das Ergebnis der Beweisaufnahme im Protokoll wiedergeben wird, handelt es nicht um eine Feststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1. Der in § 160 Abs. 3 Nr. 4, 5 verwendete Begriff ist nicht mit dem in § 529 Abs. 1 Nr. 1 gleichzusetzen. Eine Bindung erzeugt nur das Beweisergebnis, das Grundlage des angefochtenen 14 Urteils geworden ist. Hat das erstinstanzliche Gericht einen bestimmten Punkt offen gelassen, etwa weil es nach seiner Auffassung hierauf nicht ankam, weil es diesen Punkt nicht bedacht oder ihn bei der Absetzung seiner Entscheidungsgründe übersehen hat, ist das Berufungsgericht in der Bewertung der Beweisaufnahme frei. Es kann sich seine Überzeugung unabhängig vom erstinstanzlichen Urteil allein aufgrund der protokollierten Aussage oder der sonstigen Beweismittel (Sachverständigengutachten, Urkunden) bilden. Feststellungen, die das Urteil – auch im Rahmen einer etwaigen Hilfsbegründung – nicht tragen und nur beiläufig getroffen worden sind, binden ebenfalls nicht.31 Denn die Parteien haben einen Anspruch darauf, dass der Streitstoff von dem Gericht bewertet wird, das die maßgeblichen Tatsachen auch im Ergebnis für wesentlich erachtet. Richtet sich die Berufung gegen ein Teilurteil und hat das erstinstanzliche Gericht sein Verfahren nach Einlegung der Berufung fortgesetzt, können die danach erhobenen Beweise nicht im Berufungsverfahren berücksichtigt werden.32 Die Parteien können allerdings das Beweisergebnis vortragen und unstreitig stellen. Ferner ist es möglich, das erstinstanzliche Beweisprotokoll im Wege des Urkundsbeweises einzuführen oder ein Gutachten

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26 BGH NJW 2005, 422 = BGHReport 2005, 409. 27 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152, 2152. 28 BGH DtZ 1995, 328. 29 Jedenfalls dann, wenn der Begriff von einem Rechtsanwalt verwendet wird – BGH NJW 1990, 1106. 30 A.A. BGHZ 158, 295, NJW 2004, 2152, wonach solche Feststellungen ebenfalls unter § 529 Abs. 1 Nr. 1 fallen; zustimmend Musielak/Ball Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Oberheim Rdn. 8; Gaier NJW 2004, 2041, 2043. 31 A.A. MüKo/Rimmelspacher Rdn. 11. 32 RGZ 105, 219, 220.

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entsprechend § 411a zu verwerten.33 Insoweit gilt das Gleiche wie bei der Verwertung von Beweisergebnissen aus anderen Verfahren. Die getroffenen Feststellungen binden gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht nur zum sachli15 chen Anspruch, sondern auch zu einer Zulässigkeitsfrage,34 einer Prozessfortsetzungsbedingung oder zu einem Zwischenstreit der Parteien. Die Beibringung der hierzu erforderlichen Nachweise ist trotz der Tatsache, dass die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen erfolgt, auch insoweit Sache der Parteien. Allerdings muss bei der Anwendung von § 529 Abs. 1 beachtet werden, dass im Rahmen der Zulässigkeit teilweise geringere Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast gestellt werden. Unter Umständen können auch die Grundsätze des Freibeweises herangezogen werden. Bei der Ermittlung ausländischen Rechts geht es ebenfalls um die Feststellung von Tatsachen. Greift das erstinstanzliche Gericht auf eigene Kenntnisse zurück, muss es diese im Urteil darlegen. Die in § 293 vorgesehenen Erleichterungen für die Ermittlung von ausländischem Recht gelten auch für § 529 Abs. 1. Das Berufungsgericht muss berücksichtigen, dass es insoweit keine Beweislast gibt.35 Daher dürfen keine großen Anforderungen an den Berufungsangriff gestellt werden. Hat allerdings der Berufungskläger Zugang zu den in Rede stehenden Rechtsnormen und kann er den maßgeblichen Rechtszustand unschwer darstellen und belegen, können seine Darlegungspflichten im Einzelfall steigen.36 16

c) Vortrag, der nicht im Urteil festgestellt ist. Soweit das erstinstanzliche Urteil keine Feststellungswirkungen erzeugt, ist der Berufungsrichter frei. Da eine § 559 entsprechende Beschränkung für das Berufungsverfahren nicht besteht, muss er als Tatrichter im Rahmen des Berufungsangiffs den Akteninhalt vollständig auswerten. Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien ihr gesamtes Vorbringen aus dem ersten Rechtszug dem Berufungsgericht unterbreiten wollen,37 soweit es für den Angriff bzw. die Verteidigung hiergegen von Bedeutung ist. Eine ausdrückliche Erklärung hierzu, etwa durch eine Bezugnahme auf die bislang eingereichten Schriftsätze und Urkunden ist nicht nötig und wird von der Praxis auch nicht gefordert (zur Bedeutung der Bezugnahme für die Berufungsbegründung s. § 520 Rdn. 85). Sie liegt regelmäßig stillschweigend in der Antragstellung. Die Parteien können allerdings die Verwertung einzelner Teile des erstinstanzlichen Prozessstoffs verhindern, indem sie von einer früheren Behauptung Abstand nehmen oder diese richtig stellen. Zur Berücksichtigung nicht festgestellter Tatsachen im Rahmen von § 533 s. dort Rdn. 12. 2. Abweichung von den erstinstanzlichen Feststellungen a) Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel

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aa) Begriffsbestimmung. Sind im ersten Rechtszug Feststellungen getroffen worden und ist dies unter Beachtung der maßgeblichen Verfahrensvorschriften geschehen, ist zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen vorliegen. Was unter „konkreten Anhaltspunkten für Zweifel“

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33 RGZ 105, 219, 221. 34 MüKo/Rimmelspacher Rdn. 12. 35 BGH FamRZ 1982, 263; ZIP 2005, 478; BGH; a.A. OLG Hamm WM 1981, 882. 36 BGH NJW 1992, 3098 = ZIP 1992, 1256; Zöller/Geimer § 293 Rdn. 16a. 37 BGHZ 158, 295, 309 = NJW 2004, 2152 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315; BGHZ 158, 269, 278 = NJW 2004, 1876; BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353.

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zu verstehen ist, ist nur schwer einzugrenzen. Im Gesetzgebungsverfahren war die Fassung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 umstritten. Im ursprünglichen Entwurf38 war der Begriff „ernstliche Zweifel“ (in Anlehnung an §§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, 69 Abs. 2 Satz 2 FGO, 361 Abs. 2 AO) vorgesehen. Dieser wurde als zu eng angesehen. Auf Empfehlung des Rechtsausschusses39 ist eine Formulierung gewählt worden, die dem Berufungsgericht einen größeren Spielraum lässt. In der Begründung hierzu heißt es, die Bindung an die in erster Instanz getroffenen Feststellungen solle entfallen, wenn aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Feststellungen im Falle einer Beweiserhebung keinen Bestand haben würden. Es reiche aus, dass die Feststellungen mit Gegenargumenten in Frage gestellt werden könnten, die das Berufungsgericht für so schlüssig und überzeugend halte, dass bei Wiederholung oder Ergänzung eine andere Entscheidung wahrscheinlich sei. Die Bedenken dürften aber nicht nur theoretischer Natur sein. Der innere Vorgang des Zweifels müsse sich vielmehr auf Tatsachen stützen, die bei objektiver Betrachtung die Eignung besäßen, die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen in Zweifel zu ziehen. Rein subjektive Bedenken, die sich nicht aus äußeren Gegebenheiten ableiten lassen, müssten außer Betracht bleiben. Nur der objektive und intersubjektiv vermittelbare Zweifel genüge, um die Feststellungen in Frage zu stellen. Durch diesen Maßstab solle das Ermessen des Berufungsrichters bei der Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 eingrenzt und gebunden werden. Brauchbare Abgrenzungskriterien, ob und wann der Berufungsrichter zu einer er- 18 neuten Beweiserhebung verpflichtet ist, ergeben sich hieraus nicht. Schon nach altem Recht hat der Berufungsrichter keinen Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme gesehen, wenn er die erstinstanzliche Beweiswürdigung für überzeugend hielt. Eine eigene Beweisaufnahme hat er auch vor der Neuregelung nur dann durchgeführt, wenn ihm das Ergebnis der ersten Instanz in Anbetracht der Berufungsangriffe derart zweifelhaft erschien, dass ein Vertrauen in die Richtigkeit des tatrichterlichen Eindrucks des erstinstanzlichen Richters nicht gerechtfertigt war. Dass für die Durchführung einer ergänzenden Beweiserhebung stets nur intersubjektiv vermittelbare Zweifel und nicht nur rein theoretische Erwägungen genügen, liegt auf der Hand. Denn schon die erstinstanzliche Beweisaufnahme ist davon abhängig, dass diese Schwelle überschritten wird. Ist dieser Überzeugungsgrad nicht erreicht, ist das Parteivorbringen schlicht unsubstantiiert, in sich widersprüchlich oder bezweckt eine unzulässige Ausforschung. Eine Eingrenzung dessen, was unter konkreten Anhaltspunkten für Zweifel zu ver- 19 stehen ist, lässt sich daher nur anhand des allgemeinen Zwecks vornehmen, den der Gesetzgeber mit dem ZivilprozessreformG verfolgt hat. Beabsichtigt war eine Stärkung der ersten Instanz, und zwar im Interesse einer Straffung des Verfahrens und einer Arbeitserleichterung für das Berufungsgericht. Da sich das Berufungsgericht in erster Linie auf eine Fehlerkontrolle beschränken soll, soll es in größerem Umfang als bisher verfahrensfehlerfrei getroffene Feststellungen nicht wieder aufgreifen. Dies erfordert eine generell strengere Prüfung als bisher, ob die vorgebrachten Einwendungen gegen die erstinstanzlichen Feststellungen tatsächlich eine Wiederholung oder Ergänzung der Beweisaufnahme rechtfertigen. Das Berufungsgericht soll sich grundsätzlich auf die erstinstanzlichen Feststellungen verlassen. Es soll in eine eigene tatrichterliche Beurteilung nur dann eintreten, wenn die Parteien Einwendungen vortragen, die ein anderes Er-

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BT-Drucks. 14/4722 S. 100, 101. BT-Drucks. 14/6036 S. 123, 124.

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gebnis wahrscheinlich machen. § 529 Abs. 1 schafft die verfahrensrechtliche Grundlage, entsprechende Einwendungen in weiterem Umfang als bisher zurückzuweisen. 20

bb) Einzelheiten. Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen können sich aus offenkundigen oder gerichtsbekannten Tatsachen,40 dem Vorbringen der Parteien oder dem angefochtenen Urteil ergeben.41 Das erstinstanzliche Gericht muss sich mit dem Tatsachenstoff und einem etwaigen Beweisergebnis umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt haben. Werden einzelne Behauptungen, Beweisangebote oder bestimmte, von den Parteien in ihren Schriftsätzen hervorgehobene Gesichtpunkte für die Bewertung der Tatsachen im Urteil nicht erwähnt, unvollständig, mehrdeutig oder verfälscht behandelt, ist dies ein Indiz dafür, dass das Gericht dieses Vorbringen entweder nicht oder unzutreffend zur Kenntnis genommen hat. Hieraus ergeben sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen.42 Denn es bleibt offen, ob eine bestimmte Feststellung ebenso getroffen worden wäre, wenn das entsprechende Vorbringen in die Betrachtung eingeflossen wäre. Dabei genügt es für den Entfall der Bindungswirkung, dass auch nur ein tragendes Element der Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird.43 Brauchbare Feststellungen liegen weiterhin dann nicht vor, wenn bei der Entscheidung die Beweislast verkannt worden ist. Denn es ist offen, wie das erstinstanzliche Gericht die Beweise gewürdigt hätte, wenn es die Beweislast richtig eingeordnet hätte. Das Gleiche gilt bei der Anwendung von gesetzlichen Beweisregeln, der Entscheidung über die Geltung von Beweiserleichterungen oder Beweisverwertungsverboten44 sowie über die Heranziehung der Regeln des Anscheinsbeweises.45 Verfahrensrechtliche Beweisregeln ergeben sich u.a. aus §§ 355 ff., 427, 444, 445 Abs. 2, 446. Ihre Verletzung macht eine hieraus abgeleitete Feststellung ebenfalls unverwertbar. Neue Feststellungen sind ferner dann nötig, wenn das erstinstanzliche Gericht bei seiner Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen oder wenn es die Grenzen der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 verkannt hat. Das Berufungsgericht kann das Beweisergebnis in diesen Fällen frei würdigen. Der Berufungskläger muss die konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtig21 keit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, aufzeigen, und zwar in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3). Die Rüge ist Voraussetzung dafür, dass das Berufungsgericht eine erneute Tatsachenprüfung durchführen kann. Die entgegenstehende Auffassung des BGH, wonach das Berufungsgericht im Rahmen einer ordnungsgemäß begründeten Berufung Zweifeln an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen auch dann nachzugehen hat, wenn die maßgeblichen Tatfragen selbst nicht in Zweifel gezogen werden, geht zu weit.46 Wird eine Tatfrage in zweiter Instanz von den Parteien nicht wieder aufgriffen, hat das Berufungsgericht grundsätzlich keinen Anlass, ihr nachzugehen. Es kann davon ausgehen, dass sich die Parteien mit den getroffenen Feststellungen zufrieden geben oder sie eventuell sogar unstreitig stellen wollen. Bestehen Zweifel, müssen diese allerdings durch Ausübung des Fragerechts geklärt werden. Ohne Berufungsangriff sind bereits geklärte Fragen ausnahmsweise nur dann wieder

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40 BT-Drucks. 14/4722 S. 100. 41 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828, 2829 mit w. Nachw. 42 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2828; BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876 mit Anm. Wach/Kern NJW 2006, 1315. 43 BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1877; Gaier NJW 2004, 2041, 2044. 44 NJW 1985, 1470, 1471. 45 BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876. 46 BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583, 1584 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963.

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aufzugreifen, wenn sich entsprechende Zweifel unabhängig vom Parteivortrag aus lediglich gerichtskundigen Tatsachen ergeben. Verfügt z.B. das Berufungsgericht über eigene Kenntnisse oder Sachkunde, nach der die getroffenen Feststellungen zweifelhaft erscheinen, muss es unabhängig vom Berufungsangriff eigene Feststellungen treffen.47 b) Wiederholung oder Ergänzung von Beweisverhandlungen aa) Allgemeines. Liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an den erstin- 22 stanzlichen Feststellungen begründen, muss das Berufungsgericht eigene Feststellungen treffen.48 Dabei ist zunächst zu prüfen, ob und in welchem Umfang die erstinstanzlichen Beweisverhandlungen der Entscheidung zugrunde gelegt werden können. Das Berufungsgericht muss die Beweisaufnahme daher nicht in jedem Fall wiederholen. 49 Es kann sich darauf beschränken, zunächst einzelnen Beweisantritten nachzugehen, also die Beweisaufnahme zu vervollständigen oder in einzelnen Punkten zu erneuern. Bei der anschließenden Würdigung des Beweisergebnisses kann es die erstinstanzlichen Feststellungen einbeziehen. Eventuell erledigen sich hierdurch die Zweifel. Richtschnur für die Entscheidung der Frage, ob eine bereits durchgeführte Beweisaufnahme ganz oder teilweise zu wiederholen ist, ist der Grundsatz der Beweisunmittelbarkeit. Dieser ist auch im Berufungsverfahren zu beachten.50 Hiernach muss die Beweiserhebung grundsätzlich vor dem erkennenden Richter stattfinden. Eine Verwertung bereits vorhandener Beweisergebnisse ist daher nur möglich, soweit die Entscheidung nicht vom persönlichen Eindruck abhängt. Die Frage, wann eine Wiederholung der Beweisaufnahme erforderlich ist, kann dabei nicht nach allgemeinen Regeln entschieden werden. Maßgeblich ist das jeweilige Beweismittel und die konkrete Prozesslage.51 Insbesondere beim Zeugen ist zu berücksichtigen, dass das Protokoll nur eine bedingte Aussagekraft über den Beweiswert der Aussage hat. Für die einzelnen Beweismittel sind folgende Grundsätze zu beachten: bb) Zeugen. Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen 23 Feststellungen können sich schon allein aus einer unterschiedlichen Wertung ergeben, also wenn das Berufungsgericht das protokollierte Beweisergebnis anders würdigt als das erstinstanzliche Gericht.52 Allerdings bedarf es hierzu konkreter, also objektivierbarer Anhaltspunkte. Eine andere Sichtweise des Berufungsgerichts genügt nicht.53 Liegen Widersprüche zwischen der protokollierten Aussage und der Bewertung im Urteil vor, müssen diese durch eigene Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeräumt werden. Das Urteil muss belegen, dass die Aussage vollständig und zutreffend zur Kenntnis genommen worden ist. Unstimmigkeiten in der Aussage müssen bewertet und überzeu-

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47 BGHZ 158, 269, 279 = NJW 2004, 1876. 48 BGHZ 162, 313, 317 = NJW 2005, 1583; BGH NJW 2007, 2919, 2921 = MDR 2007, 1186. 49 Weitergehend offenbar BVerfG NJW 2003, 2524, wonach bereits bei der Möglichkeit einer unterschiedlichen Wertung „eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten“ sein soll; kritisch hierzu Greger JZ 2004, 805, 811. 50 BGHZ 40, 179 = NJW 1964, 108 mit Anm. Johannsen LM § 355 ZPO Nr. 7. 51 BGH NJW 1982, 108, 109 = MDR 1982, 220. 52 BVerfG NJW 2003, 2524; BVerfG NJW 2005, 1487; BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583, 1584 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963; a.A. KG MDR 2011, 447, das eine Überpüfung der Beweiswürdigung nur bei Widersprüchlichkeit oder bei einem Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze für statthaft hält. 53 OLG Rostock OLGReport 2004, 60 fordert eine „gewisse Wahrscheinlichkeit“ und nicht nur die Möglichkeit für eine unterschiedliche Wertung; MüKo/Rimmelspacher Rdn. 12.

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gend geklärt sein. Der Zeuge muss zu allen beweiserheblichen Fragen vernommen worden sein. Sind hiernach erneute Feststellungen geboten, kann sich das Berufungsgericht zu24 nächst auf die erstinstanzlichen Beweisverhandlungen stützen. Die protokollierte Aussage eines Zeugen bleibt für die zweite Instanz Zeugenbeweis. Sie wird trotz der Tatsache, dass dem Berufungsgericht für seine Beweiswürdigung nur das erstinstanzliche Protokoll zur Verfügung steht, nicht zum Urkundenbeweis.54 Verschafft sich das Berufungsgericht einen unmittelbaren Eindruck von einem Zeugen, handelt es sich daher um eine wiederholte Vernehmung gemäß § 398. Eine erstinstanzliche Aussage kann auch dann verwertet werden, wenn der Zeuge vor dem Berufungsgericht von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch macht. In den Fällen des § 383 Abs. 1 Nr. 1–3 hängt dies allerdings davon ab, dass der Zeuge im ersten Rechtszug über sein Aussageverweigerungsrecht belehrt worden ist, es sei denn, der Verfahrensmangel ist gemäß § 295 geheilt worden.55 Durch die Aussageverweigerung tritt nicht etwa deswegen eine Bindung an das erstinstanzliche Beweisergebnis ein, weil sich das Berufungsgericht den nötigen eigenen Eindruck nicht verschaffen kann.56 In diesem Fall hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des übrigen Beweisergebnisses gemäß § 286 nach freier Überzeugung zu entscheiden, welcher Sachverhalt bewiesen ist. Das Berufungsgericht muss einen in erster Instanz vernommenen Zeugen selbst 25 hören, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders beurteilen will als der erstinstanzliche Richter und wenn es für diese Beurteilung auf den persönlichen Eindruck ankommt.57 Das gilt insbesondere, wenn es um die Urteilsfähigkeit, Wahrheitsliebe, das Erinnerungsvermögen des Zeugen bzw. die Vollständigkeit oder die Widerspruchsfreiheit seiner Aussage geht.58 Vernimmt das Berufungsgericht einen Zeugen trotz abweichender Wüdigung seiner Aussage nicht selbst, verletzt es den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen Gehörs.59 Hält das Berufungsgericht die Angaben des Zeugen für zu unbestimmt, darf es nicht unterstellen, der Zeuge werde sie nicht weiter präzisieren können.60 Die Mutmaßung, der Zeuge werde das Berufungsgericht in Anbetracht der sonstigen Umstände auch bei einem „optimalen persönlichen Eindruck“ nicht von der Wahrheit oder Unwahrheit einer bestimmten Behauptung überzeugen können, stellt eine vorweggenommene Würdigung dar und ist daher unzulässig.61 Eine wiederholte Vernehmung ist weiterhin dann geboten, wenn das Berufungsgericht den Zeugen zwar für glaubwürdig hält, aber Indizien den Vorzug geben will,62 wenn es der Aussage eine

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54 BAG DB 1967, 868; Nassall ZZP 98 (1985), 313, 317; a.A. BGH NJW 1991, 1302 (Protokoll des ersuchten bzw. beauftragten Richters); BGH NJW 1991, 1180 = MDR 1991, 672 (Protokollverwertung nach Richterwechsel). 55 Zum Rügeverlust BGH NJW 1985, 1470 = MDR 1985, 567. 56 BGH NJW 2007, 2919. 57 BGH NJW 1968, 1138; NJW 1984, 2629; NJW 1987, 3205 mit Anm. Pantle NJW 1988, 2027; BGH WM 1988, 876; BGH NJW-RR 1990, 1150; BGH NJW 1996, 663 = WM 1996, 196; BGH NJW 1997, 466 = LM § 398 ZPO Nr. 42; BGH NJW-RR 2006, 283; BGH NJW 2009, 1291 = MDR 2009, 1126; BGH NJW-RR 2012, 704 = MDR 2012, 601. Zum Fall, dass eine Aussage in erster Instanz mangels Erheblichkeit nicht gewürdigt worden ist, vgl. BGH NJW 1972, 584, BGH NJW-RR 1986, 285 u. BGH NJW 1986, 2885 = VersR 1986, 970; BGH NJW 1994, 1341, 1343. 58 BGH WarnRspr. 1985, Nr. 2; BGH NJW 1988, 484; BGH MDR 1991, 670; BGH NJW 1991, 3285, 3286 = WM 1991, 1896; BGH NJW 1998, 2222; BGH NJW 2011, 3780, 3781. 59 BVerfG NJW 2005, 1487; BGH NJW 2009, 1291; BGH NJW-RR 2012, 704. 60 BGH NJW 1982, 1052, 1053 = WM 1982, 16, 17. 61 Vgl. hierzu BGH MDR 1979, 310. 62 BGH WM 1983, 1393, 1394.

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andere Tragweite oder ein anderes Gewicht zumisst,63 wenn es der Aussage eine vom Wortsinn abweichende Auslegung gibt64 oder wenn es die im Protokoll festgehaltenen Angaben anders versteht.65 Hat das erstinstanzliche Gericht eine Zeugenaussage zur Grundlage für eine Schadensschätzung gemacht, muss das Berufungsgericht den Zeugen selbst vernehmen, wenn es aus der Aussage andere Schlussfolgerungen zieht und den Schaden gänzlich anders einschätzt.66 In all diesen Fällen ist nicht auszuschließen, dass das Vernehmungsprotokoll die Aussage nur unzureichend wiedergibt oder das erstinstanzliche Gericht seine Überzeugung auf Umstände gestützt hat, die sich nicht oder nicht vollständig aus dem Protokoll ergeben. Werden nur einige Zeugen erneut vernommen, dürfen bei der Würdigung die Aussagen der übrigen Zeugen nicht unberücksichtigt bleiben, soweit sie ebenfalls entscheidungserheblich sind.67 Eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit ist auch dann nicht gestattet, wenn das erstinstanzliche Gericht seine Beweiswürdigung im Urteil nicht näher dargelegt hat. Entscheidend ist, ob das Berufungsgericht von der Aussage abweicht, so wie sie im Ergebnis dem angefochtenen Urteil zugrunde liegt.68 Nach Ansicht des BGH69 und ihm folgend des BVerfG70 darf der Berufungsrichter 26 ohne eigene Beweiserhebung selbst dann nicht von der Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Gerichts abweichen, wenn er aufgrund von objektiven Umständen zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Zeuge mangels Urteilsfähigkeit, Erinnerungsvermögens oder Wahrheitsliebe falsch ausgesagt hat. Diese Auffassung geht zu weit. Ist die Aussage durch ein überlegenes Beweismittel (Urkunden, Augenschein, Sachverständigengutachten) zweifelsfrei widerlegt, kann eine neue Vernehmung unterbleiben.71 In solchen Fällen braucht das Gericht schon einem erstmals gestellten Beweisantrag nicht nachzugehen, weil er sich bei dieser besonderen Situation auf ein ungeeignetes Beweismittel stützt. Daher besteht auch kein Anlass für eine Wiederholung der Beweisaufnahme. Will der Berufungskläger die Glaubwürdigkeit eines Zeugen angreifen, müssen nä- 27 here Anhaltspunkte dargetan werden, die geeignet sind, die gegenteilige Überzeugung des erstinstanzlichen Gerichts in Frage zu stellen. Enthält das angefochtene Urteil Feststellungen zur Glaubwürdigkeit, müssen diese vom Berufungskläger konkret angegriffen werden. Äußert sich das Urteil hierzu nicht, werden aber insoweit vom Berufungskläger nähere Umstände aus der Vernehmung vorgetragen, die Zweifel an der Glaubwürdigkeit begründen, wird in der Regel die Beweisaufnahme zu wiederholen sein. Über die erneute Vernehmung eines Zeugen muss unabhängig davon entschieden 28 werden, ob der erstinstanzliche Richter in der Verhandlungsniederschrift vermerkt hat, welchen Eindruck der Zeuge auf ihn gemacht hat. Der BGH72 hält zwar bei entsprechenden Feststellungen in der Niederschrift eine neue Vernehmung für entbehrlich und will damit einen Weg aufzeigen, wie eine doppelte Beweisaufnahme vermieden werden

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63 BGH NJW 1985, 3078 = VersR 1985, 183; BGH VersR 1989, 587; BGH NJW 1993, 668, 669; BGH NJW 1999, 2972; BGH NJW 2011, 989. 64 BGH NJW 1988, 566, 567 = VersR 1988, 416; BGH NJW 1991, 1183. 65 BGH NJW 1982, 1052, 1053 = WM 1982, 16; BGH NJW 1984, 2629 = VersR 1984, 582; BGH NJW 1991, 1183; BGH NJW-RR 1991, 829, 830; BGH NJW 1998, 385. 66 BGH NJW-RR 1988, 1371 = WM 1988, 1029. 67 BGH NJW 1991, 2082 = MDR 1991, 899. 68 BGH NJW 1986, 2885 = VersR 1986, 970 = BGH R + S 1990, 143. 69 BGH NJW-RR 1993, 510. 70 BVerfG NJW 2011, 49, 50. 71 Pantle NJW 1987, 3160, 3162. 72 BGH NJW 1991, 3284; BGH NJW 1992, 1966; BGH NJW-RR 1995, 1210; anschaulich insoweit BGH NJW 1991, 1302, wonach z.B. vermerkt werden könne, der Zeuge wirke „offen, gutmütig und ehrlich“.

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kann. Gegen diesen Vorschlag sprechen aber systematische und vor allem praktische Gründe. Auch bei dieser Verfahrensweise schöpft der Berufungsrichter seine Überzeugung aus zweiter Hand. Außerdem stellt sich für den erstinstanzlichen Richter eine fast unlösbare Aufgabe, wenn er seine subjektiven Eindrücke während der Vernehmung festhalten soll, ganz zu schweigen davon, dass jeder dieser Protokollvermerke Verunsicherung stiften, das Aussageverhalten des Zeugen beeinflussen und den sofortigen Widerspruch des Verfahrensbeteiligten herausfordern wird, zu dessen Nachteil sich der Vermerk auswirken kann. Eine Sondersituation liegt vor, wenn die Beweisaufnahme im ersten Rechtszug nicht 29 vor dem erkennenden Richter stattgefunden hat (Richterwechsel, Zeugenvernehmung vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§§ 361, 362). Das OLG Karlsruhe73 meint, in diesem Fall könne das Berufungsgericht die Aussage frei würdigen, weil auch in der ersten Instanz dem erkennenden Richter nur das Vernehmungsprotokoll zur Verfügung gestanden habe. Hierbei bleibt außer Betracht, dass sich auch der erstinstanzliche Richter stets einen persönlichen Eindruck verschaffen muss, wenn es um die Glaubwürdigkeit des Zeugen geht. Hat er dagegen verstoßen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der in zweiter Instanz auszuräumen ist, sofern die Sache nicht ohnehin deswegen zurückverwiesen wird. Der BGH74 will demgegenüber danach differenzieren, ob das Kollegium (in erster oder zweiter Instanz) von der protokollierten Aussage abweichen will. Eine Wiederholung soll dann nicht erforderlich sein, wenn das Kollegium von der Richtigkeit der Angaben ausgeht. Gegen diese Lösung spricht, dass für die positive Beurteilung der Glaubwürdigkeit nicht andere Kriterien gelten können als für die negative. Daher muss sich die Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts allein danach ausrichten, ob sich der Wahrheitsgehalt einer Aussage auch ohne den persönlichen Eindruck vom Zeugen beurteilen lässt. Dies ist eine Frage des Einzelfalls und hängt insbesondere von der spezifischen Beweisfrage und dem übrigen Beweisergebnis ab. Die gleichen Grundsätze gelten für den ähnlichen Fall, dass die Sache nach Zurückverweisung aus der Revisionsinstanz an einen anderen OLG-Senat gelangt (§ 565 Abs. 1 Satz 1).75 Zwingend geboten ist die Wiederholung der Beweisaufnahme weiterhin in folgen30 den Fällen: die Aussage ist so, wie sie sich aus der Niederschrift ergibt, doppeldeutig und gibt damit keine sichere Entscheidungsgrundlage;76 bei vorangegangener entschuldigter Abwesenheit der Partei (§ 367 Abs. 2), wenn geltend gemacht wird, bei einer Befragung durch die Partei hätten sich abweichende Feststellungen ergeben; wenn nach § 391 die Beeidigung eines Zeugen oder nach § 394 Abs. 2 nachträglich eine Gegenüberstellung notwendig wird; bei Anhaltspunkten dafür, dass der Zeuge inzwischen über neue Erkenntnisse verfügt, die für die Entscheidung von Bedeutung sind;77 bei Verletzung zwingender Verfahrensvorschriften in der ersten Instanz, so z.B. wenn die Aussage nicht (§ 161) bzw. unzulänglich protokolliert worden ist oder ein hinzugezogener Dolmetscher entgegen § 189 GVG nicht vereidigt worden war;78 das schriftliche Urteil wird erst nach Ablauf der Frist von fünf Monaten nach § 517 zu den Akten gegeben, so dass nicht mehr gewährleistet ist, dass die Beweiswürdigung auf dem unmittelbaren Eindruck von der Vernehmung beruht.79

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OLG Karlsruhe NJW-RR 1990, 191. BGH NJW 1976, 1742, 1743. Hierzu BGH LM § 398 ZPO Nr. 2. BGH NJW 1968, 1138 = LM § 398 ZPO Nr. 6. BGH NJW-RR 1986, 284. BGH NJW 1987, 260; BGH NJW 1994, 941, 942. BVerfG 2001, 2161.

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Für eine neue Vernehmung besteht dann kein Anlass, wenn es nur um die rechtliche 31 Bewertung dessen geht, was der Zeuge gesagt hat. Das Berufungsgericht kann daher eine vom Zeugen geschilderte Willenserklärung anders auslegen als die erste Instanz80 oder ihr einen anderen rechtlichen Gehalt zumessen. cc) Sachverständige. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder 32 Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen können sich aus der Verfahrensweise des erstinstanzlichen Gerichts (z.B. unterbliebene Anhörung),81 dem Gutachten selbst oder aus einem Privatgutachten ergeben, das die Partei zur Stützung ihres Vorbringens vorlegt. Eine Ergänzung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird in der Regel dann geboten sein, wenn in zweiter Instanz unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 neue sachliche Einwendungen gegen das Gutachten erhoben werden, zu denen es einer sachverständigen Stellungnahme bedarf,82 wenn neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Sachverständigenfrage vorliegen,83 wenn das erstinstanzliche Gutachten unvollständig,84 widersprüchlich oder unklar ist oder wenn das Berufungsgericht von anderen tatsächlichen Grundlagen ausgeht, als sie der Sachverständige bei seiner Begutachtung zugrunde gelegt hat. Bei der Bewertung des schriftlichen Gutachtens sind dem Berufungsgericht keine 33 Beschränkungen auferlegt. Da es insoweit vor derselben Situation wie der erstinstanzliche Richter steht, ist es nicht allein deswegen zu einer weiteren Beweiserhebung verpflichtet, weil es zu einer anderen Bewertung kommt.85 Die Frage, ob es den erstinstanzlich tätigen Sachverständigen zur Anhörung lädt (§ 411 Abs. 3) oder ob es einen anderen Sachverständiger beauftragt, steht im freien Beweiserhebungsermessen (§ 144) des Berufungsgerichts. Hält es eine weitere Aufklärung für erforderlich, trifft es seine Anordnung auch dann, wenn ein entsprechender Parteiantrag nicht vorliegt.86 In erster Linie wird sich zur Klärung eine Anhörung des Sachverständigen anbieten. Bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlichen Feststellungen, erfolgt die Anhörung auch dann, wenn der Beweisführer einen entsprechenden Antrag im ersten Rechtszug nicht oder verspätet gestellt und deswegen sein Anhörungsrecht verloren hat (§§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1).87 Denn das Berufungsgericht muss den Sachverständigen auch ohne Antrag von Amts wegen laden, wenn Aufklärungsbedarf besteht. Ist dieser aus Sicht des Berufungsgerichts dagegen nicht gegeben, braucht es einem in zweiter Instanz erstmals gestellten Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 nachzugehen. Für die Beurteilung der Angaben, die der Sachverständige im ersten Rechtszug bei 34 einer mündlichen Anhörung gemacht hat, gilt sinngemäß das Gleiche wie beim Zeugenbeweis. Hat der erstinstanzliche Richter die Äußerungen des Sachverständigen in bestimmter Weise verstanden, darf das Berufungsgericht hiervon nur abweichen, wenn

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80 BGH VersR 1966, 577; BGH WM 1989, 1344; E. Schneider NJW 1974, 841. 81 BGH MDR 2005, 1308 = VersR 2005, 1555. 82 BGH VersR 1986, 1079, 1080 = MDR 1987, 46; zum Fall, dass ein widersprechendes Privatgutachten vorgelegt wird, vgl. BGH VersR 1986, 467. 83 BGH NJW 2003, 3480; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 84 BGH NJW 2001, 1787 = VersR 2001, 783; BGH NJW 2001, 2791 = VersR 2001, 859, 860; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2829 = MDR 2004, 508. 85 A.A. Broß ZZP 102 (1989), 432. 86 BGH NJW-RR 1988, 1235. 87 BGH NJW 1989, 1275; BGH MDR 1989, 535; BGH NJW 1992, 1459; zum Antrag auf Anhörung s. auch BGHZ 35, 370 = NJW 1961, 2308.

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es den Sachverständigen selbst vernimmt und ihm Gelegenheit gibt, sich mit den Bedenken auseinanderzusetzen.88 35

dd) Augenschein. Geht es um die Klärung örtlicher Verhältnisse, wird die hiermit unter Beweis gestellte Behauptung durch eine Augenscheinseinnahme in der Regel schon in erster Instanz unstreitig. Ist das Ergebnis durch das Protokoll bzw. durch Feststellungen im Urteil ausreichend dokumentiert, kann hierauf zurückgegriffen werden. Sind Lücken vorhanden und besteht nach wie vor Streit über die örtlichen Verhältnisse, muss die Augenscheinseinnahme wiederholt werden.89 Weiter stellt sich die Frage der Wiederholung vor allem in den Fällen, in denen eine wertende Beurteilung erforderlich ist, wie etwa bei der Entscheidung über einen Abwehr- oder Entschädigungsanspruch gemäß § 906 BGB.90 Hier wird grundsätzlich eine Wiederholung unumgänglich sein. Im Übrigen gilt das Gleiche wie beim Sachverständigenbeweis. Die Anordnung der Augenscheinseinnahme steht im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts (§ 286). Einschränkungen ergeben sich durch die Beweiswürdigung der ersten Instanz. Von dem protokollierten Ergebnis einer erstinstanzlichen Augenscheinseinnahme darf der Berufungsrichter nur dann abweichen, wenn er sich einen persönlichen Eindruck verschafft hat.91 Insbesondere bei diesem Beweismittel kann das Protokoll die Wahrnehmungen des erstinstanzlichen Richters nur bruchstückhaft wiedergeben, so dass nicht auszuschließen ist, dass seine Entscheidung auf Eindrücken beruht, die sich nicht oder nur unzulänglich aus dem Protokoll ergeben.

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ee) Urkunden. Urkunden, auf die das erstinstanzliche Gericht seine Entscheidung stützt, müssen in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht vorliegen, soweit ihr Inhalt nicht unstreitig geworden ist. Treffen sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein, dürfen sie nicht verwertet werden.92 Neue Urkunden können nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 eingeführt werden. Dies gilt auch, soweit der Gegner keine Einwände gegen die Richtigkeit der hiermit zu beweisenden Tatsachen erhebt (vgl. § 531 Rdn. 14). Zur Auslegung von Vertragsurkunden und zu den Besonderheiten der Anwendung von § 529 in diesem Fall s. § 513 Rdn. 7.

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ff) Parteivernehmung. Für die Parteivernehmung gelten §§ 445, 448, 398. Die nochmalige Vernehmung steht im Ermessen des Berufungsgerichts, das durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 gebunden ist. Gelangt das Berufungsgericht bei der Auswertung der protokollierten Aussage zu einer anderen Beurteilung als der Vorderrichter93 oder geht es um die Glaubwürdigkeit der Partei, muss es sich wie beim Zeugen einen unmittelbaren Eindruck verschaffen. Dabei ist es ohne Belang, ob die Partei in erster Instanz beeidigt worden war.94 Denn ob die Eidesleistung eine größere Gewähr für eine wahrheitsgemäße Aussage bietet, kann ohne den persönlichen Eindruck allein anhand des Protokolls nicht entschieden werden. Die eidliche Vernehmung der anderen Partei darf gemäß § 536 Abs. 2 nur angeordnet werden, wenn die Vernehmung oder Beeidigung der Gegenpartei im ersten Rechtszug unzulässig war. Ohne jede Beschränkung möglich ist die Anhörung der Partei

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BGH NJW 1993, 2380; BGH NJW 1994, 803. OLG Hamm MDR 2003, 830. BGH ZMR 1992, 379; zur Notwendigkeit der Wiederholung bei Richterwechsel s. BGH WM 1992, 1712. BGH NJW-RR 1986, 190, 191. RGZ 8, 326. BGH MDR 1964, 33; BGH NJW 1974, 56 = MDR 1974, 223. BGH VersR 1981, 1175 = MDR 1982, 297.

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gemäß §§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3 zur Aufklärung des Sachverhalts. Durch eine solche formlose Anhörung kann die Vernehmung zwar nicht ersetzt, wohl aber unter Umständen entbehrlich werden. Ergeben sich durch diese Anhörung konkrete Zweifel an Feststellungen, die das erstinstanzliche Gericht aufgrund einer förmlichen Parteivernehmung getroffen hat, muss die Vernehmung wiederholt werden. gg) Freibeweis. Wendet das Gericht mit Einverständnis der Parteien den Freibeweis 38 an (z.B. telefonische Befragung von Zeugen oder Sachverständigen, Verwertung einer E-Mail, formlose Befragung im Rahmen eines Augenscheinstermins), gilt dasselbe Beweismaß wie beim Strengbeweis. Die zu beweisende Tatsache muss zur vollen Überzeugung des Gerichts feststehen.95 Für die Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ergeben sich daher keine Unterschiede. Wird den Parteien nach dem Scheitern der Beweisführung keine Gelegenheit gegeben, den erforderlichen Beweis durch den Strengbeweis zu führen, liegt hierin ein Verfahrensfehler, der neue Feststellungen erfordert.96 Zugleich liegen hierin konkrete Anhaltspunkte für Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1. 3. Neue Tatsachen (Abs. 1 Nr. 2). Gemäß § 529 Abs. 1 Satz 2 hat das Berufungsge- 39 richt neben den erstinstanzliche Feststellungen die Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen, die im zweiten Rechtzug in zulässiger Weise neu geltend gemacht werden. Mit einem Vorbringen, dass in zweiter Instanz ausgeschlossen ist, können konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den getroffenen Feststellungen daher nicht begründet werden.97 Unter „Tatsachen“ sind die Angriffs- und Verteidigungsmittel zu verstehen, die gemäß § 531 Abs. 2 zuzulassen sind, nicht aber der Angriff oder die Verteidigung selbst.98 Sie bewirken, dass sich die Grundlagen des erstinstanzlichen Urteils ändern. Zu entscheiden hat das Berufungsgericht allein auf der neuen Grundlage, also anhand des Tatsachenstoffs beider Instanzen. Dies kann dazu führen, dass nicht ausgeschöpfte Beweisangebote aus dem ersten Rechtszug nunmehr Bedeutung erlangen (zur Fortgeltung erstinstanzlicher Beweisangebote s. § 528 Rdn. 6). Diesen muss das Berufungsgericht nachgehen (zum Erfordernis der Rüge s. aber Rdn. 40 ff.). Ist der neue Tatsachenstoff unstreitig, muss er vom Berufungsgericht stets berücksichtigt werden (Einzelheiten § 531 Rdn. 14).99 Das gilt unabhängig davon, ob aufgrund dieses Tatsachenstoffs im zweiten Rechtszug eine Beweisaufnahme nötig wird.100 4. Prüfung von Verfahrensmängeln (Abs. 2 Satz 1). § 529 Abs. 2 Satz 1 entlastet 40 das Berufungsgericht von der Prüfung der verzichtbaren Verfahrensmängel, soweit solche Mängel von den Parteien nicht ausdrücklich gerügt werden. Verfahrensvorschriften sind nicht Selbstzweck. Sie sichern den Weg zu einer rechtsstaatlichen Entscheidung. Dienen sie nur dem Parteiinteresse und nicht dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege, kann auf ihre Einhaltung verzichtet werden. Daher wird ein Verfahrensverstoß bei nicht rechtzeitiger Rüge gemäß § 295 geheilt. § 529 Abs. 2 Satz 1 überträgt diesen Gedanken auf das Berufungsverfahren. Ebenso wie die Partei im ersten Rechtszug auf eine Rüge verzichten kann, kann sie davon absehen, diese Rüge in zweiter Instanz zu

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95 BGH NJW-RR 1992, 1338. 96 BGH NJW 2000, 814. 97 OLG Köln NJW-RR 2003, 1652; OLG Saarbrücken NJW-RR 2003, 139. 98 A.A. OLG Oldenburg MDR 2004, 292, wonach die aus dem unstreitigen erstinstanzlichen Vorbringen abgeleitete Verjährungseinrede gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 2 ausgeschlossen ist. 99 BGHZ 177, 212 = NJW 2008, 3434. 100 BGH NJW 2005, 291 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme.

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erheben. § 529 Abs. 2 Satz 1 erfasst dabei nur solche verzichtbaren Verfahrensmängel, die im ersten Rechtszug nicht mehr geltend gemacht werden konnten. Denn ein im ersten Rechtszug bereits erklärter oder durch Rügeverlust eingetretener Verzicht bleibt bestehen. In Betracht kommen in erster Linie Rügen, die der Partei erst durch das Urteil bekannt werden, also die Fehler bei der Entscheidungsfindung. Die Rügepflicht trifft in erster Linie den Berufungs- bzw. Anschließungskläger. Er 41 muss die Rüge grundsätzlich ausdrücklich erheben, und zwar fristgerecht in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 1 u. Satz 2 Nr. 2, § 524 Abs. 3 Satz 2). Dabei muss er zwar die verletzte Verfahrensnorm nicht benennen, wohl aber den Fehler im erstinstanzlichen Urteil, durch den er sich in seinen verfahrensrechtlichen Rechten beeinträchtigt sieht. Der Berufungsbeklagte kann die Rüge auch konkludent anbringen, und zwar mit seinem Verteidigungsvorbringen. An Fristen ist er nicht gebunden, es sei denn, er erhält einen ausdrücklichen rechtlichen Hinweis verbunden mit einer Fristsetzung zum weiteren Vortrag. Da er im ersten Rechtszug obsiegt hat, kann er sich der Berufungsbeklagte zunächst damit begnügen, das erstinstanzliche Urteil zu verteidigen und das Berufungsvorbringen zu entkräften. Diese Situation verändert sich erst dann, wenn das Berufungsgericht die Berufung für erfolgversprechend hält und dies dem Berufungsbeklagten mitteilt. Hiermit entsteht die Notwendigkeit, auf erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen zurückzugreifen und ggf. zu rügen, dass es vom erstinstanzlichen Gericht verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte sein erstinstanzliches Verteidigungsvorbringen in vollem Umfang aufrecht erhalten und eine entsprechende Rüge erheben will, soweit die Zulassung seines Verteidigungsvorbringens hiervon abhängt. Bei Unklarheiten muss das Fragerecht ausgeübt werden (§ 139 Abs. 1, 2). 42 Was zu den unverzichtbaren und damit von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensmängeln gehört und welche verzichtbar sind, richtet sich grundsätzlich nach § 295. Auf die dortige Kommentierung (Rdn. 10–36) wird verwiesen. Unter die verzichtbaren Mängel im Sinne von § 529 Abs. 2 Satz 1 fallen darüber hinaus auch die Fehler im Urteilsverfahren (§ 538 Rdn. 32). Ein Rügeverzicht im ersten Rechtszug gemäß § 295 kommt hier nicht in Betracht, weil diese Mängel den Parteien erst mit Zustellung des Urteils bekannt werden. Dieses Argument gilt für § 529 Abs. 2 Satz 1 nicht, da es hier um das Erfordernis einer Verfahrensrüge nach Erlass des Urteils geht. Einzelne Mängel lassen sich nicht allein durch einen bloßen Rügeverzicht, sondern nur durch eine positive Erklärung der Parteien beheben. Geht etwa das Urteil über den gestellten Antrag des Klägers hinaus (§ 308 Abs. 1 Satz 1), muss er seine Klage im zweiten Rechtszug in dem zuerkannten Umfang erweitern. Andernfalls ist die Klage insoweit auf eine Berufung des Beklagten auch ohne ausdrückliche Rüge abzuweisen. Stets von Amts wegen und ohne Rüge zu berücksichtigen ist der Erlass eines unzulässigen Teilurteils (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3). Besondere Bedeutung hat die Anwendung von § 529 Abs. 1 Satz 2 bei nicht ord43 nungsgemäßer Auswertung des Parteivorbringens, dem Übergehen von Beweisanträgen oder allgemein bei einer mangelhaften Aufklärung durch das erstinstanzliche Gericht. Hierbei geht es durchweg um verzichtbare Verfahrensmängel. Die Entscheidung darüber, in welchem Umfang sie den Streit über einzelne tatsächliche Gesichtspunkte im zweiten Rechtzug fortsetzen wollen, bleibt den Parteien überlassen. Sie können einzelne Behauptungen oder Beweisangebote zurückziehen. Daher können sie auch auf die Rüge verzichten, dass sich das erstinstanzliche Gericht nicht hiermit befasst hat. Zwar liegt in dem Übergehen von Parteivortrag zugleich ein Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Einzelheiten § 538 Rdn. 16 ff.), also gegen ein grundsätzlich unverzichtbares Recht. Hieraus ergibt sich aber für die Anwendung von § 529 Abs. 2 Satz 1 nichts anderes. Das Recht ist insoweit verzichtbar, als eine Partei eine ihr gewährte Gerken

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Gelegenheit zur Äußerung nicht nutzt.101 Ist noch ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung möglich, ist dem Gebot des Art. 103 Abs. 1 GG hinreichend Rechnung getragen.102 Dem Berufungsgericht ist daher ein Wiederaufgreifen solcher Tatsachen oder Beweisangebote ohne entsprechende Rüge ist nicht gestattet.103 Der BGH gelangt demgegenüber bei derartigen Aufklärungsmängeln zu einem ande- 44 ren Ergebnis.104 Er führt aus, das Berufungsgericht müsse im Rahmen einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung seine Prüfung auch auf solche Feststellungen erstrecken, die von den Parteien im zweiten Rechtszug nicht angegriffen werden, da es nicht an die Berufungsgründe gebunden sei. Durch § 529 Abs. 2 Satz 1 werde die in § 529 Abs. 1 Nr. 1 geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts nicht beschränkt. Diese Rechtsprechung steht nicht im Einklang mit den Zielen des ZivilprozessreformG vom 27.7.2001 (Einzelheiten Vor § 511 Rdn. 12 ff.), nämlich der Entlastung des Berufungsverfahrens.105 Für das Erfordernis einer Rüge spricht außerdem die nahezu wortgleiche Übernahme des Wortlauts von § 557 Abs. 3 Satz 2 in § 529 Abs. 2 Satz 1.106 Ebenso wie das Revisionsgericht soll das Berufungsgericht davon freigestellt sein, die Akten auf verzichtbare und von den Parteien nicht gerügte Verfahrensfehler zu durchsuchen.107 Folgt man dem BGH, so hat dies zur Konsequenz, dass das Berufungsgericht stets von Amts wegen den gesamten für den zweitinstanzlichen Antrag maßgeblichen Prozessstoff durchgehen und mit den Parteien erörtern muss, auch soweit die Berufungsbegründung hierauf nicht abstellt. Findet sich eine Behauptung oder ein Beweisantrag, der vom erstinstanzlichen Gericht übersehen worden ist, muss es diesem Punkt nachgehen. Andernfalls begeht es seinerseits einen Verfahrensfehler. Wird ohne Klärung dieses Punktes entschieden und anschließend ein solcher Fehler mit der Revision gerügt, kann dies zur Aufhebung des Berufungsurteils führen, obwohl die Partei ihre Berufung mit anderen Angriffen begründet und das Berufungsgericht deshalb angenommen hatte, es komme der Partei hierauf nicht mehr an. Will das Berufungsgericht einem entsprechenden Revisionsangriff vorgebeugen, muss es die Partei vor dem Hintergrund der höchstrichterlichen Rechtsprechung stets zu einer Erklärung zu Protokoll veranlassen. Die Partei muss ausdrücklich erklären, dass sich der übergangene Vortrag bzw. der nicht ausgeschöpfte Beweisantrag erledigt hat und dass aus dem sich hieraus ergebenden Verfahrensfehler keine Rechte hergeleitet werden. Fehlt es hieran, setzt sich das Berufungsgericht dem Vorwurf aus, es habe den Parteivortrag nicht vollständig ausgewertet. 5. Keine weitere Bindungswirkung der Berufungsgründe (Abs. 2 Satz 2). § 529 45 Abs. 2 Satz 2 stellt klar, dass das Berufungsgericht über die in Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 festgelegten Grenzen hinaus keinen weiteren Beschränkungen unterliegt. Insbesondere ist es hinsichtlich der materiell-rechtlichen Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils nicht an die Berufungsgründe gebunden.108 Es hat das Urteil im Rahmen der Berufungsanträge einer vollständigen rechtlichen Überprüfung zu unterziehen (§ 520 Rdn. 4) und

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101 BGH MDR 2010, 948. 102 BVerfGE 107, 395, 410; BGH MDR 2010, 948 = WM 2010, 1722. 103 OLG Bamberg OLGR 2004, 138; MüKo/Rimmelspacher Rdn. 38; Hinz NZM 2001, 601, 605; Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340. 104 BGHZ 158, 269, 275 = NJW 2004, 1876; BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583; zustimmend Roth JZ 2005, 174; ihm folgend Gaier NJW 2004, 2043; kritisch Unberath ZZP 120 (2007), 323, 340 u. Lechner NJW 2004, 3593 ff. 105 BGBl I S. 1887. 106 So zutreffend Lechner NJW 2004, 3593, 3594; Musielak/Ball Rdn. 1. 107 Musielak/Ball Rdn. 20; MüKo/Rimmelspacher Rdn. 1, 19. 108 BGH NJW 1992, 899, 900; BGH NJW 1993, 2318, 2319.

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§ 529

Drittes Buch – Rechtsmittel

auch solche rechtlichen Gesichtspunkte einzubeziehen, die im Parteivortrag oder im erstinstanzlichen Urteil nicht angesprochen werden (Einzelheiten zum Prüfungsumfang s. § 528 Rdn. 14 ff.). III. Revisionsrügen 46

Die Entscheidung darüber, ob konkrete Anhaltspunkte im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vorliegen, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen, ist nicht in das freie Ermessen des Berufungsgerichts gestellt.109 Die Frage, ob das Ermessen ordnungsgemäß – also unter Beachtung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 geregelten Voraussetzungen zur erneuten Tatsachenprüfung – ausgeübt worden ist, unterliegt damit der Prüfung durch das Revisionsgericht. Der BGH führt hierzu aus, für eine neue Beweiserhebung genüge es, wenn das Berufungsgericht in einer rational nachvollziehbaren Weise zu „vernünftigen“ Zweifeln komme und Bedenken hege, die nicht ohne weiteres von der Hand gewiesen werden könnten.110 Es kommt darauf an, ob aus der Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass bei einer neuen Beweiserhebung die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden.111 Das Revisionsgericht ist insoweit in der Prüfung beschränkt, ob dieser Maßstab beachtet worden ist.112 Es kann nur nachprüfen, ob diese eigene Feststellung des Berufungsgericht ihrerseits unter einem Rechtsverstoß leidet, weil sich das Berufungsgericht nicht entsprechend dem Gebot des § 286 vollständig und widerspruchfrei mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen auseinandergesetzt hat oder weil seine eigene Beweiswürdigung gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt.113 Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich das Berufungsgericht mit allen nur denkbaren Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat. Da nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 in Verb. mit §§ 525 Satz 1, 313 Abs. 3 die Entscheidungsgründe nur eine kurze Begründung für die Bestätigung der angefochtenen Entscheidung enthalten müssen, braucht sich aus ihnen nur zu ergeben, dass eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat.114 Die wertende Entscheidung des Berufungsgerichts, ob das erstinstanzliche Beweis47 ergebnis überzeugend gewürdigt worden ist und die daraus abgeleitete Schlussfolgerung über den Wahrheitsgehalt einer Parteibehauptung sind dagegen Aufgaben des Tatrichters. Insoweit ist der Berufungsrichter als Tatrichter frei.115 Gemäß § 559 Abs. 2 ist das Revisionsgericht an die Beweiswürdigung des Tatrichters gebunden. Das gilt auch insoweit, als vom Berufungsgericht ein erstinstanzliches Beweisergebnis gewürdigt wird. Das Revisiongericht darf daher auch bei der Prüfung der zutreffenden Anwendung von § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht seine Überzeugung an die Stelle des Berufungsgerichts setzen. Eine weitergehende Prüfung dahin, ob § 529 Abs. 1 Nr. 1 vom Berufungsgericht zu48 treffend angewandt worden ist, kann dann in Betracht kommen, wenn das erstinstanzliche Gericht das Verfahrensrecht verletzt hat116 oder weil es eine falsche materiell-recht-

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109 BT-Drucks. 14/4722 S. 100, 101. 110 BGH NJW 2003, 3480; BGHZ 160, 83 = NJW 2004, 2751; BGH NJW 2004, 2825; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2825, 2828. 111 BGH NJW 2003, 3480; BGH NJW 2004, 2825; BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 112 Sehr weitgehend insoweit BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 113 BGH NJW 1987, 1557, 1558; BGH NJW 1993, 935, 937; BGH NJW 1999, 3481, 3482; BGH NJW-RR 2000, 686; BGH NJW-RR 2004, 425, 426 = BGHReport 2004, 185; BAG ZIP 1983, 719, 723. 114 RGZ 156, 314, 315; BGHZ 3, 162, 175; BGH NJW 1987, 1557, 1558; BAG JZ 197, 565, 567. 115 A.A. Löhning FamRZ 2004, 245, 246. 116 Beispiel in BGH MDR 2005, 1308.

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liche Beurteilung zugrunde gelegt hat. Diese Rechtsverletzungen können Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 begründen.117 Das Berufungsgericht muss dies erkannt und die fehlenden Feststellungen nachgeholt haben. Zu welchem Ergebnis das erstinstanzliche Gericht bei der Tatsachenfeststellung gekommen wäre, wenn es die Rechtslage zutreffend bewertet hätte, darf nicht vermutet werden. Die Frage, ob das Berufungsgericht § 529 Abs. 1 Nr. 2 in Verb. mit § 531 Abs. 2 zutref- 49 fend angewandt hat, unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung. „Nachlässigkeit“ im Sinne von § 531 Abs. 2 ist ein revisibler Rechtsbegriff. Sind neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel zu Unrecht nicht zugelassen worden, begründet dies einen Verfahrensfehler, der zur Aufhebung und Zurückverweisung führen kann. Hat das Berufungsgericht neue Feststellungen getroffen, obwohl die Voraussetzun- 50 gen von § 529 Abs. 1 Nr. 1 nicht vorliegen, kann nach Auffassung des BGH der Zweck der Vorschrift nicht mehr erreicht werden.118 Der BGH führt aus, § 529 Abs. 1 Nr. 1 solle nicht vor der Feststellung der materiellen Wahrheit schützen. Es gelte dasselbe wie für die zu Unrecht erfolgte Zulassung neuen Vorbringens (hierzu näher § 531 Rdn. 44). Daher müssten die erneuten Tatsachenfeststellungen dem weiteren Verfahren zugrunde gelegt werden. Dem kann nicht gefolgt werden. Hat das Berufungsgericht die Zweifel an den getroffenen Feststellungen aus einer Rechtsverletzung abgeleitet und liegt diese in Wahrheit nicht vor, fehlt es an einer Grundlage für eine erneute Tatsachenprüfung durch das Berufungsgericht. Dies muss die unterlegene Partei mit der Revision angreifen können. Das Berufungsgericht muss bei streitigem Parteivortrag Ausführungen dazu ma- 51 chen, welchen Sachverhalt es festgestellt hat. Folgt es den erstinstanzlichen Feststellungen, muss es darlegen, dass es konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellungen nicht gesehen hat. Da diese Prüfung vom Revsionsgericht nicht vorgenommen werden kann, fehlt es an einer Entscheidungsgrundlage (§ 563 Abs. 3), wenn die erforderlichen Ausführungen hierzu im Urteil nicht enthalten sind.119 Bei Entscheidungserheblichkeit muss das Urteil in diesem Fall aufgehoben werden, um dem Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, die erforderliche Prüfung nachzuholen.

§ 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel § 530 Gerken Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 oder §§ 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend. § 530 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 527 a.F.

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117 BGHZ 159, 254 = NJW 2004, 2828. 118 BGHZ 162, 313 = NJW 2005, 1583, 1585 mit Anm. Manteuffel NJW 2005, 2963 ff.; zustimmend Zöller/Heßler Rdn. 15; a.A. MüKo/Rimmelspacher Rdn. 45, wonach eine Revisionsrüge nur bei zu Unrecht zugelassenem neuen Vorbringen ausgeschlossen ist. 119 BGH NJW 2005, 422; BGH NJW 2008, 576, 578.

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Schrifttum Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozess, 1987; Grunsky Die Straffung des Verfahrens durch die Vereinfachungsnovelle JZ 1977, 201; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozess NJW 1983, 2229; Kallweit Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle v. 3.12.1976, 1983; Leipold Prozessförderungspflicht der Parteien und richterliche Verantwortung ZZP 93 (1980), 237 ff.; Rimmelspacher Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz ZZP 107 (1994), 421; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozess und rechtliches Gehör NJW 1984, 2925 ff.; O. Werner Die Nachholung nicht präkludierten Parteivorbringens, Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena, München 1994, S. 215; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess, 1988; M. Wolf Die Berücksichtigung verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz ZZP 94 (1981), 310 ff.

I.

Übersicht Allgemeines 1. Überblick ____ 1 2. Zurückweisung verspäteten Vorbringens ____ 3 3. Angriffs- oder Verteidigungsmittel ____ 4 4. Verhältnis zu § 531 ____ 6 5. Vorbringen entgegen § 520 ____ 7 6. Vorbringen entgegen § 521 Abs. 2 ____ 9

7.

II.

III. IV.

Unmittelbare Anwendung von § 296 Abs. 1, 2 ____ 13 Verzögerung des Rechtsstreits 1. Verzögerungsbegriff ____ 14 2. Rechtliches Gehör ____ 25 3. Verhältnismäßigkeit ____ 28 Genügende Entschuldigung ____ 29 Entscheidung ____ 35

I. Allgemeines 1

1. Überblick. § 530 enthält eine Sonderregelung für die Versäumung der zweitinstanzlichen Fristen. Neuer Tatsachenvortrag ist den Parteien im Berufungsrechtszug nur unter engen Voraussetzungen gestattet. Tatsachen, die bereits das erstinstanzliche Gericht zu Recht zurückgewiesen hat, sind ganz ausgeschlossen (§ 531 Abs. 1). Andere Tatsachen können nur dann vorgebracht werden, wenn das erstinstanzliche Gericht verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist und sie deswegen nicht geltend gemacht worden sind (§ 531 Abs. 2 Nr. 1, 2) oder wenn die Partei schuldlos außer Stande war, sie im ersten Rechtszug vorzubringen. Gemäß § 530 unterliegen die Parteien der weiteren Beschränkung, dass sie die zweitinstanzlichen Fristen zu beachten haben. Die Fassung der Vorschrift orientiert sich dabei an den Regelungen für das erstinstanzliche Verfahren. Unabhängig von den Fristen der §§ 520, 521 Abs. 2 ist ebenso wie im erstinstanzli2 chen Verfahren die durch § 282 konkretisierte allgemeine Prozessförderungspflicht zu beachten, § 525. Wird sie verletzt, gilt § 296 Abs. 1, 2 (Rdn. 15). 1 3

2. Zurückweisung verspäteten Vorbringens. § 530 regelt die Folgen bei Nichtbeachtung der zweitinstanzlichen Fristen. Mit der Berufungsbegründungsfrist und den etwaigen Fristen zur Berufungserwiderung sowie einer Replik hierauf werden die Zeitpunkte festgelegt, bis zu denen die Parteien ihre Angriffs- oder Verteidigungsmittel im zweiten Rechtszug geltend machen müssen. Dabei kann es sich um Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren oder um neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel handeln, die erstmals in den Prozess eingeführt werden. In beiden Fällen entspricht die Situation

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1 Zur Anwendung des § 296 Abs. 2 in der Berufungsinstanz, wenn die Voraussetzungen für eine Zurückweisung nach §§ 530 nicht vorliegen s. BGH NJW 1987, 501, 502 = MDR 1987, 229; s.a. OLG Saarbrücken NJW 20120, 3662.

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dem Verfahren in erster Instanz, soweit das Gericht dort von der Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, Fristen zur schriftlichen Klageerwiderung oder zur Replik zu setzen (§ 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 u. 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3). Daher erklärt § 530 die für die Nichteinhaltung dieser Fristen geltenden Regelungen des § 296 Abs. 1 und 4 für entsprechend anwendbar. Danach ist das Vorbringen nur dann zuzulassen, wenn hierdurch die Erledigung des Rechtsstreits nach der freien Überzeugung des Gerichts nicht verzögert wird oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt (§§ 530, 296 Abs. 1). Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen (§§ 530, 296 Abs. 4). 3. Angriffs- oder Verteidigungsmittel. Angriffs- und Verteidigungsmittel sind alle 4 Erklärungen einer Partei, die eine für sie günstige Sachentscheidung herbeiführen sollen. Beispiele nennen § 146 und § 282 Abs. 1, nämlich die Behauptungen, das Bestreiten,2 Einwendungen oder Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden. Die Aufrechnung ist ebenfalls ein Verteidigungsmittel.3 Für sie gilt allerdings die Sonderregel des § 533. Da sie nur auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht gemäß § 529 ohnehin seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, stellt sich die Frage der Verspätung hier nicht. § 530 bezieht sich nur auf Angriffs- und Verteidigungsmittel, nicht aber auf den 5 Angriff selbst4 und gilt ebenso wie § 520 nur im Rahmen der Anfechtung des Ersturteils, nicht dagegen für solche Ansprüche, die zulässigerweise neu in das Berufungsverfahren eingeführt werden. Die Klageänderung, die Klageerweiterung oder ein Gegenangriff durch Erhebung, Änderung oder Erweiterung5 einer Widerklage können daher nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Die Verspätungsvorschriften können schon begrifflich nur den bisherigen Prozessgegenstand, nicht aber einen neuen Streit betreffen.6 Insoweit gelten daher (nur) die besonderen Einschränkungen der §§ 263, 264, 525, 533. Das gilt unabhängig davon, ob für die neuen Anträge eine Anschließung an die gegnerische Berufung nötig ist (§ 524 Rdn. 27 ff.) oder ob hierfür die Berufung erweitert wird (§ 520 Rdn. 62). Hieraus folgt zwangsläufig, dass auch die neuen Behauptungen und Beweismittel, die zur Begründung des neuen bzw. erweiterten Anspruchs vorgetragen werden, nicht als verspätet zurückgewiesen werden können. Vortrag, der lediglich eine Klarstellung oder eine notwendige Aufgliederung eines Klage- bzw. Widerklageantrags enthält, gehört ohnehin noch zum Angriff selbst und nicht zu seiner Rechtfertigung. Wird er in der Berufungsinstanz nachgeholt, greift § 530 ebenfalls nicht ein.7 4. Verhältnis zu § 531. Während § 531 Abs. 1 die Fortwirkung der erstinstanzlichen 6 Versäumnisse behandelt, regelt § 530 die Versäumnisse im Berufungsverfahren. Anders als § 531 unterscheidet § 530 nicht zwischen bisherigem und neuem Vorbringen.8 Er erfasst sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel, und zwar diejenigen, die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht worden waren und nunmehr als Berufungs-

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2 BGHZ 12, 49; BGH WM 1977, 172, 174 (Zinsanspruch); OLG Celle OLGZ 1975, 358 (z. Kenntnis von allgemeinen Geschäftsbedingungen). 3 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967. 4 BGH NJW 1981, 1217 = MDR 1981, 664; BGH NJW 1982, 1533, 1534; BGH NJW 1986, 2257, 2258; BGH NJW 1993, 1393. 5 BGH NJW 1981, 1217; BGH NJW 1982, 1533, 1534; BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667. 6 BGHZ 83, 371 = NJW 1982, 1708, 1709 mit Anm. Deubner. 7 BGH NJW 1993, 1393; BGH NJW 1997, 870; s. auch BGH VersR 1962, 1086. 8 Weth S. 108; a.A. Kallweit S. 149.

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gründe wiederholt werden sowie die, die in zweiter Instanz erstmals vorgebracht werden. 7

5. Vorbringen entgegen § 520. Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind – in entsprechender Anwendung der Voraussetzungen des § 296 Abs. 1 – nicht zuzulassen, wenn sie entgegen § 520 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, also nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist des § 520 Abs. 2 Satz 1. Soweit § 520 Abs. 3 Nr. 4 vorschreibt, dass die Begründungsschrift die neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten muss, die der Berufungskläger zur Begründung seiner Berufung anzuführen hat, geht es nur um die Mindestanforderungen, die an eine Berufungsbegründung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu stellen sind (§ 520 Rdn. 79). Dem Berufungskläger ist es also nicht verwehrt, auch noch nach Ablauf der Begründungsfrist Tatsachen nachzutragen. Hierfür gelten aber Beschränkungen, und zwar gemäß § 530 dieselben wie in erster Instanz. Für den Anschlussberufungskläger kommt die Regelung nicht zur Anwendung. Die Anschlussberufung muss bereits bei Einlegung begründet werden (§ 524 Abs. 3). Fristgebunden ist nur der Vortrag, der Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden 8 betrifft. Rechtsausführungen gehören nicht dazu.9 Sie sind jederzeit beachtlich und gegebenenfalls mit den Parteien zu erörtern (§ 278 Abs. 3). Soweit allerdings der neue rechtliche Gesichtspunkt einen neuen oder veränderten Tatsachenvortrag erfordert, greifen die Beschränkungen der §§ 530, 531 ein. Stets berücksichtigen muss das Berufungsgericht die Anregung zu einer Maßnahme, die es nach pflichtgemäßem Ermessen ohnehin von Amts wegen treffen müsste. Demgemäß kann z.B. ein Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Durchführung einer Augenscheinseinnahme (§ 144) nicht als verspätet zurückgewiesen werden, es sei denn, die hierzu maßgeblichen Tatsachen werden erst nach Fristablauf vorgetragen. Das Gleiche gilt für die Anregung, eine erstinstanzliche Beweisaufnahme vor dem Berufungsgericht zu wiederholen. Die Frage, ob die nötige Überzeugung allein aus dem erstinstanzlichen Beweisprotokoll gewonnen und ob ohne den persönlichen Eindruck entschieden werden kann, muss das Berufungsgericht stets von sich aus prüfen. Anders kann es aber sein, wenn nachträglich Umstände angeführt werden, mit denen das erstinstanzliche Beweisergebnis erschüttert werden soll. Bei diesen Beweiseinreden handelt es sich um Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel, die der Zurückweisung gemäß § 530 unterliegen. 6. Vorbringen entgegen § 521 Abs. 2. Der Nichtzulassung unterliegen ferner Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen § 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, also außerhalb der Fristen, die der Vorsitzende bzw. das Berufungsgericht dem Berufungsbeklagten zur schriftlichen Berufungserwiderung (§ 521 Abs. 2 Satz 1 1. Alt.) und dem Berufungskläger zur Replik setzt. 10 Voraussetzung für die Zurückweisung ist, dass bei der Fristsetzung die erforderlichen Formalien eingehalten worden sind.10 Die Fristsetzung muss durch eine vom zuständigen Richter unterzeichnete Verfügung angeordnet11 und der Partei, an die sie gerichtet ist, in beglaubigter Abschrift förmlich zugestellt werden.12 Die gesetzte Frist 9

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9 Ausführlich Weth S. 90 ff. 10 BGH NJW 1990, 2389, 2390; BGH NJW 1991, 2773. 11 BGHZ 76, 236 = NJW 1980, 1167. 12 BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167; BGH NJW 1980, 1960; BGH NJW 1980, 1167 = MDR 1980, 572; BGH NJW 1981, 1217 = MDR 1981, 664.

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muss sich aus der Verfügung eindeutig ergeben.13 Der Fristsetzung muss die gemäß § 277 Abs. 2, 4 nötige Belehrung beigefügt werden,14 wie sich aus § 521 Abs. 2 Satz 2 ergibt. Die Frist für die Replik des Berufungsklägers kann erst nach Eingang der Berufungserwiderung gesetzt werden.15 Eine vorherige Fristsetzung bleibt unwirksam. Zwischen der Zustellung der Berufungsbegründung und dem Termin zur mündli- 11 chen Verhandlung muss ein Zeitraum von zwei Wochen liegen (§§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3). Unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben muss eine gesetzte Frist stets angemessen sein,16 und zwar dergestalt, dass dem Gegner eine ausreichende Zeit zu einer sachgerechten Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen verbleibt.17 Fehlt es hieran, ist ein nach Fristablauf vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel selbst dann zuzulassen, wenn keine Entschuldigung für die Verspätung vorliegt. An die Stelle der zu kurz bemessenen Frist tritt nicht etwa eine angemessene Frist, so dass nachträgliches Vorbringen in diesem Fall nicht nach § 530, sondern lediglich nach §§ 525, 296 Abs. 2, 282 Abs. 1, Abs. 2 zurückgewiesen werden kann. § 530 greift nicht ein, wenn das Berufungsgericht die Sache zur weiteren Sachaufklä- 12 rung und zu ergänzendem Parteivortrag ohne Fristsetzung vertagt hat. Wird dann neu vorgetragen, kann den Parteien nicht vorgehalten werden, sie hätten hierfür die in § 530 genannten Fristen nicht beachtet.18 7. Unmittelbare Anwendung von § 296 Abs. 1, 2. Über § 525 gilt § 296 auch für das 13 Berufungsverfahren und damit unabhängig vom Anwendungsbereich des § 530.19 § 296 Abs. 1 kann eingreifen wenn das Berufungsgericht eine prozessleitende Auflage gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 erteilt hat und hierzu erst nach Ablauf der gesetzten Frist vorgetragen wird. § 296 Abs. 2 kommt in Betracht, wenn Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst nach Ablauf der in §§ 530, 520 Abs. 2, 521 Abs. 2 genannten Fristen entstanden, gleichwohl aber nicht so rechtzeitig geltend gemacht worden sind, wie es § 282 Abs. 1, 2 vorschreibt oder wenn das Berufungsgericht die in § 521 Abs. 2 Satz 1 genannten Fristen nicht gesetzt hat und eine Zurückweisung gemäß § 530 daher nicht erfolgen kann. II. Verzögerung des Rechtsstreits 1. Verzögerungsbegriff. Neben der Verspätung ist weitere Präklusionsvorausset- 14 zung, dass die Zulassung der nachträglich vorgebrachten Angriffs- oder Verteidigungsmittel die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, §§ 530, 296 Abs. 1.20 Die Verspätung bleibt ohne nachteilige Folgen, wenn der Rechtsstreit bei Berücksichtigung des Vorbringens nach der in diesem Zeitpunkt gegebenen Verfahrenslage nicht länger dauert als bei Zurückweisung. Für den Begriff der Verzögerung21 gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im 15 erstinstanzlichen Verfahren. Auf die Erl. zu § 296 wird daher Bezug genommen. Der Maßstab, an dem die Verzögerung zu messen ist, ist umstritten. Die Rechtsprechung folgt

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13 BVerfG NJW 1982, 1453 (Nr. 4). 14 BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; BGH NJW 1991, 2773 (auch zu den Anforderungen, die inhaltlich an die Belehrung zu stellen sind). 15 BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167 (zu § 296 Abs. 1). 16 BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. 17 BVerfGE 60, 313, 318 = NJW 1982, 1691. 18 BGH VersR 1987, 276. 19 Beispiel hierzu in OLG Saarbrücken NJW 20120, 3662. 20 BGH MDR 2005, 706. 21 Ausführlich zum Verzögerungsbegriff Fuhrmann S. 75 ff.

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dem sog. absoluten (oder auch realen) Verzögerungsbegriff, dessen Anwendung mit den Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich vereinbar ist.22 Danach hat das Gericht im Wege einer wertenden Prognoseentscheidung die Verfahrenslagen bei Zulassung und bei Zurückweisung zu vergleichen. Die Erledigung des Rechtsstreits verzögert sich hiernach bereits dann, wenn das Verfahren bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauert als bei seiner Zurückweisung.23 Maßgeblich ist dabei die Lage, in der sich der Rechtsstreit zur Zeit des Vorbringens befindet. Es kommt nicht darauf an, wie sich der Prozessverlauf (hypothetisch) bei rechtzeitigem Vorbringen entwickelt hätte.24 Der sog. kausale oder auch hypothetische Verzögerungsbegriff fragt demgegenüber, ob sich die Erledigung des Rechtsstreits gerade deswegen verzögert, weil das Angriffs- oder Verteidigungsmittel erst jetzt vorgebracht wird oder ob das Verfahren genauso lange gedauert hätte, wenn der Vortrag rechtzeitig beigebracht worden wäre.25 Die Anwendung des hypothetischen Verzögerungsbegriffs zwingt zu einer – nicht immer ganz einfachen – Klärung der Frage, wann der Rechtsstreit voraussichtlich abgeschlossen worden wäre, wenn die Partei rechtzeitig vorgetragen hätte. 16 Eine Verzögerung kann nur dann eintreten, wenn der Gegner das Vorbringen bestreitet und die dadurch nötige weitere Aufklärung einen neuen Termin erfordert.26 Die Vorschriften über die Behandlung nicht fristgerecht vorgebrachter Angriffs- und Verteidigungsmittel betreffen nur bestrittenes und damit beweisbedürftiges Vorbringen (zur Behandlung unstreitigen Vorbringens im Anwendungsbereich von § 531 s. dort Rdn. 26). Der Gegner muss sich also zu dem Vortrag erklären. Kann dies nicht sofort geschehen, ist ihm auf entsprechenden Antrag Schriftsatznachlass gemäß § 283 zu gewähren. Erst auf dieser Grundlage kann entschieden werden, ob tatsächlich eine Verzögerung droht.27 Solange nicht bekannt ist, was der Gegner auf das verspätete Vorbringen erwidert, ist das Gericht mit der Annahme, die Zulassung des Vorbringens erfordere eine Vertagung, auf bloße Vermutungen angewiesen. Hierauf kann eine Zurückweisung nicht gestützt werden.28 Der Gegner hat keine Möglichkeit, die Einlassung auf den verspäteten Vortrag zu verweigern. Er kann das Gericht nicht zu einer Zurückweisung zwingen, indem er keinen Antrag gemäß § 283 stellt. Er muss sich entweder sofort erklären (§ 138 Abs. 2) oder – falls dies nicht möglich ist – um Schriftsatznachlass bitten. Unterlässt er beides, tritt die Geständniswirkung des § 138 Abs. 3 ein.29 Der Umstand, dass durch den Schriftsatznachlass die Entscheidung nicht sofort verkündet werden kann30 oder dass der Verkündungstermin weiter hinausgeschoben werden muss, als dies zunächst geplant war, stellt keine Verzögerung dar, die durch das verspätete Vorbringen hervorgerufen wird.31 Das gilt selbst dann, wenn dabei die Frist des § 310 Abs. 1 Satz 2 überschritten wird.

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22 BVerfG NJW 1989, 705; BVerfGE 75, 302, 315 = NJW 1987, 2733. 23 BGHZ 76, 133, 135 = NJW 1980, 945; BGHZ 83, 310, 313 = NJW 1982, 1535; BGHZ 86, 31, 34 = NJW 1983, 575; BGHZ 86, 198, 202 = NJW 1983, 1495. 24 BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945. 25 Leipold ZZP 93 (1980), 237, 250 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 69 II 1a; weitere Nachweise (auch zur älteren obergerichtlichen Rechtsprechung) bei Fuhrmann S. 76 Fn. 2. 26 BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945; BVerfGE 55, 72, 76 = NJW 1980, 271 (jew. zu § 528 Abs. 3). 27 BVerfG NJW 1989, 705; BGH NJW 1985, 1539, 1543. 28 BGH NJW-RR 1991, 728, 730 = MDR 1991, 901. 29 BGH NJW 1985, 1539, 1543. 30 BGH NJW 1985, 1556, 1558; a.A. OLG Schleswig SchlHA 1979, 22. 31 BVerfG NJW 1989, 705; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 1405; OLG Hamm NJW-RR 1994, 958.

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Die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens hängt weiter davon ab, dass die 17 eingetretene Verzögerung auf einem zurechenbaren Verhalten der Partei beruht. Mit einer solchen wertenden Betrachtung sollen generelle Verzögerungsgründe erfasst werden, die jedem Prozess allgemein und unabhängig davon innewohnen, ob die Angriffsund Verteidigungsmittel rechtzeitig oder verspätet vorgebracht werden. Besteht nämlich kein Kausalzusammenhang zwischen der Verspätung und der Verzögerung, sind die Präklusionsvorschriften grundsätzlich nicht anwendbar.32 Ein typisches Beispiel ist das Nichterscheinen eines Zeugen, der ordnungsgemäß geladen worden ist. Das Ausbleiben ist nicht auf ein Verhalten der Partei zurückzuführen und darf daher nicht zu einem prozessualen Nachteil führen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zeuge unentschuldigt fehlt. Denn das Risiko, dass ein Zeuge ohne ausreichenden Grund einem Termin fernbleibt, besteht unabhängig davon, ob der Beweisantrag rechtzeitig gestellt worden ist und gilt für jeden Prozess.33 Es spielt auch keine ausschlaggebende Rolle, ob der Zeuge mit größerer Wahrscheinlichkeit erschienen wäre, wenn der Beweisantrag rechtzeitig gestellt worden wäre – etwa weil der Zeuge zum Zeitpunkt der früheren Ladung eine längere Reise noch nicht angetreten hatte und die Ladung ihn dann direkt und nicht durch Niederlegung erreicht hätte. Von derartigen hypothetischen Erwägungen will die Rechtsprechung den Verzögerungsbegriff freihalten. Anders ist es aber dann, wenn die Ladung den Zeugen aufgrund der Verspätung so kurzfristig erreicht, dass er sich ersichtlich nicht mehr auf den Termin einstellen kann. Dies ist eine Folge der Verspätung und geht zu Lasten der Partei. Unterschiedliche Ergebnisse können sich bei Anwendung des kausalen oder des 18 hypothetischen Verzögerungsbegriffs insbesondere dann ergeben, wenn das verspätete Vorbringen die Einholung eines Sachverständigengutachtens erfordert, das bis zur Verhandlung nicht erstellt werden kann, oder wenn andere Beweismittel nicht rechtzeitig herbeigeschafft werden können. Ist der Rechtsstreit ohne Berücksichtigung des neuen Vorbringens entscheidungsreif, kann der Vortrag auf der Grundlage des absoluten Verzögerungsbegriffs zurückgewiesen werden, während der kausale Verzögerungsbegriff die Entscheidung davon abhängig macht, ob das Beweisergebnis bei rechtzeitigem Vorbringen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorgelegen hätte. Das Berufungsgericht muss sich ebenso wie das erstinstanzliche Gericht unter Aus- 19 schöpfung aller prozessualen Mittel darum bemühen, die Verzögerung abzuwenden.34 Es muss versuchen, die verspätet vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmitteln noch in dem Zeitrahmen zu erledigen, der durch die bereits getroffenen prozessleitenden Anordnungen vorgegeben ist. Insoweit gelten zwar grundsätzlich dieselben Maßstäbe wie in erster Instanz. Dem Berufungsgericht kommt dabei aber eine besondere Verpflichtung zu, weil es letzte Tatsacheninstanz ist bzw. weil seine Entscheidung unter Umständen keinem Rechtsmittel mehr unterliegt und eine fehlerhafte Anwendung der Verspätungsvorschriften zu einer (endgültigen) Versagung des rechtlichen Gehörs führen kann. Kann die Verzögerung durch zumutbare und damit gebotene richterliche Maßnahmen gemäß § 273 vermieden werden, dient die Zurückweisung des verspäteten Vorbringens nicht mehr der Verhinderung der Folgen, die auf dem Verhalten der säumigen Partei beruhen.

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32 BGH NJW 1982, 2559, 2561; BGH NJW 1986, 2319, 2320 (mit ausführlicher Begründung); BGH NJW-RR 1986, 1317; BGH NJW 1987, 502 u. 1949; hierzu Fuhrmann S. 94 f.; a.A. Deubner MDR 1986, 1018; Hermisson NJW 1983, 2233. 33 BGH NJW-RR 1986, 1317. 34 BGHZ 75, 138, 142 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGHZ 76, 133, 136 = NJW 1980, 945; BGHZ 76, 173, 178 = NJW 1980, 1150; BGHZ 86, 218, 223 = NJW 1983, 822.

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Dann wirkt die Zurückweisung vielmehr einer Verzögerung entgegen, die durch eine unzureichende richterliche Verfahrensleitung einzutreten droht.35 Insbesondere diese Verpflichtung hat dazu geführt, dass die Praxis nur noch zu20 rückhaltend von den Präklusionsvorschriften Gebrauch macht. Denn die Frage, welche Maßnahmen zur Abwendung der Verzögerung noch zumutbar sind, lässt sich im Einzelfall nicht immer sicher beantworten. Folgende Grundsätze hat die Rechtsprechung hierzu herausgearbeitet: Ist bereits Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden, muss das Ge21 richt versuchen, nachträglich benannte Beweismittel in diesem Termin zu erledigen. Ein zum Termin gestellter Zeuge muss vernommen werden, es sei denn, die dadurch nötige Vernehmung eines Gegenzeugen erfordert einen neuen Termin36 oder der Gegner macht zu Recht geltend, er müsse sich die zu einer sachdienlichen Befragung des Zeugen erforderlichen Informationen erst noch beschaffen.37 Einzelne Zeugen muss das Berufungsgericht in der Regel laden,38 auch wenn sich dies nur mit einer Eilanordnung bewerkstelligen lässt.39 Dies gilt jedenfalls dann, wenn für die Ladung noch ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung steht und auch keine Gründe ersichtlich sind, die es dem oder den Zeugen unmöglich machen, so kurzfristig zum Termin zu erscheinen.40 Die Ladung einzelner Zeugen kann nicht mit dem Argument verweigert werden, die Terminslage lasse eine Vernehmung nicht zu. Denn der für eine eventuelle Vernehmung erforderliche Zeitbedarf muss bei der Terminierung grundsätzlich einkalkuliert werden.41 Die Tatsache, dass das Gericht durch eine unvorhergesehene Beweisaufnahme unter Zeitdruck gerät, kann dem Beweisführer in der Regel nicht angelastet werden,42 es sei denn, es handelt sich um eine besonders zeitaufwändige Beweiserhebung. Das Berufungsgericht muss auch in Erwägung ziehen, ob eine Verlegung des Termins auf eine andere Stunde möglich ist, um damit mehr Zeit für eine Beweisaufnahme zu schaffen. Unabhängig von der Frage, ob eine Vernehmung der verspätet benannten Zeugen noch möglich ist, muss der Beweisführer bei einem derartigen Beweisantritt stets prüfen, ob nicht eine Beschränkung angebracht ist. Je einfacher die Beweisaufnahme zu bewerkstelligen ist, desto weniger kommt eine Zurückweisung wegen Verspätung in Betracht. Unterbleibt eine notwendige Beschränkung und scheitert deswegen die Beweisaufnahme, kann dies unter Umständen eine anwaltliche Pflichtverletzung begründen. Die Ladung eines Zeugen kann nicht von vorn herein mit dem Hinweis auf eine nöti22 ge Aussagegenehmigung verweigert werden. Denn diese Genehmigung kann eventuell bis zum Termin beschafft werden.43 Dagegen besteht keine Verpflichtung zu einer vorsorglichen Ladung, wenn ein Beweisantritt unklar ist und die nötige Klarstellung erst im Termin herbeigeführt werden kann oder wenn ohne Erklärung des Gegners nicht beur-

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35 BVerfGE 75, 183 = MDR 1987, 814; BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373, 2374 mit krit. Anm. Würfel NJW 1992, 543 und Erwiderung von B. Schmidt NJW 1992, 2005; BVerfG NJW 1992, 680; s.a. OLG Celle NJW 1989, 3023, 3024. 36 BGHZ 83, 310 = NJW 1982, 1535. 37 BGH NJW 1986, 2257. 38 BVerfG NJW-RR 1995, 1469; BGHZ 75, 138 = NJW 1979, 1988 mit Anm. Walchshöfer ZZP 93 (1980), 184; BGH NJW 1991, 2759 = WM 1991, 1182; BGH NJW 1996, 528, 529; unzumutbar ist dagegen die vorbereitende Ladung von acht Zeugen, BGH NJW 1999, 3272. 39 BGH NJW-RR 1991, 728 = MDR 1991, 901; a.A. noch BGH MDR 1980, 487 mit Anm. E. Schneider NJW 1981, 268. 40 BVerfG WuM 1994, 122. 41 BGH NJW 1991, 1181 = MDR 1991, 518; einschränkend OLG Celle NJW 1989, 3023 = MDR 1989, 1003. 42 BGH NJW 1974, 1512; BGH NJW 1980, 1848, 1849; BGH NJW 1991, 1181 = MDR 1991, 518; Zöller/Greger § 296, 11. 43 BGH WM 1991, 905, 908.

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teilt werden kann, ob der Beweisantritt überhaupt erheblich ist. Dann muss das erstinstanzliche Vorbringen des Gegners in die Prüfung einbezogen werden. Dabei kann das Berufungsgericht grundsätzlich davon ausgehen, dass ein erstinstanzlicher Vortrag auch in der zweiten Instanz aufrechterhalten wird. Hiernach kann eine vorbereitende Maßnahme gemäß § 273 schon dann geboten sein, wenn noch keine Erwiderung vorliegt.44 Werden neue Behauptungen aufgestellt, die ein Sachverständigengutachten erforderlich machen, ist zu prüfen, ob der Sachverständige in der Lage ist, das Gutachten noch bis zum Termin zu erstellen, wobei auch in Betracht zu ziehen ist, dass der Sachverständige das Gutachten im Termin mündlich erstattet. Die Frage, ob der mit einer Beweiserhebung verbundene Aufwand zumutbar ist, richtet sich dabei auch nach der Zeit, welche dem Gericht für die Terminsvorbereitung zur Verfügung steht. Insbesondere bei langfristiger Terminsbestimmung muss eine Verhandlungsdauer eingeplant werden, die die Vernehmung mehrerer Zeugen zulässt.45 Denn je länger ein Termin hinausgeschoben wird, desto weniger ist der an die Parteien gerichtete Vorwurf gerechtfertigt, sie hätten eine Frist versäumt und daher ihrerseits den Rechtsstreit nicht ausreichend gefördert. Besonders strenge Anforderungen gelten, wenn der Termin zu dem Zeitpunkt, zu dem das verspätete Vorbringen geltend gemacht wird, noch nicht anberaumt ist.46 Es läuft einer rechtsstaatlichen Verfahrenshandhabung zuwider, einen Termin sehenden Auges so zu planen, dass aus Zeitgründen die für erforderlich erachtete, grundsätzlich im Rahmen eines Termins ohne weiteres durchführbare Beweisaufnahme unterbleiben muss, anschließend aber zur Begründung einer Präklusion auf die vom Gericht selbst geschaffene Terminslage hinzuweisen.47 Dagegen ist eine Zurückweisung dann gerechtfertigt, wenn zwar alle angetretenen Beweise in der Berufungsverhandlung erhoben werden könnten, im Fall der Beweisführung aber andere unter Beweis gestellte Behauptungen entscheidungserheblich würden und für die Erhebung dieser Folgebeweise neuer Termin anberaumt werden müsste (sog. mittelbare Verzögerung).48 Ist der Rechtsstreit unabhängig von der Zulassung des Vorbringens noch nicht ent- 23 scheidungsreif, weil auf der Grundlage des rechtzeitig eingeführten Streitstoffs ohnehin vertagt werden muss und kann das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel bis dahin miterledigt werden, tritt keine Verzögerung ein.49 Das gilt auch dann, wenn ohne Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens ein Teilurteil ergehen könnte. Verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht durch Teilurteil zurückgewiesen werden. Ist die Sache noch nicht endgültig entscheidungsreif, wird die Erledigung des Rechtsstreits durch den verspäteten Vortrag nicht hinausgeschoben.50 Der Gesichtspunkt, dass es aus Gründen der Prozessstraffung sinnvoll sein kann, einzelne Punkte durch Teilurteil zu erledigen, tritt dabei in den Hintergrund. Bedeutung erlangt diese Frage insbesondere bei Klage und Widerklage (§ 33), und zwar dann, wenn das neue Angriffs- bzw. Verteidi-

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44 BGH NJW 1991, 2759; BGH NJW 1996, 528, 529. 45 BVerfGE 81, 264 = NJW 1990, 2373; BVerfG 1992, 299; BGH NJW 1991, 1181, 1182 = MDR 1991, 518; BGH NJW 1999, 585. 46 BGH VersR 1987, 259; BGH NJW 1991, 2759 = WM 1991, 1182, 1183 (Ladung von vier bis sechs Zeugen zumutbar); zu dieser Frage s. auch OLG Celle NJW 1989, 3023 = MDR 1989, 1003 u. OLG Hamm NJW 1980, 293 mit Anm. Deubner. 47 BVerfG NJW 1989, 706 (Nr. 2); BGH NJW 1999, 585. 48 BGHZ 83, 310, 312 = NJW 1982, 1535; BGHZ 86, 198, 201 = NJW 1983, 1495; OLG Köln MDR 1985, 772; KG NJW 1974, 2011; Hermisson NJW 1983, 2233; Weth S. 251 ff. 49 BGH NJW 1991, 1181, 1182 = MDR 1991, 518. 50 BGHZ 77, 306, 308 = NJW 1980, 2355 m. abl. Anm. Deubner; BGH NJW 1981, 1217; BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667; BGH NJW 1986, 2257, 2258; BGH MDR 1993, 1058; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543; Kallweit S. 62 ff.; Fuhrmann S. 100 ff.

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gungsmittel beide Prozessteile betrifft.51 Das Verbot, ein Teilurteil zu erlassen, kann dabei dazu führen, dass der Beklagte mit Hilfe der Widerklage ein Verteidigungsmittel gegen die Klage geltend machen kann, mit dem er sonst nicht mehr gehört werden würde.52 Denn die Widerklage selbst kann nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Anders als beim Teilurteil ist es dagegen beim Zwischenurteil über den Grund.53 24 Es betrifft nicht nur einen Teil des Rechtsstreits, sondern wirkt vielmehr wie ein den gesamten Rechtsstreit erledigendes Feststellungsurteil. Es verhindert, dass der Anspruchsgrund im weiteren Verlauf des Rechtsstreits nochmals in Frage gestellt wird. Daher ist es gerechtfertigt, die Parteien insoweit mit verspätetem Vorbringen auszuschließen. Da der Kläger damit rechnen muss, dass seine Klage insgesamt abgewiesen wird, wenn er verspätet vorträgt, ist es nicht unbillig, wenn im umgekehrten Fall bei Entscheidungsreife über den Grund ein verspätetes Vorbringen des Beklagten nicht zugelassen und ihm damit ein Einwand endgültig abgeschnitten wird. 2. Rechtliches Gehör. Die Präklusionsvorschriften haben nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG einen strengen Ausnahmecharakter. Denn sie wirken sich zwangsläufig nachteilig auf das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung aus und können einschneidende Folgen für die säumige Partei nach sich ziehen.54 Der Gesetzgeber darf daher durch Präklusionsvorschriften nur insoweit auf eine Prozessbeschleunigung hinwirken, als die betroffene Partei ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu allen für sie wichtigen Punkten zu äußern, dies aber aus von ihr zu vertretenden Gründen versäumt hat.55 Die mit der Präklusion verbundene Einschränkung des Prozessgrundrechts auf rechtliches Gehör lässt sich nur damit rechtfertigen, dass eine pflichtwidrige Verfahrensverzögerung durch die Parteien abgewehrt werden soll. Ihr Grundrecht wird demgemäß verletzt, wenn die Zurückweisung ihres Vorbringens nicht auf einem vorwerfbaren Verhalten beruht.56 Der Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs überschneidet sich dabei teilweise mit der Frage der Zurechenbarkeit. Art. 103 Abs. 1 GG ist z.B. dann berührt, wenn sich die Notwendigkeit für einen er26 gänzenden Vortrag aus einer überraschenden Prozesswende ergibt. Das Gericht muss der betroffenen Partei Gelegenheit geben, sich hierauf einzustellen. Ist der Berufungsbeklagte in erster Instanz mit seinen Beweisantritten durchgedrungen und befasst sich die Berufungsbegründung nur mit der Beweiswürdigung, kann er sich in seiner Erwiderung zunächst darauf beschränken, das angefochtene Urteil auf der Grundlage der Entscheidungsgründe zu verteidigen. Der Berufungsbeklagte verstößt nicht gegen seine Prozessförderungspflicht, wenn die Berufungserwiderung nur eine kritische Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenseite enthält.57 Zu Tatsachen, auf die es nach dem angefochtenen Urteil nicht ankommt, braucht er nicht vorsorglich vorzutragen.58 Er darf darauf vertrauen, dass das Berufungsgericht einen Hinweis nach §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 gibt, wenn es der Auffassung des Erstgerichts nicht folgen will, und zwar so rechtzeitig, 25

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51 BGH NJW 1981, 1217. 52 BGH NJW 1985, 3079, 3080 = MDR 1985, 667. 53 BGH WM 1979, 918 = MDR 1980, 50, 51; BGHZ 77, 306, 309 = NJW 1980, 2355 m. abl. Anm. Deubner. 54 BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 75, 302, 312 = NJW 1987, 2733. 55 BVerfGE 69, 145, 149 = NJW 1985, 1150 m.w.N.; BVerfGE 81, 97, 105 = NJW 1990, 556; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1991, 2275, 2276. 56 BVerfGE 75, 183, 191 = NJW 1987, 2003; BVerfG NJW 1992, 678, 679 u. 680, 681. 57 BGH NJW 1981, 1378 unter Berufung auf RG JW 1938, 1248, 1249; JW 1939, 769, 771; BGH VersR 1956, 794. 58 BVerfGE 62, 249, 255; BGH NJW 1982, 581 = MDR 1982, 29.

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dass er darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagieren kann.59 Erfährt eine Partei erstmals in der mündlichen Verhandlung, dass das Berufungsgericht die Sache völlig anders sieht als das erstinstanzliche Gericht, kann ein Beweisantrag, mit dem der veränderten Lage Rechnung getragen werden soll, nicht als verspätet zurückgewiesen werden.60 Anders ist es, wenn die Berufungsbegründung neue Beweisantritte enthält. In diesem Fall muss der Berufungsbeklagte damit rechnen, dass dem auch nachgegangen wird. Will er seinerseits für den Gegenbeweis weitere Beweismittel benennen, muss dies schon in der Berufungserwiderung geschehen. Die Zurückweisung verstößt ferner dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn die Verzö- 27 gerung durch eine mangelhafte richterliche Verfahrensleitung mitverursacht worden ist oder wenn die Terminsvorbereitung des Gerichts ersichtlich unzureichend ist.61 Das Bundesverfassungsgericht hat mehrfach entschieden, dass eine Präklusion jedenfalls dann nicht mit dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu vereinbaren ist, wenn richterliches Fehlverhalten – namentlich eine Verletzung der gerichtlichen Fürsorgepflicht (§§ 139, 273) – zur Verzögerung beigetragen hat.62 Hierzu gehört es auch, dass das Gericht diejenigen Erkenntnisquellen ausschöpft, die nach den Vorschriften des Prozessrechts ohnehin berücksichtigt werden müssten und deren Heranziehung ihrerseits zu keiner Verzögerung führt.63 Bei der Frage, ob das Gericht seine Hinweispflicht verletzt hat, kommt es auf die objektive Sach- und Rechtslage an. Eine irrige rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts darf nicht zugrunde gelegt werden.64 3. Verhältnismäßigkeit. Das Berufungsgericht muss – wie das erstinstanzliche Ge- 28 richt auch – bei der Entscheidung über die Zurückweisung den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten.65 Es hat also zu prüfen, ob der Umfang der Verzögerung in einem angemessenen Verhältnis zu den Folgen steht, die bei Nichtzulassung des Vorbringens für die betroffene Partei eintreten. Nur geringfügige Verzögerungen müssen daher unter Umständen außer Betracht bleiben. III. Genügende Entschuldigung Trotz Verzögerung ist das Vorbringen zuzulassen, wenn die Partei die Verspätung 29 genügend entschuldigt (§ 296 Abs. 1, Abs. 3). Für die Nichtzulassung nach § 530 reicht jeder Verschuldensgrad aus, also bereits leichte Fahrlässigkeit. Ob das Verhalten genügend entschuldigt ist, beurteilt das Berufungsgericht in freier Überzeugung. Für die Entschuldigung gelten die gleichen Grundsätze wie für das erstinstanzliche 30 Verfahren. Eine Verschleppungsabsicht ist nicht erforderlich. Bekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel müssen sofort benannt werden. Eine Partei kann sich daher grundsätzlich nicht darauf berufen, sie habe einen bestimmten Vortrag aus prozesstaktischen Gründen zurückgehalten. Dies würde der allgemeinen Prozessförderungspflicht zuwiderlaufen. Ein Verschulden kann sich auch daraus ergeben, dass die für den Vortrag nöti-

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59 BVerfG NJW 1992, 678, 679; BGH NJW 1981, 1378. 60 BVerfG NJW 1992, 678, 679. 61 BVerfG 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149 im Anschluss an BGHZ 86, 31, 39 = NJW 1983, 575; BVerfGE 75, 183, 190 = NJW 1987, 2003; BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373; BVerfG NJW 1992, 680. 62 BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003; BVerfG NJW 1992, 680, 681; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373, 2374 m.w.N.; BVerfG NJW 1989, 706; BVerfGE 75, 302, 313 = NJW 1987, 2733. 63 BVerfG NJW 1989, 705. 64 Deubner NJW 1986, 858. 65 OLG Karlsruhe NJW 1980, 296.

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gen Erkundigungen nicht rechtzeitig eingezogen worden sind.66 Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten muss sich die Partei zurechnen lassen (§ 85 Abs. 2). Dabei sind an die Sorgfaltspflichten des Rechtsanwalts strengere Anforderungen zu stellen als an die der Partei.67 Informationsschwierigkeiten zwischen Anwalt und Partei können nur ausnahmsweise zu einer Entlastung führen. Eine Verspätung, die durch ein verfahrenswidriges Verhalten des Gerichts mitverursacht worden ist, kann der Partei nicht angelastet werden. Hat der Anwalt rechtzeitig einen Antrag auf Verlängerung einer Frist zur Stellungnahme gestellt, muss das Gericht unverzüglich hierüber entscheiden. Durfte der Anwalt darauf vertrauen, dass er noch rechtzeitig vor Fristablauf einen Bescheid erhält oder konnte er davon ausgehen, dass seinem Fristverlängerungsantrag stattgegeben wird, liegt ein Entschuldigungsgrund vor.68 Denn in diesen Fällen käme auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Bei der Prüfung des Verschuldens ist stets zu beachten, dass der Prozess durch die erstinstanzliche Entscheidung bereits in bestimmte Bahnen gelenkt worden ist. Eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgreiche Partei kann daher grundsätzlich davon ausgehen, dass sie einen Hinweis erhält, wenn das Berufungsgericht die Sache rechtlich anders bewertet und deswegen weiterer Vortrag erforderlich wird. Ihr kann nicht vorgehalten werden, sie habe es unterlassen, sich in ihrer Berufungserwiderung vorsorglich auf eine abweichende Rechtsansicht des Berufungsgerichts einzustellen und entsprechende Beweisangebote zu machen.69 Derselbe Gesichtspunkt führt dazu, dass die Zurückweisung in diesen Fällen auch an Art. 103 Abs. 1 GG scheitert. Die Entschuldigung ist nur dann erfolgreich, wenn der neue Vortrag unmittelbar, d.h. ohne schuldhaftes Zögern nach Wegfall des Hinderungsgrundes erfolgt. Demgemäß muss der Grund dargelegt werden, der einem rechtzeitigen Vorbringen entgegengestanden hat. Konnte die Nachholung nicht unmittelbar nach Wegfall des Hindernisses erfolgen, muss diese erneute Verzögerung ebenfalls hinreichend entschuldigt sein.70 Der Partei, zu deren Lasten ein Ausschluss von Angriffs- oder Verteidigungsmitteln in Betracht kommt, ist rechtliches Gehör zu der beabsichtigten Zurückweisung zu gewähren.71 Dies ist insbesondere deswegen erforderlich, damit sie ihre Entschuldigungsgründe vortragen kann. Den Sachverhalt, den sie hierzu anführt, muss sie auf Verlangen des Gerichtes glaubhaft machen (§§ 294, 296 Abs. 4). In der Regel reicht es aus, wenn der Prozessbevollmächtigte die Richtigkeit der Ausführungen anwaltlich versichert. Genügen dem Berufungsgericht die Angaben nicht, muss es der Partei unter Umständen Gelegenheit zu einer Ergänzung geben.72 Die Glaubhaftmachung ersetzt ähnlich wie bei § 236 Abs. 2 Satz 1 den Vollbeweis. Die Tatsachen, auf die die Entschuldigung gestützt wird, müssen nicht zur sicheren Überzeugung des Berufungsgerichts feststehen. Für die Glaubhaftmachung reicht vielmehr eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Dies gilt auch für Hilfstatsachen bei einem Indizienbeweis.73 Zweifel oder ein offenes Beweisergebnis bei den Entschuldigungsgründen gehen allerdings zu Lasten der Partei, die die Gründe anführt.

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BGH NJW 1988, 60 = MDR 1987, 915. BGH VersR 1972, 148. OLG Karlsruhe OLGZ 1984, 471. BVerfG NJW 1992, 678, 679. O. Werner Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena, S. 215, 225 ff. BVerfGE 75, 183 = NJW 1987, 2003; BGH NJW 1984, 2039. BGH NJW 1986, 3193. BGH NJW 1998, 1870.

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IV. Entscheidung Die Entscheidung über die Zulassung oder Nichtzulassung wird in den Gründen des Endurteils getroffen. Eine Entscheidung durch Zwischenbeschluss ist möglich,74 aber wenig praktisch. Das Berufungsgericht entscheidet in der Regel nur über die Nichtzulassung, da die Zulassung keiner besonderen Begründung bedarf und als solche nicht anfechtbar ist.75 Eine fehlerhafte Berücksichtigung von Tatsachenvortrag, der bei richtigem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, kann mit der Revision nicht gerügt werden, weil die Beschleunigungswirkungen der Präklusionsvorschriften nicht mehr herzustellen sind, wenn das Berufungsgericht dem Vorbringen nachgegangen ist. Die Präklusionsvorschriften sind nicht als Strafvorschriften für eine säumige Prozessführung anzusehen.76 Die Nichtzulassung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln muss im Urteil stets begründet werden.77 Fehlt eine Begründung, rechtfertigt dies die Annahme, dass das Berufungsgericht das entsprechende Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen und damit der Partei kein rechtliches Gehör gewährt hat.78 Die Begründung muss zwei Gesichtspunkte umfassen. Zum einen muss das Berufungsgericht angeben, warum die Zulassung des Angriffs- oder Verteidigungsmittels die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Es muss also darlegen, aus welchen konkreten Gründen es nicht mehr möglich war, einem verspäteten Beweisantrag nachzugehen.79 Zum anderen müssen die Entscheidungsgründe Aufschluss darüber gegeben, warum das Berufungsgericht annimmt, dass die Verspätung auf einem vorwerfbaren Verhalten der Partei beruht, also nicht genügend entschuldigt ist.80 Die Anwendung des Rechtsbegriffs der Verzögerung unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung. Dasselbe gilt zum Verschulden. Lediglich bei der Entscheidung, ob im Einzelfall tatsächlich eine Verzögerung eintreten würde, besteht ein – allerdings enger – tatrichterlicher Beurteilungsspielraum. Zum Verschuldensmaßstab kann ergänzend auf die zu § 233 entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Nicht revisibel ist die tatrichterliche Überzeugungsbildung als solche. Hat sich also das Berufungsgericht aus rein tatsächlichen Gründen nicht von der genügenden Entschuldigung überzeugen können, so binden diese Annahmen auch das Revisionsgericht. Ist die Nichtzulassung rechtskräftig ausgesprochen worden, kann das Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht in einem späteren Verfahren erneuert werden.81 Das gilt allerdings nur bei Identität des Anspruchs. Hinsichtlich neuer Ansprüche, die von der Rechtskraft der Entscheidung nicht erfasst werden, kann das Angriffs- oder Verteidigungsmittel in einem anderen Verfahren wiederholt werden. Der Ausschluss ist auch dann nicht endgültig, wenn eine im Berufungsverfahren neu erhobene Widerklage oder eine neu geltend gemachte Aufrechnung nicht zugelassen wird (§ 533). Die hiermit verfolgten Ansprüche werden lediglich im Berufungsverfahren ausgeschlossen und können daher in einem zweiten Prozess weiterverfolgt werden.

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BAG AP § 313 Nr. 1. BGH NJW 1981, 928; BGH NJW 1991, 1896 = VersR 1991, 898. BGH NJW 1982, 2559, 2561 (zu § 528 Abs. 2). BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733; BVerfG NJW 1990, 566; BGH NJW-RR 1991, 767, 768. BVerfGE 81, 97, 106 = NJW 1990, 566, 567. BGHZ 31, 211, 214 = NJW 1960, 572, 573; BGH WM 1978, 847, 848. BVerfG NJW 1992, 680. BGHZ 33, 236, 242 = NJW 1961, 115.

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Die unberechtigte Zurückweisung von neuem Vorbringen kann – sofern der Rechtsweg erschöpft, also auch eine Anhörungsrüge gemäß § 321a erfolglos geblieben ist – mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden, und zwar insbesondere wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs.82 Allerdings begründet nicht jede fehlerhafte Anwendung der Präklusionsvorschriften einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Notwendig ist, dass eine verfassungsrechtlich erforderliche Anhörung unterblieben ist.83 Daneben kommt auch ein Verletzung des Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) in Betracht.

§ 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel § 531 Gerken (1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie 1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, 2. infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder 3. im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt. § 531 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887: Abs. 1 entspricht § 528 Abs. 3 a.F.; Abs. 2 Satz 1 fasst § 528 Abs. 1 und 2 neu. Schrifttum Bender/Belz/Wax Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle, 1977, 112 ff.; Dengler Verfassungsmäßigkeit des § 531 Abs. 3 ZPO NJW 1980, 163; Franke Rechtliches Gehör und Präklusion/Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts NJW 1986, 3049 ff.; Fuhrmann Die Zurückweisung schuldhaft verspäteter und verzögernder Angriffs- und Verteidigungsmittel im Zivilprozess, 1987; Gaier Das neue Berufungsverfahren in der Rechtsprechung des BGH NJW 2004, 2041 ff.; Greger Die ZPO-Reform – 1000 Tage danach JZ 2004, 805; Gremmer Der unsubstanziierte Vortrag – ein Phantomproblem? MDR 2007, 1172 ff.; Hermisson Die Rechtsprechung des BGH und des BVerfG zur Zurückweisung von verspätetem Vorbringen im Zivilprozess NJW 1983, 2229 ff.; Kallweit Die Prozessförderungspflicht der Parteien und die Präklusion verspäteten Vorbringens im Zivilprozess nach der Vereinfachungsnovelle, 1983; Kroppenberg Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz bei unstreitiger Tatsachengrundlage NJW 2009, 642 ff.; Meller-Hannich Zur Präklusion der Verjährungseinrede in der Berufungsinstanz NJW 2006, 3385 ff.; Ostermeier Alte und neue Probleme des Präklusionsrechts nach der ZPO-Reform ZZP 120 (2007), 219 ff.; Rixeder Fehlerquellen am Weg der Fehlerkontrolle NJW 2004, 705 ff.; Rohlfing Präklusion des erstmals im Berufungsrechtszug ausgeübten Widerrufsrechts? NJW 2010, 1787; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgeners über unzulässiges neues Vorbringen MDR 2004, 121 ff.; Schenkel Berufungsverfahren – Die erstmalige Erhebung der Verjährungseinrede in zweiter Instanz MDR 2005, 726; Schenkel Berufungsrecht – Erklärungspflicht des Prozessgegners über unzulässiges neues Vorbringen? MDR 2004, 121 ff.; Schmidt Verfahrensfehlerhafte erneute Tatsachenfeststellung und Zulassung neuen Vortrags in der Berufungsinstanz NJW 2007, 1172 ff.;

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S. hierzu Waldner NJW 1984, 2925 ff. und Franke NJW 1986, 3049 ff. BVerfGE 75, 302, 314 = NJW 1987, 2033; BVerfGE 81, 264, 273 = NJW 1990, 2373, 2374.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 531

Staudinger Zulassung neuer Tatsachen in der Berufungsinstanz nach der ZPO-Reform IPRax 2004, 510 ff.; Stöber Neues Berufungsvorbringen nach erstinstanzlicher Verletzung der richterlichen Hinweispflicht NJW 2005, 3601 ff.; Skamel Nacherfüllungsverlangen in der Berufungsinstanz NJW 2010, 271 ff.; Unberath Der Zweck der Rechtsmittel nach der ZPO-Reform – Theorie und Praxis ZZP 120 (2007), 323 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozess und rechtliches Gehör NJW 1984, 2925 ff.; O. Werner Die Nachholung nicht präkludierten Parteivorbringens, Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena, 1994, S. 215 ff.; Weth Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens im Zivilprozess, 1988; M. Wolf Die Berücksichtigung verspäteten Vorbringens in der Berufungsinstanz ZZP 94 (1981), 310 ff.; Zugehör Anwaltsverschulden, Gerichtsfehler und Anwaltshaftung NJW 2003, 3225 ff.

I. II.

Übersicht Einführung ____ 1 Zulassung nach Abs. 1 1. Anwendungsbereich ____ 3 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Zurückweisung als verspätet ____ 6 b) Zu Recht zurückgewiesen aa) Einhaltung der Formalien ____ 8 bb) Verzögerung im ersten Rechtszug ____ 9 cc) Verschulden ____ 11 dd) Kausalität ____ 12 c) Fehlerhafte Begründung für die Zurückweisung ____ 13 d) Unstreitiges Vorbringen ____ 14 e) Restitutionsgründe ____ 15

III.

IV. V.

Zulassung nach Abs. 2 1. Normzweck ____ 16 2. Neues Vorbringen ____ 19 3. Neues unstreitiges Vorbringen ____ 26 4. Die einzelnen Zulassungsgründe a) Gesichtspunkt, der übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) ____ 28 b) Erstinstanzlicher Verfahrensmangel (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2) ____ 30 c) Vorwurf der Nachlässigkeit nicht gerechtfertigt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) ____ 32 5. Glaubhaftmachung (Abs. 2 Satz 2) ____ 42 Entscheidung ____ 43 Rechtsmittel ____ 44

I. Einführung § 531 regelt die Rechtsfolgen, die durch Versäumnisse der Parteien im erstinstanzli- 1 chen Verfahren für das Berufungsverfahren entstehen (zum Verhältnis zu § 530 siehe dort Rdn. 6). Zu den von § 531 erfassten Versäumnissen können im Berufungsverfahren die in § 530 genannten hinzutreten. Beide Bestimmungen sind nebeneinander anwendbar. Für die verzichtbaren Zulässigkeitsrügen gilt § 532. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Vorschrift bestehen nicht (Einzelheiten s. Rdn. 4).1 § 531 bezieht sich ebenso wie § 530 nur auf Angriffs- und Verteidigungsmittel. 2 Hierunter fallen alle zur Begründung des Sachantrags oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Einreden, sämtliches Bestreiten und alle Beweisanträge,2 nicht aber der Angriff bzw. die Verteidigung selbst. Die Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage (s. § 530 Rdn. 5) fallen daher nicht unter die Vorschrift. Hat das erstinstanzliche Gericht die Sachdienlichkeit bejaht, können die zur Begründung vorgebrachten Tatsachen und Beweismittel nicht „zu Recht“ als verspätet zurückgewiesen werden.3 Denn Fristen sind hierfür nicht versäumt worden.4 Im zweiten Rechtszug stehen ein neuer Angriff durch eine Klageänderung, eine Verteidigung durch Aufrechnung und der Gegenangriff durch eine Widerklage allerdings unter dem Vorbehalt, dass sie nur auf Tatsachen gestützt werden kön-

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BVerfG NJW 2005, 1768. BGH NJW 2004, 2828, 2830 m. w. Nachw. BGH NJW-RR 1987, 1196 = MDR 1987, 1019. BGH NJW 1981, 287.

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

nen, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat (§ 533 Nr. 2). II. Zulassung nach Abs. 1 1. Anwendungsbereich. § 531 Abs. 1 bestimmt, dass eine bereits in erster Instanz erfolgte Zurückweisung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln im zweiten Rechtszug fortgilt. Hat schon der Vorderrichter die Zulassung abgelehnt, beschränkt sich die Prüfung des Berufungsgerichts nur noch auf die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Ist die Zurückweisung verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, bleibt es beim Ausschluss. Die Frage, ob die Berücksichtigung des Vorbringens die Erledigung des zweitinstanzlichen Verfahrens verzögern würde, stellt sich nicht.5 Beim Ausschluss bleibt es selbst dann, wenn nachträglich Indizien auftauchen, die die Richtigkeit des Vorbringens stützen und diese ohne Verspätung vorgetragen werden6 oder wenn das Berufungsgericht einem Beweisantrag nachgehen muss, der auch für das zurückgewiesene Vorbringen von Bedeutung ist. Ein vom Berufungsgericht zu einem neuen Beweisthema geladener Zeuge darf daher nicht mehr zu einer Behauptung vernommen werden, die in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden ist.7 4 Die Vorschrift ist nicht verfassungswidrig und verstößt insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1, 103 Abs. 1 GG.8 Das Bundesverfassungsgericht9 hat keine unzulässige Ungleichbehandlung darin gesehen, dass die Partei, die ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel gar nicht erst vorbringt und für die zweite Instanz zurückhält, unter Umständen besser gestellt wird als diejenige, die ihren Vortrag noch anzubringen versucht, dann aber damit endgültig ausgeschlossen wird. Zur verfassungskonformen Anwendung der Vorschrift gehört allerdings die Gewährung rechtlichen Gehörs in erster Instanz.10 Konnte die betroffene Partei zu den Umständen, auf die sich das erstinstanzliche Gericht gestützt hat, nicht ausreichend Stellung nehmen, ist das Vorbringen nicht „zu Recht“ zurückgewiesen worden. Eine in erster Instanz unterbliebene Entschuldigung gemäß § 296 Abs. 1 kann dann im zweiten Rechtszug nachgeholt werden. Insoweit ist es der Partei auch gestattet, diejenigen Tatsachen in der Berufungsinstanz neu vorzutragen, die gegen die Annahme einer groben Nachlässigkeit sprechen (§ 296 Abs. 2).11 § 531 Abs. 1 greift nicht ein, wenn ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel im ersten 5 Rechtszug zu Unrecht zugelassen worden ist. Das Berufungsgericht ist nicht befugt, die Zurückweisung nachträglich an Stelle des erstinstanzlichen Gerichts auszusprechen12 (zur Ersetzung der Begründung bei fehlerhafter, aber im Ergebnis zutreffender Zurückweisung s. Rdn. 14). Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Fall, dass eine Partei ein Vorbringen in erster Instanz zurückhält, um nicht in zweiter Instanz damit ausgeschlossen zu werden, ist nicht gestattet.13 Die Zurückweisung solcher Angriffs- und Verteidigungsmittel richtet sich ausschließlich nach § 531 Abs. 2. Kommt es zur Zulas3

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5 BGH NJW 1980, 1102, 1104. 6 BGH NJW 1987, 499. 7 BGH NJW 1980, 1102; OLG Köln OLGReport 2005, 250. 8 Zu § 528 Abs. 3 a.F. s. BGHZ 76, 133 = NJW 1980, 945; BGH NJW 1980, 1102; ausführlich Weth S. 16 ff. 9 BVerfGE 55, 72, 88ff = NJW 1981, 271. 10 BVerfGE 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149; BGH NJW 1987, 499. 11 BGH NJW 1986, 134, 135 = MDR 1986, 403. 12 BGH NJW 1980, 343; BGH NJW 1981, 2255; BGH NJW 1990, 1302, 1304. 13 BGH NJW 1979, 2109; BGH NJW 1980, 945 = MDR 1980, 393; BGH NJW 1980, 1102, 1105; BGH NJW 1981, 1218.

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sung und hat die Partei auch im Ergebnis Erfolg, ist allerdings zu prüfen, ob ihr gemäß § 97 Abs. 2 ganz oder teilweise die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind. 2. Tatbestandsvoraussetzungen a) Zurückweisung als verspätet. § 531 Abs. 1 ist im Zusammenhang mit § 296 6 Abs. 1, 2 zu sehen, der die Voraussetzungen regelt, unter denen das erstinstanzliche Gericht verspätet vorgebrachte Angriffs und Verteidigungsmittel zurückweisen muss (§ 296 Abs. 1) oder kann (§ 296 Abs. 2). Diesen Entscheidungen soll Bestandskraft verschafft werden. Vorbringen, das im ersten Rechtszug aus anderen Gründen nicht berücksichtigt worden ist, fällt nicht hierunter,14 also z.B. Vortrag nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 296a Satz 1), ohne dass ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 gewährt worden war. Hierbei handelt es sich nicht um „altes“ Vorbringen. Das Gleiche gilt für eine Verteidigung gegen einen Angriff, der erstmals im zweiten Rechtszug geführt wird. Ist der Beklagte im angefochtenen Urteil unter Zurückweisung verspäteten Vorbringens verurteilt worden und verfolgt der Kläger im zweiten Rechtszug einen neuen Hilfsantrag, kann der Beklagte hiergegen sein zurückgewiesenes Verteidigungsmittel erneut geltend machen. Denn die Zurückweisung des Vorbringens gegenüber dem Hauptantrag kann sich nicht auf ein Klagebegehren beziehen, das nicht Gegenstand der ersten Instanz war.15 Das erstinstanzliche Gericht muss das Vorbringen als verspätet zurückgewiesen 7 haben (§§ 296, 340 Abs. 3 Satz 3). § 531 Abs. 1 betrifft nicht solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug als unschlüssig, unsubstantiiert oder unerheblich angesehen worden sind.16 Das Berufungsgericht darf den Vortrag hierzu nicht mit der hypothetischen Begründung zurückweisen, das erstinstanzliche Gericht hätte ihn bei einer anderen rechtlichen Betrachtung jedenfalls nicht zulassen dürfen. Ist ein Zeuge nicht geladen worden, weil der geforderte Auslagenvorschuss nicht eingezahlt worden ist, liegt hierin keine Zurückweisung gemäß § 531 Abs. 1.17 Der entsprechende Beweisantrag kann daher in zweiter Instanz wiederholt werden, sofern der Vorwurf der Nachlässigkeit nicht besteht (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3). § 531 Abs. 1 ist weiter nicht anwendbar auf einen neuen Beweisantritt, wenn in erster Instanz nicht der zu beweisende Sachvortrag, sondern nur die dafür angebotenen Beweismittel zurückgewiesen worden sind.18 Die Zulässigkeit dieses Vorbringens ist vielmehr nach § 531 Abs. 2 zu beurteilen. b) Zu Recht zurückgewiesen aa) Einhaltung der Formalien. Das erstinstanzliche Gericht muss alle für die Zu- 8 rückweisung erforderlichen Voraussetzungen zutreffend bejaht haben. Zunächst müssen die maßgeblichen Formalien für die Fristsetzung beachtet worden sein. Erforderlich ist die Zustellung (§ 329 Abs. 2 Satz 2) einer beglaubigten Abschrift der vom zuständigen Richter unterzeichneten Verfügung,19 die zudem in den Fällen der §§ 276 Abs. 2, 277 Abs. 2, 4 die nötigen Belehrungen enthalten muss.20 Hierzu genügt es nach Ansicht der

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BGH NJW 1979, 2109; BGH NJW 1982, 2559, 2560. OLG Frankfurt MDR 1983, 235 = ZIP 1982, 1490. BGH NJW 1985, 1539, 1543. BGH NJW 1980, 343 = MDR 1980, 225. Zu § 528 a.F. s. BGH NJW 1989, 716 m. Anm. Deubner. BGHZ 76, 236, 239 = NJW 1980, 1167; BGH NJW 1991, 2774. BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW 1991, 493; BGH NJW 1991, 2773.

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§ 531

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsprechung nicht, dass lediglich der Wortlaut des § 296 formularmäßig mitgeteilt wird. Der Partei muss vielmehr durch die Belehrung mit aller Deutlichkeit klargemacht werden, welcher Nachteil ihr bei Nichteinhaltung der Frist droht.21 Die gesetzte Frist muss sich aus der Verfügung eindeutig ergeben.22 Die Einlassungsfrist muss gewahrt worden sein (§§ 274 Abs. 3, 276 Abs. 1 Sätze 2, 3). Darüber hinaus muss eine gesetzte Frist unabhängig von den gesetzlichen Vorgaben stets angemessen sein.23 Geht es um eine Stellungnahme zu einem gegnerischen Vortrag, muss eine ausreichende Zeit für eine sachgerechte Erwiderung unter zumutbaren Bedingungen verbleiben. Fehlt es hieran, ist ein nach Fristablauf vorgebrachtes Angriffs- oder Verteidigungsmittel selbst dann zuzulassen, wenn keine Entschuldigung für die Verspätung vorliegt. An die Stelle der zu kurz bemessenen Frist tritt nicht etwa eine angemessene Frist. Eine Behauptung darf auch nicht schon deshalb als verspätet angesehen werden, weil sie erstmals mit einem zulässigen Einspruch gegen ein Versäumnisurteil vorgebracht wird.24 bb) Verzögerung im ersten Rechtszug. Das Angriffs- oder Verteidigungsmittel ist nur dann zu Recht zurückgewiesen worden, wenn bei seiner Zulassung im ersten Rechtszug eine Verzögerung eingetreten wäre (§ 296 Abs. 1 und 2).25 Das Berufungsgericht muss daher klären, ob der Vortrag überhaupt streitig war. Maßgeblich ist der Prozessstoff, wie er dem erstinstanzlichen Gericht vorgelegen hat.26 Ein Schriftsatz, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht und auch nicht nachgelassen worden war, darf hierzu vom Berufungsgericht nicht verwertet werden. Die Verzögerung (Einzelheiten s. Kommentierung zu § 296 sowie § 530 Rdn. 14 ff.) ist ein revisibler Rechtsbegriff. Seine Anwendung kann vom Berufungsgericht im Rahmen von §§ 513 Abs. 1, 546 in vollem Umfang überprüft werden. Anders verhält es sich für gemäß § 296 anzustellende Prognose über den hypothetischen Verlauf des Rechtsstreits bei Zulassung des Angriffsbzw. Verteidigungsmittels. Sie wird vom Erstgericht gemäß § 296 Abs. 1 nach freier Überzeugung getroffen. Insoweit gilt ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. 10 Die Einholung eines Sachverständigengutachtens (§§ 402 ff., 144) oder einer amtlichen Auskunft (§ 273 Abs. 2 Nr. 2), die Durchführung einer Augenscheinseinnahme (§§ 371 ff., 144) und eine Parteivernehmung gemäß § 448 können von Amts wegen angeordnet werden. Der Erlass eines entsprechenden Beweisbeschlusses (§§ 358, 450 Abs. 1 Satz 1) steht im – pflichtgemäßen – Ermessen des Gerichts.27 Hierauf abzielende Beweisanträge der Parteien sind lediglich eine Anregung und nicht notwendige Voraussetzung für die Durchführung der Beweisaufnahme. Sie können grundsätzlich nicht als verspätet zurückgewiesen werden. Denn wenn die Voraussetzungen für eine amtswegige Beweiserhebung vorliegen, beruht die mit der Beweiserhebung verbundene Verzögerung nicht auf dem fehlenden Parteiantrag, sondern auf der mangelhaften Vorbereitung des Termins durch das Gericht (§ 273 Abs. 2 Nr. 4 u. 5, 144). Die Zurückweisung eines entsprechenden Parteiantrags als verspätet kommt nur dort in Betracht, wo die Durchführung der Beweisaufnahme vom Parteiwillen abhängt. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Beweispflichtige zunächst die Herausgabe des Augenscheinsobjekts ablehnt und es dann doch anbietet (§ 371 Abs. 3); wenn ein Antrag gemäß § 371 Abs. 2, dem Gegner eine Frist zur 9

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BGH NJW 1991, 2773. BVerfG NJW 1982, 1453. BVerfGE 60, 313 = NJW 1982, 1691; BGHZ 86, 31, 38 = NJW 1983, 575, 577. BGH NJW 1980, 1105. BGH NJW 1979, 2109. OLG Düsseldorf NJW 1987, 507, 508. BGHZ 66, 63, 68.

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Herbeischaffung des Gegenstands zu setzen, verspätet gestellt wird; wenn die Partei anfangs erklärt, sie wolle einen notwendigen Auslagenvorschuss für ein Gutachten nicht zahlen, weil ihr die Beweiserhebung zu risikoreich erscheine, diesen Vorschuss dann aber später anbietet; wenn ein Antrag, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (§§ 411 Abs. 3, 402, 397),28 verspätet gestellt wird. Die Vorlage einer Urkunde kann den Rechtsstreit grundsätzlich nicht verzögern. Das Gericht kann die Urkunde als präsentes Beweismittel sofort würdigen. Der Gegner kann die Einlassung hierauf nicht verweigern.29 Zwar muss dem Gegner auf Antrag ein Schriftsatznachlass gemäß § 283 bewilligt werden. Der Schriftsatznachlass bewirkt aber selbst dann keine Verzögerung, wenn deswegen der Verkündungstermin hinausgeschoben werden muss.30 Sie tritt nur dann ein, wenn der Vortrag des Gegners einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung erfordert. Ist der Beweisantritt mit dieser Begründung zurückgewiesen worden, kann die Partei das Beweismittel im zweiten Rechtszug nicht mehr anbringen. Zwar kann das Berufungsgericht die Urkunde seinerseits würdigen, ohne dass es zu einer Verzögerung des zweitinstanzlichen Verfahrens kommt. Insoweit gilt aber das gleiche wie bei Tatsachen, die im zweiten Rechtszug unstreitig werden (vgl. Rdn. 14). Die Partei bleibt hiermit ausgeschlossen. cc) Verschulden. Das erstinstanzliche Gericht muss die für das Verschulden erfor- 11 derlichen Tatsachen geklärt und zutreffend gewürdigt haben. Insoweit ist die Entscheidung nicht allein vom Standpunkt des Erstgerichts zu treffen.31 Denn wenn sich die Entscheidungsgrundlagen im Nachhinein als unrichtig erweisen, ist der Schuldvorwurf objektiv ungerechtfertigt. Dann lässt sich nicht feststellen, dass das erstinstanzliche Gericht das Vorbringen „zu Recht“ zurückgewiesen hat. Die betroffene Partei kann daher noch Entschuldigungsgründe nachtragen, die sie in erster Instanz mangels Kenntnis nicht anbringen konnte. Das Verschulden der Partei rechtfertigt nur dann eine Zurückweisung, wenn es sich auf die Verfahrensverzögerung ausgewirkt hat. Das ist nicht der Fall, wenn andere Umstände, die von der Partei nicht zu vertreten sind, die Erledigung des Verfahrens ohnehin verhindert haben, wie etwa eine mangelhafte Terminsvorbereitung durch das Gericht oder das Nichterscheinen eines zum Termin geladenen Zeugen.32 dd) Kausalität. Die angefochtene Entscheidung muss darauf beruhen, dass das An- 12 griffs- oder Verteidigungsmittel zurückgewiesen worden ist. Ist die Klage in erster Linie als unschlüssig und nur hilfsweise mit der Begründung abgewiesen worden, der Kläger habe ein bestimmtes Angriffsmittel ohnehin verspätet vorgebracht, muss sich das Berufungsgericht zunächst mit der Hauptbegründung befassen.33 Auf die Zurückweisung kommt es nur dann an, wenn das Berufungsgericht die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts korrigiert. Nur in diesem Fall beruht die Entscheidung hierauf. Ein Berufungsurteil, das die Frage der Schlüssigkeit offen lässt und lediglich ausspricht, die Zurückweisung des Angriffsmittel sei jedenfalls zu Recht erfolgt, ist daher fehlerhaft. c) Fehlerhafte Begründung für die Zurückweisung. Das Berufungsgericht muss 13 ohne Bindung an die Vorinstanz selbständig prüfen, ob die Voraussetzungen für eine

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Vgl. hierzu BGH NJW 1998, 162; BGH NJW-RR 2001, 1431. BVerfG NJW 1989, 705; BGHZ 94, 195; OLG München VersR 1980, 95; KG NJW 1983, 235. BGH WM 1985, 264; BGHZ 94, 195, 213 = NJW 1985, 1539; OLG München VersR 1980, 94, 95. BGH NJW 1986, 134, 135. BGH NJW 1982, 2259; LG Koblenz NJW 1982, 289. BGHZ 94, 195, 212 = NJW 1985, 1539.

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erstinstanzliche Zurückverweisung vorlagen. Nach Ansicht des BGH34 und eines Teils der Literatur35 ist es jedoch nicht befugt, eine von der Vorinstanz ausgesprochene Zurückweisung auf andere Vorschriften zu stützen, eine fehlerhafte Begründung der Verzögerung durch eine andere zu ersetzen oder eine fehlende Begründung nachzuholen. 36 Diese Auffassung ist abzulehnen. § 531 stellt lediglich darauf ab, ob die Zurückweisung „zu Recht“ erfolgt ist. Demgemäß kann das Berufungsgericht dort, wo die Zurückweisung verfahrensrechtlich zwingend ist, eine fehlerhafte Begründung durch eine richtige ersetzen. Es begegnet daher keinen Bedenken, wenn eine in der Begründung verfehlte, aber im Ergebnis zutreffende Zurückweisung gemäß § 296 Abs. 1 richtig gestellt wird. Denn das erstinstanzliche Gericht hätte nicht anders entscheiden können. Anders verhält es sich dagegen im Anwendungsbereich des § 296 Abs. 2. In den dort geregelten Fällen steht die Zurückweisung im Ermessen des erstinstanzlichen Gerichts. Das Berufungsgericht kann daher eine fehlerhafte Zurückweisung nicht nachträglich auf § 296 Abs. 2 stützten. 37 Hat das erstinstanzliche Gericht ein Vorbringen zugelassen, obwohl es hätte zurückgewiesen werden müssen, kann die Zurückweisung nicht mehr im zweiten Rechtszug nachgeholt werden.38 14

d) Unstreitiges Vorbringen. Vortrag, der im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden ist, ist gemäß § 531 Abs. 1 dann nicht ausgeschlossen, wenn er im zweiten Rechtszug vom Gegner nicht mehr bestritten wird. Die inzwischen gefestigte Rechtsprechung nimmt an, dass § 531 Abs. 2 auf unstreitiges Vorbringen nicht anwendbar ist (Einzelheiten Rdn. 26).39 Zwar liegt – soweit ersichtlich – eine Entscheidung zu § 531 Abs. 1 noch nicht vor. Die Gründe, die von der Rechtsprechung für eine Zulassung unstreitigen Vorbringens in den Fällen des Abs. 2 herangezogen werden, gelten aber in gleicher Weise für Abs. 1.40

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e) Restitutionsgründe. Zu Recht zurückgewiesenes Vorbringen ist ausnahmsweise dann zuzulassen, wenn ein Restitutionsgrund gemäß § 580 vorliegt,41 wenn also z.B. nachträglich eine Urkunde auftaucht und diese zu Beweiszwecken vorgelegt wird (§ 580 Nr. 7b) oder wenn feststeht, dass sich ein Zeuge oder Sachverständiger einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat (§ 580 Nr. 3). Denn in diesen Fällen kann hiermit ein Wiederaufnahmeverfahren vermieden werden.42 III. Zulassung nach Abs. 2

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1. Normzweck. Das Berufungsgericht soll sich bei seiner Überprüfung grundsätzlich auf eine Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung beschränken. Die Parteien müssen daher im Interesse einer zügigen Verfahrenserledigung dazu angehalten werden, den Streitstoff auf die erste Instanz zu konzentrieren.43 Daraus folgt, dass die Berufung nur in Aus-

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34 BGHZ 83, 371, 378 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1990, 1302, 1304; BGH NJW 1992, 1965. 35 Stein/Jonas/Leipold21 § 296 Rdn. 114; Musielak/Ball § 531 Rdn. 8; Zöller/Heßler § 531 Rdn. 8. 36 BGH NJW 1999, 2269; BGH NJW-RR 2005, 1007; BGHZ 166, 227 = NJW 2006, 1741. 37 BGH NJW 1981, 2255. 38 BGH NJW 2006, 1741, 1742. 39 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755. 40 Zöller/Heßler Rdn. 9. 41 M. Wolf ZZP 94 (1981), 310, 326. 42 M. Wolf ZZP 94 (1981), 310, 326; offengelassen von BVerfG 55, 72 = NJW 1981, 271; einschränkend Fuhrmann S. 138 f. und Kallweit S. 169 ff. 43 BGH MDR 1974, 650.

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nahmefällen mit neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel begründet werden kann. Bei Nachlässigkeit sollen die Parteien mit neuem Vorbringen ausgeschlossen bleiben, und zwar auch dann, wenn die Zulassung die Erledigung des Berufungsverfahrens nicht verzögern würde. Andernfalls könnten sie ihre Prozessförderungspflicht unterlaufen und den Schwerpunkt des Prozesses in die zweite Instanz verlagern. Es ist grundsätzlich auch nicht gestattet, dass die Parteien einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus prozesstaktischen Gründen im ersten Rechtszug zurückhalten, um sie in der Berufungsinstanz anzubringen Ausnahmen s. Rdn. 40).44 Die Vorschrift gilt auch im baulandgerichtlichen Berufungsverfahren.45 § 531 Abs. 2 Satz 1 fasst die Gründe zusammen, aus denen ausnahmsweise neuer 17 Vortrag zuzulassen ist. Den Fällen der Nr. 1–3 liegt die Erwägung zugrunde, dass eine Zulassung stets dann erfolgen muss, wenn die Umstände, die Veranlassung zu dem neuen Vortrag gegeben haben, von den Parteien nicht zu vertreten sind. Hat das erstinstanzliche Gericht einen Gesichtspunkt übersehen oder für unerheblich gehalten (Nr. 1), kann man es den Parteien nicht anlasten, wenn sie die Sache ebenso betrachtet haben. An die Parteien dürfen keine höheren Anforderungen gestellt werden als an das Gericht. In die gleiche Richtung zielt Nr. 2. Eine verfahrensfehlerhafte Handhabung des Gerichts darf nicht zu Rechtsnachteilen führen. Nr. 3 macht die Zurückweisung ausdrücklich vom Vorwurf der Nachlässigkeit abhängig. Die unterschiedlichen Regelungen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren 18 führen zu einem Konflikt, wenn ein neuer Vortrag nach den Berufungsvorschriften eigentlich nicht berücksichtigt werden darf, andererseits aber aus anderen Gründen eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht erfolgen muss (§ 538) und gleichzeitig feststeht, dass der neue Vortrag bei der Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dort zu berücksichtigen ist. Versäumt z.B. eine Partei infolge einer – einfachen – Nachlässigkeit im ersten Rechtszug ein Vorbringen, ist sie gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 für den zweiten Rechtszug hiermit ausgeschlossen. Denn im Gegensatz zu § 296 ist der Ausschluss im zweiten Rechtszug nicht davon abhängig, dass eine Verzögerung eintritt. Ist aber unabhängig von diesem Vorbringen schon aus anderen Gründen eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht geboten, steht fest, dass die Partei im Ergebnis mit dem neuen Vorbringen nicht ausgeschlossen bleibt. Sie kann es im ersten Rechtszug wiederholen, weil dort die gemäß § 296 Abs. 1 erforderliche Verzögerung nicht eintritt oder weil die gemäß § 296 Abs. 2 erforderliche grobe Nachlässigkeit nicht vorliegt. Demgemäß kann in diesen Fällen das Vorbringen trotz der Beschränkung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 im Berufungsverfahren berücksichtigt werden. 2. Neues Vorbringen. Neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ist ein Angriffs- oder Verteidi- 19 gungsmittel (zum Begriff §§ 520 Rdn. 81 ff.; 530 Rdn. 4), das von einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren – gleichgültig aus welchem Grund – bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht46 oder wieder fallengelassen worden ist.47 Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Vortrag aus Sicht des erstinstanzlichen Richters entscheidungserheblich war, in welcher Weise der Vortrag zur Begründung des Anspruchs bzw. zur Verteidigung gegen ihn in das übrige Vorbringen eingebunden war oder ob er

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44 BT-Drucks. 7/2729 S. 41, 90. 45 BGHZ 161, 38 ff. = NJW 2005, 898. 46 BGH NJW 1989, 717, 718 = MDR 1989, 347; Weth S. 96 ff. 47 BGH NJW 1998, 2977; OLG München NJW 1972, 2047, 2048; KG NJW 1974, 2011; Michalski NJW 1991, 2069, 2070; Weth S. 98 ff.

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einen im ersten Rechtszug unbeachtet gebliebenen Punkt betrifft.48 Maßgeblich ist, ob der Vortrag dem Gericht unterbreitet worden ist. Dazu gehört nicht das Vorbringen in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz (§ 283). Für ihn gilt § 296a. Er unterliegt nicht der Zurückweisung nach § 296. Der Vortrag ist auch dann neu, wenn er vom erstinstanzlichen Gericht unter Verletzung von § 296a verwertet worden ist. Ein entsprechender Verfahrensverstoß muss vom Berufungsgericht korrigiert werden. Dasselbe gilt, wenn in einem nachgelassenen Schriftsatz Vorbringen zu einem Streitstoff enthalten ist, für den der Schriftsatznachlass nicht gewährt worden war. Ein nachgelassener, aber verspätet eingereichter Schriftsatz ist dagegen nur dann nicht mehr Teil des erstinstanzlichen Vorbringens, wenn das Gericht die Zulassung unter Hinweis auf die Fristversäumnis abgelehnt hat. Ist er zugelassen worden (§ 283 Satz 2), wirkt diese Entscheidung auch für die zweite Instanz. Das Berufungsgericht ist an die Ermessensausübung des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Um neuen Vortrag handelt es sich insbesondere dann, wenn ein Vorbringen ergänzt 20 wird, das vom erstinstanzlichen Gericht zu Recht als unvollständig oder nicht ausreichend substantiiert behandelt worden ist.49 Erforderlich ist, dass der Vortrag erst durch die neuen im zweiten Rechtszug erstmals vorgetragenen Tatsachen schlüssig bzw. erheblich wird. Wird dagegen ein grundsätzlich ausreichendes Vorbringen lediglich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert, ist es nicht „neu“ im Sinne von § 531 Abs. 1 Satz 1.50 Trägt z.B. eine Partei vor, ein von der Gegenseite herangezogenes Schreiben befinde sich nicht in ihren Unterlagen, handelt es sich nicht um neues Verteidigungsvorbringen, wenn im zweiten Rechtszug der Zugang des Schreibens ausdrücklich bestritten wird.51 Die Anforderungen an die Substantiierungslast dürfen nicht überspannt werden. Bei der Frage, welche Darlegungen von einer Partei berechtigter Weise verlangt werden können, müssen die jeweiligen Besonderheiten des Prozessstoffs berücksichtigt werden. So können z.B. im Arzthaftungsprozess Lücken im Vortrag zum medizinischen Sachverhalt nicht dem Patienten angelastet werden, weil er in diesem Bereich nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt (Einzelheiten zur Pflicht zum vollständigen Vortrag s. § 138 Rdn. 12 ff.), es sei denn, sein Informationsdefizit ist durch sachkundige Beratung oder die Einsicht in die medizinischen Unterlagen behoben.52 Im Bauprozess genügt es nach der Symptomtheorie, dass der Besteller die Mängel äußerlich beschreibt. Nähere technische Einzelheiten zur Ursache können von ihm mangels Sachkunde nicht verlangt werden. Die gleichen – geringen – Anforderungen gelten, wenn sich eine Partei gegen ein gerichtliches Sachverständigengutachten wendet, und zwar unabhängig von der konkreten Prozessmaterie. Zwar ist eine Partei im zweiten Rechtzug mit Einwendungen gegen ein Gutachten ausgeschlossen, wenn sie es trotz Fristsetzung im ersten Rechtszug widerspruchslos hingenommen hat und sich erst in der Berufungsbegründung hiermit auseinandersetzt.53 Nimmt sie aber Stellung, reicht es grundsätzlich aus, wenn sie sich auf die Einwendungen beschränkt, die sich ihr auf der Grundlage ihres eigenen Wissens erschließen. Sachverständige Hilfe durch einen Privatgutachter braucht sie zunächst nicht

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48 BGH NJW 2010, 1011. 49 BGHZ 91, 293, 302; OLG München ZZP 82 (1969), 156; Weth S. 96; zur Nachholung der fehlenden Aufgliederung eines Klageantrags s. aber BGH VersR 1962, 1086; BGH NJW 1993, 1393. 50 BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215; BGHZ 159, 245, 251 = NJW 2004, 2825; BGHZ 164, 330, 333 = NJW 2006, 152; BGH NJW 2007, 1531, 1532 = NZBau 2007, 245 m.w.Nachw.; BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231; BGH NJW-RR 2009, 1236. 51 BGH NJW-RR 2007, 1253. 52 OLG Braunschweig NJW-RR 2009, 1109. 53 KG MDR 2007, 48.

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in Anspruch nehmen.54 Sie kann vielmehr darauf vertrauen, dass das Gericht ihren Einwendungen nachgeht und sie nicht mit dem Argument zurückweist, dass diese fachlich nicht ausreichend vertieft seien. Wird erstmals im zweiten Rechtszug ein Privatgutachten zur Entkräftung eines gerichtlichen Gutachtens vorgelegt, müssen die hieraus abgeleiteten Angriffe grundsätzlich zugelassen werden. Der Partei kann nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich das Gutachten schon im ersten Rechtszug beschaffen müssen, aufgrund dieses Versäumnisses habe sie nachlässig gehandelt.55 Anders kann es jedoch dann sein, wenn die Partei selbst sachkundig ist oder den Prozess von Anfang an mit sachkundigem Beistand führt.56 Eine Ausnahme für die Berücksichtigung neuen Vortrags macht der BGH in dem 21 Fall, dass eine Partei eine für die Schlüssigkeit oder Erheblichkeit nötige Voraussetzung erst nach Abschluss der ersten Instanz selber schafft. 57 Erstellt der Auftragnehmer im Bauprozesss nachträglich die für die Fälligkeit nötige Schlussrechnung und legt er sie erst im Berufungsrechtszugszug vor, soll ihm dies auch dann gestattet sein, wenn die Voraussetzungen nach § 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1–3 nicht gegeben sind. Begründet wird dies mit dem Argument, die prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften würden die Parteien lediglich dazu anhalten, den bereits vorliegenden Tatsachenstoff rechtzeitig vorzutragen. Sie hätten dagegen nicht den Zweck, auf eine beschleunigte Schaffung der nötigen materiell-rechtlichen Voraussetzungen hinzuwirken. Dasselbe soll gelten, wenn eine Partei erst nach Abschluss der ersten Instanz eine neue zum Angriff oder zur Verteidigung geeignete Rechtsposition erlangt, die sie sich eventuell schon früher hätte beschaffen können (Abtretung einer Forderung).58 Für diesen Fall wird die Zulassung damit begründet, dass die Abtretung die Mitwirkung eines Dritten erfordere. Diese Argumentation überzeugt nicht. Eine Partei, die es versäumt, eine nötige Anspruchsvoraussetzung zu schaffen (Schlussrechnung, Fristsetzung zur Nacherfüllung, Mahnung, Kündigung etc.) handelt in gleicher Weise nachlässig wie die Partei, die es unterlässt, dem Gericht einen bestimmten – bereits bekannten – Sachverhalt zu unterbreiten oder ein vorhandenes Beweismittel zu bezeichnen. So hat der BGH z.B. in anderem Zusammenhang entschieden, eine Partei dürfe ein Beweismittel nicht mit der Erwägung zurückhalten, sie wolle erst einmal abwarten, zu welchem Ergebnis die bereits angebotenen Beweise führen werden.59 Weiterhin ist anerkannt, dass sich die Parteien darum bemühen müssen, den notwendigen Tatsachenstoff und eventuelle Beweismittel zu ermitteln, damit die Aufklärung nicht unnötig in die zweite Instanz verlagert wird (hierzu Rdn. 37). Zudem geht es nicht an, dass die Parteien stufenweise vorgehen und sich bestimmte Angriffsoder Verteidigungsmittel für die zweite Instanz „aufsparen“. Dies ist mit der vom Gesetz vorgesehenen Aufgabenteilung zwischen den Instanzen nicht zu vereinbaren. Rechtfertigen ließe sich die Zulassung einer nachträglich herbeigeführten Anspruchsvoraussetzung daher allenfalls mit dem Argument, hierdurch werde ein zweiter Prozess vermieden. Denn bei fehlender Schlussrechnung kann die Klage nur als zur Zeit unbegründet abgewiesen werden, so dass der Kläger alsbald eine neue Klage anhängig machen kann. Ob er dies aber tut, ist ungewiss. Bei der Zulassung dieses neuen Vorbringens werden daher die berechtigten Interessen des Gegners übergangen. Dieser hat sich völlig zu

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54 BGHZ 159, 245, 253 = NJW 2004, 2825; BGH NJW 2006, 152, 153. 55 BGH NJW 2003, 1400 = VersR 2004, 83 = NJW 2006, 152, 154. 56 Beispiel: OLG Köln NJW-RR 2003, 1652. 57 BGH NJW-RR 2005, 1687 = MDR 2006, 201. 58 BGH NJW-RR 2012, 110 – offen gelassen allerdings für die im ersten Rechtszug unterbliebene Ausübung von Gestaltungsrechten (Anfechtung, Kündigung) oder die Aufrechnungserklärung. 59 BGHZ 91, 293, 303; BGH NJW 2003, 200; BGH NJW 2005, 1768; BGH VersR 2007, 373.

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Recht gegen die Klage verteidigt. Im zweiten Rechtszug wird er nunmehr mit einem ganz anderen Streitstoff konfrontiert. Hinzu kommt, dass bei dieser Auslegung von § 531 der gesamte nachfolgende Prozessstoff (z.B. im Bauprozess die häufig nötige Beweisaufnahme zur Angemessenheit der Werklohnforderung) in die zweite Instanz verlagert wird. Geht es um die Aufrechnung mit einer erst nach Abschluss des ersten Rechtszugs erlangten Forderung, kann zwar der Partei ein Vorwurf der Nachlässigkeit dann nicht gemacht werden, wenn der Abtretende vorher zu einer Abtretung nicht bereit war. Es ist ihr aber ohne weiteres zuzumuten, sich wenigstens um eine sich ihr darbietende und zur Verteidigung geeignete Rechtsposition zu bemühen (z.B. Abtretung vom Ehegatten). Die Partei muss daher dartun, dass entsprechende Bemühungen nicht möglich waren oder erfolglos geblieben sind. Unproblematisch ist die Zulassung solcher Angriff- oder Verteidigungsmittel daher nur dann, wenn der Vortrag zu der neu geschaffenen Anspruchsvoraussetzung unstreitig bleibt. Erhebt der Gegner keine Einwendungen gegen die nachträglich erstellte Schlussrechnung und kann sogleich durchentschieden werden, besteht in der Tat kein Grund, den Kläger auf ein neues erstinstanzliches Verfahren zu verweisen. In diesem Fall gilt das Gleiche wie bei der erstmaligen Erhebung einer Verjährungseinrede im zweiten Rechtszug (hierzu Rdn. 27). Um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel handelt es sich weiterhin dann, wenn 22 ein in erster Instanz unbeachtlicher Beweisantrag („Zeuge N.N.“;60 fehlende und auch nach Fristsetzung nicht mitgeteilte Anschrift eines Zeugen)61 in zweiter Instanz um die notwendigen Angaben vervollständigt wird,62 wenn ein im ersten Rechtszug benannter Zeuge nicht vernommen worden ist, weil der angeforderte Auslagenvorschuss (§ 379) nicht eingezahlt worden war und nunmehr der Vorschuss geleistet wird,63 wenn sich eine Partei im zweiten Rechtszug auf einen erstinstanzlichen Beweisantrag des Gegners stützt,64 wenn ein Antrag, den Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens zu laden (§§ 411 Abs. 3, 402, 397),65 erstmals in zweiter Instanz gestellt wird66 oder wenn ein Beweisangebot wiederholt wird, das deswegen unbeachtet geblieben ist, weil die Voraussetzungen des § 356 vorlagen.67 In den Fällen der §§ 379, 356 richtet sich die Zulassung nach § 531 Abs. 2 und nicht nach Abs. 1. Denn die beweisbelastete Partei ist hier von Gesetzes wegen mit ihrem Beweismittel ausgeschlossen (§ 230), so dass eine Entscheidung nach § 296 Abs. 1 oder Abs. 2 nicht ergeht.68 Hat sich die Partei im ersten Rechtszug lediglich auf ein Aussageprotokoll in einem anderen Verfahren bezogen und tritt sie den entsprechenden Zeugenbeweis erst in der Berufungsinstanz an, handelt es sich ebenfalls um ein neues Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel.69 Hat es eine Partei in erster Instanz abgelehnt, sich gemäß § 445 auf Antrag des Gegners vernehmen zu lassen, kann die erst in der Berufungsinstanz erklärte Bereitschaft zur Aussage gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückgewiesen werden.70 Dabei kommt es nicht darauf an, ob durch die Vernehmung eine Verzögerung eintritt. Ein neues Vorbringen kann auch darin lie-

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60 Hierzu BGH NJW 1983, 1905, 1908. 61 Grundsätzlich zur nachträglichen Beibringung der Anschrift im ersten Rechtszug BGH NJW 1993, 1926. 62 OLG Köln MDR 1972, 332. 63 BGH NJW 1982, 2559; Weth S. 105 f. 64 OLG Hamm MDR 2003, 892. 65 Vgl. hierzu BGH NJW 1998, 162; BGH NJW-RR 2001, 1431. 66 OLG Hamburg MDR 1982, 60. 67 OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 512; Weth S. 106 ff. 68 BGH NJW 1980, 343 = MDR 1980, 225. 69 BGH NJW 1983, 999, 1000 m. Anm. Deubner. 70 OLG Karlsruhe NJW-RR 1991, 200, 201.

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gen, dass einzelne Behauptungen richtig gestellt oder zurückgenommen werden. Wird erstinstanzlicher Vortrag im Berufungsverfahren lediglich verdeutlicht71 oder dahin konkretisiert, 72 dass eine fehlende, aber notwendige Aufgliederung eines Klageantrags nachgeholt wird,73 ist er nicht neu im Sinne von § 531. Ob ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon in erster Instanz vorgebracht worden 23 ist, ergibt sich in erster Linie aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Schweigt er, ist der Akteninhalt heranzuziehen (Einzelheiten § 529, 6 ff.). Der mündliche Vortrag der Parteien umfasst im Zweifel die gesamten bis dahin eingereichten Schriftsätze nebst ihren Anlagen, ohne dass dies im Tatbestand durch eine Verweisung auf den Akteninhalt festgestellt werden muss. Soweit sich also bei zulässiger Bezugnahme der Parteien auf ihre Schriftsätze (§ 137 Abs. 3 Satz 1) etwas Abweichendes aus dem Akteninhalt ergibt, ist dieser maßgeblich. Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die im erstinstanzlichen Verfahren verspätet 24 vorgebracht, aber dort berücksichtigt worden sind, können nicht mehr vom Berufungsgericht zurückgewiesen werden.74 Die fehlerhafte Berücksichtigung des Tatsachenvortrags kann nicht mit der Berufung gerügt werden, weil die Beschleunigungswirkungen des § 296 nicht mehr herzustellen sind, wenn das Gericht dem Vorbringen nachgegangen ist. Das gilt auch dann, wenn sich das erstinstanzliche Gericht gar nicht mit der Frage der Verspätung befasst und das Vorbringen deswegen unberücksichtigt gelassen hat, weil es nach seiner Rechtsauffassung hierauf nicht ankam.75 3. Neues unstreitiges Vorbringen. Neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel sind 26 nach höchstrichterlicher Rechtsprechung dann zuzulassen, wenn der Gegner die dazu vorgebrachten Tatsachen nicht bestreitet.76 Die Gründe, die dafür herangezogen werden, überzeugen allerdings nur bedingt. In erster Linie wird auf die frühere Rechtsprechung zu § 528 Abs. 3 a.F. (wortgleich mit § 531 Abs. 1) verwiesen.77 Diese Rechtsprechung lässt sich nach Sinn und Zweck des reformierten Berufungsrechts nicht ohne weiteres auf § 531 n.F. übertragen. Das Hauptargument, die Präklusionsnormen seien keine Strafvorschriften, mit ihnen solle lediglich eine Prozessbeschleunigung erreicht werden, ist für § 531 nicht einschlägig. Die Berufung ist nach der Neukonzeption ein Instrument der Fehlerkontrolle. Die damit verbundene Konzentration des Tatsachenstoffs auf die erste Instanz lässt sich nur erreichen, wenn die Parteien bei nachlässigem Vorgehen mit Konsequenzen rechnen müssen.78 Mehr Gewicht hat zwar das weitere Argument, eine Partei habe kein schutzwürdiges Interesse daran, den Gegner an seinem erstinstanzlichen Vorbringen festzuhalten, wenn sie sein neues Vorbringen unstreitig stelle. Andererseits ist aber jede Partei verpflichtet, sich wahrheitsgemäß einzulassen. Einen zutreffenden geg-

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71 BGH NJW-RR 2003, 1321 (eine von Amts wegen zu prüfende Anspruchsgrundlage wird ins Blickfeld gerückt); BGH NJW-RR 2007, 1170 (für eine bereits durch Rechnung belegte Leistung werden nachträglich die Aufmaßunterlagen vorgelegt). 72 BGH NJW-RR 1991, 1214, 1215. 73 BGH NJW 1993, 1393 im Anschluss an BGH VersR 1962, 1086. 74 BGH NJW 1981, 1217, 1218. 75 BGH NJW 1980, 343, 344 = MDR 1980, 225; BGH NJW 1982, 2559, 2561. 76 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755; OLG Oldenburg OLGReport 2004, 54; OLG Rostock OLGReport 2006, 916; OLG Koblenz MDR 2004, 1020 – allerdings nur für den Fall, dass es andernfalls zu einer evident unrichtigen Entscheidung kommt; differenzierend Crückeberg MDR 2003, 10 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung: Schenkel MDR 2005, 726; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.; Skamel NJW 2010, 271 ff. 77 BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945, 947; BVerfGE 55, 72 = NJW 1981, 271; Dengler NJW 1980, 163, 164; M. Wolf ZZP 94 (1981) 310, 325 f.; Fuhrmann S. 138. 78 S.a. Ostermeier ZZP 120 (207), 219 ff., 223.

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nerischen Vortrag darf sie nicht in Abrede nehmen. Das berechtigte Interesse, den Prozess allein deswegen zu gewinnen, weil er vom Gegner im ersten Rechtszug nachlässig geführt worden ist, kann ihr deswegen nicht abgesprochen werden. Rechtfertigen lässt sich die Zulassung unstreitigen Vorbringens daher nur damit, das Gericht dürfe nicht sehenden Auges einen Sachverhalt zugrunde legen, der von keiner Partei so vorgetragen werde.79 Dieser Gesichtspunkt darf aber nicht im Ergebnis dazu führen, dass der eigentlich entscheidende Prozessstoff komplett in die zweite Instanz verlagert wird. Es muss daher dann bei einem Ausschluss von neuen Angiffs- oder Verteidigungsmitteln bleiben, wenn ihre Geltendmachung weitere Beweiserhebungen zur Folge hat.80 27 In Fortführung seiner Rechtsprechung zur Zulassung von unstreitigem Vortrag hat der BGH weiter dahin entschieden, dass eine im zweiten Rechtszug erstmals erhobene Verjährungseinrede auch ohne Vorliegen der besonderen Vorausetzungen von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 ebenfalls zuzulassen ist, wenn die den Verjährungseintritt begründenen tatsächlichen Umstände unstreitig sind.81 Begründet wird dies mit dem Argument, das geltende Präklususionsrecht wolle keine Entscheidung verhindern, die auf unstreitiger Tatsachengrundlage ergehen müsse. Eine Einrede, die aus einem unstreitigen Vortrag abgeleitet werde, könne nicht anders behandelt werden als der Tatsachenvortrag selbst.82 Der Zulassung der Verjährungseinrede stehe auch nicht entgegen, dass hierdurch weitere Beweiserhebungen im zweiten Rechtszug nötig werden.83 Darüber hinaus wird den Parteien sogar gestattet, im zweiten Rechtszug eine Frist zur Nacherfüllung zu setzen und danach vom Vertrag zurückzutreten bzw. Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen, sofern die das Gestaltungsrecht begründenden Tatschen unstreitig sind.84 Diese Rechtsprechung wird dann auch für andere vergleichbare Rechtsinstitute zu gelten haben, wie z.B. die erstmals in der Berufungsinstanz erklärte Anfechtung, die Kündigung, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages bzw. die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, den Widerruf gemäß § 355 BGB,85 die Einreden des Erben gemäß §§ 2014 ff. BGB, die Einrede der beschränkten Erbenhaftung (§ 780 ZPO) oder die erstmalige Ausübung einzelner individualvertraglich vereinbarter Rechte. Entschieden hat der BGH bereits, dass es einer Partei gestattet ist, erst im zweiten Rechtszug eine Schlussrechnung zu erstellen und damit eine nötige Voraussetzung für die Fälligkeit zu schaffen (s. oben Rdn. 21).86 Von der Absicht des Gesetzgebers, die Berufung zu einem Instrument der Fehlerkontrolle zu machen und die Parteien bei nachlässigem Vorgehen im ersten Rechtszug grundsätzlich mit weiterem Vorbringen im zweiten Rechtszug auszuschließen, bleibt bei diesem Verständnis der Vorschrift nicht viel übrig. Demgemäß muss es dabei bleiben, dass die Parteien auch bei unstreitiger Tatsachengrundlage jedenfalls dann mit ihren neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln ausgeschlosen sind, wenn infolge der Zulassung über Folgetatsachen erstmals im zweiten Rechtszug Beweis erhoben werden müsste.87 Denn andernfalls würde durch die Zulassung der eigentlich entscheidende Streitstoff vollkommen in die zweite Instanz verlagert. Dies würde der vom Gesetzgeber

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79 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 unter Hinweis auf Debusmann, Ber. A zum 65. DJT, A 43 f. 80 Kroppenberg NJW 2009, 642 ff.; a.A. BGH FamRZ 2005, 1555; BGH NJW 2005, 291 = MDR 2005, 527 mit Anm. Timme; einschränkend OLG Nürnberg MDR 2003, 1133. 81 BGHZ (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434 mit ausf. Darstellung des Meinungsstands; Vorlagebeschluss hierzu BGH NJW 2008, 1312 = BauR 2008, 666; noch weiter gehend Meller-Hannich NJW 2006, 3385. 82 BGH (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434, 3435. 83 BGH NJW 2009, 685, 687, offen geblieben allerdings in BGHZ (GSZ) 177, 212 = NJW 2008, 3434. 84 BGH NJW 2009, 2532 mit Anm. Skamel NJW 2010, 271 ff. 85 Hierzu Rohlfing NJW 2010, 1787 ff. 86 BGH NJW-RR 2005, 1687 = MDR 2006, 201. 87 Kroppenberg NJW 2009, 642, 644; a.A. BGHZ 161, 138, 144 = NJW 2005, 291; BGH NJW 2009, 685.

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angestrebten Aufgabenteilung zwischen den Instanzen zuwider laufen. Den Parteien kann es nicht gestattet sein, dieses Ziel durch nachlässiges Vorgehen zu unterlaufen. 4. Die einzelnen Zulassungsgründe a) Gesichtspunkt, der übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (Abs. 2 28 Satz 1 Nr. 1). Über § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erhalten die Parteien Gelegenheit, sich auf eine von der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts abweichende Rechtsansicht des Berufungsgerichts einzustellen. Das Berufungsgericht ist verpflichtet, den Parteien einen rechtlichen Hinweis zu erteilen, wenn es die Rechtslage anders als das erstinstanzliche Gericht beurteilt (§§ 525 Satz 1, 138). Der Hinweis muss so rechtzeitig erfolgen, dass die Parteien noch reagieren können.88 Der auf den Hinweis ausgerichtete neue Votrag muss in jedem Fall zugelassen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel schon aus anderen Gründen im ersten Rechtszug hätte vorgebracht werden können.89 Das Berufungsgericht kann diesen Vortrag daher nicht etwa gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückweisen. Ohne die Regelung in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 wären die Parteien gezwungen, vor- 29 sorglich auch solche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen, auf die es nach Auffassung des erstinstanzlichen Gerichts nicht ankommt.90 Dies würde den Prozessstoff unnötig belasten. Zu einem Gesichtspunkt, der nach Ansicht des erstinstanzlichen Gerichts für die Entscheidung unerheblich ist, brauchen die Parteien nichts vorzutragen, und zwar unabhängig davon, ob ihn das Gericht rechtsirrtümlich für unerheblich hält oder schlicht übersieht. Hat sich das Gericht in bestimmter Weise rechtlich geäußert, sind die Parteien nicht verpflichtet, vorsorglich für den Fall vorzutragen, dass die Rechtslage im Laufe des weiteren erstinstanzlichen Verfahrens oder später vom Berufungsgericht anders beurteilt wird.91 Das gilt auch für Beweisanträge. Bestand z.B. in Anbetracht der Rechtsauffassung des erstinstanzlichen Gerichts kein Anlass, einer von einem Sachverständigen zu beurteilenden Frage weiter nachzugehen, sind die Parteien mit dem erstmals im zweiten Rechtszug gestellten Antrag auf Anhörung des Sachverständigen nicht ausgeschlossen.92 Sie durften vielmehr darauf vertrauen, dass sie einen entsprechenden rechtlichen Hinweis erhalten würden. Erforderlich ist, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts den Vortrag der Parteien auch beeinflusst hat.93 Dies ist dann der Fall, wenn die Parteien entweder aufgrund konkreter Hinweise oder der Art der Verfahrensgestaltung davon ausgehen mussten, dass weitere Bemühungen zur Vervollständigung des Vortrags in einem bestimmten Punkt oder ein Beweisantritt nicht erforderlich seien.94 Es genügt, wenn das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung – auch stillschweigend – zum Ausdruck bringt, das weiterer Vortrag nicht erforderlich ist.95 Dasselbe gilt, wenn eine Partei im ersten Rechtszug mit ihrem Vorbringen Erfolg gehabt hat. Schließlich hat sie die Rechtslage ebenso wie das Gericht beurteilt.96 Der siegreiche Berufungsbeklagte kann daher darauf vertrauen, dass er zum einen rechtzeitig einen rechtlichen Hinweis zu der neuen Beurteilung der Rechtslage und zum anderen

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88 89 90 91 92 93 94 95 96

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BGHReport 2005, 671. BGH NJW 1997, 441; BGH NJW 2010, 364, 365. BT-Drucks 14/4722 S. 101, 102. BGH NJW-RR 2006, 1292. BGH NJW 2004, 2828. BGH NJW-RR 2004, 927, 928; BGH NJW-RR 2005, 167, 168; BGH NJW-RR 2007, 774. BGH NJW-RR 2007, 774; BGH MDR 2012, 487. BGH NJW-RR 2005, 213 = MDR 2005, 161; BGH NJW-RR 2006, 1292; BGH MDR 2012, 487. RG JW 1938, 1249; RG JW 1939, 769, 771; BGH VersR 1956, 794; BGH NJW 1983, 931, 932.

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ausreichend Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags erhält.97 In diesen Fällen kann man den Parteien auch nicht anlasten, sie hätten gegen die erstinstanzlichen Fristen verstoßen.98 Denn wenn es nach Ansicht des Erstgerichts auf das unterlassene Vorbringen nicht ankam, hat sich die Fristversäumnis im Ergebnis nicht ausgewirkt. Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Sache anders beurteilt. Erst recht kann nicht der Vorwurf erhoben werden, die Parteien hätten von sich aus das erstinstanzliche Gericht auf die zutreffende Rechtslage hinweisen müssen. Zur Rechtsfolge bei unzulässiger Zurückweisung neuen Vorbringens durch das Berufungsgericht s. Rdn. 44. 30

b) Erstinstanzlicher Verfahrensmangel (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 müssen Angriffs- oder Verteidigungsmittel dann zugelassen werden, wenn das erstinstanzliche Gericht die ihm obliegenden Aufklärungs- und Fürsorgepflichten (§ 139) nicht beachtet hat. § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 deckt sich insoweit weitgehend mit der Verfahrensrüge gemäß §§ 513 Abs. 1 1. Alt., 546. Hat das Erstgericht durch eine fehlerhafte Gestaltung des Verfahrens99 zu einem Versäumnis der Parteien beigetragen100 (z.B. fehlerhafte, insbesondere zur kurze Fristsetzung; Nichtausübung des Fragerechts; fehlender rechtlicher Hinweis) oder einen Vortrag abgeschnitten,101 kann ihnen ein Verstoß gegen ihre Prozessförderungspflicht nicht entgegengehalten werden. Sie können daher auch solche Angriffs- oder Verteidigungsmittel vortragen, die sie zwar schon im ersten Rechtszug hätte vorbringen können, zu denen sie aber nach der Verhandlungsführung des Gerichts annehmen konnten, dass es auf sie nicht ankomme.102 Das Berufungsgericht muss prüfen, ob das erstinstanzliche Gericht seiner Hinweispflicht nachgekommen ist. Maßgeblich ist dabei der sachlich-rechtliche Standpunkt des Erstgerichts,103 und zwar unabhängig davon, ob dieser Standpunkt richtig ist.104 Der Vorwurf, der erstinstanzliche Richter habe gegen das Prozessrecht verstoßen, darf aber nur dann erhoben werden, wenn dieser vor dem Hintergrund seiner eigenen Rechtsauffassung eine Verfahrensvorschrift falsch angewendet hat105 (§ 538 Rdn. 11). Scheidet hiernach ein Verfahrensfehler aus, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob eine Zulassung des neuen Angriffsoder Verteidigungsmittels gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 in Betracht kommt. Die Parteien müssen im ersten Rechtszug insbesondere Gelegenheit gehabt haben, 31 sich auf die entscheidungserheblichen Gesichtspunkte einzustellen und die erforderlichen Tatsachen hierzu vorzutragen. Auf einen offensichtlichen Irrtum muss eine Partei

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97 BGH NJW 2010, 363; BGH NJW 2011, 1947, 1950. 98 BGH NJW-RR 1991, 701, 702 = MDR 1991, 523 (der Verfahrensablauf war im ersten Rechtszug dadurch gekennzeichnet, dass beide Parteien einen gütlichen Ausgleich und nicht die Auseinandersetzung mit dem gegnerischen Vortrag anstrebten). 99 S. etwa OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1341 (das Erstgericht hatte zu Unrecht den Sachvortrag einer Partei als unsubstanziiert behandelt, ohne das richterliche Fragerecht auszuüben). 100 BVerfGE 75, 183, 188 = NJW 1987, 2003; BGH NJW 1989, 717, 719. 101 BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231 (Entscheidung vor Ablauf einer Schriftsatzfrist). 102 BT-Drucks. 7/5250 S. 5. 103 BGH NJW 2001, 1500, 1501. 104 BGHZ 18, 107, 109 = NJW 1955, 1358 = LM § 539 ZPO Nr. 5 mit Anm. Johannsen; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGHZ 86, 218, 221 = NJW 1983, 822, 823; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW-RR 1990, 340, 341; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 1993, 2318; BGH NJW-RR 1993, 442, 443; BGH NJW 1994, 586, 587; BGH NJW-RR 1999, 1289; s. auch Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 251 ff. 105 BGHZ 18, 107, 110 = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1986, 2436, 2437.

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aufmerksam gemacht werden.106 Geht sie aufgrund einer unrichtigen Rechtsauffassung ersichtlich davon aus, dass sie zu bestimmten Tatfragen nicht weiter vorzutragen braucht, muss das Gericht auf seine abweichende Rechtsansicht hinweisen.107 Wird ein nötiger Hinweis versäumt oder war ein Hinweis unvollständig und ist hierdurch der Eindruck erweckt worden ist, dass weiteres Vorbringen nicht erforderlich sei, kann dies den Anspruch der Partei auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzen.108 Erfährt eine Partei erst aus dem Urteil, dass ein bestimmter Punkt erheblich ist, liegt eine Überraschungsentscheidung vor. Dasselbe gilt, wenn das Gericht im Urteil Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen eine gewissenhafte Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte.109 Der Umstand, dass eine Partei durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, führt grundsätzlich nicht zu einer Einschränkung der Hinweispflicht des Gerichts. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Prozessbevollmächtigte die Rechtslage ersichtlich falsch beurteilt.110 Ein Verfahrensmangel kann auch darin liegen, dass eine Partei unzulässigerweise im Vorbringen neuer Tatsachen beschränkt worden ist111 oder dass sie auf die Wirksamkeit einer fehlerhaften Fristverlängerung vertraut hat.112 c) Vorwurf der Nachlässigkeit nicht gerechtfertigt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 3). Der Zu- 32 lassungsgrund gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 überschneidet sich teilweise mit den Gründen der Nr. 1 und 2. Es handelt sich um einen Auffangtatbestand für die Fälle, in denen allgemein der Vorwurf der Nachlässigkeit nicht berechtigt ist. Hauptanwendungsfall ist das Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das der Partei erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung bekannt wird. War es im ersten Rechtszug bereits existent, kommt es darauf an, ob es der Partei bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Dafür ist erforderlich, dass die Partei in der Lage war, die Bedeutung des Angriffs- und Verteidigungsmittels für den Ausgang des Rechtsstreits zu erkennen. Hatte sie aufgrund der damaligen Erkenntnislage noch keinen Anlass, eine bestimmte Behauptung aufzustellen oder einen Zeugen zu benennen, kann ihr ein Vorwurf nicht gemacht werden.113 Sie ist lediglich verpflichtet, das vorzutragen, was ihr bekannt ist bzw. was sich ihr aus einfach zugänglichen Quellen ohne weiteres erschließt. Demgemäß kann der Partei nicht vorgehalten werden, ihr Prozessbevollmächtigter habe es versäumt, umfangreiche staatsanwaltliche Ermittlungsakten durchzuarbeiten, wäre dies geschehen, hätte ein bestimmter Angriff schon früher erfolgen können.114 Für das Verschuldensmaß reicht einfache Fahrlässigkeit. Zwar dürfen auch bei einer 33 anwaltlich vertretenen Partei die Sorgfaltsanforderungen nicht überspannt werden. Andererseits ist aber bei der Auslegung zu beachten, dass die Parteien dazu angehalten werden sollen, den entscheidungserheblichen Streitstoff bereits im ersten Rechtszug anzubringen. Erforderlich ist stets eine Einzelfallprüfung.115 Das Berufungsgericht muss

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106 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616 (LS). 107 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1268. 108 BGH MDR 2005, 1365. BGH NJW-RR 2005, 213 = MDR 2005, 161 (das Gericht weist auf die mangelnde Schlüssigkeit einer Aufrechung hin, lässt aber andererseits die Bedenken gegen die übrigen Verteidigungsmittel unerwähnt). 109 BVerfGE 84, 188; OLG Hamm MDR 1993, 270. 110 BGH NJW-RR 1990, 856, 857 m.w.N. 111 RGZ 132, 330, 335. 112 BGH NJW 1983, 2030. 113 BGH NJW-RR 2007, 1033, 1034. 114 BGH NJW-RR 2009, 329. 115 Hierzu näher M. Wolf ZZP 94 (1981), S. 310, 317.

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entscheiden, ob der Vortrag bei einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung schon im ersten Rechtszug möglich gewesen wäre. Ist ein Vorbringen aus Nachlässigkeit versäumt worden, kommt es nicht darauf an, ob sich bei einer Zulassung das zweitinstanzliche Verfahren verzögert. Im Gegensatz zum erstinstanzlichen Verfahren (§ 296) und zur früheren Regelung in § 528 Abs. 2 a.F. stellt § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 nicht auf die Verzögerung ab. Daher muss für jedes Angriffsund Verteidigungsmittel getrennt geprüft werden, ob die Zulassungsvoraussetzungen vorliegen. Einem ausgeschlossenen neuen Beweisantrag muss nicht etwa deswegen nachgegangen werden, weil zu einem anderen Punkt ohnehin Beweis erhoben werden muss und der ausgeschlossene Beweisantrag hierbei problemos miterledigt werden könnte.116 Eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 liegt in der Regel vor, wenn die Partei ihre allgemeine Prozessförderungspflicht missachtet. Ein solches Versäumnis wirkt im Berufungsverfahren fort. Voraussetzung ist eine Verletzung des § 282. Die bloße Nichteinhaltung einer Schriftsatzfrist gemäß § 132 genügt nicht. 117 Maßgeblich ist die konkrete Prozessituation. Geht es z.B. um die Vorbereitung eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, kann dem Antragsteller in Anbetracht der Eilbedürftigkeit der Sache unter Umständen nicht angelastet werden, er habe es versäumt, sich ein Angriffsmittel schon für die erste Instanz zu beschaffen bzw. dort vorzutragen.118 Die Partei wird sich in der Regel nicht mit dem Hinweis entlasten können, sie habe die Rechtslage anders als das Gericht beurteilt, aus diesem Grund habe sie davon abgesehen, bestimmte Tatsachen im ersten Rechtszug vorzutragen. Dieses Argument ist ihr auch dann genommen, wenn ihre Rechtsansicht vertretbar erscheint. Der Anwalt schuldet im Verhältnis zum Mandanten den sichersten Weg. Muss er damit rechnen, dass das Gericht die Rechtslage anders beurteilt, muss er vorsorglich auch zu solchen Gesichtspunkten vortragen, die nach seiner rechtlichen Lösung nicht entscheidungserheblich sind. Hilfseinwände, die der Partei bekannt sind, müssen vorgebracht werden,119 es sei denn, dass Gericht versäumt seinerseits einen geschuldeten Hinweis (hierzu Rdn. 31) oder es hat sich bereits geäußert und die Parteien darauf hingewiesen, dass es auf einen bestimmten Vortrag nicht ankomme. Zweifelsfragen muss der Anwalt durch ein Rechtsgespräch – spätestens im Termin – klären. Kommt die rechtliche Wendung überraschend, muss er sich mit einem Antrag gemäß § 139 Abs. 5 die Möglichkeit zu weiterem Vortrag offen halten. Wird dies versäumt und unterbleibt deswegen ein an sich möglicher Vortrag, liegt ein Fall der Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 vor. In jedem Fall ausgeschlossen ist die Partei in den Fällen, in denen ihr bereits der Vorwurf einer groben Nachlässigkeit zu machen ist (§ 296 Abs 2). Der Rechtsbegriff der groben Nachlässigkeit deckt sich mit dem der groben Fahrlässigkeit. Grobe Nachlässigkeit im Sinne von § 296 Abs. 2 liegt dann vor, wenn eine Partei ihre Pflichten bei der Prozessführung in besonders gravierender Weise vernachlässigt hat,120 wenn sie also das unterlassen hat, was nach dem Stand des Verfahrens jeder Partei als notwendig hätte einleuchten müssen.121 Beispiele sind: eine bekannte, ersichtlich entscheidungserhebliche Tatsache wird nicht vorgetragen; ein Vorbringen wird nicht rechtzeitig bestritten, ohne dass ein rechtfertigender Grund dafür vorliegt;122 ein Beweismittel wird nicht be-

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116 OLG Köln OLGReport 2005, 250. 117 BGH NJW 1989, 716, 717 mit Anm. Deubner. 118 OLG Hamburg IPRax 2004, 527 mit Anm. Staudinger aaO S. 510 ff. 119 BGH NJW 2009, 1209. 120 BVerfGE 69, 126, 139 = NJW 1985, 1149 unter II 1. 121 BGH NJW 1991, 493, 494 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1987, 501, 502. 122 OLG Celle OLGZ 1975, 358 (erstmaliges Bestreiten der Kenntnis allgemeiner Geschäftsbedingungen im letzten Verhandlungstermin).

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nannt, obwohl das Gericht zu erkennen gegeben hat, dass es darauf ankommt, es sei denn, diese Auffassung erscheint so fehlerhaft, dass mit einer abweichenden Beurteilung durch die nächste Instanz mit Sicherheit gerechnet werden kann;123 die Partei versäumt es, sich die nötigen Informationen für die Prozessführung zu verschaffen (Erkundigung bei Dritten über eine für die Entscheidung wesentliche Frage; einfach zu bewerkstelligende Ermittlung des Namens und der Anschrift eines Zeugen);124 die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Gegners werden nicht darauf untersucht, ob sie dem eigenen Rechtstandpunkt entgegenstehen, obwohl sich der Gegner auf die Einbeziehung der Geschäftsbedingungen beruft;125 trotz zweimaliger Fristsetzung nach § 379 wird der Auslagenvorschuss für einen Zeugen nicht rechtzeitig entrichtet;126 ein gerichtlicher Hinweis gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 1 wird nicht beachtet;127 der Beweisführer verweigert in erster Instanz ohne hinreichenden Grund eine für die Entscheidung erhebliche ärztliche Untersuchung;128 eine Partei trägt im Berufungsverfahren das Gegenteil dessen vor, was sie im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat, weil sie die Sache vorher nicht geprüft hat;129 aufgrund mangelhafter Büroorganisation wird ein Schriftsatz dem Prozessbevollmächtigten nicht vorgelegt, so dass eine Erwiderung unterbleibt;130 eine Partei behauptet, sie habe sich erst aufgrund der Verhandlung vor dem Berufungsgericht noch einmal an die maßgeblichen Umstände erinnert.131 Ein Schuldvorwurf scheidet demgegenüber aus, wenn das neue Vorbringen im ers- 38 ten Rechtszug noch nicht entscheidungserheblich war und erst aufgrund einer Änderung der Klage im Berufungsverfahren Bedeutung erlangt132 oder wenn sich die Partei der Rechtsauffassung des Erstgerichts angeschlossen und deshalb ihr Vorbringen nach Maßgabe dieser Rechtsansicht beschränkt hat. Konnte die Partei aufgrund des Verhaltens des Gerichts davon ausgehen, dass sie ausreichend vorgetragen hat, kann ihr eine Verletzung der Prozessförderungspflicht nicht angelastet werden. In diesem Fall scheitert die Zurückweisung des neuen Vorbringens zudem an Abs. 2 Satz 1 Nr. 1. Hat sich eine Partei auf Zeugenaussagen in Beiakten bezogen und kann sie berech- 39 tigter Weise davon ausgehen, dass der Beweis bereits mit der urkundlichen Verwertung des Vernehmungsprotokolls geführt werden kann, stellt es keine Nachlässigkeit dar, wenn sie zunächst von der Benennung der Zeugen absieht, dies aber nachholt, sobald sie erkennt, dass das Gericht ihrer Würdigung nicht folgt und deswegen eine erneute Vernehmung der Zeugen geboten ist. Dies gilt auch, wenn sich die Partei erst aufgrund einer abweichenden Würdigung der Zeugenaussagen im ersten Urteil veranlasst sieht, nunmehr in der Berufungsbegründung eine Zeugenvernehmung zu beantragen.133 Bringt eine Partei ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel deswegen erst in der Berufungsinstanz vor, weil ihr im ersten Rechtszug noch kein geeignetes Beweismittel hierfür zur Verfügung gestanden hat, kann ihr nicht vorgehalten werden, sie habe ihr Vorbringen zu-

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123 BGH NJW 1991, 493, 494. 124 BGH NJW 1988, 60, 62; s.a. OLG Braunschweig NJW-RR 2012, 151 u. LG Schwerin NJW-RR 2003, 1292 = NJW 2003, 3212 (Ls). 125 LG München I NJW-RR 2003, 284. 126 OLG Köln NJW 1971, 2234. 127 BayVerfGH NJW-RR 1993, 637, 638; KG NJW 1977, 395. 128 OLG München NJW 1966, 1169. 129 OLG Celle MDR 1962, 222. 130 OLG Düsseldorf NJW 1982, 1888. 131 OLG Koblenz NJW 2004, 864. 132 BGHZ 12, 49, 52 (zu § 529 a.F.) = NJW 1954, 600 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 6. 133 BGH NJW 1983, 999, 1000 m. Anm. Deubner.

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rückgehalten, um den Prozess zu verschleppen.134 Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Partei ein rechtzeitig in Auftrag gegebenes Privatgutachten nicht vorlegen konnte, weil es nicht fristgerecht fertig gestellt worden ist.135 Hat der Kläger im ersten Rechtszug zunächst nur eine Teilklage erhoben und diese dort in der letzten mündlichen Verhandlung ohne vorherige schriftsätzliche Ankündigung erweitert, kann der Beklagte entschuldigt sein, wenn er die der Erweiterung zugrundeliegenden Tatsachen erst im Berufungsverfahren bestreitet.136 Allerdings ist dabei zu prüfen, ob er nicht eventuell verpflichtet war, seinen Vortrag im Wege eines Schriftsatznachlasses in erster Instanz anzubringen. Einer Partei kann nicht angelastet werden, sie habe keinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens oder auf Durchführung einer Augenscheinseinnahme gestellt (§ 144).137 Da das Gericht von Amts wegen – und zwar nach pflichtgemäßem Ermessen – entscheiden muss, ob diese Beweismittel heranzuziehen sind, kann es der Partei nicht vorhalten, sie habe es versäumt, mit einem entsprechenden Antrag auf Erhebung dieser Beweise zu drängen. Die Pflicht zur Prozessförderung bedeutet nicht, dass sich die Parteien jeder Pro40 zesstaktik enthalten müssen.138 Mit einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung kann es ausnahmsweise vereinbar sein, bestimmte Tatsachen in einem frühen Prozessstadium zunächst noch nicht vorzubringen. Dies gilt z.B. für Umstände, die für den Prozessgegner besonders kränkend sind (etwa der Vorwurf sittenwidrigen, arglistigen oder betrügerischen Verhaltens). Hält eine Partei einen derartigen Vorwurf zurück, weil sie berechtigte Gründe für die Annahme hat, dass sie mit ihrem übrigen Vorbringen Erfolg hat, wird man ihr dieses auf Rücksichtnahme auf die Interessen des Gegners beruhende Prozessverhalten nicht anlasten können.139 Das Gleiche gilt, wenn eine Partei im Hinblick auf enge familiäre oder wirtschaftliche Beziehungen eine Verschärfung des Rechtsstreites vermeiden will.140 In einem solchen Fall ist es nicht zu beanstanden, wenn sie ihre Ausführungen zunächst begrenzt, um „vor Eintritt in unerfreuliche Details“ der Gegenseite Gelegenheit zur Änderung ihres Standpunkts zu geben. Eine Partei braucht auch nicht damit zu rechnen, dass der Gegner die Echtheit einer Urkunde wahrheitswidrig bestreiten wird. Deshalb ist es ihr nicht anzulasten, wenn sie erst nachträglich Zeugenbeweis für die Echtheit der Urkunde antritt.141 In weitergehendem Umfang dürfen allerdings prozesstaktische Erwägungen nicht zur Entlastung herangezogen werden. Das gilt insbesondere dann, wenn das Erstgericht die Partei auf Lücken oder Mängel in ihrem Vorbringen hingewiesen hat. Mit Ausnahme der genannten Fälle kann sich eine Partei auch nicht einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel oder einen Beweisantritt142 für ein bestimmtes Prozessstadium bzw. die nächste Instanz aufsparen. Daher kann sich eine Partei die Möglichkeit zu weiterem Vortrag im zweiten Rechtszug nicht dadurch offen halten, dass sie ein Vorbringen des Gegners nur für die erste Instanz

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134 BGH NJW 1971, 1040 = MDR 1971, 573. 135 BGH VersR 1990, 732. 136 BGHZ 12, 49, 52 = NJW 1954, 600 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO a.F. Nr. 6. 137 Vgl. BGH NJW 1991, 493. 138 BT-Drucks. 7/5250 S. 4 zu § 528 a.F. 139 BGH NJW 1960, 818 Nr. 5 unter Bezugnahme auf BGH ZZP 70 (1957), 236 und OLG Celle JZ 1956, 450 (die Entscheidungen betreffen allerdings die frühere Rechtslage, und zwar noch vor der Vereinfachungsnovelle). 140 RG JW 1930, 549; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 139 IV 2b; BGH JR 1962, 382. 141 OLG Köln MDR 1973, 324. 142 BGH VersR 2007, 373, 374 mit w.Nachw.

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unstreitig stellt.143 Das Gleiche gilt für die Einrede der Verjährung144 und auch für eine Hilfsaufrechnung, es sei denn, der zur Begründung der Einrede bzw. des Aufrechnungseinwands erforderliche Sachvortrag wird unstreitig (Einzelheiten s. Rdn. 26). Solche taktischen Erwägungen sind mit dem Zweck des Berufungsverfahrens als Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Wird ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel aus einer Rechtsposition abgeleitet, die 41 die Partei erst nach Abschluss des ersten Rechtszugs erlangt hat, ist der Vorwurf der Nachlässigkeit in der Regel nicht gerechtfertigt. Ist die Klage z.B. unter anderem mangels Aktivlegitimation abgewiesen worden, kann sich der Kläger ohne weiteres hilfsweise auf eine nach Urteilserlass erklärte Abtretung der Forderung stützen.145 Anders ist es jedoch, wenn die Abtretung auf sein Betreiben und eigens zur Prozessführung erfolgt ist. In diesem Fall muss der Kläger zur Ausräumung des Vorwurfs der Nachlässigkeit darlegen, warum die Abtretung nicht schon während des ersten Rechtszugs möglich war. 5. Glaubhaftmachung (Abs. 2 Satz 2). Für die Fälle des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 42 und Nr. 2 sind die Gründe für die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel den Akten zu entnehmen. Die Gesichtspunkte, die das erstinstanzliche Gericht übersehen oder zu Unrecht für unerheblich gehalten hat, ergeben sich aus den prozessleitenden Maßnahmen (Auflagen, Hinweise, Beweisbeschlüsse) und insbesondere dem angefochtenen Urteil. Eine Glaubhaftmachung ist daher insoweit grundsätzlich nicht nötig. Wird gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 gerügt, dass die neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel infolge eines Verfahrensfehlers im ersten Rechtzug nicht geltend gemacht worden sind, ist die Rüge nur ordnungsgemäß, wenn der Fehler ausdrücklich bezeichnet wird (§ 529 Abs. 2 Satz 1). Die Partei muss die verletzte Vorschrift benennen und ausführen, was das erstinstanzliche Gericht hätte veranlassen müssen. Für den Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 müssen die tatsächlichen Umstände dargelegt werden, die den Vorwurf der Nachlässigkeit ausschließen, und zwar bereits in der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4). Die Partei muss in schlüssiger Weise dartun, warum es ihr nicht möglich war, das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel im ersten Rechtzug anzubringen. Sie muss also den Vorwurf der Nachlässigkeit ausräumen. Erklärungen allgemeiner Art genügen nicht. So reicht es z.B. nicht aus, wenn die Partei pauschal darauf verweist, sie habe sich während des ersten Rechtszugs vier Monate in Strafhaft befunden, daher habe sie den Prozess nicht ordnungsgemäß führen können.146 Gemäß § 531 Abs. 2 Satz 2 sind die angeführten Tatsachen auf Verlangen des Berufungsgerichts glaubhaft zu machen (§ 294). Fehlt es an einem geeigneten Beweisantritt, muss das Berufungsgericht hierauf hinweisen (§§ 139 Abs. 1 Satz 2, 522 Abs. 2 Satz 2). Die Glaubhaftmachung kann schon vor der mündlichen Verhandlung verlangt werden. Denn von ihr hängt es ab, ob eine Beschlussentscheidung gemäß § 522 Abs. 2 ergehen kann. IV. Entscheidung Entschieden wird über die Nichtzulassung im Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 oder im 43 Urteil, das die Instanz abschließt. Verspätete Angriffs- und Verteidigungsmittel dürfen nicht durch Teilurteil zurückgewiesen werden147 (Einzelheiten s. § 530 Rdn. 23). Die Fra-

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BGH NJW 2010, 376 = MDR 2010, 280. OLG Hamm MDR 1993, 686; E. Schneider MDR 1977, 793, 795. BGH NJW-RR 2012, 110 = MDR 2011, 1254. KG NJW-RR 2006, 514. BGHZ 77, 306 = NJW 1980, 2355.

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ge, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel nach § 531 Abs. 2 vorliegen, hat das Berufungsgericht nach freier Überzeugung zu entscheiden (Arg. §§ 525 Satz 1, 296 Abs. 1). Die Gründe, warum neuer Vortrag nicht zuzulassen war, müssen im Berufungsurteil dargelegt werden.148 Die für die Annahme des Verschuldens erforderlichen Tatsachen sind im Einzelnen festzustellen.149 Der pauschale Hinweis, das Gericht sehe die Voraussetzungen für eine Zulassung nicht als gegeben an, reicht nicht aus. V. Rechtsmittel 44

Die Anwendung der (unbestimmten) Rechtsbegriffe wie Frist, Rechtzeitigkeit, genügende Entschuldigung und Nachlässigkeit unterliegt der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung.150 Weist das Berufungsgericht Angriffs- oder Verteidigungsmittel unter Verletzung von § 531 Abs. 1 oder 2 zurück, führt dies bei Entscheidungserheblichkeit zur Aufhebung und Zurückverweisung. Die Nichtberücksichtigung von zulassungspflichtigem Vortrag verletzt zugleich den Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs.151 Für den umgekehrten Fall der Zulassung nimmt der BGH an, dass eine fehlerhafte Anwendung von § 531 in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden könne.152 Weiterhin könne die Entscheidung, ob ein Vorbringen zurückzuweisen sei, vom Revisionsgericht nicht nachgeholt werden. 153 Begründet wird dies mit der früheren Rechtsprechung zu § 528 Abs. 1, 2 a.F.154 Diese hatte – ebenso wie im Anwendungsbereich des § 296 – darauf abgestellt, dass sich die Beschleunigungswirkungen nach Berücksichtigung des Vorbringens nicht mehr erzielen lassen und dass die Zulassung letztlich der Wahrheitsfindung gedient habe. Diese Rechtsprechung kann allerdings schon wegen des unterschiedlichen Regelungsinhalts der Vorschriften nicht auf § 531 übertragen werden. Sie ist insbesondere mit der Neukonzeption der Berufung als Instrument der Fehlerkontrolle nicht zu vereinbaren. Hiernach soll die Klärung der Tatsachen grundsätzlich im ersten Rechtzug stattfinden. § 531 dient (im Gegensatz zu § 530) nicht der Beschleunigung des Verfahrens, sondern zieht die Konsequenzen aus der neuen Aufgabenverteilung für die Instanzen. Die Verzögerung wird daher – abweichend von §§ 296, 530 – auch nicht als Tatbestandsvoraussetzung genannt. § 531 schließt die Parteien für das Berufungsverfahren unter besonderen eng umgrenzten Voraussetzungen mit einem bestimmten Vorbringen aus, und zwar zur Prozessstraffung und dem Schutz davor, dass eine Partei den Prozess aus Nachlässigkeit in die Länge zieht und in die zweite Instanz treibt, obwohl die Sache schon im ersten Rechtzug hätte geklärt werden können. Eine verfahrensfehlerhafte Zulassung ausgeschlossenen Vorbringens durch das Berufungsgericht muss das Revisionsgericht daher auf entsprechende Rüge des Gegner eben-

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148 BVerfG NJW 1990, 566; BGH NJW-RR 1991, 767, 768. 149 BGH NJW-RR 1991, 767, 768; NJW 1989, 717, 718. 150 BGH NJW 1981, 2255. 151 BGH MDR 2005, 1365; BGH NJW-RR 2007, 774; BGH NJW 2008, 3361 = MDR 2008, 1231; BGH NJW-RR 2009, 332; BGH NJW 2010, 1508; BGH NJW-RR 2012, 1408. 152 BGH NJW 2004, 1458, 1459 = BGHReport 2004, 615 mit Anm. Kramer; BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; BGH NJW 2006; 760, 761; BGH NJW-RR 2008, 262; BGH MDR 2012, 1465; einschränkend Gaier NJW 2004, 2041, 2044; ebenso: Zöller/Heßler Rdn. 39. 153 BGHZ 166, 227 = MDR 2006, 1306; BGH MDR 2012, 1245. 154 BGH NJW 1960, 100; BGH NJW 1981, 928 mit krit. Anm. Deubner = MDR 1981, 666; BGH NJW 1984, 1807 = VersR 1984, 538, 539; BGH NJW 1985, 743 = LM § 529 ZPO Nr. 38; BGH NJW 1991, 1896, 189; a.A. allerdings für die Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit u. der Einrede des Schiedsvertrags BGHZ 134, 127, 131 bzw. MDR 1985, 207.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 532

so korrigieren können wie die fehlerhafte Nichtberücksichtigung.155 Die Frage, ob das Berufungsgericht zu Recht einen Entschuldigungsgrund angenommen hat, unterliegt allerdings nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht.156 Hierüber entscheidet das Berufungsgericht nach freier Überzeugung. Gelangt eine Sache nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht an das Berufungsgericht zurück, muss das Berufungsgericht neu prüfen, ob ein Ausschlussgrund gemäß § 531 vorliegt. Die Verpflichtung, Vorbringen gemäß § 531 zurückzuweisen, hat sich durch das Revisionsverfahren nicht etwa erledigt.157 Fehlt eine Begründung für die Nichtzulassung eines neuen Angriffs- oder Verteidi- 45 gungsmittels, liegt ein absoluter Revisionsgrund vor (§ 547 Nr. 6). Ist die Begründung rechtsfehlerhaft, handelt es sich um einen Verfahrensmangel, der die Aufhebung und Zurückverweisung rechtfertigt, § 562 Abs. 2. Dies ist insbesondere geboten, wenn das Berufungsgericht durch die fehlerhafte Berücksichtigung ausgeschlossener Angriffs- und Verteidigungsmittel auf einer unzutreffenden Tatsachengrundlage entschieden hat. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht seinerseits gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 an das Erstgericht zurückverwiesen hat. Die Tatsache, dass das Erstgericht in der erneuten mündlichen Verhandlung das zurückgewiesene Vorbringen prüfen kann, ist nicht geeignet, diesen Mangel der Entscheidung des Berufungsgerichts zu heilen.158

§ 532 Rügen der Unzulässigkeit der Klage § 532 Gerken Verzichtbare Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und die entgegen den §§ 520 und § 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Dasselbe gilt für verzichtbare neue Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, wenn die Partei sie im ersten Rechtszug hätte vorbringen können. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. § 532 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift enthält die Regelungen von § 529 Abs. 1 und 4 a.F. Schrifttum Demharter Ist ein die Ausländersicherheit anordnendes Zwischenurteil selbständig anfechtbar? MDR 1986, 186.

I. II.

Übersicht Norminhalt ____ 1 Verzichtbare Zulässigkeitsrügen 1. Überblick ____ 3 2. Die einzelnen Rügen a) Sicherheitsleistung von Ausländern ____ 10

III.

b) Prozesskostenerstattung ____ 11 c) Schiedsvereinbarung ____ 12 3. Entscheidung ____ 13 Glaubhaftmachung ____ 14

_____ 155 156 157 158

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Ostermeier ZZP 120 (2007), 219. BGH NJW 1990, 1302, 1304. BGH NJW 2004, 2382 = MDR 2004, 866; Gaier NJW 2004, 2041, 2044. BGH MDR 1072, 601 = LM § 539 ZPO Nr. 9.

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§ 532

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Norminhalt § 532 beschränkt die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts für einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen (zur Geltung in der Revisionsinstanz s. § 565), und zwar hinsichtlich der verzichtbaren Zulässigkeitsrügen. Dies sind die früheren prozesshindernden Einreden. § 532 Satz 1 entspricht dem für die übrigen Angriffs- und Verteidigungsmittel maßgeblichen § 530. § 532 Satz 2 regelt die Fortwirkung von Versäumnissen aus dem erstinstanzlichen Verfahren und korrespondiert mit § 531 Abs. 1. Die weiteren von § 532 nicht erfassten Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Klage 2 sind im Berufungsverfahren jederzeit von Amts wegen zu beachten. Eine Rüge des Beklagten ist insoweit nur eine Anregung zur Prüfung. Dies gilt u.a. für die Partei- und Prozessfähigkeit, die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung, eine anderweitige Rechtshängigkeit oder die entgegenstehende Rechtskraft einer Vorentscheidung. Keine Beschränkung besteht weiterhin für die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht.1 Gemäß § 88 Abs. 1 kann sie in jeder Lage des Rechtsstreits erhoben werden. 1

II. Verzichtbare Zulässigkeitsrügen 3

1. Überblick. Verzichtbare Zulässigkeitsrügen sind das Verlangen nach Prozesskostensicherheit bei einem ausländischem Kläger (§§ 110–113),2 die fehlende Prozesskostenerstattung nach einer vorangegangenen Klagerücknahme (§ 269 Abs. 6) und die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032). Letzterer steht die Einrede der Schlichtungsvereinbarung gleich.3 Dahingehende Zulässigkeitsrügen sind im Berufungsverfahren nur unter folgenden eingeschränkten Voraussetzungen zuzulassen: 4 Gemäß § 532 Satz 1 hat das Berufungsgericht zunächst zu prüfen, ob der Beklagte die Rüge fristgerecht im zweiten Rechtszug vorgebracht hat. Als Berufungskläger muss er die Rüge innerhalb der Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 erheben, allerdings nicht unbedingt in der Berufungsbegründung. Er kann sie in einem späteren Schriftsatz nachschieben, wenn dies noch innerhalb der Begründungfrist geschieht. Der Schriftsatz gilt dann als Teil der Berufungsbegründung. Als Berufungsbeklagter muss der Beklagte die Zulässigkeitsrüge innerhalb der ihm nach § 521 Abs. 2 gesetzten Frist anbringen. Ist ihm keine Frist gesetzt worden, gilt – ähnlich wie bei § 530 – die allgemeine Sorgfalts- und Förderungspflicht (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3, § 525). Keine Beschränkung sieht das Gesetz vor, wenn die Voraussetzungen für die Rüge erst nach Ablauf der Fristen entstanden sind. Sind die zweitinstanzlichen Fristen gewahrt, kommt es weiter darauf an, ob der Be5 klagte die Rüge schon im ersten Rechtszug hätte vorbringen können (§ 532 Satz 2),4 und zwar gemäß § 282 Abs. 3 schon vor der Verhandlung zur Hauptsache.5 Die Rechtzeitigkeit hängt dabei nicht davon ab, dass dem Beklagten eine Frist gesetzt worden war. Ebenso ist es ohne Belang, ob der Beklagte in erster Instanz überhaupt erschienen war. Ist die Rüge verspätet, kann sie nur zugelassen werden, wenn der Beklagte die Ver6 spätung genügend entschuldigt. Dabei ist nicht danach zu unterscheiden, ob dem Beklagten grobe oder nur einfache Nachlässigkeit zur Last fällt. Im Rahmen des § 532 scha-

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1 OLG München OLGZ 1992, 217 m.w.N.; a.A. LG Münster MDR 1980, 853. 2 BGHZ 37, 264, 266 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1981, 2646; BGH NJW-RR 1990, 378; BGH NJW-RR 1993, 1021; Demharter MDR 1986, 186. 3 OLG Oldenburg MDR 1987, 414. 4 BGH NJW-RR 1993, 1021. 5 RGZ 155, 239, 241; BGH LM § 675 BGB Nr. 6; BGHZ 37, 264, 267 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1981, 2646.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 532

det jeder Sorgfaltsverstoß,6 und zwar auch dann, wenn der Beklagte keine Fristen versäumt, sondern (nur) gegen seine allgemeine Prozessförderungspflicht (§§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3) verstoßen hat. Ist die Verspätung genügend entschuldigt, ist die Rüge auch dann zuzulassen, wenn 7 sich dadurch die Erledigung des Rechtsstreits verzögert. Umgekehrt ist eine verspätete und nicht genügend entschuldigte Rüge selbst dann ausgeschlossen, wenn ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Einen Ermessenspielraum für die Zulassung hat das Berufungsgericht nicht. Eine schuldhaft versäumte Rüge kann der Beklagte nicht nachholen, und zwar auch 8 nicht mit Einverständnis des Klägers.7 Auf die Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Zurückweisung einer verspäteten Prozesshandlung kann der Gegner nicht verzichten.8 Dem Fall der Nichtrüge steht es gleich, wenn der Beklagte auf die Erhebung verzich- 9 tet oder wenn er die Rüge zunächst erhoben, dann aber wieder fallengelassen hat. Er kann sie später nicht wieder erneuern. Der Verzicht wirkt auch für die höhere Instanz.9 Der Beklagte kann sich die Rüge daher nicht für das weitere Verfahren vorbehalten. Eine derartige Einschränkung ist unzulässig und bleibt prozessual wirkungslos.10 2. Die einzelnen Rügen a) Sicherheitsleistung von Ausländern. Die Pflicht zur Sicherheitsleistung ent- 10 steht nur auf Verlangen des Beklagten. Die Einrede gewährt ihm die Möglichkeit, die Einlassung auf die Klage solange zu verweigern, bis die verlangte Sicherheit gestellt wird.11 Es handelt sich damit um ein Verteidigungsmittel gegen die Klage. Der Beklagte muss die Rüge in der ersten Instanz erheben, und zwar vor der Verhandlung zur Hauptsache, es sei denn, die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung treten erst später ein.12 Das Verlangen nach Sicherheit muss sich auf die Kosten für das gesamte Verfahren einschließlich der möglichen Rechtszüge erstrecken (§ 112 Abs. 2 Satz 1).13 Eine wegen der Kosten der Rechtsmittelinstanzen erstmals im Berufungsverfahren erhobene Rüge ist daher verspätet.14 Reicht die vom Gericht festgesetzte Sicherheit nicht aus, sind Nachforderungen nur unter den Voraussetzungen des § 112 Abs. 3 gestattet. Ergibt sich die Notwendigkeit für die Erhöhung erst im zweiten Rechtzug, muss der Antrag nach § 112 Abs. 3 innerhalb der Fristen nach §§ 520, 521 Abs. 2, zumindest aber vor der Verhandlung zur Sache gestellt werden.15 § 532 beschränkt daher auch die Möglichkeit für Nachforderungen.16 Hat der Beklagte sein Rügerecht in erster Instanz verloren, wirkt dies auch gegen einen Rechtsnachfolger, der den Prozess in zweiter Instanz fortsetzt, es sei denn, der frühere Kläger war von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung befreit und die Voraussetzungen des § 110 liegen erstmals beim Rechtsnachfolger vor.17

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BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. A.A. offenbar BGH NJW-RR 1990, 378, 379. BGH NJW 1990, 2389, 2390 = MDR 1990, 1095, 1096. RGZ 155, 239, 240. OLG Frankfurt NJW 1969, 380, 381. RGZ 40, 416, 417. RGZ 155, 239, 241. BGHZ 37, 264, 267 = NJW 1962, 345; BGH NJW 1970, 1791 = MDR 1970, 1004. RGZ 155, 239, 241; BGH NJW 1970, 1791 = LM § 274 I a.F. ZPO Nr. 5; BGH NJW 1981, 2646. BGH NJW 1981, 2646; BGH NJW-RR 1990, 378. BGH NJW-RR 1993, 1021. RGZ 40, 416, 418.

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§ 532

Drittes Buch – Rechtsmittel

11

b) Prozesskostenerstattung. Wird eine zurückgenommene Klage neu erhoben, kann der Beklagte gemäß § 269 Abs. 6 die Einlassung verweigern, bis ihm der Kläger die Kosten aus dem vorangegangenen Verfahren erstattet hat. Die Einrede kann auch gegenüber dem Rechtsnachfolger des früheren Klägers18 oder gegenüber einem Gesamtgläubiger erhoben werden. Im Übrigen gilt für die Einrede dasselbe wie für das Verlangen nach Sicherheitsleistung. Werden die Kosten nicht erstattet, ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen.

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c) Schiedsvereinbarung. Die Rüge gemäß § 1032 Abs. 1 muss schon in der unteren Instanz und vor der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben werden. Wird sie erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht, muss der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigen. Der Beklagte kann sich grundsätzlich nicht mit dem Argument entlasten, er habe sich in einem Rechtsirrtum über den Umfang der Schiedsvereinbarung befunden.19 Ist er im Zweifel, ob eine mit mehreren Beteiligten getroffene Vereinbarung auch den Kläger bindet, muss er die Einrede vorsorglich erheben. Dagegen ist er entschuldigt, wenn die Schiedsvereinbarung erst nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Erstgericht geschlossen worden ist. In diesem Fall muss die Einrede aber innerhalb der Fristen der §§ 520, 521 Abs. 2 angebracht werden. Ist die Schiedsvereinbarung erst nach Ablauf dieser Fristen getroffen worden, gelten keine Beschränkungen. Der Kläger kann sich gegenüber der Einrede der Schiedsvereinbarung mit dem Einwand der Arglist verteidigen. Dieser Einwand kommt in Betracht, wenn dem Kläger die Durchführung des Schiedsverfahrens aus Gründen, die beim Beklagten liegen, nicht zuzumuten war.20

13

3. Entscheidung. Eine Rüge, die gemäß § 532 nicht zuzulassen ist, wird von Amts wegen zurückgewiesen. Ein darauf gerichteter Antrag des Klägers ist nicht erforderlich. Nach § 280 kann das Berufungsgericht durch Zwischenurteil entscheiden. Greift die Rüge der mangelnden Prozesskostensicherheit durch, ist gemäß § 113 zu verfahren. Im Fall des § 269 Abs. 6 ist eine Frist für die Kostenerstattung zu setzen. Nach fruchtlosem Ablauf ist die Klage durch Prozessurteil abzuweisen. Bei einer Schiedsvereinbarung gilt § 1032 Abs. 1 Satz 1. Zulassung21 und Nichtzulassung der Rüge können mit der Revision angegriffen werden. Die Entscheidung muss demgemäß begründet werden. III. Glaubhaftmachung

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Der für die Entschuldigung vorgebrachte Grund muss gemäß § 532 Satz 3 auf Verlangen des Gerichts glaubhaft gemacht werden. Insoweit gilt das Gleiche wie zu § 531 Abs. 2 Satz 2 (s. hierzu § 531 Rdn. 42). Der Beklagte kann zu seiner Entlastung grundsätzlich nicht anführen, er habe die Rüge in erster Instanz deswegen nicht erhoben, weil er davon ausgegangen sei, dass die Klage ohnehin unschlüssig sei22 oder dass seine weiteren Einwendungen unabhängig von der Rüge zu einer Abweisung der Klage führen würden. Er darf sie auch nicht zurückhalten, weil er befürchtet, dass er sich durch die Erhebung eventuell eine Sachabweisung verbaut.23

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RGZ 33, 359, 361. BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. BGH WM 1988, 478. BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. BGH NJW 1985, 743, 744 = MDR 1985, 207. OLG Frankfurt MDR 1982, 329.

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§ 533

Abschnitt 1. Berufung

§ 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage § 533 Gerken Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat. § 533 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Schrifttum Musielak Die Aufrechnung des Beklagten im Zivilprozess Jus 1994, 817; E. Schneider Die Aufrechnung im zweiten Rechtszug MDR 1975, 979; Zulässigkeits- und Zulassungsfragen bei Klageänderung und Klageerweiterung in zweiter Instanz MDR 1982, 626; Spickhoff Grenzen der Klageänderungsmöglichkeit in der Berufungsinstanz JR 1998, 227.

I. II.

III.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Klageänderung 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 3 2. Einwilligung des Beklagten ____ 9 3. Zulassung als sachdienlich ____ 10 4. Tatsachengrundlage ____ 12 Widerklage 1. Einwilligung des Klägers ____ 14 2. Zulassung als sachdienlich ____ 15 3. Erweiterung und Änderung einer erhobenen Widerklage ____ 20 4. Tatsachengrundlage ____ 21

IV.

Aufrechnung 1. Anwendungsbereich ____ 22 2. Geltendmachung der Aufrechnung ____ 26 3. Einwilligung des Klägers ____ 29 4. Zulassung als sachdienlich ____ 30 5. Tatsachengrundlage ____ 33 6. Verfahren des Berufungsgerichts ____ 34 V. Entsprechende Anwendung der Vorschrift ____ 35 VI. Entscheidung ____ 36 VII. Rechtsmittel ____ 41

I. Allgemeines § 533 fasst mit der Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage drei verschiedene 1 Rechtsinstitute zusammen und stellt sie hinsichtlich der Zulassung in zweiter Instanz unter dieselben Voraussetzungen. Mit der Änderung der Klage führt der Kläger einen neuen Angriff gegen den Beklagten. Bei der Widerklage handelt es sich um einen Gegenangriff.1 Die Aufrechnung ist dagegen ein Verteidigungsmittel.2 Mit ihr wird ebenso wie bei der Klageänderung und Widerklage ein neuer Anspruch in den Prozess eingeführt, über den mit Rechtskraftwirkung entschieden wird (§ 322 Abs. 2). 3 § 533 macht Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage von zwei Voraussetzun- 2 gen abhängig. Der Gegner muss einwilligen oder das Gericht muss die Geltendmachung für sachdienlich halten. Außerdem ist erforderlich, dass der geltend gemachte (neue)

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1 Zur Einordnung der Widerklage BGH NJW 1981, 1217; BGH WM 1985, 144, 145; Hermisson NJW 1983, 2229, 2230. 2 BGHZ 91, 293, 303 = NJW 1984, 1964, 1967. 3 BGHZ 83, 371, 377 = NJW 1982, 1708; BGH NJW 1992, 2575, 2576.

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

Anspruch auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen hat. Mit der zweiten Voraussetzung verknüpft der Gesetzgeber Klageänderung, Aufrechnung und Widerklage mit dem Präklusionsrecht. Die Regelung beruht auf dem Bestreben, den Prozessstoff auf die erste Instanz zu konzentrieren. Die Parteien sollen dazu angehalten werden, ihre Ansprüche im ersten Rechtszug umfassend geltend zu machen. Hiermit soll das Berufungsgericht entlastet und einer Prozessverschleppung entgegenwirkt werden. Gleichzeitig wird der Gegner vor einer leichtfertigen Prozessführung geschützt.4 II. Klageänderung 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Klage und Widerklage können nur vom Berufungskläger geändert werden. 5 Wer als Berufungsbeklagter einen Anspruch in den Rechtsstreit einführen will, muss sich dem gegnerischen Rechtsmittel anschließen (zur stillschweigenden Anschließung durch die Antragstellung vgl. § 524 Rdn. 17). Ist die Anschließung erklärt, darf der Berufungsbeklagte seinen Antrag ebenso wie der Berufungskläger ändern, ohne dass ein neuer förmlicher Anschluss erforderlich ist. Der Schriftsatz, mit dem ein neuer Anspruch erhoben wird, muss den Erfordernissen 4 des § 253 Abs. 2 Satz 2 entsprechen. Wird der Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt, gelten §§ 261 Abs. 2, 297 Abs. 1 Sätze 2, 3.6 Ob eine Klageänderung vorliegt und ob sie zulässig ist, ist zunächst nach §§ 263, 267 5 zu beurteilen.7 Eine Antragserweiterung, eine Antragsbeschränkung und der Übergang zum Interesse statt des ursprünglich geforderten Gegenstands (§ 264 Nr. 2 u. 3) sind daher ohne Einschränkung gestattet.8 § 533 findet hierauf keine Anwendung.9 Dasselbe gilt für eine bloße Modifizerung des Klagevorbringens,10 und zwar auch dann, wenn Prozessstoff im zweiten Rechtszug geprüft werden muss, der in Anbetracht des erstinzstanzlichen Klageziels unerheblich war.11 Die Klageänderung ist auch noch nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist möglich, weil es sich nicht um ein neues Angriffsmittel für das bisherige Begehren, sondern um einen neuen Angriff handelt, für den § 520 Abs. 3 Nr. 4 nicht gilt.12 6 Die Klageänderung ist nur im Rahmen einer (bereits aus anderen Gründen) zulässigen Berufung möglich.13 Wird in der Berufungsbegründung eine Änderung der Klage vorgenommen, geht es zunächst nicht um die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung, sondern um die Zulässigkeit der Berufung selbst. Denn wenn die Berufung allein zu 3

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4 Hahn, Die gesamten Materialien zur CPO, 1880, Band 2, S. 356; BGH WM 1974, 1244, 1245. BGH NJW 1977, 49 (zur Klageänderung). 5 Zum Fall, dass mit der Berufung ein Klägerwechsel vorgenommen wird s. BGH NJW 1994, 3358 = VersR 1995, 195 mit Anm. Pfeiffer LM § 263 ZPO 1976 Nr. 24. 6 OLG Frankfurt FamRZ 1980, 710. 7 Zur Anwendbarkeit von § 267 im Berufungsverfahren s. BGH NJW-RR 1990, 318. Zur Klageänderung im Rahmen eines Hilfsvorbringens s. BAG NJW 2006, 2716. 8 Beispiel in BGH NJW-RR 2006, 390 (eine Abschlagsforderung wird hilfsweise auf die Schlußrechnung gestützt) 9 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152; zur Umstellung eines Feststellungsantrags auf Zahlung s. OLG Hamburg OLGReport 2005, 226; OLG Brandenburg MDR 2006, 227. 10 BGHZ 158, 295 = NJW 2004, 2152. 11 Kritisch hierzu Greger JZ 2004, 805, 812. 12 BGHZ 85, 140, 143 = NJW 1983, 172; BGH NJW-RR 1988, 1465, 1466 = FamRZ 1988, 603. 13 BGH NJW 1988, 2540, 2541; BGH NJW 1994, 3358 = VersR 1995, 195 mit Anm. Pfeiffer LM § 263 ZPO 1976 Nr. 24 (Klägerwechsel in zweiter Instanz); zum Beitritt eines weiteren Klägers in der Berufungsinstanz s. BGHZ 65, 264, 268.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 533

dem Zweck eingelegt wird, um in zweiter Instanz einen neuen Anspruch geltend zu machen, ist sie unzulässig. Hiermit wird nicht die sich aus der erstinstanzlichen Entscheidung ergebende Beschwer bekämpft14 (allgemein zur Klageänderung s. Vor § 511 Rdn. 49). Um einen unzulässigen Wechsel im Klagegrund handelt es sich z.B., wenn der Kläger in erster Instanz einen Kfz-Haftpflichtversicherer erfolglos für einen bestimmten Unfallbeteiligten in Anspruch genommen hat und seine Berufung dann ausschließlich auf die Einstandspflicht für einen anderen Unfallbeteiligten stützt,15 wenn ein Schadensersatzanspruch gegen einen Anwalt zunächst damit begründet wird, der Anwalt habe es versäumt, den Anspruch des Klägers gegen A durchzusetzen und in zweiter Instanz erstmals und nur noch geltend gemacht wird, der Anwalt hätte einen gleichlautenden Anspruch jedenfalls gegen B geltend machen müssen16 oder wenn statt eines gewährleistungsrechtlichen Vorschussanspruchs in zweiter Instanz Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt wird.17 Die Beschwer fehlt allerdings nur dann, wenn der neue Klagegrund anstelle des alten Grundes treten soll und dieser nicht mehr weiterverfolgt wird. Der Wille zur Aufgabe muss eindeutig sein.18 Ist es fraglich, ob eine Klageänderung gewollt war, ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger in erster Linie sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen will, da andernfalls die Zulässigkeit der Berufung in Frage stehen würde.19 Ein Weiterverfolgen liegt nach Ansicht des BGH20 trotz einer Klageänderung bereits darin, dass der Kläger geltend macht, er hätte seine Klage bei einem rechtzeitigen rechtlichen Hinweis schon in erster Instanz umgestellt. Werden bei gleicher Tatsachengrundlage andere rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht (Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung statt aus Vertrag) oder für eine bereits in erster Instanz angeführte Schadensposition neue Berechnungsgrundlagen vorgetragen,21 handelt es sich nicht um eine Klageänderung, so dass die Berufung ohne weiteres zulässig ist. Auch eine subjektive Klageänderung (Parteiwechsel bzw. Beitritt auf Kläger- oder 7 Beklagtenseite)22 ist grundsätzlich nur möglich, wenn die Berufung schon aus anderen Gründen zulässig ist. Dies ist z.B. dann nicht der Fall, wenn der Kläger in der Berufungsbegründung erklärt, die Klage richte sich nicht mehr gegen den ursprünglichen, sondern nur noch gegen den neuen Beklagten.23 In diesem Fall fehlt es (zum ursprünglichen Beklagten) an einer Berufungsbegründung, so dass schon aus diesem Grund eine Änderung der Klage nicht möglich ist. Daher kommt es nicht darauf an, ob die besonderen Voraussetzungen für einen Parteiwechsel vorliegen.24 Das Gleiche gilt, wenn mit der Berufung ein Klägerwechsel vorgenommen werden soll.25 Der ursprüngliche Kläger muss seine Berufung ordnungsgemäß begründen. Andernfalls kann der neue Kläger nicht die

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14 RGZ 130, 100; BGH NJW 1992, 3243, 3244; BGH NJW 1996, 527 m.w. Nachw.; OLG Zweibrücken OLGZ 1970, 174; OLG Karlsruhe MDR 1981, 235; OLG Brandenburg MDR 2002, 1087. 15 BGH NJW 1988, 2540 = VersR 1988, 859. 16 BGH NJW 1992, 3243 = ZIP 1993, 64 mit Anm. Altmeppen. 17 A.A. BGH NJW-RR 2006, 669 (lediglich Fall des § 264 Nr. 3). 18 BGH NJW-RR 1994, 61, 62 = VersR 1994, 330. 19 Spickhoff JR 1998, 227, 231; s. auch BGH NJW 1998, 1496 (Parteiwechsel auf der Beklagtenseite mit der Berufungsbegründung). 20 BGH NJW 1993, 597. 21 BGH NJW-RR 1991, 1279 = WM 1991, 609. 22 Zur Erforderlichkeit der Zustimmung bei Einbeziehung eines neuen Beklagten in der Berufungsinstanz s. BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598; BGH NJW-RR 1986, 356 = MDR 1986, 304. 23 OLG Brandenburg MDR 2002, 1087 (Gesellschaft statt erstinstanzlich verklagtem Gesellschafter). 24 BGH NJW 1994, 3358. 25 Im Fall des § 265 Abs. 2 S. 2 ist der Klägerwechsel auch bei Sachdienlichkeit ausgeschlossen, wenn der Gegner nicht zustimmt, BGH NJW 1996, 2799.

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§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

Position des Berufungsklägers einnehmen. Eine Ausnahme macht der BGH aus Gründen der Prozessökonomie in dem Fall, dass eine von einem vermeintlichen Prozessstandschafter erhobene Klage im Berufungsverfahren vom Rechtsträger fortgeführt wird. 26 Hat ein Elternteil im ersten Rechtszug einen Anspruch des Kindes im Wege einer gesetzlichen Prozessstandschaft geltend gemacht, obwohl die Voraussetzungen hierfür aufgrund Volljährigkeit des Kindes von Anfang an nicht vorlagen, soll das Kind die vom Prozessstandschafter eingelegte Berufung fortführen und mit der Berufungsbegründung das Verfahren übernehmen dürfen. Eine eigene Berufungsbegründung des Prozessstandschafters soll in diesem Fall nicht erforderlich sein. 8 Die Änderung der Klage muss sich nicht auf das Urteilselement beziehen, gegen das sich der Angriff der Berufung richtet. Dem zu Klage und Widerklage unterlegenen Beklagten ist es daher gestattet, seine Widerklage unter Aufgabe der bisherigen Anträge zu ändern, wenn er gleichzeitig die auf die Klage erfolgte Verurteilung angreift. Die Änderung der Widerklage setzt also nicht voraus, dass der Beklagte auch die sich aus der Abweisung der Widerklage ergebende Beschwer bekämpft, indem er die erstinstanzlichen Anträge zur Widerklage zumindest teilweise weiterverfolgt. Die Berufungsinstanz ist bereits durch den Angriff gegen die Verurteilung auf die Klage eröffnet.27 9

2. Einwilligung des Beklagten. Die Einwilligung ist Prozesshandlung. Der Beklagte muss sich dazu äußern, ob er in die Änderung einwilligt. Das Berufungsgericht kann ihn schon vor der mündlichen Verhandlung hierzu befragen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Sachdienlichkeit zweifelhaft erscheint. Aus einer die Sachdienlichkeit bezweifelnden prozessleitenden Verfügung kann nicht auf eine Befangenheit des Berufungsrichters geschlossen werden.28 Für die mündliche Verhandlung gelten §§ 525, 267, so dass die Einwilligung mit der rügelosen Einlassung fingiert wird.29 Erforderlich ist eine sachliche Erwiderung. Sie liegt in dem Antrag, die erweiterte Klage (aus sachlichen Gründen) abzuweisen. Hat der Beklagte dagegen mit seinem vorbereitenden Schriftsatz die Zulässigkeit der Klageänderung oder ihre Zulassung gemäß § 533 ausdrücklich gerügt und mit seinem Antrag hierauf Bezug genommen, hat er sich noch nicht eingelassen.30 Auf die Rechtsfolge des § 267 braucht der Beklagte nicht hingewiesen zu werden. Die Vorschrift kann im Anwaltsprozess als bekannt vorausgesetzt werden. Ist die Klage schon in erster Instanz geändert worden, wirkt eine bereits dort erklärte Einwilligung fort.31

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3. Zulassung als sachdienlich. Zur Frage, ob eine Klageänderung in der Berufungsinstanz sachdienlich ist, gelten ähnliche Grundsätze wie für das erstinstanzliche Verfahren. Maßgebend ist die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Prozesswirtschaftlichkeit und nicht das subjektive Interesse des Klägers, den neuen Anspruch in dem bereits laufenden Verfahren durchzusetzen. Die beiderseitigen Interessen der Parteien sind gegeneinander abzuwägen. Es kommt darauf an, ob durch die Zulassung einem neuen Prozess vorgebeugt werden kann.32 Die Sachdienlichkeit kann daher insbe-

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26 BGH BGHReport 2003, 823 mit Anm. Jaspersen. 27 BGH NZM 1998. 411. 28 OLG Düsseldorf MDR 1982, 940, 941 (zur Aufrechnung). 29 BGH MDR 2005, 588. 30 BGH NJW 1975, 1228, 1229. 31 RG Recht 1927, 1260. 32 RG JW 1935, 2897; BGH MDR 1983, 1017; BGH NJW 1985, 1841; BGH NJW-RR 1990, 505, 506; BGH NJW 2000, 800; zur Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren s. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796.

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sondere nicht mit dem Argument verneint werden, dass der Prozess breits mehrere Jahre gedauert habe und nunmehr weiter verzögert werde.33 Dagegen fehlt sie, wenn die Berufung offensichtlich nur dazu benutzt werden soll, um den Weg für die Klageänderung freizumachen.34 Nicht entscheidend ist, ob bei der Zulassung noch eine weitere Stellungnahme des Beklagten erforderlich wird35 oder ob der Kläger die Änderung schon in erster Instanz hätte vornehmen können. Richtet sich die Berufung gegen ein Teilurteil, scheitert die Sachdienlichkeit nicht daran, dass der Kläger den mit der Klageänderung verfolgten Anspruch auch in erster Instanz geltend machen könnte, weil dort noch das Schlussurteil aussteht.36 Dem Berufungsgericht ist es daher nicht gestattet, die Sache zur Entscheidung über den mit der Klageänderung geltend gemachten Anspruch an die untere Instanz zurückzuverweisen.37 Eine Einschränkung gilt nur dann, wenn die Klage in zweiter Instanz auf einen anderen Beklagten erweitert wird. In diesem Fall könnte es zu einer unangemessenen Benachteiligung des neuen Beklagten führen, wenn man allein auf die Prozesswirtschaftlichkeit abstellen würde. Daher ist es hier neben der Sachdienlichkeit erforderlich, dass der neue Beklagte zustimmt. Ohne die Zustimmung kann die Änderung ausnahmsweise nur dann zugelassen werden, wenn die Weigerung missbräuchlich ist.38 Weiterhin hängt die Einbeziehung des neuen Beklagten davon ab, dass die Berufung gegenüber dem ursprünglichen Beklagten ordnungsgemäß begründet worden ist, da die Klageänderung eine zulässige Berufung voraussetzt.39 § 268 gilt auch im Berufungsverfahren. Das Revisionsgericht ist daher an die Ent- 11 scheidung des Berufungsgerichts, dass eine Klageänderung nicht vorliegt oder dass die Änderung zuzulassen ist, gebunden (s.a. Rdn. 41).40 Bei Verneinung der Sachdienlichkeit beschränkt sich die Prüfung des Revisionsgerichts auf die Frage, ob der Tatrichter den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt und sich an die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens gehalten hat.41 Hat das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit bejaht oder dahin entschieden, dass in dem neuen Vorbringen keine Klageänderung liegt, ist es selbst hieran gebunden. Es kann daher nicht anders entscheiden, wenn die Sache nach Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht in die Berufungsinstanz zurückgelangt.42 4. Tatsachengrundlage. § 533 Nr. 2 macht die Zulässigkeit der Klageänderung ne- 12 ben der Zustimmung des Gegners bzw. der Sachdienlichkeit zusätzlich davon abhängig, dass die zur Begründung herangezogenen Tatsachen der Berufung ohnehin zugrunde zu legen sind. Dies richtet sich nach §§ 529, 531. Es kommt nur darauf an, ob die Tatsachen grundsätzlich berücksichtigungsfähig sind. Ob sie tatsächlich für die Entscheidung zu verwerten sind, ist für die Zulässigkeit der Klageänderung nicht von Bedeutung. Das Berufungsgericht muss dem geänderten Antrag daher auch dann nachgehen, wenn die Sache nach dem Ursprungsantrag bereits aus Rechtsgründen entscheidungsreif wäre und die (zulässigen) neuen Tatsachen nur für den geänderten Antrag erheblich sind. Zu

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33 BGH NJW 2007, 2414; BGH NJW 2009, 2886. 34 Spickhoff JR 1998, 227, 231. 35 BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; BGH MDR 1983, 1017; BGH WM 1986, 1200, 1201. 36 RGZ 148, 131, 133. 37 BGH NJW 1984, 1552, 1555 = WM 1983, 766, 767. 38 BGHZ 21, 285 = NJW 1956, 1598 mit Anm. Gelhaar LM § 264 ZPO Nr. 10; BGH NJW 1962, 633, 635. 39 BGH NJW 1998, 1496, 1497. 40 BGH LM § 596 ZPO Nr. 2; BGH NJW 2004, 2382, 2383; BGH NJW-RR 2008, 262 = MDR 2008, 158; BAG NJW 2011, 3386. 41 RG JW 1935, 2635; JW 1936, 929; BGHZ 1, 65, 71 = NJW 1951, 311; BGH NJW 1985, 1841, 1842. 42 RGZ 53, 359, 362.

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berücksichtigen sind auch solche Tatsachen, die bereits in erster Instanz vorgetragen, dort aber wegen einer abweichenden Rechtsansicht für unerheblich gehalten worden sind.43 Da der gesamte erstinstanzliche Tatsachenstoff im Rahmen der Berufungsanträge (§ 528) in die zweite Instanz gelangt, gehört er zum Prüfungsumfang des Berufungsgerichts, und zwar unabhängig davon, ob sich das erstinstanzliche Gericht hiermit befasst hat.44 Beurteilt das Berufungsgericht die Sache anders und sind die für die neue Beurteilung maßgeblichen Tatsachen vom erstinstanzlichen Gericht nicht ausgewertet worden, muss das Berufungsgericht dies nachholen. Dies gilt auch dann, wenn sie im Tatbestand des angefochtenen Urteils nicht erwähnt werden.45 Denn der Tatbestand hat keinen Anspruch auf Vollständigkeit (§ 313 Abs. 2). Unabhängig hiervon ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen auch dem Berufungsgericht unterbreiten wollen, es sei denn, sie nehmen ausdrücklich hiervon Abstand. 13 Über den Wortlaut von § 533 hinaus ist die Klageänderung (ebenso die Aufrechnung und die Widerklage) auch dann zulässig, wenn sie auf Tatsachen gestützt wird, die unstreitig oder im ersten Rechtszug durch eine Beweisaufnahme bereits abschließend geklärt worden sind.46 Die Vorschrift dient der Entlastung des Berufungsgerichts. Das Berufungsgericht soll von dem Tatsachenstoff ausgehen, der bereits Gegenstand der ersten Instanz war und sich grundsätzlich nicht mit der Klärung neuer Tatsachen befassen müssen. Dieser Gesichtspunkt greift nicht ein, wenn die gegnerische Partei den neuen Vortrag nicht in Abrede nimmt. In diesem Fall beschränkt sich die Prüfung des Berufungsgerichts auf Rechtsfragen, so dass es aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit sachdienlich erscheint, den neuen Anspruch sogleich im anhängigen Verfahren zu erledigen. III. Widerklage 14

1. Einwilligung des Klägers. Es gilt das Gleiche wie bei der Klageänderung. Der Kläger muss sich dazu erklären, ob er einwilligt. §§ 267, 268 gelten entsprechend.47 Eine rügelose Einlassung48 liegt grundsätzlich in dem Antrag, die Widerklage aus sachlichen Gründen abzuweisen.49

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2. Zulassung als sachdienlich. Verweigert der Kläger die Einwilligung, kann das Berufungsgericht die Widerklage als sachdienlich zulassen. Ausschlaggebend ist nicht das subjektive Interesse des Beklagten an der Verfolgung des Gegenanspruchs, sondern allein die nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilende Frage, ob der neue Streitstoff bei Zulassung der Widerklage miterledigt und damit einem zweiten Rechtsstreit vorgebeugt werden kann.50 Da die Prozesswirtschaftlichkeit im Vordergrund steht,51 ist die Zulassung grundsätzlich nicht davon abhängig, ob der Gegner dadurch eine Tatsachen-

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43 BGH NJW 2010, 1508; BGH NJW-RR 2012, 429 = MDR 2012, 486. 44 BGH NJW 2007, 2414 = MDR 2007, 353. 45 BGH aaO. 46 BGH NJW-RR 2005, 437; OLG München NJW 2012, 1518, 1519 (zur Aufrechnung). 47 BGHZ 21, 13, 18 = NJW 1956, 1478. 48 Hierzu BGH MDR 2005, 588. 49 Zur Einlassung auf den Einwand der Aufrechnung RGZ 77, 29, 32. 50 BGHZ 1, 65, 71 ff. = NJW 1951, 311; BGHZ 5, 373, 377 = NJW 1952, 874; BGHZ 17, 124, 126 = NJW 1955, 907; BGH NJW 1977, 49; BGH NJW 1985, 1841, 1842. 51 BGH VersR 1963, 1078, 1079; BGH NJW 1975, 1228; BGH NJW 1977, 49.

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instanz verliert52 oder dass durch die Widerklage eine Stellungnahme des Klägers, eine Auflage an den Beklagten oder eine weitere Beweisaufnahme erforderlich wird und damit eine Verzögerung eintritt.53 Entscheidend ist vielmehr, ob die Zulassung zu einer sachgemäßen und endgültigen Erledigung des vorliegenden Streitstoffs führt oder ob die Nichtzulassung den Beklagten zu einer selbständigen Klage herausfordert, bei der der bereits erörterte Streitstoff eventuell neu aufgerollt werden muss. Maßgeblich für die Beurteilung des Berufungsgerichts ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die Zulassung der Widerklage darf nicht mit dem Argument verweigert werden, dass 16 ihre Erhebung schon in erster Instanz möglich gewesen wäre54 oder dass der Kläger ein besonderes Interesse daran habe, die Prozesskosten niedrig zu halten.55 Setzt sich der Beklagte gegen eine negative Feststellungsklage mit einer Widerklage auf Leistung zur Wehr, kann die Sachdienlichkeit nicht deswegen verneint werden, weil der Kläger mit der Zulassung sein Feststellungsinteresse verliert.56 Diese Rechtsfolge muss der Kläger hinnehmen und seinen Antrag ggf. der neuen Situation anpassen. Sachdienlichkeit ist dagegen nicht gegeben, wenn das Berufungsgericht mit der Widerklage zur Beurteilung und Entscheidung eines neuen Streitstoffs genötigt wird, der bis dahin noch nicht behandelt worden ist,57 der mit dem Gegenstand der Klage in keinem rechtlichen Zusammenhang steht58 oder für den das Ergebnis des bisherigen Verfahrens nicht verwertet werden kann.59 Zudem wird die Widerklage in diesen Fällen regelmäßig an § 533 Nr. 2 scheitern. Das Gleiche gilt, wenn das Berufungsgericht bei der Zulassung der Widerklage Fragen entscheiden müsste, die in einem anderen Rechtsstreit bereits erörtert werden.60 Denn dass sich zwei Gerichte mit denselben tatsächlichen Fragen und Rechtsproblemen befassen, ist nicht nur unwirtschaftlich, sondern wegen der Möglichkeit widersprechender Entscheidungen auch nicht zweckmäßig. Die Sachdienlichkeit kann nicht allein damit begründet werden, dass bei Zulassung der Widerklage durch die damit verbundene Werterhöhung die Revision möglich wird.61 Gegen die Zulassung kann auch sprechen, dass die Sache zur Entscheidung über den Klageanspruch an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen werden muss. Denn dann hat der Beklagte Gelegenheit, seine Widerklage dort zu erheben.62 Dagegen ist es nicht zulässig, die Sache allein zur Entscheidung über die Widerklage zurückzuverweisen. Wenn das Berufungsgericht die Widerklage für sachdienlich hält, muss es über sie entscheiden. Die Widerklage kann nur vom Beklagten und nicht von einem Dritten erhoben 17 werden.63 Sie muss – zumindest auch – gegen den Kläger gerichtet sein. Soll neben dem

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52 BGHZ 1, 65, 70 = NJW 1951, 311; BGH VersR 1959, 132; NJW 1984, 1552, 1555; NJW 1985, 1784 u. 1841, 1842. 53 BGHZ 53, 24, 28 = NJW 1970, 196; BGH WM 1972, 512; BGH NJW 1977, 49; BGH VersR 1963, 1078, 1079 wonach eine mögliche Verzögerung bei konnexen Gegenforderungen im allgemeinen kein Grund ist, die Widerklage nicht zuzulassen; BGH NJW-RR 1990, 505, 506 (zur Klageänderung); BGH NJW 2000, 144; einschränkend für die Hilfswiderklage BGHZ 21, 13, 17 = NJW 1956, 1478. 54 BGH NJW 1977, 49; WM 1972, 512, 513; BGH NJW 1958, 184; LM § 264 ZPO Nr. 18; BGHZ 53, 24, 29 = NJW 1970, 196. 55 RG JW 1936, 928; BGH LM § 529 ZPO a.F. Nr. 1. 56 BGHZ 33, 398, 399 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM Nr. 19 zu § 529 ZPO. 57 BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874; BGH WM 1970, 1023, 1024; BGH WM 1972, 512; BGH NJW 1977, 49; BGH LM § 523 ZPO Nr. 1 (zur Klageänderung). 58 BGH VersR 1967, 477, 478. 59 BGH WM 1983, 604, 605. 60 BGH FamRZ 1990, 975, 979; OLG Frankfurt MDR 1980, 235, 236. 61 BGH LM § 529 a.F. ZPO Nr. 1. 62 BGH NJW 1984, 1552, 1555 (betr. Aufrechnung). 63 Str., Einzelheiten hierzu s. Kommentierung zu § 33 (für Zulassung OLG Schleswig MDR 1992, 406).

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Kläger ein Dritter in das Verfahren einbezogen werden, kommt eine Zulassung nur dann in Betracht, wenn der Dritte zustimmt.64 Gegenüber dem Dritten tritt der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit in den Hintergrund. Da er auf das bisherige Verfahren keinen Einfluss hatte, darf er nicht gegen seinen Willen in das Verfahren hineingezogen werden, auch wenn dies sinnvoll wäre. Eine Ausnahme ist nur dann zu machen, wenn der neue Widerbeklagte die Zustimmung rechtsmissbräuchlich verweigert. Insoweit gelten aber strenge Maßstäbe. Von einem Missbrauch kann man nur dann sprechen, wenn dem neuen Widerbeklagten jedes schutzwürdige Interesse für sein Verhalten fehlt und es ihm ohne weiteres zuzumuten ist, den Rechtsstreit in der gegenwärtigen Phase anzunehmen.65 Die Beschränkungen des § 533 gelten nicht für die Erhebung einer Zwischenfest18 stellungswiderklage. Ihre Statthaftigkeit richtet sich ausschließlich nach § 256 Abs. 2, der über § 525 auch für das Berufungsverfahren gilt.66 Da sie – anders als in den übrigen Fällen der Widerklage – zwangsläufig dasselbe Rechtsverhältnis wie die Klage betrifft, werden durch ihre Erhebung keine schutzwürdigen Interessen des Klägers berührt. Die Zwischenfeststellungswiderklage ist daher möglich, ohne dass der Kläger zustimmt oder dass sie vom Berufungsgericht als sachdienlich zugelassen wird. Unabhängig hiervon kann aber das Rechtsschutzbedürfnis für eine solche Klage fehlen, wenn zu erwarten ist, dass das Rechtsverhältnis, dessen Klärung mit der Widerklage erstrebt wird, in absehbarer Zeit ohnehin neu geregelt wird.67 Haben die Parteien im ersten Rechtszug eine Feststellungswiderklage übereinstim19 mend für erledigt erklärt, steht dies einer erneuten Geltendmachung in der Berufungsinstanz nicht entgegen.68 Die übereinstimmende Erklärung, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt, bewirkt lediglich die Beendigung der Rechtshängigkeit des prozessualen Anspruchs und hindert dessen erneute klageweise Geltendmachung nicht. 20

3. Erweiterung und Änderung einer erhobenen Widerklage. Die Erweiterung einer bereits in erster Instanz erhobenen Widerklage richtet sich nach §§ 525, 264. Für die Änderung einer solchen Widerklage gilt dagegen § 533.69 Sie unterliegt denselben Beschränkungen wie die Änderung der Klage. Sie ist nur im Rahmen einer bereits aus anderen Gründen zulässigen Berufung möglich. Dabei ist es nicht erforderlich, dass sich die Berufung auch gegen die sich aus der Abweisung der Widerklage ergebende Beschwer richtet. Hat das erstinstanzliche Gericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen, kann der Beklagte seine erstinstanzlichen Anträge zur Widerklage durch neue ersetzen, wenn er gleichzeitig die auf die Klage erfolgte Verurteilung angreift.70

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4. Tatsachengrundlage. Die Widerklage muss sich auf Tatsachen stützen, die der Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen sind (zu unstreitigen oder bereits durch eine Beweisaufnahme geklärten Tatsachen s. Rdn. 13 u. § 529 Rdn. 12). Diese Einschränkung gilt jedoch nicht in dem Fall, dass ein Schadensersatzanspruch gemäß § 717 Abs. 2 wegen ungerechtfertiger Vollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil im zweiten Rechtszug im Wege einer Widerklage geltend gemacht wird. Ein solcher Schadensersatz-

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64 65 66 67 68 69 70

BGHZ 36, 187 = NJW 1962, 633, 635. BGHZ 21, 288 = NJW 1956, 1598; BGH VersR 1979, 1033, 1034. BGHZ 53, 92, 94 = NJW 1970, 425 (zu §§ 280, 529 Abs. 4 a.F.). BGH LM § 529 ZPO a.F. Nr. 1 zum Sonderfall, dass eine gesetzliche Neuregelung ansteht. OLG Köln NJW-RR 1994, 917, 918. BGH WM 1976, 1278, 1280. BGH NJW 1998, 2058.

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anspruch kann in der aller Regel nicht auf das Vorbringen gestützt werden, das der Berufung ohnehin zugrunde zu legen ist. Andererseits gestattet aber § 717 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich, dass der Anspruch noch im anhängigen Prozess geltend gemacht wird. Dies hat Vorrang. IV. Aufrechnung 1. Anwendungsbereich. Die Beschränkungen des § 533 greifen für die Aufrechnung 22 nur dann ein, wenn es sich bei ihr um eine neue Einwendung handelt. Eine Einwendung, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war, gilt ohne besondere Zulassung im Berufungsverfahren fort (zur Fortgeltung des erstinstanzliche Vortrags s. § 528 Rdn. 13, 18). Neu ist die Aufrechnung auch dann, wenn der Beklagte die Forderung in erster Instanz zwar erwähnt, aber keine Rechte daraus abgeleitet hatte,71 wenn er die Aufrechnung zunächst erklärt und dann wieder fallengelassen hat72 oder wenn er sie erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung erklärt hat, so dass sie nicht mehr Gegenstand der Entscheidung war.73 In diesen Fällen hat er die Gegenforderung nicht zur Entscheidung gestellt. Das Gleiche gilt, wenn das erstinstanzliche Gericht die an sich rechtzeitig geltend gemachte Gegenforderung bei seiner Entscheidung übersehen hat. Ist die Frist des § 321 Abs. 2 für eine Urteilsergänzung abgelaufen, hat der Beklagte keine Möglichkeit mehr, in der unteren Instanz zu einer Entscheidung über die Gegenforderung zu gelangen. Damit handelt es sich für das Berufungsverfahren um eine neue Einwendung. Maßgeblich ist allein, ob das Gericht sachlich über die Gegenforderung entscheiden wollte und dies auch getan hat.74 Denn nur dann ist die Forderung mit der Wirkung des § 322 Abs. 2 aberkannt worden.75 Andernfalls kann der Beklagte frei entscheiden, ob er seine Forderung in zweiter Instanz – neu – zur Aufrechnung stellen oder selbständig einklagen will. Ist die Aufrechnung aus formellen Gründen (als unzulässig) zurückgewiesen 23 worden, und zwar mit dem Argument, die Gegenforderung sei nicht hinreichend genau bezeichnet worden (entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2)76 oder mit der verfahrensfehlerhaften Begründung, 77 der Beklagte habe das Verteidigungsmittel zu spät in den Prozess eingeführt, handelt es sich ebenfalls um eine neue Einwendung. Denn in diesem Fall hat das Gericht nicht inhaltlich über die Forderung entschieden. Etwas anders liegt die Sache, wenn das erstinstanzliche Gericht angenommen hat, die Aufrechnung sei materiellrechtlich nicht wirksam erklärt worden oder ihr stehe ein vertragliches bzw. gesetzliches Hindernis (§§ 390, 391 Abs. 2, 392–395 BGB) entgegen. Zwar ist in diesen Fällen eine sachliche Entscheidung über die Gegenforderung nicht ergangen, so dass insoweit auch

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71 BGH WM 1965, 1062; BGH WM 1976, 583, 585. 72 BayObLGZ 1909, 517, 522. 73 OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1408 (neuer Vortrag in einem nur zum Zweck der Erwiderung nachgelassenen Schriftsatz). 74 BGH NJW 1983, 205; OLG Frankfurt NJW 1971, 148 (die dort zitierte Entscheidung OLG Celle NJW 1965, 1338 steht hierzu nicht im Widerspruch; beide Entscheidungen stellen darauf ab, ob in erster Instanz eine sachliche Entscheidung zur Aufrechnungsforderung ergangen ist); E. Schneider MDR 1975, 979, 980f. 75 BGHZ 91, 293 = NJW 1984, 1964; BGH NJW 1994, 1538 = VersR 1994, 1003 (zur mangelnden Individualisierung). 76 In diesem Sinne ist die Entscheidung BGH DB 1975, 2034, 2035 = MDR 1975, 1008 (dort nur verkürzt wiedergegeben) wohl zu verstehen; dem folgend OLG Düsseldorf MDR 1990, 833 und OLG Koblenz NJW-RR 1993, 1408, wo allerdings nicht hinreichend unterschieden wird, ob die Aufrechnung aus formellen oder sachlichen Gründen zurückgewiesen worden ist. 77 Dazu, dass der Aufrechnungseinwand selbst nicht als verspätet zurückgewiesen werden kann, BGHZ 33, 236, 242.

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keine Rechtskraftwirkungen gemäß § 322 Abs. 2 entstehen können.78 In Rechtskraft erwächst aber die Entscheidung darüber, ob die Aufrechnung materiell-rechtlich zulässig ist. Dieser Streit muss in zweiter Instanz fortgesetzt werden können, so dass keine Beschränkungen gelten. Hat der Beklagte die Aufrechnung hilfsweise erklärt und dann aus anderen Grün24 den die Abweisung der Klage erreicht, liegen die Voraussetzungen des § 533 an sich vor. Für diesen Sonderfall macht die Rechtsprechung aber eine Ausnahme, weil durch diese Prozesssituation dem Beklagten kein Nachteil entstehen darf.79 Einer Einwilligung des Klägers oder einer Zulassung durch das Berufungsgericht bedarf es daher dann nicht. Weiterhin ist es dem Beklagten gestattet, seinen Vortrag zur Gegenforderung näher zu substanziieren. Der Vorwurf der Verspätung darf nicht erhoben werden. Es fehlt zumindest an einem Schuldvorwurf (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 3), weil das erstinstanzliche Gericht den Vortrag nicht für erforderlich gehalten hat. Um eine neue Einwendung handelt es sich nicht, wenn das erstinstanzliche Gericht 25 den Vortrag zur Gegenforderung als inhaltlich unschlüssig bzw. unsubstantiiert80 angesehen oder wenn es einzelne zur ihrer Begründung aufgestellte Behauptungen gemäß § 296 als verspätet zurückgewiesen hat (im Gegensatz zur Zurückweisung der Aufrechnung aus formellen Gründen, s.o. Rdn. 23).81 Da hiermit die Gegenforderung aberkannt worden ist, handelt es sich bei der Wiederholung des Aufrechnung um eine Fortsetzung des in erster Instanz begonnenen Streits. 26

2. Geltendmachung der Aufrechnung. § 533 stellt auf die Aufrechnungserklärung ab. Gemeint ist hiermit die Verteidigung mit einer Aufrechnung. Die Vorschrift greift daher auch dann ein, wenn der Beklagte die Aufrechnung außerhalb des Prozesses erklärt hat und sich dann hierauf beruft82 oder wenn sich der Beklagte auf eine Aufrechnung beruft, die von einem Dritten erklärt worden ist.83 Ohne Bedeutung ist es, ob der Beklagte die Aufrechnung zur Begründung seiner eigenen Berufung oder zur Abwehr der Berufung des Klägers geltend macht. Unklarheiten darüber, ob eine Aufrechnung gewollt ist, müssen vom Berufungsgericht durch Ausübung des Fragerechts geklärt werden (§§ 139, 278 Abs. 3). Der bloße Hinweis auf eine vorhandene Gegenforderung genügt wegen der Gestaltungswirkung der Aufrechnung nicht.84 Der Wille, dass eine Verrechnung eintreten soll, muss vielmehr feststehen.85 Geht es um mehrere Forderungen, muss der Beklagte erklären, in welcher Reihenfolge die Verrechnung vorgenommen werden soll. Die rechtliche Einordnung der Erklärung hängt nicht vom Wortlaut, sondern von ih27 rem wahren Charakter ab. Beim Streit über eine Abrechnung ist die Geltendmachung von Rechnungsposten, deren Gutschrift verlangt wird, nicht als Aufrechnung, sondern als Bestreiten des mit der Klage verlangten Saldos zu behandeln.86 Neuer Vortrag hierzu

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78 BGH NJW 1984, 128, 129 = MDR 1983, 1018; BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956; BGH NJW 1994, 2769, 2770. 79 BGH NJW 1983, 931 = MDR 1983, 205. 80 OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1288 (die dort geübte Kritik an der Entscheidung BGH DB 1975, 2034, 2035 = MDR 1975, 1008 ist verfehlt, weil der BGH ebenfalls darauf abstellt, ob die Forderung sachlich aberkannt ist). 81 Zur Unterscheidung s. BGH NJW 1994, 1538; Musielak JuS 1994, 817, 820. 82 BGH NJW 1992, 2575, 2576 = VersR 1994, 328. 83 Die gegenteilige Entscheidung BGH NJW 1992, 2575, 2576 = VersR 1994, 328 zu § 530 a.F. lässt sich auf § 533 nicht übertragen, weil sie mit dem Zweck der Neuregelung – Beschränkung des Streitstoffs für den zweiten Rechtszug – nicht in Einklang zu bringen ist. 84 RG HRR 1931 Nr. 878; BGH WM 1965, 1062, 1064. 85 BGH WM 1965, 1062. 86 RG JW 1899, 96.

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kann daher nur nach den Präklusionsregeln zurückgewiesen werden.87 Weiter handelt es sich nicht um eine Aufrechnung, wenn gegenüber einer Kaufpreis- oder Werklohnforderung die Einrede der Minderung erhoben wird.88 Dies ist lediglich ein qualifiziertes Bestreiten der Klageforderung. Abzugrenzen ist die Aufrechnung vom Zurückbehaltungsrecht, für dessen Gel- 28 tendmachung § 531 und nicht § 533 gilt. Wird bei beiderseitigen Geldforderungen ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt, handelt es sich in Wahrheit um eine Aufrechnung.89 Das gilt insbesondere dann, wenn der Beklagte davon ausgehen muss, dass er seine Forderung vom Kläger nicht beitreiben kann.90 In diesen Fällen greift § 533 daher ein.91 Ist eine Aufrechnung mangels Gleichartigkeit der Forderungen nicht möglich (etwa bei einem Freistellungsanspruch), kann die Aufrechnungserklärung in die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts umgedeutet werden.92 3. Einwilligung des Klägers. Für die Einwilligung des Klägers gilt das Gleiche wie 29 bei der Klageänderung und der Widerklage (Rdn. 9, 14). 4. Zulassung als sachdienlich. Das Berufungsgericht kann die Aufrechnung unter 30 denselben Voraussetzungen wie die Klageänderung und die Widerklage als sachdienlich zulassen (Rdn. 10, 15).93 Die Tatsache, dass die Gegenforderung mit der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang steht, reicht für die Bejahung der Sachdienlichkeit allein nicht aus.94 Andererseits steht der fehlende Zusammenhang der Sachdienlichkeit nicht von vorn herein entgegen. Maßgeblich ist allein die Prozesswirtschaftlichkeit, wobei die Frage der Verzögerung keine wesentliche Rolle spielen darf.95 Entscheidend ist vielmehr, ob das bisherige Prozessergebnis für die Entscheidung über die Gegenforderung verwertet werden kann und ob die Zulassung zu einer Gesamtbereinigung der Streitigkeiten zwischen den Parteien führt. Dies wird z.B. in der Regel der Fall sein, wenn es um die Abwicklung eines Verkehrsunfalls geht oder wenn ein Teil der zur Aufrechnung gestellten Forderung bereits im ersten Rechtszug geltend gemacht worden ist und der Rest dann in der Berufungsinstanz nachgeschoben wird.96 Nicht zuzulassen ist die Einwendung dann, wenn durch die Aufrechnung ein neuer selbständiger Streit entsteht. In diesem Fall wird die Zulässigkeit zudem an § 533 Nr. 2 scheitern. Die Sachdienlichkeit wird auch dann zu verneinen sein, wenn der Beklagte die Gegenforderung erst nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils durch Abtretung von einem Dritten zur Geltendmachung im Prozess erworben hat.97 Nimmt der Kläger im zweiten Rechtszug vom Urkundenprozess Abstand und wird 31 der Übergang vom Berufungsgericht entsprechend §§ 533, 263 zugelassen98 oder stimmt

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87 RG JW 1899, 96; RGZ 141, 259, 261; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1970, 59; E. Schneider MDR 1975, 979, 980. 88 RGZ 63, 402. 89 RGZ 85, 108, 114. 90 RGZ 83, 138, 140; RG HRR 1932 Nr. 508. 91 Für eine entsprechende Anwendung OLG Koblenz NJW-RR 1992, 760. 92 BGHZ 47, 157, 166 f. = NJW 1967, 1275; BGH NJW 1983, 2438, 2439. 93 BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310. 94 BGH NJW 1966, 1029; BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; E. Schneider MDR 1975, 979, 982. 95 A.A. für die Aufrechnung BGH NJW 1977, 49 = MDR 1977, 310; einschränkend auch BGHZ 17, 124, 126 = NJW 1955, 907. 96 BGH VersR 1963, 1078, 1079. 97 BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874. 98 Grundsätzlich zur Abstandnahme vom Urkundenprozess im Berufungsverfahren s. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796; BGH NJW 2012, 262 = MDR 2012, 986.

377

Gerken

§ 533

Drittes Buch – Rechtsmittel

der Beklagte zu, muss eine wegen der Beschränkungen des § 598 bis dahin zurückgehaltene Aufrechnung in aller Regel zugelassen werden.99 Denn der Beklagte ist erst in zweiter Instanz durch den Übergang ins ordentliche Verfahren in die Lage versetzt worden, die Aufrechnung zu erklären. Dies darf sich nicht zu seinem Nachteil auswirken. Die Tatsache, dass die Gegenforderung bereits in einem anderen Prozess einge32 klagt wird, hindert das Berufungsgericht an sich nicht an einer Entscheidung über die Forderung.100 Denn die Geltendmachung der Aufrechnung begründet keine – zweite – Rechtshängigkeit.101 Gleichwohl wird in diesen Fällen in der Regel die Sachdienlichkeit fehlen, weil sich sonst zwei Gerichte mit der Gegenforderung beschäftigen. 33

5. Tatsachengrundlage. Es gilt dasselbe wie bei der Klageänderung und der Widerklage (s. Rdn. 12, 21).

34

6. Verfahren des Berufungsgerichts. Bei Zulassung der Einwendung gelten die §§ 145, 302. Das Berufungsgericht kann daher zur Herbeiführung der Übersichtlichkeit eine abgetrennte Verhandlung über die Gegenforderung anordnen bzw. ein Vorbehaltsurteil erlassen. Wird die Sachdienlichkeit verneint, wird der Rechtsstreit ohne Rücksicht auf die Gegenforderung entschieden. Der Beklagte kann die Einwendung in der Revisionsinstanz nicht wiederholen. Er kann allerdings mit der Revision rügen, dass das Berufungsgericht die Einwendung zu Unrecht zurückgewiesen hat. V. Entsprechende Anwendung der Vorschrift

35

§ 533 kann auf andere Verteidigungsmittel (Einreden oder Einwendungen) nicht entsprechend angewendet werden. Er gilt daher insbesondere nicht für das Zurückbehaltungsrecht.102 VI. Entscheidung

Die Entscheidung über die Zulassung erfolgt im Urteil. Die Nichtzulassung der Klageänderung und der Aufrechnung wird nur in den Entscheidungsgründen und nicht auch im Tenor ausgesprochen. Lässt das Berufungsgericht die in zweiter Instanz erhobene Widerklage nicht zu, ist sie als unzulässig abzuweisen.103 Unterbleibt die Abweisung im Tenor und wird die Widerklage lediglich in den Entscheidungsgründen abgehandelt, hat dies dieselben Wirkungen. Die Nichtzulassung von Klageänderung, Widerklage oder Aufrechnung unterliegt 37 einer beschränkten revisionsgerichtlichen Nachprüfung, und zwar darauf, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.104 Das Berufungsgericht muss seine Entscheidung daher begründen. Auch bei an sich möglicher Revision sollte der Beklagte allerdings stets prüfen, ob es nicht zweckmäßiger ist, den Anspruch sogleich in einem gesonderten Verfah-

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99 BGHZ 29, 337, 342 = NJW 1959, 886; BGH NJW 2000, 143. 100 BGH NJW 1977, 1687; BGH NJW-RR 1994, 379. 101 BGHZ 57, 242 = NJW 1972, 450. 102 Zum früheren Recht s. RG JW 1911, 751, 752; RGZ 63, 402; RGZ 73, 54; RGZ 109, 105; RG DR 1939, 1885, 1886; BGH WM 1974, 1244, 1245; E. Schneider MDR 1975, 979, 980. 103 BGHZ 33, 398, 401 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 19; OLG Düsseldorf FamRZ 1982, 511, 513. 104 RG JW 1935, 2635, 2896; BGHZ 5, 373, 378 = NJW 1952, 874; BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGHZ 53, 24, 28 = NJW 1970, 196; BGH WM 1970, 1023, 1024; WM 1972, 512; NJW 1977, 49; NJW 1985, 1841, 1842.

Gerken

378

Abschnitt 1. Berufung

§ 533

ren geltend zu machen. Da das Berufungsgericht die zugrunde liegenden Ansprüche nicht aberkannt hat, bestehen insoweit keine Beschränkungen.105 Eine vom Berufungsgericht zu Unrecht nicht zugelassene Widerklage kann das Revi- 38 sionsgericht als zugelassen behandeln. Auf Antrag kann es sachlich über sie entscheiden (arg. § 563 Abs. 3), wenn Klage und Widerklage denselben Streitgegenstand betreffen und der Rechtsstreit zur Widerklage entscheidungsreif ist.106 Hat das Berufungsgericht über die Frage der Sachdienlichkeit – von seinem Standpunkt aus zu Recht – nicht entschieden, ist das Revisionsgericht berechtigt und verpflichtet, die erforderliche Prüfung nachzuholen.107 Die Zulassung einer Klageänderung, einer Widerklage oder einer Aufrechnung ist in 39 entsprechender Anwendung von § 268 nicht anfechtbar.108 Eine Begründung ist für die Zulassung ist nicht erforderlich. Das Berufungsgericht ist an seine Entscheidung gebunden. Die Bindung bleibt bestehen, wenn die Sache nach Aufhebung des Berufungsurteils durch das Revisionsgericht in die zweite Instanz zurückgelangt.109 Die Entscheidung über Zulassung oder Nichtzulassung darf wegen der unterschied- 40 lichen Rechtskraftwirkungen nicht offen bleiben.110 Denn wenn die Sachdienlichkeit verneint wird, entscheidet das Berufungsgericht nicht über die Forderung, die Gegenstand der Klageänderung, der Widerklage oder der Aufrechnung ist. In diesem Fall kann der Anspruch in einem neuen Prozess geltend gemacht werden. Eine Vollstreckungsabwehrklage kann allerdings mit einer gemäß § 533 nicht zugelassenen Aufrechnung nicht begründet werden (§ 767 Abs. 2).111 Wird die Sachdienlichkeit bejaht, hängt die Rechtskraftwirkung einer zu Lasten des Beklagten ergehenden Entscheidung davon ab, ob die Zurückweisung aus einem anderen prozessualen Grund oder aus sachlichen Erwägungen erfolgt. Mit der Entscheidung, die Aufrechnung sei nicht wirksam erklärt oder die Gegenforderung sei nicht hinreichend genau bezeichnet worden, wird die Forderung nicht aberkannt.112 Anders ist es dagegen, wenn der Vortrag als nicht ausreichend substanziiert bzw. als unschlüssig behandelt wird.113 Lässt das Berufungsgericht die Klageänderung, die Widerklage oder die Aufrechnung nicht zu und macht es dann zusätzlich noch Ausführungen zur Begründetheit der Forderung, ist dieser Teil der Entscheidungsgründe als unverbindlich zu betrachten und steht einer späteren erneuten Geltendmachung nicht entgegen.114 VII. Rechtsmittel § 533 will verhindern, dass sich das Berufungsgericht mit einem anderen Streitge- 41 genstand, einer neuen Gegenforderung oder einer erstmals im zweiten Rechtszug erhobenen Widerklage befassen muss, es sei denn, das hierzu erforderliche Vorbringen muss ohnehin berücksichtigt werden. Werden die Voraussetzungen von § 533 vom Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft bejaht oder ist § 533 für nicht anwendbar erklärt worden,

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BGH NJW-RR 1987, 1196. BGHZ 33, 398, 400 = NJW 1961, 362 mit Anm. Johannsen LM § 529 ZPO Nr. 19. BGH NJW-RR 1986, 848, 850. BGH JZ 1953, 607 (zur Aufrechnung); BGH MDR 1976, 395, 396; BGH LM § 529 ZPO Nr. 4 u. 33. RGZ 53, 359, 362 (für den gleichgelagerten Fall der Klageänderung). A.A. für die Aufrechnung E. Schneider MDR 1975, 979. BGHZ 125, 351 = NJW 1994, 2769. BGH NJW 1984, 129 = MDR 1983, 1018; BGH NJW 1988, 3210 = MDR 1988, 956; BGH NJW 1994, 2769, BGH NJW 1994, 1538. BGH NJW 1984, 128, 129 = MDR 1983, 1018.

Gerken

§ 534

Drittes Buch – Rechtsmittel

kann dieser Zweck nicht mehr erreicht werden.115 Die zu Unrecht herangezogenen neuen Tatsachen bleiben daher Teil des Streitstoffs und sind im weiteren Verlauf des Rechtsstreits zu berücksichtigen. Der Gegner kann nicht mit Erfolg rügen, diese Tatsachen hätten nicht berücksichtigt werden dürfen. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei einer verfahrensfehlerhaften Berücksichtigung verspäteten Vortrags. Der Gegner kann auch nicht mit Erfolg rügen, das Berufungsgericht habe die Klageänderung, die Aufrechnung oder die Widerklage zugelassen, obwohl weder seine Einwilligung noch die Sachdienlichkeit vorgelegen habe (§ 533 Nr. 1). Dies folgt aus einer entsprechenden Anwendung von § 268.116 42 Verneint das Berufungsgericht die Sachdienlichkeit einer Klageänderung, einer Aufrechnung oder einer Widerklage, kann mit der Revision gerügt werden, dass das Berufungsgericht den Begriff der Sachdienlichkeit verkannt oder die Grenzen seines Ermessens überschritten hat.117

§ 534 Verlust des Rügerechts § 534 Gerken Die Verletzung einer das Verfahren des ersten Rechtszuges betreffenden Vorschrift kann in der Berufungsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits im ersten Rechtszuge nach der Vorschrift des § 295 verloren hat. § 534 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 531 a.F. § 534 will einer Entwertung des erstinstanzlichen Verfahrens vorbeugen und steht in engem Zusammenhang mit §§ 531, 532. Da das erstinstanzliche Verfahren mit dem Berufungsverfahren fortgesetzt wird, lebt ein im ersten Rechtszug verlorenes Rügerecht (§ 295) durch die Berufung nicht wieder auf. Die Parteien können daher nicht aus prozesstaktischen Gründen eine Rüge bewusst unterlassen, um sie dann in zweiter Instanz anzubringen. Der Verlust des Rügerechts tritt nicht ein, wenn die Möglichkeit zur Rüge erst durch 2 den Erlass des erstinstanzlichen Urteils entstanden ist. Anders als im Revisionsverfahren hängt die Zulässigkeit der Rüge nicht davon ab, dass sie innerhalb der Begründungsfrist angebracht wird. Es reicht die Erhebung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (im rein schriftlichen Verfahren mit Abgabe der ersten schriftlichen Äußerung). Für Mängel im zweitinstanzlichen Verfahren tritt der Rügeverlust nach §§ 295, 525 3 ein. Verstößt das Berufungsgericht bei der Beweisaufnahme gegen das Verfahrensrecht, ist die Rüge nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil das erstinstanzliche Gericht den gleichen Fehler gemacht und die Partei das Rügerecht dort verloren hat. Ergibt sich ein Mangel des zweitinstanzlichen Verfahren erst aus dem Berufungsurteil, bleibt die Rügemöglichkeit für die Revision erhalten. 1

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115 BGH 2004, 2382, 2383; BGH MDR 2008, 158 = BGH NJW-RR 2008, 262; BGH NJW 2012, 3722; BAG NJW 2011, 3386, 3388. 116 BGH MDR 2008, 158, allerdings nur zur Zulassung einer Widerklage. 117 BGH NVwZ-RR 2006, 109 = WM 2005, 2057; BGH NJW 2007, 2414, 2415, BGH NJW 2009, 2886.

Gerken

380

Abschnitt 1. Berufung

§ 535

§ 535 Gerichtliches Geständnis § 535 Gerken Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz. § 535 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 532 a.F. Schrifttum Die Entwicklung des Grundsaztzes der Mündlichkeit im Rahmen des gerichtlichen Geständnisses NJOZ 2008, 2166.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Gerichtliches Geständnis ____ 2

III.

Außergerichtliches Geständnis ____ 6

I. Allgemeines Da mit dem Berufungsverfahren das erstinstanzliche Verfahren – in den Grenzen der 1 Berufungsanträge – fortgesetzt wird, behalten Prozesshandlungen ihre Wirksamkeit. § 535 stellt dies für das Geständnis ausdrücklich klar. II. Gerichtliches Geständnis § 535 nimmt auf §§ 288, 289 Bezug. Ein Geständnis ist die – positive – Erklärung ei- 2 ner Prozesspartei, dass ein bestimmter Vortrag der Gegenseite wahr ist. Das in erster Instanz abgelegte Geständnis bleibt unabhängig davon bestehen, ob es ausdrücklich erklärt worden ist oder ob der erste Richter aus dem Vortrag der Partei auf ein solches Geständnis geschlossen hat.1 Das Geständnis kann nicht auf einen Rechtszug beschränkt werden. Es wirkt im Berufungsverfahren selbst dann fort, wenn es von vornherein mit dieser Einschränkung versehen worden ist. Ob tatsächlich ein Geständnis vorliegt, unterliegt der freien Nachprüfung des Berufungsgerichts.2 Das Geständnis kann im Berufungsverfahren unter denselben Voraussetzungen wi- 3 derrufen werden wie in erster Instanz. Mit Einverständnis des Gegners ist der Widerruf unbeschränkt möglich. Zu prüfen bleibt dann aber, ob nicht unabhängig hiervon eine das Berufungsgericht bindende Feststellung im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 vorliegt (zur Bindungswirkung tatbestandlicher Feststellungen bei neuem unstreitigen Vortrag in zweiter Instanz s. § 529 Rdn. 6 ff.). Der einseitige Widerruf des Geständnisses setzt den Beweis voraus, dass das Geständnis nicht der Wahrheit entspricht und auf einem Irrtum beruht (§ 290). Ein bewusst unwahres Geständnis kann nicht widerrufen werden.3 Der Widerruf scheitert nicht schon daran, dass der Partei die Gründe hierfür in erster Instanz

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1 Zur Frage, ob ein konkludent erklärtes Geständnis oder ein bloßes Nichtbestreiten im Sinne von § 138 Abs. 3 vorliegt, s. BGH JZ 1962, 252; BGH NJW 1983, 1496 = WM 1983, 448; BGH NJW 1987, 1947 (Stillschweigen genügt nicht); OLG Celle WM 1985, 1112, 1114; zu weitgehend OLG München MDR 1984, 321. 2 RG Recht 1901, 2262; RG JW 1901, 749; RG Warn. 1927, 38. 3 BGHZ 37, 154 mit Anm. Johannsen LM § 290 ZPO Nr. 1.

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Gerken

§ 536

Drittes Buch – Rechtsmittel

bekannt waren.4 Es ist auch nicht erforderlich, dass der Irrtum unverschuldet war. Allerdings wird die Partei in diesen Fällen mit ihrem neuen Vortrag in der Regel gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen sein. Der Irrtum kann sich aus tatsächlichen oder rechtlichen Umständen ergeben. Zum Beweis für die Unwahrheit des Geständnisses kann die Partei in den Grenzen von § 531 Abs. 2 neue Tatsachen und Beweise geltend machen. Der Widerruf kann auch durch den Streithelfer erfolgen,5 allerdings nicht gegen den Willen der Hauptpartei (§ 67). Unter Umständen kann dem Widerruf ein Verzicht entgegenstehen. Insoweit gelten aber strenge Maßstäbe. Tatsachen, die nach § 138 Abs. 3 als zugestanden gelten, können zwar in der Beru4 fungsinstanz unabhängig von den Beschränkungen des § 290 bestritten werden,6 so dass neuer Vortrag grundsätzlich zulässig ist. Die Berücksichtigung hängt aber davon ab, dass die Voraussetzungen der §§ 529, 531 vorliegen. 5 Das Revisionsgericht prüft frei nach, ob ein Geständnis vorliegt und ob das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf gegeben bzw. nicht gegeben waren.7 III. Außergerichtliches Geständnis 6

§§ 288 ff., 535 gelten nur für das im Prozess erklärte Geständnis. Das außergerichtliche Geständnis hat lediglich für die Beweiswürdigung Bedeutung und dient als Indiz für die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Behauptung. Es muss von den Parteien vorgetragen werden und unterliegt der freien Beweiswürdigung des Berufungsgerichts. Wird ein außergerichtliches Geständnis von der Partei in den Prozess eingeführt, die es abgelegt hat, kann hierin allerdings unter Umständen ein prozessuales Geständnis liegen.

§ 536 Parteivernehmung § 536 Gerken (1) Das Berufungsgericht darf die Vernehmung oder Beeidigung einer Partei, die im ersten Rechtszuge die Vernehmung abgelehnt oder die Aussage oder den Eid verweigert hatte, nur anordnen, wenn es der Überzeugung ist, dass die Partei zu der Ablehnung oder Weigerung genügende Gründe hatte und diese Gründe seitdem weggefallen sind. (2) War eine Partei im ersten Rechtszuge vernommen und auf ihre Aussage beeidigt, so darf das Berufungsgericht die eidliche Vernehmung des Gegners nur anordnen, wenn die Vernehmung oder Beeidigung im ersten Rechtszuge unzulässig war. § 536 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht § 533 a.F.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Nachträgliche Parteivernehmung (Abs. 1) 1. Erforderlichkeit der Vernehmung ____ 3

2.

Ablehnung bzw. Weigerung in erster Instanz ____ 4 3. Wegfall der Gründe ____ 5

_____ 4 5 6 7

RGZ 11, 405, 406. OLG Hamm NJW 1955, 873 mit Anm. Lent. BGH VersR 1963, 530. Schneider MDR 1991, 297, 300.

Gerken

382

Abschnitt 1. Berufung

4. 5.

Vernehmung des Gegners über den Verbleib einer Urkunde, § 426 ____ 6 Begründung der Entscheidung ____ 7

III.

§ 536

Vernehmung und Beeidigung des Gegners (Abs. 2) ____ 8

I. Normzweck § 536 Abs. 1 enthält eine Präklusionsregel. Lehnt es eine Partei im ersten Rechtszug ab, sich zu einem bestimmten Beweisthema vernehmen zu lassen, verweigert sie den Eid oder gibt sie trotz Nachfrage keine Erklärung ab, ob sie sich vernehmen lassen will, kann das Gericht unter Berücksichtigung der gesamten Sachlage – insbesondere der für die Weigerung vorgebrachten Gründe – nach freier Überzeugung entscheiden, welche Schlüsse aus dem Verhalten zu ziehen sind (§§ 446, 453 Abs. 2). Unterliegt die Partei, liegt es nahe, dass sie sich im Berufungsverfahren zur Aussage oder Beeidigung bereit erklärt, um dadurch ein günstigeres Ergebnis zu erzielen. Hier setzt § 536 Abs. 1 eine Schranke. Das Berufungsgericht darf die Partei zu demselben Beweisthema nur vernehmen, wenn es der Überzeugung ist, dass sie für ihre Weigerung im ersten Rechtszug genügende Gründe hatte und diese inzwischen weggefallen sind. § 536 Abs. 2 will verhindern, dass Parteieid gegen Parteieid steht. Die Vorschrift 2 ergänzt § 452 Abs. 1 Satz 2 und bindet das Berufungsgericht an die zulässig vorgenommene Beeidigung einer Partei hinsichtlich desselben Beweisthemas. Da der Parteieid kaum vorkommt, hat die Regelung nur wenig praktische Bedeutung. II. Nachträgliche Parteivernehmung (Abs. 1) 1. Erforderlichkeit der Vernehmung. Das Berufungsgericht hat zunächst zu ent- 3 scheiden, ob die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung noch vorliegen. Da es sich um ein subsidiäres Beweismittel handelt, sind andere Beweismittel – insbesondere solche, die in zweiter Instanz erstmals geltend gemacht werden und nicht an § 531 Abs. 2 scheitern – vorrangig auszuschöpfen. Vor Anordnung der Vernehmung hat das Berufungsgericht das gesamte Beweisergebnis unter Berücksichtigung des weiteren Vortrags neu zu beurteilen. Im Fall des § 445 ist außerdem erforderlich, dass die andere Partei ihren im ersten Rechtszug gestellten Antrag aufrecht erhält (zur Fortgeltung erstinstanzlicher Beweisantritte in der Berufungsinstanz s. § 528 Rdn. 6). Ferner ist § 445 Abs. 2 zu beachten. Hält das Berufungsgericht das Gegenteil für erwiesen, und zwar aufgrund des erstinstanzlichen Beweisergebnisses oder einer ergänzenden Beweiserhebung in zweiter Instanz, ist der Antrag nicht zu berücksichtigen. Die Parteivernehmung von Amts wegen (§ 448) setzt voraus, dass im Zeitpunkt der Vernehmung1 zwar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, aber noch kein voller Beweis für die Wahrheit oder Unwahrheit einer Behauptung erbracht ist. 2. Ablehnung bzw. Weigerung in erster Instanz. Der erste Richter muss zu Recht 4 von einer Weigerung gemäß §§ 446, 453 Abs. 2, 454 Abs. 1 ausgegangen sein. Dies setzt voraus, dass die Anordnung der Vernehmung überhaupt zulässig war. Außerdem muss die Vernehmung durch einen formellen Beweisbeschluss angeordnet worden sein (§ 450 Abs. 1). Hat der erste Richter die Aussage oder den Eid deswegen als verweigert angesehen, weil die Partei zum Vernehmungstermin nicht erschienen war, muss festgestellt

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BGH JR 1965, 146.

Gerken

§ 536

Drittes Buch – Rechtsmittel

werden, dass die Partei allein deswegen ferngeblieben ist, weil sie den Eid nicht leisten wollte. Ob das Ausbleiben als solches hinreichend entschuldigt ist, ist unerheblich. 5

3. Wegfall der Gründe. Die Partei muss sich rechtfertigen, warum sie jetzt aussagen will. Sie muss also angeben, warum sie sich in erster Instanz geweigert hat und welcher Umstand dazu geführt hat, dass sie ihren Entschluss geändert hat. Ein genügender Grund liegt z.B. dann vor, wenn die Partei Betriebsgeheimnisse oder ehrenrührige Umstände zunächst nicht preisgeben wollte, die im weiteren Prozessverlauf ohne ihr Zutun bekannt geworden sind oder zu deren Offenbarung sich die Partei durch ein Verhalten des Gegners nunmehr gezwungen sieht. Ebenso wird man die Einschätzung der Partei, sie werde auch ohne die Offenlegung bestimmter Tatsachen ein für sie günstiges Urteil erreichen, als genügenden Grund für ihre Weigerung ansehen können. Bestreitet der Gegner die Tatsachen, die zur Rechtfertigung der Weigerung vorgebracht werden, muss eventuell zunächst hierüber Beweis erhoben werden. Die Bewertung des Beweisergebnisses richtet sich nach § 286. Das Gericht darf die Partei auch über die Gründe ihrer Weigerung vernehmen. Allerdings ist hiervon kaum ein besonderer Beweiswert zu erwarten, da man in der Regel davon ausgehen kann, dass die Partei ihren Vortrag zur Rechtfertigung der Weigerung bestätigen wird. Eine Glaubhaftmachung der Gründe genügt nicht.

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4. Vernehmung des Gegners über den Verbleib einer Urkunde, § 426. Die vorstehenden Ausführungen gelten sinngemäß für die Parteivernehmung nach § 426 (Vorlegungsvernehmung).

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5. Begründung der Entscheidung. Das Berufungsgericht muss seine Überzeugung, dass die Partei genügende Gründe für ihre Weigerung hatte und diese Gründe inzwischen weggefallen sind, im Urteil darlegen, sofern es seine Entscheidung auf das Ergebnis der Parteivernehmung stützt. Im umgekehrten Fall muss es begründen, warum es diese Überzeugung nicht erlangt hat. Unterbleibt dies, ergibt sich hieraus eine Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b). III. Vernehmung und Beeidigung des Gegners (Abs. 2)

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§ 536 Abs. 2 verbietet die Vereidigung beider Parteien. Auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht der vereidigten Partei geglaubt hat oder ob das Berufungsgericht ihr glaubt, kommt es nicht an. Die uneidliche Vernehmung einer Partei in erster Instanz steht der Vernehmung der anderen Partei in der Berufungsinstanz und ihrer Beeidigung nicht entgegen. Ebenso ist der Berufungsrichter nicht gehindert, die andere Partei uneidlich zu vernehmen, wenn eine Partei im ersten Rechtszug eidlich vernommen worden war. War die Vernehmung oder Beeidigung in erster Instanz unzulässig, weil die Voraus9 setzungen der §§ 445, 447, 448 in Wahrheit nicht gegeben waren, darf das Gericht auch den Gegner beeidigen. Dies gilt vor allem dann, wenn der erste Richter im Fall des § 445 die Beweislast verkannt hat,2 wenn er irrtümlich einen Antrag oder ein Einverständnis nach § 447 angenommen oder wenn er die Voraussetzungen des § 448 zu Unrecht bejaht hat. § 445 Abs. 2 kommt dagegen nicht zum Zuge.

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RGZ 9, 343; RGZ 17, 334; RGZ 47, 66.

Gerken

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Abschnitt 1. Berufung

§ 537

Hat das Berufungsgericht auch die zweite Partei beeidigt, kann dieser Eid selbst 10 dann nicht unbeachtet bleiben, wenn die zweite Beeidigung zu Unrecht erfolgt ist. Die Beweiswürdigung wird von § 536 Abs. 2 nicht einschränkt. Der Berufungsrichter kann also nach §§ 286, 453 frei abwägen, ob er der eidlichen oder uneidlichen Aussage (in der ersten oder in der zweiten Instanz) folgen will. § 536 Abs. 2 gilt entsprechend, wenn der Berufungsrichter eine Partei zulässigerwei- 11 se beeidigt hatte und die Sache dann unter Aufhebung des Berufungsurteils gemäß § 563 Abs. 1 zurückverwiesen wird.3 Dasselbe gilt im Verhältnis zwischen Berufungsgericht und erstinstanzlichem Gericht.

§ 537 Vorläufige Vollstreckbarkeit § 537 Gerken (1) Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des ersten Rechtszuges ist, soweit es durch die Berufungsanträge nicht angefochten wird, auf Antrag von dem Berufungsgericht durch Beschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Entscheidung ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist zulässig. (2) Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt. § 537 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht inhaltlich § 534 a.F. Schrifttum Groeger Sicherheitsleistung bei vorläufig vollstreckbaren erstinstanzlichen Urteilen – Ermäßigung bei beschränkt eingelegter Berufung NJW 1994, 431; E. Schneider Unbedingte Vollstreckbarkeit nach §§ 537, 560 ZPO DRiZ 1979, 44; Waltermann Zum Antrag nach § 537 ZPO in der Berufungsinstanz NJW 1992, 159.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Vollstreckbarkeitserklärung 1. Antrag ____ 3 2. Nicht angefochtener Teil des Urteils a) Berufungsangriff ____ 7 b) Teilbare Entscheidung ____ 8

III. IV.

c) Vollstreckbarer Inhalt ____ 9 d) Nicht oder nicht unbedingt vorläufig vollstreckbar ____ 10 3. Entscheidung ____ 12 Anfechtung ____ 17 Kosten/Gebühren ____ 19

I. Normzweck Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft für das gesamte Urteil, also auch für 1 den nicht angegriffenen Teil (Vor § 511 Rdn. 6).1 Da unter bestimmten Voraussetzungen eine Erweiterung der Berufung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich ist (§ 520 Rdn. 62), ist das gesamte Urteil bis dahin in der Schwebe,2 es sei denn, es liegt ein Rechtsmittelverzicht für den nicht angefochtenen Teil vor. § 537 Abs. 1 schafft einen Ausgleich für

_____ 3

RGZ 145, 271, 274.

1 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295; BGH NJW 1992, 2296; BGH LM § 519 ZPO Nr. 41; OLG München NJW 1966, 1082; a.A. Grunsky NJW 1966, 1393 u. ZZP 88 (1975) 49 ff. 2 RGZ 56, 31, 34; BGH MDR 1968, 135; BGH NJW 1992, 2296; Schopp ZMR 1988, 323, 324.

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§ 537

Drittes Buch – Rechtsmittel

diesen Nachteil. Die Partei, die aus dem nicht angegriffenen Teil vollstrecken will, kann beantragen, dass die Entscheidung insoweit für unbedingt vorläufig vollstreckbar erklärt wird. Denn es ist nicht gerechtfertigt, die Vollstreckung auch zu diesem Teil bis zum Ende des Berufungsverfahrens von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Das Gegenstück zu § 537 Abs. 1 findet sich in §§ 707, 719, wonach die vom erstinstanzlichen Gericht ausgesprochene vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt werden kann. 2 § 537 betrifft nur den nicht angefochtenen Teil des erstinstanzlichen Urteils. Eine entsprechende Anwendung auf den angefochtenen Teil bei offensichtlicher Erfolglosigkeit der Berufung ist nicht möglich. Will der siegreiche Kläger aus dem übrigen Urteil vollstrecken, muss er die volle Sicherheitsleistung erbringen. Er kann allerdings beantragen, dass sie herabgesetzt und hierüber vorab verhandelt wird (§ 718).3 Der Antrag setzt nicht voraus, dass der Kläger das Urteil mit einer eigenen Berufung oder Anschlussberufung angreift.4 II. Vollstreckbarkeitserklärung 1. Antrag. § 537 Abs. 1 dient nicht nur dem Schutz des Berufungsbeklagten. Der Antrag kann daher auch vom Berufungskläger gestellt werden.5 Der in erster Instanz teilweise abgewiesene Kläger kann also erreichen, dass eine angeordnete Sicherheitsleistung hinsichtlich des stattgebenden Teils entfällt.6 Die Tatsache, dass er den Eintritt der Rechtskraft durch sein eigenes Rechtsmittel hinauszögert, wird ihm dabei nicht entgegengehalten. 4 Der Antrag ist eine prozessuale Willenserklärung und muss als Prozessantrag vom postulationsfähigen Anwalt stammen (§ 78 Abs. 1).7 Er kann außerhalb und innerhalb der mündlichen Verhandlung gestellt und beschieden werden. Bis zum Erlass der Entscheidung ist er frei widerruflich. Er bedarf keiner Begründung. Eine Entscheidung ist erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist möglich (Abs. 1 Satz 2). Denn erst duch die Einreichung der Begründungsschrift klärt sich, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird. 5 Schließt sich ein Revisionsverfahren an, gilt § 558. Dagegen ist § 537 wieder anwendbar, wenn der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückgelangt. Bei Unterbrechung oder Aussetzung des Berufungsverfahrens darf der Antrag nicht beschieden werden.8 Der Gegner kann dem Antrag die Grundlage entziehen, indem er seine Berufung er6 weitert oder sich der anderen Berufung anschließt. Hierdurch erledigt sich der Antrag.9 Wird er nicht für erledigt erklärt, ist er als unbegründet zurückzuweisen. Ist im Zeitpunkt der Erweiterung der Berufung oder bei Einlegung der Anschlussberufung bereits ein Beschluss nach § 537 Abs. 1 ergangen, verliert er nicht seine Wirkung. 3

2. Nicht angefochtener Teil des Urteils 7

a) Berufungsangriff. Eine Entscheidung gemäß § 537 Abs. 1 kommt nur für den Teil des Urteils in Betracht, der durch die Berufungsanträge nicht angefochten wird. Zu den

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3 OLG Düsseldorf OLGR 1994, 197; OLG Frankfurt OLGR 1996, 154; Groeger NJW 1994, 431, 432. 4 OLG Hamburg MDR 1970, 244; offengelassen in OLG Karlsruhe OLGZ 1975, 484, 486. 5 OLG Schleswig SchlHA 1980, 188; KG MDR 1988, 240; OLG Celle NdsRpfl 1989, 107; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1470; Waltermann NJW 1992, 159. 6 KG MDR 1988, 240; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1470; a.A. OLG Hamm NJW-RR 1987, 832. 7 E. Schneider DRiZ 1979, 44, 45; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1979, 538, das eine Antragstellung durch den erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten gestattet, solange sich ein zweitinstanzlicher Bevollmächtigter nicht gemeldet hat. 8 A.A. E. Schneider DRiZ 1979, 44. 9 OLG Hamm MDR 1995, 311.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 537

Berufungsanträgen gehören auch Anschließungsanträge, weil damit das Berufungsverfahren auf die hiervon erfassten Teile der Entscheidung erstreckt wird.10 b) Teilbare Entscheidung. Es muss sich um einen teilbaren Streitgegenstand im 8 Sinne von § 301 Abs. 1 handeln (zur Beschränkung der Berufung s. § 520 Rdn. 62 ff.).11 Bei fehlender Bestimmtheit des angefochtenen Teils können die zur Individualisierung erforderlichen Angaben nachgeholt werden.12 Unabhängig von der Teilbarkeit kann die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit nur zur Hauptsache, nicht aber zu den anteiligen Kosten ergehen.13 Denn die Kostenentscheidung kann vom Berufungsgericht unabhängig vom Umfang der Anfechtung stets von Amts wegen geändert werden. c) Vollstreckbarer Inhalt. Der nicht angegriffene Teil muss einen vollstreckbaren 9 Inhalt haben. Bei Urteilen, die ein Rechtsverhältnis gestalten, die etwas feststellen oder den Beklagten zur Abgabe einer Willenserklärung verpflichten, kann nur aus der Kostenentscheidung vollstreckt werden. Die übrigen Wirkungen treten mit Rechtskraft von selbst ein (§ 894). Eine Vollstreckbarkeitserklärung kommt bei diesen Urteilen zur Hauptsache nicht in Betracht,14 so dass § 537 nicht anwendbar ist. Das gilt auch dann, wenn die Sicherheitsleistung in der erstinstanzlichen Entscheidung nicht nur für die Kosten, sondern versehentlich auch für die Hauptsache angeordnet worden ist. Anders ist es nur im Fall des § 895 (Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung, die zu einer Eintragung in das Grundbuch, das Schiffsregister oder das Schiffsbauregister führen soll). Hier ersetzt die Vollstreckbarkeitserklärung die Bewilligung zur Eintragung einer Vormerkung, so dass auch eine Entscheidung gemäß § 537 Abs. 1 ergehen kann. d) Nicht oder nicht unbedingt vorläufig vollstreckbar. Das erstinstanzliche Urteil 10 muss nicht (§ 712 Abs. 1 Satz 2) oder unter einer Bedingung, also gegen (§§ 709, 712 Abs. 2 Satz 2) oder unter dem Nachlass der Sicherheitsleistung bzw. Hinterlegung (§§ 711, 712 Abs. 1 Satz 1) für vorläufig vollstreckbar erklärt worden sein. Ein Beschluss nach § 537 kann auch dann ergehen, wenn die Erklärung zur Vollstreckbarkeit nur versehentlich unterblieben15 und eine Ergänzung des Urteils nicht beantragt worden ist (§ 716) oder wenn das Urteil zu Unrecht nur bedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt worden ist. § 537 Abs. 1 ist nicht anwendbar, wenn das erstinstanzliche Urteil schlechthin vor- 11 läufig vollstreckbar ist, wie bei Arresten und einstweiligen Verfügungen (§§ 928, 936) oder bei Entscheidungen, die schon für unbedingt vorläufig vollstreckbar erklärt worden sind (§§ 708, 710). Eine weitergehende Anwendung auf andere Verfahren ist zumindest dort ausgeschlossen, wo die Entscheidungen erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft vollstreckungsfähig sind. 3. Entscheidung. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über den Antrag kann 12 ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 128 Abs. 4). Der Gegner ist vorher zu hören. Der Beschluss kann vom Einzelrichter erlassen werden, soweit die Sache ihm zugewiesen ist (§ 526).

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10 OLG Hamm MDR 1995, 311. 11 OLG Schleswig SchlHA 1988, 158. 12 BAG NJW 1978, 2114. 13 OLG Schleswig SchlHA 1983, 168 u. MDR 1985, 679; OLG Braunschweig MDR 2006, 1185; von der Trenck ZZP 53 (1928), 92 unter Bezugnahme auf eine unveröffentlichte Entscheidung des KG. 14 OLG Zweibrücken JurBüro 1983, 1889. 15 A.A. RGZ 55, 99.

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§ 537

Drittes Buch – Rechtsmittel

13

Die Entscheidung hängt nicht davon ab, dass die Berufung zulässig ist. Das Berufungsgericht kann die Frage der Zulässigkeit daher offen lassen. Wird die Berufung als unzulässig verworfen, erübrigt sich hierdurch die Entscheidung gemäß § 537 jedenfalls dann nicht, wenn die Verwerfungsentscheidung noch angefochten werden kann. Ein Ermessen ist dem Berufungsgericht nicht eingeräumt. Der Beschluss muss erlas14 sen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Der Einwand des Gegners, er habe den nicht angefochtenen Teil des Urteils erfüllt, ist nur dann beachtlich, wenn die Erfüllung unstreitig ist.16 In diesem Fall fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für eine Entscheidung gemäß § 537. Bei Streit über die Erfüllung muss der Gegner Vollstreckungsgegenklage erheben, ggf. verbunden mit einem Antrag gemäß § 769. Der nicht angefochtene Teil des erstinstanzlichen Urteils wird für unbedingt vorläu15 fig vollstreckbar erklärt. Anordnungen nach §§ 709, 712 Abs. 2 Satz 2 dürfen nicht ergehen. Der Kläger wird durch den Beschluss von seiner Pflicht zur Sicherheitsleistung befreit. Eine bereits erbrachte Sicherheit kann er zurückfordern. Die Entscheidung bleibt wirksam, wenn der Gegenstand des Berufungsverfahrens 16 nachträglich auf die nicht angegriffenen Teile ausgedehnt wird, indem die Berufung erweitert oder Anschlussberufung eingelegt wird. III. Anfechtung Der Beschluss ist unanfechtbar (Abs. 2), und zwar auch bei Zurückweisung des Antrags. Für den stattgebenden Beschluss rechtfertigt sich die Unanfechtbarkeit daraus, dass die nachträgliche Änderung der Entscheidung einer bereits stattgefundenen Vollstreckung die Grundlage entziehen würde. Daher ist auch das Berufungsgericht nicht zu einer Änderung seines Beschlusses befugt.17 Bei Zurückweisung kann der Antrag mit neuer Begründung wiederholt werden. Der verurteilte Beklagte kann gegen die stattgebende Entscheidung nicht mit einem 18 Vollstreckungsschutzantrag gemäß §§ 719, 707 vorgehen, da § 537 Vorrang hat. Etwas anderes gilt nur dann, wenn er seine Berufung später erweitert und damit der zunächst nicht angefochtene Teil ebenfalls Gegenstand des Berufungsverfahrens wird.18 Dann entfällt die Grundlage für die Entscheidung gemäß § 537, so dass der Beklagte (wieder) Anspruch auf Vollstreckungsschutz hat. 17

IV. Kosten/Gebühren Der Beschluss gemäß § 537 muss eine Kostenentscheidung enthalten.19 Die später ergehende Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens betrifft nur den angefochtenen Teil des Urteils. Eine Ergänzung des Beschlusses ist in entsprechender Anwendung von § 321 möglich. Die Verteilung der Kosten richtet sich nach §§ 91 ff. Die für die Berufungsinstanz bewilligte Prozesskostenhilfe erstreckt sich auf den Antrag nach § 537.20 Gerichtskosten fallen nicht an. Für die Anwaltsgebühren gilt § 19 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 20 RVG. 19

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OLG Schleswig SchlHA 1987, 172. A.A. OLG Köln NJW-RR 1995, 894 für den Fall, dass der Gegner nicht gehört wurde. OLG Schleswig SchlHA 1977, 190. OLG Hamm NJW 1972, 2314; OLG Schleswig SchlHA 1980, 188. OLG Celle JW 1926, 849; KG JW 1935, 798.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

§ 538 Zurückverweisung § 538 Gerken (1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden. (2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen, 1. soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist, 2. wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist, 3. wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist, 4. wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist, 5. wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist, 6. wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder 7. wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht. § 538 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Regelungen in §§ 538–540 a.F. sind neu konzipiert worden. Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation ZZP 88 (1975), 365 ff.; E. Schneider Einige Zweifelsfragen zu § 538 ZPO MDR 1974, 624 ff.; E. Schneider Zurückverweisung nach erstinstanzlicher Teilabweisung MDR 1977, 709 ff.

I. II.

III.

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Übersicht Normzweck ____ 1 Allgemeine Voraussetzungen für die Zurückverweisung 1. Weitere Verhandlung in erster Instanz erforderlich ____ 5 2. Antrag einer Partei ____ 7 Fälle des Abs. 2 1. Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels, Nr. 1 a) Norminhalt ____ 9 b) Wesentlicher Verfahrensmangel ____ 10 c) Einzelfälle

aa) Rechtliches Gehör ____ 16 bb) Zuständigkeits- und Besetzungsfragen ____ 22 cc) Verletzung der Aufklärungspflicht ____ 25 dd) Mängel im Urteilsverfahren ____ 32 d) Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebungen ____ 33 e) Berufungsrüge ____ 36 f) Umfang der Aufhebung ____ 37

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§ 538

2. 3.

4.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Einspruchsverwerfung gemäß § 341, Nr. 2 ____ 39 Entscheidung nur über die Zulässigkeit der Klage, Nr. 3 a) Abweisung der Klage als unzulässig ____ 40 b) Entsprechende Anwendung von Nr. 3 ____ 45 c) Erledigung sämtlicher Rügen (§ 538 Abs. 2 Satz 2) ____ 46 Grundurteil, Nr. 4 ____ 47 a) Nach Grund und Betrag streitiger Anspruch ____ 48 b) Zwischenurteil über den Grund oder Klageabweisung ____ 49 c) Zurückverweisende Entscheidung ____ 52

IV. V.

VI.

d) Entsprechende Anwendung von Nr. 4 ____ 56 e) Entscheidung über den Betrag ____ 57 5. Vorbehaltsurteil im Urkundenund Wechselprozess, Nr. 5 ____ 61 6. Versäumnisurteil, Nr. 6 ____ 66 7. Unzulässiges Teilurteil, Nr. 7 ____ 67 Zurückverweisungsantrag ____ 69 Entscheidung des Berufungsgerichts 1. Form und Inhalt ____ 71 2. Neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten Rechtszuges ____ 75 3. Anfechtung ____ 80 Kosten/Gebühren ____ 82

I. Normzweck 1

Der Berufungsrichter hat die Sache grundsätzlich abschließend zu erledigen. Er ersetzt das angefochtene Urteil und entscheidet neu über den streitigen Anspruch (kassatorisches und reformatorisches Element der Entscheidung). Von dieser Regel macht § 538 Abs. 2 Satz 1 einige Ausnahmen. Hiermit soll vermieden werden, dass die Parteien durch eine fehlerhafte Verfahrensweise oder durch die unzutreffende Beurteilung einer Vorfrage eine Tatsacheninstanz verlieren. Ferner ist es in einigen Fällen aus verfahrensökonomischen Gründen sinnvoll, den Prozess im ersten Rechtszug fortzusetzen. Die Parteien können daher unter bestimmten Voraussetzungen beantragen, dass die Sache an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen wird. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gestattet dies bei schwerwiegenden Verfahrensmängeln, unabhängig davon, ob der Erstrichter aus prozessualen oder aus sachlichen Gründen entschieden hat. In den Fällen der Nr. 2, 3 und 5 hat der Erstrichter überhaupt nicht und in denen der Nr. 4 und 5 noch nicht abschließend in der Sache entschieden. Die noch ausstehende Entscheidung über den ausgeklammerten Teil soll der erstinstanzliche Richter nachholen können.1 Im Fall des Nr. 7 ist eine Zurückverweisung erforderlich, um widersprüchliche Entscheidungen zu vermeiden. Daher ist in diesem Fall auch ausnahmsweise ein Antrag nicht nötig. Der Katalog des § 538 Abs. 2 ist eng auszulegen.2 Allein aus Zweckmäßigkeitsgrün2 den darf nicht zurückverweisen werden,3 etwa wenn der Erstrichter die Klage wegen Verjährung abgewiesen hat und der Berufungsrichter den eingeklagten Anspruch demgegenüber für unverjährt hält,4 wenn der Erstrichter die Sachbefugnis des Klägers verneint hat und der Berufungsrichter sie als gegeben ansieht5 oder wenn der Erstrichter die Klage wegen eines Haftungsausschlusses abgewiesen hat und der Berufungsrichter

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1 BGH NJW 1984, 126, 128 = MDR 1983, 1010. 2 BGH VersR 1962, 252, 254 (zu § 538). 3 Einschränkend E. Schneider MDR 1977, 709, 711. 4 BGHZ 50, 25 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12; BGH NJW 1999, 3125; a.A. E. Schneider MDR 1974, 624, 627. 5 BGH LM ZPO § 538 Nr. 14.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

diesen Ausschluss verneint.6 Eine Erweiterung des Katalogs im Wege der Parteivereinbarung ist nicht möglich. Allerdings kann auf die Befolgung des § 538 verzichtet werden (§ 295).7 § 538 Abs. 1 bezieht sich seinem Wortlaut nach auf alle Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1. 3 Dies führt im Anwendungsbereich der Nr. 2, 5 und 6 zu Ungereimtheiten. Bei § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 (Verwerfung eines Einspruchs als unzulässig) und Nr. 6 (Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil) betrifft die Berufung nur die verfahrensrechtlichen Fragen, ob der Einspruch verworfen werden durfte oder ob die Voraussetzungen für ein zweites Versäumnisurteil vorlagen. Kommt das Berufungsgericht zu einem anderen Ergebnis, hat dies die Wirkung des § 342, so dass an sich das erstinstanzliche Verfahren dort fortgesetzt werden muss, wo es abgebrochen worden ist. In der Regel wird im zweiten Rechtszug die Entscheidungsreife fehlen, da das erstinstanzliche Gericht aufgrund einseitigen Vortrags entschieden hat. Im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 wird bei Anwendung von § 538 Abs. 1 (Bestätigung eines Vorbehaltsurteils im Urkunden- oder Wechselprozess) das vor dem erstinstanzlichen Gericht anhängige Nachverfahren (§ 600 Abs. 1) vor das Berufungsgericht gezogen. Im Beschwerdeverfahren kann § 538 Abs. 2 entsprechend angewendet werden.8 Im 4 Arrestverfahren und im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist eine Zurückverweisung zwar nicht ausgeschlossen, wegen der Eilbedürftigkeit dieser Sachen wird sie aber kaum in Betracht kommen.9 II. Allgemeine Voraussetzungen für die Zurückverweisung 1. Weitere Verhandlung in erster Instanz erforderlich. Eine Zurückverweisung 5 nach § 538 Abs. 2 ist nur zulässig, wenn noch eine weitere Verhandlung über nicht erledigten Prozessstoff erforderlich ist. Ist die Sache entscheidungsreif, und zwar unter Berücksichtigung des gesamten Prozessstoffs aus beiden Instanzen, muss das Berufungsgericht durchentscheiden.10 Der letzte Halbsatz von Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 gilt daher für alle Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1. Insoweit hat die Prozesswirtschaftlichkeit Vorrang vor dem Anspruch der Parteien auf zwei Tatsacheninstanzen. In Betracht kommt eine eigene Entscheidung des Berufungsgerichts insbesondere dann, wenn die Klage in zweiter Instanz durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen ist, wenn der Erstrichter über den Grund des Anspruchs vorab entschieden hat und der Berufungsrichter den Anspruch für unbegründet hält11 oder wenn nach übereinstimmender Erledigungserklärung nur noch über die Kosten zu entscheiden ist (§ 91a). Eine Einschränkung gilt für den Berufungsrichter dann, wenn mit der Berufung nur ein Teil des Prozessstoffs bei ihm angefallen ist, wie z.B. bei der Anfechtung eines Zwischenurteils über eine prozesshindernde Einrede. In diesen Fällen kommt eine eigene Entscheidung zur Sache in der Regel nicht in Betracht, da der Berufungsrichter dem erstinstanzlichen Gericht zu dem dort noch anhängigen Prozessstoff nicht vorgreifen darf. Die Zurückverweisung kann nur für den Teil des Prozessstoffs ausgesprochen wer- 6 den, der schon beim erstinstanzlichen Gericht anhängig war. Ansprüche, die in zweiter

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BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430. BGH MDR 1967, 757 = LM § 538 ZPO Nr. 11. BGH NJW 1982, 520 (zu § 621e a.F.). OLG Hamm VersR 2008, 1118; OLG Dresden MDR 2012, 668. RG JW 1931, 2569. RGZ 61, 254, 256.

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

Instanz neu erhoben werden, muss das Berufungsgericht selbst erledigen.12 Allerdings darf der Prozess nicht in zwei Teile gespalten werden. Liegt zum früheren Prozessstoff einer der Fälle des § 538 Abs. 2 vor und hält das Berufungsgericht eine eigene Entscheidung nicht für sachdienlich, folgt daraus zugleich, dass die Änderung der Klage, eine Widerklage oder eine Aufrechnung (§ 533) im zweiten Rechtszug nicht als sachdienlich zugelassen werden können. In diesen Fällen muss die Partei ihren Anspruch in der ersten Instanz neu geltend machen. Willigt der Gegner in die Zulassung ein und entfällt damit das Erfordernis der Sachdienlichkeit, muss das Berufungsgericht aber selbst entscheiden. Dann kann es sogar geboten sein, den Teil mitzuerledigen, zu dem die Sache eigentlich zurückverwiesen werden müsste. Die gleichen Grundsätze gelten für die Klageerweiterung (§ 264 Nr. 2). Sie ist zwar nicht von einer Zulassung durch das Berufungsgericht oder der Einwilligung des Gegners abhängig. Auch hier gebietet es aber die Prozesswirtschaftlichkeit, dass der erweiterte Anspruch bei einer Zurückverweisung vom erstinstanzlichen Gericht miterledigt wird. 7

2. Antrag einer Partei. Abgesehen vom unzulässigen Teilurteil (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7) hängt die Zurückverweisung stets davon ab, dass eine der Parteien einen entsprechenden Antrag stellt. Er ist daher auch dann erforderlich, wenn das erstinstanzliche Gericht lediglich über den Grund des Anspruchs entschieden hat (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4).13 Die Entscheidung darüber, ob es zweckmäßig erscheint, die Sache dem erstinstanzlichen Gericht zurückzugeben, überlässt das Gesetz in erster Linie den Parteien. Lediglich beim unzulässigen Teilurteil ist dies nicht angebracht. In diesem Fall dient die Zurückverweisung dazu, widersprüchliche Entscheidungen zu verhindern. Darüber können die Parteien nicht disponieren. Der Zurückverweisungsantrag kann von beiden Parteien gestellt werden, also auch vom Berufungsbeklagten. Der Antrag auf Zurückverweisung kann noch in der mündlichen Verhandlung ge8 stellt werden. Ein Hilfsantrag genügt.14 Es handelt sich um einen Prozessantrag, der nicht notwendiger Bestandteil der Berufungsbegründung ist.15 Er kann auch vom Berufungsbeklagten gestellt werden. Eine Anschlussberufung ist hierfür nicht erforderlich. Dies folgt daraus, dass beide Parteien ein Interesse daran haben können, dass die erste Instanz wieder eröffnet wird. So kann ein Verfahrensmangel auch den in erster Instanz siegreichen Berufungsbeklagten belasten. Ist z.B. im ersten Rechtszug verfahrensfehlerhaft eine gebotene Beweiserhebung unterlassen worden, kann dem Berufungsbeklagten daran gelegen sein, sich zwei Tatsacheninstanzen zu erhalten. Ähnlich ist es in den übrigen Fällen des § 538 Abs. 2. III. Fälle des Abs. 2 1. Zurückverweisung wegen eines Verfahrensmangels, Nr. 1 9

a) Norminhalt. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gestattet die Zurückverweisung, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel leidet und wenn aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme nötig ist. Bei der Beurteilung, ob ein Verfahrensmangel vorliegt und dieser so wesentlich ist, dass

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12 RGZ 158, 145, 153 f.; BGH NJW 1984, 1552, 1555 = MDR 1983, 1018. 13 BGH FamRZ 2004, 1714; BGH NJW-RR 2004, 1637 = MDR 2004, 1429; BGH NJW 2009, 431. 14 OLG Frankfurt OLGReport 2003, 388, 390; OLG Düsseldorf OLGReport 2004, 138, 140; OLG Koblenz MDR 2007, 1411. 15 OLG Saarbrücken NJW 2003, 1677 (Ls) = NJW-RR 2003, 573.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

eine eigene Streitentscheidung des Berufungsgerichts nicht sachdienlich erscheint, muss ein strenger Maßstab angelegt werden.16 Dies folgt schon aus dem Gebot zur eigenen Sachentscheidung (§ 538 Abs. 1). b) Wesentlicher Verfahrensmangel. Ein Verfahrensmangel setzt voraus, dass das 10 erstinstanzliche Gericht gegen das Prozessrecht verstoßen hat (error in procedendo), also gegen Normen, die den Weg zum Urteil oder die Art und Weise des Urteilserlasses regeln.17 Im Gegensatz hierzu steht die fehlerhafte materiell-rechtliche Beurteilung (error in iudicando), wenn also das Erstgericht zwar prozessordnungsgemäß vorgegangen ist, aber ein sachlich unrichtiges Urteil gefällt hat. In diesem Fall ist eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 selbst dann nicht möglich, wenn die Entscheidung greifbar gesetzeswidrig ist. Die Frage, ob das Verfahren an einem Mangel leidet, ist auf der Grundlage des sach- 11 lich-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen,18 und zwar unabhängig davon, ob dieser Standpunkt richtig ist.19 Die Feststellung, der erstinstanzliche Richter habe gegen das Prozessrecht verstoßen, ist in der Regel mit einem Vorwurf verbunden. Dieser Vorwurf darf nur dann erhoben werden, wenn der erstinstanzliche Richter vor dem Hintergrund seiner eigenen Rechtsauffassung eine Verfahrensvorschrift falsch angewendet hat.20 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 greift also nicht ein, wenn ein bei zutreffender Betrachtung erforderlicher rechtlicher Hinweis oder eine Beweisaufnahme deswegen unterblieben ist, weil der erstinstanzliche Richter einen falschen rechtlichen Ausgangspunkt zugrunde gelegt hat. Aus einer unrichtigen Rechtsansicht des erstinstanzlichen Richters darf nicht über die Hinweispflicht ein Verfahrensmangel konstruiert werden.21 Das gilt selbst dann, wenn den Parteien durch den Fehler in der Rechtsanwendung eine Tatsacheninstanz verloren geht. Ein Verfahrensmangel kann auch nicht dadurch entstehen, dass die Rechtslage nachträglich umgestaltet wird, wie z.B. durch eine Anfechtung (§ 142 Abs. 1 BGB). Die materiell-rechtliche Rückwirkung der Anfechtung hat auf das bereits durchgeführte Verfahren keinen Einfluss.22 Weiterhin ist eine Zurückverweisung dann nicht möglich, wenn das erstinstanzliche Gericht eine verfahrensrechtliche Entscheidung getroffen hat, die sich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.23 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfordert weiter, dass der festgestellte Mangel wesentlich 12 oder schwer ist. Wesentlich ist ein Mangel immer dann, wenn das von ihm betroffene Verfahren keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung

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16 BGHZ 18, 107, 109f = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1990, 480, 481 u. 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH WM 1994, 706, 707. 17 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 140 IV 2a. 18 BGH NJW 2001, 1500, 1501; BGH MDR 2010, 650. 19 BGHZ 18, 107, 109 = NJW 1955, 1358 = LM § 539 ZPO Nr. 5 mit Anm. Johannsen; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGHZ 86, 218, 221 = NJW 1983, 822, 823; BGH NJW 1986, 133; BGH NJW-RR 1990, 340, 341; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher; BGH NJW 1993, 2318; BGH NJW-RR 1993, 442, 443; BGH NJW 1994, 586, 587; BGH NJW-RR 1999, 1289; BGH NJW 2001, 2550; s. auch Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 251 ff. 20 BGHZ 18, 107, 110 = NJW 1955, 1358; BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1986, 2436, 2437. 21 BGH NJW 2012, 304. 22 A.A. OLG Düsseldorf SJZ 1948, 459, 460. 23 BGH NJW 2001, 1500 = MDR 2001, 469.

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bildet.24 Die angefochtene Entscheidung muss also auf dem Mangel beruhen. Für die in § 547 aufgeführten absoluten Revisionsgründe wird die Ursächlichkeit vermutet. Sie sind daher zugleich wesentliche Verfahrensmängel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1.25 Bereits in den Materialien heißt es hierzu, die Vorschrift enthalte „Beispiele“ für einen wesentlichen Verfahrensmangel.26 Bei den übrigen Verfahrensmängeln muss die Ursächlichkeit positiv festgestellt werden. Dazu muss auch der zweitinstanzliche Vortrag herangezogen werden. Rügt der Berufungskläger die Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs, muss er angeben, was er bei ordnungsgemäßem Vorgehen des Erstgerichts noch vorgetragen hätte (anders als bei der Revision, bei der es ausreicht, dass das Urteil auf dem Mangel beruhen kann).27 Bei Mängeln im Urteilsverfahren (Rdn. 32) wird die erforderliche Kausalität vielfach fehlen. Die Zurückverweisung setzt ferner voraus, dass der Verfahrensfehler Auswirkungen 13 auf die eigene Entscheidung des Berufungsgerichts hat. Kann das Berufungsgericht die Sache unabhängig hiervon durchentscheiden, weil etwa die Klage nach dem eigenen Vorbringen des Klägers schon aus Rechtsgründen abzuweisen ist und es damit auf den Mangel im Ergebnis nicht ankommt, darf es nicht zurückverweisen.28 Denn dann ist eine weitere Verhandlung im ersten Rechtszug nicht erforderlich. Ob dies der Fall ist, prüft das Berufungsgericht im Rahmen seiner umfassenden Zuständigkeit nach § 538 Abs. 1, wobei es auch solche Streitpunkte zu berücksichtigen hat, auf die es im ersten Rechtszug nicht ankam bzw. über die dort nicht entschieden worden ist.29 Die Feststellung, dass ein Verfahrensfehler vorliegt, hängt nicht davon ab, dass dem 14 erstinstanzlichen Richter ein Verschulden zur Last zu legen ist. Der Grund für die Aufhebung und Zurückverweisung liegt allein darin, dass das erstinstanzliche Verfahren objektiv prozessordnungswidrig abgelaufen ist und keine ordnungsgemäße Grundlage für die instanzbeendende Entscheidung sein kann. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfasst grundsätzlich auch heilbare Mängel (§ 295). Ist der in 15 Rede stehende Verfahrensmangel aber bereits im erst- oder zweitinstanzlichen Verfahren geheilt worden, kommt eine Zurückverweisung nicht mehr in Betracht (§§ 295, 534). c) Einzelfälle. Die Möglichkeiten, gegen das Verfahrensrecht zu verstoßen, sind vielfältig. Nachfolgend können daher nur Beispiele aufgezeigt werden. 16

aa) Rechtliches Gehör. Die Verletzung des Grundrechts auf rechtliches Gehör ist stets ein wesentlicher Verfahrensmangel.30 Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien vollständig und richtig zur Kenntnis zu nehmen. Außerdem müssen die Parteien ausreichend Gelegenheit haben, zu den entscheidungserheblichen Rechts- und Tatfragen Stellung zu nehmen. Die Hinweispflicht gemäß § 139 ist eine Aus-

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24 RGZ 37, 248, 249; RG HRR 1936, 1681; BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6 m.w.N.; BGH NJW-RR 1991, 995, 997; BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW-RR 2003, 131; OLG Schleswig SchlHA 1983, 164; OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471; s.a. Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 251 ff. 25 BGH NJW 1992, 2099, 2100; BGH NJW 2000, 2508; BGH NJW-RR 2009, 1713; Stein/Jonas/Grunsky Rdn. 6; Musielak/Ball Rdn. 11. 26 Hahn Die gesamten Materialien zur CPO, 1880, Band 2. S. 360. S. zur Gesetzgebungsgeschichte näher Rimmelspacher ZZP 106 (1993), 246, 249f. 27 BGHZ 27, 163, 169 = NJW 1958, 1186 = ZZP 70 (1957), 466, 468. 28 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGHZ 31, 358, 364 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1990, 480, 481 u. 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538, 539 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher. 29 BGHZ 71, 226, 230 = NJW 1978, 1430, 1431; BGH NJW-RR 1990, 480, 481; BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher. 30 BGH NJW 1993, 538 m.w.N.; OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 62; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543.

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prägung dieses Verfahrensgrundrechts. Nach § 139 Abs. 1–3 hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien über alle erhebliche Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Insbesondere muss das Gericht die Parteien auf solche rechtlichen Gesichtspunkte hinweisen, die sie erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten haben. Verstöße gegen die Hinweispflicht sind daher zugleich eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.31 Zur Kenntnis nehmen muss das Gericht den gesamten Vortrag, also auch den in den zur Erläuterung des schriftsätzlichen Vorbringens vorgelegten Unterlagen. Dabei darf es diesen Unterlagen nur den Sinn zumessen, der ihnen von der Parteien übereinstimmend beigemessen wird.32 Zum maßgeblichen Vortrag gehört nicht nur der zur Sache selbst, sondern auch der zu Verfahrensfragen, also etwa dazu, ob Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen sind, die erst nach Ablauf der hierfür maßgeblichen Fristen vorgebracht worden sind.33 Die Hinweispflicht soll die Parteien vor einer Überraschungsentscheidung schüt- 17 zen.34 Sie ist verletzt, wenn das Gericht versäumt, eine Partei auf einen offensichtlichen Irrtum aufmerksam zu machen.35 Geht eine Partei aufgrund einer falschen Rechtsauffassung davon aus, dass sie zu bestimmten Tatfragen nicht weiter vorzutragen braucht, muss sie einen Hinweis zur Rechtslage erhalten.36 Gleichzeitig muss sie Gelegenheit erhalten, sich auf die neue Situation einzustellen und ggf. ergänzend vorzutragen, und zwar mit einer ausreichenden Frist.37 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist auch dann verletzt, wenn das Gericht ohne Hinweis für den Kläger davon ausgeht, dass die Frist für die Erhebung der Klage versäumt sei.38 Denn damit nimmt es dem Kläger die Möglichkeit zur Darlegung, dass er die Frist gewahrt hat bzw. dass ihn an der Fristversäumnis kein Verschulden trifft. Will das Gericht über eine Fachfrage ohne Zuziehung eines Sachverständigen entscheiden, weil es die erforderliche Sachkunde bereits aus Gutachten gewonnen hat, die in anderen Verfahren erstattet worden sind oder weil es gemäß § 411a verfahren will, muss es die Parteien darauf hinweisen.39 Die Parteien müssen Gelegenheit haben, die Gutachten auszuwerten und sich damit auseinanderzusetzen. Hierzu müssen sie ihnen übermittelt werden. Ergibt sich bei der Beweisaufnahme eine völlig unerwartete Wendung, kann eine Vertagung geboten sein, um dem Anwalt Gelegenheit zur Rücksprache mit der Partei zu geben. Wird diese vom Gericht verweigert und ohne Rücksicht hierauf entschieden, kann hierin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs liegen.40 Stellt das Gericht in seinem Urteil Anforderungen an den Sachvortrag, mit denen eine gewissenhafte Partei nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte, liegt eine unzulässige Überraschungsentscheidung vor.41 Dies ist z.B. der Fall, wenn das erstinstanzliche Gericht zunächst Beweis erhebt, dann aber das ursprünglich als beweiserheblich angesehene Vorbringen im Urteil als unsubstantiiert bezeichnet.42

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31 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; OLG Koblenz NJW 1966, 667; KG OLGZ 1971, 176, VersR 1973, 1145; OLG München OLGZ 1973, 362; OLG Düsseldorf NJW 1970, 2217, 2218; OLG Köln NJW 1973, 1848, 1849; OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1471; OLG Düsseldorf MDR 1993, 1008. 32 OLG München NJW-RR 1992, 61; OLG Celle MDR 2012, 77. 33 BVerfGE 70, 215, 218 = NJW 1987, 485. 34 BGH NJW-RR 1991, 256 unter Bezugnahme auf die Entscheidung NJW-RR 1988, 477, 478. 35 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616 (LS). 36 BGH NJW 1989, 2756; OLG Düsseldorf VersR 1975, 616; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1268. 37 OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 1404. 38 Beispiel: OLG Köln MDR 1980, 320. 39 BGH VersR 1991, 1055, 1056. 40 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1087. 41 BVerfGE 84, 188; OLG Hamm MDR 1993, 270. 42 OLG Saarbrücken MDR 2003, 1372.

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Ebenso verhält es sich, wenn das Gericht einen bislang nicht erörterten Gesichtspunkt zur tragenden Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Prozess eine Wendung gibt, die die Parteien nicht vorhersehen konnten43 oder wenn es ohne vorherigen Hinweis eine entscheidungserhebliche Urkunde in einem Sinn auslegt, den beide Parteien ihr nicht beimessen. Nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat das Gericht den Parteivortrag in fol18 genden Fällen: ein wesentlicher Teil des Vortrags einer Partei wird übergangen;44 ein in zulässiger Weise eingereichter Schriftsatz wird übersehen;45 der Klageantrag wird fehlerhaft auslegt;46 der Kern des Parteivorbringens wird verkannt und deswegen verfehlt die Entscheidung die eigentliche Streitfrage;47 einer Urkunde wird ein Inhalt beigemessen, wie er von keiner Partei verstanden worden ist;48 es wird vor Ablauf einer zuvor gesetzten Äußerungsfrist entschieden, und zwar zum Nachteil der Partei, der die Frist eingeräumt worden ist;49 Vortrag unterbleibt, weil eine richterliche Frist unangemessen kurz war; der Antrag, einen Termin zu verlegen oder zu vertagen, wird ohne hinreichenden Grund abgelehnt;50 ein Sachantrag wird übergangen (und zwar auch dann, wenn dies auf der irrtümlichen Annahme beruht, der Antrag habe sich erledigt);51 eine Aufrechnung wird übersehen;52 grobe Verstöße gegen § 156;53 der Erlass eines Grundurteils ohne Berücksichtigung einer zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung, die die Klageforderung eventuell erreicht;54 die Verletzung des Rechts auf mündliche Befragung von Zeugen oder Sachverständigen;55 detailreiche und erhebliche Einwendungen der Partei gegen ein Gutachten werden im Urteil ohne ersichtlichen Grund nicht bewertet.56 Die fehlerhafte Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch gegen einen Sachverständigen kann dagegen nicht als Verfahrensmangel gerügt werden (§ 406 Abs. 5). Zur Verletzung des rechtlichen Gehörs gehört weiterhin auch die fehlerhafte Zu19 rückweisung von angeblich verspätetem Vorbringen (§ 530 Rdn. 25 ff.).57 Die Verpflichtung des erstinstanzlichen Gerichts zur Gewährung des rechtlichen Ge20 hörs darf vom Berufungsgericht nicht instrumentalisiert werden, indem es einen materiellrechtlichen Fehler in einen Verfahrensfehler umkonstruiert, um damit eine Grundlage für die Zurückverweisung zu schaffen. Übersieht das Erstgericht eine Anspruchsgrundlage,

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43 BayVerfGH NJW-RR 1991, 702; OLG München NJW-RR 1992, 61. 44 BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW 1984, 306, 307; OLG Köln ZIP 1983, 869; OLG Saarbrücken NJWRR 2000, 138. 45 BVerfGE 11, 218, 220; BVerfGE 70, 215, 218 = NJW 1987, 485; BVerfGE 72, 119, 121 = NJW 1986, 2305; BVerfG NJW 1990, 2374. 46 BGHZ 31, 358, 362 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8. 47 BGH NJW 1984, 306, 307; BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501 (unzureichende Einordnung des Tatgeschehens); BGH NJW 1993, 538 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher. 48 OLG Celle MDR 2012, 77. 49 BVerwG NJW 1992, 327. 50 Beispiele: RGZ 81, 321; BGHZ 27, 163 = NJW 1958, 1186; BVerfG MDR 1981, 470; BVerfGE 34, 157, 159; BVerwG NJW 1984, 882; NJW 1986, 2897; NJW 1989, 2486; NJW 1991, 2097; BSG NJW 1956, 1416; NJW 1984, 888; BFH NJW 1976, 1119; OLG Hamm NJW-RR 1992, 121. 51 OLG Düsseldorf OLGZ 1965, 186. 52 RGZ 61, 413; BGHZ 31, 358, 363 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; OLG Braunschweig NJW 1975, 2209. 53 BGH NJW 1988, 2302; OLG Schleswig OLGZ 1981, 245. 54 OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 191. 55 OLG Naumburg JW 1926, 855; OLG Celle VersR 1993, 629. 56 Beispiel: OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 19, 20. 57 BVerfG NJW 1985, 1149; BVerfG NJW 1992, 679; BGHZ 86, 218 = NJW 1983, 822; OLG Celle MDR 1963, 57; OLG Nürnberg NJW 1972, 2274; OLG Nürnberg MDR 1975, 849; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 1062; OLG Düsseldorf NJW-RR 1992, 959.

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liegt der Fehler allein in der Anwendung des materiellen Rechts, es sei denn, es hat ausnahmsweise den hierfür maßgeblichen Tatsachenvortrag ebenfalls nicht zur Kenntnis genommen. Eine Verletzung der Hinweispflicht kann dem erstinstanzlichen Gericht in diesem Fall in der Regel nicht zur Last gelegt werden. Da es auf der Grundlage seiner – wenn auch fehlerhaften bzw. lückenhaften – Rechtsauffassung keinen Anlass hatte, den übersehenen rechtlichen Gesichtspunkt mit den Parteien zu erörtern, brauchte es von seinem Standpunkt hierauf nicht hinzuweisen.58 Eine Zurückweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn unklar 21 ist, ob es sich bei dem Fehler des Erstgerichts um einen Tatsachen- oder Rechtsirrtum handelt. Wird Verjährung bejaht und bleibt dabei unberücksichtigt, dass der letzte Tag der Frist ein Sonntag war, kann dies auf der mangelnden Auswertung des Kalenders (Tatfrage) oder auf der Nichtberücksichtigung von § 193 BGB (Rechtsfehler) beruhen.59 In diesem Fall lässt sich ein Verfahrensmangel nicht sicher feststellen. Ähnlich ist es, wenn bei einer Forderung aus einem Bauvertrag nur die Verjährung nach BGB und nicht auch die nach VOB/B geprüft wird, obwohl die von den Parteien vorgelegten Vertragsunterlagen belegen, dass die Geltung der VOB/B vereinbart worden war.60 Allein die Tatsache, dass sich das Erstgericht nicht mit der Geltung der VOB/B auseinandergesetzt hat, ist noch kein Indiz dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenvortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Wenn die Verjährungsfrist nach VOB/B nicht bekannt ist (Rechtsirrtum), kommt es vom Standpunkt des Erstgerichts auf den Tatsachenvortrag hierzu nicht an. bb) Zuständigkeits- und Besetzungsfragen. Zuständigkeitsfragen sind nach Maß- 22 gabe von §§ 513 Abs. 2 ZPO, 17a Abs. 5 GVG der berufungsgerichtlichen Nachprüfung entzogen. Das Berufungsgericht kann daher den Rechtsstreit nicht unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils gemäß § 281 an ein anderes erstinstanzliches Gericht verweisen.61 Ein Besetzungsfehler im Sinne von § 547 Nr. 1 ist stets ein wesentlicher Verfah- 23 rensmangel.62 Beispiele sind: Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen oder als befangen abgelehnten Richters; Zuständigkeitsverteilung aufgrund eines gesetzeswidrig zustande gekommenen Geschäftsverteilungsplans; Entscheidung durch die falsche Kammer nach der fehlerhaften Behandlung eines Ablehnungsgesuchs;63 Besetzung der Kammer unter Verstoß gegen § 29 DRiG;64 Entscheidung durch den Einzelrichter in einer obligatorischen Einzelrichtersache gemäß § 348a ohne vorherige Übertragung; 65 Entscheidung durch die Kammer in einer originären Einzelrichtersache gemäß § 348 ohne Rückübertragung.66 Die Frage, ob die Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter oder 24 die Übernahme durch die Kammer vorlagen, ist vom Berufungsgericht nicht zu prüfen (§§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3). Eine Ausnahme gilt nur bei offensichtlichen Gesetzesverstößen und bei Willkür,67 also wenn die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen be-

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58 Verfehlt daher OLG Köln ZIP 1983, 1388. 59 Für eine Zurückverweisung in diesem Fall OLG Koblenz MDR 1994, 99. 60 Beispiel: OLG Frankfurt NJW-RR 1992, 62. 61 BGH NJW-RR 2005, 501. 62 BGH NJW 2008, 1672. 63 OLG Frankfurt NJW 1976, 1545. 64 OLG Braunschweig NdsRpfl 1964, 199. 65 OLG Düsseldorf NJW 1976, 114; KG MDR 1979, 765; zum umgekehrten Fall s. OLG Koblenz MDR 1986, 153. 66 OLG Saarbrücken OLGReport 2007, 510; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 813. 67 BVerfGE 3, 359, 364 = NJW 1954, 593; BVerfGE 13, 144; BVerfGE 14, 132, 144; BVerfGE 29, 45, 48; BVerfGE 58, 1, 45 = NJW 1982, 507; BVerfG NJW 1967, 2151; BGH NJW 1976, 1688; BGHZ 85, 116 = NJW 1983, 671, 672; BayVerfGH NJW 1962, 790.

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ruht. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hat zu § 348 a.F. (= § 348a n.F.) einen weiten Maßstab angelegt. So soll ein offensichtlicher Gesetzesverstoß schon dann vorliegen, wenn die Sache trotz besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art (§ 348a Abs. 1 Nr. 1)68 oder nach Durchführung eines Haupttermins auf den Einzelrichter übertragen worden war.69 Teilweise ist – unter Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung – eine Entziehung des gesetzlichen Richters unabhängig davon angenommen worden, ob es sich um eine offensichtlich fehlerhafte Übertragung gehandelt hat.70 Diese Rechtsprechung ist überholt. In Anbetracht der Neuregelungen in §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 wird man einen offensichtlichen Gesetzesverstoß oder eine willkürliche Entscheidung nur noch in Ausnahmefällen annehmen können. cc) Verletzung der Aufklärungspflicht. Verstöße gegen die Aufklärungspflicht zählen ebenfalls zu den wesentlichen Verfahrensmängeln.71 Allerdings sind die Grenzen zum error in iudicando im Einzellfall nicht ganz einfach zu bestimmen. Die Frage, welche Darlegungen rechtserheblich sind, welche Auflagen und Hinweise den Parteien erteilt und welche Beweise erhoben werden müssen, hängt unmittelbar mit der materiellrechtlichen Beurteilung der Sache durch das Erstgericht zusammen. Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast ist ohnehin dem materiellen Recht und nicht dem Verfahrensrecht zuzuordnen.72 Beurteilt also das Berufungsgericht das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, geht es von einer anderen Vertragsauslegung aus oder verteilt es die Beweislast anders und wird allein aus einem dieser Gründe eine weitere Aufklärung erforderlich, liegt kein Verfahrensmangel vor.73 Dasselbe gilt, wenn das Berufungsgericht geringere Anforderungen an die Substantiierungslast stellt und aus diesem Grund im Gegensatz zum Erstgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Vortrag schlüssig bzw. erheblich ist.74 Ein derartiger Fehler bei der Anwendung materiellen Rechts darf insbesondere nicht auf dem Umweg über eine angebliche Hinweis- und Fragepflicht (§ 139 Abs. 1) in einen Verfahrensmangel umgedeutet werde.75 Verfahrensmängel treten in diesem Bereich dann auf, wenn sich das Erstgericht den 26 Zugang zu der richtigen materiell-rechtlichen Beurteilung verschlossen hat, indem es erheblichen Parteivortrag nicht zur Kenntnis genommen, sprachlich falsch verstanden oder jedenfalls den Kern des Prozessstoffs verkannt hat und hierdurch eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt.76 Dies ist zugleich eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Entscheidend ist, dass das erstinstanzliche Gericht sein Urteil auf eine unzutreffende Tatsachengrundlage gestellt hat, die sich weder mit dem Parteivortrag noch mit den offenkundigen Gegebenheiten vereinbaren lässt. In diesem Fall kann das angefochtene Urteil deswegen keinen Bestand haben, weil eine tragfähige Entschei25

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68 OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 573. 69 OLG Schleswig NJW 1988, 69. 70 OLG Köln NJW 1976, 1101; OLG München MDR 1987, 62; s. auch OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. 71 BGH NJW-RR 1988, 477, 478. 72 BGHZ 85, 252 = NJW 1983, 820; BGH NJW-RR 1988, 831 = WM 1988, 1031, 1032; s. auch E. Schneider MDR 1989, 138; unzutreffend daher OLG Düsseldorf VersR 1982, 47 u. LG Frankfurt NJW-RR 1989, 1212. 73 BGH NJW 1993, 2318, 2319. 74 BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW 1997, 1447; BGH WM 2000, 1195; BGH MDR 2012, 988; zum Umfang der Substanziierungspflicht s. BGH NJW 1984, 2888. 75 BGH NJW 1991, 704 = LM § 539 ZPO Nr. 19; BGH NJW 1993, 2318, 2319; BGH NJW-RR 1999, 1289; BGH NJW 2012, 304; BGH NJW-RR 2012, 1207 = MDR 2012, 988. 76 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1984, 306, 307; BGH NJW 1986, 2436, 2437; BGH NJW-RR 1990, 1500, 1501; BGH NJW 1993, 538, 539 = ZZP 106 (1993), 241 m. Anm. Rimmelspacher.

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dungsgrundlage fehlt. Denn die richtige Erfassung des Sachverhalts gehört zum Kern des Prozesses. Der Verstoß hiergegen begründet einen error in procedendo. Der Verfahrensfehler kann auch darin liegen, dass diejenigen Beweise nicht erhoben 27 worden sind, die auf der Grundlage der materiell-rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts für die Entscheidung notwendig sind.77 Beispiele für solche Aufklärungsmängel sind: Übergehen eines Beweisantritts;78 fehlerhafte Zurückweisung als verspätet; irrtümliche Annahme, eine Partei habe auf einen bestimmten Beweisantritt stillschweigend verzichtet;79 Verkennung der Beweiserleichterungen des § 287;80 vorweggenommene Beweiswürdigung; Nichteinholung eines Sachverständigengutachtens, obwohl die eigene Sachkunde fehlt;81 Verwertung eines privatärztlichen Attestes, ohne dass der notwendige Sachverständigenbeweis erhoben wird;82 Nichtausschöpfen aller vorhandenen Beweismittel im Verfahren mit Untersuchungsgrundsatz.83 Wesentliche Verfahrensmängel bei der Beweiserhebung sind z.B.: grobe Ermes- 28 sensfehler bei der Anwendung von § 377 Abs. 3 Satz 1; Verwertung eines nicht protokollierten Augenscheins;84 Verstöße gegen § 39685 und § 412;86 Verwertung eines Sachverständigengutachtens im Urteil, ohne dass zuvor über ein Ablehnungsgesuch gemäß § 406 Abs. 1 entschieden wurde bzw. die das Gesuch zurückweisende Entscheidung unanfechtbar geworden ist;87 Ablehnung von Anträgen, den Sachverständigen nach § 411 Abs. 3 zur Erläuterung seines Gutachtens vorzuladen;88 Ablehnung, einen neuen Sachverständigen zu bestellen, wenn der frühere verstorben ist und daher sein Gutachten nicht mehr erläutern kann;89 fehlerhafte Anwendung von § 448;90 Übersehen von Beweisverwertungsverboten;91 Bestimmung einer unangemessen kurzen Frist gemäß § 379 Satz 192 und die unberechtigte Vorschussanordnung, wenn wegen der Nichtzahlung die Ladung des Zeugen unterbleibt; Entscheidung aufgrund einer Beweisaufnahme, ohne dass die Parteien zu ihrem Ergebnis verhandelt haben (§ 285 Abs. 1) bzw. ohne die Erörterung gemäß § 278 Abs. 2 Satz 2 (Gehörsverletzung).93 Ein Verstoß gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz bei der Beweisaufnahme (§ 355) 29 ist ebenfalls ein wesentlicher Verfahrensmangel. Hierzu gehören die Verwertung einer Beweisaufnahme durch den beauftragten oder ersuchten Richter, obwohl die Vorraussetzungen der §§ 355 Abs. 1, 375, 402, 434, 451 nicht vorlagen,94 die Verwertung von Zeugenaussagen, die gegenüber einem Sachverständigen und nicht vor Gericht gemacht

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77 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGHZ 59, 82, 84 = NJW 1972, 1575; BGH NJW-RR 1990, 480, 481; OLG München VersR 1973, 163; OLG Stuttgart VersR 1974, 272, 273; OLG Köln MDR 1974, 498. 78 OLG Köln MDR 1974, 498. 79 BGH NJW-RR 1987, 1403. 80 OLG Zweibrücken MDR 1989, 268. 81 BGH NJW 1951, 481, 482; OLG Köln MDR 1972, 957 (Beweis allein durch privatärztliche Atteste ohne Sachverständigenbeweis). 82 OLG Köln MDR 1972, 957. 83 OLG Frankfurt MDR 1965, 204; OLG Düsseldorf FamRZ 1971, 452; OLG Hamm MDR 1971, 759. 84 OLG Karlsruhe Die Justiz 1973, 246. 85 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 1471. 86 BGH VersR 1981, 752; OLG Hamm VersR 1980, 683; OLG Karlsruhe NJW 1990, 192. 87 OLG Köln MDR 1974, 761; OLG Düsseldorf JZ 1977, 564; OLG Hamm OLGZ 1974, 321 (zum FGGVerfahren). 88 BGHZ 6, 398 = NJW 1952, 1214; BGHZ 35, 370 = NJW 1961, 2308. 89 BGH NJW 1978, 1633 = MDR 1978, 829, 830. 90 OLG Saarbrücken OLGZ 1984, 122. 91 BGHZ 27, 284 = NJW 1958, 1344; BGH NJW 1982, 277 = VersR 1982, 191, 192f. 92 OLG Frankfurt NJW 1986, 731 = MDR 1986, 326. 93 BGH NJW 1990, 121, 122. 94 BGHZ 40, 179, 182 = NJW 1964, 108.

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worden sind95 oder die Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen allein anhand des Vernehmungsprotokolls, ohne das sich das Gericht den persönlichen Eindruck verschafft hat.96 Die Anordnung gemäß § 377 Abs. 3 zur schriftlichen Beantwortung einer Beweisfrage durch einen Zeugen ist nur gestattet, wenn sich der Zeuge und die Beweisfrage hierzu eignen. Den Parteien darf durch diese Verfahrensweise nicht das Fragerecht abgeschnitten werden (Grundsatz der Parteiöffentlichkeit § 357). Widerspricht eine Partei der Verwendung eines Beweisprotokolls aus einem anderen Rechtsstreit, ist es verfahrensfehlerhaft, dieses Protokoll ohne weiteres zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Zwar ist für die Wiederholung der Beweisaufnahme ein entsprechender Beweisantrag der Partei erforderlich. Dieser liegt aber konkludent in der Erklärung, dass das Protokoll nicht verwertet werden dürfe. Zumindest muss das Gericht die Partei zur Klarstellung auffordern, welche Beweise erhoben werden sollen.97 Eine unzulängliche Beweiswürdigung98 oder andere schwerwiegende Verstöße 30 gegen § 286 ZPO99 können ebenfalls wesentliche Verfahrensfehler sein. Allerdings kann das Berufungsgericht solche Mängel in der Regel selbst beheben, indem es die erstinstanzliche Beweisaufnahme verfahrensrechtlich einwandfrei auswertet. Ähnlich ist es, wenn ein Beweis unzulässiger Weise erhoben worden ist, also z.B. ein Ausforschungsbeweis oder eine Parteivernehmung, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür vorlagen.100 In diesen Fällen wirkt sich der Mangel nicht auf die Entscheidung aus, weil das Berufungsgericht das auf fehlerhafte Art und Weise gewonnene Beweisergebnis bei seiner Entscheidung außer Betracht lassen kann. 31 Eine Verletzung der Aufklärungspflicht rechtfertigt nicht in jedem Fall die Zurückverweisung. Bei einfachen Verstößen gegen § 286 oder bei Übergehung eines einzelnen Zeugen wird es in der Regel sachdienlich sein, dass das Berufungsgerichts die unterbliebene Beweiserhebung nachholt und selbst entscheidet.101 32

dd) Mängel im Urteilsverfahren. Beispiele sind: Erlass eines Sachurteils trotz Unterbrechung gemäß § 240, und zwar unabhängig von einer Kenntnis des Gerichts oder der Fortdauer der Unterbrechung in zweiter Instanz;102 das Hinausgehen über die Anträge (§ 308; Zurückverweisung aber nur, wenn der Fehler vom Berufungsgericht nicht behoben werden kann);103 Verstoß gegen § 128 Abs. 1;104 irrtümliche Annahme des Erstgerichts, bestimmte Tatsachen seien unstreitig;105 Übergehen eines Verweisungsantrags; Nichtzulassung einer Klageänderung trotz Sachdienlichkeit;106 Verkennung der Rechtskraftwirkungen einer Vorentscheidung;107 Erlass eines Urteil gegen die falsche Partei;108

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95 BGH NJW 1955, 671. 96 OLG München VersR 1973, 163. 97 OLG Köln VersR 1993, 1366, 1367. 98 OLG Köln VersR 1977, 577. 99 BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; vgl. auch BGH NJW-RR 1987, 1018. 100 A.A. OLG Saarbrücken OLGZ 1984, 121, 123. 101 BGHZ 59, 82, 84 = NJW 1972, 1575; etwas enger BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6. 102 OLG Hamm MDR 2011, 888. 103 BGH NJW 1991, 1683, 1684; OLG Zweibrücken OLGZ 1987, 371, 373 (Nichtberücksichtigung einer Staffelung durch Hilfsanträge); OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973. 104 BGH NJW 1992, 2146, 2147; OLG Schleswig SchlHA 1983, 164 (Berücksichtigung eines nachgereichten Schriftsatzes); OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 58; OLG Köln NJW-RR 1987, 1152; zweifelhaft insoweit die Fälle OLG Nürnberg MDR 1969, 849 und OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329. 105 OLG Köln MDR 1971, 398. 106 RGZ 103, 111, 112; BGH LM § 264 ZPO Nr. 8. 107 OLG Celle MDR 1969, 768 = OLGZ 1970, 5. 108 OLG München NJW 1971, 1615; OLG Hamm NJW-RR 1999, 217.

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unzureichende Bezeichnung der Parteien im Urteil in den Fällen, in denen der Berufungsrichter die Bezeichnung nicht ergänzen bzw. berichtigen darf;109 unzulässiger Parteiwechsel im Wege einer Rubrumsberichtigung;110 das Fehlen eines den gesetzlichen Mindestanforderungen entsprechenden Tatbestands oder der Entscheidungsgründe;111 das Fehlen der Unterschrift gemäß § 315, sofern sie nicht mehr nachgeholt werden kann;112 Unklarheiten im Tenor oder Widersprüche in den Entscheidungsgründen,113 soweit sie nicht vom Berufungsgericht beseitigt werden können; Mängel bei der Urteilsverkündung114 oder Verstöße gegen § 310 Abs. 2;115 Erlass eines unzulässigen Vorbehalts(§ 302)116 oder Zwischenurteils über den Grund (§ 304);117 Erlass eines unzulässigen Teilurteils (§ 301),118 wobei sich die Unzulässigkeit in der Regel aus der Gefahr eines inhaltlichen Widerspruchs zwischen Teil- und Schlussurteil ergibt;119 Übergabe des vollständigen Urteils erst mehr als fünf Monate nach dem Verkündungstermin.120 Ein wesentlicher Verfahrensmangel liegt weiter dann vor, wenn der Erstrichter nach Aufnahme des Verfahrens gemäß § 239 durch den Rechtsnachfolger die Rechtsnachfolge verneint und die Klage abweist, statt mit einem Feststellungsurteil über die Nachfolge zu entscheiden. Dasselbe gilt, wenn eine Unterbrechung des Verfahrens nicht beachtet worden ist.121 Dagegen kann es nicht als schwerer Verfahrensmangel angesehen worden, wenn das Gericht einen Aussetzungsantrag übergangen122 oder eine Prozessverbindung abgelehnt hat.123 Eine Zurückverweisung muss ferner unterbleiben, wenn der Berufungsrichter die erstinstanzliche Entscheidung nach § 319 berichtigen darf.124 Hat das Erstgericht über eine hilfsweise erhobene Widerklage nicht entschieden, weil es die Klage als unbegründet abgewiesen hat, und gibt das Berufungsgericht der Klage statt, kann es die Sache nicht deshalb zur Entscheidung über die Widerklage zurückverweisen, weil die Entscheidung des Erstgerichts über die Klage auf Verfahrensfehlern beruht.125 d) Erforderlichkeit weiterer Beweiserhebungen. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 gestattet 33 die Zurückverweisung nur dann, wenn aufgrund des Verfahrensfehlers eine umfangrei-

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109 RG SeuffA Bd. 61 Nr. 262. 110 OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 1471. 111 BGHZ 80, 64 = NJW 1981, 1621; OLG Düsseldorf NVwZ-RR 1994, 6; OLG Hamm MDR 1979, 322. 112 OLG Koblenz VersR 1981, 688; zur Nachholung nach Einlegung der Berufung s. BGHZ 18, 350 = NJW 1956, 344. 113 BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755 (unzureichende Bezeichnung einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung); OLG Koblenz Rpfleger 1985, 496, 497; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1279 (mangelnde Klarstellung des Urteilsumfangs bei alternativer Klagebegründung). 114 KG ZZP 50 (1926), 51; OLG Zweibrücken FamRZ 1992, 972, 973 (fehlende Verkündung); Rosenberg/Schwab/Gottwald § 140 IV 2b. 115 BGHZ (GrZS) 14, 39. 116 RGZ 57, 268, 270; BGH LM § 302 ZPO Nr. 4; BGHZ 25, 360, 369 = NJW 1958, 18, 20; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254. 117 RGZ 90, 238, 239; BGH VersR 1989, 603; BGH NJW 1990, 1366, 1368; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 1350, 1353. 118 BGH NJW 1987, 441 (Unterhaltsprozess); BGH NJW 1989, 2821, 2822; BGHZ 107, 236, 242 = NJW-RR 1989, 539; BGH NJW 1992, 511f. u. 1769, 1770; BGH NJW-RR 1994, 379, 381; BAG NZA 1994, 133; OLG Köln FamRZ 1992, 832; OLG Düsseldorf NJW 1993, 2543. 119 Überblick hierzu bei E. Schneider MDR 1976, 93. 120 BGH NJW-RR 2009, 1712, 1713; BGH NJW 2011, 769 = MDR 2011, 378. 121 OLG Schleswig NJW-RR 2008, 735. 122 BGH NJW 1973, 1367. 123 BSG MDR 1973, 967. 124 BGH NJW 1964, 1858 = LM § 319 ZPO Nr. 5. 125 BGH NJW-RR 1991, 995, 997 f.

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che oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist. Diese Voraussetzung gilt unabhängig von der Art des Verfahrensfehlers.126 § 547 ist nicht entsprechend anwendbar.127 Die Entscheidung, ob zurückverwiesen wird, liegt im pflichtgemäßen Ermessen des 34 Berufungsgerichts.128 Es muss berücksichtigen, dass die Zurückverweisung zu einer erheblichen Erhöhung der Kosten und in der Regel auch zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führt.129 Die Interessen der Parteien sind daher gegen die Vorteile einer Zurückverweisung abzuwägen. Die Durchführung einer Beweisaufnahme im zweiten Rechtszug muss voraussichtlich zu größeren Nachteilen führen als die Zurückverweisung der Sache an das erstinstanzliche Gericht.130 Hat bereits zuvor eine Zurückverweisung stattgefunden, muss die damit einhergehende Verzögerung gebührend berücksichtigt werden.131 Die Erwägungen zur Ausübung des Ermessens müssen im Urteil niedergelegt werden.132 Umfangreich im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ist eine Beweisaufnahme dann nicht, wenn es um einfache und ohne großen Zeitaufwand zu klärende Beweisfragen geht oder wenn nur die Vernehmung von einem oder zwei Zeugen ansteht. Geht es um die Einholung eines Sachverständigengutachtens reicht es z.B. nicht, wenn das Berufungsgericht ausführt, der Einfluss des Gutachtens auf die Entscheidung sei noch nicht abzuschätzen.133 Ein Sachverständigengutachten in einem Bauprozess über einen Bauwerksmangel soll eine Zurückverweisung regelmäßig nicht rechtfertigen.134 Andererseits ist die Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz Nr. 1 aber nicht auf krasse Ausnahmefälle beschränkt.135 Von einer näheren Konkretiserung, was unter einer aufwändigen Beweisaufnahme zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber bewusst abgesehen. So kann im Einzelfall auch dann eine aufwändige Beweisaufnahme nötig sein, wenn ein bereits erstinstanzlich tätiger Sachverständiger „nur“ noch mündlich angehört werden muss. In Arzthaftungssachen erfasst eine derartige Anhörung in der Regel den vollen Umfang der Beweisfragen, so dass in diesen Fällen die Zurückverweisung grundsätzlich gerechtfertigt ist.136 Bei der Frage des Aufwands kommt es auch auf die Ortsnähe des Eingangsgerichts an. Wohnen die Zeugen bzw. der Sachverständige am Ort des Berufungsgerichts bzw. in einer Entfernung, die der zum erstinstanzlichen Gericht gleicht, kann nicht von einem größeren Aufwand gesprochen werden. Ebenso ist es bei der Durchführung einer Augenscheinseinnahme, 137 die ohnehin vom Berufungsgericht selbst durchgeführt werden sollte. Dagegen wird eine Beweisaufnahme im Ausland eine Zurückverweisung in der Regel rechtfertigen.138 Das Gleiche gilt, wenn zu dem Verfahrensmangel, der eine weitere Beweiserhebung erforderlich macht, noch andere Fehler hinzu kommen. Insbesondere in einem solchen Fall kann die Zurückverweisung an das Eingangsgericht als erste Tatsa-

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126 BGH NJW 2008, 1672 (Besetzungsrüge); BGH NJW 2011, 769, 770 = MDR 2011, 378 (Mängel im Urteilverfahren). 127 Zu § 547 Nr. 6 s. BGH NJW 2011, 769, 770 = MDR 2011, 378. 128 BGH MDR 2010, 650. 129 BGH MDR 2004, 1371 = NJW-RR 2004, 1537; BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921. 130 BGH MDR 2005, 645. 131 BGH NJW-RR 2011, 1365. 132 BGH MDR 2005, 645; BGH MDR 2010, 650. 133 BGH MDR 2010, 650. 134 BGH MDR 2005, 645. 135 BGH NJW-RR 2008, 371. 136 BGH NJW-RR 2008, 371. 137 BGH NJW-RR 2006, 1677 = MDR 2007, 289. 138 OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1001 (drei Zeugen im Ausland, Vernehrmung von zwei weiteren Zeugen).

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cheninstanz angebracht sein.139 Die Notwendigkeit, die Partei anzuhören, rechtfertigt die Zurückverweisung dagegen nicht.140 Die Beschränkung der Möglichkeit zur Zurückverweisung auf den Fall einer umfang- 35 reichen oder aufwändigen Beweisaufnahme ist zu eng. Häufig liegt ein Verfahrensfehler darin, dass das erstinstnzlichen Gericht einen Teil des Parteivortrags übersehen oder einen nötigen rechtlichen Hinweis nicht erteilt hat. Bei einer solchen Situation muss nicht zwangsläufig eine Beweisaufnahme erfolgen. Vielmehr kann es erforderlich sein, dass zunächst Hinweise und Auflagen ergehen, damit die Parteien ihr Vorbringen ergänzen und hierzu die erforderlichen Beweise antreten. Die Prognose, ob sich tatsächlich eine umfangreiche Beweisaufnahme anschließt, ist erst danach möglich, weil vorher nicht bekannt ist, wie sich der Gegner zu dem weiteren Vorbringen einlassen wird. Bei einer restriktiven Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 obliegt dem Berufungsgericht in solchen Fällen die gesamte weitere Aufklärung.141 Es muss zunächst den Verfahrensfehler der ersten Instanz beseitigen, in dem es die nötigen rechtlichen Hinweise erteilt und die Parteien zur Ergänzung ihres Vorbringens einschließlich der Beweismittel auffordert. Ergibt sich danach, dass eine umfangreiche Beweisaufnahme ansteht, ist in diesem Verfahrensstadium eine Zurückverweisung nicht mehr sinnvoll, weil das Berufungsgericht das Verfahren bereits entsprechend gefördert hat. Die in Rede stehende Konstellation kann daher dazu führen, dass die gesamte eigentlich entscheidende Aufklärungsarbeit in die zweite Instanz verlagert und den Parteien damit eine Tatsacheninstanz genommen wird. Sachgerechter erscheint es daher, die Zurückverweisung de lege ferenda nicht an das Erfordernis einer Beweisaufnahme, sondern daran zu knüpfen, dass aufgrund des Verfahrensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Klärung des Tatsachenstoffs notwendig ist. e) Berufungsrüge. Die Berufung kann ausschließlich mit einer Verfahrensrüge be- 36 gründet werden (§ 520 Rdn. 77).142 Der Berufungskläger muss damit aber eine sachliche Änderung der Entscheidung anstreben. Wird eine Verletzung von § 139 gerügt, so ist diese Rüge auszuführen. Der Berufungskläger muss angeben, was er bei Erfüllung der richterlichen Aufklärungspflicht vorgetragen hätte und warum das Ersturteil in Anbetracht dieses Vortrags falsch ist.143 Ohne diese Angaben kann nicht beurteilt werden, ob der gerügte Mangel ursächlich geworden ist für die Entscheidung und ob es sich damit um einen wesentlichen Verfahrensmangel handelt.144 Die bloße Zusammenfassung des bisherigen Prozessstoffs genügt nicht. Unbeachtlich ist auch der allgemein gehaltene Angriff, der Erstrichter habe es unterlassen, Akten anderer Verfahren beizuziehen, wenn nicht zugleich vorgetragen wird, was sich hieraus konkret ergeben soll.145 f) Umfang der Aufhebung. Das Urteil wird – im Rahmen der Berufungsanträge – 37 grundsätzlich insgesamt aufgehoben. Hat sich der Verfahrensfehler nur auf einen abtrennbaren Teil ausgewirkt, kann die Aufhebung jedoch auf diesen Teil beschränkt und im Übrigen durchentschieden werden. Insoweit kommen mehrere Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht. Die Grenze kann sachlich gezogen werden, etwa wegen eines teilur-

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OLG Koblenz NJW 2004, 1186. A.A. für das familiengerichtliche Verfahren OLG Hamm MDR 2012, 778. Vgl. BGH MDR 2013, 865. BGH VersR 1976, 727; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 430, 432. BGH NJW-RR 1988, 477, 478. Vgl. dazu BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6. BGH LM § 519 ZPO Nr. 24.

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teilsfähigen (§ 301) Teils der Entscheidung. Möglich ist auch eine zeitliche Trennung, etwa wenn im erstinstanzlichen Verfahren ein Zwischen- oder Teilurteil ergangen ist. Mit dem erstinstanzlichen Urteil muss der Berufungsrichter auch das zugrunde lie38 gende Verfahren aufheben, soweit dieses von dem Mangel betroffen wird. Betrifft der Mangel nur einen Teil des Verfahrens, ist die Aufhebung darauf zu beschränken. Es kann auch sachdienlich sein, einen einzelnen Verfahrensabschnitt oder einen Beschluss aufzuheben, während das übrige Verfahren bestehen bleibt. Weiter ist es zulässig, die Aufhebung auf eine verfahrensfehlerhaft durchgeführte Beweisaufnahme zu beschränken.146 39

2. Einspruchsverwerfung gemäß § 341, Nr. 2. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ist die Sache zurückzuverweisen, wenn der Erstrichter einen Einspruch durch Urteil als unzulässig verworfen hat (§ 341 Abs. 1) und der Berufungsrichter zum Ergebnis kommt, dass der Einspruch zulässig war. Hat der Erstrichter durch Beschluss entschieden, bedarf es keiner Zurückverweisung, weil die Sache mit der Aufhebung der Verwerfungsentscheidung automatisch wieder an die erste Instanz zurückgelangt. Die Norm ist entsprechend anzuwenden, wenn der Erstrichter einen Antrag auf Wiedereinsetzung für die Versäumung der Einspruchsfrist durch Urteil zurückgewiesen hat und der Berufungsrichter Wiedereinsetzung gewährt (§ 238 Abs. 2 Sätze 1, 2).147 Sie gilt dagegen nicht bei einer Berufung gegen ein Urteil gemäß § 343. 3. Entscheidung nur über die Zulässigkeit der Klage, Nr. 3

a) Abweisung der Klage als unzulässig. Die Vorschrift betraf ursprünglich nur die Entscheidung über prozesshindernde Einreden (§ 274 Abs. 2 a.F.). Mit der Vereinfachungsnovelle 1976148 ist die Möglichkeit zur Zurückverweisung auf alle Prozessurteile erstreckt worden. Zweck der Regelung ist es, den Parteien den ersten Rechtszug zu erhalten.149 Hat sich das erstinstanzliche Gericht nur mit der Zulässigkeit befasst und ergibt sich in zweiter Instanz, dass eine Sachprüfung erforderlich ist, soll der Rechtsstreit vor dem unteren Gericht fortgesetzt werden können. Denn den Parteien sollen grundsätzlich zwei Instanzen für die Sachprüfung zur Verfügung stehen.150 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 erfasst vom Wortlaut her sowohl das klageabweisende Pro41 zessurteil als auch das die Zulässigkeit bejahende Zwischenurteil (§ 280 Abs. 2). Für das Zwischenurteil braucht man die Vorschrift aber nicht heranzuziehen. Denn der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Begründetheit ohnehin in der ersten Instanz verblieben, wo er nunmehr fortzusetzen ist.151 In diesem Fall ist daher auch ein Antrag auf Zurückverweisung nicht erforderlich. Weiter fehlt es an der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 notwendigen Aufhebung des Ersturteils, wenn das Zwischenurteil vom Berufungsrichter bestätigt wird. Hält der Berufungsrichter die Klage dagegen für unzulässig, ist das Zwischenurteil zu ändern und die Klage abzuweisen. Eine Zurückverweisung kann nicht erfolgen, da eine Sachentscheidung des Erstrichters in diesem Fall ausscheidet.

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146 BayObLG SeuffArch Bd. 52 Nr. 112. 147 RGZ 12, 373. 148 BGBl I 1976, 3281. 149 RGZ 158, 145, 151. 150 RGZ 70, 179, 182; BGHZ 11, 6, 14; BGHZ 50, 25, 27 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12. 151 RGZ 70, 179, 183; BGHZ 27, 15, 26 = NJW 1958, 747 mit Anm. Pagendarm LM § 538 ZPO Nr. 8; BAG NJW 1967, 648.

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Anwendungsfälle des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 sind u.a. die Abweisung der Klage, weil 42 das Rechtsschutzbedürfnis152 oder das Feststellungsinteresse153 fehlt, weil eine rechtskräftige Vorentscheidung154 oder eine anderweitige Rechtshängigkeit vorliegt, weil Gegenstand und Grund der Klage nicht hinreichend bestimmt bezeichnet worden sind155 oder weil die Einrede der Schiedsvereinbarung durchgreift (§ 1032). Ferner gehört dazu die Entscheidung gemäß § 113 Satz 2. Die Zurückverweisung kann auch dann erfolgen, wenn die Parteien in erster Instanz 43 zur Sache selbst verhandelt haben, dann aber doch nur ein Prozessurteil ergangen ist. Maßgeblich ist allein die Entscheidung. Hat der Erstrichter in seinem klageabweisenden Prozessurteil gleichzeitig zur Begründetheit Stellung genommen und diese mit einer Hilfserwägung verneint, scheidet eine Zurückverweisung aus.156 Die Hilfserwägung ist zwar überflüssig und wegen des Vorrangs der Zulässigkeitsprüfung an sich prozessual ohne Bedeutung. Das Urteil erwächst insoweit auch nicht in Rechtskraft.157 Wenn sich aber der Erstrichter schon mit der Begründetheit befasst hat, ist eine Zurückverweisung kaum sinnvoll, da das Berufungsgericht zuvor die vom erstinstanzlichen Gericht erörterten Abweisungsgründe ausräumen muss. In diesem Fall kann es gleich selbst entscheiden. In Betracht kommt allerdings auch der Erlass eines Grundurteils in Verbindung mit einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 greift auch dann ein, wenn das erstinstanzliche Gericht eine 44 Zulässigkeitsvoraussetzung fälschlich zur Begründetheit gezogen hat. 158 Denn durch diese fehlerhafte Handhabung kann der Weg für eine an sich gebotene Zurückverweisung nicht versperrt sein. Anders ist es aber im umgekehrten Fall. Hat der Erstrichter die Klage aus einem sachlichen Grund abgewiesen, ist § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 selbst dann unanwendbar, wenn es im Tenor oder in den Entscheidungsgründen ausdrücklich heißt, die Klage werde „als unzulässig“ abgewiesen. b) Entsprechende Anwendung von Nr. 3. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 kann entspre- 45 chend angewendet werden, wenn eine Wiederaufnahmeklage mit der Begründung abgewiesen wird, dass der geltend gemachte Nichtigkeits- bzw. Restitutionsgrund nicht vorliegt,159 wenn mit dem angefochtenen Urteil festgestellt wird, dass der Rechtsstreit durch einen Vergleich beendet worden ist160 oder wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage wegen der entgegenstehenden Rechtskraft einer Vorentscheidung abgewiesen hat.161 Dabei ist in dem zuletzt genannten Fall nicht entscheidend, ob die entgegenstehende Rechtskraft zur Unzulässigkeit oder zur Unbegründetheit der Klage führt. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 hat den Zweck, dem erstinstanzlichen Gericht eine Entscheidung über die sachlichen Streitpunkte zu ermöglichen, wenn es zu Unrecht aus prozessualen Gründen angenommen hat, dass es an der Sachentscheidung gehindert sei.162 Dieser Ge-

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152 RGZ 158, 145, l52; RG JW 1937, 813; OLG Frankfurt NJW 1962, 1920; KG VersR 1971, 184. 153 BAG NJW 1967, 1439; KG MDR 1961, 328 (zu § 538 Abs. 1 Nr. 2 a.F.); OLG Koblenz NJW-RR 1989, 510; a.A. RGZ 158, 145, 152. 154 OLG Celle MDR 1969, 768. 155 KG VersR 1971, 183 (zu § 538 Abs. 1 Nr. 2 a.F., für den aufgrund des früheren Wortlauts eine Anwendung nur im Wege einer Analogie bejaht werden konnte). 156 RGZ 158, 145, 155; KG VersR 1971, 183, 184; a.A. E. Schneider MDR 1974, 624, 625. 157 Grundmann ZZP 100 (1987), 33, 37; a.A. MünchKomm-ZPO/Gottwald Vor § 322, 161. 158 OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1040. 159 KG NJW-RR 1990, 8 (Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 im Scheidungsverfahren). 160 BAG NJW 1969, 2221. 161 BGH NJW 1984, 126 = MDR 1983, 1010. 162 BGH aaO.

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

sichtpunkt greift auch dann ein, wenn aus es Gründen der Rechtskraft oder der Rechtskrafterstreckung nicht zu einer Entscheidung über die sachlichen Streitfragen gekommen ist. Die Vorschrift greift dagegen nicht ein, wenn das erstinstanzliche Gericht die Klage allein aus materiell-rechtlichen Gründen abgewiesen hat, und zwar auch dann nicht, wenn die Entscheidung nur eine sachliche Vorfrage und nicht den „eigentlichen“ Streitstoff betrifft. Dies gilt z.B. bei fehlender Aktivlegitimation,163 Verjährung,164 einem Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen,165 der Versäumung der Ausschlussfrist gemäß § 651g Abs. 1 BGB166 bzw. der Frist des § 12 Abs. 3 Satz 1 VVG167 oder dem Einwand, dass die Sache durch einen Schiedsgutachter zu entscheiden sei.168 46

c) Erledigung sämtlicher Rügen (§ 538 Abs. 2 Satz 2). Der Berufungsrichter muss über die Zulässigkeit abschließend entscheiden, also über alle Rügen im Sinne von § 282 Abs. 3 Satz 1. Der Begriff „Rüge“ ist insoweit etwas missverständlich, da es sowohl um verzichtbare (hierzu § 532 Rdn. 3 ff.) als auch um unverzichtbare und damit in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen geht. Gelangt der Berufungsrichter zu dem Ergebnis, dass der Erstrichter eine bestimmte Prozessvoraussetzung zu Unrecht verneint hat, während in Wahrheit eine andere fehlt, ist die Berufung unbegründet. Die Zurückverweisung an den Erstrichter kommt nur dann in Betracht, wenn sämtliche Prozessvoraussetzungen vorliegen.169 § 538 Abs. 2 Satz 2 ist nicht anwendbar, wenn der Erstrichter über eine einzelne Zulässigkeitsfrage durch Zwischenurteil entschieden und diese bejaht hat.170 Dann ist nur der fragliche Zwischenstreit an den Berufungsrichter gelangt.

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4. Grundurteil, Nr. 4. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ist der Rechtsstreit zurückzuverweisen, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig ist und der Erstrichter über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen hat. Ausgenommen ist der Fall der Entscheidungsreife. Dies entspricht der Regelung in § 538 Abs. 1.

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a) Nach Grund und Betrag streitiger Anspruch. Anspruchsgrund und Höhe müssen bereits im erstinstanzlichen Verfahren streitig gewesen sein.171 Wurde nur über den Betrag gestritten und wird im Berufungsverfahren auch der Grund streitig, ist § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 nicht anwendbar. Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn also im erstinstanzlichen Verfahren nur der Grund streitig war, während der Beklagte im Berufungsverfahren auch die Höhe der Ansprüche in Zweifel zieht.172 In beiden Fällen beruht dies darauf, dass die Parteien den Prozessstoff in erster Instanz bewusst auf den Grund oder die Höhe beschränkt haben. Wird der Stoff im zweitinstanzliche Verfahren ausge-

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163 BGH NJW 1975, 1785; BGH LM § 538 ZPO Nr. 14; a.A. für Entschädigungssachen BGH MDR 1964, 404 = LM § 538 ZPO Nr. 10. 164 BGHZ 50, 25 = NJW 1968, 1234 mit Anm. Rietschel LM § 538 ZPO Nr. 12; a.A. OLG Braunschweig MDR 1975, 671 mit Anm. E. Schneider MDR 1976, 52; OLG Frankfurt MDR 1985, 150. 165 BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430; BGH NJW 1978, 1430 = MDR 1978, 837. 166 A.A. LG Frankfurt NJW 1987, 784 = MDR 1987, 330 u. NJW-RR 1987, 745. 167 A.A. OLG Hamm VersR 1987, 194. 168 A.A. OLG Frankfurt MDR 1985, 150. 169 Zur Revision gegen ein Zwischenurteil, das die Einrede der Schiedsvereinbarung (§ 1032) für begründet erklärt, s. aber BGH NJW 1986, 2765, 2767 (zu § 1027a a.F.). 170 BGHZ 27, 15 = NJW 1958, 747 mit Anm. Pagendarm LM § 538 ZPO Nr. 8; BGH NJW-RR 1986, 61, 62. 171 RGZ 77, 396, 398; RGZ 97, 25, 28. 172 RGZ 56, 186; RGZ 61, 409, 412; RG JW 1909, 394; RG JW 1910, 294.

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Abschnitt 1. Berufung

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dehnt, besteht kein Anlass, insoweit den ersten Rechtszug wieder zu eröffnen.173 Anders verhält es sich dagegen, wenn der Kläger im Berufungsverfahren von der Feststellungs- zur Leistungsklage übergeht oder neben der Feststellungsklage eine Leistungsklage erhebt. Ergibt sich dann in zweiter Instanz, dass der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt ist, kann zur Entscheidung über die Höhe zurückverwiesen werden.174 In diesem Fall hat eine einverständliche Beschränkung auf einen Teil des Prozessstoffs nicht stattgefunden, weil die Höhe des Anspruchs erst mit der Bezifferung in der zweiten Instanz streitig geworden ist. Dann muss es dabei bleiben, dass den Parteien grundsätzlich zwei Tatsacheninstanzen offen stehen. Das gleiche muss gelten, wenn der Kläger in zweiter Instanz von einem Unterlassungs- zu einem Schadensersatzanspruch übergeht.175 b) Zwischenurteil über den Grund oder Klageabweisung. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 49 setzt weiter voraus, dass sich die Berufung entweder gegen ein den Klageanspruch bejahendes Zwischenurteil über den Grund (§ 304) oder ein klageabweisendes Urteil richtet. Bei Bestätigung des Zwischenurteils braucht das Berufungsgericht die Zurückverweisung nicht ausdrücklich auszusprechen. Denn der Rechtsstreit ist zur Höhe in der unteren Instanz anhängig geblieben.176 Dies ergibt sich schon daraus, dass das Verfahren über die Höhe gemäß § 304 Abs. 2 2. Halbs. vom erstinstanzlichen Gericht unabhängig von der Berufung fortgeführt werden kann. Die Zurückverweisung hat in diesem Fall nur klarstellende Bedeutung. Die Frage, ob im ersten Rechtszug eine abgesonderte Verhandlung über den Grund angeordnet worden ist, ist für die Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung.177 Beim klageabweisenden Urteil muss das erstinstanzliche Gericht den Anspruchs- 50 grund verneint haben. Hat es seine Entscheidung auf einen Gesichtspunkt gestützt, der (auch) zur Anspruchshöhe gehört, greift § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 nicht ein, also wenn die Entscheidung damit begründet worden ist, dass der Kläger seinen Vortrag zum Schaden nicht hinreichend substantiiert hat178 oder dass ein Schaden aus Rechtsgründen ausscheidet.179 Da sich im Einzelfall nicht sicher abgrenzen lässt, welche Anspruchsvoraussetzung zum Grund und welche zur Höhe gehört, ist darauf abzustellen, wie das erstinstanzliche Gericht die Sache behandeln wollte, ob es also den Streit über die Höhe zunächst ausklammern oder ob es ihn mitentscheiden wollte. Im letzten Fall ist dem Berufungsgericht die Zurückverweisung verwehrt.180 Dieses Verbot gilt selbst dann, wenn die Parteien im Berufungsrechtszug völlig neu vortragen und der Rechtsstreit dadurch ein ganz anderes Gepräge erhält, wenn sich im zweiten Rechtszug neue rechtliche oder tatsächliche Gesichtspunkte ergeben, die die erstinstanzlichen Feststellungen zur Höhe wertlos machen oder wenn ein bereits im erstinstanzlichen Verfahren nach Grund und Höhe streitiger Anspruch im Berufungsverfahren erweitert wird (der Kläger hat in erster Instanz nur einen Teilbetrag geltend gemacht und erweitert die Klage nunmehr im Berufungsverfahren auf den gesamten Schaden).181 In diesen Fällen kann das Berufungsgericht zwar für den zweiten Rechtszug ein Grundurteil erlassen (§§ 525, 304), muss aber das Verfahren zur Höhe selbst fortführen.

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RGZ 77, 396, 398. RGZ 77, 396; OLG Düsseldorf MDR 1962, 829; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 1536. A.A. RGZ 97, 25, 28. RGZ 70, 179, 183; BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747. RGZ 73, 65, 66. BGHZ 125, 395 = NJW 1994, 1791, 1792. BGH NJW 1998, 613, 614. BGH NJW 1988, 1984. BGH NJW 1994, 1791, 1792.

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§ 538

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Eine Zurückverweisung ist dem Berufungsgericht aber dann gestattet, wenn die erstinstanzliche Entscheidung zur Höhe auf einem Verfahrensfehler beruht. In diesem Fall könnte die Sache auch gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 zurückverwiesen werden. Dann muss es ebenso möglich sein, dass ein Berufungsurteil über den Grund ergeht und die Zurückverweisung lediglich zum Betrag erfolgt.

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c) Zurückverweisende Entscheidung. Die Zurückverweisung steht auch im Fall des § 538 Abs. 2 Nr. 4 im pflichtgemäßen Ermessen des Berufungsgerichts.182 Das Berufungsgericht muss die Vorteile einer Erledigung durch die erste Instanz gegenüber den schützenswerten Interessen der Parteien, dass keine unnötigen Mehrkosten entstehen und dass es nicht zu unnötigen Verzögerungen bei der Erledigung kommt, abwägen.183 Die Erwägungen müssen im Urteil niedergelegt werden. Das Berufungsgericht muss abschließend über den Anspruchsgrund entscheiden. Bejaht es die Anspruchsvoraussetzung, an der das erstinstanzliche Gericht die Klage hat scheitern lassen, darf es sich nicht darauf beschränken, das angefochtene Urteil insoweit zu ändern und die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen zum Grund zurückzuverweisen, 184 auch wenn durch die eigene Prüfung ein wesentlicher Teil des Rechtsstreits in die zweite Instanz verlagert wird. Eine Zurückverweisung wegen des Grundes des Anspruchs in den ersten Rechtszug ist nicht zulässig.185 Der Berufungsrichter muss bei seiner Entscheidung alle Streitpunkte und Klagegründe erledigen, auch wenn über diese Streitpunkte in erster Instanz nicht verhandelt bzw. entschieden worden ist. Das Grundurteil darf erst ergehen, wenn feststeht, dass der Klageanspruch wenigstens teilweise berechtigt ist. Anspruchsmindernde Umstände wie Mitverschulden, Mitverursachung oder mitwirkende Betriebsgefahr werden von der Rechtsprechung üblicher Weise beim Anspruchsgrund geklärt,186 so dass das Berufungsgericht seine Prüfung in der Regel auch hierauf erstrecken muss. Eine Pflicht zur Klärung dieser Punkte besteht auf jeden Fall dann, wenn die Haftungsquote auch für einen neben einem Leistungsantrag gestellten Feststellungsantrag von Bedeutung ist. Hierüber muss das Berufungsgericht stets abschließend entscheiden.187 Ist es denkbar, dass der Klageanspruch vollständig durch eine zur Aufrechnung ge53 stellte Gegenforderung verbraucht wird, muss das Berufungsgericht auch den Betrag der Forderungen klären.188 Ähnlich ist es, wenn die Aufrechnung mit einer Widerklage verbunden wird, mit der die durch die Aufrechnung nicht verbrauchte Restforderung geltend gemacht wird. Das Berufungsgericht ist in diesem Fall nicht etwa befugt, die „Gegenforderung des Beklagten“ dem Grunde nach für gerechtfertigt zu erklären.189 Es hat vielmehr zu klären, ob nach Verrechnung der beiderseitigen Forderungen noch etwas für Klage oder Widerklage übrig bleibt. Erst wenn dies feststeht, kommt der Erlass

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182 BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921. 183 BGH NJW-RR 2004, 1537; BGH NJW-RR 2005, 928 = MDR 2005, 921. 184 RGZ 47, 366, 368; BGHZ 50, 25, 28 = NJW 1968, 1733 (Verjährung); BGH NJW 1978, 544 = MDR 1978, 837 (vertraglicher Haftungsausschluss); BGH NJW 1985, 2945, 2946; BGH NJW 1989, 3149; a.A. OLG Nürnberg MDR 1968, 1017 (zur Aktivlegitimation); OLG Braunschweig MDR 1975, 671; OLG Frankfurt VersR 1986, 1195 (beide zur Verjährung). 185 BGHZ 71, 226 = NJW 1978, 1430, 1431; BGH NJW 1994, 1791, 1792; BGH NJW 1998, 613, 614. 186 BGHZ 76, 397, 400 = NJW 1980, 1579; BGH NJW 1978, 544 = MDR 1978, 384; zur ausnahmsweisen Verlagerung in das Verfahren über die Höhe s. BGH NJW 1979, 1933 = MDR 1979, 833 u. BGH NJW 1997, 3176. 187 BGH VersR 1962, 252; BGH NJW 1988, 1984; BGH NJW 1997, 3176; BGH NJW 2002, 302; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1985, 61; s. hierzu auch E. Schneider MDR 1974, 624, 626 u. MDR 1977, 709, 710. 188 RGZ 61, 409, 412. 189 RGZ 101, 40, 42.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 538

eines Grundurteils – zur Klage oder zur Widerklage – mit einer Zurückverweisung in Betracht. Stehen Klage und Widerklage nicht im Zusammenhang, sind sie hinsichtlich der Vorabentscheidung (§ 304) und einer Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 getrennt zu behandeln. Werden im Berufungsverfahren im Wege einer Änderung der Klage neue Ansprü- 54 che geltend gemacht, hat der Berufungsrichter unter den Voraussetzungen des § 533 selbst dann über sie zu entscheiden, wenn diese Ansprüche nach Grund und Betrag streitig sind.190 Anders ist es dagegen in den Fällen des § 264. Ist die Klage in erster Instanz mit einer sich auf den Anspruchsgrund beschränkenden Begründung abgewiesen worden und erlässt das Berufungsgericht ein Grundurteil, kann die Sache auch insoweit zurückverwiesen werden, als die Klage in zweiter Instanz erweitert worden ist. Für einen Feststellungsantrag kommt eine Zurückverweisung nicht in Betracht. Sind 55 in erster Instanz Zahlungs- und Feststellungsklage abgewiesen worden und kommt das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht, muss es über die Feststellungsklage entscheiden, weil insoweit Entscheidungsreife besteht. Die Zurückverweisung ist nur für den Zahlungsanspruch gestattet.191 d) Entsprechende Anwendung von Nr. 4. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 kann entspre- 56 chend angewendet werden, wenn der Erstrichter eine Stufenklage abgewiesen hat und das Berufungsgericht der Klage auf der ersten Stufe mit dem Anspruch auf Auskunft oder Rechnungslegung stattgibt. 192 Es handelt sich um eine ähnliche Situation wie beim Grundurteil. Da mit dieser Entscheidung der Zugang zum Betragsverfahren eröffnet wird, muss es möglich sein, die Sache insoweit wieder an das erstinstanzliche Gericht zurückzuverweisen. Das gilt unabhängig von den Berufungsanträgen und auch dann, wenn der Kläger in zweiter Instanz nur den Auskunftsantrag gestellt hat.193 Denn es ist trotz des eingeschränkten Antrags davon auszugehen, dass der Kläger das gesamte Urteil bekämpfen will. Die Zurückverweisung ist auch dann gestattet, wenn der Kläger in der ersten Instanz zur zweiten bzw. dritten Stufe nur einen Feststellungsantrag angekündigt hatte und mit der Berufung zu einem Zahlungsantrag übergeht194 oder wenn er zunächst nur die Auskunft verlangt hatte und in der zweiten Instanz im Rahmen einer Klageerweiterung erstmals Zahlung begehrt.195 Wird der Auskunftsklage stattgegeben, kann die Sache zu den weiteren Stufen selbst dann zurückverwiesen werden, wenn noch nicht über den Grund des Zahlungsanspruchs entschieden werden kann. Denn der Übergang von der reinen Auskunftsklage zur Stufenklage in der zweiten Instanz ist so zu behandeln, als ob der Kläger den Zahlungsanspruch schon in erster Instanz geltend gemacht hätte. In diesem Fall wäre der Streit über den Zahlungsanspruch sowohl zum Grund als auch zur Höhe noch in der ersten Instanz verblieben. Anders ist es aber, wenn der Kläger sein Auskunftsverlangen fallen lässt und in zweiter Instanz nur noch den Zahlungsanspruch geltend macht. Dann darf nur in Verbindung mit einer Entscheidung über den Anspruchsgrund zurückverwiesen werden,196 da das Berufungsgericht die Entscheidung über den bei ihm geltend gemachten Anspruch nicht offen lassen darf.

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190 BGH WM 1973, 296, 298; BGH NJW 1984, 1552, 1555 = MDR 1983, 1018. 191 BGH VersR 1962, 252, 254; BGH NJW 1988, 1984. 192 BGH NJW 2006, 2626, 2627; BGH NJW 2009, 431; BGH NJW 2011, 1438; OLG Köln OLGReport 2004, 252, 253. 193 BGH NJW 1985, 862. 194 OLG Hamm OLGZ 1988, 468. 195 BGH WM 1974, 1162, 1164. 196 BGH NJW 1979, 925, 926.

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

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e) Entscheidung über den Betrag. Nach dem letzten Halbsatz des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 hat eine Zurückverweisung zu unterbleiben, wenn der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist. Dies ist ein Gebot der Prozesswirtschaftlichkeit. Entscheidungsreife besteht u.a., wenn der Betrag im Berufungsverfahren unstreitig wird, wenn die vorhandenen Beweismittel erschöpft sind, wenn der Erstrichter bereits nach § 304 Abs. 2 2. Halbs. das Verfahren fortgesetzt hat und die Parteien das weitere Prozessergebnis hierzu vortragen,197 wenn der Berufungsrichter im Gegensatz zum erstinstanzlichen Gericht zum Ergebnis gelangt, dass die Schadenshöhe geschätzt werden kann (§ 287) oder wenn ein Verzicht erklärt wird und sich hierdurch eine weitere Beweisaufnahme erübrigt.198 58 Der Entscheidung über den Betrag steht nicht entgegen, dass der Rechtsstreit zu diesem Prozessteil gar nicht im zweiten Rechtszug angefallen ist, wenn der Erstrichter seinerseits ein Grundurteil (§ 304) erlassen und nur hiergegen Berufung eingelegt worden ist.199 § 538 Abs. 1 verpflichtet den Berufungsrichter aus prozessökonomischenm Gründen, den Rechtsstreit hinsichtlich des Betragsverfahrens an sich zu ziehen. Eine Anschlussberufung des Klägers ist hierzu nicht nötig. 59 Liegt eine Klagenhäufung vor und ist die Sache nur zu einzelnen Ansprüchen entscheidungsreif, kann insoweit ein Teilurteil ergehen und der Rechtsstreit zur Entscheidung über die Höhe der restlichen Ansprüche zurückverwiesen werden. 60 Kommt gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 eine Entscheidung über den Betrag in Betracht, muss das Berufungsgericht die Parteien darauf hinweisen. Die Beurteilung, dass die Sache zur Höhe entscheidungsreif ist, kann für die Parteien überraschend sein. Sie müssen daher Gelegenheit haben, ihren Prozessvortrag darauf einzustellen. 5. Vorbehaltsurteil im Urkunden- und Wechselprozess, Nr. 5. Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 kann zurückverwiesen werden, wenn der Erstrichter ein Vorbehaltsurteil im Urkunden- oder Wechselprozess erlassen hat (§ 599) und die weitere Verhandlung der Sache erforderlich ist. Die Vorschrift gilt auch im Scheckverfahren (§ 605a). Folgende Fälle sind zu unterscheiden: Hat der Erstrichter den Beklagten unter dem Vorbehalt der Rechte im Nachverfahren 62 verurteilt (§ 599) und bestätigt der Berufungsrichter das angefochtene Urteil, ist das Nachverfahren in der unteren Instanz fortzusetzen. Es ist nicht in die Berufungsinstanz gelangt, so dass eine Zurückverweisung nicht nötig ist. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 hat insoweit nur klarstellende Bedeutung. Ändert der Berufungsrichter das Vorbehaltsurteil und weist er die Klage ab, weil er den Anspruch für unbegründet (§ 597 Abs. 1) oder den Urkundenprozess für unstatthaft hält (§ 597 Abs. 2), ist die Sache endgültig entschieden, so dass dann eine Zurückverweisung ebenfalls nicht in Betracht kommt. Hat der Erstrichter die Klage abgewiesen und erlässt der Berufungsrichter ein Vorbe63 haltsurteil, kann er die Sache in erweiternder Auslegung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 zum Nachverfahren zurückverweisen.200 Denn wenn der Erstrichter sofort richtig entschieden hätte, hätte das Nachverfahren ebenfalls vor ihm durchgeführt werden müssen. Demgemäß müssen die Parteien bei einer Abweisung die Möglichkeit haben, durch einen Antrag auf Zurückverweisung denselben Instanzenzug zu eröffnen. Ebenso ist es, wenn der Vor61

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197 RGZ 113, 261, 264. 198 RGZ 165, 85. 199 Zu § 538 Abs. 1 Nr. 3 a.F. siehe insoweit BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747; OLG Schleswig MDR 1987, 417. 200 Streitig; wie hier: OLG München OLGZ 1966, 34 u. NJW-RR 1987, 1024; OLG Frankfurt MDR 1977, 236; a.A. BGH NJW 2005, 2701, 2702 mit Nachw. Zum Meinungsstand; RGZ 57, 184.

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Abschnitt 1. Berufung

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behalt – versehentlich oder bewusst aufgrund falscher Rechtsanwendung – unterblieben ist und der Beklagte mit der Berufung erreicht, dass der Vorbehalt aufgenommen wird.201 Nimmt der Kläger nach Erlass eines Vorbehaltsurteils Abstand vom Urkundenpro- 64 zess und willigt der Beklagte ein oder behandelt der Berufungsrichter die Abstandnahme als sachdienlich,202 geht der Rechtsstreit im Berufungsverfahren in das ordentliche Verfahren über. Das vor dem Erstrichter zunächst noch anhängige Nachverfahren wird damit gegenstandslos.203 Eine Zurückverweisung ist dann nicht möglich.204 Hat das erstinstanzliche Gericht die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen und geht der Kläger vor dem Berufungsgericht ins ordentliche Verfahren über, kann gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 zurückverwiesen werden.205 Die h.M. wendet § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 entsprechend an auf das Vorbehaltsurteil nach 65 § 302.206 Dies kommt in Betracht, wenn der Erstrichter die Klage abgewiesen hat und der Berufungsrichter zum Ergebnis gelangt, dass die Klageforderung berechtigt ist. Erlässt er ein Vorbehaltsurteil, kann er die Sache zur Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zurückverweisen.207 Statthaft ist dies aber nur dann, wenn die Aufrechnung bereits in erster Instanz geltend gemacht worden war. Handelt es sich dagegen um ein neues, in zweiter Instanz erstmals vorgebrachtes Verteidigungsmittel und liegen die weiteren Voraussetzungen des § 533 vor, muss das Berufungsgericht hierüber selbst entscheiden. Ergibt sich im Revisionsverfahren gegen das Vorbehaltsurteil, dass der Beklagte eventuell eine weitere, mit der Klageforderung in rechtlichem Zusammenhang stehende Aufrechnungsforderung hat, kann das Revisionsgericht das Vorbehaltsurteil aufheben und die Sache zur – einheitlichen – Entscheidung über beide Aufrechnungsforderungen an das Berufungsgericht zurückverweisen.208 Hat der Erstrichter selbst ein Vorbehaltsurteil erlassen und bleibt die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten erfolglos, gilt das Gleiche wie beim Urkunden-Vorbehaltsurteil (§ 599). Eine Zurückverweisung ist überflüssig, weil der Rechtsstreit hinsichtlich der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung beim erstinstanzlichen Gericht anhängig geblieben und deshalb auch dort fortzusetzen ist. Der Berufungsrichter ist nicht befugt, über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung zu entscheiden.209 Ist der Beklagte in erster Instanz vorbehaltlos verurteilt worden und wiederholt er mit der Berufung seine Aufrechnung, fallen Forderung und Gegenforderung beim Berufungsgericht an. Erlässt das Berufungsgericht ein Vorbehaltsurteil, bleibt das Verfahren zur Entscheidung über die Gegenforderung bei ihm anhängig. Eine entsprechende Anwendung von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 kommt nicht in Betracht. 6. Versäumnisurteil, Nr. 6. 66 Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 kann zurückverwiesen werden, wenn der Erstrichter durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden hat. Im Hinblick auf § 514 Abs. 2 sind dies die Fälle, in denen der Erstrichter durch technisch zweites Versäumnisurteil den Einspruch (als unbegründet) verworfen hat (§ 345). Unechte Versäumnisurteile (§ 331

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201 Zur Möglichkeit der Berufung bei unterbliebenem Vorbehalt RGZ 10, 347; OLG Hamm BB 1992, 326. 202 Die Abstandnahme ist in zweiter Instanz in entsprechender Anwendung von § 263 unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie eine Klageänderung, BGHZ 29, 337; BGH NJW 1965, 1599; BGH MDR 2012, 986; s.a. BGHZ 189, 182 = NJW 2011, 2796. 203 BGHZ 29, 337, 339 mit Anm. Johannsen LM § 596 ZPO Nr. 1; BGH LM § 596 ZPO Nr. 2. 204 Schneider MDR 1974, 624, 628; a.A. KG JW 1931, 2039; OLG Schleswig SchlHA 1966, 88. 205 OLG Koblenz NJW 1956, 427. 206 OLG Düsseldorf MDR 1973, 856; LAG Düsseldorf DB 1975, 2040; Bettermann ZZP 88 (1975), 365, 396. 207 OLG Düsseldorf MDR 1973, 856; LAG Düsseldorf DB 1975, 2040; Bettermann ZZP 88 (1975), 398. 208 BGHZ 94, 1, 11 = NJW 1985, 1394. 209 OLG Düsseldorf MDR 1973, 856.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Abs. 2) fallen nicht unter § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6. War das zweite Versäumnisurteil unzulässig, weil die Voraussetzungen des § 345 nicht vorlagen, muss es aufgehoben werden. Hätte an Stelle des angefochtenen Urteils ein neues technisch erstes Versäumnisurteil ergehen müssen (Beispiel: die Partei erscheint im Termin zur Verhandlung über ihren Einspruch, bleibt aber in einem späteren Termin wieder säumig), muss es vom Berufungsgericht erlassen werden.210 Zum weiteren Verfahren ist die Sache zurückzuverweisen.211 § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 kann entsprechend angewendet werden, wenn ein Anerkenntnisurteil (§ 307) erlassen wurde, obwohl ein wirksames Anerkenntnis nicht vorlag.212 Die Analogie ist möglich, weil der Gesetzgeber Anerkenntnis- und Versäumnisurteil überwiegend gleich behandelt.213 67

7. Unzulässiges Teilurteil, Nr. 7. Hat das Erstgericht ein Teilurteil erlassen, das in Widerspruch zum Schlussurteil geraten kann und daher unzulässig ist,214 muss das Berufungsgericht eine einheitliche Entscheidung herbeiführen. Unzulässig ist z.B. ein Teilurteil, wenn hinsichtlich eines abtrennbaren Teils des Rechtsstreits das Ruhen des Verfahrens angeordnet wird und die spätere Entscheidung über den Rest vom Teilurteil abweichen kann;215 wenn über einen Anspruch entschieden wird, der mit dem noch anhängigen Anspruch materiell-rechtlich verzahnt ist;216 wenn im Teilurteil über eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche nochmals stellt und für die das Teilurteil keine Bindung erzeugt;217 ein Teilurteil im Arzthaftungsprozess über ein Schmerzensgeld ohne gleichzeitiges Grundurteil zum materiellen Schaden;218 ein Teilurteil gegen einen von mehreren Streitgenossen nach Beweisaufnahme mit der Gefahr einer abweichenden Beweiswürdigung bei Entscheidung gegen den anderen Streitgenossen.219 Die gebotene einheitliche Entscheidung kann dadurch herbeigeführt werden, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an die untere Instanz zurückverwiesen wird. Diese ist nicht von einem Parteiantrag abhängig (§ 538 Abs. 2 Satz 3).220 Ein entsprechender Verfahrensmangel ist auch in der Revisionsinstanz zu beachten, und zwar von Amts wegen.221 Das Berufungsgericht kann allerdings in bestimmten Fällen den in erster Instanz noch anhängigen Teil heraufholen und mitentscheiden. Die Rechtsprechung gestattet dies mit dem Argument, das Berufungsgericht müsse den Verfahrensfehler beseitigen und für eine einheitliche Entscheidung sorgen können.222 Die Begründung ist allerdings keineswegs zwingend. Denn hiermit lässt sich ebenso die Zurückverweisung rechtfertigen. Daher sollte die eigene Entscheidung des Berufungsgerichts über den weiteren Verfahrensteil vom Einverständnis der Parteien abhängig ge-

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210 A.A. offenbar OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 216, das nur das fehlerhafte Urteil aufhebt. 211 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; s. auch LG Wuppertal NJW 1985, 2653. 212 OLG München MDR 1991, 795; OLG Jena NJW-RR 2009, 1519; s. auch Prütting DRiZ 1977, 78. 213 OLG Jena aaO. 214 BGHZ 107, 236, 242 = NJW-RR 1989, 1478; BGH NJW 1991, 2699; BGH NJW 1992, 511 u. 2081; BGH NJW 1996, 1478. 215 BGH NJW 2011, 2736. 216 BGH NJW 2011, 2880; zur Zulässigkeit eines Teilurteils über einen Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG s. aber BGH NJW 2011, 1815. 217 BGH MDR 2012, 304; BGH NJW-RR 2012, 101. 218 OLG Koblenz MDR 2003, 1373. 219 OLG Koblenz NJW-RR 2011, 315; OLG Stuttgart MDR 2012, 551. 220 OLG Düsseldorf NJW 1972, 1474; OLG Köln MDR 1976, 408. 221 BGH NJW 2011, 2736. 222 BGH NJW 1960, 339, 340; BGH NJW 1983, 1311, 1313 (Versorgungsausgleich); BGH NJW 1987, 441, 442; OLG Köln FamRZ 1992, 832, 833; OLG Hamm VersR 1992, 208; kritisch E. Schneider MDR 1976, 93, 95.

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macht werden.223 Ob das Berufungsgericht hiervon Gebrauch macht, hängt von der Frage der Prozesswirtschaftlichkeit ab. Die Frage der Zurückverweisung stellt sich dann nicht, wenn in einem derartigen Fall zunächst gegen das verfahrensfehlerhafte Teilurteil und dann gegen das später ergangene Schlussurteil Berufung eingelegt wird. Dann können beide Rechtsmittel zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbunden werden. Hierdurch wird der im Erlass des Teilurteils liegende Verfahrensfehler geheilt.224 Zum Fall, dass das Berufungsgericht selbst ein Teilurteil erlässt, indem es zu einem Teil durchentscheidet und zum Rest zurückverweist, s. Rdn. 69. Ähnlich wie beim unzulässigen Teilurteil ist es beim Vorbehaltsurteil (§ 302). § 538 68 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 kann daher hierauf entsprechend angewendet werden. Die Frage, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass eines Vorbehaltsurteils vorlagen, kann das Berufungsgericht (im Gegensatz zur Frage der Zweckmäßigkeit)225 nachprüfen.226 Ist das Vorbehaltsurteil ergangen, obwohl die beiderseitigen Forderungen in rechtlichem Zusammenhang stehen, liegt ein Verfahrensfehler vor, der grundsätzlich zur Zurückverweisung führen muss. Das Berufungsgericht darf die Entscheidung über die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht von sich aus an sich ziehen, da der Rechtsstreit insoweit noch in der unteren Instanz schwebt. Bekämpft der Beklagte mit seiner Berufung also nur den Verfahrensfehler, muss zurückverwiesen werden. Das Berufungsgericht darf nur dann über die Gegenforderung mitentscheiden, wenn der Beklagte dies ausdrücklich anstrebt und sachlich zu der Forderung verhandelt.227 In diesem Fall besteht die gleiche Situation wie bei erstmaliger Aufrechnung in zweiter Instanz (§ 533). Die Einwilligung des Gegners in die Zulassung der Aufrechnung ist entbehrlich, wenn die Miterledigung sachdienlich ist. Bei Entscheidung über die Gegenforderung muss im Berufungsurteil ausgesprochen werden, dass der im erstinstanzlichen Urteil enthaltene Vorbehalt entfällt. IV. Zurückverweisungsantrag Die Zurückverweisung ist in den Fällen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–6 grundsätzlich 69 von einem Parteiantrag abhängig. Da sie in der Regel zu einer Verzögerung des Verfahrens führt und die Kosten steigert, hat der Gesetzgeber das Antragserfordernis eingefügt, um damit den Parteinteressen Geltung zu verschaffen. Außerdem soll die erste Instanz durch die Reduzierung der Zurückverweisung entlastet werden. Das Antragserfordernis ist allerdings dort nicht nachvollziehbar, wo noch keine erstinstanzliche Entscheidung in der Sache selbst vorliegt bzw. Prozessteile noch im ersten Rechtszug änhängig sind. Ist im angefochtenen Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen worden (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2), befasst sich das Urteil nur mit der prozessualen Frage. Nur um diese geht es auch in der Berufungsbegründung (§ 520 Rdn. 77). Kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass der Einspruch zulässig war, fällt damit der gesamte Streitstoff beim Berufungsgericht an, sofern kein Zurückverweisungsantrag gestellt wird. Eine ähnliche Situation ergibt sich, wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden worden ist (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) und das Berufungsgericht die Zulässig-

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223 Ebenso Mattern JZ 1960, 385, 390. 224 BGH NJW 1991, 3036. Zum Streitwert bei der Berufung des Beklagten gegen ein Teilurteil s. Mayer/Mayer JurBüro 1993, 325 ff. 225 RGZ 97, 30, 32; BGH WM 1965, 827. 226 RGZ 144, 116, 118. 227 BGH LM § 302 ZPO Nr. 4; s. auch BGHZ 25, 360, 369 = NJW 1958, 18; OLG Karlsruhe NJW-RR 1987, 254.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

keit anders beurteilt oder wenn ein Grundurteil angefochten wird (§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4). In der Regel wird allerdings in derartigen Fällen ein Zurückverweisungsantrag gestellt, weil sich die Parteien den Instanzenzug für den übrigen Streitstoff erhalten wollen. Der Zurückverweisungsantrag kann von beiden Parteien gestellt werden, also auch 70 vom Berufungsbeklagten. Er braucht nicht schriftsätzlich angekündigt zu werden, so dass er im Termin zu Protokoll erklärt werden kann. Im Fall des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ist ein Zurückverweisungsantrag nicht erforderlich. Das Berufungsgericht kann daher bei einem unzulässigen Teilurteil von Amts wegen zurückverweisen. Dies ist erforderlich, um eine einheitliche Entscheidung über den Streitstoff in der ersten Instanz herbeizuführen. Die Parteien können sich allerdings damit einverstanden erklären, dass die Sache insgesamt vom Berufungsgericht entschieden wird (§ 528 Rdn. 23). V. Entscheidung des Berufungsgerichts 71

1. Form und Inhalt. Das Berufungsgericht entscheidet über die (Aufhebung und) Zurückverweisung durch Endurteil. Ob und wieweit neben dem Urteil auch das Verfahren aufzuheben ist, entscheidet sich danach, in welchem Umfang das Verfahren fehlerhaft ist. Die Aufhebung des Verfahrens kann auf den fehlerhaften Teil beschränkt werden. Dies hat zur Folge, dass nicht das gesamte Verfahren zu wiederholen ist. Ebenso ist es möglich, die Zurückverweisung in der Sache selbst auf einen Teil zu beschränken und im Übrigen abschließend zu entscheiden. Erforderlich ist allerdings in diesem Fall, dass der zurückverwiesene Teil eindeutig abtrennbar ist und nicht mit dem Teil in Zusammenhang steht, über den das Berufungsgericht endgültig entscheidet.228 Insoweit gilt das Gleiche wie für den Erlass eines erstinstanzlichen Teilurteils. In welchem Umfang das Berufungsgericht das Verfahren aufheben wollte, richtet sich nach den Entscheidungsgründen. Die Zurückverweisung erfolgt an das erstinstanzliche Gericht. Dort gelangt die Sache an die Kammer bzw. die Abteilung, die nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig ist, also in der Regel an diejenige, die das angefochtene Urteil erlassen hat. Eine entsprechende Anwendung von § 563 Abs. 1 Satz 2 ist nicht möglich.229 72 Ist die Zurückweisung in der Urteilsformel unterblieben, ergibt sich aber aus den Urteilsgründen, dass zurückverwiesen werden sollte, kann die Urteilsformel nach § 319 berichtigt werden. Dagegen ist eine Nachholung der Zurückverweisung im Wege des Ergänzungsurteils (§ 321) ausgeschlossen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens ist dem erstinstanzli73 chen Gericht zu übertragen und im Schlussurteil zu treffen (§ 97 Rdn. 13). Bei einer Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 muss das Berufungsgericht stets prüfen, ob es die Gerichtskosten niederschlagen will, soweit sie durch das prozessordnungswidrige erstinstanzliche Verfahren entstanden sind (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift liegt z.B. vor bei einer Verletzung des rechtlichen Gehörs,230 bei einem Verstoß gegen § 308231 oder beim Erlass eines unzulässigen Teilurteils.232 Wird ein Teilurteil aufgehoben, weil es wegen eines möglichen Widerspruchs zum Schlussurteil nicht hätte ergehen dürfen, können die Gebühren für das

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228 BGH NJOZ 2010, 2656; BGH NJW 2011, 2800 = MDR 2011, 1131; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1999, 719. 229 A.A. offenbar OLG München NJW-RR 1989, 255, 256. 230 BGHZ 27, 163, 170 = NJW 1958, 1186. 231 OLG Köln MDR 1972, 1044. 232 OLG Köln NJW-RR 1992, 908, 910; s. zur Anwendung des § 21 GKG (= § 8 a.F.) in der Rechtsprechung s. auch den Überblick bei E. Schneider MDR 1990, 348 ff.

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Abschnitt 1. Berufung

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Teilurteil und die Gerichtskosten für die Berufung gegen dieses Urteil niedergeschlagen werden. Allein die unrichtige Sachbehandlung zwingt allerdings nach einer im Vordringen befindlichen Auffassung noch nicht zur Niederschlagung der Kosten. Vielmehr ist bei einer Zurückverweisung stets im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um einen schweren und offenkundigen Verfahrensfehler handelt.233 Dieser Ansicht ist zu folgen. Fehler können bei der Entscheidung im materiellen Recht und ebenso im Verfahrensrecht passieren. Es besteht daher kein Grund, die Parteien stets bei jeder unrichtigen Sachbehandlung von den Kosten des Berufungsverfahrens freizustellen. Die Niederschlagung der Kosten muss vielmehr die Ausnahme bleiben. Das Urteil ist nach § 708 Nr. 10 für vorläufig vollstreckbar zu erklären.234 Der Grund 74 ergibt sich aus § 775 Nr. 1. 2. Neue Verhandlung vor dem Gericht des ersten Rechtszuges. Die Zurückwei- 75 sung erfolgt an das Gericht erster Instanz, nicht an eine bestimmte Spruchabteilung. Die interne Zuständigkeit richtet sich nach dem Geschäftsverteilungsplan. In entsprechender Anwendung des § 563 Abs. 2 ist der Rechtsstreit im Rahmen der 76 Aufhebung vom Erstrichter neu zu verhandeln. Das frühere Verhandlungsergebnis (Erklärungen der Parteien, Beweisaufnahmen) kann grundsätzlich verwertet werden. Zu wiederholen bzw. zu ergänzen sind nur die Verfahrensteile, die von dem gerügten Mangel betroffen sind. Der Erstrichter ist an die zurückverweisende Entscheidung gebunden, soweit nicht neuer Streitstoff zu einer Abweichung verpflichtet.235 Er muss daher bei seiner neuen Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Berufungsrichters zugrunde legen. Daneben hat er das Verbot der Schlechterstellung (reformatio in peius) des Berufungsklägers zu beachten.236 Ist das Urteil nur teilweise angefochten worden, ist der Erstrichter auch an den unangefochten gebliebenen Teil seiner eigenen Entscheidung gebunden. Das gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht das Urteil aus verfahrensrechtlichen Gründen insgesamt aufgehoben hat.237 Teile des Rechtsstreits, über die bereits rechtskräftig entschieden ist, können auch durch eine Zurückverweisung nicht wieder aufgeriffen werden.238 Die Bindung des Erstrichters an das Berufungsurteil ist allerdings auf diejenigen Erwägungen beschränkt, mit denen die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung begründet worden ist. Im Übrigen ist er bei seiner neuen Entscheidung frei. Die Bindung entfällt ganz, soweit sich die Entscheidungsgrundlagen durch neuen Sachvortrag geändert haben. Dann kann der Erstrichter den Fall auch rechtlich anders beurteilen.239 Dasselbe gilt, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung geändert hat und damit die Grundlage für die rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht entfallen ist.240 Keine Bindung besteht auch hinsichtlich der Tatfragen. Gleichwohl sollte der Erstrichter auch insoweit nur bei gewichtigen Gründen von der

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233 OLG Celle OLGReport 2004, 342; OLG Köln NJW-RR 2001, 1724; KG MDR 2006, 48; Meyer, GKG, § 21 Rdn. 5, 7. 234 BGH JZ 1976, 232; OLG Frankfurt OLGZ 1960, 436, 440; OLG München MDR 1982, 238; OLG Karlsruhe JZ 1984, 635 (zu § 539 a.F.). 235 RG WarnRspr. 1914, Nr. 344 u. 1934, Nr. 170; BGH NJW 1973, 248 = LM § 512 ZPO Nr. 4; OLG Hamm FamRZ 1986, 1136 (zur Beschwerde). 236 Str., s. BGH NJW-RR 1989, 1404 mit Nachweisen zum Meinungsstand. 237 RGZ 58, 248, 256; BGH NJW-RR 1989, 1404; OLG Celle NJW 1954, 1648; OLG Köln NJW 1975, 2347. 238 BGH NJW 2009, 148, 150 = MDR 2009, 100. 239 BGHZ 51, 131, 135 = NJW 1969, 1253. 240 Zur vergleichbaren Frage zur Bindung des Berufungsgerichts an ein vorangegangenes erstes Berufungsurteil: GemS BGHZ 60, 392 = NJW 1973, 1273; OLG Frankfurt OLGReport 2006, 699; OLG Bremen NJW-RR 2009, 1510 = OLGReport 2009, 202.

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§ 538

Drittes Buch – Rechtsmittel

zweitinstanzlichen Entscheidung abweichen, damit die Parteien nicht unnötig in ein zweites Berufungsverfahren getrieben werden. Die Bindung des Erstrichters an sein eigenes Erkenntnis ergibt sich aus § 318.241 Gelangt die Sache nach einer Aufhebung und Zurückverweisung im weiteren Ver77 fahren an das Berufungsgericht zurück, ist das Berufungsgericht an die Rechtsauffassung gebunden, die es der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zugrunde gelegt hat (§ 318).242 Der Berufungsrichter darf also bei seiner zweiten Entscheidung nicht von der Rechtsauffassung abweichen, die er seiner ersten Entscheidung zugrunde gelegt hat. Einen Verstoß dagegen hat das Revisionsgericht ohne Rücksicht auf eine Revisionsrüge von Amts wegen zu beachten. Ebenso ist es bei einem vom Berufungsrichter erlassenen Grundurteil.243 Dagegen 78 besteht keine Bindung an die erste Berufungsentscheidung, wenn die Sache nach einer Zurückverweisung an das Amtsgericht aufgrund einer Klagerhöhung an die erstinstanzliche Zivilkammer beim Landgericht verwiesen wird und das Oberlandesgericht dann über die Berufung gegen das – zweite erstinstanzliche – Urteil des Landgerichts zu entscheiden hat.244 Ist die zurückverweisende Entscheidung von keiner Partei angefochten worden, ist im weiteren Verfahren auch das Revisionsgericht an die Rechtsauffassung des Berufungsrichters gebunden, auf der das erste zurückverweisende Berufungsurteil beruht.245 Anders ist es aber dann, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung inzwischen geändert hat. In diesem Fall hat der Berufungsrichter und auch der Revisionsrichter den neuen Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen.246 Weigert sich der erstinstanzliche Richter nach einer Zurückverweisung, die Bin79 dungswirkung des Berufungsurteils anzuerkennen, ohne dass neue Gesichtspunkte aufgetreten sind, die ein Abweichen rechtfertigen könnten, setzt er sich dem Vorwurf der Befangenheit aus.247 Entscheidet er neu, ohne die Bindungswirkung zu beachten, liegt ein schwerer Verfahrensmangel vor, der eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 rechtfertigen kann. Allerdings dürfte sie in der Regel nicht angebracht sein. Denn in diesem Fall wird es den Parteien kaum zuzumuten sein, den Prozess in einem dritten Anlauf vor dem unteren Gericht fortzusetzen. In Betracht kommt aber eine Niederschlagung von Gerichtskosten gemäß § 21 GKG. 80

3. Anfechtung. Die Frage, ob der Berufungsrichter zu Recht einen der Fälle des § 538 Abs. 2 Satz 1 angenommen hat, unterliegt der revisionsgerichtlichen Nachprüfung.248 Beschwert ist die Partei, die um eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts gebeten hatte.249 Erforderlich ist eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b).250 Im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 kann der Revisionskläger geltend machen, dass das erst-

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241 RGZ 35, 407. 242 BGHZ 25, 200, 203 = NJW 1958, 59; BGH NJW 1992, 2831, 2832; zur Bindung an ein Grundurteil in einem zweitem Berufungsverfahren s. BGH NJW-RR 1987, 1196, 1197. 243 BGH NJW-RR 1987, 1196. 244 BGH NJW 1973, 248 = MDR 1973, 569. 245 BGHZ 25, 200 = NJW 1958, 59. 246 GemS BGHZ 60, 392 = NJW 1973, 1273; OLG Frankfurt OLGReport 2006, 699; OLG Bremen NJW-RR 2009, 1510 = OLGReport 2009, 202. 247 OLG Frankfurt MDR 1988, 415; LG Frankfurt MDR 1988, 1062 mit Anm. E. Schneider. 248 RGZ 102, 217, 218 (zu § 539); BGHZ 18, 107 mit Anm. Johannsen LM § 539 ZPO Nr. 5. 249 RGZ 90, 238; RGZ 102, 217; BGHZ 31, 358 = NJW 1960, 669 mit Anm. Hauß LM § 539 ZPO Nr. 8; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; zur Frage, ob die Berufung nur mit einer Verfahrensrüge begründet werden kann, s. § 520, 77. 250 BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; BGH NJW 1997, 1710.

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instanzliche Verfahren nicht an einem wesentlichen Mangel gelitten habe.251 Dazu gehört auch die Rüge, dass es sich bei dem vom Berufungsgericht angenommenen Verfahrensfehler in Wahrheit um einen Mangel in der sachlichen Entscheidung (error in iudicando) gehandelt hat.252 Die Rüge kann weiter dahin lauten, dass das Berufungsgericht bei korrekter Anwendung des materiellen Rechts253 oder bei pflichtgemäßer Ermessensausübung selbst hätte entscheiden müssen. Mit der Rüge der fehlerhaften Ermessensausübung ist der Revisionskläger ausgeschlossen, wenn er selbst die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht beantragt hatte (§ 295).254 Hat der Berufungsrichter die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 zu Unrecht bejaht, 81 etwa aus reinen Zweckmäßigkeitserwägungen zurückverwiesen oder im Fall des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 2. Alt. die Zurückverweisung vorgenommen, ohne ein Grundurteil zu erlassen, ist seine Entscheidung auf die Revision hin aufzuheben und die Sache an ihn zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1). Nicht nachprüfbar ist dagegen die Frage der Entscheidungsreife, soweit sie von der tatrichterlichen Würdigung des Prozessstoffs abhängt. Insoweit ist dem Berufungsrichter ein weitgehender Beurteilungsspielraum eingeräumt. Der Revisionsrichter kann nur prüfen, ob der Tatrichter die Grenzen dieses Beurteilungsspielraums rechtsfehlerhaft überschritten hat. VI. Kosten/Gebühren Für die Gerichtsgebühren bildet das weitere Verfahren vor dem erstinstanzlichen 82 Gericht mit dem früheren Verfahren vor diesem Gericht eine Einheit (§ 37 GKG). Insoweit wird fingiert, dass das Verfahren in der unteren Instanz noch nicht abgeschlossen war. Wird gegen das neue erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt, handelt es sich dagegen gebührenrechtlich um eine neues Verfahren.255 Hinsichtlich der Anwaltsgebühren gilt § 21 RVG. Das weitere Verfahren vor dem un- 83 teren Gericht ist ein neuer Rechtszug. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um eine „echte“ Zurückverweisung im Sinne von § 538 Abs. 2 handelt. Gelangt die Sache deswegen an das erstinstanzliche Gericht zurück, weil der noch offene Teil des Verfahrens ohnehin noch dort anhängig ist, können keine neuen Gebühren entstehen.256 Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht die Zurückverweisung in seinem Tenor ausdrücklich ausgesprochen hat. In diesem Fall hat der Ausspruch nur klarstellende Funktion.

§ 539 Versäumnisverfahren § 539 Gerken (1) Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist seine Berufung auf Antrag durch Versäumnisurteil zurückzuweisen. (2) Erscheint der Berufungsbeklagte nicht und beantragt der Berufungskläger gegen ihn das Versäumnisurteil, so ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des

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251 RGZ 90, 238, 239; RGZ 102, 217, 218; WarnRspr. 1914 Nr. 344; BGH NJW 1957, 714 = LM § 539 ZPO Nr. 6; BGH NJW 1984, 495 = MDR 1983, 749; BGH NJW-RR 1993, 442, 443. 252 RG JW 1926, 1452; RGZ 102, 217, 218. 253 BGH NJW 1997, 1710. 254 BGH WM 1983, 658. 255 OLG Köln Rechtspfleger 1963, 362. 256 Str., wie hier: OLG Schleswig MDR 1987, 417; a.A. Göttlich/Mümmler, BRAGO, Stichwort „Grundurteil“; Riedel/Sußbauer/Fraunholz, BRAGO, § 15 Rdn. 3, jeweils mit w. Nachw. zur Rechtsprechung.

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

Berufungsklägers als zugestanden anzunehmen. Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung zurückzuweisen. (3) Im Übrigen gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten Rechtszug sinngemäß. § 539 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht inhaltlich § 542 a.F. Schrifttum Münzberg Prozessurteile im Versäumnisverfahren AcP 159 (1960), 41 ff.; Furtner Das Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren JuS 1962, 253 ff.; Prütting Versäumnisurteile in Statusprozessen ZZP 91 (1978), 197 ff.

I. II.

III. IV.

Übersicht Norminhalt ____ 1 Prüfung des Berufungsgerichts 1. Zulässigkeit der Berufung ____ 5 2. Zulässigkeit der Klage ____ 9 3. Erstinstanzliche Verfahrensmängel ____ 11 Versäumnisurteil gegen den Berufungskläger ____ 12 Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklagten 1. Schlüssigkeit/Erheblichkeit ____ 16 2. Tatsachengrundlage a) Zulässiges tatsächliches Vorbringen ____ 17

b) Erstinstanzliches Vorbringen ____ 19 c) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 21 d) Vortrag entgegen §§ 520, 521 Abs. 2 ____ 23 3. Neue Ansprüche ____ 24 4. Entscheidung ____ 26 V. Entsprechende Anwendung der §§ 330– 347 ____ 27 VI. Rechtsbehelfe ____ 28 VII. Kosten/Gebühren ____ 31

I. Norminhalt § 539 regelt die Rechtsfolgen der Säumnis im zweiten Rechtszug entsprechend denen der Säumnis im erstinstanzlichen Verfahren. § 539 Abs. 1 entspricht § 330, Abs. 2 korrespondiert mit § 331 Abs. 1 und 2. An die Stelle des Klägers tritt der Berufungskläger, an die des Beklagten der Berufungsbeklagte. 2 Die Vereinfachungsnovelle 1976 1 hat das zweitinstanzliche Versäumnisverfahren weitgehend an das des erstinstanzlichen Verfahrens angeglichen. Nach der früheren Regelung war der Erlass eines Versäumnisurteils gegen den nicht erschienenen Berufungsbeklagten davon abhängig, dass das festgestellte Sachverhältnis der Entscheidung nicht entgegensteht. Diese Voraussetzung ist entfallen. Das erstinstanzliche Vorbringen des Berufungsklägers ist nunmehr selbst dann als zugestanden anzusehen, wenn es dem Ergebnis einer Beweisaufnahme oder den Feststellungen im angefochtenen Urteil widerspricht. Ein im ersten Rechtszug abgegebenes Geständnis gilt allerdings auch im zweiten Rechtszug und wirkt gegen den Berufungskläger (§ 535; Einzelheiten Rdn. 19). Mit dem ZivilprozessreformG 20012 ist eine weitere wesentliche Änderung vorgenommen 1

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BGBl I 1976, 3281. BGBl I S. 1887.

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Abschnitt 1. Berufung

§ 539

worden, und zwar zum zweitinstanzlichen Vorbringen des Berufungsklägers. Während nach früherem Recht das „tatsächliche mündliche Vorbringen“ als zugestanden galt, gilt dies jetzt nur noch für das „zulässige tatsächliche Vorbringen“. Hiermit soll – so die Begründung – klargestellt werden, dass präkludiertes Vorbringen auch im Versäumnisverfahren ausgeschlossen bleibt (Einzelheiten s. Rdn. 20).3 Das Versäumnisurteil kann auch vom vorbereitenden Einzelrichter erlassen werden 3 (§ 527 Abs. 3 Nr. 2). Das Berufungsverfahren kennt neben dem Versäumnisurteil auch die Entscheidung 4 nach Aktenlage (§§ 251a, 331a, 525 Satz 1). Sie setzt voraus, dass die Parteien bereits im Berufungsverfahren streitig verhandelt haben (§ 251a Abs. 2 Satz 1; zur Ausnahme bei Verwerfung der Berufung s. aber Rdn. 5). II. Prüfung des Berufungsgerichts 1. Zulässigkeit der Berufung. Unabhängig von der Frage der Säumnis ist zunächst 5 die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen. Ist die Berufung unzulässig, muss sie – auch gegen den Antrag des erschienenen Berufungsklägers – verworfen werden. Auf das sachliche Vorbringen des Berufungsklägers kommt es dann nicht an. Die Verwerfung erfolgt durch kontradiktorisches Urteil (§ 522 Rdn. 38).4 Es beruht nicht auf der Säumnis, sondern allein auf der von Amts wegen festgestellten Unzulässigkeit des Rechtsmittels. Bei Säumnis des Berufungsklägers handelt es sich der Sache nach um eine Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a).5 Unter den Voraussetzungen des § 251a kann das Berufungsgericht auch ohne Antrag entscheiden. Dabei ist es nicht erforderlich, dass schon vor dem Berufungsgericht verhandelt worden ist. Denn diese Entscheidung könnte auch außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffen werden (§ 522 Abs. 1 Satz 3).6 Anders verhält es sich, wenn die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht 6 zugleich oder nur zur Verhandlung über einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand für die Versäumung der Berufungs- oder der Begründungsfrist bestimmt war (§ 238 Abs. 1). In diesem Fall hängt die Verwerfung der Berufung von der vorrangigen Frage der Wiedereinsetzung ab. Das Urteil, mit dem bei Säumnis des Berufungsklägers der Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen und zugleich die Berufung verworfen wird, ist ein echtes Versäumnisurteil (§ 522 Rdn. 39).7 Ein Einspruch findet gegen dieses Urteil allerdings nicht statt (§ 238 Abs. 2 Satz 2). Möglich ist nur die Revision.8 Sie kann nur damit begründet werden, dass ein Fall der Versäumung nicht vorgelegen habe (§§ 565, 514 Abs. 2). Neue Tatsachen können nicht vorgebracht werden. Auch eine nachträgliche Glaubhaftmachung ist nicht möglich. Ein echtes Versäumnisurteil muss auch dann ergehen, wenn das Verfahren durch 7 Tod oder Eintritt der Nacherbfolge unterbrochen war (§§ 239, 242) und auf Betreiben des Gegners fortgesetzt wird.9 Ist der Rechtsnachfolger bzw. Nacherbe in dem auf Antrag des Gegners anberaumten Termin säumig, gelten die Rechtsnachfolge bzw. der Eintritt der Nacherbfolge als zugestanden. Die daraufhin gegen Rechtsnachfolger bzw. Nacherben ergehende Entscheidung beruht hinsichtlich der vorrangigen Frage, ob er in den

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BT-Drucks. 14/4422 S. 103. BGH NJW 1961, 829 = MDR 1961, 311; BGH ZIP 1986, 740; a.A. RGZ 50, 384, 387. RGZ 159, 357 ff. RGZ 159, 357, 359. RGZ 140, 77 ff.; BGH NJW 1969, 845 = MDR 1969, 472 = LM § 238 ZPO Nr. 10. BGH NJW 1969, 845 = MDR 1969, 472 = LM § 238 ZPO Nr. 10. BGH NJW 1957, 1840.

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§ 539

Drittes Buch – Rechtsmittel

Prozess eingetreten ist, allein auf seiner Säumnis. Würde ein kontradiktorisches Urteil gegen ihn ergehen, hätte er keine Möglichkeit mehr, die gemäß § 239 Abs. 4 eingetretene Fiktion mit einem Einspruch zu bekämpfen. 8 Die Frage, ob die Berufung durch (echtes) Versäumnisurteil als unbegründet zurückzuweisen oder als unzulässig zu verwerfen ist, darf vom Berufungsgericht nicht offen gelassen werden. Denn je nach Art der Entscheidung sind unterschiedliche Rechtsbehelfe gegen das Urteil gegeben. 2. Zulässigkeit der Klage. Neben der Zulässigkeit der Berufung ist die Zulässigkeit der Klage zu prüfen, also insbesondere, ob sämtliche Prozessbedingungen erfüllt sind und ob Prozesshindernisse entgegenstehen. Richtet sich die Berufung gegen ein klageabweisendes Prozessurteil und gelangt der Berufungsrichter ebenfalls zu dem Ergebnis, dass die Klage unzulässig ist, ist die Berufung des Klägers unabhängig davon, welche Partei säumig ist, als unbegründet zurückzuweisen. Hat der Erstrichter die Klage aus sachlichen Gründen abgewiesen, wird die Berufung des Klägers auch bei Säumnis des Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als unzulässig statt als unbegründet abgewiesen wird. Der Wechsel zum Prozessurteil verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot (s.a. § 528 Rdn. 51). In beiden Fällen ergeht die Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil.10 Denn wenn die Unzulässigkeit der Klage feststeht, kann eine die Weiterführung des Prozesses ermöglichende (echte) Versäumnisentscheidung nicht ergehen. Der Kläger muss Gelegenheit erhalten, zu den mit der Unzulässigkeit verbundenen Fragen Stellung zu nehmen. Eventuell muss vertagt werden. Das Gleiche gilt, wenn sich die Frage der Zulässigkeit im Termin nicht abschließend klären lässt (§ 335 Abs. 1 Nr. 1).11 Der Berufungsrichter darf die Zulässigkeit der Klage auch beim Versäumnisurteil nur 10 im Umfang der Anfechtung überprüfen. Hat die Klage im ersten Rechtszug teilweise Erfolg gehabt und erstrebt der Kläger mit seiner Berufung die volle Verurteilung, kann auch bei Unzulässigkeit der gesamten Klage ein Prozessurteil nur zu dem Teil ergehen, der mit der Berufung angegriffen worden ist. Der Berufungsrichter ist also nicht etwa befugt, die Klage insgesamt abzuweisen.12 9

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3. Erstinstanzliche Verfahrensmängel. Erstinstanzliche Verfahrensmängel, die dem angefochtenen Urteil vorausgehen, können dem Erlass eines zweitinstanzlichen Versäumnisurteils entgegenstehen. Dies ist z.B. der Fall bei einem unzulässigen Teilurteil13 oder einem Urteil trotz Unterbrechung des Verfahrens (§§ 239 ff.).14 Ein solches Urteil kann nicht sachlich bestätigt werden. Es wird durch unechtes Versäumnisurteil aufgehoben. Beim Teilurteil ist die Sache auch ohne entsprechenden Parteiantrag zur erneuten Entscheidung an die untere Instanz zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7).15 Hätte das angefochtene Urteil deswegen nicht ergehen dürfen, weil das erstinstanzliche Verfahren bereits durch eine rechtskräftige Entscheidung abgeschlossen war (das erstinstanzliche Gericht hat einen Einspruch gegen ein früheres Versäumnisurteil bzw. einen

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10 BGH NJW 1961, 2207 = LM § 331 ZPO Nr. 1; BGH NJW-RR 1986, 1041 = JR 1987, 26 = ZIP 1986, 740; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1535. 11 Münzberg AcP 159 (1960), 53. 12 BGH NJW 1970, 1683, 1684 = MDR 1970, 1002; a.A. RGZ 14, 355, 357; 22, 391, 393; Bötticher ZZP 65 (1952), 464, 467. 13 BGH LM § 540 ZPO Nr. 5. 14 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77; OLG Köln ZIP 1994, 958. 15 BGH NJW 1961, 2207 = LM ZPO § 331 ZPO Nr. 1; OLG Köln ZIP 1994, 958 (Erlass eines Urteils trotz Konkurseröffnung).

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Abschnitt 1. Berufung

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Vollstreckungsbescheid zu Unrecht als zulässig angesehen), wird unabhängig von der Säumnis die Entscheidung erlassen, die zutreffender Weise in der unteren Instanz hätte ergehen müssen.16 Das Gleiche gilt, wenn erst in zweiter Instanz ein Prozesshindernis eintritt bzw. offenbar wird17 oder wenn der Beklagte eine prozesshindernde Einrede erhebt. Verlangt der Beklagte erstmals in zweiter Instanz die Leistung einer Ausländersicherheit (§ 110) und bleibt der Kläger in dem nach fruchtlosem Fristablauf anberaumten Termin säumig, ist auf Antrag des Beklagten die Berufung durch kontradiktorisches Urteil zu verwerfen (§ 113).18 Der Beklagte kann allerdings auch von dem Antrag gemäß § 113 absehen und sich darauf beschränken, dass nur über die Hauptsache entschieden wird (§ 330). In diesem Fall ergeht ein echtes Versäumnisurteil. III. Versäumnisurteil gegen den Berufungskläger Erscheint der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, ist die Berufung auf Antrag des Berufungsbeklagten durch echtes Versäumnisurteil als unbegründet zurückzuweisen, sofern Berufung und Klage zulässig sind und der Berufungskläger ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist. Der Berufungsrichter hat die Voraussetzungen für den Erlass des Versäumnisurteils von Amts wegen zu prüfen. Er prüft dagegen nicht, ob die Berufung auch begründet ist. Das Urteil, mit dem die Berufung nach § 539 Abs. 1 zurückgewiesen wird, ist ein Sachurteil. Der Erlass des Versäumnisurteils ist nicht davon abhängig, dass der Antrag auf Zurückweisung der Berufung dem Berufungskläger rechtzeitig mittels Schriftsatz mitgeteilt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 3 greift nicht ein, weil es sich bei dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung ebenso wie beim Antrag auf Abweisung der Klage nicht um einen Sachantrag, sondern um einen Prozessantrag handelt.19 Das gilt auch dann, wenn mit dem Antrag auf Zurückweisung der Berufung der erstinstanzliche Sachantrag modifiziert oder eingeschränkt wird, sofern der Antrag nur darauf abzielt, die Berufung abzuwehren.20 Der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils ist ebenfalls Prozessantrag. Wird er nicht gestellt, kann das Berufungsgericht wie im erstinstanzlichen Verfahren neuen Termin anberaumen (§ 227 Abs. 1 Satz 1), das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3) oder nach Lage der Akten entscheiden (§ 251a Abs. 1). Will das Berufungsgericht die Berufung (kontradiktorisch) als unzulässig verwerfen, muss es dies mit dem Berufungsbeklagten im Termin erörtern. Dies gilt insbesondere dann, wenn mit der Verwerfung eine Anschlussberufung ihre Wirkung verliert (§ 524 Abs. 4). Über eine Anschlussberufung des Berufungsbeklagten kann ebenfalls durch Versäumnisurteil entschieden werden. Die Entscheidung hängt nicht davon ab, dass der Berufungskläger zuvor seine Anträge stellt. Voraussetzung ist lediglich, dass die Anschlussschrift rechtzeitig vor dem Termin zugestellt worden ist (§§ 524 Abs. 3 Satz 2, 519 Abs. 4, 335 Abs. 1 Nr. 3).

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OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77. BGH NJW 1961, 2207 = LM § 331 ZPO Nr. 1 (Prozessunfähigkeit des Beklagten). OLG Koblenz JurBüro 1986, 119. BGH MDR 1965, 193. OLG Celle MDR 1993, 686.

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IV. Versäumnisurteil gegen den Berufungsbeklagten 16

1. Schlüssigkeit/Erheblichkeit. Bleibt der Berufungsbeklagte säumig und stellt der Berufungskläger den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils, gilt das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden (§ 539 Abs. 2 Satz 1). Für die Geständnisfiktion gelten §§ 138 Abs. 3, 288. Anders als im erstinstanzlichen Verfahren (§§ 330, 331 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2) ist nicht danach zu unterscheiden, ob der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils vom (erstinstanzlichen) Kläger oder vom Beklagten gestellt wird. Maßgeblich ist einzig die Parteistellung in zweiter Instanz, so dass der Beklagte mit seiner Berufung nur dann Erfolg hat, wenn seine Verteidigung erheblich ist. 2. Tatsachengrundlage

a) Zulässiges tatsächliches Vorbringen. Mit dem ZivilprozessreformG 200121 ist die frühere Formulierung in § 542 Abs. 2, wonach das tatsächliche mündliche Vorbringen als zugestanden galt, geändert worden. Jetzt ist nur noch das zulässige tatsächliche Vorbringen zu berücksichtigen. Die Neufassung dient der Klarstellung. Präkludiertes Vorbringen soll auch im Versäumnisverfahren ausgeschlossen bleiben.22 Nicht geklärt wird in der Gesetzesbegründung allerdings, wie mit unstreitigem neuen Vorbringen umzugehen ist. Nach altem Recht war neues Vorbringen stets dann zuzulassen, wenn es im zweiten Rechtszug nicht bestritten wurde.23 Dies galt auch für die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1. Im Anwendungsbereich von § 531 Abs. 2 lässt der Bundesgerichtshof nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung neues Vorbringen dann zu, wenn es vom Gegner nicht bestritten wird (§ 531 Rdn. 26). 24 Diese Rechtsprechung muss auf § 539 Abs. 2 übertragen werden (zu § 531 Abs. 1 s. dort Rdn. 14). Eine andere Handhabung im Versäumnisverfahren wäre nicht zu rechtfertigen. § 539 Abs. 2 muss daher einschränkend ausgelegt werden, soweit der Berufungskläger im ersten Rechtszug präkludiertes Vorbringen mit der Berufung wieder aufgreift und es über die Fiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 nunmehr als zugestanden gilt.25 Will der Berufungsbeklagte die Verwertung dieses Vorbringens verhindern, muss er Einspruch einlegen und sein Bestreiten erneuern. Die Geständnisfiktion des §§ 539 Abs. 2 Satz 1, 331 Abs. 1 Satz 1 erstreckt sich nicht 18 auf ausländisches Recht. Da ein Nichtbestreiten das Gericht nicht von seiner Pflicht zur Ermittlung des ausländischen Rechts entbindet, muss es den Inhalt auch im Versäumnisverfahren von Amts wegen ermitteln.26 Bei einem unbeziffertem Antrag ist ebenso wie im erstinstanzlichen Verfahren eine Schätzung der Anspruchshöhe zulässig,27 und zwar auf der Grundlage des Tatsachenvortrags des Berufungsklägers. 17

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21 BGBl I 2001, S. 1887. 22 BT-Drucks. 14/4422 S. 103. 23 Vgl. BGHZ 76, 133, 141 = NJW 1980, 945, 947; BVerfGE 55, 72 = NJW 1981, 271; Dengler NJW 1980, 163, 164; M. Wolf ZZP 94 (1981) 310, 325f. 24 BGHZ 161, 138, 142 = NJW 2005, 291, 292 = MDR 2005, 527 mit Anm.Timme; BGH NJW 2006, 140; BGH NJW-RR 2006, 755; OLG Oldenburg OLGReport 2004, 54; OLG Rostock OLGReport 2006, 916; OLG Koblenz MDR 2004, 1020 – allerdings nur für den Fall, dass es andernfalls zu einer evident unrichtigen Entscheidung kommt; differenzierend Crückeberg MDR 2003, 10 ff.; kritisch zu der Rechtsprechung: Schenkel MDR 2005, 726; Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.; Skamel NJW 2010, 271 ff. 25 Ebenso im Ergebnis Zöller/Heßler Rdn. 15. 26 Stein/Jonas/Leipold § 293, 54; a.A. OLG München NJW 1976, 489 mit abl. Anm. Küppers. 27 BGH NJW 1969, 1427; OLG Stuttgart MDR 1960, 930.

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Abschnitt 1. Berufung

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b) Erstinstanzliches Vorbringen. Zur berücksichtigen ist – wenn auch nur im Rah- 19 men der zweitinstanzlichen Anträge – der gesamte Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Verwertung für die Versäumnisentscheidung steht nicht entgegen, dass der Vortrag im Widerspruch zu einem bereits vorliegenden Beweisergebnis steht.28 Es ist nicht einmal erforderlich, dass der Berufungskläger das Beweisergebnis angreift oder dass er neue Beweismittel benennt. Insoweit gilt dasselbe wie im erstinstanzlichen Verfahren. Dort kann auch dann noch ein Versäumnisurteil zugunsten der erschienenen Partei ergehen, wenn ihr Vortrag durch eine Beweisaufnahme widerlegt ist. Das Vorbringen des Berufungsklägers ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil er möglicherweise gegen seine Wahrheitspflicht verstößt (§ 138 Abs. 1). Etwas anderes gilt nur dann, wenn er sich widerspricht. Denn offensichtlich widersprüchliches Vorbringen ist weder schlüssig noch erheblich. Ein vor dem Erstrichter abgelegtes Geständnis (§ 288) wirkt im Berufungsverfahren fort (§ 535). Steht das Vorbringen des Berufungsklägers in Widerspruch zu dem Inhalt seines Geständnisses, gilt das Geständnis. Die Voraussetzungen des Widerrufs (§ 290) können nicht durch die Säumnis der anderen Partei ersetzt werden. Bloßes Nichtbestreiten in erster Instanz (§ 138 Abs. 3) führt nicht zu einer Geständniswirkung.29 Vorbringen, das bereits vom erstinstanzlichen Gericht zu Recht zurückgewiesen 20 worden ist, bleibt gemäß § 531 Abs. 1 ausgeschlossen. Das Berufungsgericht kann damit nur prüfen, ob die Zurückweisung des Vorbringens verfahrensrechtlich ordnungsgemäß war. Soweit der Berufungskläger seine Verfahrensrüge allerdings mit neuen Tatsachen begründet, erstreckt sich die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 auch hierauf. Rechtfertigt der Vortrag die Feststellung, dass sein Vorbringen im ersten Rechtszug verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist, muss das Berufungsgericht für die Versäumnisentscheidung davon ausgehen, dass die Zurückweisung zu Unrecht erfolgt ist. Dann ist das Vorbringen zu beachten. § 531 Abs. 1 greift aber dann wieder ein, wenn der Berufungsbeklagte form- und fristgerecht Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegt (§ 338) und damit sein Bestreiten erneuert. Zum Fall, dass der Berufungskläger sein bereits zurückgewiesenes Vorbringen wieder aufgreift, s. Rdn. 17. c) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel. Die Berücksichtigung neuer Angriffs- 21 und Verteidigungsmittel hängt davon ab, dass die Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 vorliegen. Der Berufungskläger muss die Tatsachen, von denen die Zulassung in den Fällen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1–3 jeweils abhängt, in schlüssiger Weise darlegen. Soweit hierzu Tatsachen vorgetragen werden, die sich nicht aus den Akten ergeben, gilt das Gleiche wie zu den im ersten Rechtzug zurückgewiesenen Angriffs- und Verteidigungsmitteln. Auch insoweit kann sich der Berufungskläger auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 stützen. Voraussetzung für die Verwertung ist stets, dass der neue zweitinstanzliche Sach- 22 vortrag dem säumigen Berufungsbeklagten rechtzeitig mitgeteilt worden ist, also unter Wahrung der Einlassungsfrist bzw. der Wochenfrist des § 132 (§§ 539 Abs. 3, 335 Abs. 1 Nr. 3). Erstinstanzlicher Sachvortrag oder solche Behauptungen, die mit der Berufung lediglich wiederholt oder erneuert werden, sind bereits aus dem ersten Rechtszug bekannt, so dass insoweit keine Fristen zu wahren sind.

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BGH MDR 1979, 930; BAG NJW 2004, 3732. BGH NJW 1983, 1497 = MDR 1983, 661.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

d) Vortrag entgegen §§ 520, 521 Abs. 2. Vortrag, der im zweiten Rechtszug unter Verstoß gegen die Fristen in §§ 520, 521 Abs. 2 beigebracht worden ist, kann dem Versäumnisurteil zugrunde gelegt werden, wenn er dem Berufungsbeklagten rechtzeitig mitgeteilt worden ist (§§ 525, 335 Abs. 1 Nr. 3). Das gilt auch dann, wenn eine Entschuldigung im Sinne von § 296 Abs. 1 nicht vorliegt. Da der Vortrag des Berufungsklägers insgesamt als unstreitig behandelt wird, wird die Erledigung des Rechtsstreits hierdurch nicht verzögert. Der Richter hat lediglich darüber zu befinden, ob das Vorbringen schlüssig oder erheblich ist.

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3. Neue Ansprüche. Führt der Berufungskläger mit einer Klageänderung, einer Widerklage oder einer Aufrechnung (§ 533) einen neuen Anspruch in den Prozess ein, hängt die Berücksichtigung auch im Versäumnisverfahren davon ab, ob die Zulassung sachdienlich ist und ob die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 vorliegen. Bei fehlender Sachdienlichkeit darf die Einwilligung, mit der die Zulässigkeit sonst begründet werden kann, nicht fingiert werden. Denn die Fiktion des § 267 knüpft daran an, dass der Gegner in der mündlichen Verhandlung erscheint und sich auf den neuen Anspruch einlässt. Die in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht erklärte bzw. durch Fiktion eingetretene Einwilligung wirkt allerdings für das weitere Verfahren fort. 25 Für die Sachdienlichkeit gelten die allgemeinen Grundsätze (§ 533 Rdn. 10, 15, 30). Sie hängt nicht davon ab, ob der Berufungsbeklagte voraussichtlich Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen wird. Verneint der Berufungsrichter die Sachdienlichkeit, sind die neuen Ansprüche nicht zugelassen. Damit werden sie im Ergebnis so behandelt, als seien sie nicht erhoben worden. Sie sind also nicht aberkannt und können in einem anderen Verfahren neu geltend gemacht werden.

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4. Entscheidung. Ist das Vorbringen des Berufungsklägers schlüssig, ist nach dem Berufungsantrag zu erkennen und der Berufung durch Versäumnisurteil stattzugeben (§ 539 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs.), also bei Berufung des Klägers unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Klageantrag zu erkennen oder bei Berufung des Beklagten die Klage abzuweisen. Tatbestand und Entscheidungsgründe sind entbehrlich (§ 313b Abs. 1 Satz 1). Rechtfertigt der Vortrag die Berufung nicht, ist sie – kontradiktorisch – als unbegründet zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 2. Halbs.). Zu den Hinweispflichten des Gerichts gilt dasselbe wie im erstinstanzlichen Verfahren. Bestehen rechtliche Bedenken an der Schlüssigkeit der Klage oder an der Erheblichkeit des Verteidigungsvorbringens, muss der Berufungskläger spätestens im Termin hierauf hingewiesen werden (§ 139 Abs. 2). Das gilt im Berufungsverfahren insbesondere dann, wenn im ersten Rechtszug nicht für ausreichend erachtete Vorbringen in der Berufungsbegründung ergänzt oder weiter unter Beweis gestellt worden ist und die Partei ersichtlich davon ausgeht, dass sie nunmehr ausreichend vorgetragen hat.30 Für die kontradiktorische – unechte – Versäumnisentscheidung des Berufungsgerichts gilt § 540. Ist bei einem teilurteilsfähigen (§ 301) Streitgegenstand das Vorbringen nur hinsichtlich eines Teils schlüssig bzw. erheblich, ist der Berufung nur in diesem Umfang stattzugeben; im übrigen ist sie zurückzuweisen, und zwar mit einer einheitlichen Entscheidung,31 die teils auf der Säumnis beruht und teils kontradiktorisch ist. Das Versäumnisurteil darf nur über den Teil des Rechtsstreits ergehen, der durch die Berufung beim Berufungsgericht angefallen ist,

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BGH NJW-RR 2008, 1649. BAG NJW 1966, 612.

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nicht dagegen wegen eines Restes, der noch beim erstinstanzlichen Gericht anhängig ist oder der mit der Berufung nicht angefochten worden ist.32 V. Entsprechende Anwendung der §§ 330–347 Gemäß § 539 Abs. 3 gelten die Vorschriften über das Versäumnisverfahren im ersten 27 Rechtszug entsprechend, soweit Abs. 1 und. 2 keine entgegenstehende Regelung enthalten. Danach erfordert der Erlass eines Versäumnisurteils in jedem Fall einen (Prozess-) Antrag des Berufungsbeklagten (§ 330) bzw. des Berufungsklägers (§ 331 Abs. 1). Ein Versäumnisurteil ohne mündliche Verhandlung (§ 331 Abs. 3) kann nicht ergehen, da die in § 276 Abs. 1 Satz 1 geregelte Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im Berufungsverfahren nicht vorgesehen ist. Eine Entscheidung nach Aktenlage ist unter den Voraussetzungen der §§ 251a Abs. 1, 331a zulässig, sofern im Berufungsverfahren bereits verhandelt worden ist (§ 251a Abs. 2; zur Ausnahme bei der Verwerfung der Berufung s. aber Rdn. 5). Anwendbar sind weiter § 333 (Nichtverhandeln der erschienenen Partei), § 334 (unvollständiges Verhandeln)33 und § 335 (Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung), wobei zu § 335 Abs. 1 Nr. 3 die Einschränkung zu machen ist, dass nur neues Vorbringen oder ein neuer Antrag rechtzeitig mitgeteilt worden sein müssen (§§ 132, 274 Abs. 3). Vorbringen aus dem erstinstanzlichen Verfahren fällt nicht hierunter. § 336 (Rechtsmittel bei Zurückweisung) gilt nicht, da es sich nicht um eine im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung handelt (§ 567 Abs. 1). VI. Rechtsbehelfe Gegen ein echtes Versäumnisurteil ist der Einspruch zulässig (Ausnahme: § 345). 28 Der Einspruch (§ 338) und das Einspruchsverfahren (§§ 339–344, 346) werden wie im erstinstanzlichen Verfahren behandelt. Insbesondere muss bei der Zustellung des Versäumnisurteils auf die Folgen einer Fristversäumung hingewiesen werden (§ 340 Abs. 3 Satz 4). Im Fall des § 514 Abs. 2 (§ 565) und bei Verwerfung des Einspruchs als unzulässig (§ 341 Abs. 1 Satz 2) kommt die Revision in Betracht. Unechte Versäumnisurteile unterliegen als kontradiktorische Entscheidungen nur 29 der Revision bzw. der Nichtzulassungsbeschwerde.34 Hätte nach Auffassung des Revisionsgerichts in zweiter Instanz ein echtes Versäumnisurteil erlassen werden müssen, führt die Revision zur Aufhebung und Zurückverweisung an das Berufungsgericht.35 Das gilt selbst dann, wenn der Beklagte auch in der Revisionsinstanz säumig ist.36 Das Revisionsgericht kann in diesem Fall nicht selbst ein Versäumnisurteil erlassen und hiermit der Klage stattgeben. Denn wenn – wie es zutreffend gewesen wäre – bereits in der Berufungsinstanz durch Versäumnisurteil entschieden worden wäre, hätte der Beklagte hiergegen Einspruch einlegen und damit eine sachliche Prüfung erreichen können. Diese Möglichkeit darf ihm nicht genommen werden. Die Frage, ob ein echtes oder unechtes Versäumnisurteil vorliegt und welcher 30 Rechtsbehelf daher statthaft ist, hängt in erster Linie vom Inhalt der Entscheidung ab. Ein unechtes Versäumnisurteil liegt dann vor, wenn das Gericht trotz oder ohne Rücksicht auf die Säumnis entschieden hat, also wenn das Berufungsgericht die Berufung

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OLG Schleswig SchlHA 1966, 14. OLG Dresden SeuffArch. 61, Nr. 188. BGH LM § 338 ZPO Nr. 2. RGZ 108, 257; BGH NJW 1986, 3085 = MDR 1987, 131; BAG NJW 1989, 61; BAG NJW 1989, 733. BGH NJW 1986, 3085 = MDR 1987, 131.

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§ 540

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unabhängig von der Säumnis als unzulässig verworfen hat. Hat das Berufungsgericht dagegen nach dem einseitigen Sachvortrag der anwesenden Partei aufgrund der Säumnis des Gegners entschieden, handelt es sich auch dann um ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Entscheidung nicht erfüllt waren (Bsp.: das Berufungsgericht nimmt irrtümlich eine Säumnis an).37 VII. Kosten/Gebühren Eine Ermäßigung der Gerichtsgebühren tritt bei Abschluss des Verfahrens durch Versäumnisurteil nicht ein. Der Anwalt des Berufungs- und Anschlussberufungsklägers erhält für den Antrag 32 auf Erlass eines Versäumnisurteils die volle Terminsgebühr gemäß RVG VV Nr. 3202 von 1,2. Für den Rechtsanwalt des Berufungsbeklagten entsteht dagegen nur eine halbe Terminsgebühr (RVG VV Nr. 3203). Dies gilt unabhängig davon, ob der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils Erfolg hat. War die Verhandlungsgebühr bereits in einem früheren Termin vor dem Berufungsgericht entstanden, fällt sie nicht erneut an. Das Verfahren über den Einspruch ist keine besondere Angelegenheit. 31

§ 540 Inhalt des Berufungsurteils § 540 Gerken (1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil 1. die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, 2. eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden. (2) §§ 313a, 313b gelten entsprechend. § 540 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Die Vorschrift entspricht weitgehend § 543 a.F. Schrifttum Balzer Schlanke Entscheidungen im Zivilprozess NJW 1995, 2448 ff.; Fellner Berufungsurteil – Neue Anfoderungen an den Inhalt nach dem ZPO-RG MDR 2004, 981; Fischer Bezugnahmen in Tatbeständen und Schriftsätzen im Zivilprozess JuS 1995, 535; Lindner Fehlen des Tatbestands im Berufungsurteil – Zulassungsgrund für die Revision? NJW 2003, 3320; E. Schneider Zum notwendigen Inhalt revisibler Berufungsurteile MDR 1981, 969; Schwöbbermeyer Die Bedeutung der „Salvatorischen Klausel“ in revisiblen Berufungsurteilen NJW 1990, 1451; Weitzel Tatbestand und Entscheidungsqualität.

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BGH WM 1981, 829, 830.

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I. II. III.

IV.

Übersicht Norminhalt ____ 1 Entscheidung des Berufungsgerichts ____ 3 Tatsächliche Feststellungen 1. Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Tatbestand ____ 5 2. Neues Vorbringen ____ 10 3. Wiedergabe des Beweisergebnisses ____ 12 4. Unzulässigkeit der Berufung ____ 13 Sachliche Begründung 1. Inhaltliche Anforderungen ____ 14

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Verspätetes Vorbringen ____ 19 Entscheidung aus den zutreffenden Gründen ____ 20 4. Fehlende Gründe ____ 22 V. Aufnahme der Gründe in das Protokoll (Abs. 1 Satz 2) ____ 24 VI. Entsprechende Anwendung von §§ 313a, 313b (Abs. 2) ____ 28 VII. Revisionszulassung ____ 30 VIII. Nebenentscheidungen ____ 31 IX. Kosten/Gebühren ____ 33 2. 3.

I. Norminhalt § 540 enthält eine Sonderregelung für die Abfassung des zweitinstanzlichen Urteils. 1 Abweichend von § 313 Abs. 1 Nr. 5, 6 ist das Berufungsurteil nicht in Tatbestand und Entscheidungsgründe zu unterteilen. Es ist mit einheitlichen Gründen zu versehen. Auf tatbestandliche Elemente kann weitgehend verzichtet werden. Die rechtliche Begründung soll kurz ausfallen und sich grundsätzlich auf die zweitinstanzlichen Angriffe beschränken. Die Vorschrift dient der Verfahrenserleichterung. Da nach Ablauf der Übergangsfris- 2 ten gemäß § 26 Nr. 8, 9 EGZPO jedes Berufungsurteil im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde einer revisionsgerichtlichen Prüfung unterzogen werden kann, müssten bei Fortgeltung der früheren Vorschriften alle zweitinstanzlichen Urteile mit einem vollständigen Tatbestand versehen werden. Demgemäß hat der Gesetzgeber eine Vereinfachung vorgenommen. Durch die abgekürzte Fassung entsteht den Parteien kein Nachteil. Der erstinstanzliche Streitstoff ergibt sich bereits aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils. Er braucht nicht wiederholt zu werden. Die rechtliche Begründung soll sich entsprechend der gewandelten Bedeutung des Berufungsverfahrens auf eine Fehlerkontrolle konzentrieren und sich grundsätzlich auf die Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Urteil und den Berufungsgründen beschränken. Ausführungen zur Begründung der Berufungsentscheidung sind daher entbehrlich, soweit die Gründe der angefochtenen Entscheidung zutreffend sind und die Berufung hiergegen nichts Erhebliches vorzubringen hat. Die mit der Neuregelung verknüpfte Erwartung des Gesetzgebers, dass viele Berufungsurteile kurz ausfallen können,1 war allerdings nicht berechtigt. Der BGH fordert nach wie vor einen tatbestandlichen Teil nebst den Anträgen (Einzelheiten Rdn. 5 ff.), und zwar auch dann, wenn die Berufung nur mit rechtlichen Angriffen begründet wird. Zur rechtlichen Begründung verbietet sich eine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil stets dann, wenn es um die Würdigung von Beweisen, eine wertende Entscheidung (z.B. Schmerzensgeld, § 254 BGB) oder um neuen Vortrag der Parteien geht. II. Entscheidung des Berufungsgerichts Ist die Berufung unzulässig, ist sie zu verwerfen (§ 522 Abs. 1 Satz 2). Ist sie unbe- 3 gründet, lautet die Entscheidung auf Zurückweisung der Berufung, und zwar unabhängig davon, ob das Berufungsgericht den Gründen des Erstgerichts folgt oder ob es seine

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Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform S. 363.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Entscheidung auf andere Gründe stützt (vgl. § 561). Ist die Berufung ganz oder teilweise begründet, wird das angefochtene Urteil geändert. Die Entscheidung setzt sich dann aus einem aufhebenden (kassatorischen) und einem ersetzenden (reformatorischen) Teil zusammen. Hat das erstinstanzliche Gericht unzulässigerweise die Klage sowohl aus prozessua4 len als auch aus materiellen Gründen abgewiesen, hat das Berufungsgericht im Hinblick auf die unterschiedliche Rechtskraftwirkung zunächst die Prozessabweisung zu überprüfen (prozessualer Vorrang). Hält das Berufungsgericht die Prozessabweisung für falsch, darf es nicht allein wegen dieses Umstands zurückverweisen. Es muss sich mit der Hilfsbegründung des Erstgerichts befassen und in der Sache selbst entscheiden, es sei denn, es liegt ein Fall des § 538 Abs. 2 vor.2 III. Tatsächliche Feststellungen 1. Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Tatbestand. § 540 Abs. 1 Satz 1 gestattet dem Berufungsrichter, dass er auf „die tatsächlichen Feststellungen“ im angefochtenen Urteil Bezug nimmt. Gemeint ist damit die Bezugnahme auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils. Die Formulierung ist missglückt. „Tatsächliche Feststellungen“, also die Entscheidung darüber, welcher Sachverhalt aufgrund des Parteivortrags und einer etwaigen Beweisaufnahme der Entscheidung zugrunde zu legen ist, trifft das erstinstanzliche Gericht in den Entscheidungsgründen. Im Tatbestand gibt es nur das wieder, was die Parteien ihm – übereinstimmend oder widerstreitend – vorgetragen haben. Erst in den Entscheidungsgründen beantwortet es die Frage, welche Behauptung zutrifft. Der verfahrensrechtliche Grund für das Erfordernis der Bezugnahme ergibt sich 6 aus dem Revisionsrecht. Gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1. unterliegt der Beurteilung des Revisionsgerichts nur das Parteivorbringen, das sich aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Das Berufungsurteil erbringt gemäß § 314 Beweis für das mündliche Parteivorbringen in der Berufungsinstanz.3 Teil dieses Vorbringens ist der erstinstanzliche Vortrag. Wenn das Berufungsgericht keine eigene Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens vornimmt, muss es diese durch eine Verweisung auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils ersetzen. Fehlt eine Bezugnahme und auch eine eigene Wiedergabe des Parteivorbringens durch das Berufungsgericht, ist das Urteil nach ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen.4 Die pauschale Bezugnahme auf die erstinstanzlichen Feststellungen bleibt allerdings eine Leerformel. Sie trägt weder zum Verständnis der zweitinstanzlichen Entscheidung bei, noch ist sie geeignet, ihr anhaftende Mängel auszugleichen. Im Übrigen ist es dem Revisionsgericht auch auf anderem Weg möglich, den Prozessstoff aus beiden Vorinstanzen auszuwerten. Da das Sitzungsprotokoll die zweitinstanzlichen Anträge wiedergibt (§ 160 Abs. 2 Nr. 3) und die vorbehaltlose Antragstellung einer Partei grundsätzlich die stillschweigende Bezugnahme auf ihre gesamten bis dahin vorgetragenen Schriftsätze nebst der beigefügten Anlagen (§ 137 Abs. 3) enthält,5 kann das Revisionsgericht auch ohne eine pauschale Verweisung in den Gründen des Berufungsurteils davon ausgehen, dass durch die Stellung der Anträge und das Verhandeln der Parteien der gesamte bis zum Termin angefallene Akteninhalt Gegenstand der mündlichen Ver5

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2 RGZ 158, 145, 155; BGHZ 4, 58, 60 mit Anm. Paulsen LM § 549 Nr. 5. 3 BGH NJW-RR 2007, 1434 = MDR 2007, 853. 4 BGH NJW-RR 2004, 494, 573 u. 659; BGH NJW 2005, 830 = MDR 2005, 346; BGH NJW 2006, 1523 = MDR 2006, 1127. 5 BGH NJW 1994, 3295, 3296.

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handlung war.6 Gleichwohl fordert der BGH tatbestandliche Darstellungen im Berufungsurteil. Ferner müsse sich das vom Rechtsmittelkläger erstrebte Ziel wenigstens sinngemäß aus dem angefochtenen Urteil entnehmen lassen.7 Andernfalls könne eine revisionsgerichtliche Prüfung nicht stattfinden.8 Dem Revisionsrichter könne nicht angesonnen werden, den Sachverhalt zu ermitteln bzw. sich einen „eigenen Sachverhalt“ zu erarbeiten. Den Weg über §§ 559, 160 Abs. 2 Nr. 3, 137 Abs. 3 hält der BGH daher nicht für gangbar, und zwar weil § 559 nur das Parteivorbringen tatsächlicher Art und nicht die Anträge betreffe. Er fordert zumindest die in § 540 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehene Bezugnahme. Dieser an formalen Gesichtspunkten ausgerichtete Standpunkt ist wenig überzeugend. Der Bestand des Berufungsurteils wird damit vom Vorhandensein einer inhaltsleeren Floskel abhängig gemacht. Voraussetzung für die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil ist, dass der dort 7 enthaltene Tatbestand den Streitstoff zutreffend wiedergibt und keine Unklarheiten enthält.9 Denn andernfalls bleibt offen, worüber entschieden worden ist. Der Tatbestand hat in erster Linie die Funktion, den Streitgegenstand zu beschreiben. Anhand des Tatbestands kann nach Abschluss des Rechtsstreits – auch noch nach Vernichtung der Akten – festgestellt werden, worüber entschieden worden ist und worauf sich die Rechtskraft des Urteils erstreckt. Daneben dient er als Beleg dafür, dass das Gericht den Vortrag der Parteien zur Kenntnis genommen und ihnen mithin rechtliches Gehör gewährt hat. Diese Funktion kann der erstinstanzliche Tatbestand nur dann erfüllen, wenn er aus sich heraus verständlich, zutreffend und widerspruchsfrei ist. Ist dies nicht der Fall, muss das Berufungsgericht entweder eine entsprechende Klarstellung vornehmen oder eine eigene Sachdarstellung in seine Gründe aufnehmen. Unterbleibt diese, müssen die Parteien gemäß § 320 in der dort genannten Frist eine Berichtigung des zweitinstanzlichen Urteils beantragen. Andernfalls bleibt es bei den tatbestandlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, auch wenn sie in Widerspruch zum schriftsätzlichen Parteivortrag stehen.10 Sind allerdings der in Bezug genommene erstinstanzliche Tatbestand oder die tatbestandliche Darstellung in den Gründen des Berufungsurteils derart widersprüchlich, unklar oder lückenhaft, dass sich die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung des Berufungsgerichts hieraus nicht zweifelsfrei entnehmen lassen, unterliegt das Urteil der Aufhebung.11 Nimmt das Berufungsgericht auf das erstinstanzliche Urteil Bezug, so erfasst dies 8 nicht nur den Tatbestand selbst, sondern auch tatbestandliche Elemente, die in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils enthalten sind. Bezug genommen werden kann ferner auf ein zuvor in derselben Sache ergangenes Teilurteil des Berufungsgerichts oder ein Revisionsurteil.12 Wird lediglich auf einzelne Schriftstücke verwiesen, müssen diese zweifelsfrei bezeichnet werden und sich bei den Akten befinden.13 Werden sie nach Abschluss der Instanz den Parteien zurückgegeben, kann dies einen Mangel des Berufungsurteils begründen und zur Aufhebung führen, wenn hierdurch Unklarheiten

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6 BGH WM 1981, 798, 799; BGH NJW 1992, 2148, 2149. 7 BGH NJW 2012, 3569. 8 BGH NJW 2003, 3352 = MDR 2004, 44; BGH NJW-RR 2003, 1290, 1291; BGH MDR 2004, 464. 9 Zu § 543 a.F. vgl. BAG NJW 1982, 1832. 10 BGH NJW-RR 2007, 1434 = MDR 2007, 853; BGH NJW 2011, 2349, 2350 = ZIP 2011, 368. 11 BGH NJW-RR 2003, 1290 = WM 2003, 2424, 2425; BGHZ 156, 216, 217 = NJW 2004, 293; BGH NJW-RR 2005, 794, 795. 12 BAG MDR 1989, 570. 13 BGH NJW 1995, 1841.

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entstehen.14 Werden die Unterlagen allerdings später wieder eingereicht und besteht kein Streit über ihre Vollständigkeit und Identität, wird der Mangel geheilt.15 Das in § 313 Abs. 2 enthaltene Erfordernis, dass im Tatbestand die erhobenen An9 sprüche darzustellen sind, ist in die Neufassung des § 540 Abs. 1 nicht aufgenommen worden. Nach Ansicht des BGH16 ist die Wiedergabe der zweitinstanzlichen Anträge aber gleichwohl geboten. Dabei wird darauf verwiesen, dass die nach § 540 Abs. 1 Nr. 1 gestattete Bezugnahme nicht die zweitinstanzlichen Anträge umfasse. Dieses Argument ist zwar zutreffend, andererseits ergibt aber die vom Revisionsgericht vorzunehmende Auswertung des Sitzungsprotokolls zweifelsfrei, mit welchen Anträgen die Parteien vor dem Berufungsgericht verhandelt haben, auch wenn § 559 Abs. 1 Satz 1 von seinem Wortlaut her nur das Parteivorbingen tatsächlicher Art und nicht auch auf die Anträge betrifft.17 Die Rechtsprechung des BGH führt im Ergebnis dazu, dass die Erleichterungen, die der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 540 schaffen wollte, weitgehend entfallen. Zudem wird es bei den Parteien auf wenig Verständnis stoßen, wenn ein Urteil allein wegen dieses Mangels aufgehoben wird. Ist das Urteil sachlich richtig, muss es vom Berufungsgericht lediglich um die Anträge ergänzt und sodann mit dem selben Ergebnis nochmals erlassen werden. Die Einhaltung besonderer Formalien für die Wiedergabe der Anträge fordert der BGH allerdings nicht. Es reicht aus, wenn sich zumindest sinngemäß aus den Gründen ableiten lässt, was der Berufungskläger mit seinem Rechtsmittel erstrebt.18 10

2. Neues Vorbringen. Eine Verweisung auf das erstinstanzliche Urteil scheidet aus, soweit die Parteien ihren Vortrag im zweiten Rechtszug ergänzen oder ändern. Solches Vorbringen muss grundsätzlich im Berufungsurteil wiedergegeben werden.19 Allerdings hat es auch insoweit keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Es reicht daher eine knappe Darstellung unter Hervorhebung der wesentlichen Gesichtspunkte (§§ 313 Abs. 2, 525 Satz 1). Fehlt die Darstellung des neuen Vorbringens, darf allein hiermit eine Aufhebung und Zurückverweisung nicht begründet werden. Insbesondere ist es dem Revisionsgericht auch ohne diese Darstellung nicht verwehrt, das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen. Mit der durch das zweitinstanzliche Verhandlungsprotokoll dokumentierten Antragstellung haben die Parteien ihren gesamten Vortrag aus beiden Rechtszügen dem Berufungsgericht unterbreitet. Daher kann er vom Revisionsgericht geprüft werden. Das gilt auch für neues Vorbringen. Anders ist es lediglich bei mündlichem Sachvortrag, der schriftsätzlich nicht vorbereitet worden ist oder der von den Schriftsätzen abweicht.20 Solches Vorbringen ist immer ausdrücklich in den Gründen darzustellen,21 es sei denn, es ist gemäß § 160 Abs. 2 bereits in das Protokoll aufgenommen worden (§ 559 Abs. 1 Satz 1). Vorbringen nach Schluss der Verhandlung, das in ei-

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14 BGH MDR 1964, 748 = LM § 313 ZPO Abs. 2 Nr. 7; BGHZ 80, 64 = NJW 1981, 1621. 15 BGH NJW 1982, 2071. 16 BGH FamRZ 2003, 747 = MDR 2003, 765; BGH NJW 2003, 3352, 3353 = MDR 2004, 44; BGH MDR 2004, 289; BGH NJW-RR 2005, 716; BGH NJW 2005, 2858; BGH FamRZ 2010, 3372; BGH NJW 2011, 2054 (wörtliche Wiedergabe der Anträge nicht zwingend erforderlich); s.a. Fellner MDR 2004, 981 u. Gaier NJW 2004, 2041, 2046. 17 BGH MDR 2005, 705. 18 BGH NJW 2003, 1743; BGH MDR 2004, 289; BGH NJW 2004, 573; BGH NJW 2005, 422; BGH NJW 2011, 2054; BGH NJW 2012, 3569. 19 BGH NJW-RR 2007, 781; zu § 543 a.F. s. BAG NJW 1998, 774 = NZA 1998, 279. 20 BGH MDR 1977, 480 = LM § 313 ZPO Nr. 1. 21 BGH MDR 1977, 480 = LM § 313 ZPO Nr. 1.

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nem nicht nachgelassenen Schriftsatz enthalten ist, muss ebenfalls nicht wiedergegeben werden.22 Haben die Parteien im zweiten Rechtszug neue Ansprüche erhoben, sei es im Wege 11 einer Erweiterung der Klage, einer Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage, kommt den Gründen dieselbe Funktion zu wie dem erstinstanzlichen Tatbestand (§ 313 Abs. 2 Satz 1). In diesem Fall muss der hierzu erhobene neue Vortrag einschließlich der darauf gestützten Anträge in den Gründen festgehalten werden. Denn insoweit dient er der Beschreibung des Streitgegenstands und damit der Festlegung, worüber (rechtskräftig) entschieden worden ist. 3. Wiedergabe des Beweisergebnisses. Die Aussagen von Zeugen, Sachverständi- 12 gen oder Parteien oder das Ergebnis einer Augenscheinseinnahme brauchen nicht in die Gründe aufgenommen zu werden, soweit sie sich bereits aus dem Protokoll ergeben. Ist eine Protokollierung unterblieben (§ 161 Abs. 1 Nr. 1), muss das Ergebnis wiedergegeben werden. Andernfalls kann dass Revisionsgericht nicht beurteilen, ob das Beweisergebnis in allen erheblichen Teilen zutreffend berücksichtigt worden ist.23 Möglich ist auch eine Bezugnahme auf einen zu den Akten genommenen Vermerk des Berichterstatters über die Beweisaufnahme.24 Allerdings muss in einem solchen Fall der Inhalt des Vermerks den Parteien – ebenso wie ein Protokoll – mitgeteilt werden. Das gilt insbesondere dann, wenn das Urteil nicht sofort, sondern in einem besonders anberaumten Termin verkündet wird.25 Je länger der Termin hinausgeschoben wird, desto bedeutsamer wird der Inhalt des Vermerks für die Entscheidung, da die unmittelbare Erinnerung der Richter an die Beweisaufnahme verblasst. Den Parteien muss daher in diesem Fall Gelegenheit zur Prüfung gegeben werden, ob der Vermerk das Beweisergebnis zutreffend wiedergibt. In den Hintergrund tritt dieser Gesichtspunkt, wenn das Urteil sofort im Anschluss an die Beweisaufnahme verkündet wird. Dann beruht die Entscheidung in erster Linie auf dem direkten Eindruck aus der Beweisaufnahme, so dass die Frage, ob sie richtig festgehalten wurde, von untergeordneter Bedeutung ist. In diesem Fall ist auch eine vorherige Mitteilung entbehrlich.26 4. Unzulässigkeit der Berufung. Eine Besonderheit gilt bei der Verwerfung der 13 Berufung durch Urteil gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2. Scheitert die Berufung an der Berufungssumme, müssen die bewertungserheblichen Tatsachen in Tatbestandsform festgestellt werden. Daneben sind die maßgeblichen Erwägungen mitzuteilen, auf die das Berufungsgericht sein Bewertungsermessen gestützt hat. Denn andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Ermessensausübung (§ 3) dem Gesetz entspricht (§§ 511 Rdn. 49; 522 Rdn. 40).27 Geht es um andere Zulässigkeitsvoraussetzungen, müsen die zur Beurteilung erforderlichen Umstände ebenfalls dargestellt werden. Ferner müssen die Anträge wiedergegeben werden.

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OLG Köln JurBüro 1969, 1107. BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070 (zur Parteivernehmung). BGH NJW 1956, 1878; BGHZ 40, 84, 86 = NJW 1963, 2070; BGH NJW 1972, 1673; BGH VersR 1989, 189. BGH NJW 1972, 1673. BGH NJW 1991, 1547 = WM 1991, 283. BGH NJW-RR 1991, 325 = FamRZ 1991, 315, 316 (zu § 519b a.F.).

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IV. Sachliche Begründung 1. Inhaltliche Anforderungen. In sachlicher Hinsicht soll das Berufungsurteil nur eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung enthalten (§ 540 Abs. 1 Satz 2). Das Berufungsverfahren soll sich auf eine Fehlerkontrolle beschränken. Demgemäß soll es genügen, wenn das Berufungsgericht in seinem Urteil nur die Gesichtspunkte aufgreift, in denen es von der Beurteilung des erstinstanzlichen Gerichts abweicht oder die die Parteien im zweiten Rechtszug ausdrücklich angesprochen haben. Anspruch und Wirklichkeit klaffen aber insoweit auseinander. Das Berufungsgericht muss sich bei Anfechtbarkeit seiner Entscheidung an den Vorgaben des Bundesgerichtshofs orientieren und seine Entscheidung so abfassen, dass sie „revisionsfest“ ist. Dies erfordert in der Regel einen größeren Begründungsaufwand, als er vom Gesetzgeber bei der Neufassung von § 540 angenommen worden ist. Geht es um Tatfragen, müssen die Gründe erkennen lassen, von welchem Sachver15 halt das Berufungsgericht überzeugt ist. Die entscheidungserheblichen Umstände müssen erschöpfend gewürdigt werden,28 es sei denn, der Berufungsrichter folgt der erstinstanzlichen Bewertung. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 sind die Gründe anzugeben, die für die Überzeugungsbildung maßgeblich waren. Diese Norm ist unabhängig von den Erleichterungen der §§ 313, 313a, 543 zu beachten. Eine notwendige Beweiswürdigung kann nicht durch die Wiedergabe des Protokollinhalts oder floskelhafte Wendungen ersetzt werden. Das gilt insbesondere für Zeugenaussagen. Hat das Berufungsgericht Zweifel an der Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen oder hält es die Zuverlässigkeit seiner Angaben für fraglich, muss es den Zeugen grundsätzlich neu vernehmen29 und sodann in den Gründen seine eigene Bewertung der Aussage darlegen. Weicht das Berufungsgericht von einem schriftlichen Sachverständigengutachten ab, muss es ausführen, welche fachlichen Gesichtspunkte hierfür ausschlaggebend waren und auf welche Sachkenntnis es sich gestützt hat. Denn andernfalls kann das Revisionsgericht nicht beurteilen, ob die Entscheidung durch einen Mangel an Sachkunde beeinflusst worden ist.30 In der Behandlung von Beweisanzeichen ist der Berufungsrichter zwar ebenso wie der erstinstanzliche Richter freier gestellt als beim direkten Beweis.31 Gleichwohl muss er prüfen, ob die Gesamtheit aller vorgetragenen Anzeichen – ihre Richtigkeit unterstellt – ausreicht, um einen sicheren Rückschluss auf die Haupttatsache zu begründen. Hält er die Indizienkette nicht für schlüssig, ist dies ebenfalls in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck zu bringen. Beim Anscheinsbeweis ist der Satz allgemeiner Lebenserfahrung anzugeben, der zugunsten des Beweisführers sprechen soll und aus dem der Richter eine bestimmte Vermutungsfolge herleiten will. Ebenso ist anzugeben, dass der festgestellte Sachverhalt einen typischen Geschehensablauf ergibt und damit den notwendigen Vermutungstatbestand begründet. Nicht erledigte Beweisanträge hat der Berufungsrichter grundsätzlich zu beschei16 den. Dies gilt auch für die Anregung, den Beweisführer von Amts wegen als Partei zu vernehmen (§ 448). Zwar wird man in der Regel davon ausgehen können, dass der Berufungsrichter die Frage einer Parteivernehmung geprüft hat, auch wenn er dies nicht ausdrücklich in den Gründen der Entscheidung erwähnt. Die Gründe müssen aber zumindest erkennen lassen, dass er sich seiner Pflicht bewusst war, eine Partei schon dann zu

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28 BGH VersR 1981, 352. 29 BGH NJW 1976, 1742; BGH NJW 1982, 1052, 1053 u. 2875. 30 BGH NJW 1951, 566; BGH NJW 1970, 419 = WM 1970, 127, 128; BGH NJW 1981, 2578 = VersR 1981, 576; BGH NJW 1982, 2874. 31 BGHZ 53, 245 = NJW 1970, 946 mit Anm. Arndt LM ZPO – Allgemeines – Nr. 5a.

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vernehmen, wenn für die Richtigkeit ihrer Darstellung zwar noch kein voller Beweis geführt, wohl aber eine gewisse Wahrscheinlichkeit erbracht ist.32 Der Berufungsrichter sollte sich unabhängig von seiner Rechtsauffassung stets ab- 17 schließend zu den Tatfragen äußern. Zumindest bei zweifelhafter Rechtslage sollte er von Unterstellungen in tatsächlicher Hinsicht absehen. Ist der Sachverhalt geklärt, sollte der Berufungsrichter in einer Hilfserwägung Ausführungen dazu machen, von welchem Beweisergebnis er ausgeht. Hierdurch kann er eine Aufhebung und Zurückverweisung vermeiden. Denn sind die Tatfragen nicht geklärt, bleibt dem Revisionsrichter nur die Aufhebung und Zurückverweisung, wenn er hinsichtlich der Rechtsfragen zu einem anderen Ergebnis gelangt. Rechtliche Ausführungen können kurz ausfallen, soweit im Berufungsrechtzug 18 keine neue rechtlichen Gesichtspunkte auftauchen und das Berufungsgericht der Beurteilung durch die erste Instanz folgt. Soweit das Berufungsgericht hiervon abweicht, ist dies zu begründen. Ergänzen die Parteien den Sachverhalt im zweiten Rechtszug oder führen sie neue rechtliche Gründe an, muss sich das Berufungsurteil hierzu äußern.33 Wird zu neuem Tatsachenvortrag in den Gründen keine Stellung genommen, kann dies ein Indiz dafür sein, dass der Berufungsrichter ihn nicht zur Kenntnis genommen und damit das rechtliche Gehör nicht gewährt hat. In diesem Fall unterliegt das Urteil der Aufhebung.34 Wird die Klage im zweiten Rechtszug geändert, erstmals die Aufrechnung erklärt oder eine Widerklage erhoben, muss dass Urteil Ausführungen dazu enthalten, dass ob die Voraussetzungen von § 533 vorliegen. 2. Verpätetes Vorbringen. Die Nichtzulassung von neuem oder verspäteten Vor- 19 bringen (§§ 530, 531) ist stets zu begründen, weil die richtige Anwendung der Rechtsbegriffe der §§ 273, 275–277, 282, 283, 296, 296a, 530, 531 der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Bei Zulassung des Vorbringens muss sich aus den Gründen ergeben, dass das Urteil hierauf beruht. 3. Entscheidung aus den zutreffenden Gründen. Gemäß § 543 Abs. 1 a.F. war es 20 dem Berufungsgericht gestattet, aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zu entscheiden. Diese Erleichterung ist aus dem Gesetz gestrichen worden, weil in diesen Fällen die Berufung in der Regel bereits durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 zurückgewiesen wird. Stellt sich – entgegen der vorläufigen Einschätzung – erst im Termin heraus, dass die erstinstanzliche Entscheidung in jeder Hinsicht zutreffend ist, kann das Berufungsgericht zur rechtlichen Begründung auf die angefochtene Entscheidung verweisen. Das gilt auch für ein anderes in derselben Sache erlassenes Urteil35 oder eine in einem anderen Verfahren zwischen den Parteien ergangene Entscheidung. Erforderlich ist dann aber, dass die Entscheidung Gegenstand der mündlichen Verhandlung war36 oder dass sie beiden Parteien bekannt ist.37 Eine Bezugnahme auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils kommt nicht in Be- 21 tracht, wenn sich der Prozessstoff in zweiter Instanz geändert hat. Sind neue Angriffsoder Verteidigungsmittel vorgebracht worden, muss der Berufungsrichter Ausführungen

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32 BGH LM § 448 ZPO Nr. 5. 33 BGHZ 156, 216 = NJW 2004, 293; BGH NJW-RR 2007, 1412. 34 BVerfGE 40, 101, 104; BVerfGE 47, 182, 187; BVerfG NJW 1978, 989; BSG MDR 1997, 373; BayVerfGH NJW-RR 1991, 895. 35 BGH NJW 1981, 1045, 1046 = MDR 1981, 216. 36 BGH WM 1991, 1005 (zu § 543 a.F.). 37 BGH MDR 1991, 506.

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dazu machen, warum er diese nicht für durchgreifend hält.38 Geht der Berufungsrichter neuen Beweisantritten nach und kommt er danach zu demselben Ergebnis wie das erstinstanzliche Gericht, muss aus den Gründen ersichtlich sein, auf welchen Erwägungen die Entscheidung beruht.39 4. Fehlende Gründe. Das Fehlen tatbestandlicher Darstellungen in den Gründen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1) erlangt nur dann Bedeutung, wenn das Urteil mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann. Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ergibt sich hieraus noch nicht, so dass eine Nichtzulassungsbeschwerde allein auf diesen Mangel nicht gestützt werden kann.40 Die Partei muss daher zur Begründung ihrer Nichtzulassungsbeschwerde den der Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vortragen und die zulassungsbegründenden Fehler bei der Rechtsanwendung darlegen.41 Ist die Revision zulässig, kommt es darauf an, ob sich zumindest mittelbar aus den Gründen entnehmen lässt, von welchem Sachverhalt das Berufungsgericht ausgegangen ist. Andernfalls ist nach Auffassung des BGH eine revisionsgerichtliche Prüfung nicht möglich. 42 Wird das Urteil binnen der Frist von fünf Monaten gemäß § 517 nicht in vollständiger Form und unterschrieben43 der Geschäftsstelle übergeben, ist es als „nicht mit Gründen versehen“ zu behandeln.44 Nach Ablauf von fünf Monaten ist nicht mehr gewährleistet, dass der Eindruck von der mündlichen Verhandlung und das Beratene einen zuverlässigen Niederschlag in den niedergelegten schriftlichen Gründen gefunden haben.45 Dieser Mangel stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (§ 547 Nr. 6). Fehlt eine sachliche Begründung, führt dies gemäß § 547 Nr. 6 zwingend zur Auf23 hebung des Berufungsurteils. Dem steht es gleich, wenn die Ausführungen des Berufungsgerichts wesentliche Mängel enthalten. Beispiele sind: die Gründe sind derart widersprüchlich, dass von einer geordneten Darstellung nicht mehr gesprochen kann;46 die Gründe sind sachlich völlig inhaltslos und beschränken sich auf leere Redensarten oder einfach auf die Wiedergabe des Gesetzestextes;47 ihnen kann nicht entnommen werden, warum die erstinstanzliche Entscheidung geändert worden ist; das Berufungsgericht weicht vom eindeutigen Wortlaut oder von der höchstrichterlichen Auslegung einer Norm ab, ohne dies zu rechtfertigen;48 bei einer Schmerzensgeldentscheidung lässt sich den Gründen nicht entnehmen, welches die tatsächlichen Grundlagen und die maßgeblichen Erwägungen für die Festsetzung waren;49 auf entscheidungserhebliche Angriffs- oder Verteidigungsmittel wird nicht eingegangen;50 es fehlt eine erforderliche Beweiswürdigung;51 das Berufungsgericht nimmt in unzulässiger Weise zum Ersatz der Begründung auf eine andere Entscheidung Bezug, die nicht mit den Parteien erörtert worden bzw. ihnen nicht bekannt ist. Sind die Rechtsausführungen schlechterdings 22

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38 BGH NJW 1980, 2418 = MDR 1980, 743. 39 BGHNJW 2004, 293, 294 = MDR 2004, 289, 290. 40 BGH 2003, 3208; offen gelassen in BGH NJW 2003, 3352; s.a. Lindner NJW 2003, 3320. 41 BGH NJW 2003, 3208. 42 BGH NJW-RR 2003, 1290, 1291. 43 Zur Unterschrift beim sog. Protokollurteil s. BGH NJW-RR 2007, 141. 44 GmS-OGB NJW 1993, 2603; BGH NJW-RR 1998, 267; BGH NJW-RR 2004, 1439. 45 BGH NJW-RR 2004, 1439. 46 RG JW 1906, 721; BGHZ 39, 333, 337. 47 RGZ 169, 65, 75; RGZ 170, 328, 332; OLG Schleswig SchlHA 1949, 209, 210. 48 BVerfG NJW 1995, 2911. 49 BGHZ 6, 62, 63; BGH NJW 1989, 773 = MDR 1988, 950. 50 RGZ 109, 201, 204; RGZ 170, 328, 332; BGHZ 39, 333, 337 = NJW 1963, 272; BGH VersR 1979, 348, 349 (z. Verjährung). 51 BGHZ 39, 333, 338 = NJW 1963, 272.

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Abschnitt 1. Berufung

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nicht nachvollziehbar, weil z.B. zu einer streitigen Rechtsfrage lediglich auf eine nicht einschlägige Kommentarstelle verwiesen wird, kann zudem ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorliegen.52 V. Aufnahme der Gründe in das Protokoll (Abs. 1 Satz 2) § 540 Abs. 1 Satz 2 gestattet es dem Berufungsgericht, die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen in das Protokoll aufzunehmen. Dies kommt in Betracht, wenn das Urteil sogleich in dem Termin verkündet wird, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird. Das Berufungsgericht wird allerdings stets sorgfältig prüfen müssen, ob es so vorgehen will. Wird das Urteil sofort im Anschluss an die Verhandlung verkündet, kann bei den Parteien leicht der Eindruck entstehen, dass das Ergebnis von vornherein feststand und die Verhandlung nur eine Formalie war. Formal und inhaltlich gelten für das Urteil dieselben Anforderungen, wie sie auch sonst für ein Berufungsurteil gelten.53 Das Urteil muss die notwendigen Urteilsbestandteile gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 enthalten. Ferner muss es den Erfordernissen des § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 genügen.54 § 540 Abs. 1 Satz 2 gestattet es nur, die nach Satz 1 nötigen Gründe in das Protokoll zu verlagern.55 Die Anlage zum Protokoll mit den Angaben gemäß § 313 Abs. 1 Nr. 1–4 muss von allen Richtern unterschrieben werden. Sie muss mit dem Protokoll verbunden werden. Protokoll und Anlage sind zuzustellen. Enthält die Protokollanlage nicht alle nötigen Angaben nach § 313 Abs. 1 Nr. 1–4, ist das Urteil auch dann unvollständig, wenn die Angaben in dem vom Vorsitzenden und vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterzeichneten Protokoll nebst den Gründen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 nachgeholt werden.56 Wird das Urteil vollständig ins Protokoll aufgenommen, muss es von allen Richtern unterschrieben werden.57 Die Unterschriften des Vorsitzenden und die des Urkundsbeamten genügen nicht.58 Die Verbindung von Protokoll und Anlage muss spätestens mit Ablauf der Frist von fünf Monaten gemäß § 517 erfolgen. Sie kann nicht nachgeholt werden.59 § 540 Abs. 1 Satz 2 schafft praktisch keine Erleichterung. Die Aufteilung der Urteilsbestandteile auf Protokollanlage und Protokoll ist vielmehr eine Quelle von Verfahrensfehlern. Sofern tatsächlich ausnahmsweise eine sofortige Entscheidung erwogen wird, ist es daher angebracht, zur Vermeidung von Fehlern das Urteil vor der Sitzung als Entwurf vollständig herzustellen, es im Anschluss an die Sitzung zu unterschreiben und sodann zu verkünden. Ein solches Urteil braucht nicht mit dem Protokoll verbunden zu werden.60 Die Verkündung des Protokollurteils muss nicht sogleich im Anschluss an die Verhandlung über die konkrete Sache geschehen. Das Berufungsgericht kann zunächst an-

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52 BVerfG NJW 1995, 2911. 53 BGH NJW 2004, 1666, 1667. 54 BGH MDR 2010, 709. 55 BGH NJW 2004, 1389 = MDR 2004, 826. 56 BGHZ 158, 37, 41 = NJW 2004, 1666; BGH NJW-RR 2007, 141; BGH NJW-RR 2007, 1567; BGH FamRZ 2007, 1314. 57 BGH MDR 2010, 709. 58 BGH MDR 2010, 709. 59 BGH NJW-RR 2008, 1521 = WM 2008, 1331. 60 BGH NJW 2007, 3645 = WM 2007, 1192.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

dere Sachen verhandeln und das Urteil danach am Schluss der Sitzung verkünden.61 Allerdings muss die Sache hierzu wieder aufgerufen werden. VI. Entsprechende Anwendung von §§ 313a, 313b (Abs. 2) Ebenso wie im ersten Rechtszug ist ein tatbestandlicher Teil in den Gründen des Berufungsurteils entbehrlich, wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung unzweifelhaft nicht zulässig ist (§ 313a Abs. 1). Weiterhin können die Parteien in diesem Fall auch auf eine rechtliche Begründung verzichten. Ist ein Rechtsmittel gegeben, ist das Urteil ohne Gründe auch dann fehlerhaft, wenn die Parteien hierauf verzichtet haben.62 Erforderlich ist daher neben dem Verzicht auf die Gründe auch ein Rechtsmittelverzicht. Der für die Regelung in § 313a Abs. 4 maßgebliche Grund, dass die genannten Entscheidungen Bedeutung für ein Folgeverfahren haben können (Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen) oder dass für die Vollstreckung im Ausland eine vollständige Entscheidung benötigt wird, gilt auch für das Berufungsurteil. Daher muss sich das Berufungsurteil hieran ausrichten. Insbesondere bei künftig fällig werdenden Leistungen müssen sich die Verhältnisse, die für die Verurteilung maßgeblich waren, aus der Begründung ergeben. Denn nur dann kann in einem Folgeprozess beurteilt werden, ob eine wesentliche Veränderung im Sinne von § 323 Abs. 1 eingetreten ist. Geht es um eine Vollstreckung im Ausland, ist insbesondere darauf zu achten, dass die Gründe die erforderlichen tatbestandlichen Elemente enthalten. Fehlen ausreichende Gründe und stellt sich dieser Mangel nachträglich heraus, kann das Berufungsurteil ebenso wie das erstinstanzliche Urteil entsprechend der in den internationalen Verträgen enthaltenen Vorschriften über Versäumnis- und Anerkenntnisurteile vervollständigt werden. 29 Wird im zweiten Rechtszug ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil erlassen, entfallen die Gründe (§§ 540 Abs. 3, 313b).

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VII. Revisionszulassung 30

Die Zulassung der Revision braucht ebenso wenig wie die Ablehnung der Revisionszulassung begründet zu werden. Will der Berufungsrichter die Revisionszulassung allerdings beschränken – etwa für eine der Parteien, für einen teilurteilsfähigen (§ 301) Teil der Entscheidung oder für ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel – muss er diese Beschränkung unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen. Soweit dies nicht schon in der Urteilsformel geschieht, muss die Beschränkung in den Entscheidungsgründen ausgesprochen werden. VIII. Nebenentscheidungen

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Die Entscheidungsgründe brauchen keine Ausführungen dazu enthalten, worauf die Nebenentscheidungen beruhen. Eine Begründung der Kostenentscheidung ist allenfalls dort angebracht, wo die Verteilung der Kosten auf einer besonderen Prozesssituation (§§ 91a, 92 Abs. 2, 93, 94–96) beruht. Obsiegt der Berufungskläger ganz oder teilweise, ist zu beachten, dass in der Regel auch die erstinstanzliche Kostenentscheidung geändert werden muss.

_____ 61 62

BGH NJW 2004, 1666 = MDR 2004, 827. BGH NJW-RR 2012, 1535 = MDR 2012, 1362.

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Abschnitt 1. Berufung

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Berufungsurteile, in denen die Revision nicht zugelassen worden ist und bei denen 32 die mit der Revision geltend zu machende Beschwerde € 20.000 nicht übersteigt, können bis zum 31.12.2014 nicht angefochten werden (§ 26 Nr. 8 EGZPO).63 Sie sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären, ohne dass dem Unterlegenen eine Abwendungsbefugnis zusteht (§ 708 Nr. 10 S. 1, § 713).64 Zugleich ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist (§ 708 Nr. 10 Satz 2). In den übrigen Streitigkeiten ist auszusprechen, dass die Vollstreckung gegen Leistung einer Sicherheit abgewendet werden kann (§ 711). Das gilt auch dann, wenn die Revision nicht zugelassen wird. Denn die Zulassung kann in diesem Fall noch über die Nichtzulassungsbeschwerde erreicht werden. Eine Vollstreckbarkeitserklärung ist auch dann erforderlich, wenn der Berufungsrichter das Ersturteil aufhebt und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an den Erstrichter zurückverweist (§ 538 Rdn. 69). Anträge nach §§ 710, 711 Satz 2, 712 Abs. 1 sind in den Gründen zu bescheiden. IX. Kosten/Gebühren Die Gerichtsgebühren richten sich nach GKG KV Nr. 1220–1223. Die Gebühr für das 33 Verfahren im Allgemeinen fällt auch dann in voller Höhe an, wenn die Urteilsgründe in das Protokoll aufgenommen werden. Ein Verzicht auf die Revision oder auf die Abfassung der Gründe, der gemäß GKG VV Nr. 1222, 1223 zu einer Ermäßigung der Gerichtsgebühr führt, lässt die Anwaltsgebühren unberührt.

§ 541 Prozessakten § 541 Gerken (1) Die Geschäftsstelle des Berufungsgerichts hat, nachdem die Berufungsschrift eingereicht ist, unverzüglich von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges die Prozessakten einzufordern. Die Akten sind unverzüglich an das Berufungsgericht zu übersenden. (2) Nach Erledigung der Berufung sind die Akten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges nebst einer beglaubigten Abschrift der in der Berufungsinstanz ergangenen Entscheidung zurückzusenden. § 541 neu gefasst durch das Zivilprozessreformgesetz (ZPO-RG) vom 27.7.2001, BGBl I S. 1887. Abs. 2 Satz 2 eingefügt durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl I, 2197). Der Berufungsrichter soll durch die sofortige Anforderung der Akten möglichst früh- 1 zeitig in die Lage versetzt werden, das Verfahren zu fördern. Eventuell muss er beschleunigt über Anträge gemäß §§ 707, 719 Abs. 2, 769 entscheiden. Außerdem ermöglicht die sofortige Vorlage eine rasche Akteneinsicht für den Berufungsanwalt zur Vorbereitung der Berufungsbegründung. § 541 Abs. 1 bezweckt dagegen nicht, die Erteilung des Rechtskraftzeugnisses durch das erstinstanzliche Gericht zu verhindern (§ 706 Abs. 1). Diese Gefahr besteht nicht, weil die Erteilung vom Notfristattest des Berufungsgerichts abhängt (§ 706 Abs. 2 Satz 1).

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63 § 26 Nr. 8 EGZPO zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des § 522 der Zivilprozessordnung vom 21.10.2011 BGBl I 2082. 64 Zum Eintritt der Rechtskraft s. BGHZ 109, 211 = NJW-RR 1990, 323.

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§ 541

Drittes Buch – Rechtsmittel

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§ 541 Abs. 1 Satz 2 stellt klar, dass die Akten dem Berufungsgericht unverzüglich zu übersenden sind. Die Übersendung darf vom erstinstanzlichen Gericht allenfalls deswegen verzögert werden, weil das Urteil noch abgesetzt oder zugestellt werden werden muss oder weil Berichtigungs- bzw. Ergänzungsanträge (§§ 319, 321) zu erledigen sind. Andere Entscheidungen müssen zurückgestellt werden. Die Akten dürfen insbesondere nicht wegen eines bereits laufenden Kostenfestsetzungsverfahrens zurückgehalten werden. Ggf. muss das erstinstanzliche Gericht die Akten hierfür vom Berufungsgericht wieder anfordern. Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn das Verfahren teilweise noch im ersten 3 Rechtszug anhängig ist, z.B. in den Fällen der §§ 280, 301, 304, 599. Wenn der Erstrichter nicht die Entscheidung des Berufungsrichters abwarten will, bleibt nichts anderes übrig, als Ablichtungen oder Auszüge aus den Akten zu fertigen. 4 Nach Beendigung der Berufungsinstanz werden die Akten dem erstinstanzlichen Gericht zurückgegeben. Alles Weitere richtet sich nach der Aktenordnung in der jeweiligen landesrechtlichen Fassung. § 541 Abs. 2 bestimmt hierzu lediglich, dass bei der Rücksendung der Akten eine beglaubigte Abschrift der im zweiten Rechtzug ergangenen Entscheidung beizufügen ist. Die beglaubigte Abschrift muss den Verkündungsvermerk enthalten (§ 315 Abs. 3). Ebenso sind Berichtigungsentscheidungen (§§ 319, 320) zu übermitteln. Über die Erteilung vollstreckbarer Ausfertigungen ist zu berichten (§§ 724, 734). Liegen die Akten dem erstinstanzlichen Gericht wieder vor, erteilt dieses auch die Ausfertigungen des zweitinstanzlichen Urteils (§ 724 Abs. 2).1 5 Die Norm gilt entsprechend für die Revisionsinstanz (§ 565) und auch für das Beschwerdeverfahren.2

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RG JW 1898, 437. RG JW 1889, 245.

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Abschnitt 2. Revision

§ 542

ZWEITER ABSCHNITT Revision Drittes Buch – Rechtsmittel Abschnitt 2. Revision

§ 542 Statthaftigkeit der Revision § 542 Prütting (1) Die Revision findet gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile nach Maßgabe der folgenden Vorschriften statt. (2) Gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, findet die Revision nicht statt. Dasselbe gilt für Urteile über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren. Schrifttum Ball Die Reform der ZPO – eine Wirkungskontrolle, Gutachten zum 65. Deutschen Juristentag, 2004; Büttner, Berufung und Revision – zivilprozessuale Rechtsmittel im Wandel, 2010; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Henke Die Tatfrage, 1966; Kuchinke Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz, 1964; May Die Revision, 2. Aufl. 1997; Maultzsch Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess, 2010; Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113; Prütting Die Zulassung der Revision, 1977; Prütting Prozessuale Aspekte richterlicher Rechtsfortbildung, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, 1988, S. 305; Rödel/Dahmen Rechtsmittel in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. 2001; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. 1960; Traut Der Zugang zur Revision in Zivilsachen, 2006; Vosskuhle Rechtsschutz gegen den Richter, 1993.

I.

II.

III. IV. V.

Übersicht Grundfragen des Revisionsrechts 1. Der Aufbau der Zivilgerichtsbarkeit ____ 1 2. Die Stellung des Bundesgerichtshofs ____ 5 3. Rechtsvergleichende Hinweise ____ 7 Wesen und Zweck von Rechtsmitteln 1. Die allgemeinen Prozesszwecke ____ 8 2. Wesen und Zweck der Revision ____ 11 Historische Entwicklung ____ 16 Aktuelle Situationen ____ 23 Rechtstatsachen ____ 29 1. Geschäftsentwicklung am Reichsgericht (Revisionen in Zivilsachen) ____ 30 2. Geschäftsentwicklung am BGH (Revisionen in Zivilsachen) ____ 31 3. Revisionseingänge aus den neuen Bundesländern in Zivilsachen ____ 32 4. Revisionseingänge in Zivilsachen insgesamt ____ 33

VI. Verfassungsrechtliche Grundlagen ____ 34 VII. Statthaftigkeit der Revision 1. Grundsatz ____ 38 2. Endurteile ____ 39 3. Teilurteile ____ 41 4. Zwischenurteile ____ 42 5. Vorbehaltsurteile ____ 43 6. Versäumnisurteile ____ 44 7. Erstinstanzliche Urteile ____ 45 VIII. Nicht revisionsfähige Urteile (Abs. 2) 1. Urteile des einstweiligen Rechtsschutzes ____ 46 2. Enteignungs- und Umlegungsverfahren ____ 49 3. Zwischenurteile ____ 50 4. Versäumnisurteile ____ 51 5. Kostenentscheidungen ____ 52 IX. Inkorrekte Entscheidungen ____ 53 X. Weitere Rechtsbehelfe ____ 55

I. Grundfragen des Revisionsrechts 1. Der Aufbau der Zivilgerichtsbarkeit. Seit Inkrafttreten der Reichscivilprozess- 1 ordnung im Jahre 1877 ist die Zivilgerichtsbarkeit im Normalfall in drei Instanzen aufgeteilt (1. Instanz, Berufungsinstanz, Revisionsinstanz), während der formale Gerichtsaufbau vierstufig ausgestaltet ist (Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandesgerichte, Reichs439

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§ 542

Drittes Buch – Rechtsmittel

gericht bzw. Bundesgerichtshof). Sowohl der Instanzenzug wie auch der formale Gerichtsaufbau sind umfangmäßig wie inhaltlich in Form einer Pyramide ausgestaltet, an deren Spitze die Revisionsinstanz steht. Erreicht wird dies insbesondere dadurch, dass von unten nach oben die Zahl der Gerichte sowie die Zahl der Richter deutlich abnimmt, während die Zugangsbeschränkungen nach oben stärker werden. Daraus lässt sich entnehmen, dass das von der Verfassung vorgesehene oberste Bundesgericht in Zivilsachen (Art. 95 Abs. 1 GG) neben der Entscheidung von Rechtsmitteln der Parteien zugleich eine besondere Funktion im Hinblick auf die Allgemeinheit aufweisen muss. Ein solches Revisionsgericht an der Spitze der gesamten Zivilgerichtsbarkeit muss notwendigerweise mit Funktionen wie der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts in besonderer Weise betraut sein.1 Der Gedanke eines pyramidenförmigen Aufbaus2 liegt vor allem deshalb nahe, weil 2 die verfassungsrechtliche Garantie eines primären richterlichen Kontrollanspruchs gemäß Art. 19 Abs. 4 GG das Vorhandensein einer generell zugänglichen ersten Instanz erzwingt. Es liegt nahe, dass der Gesetzgeber darüber eine zweite Instanz stellt, die schon deshalb deutlich schmaler ausfallen wird, weil im Bagatellbereich und bei anderen Bereichsausnahmen der Zugang zur zweiten Instanz verweigert werden kann und weil zusätzlich aus persönlichen, sachlichen oder Kostengründen nicht jede erstinstanzlich unterlegene Partei ein Rechtsmittel einlegen wird. Darüber hinaus steht es zweifellos im Ermessen des Gesetzgebers, zur Sicherung der Funktionsfähigkeit einer zweiten Instanz weitere sinnvolle Zugangsbeschränkungen vorzunehmen, z.B. Zulassungskriterien einzuführen. Sowohl verfassungsrechtlich als auch nach den Rechtsmittelzwecken ist eine generelle Streichung der zweiten Instanz oder eine extreme Beschränkung (wie die generelle Zulassungsberufung in der VwGO oder die 1999 zunächst geplante generelle Annahmeberufung in Zivilsachen) aber abzulehnen.3 Dagegen ist die dritte Instanz sicherlich anders zu beurteilen. Sie ist weder verfas3 sungsrechtlich erforderlich noch dem Parteiinteresse zwingend geschuldet. Vielmehr ist die dritte Instanz als reine Rechtsinstanz mit (in aller Regel) einem einzelnen obersten Bundesgericht vor allem auf das Allgemeininteresse an Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts ausgerichtet. Die speziellen Revisionszwecke sind dabei für die Gesamtrechtsordnung derart grundlegend, dass sie es bei Lichte betrachtet erzwingen, dass es eine solche höchste Instanz zur Wahrung von Rechtseinheit und Rechtsfortbildung in jedem Zweig der Gerichtsbarkeit gibt. Der Zugang zu dieser obersten Instanz kann freilich in dem Maße eingeschränkt sein, in dem dies mit den speziellen Revisionszwecken vereinbart ist. Dieser Gedanke eines pyramidenförmigen Aufbaus der Justiz mag nur ein Bild sein. 4 Die dahinter stehenden Überlegungen haben dennoch erhebliche Bedeutung. Stellt man nämlich Überlegungen im Hinblick auf eine große Justizreform an, so zeigt sich, dass die erste Instanz aus den genannten verfassungsrechtlichen Gründen kaum abänderbar ist. Dagegen hängt der Zugang zur zweiten und zur dritten Instanz von der Art der Filter ab. Ist die Berufungsinstanz wegen zu strenger Zugangsfilter zu schmal geraten, so werden dort zu wenige und wenig bedeutsame Fälle entschieden. Es droht eine Gefahr von Austrocknung und von Verlust an Lebensvielfalt. Ist die Berufungsinstanz dagegen zu breit geraten, weil keine ausreichende Filterwirkung gegenüber der ersten Instanz besteht, so droht massive Überlastung, es verschlechtert sich die Qualität der Berufungsentscheidungen, die bekanntlich ein wichtiges Fundament für die Revisionsrechtsprechung sind

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Prütting, Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät, 1988, 305, 312. Prütting (Fn. 1), S. 305. Prütting, Festschrift für Nakamura, Tokyo 1996, S. 457 ff.

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und es eröffnen sich jedenfalls theoretisch zu viele Möglichkeiten, auch noch eine dritte Instanz anzurufen. Besonders einsichtig ist dieser optisch verdeutlichte Gedankengang bei der Revision. Ist der Zugang zur Revisionsinstanz zu schmal geraten, so droht wiederum eine gewisse Versteinerung und Austrocknung der Rechtsprechung. Ist der Zugang zur Revisionsinstanz dagegen zu breit, so droht Überlastung, lange Verfahrensdauer und es ist die konzentrierte Wahrnehmung der entscheidenden Gesichtspunkte einer Wahrung von Rechtsfortbildung und Rechtseinheit gefährdet. 2. Die Stellung des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof ist gemäß Art. 95 5 Abs. 1 GG der oberste Gerichtshof für das Gebiet der ordentlichen Gerichtsbarkeit. In dieser Funktion ist er eine reine Rechtsinstanz,4 zugleich ist er in Zivilsachen das einzige Revisionsgericht.5 Die besondere Stellung des BGH als Revisionsgericht in Zivilsachen wird vor allem durch die Sonderregeln beim Zugang zu diesem Gericht deutlich (vgl. §§ 543, 544, 566). Diese Zugangsbeschränkungen lösen eine Filterwirkung aus und ermöglichen es dem BGH, trotz der riesigen Zahl von erstinstanzlichen und zweitinstanzlichen Zivilsachen arbeitsfähig zu bleiben und vor allem die rechtsgrundsätzlichen Verfahren zu entscheiden. Die gerichtsverfassungsrechtliche Vierstufigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit 6 führt immer wieder zu einer Diskussion darüber, ob nicht künftig ein dreistufiger Gerichtsaufbau geschaffen werden sollte.6 Dabei gilt es freilich zu bedenken, dass eine Zusammenlegung der Amtsgerichte und der erstinstanzlichen Zuständigkeiten der Landgerichte zu einem einheitlichen Eingangsgericht ohne Veränderung anderer Faktoren jedenfalls langfristig notwendigerweise zu einer grundlegenden Neuorganisation der Justiz und zu einer Kostenlawine (neue Gebäude!) führt. 3. Rechtsvergleichende Hinweise. Der Zugang zum jeweils Obersten Gerichtshofs 7 eines Landes ist in Europa sehr unterschiedlich ausgestaltet. Im Wesentlichen kann man das System der Kassation (Frankreich, Italien, Griechenland, Niederlande, Belgien, Spanien, Portugal), das System der Revision (Deutschland, Österreich) und das Berufungssystem (England, Irland, Skandinavien, jeweils freilich mit sehr großen und unterschiedlichen Einschränkungen) sowie verschiedenartige Mischsysteme (z.B. Schweiz) unterscheiden. Grundgedanke der Kassation ist die objektive Justizaufsicht, das Einschreiten von Amts wegen zur Wahrung öffentlicher Interessen selbst gegen den Wunsch beider Parteien des Verfahrens sowie die reine Aufhebungskompetenz das Kassationshofes ohne Selbstentscheidungsrecht. Demgegenüber ist die Berufung das umfassende und reine Parteirechtsmittel in der Tat- und Rechtsfrage. Die Revision als Rechtsmitteltypus kann deshalb als eine Zwischenform zwischen der Berufung und der Kassation verstanden werden. Sie bleibt Parteirechtsmittel, ist aber im Zugang auf das Allgemeininteresse und in der Entscheidung auf die Rechtsfrage beschränkt.7

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4 Zu den Ausnahmen und Besonderheiten vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, passim. 5 Auf die landesrechtlichen Besonderheiten, die sich aus § 8 EGGVG ergeben und die in Bayern zur Schaffung des Bayerischen Obersten Landesgerichts geführt haben, ist an dieser Stelle nicht einzugehen, zumal das BayObLG durch Gesetz mit Ablauf des 30.6.2006 aufgelöst worden ist. Seit 1.1.2005 ist für Neuzugänge die Zuständigkeit des BayObLG nicht mehr gegeben. 6 Vgl. zuletzt den Bericht des Bundesministeriums der Justiz, Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen, Bonn 1999, 129 Seiten. 7 Rechtsvergleichend insbesondere Caponi, La decizione della causa nel merito da parte della Corte di cassazione italiana e del Bundesgerichtshof tedesco, Neapel 1996; Ferrand, Cassation francaise et Revision allemande, Paris 1993; Gilles/Röhl/Schuster/Strempel, Rechtsmittel im Zivilprozess, Köln 1985; Jolowicz/

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II. Wesen und Zweck von Rechtsmitteln 1. Die allgemeinen Prozesszwecke. Die allgemeinen Prozesszwecke sind gekennzeichnet von dem Streit zwischen einer subjektiven Sicht, wonach der Prozess den materiellrechtlichen Anspruch des Klägers verwirklichen soll. Aus dieser Sicht hat das Prozessrecht dienende Funktion und das Verfahrensziel ist eine möglichst gerechte Entscheidung des Einzelfalls. Dazu im Gegensatz steht die Auffassung von den objektiven Prozesszwecken, die man oft in dem Schlagwort der Bewährung der Rechtsordnung zusammenfasst. In Wahrheit lassen sich die objektiven Prozesszwecke in verschiedener Weise untergliedern. So ist Teil eines objektiven Prozesszweckes sicherlich auch die Schaffung von Rechtsfrieden und die Förderung der Rechtsfortbildung. Auch die sozialen Zwecke eines Prozesses, die sich vor allem in der Zurückdrängung der Selbsthilfe und der Vermeidung sozial schädlicher Handlungen zeigen, können als Teil eines objektiven Prozesszweckes verstanden werden. In einer übersteigerten Form hat insbesondere Luhmann mit seiner These von der „Legitimation durch Verfahren“ letztlich einen Verfahrenszweck unter vollständiger Abstraktion vom materiellen Recht gebildet. Die Einzelheiten dieses Streites um die Prozesszwecke mögen hier dahinstehen. Mit 9 der weithin herrschenden Auffassung wird im folgenden davon ausgegangen, dass der normale Prozess erster Instanz in erster Linie von subjektiv-individuellen Prozesszwecken gesteuert ist.8 Es geht also darum, dem Klageziel der Parteien gerecht zu werden und die materielle Rechtslage im Einzelfall zu einer möglichst gerechten Entscheidung zu führen. Alle anderen Prozesszwecke lassen sich von diesem Hauptzweck nicht trennen, wie man unzweifelhaft am Gedanken des Rechtsfriedens und der Rechtsfortbildung des Rechts zeigen kann. Es handelt sich dabei (jedenfalls für die erste Instanz) immer nur um Nebeneffekte. Eine Betrachtung des gesamten Justizaufbaus legt nun die These nahe, dass die je10 weils anzuerkennenden Prozesszwecke in erster Instanz, in der Berufung sowie in der Revisionsinstanz nicht identisch sein müssen. Dies mag am deutlichsten die fiktiven Überlegung zeigen, dass ein Land in dritter und letzter Instanz eine reine Kassation einführt. In einem solchen Falle wäre offenkundig für subjektiv-individuelle Prozesszwecke kein Raum mehr. 8

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2. Wesen und Zweck der Revision. Eine deutlich erkennbare Sonderstellung nimmt dabei die Revision zu dem jeweils obersten Gerichtshof des Bundes ein. Einerseits ist sie in allen Verfahrenszweigen als ein echtes Rechtsmittel ausgestaltet, das von den konkreten Parteien des Rechtsstreits eingelegt wird und nur diesen offen steht. Andererseits zeigt der durch ganz bestimmte Kriterien eingeschränkte Zugang zum obersten Gericht, dass mit der Revision zugleich auch ein Allgemeininteresse an der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts verwirklicht wird. Diese beiden Aspekte sind nämlich unzweifelhaft die entscheidenden Parameter zur Bestimmung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „grundsätzlichen Bedeutung“, von der in allen Prozessordnungen die Zulassung der Revision abhängt. Aus diesen wenigen Andeutungen lassen sich bereits die bis heute unterschiedlichen Auffassungen zum Revisionszweck entneh-

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van Rhee, Rechtsmittel in der Europäischen Union, Den Haag 1999; Leipold, Die Rechtsmittel des Zivilprozesses im europäischen Vergleich, in: Rechtsstaat – Rechtsmittelstaat?, Symposium 1998 in Triberg, Stuttgart 1999; Stürner, Michael, Die Anfechtung von Zivilurteilen, München 2002; Tsikrikas, Cassation und Revision im europäischen Vergleich – eine rechtsvergleichende und rechtshistorische Skizze, ZZPInt 1999, S. 171. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 1 III.

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men. So hat vor allem Mannheim9 im Jahre 1925 die These vom Vorrang der Parteiinteressen betont. Diese Auffassung ist naheliegenderweise bis heute im Strafverfahren verbreitet, aber auch für den Zivilprozess noch immer anzutreffen.10 Im Jahre 1930 hat Pohle11 die Auffassung begründet, das Allgemeininteresse an der Rechtseinheit und die Parteiinteressen seien gleichrangige Revisionszwecke. Diese Auffassung hat sich nicht durchsetzen können, sie hat jedoch in einer gewissen Pointierung der These von der Gleichsetzung wegen Untrennbarkeit beider Zwecke12 oder von der Unvergleichbarkeit beider Zwecke13 eine neue Ausgestaltung erfahren. Weiterhin wurde von Schwinge14 im Jahre 1935 der Vorrang des Allgemeininteresses an der Rechtseinheit herausgestellt. Diese dritte Meinung vom Vorrang des Allgemeininteresses wird heute überwiegend vertreten.15 In Wahrheit greifen alle diese drei Thesen zum Zweck der Revision zu kurz. Es ge- 12 lingt ihnen nicht, die unterschiedlichen Ansatzpunkte eines Revisionsverfahrens für die Parteien und für die Allgemeinheit richtig zu trennen. Spätestens mit der Einführung der generellen Zulassungsrevision in Zivilsachen am 1.1.2002 zeigt sich nämlich, dass der Gesetzgeber zwischen dem Zugang zur Revisionsinstanz und dem weiteren Revisionsverfahren gewichtige Trennungen vornimmt. In allen Verfahrensordnungen wird das Allgemeininteresse an Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts vor allem im Rahmen des Revisionszugangs vom Gesetzgeber herausgestellt. Ist jedoch ein konkreter Rechtsstreit zur Revisionsinstanz zugelassen, so ist sowohl die Einlegung der Revision als auch das konkrete Revisionsverfahren ganz von der Dispositionsfreiheit der Parteien geprägt und das Verfahren orientiert sich letztlich wieder am Parteiinteresse einer gerechten Einzelfallentscheidung.16 Natürlich kann eine solche Aufspaltung zwischen Zulassung eines Rechtsmittels und Rechtsmittelverfahren nicht davon absehen, dass mit dem Vorrang des einen Rechtsmittelzwecks als Nebeneffekt immer auch andere Rechtsmittelzwecke verbunden sind, eine Akzentverlagerung innerhalb der Revision kann freilich nicht geleugnet werden. Die zuletzt genannte Auffassung liegt auch der vorliegenden Kommentierung zu- 13 grunde. Dies bedeutet, dass das Verständnis und die teleologische Auslegung des Revisionsrechts darauf Rücksicht zu nehmen hat, ob es sich um eine Norm des Zugangs zur Revisionsinstanz (§§ 543, 544, 566) oder um eine Norm des Revisionsverfahrens (§§ 548 ff.) handelt. Neben der im Allgemeininteresse stehenden Wahrung der Rechtseinheit und der 14 Fortbildung des Rechts hat aber die Revision wie jede Rechtsmittelinstanz noch eine weitere Funktion im Allgemeininteresse. Dies wird häufig übersehen. Die abstrakte Möglichkeit einer Rechtsmitteleinlegung übt nämlich einen generellen Kontrolleffekt auf die jeweils unteren Instanzen aus. In der Praxis wird dieser Aspekt besonders deutlich, wenn jemand zum Ausdruck bringt, über ihm befinde sich nur noch der „blaue Himmel

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9 Mannheim, Beiträge zur Lehre von der Revision wegen materiellrechtlicher Verstöße im Strafverfahren, 1925, S. 21 ff. 10 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., Vor § 545 Rdn. 5 (anders nunmehr Stein/Jonas/Jacobs, 22. Aufl., Vor § 542 Rdn. 12); Möhring NJW 1962, 3; Reuß, DÖV 1959, 11. 11 Pohle, Revision und neues Strafrecht, 1930, S. 80 ff.; in diesem Sinne wohl auch Prütting/Gehrlein/Ackermann, 5. Aufl. § 542 Rdn. 2. 12 Vgl. insbesondere Sarstedt, Die Revision in Strafsachen, 4. Aufl. 1962, S. 2 ff.; nunmehr ausdrücklich zustimmend Stein/Jonas/Jacobs, 22. Aufl., Vor § 542 Rdn. 12. 13 Kuchinke, Grenzen der Nachprüfbarkeit, 1964, S. 47. 14 Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 1935, 2. Aufl. 1960. 15 Vgl. insbesondere Henke, Die Tatfrage, 1965, S. 191 ff.; Baur ZZP 71, 175, 183; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, 15. Aufl., § 134 II 2; zurückhaltender 17. Aufl., § 133 IV 2. 16 Diese Auffassung wurde entwickelt bei Prütting, Die Zulassung der Revision, 1977, S. 92 ff.; Traut S. 61 ff.

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der Rechtskraft“. Auch in den Prozessgesetzen schlägt sich dieser Aspekt sehr deutlich nieder, wenn etwa § 313a ZPO vorsieht, dass ein Urteil keines Tatbestandes bedarf, wenn ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig ist. Unter gewissen Umständen bedarf ein solches Urteil auch keiner Entscheidungsgründe (Verzicht durch die Parteien oder Aufnahme des wesentlichen Inhalts in das Protokoll). Die Revision ist also nach deutscher Tradition unstreitig ein echtes Rechtsmittel. 15 Rechtsmittel sind nach weithin anerkannter Auffassung diejenigen Anfechtungsmöglichkeiten von Entscheidungen, die mit einem Suspensiv-Effekt (das Rechtsmittel hemmt den Eintritt der Rechtskraft) und mit einem Devolutiv-Effekt (über das Rechtsmittel entscheidet die höhere Instanz) ausgestattet sind.17 Rechtsmittel wollen damit durch eine höhere Instanz die Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung überprüfen und den Eintritt der formellen Rechtskraft in diesem Umfang verhindern. Sie dienen also den Parteien des Rechtsstreits, die eine für sie nachteilige Entscheidung durch eine günstigere Entscheidung zu ersetzen versuchen. Die Eröffnung von Rechtsmitteln führt über das reine Parteiinteresse des Einzelnen hinaus aber auch dazu, dass die Chance zu einer größeren Richtigkeit der Entscheidung eröffnet ist und damit letztlich das Vertrauen in die staatliche Gerichtsbarkeit erhöht wird. Neuerdings ist überraschend eine Kontroverse über den Zweck der Revision ausge15a brochen. Ausgelöst durch Fälle, bei denen in der Revisionsinstanz kurz vor Ergehen einer für die Rechtsordnung bedeutsamen Entscheidung das Rechtsmittel zurückgenommen wurde (vgl. § 565 mit § 516), hat insbesondere Hirsch geltend gemacht, die Revision diene nicht der Kontrolle der Instanzentscheidungen auf ihre Richtigkeit hin im Interesse der Parteien, sondern nur dem Allgemeininteresse.18 Eine solche Auffassung kollidiert aber allzu deutlich mit der Dispositionsmaxime der Parteien auch in der Revisionsinstanz. Es gibt keine Revision von Amts wegen, die Möglichkeit der Rücknahme des Rechtsmittels ist ausdrücklich festgeschrieben (§ 565 mit § 516) und die Kosten der Revision trägt die unterliegende Partei (§ 97 Abs. 1). Trotz ausdrücklicher Zulassung durch das Berufungsgericht kann also ein Rechtsmittelverfahren vor dem BGH in Zivilsachen niemals erzwungen werden. Auch hier zeigt sich erneut die Trennung bei der Festlegung des Zwecks der Revision zwischen dem Zugang zur Revisionsinstanz und dem Revisionsverfahren. III. Historische Entwicklung 16

Die Entstehungsgeschichte der ZPO führt von der von Leonhard geschaffenen Hannoverschen Prozessordnung des Jahres 1850 über die Badische Prozessordnung von 1864 zum sog. Hannoverschen Entwurf von 1866, der noch von der Deutschen Bundesversammlung des Jahres 1862 initiiert worden war. Eng angelehnt an diesen Entwurf folgte sodann der Entwurf einer CPO des Norddeutschen Bundes, der 1870 fertiggestellt wurde und nach der Reichsgründung von Leonhard im Preußischen Justizministerium sogleich zum Justizministerialentwurf des Deutschen Reiches umgeformt wurde. Die schnelle Schaffung einer reichseinheitlichen CPO war damals allgemein als vordringlich angesehen worden, um das stark zersplitterte partikulare Recht abzulösen. Dies zeigt sich auch sehr deutlich an der intensiven Diskussion um die Schaffung eines Obersten Gerichtshofs. Von Juristen und Kaufleuten intensiv gefordert, entstand im Norddeutschen Bund

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17 Zu dieser anerkannten Rechtsmittelkonzeption vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 133 I; abweichend allein Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 24 ff., 226 ff.; Gilles ZZP 91, 128, 160 ff. 18 Hirsch NJW-Editorial, Heft 18, 2012; ähnlich Bräutigam, AnwBl. 2012, 533; wohl auch schon Rinkler NJW 2002, 2449.

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1869 das Bundesoberhandelsgericht, das 1871 nach der Reichsgründung zum Reichsoberhandelsgericht und mit dem Inkrafttreten der CPO 1879 zum Reichsgericht wurde. Dabei ist aus der Sicht des Rechtsmittelrechts besonders wichtig, dass zwar die CPO des Jahres 1877 mehr ein Werk der Rechtsvereinheitlichung als der Rechtserneuerung war, dass aber vor allem die Revision als ein neuartiger Kompromiss zwischen Berufung und preußischer Nichtigkeitsbeschwerde (bzw. französischer Kassation) eine spezifisch deutsche Entwicklung darstellte. Auch die frei zugängliche Berufung hat sich erst 1872 im zweiten Entwurf der CPO durchgesetzt und alle Vorschläge beseitigt, gegen erstinstanzliche Kollegialgerichte allein eine revisio in jure oder ein eigenes Rechtsmittel bei Difformität vorzusehen. Die Konzeption des Revisionsrechts, wie wir es heute in Deutschland vorfinden, geht also sehr wesentlich auf die Vorarbeiten zur CPO von 1877 zurück. Noch in einigen Vorentwürfen war geplant gewesen, eine Nichtigkeitsbeschwerde zum künftigen Reichsgericht vorzusehen. Erst im preußischen Ministerialentwurf von 1871 wurde in bewusster Abkehr von früheren Plänen die Revision als ein echtes Rechtsmittel, das in der Hand der Parteien liegt und das durch seine Beschränkung auf die Rechtsfrage einen Mittelweg zwischen einer zweiten Berufung und einer Kassation darstellt, geschaffen. Entwicklungsgeschichtlich ist aber die Verwandtschaft zwischen der preußischen Nichtigkeitsbeschwerde und dem Revisionsrecht der CPO zweifelsfrei nachzuweisen.19 Der Zugang zur Revision in Zivilsachen wurde 1877 in der Weise festgelegt, dass bei Vorliegen einer Revisionssumme von 1500,– RM die Revision von der beschwerten Partei frei eingelegt werden konnte. Weitere Zugangsschranken wie etwa das Prinzip der Difformität oder eine Zulassung des Rechtsmittels wurden 1877 nicht vorgesehen. Allerdings zeigte sich nach der Eröffnung des Reichsgerichts im Jahre 1879 sehr bald, dass das oberste Gericht mit einer ständigen und zunehmenden Überlastung zu kämpfen hatte. So war das Revisionsrecht von Anfang an von den Überlegungen begleitet, wie man dieser Überlastung abhelfen könne. Im Wesentlichen wurde dabei auf zwei Mittel zurückgegriffen, nämlich auf eine Erhöhung der Zahl der Richter und eine kontinuierliche Anhebung der Revisionssumme. In der Kaiserzeit ergab sich eine Entwicklung dieser Revisionssumme von 1.500,– RM (1877) über 2.500,– RM (1905) bis 4.000,– RM (1910). Bei der Eröffnung des Bundesgerichtshofs im Jahre 1950 wurde die Revisionssumme auf 6.000,– DM festgelegt. Sie stieg 1964 auf 15.000,– DM an und wurde 1969 auf 25.000,– DM sowie 1975 auf 40.000,– DM erhöht. Die bis 2001 vorhandene Revisionssumme von 60.000,– DM geht auf die Novellierung der ZPO vom 17.12.1990 (BGBl I 2847) zurück. Allerdings hatte sich seit 1975 die Funktion dieser Revisionssumme verändert, da seither ein freier Zugang zum BGH nicht mehr möglich war. Neben den konventionellen Mitteln einer Erhöhung der Zahl der Richter und einer Anhebung der Revisionssumme hat sich im gesamten deutschen Revisionsrecht seit langem eine Tendenz entwickelt, den freien Zugang zum obersten Gericht dadurch zu beschränken, dass Rechtsmittel nur aufgrund einer Zulassung eingelegt werden können. Dieser im deutschen Recht erstmals von Adickes gemachte Vorschlag20 hat seine Wurzeln im englischen und schottischen Recht. Verwirklicht wurde eine solche Idee der Zulassung von Rechtsmitteln erstmals befristet durch die Verordnung zur Entlastung des Reichsgerichts vom 15.1.1924 (RGBl I 29), durch die für die Dauer von 2 Jahren die Revi-

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19 Vgl. zu diesen historischen Grundlagen insbesondere Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, S. 14, 19 ff. 20 Adickes, Grundlinien durchgreifender Justizreform, 1906 (es handelt sich um die berühmte Herrenhaus-Rede des damaligen Frankfurter Oberbürgermeisters, die großen Einfluß auf die Diskussion einer Justizreform in Deutschland hatte).

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sion in Ehesachen von der freien Revisibilität ausgenommen wurde und von einer Zulassung durch das Oberlandesgericht abhängig gemacht war. Als kurze Zeit darauf das neu geschaffene Arbeitsgerichtsgesetz vom 23.12.1926 (RGBl I 507) in Kraft trat, enthielt dies erstmals generell eine Regelung, nach der in Fragen der Arbeitsgerichtsbarkeit die Revision bis zu einem bestimmten Streitwert nur eröffnet war, wenn diese durch das Berufungsgericht zugelassen war. Diese Form der Zugangsbeschränkung hat sich seither in Deutschland weitgehend durchgesetzt.21 Die ZPO von 1950 hat ein gemischtes Revisionsrecht gebracht (Zulassung der Revi22 sion bis 6.000,– DM, darüber freier Zugang). Eine grundsätzliche Änderung des Revisionsrechts hat die Novelle des Jahres 1975 herbeigeführt. Durch diese Novelle22 wurde der Zugang zur Revision in der Weise verändert, dass bis zum Wert der Beschwer von 40.000,– DM eine Zulassung gemäß § 546 a.F. erforderlich war, darüber hinaus wurde das Institut der Annahme der Revision gemäß § 554b a.F. geschaffen. Dadurch war bereits ein freier Zugang zur Revisionsinstanz insoweit ausgeschlossen, als der BGH die Annahme von Revisionen in Zivilsachen ablehnen konnte, soweit nicht eine Zulassung die Revision eröffnet hat. IV. Aktuelle Situationen Trotz der vielfachen Versuche, das Reichsgericht und den BGH zu entlasten, ist auch in jüngerer Zeit (bis zur Reform 2002) die Diskussion um weitere Entlastungsmaßnahmen und weitere Beschränkungen des Zugangs zur Revision ein Dauerthema geblieben. Dies ist auch keineswegs überraschend. Denn das oberste Bundesgericht in Zivilsachen ist wie die Spitze eines Eisbergs. Seine Geschäftsentwicklung hängt notwendigerweise von außerordentlich vielfältigen Entwicklungen rechtlicher, wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Art ab. Insofern ist das oberste Gericht immer zugleich auch ein gewisses Spiegelbild der Rechtsentwicklung des gesamten Landes. Jedes neue Gesetz, jede wirtschaftliche Veränderung, jede Entwicklung in der Mentalität der Bevölkerung muss notwendigerweise Auswirkungen auf den Zugang zu den Gerichten und damit letztlich auch auf die Belastung eines Revisionsgerichts haben. Ein Rechtsmittelrecht, das allen diesen Aspekten gegenüber zu einer langfristigen Stabilität führt, müsste eine außerordentlich weitgehende Flexibilität aufweisen. Eine solche flexible Handhabung der Annahmerevision hat der Gesetzgeber im Jahre 1975 einzuführen versucht, allerdings hat das Bundesverfassungsgericht die Elemente einer Annahme nach Ermessen wieder aus dem Gesetz eliminiert.23 Die neueren Diskussionen über die Grundlagen des deutschen Rechtsmittelrechts 24 haben sich seit längerer Zeit verstärkt auf die Berufungsinstanz konzentriert. Dies gilt sowohl für die auf Initiative des Bundesjustizministeriums durchgeführte Bochumer Tagung zum Thema „Rechtsmittel im Zivilprozess – unter besonderer Berücksichtigung der Berufung“ im Dezember 198424 als auch für die Diskussionen auf dem 61. Deutschen Juristentag im Jahre 1996, wo in der Abteilung Verfahrensrecht die Frage aufgeworfen wurde, ob sich im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes Maßnahmen zur Vereinfa23

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21 Zu den Einzelheiten dieser Entwicklung und generell zur Zulassung der Revision vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, 1977, S. 22 ff., 30 ff. 22 Gesetz zur Änderung des Recht der Revision in Zivilsachen vom 8.7.1975, BGBl I 1863; die Initiative zu dieser Regelung ging vom Rechtsausschuß des Bundestages aus (vgl. BT-Drucks. 7/3596). 23 BVerfGE 49, 148 = NJW 1979, 151 = ZZP 92, 268 mit Anm. Prütting; BVerfGE 50, 115 und 287; BVerfGE 54, 277 = ZZP 95, 67 mit Anm. Prütting; BVerfGE 55, 205. 24 Vgl. dazu Gilles/Röhl/Schuster/Strempel, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1985.

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chung, Vereinheitlichung und Beschränkung der Rechtsmittel des Zivilverfahrens empfehlen.25 Die seitherige Entwicklung ist durch Überlegungen im Bundesjustizministerium ge- 25 prägt, das Rechtsmittelrecht im Zivilrecht grundlegend zu reformieren. Diese Überlegungen gehen auf einen Auftrag der Justizministerkonferenz vom 5.11.1998 zurück und haben im August 1999 zur Vorlage eines „Bericht zur Rechtsmittelreform in Zivilsachen“ geführt. Auch dieser Vorschlag behandelt in zentraler Weise das Berufungsrecht. Allerdings wurden auch die Probleme des Revisionszugangs diskutiert. Insoweit wurde der Vorschlag gemacht, das Mischsystem aus Zulassungs- und Annahmerevision durch eine einheitliche Regelung zu ersetzen, die ausschließlich von einer Zulassung durch den judex a quo abhängt. Diese Fragen wurden seit 1999 bis zur Verabschiedung des ZPOReformgesetzes vom 27.7.2001 (BGBl I 1887) heftig diskutiert. 26 Der Umfang der im Rechtsmittelrecht geplanten Änderungen wurde erstmals in voller Schärfe durch den Ende 1999 veröffentlichten Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses deutlich.27 Dieser Entwurf enthielt massive Einschnitte in die Struktur der ZPO und wich insofern deutlich von früheren vorsichtigen Novellierungsversuchen ab. Gekennzeichnet war der Entwurf durch eine starke Einschränkung der Berufung (Annahmeverfahren, Beschränkung des Tatsachenstoffes auf die erste Instanz) sowie eine Ausrichtung der Revisionsinstanz auf eine reine Zulassungsrevision. Angesichts dieser massiven Änderungs- und Einschränkungspläne brach ein Sturm der Entrüstung los, wie ihn das Zivilprozessrecht in den vergangenen 50 Jahren nicht erlebt hat. Anwaltschaft, Richterschaft und Wissenschaft lehnten derart massive Eingriffe in den Zivilprozess weithin ab.28 Auch das Jahr 2000 war von außerordentlich kritischen Stellungnahmen geprägt. Angesichts dieser umfangreichen Kritik war es durchaus erstaunlich, dass zunächst die Regierungsfraktion am 4.7.2000 einen mit dem Regierungsvorschlag vom Dezember 1999 weitgehend übereinstimmenden Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozessrechts einbrachte29 und im Herbst dann die Bundesregierung mit einem ebenfalls sehr ähnlichen Regierungsentwurf30 an die Öffentlichkeit trat. Inzwischen hatte allerdings eine umfangreiche praktische Simulation des geplanten künftigen Zivilprozessrechts vom 10. bis 12.5.2000 in der Justizakademie des Landes Nordrhein-Westfalen in Recklinghausen31 und eine breite Diskussion auf dem 63. Deutschen Juristentag vom 26. bis 29.9.2000 in Leipzig deutlich gemacht, dass eine Reform in der ursprünglich geplanten Art und Weise nicht akzeptabel sein würde. Nach einer äußerst kritischen Stellungnahme des Bundesrates vom 10.11.200032 trat 26 in der Reformdiskussion von Ende 2000 bis März 2001 eine Ruhepause ein. Ende März 2001 wurde dann (für manche Beteiligte überraschend) ein stark abgeänderter Entwurf des Bundesjustizministeriums bekannt, der vom Rechtsausschuss des Bundestages und vom Parlament im Mai 2001 sehr schnell verabschiedet wurde. Dieser im Juli 2001 Gesetz

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25 Vgl. hierzu das Gutachten von Gottwald und die Referate von Jaeger und Senninger. 26 Vgl. Prütting, Rechtsmittelreform 2000 oder: Der Staat spart und der Rechtsstaat leidet, Köln 2000, insbesondere S. 32 ff. 27 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 23.12.1999, hrsg. vom Bundesjustizministerium. 28 Vgl. Prütting (Fn. 26), S. 19 ff.; ferner die Stellungnahme der Präsidenten des BGH, des BayObLG und sämtlicher OLG-Präsidenten (NJW 2000, Heft, 27, S. XXII) sowie sämtlicher LAG-Präsidenten (NZA 2000, 814). 29 BT-Drucks. 14/1370. 30 Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, beschlossen am 6.9.2000, veröffentlicht am 14.11.2000 als BT-Drucks. 14/4722. 31 Vgl. hierzu Dieckmann JZ 2000, 760; Funke, BRAK-Mitt. 2000, 102. 32 BR-Drucks. 536/00.

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gewordene Entwurf hat einige grundlegende Eingriffe im Bereich der Berufungsinstanz zurückgenommen. Gestrichen wurde insbesondere die Annahmeberufung und die generelle Verlagerung aller Berufungen in Zivilsachen an die Oberlandesgerichte. Abgeschwächt wurden auch Fragen der Einzelrichterregelung und des Prozessstoffs der Berufungsinstanz. Weitgehend unverändert wurde aber die Reform des Revisionsrechts im neuen Gesetz umgesetzt. 27 Das nunmehr geltende Revisionsrecht wurde als Teil des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses am 17.5.2001 vom Bundestag verabschiedet und am 22.6.2001 im Bundesrat gebilligt. Es ist als ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl I S. 1887) und am 1.1.2002 in Kraft getreten. Mit dem ZPO-Reformgesetz ist ein grundlegender Paradigmenwechsel beim Revisionszugang gewollt33 Herausragende Neuerungen des geltenden Revisionsrechts sind der Zugang im 28 Rahmen einer allgemeinen Zulassungsrevision, die Einbeziehung der Berufungsurteile der Landgerichte in die Revisionszulassung, der Wegfall der früheren Annahmerevision (§ 554b a.F.), und mit der Beseitigung des Dualismus von Zulassung und Annahme zugleich der Wegfall der Streitwertabhängigkeit. Allerdings ist neben die Zulassung der Revision eine Nichtzulassungsbeschwerde getreten (§ 544). Bei jährlich mehr als 40.000 Berufungsurteilen war deshalb von Anfang an damit zur rechnen, dass der BGH durch eine riesige Zahl von Nichtzulassungsbeschwerden überschwemmt wird. Der Gesetzgeber hat deshalb entgegen der Behauptung, die Streitwertabhängigkeit von Rechtsmitteln in der Revisionsinstanz zu eliminieren, von Anfang die Nichtzulassungsbeschwerde von einer Wertgrenze in Höhe von EUR 20.000,– abhängig gemacht (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Diese zunächst bis 2006 vorgesehene befristete Regelung hat der Gesetzgeber wiederholt verlängert. Sie ist derzeit bis Ende 2014 befristet. Die in der Vorauflage an dieser Stelle aufgestellte Prognose, dass die Streitwertabhängigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde auf Dauer aufrechterhalten werden wird, hat sich damit als absolut zutreffend erwiesen. Insgesamt hat der Gesetzgeber die Streitwertabhängigkeit der Revision, gegen die im gesamten Gesetzgebungsverfahren durchgehend stark polemisiert worden war, durch die Hintertür wieder eingeführt. Für die weitere Handhabung der Revisionszulassung durch den BGH im Rahmen des § 544 zeigt die Statistik (siehe Rdn. 33a), dass die Zulassungsquote zwischen 10% und 15% schwankt und damit der früheren Annahmequote nach § 554b a.F. sehr ähnelt. In der Literatur ist darauf hingewiesen worden, dass der BGH hier im Rahmen der auf diese Weise geschaffenen Zugriffsrevision noch immer weitgehend auch eine Fehlerkontrolle betreibt.34 V. Rechtstatsachen 29

Die Entwicklung der Revisionseingangszahlen pro Jahr zeigt sowohl beim Reichsgericht wie beim BGH über nunmehr 120 Jahre hin eine im Grundsatz steigende Tendenz. Dieser Entwicklung folgen auch die am Jahresende jeweils verbliebenen Rückstände der noch nicht entschiedenen Revisionen. Waren die großen Rückstände der ersten Jahre am Reichsgericht (1879 bis 1883) noch deutlich durch Streitigkeiten aus altem Recht (vor 1877) geprägt, so entwickelte sich nach 1883 eine fortdauernde Tendenz hin zum Anstieg der Eingangszahlen und der Rückstände, die bisher weder durch die Erhöhung der Richterzahlen noch durch Anhebung von Wertgrenzen und anderen Zugangshindernissen ernstlich gestoppt werden konnte.

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33 34

Umfassend dazu Maultzsch S. 334 ff.; vgl. ferner Ball S. 69 ff.; Traut S. 9 ff., 23 ff. Nassall NJW 2012, 113, 115.

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1. Geschäftsentwicklung am Reichsgericht (Revisionen in Zivilsachen)

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Jahr

Restbestand

Jahr

Restbestand

1879 1880 1881 1882 1883 1884 1885 1886 1887 1888 1889 1890 1891 1892 1893 1894 1895 1896 1897 1898 1899 1900 1901 1902 1903

1.584 1.901 1.416 1.838 1.819 1.898 1.019 1.843 1.625 1.540 1.620 1.562 1.632 1.773 1.808 1.993 1.028 1.110 1.119 1.042 1.851 1.788 1.918 1.350 1.915

1904 1905 1906 1907 1908 1909 1910 1911 1912 1913 1914 1915 1916 1917 1918 1919 1920 1921 1922 1923 1924 1925 1926 1927 1928

2.223 2.229 1.952 2.419 2.721 3.084 2.972 1.882 1.482 1.119 1.378 1.071 1.096 1.221 1.160 1.402 1.750 2.686 4.463 3.761 2.025 1.970 1.694 1.926 2.304

2. Geschäftsentwicklung am BGH (Revisionen in Zivilsachen)

31

Jahr

Restbestand

Jahr

Restbestand

1950 1951 1952 1953 1954 1955 1956 1957 1958 1959 1960 1961 1962 1963 1964 1965

1.575 1.973 1.136 1.426 1.574 1.696 1.626 1.550 1.580 1.668 1.781 1.886 2.186 2.482 2.871 2.924

1966 1967 1968 1969 1970 1971 1972 1973 1974 1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981

2.914 3.069 3.190 3.162 2.667 2.494 2.438 2.542 2.820 3.021 2.520 2.173 2.096 2.134 2.175 2.248

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Jahr

Restbestand

Jahr

Restbestand

1982 1983 1984 1985 1986 1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996

2.240 2.360 2.221 2.329 2.258 2.311 2.405 2.541 2.552 2.405 2.355 2.582 2.834 3.230 3.392

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011

3.657 3.719 4.101 4.374 4.475 4.619 4.184 3.996 3.678 3.606 3.877 3.603 3.646 3.434 3.375

3. Revisionseingänge aus den neuen Bundesländern in Zivilsachen Jahr

Revisionen neue Bundesländer

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

63 64 85 150 276 414 494 646 706 749

4. Revisionseingänge in Zivilsachen insgesamt Jahr

Revisionen insgesamt

zugelassene Revisionen

Nichtannahmebeschlüsse

1975 1976 1977 1978 1979 1980 1981 1982 1983 1984 1985 1986

2.180 1.832 2.028 2.117 2.182 2.249 2.421 2.408 2.564 2.528 2.805 2.892

254 329 315 341 353 415 404 361 328 289 288 249

.452 .721 .930 .834 .767 .780 .895 .953 .991 1.110 1.113 1.316

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Jahr

Revisionen insgesamt

zugelassene Revisionen

Nichtannahmebeschlüsse

1987 1988 1989 1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999

3.075 3.127 3.329 3.418 3.159 2.889 3.166 3.490 3.883 3.888 4.198 4.255 4.408

247 222 214 206 221 213 219 209 198 155 172 163 151

1.305 1.406 1.461 1.602 1.525 1.412 1.409 1.522 1.631 1.849 1.945 2.141 1.969

Jahr

Revisionen und Nichtzulassungsbeschwerde

zugelassen durch Berufungsgericht

zugelassen durch BGH

2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

4.595 3.888 3.633 3.233 3.319 3.404 3.230 3.192 3.179 3.357 4.238

783 842 887 703 700 1508 760 831 829 874 737

15 138 251 301 349 329 306 240 303 292

VI. Verfassungsrechtliche Grundlagen Aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgt die Pflicht des Staates zur um- 34 fassenden Justizgewährung.35 Darüber hinaus ist der mit der Justizgewährung verbundene Schutz subjektiver Rechte ein wesentlicher Prozesszweck, der neben dem Rechtsstaatsprinzip unmittelbar auf den Freiheitsrechten der Verfassung beruht.36 Der Justizgewährungsanspruch ist ein subjektives öffentliches Recht des Einzelnen gegen den Staat. Dem Bürger wird also ein qualifizierter Rechtsschutz, der durch eine unabhängige richterliche Gewalt wahrgenommen wird, zuteil. Somit ist der Staat verpflichtet, in sämtlichen Rechtsbereichen ein qualifiziertes Verfahren zur verbindlichen Streitentscheidung bereitzustellen. Damit erweist sich der Justizgewährungsanspruch als Korrelat zum staatlichen Gewaltmonopol einerseits und zum Selbsthilfeverbot des Bürgers andererseits.

_____ 35 36

451

BVerfGE 35, 41, 47; BVerfGE 54, 277, 291. BVerfGE 69, 126, 140.

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§ 542

Drittes Buch – Rechtsmittel

35

Freilich wird dieser Justizgewährungsanspruch regelmäßig so verstanden, dass er verfassungsrechtlich nur den Zugang zum Gericht und damit nur eine Instanz gewährleistet. Nach einem berühmten Satz gewährt das Grundgesetz Rechtsschutz durch den Richter, nicht gegen den Richter. Weder aus Art. 19 Abs. 4 GG noch aus dem Rechtsstaatsprinzip soll sich also ein verfassungsrechtlich garantiertes Recht auf einen Instanzenzug ableiten lassen. Dieser Standpunkt der h.M. wird zwar mehr und mehr zweifelhaft.37 Die Frage der verfassungsrechtlich garantierten Möglichkeit, auch einen Richterspruch noch einmal überprüfen zu lassen, bedarf an dieser Stelle aber keiner Vertiefung. Denn unzweifelhaft kann insoweit allenfalls eine zweite Instanz verfassungsrechtlich legitimiert werden, eine verfassungsrechtliche Garantie auf die Revisionsinstanz kann es aus dieser Betrachtung des einzelnen Rechtssuchenden nicht geben. Von den bisherigen Überlegungen abzutrennen ist die Frage, ob der Gesetzgeber 36 gewissen verfassungsrechtlichen Bindungen unterliegt, wenn er eine zusätzliche Rechtsmittelinstanz einfachrechtlich eingerichtet hat. Diese Frage ist zu bejahen. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BVerfG sind sachlich nicht zu rechtfertigende Erschwerungen des Zugangs verfassungsrechtlich ebensowenig hinnehmbar wie willkürlich ungleiche Behandlung im Rahmen der Gewährung eines Rechtsmittels.38 Im Ergebnis wird man gegen die frühere Ausgestaltung der Revisionsinstanz in Zi37 vilsachen mit Zulassungs- und Annahmerevision verfassungsrechtliche Bedenken ebenso wenig vorbringen können wie gegen eine reine Zulassungsrevision, wie sie im Jahre 2002 in Kraft gesetzt worden ist. Dies hat nunmehr das BVerfG im Hinblick auf die Revisionszulassung gemäß § 543 ausdrücklich entschieden.39 VII. Statthaftigkeit der Revision 38

1. Grundsatz. Das Gesetz unterscheidet die Frage, ob ein Rechtsmittel an sich gegeben ist, ob es also statthaft ist, von der Zulässigkeit des Rechtsmittels im Einzelfall. In diesem Sinne formuliert § 542 Abs. 1, dass die Revision in bestimmten Fällen stattfindet, und § 552 Abs. 1 überträgt dem Revisionsgericht die Pflicht, von Amts wegen zu prüfen, ob „die Revision an sich statthaft“ ist. Die Statthaftigkeit ist somit ein besonders hervorgehobener Teil der Zulässigkeit eines Rechtsmittels. Fehlt sie, so ist das Rechtsmittel in jedem Falle gemäß § 552 Abs. 1 Satz 2 als unzulässig zu verwerfen.

39

2. Endurteile. Abs. 1 setzt voraus, dass die Revision sich gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes Endurteil wendet. Im Gegensatz zum früheren Recht ist es dabei ohne Bedeutung, ob es sich um ein Berufungsurteil eines Landgerichts oder eines Oberlandesgerichts handelt. Damit ist nunmehr die Abgrenzung zwischen der Berufungszuständigkeit der Landgerichte und der Oberlandesgerichte, wie sie sich aus § 119 Abs. 1 GVG ergibt, ohne Bedeutung für die Revisionsinstanz. Eine Besonderheit stellt die Sprungrevision dar, die sich gegen das Urteil eines Landgerichts in erster Instanz wendet (im Einzelnen vgl. unten § 566). Besondere Regelungen gelten auch für die Berufungsentscheidungen in Familiensachen. Bei diesen waren früher die Sondervorschriften der §§ 621e,

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37 Vgl. dazu vor allem Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, S. 255 ff.; ferner Vosskuhle NJW 2003, 2193; zurückhaltender Schenke JZ 2005, 116. 38 Vgl. BVerfGE 49, 329, 340; vgl. ferner zu verfassungsrechtlichen Mindestgarantien des Verfahrens Prütting ZZP 99 (1986), 93, 97; ferner Vosskuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, S. 65 ff. 39 BVerfG, Beschl. v. 8.1.2004, NJW 2004, 1371; BVerfG, Beschl. v. 9.3.2004, NJW 2004, 1729; dazu Hirsch, Festschrift für Wenzel, S. 39, 47 ff.; Piekenbrock AnwBl 2004, 329; zur Nichtzulassungsbeschwerde als Teil der Rechtswegerschöpfung vgl. BVerfG NJW 2004, 3029.

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629a ff. zu beachten. Seit 1.9.2009 sind diese Vorschriften in das FamFG übernommen worden. Entscheidungen ergehen dort generell durch Beschluss. Dagegen ist einheitlich die Beschwerde und bei Zulassung die Rechtsbeschwerde zum BGH möglich (vgl. §§ 38, 58, 70, 116, 117, 137). Im gesamten Bereich des FamFG ist somit heute das Recht der Revision unanwendbar. Ferner sind Besonderheiten, die sich im Mietrecht aus dem Institut des Rechtsentscheids (vgl. § 541 a.F.) ergaben, mit dem 1.1.2002 ersatzlos entfallen.40 Abs. 1 verlangt darüber hinaus das Vorliegen eines Endurteils, also eines die Instanz 40 in der Sache beendenden Urteils. Zu den Endurteilen gehören alle Urteile, die entweder die Berufung als unzulässig verwerfen oder sie als unbegründet zurückweisen. Dazu gehören weiter die Urteile, die auf die Berufung hin das erstinstanzliche Urteil aufheben und durch eine eigene Sachentscheidung ersetzen. Ebenso gehören hierher die Endurteile, die mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen.41 Ein Endurteil liegt ebenso vor, wenn das Berufungsgericht die Streitsache durch Urteil an ein anderes Gericht abgibt oder an das zuständige Gericht verweist.42 3. Teilurteile. Auch Teilurteile sowie Schlussurteile gemäß § 301 sind echte Endur- 41 teile. Das Teilurteil und das Schlussurteil können daher jeweils isoliert mit der Revision angefochten werden.43 Das gilt auch für Versäumnisurteile eines Berufungsgerichts, die nach Einspruch in dem daraufhin ergehenden Urteil lediglich die Kostenentscheidung des Versäumnisurteils durch einen Kostenausspruch ersetzen.44 4. Zwischenurteile. Obgleich Zwischenurteile schon nach ihrer Definition keine 42 Endurteile sind, hat das Gesetz einige Zwischenurteile für selbständig anfechtbar erklärt. Eine Revision ist daher statthaft, wenn das Berufungsgericht ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage erlässt (§ 280 Abs. 2), wenn es ein Zwischenurteil über den Grund erlässt (§ 304 Abs. 2) oder wenn eine Entscheidung als Zwischenurteil bezeichnet wird, nach ihrem Inhalt aber ein Endurteil darstellt.45 Eine Revision gegen ein als Zwischenurteil bezeichnetes Berufungsurteil ist also auch dann statthaft, wenn über einen gewillkürten Parteiwechsel entschieden wurde und die Entscheidung zur Folge hat, dass eine Partei gegen ihren Willen aus dem Prozess ausscheidet.46 Ebenso liegt der Fall, wenn das Berufungsgericht in einem zunächst nach § 240 unterbrochenen Verfahren derjenigen Person, die die Aufnahme des Rechtsstreits erklärt, die Befugnis versagt, als Kläger aufzutreten, diese somit von der Prozessführung ferngehalten wird.47 5. Vorbehaltsurteile. Ebenfalls keine Endurteile sind die Vorbehaltsurteile, die 43 nach den §§ 302, 599 ergehen können. Kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung sind aber auch diese Vorbehaltsurteile isoliert mit Rechtsmitteln anfechtbar (vgl. § 302 Abs. 3, 599 Abs. 3).

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40 Zum früheren Rechtsentscheid umfassend Willingmann, Rechtsentscheid – Geschichte, Dogmatik und Rechtspolitik eines zivilprozessualen Vorlagemodells, 2000. 41 BGHZ 97, 290 = NJW 1986, 1994; BGH NJW 1984, 495. 42 BGHZ 97, 287 = NJW 1986, 1994; BGHZ 40, 7 = NJW 1963, 2219; BGHZ 28, 349 = NJW 1959, 436. 43 BGH NJW 1987, 2997; BGH NJW 1984, 495; BGH NJW 1977, 1152; BGH NJW 1961, 1811; BGHZ 19, 174; BGHZ 20, 253; BGHZ 29, 126. 44 BGH NJW 1984, 495. 45 BGHZ 102, 234; BGH NJW 1981, 989; BGHZ 47, 289; BGHZ 38, 335; MüKo-ZPO/Krüger, 4. Aufl., § 542 Rdn. 6. 46 BGH NJW 1981, 989. 47 BGH MDR 2004, 1312.

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6. Versäumnisurteile. Bei Versäumnisurteilen ist zu unterscheiden: Liegt ein echtes Versäumnisurteil vor, also ein Urteil, das aufgrund der §§ 330, 331 ergeht, so kommt dagegen ausschließlich der Einspruch (§ 338) in Betracht (sog. erste Versäumnisurteile im technischen Sinn; vgl. §§ 565, 514 Abs. 1). Stellt ein echtes Versäumnisurteil dagegen ein zweites Versäumnisurteil im technischen Sinn gemäß § 345 dar, so ist es gemäß den §§ 565, 514 Abs. 2 in eingeschränktem Umfang mit der Revision angreifbar, ohne dass diese der Zulassung bedürfte.48 Demgegenüber sind sog. unechte Versäumnisurteile, also Urteile, die nicht gegen die säumige Partei und nicht aufgrund von Säumnisnormen ergehen,49 der Sache nach echte streitige Endurteile, die nach allgemeinen Regeln mit der Revision angreifbar sind.

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7. Erstinstanzliche Urteile. Gem. § 542 ist die Revision gegen erstinstanzliche Urteile in keinem Falle statthaft. Davon macht allerdings § 566 im Falle der Sprungrevision eine Ausnahme (im einzelnen siehe dort). VIII. Nicht revisionsfähige Urteile (Abs. 2)

1. Urteile des einstweiligen Rechtsschutzes. Gem. § 542 Abs. 2 Satz 1 kommt eine Revision gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden wird, die Revision in keinem Falle in Betracht. Für diesen generellen Ausschluss der Revision im Bereich des einstweiligen Rechtsschutzes ist es also ohne Bedeutung, welche materiellrechtliche Rechtsposition im Rahmen des Rechtsschutzgesuches verhandelt wird. Der Revisionsausschluss bezieht sich also auf jedes Arrestverfahren und auf jede einstweilige Verfügung oder Anordnung. Selbst im Falle der sog. Leistungs- oder Befriedigungsverfügung ist die Revision generell ausgeschlossen.50 Der Revisionsausschluss betrifft auch diejenigen Fälle, in denen im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes die Berufung als unzulässig verworfen worden war oder die Revision vom Berufungsgericht irrtümlich zugelassen war.51 Zwar hätte man nach dem früheren Wortlaut von § 547 a.F. zweifeln können, ob im Falle der Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht doch eine Revision in Betracht kommt („findet stets statt“), eine solche Auffassung war aber schon nach altem Recht abzulehnen. Die Regelung des § 542 Abs. 2 Satz 1 ist rechtspolitisch insofern problematisch, als 47 sie die Revision im Hinblick darauf ausschließt, dass im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes keine endgültigen Entscheidungen ergehen. Wird dagegen wie insbesondere im Wettbewerbsrecht vielfach ausschließlich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes entschieden, so führt die gesetzliche Regelung dazu, dass der BGH seine Aufgabe der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts nicht oder nicht vollständig erfüllen kann. 48 Der Revisionsausschluss im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes bezieht sich allerdings nicht auf Urteile, durch die über einen Anspruch nach § 945 oder über die 46

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48 So nunmehr auch BGH NJW-RR 2008, 876 m.w.N.; a.A. zu Unrecht BAG, NZA 1994, 1151; NZA 2004, 871; NZA 2007, 944; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 4; wie hier zu Recht Gravenhorst, NZA 2004, 1261. 49 Vgl. dazu MüKo-ZPO/Prütting, 4. Aufl., § 330 Rdn. 18 ff. 50 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs Rdn. 13; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 13; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 542 Rdn. 7. 51 Vgl. BGH NJW 1984, 2368; BAG NJW 1984, 255; BGH NJW 1968, 699; Stein/Jonas/Jacobs Rdn. 13; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 13.

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Zulassung eines ausländischen Arrestbefehls zur Vollstreckung entschieden worden ist.52 2. Enteignungs- und Umlegungsverfahren. Nach § 542 Abs. 2 Satz 2 ist die Revi- 49 sion auch in allen Urteilen ausgeschlossen, die über die vorzeitige Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren entschieden haben. Mit dieser Regelung ist durch die Revisionsnovelle 1975 eine damals bereits vorhandene Rechtsprechung gesetzlich normiert worden, wonach in den Fällen der §§ 77, 116 BauGB die Revision nicht statthaft ist. Auch hier ist nämlich die jeweilige Entscheidung nicht von endgültiger Bedeutung. Dagegen ist es nicht zulässig, die Regelung des § 542 Abs. 2 auf andere Fälle entsprechend anzuwenden, die Entscheidungen mit vorläufigem Charakter aufweisen. 3. Zwischenurteile. Nicht statthaft ist eine Revision gegen Zwischenurteile gemäß 50 § 303. Dies ergibt sich bereits aus dem Merkmal des Endurteils in § 542 Abs. 1. Soweit der Gesetzgeber besondere Zwischenurteile in Einzelfällen der Revision selbständig eröffnen will, hat er dies im Gesetz ausdrücklich zum Ausdruck gebracht (s. oben VII. 4.). Die Überprüfung von nicht selbständig anfechtbaren Zwischenurteilen erfolgt zusammen mit dem angegriffenen Endurteil (vgl. § 557 Abs. 2). 4. Versäumnisurteile. Gegen echte Versäumnisurteile, die nach §§ 330, 331 als erste 51 Versäumnisurteile im technischen Sinn erlassen worden sind, findet die Revision nicht statt. Diese Versäumnisurteile unterliegen gemäß § 338 immer nur dem Einspruch, der Berufung und Revision ausschließt (vgl. §§ 565, 514 Abs. 1). Eine eng begrenzte Ausnahme gilt im Falle des zweiten Versäumnisurteils im technischen Sinn gemäß § 345. Hier kommt unter den Voraussetzungen der §§ 565, 514 Abs. 2 eine Revision ausnahmsweise in Betracht (s. oben VII. 6.), ohne dass es einer Zulassung des Rechtsmittels bedürfte.53 5. Kostenentscheidungen. Eine Revision, die sich isoliert gegen den Kostenpunkt 52 einer Entscheidung oder gegen eine Entscheidung, die nur die Kostenfrage enthält, wendet, ist nicht statthaft (§ 99). Kostenentscheidungen können zulässigerweise nur entweder zusammen mit der Hauptsache angegriffen werden (vgl. § 99 Abs. 1) oder das Gesetz ermöglicht im Einzelfall die sofortige Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung (vgl. §§ 91a Abs. 2, 99 Abs. 2). IX. Inkorrekte Entscheidungen Ein Sonderproblem des Rechtsmittelrechts stellt es dar, wenn die Frage des zulässi- 53 gen Rechtsmittels dadurch erschwert wird, dass ein Gericht eine inkorrekte Entscheidung getroffen hat. So kann im Einzelfall eine Entscheidung ergangen sein, bei der der Inhalt der Entscheidung von der Bezeichnung abweicht. Dies ist der Fall, wenn das Gericht ein streitiges Urteil als Versäumnisurteil bezeichnet und umgekehrt. Ähnlich kann eine inkorrekte Entscheidung zu bejahen sein, wenn das Gericht ein Urteil erlässt, obgleich das Gesetz einen Beschluss vorsieht und umgekehrt. Denkbar ist es ferner, dass eine gerichtliche Entscheidung nach ihrem Wesen unklar ist. In allen diesen Fällen gilt der anerkannte

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52 BGHZ 74, 280; Stein/Jonas/Jacobs Rdn. 14; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 14. 53 So nunmehr auch BGH NJW-RR 2008, 876 m.w.N.; a.A. zu Unrecht BAG, NZA 1994, 1151; NZA 2004, 871; NZA 2007, 944; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 4; wie hier Gravenhorst, NZA 2004, 1261.

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Grundsatz, dass ein Fehler des Gerichts sich nicht zu Lasten der Parteien auswirken darf. Weder darf es möglich sein, dass durch unrichtige gerichtliche Entscheidungen ein an sich bestehendes Rechtsmittel abgeschnitten wird noch kann von einer Partei verlangt werden, dass sie bessere Rechtskenntnisse als das Gericht aufweist. Daher wird allgemein vertreten, dass in solchen Fällen der Grundsatz der Meistbegünstigung gilt.54 Der Grundsatz der Meistbegünstigung gegen inkorrekte Entscheidungen setzt aller54 dings voraus, dass sowohl gegen die formal vorliegende Gerichtsentscheidung als auch gegen die in Wahrheit zu treffende Entscheidung ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf möglich ist. Daher kann der Grundsatz der Meistbegünstigung keine Anwendung finden, wenn gegen eine gerichtliche Entscheidung in Wahrheit ein Rechtsmittel oder Rechtsbehelf nicht mehr vorgesehen ist und nur die fehlerhafte Entscheidung anfechtbar wäre. Dies gilt insbesondere, wenn das Berufungsgericht in einer für die Revision nicht eröffneten Frage die Revision zulässt. Hier ergibt sich für den BGH nicht etwa aus § 543 Abs. 2 eine Bindung, sondern die Revisionsinstanz bleibt verschlosssen.55 Denn der Grundsatz der Meistbegünstigung soll der Partei helfen, nicht wegen eines Fehlers des Gerichts ein falsches Rechtsmittel einzulegen. Dagegen soll der Grundsatz der Meistbegünstigung nach allgemeiner Ansicht nicht zu einer Erweiterung des Rechtsmittelzuges führen. Aus diesen Überlegungen ergibt sich umgekehrt zugleich, dass ein Rechtsmittel dann möglich sein muss, wenn es gegen die richtige gerichtliche Entscheidung gegeben wäre und wenn nur die fehlerhaft erlassene Entscheidung unanfechtbar sein sollte. Wird von einem Berufungsgericht die an sich statthafte Revision nicht zugelassen, weil es irrtümlich meint, eine Revision sei hier ohne Zulassung nach allgemeinen Regeln zulässig, so eröffnet dieser Irrtum des Berufungsgerichts nicht die Revision. Ein dennoch eingelegtes Rechtsmittel wäre in diesem Fall als Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 zu behandeln.56 Wird im Falle einer inkorrekten Entscheidung des Berufungsgerichts die Revision zum BGH eingelegt, obgleich der Instanzenzug zum BGH in einer solchen Rechtssache nicht eröffnet ist, ergibt sich aber die Möglichkeit, dass ein anderes Rechtsmittel statthaft wäre (zB die weitere Beschwerde zum OLG nach §§ 27 ff. FGG a.F.), so lässt der BGH in Analogie zu § 281 die Möglichkeit der Verweisung zu diesem Gericht zu, wo die eingelegte Revision als weitere Beschwerde zu behandeln ist.57 X. Weitere Rechtsbehelfe 55

Liegt ein Endurteil eines Berufungsgerichts in Zivilsachen vor, das mit der Revision angreifbar ist, so kommt ein anderer Rechtsbehelf daneben nicht in Betracht. Insbesondere ist eine Untätigkeitsbeschwerde nicht statthaft.58 Wird die Revision in diesem Fall innerhalb der gesetzlichen Frist (vgl. § 548) nicht eingelegt, so wird das Urteil des Berufungsgerichts mit dem Fristablauf rechtskräftig. Weder vor Ablauf der Rechtsmittelfrist noch danach kann ein Berufungsurteil mit einer Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit59 oder mit einer Gegenvorstellung angegriffen werden. Ist eine Revision zwar statthaft, aber mangels Zulassung durch das Berufungsgericht im konkreten Fall unzulässig, so kommt allein eine Nichtzulassungsbeschwerde nach

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54 BGH NJW-RR 1993, 956; BGH NJW-RR 1990, 1483; BGH NJW 1987, 442; BGH NJW 1979, 43; BGH NJW 1964, 660; Stein/Jonas/Grunsky, Einl. Zu § 511 Rdn. 37 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 134 II. 55 BGH vom 13.6.2012, FamRB 2012, 312; BGH MDR 2003, 229. 56 BGH MDR 2006, 1006. 57 BGH vom 13.6.2012, FamRB 2012, 312; BGH NJW-RR 1997, 55. 58 BGH NJW 2013, 385. 59 Vgl. BGH NJW 1989, 2758; vgl. jetzt im Rahmen der Rechtsbeschwerde BGH ZIP 2002, 959.

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§ 544 als Rechtsbehelf in Betracht. Alle weiteren (außerordentlichen) Rechtsbehelfe scheiden aus. Ist eine eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde erfolglos geblieben, gibt es kein weiteres Rechtsmittel. Auch eine Gegenvorstellung wäre unzulässig.60 Dagegen stehen nach Eintritt der Rechtskraft gewisse besondere Rechtsbehelfe zur 56 Verfügung, durch die die Rechtskraft ausnahmsweise durchbrochen werden kann: Zu nennen sind die Wiederaufnahme des Verfahrens (§§ 578 ff.) in der Form der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage; der Antrag auf Wiedereinsetzung gemäß § 233; die Abänderungsklage gemäß § 323; die Anhörungsrüge nach § 321a; die Klage aus § 826 BGB und schließlich die Verfassungsbeschwerde.

§ 543 Zulassungsrevision § 543 Prütting (1) Die Revision findet nur statt, wenn sie das Berufungsgericht in dem Urteil oder das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung zugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden. 1. 2.

Schrifttum Amberg Divergierende höchstrichterliche Rechtsprechung, 1998; Ball Die Zulassung der Revision wegen offensichtlicher Unrichtigkeit des Berufungsurteils und wegen Verletzung von Verfahrensgrundrechten, Festschrift für Musielak, 2004, S. 27; Baukelmann Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und Verfahrensmangel, FS Erdmann, 2002, S. 767: Büttner/Tretter Irrungen und Wirrungen – Die beschränkte Zulassung von Revisionen in Zivilsachen, NJW 2009, 1905; Hirsch Verfassungsrechtliches Bestimmtheitsgebot und gerichtliche Auslegung am Beispiel der neuen Zugangsvoraussetzungen zur dritten Instanz, Festschrift für Wenzel, 2005, S. 39; Jakobs Die Revisionszulassung wegen Divergenz im arbeitsgerichtlichen Verfahren, 1999; Krämer Die Nichtzulassung der Revision, FamRZ 1980, 971; Lässig Die fehlerhafte Rechtsmittelzulassung und ihre Verbindlichkeit für das Rechtsmittelgericht, 1976; Lindner Die Entscheidungserheblichkeit der Grundsatzfrage beim Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache, NJW 2003, 1097; Linnenbaum Probleme der Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, 1986; de Lousanoff Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im neuen Revisionsrecht, NJW 1977, 1042; May Die Revision, 2. Aufl. 1997; Musielak Der Zugang zur Revisionsistanz im Zivilprozess, Festschrift für Gerhardt, 2004, S. 653; Nassall Zehn Jahre ZPO-Reform vor dem BGH, NJW 2012, 113; Proske Außerordentliche Rechtsmittel gegen die fehlerhafte Nichtzulassung der Revision, NJW 1997, 352; Prütting Die Zulassung der Revision, 1977; Rimmelspacher Zugangsvoraussetzungen zum Rechtsmittelgericht, Festschrift für Schumann, 2001, S. 327; Rödel/Dahmen Rechtsmittel in der anwaltlichen Praxis, 2. Aufl. 2001; Scheuch/Lindner Zur Auslegung der Zulassungstatbestände des § 543 Abs. 2 ZPO, NJW 2003, 728; Scheuch/Lindner Trendwende in der Zulassungspraxis des BGH?, NJW 2005, 112; H. Schneider Das neue Revisionsrecht aus der Sicht des Anwalts, NJW 1975, 1537; C. Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 6. Aufl. 2002; Seiler Die Erfolgsaussicht der Revision als Zulassungskriterium, NJW 2005, 1689; Stackmann Rechtsbehelfe im Zivilprozess, 2005; Tiedtke Die beschränkte Zulassung der Revision, WM 1977,

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BAG, NZA 2013, 167.

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§ 543

Drittes Buch – Rechtsmittel

666; Traut Der Zugang zur Revision in Zivilsachen, 2006; Vogel Die Revision in Zivilsachen, NJW 1975, 1297; Wenzel Das neue zivilprozessuale Revisionszulassungsrecht in der Bewährung, NJW 2002, 3353; Weyreuther Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, 1971. Zur Aufsatzliteratur über Einzelfragen des neuen Rechts vor 2002 vgl. die Nachweise in Fn. 10, zur Literatur nach dem 1.1.2002 vgl. die Nachweise in Fn. 11.

I. II. III. IV.

Übersicht Überblick ____ 1 Historische Entwicklung ____ 5 Normzweck ____ 8 Die Zulassungsgründe 1. Ausgangspunkte ____ 9 2. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 2 Nr. 1) ____ 11 a) Rechtsfrage ____ 12 b) Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit und zu erwartende Klärung ____ 13 c) Abstrakte und konkrete Rechtsfragen ____ 17 d) Streitwert und wirtschaftliche Bedeutung ____ 19 e) Konkrete Prozesssituation ____ 20 3. Die Fortbildung des Rechts (Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative) a) Grundsatz ____ 21 b) Rechtsprechung ____ 23 c) Literatur ____ 25 d) Eigene Meinung ____ 26 4. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative) a) Grundsatz ____ 28 b) Gesetzeszweck ____ 29 c) Rechtsprechung ____ 31 d) Literatur ____ 34 e) Fallgruppen ____ 35 5. Divergenz als Zulassungsgrund ____ 36 6. Rechtsanwendungsfehler und Revisionszulassung ____ 45 7. Verfahrensfehler als Zulassungsgrund ____ 48

8.

V.

VI.

Fehlende Überprüfungsmöglichkeit ____ 51 9. Zulassung und Richtigkeit im Ergebnis ____ 52 10. Abschließende Bewertung ____ 52a Die Zulassungsentscheidung 1. Inhalt ____ 53 2. Form a) Zulassung im Urteil ____ 54 b) Urteilsformel ____ 55 c) Entscheidungsgründe ____ 57 d) Entscheidung durch Schweigen ____ 58 3. Abänderung, Ergänzung und Berichtigung a) Grundsatz ____ 60 b) Ergänzung ____ 62 c) Berichtigung ____ 63 4. Umfang und beschränkte Zulassung a) Grundsatz ____ 65 b) Umfang der teilweisen Zulassung bei Anspruchsmehrheit ____ 68 c) Beschränkung der Zulassung bei einheitlichem Streitgegenstand ____ 69 d) Einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 70 e) Form und Ausspruch der Beschränkung ____ 71 Die Wirkungen der Zulassungsentscheidung 1. Wirkung für die Parteien ____ 73 2. Bindung des Revisionsgerichts ____ 77 3. Konsequenzen der Nichtzulassung ____ 80

I. Überblick 1

Die Norm regelt den konkreten Zugang zur Revisionsinstanz, sie setzt also die Statthaftigkeit der Revision (siehe oben § 542 VII) voraus, enthält aber selbst entgegen dem missverständlichen Wortlaut keine Regelung der Statthaftigkeit,1 sondern nur den Zugang im konkreten Fall.

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1 A.A. Musielak/Ball § 543 Rdn. 1, 3; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 542 Rdn. 1; Zöller/Heßler § 542 Rdn. 1.

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Abschnitt 2. Revision

§ 543

Die Vorschrift stellt das Kernstück des neuen Revisionsrechts dar, wie es seit 2 1.1.2002 gilt.2 Alle früheren Zugangswege zur Revision außerhalb der Zulassung (Wertrevision, Annahmerevision) sind entfallen. Das Erfordernis der Zulassung für alle zweitinstanzlichen Urteile gilt für Sachurteile ebenso wie für Prozessurteile, die die Berufung als unzulässig verwerfen. Der frühere § 547 a.F. ist ersatzlos entfallen. Eine Zulassung der Revision setzt auch die Sprungrevision (vgl. § 566) voraus. Besondere Regelungen der Zulassung der Revision gibt es in Entschädigungssachen nach dem BEG (im Einzelnen vgl. §§ 219 ff. BEG). In Familiensachen gibt es eine ähnlich ausgestaltete Zulassung der Rechtsbeschwerde zum BGH (§ 70 FamFG). Einzige Ausnahme vom Erfordernis der Zulassung ist die Revision gegen ein zweites 3 Versäumnisurteil im technischen Sinn (§ 345), wenn dieses in der Berufungsinstanz ergangen ist. Insoweit ist ein Rechtsmittel gemäß §§ 565, 514 Abs. 2 ohne Zulassung und ohne jede Rechtsmittelsumme gegeben (vgl. § 514 Abs. 2 Satz 2).3 Die Zulassungsrevision ist verfassungsgemäß. Zwar wird von der Verfassung ein 4 Zugang zur dritten Instanz nicht garantiert, allerdings unterliegt der Gesetzgeber gewissen verfassungsrechtlichen Bindungen, wenn er eine Revisionsinstanz eingerichtet hat. Insbesondere muss der Gesetzgeber nicht zu rechtfertigende Erschwerungen des Zugangs und ebenso willkürlich ungleiche Behandlung im Rahmen der Gewährung eines Rechtsmittels vermeiden.4 Im Hinblick auf die Ausgestaltung des § 543 hat der Gesetzgeber diese verfassungsrechtlichen Vorgaben eingehalten. Er hat nach der Rechtsprechung des BVerfG insbesondere nicht das Gebot effektiven Rechtsschutzes oder das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot verletzt. Auch ist der Zugang zur Revision nicht gleichheitswidrig ausgestaltet worden.5 Zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen s. oben § 542 VI. Wird von einem Berufungsgericht allerdings die Revision nicht zugelassen und dadurch das Vorliegen der Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Satz 1 in sachlich nicht zu rechtfertigender Weise verneint, so stellt dies eine Verletzung des Grundrechts auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) dar und schränkt den Zugang zur Revisionsinstanz unzumutbar ein.6 II. Historische Entwicklung Die Reichsjustizgesetze von 1877 kannten eine Zulassung von Rechtsmitteln nicht. 5 Der Zugang zur Revisionsinstanz war frei möglich, sofern der Beschwerdewert 1500 Reichsmark überstieg. Erstmals wurde im deutschen Recht durch die Verordnung zur Entlastung des Reichsgerichts vom 15.1.19247 eine Zulassung der Revision durch den judex a quo bei Ehesachen eingeführt. Einen gewissen Durchbruch brachte dann das ArbGG von 1926, das mit unterschiedlichen Wertgrenzen für den Zugang zur Berufung und vor allem zur Revision eine Zulassung vorsah.8 In der Folgezeit wurde Schritt für Schritt die Zulassung der Revision in allen Gerichtsbarkeiten und Verfahrensordnungen

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2 So auch MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 1. 3 So nunmehr auch BGH NJW-RR 2008, 876; a.A. zu Unrecht BAG, NZA 1994, 1151; NZA 2004, 871; NZA 2007, 944; wie hier zu Recht Gravenhorst, NZA 2004, 1261. 4 Vgl. BVerfGE 49, 329, 340; im Einzelnen s. oben § 542 VI. 5 BVerfG, Beschl. v. 26.7.2005 NJW 2005, 3345; BVerfG, Beschl. v. 8.1.2004 NJW 2004, 1371; BVerfG, Beschl. v. 9.3.2004 NJW 2004, 1729; dazu Hirsch, Festschrift für Wenzel, S. 39, 47 ff.; Piekenbrock, AnwBl 2004, 329; Gottwald, Festschrift für Németh, 2003, S. 294; Greger, Festschrift für Link, S. 885; Bedenken bei Fischer, AnwBl 2002, 143. 6 BVerfG, FamRZ 2010, 1235; BVerfG, FamRZ 2009, 192. 7 Verordnung v. 15.1.1924, RGBl I, 29. 8 Zum Ganzen ausführlich Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 30 ff.

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eingeführt und ausgebaut. In der Zivilgerichtsbarkeit gibt es die Zulassung gemäß § 546 a.F. seit 1950. Die Wertgrenze für den freien Zugang zur Revision ohne Zulassung wurde damals auf 6.000,– DM festgesetzt. Später hat § 546 a.F. wesentliche Änderungen durch die Revisionsnovelle des Jahres 1975 erfahren.9 Im Übrigen wurde die Wertgrenze kontinuierlich angehoben, so im Jahre 1964 auf 15.000,– DM, im Jahre 1969 auf 25.000,– DM, im Jahre 1975 auf 40.000,– DM und durch das Rechtspflegevereinfachungsgesetz von 1990 auf 60.000,– DM.10 Das Mischsystem aus Zulassungsrevision (§ 546 a.F.) und Annahmerevision (§ 554b 6 a.F.) ist seit 1.1.2002 entfallen und durch eine reine Zulassungsrevision mit Nichtzulassungsbeschwerde ersetzt worden. Diese Änderung war dem Gesetzgeber von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs selbst vorgeschlagen worden, dennoch war sie in den Einzelheiten sehr umstritten (vgl. oben § 542 IV).11 Die Diskussion vor dem 1.1.2002 hatte allerdings vor allem nicht berücksichtigt, dass der BGH schon seit längerem bei mehr als der Hälfte aller eingelegten Revisionen die Annahme gemäß § 554b a.F. abgelehnt hatte und dabei keine bzw. nur eine formelhafte Begründung gab. Eine reine Zulassungsrevision konnte deshalb schwerlich eine grundlegende Entlastung bringen, wenn sie mit einer Nichtzulassungsbeschwerde gekoppelt war, die ihrerseits eine neue und hohe Arbeitsbelastung für den BGH bringen musste. Andererseits erschien es angesichts der früheren engen Zulassungspraxis der Oberlandesgerichte kaum möglich, bei reiner Zulassungsrevision auf eine Nichtzulassungsbeschwerde zu verzichten. So war es nicht erstaunlich, dass die zahlenmäßige Belastung des BGH weiterhin auf 7 sehr hohem Niveau verblieb, allerdings am Ende des Jahres 2004 erstmals wieder unter die Grenze von 4.000 anhängigen Revisionen in Zivilsachen gesunken ist (vgl. oben § 542 V 2). Auch konnte es nicht überraschen, dass die Rechtsprechung der Jahre 2002 bis 2004 gerade zu § 543 Verwerfungen und Widersprüchlichkeiten von erheblichem Ausmaß enthielt, die sich erst langsam auflösten. Auf dem 65. Deutschen Juristentag 2004 in Bonn wurden die großen Schwierigkeiten (selbst zwischen den verschiedenen Senaten) für überwunden erklärt.12 Insgesamt ist der Bestand anhängiger Revisionen in Zivilsachen bis zum Jahre 2011 weiter leicht gesunken und liegt nunmehr bei 3375. Dies ist angesichts der in den Zahlen enthaltenen Nichtzulassungsbeschwerden ein Erfolg, der freilich nur durch die Wertbegrenzung bei den Nichtzulassungsbeschwerden (§ 26 Nr. 8 EGZPO) möglich ist. Darüber hinaus zeigt die Zulassungspraxis des BGH, dass sich gegenüber der früheren Annahmerevision keine grundlegenden Veränderungen ergeben haben. III. Normzweck 8

Die Revision eröffnet den Zugang zum BGH als dem obersten Gerichtshof in Zivilsachen. Dieser Zugang wird dabei sehr stark von Merkmalen wie der grundsätzlichen Be-

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9 Gesetz zur Änderung des Rechts der Revision in Zivilsachen vom 8.7.1975, BGBl I, 1863. 10 Rechtspflegevereinfachungsgesetz v. 17.12.1990, BGBl I, 2847. 11 Zur Diskussion vor dem 1.1.2002 vgl. Prütting, Rechtsmittelreform 2000 oder: Der Staat spart und der Rechtsstaat leidet, Köln 2000, S. 32 ff.; ferner Musielak NJW 2000, 2769, 2777; Hahne, ZRP 1999, 356, 358; Winte, ZRP 1999, 387, 390; Büttner, BRAK-Mitt. 1999, 50; Büttner MDR 2001, 1201. 12 Zur Diskussion des neuen Rechts seit 1.1. 2002 im Einzelnen vgl. Ball, Festschrift für Musielak, 2004, S. 27; Baukelmann, für Erdmann, 2002, S. 767; Baumert MDR 2004, 71; Baumert MDR 2003, 606; Büttner NJW 2004, 3524; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202; Gehrlein MDR 2003, 547; Gehrlein MDR 2004, 912; v. Gierke JZ 2003, 403; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497; Gierke/Seiler JZ 2003, 403; Greger, Festschrift für Link, S. 885; Hirsch, Festschrift für Wenzel, 2005, S. 39; Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, 653; Nassall NJW 2003, 1345; Piekenbrock, AnwBl 2004, 329; Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; Raeschke-Kessler, AnwBl 2004, 321; Scheuch NJW 2003, 728; Scheuch/Lindner NJW 2005, 112; Schulz MDR 2003, 1392; Seiler MDR 2003, 785; Seiler NJW 2005, 1689; Volland MDR 2004, 377; Wenzel NJW 2002, 3353.

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deutung der Rechtssache und der Fortbildung des Rechts sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geprägt. Darüber hinaus ist die Revision eine reine Rechtsinstanz. Dies alles zeigt, dass der allgemeine Zweck der Revision, der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts zu dienen (s. oben § 542 II 2), in besonders deutlicher Weise in §§ 543, 544 verwirklicht wird. Andererseits ist und bleibt die Revision nach geltendem Recht ein echtes Rechtsmittel der konkreten Prozessparteien. Auch in der Revisionsinstanz gilt die Dispositionsmaxime (vgl. zur Rücknahme der Revision § 565 i.V.m. § 516), allein die Parteien tragen die Verfahrenskosten. Daher wird man kaum leugnen können, dass eine einmal zugelassene Revision dazu führen muss, dass im Rahmen des konkreten Rechtsmittelverfahrens vorrangig das Parteiinteresse an einer gerechten Einzelfallentscheidung zu berücksichtigen ist (s. oben § 542 II 2). Im Ergebnis ist also (wie bereits oben § 542 II 2 näher dargelegt) zwischen dem Zugang zur Revisionsinstanz und dem weiteren Revisionsverfahren eindeutig zu trennen. Im Rahmen des Revisionszugangs hat der Gesetzgeber das Allgemeininteresse an Rechtseinheit und Fortbildung des Rechts eindeutig in den Vordergrund gestellt. Ist jedoch ein konkreter Rechtsstreit zur Revision zugelassen, so ist sowohl die Einlegung des Rechtsmittels als auch das konkrete Revisionsverfahren ganz von der Dispositionsfreiheit der Parteien geprägt und das Verfahren orientiert sich letztlich wieder weithin am Parteiinteresse einer gerechten Einzelfallentscheidung. IV. Die Zulassungsgründe 1. Ausgangspunkte. Die Regelung der Zulassungsgründe in Abs. 2 Satz 1 wirft 9 schwerwiegende Fragen und Probleme auf. So ist nach herkömmlicher Auffassung der unbestimmte Rechtsbegriff der „grundsätzlichen Bedeutung“ durch den gesetzgeberischen Zweck, dem die Revisionszulassung dient, geprägt und danach auszulegen.13 Zweck des Revisionszugangs sind aber die Fortbildung des Rechts sowie die Wahrung der Rechtseinheit (s. oben III.). Dies scheint es nahezulegen, dass die Zulassungsgründe der Nr. 1 und Nr. 2 des neuen § 543 Abs. 2 im Wesentlichen identisch sind.14 Dem hat allerdings der Gesetzgeber dezidiert die Auffassung gegenübergestellt, Nr. 2 sei weiter und flexibler als Nr. 1 ausgestaltet. In der Gesetzesbegründung wird dazu ausgeführt, dass die Neufassung der Zulassungsgründe verdeutlichen wolle, dass der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung nicht auf die Elemente der Rechtsfortbildung und der Rechtsvereinheitlichung beschränkt sei. Künftig würden daher auch Fallgestaltungen den Zugang zur Revisionsinstanz finden, in denen über den Einzelfall hinaus ein allgemeines Interesse an einer Entscheidung des Revisionsgerichts bestehe. Andererseits macht die Gesetzesbegründung deutlich, dass das Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung die Verletzung von Verfahrensgrundrechten und die Fälle der offensichtlichen Unrichtigkeit des Berufungsurteils nicht erfassen könne. Diesem Anliegen solle nun durch die Schaffung der Revisionszulassungsgründe in Nr. 2 Rechnung getragen werden. Die dort genannten Merkmale würden die grundsätzliche Bedeutung konkretisieren, ohne hierauf beschränkt zu sein.15 Immerhin räumt auch der Gesetzgeber ein, dass die einzelnen Zulassungsalternativen des Gesetzes wohl nicht immer scharf voneinander zu trennen sein werden. Es sei jedoch die Gewähr geboten, dass aus den unterschiedlichen Ausgestaltungen der Rechtsmittelzulassungsmerkmale in den verschiedenen Bestimmungen (man

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Vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 142 ff. So nunmehr ausdrücklich BGH NJW-RR 2012, 442 in einem Fall zu § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104.

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vergleiche § 543 Abs. 2 z.B. mit § 80 OWiG) keine einschränkenden Schlüsse auf die Auslegung der zivilprozessualen Zulassungsgründe gezogen werden könnten.16 Vor diesem Hintergrund der Begründung in dem Gesetzentwurf musste die neue 10 Rechtsprechung des BGH nach Inkrafttreten des ZPO-Reformgesetzes überraschen. Sie hat zunächst sehr viel einschränkender als die Gesetzesmaterialien darauf Wert gelegt, dass jegliche Fehlerhaftigkeit des Berufungsurteils für sich genommen keinesfalls die Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder wegen eines sonstigen Merkmales rechtfertige. Betont wurde weiterhin, dass dafür auch die Art des Fehlers ohne Bedeutung sei, so dass eine Zulassung selbst dann ausscheiden müsse, wenn der Fehler offensichtlich oder von Gewicht sei.17 Auch darüber hinaus haben sich zunächst verschiedene Divergenzen zwischen den einzelnen Senaten des BGH ergeben, die die Fixierung der Zulassungsgründe mit Unsicherheiten belasten.18 Hier hat sich freilich seit dem Jahre 2004 eine Trendwende ergeben.19 Über die Formel von der Notwendigkeit der Zulassung der Revision wegen Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, wenn die Wiederholung eines Rechtsfehlers durch das Berufungsgericht oder die Gefahr der Nachahmung eines solchen Fehlers durch ein anderes Gericht zu besorgen sei, hat sich der BGH nach seinem Ermessen auch eine individuelle Fehlerkontrolle eröffnet. In der Literatur ist deshalb davon gesprochen worden, es sei eine Zugriffsrevision entstanden.20 Die Tendenz zur Fehlerkontrolle und zur zügigen Abwicklung des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde wurde mit der Einfügung von § 544 Abs. 7 durch das Gesetz vom 9.12.2004 (Anhörungsrügengesetz) noch gestärkt. Die Zulassungsvoraussetzungen sind vom Berufungsgericht stets von Amts wegen zu prüfen. Beim maßgeblichen Zeitpunkt für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen ist zu differenzieren: Im Normalfall gilt als Zeitpunkt die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung oder (im Falle des § 544) der Zeitpunkt der Entscheidung des BGH. Ausnahmsweise kann eine klärungsbedürftige Rechtsfrage dadurch überholt werden, dass ein Urteil des BGH oder des EuGH die Frage klärt. In diesem Fall wäre die Zulassung aber dann noch entscheidungserheblich, wenn der Rechtsstreit unrichtig entschieden wäre. Ist ein solcher Fall nicht gegeben, bleibt die Zulassung und ihre Bindungswirkung bestehen. 11

2. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 2 Nr. 1). Voraussetzung der Zulassung ist nach Abs. 2 Nr. 1 die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Dies ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der einer näheren Konkretisierung offen steht.21 Nach anerkannter Auffassung, die auch von der Begründung des Regierungsentwurfs gestützt wird, ist das Merkmal der Grundsätzlichkeit aus dem bisherigen Recht unverändert in das neue Recht übernommen worden. 22 Schließlich hat die Rechtsprechung überraschenderweise auch die Richtigkeit im Ergebnis mit den Fragen der Revisionszulassung verknüpft (s. unten 9.).23

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16 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 17 BGHZ 151, 221, 227 = NJW 2002, 2473; BGHZ 154, 288, 293, 295 = NJW 2003, 1943; BGH NJW 2003, 754; BGH NJW 2003, 831; BGH NJW 2003, 2319; BGH NJW 2003, 1167; BGH NJW 2003, 65; BGH FamRZ 2004, 265. 18 Die Entwicklung der Rechtsprechung ist im Einzelnen analysiert bei Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, S. 653; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497. 19 Erstmals wohl BGH Beschl. v. 8.3.2004 NJW 2004, 1960, 1961; ferner BGH NJW 2005, 154, 155; BGH NJW 2005, 2618; BGH BauR 2010, 1792; BGH NJW-RR 2011, 164. 20 Nassall NJW 2012, 113, 115. 21 Vgl. hierzu BVerfGE 49, 148, 156; zu Einzelheiten vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 101 ff. 22 BGHZ 154, 288, 299 = NJW 2003, 1943; Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 23 BGH NJW 2004, 72; BGH NJW 2004, 1167.

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a) Rechtsfrage. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung bezieht sich zunächst 12 ausschließlich auf einzelne Rechtsfragen. Entsprechend der Funktion der Revisionsinstanz ist eine Bejahung grundsätzliche Bedeutung im Zusammenhang mit (möglicherweise auch sehr weitreichenden) Tatfragen ausgeschlossen. Die Auslegung des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung muss vom Zweck der Revision und hier insbesondere von denjenigen Prozesszwecken ausgehen, die speziell mit dem Zugang zur Revision verknüpft sind. Diese sind die Wahrung der Rechtseinheit und die Rechtsfortbildung (s. oben III.). Danach geht es im Kern darum, dass vom Revisionsgericht rechtliche Fragen entschieden werden sollen, die in ihrer Bedeutung und in ihrem Gewicht den Bereich des konkreten Einzelfalles deutlich überschreiten und Auswirkungen auf eine erhebliche Zahl anderer Fälle haben. Es geht also im Kern darum, für Rechtsfragen von allgemeinem Interesse den Zugang zum höchsten Gericht zu eröffnen. b) Klärungsfähigkeit, Klärungsbedürftigkeit und zu erwartende Klärung. Be- 13 reits aus diesen allgemeinen Überlegungen ergibt sich, dass die Bejahung der grundsätzlichen Bedeutung das Feststehen bestimmter vorgelagerter Merkmale zwingend voraussetzt. So muss die vom BGH zu entscheidende Rechtsfrage klärungsfähig und klärungsbedürftig sein und ihre Klärung muss auch zu erwarten sein.24 Im Einzelnen bedeutet Klärungsfähigkeit der Rechtsfrage, dass die Revision über- 14 haupt statthaft ist (vgl. § 542), dass die Rechtsfrage revisibles Recht betrifft (vgl. §§ 545, 546, 560), dass nicht eine erforderliche Zurückverweisung die Entscheidung des BGH bezüglich dieser Rechtsfrage ausschließt, ferner dass die Rechtsfrage sich nicht aufgrund prozessualer Bindungen einer Entscheidung des Revisionsgerichts entzieht (vgl. §§ 11, 513 Abs. 2, 545 Abs. 2, 556, 557). Auch die mögliche Selbstbindung des Revisionsgerichts im Rahmen von § 563 gehört hierher (s. unten § 563 Rdn. 8 ff.), ferner verfahrensmäßige Bindungen bei Zulassung neuen Tatsachenvortrags.25 Weiterhin muss die Rechtsfrage klärungsbedürftig sein. Dies bedeutet im Einzel- 15 nen, dass eine grundsätzliche Bedeutung dort zu verneinen ist, wo sich die Beantwortung einer Rechtsfrage unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, wo ihre Entscheidung praktisch unbestritten ist und wo sie als revisionsrechtlich ausreichend geklärt angesehen werden kann. Positiv formuliert setzt eine grundsätzliche Bedeutung also voraus, dass die aufgeworfene Rechtsfrage zweifelhaft ist, so dass ein echtes Bedürfnis für eine Befassung des Revisionsgerichts mit der Sache gegeben erscheint. Dies wird man insbesondere bejahen können, wenn die jeweilige Rechtsfrage vom BGH noch nicht entschieden ist oder wenn Divergenzen zwischen verschiedenen Gerichten aufgetreten sind, die nicht im Hinblick auf Abs. 2 Nr. 2 sowieso die Zulassung rechtfertigen. Auch eine intensive und streitige Diskussion in der Literatur legt es nahe, die Klärungsbedürftigkeit zu bejahen. Dies gilt jedenfalls, soweit sich der BGH noch nicht oder noch nicht ausreichend mit den abweichenden Stimmen auseinandergesetzt hat. Aber auch erhebliche Bedenken, die gegen eine bestimmte BGH-Rechtsprechung erhoben werden, können die Frage erneut als klärungsbedürftig erscheinen lassen.26 Dagegen wird man die Klärungsbedürftigkeit verneinen, wenn die Frage in der obergerichtlichen Rechtsprechung einhellig beantwortet wird und eine abweichende Auffassung in der Literatur entweder vereinzelt geblieben ist oder gar nicht oder nicht nachvollziehbar begründet ist. In diesem Fall ist eine grund-

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24 Die Herausarbeitung dieser Merkmale hat vor allem Weyreuther Rdn. 52 ff., in das Zentrum der Begriffsklärung gerückt. 25 BGH NJW 2004, 1458. 26 Vgl. dazu vor allem Weyreuther Rdn. 65; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 7; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 134 ff.

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sätzliche Bedeutung selbst dann abzulehnen, wenn der BGH die Frage noch nicht entschieden hat.27 Über die Klärungsfähigkeit und die Klärungsbedürftigkeit der Rechtsfrage hinaus 16 erscheint eine Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung aber auch dann nicht sinnvoll, wenn im konkreten Fall die Klärung der Rechtsfrage nicht zu erwarten ist, insbesondere die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich ist.28 Wichtigstes Beispiel hierfür dürfte es sein, dass das Urteil des Berufungsgerichts von mehreren selbständigen rechtlichen Gesichtspunkten getragen wird, von denen nur einer grundsätzliche Bedeutung aufweist. Gleiches muss aber auch gelten, wenn die zweifelhafte Rechtsfrage im Rahmen des angegriffenen Urteils nur ein obiter dictum darstellt. Schließlich wird man auch im Falle einer Erledigung der Hauptsache in gleicher Weise entscheiden müssen. Nicht hierher gehört der Fall des § 561 (Richtigkeit im Ergebnis); vgl. dazu unten 9. c) Abstrakte und konkrete Rechtsfragen. Mit der Bejahung der Klärungsfähigkeit, der Klärungsbedürftigkeit und der zu erwartenden Klärung einer Rechtsfrage ist aber die Problematik des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache noch nicht ausgeschöpft. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage kann durchaus zweifelhaft sein, ohne dass ihre Bedeutung über den entschiedenen Fall hinausgeht. Für eine endgültige Bejahung des Merkmals der grundsätzlichen Bedeutung ist also weiter erforderlich, die Bedeutung und das Gewicht der Rechtsfrage im Rahmen der Rechtsordnung einzuschätzen. Grundsätzlich bedeutend sind danach insbesondere diejenigen Rechtsfragen, deren Problematik sich bereits bei der Aufstellung eines rechtlichen Obersatzes ergibt (abstrakte Rechtsfragen). Hat der streitentscheidende Richter insbesondere Zweifel an der europarechtlichen Vereinbarkeit einer Norm (ohne dass es zu einem Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV kommt), an der Verfassungsmäßigkeit einer Norm (ohne dass eine Richtervorlage gemäß Art. 100 GG erforderlich wäre) oder ist die aktuelle Geltung einer Norm unsicher, so wird man eine grundsätzliche Bedeutung bejahen müssen. Beispiele hierfür sind Streitfragen um das Bestehen und den Inhalt von Gewohnheitsrecht oder um die Frage, ob eine bestimmte Norm wirksam in Kraft getreten ist oder noch in Kraft ist. In ähnlicher Weise wird man die grundsätzliche Bedeutung bejahen können, wenn sich im Zusammenhang mit der streitigen Norm ein allgemeines Konkurrenzproblem stellt, wenn die systematische Stellung der Norm zweifelhaft ist oder wenn der Richter das Fehlen einer normativen Regelung feststellen muss (offene Gesetzeslücke). In allen diesen Fällen ergibt bereits die Formulierung einer abstrakten Rechtsfrage, dass eine grundsätzliche Bedeutung vorliegt. Davon abzutrennen sind diejenigen Rechtsfragen, die sich im Rahmen der Anwen18 dung einer in ihrem Bestand und ihrer Geltungskraft unzweifelhaften Norm auf den konkreten Sachverhalt ergeben. Diese konkreten Rechtsfragen, die sich im Rahmen der Subsumtion regelmäßig ergeben können, werfen bei der Zulassung in der Praxis die schwierigsten Fragen auf. Grundsätzliche Bedeutung setzt in diesen Fällen voraus, dass trotz der mit dem konkret zu entscheidenden Einzelfall verknüpften Rechtsfrage eine Problematik vorliegt, die weit über diesen Einzelfall hinausstrahlt. Im Hinblick auf die Revisionszwecke ist hier in besonderer Weise zu beachten, dass die höchstrichterliche Rechtsprechung eine Vorbildfunktion (Leitbildfunktion) hat. Wichtigster Ansatz für die Beurteilung der grundsätzlichen Bedeutung konkreter Rechtsfragen dürfte es daher sein, die streitige Frage in einem Leitsatz zu formulieren. Lässt sich wegen der individuellen 17

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BGH ZInsO 2010, 915. Dazu BAG NJW 2013, 413 = NZA 2012, 1388.

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Fallabhängigkeit des Problems ein weiterführender allgemeiner Leitsatz nicht oder kaum bilden, so ist dies ein starkes Indiz gegen die grundsätzliche Bedeutung.29 Im Einzelnen dürfte es schwerfallen, bei der Beurteilung der konkreten Rechtsfragen den unbestimmten Rechtsbegriff der grundsätzlichen Bedeutung abschließend zu konkretisieren. Möglich erscheint es aber, positive sowie negative Indikatoren zu nennen, die auf eine gegebene oder fehlende grundsätzliche Bedeutung hinweisen. So wird man eine grundsätzliche Bedeutung sicherlich ablehnen müssen, wenn das konkrete Rechtsproblem im wesentlichen auf einer Würdigung der Verhältnisse des konkreten Sachverhalts beruht, wenn es sich um die Anwendung von bereits ausgelaufenem oder demnächst auslaufendem Recht handelt, wenn eine Einzelfallregelung mit eng begrenzter Wirkungsbreite vorliegt oder wenn insgesamt der Eindruck entsteht, dass die konkrete Rechtsfrage über den aktuell zu entscheidenden Fall nicht herausreicht. Umgekehrt spricht es für die Bejahung grundsätzlicher Bedeutung, wenn verfassungsrechtliche Positionen im Streit sind, wenn divergierende Entscheidungen von Bedeutung vorliegen, wenn eine Rechtsfortbildung aufgrund einer verdeckten Gesetzeslücke in Betracht kommt, wenn der streitentscheidende Richter in der Angelegenheit ein Handeln des Gesetzgebers für erforderlich hält oder wenn ein Rechtsproblem bisher in Rechtsprechung und Literatur nicht oder ersichtlich noch nicht ausreichend diskutiert und entschieden worden ist.30 d) Streitwert und wirtschaftliche Bedeutung. Ohne Bedeutung für die Beurteilung 19 der Grundsätzlichkeit ist die Höhe des Streitwerts im Einzelfall. Dagegen kommt der Frage, ob die zu entscheidende Rechtssache im Hinblick auf ihre wirtschaftliche Bedeutung Auswirkungen für die Allgemeinheit aufweist, Gewicht zu.31 So kann sich die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage auch daraus ergeben, dass diese für die beteiligten Verkehrskreise von besonders hohem Gewicht ist.32 e) Konkrete Prozesssituation. Keine Verknüpfung weist die Frage der Grundsätz- 20 lichkeit mit der konkreten Prozesssituation auf. Die Zulassung der Revision kann also weder positiv mit den guten Erfolgsaussichten des konkreten Falles begründet werden, noch darf die Zulassung umgekehrt versagt werden, weil die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels sehr ungünstig seien. Auch das Bestehen mehrerer in der gleichen Angelegenheit anhängiger Parallelprozesse wird man noch nicht zur Bejahung der Grundsätzlichkeit ausreichen lassen können.33 So folgt die grundsätzliche Bedeutung auch noch nicht daraus, dass in einem arbeitsrechtlichen Streit bei dem beklagten Arbeitgeber insgesamt 20 Arbeitsverhältnisse von der Frage betroffen wären.34 3. Die Fortbildung des Rechts (Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative) a) Grundsatz. Nach der Auffassung des Gesetzgebers ist die Revision zur Fortbil- 21 dung des Rechts zuzulassen, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die

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29 Die Leitbildfunktion wird zu Recht betont von MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 8; zur Bedeutung der Leitsatzbildung vgl. ferner Prütting S. 157 ff. 30 Zu dem Versuch, den unbestimmten Rechtsbegriff der grundsätzlichen Bedeutung durch eine Liste positiver und negativer Indikatoren näher einzugrenzen und zu konkretisieren, vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 159 ff. 31 BAG, NZA 2011, 939; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 8; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 10; Weyreuther Rdn. 89; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 176 ff. 32 BGH MDR 2004, 119. 33 BAG, NZA 2011, 939; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 8; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 8. 34 BAG, NZA 2011, 939.

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Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.35 Dieser Hinweis ist im Hinblick auf eine nähere Konkretisierung und Abgrenzung zur 22 grundsätzlichen Bedeutung wenig ergiebig. b) Rechtsprechung. Auch in der Rechtsprechung findet sich bisher wenig Material, um die Fortbildung des Rechts zu konkretisieren oder sie von der grundsätzlichen Bedeutung klarer abzugrenzen. In aller Regel wird in der Rechtsprechung an die Formel aus der Gesetzesbegründung angeknüpft, wonach die Zulassung voraussetzt, dass Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen seien oder Gesetzeslücken auszufüllen seien. Ein solcher Anlass für die Entwicklung von Leitsätzen bestehe aber nur dort, wo es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehle.36 Jenseits dieser gängigen Formel hat der XII. Zivilsenat in einer Entscheidung vom 13.8.2003 einer Nichtzulassungsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts stattgegeben, obgleich die aufgeworfene Rechtsfrage nur eine besondere Fallgestaltung zu dem Problem betraf, wann ein Berufungsurteil einen Tatbestand enthalten oder zumindest die Berufungsanträge wiedergeben muss, nicht aber für die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung in der Sache selbst.37 Denn im damaligen Berufungsurteil war weder ein Tatbestand enthalten gewesen noch eine Bezugnahme auf die erstinstanzliche Entscheidung, auf Protokolle oder Schriftsätze sowie auf die Berufungsanträge erfolgt. Nicht einmal die spektakuläre Frage, ob künftig dem Lügendetektor im Zivilprozess 24 eine beweisrechtliche Relevanz zukommt, konnte den BGH zur Zulassung im Hinblick auf eine mögliche Fortbildung des Rechts bestimmen. Die Nichtzulassungsbeschwerde wurde unter Hinweis darauf zurückgewiesen, dass die Rechtsprechung der Strafsenate des BGH diese Frage bereits geklärt habe.38 Hier wird wohl bereits vom Ergebnis her gedacht. Entgegen der Argumentation der Rechtsprechung ist aber eine Zulassung im Hinblick auf die Fortbildung des Rechts auszusprechen, wenn eine solche Fortbildung zur Diskussion steht. Denn auch eine negative Entscheidung der aufgeworfenen Streitfrage ist ein Beitrag zur Rechtsfortbildung. In der Sache wird dies letztlich auch vom VI. Zivilsenat des BGH anerkannt, wenn er in seinem Nichtzulassungsbeschluss vom 24.6.2003 eingehende Ausführungen zur Geeignetheit des Lügendetektors als Beweismittel vornimmt, die man in dieser Form im Revisionsurteil hätte erwarten können.39 23

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c) Literatur. Auch in der Literatur werden zur Auslegung des Merkmals der Fortbildung des Rechts keine weitergehenden Vorschläge unterbreitet. So wird etwa bei Krüger und bei Ball auf die Formulierungen in den Gesetzesmaterialien hingewiesen. In beiden Kommentierungen wird im Übrigen ergänzend darauf hingewiesen, dass die Zulassung zur Fortbildung des Rechts geboten sei, wenn eine Vorlage an den EuGH in Betracht komme.40

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d) Eigene Meinung. Bei näherer Analyse des Gesetzeswortlauts lässt sich zunächst feststellen, dass die ausdrückliche Erwähnung der Fortbildung des Rechts als Aufgabe

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35 36 37 38 39 40

Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. BGHZ 154, 288, 292, 295 = NJW 2003, 1943; BGH NJW 2002, 3029; BGH NJW-RR 2003, 1074. BGHZ 156, 97 = NJW-RR 2003, 1290. BGH NJW 2003, 2527. BGH NJW 2003, 2527. Vgl. dazu MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 13; Musielak/Ball § 543 Rdn. 7.

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der Revision und damit als Zulassungsgrund eine besondere Anerkennung von Rechtsfortbildung als richterliche Gestaltungsaufgabe darstellt. Dies mag man begrüßen, es kann aber wohl schwerlich als gesetzliche Neuheit angesehen werden. Als positiv mag es ferner empfunden werden, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der Fortbildung des Rechts als Zulassungsgrund ein redaktioneller Gleichklang mit anderen vergleichbaren Bestimmungen hergestellt wird (vgl. § 74 Abs. 2 GWB, § 219 BEG, § 83 MarkenG, § 100 PatG und § 80 OWiG). Dieser redaktionellen Angleichung der ZPO steht allerdings das Bedenken gegenüber, dass die gesonderte Erwähnung der Fortbildung des Rechts im Verhältnis zur grundsätzlichen Bedeutung schon immer funktionslos war. Insofern ist die gesetzliche Anpassung der ZPO an andere Normen in Nebengesetzen ein Schritt in die falsche Richtung. Systematisch besser und richtiger wäre es wohl gewesen, den Gesichtspunkt der Fortbildung des Rechts weiterhin als von der grundsätzlichen Bedeutung erfasst anzusehen und damit in allen genannten Bestimmungen fallen zu lassen. Insgesamt deuten die Entwicklungen in Rechtsprechung und Literatur der vergan- 27 genen Jahre seit dem 1.1.2002 wohl eher darauf hin, dass das gesetzliche Merkmal der Fortbildung des Rechts als eigenständiger Zulassungsgrund neben der grundsätzlichen Bedeutung entbehrlich erscheint. Wenn nämlich der konkrete Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Rechtsnormen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, dann wird man auch künftig mit guten Gründen das Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung bejahen können. Denn die Neuentwicklung höchstrichterlicher Leitsätze enthält bei richtigem Verständnis immer auch den Gedanken, dass es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt.41 Dieser für die Fortbildung des Rechts genannte spezifische Ansatzpunkt des verallgemeinerungsfähigen Lebenssachverhalts mit richtungsweisender Orientierungshilfe ist aber von dem abstrakten Interesse der Allgemeinheit an einer richtigen Handhabung des Rechts nicht mehr abzutrennen. Dieser zuletzt genannte Gesichtspunkt wird heute typischerweise als Merkmal der grundsätzlichen Bedeutung dargestellt.42 4. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative) a) Grundsatz. Der Begriff der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung tritt im 28 Rahmen der gesetzlichen Regelung zunächst an die Stelle der früheren Revisionszulassung wegen Divergenz (vgl. § 546 Abs. 1 Nr. 2 a.F.). Er ist aber im Gesetzgebungsverfahren ersichtlich flexibler und weitergehender verstanden worden. Daher stellt dieser Zulassungsgrund die eigentliche Neuerung im Rahmen des Revisionszugangs dar.43 b) Gesetzeszweck. Nach der Aussage der Gesetzesmaterialien sollte vermieden wer- 29 den, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommen soll, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen habe. Der Zulassungsgrund der Sicherung

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41 So ausdrücklich die Formulierung in der neuesten Rechtsprechung, vgl. BGHZ 154, 288, 292 m.w. Nachw. = NJW 2003, 1943 = JZ 2003, 794 mit Anm. Rimmelspacher = JR 2004, 328 mit Anm. Ahrens. 42 Vgl. insoweit wiederum BGHZ 154, 288, 291 = NJW 2003, 1943 = JZ 2003, 794 mit Anm. Rimmelspacher = JR 2004, 328 mit Anm. Ahrens mit den dort genannten Nachweisen. 43 Wie hier MüKo-ZPO/Wenzel, 2. Aufl., § 543 Rdn. 14. Aus der Formulierung bei Wenzel kann man im übrigen entnehmen, dass in der Sache (Verständnis von grundsätzlicher Bedeutung und Fortbildung des Rechts) zur hier vertreten Auffassung keinerlei echter sachlicher Unterschied besteht. Abweichend aber MüKo-ZPO/Krüger, 4. Aufl. § 543 Rdn. 5.

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einer einheitlichen Rechtsprechung sei deshalb nicht schon dann gegeben, wenn ein Gericht im Einzelfall eine Fehlentscheidung getroffen habe, selbst wenn der Fehler offensichtlich sei. Andererseits sei die Zulassung wegen Sicherung der Einheitlichkeit zu bejahen, wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt werde44 und die Gefahr einer Wiederholung bestehe.45 Die Trennung zwischen einer Fehlentscheidung im Einzelfall und einer Nichtbeach30 tung der höchstrichterlichen Rechtsprechung mit Wiederholungsgefahr wird allerdings in den Gesetzesmaterialien selbst dadurch verwischt, dass in den Materialien weiter ausgeführt wird, sowohl materielle als auch formelle Fehler bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts könnten auch dann über den Einzelfall hinaus allgemeine Interessen nachhaltig berühren, wenn sie von erheblichem Gewicht und geeignet seien, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen.46 Weiter wird in den Materialien darauf hingewiesen, dass dazu vor allem die Fälle gehörten, in denen Verfahrensgrundrechte, namentlich das Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs und auf ein objektiv willkürfreies Verfahren, verletzt seien.47 c) Rechtsprechung. Die Zulassungsspielräume, die der Gesetzgeber der Rechtsprechung durch das Merkmal der Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung zuweisen wollte, sind sehr unterschiedlich genutzt worden. Anerkannt hat die höchstrichterliche Rechtsprechung in jedem Fall, dass die im früheren Recht enthaltenen klassischen Divergenzfälle auch heute unter dem Begriff der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu subsumieren sind.48 Unsicherheiten sind in der Frage entstanden, ob eine zeitlich nach der Ausgangsentscheidung ergangene divergierende Entscheidung Zulassungsgrund sein kann.49 Auch der Begriff der Divergenz wird nicht immer einheitlich benutzt.50 Schließlich wird in der Rechtsprechung nicht immer zwischen Divergenz und Rechtsanwendungsfehler sorgfältig getrennt.51 Die stärksten Unsicherheiten bei der Auslegung des Merkmals der Sicherung einer 32 einheitlichen Rechtsprechung sind im Bereich der Rechtsanwendungsfehler entstanden. Hier hat der BGH betont, dass für den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht ausreichend sei, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts fehlerhaft ergangen ist.52 Vielmehr soll eine fehlerhaft ergangene Berufungsentscheidung nur dann von Bedeutung sein, wenn vermieden werden muss, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen (ständige Fehlerpraxis, Wiederholungsgefahr, ernsthafte Gefahr einer Nachahmung durch andere Gerichte; vgl. auch Rdn. 10, 45). Weiterhin ist ein fehlerhaftes Berufungsurteil dann für die Zulassung bedeutsam, wenn die Entscheidung geeignet ist, das Vertrauen in die Rechtsprechung zu beschädigen. Diese Überlegungen münden nach der Rechtsprechung des BGH in das Ergebnis, dass eine Zulassung wegen eines Rechtsanwendungsfehlers dann in Betracht kommt, wenn der Rechtsfehler nach der Rechtsprechung des BVerfG 31

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44 BGH NJW 2011, 2443 hebt noch einmal hervor, dass die Nichtberücksichtigung einer höchstrichterlichen Rechtsprechung eine versteckte Obersatzdivergenz darstellt. 45 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 46 Auf diese Diskrepanz weist z.B. auch Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, 667, hin. 47 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 48 BGHZ 154, 288, 292f = NJW 2003, 1943; BGH NJW 2003, 2991. 49 Vgl. BGH NJW 2005, 154. 50 Vgl. BGH NJW 2002, 3783; BGH NJW-RR 2003, 229. 51 Vgl. etwa BGH NJW 2003, 3781 sowie BGH NJW 2003, 2319. 52 BGHZ 154, 288, 293 = NJW 2003, 1943 = JZ 2003, 794 mit Anm. Rimmelspacher = JR 2004, 328 mit Anm. Ahrens.

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zum Erfolg einer Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil führen würde.53 Noch enger und in deutlicher Abweichung zu den Gesetzesmaterialien hat der XI. Zivilsenat die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verstanden, wenn Verfahrensfehler oder Divergenzfragen vorliegen.54 Insgesamt zeigt die Rechtsprechung zum Zulassungsgrund der Sicherung einer ein- 33 heitlichen Rechtsprechung, dass hier zweifellos der Ansatzpunkt für Änderungen gegenüber dem früheren Revisionszugang festzumachen sind. Allerdings hat die Rechtsprechung die gesetzlich vorgegebenen Spielräume bisher bewusst eng ausgestaltet. Darüber hinaus sind mancherlei Fragen offen geblieben und haben bisher noch nicht die für eine praktische Anwendung erforderliche Präzisierung erfahren. d) Literatur. Die Literatur zum Merkmal der Sicherung einer einheitlichen Recht- 34 sprechung knüpft relativ häufig an die Darlegungen in den Gesetzesmaterialien an. Regelmäßig wird betont, dass dieser Tatbestand zunächst die frühere Divergenzrevision erfasst, ohne sich darin zu erschöpfen.55 Über die Fälle der klassischen Divergenz hinaus wird regelmäßig auch darauf hingewiesen, dass die Fallgruppe der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung das Problem der sog. Rechtsanwendungsfehler mit erfassen kann. In diesem Zusammenhang spiegelt sich aber regelmäßig die teilweise sehr enge Öffnung der Zulassung bei solchen Rechtsanwendungsfehlern durch die Rechtsprechung wieder. Zu Recht wird teilweise auch darauf hingewiesen, dass gerade diese Fragen in der Rechtsprechung des BGH in den vergangenen Jahren sehr umstritten waren.56 In besonders verdienstvoller Weise haben Büttner und Musielak die Änderung des Revisionszugangs und die neue Rechtsprechung des BGH analysiert und kritisch beleuchtet.57 In den Ausführungen von Büttner wird deutlich, welchen tiefgreifenden Strukturwandel zum Teil der Geschäftsanfall beim BGH gebracht hat. Insbesondere gibt es eine Fülle kleinster Details aus dem Bereich des Mietrechts und anderen erstinstanzlichen amtsgerichtlichen Zuständigkeiten, die den BGH heute beschäftigen. Diesen vom Gesetzgeber freilich bewusst geöffneten Kleinstverfahren und damit der Verlagerung der Funktionen des früheren Rechtsentscheids (vgl. § 542 VII. 2.) an den BGH steht gegenüber, dass der BGH selbst im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde zunächst außerordentlich restriktiv bei der Zulassung verfahren ist und die vom Gesetzgeber vorgesehenen deutlichen Ausweitungen einer Zulassung nicht in die Praxis umgesetzt hat.58 Dazu gehören vor allem die Entscheidungen des BGH, die zunächst ausdrücklich entschieden haben, dass selbst offensichtliche und besonders schwerwiegende Rechtsfehler im Einzelfall die Zulassung zur Revision nicht rechtfertigen. So sind im Ergebnis im Jahre 2002 nur 6,9% und im Jahre 2003 nur 9% aller streitig durchgeführten Nichtzulassungsbeschwerden erfolgreich gewesen. Allerdings ist diese Erfolgsquote bei den Nichtzulassungsbeschwerden im Jahre 2004 deutlich (auf ca. 16%) angestiegen. Dazu haben ersichtlich Grundsatzentscheidungen des BGH beigetragen, die die Anforderungen an die

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53 BGHZ 154, 288, 297 = NJW 2003, 1943 = JZ 2003, 794 mit Anm. Rimmelspacher = JR 2004, 328 mit Anm. Ahrens. 54 BGH Beschl. v. 1.10.2002 NJW 2003, 65; BGH Beschl. v. 8.4.2003 NJW 2003, 2319. 55 Vgl. in diesem Sinne etwa MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 12; Musielak/Ball § 543 Rdn. 8; Stackmann, Rechtsbehilfe im Zivilprozess, 2005, S. 305 f. 56 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 141 Rdn. 7 ff.; Stackmann, Rechtsbehelfe im Zivilprozess, 2005, S. 307; v. Gierke/Seiler NJW 2004, 1497, 1499; Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, S. 657 ff. 57 Büttner, Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages, Bonn 2004, Bd. II/1, Sitzungsberichte, S. M 29 ff.; Büttner MDR 2001, 1201; Büttner BRAK-Mitt. 2001, 263; Büttner BRAK-Mitt. 2003, 202; Büttner NJW 2004, 3524; Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, S. 653. 58 Vgl. BGH NJW 2003, 65; BGH NJW 2003, 2319; BGH NJW 2004, 1167.

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Zulassung bei Rechtsanwendungsfehlern deutlich herabgestuft haben.59 Seither haben sich diese Quoten leicht vermindert, aber nicht mehr grundlegend verändert. Im Jahre 2007 waren es 13,3%, im Jahre 2008 waren es 11.9%, im Jahre 2009 waren es 10,8% und im Jahre 2010 waren es 11,9% (s. auch § 542 Rdn. 33 a.E.). 35

e) Fallgruppen. Angesichts der Entwicklung von Rechtsprechung und herrschender Meinung sind im Rahmen der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mehrere Fallgruppen zu unterscheiden und gesondert zu behandeln. Zunächst muss der Bereich der früheren klassischen Divergenzrevision dargestellt werden (s. unten 5.) Sodann bedarf es einer Behandlung des Bereichs der Rechtsanwendungsfehler (s. unten 6.). Zusätzlich ist die Einwirkung von Verfahrensfehlern auf die Zulassung der Revision zu erwägen (s. unten 7.). Eine weitere eigenständige Fallgruppe stellt die fehlende Überprüfungsmöglichkeit des Berufungsurteils dar (s. unten 8.).

5. Divergenz als Zulassungsgrund. Es war seit langem anerkannt, dass der Fall der Divergenz einen speziellen Unterfall der Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung darstellt.60 Dies ergab sich nach früherem Recht vor allem daraus, dass die damals genannten Divergenzfälle in besonderer Weise Gefahren für die Rechtseinheit signalisierten. In solchen Fällen war deshalb der BGH aufgerufen, durch Ausräumung der Divergenz das Vertrauen in die Rechtsprechung zu festigen und Rechtssicherheit für die Praxis herbeizuführen sowie eventuell rechtsfortbildend tätig zu werden. 37 Aus dieser früheren Einordnung ergibt sich auch heute unmittelbar, dass Divergenzfälle für eine Revisionszulassung von besonderem Gewicht sind. Das drängt sich besonders auf, wenn im Falle der Divergenz die jeweils umstrittene Rechtsfrage klärungsfähig und klärungsbedürftig sowie eine Klärung auch zu erwarten ist. Ist dies zu bejahen, so muss im Falle einer Divergenz der früher im Gesetz vorgesehenen Art eine Zulassung zwingend angenommen werden. Es liegt dann sowohl grundsätzliche Bedeutung als auch der Fall des Erfordernisses der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vor. Letzteres wird man insoweit als lex specialis ansehen können. Bei der Entscheidung, von der abgewichen wird (sog. Divergenzentscheidung), 38 kamen nach der früheren Rechtslage ausschließlich Entscheidungen des BGH oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes in Betracht. Ohne Bedeutung war und ist die Form dieser Entscheidung sowie die Frage nach dem jeweiligen Spruchkörper. Eine Divergenz kann also sowohl in einem Urteil als auch in einem Beschluss auftreten. Hatte nach früherem Recht der BGH die Annahme der Revision durch begründeten Beschluss abgelehnt, so stellt dies auch heute eine divergenzfähige Entscheidung dar.61 Die Divergenz kann zur Entscheidung eines Zivilsenates oder eines Strafsenates des BGH auftreten. Bei der Abweichung von einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats muss das Ausgangsverfahren nicht vom BGH stammen. Ohne Bedeutung ist weiterhin die Frage, ob die Divergenzentscheidung veröffentlicht ist. Ebensowenig ist es erforderlich, dass die Entscheidung in derselben Rechtssache ergangen ist.62 36

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59 Vgl. BGH NJW 2004, 1960; BGH NJW 2004, 2222. 60 Stein/Jonas/Grunsky § 546 a.F. Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 15. Aufl., § 142 I 1b (in späteren Auflagen entfallen); eingehend Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 222 ff.; wohl ähnlich Stein/Jonas/ Jacobs § 543 Rdn. 3. 61 OLG Köln NJW-RR 1987, 529. 62 Die aufgeführten Grundsätze zur Divergenzentscheidung wurden bis 2002 weithin einhellig vertreten, vgl. Stein/Jonas/Grunsky § 546 a.F. Rdn. 12.

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Soweit ein Berufungsgericht von der Entscheidung eines anderen Gerichts abweicht, das nicht im früheren Gesetzestext erwähnt war, kam damals eine Revisionszulassung wegen Divergenz nicht in Betracht. Diese Abgrenzung ist heute durch das Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung überholt. Relevant sind nunmehr also auch Divergenzen zu Entscheidungen des BVerfG, anderer oberster Bundesgerichte, des Reichsgerichts oder anderer früher bestehender oberster Gerichtshöfe, ferner Abweichungen zu anderen Oberlandesgerichten, zu landgerichtlichen oder amtsgerichtlichen Entscheidungen. Von Bedeutung können heute schließlich auch Abweichungen von einer Entscheidung des EuGH sein. Soweit die genannten Abweichungen nicht im Einzelfall ein besonderes Vorlageverfahren auslösen (BVerfG, EuGH), ist im Falle dieser Divergenzen also zu prüfen, ob eine Zulassung wegen des Erfordernisses der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder hilfsweise wegen grundsätzlicher Bedeutung in Betracht kommt. Das Gesetz verlangte früher eine Abweichung des zulassenden Oberlandesgerichts von einer früheren Entscheidung des BGH oder des Gemeinsamen Senats. Das abweichende OLG-Urteil musste auf dieser Abweichung beruhen. Damit ist insbesondere die Relevanz der Abweichung angesprochen. Mit ihr ist die frühere Streitfrage verbunden, ob im Rahmen der Zulassungsrevision von einem engen oder einem weiten Divergenzbegriff auszugehen ist (dazu unten Rdn. 44). Grundsätzlich gilt auch heute, dass ein Berufungsgericht im Rahmen seiner Entscheidung einen abstrakten Rechtssatz aufstellt, der die eigene Entscheidung trägt und der von einem in einer früheren Entscheidung vorhandenen abstrakten Rechtssatz tragender Natur abweicht. Es geht also um einen Vergleich von Obersätzen der jeweiligen Entscheidungen. Anerkannt ist in diesem Zusammenhang, dass der divergierende Rechtssatz für die Entscheidung des zulassenden Berufungsgerichts tragend sein muss. Diese Ursächlichkeit ist zu verneinen, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts nur im Rahmen eines obiter dictum, einer Hilfsbegründung oder einer alternativen oder kumulativen Begründung abweicht und im Falle der kumulativen Begründung auch die nicht abweichende Urteilsbegründung allein das Urteil trägt.63 Würde man nach neuem Recht auf diese Ursächlichkeit verzichten, so könnte jedes Berufungsgericht jederzeit durch ein obiter dictum eine Revisionszulassung wegen Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung herbeiführen. Dies ist vom Gesetz nicht gewollt. Nicht entscheidend ist weiterhin, ob die Divergenz eine materiellrechtliche oder eine verfahrensrechtliche Frage betrifft. Auch auf dieselbe gesetzliche Norm muss sich die Abweichung nicht beziehen. Es genügt vielmehr, dass bei einer Abweichung den verschiedenen Normen der gleiche Rechtsgrundsatz zugrunde liegt. 64 Eine Zulassung kommt selbst dann in Betracht, wenn die Entscheidung, von der abgewichen wird, zu einer inzwischen aufgehobenen oder abgeänderten Norm ergangen ist, sofern der in ihr enthaltene rechtliche Grundsatz in eine geänderte oder neu geschaffene Norm übernommen wurde.65 Anders ist die Zulassung zu beurteilen, wenn die Divergenz zwar eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage betrifft, die sich aber noch während der Revisionsbegründungsfrist (z.B. durch Fristablauf im Falle eines Gewährleistungseinbehalts) erledigen wird.66 Hier scheidet eine Zulassung aus.

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63 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 14; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 221. 64 Dazu umfassend Hanack, Der Ausgleich divergierender Entscheidungen in der oberen Gerichtsbarkeit, 1962, S. 154 ff.; ferner Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 12 m.w.N. 65 BAGE 1, 232; Stein/Jonas/Grunsky § 546 a.F. Rdn. 14. 66 OLG Düsseldorf NJW 2013, 618.

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Bestehen Unsicherheiten, ob eine solche Abweichung zu bejahen ist, so sollen bereits beachtliche Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Entscheidungen ausreichen.67 Das hat man bereits nach früherem Recht so gesehen und es muss heute erst recht gelten. Dies kann allerdings nicht bedeuten, dass das zulassende Berufungsgericht die Frage des Vorliegens einer Divergenz letztlich offen lässt. Da es sich bei der Entscheidung über den jeweiligen Zulassungsgrund seinerseits um eine Rechtsfrage handelt, muss sich das Berufungsgericht auch bei eigenen Zweifeln letztlich entscheiden. Im Rahmen der Zulassung muss das Berufungsgericht also die Voraussetzungen dieser Divergenz als bestehend behaupten und darstellen. Soweit in diesem Rahmen Unsicherheiten dazu führen, dass das Berufungsgericht eine Divergenz nicht festzustellen vermag, kommt allerdings je nach Sachlage eine Prüfung in Betracht, ob die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache anzunehmen ist. 44 Umstritten war nach früherem Recht die Frage, ob und inwieweit auch die (frühere) Divergenzentscheidung auf der Rechtsfrage beruhen muss, von der abgewichen werden soll. Weithin wurde im Rahmen eines engen Divergenzbegriffs die Auffassung vertreten, auch insoweit müsse die Abweichung tragend sein.68 Dagegen wollte eine abweichende Auffassung den Divergenzbegriff schon früher weiter ausdehnen und auch eine Abweichung von Hilfs- oder Alternativbegründungen ausreichen lassen.69 Dieser Streit dürfte auf Grund des heute flexibleren Zulassungsgrundes im Sinne der zuletzt genannten Mindermeinung zu lösen sein. Denn es werden in der Praxis auch nicht tragende Begründungen ernst genommen und wirken als Präjudizien weiter. Andererseits ist der Zwang zur Zulassung bei Vorliegen einer Divergenz nach früherem Recht nunmehr beseitigt. Eine Abwägung nach Inhalt, Gewicht und Bedeutung der divergierenden und nicht tragenden Rechtsfragen ist heute also möglich. Dies spricht dafür, von der früher h.M. abzuweichen und eine Zulassung im Einzelfall zu ermöglichen.70 45

6. Rechtsanwendungsfehler und Revisionszulassung. Besonders schwierige und umstrittene Fragen bei der Revisionszulassung ergeben sich im Bereich der Rechtsanwendungsfehler. Im Ausgangspunkt ist eindeutig, dass der Gesetzgeber die Zulassung der Revision wegen der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keinesfalls auf die bisher geschilderten klassischen Divergenzfälle beschränken wollte, sondern dass er auch Rechtsanwendungsfehler erfasst wissen wollte, wenn diesen eine gewisse symptomatische Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukommt.71 Die Akzentverschiebungen in der bisherigen Praxis der Rechtsprechung haben gezeigt, dass je nach einer weiten oder engen Auslegung dieses Zulassungsgrunds ein gewisses Steuerungsinstrument für den Zugang zur Revision und für die dort anhängigen Rechtsfälle besteht. Dies führt aus der Sicht der Partei vor allem dann zu völlig unverständlichen Ergebnissen, wenn die Zulassung der Revision abgelehnt wird, obgleich dem Berufungsgericht ein offensichtlicher oder besonders schwerwiegender Rechtsfehler bescheinigt wird. Einer solch engen Auslegung der Zulassungsgründe kann nicht zugestimmt werden. Andererseits ist es unzweifelhaft richtig, dass nicht jeder Rechtsfehler im Einzelfall die Zulassung rechtfertigen kann.72 Erforderlich ist vielmehr, dass Unterschiede in der Rechtsprechung vermie-

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67 BGHZ 36, 56; MüKo-ZPO/Wenzel, 1. Aufl., § 546 a.F. Rdn. 44. 68 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 15. Aufl., § 142 I 1b (in späteren Auflagen entfallen). 69 Musielak/Ball, 1. Aufl., § 546 a.F. Rdn. 17; Stein/Jonas/Grunsky § 546 a.F. Rdn. 17. 70 Enger aber wieder BGH NJW 2011, 2443, wo ein entscheidungserheblicher Obersatz für die Frage der Divergenz verlangt wird. 71 Dazu bereits näher oben Rdn. 10, 32. 72 A.A. wohl Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; ähnlich auch v. Gierke/Seiler JZ 2003, 410; eingehend nun Musielak, Festschrift für Gerhardt, S. 667 ff.

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den werden, die durch einzelne Rechtsfehler in der Weise ausgelöst sind, dass die Gefahr einer generellen Abweichung besteht. Darüber hinaus muss auch das Vertrauen der Allgemeinheit in die höchstrichterliche Rechtsprechung gewahrt bleiben. Daraus ist zu folgern, dass nicht nur das häufig betonte Erfordernis einer Wiederholungs- oder Nachahmungsgefahr einer fehlerhaften Rechtsprechung vorliegen muss, sondern dass gerade wegen der Bewahrung des Vertrauens vor allem auch dann die Zulassung der Revision erforderlich ist, wenn ein Fehler offensichtlich oder besonders schwerwiegend ist. Solche Rechtsfehler müssen in jedem Falle das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung als solche gefährden. Selbst Richter des Bundesgerichtshofs haben hier eine allzu enge und unterschiedliche Zulassungspraxis kritisiert.73 In die auch hier befürwortete richtige Richtung geht die neue Rechtsprechung des V. und des XI. Zivilsenats, wenn sie eine Zulassung bei Rechtsanwendungsfehlern bejaht und eine konkrete Darlegung der symptomatischen Bedeutung des gerügten Rechtsfehlers für entbehrlich hält, soweit das Berufungsgericht mit verallgemeinerungsfähiger Begründung über einen Standardfall entschieden hat oder wenn der konkreten Entscheidung erkennbar ein unrichtiger Obersatz zu Grunde liegt.74 Manchmal wird hier von einer „strukturellen Wiederholungsgefahr“ gesprochen.75 Solche Bezeichnungen mögen dahinstehen. Entscheidend ist jedenfalls, dass schwere Rechtsfehler der Berufungsinstanz in jedem Falle die hohe Gefahr in sich bergen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung gefährdet ist. Daher müssen solche schwerwiegenden bzw. offenkundigen Rechtsfehler die Zulassung der Revision rechtfertigen, wenn nicht ausnahmsweise die zu beanstandende Begründung so untypisch und so einzelfallorientiert ist, dass tatsächlich eine Anwendung auf andere Fälle und spätere Entscheidungen als ausgeschlossen erscheint. Soweit in der Rechtsprechung zwar die Bedeutung eines schwerwiegenden bzw. offenkundigen Rechtsfehlers abgelehnt wird, die Zulassung aber bejaht wird, wenn das Berufungsurteil sich als objektiv willkürlich darstellt,76 dürfte der Unterschied zur hier vertretenen Position eher theoretisch sein. Noch weitergehender wird vertreten, dass sich bei Vorliegen von entscheidungserheblichen Rechtsfehlern das allgemeine Interesse an einer Revisionszulassung und das Individualinteresse so weit decken, dass stets eine Zulassung der Revision zu bejahen ist.77 Die Bejahung einer strukturellen Wiederholungsgefahr bei schwerwiegenden oder 46 offensichtlichen Rechtsfehlern schließt es auch aus, das Zulassungskriterium der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mit den Erfordernissen zu vergleichen, die die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts einer angenommenen Verfassungsbeschwerde zu Grunde legt. Es geht nicht ausschließlich um Grundrechtsverstöße und es ist im Rahmen der Revision ohne Bedeutung, ob im Einzelfall die Verfassungsbeschwerde anzunehmen wäre, weil dies zur Durchsetzung der verfassungsrechtlichen Rechte des Antragstellers erforderlich erscheint. Insgesamt ist eine möglichst einheitliche und nicht allzu restriktive Auslegung und 47 Anwendung der Revisionszulassungsgründe durch den BGH anzumahnen. Justizpolitisch wäre es wesentlich leichter vertretbar, wenn die bisher zeitlich limitierte Streitwertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerden auf Dauer beibehalten würde, als wenn die Zivilsenate des BGH in unterschiedlicher Weise je nach ihrer Belastung die Zulassung der

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Vgl. Ball, Verhandlungen des 65. Deutschen Juristentages Bonn 2004, Band II 1, S. M 23. BGH NJW 2004, 1960; BGH NJW 2004, 2222. Vgl. BGH NJW 2005, 154. BGH NJW 2005, 153; Vgl. auch BGH ZIP 2005, 502; BGH NJW 2004, 1960. Musielak, Festschrift für Gerhardt, 2004, S. 677.

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Revision ablehnen würden, obgleich sie dem Berufungsgericht jeweils einen offenkundigen oder schwerwiegenden Rechtsfehler attestieren. 48

7. Verfahrensfehler als Zulassungsgrund. Das Vorliegen eines Verfahrensfehlers im Rahmen der Berufungsentscheidung wird rein tatsächlich in aller Regel nicht Ausgangspunkt für die Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht sein. Trotz dieses strukturellen Unterschieds von Verfahrensfehlern und materiellrechtlichen Fehlern ist festzustellen, dass der Gesetzgeber der ZPO anders als z.B. im Verwaltungsprozess (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) Verfahrensfehler nicht eigenständig normiert hat. Daraus kann nur der Schluss gezogen werden, dass grundsätzlich Verfahrensfehler und materiellrechtliche Fehler im Rahmen der Bewertung als Zulassungsgrund für die Revision gleich zu behandeln sind. Von Bedeutung ist dies in besonderer Weise im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544). Im Einzelnen bedeutet dies, dass auch Verfahrensfehler unter sämtliche Revisions49 zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 subsumierbar sind. Es ist also zu fragen, ob im Einzelfall auch ein Verfahrensfehler grundsätzliche Bedeutung hat oder ob die Fortbildung des Rechts insoweit erforderlich erscheint. Beides wird wegen des häufig vorliegenden Einzelfallcharakters von Verfahrensfehlern nur sehr selten anzunehmen sein, wie die bisherige Rechtsprechungspraxis zeigt. Es hängt also gerade auch bei Verfahrensfehlern als Ausgangspunkt für eine Revisionszulassung alles davon ab, ob man den Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung deshalb für eröffnet betrachtet, weil es sich um einen offensichtlichen oder schwerwiegenden Verfahrensfehler handelt. Dies wird in der bisherigen Rechtspraxis in aller Regel abgelehnt.78 Ein solcher Rechtsstandpunkt würde freilich Verfahrensfehlern den Zugang zur Revisionsinstanz regelmäßig verwehren. Allein beim Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte wie das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG), das Recht auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder das Grundrecht eines effektiven Rechtsschutzes sowie das Recht auf ein objektiv willkürfreies Verfahren als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips werden von der herrschenden Meinung und der Praxis als Zulassungsgründe akzeptiert.79 Die Bejahung von Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte als Revisionszulassungsgrund rechtfertigt sich daraus, dass nach heute anerkannter Auffassung Verfassungsverstöße bereits im Wege des Instanzenzuges behoben werden müssen. Insoweit kann auch die Wiederholungsgefahr keine Rolle spielen.80 Freilich ist eine solche Beschränkung der Revisionszulassung auf Verletzung von verfassungsrechtlich relevanten Verfahrensgrundrechten zu eng. Nicht berücksichtigt wird von der Praxis, dass auch eine offensichtliche oder schwerwiegende Verletzung von Verfahrensnormen in besonderer Weise das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtsprechung erschüttern kann. Insofern liegt auch bei nicht verfassungsrechtlich abgesicherten Verfahrensverstößen ein Fall struktureller Wiederholungsgefahr vor. 50 Die Diskussion um Verfahrensfehler als Zulassungsgrund für die Revision hat bisher nicht ausreichend den Plenarbeschluss des BVerfG vom 30.4.200381 beachtet.82 In dieser Entscheidung hat das BVerfG den Rechtsschutz im Falle der Verletzung rechtlichen Gehörs auf jede Instanz und jeden Verfahrensbereich ausgedehnt und ihm Verfassungs-

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78 BGH MDR 2012, 868; vgl. hierzu statt Vieler Musielak/Ball § 543 Rdn. 9 m.w.N.; vgl. ferner die Analysen bei Nasall NJW 2003, 1345; Ball, Festschrift für Musielak, 2004, S. 35. 79 Statt aller vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 19; Musielak/Ball § 543 Rdn. 9a ff. 80 So zu Recht MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 19. 81 BVerfGE 107, 395 = NJW 2003, 1924. 82 So zu Recht Vollkommer, Festschrift für Schlosser, 2005, S. 1009.

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rang somit auch im Rechtsmittelverfahren zuerkannt. Dies ergebe sich aus dem Justizgewährungsanspruch. Eine Übertragung dieser verfassungsgerichtlichen Entscheidung auf die Revisionszulassung zeigt, dass somit jedenfalls grundrechtsrelevante Verfahrensmängel stets die Zulassung der Revision rechtfertigen. Es erscheint im Lichte des Verfassungsrechts ausgeschlossen, solche Verfahrensfehler von weiteren Voraussetzungen abhängig zu machen.83 8. Fehlende Überprüfungsmöglichkeit. Eine besonders zu prüfende Fallgruppe 51 der Revisionszulassung stellt es dar, wenn das Berufungsurteil unter Verstoß gegen § 540 das Parteivorbringen und den Streitstoff nicht oder nur so unzureichend wiedergibt, so dass eine Überprüfungsmöglichkeit im Hinblick auf die Revisionszulassung bzw. in der Sache selbst nicht möglich ist. In der zivilprozessualen Praxis wird hier in der Regel eine Zulassung der Revision abgelehnt und gefordert, dass der Beschwerdeführer selbst den Sach- und Streitstand vorzutragen habe, um auf dieser Grundlage die nach seiner Meinung die Zulassung begründenden Rechtsprobleme darzulegen.84 Dagegen wird in der Rechtsprechung zu § 80 OWiG das Fehlen von Urteilsgründen als eine Fallgestaltung der Rechtsmittelzulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bejaht.85 Letztlich erscheint das Fehlen des Sach- und Streitstandes unter Verstoß gegen verfahrensrechtliche Normen als ein außerordentlich schwerwiegender Verfahrensfehler, der die Kontrollfunktion des übergeordneten Gerichts außer Kraft setzt. Die Zulassung der Revision kann daher nicht mit dem Hinweis abgelehnt werden, es sei nicht Sache des Revisionsgerichts, den Sachverhalt zu ermitteln.86 Die restriktive Auffassung von Praxis und herrschender Meinung führt letztlich dazu, dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde ganz wesentlich erschweren kann, wenn es unter Verstoß gegen § 540 den Sach- und Streitstand nicht ausreichend mitteilt. Demgegenüber ist zu betonen, dass eine vom Gesetz geforderte ausreichende tatsächliche und rechtliche Begründung von richterlichen Entscheidungen zum zentralen Grundbestand eines rechtsstaatlichen Verfahrens gehört. Ein Verstoß gegen die Mindesterfordernisse eines berufungsrechtlichen Urteils i.S.v. § 540 muss daher regelmäßig zugleich als Verstoß gegen ein Verfahrensgrundrecht im Sinne eines effektiven Rechtsschutzes in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip angesehen werden. Bereits aus diesem Gesichtspunkt ist die Zulassung der Revision in solchen Fällen zu gewähren. 9. Die Zulassung und Richtigkeit im Ergebnis. Zum früheren Recht (vor 2002) ha- 52 ben Rechtsprechung und h.M. stets die Auffassung vertreten, dass eine Zulassung bzw. eine Annahme der Revision auszuscheiden hat, wenn die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich und damit eine Klärung der Rechtsfrage nicht zu erwarten ist. Diese Auffassung hat die Rechtsprechung auch zum neuen Recht unverändert vertreten.87 Dabei ist allerdings nicht berücksichtigt, dass sich durch den Wegfall der Annahmerevision nach § 554b a.F. die Rechtslage geändert hat. Nach früherem Recht lag im Falle der Annahmerevision bereits eine vollständige Revisionsbegründung vor. Dies ist im Falle der Nichtzulassungsbeschwerde heute nicht mehr gegeben (vgl. § 544 Abs. 6 Satz 3). Die Prüfung einer Ergebnisrichtigkeit i.S.v. § 561 ist daher im Rahmen der Nichtzulassungsbe-

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83 So zu Recht bereits Vollkommer, Festschrift für Schlosser, 2005, S. 1014. 84 Vgl. BGH NJW 2003, 3208; BGH NJW 2003, 3352; BGH NJW 2004, 293; BGH MDR 2004, 899; Wenzel NJW 2002, 3358; Musielak/Ball § 543 Rdn. 9. 85 Vgl. BGHSt. 42, 187, 189 f. 86 Vgl. BGH NJW 2004, 293 f. 87 Vgl. BGH NJW 2004, 72; BGH NJW 2004, 1167; BGH MDR 2005, 1241.

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schwerde dem Revisionsgericht nicht in gleicher Weise möglich wie früher. Deshalb wird man jedenfalls dann die Zulassung bejahen müssen, wenn mehrere Rechtsfehler des Berufungsgerichts in ihrem Zusammenwirken zu einer im Ergebnis richtigen Entscheidung führen.88 Auszuscheiden hat dagegen eine Zulassung der Revision, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis unzutreffend war und dies alternativ auf verschiedenen Rechtsfehlern beruht, darunter auch solchen, die für sich genommen die Zulassung der Revision nicht begründen.89 52a

10. Abschließende Bewertung. In den vergangenen zehn Jahren hat sich eine Konsolidierung des Zugangs zur Revisionsinstanz und der Zulassungsgründe ergeben. Weiterhin bestehende Unsicherheiten für die Parteien beruhen zum einen auf der notwendigen Unbestimmtheit der einzelnen Zulassungsgründe, die für den judex a quo und den judex ad quem in gleicher Weise Spielräume eröffnen. Bedenklich ist und bleibt aber die Tatsache, dass immer wieder zu beobachten ist, wie Berufungsgerichte eine Zulassung der Revision verweigern, wenn die grundsätzliche Bedeutung mit Händen zu greifen ist. So hat z.B. in dem berühmten Streitfall einer durch Samenspende gezeugten Klägerin um Offenbarung der Identität des Mannes, von dem sie genetisch abstammt, das OLG Hamm keine Revisionszulassung ausgesprochen (FamRZ 2013, 637). Ebenso hat in dem berühmten New York-Times-Fall (BGH, NJW 2010, 1752) das OLG Düsseldorf die erbetene Zulassung der Revision verweigert. Solche Beispiele sind keine Ausnahmen. Der Versuch, die eigene Entscheidung durch Nichtzulassung eines Rechtsmittels abzusichern, ist bis auf die unterste Ebene zu beobachten. So hat das AG Reinbek90 in einer Entscheidung vom 27.10.2011 eine Klage über 322 EUR abgewiesen und die Berufung (!) ausdrücklich nicht zugelassen (vgl. § 511 Abs. 4), obgleich es gegen die Auffassung des BGH entschieden hat. Dabei haben die Entscheidungsgründe ausgeführt, der BGH habe mit seiner Auffassung die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung überschritten und deshalb gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung verstoßen. Trotz dieser Feststellungen meint das AG allen Ernstes, die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordere hier keine Zulassung, weil die zu Grunde liegende Rechtsfrage „geklärt“ sei. Der eigentliche Grund für diese merkwürdige rechtliche Auffassung folgt im letzten Satz der Entscheidung: „Die Zulassung der Berufung dient nicht dazu, eine der Partei ungünstige Rechtsauffassung eines AG durch die für sie günstigere Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu ersetzen“. V. Die Zulassungsentscheidung

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1. Inhalt. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision ist Teil der gesamten richterlichen Entscheidung. Liegen die Voraussetzungen für eine Zulassungsentscheidung vor, muss das Berufungsgericht diese Entscheidung zwingend treffen. Dies bedeutet, dass der zur Entscheidung berufene Spruchkörper in jedem Falle von Amts wegen prüfen muss, ob eine Zulassung in Betracht kommt. Soweit die Parteien hierzu Anträge gestellt haben, werden diese dem Gericht möglicherweise wertvolle Anregungen geben können und das Gericht eventuell zu einem Rechtsgespräch auch in diesem Punkt veranlassen, rechtlich können Parteianträge aber nur den Charakter unverbindlicher Anregungen haben. Daher muss über einen Parteiantrag auch nicht ausdrücklich entschieden werden, im Falle seiner Ablehnung kann er schweigend übergan-

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So lag der Fall BGH NJW 2004, 1167. Diese Konstellation ergab sich in BGH NJW 2004, 72. AG Reinbek, ZIP 2012, 189.

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gen werden. Soweit das Gericht zu der Überzeugung gelangt, dass ein gesetzlicher Zulassungsgrund gegeben ist, muss es zwingend und von Amts wegen die Zulassung aussprechen. Eine Ermessenseinräumung gibt es im Rahmen der Zulassungsentscheidung nicht. Soweit bis zur Änderung des Revisionsrechts durch die Novelle vom 8.7.1975 eine abweichende Auffassung vertreten wurde, ist diese schon seit dem Jahre 1975 überholt.91 Seit dem 1.1.2002 ist die Formulierung des Gesetzes in § 543 Abs. 2 eindeutig („Die Revision ist zuzulassen, wenn“). Ist eine Zulassung durch das Berufungsgericht unterblieben, weil dieses irrtümlich der Auffassung war, es liege ein Fall zulassungsfreier Revision vor, so ist das zum BGH eingelegte Rechtsmittel als Nichtzulassungsbeschwerde zu behandeln.92 2. Form a) Zulassung im Urteil. Nach Abs. 1 Nr. 1 muss das Berufungsgericht die Revision 54 „in dem Urteil“ zulassen. Die Zulassung muss also im Berufungsurteil enthalten sein. Eine Zulassungsentscheidung in einem beigefügten oder später ergangenen Beschluss reicht nicht aus. 93 Zur ausnahmsweisen Zulassung im Wege eines Berichtigungsbeschlusses s. unten 3. b) Urteilsformel. Die gesetzliche Anweisung einer Zulassung im Urteil bedeutet 55 nicht notwendig die Aufnahme in den Tenor der Entscheidung. Allerdings ist ein Ausspruch der Zulassung in der Urteilsformel sehr wünschenswert und in der Praxis üblich. Die Zulassung wird in der Regel nach dem Ausspruch über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit angefügt. Die Aufnahme der Zulassung in die Urteilsformel dient insbesondere der Rechtsklarheit. Darüber hinaus bewirkt sie, dass die Zulassung von der Verkündung gemäß § 311 Abs. 2 Satz 1 erfasst wird. Dies ist insbesondere für die Unterrichtung der Parteien sinnvoll und hilfreich. Die Entscheidung über die Zulassung und die Aufnahme in die Urteilsformel löst 56 nach h.M. keine Begründungspflicht im Rahmen der Entscheidungsgründe aus.94 Dem ist zuzustimmen, weil die Zulassungsentscheidung keine Beeinträchtigung von Rechten eines Verfahrensbeteiligten darstellen kann und weil diese Entscheidung nicht anfechtbar ist.95 Zu Recht ist in der Praxis aber eine kurze Begründung üblich. Sie erscheint auch sehr zweckmäßig. De lege ferenda ist dem Gesetzgeber zu empfehlen, eine Begründungspflicht zwingend vorzusehen. c) Entscheidungsgründe. Soweit das Urteil des Berufungsgerichts eine Zulassung 57 der Revision in den Entscheidungsgründen ausdrücklich niedergelegt hat, liegt nach anerkannter Auffassung eine ausreichende Zulassung vor, selbst wenn der Tenor keinen Hinweis auf diese Zulassung enthält.96 Konsequenz einer Zulassung nur in den Entscheidungsgründen ist es freilich, dass sie in diesem Falle nicht verkündet werden muss und deshalb möglicherweise den Parteien zunächst nicht bekannt wird. Daneben spricht auch die Rechtsklarheit und die Tatsache, dass die Entscheidung über die Zulassung

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91 Zu den Einzelheiten der früheren Rechtslage vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 241 ff. 92 BGH MDR 2006, 1006. 93 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 28. 94 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 29; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 17 (aber nobile officium). 95 Prütting, Die Zulassung zur Revision, 268 ff. 96 BGHZ 20, 188, 189; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 30; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 266.

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ähnlich wie Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit zugleich mit der Hauptsache von allen Richtern auszusprechen ist, gegen ein solches Vorgehen. 58

d) Entscheidung durch Schweigen. Eine Zulassung der Revision ist nur durch ausdrückliche Erwähnung in dem Urteil möglich. Soweit sich weder im Tenor noch in den Entscheidungsgründen ein Hinweis auf die Zulassung findet, ist dies ein negatives Votum. Schweigen bedeutet also, dass die Revision nicht zugelassen ist.97 Das Gesetz verlangt keinen ausdrücklichen Ausspruch über die Nichtzulassung und 59 damit erst recht auch keine Begründung der Nichtzulassung.98 Dies gilt auch, wenn eine oder beide Parteien ausdrücklich die Zulassung der Revision beantragt haben. In diesem Falle liegt es allerdings nahe, auf das Parteivorbringen kurz einzugehen und darzulegen, warum eine Zulassung der Revision nicht in Betracht kam. Zu den Fragen der Anfechtung einer Nichtzulassung s. § 544. 3. Abänderung, Ergänzung und Berichtigung a) Grundsatz. Das Berufungsgericht ist nach allgemeinen Regeln an seine eigene Entscheidung gebunden (vgl. § 318). Hat das Berufungsgericht also die Revision ausdrücklich oder konkludent nicht zugelassen, so ist es selbst zu einer Abänderung dieser Entscheidung nicht befugt. Die Abänderung kann allenfalls im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgen (§ 544). 61 Ist die Frage der Zulassung der Revision im Berufungsurteil nicht angesprochen, so gilt die Zulassung als verweigert. Dies legt in der Praxis die Frage nahe, ob im Einzelfall noch nachträglich eine Zulassung durch Urteilsberichtigung gemäß § 319 oder durch Urteilsergänzung nach § 321 in Betracht kommt.

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b) Ergänzung. Ausgeschlossen ist jedenfalls eine nachträgliche Zulassung durch Ergänzungsurteil gemäß § 321. Dies ergibt sich aus der gesetzlichen Regelung, wonach ein von einer Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch oder der Kostenpunkt bei der Endentscheidung ganz oder teilweise übergangen sein muss (§ 321 Abs. 1). Nicht möglich ist aber auch eine analoge Anwendung von § 321. Da das Schweigen im Urteil eine Nichtzulassung darstellt, liegt eine ergänzungsfähige Lücke nicht vor. Eine nachträgliche Zulassung durch Urteilsergänzung würde die bereits getroffene Entscheidung abändern. Unter Umständen würde die nachträgliche Revisionszulassung sogar in die Rechtskraft des Urteils eingreifen. Mit der h.M. ist daher eine nachträgliche Zulassung durch Urteilsergänzung abzulehnen.99

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c) Berichtigung. Dagegen ist eine Berichtigung des Urteils durch Beschluss gemäß § 319 möglich, wenn die fehlende Mitteilung der Revisionszulassung eine offenbare Unrichtigkeit darstellt. Vorausgesetzt wird dabei freilich, dass die Zulassung vom Gericht

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97 BGH NJW 1980, 344; BGHZ 44, 395, 397; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 17; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 31; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39; Prütting, Die Zulassung zur Revision, S. 265. 98 BGHZ 109, 211, 213; BGH NJW 1980, 344. 99 BGH NJW 2011, 1516; BGH NJW-RR 2012, 306; BGH NJW 1981, 2755; BGHZ 44, 395; BGHZ 20, 188; OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 214; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 32; Musielak/Ball § 543 Rdn. 15; Zöller/Heßler § 543 Rdn. 18; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 268. A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 543 Rdn. 15; Zöller/Vollkommer § 321 Rdn. 5; Krämer, FamRZ 1980, 971, 975; Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 39 (soweit die Zulassung vergessen war); es liegt dann jedoch ein Fall vor, in dem der Parteiantrag übergangen worden ist.

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beschlossen und verkündet war, lediglich jedoch in der schriftlichen Abfassung des Urteils vergessen wurde. Erforderlich ist also, dass das Gericht eine Zulassung gewollt und beschlossen hat und dass diese Tatsache in irgendeiner Weise nach außen hervorgetreten ist.100 Soweit eine Berichtigung in Betracht kommt, wird sie vom Berufungsgericht von 64 Amts wegen oder auf Antrag durch Beschluss ausgesprochen. Wird der Antrag einer Partei, die Revision im Wege der Berichtigung zuzulassen, abgelehnt, so ist dagegen ein Rechtsmittel nicht eröffnet (§ 319 Abs. 3). 4. Umfang und beschränkte Zulassung a) Grundsatz. In der Regel wird mit der Zulassung das Rechtsmittel in vollem Um- 65 fang freigegeben. Damit kann der Revisionskläger sein Rechtsmittel auf jegliche Gesetzesverletzung stützen; an den Zulassungsgrund ist er nicht gebunden. Damit ist der Regelfall der Zulassung die Vollrevision.101 Ein vom Berufungsgericht angegebener Zulassungsgrund löst keine Sperrwirkung aus. Es ist jedoch anerkannt, dass im Einzelfall das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf einen Teil des Rechtsstreits beschränken kann, während die übrigen Teile sogleich in Rechtskraft erwachsen.102 Eine solche Beschränkung der Zulassung lässt sich wohl vor allem dadurch rechtfertigen, dass sowohl die Parteien (durch beschränkte Anfechtung) als auch das Gericht (durch Prozesstrennung, durch Erlass eines Teilurteils oder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache) eine vergleichbare Aufspaltung des ursprünglichen Prozessstoffes erreichen könnten. Hintergrund einer Beschränkung der Zulassung ist die Entlastung des Revisionsgerichts von Arbeit, die im Interesse der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung nicht notwendig erscheint. Wird freilich im Hinblick auf eine beschränkte Revisionszulassung von der unterlegenen Partei im Übrigen eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, so verkehrt sich die Entlastung in ihr Gegenteil.103 Das Gesetz sieht eine Beschränkung der Zulassung nicht vor. Der BGH hat sie aber 66 übereinstimmend mit allen anderen obersten Bundesgerichten von Anfang für zulässig erachtet und praktiziert. Heute wird man deshalb die Möglichkeit einer Beschränkung der Zulassung als gewohnheitsrechtlich verfestigt ansehen können. Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber im Rahmen des ZPO-Reformgesetzes in voller Kenntnis der Rechtsprechung zur beschränkten Zulassung insoweit keine Regelung getroffen hat, spricht für die richterrechtliche Verfestigung. Der Grundsatz der Vollrevision geht so weit, dass die Zulassung der Revision in ei- 67 nem Teilurteil, das die Sachentscheidung enthält, sich auch auf die zugehörige, in einem Schlussurteil enthaltene Kostenentscheidung bezieht.104 In diesem Falle ist die Zulassung im Teilurteil also in der Weise auszulegen, dass sie sich auf das Schlussurteil bezieht, obgleich das Berufungsgericht im Schlussurteil selbst die Revision nicht zugelassen hat.

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100 BGHZ 20, 188; BGHZ 78, 22; Stein/Jonas/Grunsky § 546 Rdn. 20; MüKo-ZPO/Wenzel § 543 Rdn. 27 m.w.N. 101 Wie hier Büttner/Tretter NJW 2009, 1905. 102 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 41 ff.; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 35 ff.; Sell, Probleme der Rechtsmittelbegründung im Zivilprozess, 1973, S. 140 ff.; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 229 ff.; teilweise kritisch Tiedtke, WM 1977, 666. 103 Darauf weisen zu Recht Büttner/Tretter NJW 2009, 1905 hin und fordern, von einer beschränkten Revisionszulassung gänzlich abzusehen. 104 So zu Recht BGH NJW 2004, 3045.

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b) Umfang der teilweisen Zulassung bei Anspruchsmehrheit. Anerkannt ist die Möglichkeit der Beschränkung der Zulassung der Revision, wenn das Berufungsurteil über mehrere selbständige prozessuale Ansprüche entschieden hat.105 Eine Ausnahme gilt insoweit, als diese Streitgegenstände nicht voneinander präjudiziell abhängig sein dürfen oder sonst einer einheitlichen Entscheidung bedürfen, wie dies bei Haupt- und Hilfsantrag oder bei notwendiger Streitgenossenschaft der Fall ist.106 Ist in dem Berufungsurteil über Klage und Widerklage entschieden worden, so kann das Berufungsgericht die Revision isoliert für die Entscheidung über die Klage oder für die Entscheidung über die Widerklage zulassen.107 Gleiches gilt im Falle der Aufspaltung von Berufung und Anschlussberufung sowie bei der Beschränkung auf einen von mehreren einfachen Streitgenossen auf der Kläger- oder der Beklagtenseite.108 Ausgeschlossen ist eine beschränkte Zulassung aber bei notwendigen Streitgenossen109 oder wenn im Falle von Klage und Widerklage das Urteil sich auf denselben rechtlichen Grund bezieht.110

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c) Beschränkung der Zulassung bei einheitlichem Streitgegenstand. Anerkannt ist die Aufspaltung und Beschränkung der Zulassung auch bei einem einzigen Streitgegenstand, soweit ein selbständiges Teilurteil möglich ist.111 In Betracht kommt dies insbesondere bei summenmäßiger Aufspaltung oder bei streitigem Grund und Betrag.112 Neben einem teilurteilsfähigen Teil des Rechtsstreites ist eine Beschränkung der Zulassung auch dort anerkannt, wo der Streitgegenstand durch einen zwischenurteilsfähigen Teil aufgespalten werden kann. Im Einzelnen ist daher eine Zulassung der Revision möglich, die auf die Zulässigkeit der Klage oder auf einzelne Zulässigkeitsmerkmale beschränkt ist.113

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d) Einzelne Angriffs- und Verteidigungsmittel. Umstritten ist dagegen bis heute, ob eine beschränkte Zulassung der Revision auch für einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel ausgesprochen werden kann. Nach der Rechtsprechung ist dies zu bejahen, sofern es sich bei dem von der Zulassung erfassten Teil um einen abtrennbaren, rechtlich selbständigen Teil des gesamten Streitstoffes handele. 114 Noch weitergehend wollen Grunsky115 und Ball116 eine beschränkte Revisionszulassung bejahen, ohne dass es auf das Kriterium eines abtrennbaren, rechtlich selbständigen Teils des gesamten Streitstoffes ankomme. Mit der Rechtsprechung und h.M. ist eine so weitgehende Zulassungsbeschränkung abzulehnen.117 Auszugehen ist vom Grundgedanken der Vollrevision. Eine

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105 BGH MDR 2006, 1360; BGH NJW 1995, 1955 f.; BGH NJW 1999, 1910; BGH NJW 1987, 2586; BGH NJW 1977, 1639. 106 BGH NJW 1968, 1476; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 38; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 230. 107 Stein/Jonas/Jacobs § 543 Rdn. 44; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 37; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 230; Weyreuther Rdn. 47. 108 BGH NJW 2012, 2446; BGHZ 130, 50, 59; BGH NJW 1984, 615; BGH NJW 1979, 567; BGH NJW 1969, 50, 51; BGH NJW 1967, 2312; BGHZ 7, 62, 64. 109 BGH NJW 1952, 786; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 230. 110 BGH MDR 2003, 1248. 111 BGH NJW 2012, 1581; BGH NJW 2011, 2371 (für einen Fall zu § 574); vgl. aber BGH NJW 2004, 3045 zur vollen Zulassung, wenn das Teilurteil die Sachentscheidung enthält. 112 BGH NZG 2011, 1352. 113 BGH MDR 2012, 728; BGH NJW-RR 2011, 1287; BGH NJW 1995, 3186; BGH NJW 1993, 1799; BGH; NJW 1990, 1795 f.; BGH NJW 1987, 3264 f. 114 BGHZ 180, 77; BGH NJW 2011, 1228; BGH NZG 2010, 618; BGHZ 53, 152, 155 = NJW 1970, 609; BGH NJW 1984, 615; BGH NJW 1987, 3264; stRspr., vgl. zuletzt BGH MDR 2005, 410 m.w.N. 115 Grunsky ZZP 84 (1971), 129. 116 Musielak/Ball § 543 Rdn. 13. 117 Richtig deshalb BGH NJW 2004, 766 (unzulässige Beschränkung auf einzelne Anspruchsmerkmale); BGH NJW 2011, 2796; BGH NJW 2010, 3714; BGHZ 101, 276; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 543 Rdn. 4.

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Beschränkung der Revisionszulassung auf einzelne Rechtsfragen oder Urteilselemente sowie auf einzelne Anspruchsmerkmale birgt die Gefahr, dass eine revisionsrechtliche Überprüfung allzu sehr eingeengt wird. Das Verfahren nach erfolgter Zulassung wird vorrangig im Parteiinteresse betrieben (s. oben § 542 II) und von den Parteien durchgeführt (Dispositionsmaxime). Wollte man generell eine Zulassungsbeschränkung auf einzelne Rechtsfragen zulassen, so widerspräche dies dem Wesen der Revision als eines echten Rechtmittels. In diesem Falle würde eine Art Rechtsentscheid oder auf die konkrete Rechtsfrage bezogenes Vorlageverfahren entstehen. e) Form und Ausspruch der Beschränkung. Will das Berufungsgericht die Zulas- 71 sung der Revision beschränken, bedarf es ebenso wie bei der Zulassungsentscheidung selbst einer Klarstellung im Tenor oder in den Entscheidungsgründen. Es reicht nicht aus, dass im Berufungsurteil eine Begründung der Zulassung auf bestimmte Entscheidungselemente hindeutet.118 Im Interesse der Rechtsklarheit ist zu verlangen, dass sich aus dem Berufungsurteil eindeutig ergibt, ob und in welchem Umfang eine eingeschränkte Zulassung gewollt ist. Jeder Bezug in der Zulassungsentscheidung auf einzelne Rechtsfragen, der nicht klar und eindeutig auf einen von mehreren Streitgegenständen oder auf einen eindeutig abtrennbaren und hinreichend bestimmten Teil des Streitgegenstandes Bezug nimmt, führt nicht zur beschränkten Zulassung. In diesem Fall gilt der Grundsatz, dass die Revision unbeschränkt zugelassen ist.119 Eine im Tenor unbeschränkt zugelassene Revision kann nicht in den Entscheidungsgründen eingeschränkt werden.120 Dies wird allerdings vom BGH in langjähriger und stRspr. abweichend gesehen.121 Die hier vertretene Auffassung ist für die Arbeitsgerichtsbarkeit zwingend, weil dort die Zulassung im Tenor vom Gesetz vorgeschrieben ist. Diese Auffassung muss aber auch in der Zivilgerichtsbarkeit gelten, weil eine generelle Zulassung im Tenor bindende Wirkung hat. Will man an Hand der Entscheidungsgründe den Tenor auslegen, wie dies der BGH tut, müsste hierfür im Tenor zumindest ein Ansatz bestehen. Im übrigen führt die Rechtsprechung des BGH in der Praxis dazu, dass der Grundsatz der vollen Revisionszulassung ausgehöhlt wird. Soweit das Berufungsgericht die Revisionszulassung wirksam beschränkt hat, be- 72 zieht sich die Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts nur auf den von der Zulassung erfassten Prozessstoff. Liegt dagegen eine unbeschränkte Zulassung der Revision vor, ist das Revisionsgericht bei seiner Überprüfung des Berufungsurteils nicht an diejenigen Rechtsfragen gebunden, die in der Zulassungsentscheidung als grundsätzlich bedeutend gekennzeichnet sind. Überprüft werden dann vielmehr alle den Rechtsstreit betreffenden Rechtsfragen.122 VI. Die Wirkungen der Zulassungsentscheidung 1. Wirkung für die Parteien. Durch die Zulassung der Revision von Seiten des Beru- 73 fungsgerichts ist die Revisionsinstanz für die Parteien endgültig eröffnet. Jede beschwerte Partei kann und muss nunmehr ihr Rechtsmittel ordnungsgemäß einlegen und be-

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118 BGH NJW 1995, 1481 f.; BGH NJW 1992, 1039 f.; BGH NJW 1990, 1795 f. 119 BGHZ 102, 293, 295. 120 BAG MDR 2003, 828; BAG MDR 2004, 646. 121 BGH NJW 2012, 2446; BGH NJW 2011, 1228; BGH NZG 2010, 618; BGH NJW-RR 2005, 715; BGH MDR 2005, 410; BGH MDR 2005, 886; BGH NJW 2004, 3264; BGH NJW-RR 2004, 1365; BGHZ 48, 134, 136 = NJW 1967, 2312. 122 BGHZ 109, 179, 189; BGH NJW 1996, 527; BGHZ 9, 357.

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gründen. Das Revisionsgericht prüft die Statthaftigkeit und die Zulässigkeit des Rechtsmittels im Übrigen. Die Zulassungsentscheidung ist unanfechtbar. Sie kann weder selbständig noch im 74 Rahmen des Revisionsverfahrens angegriffen werden. Auch gegen eine nur beschränkt zugelassene Revision ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Soweit das Revisionsgericht durch Beschluss im Rahmen der Nichtzulassungsbe75 schwerde die Zulassung ausgesprochen hat, wird das laufende Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Falle gilt die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde zugleich als Einlegung der Revision (vgl. § 544 Abs. 6 Satz 2). 76 Ausnahmsweise kann die zugelassene Revision den Zugang zur Revisionsinstanz nicht eröffnen, wenn in fehlerhafter Weise eine Revisionszulassung gegen unanfechtbare Urteile i.S.v. § 542 Abs. 2 ausgesprochen worden ist. Nach wohl allgemeiner Auffassung werden unanfechtbare Urteile durch eine fehlerhafte Zulassung von Rechtsmitteln nicht anfechtbar.123 Die generelle Regelung des § 542 Abs. 2 zur Frage der Statthaftigkeit des Rechtsmittels geht also der Bindung an die Zulassung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 vor. Wird die Revision dagegen ordnungsgemäß zugelassen, bezieht sich die Zulassung jedoch auf eine nicht revisible Rechtsfrage, dann bleibt der Zugang zur Revisionsinstanz eröffnet. Die ordnungsgemäß eingelegte Revision ist zulässig, jedoch unbegründet.124 2. Bindung des Revisionsgerichts. Gem. § 543 Abs. 2 Satz 2 ist das Revisionsgericht an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden. Dies versteht sich von selbst, wenn die Zulassung der Revision inhaltlich zu Recht erfolgt und formell ordnungsgemäß beschlossen und niedergelegt wurde. Eine Bindung besteht aber nach anerkannter Auffassung auch dann, wenn die Zulassung fehlerhaft erfolgt ist.125 Dies bedeutet im Einzelnen, dass eine ausgesprochene Zulassung bindet, selbst wenn die Zulassung eine irrevisible Rechtsfrage betrifft oder wenn die Rechtsfrage nicht entscheidungserheblich oder sonst nicht klärungsfähig oder nicht klärungsbedürftig ist. Auch ein Irrtum des Berufungsgerichts über die Art des Streitgegenstandes oder andere Vorfragen im Rahmen der Zulassung ändert nichts an der Bindungswirkung der einmal zugelassenen Revision. Weiterhin ohne Bedeutung ist es, wenn sich das Berufungsgericht bei der Feststellung der Grundsätzlichkeit oder der anderen Zulassungsgründen geirrt hat. Selbst die Zulassung unter Behauptung einer Divergenz zu einem nach dem Gesetz gar nicht divergenzfähigen Urteil oder die Stützung der Zulassung auf einen Zulassungsgrund, den das Gesetz nicht vorsieht, kann an der Bindung nichts ändern. Eine Bindung ist allerdings in den folgenden Fällen nicht gegeben: Die Revision 78 wird in einem Fall zugelassen, in dem gemäß § 542 Abs. 2 das Rechtsmittel nicht statthaft wäre,126 oder die Revision wird nachträglich in einem Ergänzungsurteil gemäß § 321 zugelassen. In diesen Fällen greift die Bindungswirkung nicht, weil die Zulassung der Revision kein Merkmal der abstrakten Statthaftigkeit, sondern der Zulässigkeit im konkreten Fall ist (s. oben Rdn. 76). Daher kann die Zulassung eines Rechtsmittels nicht die fehlende Statthaftigkeit ersetzen. Die dennoch ausgesprochene Zulassung ist unbeachtlich, weil sie eine im Gesetz für diesen Fall unbekannte Rechtsfolge ausspricht. Ein gesetzlich nicht vorgesehener Instanzenzug wird also durch die fehlerhafte Zulassung 77

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123 BGH NJW 2005, 73; BGH NJW 2005, 1009 (Zulassung der Rechtsbeschwerde, die im konkreten Fall nicht statthaft war); ferner BGH NJW 2004, 2224; BGH NJW 2003, 211. 124 BGH NJW 1954, 73; BGH MDR 1980, 203; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 44. 125 BGH MDR 1980, 203; BGH WM 1976, 1339; Vogel NJW 1975, 1301; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 262 f. 126 BGH MDR 2012, 863.

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nicht eröffnet.127 Zusätzlich gilt es zu bedenken, dass anderenfalls in allen diesen Konstellationen die Rechtskraft durchbrochen würde. Rechtsfolge der Bindung des Revisionsgerichts an die ausgesprochene Zulassung 79 ist es, dass nunmehr im Rahmen der Zulassungsentscheidung die Revision eröffnet ist. Eine Überprüfung der Zulassung kommt nicht in Betracht. 3. Konsequenzen der Nichtzulassung. Hat das Berufungsgericht die Revision nicht 80 zugelassen, so steht der Partei die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 zur Seite. Wird diese Beschwerde nicht eingelegt oder wird auf die Beschwerde hin die Zulassung nicht ausgesprochen, so ist das Verfahren beendet und die Rechtssache formell rechtskräftig. Dies gilt auch dann, wenn die Nichtzulassung auf Erwägungen beruht, die rechtsfehlerhaft sind.128 Das Revisionsgericht ist an die Nichtzulassung auch dann endgültig gebunden, wenn diese nicht form- und fristgerecht durch eine Nichtzulassungsbeschwerde angegriffen worden ist. Die Rechtskraft tritt allerdings erst mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, nicht schon mit Verkündung oder Zustellung der Entscheidung.129 Denn der Fall fehlender Zulassung führt nicht zur Unstatthaftigkeit des Rechtsmittels.

§ 544 Nichtzulassungsbeschwerde § 544 Prütting (1) Die Nichtzulassung der Revision durch das Berufungsgericht unterliegt der Beschwerde (Nichtzulassungsbeschwerde). Die Beschwerde ist innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung des Urteils bei dem Revisionsgericht einzulegen. Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden. (2) Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils zu begründen. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. In der Begründung müssen die Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2) dargelegt werden. (3) Das Revisionsgericht gibt dem Gegner des Beschwerdeführers Gelegenheit zur Stellungnahme. (4) Das Revisionsgericht entscheidet über die Beschwerde durch Beschluss. Der Beschluss soll kurz begründet werden; von einer Begründung kann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, oder wenn der Beschwerde stattgegeben wird. Die Entscheidung über die Beschwerde ist den Parteien zuzustellen. (5) Die Einlegung der Beschwerde hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Mit der Ablehnung der Beschwerde durch das Revisionsgericht wird das Urteil rechtskräftig. (6) Wird der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision stattgegeben, so wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt die form- und fristgerechte Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde als

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BGH NJW 2003, 70; BGH MDR 2012, 863. BGH NJW 1980, 1626; MüKo-ZPO/Krüger § 543 Rdn. 47. BGH MDR 2009, 405.

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Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. (7) Hat das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so kann das Revisionsgericht abweichend von Abs. 6 in dem der Beschwerde stattgebenden Beschluss das angefochtene Urteil aufheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen. Schrifttum Geier Die Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung des BGH, NJW-Sonderheft zum 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 18 ff.; v. Gierke/Seiler Die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 ZPO in der Rechtsprechung des BGH, JZ 2003, 403; Kummer Die Nichtzulassungsbeschwerde, 2. Auflage 2010; Stuckert Prozessuale Dispositionen im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, ZZP 125 (2012), S. 479; Vorwerk Die Nichtzulassungsbeschwerde im Licht des Gemeinschaftsrechts, Festschrift für Thode, 2005, S. 645 ff.

I. II. III. IV. V.

VI.

Übersicht Einführung ____ 1 Vereinheitlichung des Revisionsrechts ____ 4 Normzweck ____ 6 Rechtsmittelcharakter ____ 7 Die Streitwertbegrenzung 1. Rechtspolitischer Ausgangspunkt ____ 8 2. Die gesetzliche Regelung ____ 9 3. Der Übergangscharakter ____ 11 4. Die Beschwer ____ 12 Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde 1. Nichtzulassung der Revision ____ 16 2. Beschwer ____ 17 3. Zuständigkeit ____ 18 4. Frist ____ 19 5. Anwaltszwang ____ 20 6. Beschwerdeschrift ____ 22

Anlagen ____ 23 Begründung a) Erfordernis ____ 24 b) Form ____ 25 c) Frist ____ 26 d) Begründungsinhalt ____ 27 e) Fehler der Beschwerdebegründung ____ 31 VII. Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde ____ 33 VIII. Verfahren und Entscheidung 1. Rechtliches Gehör ____ 34 2. Suspensiveffekt ____ 37 3. Entscheidung ____ 38 4. Zustellung und Anfechtung ____ 41 5. Rechtsfolgen ____ 42 7. 8.

I. Einführung Die Neukonzeption des Revisionsrechts durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 hat insbesondere den Zugang zur Revision in Zivilsachen in der Weise grundlegend umgestaltet, dass nunmehr eine reine Zulassungsrevision vorliegt. Da die Kompetenz zur Zulassung an sich in der Hand des Berufungsgerichts liegt, bedurfte es einer zusätzlichen Einfluss- und Kontrollmöglichkeit des Revisionsgerichts über die Auslegung der Zulassungsgründe. Diese revisionsgerichtliche Mitverantwortung wird durch die Nichtzulassungsbeschwerde ausgeübt. Ersatzlos entfallen ist der frühere freie Zugang zum Bundesgerichtshof in Zivilsa2 chen in Abhängigkeit von einer Wertgrenze (bis 1975) und ebenso die seither im Gesetz geregelte Annahmerevision des § 554b a.F. (bis 2001). An deren Stelle tritt nunmehr die Nichtzulassungsbeschwerde, die durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. I 1887) erstmals in Zivilsachen eingeführt wurde und am 1.1. 2002 in Kraft getreten ist. Mit dieser Neuregelung ist einerseits der Zugang zu den Revisionsgerichten in Deutschland vereinheitlicht worden (s. unten II), andererseits ist die in Zivilsachen über 120 Jahre 1

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hinweg bestehende Möglichkeit eines direkten Zugangs zum Revisionsgericht endgültig beseitigt worden. Die Gesetzesmaterialien sprechen zu Recht davon, dass es keine zwingenden ver- 3 fassungsrechtlichen Gründe zur Einführung einer Nichtzulassungsbeschwerde gebe.1 Andererseits meinen die Materialien, es erscheine erforderlich, eine solche Nichtzulassungsbeschwerde zu eröffnen. Das Fehlen einer Nichtzulassungsbeschwerde hielt der Gesetzgeber rechtssystematisch nur schwer für vertretbar. Durch diese sehr vorsichtigen Formulierungen wird verschleiert, dass jedenfalls bei gewissen Rechtsfehlern (Verfassungsverstoß, Verfahrensfehler) eine Nichtzulassungsbeschwerde zwingend geboten ist, um nicht diese Bereiche der Kontrolle des Revisionsgerichts völlig abzuschneiden. II. Vereinheitlichung des Revisionsrechts Ebenso wie bei der Zulassung der Revision ist durch die Regelung der Nichtzulas- 4 sungsbeschwerde der Rechtsmittelzugang den normativen Regelungen in den übrigen vier Zweigen der rechtsprechenden Gewalt angepasst worden. Im Einzelnen stimmen nun die Nichtzulassungsbeschwerden weithin überein (vgl. § 72a ArbGG, § 133 VwGO, § 160a SGG, § 115 Abs. 3–6 FGO). Diese innerstaatliche Rechtsangleichung wird ebenso für die Einführung der Nichtzulassungsbeschwerde ins Feld geführt wie die Tatsache, dass sich diese in den anderen Verfahrenszweigen im Wesentlichen bewährt habe. Dabei wird freilich nicht berücksichtigt, dass die Rechtsvereinheitlichung von ganz unterschiedlichen Ausgangspunkten ausging. Während die Neugestaltung des Revisionszugangs in Zivilsachen seit dem 1.1.2002 faktisch eine deutliche Einschränkung des Revisionszugangs gebracht hat, ist diese Entwicklung in den übrigen Zweigen der Gerichtsbarkeit weithin konträr verlaufen. So hat es z.B. in der Arbeitsgerichtsbarkeit ursprünglich gar keine 3. Instanz gegeben und auch in den öffentlich-rechtlichen Gerichtsbarkeiten hat es niemals einen freien Zugang zur Revisionsinstanz außerhalb der Revisionszulassung gegeben. Diese Entwicklung bedeutet jedenfalls psychologisch einen großen Unterschied in der Bewertung. Hinzu kommt die Tatsache, dass die Zahl der erst- und zweitinstanzlichen Zivilsachen weitaus größer ist als alle Verfahren in sämtlichen anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit zusammen genommen. Auch diese rein zahlenmäßig belegbare besondere Bedeutung der Zivilgerichtsbarkeit darf als Grund dafür genannt werden, warum die Einführung einer reinen Zulassungsrevision mit Nichtzulassungsbeschwerde vom Gesetzgeber über lange Zeit hinweg nicht näher erwogen wurde. Darüber hinaus darf darauf hingewiesen werden, dass angesichts der eigenständigen Rechtsanwaltschaft beim BGH in Zivilsachen die formale Rechtsvereinheitlichung in der Praxis sicherlich keine verfahrensmäßigen Effizienzgewinne hervorbringen wird. Im Ergebnis wird man also dem vielfach vorgebrachten Argument der Rechtsverein- 5 heitlichung im Revisionsrecht nur einen außerordentlich bescheidenen Stellenwert zuweisen können. Ähnlich ist die Einschätzung bezüglich der Entlastung des Gerichts. Hier zeigt die Entwicklung zwischen 2010 und 2012 deutlich, dass ein erheblicher Entlastungseffekt vom früheren § 522 Abs. 2 ausging, der die Revisionsinstanz endgültig abgeschnitten hatte.2 Demgegenüber verkraftet der BGH die große Zahl der Nichtzulassungsbeschwerden nur deshalb, weil in systemwidriger Weise gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO dieser Rechtsbehelf streitwertabhängig ausgestaltet ist (s. Rdn. 9).

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1 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 67. 2 Zur Änderung von § 522 ZPO durch das Gesetz v. 11.10.2011 vgl. Baumert MDR 2011, 1145 und MDR 2013, 7.

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III. Normzweck 6

Vor dem Jahr 2002 waren allein die Oberlandesgerichte befugt, Revisionszulassungen in Zivilsachen auszusprechen. Zahlenmäßig hat dabei die Revisionszulassung eine interessante Entwicklung durchgemacht. In den Jahren nach 1975 sind nämlich diese Zahlen leicht angestiegen und haben im Jahre 1980 einen Spitzenwert erreicht. Danach ist die Zahl der zugelassenen Revisionen tendenziell über 20 Jahre hinweg immer kleiner geworden und hat im Jahre 1999 den bis dahin zahlenmäßig kleinsten Wert erreicht. Insgesamt hat die Zulassung der Revision in den Jahren vor 2002 weniger als 5% der insgesamt eingelegten Revisionen ausgemacht, war also nach der Bedeutung weitgehend zu vernachlässigen. Angesichts dieser zahlenmäßigen Entwicklung musste der Gesetzgeber schon deshalb eine Nichtzulassungsbeschwerde einführen, um der Gefahr einer Austrocknung und Versteinerung der BGH-Rechtsprechung zu entgehen. Weiterhin muss im Rahmen von Normzwecküberlegungen bedacht werden, dass eine Nichtzulassungsbeschwerde immer dann zwingend notwendig ist, wenn man auf dem Wege der Zulassung auch Verfahrensfehler sowie Verstöße gegen die Mindestvoraussetzungen, die eine zureichende Urteilsgrundlage gemäß § 540 verlangt, revisionsrechtlicher Prüfung unterziehen will. Schließlich gilt es zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber den Zugang zur Revision wegen Unzulässigkeit der Berufung (§ 547 a.F.) ersatzlos gestrichen hat. Aus allen diesen Gründen war die Schaffung einer Nichtzulassungsbeschwerde zwingend erforderlich. Zusammen mit der Zulassung sichert sie dem Revisionsgericht die Möglichkeit, die Rechtseinheit zu wahren und das Recht sinnvoll fortzubilden. Insgesamt setzt die Leitbildfunktion eines Revisionsgerichts eine solche Basis von Zulassung und Nichtzulassungsbeschwerde voraus. Auch den Gefahren einer uneinheitlichen Praxis der Berufungsgerichte bei der Auslegung und Anwendung der Zulassungsgründe wird letztlich allein durch die Nichtzulassungsbeschwerde entgegengewirkt. So fügt sich die Nichtzulassungsbeschwerde in gleicher Weise unter die Revisionszwecke ein, die schon im Rahmen der Zulassung der Revision geltend gemacht wurden (s. oben § 543 III). IV. Rechtsmittelcharakter

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Umstritten ist bis heute, ob die Nichtzulassungsbeschwerde ein echtes Rechtsmittel darstellt3 oder ob es sich nur um einen Rechtsbehelf im weiteren Sinn handelt.4 Unstreitig und kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anweisung kommt der Nichtzulassungsbeschwerde ein Suspensiveffekt zu (Abs. 5 Satz 1 und Satz 3). Heftig gestritten wird aber darüber, ob die Nichtzulassungsbeschwerde auch einen Devolutiveffekt hat. Teilweise wird dies abgelehnt.5 Hingewiesen wird insbesondere darauf, dass der Rechtsstreit im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde nicht insgesamt in der höheren Instanz anfällt. Erst durch einen Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde wird ein Revisionsverfahren und damit der volle Devolutiveffekt ausgelöst. Diese Auffassung übersieht allerdings, dass ein Rechtsmittel nicht stets zu einer vollen sachlichen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führen muss. Insoweit ist eine eingeschränkte Wirkung des Devolutiveffektes nichts Ungewöhnliches und jedenfalls kein Hinderungsgrund, die Nichtzulassungsbeschwerde als echtes Rechtsmittel anzusprechen. Praktische Bedeutung hat die-

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3 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 2; MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 2; Stuckert ZZP 125, 481; Kummer Rdn. 29. 4 Zöller/Heßler § 544 Rdn. 5. 5 MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 2; Musielak/Ball § 544 Rdn. 2; BAG NJW 1997, 2002; BAG, AP Nr. 5 zu § 72a ArbGG 1979.

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ser Streit vor allem in § 9 Abs. 5 ArbGG sowie im Rahmen von Art. 267 AEUV. Soweit vor allem in der Rechtsprechung des BAG der Rechtsmittelcharakter verneint wird, ist diese Auffassung bis heute umstritten.6 V. Die Streitwertbegrenzung 1. Rechtspolitischer Ausgangspunkt. Im Gesetzgebungsverfahren, das dem Erlass 8 des ZPO-Reformgesetzes vorausging, wurde stets und sehr heftig gegen eine Streitwertabhängigkeit von Rechtsmitteln polemisiert.7 Da allerdings die Berufung weiterhin vom Vorliegen eines bestimmten Beschwerdewerts abhängig ist (vgl. § 511 Abs. 2), musste sich diese gesetzgeberische Tendenz vor allem im Revisionsrecht auswirken und bewähren. Hier sollte es einen ganz besonderen Fortschritt bedeuten, dass mit der ersatzlosen Streichung der früheren Annahmerevision gemäß § 554b a.F. eine streitwertmäßige Ungleichbehandlung beim Revisionszugang endgültig beseitigt wurde. Angesichts der überaus starken Betonung der Unbrauchbarkeit von Streitwertgrenzen im Rechtsmittelrecht muss es erstaunen, dass die in den §§ 542 ff. eliminierten Streitwertabhängigkeiten durch die Hintertür im Rahmen einer Übergangsregelung wieder eingeführt wurden (§ 26 Nr. 8, 9 EGZPO). Für die langfristige Bewertung dieser gesetzgeberischen Entscheidung dürfte es von erheblicher Bedeutung sein, ob und in welchem Umfang hier eine echte Übergangsregelung bzw. dauerhaftes Recht vorliegen (s. unten 3.). 2. Die gesetzliche Regelung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist bis zum 31.12.2014 9 nur dann zulässig, wenn der Wert der mit der Revision geltend gemachten Beschwer EUR 20.000,00 übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO). Mit dieser zum 1.1.2002 in Kraft getretenen Übergangsregelung sollte zunächst für einen Zeitraum von fünf Jahren die naheliegende Gefahr einer erheblichen Überlastung des BGH durch Nichtzulassungsbeschwerden begrenzt werden. Darüber hinaus hatte der Gesetzgeber die Hoffnung, dass innerhalb der Übergangszeit durch die Rechtsprechung ausreichende Grundlagen zur Zulassung der Revision entwickelt würden, die auf Dauer gesehen zu einem Rückgang der Nichtzulassungsbeschwerden führen würden. Diese Entwicklung ist nicht eingetreten. Die Rechtsprechung hat das Vorliegen einer geltend zu machenden Beschwer von 10 mehr als EUR 20.000,00 auch in dem Fall verlangt, dass sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil richtet, das die Berufung als unzulässig verworfen hat.8 Diese Rechtsprechung hatte Unsicherheit erzeugt, weil der BGH zugleich § 26 Nr. 8 EGZPO auf Rechtsbeschwerden gegen Beschlüsse, mit denen die Berufung als unzulässig verworfen worden war, nicht angewendet hatte.9 Diese Frage ist mit der Ergänzung von § 26 Nr. 8 EGZPO durch einen weiteren Satz gelöst. Dieser Satz 2 i.d.F. des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes (vom 24.8.2004, in Kraft seit 1.9. 2004) regelt nun ausdrücklich, dass ein bestimmter Wert der Beschwer bei Verwerfung der Berufung durch das Berufungsgericht nicht erforderlich ist. Dem Fall des § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO hat der BGH es gleichgestellt, dass die Berufung objektiv willkürlich vom Berufungsgericht zurückgewiesen wurde, obwohl die Erwägungen des Berufungsgerichts ausschließlich dazu hätten führen müssen, das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.10

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Vgl. dazu Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, Rdn. 26 m.w.N. Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 59 und passim. BGH NJW-RR 2003, 1221; zu Einzelheiten vgl. Gehrlein MDR 2003, 547 und MDR 2004, 912. BGH NJW 2002, 3783; BGH NJW-RR 2003, 132. BGH NJW-RR 2011, 1289 = MDR 2011, 877.

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3. Der Übergangscharakter. Angesichts der erwähnten Kritik des Gesetzgebers an der Streitwertabhängigkeit von Rechtsmitteln und speziell der Revision kommt der Frage erhebliches Gewicht zu, ob es sich bei der Regelung des § 26 Nr. 8 EGZPO um eine Übergangsfrist handelt, die hinzunehmen ist, ohne den Grundgedanken der Revisionszulassung zu gefährden. Dies erscheint bereits im Lichte der Gesetzesmaterialien zweifelhaft. So hat der Gesetzgeber ausgeführt, dass er längerfristig eine rückläufige Zahl von Nichtzulassungsbeschwerden erwarte. Davon werde es letztlich abhängen, „ob und ggf. wann die Beschränkung für die Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde eingeschränkt oder aufgehoben werden kann“.11 Aus diesem Zitat ergibt sich, dass auch der Gesetzgeber selbst eine weitaus längerfristige Abhängigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde von Streitwertkriterien für möglich gehalten hat. Darüber hinaus ließen weder die ersten Erfahrungen in der Zivilgerichtsbarkeit noch die langjährigen Erfahrungen in den anderen Zweigen der Gerichtsbarkeit die Erwartung gerechtfertigt erscheinen, dass sich auf Grund der Rechtsprechung zu den Zulassungsgründen eine nennenswerte Begrenzung der Nichtzulassungsbeschwerden ergeben wird. Es stellt daher keine große Überraschung dar, dass der Gesetzgeber die Streitwertabhängigkeit bereits mehrfach verlängert hat. Derzeit gilt sie bis zum 31.12.2014. Es ist aber fest damit zu rechnen, dass die Regelung auch künftig aufrecht erhalten wird.

4. Die Beschwer. Das Gesetz stellt darauf ab, dass der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer EUR 20.000,00 übersteigt. Diese auch im Rechtsmittelrecht durchaus ungewöhnliche Formulierung hat zu verschiedenen Zweifeln Anlass gegeben. Teilweise wird die gesetzliche Formulierung in der Weise ausgelegt, dass auf die Beschwer des Beschwerdeführers im Rahmen des Berufungsurteils abzustellen sei.12 Für diese Meinung kann angeführt werden, dass nur die sich aus dem Berufungsurteil ergebende Beschwer des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtzulassungsbeschwerde feststeht. Dagegen sehen die Rechtsprechung und die wohl h.M. den Wert des Beschwerdegegenstandes für das beabsichtigte Revisionsverfahren auch im Rahmen des § 26 Nr. 8 EGZPO für maßgeblich an.13 Für diese Auffassung spricht der Gesetzeswortlaut, der den Begriff der Beschwer mit dem Zusatz versieht, es müsse sich um die mit der Revision geltend zu machende Beschwer handeln. Dieser gesetzliche Zusatz wäre überflüssig, wenn man allein auf die Beschwer des Beschwerdeführers aus dem Berufungsurteil abstellen wollte. Zudem macht der Wortlaut deutlich, dass auf das Revisionsverfahren und die dortigen Anträge abzustellen ist.14 Zum Begriff, zur Bestimmung und zur Ermittlung der Beschwer im Einzelnen s. oben 13 vor § 511 Rdn. 23 ff. Zum Begriff des Beschwerdegegenstandes und zu seiner Berechnung s. oben § 511 Rdn. 43 ff. Auch in der Revisionsinstanz gilt für den Kläger die formelle Beschwer, während beim Beklagten die Beschwer materiell bestimmt werden kann. Im Ergebnis setzt eine zulässige Revision neben dem Erfolg im Rahmen der Nichtzu14 lassungsbeschwerde voraus, dass der Revisionskläger sein Rechtsschutzbegehren in der Revisionsinstanz in einem Umfang verfolgt, bei dem der Wert seines Beschwerdegegenstandes EUR 20.000,00 übersteigt. Diese Voraussetzung ist nur gegeben, wenn der Be12

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11 Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 68. 12 v. Gierke/Seiler JZ 2003, 404; Ullmann, WRP 2002, 595; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002 § 544 Rdn. 4. 13 BGH WuM 2011, 527; BGH NJW 2006, 1142; BGH NJW-RR 2005, 1011; BGH NJW-RR 2003, 159; BGH NJW 2002, 2720; Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911; Musielak/Ball § 544 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 544 Rdn. 6; MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 4. 14 BGH NJW 2005, 224.

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schwerdeführer und spätere Revisionskläger neben dem genannten Antragserfordernis auch Gründe für die Zulassung der Revision geltend macht, bei deren Vorliegen letztlich die Wertgrenze überschritten werden kann. Ohne Bedeutung für die Zulässigkeit der Beschwerde ist es insoweit, ob die geltend gemachten Zulassungsgründe auch tatsächlich zu bejahen sind.15 Soweit Teile des Prozessstoffs der Berufungsinstanz abgrenzbar und einer beschränkten Revisionszulassung zugänglich sind, muss die Wertgrenze nicht für jeden Teil des Prozessstoffs überschritten sein.16 Eine Wertaddition kommt auch nicht in Betracht, wenn im Rahmen einer Klage von Streitgenossen oder Gegenstreitgenossen die geltend gemachten Ansprüche wirtschaftlich identisch sind. Soweit mehrere Beklagte als Gesamtschuldner zur Zahlung verurteilt sind, darf maximal der Einfachbetrag der Verurteilung angesetzt werden. Dieser Betrag kann nicht mit der Anzahl der verurteilten Beklagten vervielfältigt werden.17 VI. Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde Die Nichtzulassungsbeschwerde ist ein echtes Rechtsmittel (s. oben IV). Sie unter- 15 liegt daher den allgemeinen Regeln und Voraussetzungen der Rechtsmittel. Insbesondere ist zwischen der Zulässigkeit und der Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde zu unterscheiden. 1. Nichtzulassung der Revision. Selbstverständliche Grundvoraussetzung einer 16 Nichtzulassungsbeschwerde ist es, dass das Berufungsgericht die Revision in seinem Urteil nicht zugelassen hat. Dabei sind alle Möglichkeiten und Verfahrensweisen im Rahmen der Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts in die Prüfung einzubeziehen (s. oben § 543 V). Soweit das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat, ist es an diese Nichtzulassungsentscheidung gebunden und nicht zu einer Abänderung befugt (§ 318). 2. Beschwer. Eine zulässige Beschwerde setzt voraus, dass der Beschwerdeführer 17 durch das angegriffene Berufungsurteil beschwert ist.18 Dies ergibt sich nach allgemeinen Regeln aus dem Rechtsmittelcharakter der Nichtzulassungsbeschwerde.19 Zum Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer, der bis zum 31.12.2014 den Betrag von EUR 20.000 übersteigen muss, s. im Einzelnen oben Rdn. 9 f. 3. Zuständigkeit. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist in der gesetzlich vorgeschrie- 18 benen Form und Frist beim Bundesgerichtshof einzulegen. Die vor dem 1.1.2005 aufgetretene Frage, ob im Falle landesrechtlicher Fragen eine Einlegung beim BayObLG in Betracht kommt, ist gegenstandslos. Dieses Oberste Landesgericht ist mit Wirkung zum 30.6.2006 aufgelöst und besitzt seit dem 1.1.2005 für neue Rechtssachen keine Zuständigkeit mehr. Wird die Nichtzulassungsbeschwerde statt beim BGH bei einem anderen Gericht eingelegt und ist deshalb die Rechtsmittelfrist versäumt worden, so kommt eine Wieder-

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15 BGH NJW 2002, 2720. 16 BGH MDR 2006, 1366; früher noch a.A. BGH NJW-RR 2003, 159; BGH NJW 2005, 224; BGH BGHReport 2006, 450; die Gegenauffassung wurde auf Anfrage aufgegeben. 17 BGH MDR 2004, 406. 18 BGH MDR 2006, 43. 19 Wie hier MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 3, der allerdings in Rdn. 2 seiner Kommentierung den Rechtsmittelcharakter der Nichtzulassungsbeschwerde in Bezug auf die Hauptsache verneint.

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einsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Eine solche Wiedereinsetzung ist zu gewähren, wenn zwischen dem Eingang beim unzuständigen Gericht und dem Fristablauf eine solche Zeitspanne liegt, dass das unzuständige Gericht den Schriftsatz im ordentlichen Geschäftsgang unter Fristwahrung an das zuständige Gericht hätte weiterleiten können.20 19

4. Frist. Gem. Abs. 1 Satz 2 ist die Nichtzulassungsbeschwerde binnen einer Notfrist von einem Monat ab Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Berufungsurteils, spätestens aber bis zum Ablauf von sechs Monaten nach dessen Verkündung einzulegen. Die Frist beginnt mit dem Tage der wirksamen Zustellung einer vollständigen Urteilsausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift von Amts wegen, sofern das Urteil ordnungsgemäß verkündet war. Jedoch kann die Beschwerde schon vor Fristbeginn eingelegt werden.21 Soweit Zustellungs- oder Verkündungsmängel vorliegen, ist die Beschwerde spätestens bis zum Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung einzulegen. Fehlt es an einer Verkündung gänzlich, so liegt ein wirksames Urteil nicht vor, so dass eine Frist nicht in Gang gesetzt werden kann.22 Der Gesetzgeber hat die Frist als Notfrist ausgestaltet. Damit ist im Falle der Versäumung der Frist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand möglich. Im Falle einer Berichtigung des Berufungsurteils gemäß § 319 ist dies für den Beginn und den Lauf der Beschwerdefrist ohne Bedeutung.23

5. Anwaltszwang. Die Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift unterliegt dem Anwaltszwang. Dabei muss die Beschwerdeschrift durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.24 Dies wird man insbesondere aus Abs. 6 Satz 1 und 2 entnehmen müssen, wonach das Beschwerdeverfahren im Falle eines Erfolgs als Revisionsverfahren fortgesetzt wird und in diesem Falle die Beschwerdeschrift als Einlegung der Revision gilt. Die Revisionsschrift selbst ist aber unzweifelhaft durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt zu unterzeichnen und einzureichen. Auch ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 muss im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt gestellt werden.25 21 Da zwischen der Einlegung einer Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Berufungsentscheidung des Landgerichts und des Oberlandesgerichts keinerlei Unterschied besteht, gilt dies alles auch dann, wenn sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Berufungsurteil des Landgerichts richtet. § 569 Abs. 3 Nr. 1 ist nicht anzuwenden.

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6. Beschwerdeschrift. Erhoben wird die Nichtzulassungsbeschwerde durch Einreichung einer Beschwerdeschrift (Abs. 1 Satz 2). Für deren notwendigen Inhalt gilt § 549 Abs. 1 Satz 2 entsprechend. Im Einzelnen bedeutet dies, dass das Berufungsurteil genau zu bezeichnen ist, gegen das sich die Nichtzulassungsbeschwerde wendet und dass eine Erklärung enthalten ist, wonach die Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werde. Darüber hinaus müssen nach allgemeinen Regeln das Beschwerdegericht und die Beschwerdeparteien genau bezeichnet sein. Die Gleichbehandlung von Revision und Nichtzulassungsbeschwerde ist auch hier dem Rechtsgedanken des Abs. 6 zu entnehmen.

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BVerfG NJW 2005, 2137 (im konkreten Fall handelte es sich um eine Zeitspanne von 9 Tagen). A.A. BAG, NZA 2010, 909 m.w.N.; wie hier MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 8. MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 8. BGH MDR 2004, 899. MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 9. BGH NJW-RR 2004, 936.

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7. Anlagen. Gem. Abs. 1 Satz 3 soll mit der Beschwerdeschrift eine Ausfertigung oder 23 beglaubigte Abschrift des Urteils, gegen das die Revision eingelegt werden soll, vorgelegt werden. Die Formulierung „soll“ bedeutet, dass die erforderlichen Anlagen zwingend einzureichen sind, dass aber eine Verletzung der Vorschrift nicht zur Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde führt. Im Falle fehlender Anlagen wird das Revisionsgericht die erforderlichen Unterlagen nachträglich anfordern und bis zu deren Eingang das Beschwerdeverfahren nicht betreiben. 8. Begründung a) Erfordernis. Die Nichtzulassungsbeschwerde bedarf gemäß Abs. 2 Satz 1 zwin- 24 gend der Begründung. Die form- und fristgerechte Einreichung einer Begründungsschrift ist Voraussetzung der Zulässigkeit der Beschwerde. Allerdings ist im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung das Begründungserfordernis zunächst ein rein formales Kriterium. Ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision inhaltlich überzeugend sind, ist keine Frage der Zulässigkeit der Beschwerde. Unzulässig wäre die Nichtzulassungsbeschwerde lediglich, wenn in der Begründung keinerlei angeblich bestehende Zulassungsgründe dargelegt würden. b) Form. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Rahmen eines eigenen Begrün- 25 dungsschriftsatzes schriftlich abzufassen und beim Revisionsgericht einzureichen. Auch die Begründungsschrift muss durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Es ist zulässig, dass die Begründung in der Beschwerdeschrift selbst enthalten ist, auch wenn dies in der Praxis die große Ausnahme ist. Die Einreichung der Begründungsschrift erfolgt durch das Original. Allerdings hat die Rechtsprechung bei einem solchen bestimmenden fristwahrenden Schriftsatz vielfältige Ausnahmen zugelassen, die dem technischen Fortschritt Rechnung tragen. So ist die Einreichung durch Telegramm oder Fernschreiben zulässig. Ebenso ist die Übermittlung des Schriftsatzes per Telefax oder auf elektronischem Wege zulässig.26 Im Falle der Übermittlung des Schriftsatzes per Telefax muss das Original ebenfalls von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Bei elektronischen Dokumenten bedarf es der (elektronischen) Signatur des Rechtsanwalts. Soweit die Übermittlung per Computerfax erfolgt, muss die Textdatei eine eingescannte Unterschrift enthalten. Soweit in diesem Falle im Rahmen der Übermittlung durch Computerfax die Unterschrift in Computerschrift erfolgt, reicht dies nicht aus.27 Allerdings hat die Rechsprechung vom Grundsatz der eigenständigen Unterschrift weitergehende Ausnahmen zugelassen. Das Fehlen der Unterschrift des Prozessbevollmächtigten kann nämlich ausnahmsweise unschädlich sein, wenn sich aus anderen evidenten Umständen die Gewähr dafür ergibt, dass der beim BGH zugelassene Rechtsanwalt die Verantwortung für den Inhalt der Nichtzulassungsbeschwerde bzw. des Begründungsschriftsatzes übernommen und diese Schriftsätze willentlich in den Rechtsverkehr gebracht hat.28 c) Frist. Gem. Abs. 2 ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustel- 26 lung des in vollständiger Form abgefassten Urteils zu begründen. Im Falle eventueller Verkündungs- oder Zustellungsmängel ist die Begründung bis spätestens zum Ablauf

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26 Vgl. hierzu insbesondere die Entscheidung des GemS-OGB v. 5.4.2000, in: BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340. 27 BGH NJW 2005, 2086. 28 BGH NJW 2005, 2086.

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von sieben Monaten nach der Verkündung des Urteils erforderlich. Im Übrigen verweist Abs. 2 Satz 2 auf die Regelung in § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6, wonach auf Antrag die Begründungsfrist ebenso wie bei der Revisionsbegründungsfrist verlängert werden kann. In der Praxis ergeben sich immer wieder Schwierigkeiten, insbesondere wenn dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers die Verfahrensakten nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen.29 Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist gemäß der ausdrücklichen Regelung in § 233 bei unverschuldeter Verhinderung, die Frist einzuhalten, zulässig. Dagegen ist eine zweite Verlängerung der Begründungsfrist ohne Einwilligung des Beschwerdegegners nicht zulässig. Zu weiteren Einzelheiten s. unten § 551. Die Berichtigung des Berufungsurteils gemäß § 319 ist für Beginn und Lauf der Frist ohne Bedeutung.30 d) Begründungsinhalt. Nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift muss die Begründungsschrift die geltend gemachten Zulassungsgründe enthalten. Erforderlich ist also eine Darlegung, ob und inwieweit die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder ob eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist. Nicht ausreichend ist es danach, die Rechtsfehlerhaftigkeit der Berufungsentscheidung darzulegen. Entscheidend ist, ob und in welcher Hinsicht etwa gerügte Rechtsfehler einen der Zulassungstatbestände ausfüllen. Die Rechtsprechung des BGH ist im Rahmen der Darlegung der Zulassungsgründe 28 streng. Deren bloße Behauptung reicht in keinem Falle aus.31 Verlangt wird vielmehr ein substantiierter Vortrag zu den Voraussetzungen des jeweils geltend gemachten Zulassungsgrundes. Soweit die Rechtsprechung entgegen der hier vertretenen Auffassung die mangelnde Entscheidungsgrundlage wegen Verstoßes gegen § 540 nicht als Zulassungsgrund akzeptiert, wird von der Partei verlangt, dass sie den im Berufungsurteil nicht enthaltenen Streitstoff vorträgt und den sich daraus ergebenden Zulassungsgrund darlegt. Auch bei allen anderen Verfahrensfehlern verlangt die Rechtsprechung, dass die Grundlagen der geltend gemachten Verfahrensrüge im Einzelnen dargelegt werden, der Verfahrensfehler selbst bezeichnet wird und zusätzlich dargelegt wird, warum dieser Verfahrensfehler einen Revisionszulassungsgrund ausfüllt. Im Hinblick auf Abs. 6 ist weiterhin erforderlich, dass schon in der Beschwerdebe29 gründung deutlich gemacht wird, in welchem Umfang das Berufungsurteil angefochten werden soll. Davon zu unterscheiden ist die eigentliche Revisionsbegründung, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erforderlich ist (vgl. Abs. 6 Satz 3). Daraus ergibt sich, dass ausdrücklich formulierte Anträge und die genauen Revisionsrügen im Einzelnen nicht in der Beschwerdebegründung enthalten sein müssen. In der Praxis werden sich freilich die beabsichtigten Revisionsrügen teilweise mit den Zulassungsgründen überschneiden, so dass eine saubere Trennung wohl kaum möglich sein wird. 30 Obgleich die Revision eine reine Rechtsinstanz ist, wird man zur Substantiierung der geltend gemachten Revisionszulassungsgründe auch neuen Tatsachenvortrag zulassen müssen. Allerdings müssen sich eventuelle neue Tatsachen immer nur auf den jeweils geltend gemachten Zulassungsgrund richten, nicht auf die Ausfüllung späterer Revisionsrügen. 27

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Vgl. hierzu MüKo-ZPO/Wenzel § 544 Rdn. 7 (in der 4. Auflage bei Krüger nicht mehr enthalten). BGH MDR 2004, 899. BGHZ 152, 182, 185 = NJW 2003, 65.

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e) Fehler der Beschwerdebegründung. Die Begründung der Nichtzulassungsbe- 31 schwerde ist eine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Nichtzulassungsbeschwerde muss deshalb als unzulässig verworfen werden, wenn eine Begründung gänzlich fehlt oder wenn die Begründung fehlerhaft oder unzureichend ist. Dies ist insbesondere dann zu bejahen, wenn in der Begründung nicht deutlich wird, welcher Zulassungsgrund sich aus dem Berufungsurteil ergibt. Zur Unzulässigkeit würde es weiterhin führen, wenn sich eine Beschwerdebegründung nur mit Fragen auseinandersetzt, die nicht revisibel sind oder die nicht zu den entscheidungserheblichen Erwägungen des Berufungsgerichts gehören. Dagegen ist es unschädlich, wenn der Beschwerdeführer einen Zulassungsgrund inhaltlich genügend darlegt, seine Darlegung aber unter einen nicht zutreffenden Zulassungsgrund subsumiert. Würde also die Beschwerdebegründung den substantiierten Nachweis enthalten, dass die Berufungssache grundsätzliche Bedeutung aufweist und hätte der Beschwerdeführer geltend gemacht, eine Zulassung sei zur Fortbildung des Rechts erforderlich, so wäre dieser Irrtum unschädlich.32 Nach der hier vertretenen Auffassung muss dies schon deshalb gelten, weil sich das Erfordernis einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung als ein Unterfall des Begriffs der grundsätzlichen Bedeutung auffassen lässt. Auch wer dem nicht zustimmt, wird schwerlich bestreiten können, dass die im Gesetz genannten Zulassungsgründe erhebliche Überschneidungen aufweisen. Schon deshalb kann der Streit um die Subsumtion unter einen der drei gesetzlich genannten Zulassungsgründe nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde führen. Die Rechtsprechung ist bei der genauen Darlegung der Zulassungsgründe in der Be- 32 schwerdebegründung streng. So soll es nicht ausreichen, wenn auf eine Beschwerdeoder Revisionsbegründung in einem anderen Verfahren Bezug genommen wird. Ebenfalls nicht ausreichend soll es sein, wenn auf den Schriftsatz eines Instanzanwalts im gleichen Verfahren Bezug genommen wird.33 Dem wird man nur zustimmen können, wenn es sich bei einer solchen Bezugnahme um eine Beschwerdebegründung handelt, die sich mit dem entscheidenden Berufungsurteil selbst in keiner Weise auseinandersetzt. Eine ergänzende Bezugnahme erscheint dagegen zulässig. Zulässig ist es auch, wenn bei mehreren Rechtsmittelklägern ein Beschwerdeführer auf die Beschwerdebegründung eines anderen Beschwerdeführers verweist. Ausreichend ist ferner die Begründung durch den Streithelfer des Beschwerdeführers.34 VII. Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde Nach allgemeinen Regeln prüft das Revisionsgericht zunächst, ob die Nichtzulas- 33 sungsbeschwerde zulässig ist (s. oben VI.). Im Falle der Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird eine Prüfung der Begründetheit nicht vorgenommen, sondern die Nichtzulassungsbeschwerde als unzulässig verworfen. Anderenfalls prüft bei zulässiger Beschwerde das Revisionsgericht von Amts wegen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß den gesetzlichen Gründen (§ 543 Abs. 2) erfüllt sind. Ist nach der Auffassung des Revisionsgerichts im Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde ein Zulassungsgrund gegeben und hat sich dieser vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in anderer Sache erledigt, so ist nach der Rechtsprechung des BGH die Revision gleichwohl zuzulassen,

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Vgl. BAG MDR 2005, 825. Vgl. dazu MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 21. Vgl. BGH NJW 1999, 2046.

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wenn sie Aussicht auf Erfolg hat.35 Entsprechend dem Zweck des Revisionszugangs, der Rechtsfortbildung bzw. der Rechtseinheit zu dienen, kann es im Rahmen dieser Begründetheitsprüfung weiterhin nicht mehr darauf ankommen, welchen Zulassungsgrund der Beschwerdeführer im Einzelnen vorgetragen hat. Hat er eine zulässige Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, so muss das Revisionsgericht alle in Betracht kommenden Zulassungsgründe prüfen.36 Die deutlich strengere Rechtsprechung des BGH verlangt, dass auch in der Begründetheit nur solche Zulassungsgründe geprüft werden, die der Beschwerdeführer schlüssig und substantiiert dargelegt hat und auf die er sich auch berufen hat.37 Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde begründet ist, wird gemäß Abs. 6 das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt (s. unten VIII. 5.). Allerdings hält es die Rechtsprechung auch für möglich, einer begründeten Nichtzulassungsbeschwerde dadurch stattzugeben, dass in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde das Berufungsurteil aufgehoben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird.38 Entschieden worden ist dies für Fälle, in denen im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde die Rüge der Gehörsverletzung erhoben wurde, die sich als begründet erwies (Fall des § 544 Abs. 7).39 In diesem Falle wird also im Beschluss weder die Zulassung der Revision ausgesprochen noch das Verfahren nach Abs. 6 als Revisionsverfahren fortgeführt. VIII. Verfahren und Entscheidung 34

1. Rechtliches Gehör. Nach der ausdrücklichen Anordnung von Abs. 3 gibt das Revisionsgericht dem Gegner des Beschwerdeführers die Gelegenheit zur Stellungnahme und gewährt ihm damit nach allgemeinen Regeln rechtliches Gehör. Im Einzelnen bedeutet dies, dass das Revisionsgericht dem Gegner die Beschwerdeschrift und insbesondere die Schrift zur Beschwerdebegründung zustellt. Für die Stellungnahme des Gegners ist im Gesetz eine Frist nicht vorgesehen. Eine solche wird der zuständige Senat aber bereits dadurch setzen können, dass er dem Gegner mitteilt, wann mit einer Entscheidung des Senats zu rechnen ist. Eine Anhörung der Gegenpartei ist nicht erforderlich, wenn der BGH die Nichtzulas35 sungsbeschwerde als unzulässig verwirft. Im Übrigen ist die Frage, ob die Nichtzulassungsbeschwerde voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht, für die Anhörung der Gegenseite ohne Bedeutung.40 36 Zur Frage der Anschlussrevision der Gegenseite s. unten § 554. 2. Parteidispositionen. Im Rahmen des Verfahrens über die Nichtzulassungsbeschwerde sind verschiedene Parteidispositionen möglich. So kann die Nichtzulassungsbeschwerde beiderseitig oder einseitig für erledigt erklärt werden.41 In Betracht kommt

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35 BGH NJW-RR 2005, 438; BGH NJW 2005, 154; BGH NJW 2004, 3188. Mit dieser Rechtsprechung hat der BGH seine frühere abweichende Auffassung aufgegeben, vgl. BGH NJW 2003, 1609; kritisch zu dieser früheren Judikatur Scheuch/Lindner NJW 2005, 112; Seiler NJW 2003, 2290; Baumert MDR 2004, 71. 36 Wie hier Musielak/Ball § 544 Rdn. 22a; Büttner, BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. 37 BGH NJW 2003, 754; BGH NJW 2003, 1125; BGHZ 152, 7 = NJW 2002, 3334; Wenzel NJW 2002, 3353, 3359. 38 BGH NJW 2005, 1950. 39 BGH MDR 2005, 1365; BGH MDR 2006, 48. 40 Wie hier MüKo-ZPO/Wenzel § 544 Rdn. 12 (bei Krüger in der 4. Auflage nicht mehr enthalten); a.A. Musielak/Ball § 544 Rdn. 23. 41 Stuckert ZZP 125, 498 ff.

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ferner eine Zurücknahme der Beschwerde gemäß § 516 mit § 565.42 Auch die Rücknahme der Klage und die übereinstimmende Erledigungserklärung der Hauptsache kommen in Betracht, nicht dagegen eine einseitige Erledigungserklärung.43 3. Suspensiveffekt. Nach der ausdrücklichen Anordnung von Abs. 5 Satz 1 hemmt 37 die Nichtzulassungsbeschwerde den Eintritt der formellen Rechtskraft des Berufungsurteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat also Suspensiveffekt. Dies ist (anders als die Frage des Devolutiveffektes) unstreitig. Auch die rechtliche Konsequenz einer entsprechenden Anwendung von § 719 Abs. 2 und 3 ist ausdrücklich vorgesehen (Abs. 5 Satz 2). Das Revisionsgericht kann also auf Antrag die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anordnen.44 Letztlich tritt die formelle Rechtskraft ein, wenn die Nichtzulassungsbeschwerde durch das Revisionsgericht als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird. 4. Entscheidung. Das Gericht prüft von Amts wegen, ob die Merkmale für die Zuläs- 38 sigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde vorliegen (s. oben VI.). Im Falle eines Zulässigkeitsmangels wird die Beschwerde vom BGH durch Beschluss als unzulässig verworfen. Anschließend prüft das Revisionsgericht von Amts wegen, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß den gesetzlichen Gründen (§ 543 Abs. 2) erfüllt sind. Dabei hat das Revisionsgericht alle in Betracht kommenden Zulässigkeitsgründe im Einzelnen zu prüfen (s. oben VII.). Ist kein Grund für eine Zulassung der Revision gegeben, so wird die Beschwerde vom BGH als unbegründet durch Beschluss zurückgewiesen. Rein terminologisch wird in Abs. 5 Satz 2 zwar von der „Ablehnung der Beschwerde“ gesprochen, es dürfte aber einhelliger Auffassung entsprechen, dass es nach allgemeinen Regeln auch hier um eine Zurückweisung des Rechtsmittels als unbegründet geht. Die verwerfende oder zurückweisende Entscheidung ist kurz zu begründen. Zwar 39 spricht das Gesetz in Abs. 4 Satz 2 davon, dass der Beschluss begründet werden „soll“. Nach allgemeinen Regeln bedeutet dies, dass eine Verpflichtung ohne Sanktionsmöglichkeiten besteht.45 Die Begründung von Beschlüssen, die eine Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde enthalten, ist auch von großer praktischer Bedeutung, um den Parteien gewisse Orientierungshilfen für die Zulassungspraxis zu geben und um die nähere gesetzliche Ausformung der Zulassungsgründe als unbestimmte Rechtsbegriffe zu gewährleisten. Bei Beschlüssen, die nach ihrem Gegenstand und der erforderlichen Begründung darauf hinauslaufen, bereits mehrfach entschiedene Fälle zu wiederholen, genügt als Begründung ein Hinweis auf frühere Entscheidungen. Dies wird man insbesondere dann annehmen dürfen, wenn eine frühere Entscheidung veröffentlicht ist. Die in der Praxis nicht selten zu findenden formelhaften Ergebnisklauseln (wie sie früher im Rahmen der Nichtannahme gemäß § 554b a.F. üblich waren) sind überflüssig. Will der BGH der Beschwerde stattgeben, so kann er auf eine Begründung verzichten. Allerdings sollte auch in diesem Falle eine Begründung gegeben werden, wenn dies für die Auslegung und Fortentwicklung der Zulassungsgründe von Bedeutung ist. Eine stattgebende Beschwerdeentscheidung spricht die Zulassung der Revision aus und führt zur Fortsetzung des Verfahrens als Revisionsverfahren gemäß Abs. 6 (s. unten 5.). Zulässig kann es aber auch sein, dass das Revisionsgericht der Beschwerde dadurch stattgibt, dass es in

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42 BGH MDR 2003, 347. 43 Zum Ganzen Stuckert ZZP 125, 479 ff. 44 Der Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung muss nach einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt gestellt werden, BGH NJW-RR 2004, 936. 45 Zu eng daher BAG, NZA 2012, 524, 525.

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seinem Beschluss das Berufungsurteil aufhebt und den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverweist (vgl. auch Rdn. 33).46 In diesem Fall bedarf es weder der Zulassung der Revision noch der Fortsetzung des Verfahrens i.S.v. Abs. 6. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, wenn der Beschwerdeführer zwar einen zulassungsrelevanten Rechtsfehler aufzeigt, die rechtliche Überprüfung im Verfahren aber ergibt, dass das Berufungsurteil im Ergebnis aus Gründen richtig ist, die ihrerseits die Zulassung der Revision nicht erfordern.47 Im Falle einer unzulässigen oder unbegründeten Beschwerde entscheidet das Revi40 sionsgericht zugleich über die Kosten des Verfahrens (§ 97 Abs. 1). Dagegen enthält der die Zulassung erteilende Beschluss keine Kostenentscheidung, weil das Verfahren laut gesetzlicher Anordnung als Revisionsverfahren fortgesetzt wird. Die Kostenentscheidung des Berufungsurteils darf das Revisionsgericht im Rahmen der Entscheidung über die Beschwerde nicht abändern.48 41

5. Zustellung und Anfechtung. Gem. Abs. 4 Satz 3 ist die Entscheidung über die Beschwerde (also der Beschluss) den Parteien zuzustellen. Dieser Beschluss ist in jedem Falle unanfechtbar und er führt entweder zur formellen Rechtskraft des Verfahrens (Abs. 5 Satz 3) oder zur Überleitung in das Revisionsverfahren (Abs. 6 Satz 1). Der Beschluss bindet auch das Revisionsgericht selbst. Der Rechtsstreit unterliegt nach Eintritt der Rechtskraft nur noch den rechtlichen Möglichkeiten, gegen rechtskräftige Entscheidungen vorzugehen (insbesondere Wiederaufnahme des Verfahrens gemäß §§ 578 ff.). Eine Gegenvorstellung ist nicht möglich.49

6. Rechtsfolgen. Im Falle der erfolglosen Beschwerde (sei sie unzulässig oder unbegründet) erwächst das angegriffene Berufungsurteil in Rechtskraft, wie Abs. 5 Satz 3 noch einmal ausdrücklich anordnet. Eine Gegenvorstellung oder ein anderer Rechtsbehelf (mit Ausnahme von § 321a ZPO) kommt nicht mehr in Betracht.50 Besonderheiten können sich dann ergeben, wenn sich entweder die Nichtzulassungsbeschwerde oder die Berufungsentscheidung auf einen Teil des Streitgegenstandes beschränken, soweit die Gegenseite wegen anderer Teile des Streitgegenstandes ein Rechtsmittel eingelegt hat. Zur Möglichkeit einer Anschließung s. unten § 554. Im Falle einer erfolgreichen Beschwerde ordnet Abs. 6 ausdrücklich an, dass das 43 Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt wird. Es bedarf also in diesem Falle keiner eigenen Revisionsschrift mehr, sondern die bereits vorhandene Nichtzulassungsbeschwerde gilt als Revisionsschrift. Nunmehr beginnt daher die Revisionsbegründungsfrist zu laufen. Insoweit ergeben sich zu den Verfahren an den anderen obersten Gerichtshöfen des Bundes Unterschiede. Von zentraler Bedeutung ist es, dass die Revision in jedem Falle noch zu begründen ist. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ersetzt die eigentliche Revisionsbegründung nicht. Dies wird allgemein aus der unterschiedlichen Funktion von Beschwerde und Revision entnommen.51 Nicht entscheidend ist es dabei, dass die Darlegung von Zulassungsgründen im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde sich im Einzelfall nicht unerheblich mit der Darlegung der Revi42

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46 BGH NJW 2005, 1950. 47 BGH NJW-RR 2011, 211; BGH MDR 2005, 1241. 48 BGH NJW 2004, 2598 (für den Fall einer unbegründeten Nichtzulassungsbeschwerde). 49 BGH NJW 2004, 1531. Dies hatte der BGH auch zum früheren Recht einer Gegenvorstellung gegen die Nichteinnahme in gleicher Weise entschieden, vgl. BGH MDR 2004, 768. 50 BAG, NZA 2013, 167. 51 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 544 Rdn. 18.

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sionsgründe überschneiden kann. Hier kann im Rahmen der Revisionsbegründung auf die Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden. Eine völlige Ersetzung ist aber nicht zulässig.

§ 545 Revisionsgründe § 545 Prütting (1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. (2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Schrifttum Althammer Verfahren mit Auslandsbezug nach dem neuen FamFG, IPRax 2009, 381; Eichel Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von § 45 Abs. 1, IPRax 2009, 389; Fastrich Revisibilität der Ermittlung ausländischen Rechts, ZZP 97 (1984), 423; Gottwald Zur Revisibilität ausländischen Rechts, IPRax 1988, 210; Hess/Hübner Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung des § 545, NJW 2009, 3132; Kerameus Revisibilität ausländischen Rechts, ZZP 99 (1986), 166; Leipold Ausdrückliche und stillschweigende Entscheidung, ZZP 81 (1968), 69; Pfeiffer Die revisionsrechtliche Kontrolle der Anwendung ausländischen Rechts, NJW 2002, 3306; Piekenbrock/Schulze Die internationale Zuständigkeit im Rechtsmittelverfahren, IPRax 2003, 1; Prütting Internationale Zuständigkeit und Revisionsinstanz, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 803; Rimmelspacher Zur Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozeß, ZZP 84 (1971), 41; Rimmelspacher Die internationale Zuständigkeit in den zivilprozessualen Rechtsmittelinstanzen, JZ 2004, 894; Schütze Zur Revisibilität ausländischen Rechts, NJW 1970, 1584; Schütze Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozeß, in: Wege zu einem europäischen Zivilprozessrecht, 1992, S. 93 ff.; Staudinger Wider den Federstrich des ZPO-Reformgesetzgebers: Die Nachprüfung der internationalen Zuständigkeit darf nicht ausgeschlossen werden!, IPRax 2001, 298; Steindorff Das Offenlassen der Rechtswahl im IPR und die Nachprüfung ausländischen Rechts durch das Revisionsgericht, JZ 1963, 200.

I. II. III.

IV.

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Übersicht Normzweck ____ 1 Voraussetzungen einer erfolgreichen Revision ____ 4 Revisibles Recht 1. Begriff der Rechtsnorm ____ 9 2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt ____ 13 3. Bundesrecht ____ 14 4. Landesrecht ____ 17 5. Geltungsbereich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus ____ 19 6. Europäisches Recht ____ 20 Abgrenzung zum nicht revisiblen Bereich 1. Inlandsrecht ____ 21 2. Ausländisches Recht ____ 24

V.

VI.

Kausalität 1. Grundsatz ____ 27 2. Verletzung des materiellen Rechts ____ 28 3. Verletzung des Verfahrensrechts ____ 30 Die Zuständigkeit nach Abs. 2 1. Grundsatz ____ 33 2. Örtliche Zuständigkeit ____ 39 3. Sachliche Zuständigkeit ____ 40 4. Internationale Zuständigkeit ____ 41 5. Funktionelle Zuständigkeit ____ 46 6. Andere Zuständigkeitsfragen ____ 49 7. Zulässige Prüfung im Ausnahmefall ____ 51

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I. Normzweck § 545 formuliert zusammen mit den folgenden Normen (§§ 546, 547) ein Programm für die Voraussetzungen einer erfolgreichen Revision. Das angefochtene Urteil muss nämlich auf einer spezifischen Gesetzesverletzung beruhen, wenn die Revision begründet sein soll. Dagegen ist die Nachprüfung der Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts dem Revisionsgericht entzogen. Auch innerhalb der unterschiedlichen Gesetzesverletzungen bedarf es vielfacher Differenzierung. Im Grundsatz ist diese Einordnung der Revisionsinstanz als einer Rechtsinstanz, die nur revisibles Recht nachprüft, anerkannt. Dies folgt aus einer Zusammenschau der §§ 545, 546, 547 mit den §§ 559 Abs. 2, 560. Durch das Zivilprozessreformgesetz wurde § 549 Abs. 1 a.F. wortwörtlich in § 545 2 Abs. 1 n.F. übernommen. § 549 Abs. 2 a.F. wurde in einer sprachlich und inhaltlich erweiterten Fassung zum neuen § 545 Abs. 2. Trotz des Zivilprozessreformgesetzes bleibt das Revisionsrecht an manchen Stellen etwas unsystematisch. Insbesondere wurde die systemwidrige Trennung von Revisionsgrund und Gesetzesverletzung in §§ 545, 546 beibehalten. Dies führte schon nach der alten Rechtslage dazu, dass einige Kommentarwerke die §§ 549, 550 a.F. gemeinsam kommentierten. Durch das FGG-RG vom 17.12.2008 (BGBl. I 2586) ist Abs. 1 geändert worden. Seit 1.9.2009 sind damit die Einschränkungen bezüglich des Landesrechts und des engen Geltungsbereichs ersatzlos entfallen. Dies hat freilich nicht den Streit um die Revisibilität des ausländischen Rechts beendet (s. Rdn. 24 ff.). Anerkannt ist heute, dass die Fragen der revisiblen Gesetzesverletzung die Begrün3 detheit der Revision betreffen, nicht deren Zulässigkeit. 1

II. Voraussetzungen einer erfolgreichen Revision 4 5

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Im Rahmen der §§ 545 ff. sind folgende vier grundsätzlichen Fragen zu unterscheiden und zu prüfen: 1. Es muss eine Rechtsfrage gegeben sein, nicht eine sog. Tatfrage (vgl. §§ 546, 559 Abs. 2; s. unten § 546 Rdn. 3 ff.). Dies bedeutet vor allem, dass der Bereich der revisiblen Rechtsfragen von dem Bereich der irrevisiblen Tatfragen abzugrenzen ist und dass sich Revisionsrügen im Grundsatz nicht auf den Bereich der Tatsachenfeststellung beziehen dürfen. 2. Nur auf die Verletzung von revisiblem Recht (vgl. §§ 545 Abs. 1, 560; s. unten Rdn. 9 ff.) kann die Revision gestützt werden. Dies bedeutet, dass innerhalb der möglichen Rechtsverletzungen zwischen dem revisiblen Rechtsbereich und dem irrevisiblen Rechtsbereich zu trennen ist. 3. Es muss eine Verletzung dieser revisiblen Rechtsnormen vorliegen (s. unten § 546 Rdn. 28 ff.). 4. Die Entscheidung muss auf der Rechtsverletzung beruhen (§ 545 Abs. 1, s. unten Rdn. 27), sie muss also kausal für die Entscheidung sein. Dies wird unwiderlegbar vermutet, wenn ein sog. absoluter Revisionsgrund vorliegt, also ein Verfahrensfehler der in § 547 beschriebenen Art. III. Revisibles Recht

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1. Begriff der Rechtsnorm. Der Begriff des Rechts und der Vorschrift, wie ihn die §§ 545, 546 wechselnd gebrauchen, ist nicht im formellen Sinn, sondern im materiellen Sinn zu verstehen und bezieht sich gemäß § 12 EGZPO auf jede Rechtsnorm, das heißt auf Prütting

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jede Norm, die von einem hoheitlich hierzu befugten Recht setzenden Organ in der jeweils vorgeschriebenen Weise erlassen ist. Der Begriff der Rechtsnorm im materiellen Sinn ist daher sehr weit gefasst. Er umfasst die Gesetze im formellen Sinn, die Rechtsverordnungen, das Gewohnheitsrecht,1 die Staatsverträge des Deutschen Reiches, des Bundes und der Länder sowie der ehemaligen DDR, soweit solche nach dem Einigungsvertrag weitergelten. Ferner umfasst der Begriff die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG). Selbst Verwaltungsanordnungen und Richtlinien der Verwaltung sind als Rechtsnormen im materiellen Sinn zu behandeln, wenn sie nicht nur verwaltungsintern wirken, sondern sich aus ihnen Ansprüche Dritter ergeben.2 Für die Einordnung als Rechtsnorm ist es ohne Bedeutung, ob die Norm materiell- 10 rechtlich oder verfahrensrechtlich einzustufen ist, ob sie inhaltlich Fragen des öffentlichen oder des privaten Rechts regelt oder ob es sich z.B. um eine Kollisionsnorm handelt. Daher ist das deutsche IPR unstreitig Bundesrecht.3 Zum Bereich der Rechtsnormen gehören auch die normativen Teile von Tarifverträ- 11 gen; zum Problem der Allgemeinen Geschäftsbedingungen s. unten § 546 Rdn. 22. Ein besonderes Problem stellen die sog. Rechtsfortbildungstatsachen oder Normtatsachen dar (dazu s. unten § 546 Rdn. 30). Den Gegensatz zur Rechtsnorm bilden zunächst die jeweiligen Tatsachen des kon- 12 kreten Einzelfalles, darüber hinaus aber auch allgemeine Regeln, Erkenntnisse und Sätze, die nicht den Charakter von Rechtssätzen aufweisen. Im Einzelnen sind hier Erfahrungssätze, Rechtsgeschäfte, Handelsbräuche, die betriebliche Übung, anerkannte Regeln der Technik sowie bestimmte praktisch relevante Tabellen zu nennen.4 2. Zeitlicher Anknüpfungspunkt. Eine verletzte Rechtsnorm kann im Grundsatz 13 nur Bedeutung erlangen, wenn sie zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht in Kraft ist.5 Hintergrund dieser Regelung ist es, dass das Revisionsgericht das zur Zeit seiner Entscheidung maßgebende und geltende Recht anzuwenden hat. Das bedeutet, dass auch nach Klageerhebung und sogar nach Erlass des angegriffenen Urteils neu in Kraft getretene Rechtsvorschriften zu berücksichtigen sind, sofern sie nach ihrem zeitlichen Geltungswillen und den jeweiligen Übergangsvorschriften das streitige Rechtsverhältnis erfassen sollen.6 Die grundsätzliche Anwendung des geltenden Rechts durch das Revisionsgericht bedeutet freilich nicht, dass die jeweils angewendete Norm noch generell in Kraft sein muss. Es genügt, dass diese Norm auf den konkreten Fall für anwendbar erklärt worden ist. Wenn daher z.B. der Gesetzgeber die Normen der Konkursordnung für alle vor dem 1.1.1999 beantragten Konkursverfahren für anwendbar erklärt (Art. 103 EGInsO), so muss der BGH die Konkursordnung unter Umständen noch im Jahre 2010 als (für diesen Fall) geltendes Recht anwenden, obgleich für alle anderen Fälle bereits seit dem 1.1.1999 die Insolvenzordnung gilt.7

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1 BGH NJW 1965, 1862. 2 BGH MDR 1958, 669; BGH MDR 1970, 210; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 10. 3 BGH NJW 1998, 1321; BGH NJW 1995, 2097. 4 Zu den Erfahrungssätzen s. unten § 546 Rdn. 16, zu den Rechtsgeschäften s. unten § 546 Rdn. 22 ff., zu den Handelsbräuchen s. unten § 546 Rdn. 40, zur betrieblichen Übung s. unten § 546 Rdn. 41, zu den Regeln der Technik s. unten § 546 Rdn. 42, zu Tabellen s. unten § 546 Rdn. 43. 5 Vgl. BGHZ 60, 68, 71; BGHZ 119, 283, 294; BGH WM 1982, 299 f. 6 BGHZ 60, 68, 71 f.; BGH NJW 1995, 2170 f.; Musielak/Ball § 545 Rdn. 6; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 9. 7 Vgl. zur Revisibilität außer Kraft getretener Rechtsvorschriften BGHZ 119, 283, 294 f.; BGH 120, 10, 16 f.

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3. Bundesrecht. Der Begriff des Bundesrechts, wie ihn Abs. 1 bis zum 1.9.2009 formuliert hatte und wie er heute im Begriff des Rechts enthalten ist, ist sehr weit zu verstehen. In erster Linie gehören hierher alle normativen Regelungen, die von den zuständigen Organen der Bundesrepublik Deutschland erlassen worden sind oder ihnen unmittelbar zuzurechnen sind. Im Einzelnen sind in diesem Sinne Bundesrecht die Normen des Grundgesetzes, die Europäische Menschenrechtskonvention, die geltenden Bundesgesetze, die von der Bundesregierung oder von Bundesministern erlassenen Rechtsverordnungen gemäß Art. 80 GG sowie die Verwaltungsanordnungen von Bundesorganen mit Außenwirkung. Die Frage des Geltungsbereichs ist in allen diesen Fällen ohne Bedeutung. Zusätzlich zu den genannten Normen ist es als Bundesrecht anzusehen, wenn ein Bundesgesetz auf Landesrecht Bezug nimmt.8 Bundesrecht sind ferner alle ratifizierten Staatsverträge des Deutschen Reiches, des Bundes sowie der DDR.9 Weiterhin gehören hierher die allgemeinen Regeln des Völkerrechts (vgl. Art. 25 GG) sowie das bundesweit geltende Gewohnheitsrecht. Soweit das innerstaatliche Recht der früheren DDR fortgilt, ist es nach dem Beitritt der neuen Bundesländer partielles Bundesrecht geworden und ebenfalls revisibel. In diesem Falle hatte die Rechtsprechung früher allerdings verlangt, dass sich der Geltungsbereich über den Bezirk eines OLG hinaus erstreckt.10 Dieses Problem hat sich durch die Änderung von Abs. 1 seit 1.9.2009 erledigt. Schließlich gehören zum deutschen Bundesrecht auch das internationale Privatrecht und das internationale Prozessrecht. Entgegen dem Namen handelt es sich dabei jeweils um nationales Recht. Das vor dem Inkrafttreten des Grundgesetzes in Deutschland erlassene Recht gilt als 15 Bundesrecht, wenn sein Gegenstand in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 GG fällt (vgl. Art. 124 GG). Soweit dieses Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes gemäß Art. 74 GG gehört, ist sein Charakter als Bundesrecht zu bejahen, wenn es entweder innerhalb einer oder mehrerer Besatzungszonen einheitlich gegolten hatte oder wenn es sich um Recht handelt, durch das nach dem 8.5.1945 früheres Reichsrecht abgeändert worden ist (vgl. Art. 125 GG). Auf diesem Wege ist nicht nur früheres Reichsrecht zu Bundesrecht geworden, sondern auch dasjenige Recht, das bereits vor der Reichsgründung von 1870 im Norddeutschen Bund galt und als Reichsrecht übernommen wurde sowie dasjenige Landesrecht, das früheres Reichsrecht abgeändert hat. Besatzungsrecht aus der Zeit zwischen 1945 und 1949 ist insoweit als Bundesrecht anzusehen, wenn es gemäß Art. 124 oder 125 GG Bundesrecht geworden wäre, soweit es von deutschen Stellen erlassen worden wäre.11 Soweit nach Auffassung des zur Entscheidung berufenen Gerichts revisibles Bun16 desrecht allerdings nicht mit höherrangigem Verfassungsrecht zu vereinbaren ist, ist die Pflicht zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG zu beachten (konkrete Normenkontrolle). 17

4. Landesrecht. Außerhalb des Bundesrechts hatte Abs. 1 früher verlangt, dass die verletzte Vorschrift sich in ihrem Geltungsbereich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. Dies hatte damals nur für Landesrecht eines Bundeslandes gegolten, in dem mehrere Oberlandesgerichte existieren (Baden-Württemberg, Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz). Nunmehr ist Landesrecht generell revisibel.

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8 Vgl. BVerfG NJW 1978, 1475 f. 9 BGH DTZ 1997, 56. 10 BGHZ 120, 10, 15; BGHZ 127, 57, 61; BGH NJW 1995, 960; BGH NJW 1996, 3012 f. 11 MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 5; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 11.

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Zum nunmehr revisiblen Landesrecht gehören auch das in seltenen Fällen noch fort- 18 geltende frühere preußische Recht12 sowie das manchmal noch fortgeltende Rheinische Recht aus dem Code Civil.13 Selbst vorhandenes Hausrecht des Adels gehört hierher.14 5. Sonstige Rechtsnormen. Neben bundesrechtlichen und landesrechtlichen Nor- 19 men gibt es weitere Vorschriften, die normativen Charakter aufweisen. Hierher gehören der normative Teil von Tarifverträgen,15 allgemeine Versicherungsbedingungen öffentlich-rechtlicher Anstalten,16 normative Ordnungen der Träger der sozialen Krankenversicherung,17 schließlich das ausländische Recht, sofern es in Deutschland als Partikularrecht fortgilt.18 Zum ausländischen Recht im Übrigen vgl. unten Rdn. 24. Revisibel ist seit dem Beitritt der neuen Bundesländer auch das frühere DDR-Recht. Dies gilt sowohl für dasjenige Recht der DDR, das nach Art. 9 Einigungsvertrag als partielles Bundesrecht fortgilt als auch für dasjenige Recht der DDR, das als Landesrecht fortgilt. Schließlich muss dies auch für dasjenige DDR-Recht gelten, das auf einen einzelnen zur Entscheidung stehenden Sachverhalt noch anzuwenden ist, obgleich es generell außer Kraft getreten ist.19 6. Europäisches Recht. Eine besondere Situation ergibt sich bei der Auslegung und 20 der Anwendung des europäischen Unionsrechts sowie desjenigen Rechts, das durch Staatsvertrag dem europäischen Unionsrecht gleichgestellt ist. Im Prozessrecht gilt dies z.B. für das EuGVÜ (Brüsseler Übereinkommen von 1968), die EuGVVO20 und die EheVO.21 Im Falle der Verletzung solcher europäischer Normen kann die Revision zulässigerweise eine Rüge erheben. Allerdings entscheidet über die Gültigkeit und die Auslegung des europäischen Unionsrechts sowie des EuGVÜ gemäß Art. 267 AEUV (früher Art. 234 EG = Art. 177 EGV) der Europäische Gerichtshof in Luxemburg. Im Rahmen des dort geregelten Vorabentscheidungsverfahrens entscheidet der EuGH allein über die Rechtsfrage. An die Entscheidung des EuGH sind die deutschen Gerichte einschließlich des BGH gebunden.22 IV. Abgrenzung zum nicht revisiblen Bereich 1. Inlandsrecht. Entsprechend den oben III. dargestellten Grundsätzen kann mit der 21 Revision heute also die Verletzung des gesamten Inlandsrechts ohne jede Einschränkung gerügt werden. Dies gilt für Bundesrecht, für Landesrecht und ebenso für alle sonstigen normativen Regelungen (siehe Rn. 19). Ebenfalls hierher gehört das gesamte Gemeindeund Ortsrecht sowie örtliches Gewohnheitsrecht (Observanz).

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12 BGH NJW 1989, 108. 13 BGH NJW 1985, 1289; BGH NJW 1989, 108. 14 RG, JW 1937, 2788. 15 Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge § 73 Rdn. 11. 16 Vgl. BGHZ 5, 376. 17 BGH MDR 1975, 831; BGH NJW-RR 1988, 1021. 18 BGHZ 92, 326, 328 f. 19 BGHZ 120, 10, 15; BGH ZIP 1993, 955, 959; BGH JZ 1994, 301 f. 20 Verordnung (EG) Nr. 44/2201 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22.12.2000, ABl. L 12/01 S. 1. 21 Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten vom 29.5.2000 (ABl. L 160 S. 19). 22 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 5459 Rdn. 13.

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Die Änderung von § 545 Abs. 1 seit dem 1.9.2009 versteht sich nicht von selbst. Viel näher gelegen hat zunächst die frühere Regelung, die es dem BGH nicht zugemutet hat, örtlich beschränktes Recht zu überprüfen. Nahe lag dabei der Einwand, dass solches örtlich sehr beschränktes Recht keine Probleme im Hinblick auf die Wahrung der Rechtseinheit und die Fortbildung des Rechts aufwerfen könnte. Dem steht gegenüber, dass der Gesetzgeber mit dem ZPO-Reformgesetz 2002 die Berufungsurteile der Landgerichte grundsätzlich für revisibel erklärt hat. Im Rahmen dieses nunmehr eröffneten Instanzenzugs vom Amtsgericht über das Landgericht zum BGH liegt der Gedanke näher, dass auch kleinere und ortsgebundene Rechtsprobleme den BGH erreichen könnten. Ob dies angesichts der engen Grenzen der Revisionszulassung in der Praxis realistisch ist, mag allerdings zweifelhaft sein. Insgesamt erscheint die Begründung des Gesetzgebers außerordentlich zweifelhaft, dass die Funktion eines Revisionsgerichts als Hüter der Rechtseinheit es notwendig mache, auch landesrechtliche und regional begrenzte Vorschriften einer Überprüfung zugänglich zu machen.23 Von der früher erforderlichen Abgrenzung zwischen Bundesrecht, Landesrecht und 23 örtlich begrenztem Recht war schon immer der Bereich auszuklammern, in dem das Revisionsgericht eine Frage zu prüfen hatte, ob solches früher nicht revisible Recht zu einem höherrangigen revisiblen Recht in Widerspruch stand, insbesondere ob es mit Verfassungsrecht oder anderem Bundesrecht vereinbar war. Diese Frage war nach altem Recht bereits revisibel. Daran hat sich naheliegenderweise nichts geändert. 24

2. Ausländisches Recht. Soweit das deutsche Kollisionsrecht den Richter zwingt, ausländisches materielles Recht anzuwenden, muss er dieses gemäß § 293 ermitteln. Er ist sodann gezwungen, bei seiner Rechtsanwendung das ausländische Recht unter voller Berücksichtigung von Lehre und Rechtsprechung des ausländischen Staates anzuwenden. Verletzt der Richter die ihm durch § 293 auferlegte Pflicht zur Ermittlung des anzu25 wendenden ausländischen Rechts, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der auch in der Revisionsinstanz noch gerügt werden kann. Insoweit ist die Frage der Heranziehung und der hinreichenden Ermittlung des ausländischen Rechts auch in der Revisionsinstanz voll nachprüfbar und zwar auch dann, wenn dazu die Überprüfung ausländischen Rechts erforderlich ist.24 Von diesem Verfahrensfehler durch einen Verstoß gegen § 293 abzutrennen ist ein möglicher materiellrechtlicher Fehler des Berufungsgerichts durch eine unrichtige Anwendung oder Auslegung des ausländischen Rechts. Inwieweit eine solche unrichtige Anwendung oder Auslegung des ausländischen Rechts revisibel ist, war nach altem Recht und ist nach neuem Recht höchst streitig. Nach altem Recht sprach der Wortlaut von Abs. 1 eindeutig gegen eine Revisibilität. Denn ausländisches Recht lässt sich nicht unter Bundesrecht subsumieren. Umgekehrt spricht der Wortlaut des neuen Rechts eindeutig für eine Revisibilität. Denn auch die Verletzung ausländischen Rechts ist und bleibt eine Verletzung von Recht.25 Soweit entgegen dem Wortlaut auch heute ausländisches Recht als nicht revisibel angesehen wird, beruft man sich auf die Gesetzesmaterialien, die zu diesem Problem in auffallender Weise schweigen, sowie auf § 560, der andernfalls keinen Anwendungsbereich mehr hätte.26 Zwar ist einzuräumen,

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23 So die Gesetzesmaterialien, vgl. BT-Drucks. 16/9733, S. 301. 24 BGH NJW 2002, 3335; Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3307. 25 Wie hier Zöller/Geimer § 293 Rdn. 28; Thole ZHR 176 (2012), 57 ff.; Schall ZZP 122, 321; Hess/Hübner NJW 2009, 3132. 26 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 19; Althammer IPRax 2009, 389; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Ackermann § 545 Rdn. 6; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 8.

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dass der Gesetzgeber im Rahmen der Änderung von Abs. 1 die Problematik des ausländischen Rechts wohl nicht bedacht hat. Dieser Hinweis ist angesichts des heutigen Gesetzeswortlauts aber von beschränkter Bedeutung. Nichts anderes kann letztlich für § 560 gelten. Die Auswirkungen der Änderung von § 545 Abs. 1 auf diese Norm hat der Gesetzgeber wohl ebenfalls nicht bedacht. Inwieweit entgegen dem Gesetzeswortlaut daraus eine einschränkende Auslegung des Abs. 1 folgen soll, ist freilich nicht ersichtlich. Näher mag demgegenüber das Argument liegen, die richtige Auslegung und Anwendung von ausländischem Recht könne keine Aufgabe eines deutschen Revisionsgerichts sein. Aber auch dieser Hinweis verfängt nicht. Denn unstreitig müssen die Gerichte der ersten Instanz und die Berufungsgerichte eine solche Aufgabe übernehmen. Warum bei Rechtsfehlern der unteren Instanzen insoweit eine Revisibilität generell auszuscheiden hat, ist wenig verständlich. Schließlich ist darauf hinzuweisen, dass die Grenzziehung zwischen Ermittlung und Auslegung des ausländischen Rechts fließend ist, so dass sich dieses Problem auch bei einer revisionsrechtlichen Überprüfung stellt.27 Einschränkend wirkt zusätzlich, dass zur Überprüfung der Ermittlung des ausländischen Rechts gemäß § 293 auch schon die Auslegung desselben berücksichtigt werden kann.28 Zu prüfen ist neben dem ausländischen Recht in jedem Fall in der Revisionsinstanz 26 zunächst die Frage, ob das deutsche Kollisionsrecht zu Recht herangezogen und richtig angewendet wurde. Zu prüfen ist weiterhin, ob die verfahrensrechtlichen Pflichten zur Rechtsermittlung gemäß § 293 verletzt worden sind. Gerügt werden können schließlich Verfahrensfehler im Rahmen der Heranziehung des ausländischen Rechts, so z.B. die Übergehung von Parteivortrag oder Beweisanträgen. Schließlich kann gerügt werden, dass im Einzelfall statt des herangezogenen ausländischen Rechts inländisches Recht hätte angewendet werden müssen oder dass das angewendete ausländische Recht gegen den deutschen ordre public verstoße.29 V. Kausalität 1. Grundsatz. Nach dem Wortlaut von Abs. 1 muss die angefochtene Entscheidung 27 auf der Verletzung einer mit der Revision angreifbaren Norm beruhen. Dies bedeutet, dass im Einzelnen geprüft werden muss, ob die Entscheidung ohne die Gesetzesverletzung für den Rechtsmittelkläger günstiger ausgefallen wäre. Wie sich aus § 561 ergibt, kommt es dabei entscheidend auf das Ergebnis und die in ihm enthaltene Beschwer des Rechtsmittelklägers an. Ist dagegen eine Gesetzesverletzung festgestellt worden, ohne dass sich dadurch im Ergebnis die Beschwer des Rechtsmittelklägers vermindert, bleibt die Revision erfolglos. Sie ist dann als unbegründet zurückzuweisen. 2. Verletzung des materiellen Rechts. Rügt der Rechtsmittelkläger eine Verletzung 28 von materiellem Recht, so muss er die Umstände genau bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt (§ 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2a). Nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist im Gegensatz zu § 554 Abs. 3 Nr. 3a a.F. nicht mehr ausdrücklich erforderlich, dass die verletzte Rechtsnorm genau bezeichnet wird. Es wird sich jedoch aus den vorzutragenden Umständen ergeben, welche Rechtsnormen verletzt sein können. In diesem Fall prüft das Revisionsgericht, ob die Norm dem revisiblen Recht zugehört, ob sie in Wahrheit verletzt ist und wie bei richtiger Anwendung der Norm das Ergebnis der Entscheidung

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Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3308. Pfeiffer NJW 2002, 3306, 3308; vgl. BGH NJW 2002, 3335. BGH NJW 1997, 2114 f.

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ausfallen würde. Je nach Beurteilung hat das Revisionsgericht sodann in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. § 563 Abs. 3 und § 561). Insgesamt ist im Falle von Sachrügen die Kausalität der Gesetzesverletzung exakt 29 festzustellen. 3. Verletzung des Verfahrensrechts. Hat der Rechtsmittelkläger gemäß § 551 Abs. 3 Nr. 2b einen Verfahrensverstoß gerügt, so ist vom Revisionsgericht wiederum zunächst die Frage der Revisibilität der gerügten Norm und das Vorliegen des behaupteten Fehlers zu prüfen. Anders als im Falle einer Sachrüge lässt sich aber die Frage der Kausalität hier nicht abschließend prüfen und entscheiden. Denn das Revisionsgericht wird regelmäßig nicht selbst feststellen können, wie das Urteil ohne den jeweiligen Fehler ausgefallen wäre. Es ist daher anerkannt, dass es zur Bejahung der Kausalität von Verfahrensfehlern bereits ausreichen muss, wenn die Möglichkeit besteht, dass das Berufungsurteil ohne den Gesetzesverstoß anders ausgefallen wäre.30 Im Ergebnis bedeutet dies, dass die mögliche Kausalität bei Bejahung eines Verfahrensfehlers in aller Regel anzunehmen ist. 31 Einen Sonderfall stellen in diesem Zusammenhang die sog. absoluten Revisionsgründe des § 547 dar. Bei ihnen wird kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anweisung die Kausalität unwiderlegbar vermutet. Diese ist also im Falle absoluter Revisionsgründe nicht mehr zu prüfen. Bei der Bejahung absoluter Revisionsgründe wäre das Berufungsurteil selbst dann aufzuheben, wenn das Revisionsgericht ausnahmsweise zu der Auffassung gelangte, dass der vorliegende Fehler für die angegriffene Entscheidung ohne Bedeutung war. Treffen im Rahmen einer Revision eine begründete Sachrüge und eine begründete 32 Verfahrensrüge zusammen, so bedarf es keiner näheren Prüfung der Kausalität der Sachrüge, wenn jedenfalls im Hinblick auf die Verfahrensrüge die Möglichkeit einer Kausalität zu bejahen ist. Für die Prüfung der Kausalität ist ausschließlich die angegriffene Entscheidung des Berufungsgerichts heranzuziehen, auf die erstinstanzliche Entscheidung kann dabei generell nicht (bzw. nur im Sonderfall der Sprungrevision gemäß § 566) abgestellt werden.

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VI. Die Zuständigkeit nach Abs. 2 1. Grundsatz. Die Regelung in Abs. 2 dient der Prozessökonomie. Schon § 549 Abs. 2 a.F. sollte die Revisionsinstanz von minder bedeutsam erscheinenden Streitigkeiten über die örtliche und die sachliche Zuständigkeit entlasten und dadurch die Erledigung des Rechtsstreits beschleunigen.31 Der Gesetzgeber hat diesen Gedanken ausgeweitet, indem mit der Neufassung des Abs. 2 nun jedweder Streit über die Zuständigkeit des Gerichts des ersten Rechtszuges einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen wird.32 Die Regelung steht in einem engen sachlichen Zusammenhang mit § 513 Abs. 2, der entsprechende Regelungen in §§ 10, 529 a.F. entbehrlich gemacht hat. Teilweise wird vertreten, die Neuregelung des § 545 Abs. 2 erreiche im Verhältnis zu 34 § 549 Abs. 2 a.F. nur unvollkommen den Regelungszweck der Verfahrensbeschleunigung.33 Dies zeige sich in dem Fall, in dem das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit verneint und das Berufungsgericht die Zuständigkeit des Gerichts des ersten 33

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30 BGH NJW 1995, 1841 f.; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 23; Rimmelspacher ZZP 84 (1971), 41, 52 f. 31 BGH NJW 2000, 2822. 32 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377. 33 Musielak/Ball § 545 Rdn. 12; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 15.

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Rechtszuges zu Unrecht angenommen oder verneint hat. In diesem Fall könne die Revision darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht bejaht oder verneint habe.34 Zutreffend ist zwar, dass der Wortlaut des § 545 Abs. 2 n.F. enger ist als der von § 549 Abs. 2 a.F., weil nun nicht mehr auf die objektive Zuständigkeitslage, sondern auf die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts darüber abgestellt wird. Doch sollte nach dem eindeutigen Willen des Reformgesetzgebers die alte Regelung der §§ 10, 512a, 549 Abs. 2 a.F. übernommen und ausgeweitet werden, so dass alle Streitfragen in Bezug auf die Zuständigkeit der Revision entzogen sein sollten.35 Es deutet alles darauf hin, dass der Reformgesetzgeber die Konsequenzen der Formulierungsänderung nicht bedacht hat. Nach der alten Fassung war jedenfalls anerkannt, dass die Streitigkeit über die Zuständigkeit in allen Vorinstanzen keiner revisionsrechtlichen Prüfung unterliegt.36 Würde man nun eine Überprüfung von Zuständigkeitsfragen der Berufungsgerichte zulassen, würde der Reformzweck systemwidrig vereitelt, so dass § 545 Abs. 2 n.F. dahin auszulegen ist, dass generell Zuständigkeitsfragen aller Vorinstanzen in den Anwendungsbereich des § 545 Abs. 2 n.F. fallen und eine Überprüfung mit der Revision ausgeschlossen ist. Daher bleibt es auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 dabei, dass die Zuständigkeitsentscheidungen aller Vorinstanzen nicht revisibel sind.37 Für Fragen des Rechtsweges wird die Regelung durch § 17a Abs. 5 GVG ergänzt, wo- 35 nach im Rahmen eines Rechtsmittels in der Hauptsache die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht mehr überprüft wird. Daher konnte in der Neufassung auch die Regelung entfallen, dass die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte mit der Revision nicht gerügt werden konnte (vgl. § 549 Abs. 2 a.F.). Auch für das Verhältnis von Zivilgerichtsbarkeit zur Freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt § 17a Abs. 5 GVG und nicht § 545.38 Zwar hat der BGH in einem obiter dictum die Unüberprüfbarkeit dieser Zuständigkeitsfrage aus der Neufassung des § 545 Abs. 2 geschlossen und nicht aus § 17a Abs. 5 GVG,39 doch ist diese Streitfrage wegen desselben Ergebnisses unerheblich. So finden etwa in Wohnungseigentumsangelegenheiten gemäß § 46 WEG die Grundsätze der §§ 17a Abs. 2 ff. GVG entsprechende Anwendung.40 Gleiches gilt im Falle des Verhältnisses von Zivilgericht und Landwirtschaftsgericht (s. unten 6.).41 Im Umkehrschluss folgt aus den unterschiedlichen Anwendungsbereichen von §§ 17a ff. GVG und § 545 Abs. 2, dass die Missachtung des Verfahrens nach §§ 17a ff. GVG und die daran anknüpfende Überprüfung der Zuständigkeit nicht durch § 545 Abs. 2 ausgeschlossen wird.42 Nicht von § 545 Abs. 2 erfasst wird auch die Frage, ob die Streitsache überhaupt der 36 staatlichen Gerichtsbarkeit unterfällt, weil dies kein Fall der Zuständigkeit ist.43

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34 Musielak/Ball § 545 Rdn. 12; a.A. MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 15; zumindest bei Verneinen der Zuständigkeit durch das Berufungsgericht Zöller/Gummer § 545 Rdn. 16. 35 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2 und § 513, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377 und § 513 S. 321; Das wird auch darin deutlich, dass in der Regierungsbegründung zu § 545 Abs. 2 nur Zuständigkeitsfragen „des Gerichts“ erwähnt werden und nicht wie bei der fast wortgleichen Begründung zu § 513 Abs. 2 Zuständigkeitsfragen „des erstinstanzlichen Gerichts“. 36 BGH NJW 1988, 3267, 3268; BGH ZZP 93 (1980) 331 mit insoweit zustimmender Anmerkung Waldner S. 332. 37 BGH NJW 2003, 2917; BGH NJW 2005, 1660; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 15; wohl auch Piekenbrock/ Schulze, IPRax 2003, 1. 38 Vgl. auch MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 18. 39 BGH NJW 2003, 426, 427. 40 BGH NJW 1995, 2851. 41 BGH WM 1996, 1198 f. 42 Vgl. Zöller/Gummer § 17a GVG Rdn. 18. 43 MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 17; BGHZ 34, 372; BGH NJW 2000, 1555.

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Wird das angefochtene Urteil neben Fragen der Zuständigkeit auch in anderer Hinsicht (erfolglos) überprüft, so führen Rügen i.S.v. § 545 Abs. 2 zur Unbegründetheit des Rechtsmittels. Hat dagegen die Berufungsinstanz ausschließlich über eine von Abs. 2 erfasste Frage entschieden, so verfolgt eine dagegen eingelegte Revision nach der hier vertretenen Ansicht kein prozessual zulässiges Ziel und ist deswegen als unzulässig zu verwerfen.44 38 Der Ausschluss der Zuständigkeitsprüfung i.S.v. § 545 Abs. 2 ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.45 39

2. Örtliche Zuständigkeit. Der Ausschluss der örtlichen Zuständigkeit (§§ 12 ff.) von der revisionsrechtlichen Überprüfung gilt generell. Dies bedeutet, dass weder die zu Unrecht positiv angenommene örtliche Zuständigkeit noch die im Hinblick auf eine angeblich fehlende Zuständigkeit erlassene Entscheidung angegriffen werden können. Dies gilt nach der hier vertretenen Ansicht (siehe oben Rdn. 34) selbst dann, wenn das Berufungsgericht die örtliche Zuständigkeit verneint hat, wegen dieser Frage jedoch die Revision zugelassen hat.46 Es handelt sich in einem solchen Fall um eine grob unrichtige Zulassung, weil die Rechtsfrage nicht klärungsfähig ist (s. oben § 543 Rdn. 13). Schließlich gilt Abs. 2 auch in denjenigen Fällen, in denen sich die örtliche Zuständigkeit aus einer Gerichtsstandsvereinbarung i.S.d. § 38 ergibt.47 Das muss selbst dann angenommen werden, wenn die Partei die Gerichtsstandsvereinbarung in der Revision mit Einwendungen angreift, die in gleicher Weise auch die Begründetheit der Klageforderung betreffen.48

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3. Sachliche Zuständigkeit. Entzogen ist dem Revisionsgericht auch die Überprüfung der sachlichen Zuständigkeit (§§ 23, 71 GVG). Auch hier ist es ohne Bedeutung, ob die sachliche Zuständigkeit bejaht oder verneint wurde. Ferner ist es ohne Bedeutung, ob sich die angegriffene Entscheidung über die sachliche Zuständigkeit auf das Gesetz oder eine Gerichtsstandsvereinbarung bezieht.

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4. Internationale Zuständigkeit. Nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 sind nach dem Wortlaut nunmehr die Streitigkeiten über alle Fragen der Zuständigkeit nicht mehr revisibel, so dass darunter auch die Fragen der internationalen Zuständigkeit fallen müssten. Der BGH hat sich jedoch in mehreren Entscheidungen einer Ansicht in der Literatur49 angeschlossen, wonach auch nach der Neufassung des § 545 Abs. 2 die internationale Zuständigkeit durch das Revisionsgericht überprüfbar bleibt.50 Dies ist heute herrschende Meinung.51 Nach der Gegenansicht ist teilweise die internationale Zustän-

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44 Zu §§ 549 Abs. 2, 512a a.F.: BGH NJW 2000, 2822 m.w.N.; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 512a Rdn. 5; Musielak/Ball § 545 Rdn. 28. 45 BGH NJW 1988, 3267; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 4; vgl. auch zur neuen Fassung die Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform § 545 S. 377. 46 Zu § 549 Abs. 2 a.F. BGH NJW 1988, 3267; BGH MDR 1980, 203 = ZZP 93 (1980), 331 mit Anm. Waldner. 47 BGH NJW 2000, 2822. 48 BGH NJW 2000, 2822. 49 Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht, Rdn. 1008 f., 1855; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, Rdn. 385; Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 4; Leible NJW 2003, 407; wohl auch Zöller/Greger § 280 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 545 Rdn. 20; zu dem wortgleichen § 513 Abs. 2 OLG Celle, WM 2003, 325. 50 BGH NJW 2011, 532; BGH NJW-RR 2007, 1509; BGH NJW-RR 2006, 930; BGH NJW 2005, 1788; BGH NJW 2003, 426; BGH NJW 2003, 2916; BGH JZ 2004, 919. 51 Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 30 m.w.N.; Zöller/Heßler § 545 Rdn. 15.

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digkeit gar nicht mehr revisibel52 oder nur dann zu beachten, wenn völkerrechtliche oder europarechtliche Regelungen dem Bundesrecht vorgehen.53 Auch wenn der BGH diese Frage mittlerweile geklärt hat, ist die Begründung zumindest teilweise nicht überzeugend. Nach Ansicht des BGH gibt weder der Wortlaut noch die Gesetzesbegründung einen ausreichenden Hinweis darauf, dass die internationale Zuständigkeit nicht mehr geprüft werden kann.54 Dies folge u.a. aus der Formulierung „seine“ Zuständigkeit.55 Dies ist insoweit nicht überzeugend, weil der neue Wortlaut eindeutig ist und der Begriff „Zuständigkeit“ auch allgemein die internationale Zuständigkeit erfasst. Falls das Gericht des ersten Rechtszuges bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit feststellt, dass es international unzuständig ist, verneint es freilich auch „seine“ Zuständigkeit. Entgegen der Ansicht des BGH ist den Materialien durchaus zu entnehmen, dass der 42 Gesetzgeber nicht nur die Regelungen aus §§ 10, 549 a.F. in § 545 n.F. zusammenfassen, sondern auch den Anwendungsbereich der Norm bewusst ausweiten wollte.56 Schließlich wird durch die Einbeziehung der internationalen Zuständigkeit in § 545 Abs. 2 n.F. auch der Regelungszweck zur Verfahrensbeschleunigung gefördert.57 Für die Einbeziehung der internationalen Zuständigkeit in den Anwendungsbereich des § 545 Abs. 2 n.F. spricht zudem die Aufhebung des absoluten Revisionsgrundes in § 551 Nr. 4 a.F., wonach der Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften früher einen absoluten Revisionsgrund darstellte.58 Zwar könnte ein Verstoß gegen die internationale Zuständigkeit immer noch einen relativen Revisionsgrund darstellen. Doch der Revisionsgrund in § 551 Nr. 4 a.F. hatte wegen § 549 Abs. 2 a.F. ohnehin nur Bedeutung für die funktionelle und internationale Zuständigkeit und wurde gerade wegen der Neufassung des § 545 Abs. 2 n.F. gestrichen.59 Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass für § 551 Nr. 4 a.F. wegen der Neufassung des § 545 Abs. 2 kein Anwendungsfall mehr bliebe, so dass er die internationale Zuständigkeit von § 545 Abs. 2 n.F. umfasst sah. Dies gilt um so mehr als der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren auf die Ausdehnung des § 545 Abs. 2 n.F. auf die internationale Zuständigkeit hingewiesen wurde und er keinen klarstellenden Hinweis aufgenommen hat, dass die internationale Zuständigkeit nicht in den Anwendungsbereich des § 545 Abs. 2 n.F. fallen soll.60 Systematisch inkonsequent ist es zudem, dass der BGH der Neufassung entnimmt, 43 dass auch die funktionelle Zuständigkeit nicht mehr zu prüfen sei, obwohl doch nach seiner Ansicht § 545 Abs. 2 n.F. nur §§ 10, 549 a.F. zusammenfassen wollte61 und dort die funktionelle Zuständigkeit gerade nicht erfasst war.

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52 OLG Stuttgart MDR 2003, 350 zu dem wortgleichen § 513 Abs. 2; Prütting, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 803; Rimmelspacher JZ 2004, 894; Musielak/Ball § 545 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold § 545 Rdn. 12; Schellhammer MDR 2001, 1141, 1146; zweifelnd Zöller/Gummer § 545 Rdn. 16 vgl. aber Zöller/Gummer § 513 Rdn. 8. 53 MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 17; Staudinger, IPRax 2001, 298, 299 f.; Zöller/Gummer § 513 Rdn. 8. 54 BGH NJW 2003, 426, 427. 55 BGH NJW 2003, 426, 427; zustimmend Leible NJW 2003, 407, 408. 56 Vgl. Begr. RegE zu § 545 Abs. 2, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 545 S. 377 „darüber hinaus“; so auch Prütting, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 807; Rimmelspacher JZ 2004, 895. 57 Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 3; Prütting, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 807; Rimmelspacher JZ 2004, 896. 58 Staudinger, IPRax 2001, 298, 299 f.; a.A. Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 4. 59 Begr. RegE zu § 547, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, § 547 S. 378. 60 Leible NJW 2003, 407 (408); Staudinger, IPRax 2001, 298, 300; Prütting, Gedächtnisschrift für W. Blomeyer, 2004, 806. 61 BGH NJW 2003, 426 f.

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Beizupflichten ist dem BGH in den Darlegungen zur besonderen Bedeutung der internationalen Zuständigkeit im Vergleich zu den anderen Zuständigkeitsbereichen.62 Doch die neue Fassung enthält keinen Anhaltspunkt dafür, dass sich der Gesetzgeber von dieser Überlegung leiten ließ, zumal ein klarstellender Hinweis unterblieb. Sofern der BGH anführt, dass ohne eine Kompetenz zur Überprüfung der internationalen Zuständigkeit die Vorlagekompetenz nach Art. 3 Abs. 1, Art. 2 Nr. 1 des Protokolls betreffend die Auslegung des Übereinkommens vom 27.9.196863 leerlaufen würde,64 ist dem nur bedingt zuzustimmen. Europarecht hat ohnehin nach allgemeinen Grundsätzen Anwendungsvorrang vor einer abweichenden Regelung im Bundesrecht65 und bei sonstigem Völkerrecht im Range einfachen Bundesrechts dürfte i.d.R. der lex-specialis-Grundsatz zum Vorrang der völkerrechtlichen Regelung führen.66 Daher wird § 545 Abs. 2 in den Bereichen verdrängt, in denen durch der ZPO vorrangige Normen des Völker- und Europarechts eine Pflicht zur Zuständigkeitsprüfung auferlegt wird. Dies dürfte zumindest gemäß Art. 25, 24 EuGVVO, Art. 19 EuGVÜ für die Gerichtsstände nach Art. 22 EuGVVO gelten.67 Für Staaten außerhalb des Anwendungsbereiches der EuGVVO ist ferner das Luganer Übereinkommen von 198868 zu beachten. Schließlich hat auch Art. 9 Ehe-VO69 Vorrang vor § 545 Abs. 2.70 In dem vom BGH entschiedenen Fall wäre eine Überprüfung der internationalen Zuständigkeit auch ohne die vom BGH gewählte Auslegung des § 545 Abs. 2 möglich und geboten gewesen, weil das EuGVÜ als Europarecht mit Art. 19 EuGVÜ zur amtswegigen Überprüfung der internationalen Zuständigkeit in allen Instanzen ohnehin dem § 545 Abs. 2 vorginge.71 Insgesamt hat der Gesetzgeber den Wortlaut der §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 n.F. eindeu45 tig dahin formuliert, dass Rechtsmittel nunmehr nicht mehr darauf gestützt werden können, dass das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen bzw. verneint hat. Damit ist versucht worden, die Rechtsmittelinstanzen bewusst zu entlasten und von allen Zuständigkeitsstreitigkeiten frei zu halten. Deshalb umfasst diese Regelung auch die internationale Zuständigkeit. Allerdings ist dieses Ergebnis wie manche Veränderungen der Regelungen in den Rechtsmittelinstanzen rechtspolitisch nicht wünschenswert. Es gibt eine Reihe guter Gründe, auch künftig Fragen der internationalen Zuständigkeit vom BGH überprüfen zu lassen. Daher sind die in jüngster Vergangenheit getroffenen Entscheidungen des BGH, wonach die internationale Zuständigkeit weiterhin im Rahmen der Revision zu überprüfen ist, rechtspolitisch wünschenswert und haben wohl deshalb auch weithin Zustimmung in der Literatur erhalten. Auf der Strecke geblieben sind dabei allerdings einmal mehr die Dogmatik und die Methodenlehre. Denn das vielfach gewünschte Ergebnis lässt sich weder durch eine Auslegung noch durch eine Rechtsfortbildung in zulässiger Weise erzielen. Mit der Änderung von Abs. 1 durch das FGG-RG vom 17.12.2008 hat der Gesetzgeber den Wortlaut von Abs. 2

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62 BGH NJW 2003, 426, 427. 63 BGBl II 1972, 846. 64 BGH NJW 2003, 426, 427; vgl. auch Heß/Müller, Anmerkung zu BGH JZ 2002, 605, JZ 2002, 607, 608. 65 Vgl. Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1. 66 Vgl. auch Staudinger, IPRax 2001, 298 (299 f.); Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 2. 67 Staudinger, IPRax 2001, 298, 299 f.; Zöller/Gummer § 513 Rdn. 8; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 513 Rdn. 16; Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 2. 68 BGBl II 2660. 69 Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000, ABl. EG 2000, L 160, 19; Staudinger, IPRax 2001, 298, 300. 70 Staudinger, IPRax 2001, 298 (300); Piekenbrock/Schulze, IPRax 2003, 1, 2. 71 Vgl. auch Staudinger, IPRax 2001, 298, 299 f.

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nicht berührt. Es muss damit bei dem nach grammatischer, historischer und systematischer Auslegung eindeutigen Ergebnis verbleiben. 5. Funktionelle Zuständigkeit. Auch die funktionelle Zuständigkeit kann nach der 46 Neufassung nicht mehr überprüft werden.72 Weil allgemein jede Frage der funktionellen Zuständigkeit irreversibel ist, konnte auch die Regelung in § 549 Abs. 2 a.F. zur Unüberprüfbarkeit von Zuständigkeitsstreitigkeiten bei Familiensachen aufgehoben werden. Ebenfalls ist die Verletzung der Zuständigkeitsregelungen über die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen (§§ 94 ff. GVG),73 des Vollstreckungsgerichts (§§ 764, 828), der Zuständigkeit für Baulandsachen, für Streitsachen nach dem GWB in Patent- und Kartellsachen, in Landwirtschaftssachen und allgemein der Zuständigkeit nach dem Geschäftsplan nicht revisibel.74 Ebenfalls der funktionellen Zuständigkeit unterfällt nunmehr auch das Verhältnis von streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit (s. Rdn. 50). Auch die Abgrenzung zwischen Einzelrichter und Richterkollegium (§§ 348, 438a, 47 526 f., 568), zwischen Prozessgericht und Arrestgericht (§ 919) bzw. dem Gericht der einstweiligen Verfügung (§ 937) gehört zum Bereich der funktionellen Zuständigkeit i.S.d. § 545 Abs. 2. Nach der hier vertretenen Ansicht (siehe oben Rdn. 34) bezieht sich der Ausschluss 48 nach § 545 Abs. 2 auch auf die funktionelle Zuständigkeit innerhalb des Instanzenzuges, so dass auch nicht mit der Revision überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.75 6. Andere Zuständigkeitsfragen. Soweit die Regelung von Abs. 2 nicht eingreift, 49 sind die jeweils auftretenden Fragen der Zuständigkeit auch in der Revisionsinstanz zu prüfen. Es ist daher anerkannt, dass insbesondere die Frage des Eingreifens der deutschen Gerichtsbarkeit voll überprüfbar ist.76 Ferner bleibt die Überprüfung der internationalen Zuständigkeit in Fällen von vorrangig geltenden Völker- und Europarecht (siehe dazu oben Rdn. 44). § 545 Abs. 2 müsste dagegen an sich seit 1.9.2009 für das Verhältnis von streitiger 50 und freiwilliger Gerichtsbarkeit gelten. Denn das Gesetz enthält nunmehr eine klare Zuweisung der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu den ordentlichen Gerichten (vgl. § 2 EGGVG, §§ 12, 13 GVG). Der Gesetzgeber hat mit dieser ausdrücklichen Zuweisung das Verhältnis von streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit abschließend geregelt und der funktionellen Zuständigkeit unterstellt. Allerdings hat er in § 17a Abs. 6 GVG die Regelung des § 17a Abs. 1–5 GVG für entsprechend anwendbar erklärt, so dass im Ergebnis für alle Fragen des Verhältnisses von bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit § 17a Abs. 5 GVG (anstelle von § 545 Abs. 2) heranzuziehen ist. 7. Zulässige Prüfung im Ausnahmefall. Von der Einschränkung der Revisionsprü- 51 fung nach § 545 Abs. 2 ist dann eine Ausnahme vorzusehen, wenn die jeweils nicht über-

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72 BGH NJW 2003, 426, 427; BGH NJW 2003, 2917; Musielak/Ball § 545 Rdn. 13; Thomas/Putzo § 545 Rdn. 13; vgl. auch MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 16; Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 545 Rdn. 1; a.A. jedoch ohne Begründung Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 545 Rdn. 20. 73 BGH NJW 2003, 426, 427. 74 MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 15; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 513 Rdn. 16; Musielak/Ball § 545 Rdn. 16. 75 A.A. MüKo-ZPO/Wenzel, 3. Auflage, § 545 Rdn. 17; wie hier aber MüKo-ZPO/Krüger, 4. Auflage § 545 Rdn. 16. 76 BGHZ 34, 372 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 545 Rdn. 30; MüKo-ZPO/Krüger § 545 Rdn. 17.

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§ 546

Drittes Buch – Rechtsmittel

prüfbare Entscheidung über die Zuständigkeit auf Willkür beruht und dadurch Verfassungsrecht verletzt.77 Da alle Fragen der Zuständigkeit und auch die Fragen der Geschäftsverteilung unter dem Schutz der Garantie auf den gesetzlichen Richter stehen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG), stellt eine willkürliche Verletzung solcher Normen zugleich einen Verfassungsverstoß dar. In diesem Fall wäre, wollte man die Rechtsverletzung für nicht revisibel ansehen, die Verfassungsbeschwerde gegeben. Wegen des Grundsatzes der Ausschöpfung des Rechtswegs vor Zulassung der Verfassungsbeschwerde ist in diesem Fall also davon auszugehen, dass das Revisionsgericht eine willkürliche Verletzung zu überprüfen hat.

§ 546 Begriff der Rechtsverletzung § 546 Prütting Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Schrifttum Ball Der für das Revisionsgericht maßgebliche Tatsachenvortrag der Parteien, Festschrift für Geiss, 2000, S. 3; Frisch Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, 1971; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Grave/Mühle Denkgesetze und Erfahrungssätze als Prüfungsmaßstab im Revisionsverfahren, MDR 1975, 274; Henke Die Tatfrage, 1966; Henke Rechts- oder Tatfrage – Eine Frage ohne Antwort?, ZZP 81 (1968), 196 und 321; Kuchinke Grenzen der Nachprüfbarkeit tatrichterlicher Würdigung und Feststellungen in der Revisionsinstanz, 1964; May Auslegung individueller Willenserklärungen durch das Revisionsgericht?, NJW 1983, 980; Messer Die revisionsrichterliche Nachprüfung der Vertragsauslegung, Festschrift für Odersky, 1996, S. 605; Mitsopoulos Die Unterscheidung zwischen Tatfrage und Rechtsfrage im Kassationsverfahren, ZZP 81 (1968), 251; Nierwetberg Die Unterscheidung von Tatfrage und Rechtsfrage, JZ 1983, 237; Prütting Die Zulassung der Revision, 1977, S. 191 ff.; Scheuerle Beiträge zum Problem der Trennung von Tat- und Rechtsfrage, AcP 157 (1958), 1; Schuler Tatfragen und Rechtsfragen im zivilen Revisionsverfahren, NJW 1961, 4; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. 1960; Stumpf Zur Revisibilität der Auslegung von privaten Willenserklärungen, Festschrift für Nipperdey, Band I, 1965, S. 957.

I. II.

III.

Übersicht Normzweck ____ 1 Die Abgrenzung von Rechtsfrage und Tatfrage 1. Ausgangslage ____ 3 2. Meinungsstreit ____ 6 3. Bewertung des Streits ____ 8 4. Bedeutung des Meinungsstreits ____ 12 5. Ergebnis ____ 13 Der Gegenstand der Prüfung 1. Rechtsfragen ____ 14 2. Unbestimmte Rechtsbegriffe ____ 15 3. Denk- und Erfahrungssätze ____ 16 4. Gerichtliche und behördliche Entscheidungen ____ 18

5.

IV.

Allgemeine Geschäftsbedingungen ____ 22 6. Willenserklärungen und Individualverträge ____ 25 7. Prozesshandlungen ____ 29 8. Rechtsfortbildungstatsachen ____ 30 Die eigene Überprüfung und Arten der Rechtsverletzung 1. Normkonkretisierung und Auslegung ____ 31 2. Subsumtion ____ 32 3. Ermessen ____ 33 4. Beweiswürdigung ____ 34 5. Unbestimmte Rechtsbegriffe ____ 37

_____ 77

BGHZ 71, 72; BGHZ 102, 341.

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Abschnitt 2. Revision

V.

Der Revision entzogene Fragen ____ 39 1. Verkehrssitte und Handelsbrauch ____ 40 2. Betriebliche Übung ____ 41

3. 4. 5.

§ 546

Anerkannte Regeln der Technik ____ 42 Tabellen ____ 43 Sachferne des Revisionsgerichts ____ 44

I. Normzweck § 546 steht in einer engen Verbindung zu § 545 Abs. 1 und § 559 Abs. 2. Die in § 545 1 Abs. 1 angesprochene Verletzung von revisiblem Recht wird hier in der Weise konkretisiert, dass Gegenstand der Revisionsinstanz die Frage der Anwendung und der Art der Anwendung revisibler Normen ist. Damit stellt § 546 i.V. mit den §§ 545, 559 klar, dass in der Revisionsinstanz nur die sog. Rechtsfrage von Bedeutung ist, nicht die Tatfrage. Die Abgrenzung von Tatfrage und Rechtsfrage gehört zu den klassischen Problembereichen des Revisionsrechts (s. unten II). Neben dieser grundsätzlichen Frage wirft der Begriff der Rechtsverletzung aber auch eine Fülle von einzelnen Problemen zum konkreten Gegenstand (s. unten III) und zu den verschiedenen Arten der möglichen Rechtsverletzungen (s. unten IV) auf. Entgegen dem schlichten Gesetzeswortlaut haben hier Rechtsprechung und Wissenschaft eine Fülle feinster Abstufungen herausgearbeitet, ohne deren Kenntnis eine Rechtsanwendung der §§ 545, 546 nicht möglich wäre. Durch das Zivilprozessreformgesetz wurde § 550 a.F. nur redaktionell angepasst. In 2 § 546 n.F. wird statt auf eine Gesetzesverletzung nun auf eine Rechtsverletzung abgestellt, ohne damit inhaltlich etwas zu ändern.1 II. Die Abgrenzung von Rechtsfrage und Tatfrage 1. Ausgangslage. Das Gesetz geht in den §§ 545, 546, 559 ganz selbstverständlich 3 von einer Trennung der Rechtsfrage und der Tatfrage aus. Angesprochen ist damit die Tatsache, dass es zur ausschließlichen Funktion der 1. Instanz und der Berufungsinstanz gehört, die dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Tatsachen festzustellen und in ihrem Wahrheitsgehalt zu würdigen (vgl. § 559 Abs. 2). Demgegenüber weist § 546 dem Revisionsgericht im Kern die Aufgabe zu, diesen bindend feststehenden Sachverhalt in der Weise rechtlich zu würdigen, ob eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet ist. Die Idee einer Trennung von Tatfrage und Rechtsfrage geht auf die preußische Nichtigkeitsbeschwerde von 1833 zurück und hat auf diesem Wege 1877 Eingang in das Revisionsrecht der ZPO gefunden. Diese historische Entwicklung ist noch heute von Bedeutung. Denn sowohl die preußische Nichtigkeitsbeschwerde als auch das Rechtsmittel der Revision in der ZPO waren bis zum Jahre 1975 vom im Wesentlichen freien Zugang zur Rechtsinstanz geprägt. Andererseits hatte diese Instanz schon immer mit dem Problem völliger Überlastung zu kämpfen. So lässt sich nachweisen, dass die Idee einer Trennung von Rechtsfrage und Tatfrage in diesem Zusammenhang des Versuchs einer Entlastung der obersten Instanz zu sehen ist.2 Das Gesetz geht im Übrigen nicht nur im Revisionsrecht von der Trennung von Tat- 4 frage und Rechtsfrage aus. Diese Trennung liegt vielmehr ganz selbstverständlich auch dem Beweisrecht zugrunde, wie der Grundsatz „iura novit curia“ zeigt (vgl. § 293). Auch die Präklusion verspäteten Vorbringens bezieht sich ausschließlich auf tatsächliches Vorbringen und setzt damit die Trennung voraus.3

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Begr. RegE zu § 546, abgedruckt in: Hannich/Meyer-Seitz/Engers, ZPO-Reform, S. 377. Vgl. dazu Prütting S. 195 f. Vgl. MüKo-ZPO/Prütting § 296 Rdn. 46.

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Trotz der im Gesetz durchgehend vorausgesetzten Möglichkeit einer Trennung von Tatfrage und Rechtsfrage besteht kein Zweifel, dass eine solche Trennung im Einzelfall äußerst problematisch sein kann. Stellt beispielsweise eine Norm auf den Beginn von Verhandlungen als Tatbestandsvoraussetzung für weitere rechtliche Möglichkeiten ab, so ist darin sowohl die Frage enthalten, ob die Parteien tatsächlich Gespräche über den streitigen Gegenstand aufgenommen haben, als auch die rechtliche Bewertung, ab welchem Zeitpunkt ein bestimmtes Verhalten von Parteien als Verhandeln im Sinne des Gesetzes anzusehen ist (vgl. die Regelung in § 122 Abs. 1 InsO). Der Begriff des Verhandelns ist also doppelfunktionell. Würde von der Vorinstanz (OLG oder LG als Berufungsgericht oder bei der Sprungrevision AG bzw. LG als Gericht des ersten Rechtszuges) das Vorliegen eines Verhandelns festgestellt, so wäre damit untrennbar die Tatfrage und die Rechtsfrage verknüpft.4

2. Meinungsstreit. Die Probleme bei der Trennung von Rechts- und Tatfrage haben teilweise zu der Auffassung geführt, eine Trennbarkeit sei unmöglich.5 Demgegenüber wird überwiegend die Auffassung vertreten, jedenfalls grundsätzlich sei eine Trennung von Rechts- und Tatfrage logisch-begrifflich möglich.6 Unabhängig von der Frage der theoretischen Trennbarkeit geht eine dritte Auffassung davon aus, dass das entscheidende Abgrenzungskriterium von Rechts- und Tatfrage der Zweck der Revision sei (teleologische Methode).7 Bahnbrechend für diese Auffassung war die Arbeit von Schwinge zu den Grundlagen des Revisionsrechts aus dem Jahre 1935 gewesen. Sie ging von der These aus, der Revisionsrichter habe sich mit denjenigen Teilen des Berufungsurteils zu befassen, denen Richtliniencharakter innewohne. Die Trennungslinie sei daher nicht durch Rechts- und Tatfrage gekennzeichnet, sondern durch die Unterscheidung von Richtlinienfrage und Frage des Einzelfalles. Neben der Abgrenzung nach der logisch-begrifflichen Methode und nach der teleo7 logischen Methode wird als weitere Auffassung die sog. Leistungsmethode vertreten.8 Diese Methode will letztlich auf dem Boden einer grundsätzlich möglichen Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage die Sachferne der Revisionsinstanz bei der Abgrenzung mit berücksichtigen und auf diese Weise eine eingeschränkte Überprüfung der Rechtsfrage erreichen.

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3. Bewertung des Streits. Das Gesetz verlangt eine Trennung von Rechts- und Tatfrage und setzt die Trennbarkeit im Revisionsrecht ebenso wie im Beweisrecht und in allen übrigen Bereichen (s. oben II 1) ganz selbstverständlich voraus. Eine solche Trennung ist jedenfalls grundsätzlich möglich. Denn es lässt sich in jedem Fall die Frage danach, was geschehen ist (Tatfrage) von der weiteren Frage, wie das Geschehene zu bewerten ist (Rechtsfrage), trennen. Dass die Trennung aufgrund sprachlicher Schwie-

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4 Fall der sog. Synonymität, vgl. dazu Radbruch, Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie, Band 17, S. 349. 5 So insbesondere Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 549 Rdn. 22; Musielak/Ball § 546 Rdn. 3: zurückhaltender MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 3 (nur schwer durchführbar); Kuchinke S. 58 ff., S. 98 ff.; Schwinge S. 48 ff. 6 So insbesondere Henke, Tatfrage, S. 148 ff., 158 ff.; Scheuerle S. 43 f.; Frisch S. 232 ff.; Mitsopoulos ZZP 81, 253 ff.; Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 196 ff.; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 307 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 128 ff.; zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 142 Rdn. 11. 7 Schwinge S. 49 ff.; dem folgend Kuchinke S. 126 ff.; Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 114; Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 549 Rdn. 22. 8 Frisch S. 253 ff. m.w.N.

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rigkeiten und insbesondere durch eine allzu komprimierte Sachverhaltswiedergabe des Tatrichters außerordentlich schwierig sein kann, ändert an der theoretischen Trennbarkeit nichts. Wie schon dargelegt (s. oben Rdn. 4) ist die hier geltend gemachte Trennbarkeit weit über die Revisionsinstanz hinaus auch selbstverständliche Grundlage der Trennung von richterlicher Rechtserkenntnis und Beweis des tatsächlichen Geschehens. Hinzuweisen ist ferner darauf, dass die Problematik einer Trennung von Rechts- und Tatfrage in praktischen Fällen nur relativ selten thematisiert wird (s. dazu unten Rdn. 12). Dies spricht neben der einzuräumenden flexiblen Haltung der Rechtsprechung zu dieser Abgrenzung ebenfalls dafür, dass jedenfalls in der Regel eine praktische Trennung möglich ist. Als Problemfälle bleiben vor allem diejenigen Urteile der Vorinstanz, in denen die Darstellung des Tatbestands durch die Benutzung von Rechtsbegriffen zusammengefasst und erleichtert wird. So wäre z.B. die richterliche Feststellung im Tatbestand eines Urteils, das ein „ruhestörender Lärm“ vorgelegen habe, sicherlich zugleich eine Tatsachenfeststellung über eine ganz bestimmte Lärmhöhe und darüber hinaus auch eine rechtliche Subsumtion, dass der festgestellte Lärmpegel die Bewertung „ruhestörend“ verdient. Hätten in einem solchen Fall der Revisionsrichter oder die Parteien Bedenken gegen diese Feststellung, so wäre dem Revisionsgericht eine Überprüfung des behaupteten Merkmals der Ruhestörung nicht möglich. Hier müsste zur Ergänzung der Tatsachen an die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden. Eine solche Zurückverweisung zur Ergänzung der Tatsachenfeststellung ist keineswegs ungewöhnlich, wie sich unmittelbar aus § 563 Abs. 1 und Abs. 3 ergibt. Das Beispiel zeigt, dass die seltenen Fälle einer Untrennbarkeit von Rechts- und Tatfrage notfalls durch Zurückverweisung lösbar sind. Nicht anzuerkennen ist demgegenüber eine Untrennbarkeit, die sich auch durch Ergänzung des Berufungsurteils nicht auflösen lässt. Nicht überzeugen kann auch die teleologische Methode. Der von ihr intendierte 9 Zweck, die Revisionsinstanz zu entlasten und insbesondere alle diejenigen Fragen abzuwehren, die keinen Richtliniencharakter aufweisen, mag zu einem Zeitpunkt verständlich gewesen sein, als es noch einen im Wesentlichen freien Zugang zur Revisionsinstanz gab. Seit der Reform des Revisionsrechts von 1975 und erst recht seit 2002 ist ein solch freier Zugang aber auch in Zivilsachen nicht mehr möglich (vgl. §§ 543, 544). Auch im Zivilprozessreformgesetz hat der Gesetzgeber diese Grundkonzeption beibehalten. Zwar sollte durch den Verzicht auf eine Wertgrenze der Zugang zur Revision im Vergleich zum alten Recht erleichtert werden. Doch der Verzicht auf eine Wertgrenze war nur vordergründig, weil nach § 26 Nr. 8 EGZPO eine Wertgrenze für die Nichtzulassungsbeschwerde eingeführt wurde. Unabhängig von dieser Streitwert-Barriere bleibt der Zugang zur Revisionsinstanz auch deshalb eingeschränkt, weil er generell vom Vorliegen einer grundsätzlich bedeutenden Rechtssache oder der Erforderlichkeit einer Revisionsentscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung abhängt. Es ist aber anerkannt, dass die Rechtsgrundsätzlichkeit im Rahmen der Zulassung der Revision sinnvollerweise nur vor dem Hintergrund des Revisionszwecks der Wahrung der Rechtseinheit und der Fortbildung des Rechts konkretisierbar ist (vgl. oben § 543 Rdn. 8). Würde man demgegenüber mit der teleologischen Methode bei der Unterscheidung von Rechtsund Tatfrage Ernst machen, so hätte jede nicht vom Revisionszweck erfasste Problematik bereits als nicht revisible Frage auszuscheiden. Der Filter der Revisionszulassung würde dadurch auf die Unterscheidung von revisiblem und nicht revisiblem Bereich vorverlagert. Diese Überlegung zeigt, dass die teleologische Methode nicht zugleich die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage und den Zugang zur Revisionsinstanz bestimmen kann.9 Denn das

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Zustimmend Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 5.

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Institut der Zulassung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass zunächst alle Rechtsfragen revisibel sind und der zulassende Richter sodann unter allen Rechtsfragen die grundsätzlichen auswählen kann. Zeigt sich somit, dass die teleologische Methode bei der Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage nicht überzeugen kann, so muss weiterhin auf eine logisch-begriffliche Methode zurückgegriffen werden. Ob diese Methode unter Beachtung von Gesichtspunkten wie der Sachferne der Re10 visionsinstanz gewisse Einschränkungen hinnehmen muss, wie die sog. Leistungsmethode behauptet, ist jedenfalls im Bereich des Zivilrechts von geringer Bedeutung. Es ist heute anerkannt, dass die Leistungsmethode lediglich als eine eng begrenzte Ergänzung der logisch-begrifflichen Methode anzusehen ist. Sie hat nur geringe praktische Relevanz.10 Soweit danach im Einzelfall trotz Vorliegens einer Rechtsfrage eine revisionsrechtli11 che Überprüfung abzulehnen ist, handelt es sich nicht um eine Zuordnung zum Bereich der Tatfrage, sondern um einen Fall einer nicht revisiblen Rechtsfrage.11 12

4. Bedeutung des Meinungsstreits. Rechtsprechung und Praxis trennen trotz der gesetzlichen Vorgaben nicht streng zwischen Rechts- und Tatfrage. 12 Allerdings beschränkt sich die Rechtsprechung nicht ausschließlich auf die Entscheidung von Rechtsfragen mit einer gewissen Leitbildfunktion, wie dies manchmal behauptet wird. Vielmehr werden vom Revisionsgericht auch Rechtsfragen geprüft, die nur im Einzelfall von Bedeutung sind. Es ist aber nicht zu bestreiten, dass die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage in der Rechtsprechung des BGH keine bedeutsame Rolle spielt. Sie wird von der Praxis meist als ein vorwiegend theoretisches Problem betrachtet.13

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5. Ergebnis. Eine logisch-begriffliche Trennung von Rechts- und Tatfrage ist grundsätzlich möglich. Das Gesetz stellt nach seinem Wortlaut im Revisionsrecht (aber auch im Beweisrecht und allen anderen Bereichen) auch ausschließlich auf eine solche Trennung ab. Wollte man demgegenüber eine teleologische Abgrenzung nach dem Zweck der Revision heranziehen, so entstünde ein unüberbrückbarer Wertungswiderspruch zu den Zugangsschranken zur Revision durch die Zulassung gemäß § 543. Diese Auffassung wird nicht dadurch berührt, dass die Praxis aus verständlichen Gründen eine explizite und scharfe Trennung zwischen Rechts- und Tatfrage nicht vornimmt. Die Auffassung wird auch nicht durch kleinere Korrekturen widerlegt, wonach in Fällen einer besonderen Sachferne der Revision wegen individueller Umstände von einer nicht revisiblen Rechtsfrage auszugehen ist (im Einzelnen s. unten Rdn. 44). III. Der Gegenstand der Prüfung

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1. Rechtsfragen. Gegenstand der Prüfung durch das Revisionsgericht sind Rechtsfragen. Ausgeschlossen ist damit zunächst der Bereich der grundsätzlich irrevisiblen Tatfragen (s. oben Rdn. 3). Im Rahmen dieser Rechtsfragen muss das Revisionsgericht zunächst von Amts wegen prüfen, ob es sich bei der jeweiligen Rechtsfrage um eine von der Vorinstanz herangezogene Norm des revisiblen Rechts handelt. Revisibles Recht ist jede Rechtsnorm im materiellen Sinn gemäß § 12 EGZPO und § 545 Abs. 1. Hierunter fällt also sowohl Bundesrecht als auch Landesrecht, unabhängig davon, ob es sich um ein

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10 11 12 13

Vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 200. Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 11. Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 3. AK-ZPO/Ankermann § 550 Rdn. 1; Musielak/Ball § 546 Rdn. 3.

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Gesetz im formellen Sinn, um eine Rechtsverordnung, um Gewohnheitsrecht, um Staatsverträge des Deutschen Reiches, des Bundes und der Länder sowie um Völkerrecht handelt (s. oben § 545 III 1). Im Rahmen der Überprüfung des revisiblen Rechts obliegt dem Revisionsgericht die Pflicht zu prüfen, ob das vom Berufungsgericht behauptete Recht existiert, ob es schon und noch in Kraft ist, ob es verfassungsgemäß und auch im Übrigen wirksam ist und ob es den von der Vorinstanz behaupteten Inhalt aufweist.14 Neben der (positiven) Überprüfung des von der Vorinstanz herangezogenen Rechts obliegt dem Revisionsgericht auch die weitere Prüfung, ob Rechtsnormen übersehen oder eventuell unrichtig angewendet worden sind.15 Teil dieser Rechtsprüfung ist auch die Frage, ob die Vorinstanz die Darlegungslast und die Beweislast richtig gesehen hat. Denn diese Fragen sind ebenfalls normativ verankert.16 Auch die von der Vorinstanz festgestellte Schlüssigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage wird vom Revisionsgericht überprüft.17 2. Unbestimmte Rechtsbegriffe. Auch unbestimmte Rechtsbegriffe sind grundsätz- 15 lich voll überprüfbar. Denn auch ihre Konkretisierung und Anwendung im Einzelfall ist Interpretation bzw. Subsumtion einer Rechtsnorm und damit der Prüfung des Revisionsgerichts unterstellt.18 Der generellen Revisibilität unbestimmter Rechtsbegriffe steht es auch nicht entgegen, dass sich bei der Anwendung dieser Normen auf einen konkreten Sachverhalt häufig Fragen der Einordnung sehr individueller Gegebenheiten unter rechtliche Kategorien ergeben. Dem steht die Tatsache gegenüber, dass sich unbestimmte Rechtsbegriffe und insbesondere die Generalklauseln meist nur in der Weise konkretisieren lassen, dass aus richterlichen Einzelfallentscheidungen über längere Zeit hinweg gewisse Fallgruppen gebildet werden. Diese normkonkretisierende Wirkung durch Einzelfallentscheidungen ist heute allgemein anerkannt.19 Wollte man daher die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe nicht der Überprüfung durch das Revisionsgericht unterstellen, so würde dies auf längere Sicht eine Konkretisierung solcher Normen durch das Revisionsgericht ausschließen. Diese Überlegung zeigt, dass auch die Subsumtion unter unbestimmte Rechtsbegriffe generell der Überprüfung durch das Revisionsgericht offen steht und stehen muss. Im Gegensatz zur Rechtsprechung des RG sind daher unbestimmte Rechtsbegriffe und Generalklauseln wie die Sittenwidrigkeit, die Fahrlässigkeit und der wichtige Grund generell als revisibel anzusehen.20 3. Denk- und Erfahrungssätze. Von Bedeutung in der revisionsgerichtlichen Praxis 16 ist auch die Beachtung von Denkgesetzen und Erfahrungssätzen. Zwar sind solche Sätze selbst keine Rechtsnormen, ihre Überprüfung in der Revisionsinstanz ergibt sich aber daraus, dass sie bei der Heranziehung, der Auslegung und der Anwendung von revisiblen Normen als Hilfsmittel Verwendung finden. Die revisionsrechtliche Überprüfung stützt sich damit letztlich auf die Verletzung der unrichtig ausgelegten oder angewendeten Rechtsnorm.21 Große Bedeutung haben Erfahrungssätze und Denkgesetze auch bei

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14 BGHZ 100, 342; BGHZ 23, 178 f. 15 BGHZ 73, 396; BGHZ 47, 179. 16 BGH NJW 1993, 267; BGH NJW 1993, 1716 f.; BGHZ 28, 254; BGHZ 46, 267. 17 MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 4. 18 Vgl. Prütting, Die Zulassung der Revision, S. 191 ff.; Henke, Die Tatfrage, S. 14 ff.; zu Ausnahmen s. unten V; abweichen hatte früher das RG entschieden (im Einzelnen hierzu Henke, Die Tatfrage, S. 14 ff.). 19 Vgl. insbesondere Wieacker, Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen 1956; Wieacker Gesetz und Richterkunst, Karlsruhe 1958. 20 BGH NJW 1994, 444; BGH NJW 1994, 2093 f.; BGH NJW 1993, 1583 f.; BGH NJW 1988, 912; BGH NJW 1988, 902; BGH NJW 1983, 2692; a.A. RGZ 78, 22; RGZ 110, 300. 21 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 9.

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der Feststellung des Sachverhalts. Insbesondere beruht der Anscheinsbeweis auf der Anwendung von gesicherten Erfahrungssätzen.22 Ist ein Erfahrungssatz nicht oder nicht richtig im Rahmen des Anscheinsbeweises oder generell im Rahmen der freien Beweiswürdigung angewendet, so liegt eine Verletzung von § 286 ZPO vor. Denn der Richter ist im Rahmen seiner freien Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO generell an die Denkgesetze, die Naturgesetze und die zwingenden Erfahrungsgesetze, darüber hinaus auch an das relevante Erfahrungswissen für die Sachverhaltsfeststellung gebunden. Dies macht Erfahrungssätze nicht zu Rechtsnormen, sondern verweist auf ihre Bedeutung im Rahmen der Anwendung des § 286 ZPO. 17 Den Erfahrungssätzen gleichgestellt wird heute auch die Bedeutung des allgemeinen Sprachgebrauchs.23 Auch hier kann es nicht darum gehen, den allgemeinen Sprachgebrauch einer revisiblen Rechtsnorm gleichzustellen. Vielmehr ist jeweils im Einzelfall die Rechtsnorm verletzt, deren Sprachgebrauch von der Vorinstanz nicht richtig ausgelegt worden war. 18

4. Gerichtliche und behördliche Entscheidungen. Soweit in der zu überprüfenden Entscheidung andere Gerichtsentscheidungen oder Behördenentscheidungen (Verwaltungsakte) zugrunde gelegt sind und diese eine Tatbestandswirkung für die Entscheidung besitzen, haben diese gerichtlichen oder behördlichen Akte Bindungswirkung. Eine Überprüfung kommt insoweit selbstverständlich nicht in Betracht.24 Davon zu trennen ist die Frage, dass das Revisionsgericht nach stRspr. und h.M. an 19 die Auslegung gerichtlicher und behördlicher Entscheidungen nicht gebunden ist.25 Darüber hinaus kann das Revisionsgericht prüfen, ob die dem Berufungsurteil zugrunde liegende gerichtliche Entscheidung oder der behördliche Akt wirksam ergangen ist. Nicht gebunden ist das Revisionsgericht auch an die Auslegung von Verfahrenshandlungen durch die Vorinstanz.26 Im Einzelnen hat der BGH die Frage überprüft, ob ein Beschluss eines Umlegungsausschusses einen Verwaltungsakt darstellt,27 ob die von einer Behörde errichtete Urkunde einen zivilrechtlichen Vertrag darstellt,28 welchen Umfang die Eintragungsbewilligung im Grundbuch und die Grundbucheintragung selbst aufweist oder welche Bedeutung einer Teilungserklärung nach dem WEG zukommt.29 20 Sind auch die rechtlichen Möglichkeiten des Revisionsgerichts im Ergebnis anerkannt, so ist doch bis heute streitig geblieben, worauf dieser revisionsrechtliche Spielraum beruht. Teilweise wird darauf verwiesen, dass auch allgemein das Revisionsgericht im Rahmen der Überprüfung von Verfahrensverstößen zur eigenen Tatsachenfeststellung und Tatsachenwürdigung befugt ist.30 Zum Teil wird die revisionsrechtliche Praxis unter Hinweis auf eine gewohnheitsrechtliche Verfestigung gerechtfertigt.31 Zum Teil

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22 Vgl. hierzu insbesondere MüKo-ZPO/Prütting § 286 Rdn. 56 ff. 23 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 9; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 5. 24 BGHZ 73, 117; BGH NJW 1998, 3055 f. 25 BGH NJW 1994, 49 f.; BGH NJW-RR 1994, 1251; BGH NJW-RR 1990, 194 f.; BGH NJW 1988, 1914 f.; BGHZ 86, 104, 110 = NJW 1983, 1793; BGH NJW 1983, 2772, 2774. 26 BGH ZIP 1992, 477 f.; BGH NJW 1991, 1175 f. 27 BGHZ 86, 104, 110 = NJW 1983, 1793. 28 BGHZ 28, 34 = NJW 1958, 1538. 29 Vgl. BGHZ 113, 374, 378 = NJW 1991, 613 f. 30 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 17. 31 So wohl als einer von mehreren Begründungsansätzen Kuchinke S. 158; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 10.

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wird auch darauf verwiesen, dass eine überzeugende Begründung für die Überprüfung sich kaum finden lasse.32 Die Möglichkeit einer gewohnheitsrechtlichen Verfestigung dieser Rechtsprechung 21 soll hier nicht ausgeschlossen werden. Der wirkliche und tiefere Grund für diese Rechtsprechung dürfte aber wohl darin zu sehen sein, dass jeder behördliche oder gerichtliche Akt, dem eine Außenwirkung zukommt, grundsätzlich für eine unbestimmte Zahl weiterer Fälle bedeutsam werden kann. Das Revisionsgericht muss sich also den Spielraum und die Flexibilität bewahren, solche relevanten Rechtshandlungen in ihrem Vorliegen, ihrer Bedeutung und ihrer Tragweite zu überprüfen. Der demgegenüber früher geltend gemachte Widerspruch zur Bindung des Revisionsgerichts an örtlich beschränkte Rechtsnormen (vgl. § 545 Abs. 1 a.F.) war schon damals nicht überzeugend. Die dort vorgesehene rein örtliche Begrenzung auf einen OLG-Bezirk sollte den BGH entsprechend seiner übergreifenden Funktion entlasten. Die Regelung ist mit Wirkung vom 1.9.2009 aufgehoben. 5. Allgemeine Geschäftsbedingungen. Ähnlich dem Vorstehenden werden auch 22 die einzelnen Klauseln allgemeiner Geschäftsbedingungen sowie alle standardisierten Formularverträge vom Revisionsgericht überprüft.33 Diese Überprüfung ist unabhängig vom örtlichen Umfang der Anwendung, wie der BGH schon vor 2009 entschieden hat.34 Diese Rechtsprechung ist sinnvoll, weil sie dem Ziel der Rechtseinheit dient und die Gefahr widersprechender Entscheidungen vermeidet. Daher werden im Ergebnis Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wie Rechtsnormen behandelt. Schwierigkeiten bereitet freilich auch hier eine konsistente Begründung dieses all- 23 gemein für richtig gehaltenen Ergebnisses. Teilweise wird darauf hingewiesen, dass sich Allgemeine Geschäftsbedingungen durch ihr Zustandekommen und die Art ihrer Verwendung von Individualregelungen und vertraglichen Vereinbarungen faktisch sehr weit entfernt haben. Zuzugeben ist jedoch, dass AGB-Klauseln durch die Art ihres Zustandekommens noch nicht zu Rechtsnormen werden, selbst wenn sie diesen in ihrer Bedeutung gleichstehen können. Bedeutsam für die Behandlung von AGB’s als Rechtsnormen dürfte es sein, dass der Gesetzgeber selbst in den §§ 13 ff. AGB-Gesetz a.F. und jetzt in §§ 1 ff. UklaG (Gesetz über die Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen – Unterlassungsklagengesetz) die quasi normative Funktion und die fallübergreifende Bedeutung anerkannt und zur Grundlage einer eigenständigen Regelung gemacht hat. Freilich erhalten AGB-Klauseln auch dadurch nicht eine Rechtsnormqualität. Eine Gleichstellung mit Rechtsnormen im Hinblick auf die Revisibilität erscheint jedoch gerechtfertigt. Den AGB gleichgestellt werden in der Praxis die Satzungen juristischer Personen. 24 Auch hier prüft das Revisionsgericht deren Wirksamkeit und Auslegung vollständig nach. 35 Demgegenüber werden die Gesellschaftsverträge der Personenhandelsgesellschaften und der BGB-Gesellschaften solchen Satzungen nicht gleichgestellt und damit wie Individualverträge behandelt (s. unten Rdn. 25). 6. Willenserklärungen und Individualverträge. Im Gegensatz zur Problematik der 25 Allgemeinen Geschäftsbedingungen hält sich die revisionsgerichtliche Rechtsprechung

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32 Vgl. AK-ZPO/Ankermann § 550 Rdn. 15; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 6. 33 BGH NJW 2001, 1270, BGH NJW 1997, 3022 f.; BGH NJW 1993, 1381 f.; BGHZ 112, 204, 210 = NJW 1991, 36; BGHZ 105, 24, 27 = NJW 1988, 2536; BGHZ 101, 271f = NJW 1987, 2867. 34 BGH MDR 2006, 14. 35 Vgl. BGH ZIP 1993, 1709, 1711; BGHZ 113, 237; BGHZ 96, 250; BGHZ 47, 179 f.; BGHZ 9, 279.

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an die Auslegung der Vorinstanz von individuellen Willenserklärungen (seien sie Teil einseitiger Rechtsgeschäfte oder von Verträgen) im Grundsatz für gebunden.36 In Betracht kommt eine revisionsrechtliche Überprüfung aber insoweit, als die Vorinstanz gesetzliche Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) oder andere allgemein anerkannte Auslegungsregeln nicht beachtet hat, ferner soweit Denkgesetze oder anerkannte Erfahrungsgrundsätze verletzt sind.37 Einen überprüfbaren Rechtsverstoß stellt es auch dar, wenn die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Auslegung von Willenserklärungen einen Verfahrensfehler begangen hat, insbesondere gegen die Normen der §§ 286, 287 ZPO verstoßen hat. Schließlich stellt es auch eine Rechtsverletzung dar, wenn eine erforderliche Auslegung nicht erfolgt ist oder wenn der zur Auslegung geeignete Sachverhalt ganz oder in wesentlichen Teilen nicht beachtet wurde.38 Die rechtliche Begründung dieser Rechtsprechung ist bis heute zweifelhaft geblie26 ben. Kritisiert wurde sie mit guten Gründen von Grunsky.39 Einzuräumen ist, dass bei der Auslegung individueller Willenserklärungen schon die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage nicht einfach ist. Im Grundsatz wird man die Auslegung von Willenserklärungen nach den Vorschriften der §§ 133, 157 BGB als Rechtsfrage ansehen müssen. Wenn dennoch teilweise geltend gemacht wird, es handele sich um eine Tatfrage, so spielt dabei vor allem der Gesichtspunkt eine Rolle, dass im Rahmen der Auslegung tatrichterliche Beurteilungsspielräume bei der Würdigung und Gewichtung der einzelnen berücksichtigungsfähigen Umstände sicherlich von Bedeutung sind. Die Überprüfung solcher Aspekte scheint dem Zweck der Revisionsinstanz zu widersprechen. Denn hier lässt sich nach weithin anerkannter Auffassung eine Leitbildfunktion nicht bejahen.40 Allerdings gilt es zu bedenken, dass die Abgrenzung von Rechts- und Tatfragen nach einer teleologischen Methode nicht überzeugt (s. oben Rdn. 13). Aus dieser Sicht wäre es überzeugender, die Einschränkungen der revisionsrechtlichen Überprüfung im Rahmen von Willenserklärungen aufzugeben. Soweit in der Literatur bei der Auslegung von Willenserklärungen von einer revi27 siblen Rechtsanwendung ausgegangen wird,41 wird in jüngster Zeit die eingeschränkte Überprüfung des BGH auf eine teleologische Reduktion zurückgeführt.42 Diese Auffassung überzeugt und steht mit den revisionsrechtlichen Grundlagen im Einklang. Die Konsequenz einer solchen Auffassung ist es freilich, dass mit der Rechtsprechung abzugrenzen ist, ob im Einzelfall deshalb eine revisionsgerichtliche Überprüfung erforderlich bleibt, weil die Auslegung einer Willenserklärung an grundsätzlichen Mängeln leidet (fehlende Auslegung, widersprüchliche Auslegung, Verstoß gegen anerkannte Auslegungsregeln, Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungsgrundsätze, Nichtberücksichtigung von maßgeblichem Parteivorbringen, fehlende Würdigung des wesentlichen Parteivorbringens). Soweit das Revisionsgericht die Auslegung von Willenserklärungen überprüft, kann 28 es in der Sache selbst entscheiden, wenn weitere Feststellungen im Rahmen einer Zurückverweisung nicht mehr zu erwarten wären und das rechtliche Gehör gewahrt ist.43 Insbesondere kommt im Falle ergänzender Vertragsauslegung eine eigene Entscheidung

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36 BGH NJW 2001, 3775 f.; BGHZ 131, 136, 138 = NJW 1996, 248; BGH NJW 1995, 45 f.; BGH NJW 1992, 1967; BGH NJW 1992, 1446; BGH NJW 1992, 2817. 37 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 14. 38 BGH NJW 1992, 2817; BGH NJW 1960, 960. 39 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 549 Rdn. 38. 40 Vgl. hierzu insbesondere Messer S. 613 ff.; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 9. 41 Vgl. etwa Stumpf S. 962 ff.; May NJW 1983, 980. 42 Vgl. hierzu Messer S. 613 f. 43 BGH NJW 1989, 898; BGH NJW 1998, 1219.

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des Revisionsgerichts ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe in Betracht, wenn weitere tatsächliche Feststellungen zur Auslegungsgrundlage nicht zu erwarten und Erfahrungswissen oder Verkehrssitten nicht zu ermitteln sind.44 7. Prozesshandlungen. Nach der Rechtsprechung und der h.M. ist die Auslegung 29 von Prozesshandlungen durch das Revisionsgericht uneingeschränkt nachprüfbar. 45 Diese Rechtsprechung steht in einem gewissen Widerspruch zur eingeschränkten Überprüfung bei der Auslegung materiellrechtlicher Willenserklärungen. Sie wird daher teilweise kritisiert.46 Bei näherer Prüfung spricht vieles dafür, materiellrechtliche Willenserklärungen und Prozesshandlungen insoweit gleich zu behandeln. Soweit man also im ersteren Fall eine teleologische Reduktion befürwortet, wird man diese auch im Falle der Prozesshandlungen bejahen müssen. Diese Auffassung würde die Rechtsprechung auch der Schwierigkeiten entheben, die sie im Rahmen der Überprüfung von Prozessvergleichen und Schiedsverträgen hat.47 Die allgemein bejahte Doppelnatur des Prozessvergleichs führt nämlich konsequenterweise dazu, dass auf einen Prozessvergleich sowohl die Regeln des materiellen Rechts als auch die Regeln des Prozessrechts anzuwenden sind. Soweit man also in diesem Falle die revisionsrechtliche Überprüfung mit der bisherigen Rechtsprechung und h.M. entscheiden will, ist der Konflikt offenkundig. Im Ergebnis wird man also auch Prozesshandlungen nur eingeschränkt in der Revisionsinstanz überprüfen können. 8. Rechtsfortbildungstatsachen. Ausnahmsweise wird man auch dem Revisions- 30 gericht die Ermittlung von Tatsachen zugestehen müssen, wenn diese nicht für die Subsumtion, sondern für die Bildung von Richterrecht zu Grunde zu legen sind. Darauf hat wohl erstmals und zu Recht Seiter aufmerksam gemacht.48 IV. Die eigene Überprüfung und die Arten der Rechtsverletzung 1. Normkonkretisierung und Auslegung. § 546 stellt auf eine Rechtsverletzung ab. 31 Vorausgesetzt wird dabei, dass eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Ein solcher Fall ist immer dann gegeben, wenn im Einzelnen bei der Konkretisierung und der Auslegung einer Norm der Vorinstanz Fehler unterlaufen sind. Eine Rechtsverletzung ist also im Falle von Interpretations- und Auslegungsmängeln von Rechtsnormen zwingend zu bejahen. 2. Subsumtion. Eine Rechtsverletzung i.S.v. § 546 stellt es ebenso dar, wenn ein 32 Subsumtionsfehler vorliegt. Unter dem Begriff der Subsumtion wird üblicherweise der richterliche Vorgang bezeichnet, bei dem die festgestellten konkreten Tatsachenelemente einem einzelnen Merkmal der Rechtsnorm unterstellt werden, so dass sich durch vergleichende Betrachtung ergibt, ob der festgestellte Sachverhalt die jeweilige Rechtsnorm ausfüllt. Damit stellt die Subsumtion einen Kernbereich der richterlichen Rechtsanwen-

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44 BGH; NJW 1998, 1219. 45 BGHZ 115, 286, 290; BGHZ 109, 19, 22; BGH NJW 1995, 2563 f.; BGH NJW 1991, 1175 f.; in Bezug auf ein gerichtliches Geständnis BGH NJW 2001, 2550. 46 Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 20; MüKo-ZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 546 Rdn. 11; Gottwald S. 240. 47 BGH NJW 1996, 838 f.; BGH NJW 1995, 652, 654; BGH NJW 1971, 1844. 48 Seiter, Festschrift für Baur, 1981, S. 573 ff.; insgesamt zur ausnahmsweisen Berücksichtigung von Tatsachen in der Revisionsinstanz Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, passim.

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dung dar. Unterlaufen der Vorinstanz hierbei Fehler, so liegt unzweifelhaft eine Rechtsverletzung vor. 33

3. Ermessen. Eine Besonderheit ergibt sich, wenn das Revisionsgericht eine Ermessensentscheidung der Vorinstanz überprüft. Grundsätzlich können sich auch im Zusammenhang von Ermessensentscheidungen relevante Rechtsfehler ergeben. So stellt es zweifellos eine Rechtsverletzung dar, wenn der Richter bei der Anwendung von Rechtsnormen, die ihm ein Ermessen einräumen, ein solches Ermessen überhaupt nicht ausübt, wenn er die Ermessensgrenzen überschreitet oder wenn er das Ermessen missbraucht, insbesondere wenn die Ermessensentscheidung von sachfremden Erwägungen getragen ist.49 Diesen typischen Rechtsfehler im Rahmen der Überprüfung von Ermessensentscheidungen steht die Tatsache gegenüber, dass nach allgemeiner Auffassung das Revisionsgericht nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle der Ermessenserwägungen der Vorinstanz setzen darf.50 Einen Rechtsfehler stellt es somit nicht dar, wenn die Vorinstanz das ihr eingeräumte Ermessen auch tatsächlich ausgeübt hat, wenn sie sich dabei in den Grenzen einer zulässigen Ermessensausübung gehalten hat und wenn sie ihre Entscheidung nicht von sachfremden Erwägungen abhängig gemacht hat. In diesen Fällen wäre eine Korrektur durch das Revisionsgericht nichts anderes als eine Auswechslung zulässiger Ermessenserwägungen einer Instanz durch eine andere Instanz. Dies ist nicht die Überprüfung und Korrektur einer Rechtsverletzung und muss daher in der Revisionsinstanz ausscheiden.51 Soweit die Möglichkeit einer Überprüfung der Ermessensentscheidung reicht, muss freilich die Vorinstanz die sein Ermessen ausfüllenden Erwägungen in der Entscheidung nachvollziehbar und überprüfbar darlegen.52

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4. Beweiswürdigung. Besonderheiten ergeben sich auch bei der Verhandlungsund Beweiswürdigung. Grundsätzlich ist Beweiswürdigung das Verfahren einer richterlichen Prüfung, ob der Beweis gelungen ist. Kern dieses Verfahrens ist der innere Vorgang der Würdigung durch den Richter, bei dem der gesamte Inhalt der mündlichen Verhandlung sowie das Ergebnis einer Beweisaufnahme einer inneren Reflektion mit dem Ziel unterzogen wird, sich eine persönliche Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen. Dabei zeigt § 286 Abs. 1, dass eine solche richterliche Würdigung jede prozessordnungsgemäße Wahrnehmung aus der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme einschließlich des gesamten Parteivorbringens umfasst. Daher wäre es ein revisibler Verstoß gegen § 286 Abs. 1, wenn der Richter gewisse Tatsachen oder erhobene Beweise nicht beachten würde. Andererseits kann der innere Vorgang der Beweiswürdigung des Tatrichters als solcher nicht der Kontrolle des Revisionsgerichts unterliegen. Inhaltliche Eingriffe in die freie Beweiswürdigung des Tatrichters sind daher ausgeschlossen, es sei denn, es läge ein Verstoß gegen die Denkgesetze, gegen zwingende Erfahrungssätze und gegen Naturgesetze vor. Im Übrigen ist eine revisionsrechtliche Überprüfung nur in der Weise möglich, dass Verfahrensverstöße vorliegen. Überprüft werden kann also, ob die Beweiswürdigung vollständig ist und ob das Beweisergebnis einer Würdigung unterzogen wurde, ob die behauptete eigene Sachkunde des Gerichts ausreichend belegt ist, um ein Sachverständigengutachten zu ersetzen oder zu widerle-

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49 Vgl. hierzu Behrens, Die Nachprüfbarkeit zivilrechtlicher Ermessensentscheidungen, 1979, S. 43 ff.; Stickelbrock, Inhalt und Grenzen richterlichen Ermessens im Zivilprozeß, 2002, S. 267 ff. 50 Vgl. zu den Ausnahmefällen Stickelbrock, aaO, S. 267, 270 ff. 51 BGH NJW 1982, 1765; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 32; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 14. 52 BGH NJW-RR 1994, 1143 f.

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gen, ob ein Zeuge zu vereidigen war und schließlich ob die Beweiswürdigung sachgerecht und fair vorgenommen wurde.53 Von der freien Beweiswürdigung des Richters abzugrenzen sind die Fragen der Be- 35 weislast und des Beweismaßes. Diese Bereiche sind rechtssatzmäßig festgelegt. Ihre Anwendung unterliegt damit uneingeschränkt der revisionsrechtlichen Überprüfung. Ebenso überprüfbar sind die Richtigkeit der Anwendung gesetzlicher oder richterrechtlicher Beweiserleichterungen, gesetzlicher Beweisregeln sowie der Anscheinsbeweis.54 Abzugrenzen von der Frage der Rechtsverletzung und der revisionsrechtlichen 36 Überprüfung ist die Aufspaltung von Rechtsverletzungen im Hinblick auf das Verfahren bzw. im Hinblick auf die Verletzung materiellen Rechts. In beiden Fällen liegt eine revisionsrechtlich relevante Rechtsverletzung vor. Bedeutsam ist die Trennung von Verfahrensfehlern und materiellrechtlichen Fehlern im Revisionsrecht im Hinblick auf § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b (Revisionsbegründung), § 556 (Verlust des Rügerechts) und § 557 Abs. 3 Satz 2 (Umfang der Revisionsprüfung bei Verfahrensmängeln). 5. Unbestimmte Rechtsbegriffe. Auch unbestimmte Rechtsbegriffe sind Gegen- 37 stand der revisionsrechtlichen Prüfung. Sie sind grundsätzlich voll überprüfbar (s. oben III 2). Im Einzelnen gilt daher im Rahmen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, dass auch hierbei zwischen der Normkonkretisierung und der Auslegung im Einzelnen sowie der Subsumtion unter diese unbestimmten Rechtsbegriffe zu unterscheiden ist (s. oben IV 1 und 2). Soweit durch solche unbestimmten Rechtsbegriffe dem Richter ein Ermessensspielraum eingeräumt ist, gelten die oben genannten revisionsrechtlichen Einschränkungen (s. oben IV 3). Schließlich gelten auch im Rahmen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe die Beschränkungen revisionsrechtlicher Nachprüfung im Rahmen der Beweiswürdigung (s. oben IV 4). Weder bei der Frage nach dem Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung 38 noch bei der Unterscheidung verschiedener Rechtsfehler ergeben sich also im Grundsatz Unterschiede zwischen der Rechtsanwendung im Allgemeinen und der Heranziehung unbestimmter Rechtsbegriffe. Die Besonderheiten bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe auf den konkreten Lebenssachverhalt ergeben sich meist rein praktisch daraus, dass sehr individuelle tatsächliche Gegebenheiten unter außerordentlich allgemeine und vage rechtliche Kategorien zu subsumieren sind. Soweit es daher um die Frage geht, ob diese Subsumtion nicht einen für revisionsgerichtliche Überprüfung allzu individuellen und einzelfallbezogenen Charakter hat, ist dies für die Zulassung der Revision von Bedeutung. Die Frage der Bejahung einer Rechtsverletzung ist davon aber nicht abhängig. V. Der Revision entzogene Fragen Aus den bisherigen Erwägungen (s. oben III und IV) ergeben sich im Umkehrschluss 39 sogleich vielfältige Hinweise darauf, welche Fragen im Einzelnen der revisionsrechtlichen Prüfung entzogen sind. Regelmäßig handelt es sich dabei um Tatfragen. Dies erscheint unproblematisch, solange sich diese Tatfragen auf individuelle Gegebenheiten beschränken. Wo allerdings Tatfragen durch ihre kollektive Bedeutung Gewicht für die Einheitlichkeit der Rechtsprechung erhalten (vgl. insbesondere die Allgemeinen Geschäftsbedingungen), ergeben sich Zweifel. Entsprechend den bisherigen Überlegungen

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53 Zum Ganzen vgl. BGH NJW 1991, 1894; BGH NJW 1991, 1302; BGH NJW 1987, 1558; BGH NJW 1965, 1530; ferner MüKo-ZPO/Prütting § 286 Rdn. 6 ff., 24. 54 BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876.

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muss dennoch daran festgehalten werden, dass Tatfragen grundsätzlich der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen sind. Im Einzelnen gilt Folgendes: 40

1. Verkehrssitte und Handelsbrauch. Unstreitig ist die Feststellung von Handelsbräuchen und von Verkehrssitten eine Tatfrage. Eine revisionsrechtliche Überprüfung käme daher nur in dem Ausnahmefalle in Betracht, dass Handelsbräuche oder Verkehrssitten den allgemeinen Geschäftsbedingungen gleichzustellen wären. Dies ist zu verneinen. Anders als Allgemeine Geschäftsbedingungen, die sich durch ihre Benutzung normativ verfestigen können und die ähnlich wie Normen einer Auslegung zugänglich sind, handelt es sich bei Handelsbräuchen und Verkehrssitten in erster Linie um den tatsächlichen Vorgang der Feststellung. Rechtsähnliche Fragen der Auslegung und Interpretation sind ohne Bedeutung. Darüber hinaus gilt es zu beachten, dass Handelsbräuche und Verkehrssitten von Ort zu Ort verschieden sein können. Aus diesen Gründen kann daher das Revisionsgericht das Bestehen von Handelsbräuchen und Verkehrssitten nicht überprüfen.55 Vergleichbar den Handelsbräuchen und den Verkehrssitten sind auch die Fragen, ob bestimmte tatsächliche Feststellungen ortsüblich sind (vgl. § 906 Abs. 2 BGB), ob im Rahmen individueller Gegebenheiten eine unwesentliche Beeinträchtigung vorliegt (§ 906 Abs. 1 BGB), ob sich im Rahmen eines Vertrags die maßgeblichen Verhältnisse geändert haben oder ob vergleichbare tatsächliche Feststellungen erforderlich sind.56

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2. Betriebliche Übung. Tatfrage und damit der Revision entzogen ist weiterhin die Feststellung, ob und in welchem Umfang bestimmte betriebliche Übungen bestehen. Davon abzutrennen ist freilich die Rechtsfrage, welche rechtliche Bedeutung eine betriebliche Übung im Einzelfalle haben kann. Weitergehend sind der normative Teil eines Tarifvertrags sowie Betriebsvereinbarungen revisibel, da sie aufgrund ihrer normativen Wirkung zum Bereich der Rechtsfragen gehören.57

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3. Anerkannte Regeln der Technik. Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn die richterliche Entscheidung davon abhängt, ob es bestimmte anerkannte Regeln der Technik gibt und ob diese im Einzelfall eingehalten sind. Trotz der teilweise fallübergreifenden Bedeutung dieser Fragestellung handelt es sich um Tatfragen, die daher der Revision entzogen sind.

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4. Tabellen. Teilweise bemüht sich die Rechtsprechung darum, richterliche Entscheidungen durch die Aufstellung von Tabellen transparent zu gestalten und auf eine verlässliche Basis zu stellen. Berühmt geworden sind insbesondere die richterlichen Tabellen in Unterhaltsfragen. Unabhängig von der hier unzweifelhaft vorliegenden fallübergreifenden Bedeutung solcher Tabellen kann kein Zweifel bestehen, dass diese keinen normativen Charakter haben. Ihre Überprüfung und Rechtsanwendung im Einzelfall ist daher Tatfrage und der Überprüfung des Revisionsgerichts entzogen. Diesem Ergebnis entspricht es, dass richterliche Tabellen in der Regel nur für einzelne OLG-Bezirke aufgestellt werden.

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5. Sachferne des Revisionsgerichts. Anders als bei den bisherigen Fällen handelt es sich bei der vielfach diskutierten Begrenzung der Revisibilität durch die Sachferne des

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55 BGH MDR 1952, 155; MüKo-ZPO/Krüger § 546 Rdn. 17. 56 Vgl. BGHZ 44, 183, 186 = NJW 1966, 296; BGHZ 30, 273, 277 = NJW 1959, 1867; BGH NJW-RR 1990, 586; BGH NJW 1967, 1907. 57 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 549 Rdn. 58, 59.

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Revisionsgerichts darum, dass im Grundsatz eine Rechtsfrage vorliegt. Hat diese Rechtsfrage allerdings im konkreten Fall nur eine rein örtliche oder lokale Bedeutung, so liegt es nahe, ihre revisionsrechtliche Überprüfung zu verneinen, da anderenfalls der mit den lokalen Gegebenheiten nicht vertraute Revisionsrichter seine juristische Beurteilung an die Stelle des sachnäheren Tatrichters setzt.58 Seit der Änderung des § 545 Abs. 1 zum 1.9.2009 ist aber selbst diese Einschränkung zweifelhaft geworden. Man sollte daher heute auf den Ansatz der Sachferne gänzlich verzichten.

§ 547 Absolute Revisionsgründe § 547 Prütting Eine Entscheidung ist stets als auf einer Verletzung des Rechts beruhend anzusehen, 1. wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; 2. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs ohne Erfolg geltend gemacht ist; 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat; 5. wenn die Entscheidung aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind; 6. wenn die Entscheidung entgegen den Bestimmungen dieses Gesetzes nicht mit Gründen versehen ist. Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975) 365; Henckel Sanktionen bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, ZZP 77 (1964) 321; Heussner Die Nachprüfung der fehlerhaft besetzten Richterbank durch die Revisionsinstanz, NJW 1961, 1189; Kischel Folgen von Begründungsfehlern, 2004, S. 37 ff.; Rimmelspacher Zur Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozeß, ZZP 84 (1971) 41.

I. II. III.

Übersicht Änderung durch das ZPO-Reformgesetz ____ 1 Normzweck ____ 2 Grundfragen der Rechtsanwendung 1. Verhältnis zur Zulässigkeit der Revision ____ 3 2. Prüfung von Amts wegen ____ 5 3. Ursächlichkeit ____ 6 4. Zeitpunkt des Verfahrensfehlers ____ 8 5. Abschließende Regelung ____ 10 6. Entscheidung ____ 11

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IV.

Die absoluten Revisionsgründe 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) a) Rügefähige Fehlbesetzung im Allgemeinen ____ 13 b) Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 15 c) Einzelfälle aa) Befähigung zum Richteramt ____ 16 bb) Besetzung im engeren Sinne ____ 17 cc) Geschäftsverteilungsplan ____ 20

Vgl. BGHZ 31, 210, 217; Henke S. 273 ff.

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2. 3. 4. 5. 6.

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Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2) ____ 23 Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3) ____ 25 Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4) ____ 29 Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (Nr. 5) ____ 36 Fehlende Entscheidungsgründe (Nr. 6) a) Abgrenzung ____ 41

b) Fehlen jeglicher Begründung ____ 43 c) Mängel der Entscheidungsgründe ____ 46 aa) Unvollständigkeit ____ 47 bb) Sonstige Mängel der Entscheidungsbegründung ____ 50 d) Bezugnahme ____ 52 e) Kausalität ____ 53

I. Änderung durch das ZPO-Reformgesetz 1

§ 547 entspricht weitestgehend § 551 a.F. Durch das ZPO-Reformgesetz wurde allein § 551 Nr. 4 a.F. aufgehoben und nicht in § 547 übernommen. Denn die in § 547 Nr. 4 a.F. erfasste Verletzung von Zuständigkeitsnormen kann nunmehr gemäß § 545 Abs. 2 gar nicht mehr mit der Revision angegriffen werden.1 II. Normzweck

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Die Revision ist gemäß § 545 Abs. 1 nur begründet, wenn das angefochtene Urteil auf der gerügten Rechtsverletzung beruht. Die Rechtsverletzung muss sich damit auf das Urteil ausgewirkt haben und somit kausal für das unrichtige Urteil geworden sein. § 547 befreit von der Prüfung der Kausalität, weil in den dort genannten Fällen die Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Auswirkung auf das Urteil unwiderleglich vermutet wird,2 so dass kein Gegenbeweis oder Beweis des Gegenteils möglich ist. Die Revision hat daher Erfolg, wenn ein absoluter Revisionsgrund vorliegt, unabhängig von der Frage, ob der Verfahrensfehler auch Auswirkungen auf das Urteil hat. Die Aufwertung der einzelnen in § 547 genannten Fallgruppen von Verfahrensfehlern zu absoluten Revisionsgründen ist zum einen dadurch gerechtfertigt, dass die Ermittlung der Kausalität in diesen Fällen mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, weil bei diesen Verfahrensverstößen kein direkter Bezug zum Inhalt des Urteils besteht.3 Zum anderen sind die in § 547 genannten Verfahrensverstöße von herausragender Bedeutung, weil sie elementare Verfahrensprinzipien betreffen (vgl. Grundsatz des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG; Grundsatz der Öffentlichkeit, §§ 169 ff. GVG; Grundsatz des rechtlichen Gehörs, Art. 103 GG4).5 Insofern ist § 547 Ausdruck der Erkenntnis, dass dem Prozessrecht ein eigenständiger Gerechtigkeitswert6 zukommt, der nicht stets der Pro-

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1 Vgl. jedoch zur Revisionsrüge bezüglich der internationalen Zuständigkeit BGH NJW 2003, 426; BGH NJW 2003, 2916; BGH JZ 2004, 919; und § 545 Rdn. 41 ff. 2 Vgl. z.B. BGH NJW 2003, 585 (585); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 1; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 1; Musielak/Ball § 547 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 1. 3 Vgl. Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1983, S. 369 f.; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 59 f.; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 346. 4 Vgl. Sachs/Degenhart, GG, Art. 103 Rz. 42a; Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Rdn. 189 ff.; Henckel ZZP 77 (1964) 321, 344. 5 Vgl. Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1983, S. 369 f.; MüKo-ZPO/Wenzel § 547 Rdn. 1; Musielak/Ball § 547 Rdn. 1; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 345. 6 Vgl. Prütting, Festschrift für Schiedermair, 2001, S. 445 ff. (Gedanken der eigenständigen prozeduralen Gerechtigkeit).

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zessökonomie und damit dem Primat der Erzielung materieller Gerechtigkeit weichen muss.7 III. Grundfragen der Rechtsanwendung 1. Verhältnis zur Zulässigkeit der Revision. Die absoluten und relativen Revisi- 3 onsgründe betreffen die Begründetheit der Revision, so dass deren Prüfung eine insgesamt zulässige Revision voraussetzt.8 Daher befreit auch das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes nicht von der Prüfung der Zulässigkeit der Revision in jeder Hinsicht. Die Revision muss nicht nur statthaft sein, sondern es müssen auch alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere muss die Revision auch zugelassen sein.9 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Revisionsgrund i.S.d. § 547 bereits die 4 Zulassung der Revision betrifft, weil ein solcher Verfahrensverstoß auch gleichzeitig einen Zulassungsgrund i.S.d. § 543 darstellt oder zumindest indizieren könnte.10 2. Prüfung von Amts wegen. Ob ein absoluter Revisionsgrund vorliegt oder nicht, 5 wird vom Revisionsgericht nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer ordnungsgemäßen Verfahrensrüge geprüft.11 Die Revisionsrüge muss den Anforderungen des § 551 Abs. 3 genügen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur für unverzichtbare Prozessvoraussetzungen.12 Das Fehlen von unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen muss vom Revisionsgericht auch ohne Verfahrensrüge beachtet werden.13 Damit stellt sich die Frage, ob und inwieweit die absoluten Revisionsgründe zugleich unverzichtbare Prozessvoraussetzungen betreffen bzw. darstellen und daher dennoch ohne Verfahrensrüge zu prüfen sind. Zum Teil werden in den absoluten Revisionsgründen § 547 Nr. 1 bis Nr. 4 zugleich unverzichtbare Prozessvoraussetzungen gesehen, so dass sie über § 551 Abs. 3 hinaus von Amts wegen zu prüfen seien und nur ein Verstoß gegen § 547 Nr. 5 und 6 ausdrücklich gerügt werden müsse.14 Doch ist die Ansicht in dieser Allgemeinheit zu unpräzise. Zutreffend ist zwar, dass das Revisionsgericht – wie alle unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen – von Amts wegen auch die Prozessfähigkeit prüft.15 Doch in der Allgemeinheit bedeutet dies nicht, dass ein Verstoß gegen § 547 Nr. 4 generell von Amts wegen zu beachten ist.16 Vielmehr handelt es sich bei den von Amts wegen zu prüfenden unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen um Fallgruppen, die zumindest

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7 Vgl. Kischel S. 51. 8 BGHZ 2, 278 (280); BGHZ 39, 333 (335, 347); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 1; Musielak/Ball § 547 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2. 9 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 2; vgl. auch BAG EzA § 72 ArbGG 1979 Nr. 26. 10 Dazu siehe oben § 543 Rdn. 48; ablehnend MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 2, § 543 Rdn. 19; unklar Musielak/Ball, einerseits § 547 Rdn. 2, 9 mit Hinweis auf BVerfG NJW 2001, 2161 (2163) andererseits § 547 Rdn. 6. 11 BGHZ 41, 249 (253); BGH NJW 1992, 512 (512f); BGH NJW 1986, 2115 (2115); Musielak/Ball § 547 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 1; etwas unklar BGH NJW 2003, 585 (585); BGH NJW 1992, 2109 (2110) mit einem – was die Berücksichtigung von Amts wegen betrifft – unzutreffenden Verweis auf BGH NJW 1992, 2636 (2637). 12 Vgl. unten § 557 Rdn. 21. 13 Siehe Fn. 8. 14 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 3; Entgegen Krüger, aaO, ist in BGH NJW 1995, 2563 (2563) kein Hinweis enthalten, dass ein Verstoß gegen § 551 Nr. 5 a.F. von Amts wegen zu beachten ist. Vgl. auch BGH WM 1984, 1170. 15 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13 mit Verweis auf BGH NJW 1997, 2324; vgl. zur Prozessführungsbefugnis BGH NJW 1995, 2563 (2563). 16 Unklar nunmehr BGH NJW 2003, 585 (585).

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zum Teil in den Anwendungsbereich des § 547 Nr. 4 fallen. Nicht zwingend ist jedoch der Umkehrschluss, dass ein Verstoß gegen § 547 Nr. 4 zwangsläufig immer von Amts wegen zu beachten ist.17 Diese Überlegungen gelten für die übrigen absoluten Revisionsgründe entsprechend. Vielmehr sind unverzichtbare Prozessvoraussetzungen im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Klage und damit vor den (absoluten) Revisionsgründen zu prüfen, so dass man bei Fehlen unverzichtbarer Prozessvoraussetzungen gar nicht mehr zu der Überprüfung der absoluten Revisionsgründe gelangt. Auch insoweit ist eine Verbindung von unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen mit absoluten Revisionsgründen systematisch nicht zu rechtfertigen. 3. Ursächlichkeit. Die Revision ist nur begründet, wenn das angefochtene Urteil auf der Rechtsverletzung beruht, § 545 Abs. 1. Die Rechtsverletzung muss sich auf das Urteil ausgewirkt haben, mithin kausal oder ursächlich geworden sein. Diese Ursächlichkeit wird bei absoluten Revisionsgründen unwiderleglich vermutet.18 Da weder ein Gegenbeweis noch ein Beweis des Gegenteils in Bezug auf die fehlende 7 Kausalität zulässig ist, muss ein Urteil auch dann aufgehoben werden, wenn es inhaltlich richtig ist und sich der Verfahrensfehler nicht auf das Urteil ausgewirkt haben sollte.19 Eine Einschränkung erfährt dieser Grundsatz nach ständiger Rechtsprechung des BGH aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen nur im Falle des § 547 Nr. 6 (§ 551 Nr. 7 a.F.).20 Doch auch solche Ausnahmen für Fallkonstellationen, in denen sich der Verfahrensfehler evident nicht auf das Urteil ausgewirkt haben kann, steht in systematischem Widerspruch zu dem Prinzip der absoluten Revisionsgründe. Denn eine Kausalität wird bei Feststellung eines absoluten Revisionsgrundes gar nicht mehr geprüft.21 Außerdem beruht die Normierung bestimmter Verfahrensverstöße als absolute Revisionsgründe auf dem Gedanken, dass eine Kausalität nur schwer oder gar nicht festzustellen ist. Zuzugeben ist zwar, dass beim Fehlen der Begründung (§ 551 Nr. 7 a.F.) ein Zusammenhang zwischen Verfahrensverletzung und Urteil nicht bestehen muss, weil die Verletzung der zugrunde liegenden Verfahrensnorm zeitlich nach Erlass des Urteils liegt.22 Doch der Gesetzgeber hat auch diesen Verstoß wegen der elementaren Bedeutung für das rechtliche Gehör und die Überprüfbarkeit eines jeden Urteils zu einem absoluten Revisionsgrund gemacht. Daraus folgt, dass selbst die möglicherweise in diesen Fällen fehlende Kausalität gerade nicht die Begründetheit der Revision ausschließen kann.23

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4. Zeitpunkt des Verfahrensfehlers. Der gerügte Verfahrensfehler muss in der Berufungsinstanz, also der letzten Tatsacheninstanz begangen worden sein. Dies ist der Fall, wenn die Berufungsinstanz selbst die Verfahrensvorschriften verletzt oder einen Verfahrensfehler aus der ersten Instanz übernommen hat.24 Letzteres ist der Fall, wenn

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17 Der BGH NJW 1997, 2324 (2324) hat in dieser Entscheidung auch nur erwähnt, dass der „Vertretungsmangel“ von Amts wegen zu beachten ist (aaO, am Ende) und nicht, dass ein Verstoß gegen § 551 Nr. 5 a.F. von Amts wegen zu beachten ist. 18 BGH NJW 2003, 585 (585); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 1; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 1; Musielak/ Ball § 547 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 1; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 55; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 382. 19 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2. 20 Vgl. BGH NJW 2000, 3421 (3421); BGH NJW-RR 1991, 194 (195); BGH NJW 1983, 2318 (2320); BGHZ 39, 333 (338, 347) und siehe dazu unten Rdn. IV. 6.e. 21 Henckel ZZP 77 (1964) 325, 347. 22 Vgl. Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 55; insoweit a.A. Habscheid NJW 1964, 633, weil die Begründung noch zur Urteilsfindung gehört. 23 Vgl. auch Sangmeister, Anm. zu BFH, ZIP 1994, 229, ZIP, 1994, 230. 24 Vgl. BGH LM § 549 Nr. 45; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 2.

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das Berufungsgericht Urteils- oder Verfahrensabschnitte übernimmt, die unter Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift zustande gekommen sind.25 Die Revision ist aber unbegründet, wenn ein Verfahrensfehler in der ersten Instanz begangen, aber in der Berufungsinstanz beseitigt wurde, so dass das Berufungsverfahren selbst verfahrensfehlerfrei durchgeführt wurde.26 Die Prüfung, ob sich ein Verfahrensfehler der Vorinstanz in der Berufungsinstanz ausgewirkt hat, ist auch keine Durchbrechung des Prinzips der absoluten Revisionsgründe, dass eine Kausalität gerade nicht geprüft wird. Denn mit der Revision wird allein das Berufungsurteil angegriffen. Das Berufungsgericht hat jedoch nur dann selbst einen Verfahrensfehler begangen, wenn der Verfahrensfehler der Vorinstanz auch in das Berufungsurteil übernommen wurde. Bei der Sprungrevision ist gemäß § 566 Abs. 4 Satz 2 ZPO die Rüge eines Verfahrens- 9 fehlers ausgeschlossen, so dass ein Verstoß gegen die absoluten Revisionsgründe nach § 547 ZPO nicht mit der Sprungrevision, sondern nur mit der Berufung angegriffen werden kann. 5. Abschließende Regelung. Die Aufzählung in § 547 ist abschließend. Insbesonde- 10 re ist auch allgemein die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs trotz dessen Bedeutung nicht in analoger Anwendung des § 547 als absoluter Revisionsgrund zu behandeln.27 Auch auf andere besonders schwere Verfahrensverstöße lässt sich § 547 nicht entsprechend übertragen, da sich eine Rechtsverletzung nach der Konzeption des Gesetzgebers grundsätzlich im Urteil niederschlagen muss und nur ausnahmsweise auf eine Kausalitätsprüfung verzichtet werden soll. Es ist auch nicht erforderlich, die fehlende Parteifähigkeit zu einem absoluten Revisionsgrund zu erheben.28 Dieser Mangel gehört ohnehin zu den von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen, so dass eine Gleichsetzung mit absoluten Revisionsgründen nicht erforderlich ist.29 6. Entscheidung. Falls die Revision wegen eines ordnungsgemäß gerügten absolu- 11 ten Revisionsgrundes begründet ist, muss das Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden, § 563 Abs. 1 Satz 1. Das Revisionsgericht kann weder gemäß § 563 Abs. 3 noch gemäß § 561 selbst anstelle der Berufungsinstanz entscheiden. Eine Entscheidung nach § 563 Abs. 3 scheidet aus, weil bei absoluten Revisionsgründen gerade unwiderleglich vermutet wird, dass sich die Rechtsverletzung auf das Urteil ausgewirkt hat und auch nicht abzusehen ist, ob die Rechtsverletzung Einfluss auf den von der Berufungsinstanz festgestellten Sachverhalt hatte. Insbesondere ist aus demselben Grund auch die Abweisung der Revision gemäß § 561 nicht möglich, wenn das Revisionsgericht das Urteil aus anderen Gründen für richtig hält.30 Zum einen wird die inhaltliche Richtigkeit bei absoluten Revisionsgründen nicht geprüft. Zum anderen wird gerade unwiderleglich vermutet, dass das angefochtene Urteil wegen der Rechtsverletzung fehlerhaft ist. Etwas anderes

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25 Vgl. BGH NJW 2000, 2508 (2509); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 15. 26 BGH NJW 1958, 1398 (1398) zur nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts des ersten Rechtszuges; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 4. 27 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 7; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 22; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 17; Musielak/Ball § 547 Rdn. 19; Henckel ZZP 77 (1964) 325, 345 ff., 350. 28 So aber Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 17. 29 Siehe oben III.2.; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14; Zöller/ Heßler § 547 Rdn. 6. 30 BGH NJW WM 1993, 1656 (1658); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 6, §§ 549, 550 Rdn. 49; MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 22; Musielak/Ball § 547 Rdn. 2; Sangmeister, Anm. zu BFH, ZIP 1994, 229, ZIP 1994, 230; Rimmelspacher ZZP 84 (1971) 41, 67; a.A. BFH, ZIP 1994, 229.

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kann nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nur in den Fällen des § 547 Nr. 6 gelten.31 Die unzulässige Revision ist gemäß § 552 zu verwerfen, die unbegründete Revision 12 wird zurückgewiesen. Stellt das Revisionsgericht fest, dass die Revision zwar zulässig, aber eine unverzichtbare Prozessvoraussetzung fehlt, wird die Klage abgewiesen.32 IV. Die absoluten Revisionsgründe 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) a) Rügefähige Fehlbesetzung im Allgemeinen. Das erkennende Gericht ist nicht vorschriftsmäßig besetzt, wenn ein Spruchkörper entschieden hat, bei dem Richter mitgewirkt haben, die nicht die Befähigung zum Richteramt haben oder die nach den Vorschriften der ZPO oder dem GVG nicht hätten mitwirken dürfen.33 Allerdings ist nicht jede Überbesetzung rügefähig. Jedenfalls liegt eine vorschriftswidrige Übersetzung vor, wenn durch die Überbesetzung zwei Spruchgruppen entstehen, d.h. die Kammer oder der Senat aus mindestens fünf Richtern besteht.34 Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt auch vor, wenn Richter nicht mitgewirkt ha14 ben, die nach den Vorschriften der ZPO oder dem GVG hätten mitwirken müssen.35 Das gilt erst recht, wenn der entscheidende Spruchkörper nach dem Geschäftsverteilungsplan gar nicht zuständig war bzw. sich die Zuständigkeit aus dem Geschäftsverteilungsplan ergibt, dieser aber unwirksam ist.36 Aus dem Vergleich mit § 547 Nr. 2 und Nr. 3 folgt, dass § 547 Nr. 1 nicht die Fälle erfasst, in denen ein ausgeschlossener oder wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnter Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat. 13

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b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung ist die letzte mündliche Verhandlung37 und nicht der Zeitpunkt der Beweisaufnahme oder der Verkündung.38 Gem. § 309 ZPO ist daher ein Richter von der Entscheidungsfindung ausgeschlossen, der bei der letzten mündlichen Verhandlung nicht anwesend war.39 Beim schriftlichen Verfahren ist die letzte Beratung maßgeblich, die der Entscheidung zugrunde liegt.40 Allgemein kommt es daher immer auf den Zeitpunkt an, in dem die letzte Einflussmöglichkeit der Richter auf die Entscheidung besteht.

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31 Siehe oben III.3. und unten IV. 6.e). 32 BGH NJW 1992, 2099 (2100); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 22. 33 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs, 547 Rdn. 9; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 5; vgl. zur Überbesetzung BGH NJW 1965, 1715 (1715f); BGH NJW 1970, 901 (901); Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3. 34 BVerfGE 17, 294 (301); BVerfGE 18, 65 (70); BGH NJW 1965, 1434 (1436); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 9. 35 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 8. 36 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 9. 37 BGH NJW 1998, 377 (378); BGH NJW 1986, 2115 (2115); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 5; Zöller/Heßler § 546 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 3. 38 BGHZ 61, 369 (370); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 5; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2. 39 BGH NJW-RR 2012, 508, 509; BGH NJW-RR 2009, 470, 471; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 5; Musielak/Musielak § 309 Rdn. 2, § 547 Rdn. 5. 40 BGH MDR 1968, 314 (314).

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c) Einzelfälle aa) Befähigung zum Richteramt. Alle mitwirkende Richter müssen gemäß §§ 5 ff. 16 DRiG die Befähigung zum Richteramt haben.41 Zusätzlich ist erforderlich, dass sie formal den §§ 8 ff. DRiG entsprechend in das Richteramt berufen worden sind.42 bb) Besetzung im engeren Sinne. Die ordnungsgemäße Besetzung des Spruchkör- 17 pers erfordert nicht nur, dass die gesetzlich vorgesehenen Richter tatsächlich zum maßgeblichen Zeitpunkt an der Entscheidungsfindung beteiligt gewesen waren, sondern auch, dass sie physisch in der Lage sind, die Entscheidungsgrundlage zu bewerten und das Richteramt in Bezug auf das konkrete Verfahren auszuüben. Der Richter muss daher vor allem während der gesamten maßgeblichen Zeit anwesend gewesen sein. 43 Der Spruchkörper kann nicht ordnungsgemäß besetzt sein, wenn der Richter blind,44 taub45 oder sonst physisch krank46 ist und diese Krankheit die Wahrnehmung beeinträchtigt. Der Richter darf auch nicht eingeschlafen sein47 oder aus anderen Gründen der Entscheidungsfindung nicht mehr angemessen folgen können.48 Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt nicht nur vor, wenn andere als die gesetzlich 18 bestimmten Richter entscheiden oder der Spruchkörper unterbesetzt49 ist, sondern auch wenn der Spruchkörper überbesetzt 50 ist. Eine Überbesetzung ist jedoch nur eingeschränkt rügefähig.51 Ein anderer als der gesetzlich bestimmte Richter ist auch ein Einzelrichter, wenn gemäß §§ 526, 527 der gesamte Spruchkörper hätte entscheiden müssen,52 nicht aber wenn umgekehrt der gesamte Spruchkörper entscheidet, obwohl der Einzelrichter hätte entscheiden müssen.53 Auch müssen alle ehrenamtlichen Richter mitgewirkt haben, deren Mitwirkung nach dem Gesetz vorgeschrieben ist.54 Solange die Richtertätigkeit nicht darunter leidet, kann ein Vorsitzender auch meh- 19 reren Spruchkörpern vorsitzen.55 Ein Vorsitzender darf sich aber nicht ohne sachlichen

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41 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 6; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3. 42 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 6; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3. 43 BAG NJW 1958, 924; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 7. 44 BGHZ 38, 347 (348f); insbesondere beim Augenschein: BSG NJW 1971, 1382 (1382); Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38. 45 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 7; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 6. 46 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Ball § 547 Rdn. 5. 47 BVerwG NJW 2001, 2898 (2898f); BVerwG NJW 1966, 467 (467); Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38.; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Ball § 547 Rdn. 5; Günther MDR 1990, 875 (876 ff.). 48 Vgl. BGH (St) NJW 1962, 2212; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 38; MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 7; Musielak/Ball § 547 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 6. 49 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 8. 50 Vgl. BGH NJW 1970, 901 (901); Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 39; MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 8; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3; vgl. auch BGHZ 49, 64 (66f); BGHZ 37, 210 (212). 51 Siehe oben IV. 1.a). 52 BGH NJW 2001, 1357 (1357); BGHZ 105, 270 (276); BGH NJW 1993, 600 (601); Rosenberg/Schwab/ Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 39; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 8; Musielak/Ball § 547 Rdn. 3. 53 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 6. 54 BGH RdL 1993, 179 (180); Musielak/Ball § 547 Rdn. 3. 55 BGH LM Nr. 2 zu § 115 GVG; BGH LM Nr. 4 zu § 115 GVG; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 10; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 39.

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Grund vertreten lassen,56 wobei auch dann eine Vertretung nur vorübergehend bzw. teilweise zulässig ist.57 cc) Geschäftsverteilungsplan. Der entscheidende Spruchkörper muss auch nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständig sein.58 Selbst wenn dies der Fall ist, muss der Geschäftsverteilungsplan wirksam und rechtmäßig sein.59 Maßgeblich ist dabei der Geschäftsverteilungsplan zum Zeitpunkt des Erlasses der Entscheidung.60 Nach der Rechtsprechung führt nicht jede vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts 21 zu einem beachtlichen Verfahrensverstoß. So liegt kein beachtlicher Verfahrensverstoß vor, wenn der Besetzungsmangel auf einer unrichtigen aber vertretbaren Auslegung einer nicht eindeutigen Gesetzesnorm beruht61 oder die Abweichung vom Geschäftsverteilungsplan lediglich auf einem Irrtum beruht.62 Allgemein ist nach der Rechtsprechung für die Beachtlichkeit einer Besetzungsrüge erforderlich, dass „die Gesetzesverletzung“ klar zutage liegt, schwer oder „qualifiziert“ ist, auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht, letztlich auf „objektiver Willkür beruht“.63 Diese zunächst nachvollziehbare Einschränkung stellt auf den zweiten Blick eine Systemwidrigkeit in Bezug auf das Prinzip der absoluten Revisionsgründe dar, weil innerhalb der einzelnen absoluten Revisionsgründe gerade nicht unterschieden wird, ob es sich um einen leichten oder schweren Verstoß gegen elementare Verfahrensprinzipien handelt. Letztlich birgt diese Einschränkung die weitere Gefahr, dass ein „objektiv willkürlicher“ oder „qualifizierter“ Verstoß gegen Zuständigkeitsnormen nur schwer nachzuweisen ist, so dass damit der mittelbare Druck zur genauen Beachtung der Zuständigkeitsnormen nachlässt. Dies kann letztlich zu einer Verwässerung des grundrechtlich gewährleisteten Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG führen. 22 Auch ein Verstoß gegen die Grundsätze nach § 21g GVG, wie innerhalb eines Spruchkörpers die Geschäfte zu verteilen sind, kann eine vorschriftswidrige Besetzung darstellen.64

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2. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2). Ein ausgeschlossener Richter hat bei der Entscheidung mitgewirkt, wenn in seiner Person die Voraussetzungen des § 41 vorliegen.65 Auch bei Nr. 2 kommt es wie bei Nr. 1 auf den Zeitpunkt der Entscheidungsfindung und damit auf die Mitwirkung in der letzten mündlichen Verhandlung bzw. bei der letzten Beratung an. Daher führt die Mitwirkung eines ausgeschlosse-

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56 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 8; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 10. 57 BGHZ 16, 254 (256 ff.); BGH MDR 1970, 499 (499 f); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 10; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 39. 58 BGH NJW 1976, 1688 (1688f); BVerwG NJW 1985, 822 (822); BVerwG NJW 1988, 1339 (1339); MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 9. 59 Vgl. BGHZ 40, 91 (92 ff.); BVerwG NJW 1988, 1339 (1339); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 9; Musielak/ Ball § 547 Rdn. 4. 60 BGH NJW-RR 2009, 210, 211. 61 BGHZ (VGS) 126, 63 (70 f.); BGHZ 40, 91 (93); BGHSt 12, 227 (233). 62 BGHZ (VGS) 126, 63 (70 f.); BGH NJW 1995, 332 (335); BGHSt 11, 106 (110). 63 BGHZ (VGS) 126, 63 (71) m.w.N.; BGH NJW 1995, 332 (335); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 9; Rosenberg/ Schwab/Gottwald, 17. Aufl. § 142 Rdn. 40; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e GVG Rdn. 47; offenbar zweifelnd Musielak/Ball § 547 Rdn. 4. 64 BVerfG NJW 1997, 1497 (1497 ff.); BGH (VGS) BGHZ, 126, 63 (64 ff.); BGH NJW 1995, 332 (333 ff.); MüKoZPO/Krüger § 547 Rdn. 9. 65 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 11; vgl. dazu die Kommentierung zu § 41 ZPO.

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nen Richters an der Beweisaufnahme nicht zu einem Verstoß i.S.d. Nr. 2.66 Auch die Teilnahme an unselbständigen Verfahrensteilen, die die Entscheidungsfindung lediglich vorbereiten und allenfalls mittelbar betreffen (z.B. die Bestimmung eines Termins zur mündlichen Verhandlung) oder die keinen Einfluss mehr auf die Entscheidung selbst haben (z.B. die Verkündung des Urteils) begründen keinen Verstoß gegen Nr. 2, weil letztlich keine Mitwirkung „bei der Entscheidung“ vorliegt.67 Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters kann jedoch dann nicht mehr mit 24 der Revision angegriffen werden, wenn ein Ablehnungsantrag gemäß §§ 42, 41 rechtskräftig abgelehnt wurde, weil damit verbindlich entschieden ist, dass kein Ausschließungsgrund besteht.68 3. Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3). Die Mitwirkung eines möglicherweise befangenen Richters ist nur dann ein absoluter Revisionsgrund, wenn dieser wegen der Besorgnis der Befangenheit gemäß §§ 42 ff. ZPO tatsächlich abgelehnt wurde und dieses Ablehnungsgesuch auch für begründet erklärt wurde. Auch die Selbstablehnung eines Richters gemäß §§ 42, 48 fällt in den Anwendungsbereich von § 547 Nr. 3, da die Norm insoweit keine tatbestandliche Einschränkung enthält.69 Nach dem Wortlaut genügt es für die Anwendung des § 547 Nr. 3 nicht, dass nur die Möglichkeit einer Ablehnung in der Berufungsinstanz bestand oder der Richter sich selbst hätte ablehnen müssen.70 Insbesondere genügt es nicht, wenn direkt aus dem angegriffenen Berufungsurteil hervorgeht, dass objektiv die Besorgnis der Befangenheit bestanden hat und eine Ablehnung erfolgreich gewesen wäre.71 Auch eine analoge Anwendung von § 547 Nr. 3 auf die genannten Fälle ist wegen des klaren Wortlauts der Norm ausgeschlossen.72 Nicht erforderlich ist es dagegen, dass über das Ablehnungsgesuch schon rechtskräftig entschieden wurde,73 sondern das Gesuch muss lediglich vor Unterzeichnung und Verkündung des Urteils gestellt werden.74 Dasselbe gilt auch für die Selbstablehnung des Richters. Das Ablehnungsgesuch kann nur auf ein Verhalten des Richters aus der Zeit vor der Unterzeichnung gestützt werden. Selbst Tatsachen, die eine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, aber in der Zeit zwischen Vollendung der Urteilsfällung und Verkündung des Urteils eingetreten sind, können nicht mehr gerügt werden.75

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4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4). Entgegen dem ersten Anschein geht 29 der Anwendungsbereich von Nr. 4 deutlich über den Fall der fehlerhaften Stellvertretung im Prozess hinaus. Er erfasst nicht nur die Fälle der mangelhaften Stellvertretung eines

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66 Musielak/Ball § 547 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 9; a.A. MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 11; Kern JZ 1956, 409 (410). 67 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 9. 68 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 13, 14; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 11; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 5; Musielak/Ball § 547 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 9. 69 Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 6. 70 BGHZ 120, 141 (144f), offengelassen für den Fall, dass der Ablehnungsgrund nach Erlass des Berufungsurteils bekannt geworden ist; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 12. 71 BGHZ 120, 141 (144); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 12. 72 Vgl. BGHZ 120, 141 (144); vgl. BGH NJW 1981, 1273 (1273 f.); Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 6. 73 Vgl. BFH, AnwBl 1975, 202 Nr. 5; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 12; offengelassen von BGHZ 120, 141 (144); a.A. BGHSt 25, 122 (125); Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 10. 74 Vgl. Musielak/Ball § 547 Rdn. 8. 75 BGH NJW 2001, 1502 (1503 f.); Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 6; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 12.

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Prozessunfähigen, sondern auch die nicht ordnungsgemäße Prozessführungsbefugnis. Schließlich wird als nicht ordnungsgemäße Vertretung auch angesehen, wenn ein Verfahrensbeteiligter in formell nicht ordnungsgemäßer Form am Verfahren beteiligt wird. Im Einzelnen liegt eine nicht ordnungsgemäße Vertretung vor, wenn die prozessunfähige Partei entweder von gar keinem gesetzlichen Vertreter vertreten wird oder der tatsächlich auftretende gesetzliche Vertreter nicht der richtige gesetzliche Vertreter ist.76 Der Begriff der „Vertretung“ i.S.d. Nr. 4 erfasst nicht nur die Stellvertretung im Prozess i.e.S., sondern erstreckt sich auch auf die Prozessführungsbefugnis.77 Daher kann auch dann eine nicht ordnungsgemäße Vertretung vorliegen, wenn bei einem Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft nicht der Prozessstandschafter auftritt. Zum Beispiel ist eine Partei nicht ordnungsgemäß „vertreten“, wenn das Insolvenzverfahren eröffnet ist, aber ein Prozess dennoch gegen den Schuldner und nicht gegen den Insolvenzverwalter geführt wird.78 Im Falle der gewillkürten Prozessstandschaft ist erforderlich, dass die Ermächtigung zur Prozessführung durch einen Dritten wirksam ist und ein rechtliches Interesse besteht. Daher stellt auch eine fehlende Prozessvollmacht 79 oder eine nicht wirksame Bestellung des Prozessbevollmächtigten80 einen Vertretungsmangel dar. § 547 Nr. 4 findet – über den Wortlaut der Norm hinaus – auch auf Personen Anwendung, die nicht selbst Partei des Verfahrens sind. So ist insbesondere ein Dritter nicht ordnungsgemäß vertreten, wenn er entgegen zwingender Vorschriften nicht beigeladen wurde.81 Der Begriff der ordnungsgemäßen Vertretung geht auch inhaltlich über Mängel in der Stellvertretung hinaus und bezieht sich auch auf formelle Mängel der Beteiligung der Parteien oder Stellvertreter im Prozess. Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung liegt daher auch darin, dass eine Klage nicht ordnungsgemäß zugestellt82 oder eine Partei zur mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß geladen wurde,83 weil durch § 547 Nr. 4 sicher gestellt werden soll, dass die Partei ihre Interessen entweder selbst oder durch einen Dritten geltend machen kann. Im Umkehrschluss dazu, kann auch nur die nicht ordnungsgemäße Partei mit der Revision die Verletzung von Nr. 4 rügen.84 Allerdings kann die nicht beschwerte Partei die Revision auf einen anderen Verfahrensmangel stützen und das Gericht auf die nicht ordnungsgemäße Vertretung der anderen Partei hinweisen, die das Revisionsgericht dann von Amts wegen zu beachten hat.85 Zum Teil wird auch die Parteifähigkeit oder die Nichtexistenz der Partei als ein Fall des § 547 Nr. 4 – zumindest analog86 – angesehen.87 Diese Ansicht kann nicht überzeu-

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76 Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 7. 77 BGH ZIP 1988, 446 (446); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; a.A. Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 551 a.F. Rdn. 16 wonach das gegen einen nicht Prozessführungsbefugten ergangene Urteil ohnehin keine Wirkung gegenüber dem Prozessführungsbefugten entfaltet, so dass kein Bedarf für eine unbedingte Urteilsbeseitigung bestehe; wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16. 78 Vgl. BGH NJW 1995, 2563 (2563); BGH ZIP 1988, 446 (446); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13. 79 Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 7; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13. 80 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13. 81 BGH NJW 2003, 585 (585); BGH NJW 1992, 2326 (2337); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/ Jacobs § 547 Rdn. 16. 82 BGH NJW 1992, 2099 (2100). 83 Vgl. BGH GRUR 1991, 442; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; Musielak/Ball § 547 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 11. 84 BGHZ 63, 78 (79f); Stein/Jonas/Jacobs § 47 Rdn. 16; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 8; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 11. 85 Stein/Jonas/Jacobs § 547Rdn. 16; Musielak/Ball § 547 Rdn. 11; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 6. 86 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 43; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 7. 87 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 17; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 6 allerdings mit einem nicht zutreffenden Verweis auf BGHZ 51, 27 und BGH NJW 72, 1714. Dort wurde

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gen, da in dieser Konstellation die Klage in jedem Fall von Amts wegen als unzulässig abzuweisen ist und es keines absoluten Revisionsgrundes, durch den eine Kausalitätsunsicherheit überwunden werden müsste, bedarf.88 Die ordnungsgemäße Vertretung der Partei ist im Rahmen der Prozessführungsbe- 34 fugnis als Sachurteilsvoraussetzung – auch vom Revisionsgericht – von Amts wegen zu prüfen.89 Mängel der ordnungsgemäßen Vertretung einer Partei können durch Genehmigung 35 von Prozesshandlungen – auch noch in der Revisionsinstanz90 – geheilt werden.91 Die Genehmigung von Prozesshandlungen eines vollmachtlosen Vertreters gemäß § 89 ZPO wirkt auf den Zeitpunkt der Klageerhebung zurück.92 Wohingegen die nachträgliche Ermächtigung zu einer gewillkürten Prozessstandschaft nicht als Genehmigung zurückwirkt, weil § 89 ZPO nicht einschlägig ist und die Einverständniserklärung auch keine Verfügung ist, 93 bzw. ein gemäß § 184 BGB nicht genehmigungsfähiges einseitiges Rechtsgeschäft sein dürfte. 5. Verletzung von Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens (Nr. 5). 36 Eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens liegt vor, wenn die §§ 169 ff. GVG nicht ordnungsgemäß angewandt wurden. Insbesondere ist dies der Fall, wenn bei einer öffentlichen Sitzung die Öffentlichkeit eingeschränkt oder bei einer zwingend nicht öffentlichen Verhandlung (vgl. § 170 GVG) die Verhandlung trotzdem öffentlich war.94 Auch die Missachtung des ordnungsgemäßen Verfahrens, in dem über die Ausschließung der Öffentlichkeit entschieden wird, stellt eine Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit dar (vgl. § 174 GVG).95 Für ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Entscheidung über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist auch erforderlich, dass die Gründe für eine Ausschließung der Öffentlichkeit im Beschluss hinreichend bestimmt sind (vgl. § 174 Abs. 1 Satz 3 GVG).96 Sofern die Entscheidung über die Ausschließung der Öffentlichkeit wie bei §§ 171b 37 Abs. 1 Satz 1, 172 GVG im Ermessen des Gerichts steht, dürfen die Grenzen des Ermessens nicht überschritten sein.97 Die Vorschriften über die Öffentlichkeit sind auch verletzt, wenn entgegen § 169 38 Satz 2 GVG verbotswidrig Ton- oder Filmaufnahmen gemacht wurden.98

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die fehlende Parteifähigkeit zwar vom Revisionsgericht berücksichtigt, aber nicht als Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4, sondern als Prozessvoraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist. 88 So wohl auch Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 551 a.F. Rdn. 16; a.A. Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 16; vgl. ergänzend BGHZ 51, 27 (28f) wo der BGH die fehlende Parteifähigkeit nicht als einen absoluten Revisionsgrund, sondern schlicht im Rahmen der Zulässigkeit der Klage geprüft hat. 89 Vgl. BGH NJW 2003, 585 (585); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Hüßtege § 51 Rdn. 23. 90 BGH NJW 1999, 3263 (3263); BGHZ 51, 27 (29); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Musielak/Ball § 547 Rdn. 10. 91 BGHZ 51, 27 (29); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13. 92 BGH NJW-RR 1993, 669 (670); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 13; Musielak/Ball § 547 Rdn. 10. 93 BGH NJW-RR 1993, 669 (670f). 94 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/Ball § 547 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 12. 95 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14. 96 RGZ 128, 216 (217); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/ Ball § 547 Rdn. 12; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 10. 97 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; vgl. aber Musielak/Ball § 547 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 547 Rdn. 12 wonach allerdings die Fälle in denen das Gericht Ermessen hat, generell nicht zu einer Verletzung der Vorschriften über die Öffentlichkeit führen soll. 98 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20, 21; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14; Musielak/Ball § 547 Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 12 mit Bezug auf BGH (St) NJW 1989, 1741 (1743) wo diese

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Wurden in der ersten Instanz die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt, so stellt die Übernahme von Teilen des erstinstanzlichen Urteils, die unter Verstoß gegen die §§ 169 ff. GVG zustande gekommen sind, im Berufungsurteil einen erneuten Verstoß gegen die Vorschriften der Öffentlichkeit durch das Berufungsgericht dar.99 Allerdings hat der BGH offengelassen, ob dieser erneute Verstoß durch das Berufungsgericht ebenfalls ein absoluter Revisionsgrund i.S.d. § 547 Nr. 5 ZPO ist.100 40 Teilweise wird eine Verletzung der Vorschriften über das Verfahren dann nicht als revisibel angesehen, wenn deren Verletzung tatsächlich in der konkreten Verhandlung zu keiner Beeinträchtigung der Verhandlung geführt hat. Dies soll der Fall sein, wenn zwar die Öffentlichkeit gesetzwidrig ausgeschlossen wurde, aber auch kein Zuhörer Zugang zu der Verhandlung begehrte.101 Oder wenn die Öffentlichkeit gesetzwidrig nicht ausgeschlossen wurde und auch kein Zuhörer anwesend war.102 Nach anderer – zutreffender – Ansicht kommt es nicht darauf an, ob tatsächlich ein Zuhörer anwesend war oder Zugang zur Verhandlung begehrt hat.103 Die erste Ansicht kann nicht überzeugen, weil bei einem gesetzwidrigen Ausschluss der Öffentlichkeit gerade nicht festzustellen ist, ob tatsächlich ein Zuhörer Einlass begehrt oder sich von der Gerichtssaaltür abwendet, weil dort angeschlagen ist, dass es sich um eine nicht öffentliche Sitzung handelt. Umgekehrt kann auch die Aussage eines Zeugen in einer Verhandlung, in der die Öffentlichkeit hätte ausgeschlossen werden müssen aber tatsächlich niemand anwesend ist, allein durch die Möglichkeit beeinflusst werden, dass jederzeit ein unbeteiligter Dritter als Zuhörer den Saal betreten könnte. Darüber hinaus würde die erste Ansicht der Systematik von § 547 Nr. 5 ZPO nicht gerecht, wonach bei einem absoluten Revisionsgrund die Kausalität unwiderleglich vermutet wird und gerade nicht geprüft wird, ob die Verletzung einer Vorschrift tatsächlich zu einer Beeinträchtigung des Prozesses geführt bzw. sich in der Entscheidung niedergeschlagen hat. 6. Fehlende Entscheidungsgründe (Nr. 6) a) Abgrenzung. Nur das Fehlen der Urteilsbegründung des Berufungsurteils stellt einen absoluten Revisionsgrund nach Nr. 6 dar. Das Fehlen des Tatbestandes stellt schon deshalb keinen absoluten Revisionsgrund dar,104 weil das Berufungsurteil gemäß § 540 ZPO keinen Tatbestand mehr enthalten muss.105 Auch ansonsten bezieht sich Nr. 6 lediglich auf die Begründung der Entscheidung und nicht auf etwaige Mängel in der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen.106 Zur vollständigen Begründung i.S.d. Nr. 6 gehören auch die Unterschriften aller 42 nicht verhinderten Richter, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben. Dagegen darf kein Richter unterschreiben, der bei der Entscheidung nicht mitgewirkt hat.107 41

_____ Ansicht jedoch im Wesentlichen damit begründet wird, dass § 338 Nr. 6 StPO nicht einschlägig ist, wenn eine Verhandlung öffentlich stattfindet, obwohl die Öffentlichkeit zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen. Bei § 547 Nr. 5 ZPO sind aber nach einhelliger Meinung auch in diesem Fall die Vorschriften über die Öffentlichkeit verletzt, so dass diese Entscheidung nicht auf den Zivilprozess übertragen werden kann. 99 Vgl. BGH NJW 2000, 2508 (2509); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14. 100 BGH NJW 2000, 2508 (2509); a.A. offenbar MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 14. 101 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 20; so auch noch MüKo-ZPO/Wolf (1. Aufl.), § 169 GVG Rdn. 68. 102 Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 20; so auch noch MüKo-ZPO/Wolf (1. Aufl.), § 169 GVG Rdn. 68. 103 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 142 Rdn. 44. 104 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 23. 105 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 20. 106 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 20. 107 Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26.

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b) Fehlen jeglicher Begründung. Ein absoluter Revisionsgrund nach Nr. 6 liegt 43 vor, wenn die Entscheidung überhaupt nicht begründet ist, obwohl dies gesetzlich vorgeschrieben ist (vgl. §§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3, 313a, 313b ZPO).108 Dem vollständigen Fehlen der Entscheidungsgründe steht es gleich, wenn innerhalb 44 der Fünfmonatsfrist nach § 548 ZPO die Entscheidungsgründe noch nicht schriftlich niedergelegt, von den Richtern besonders unterschrieben und der Geschäftsstelle übergeben worden sind.109 Da es aber auch nicht zu einer Verkürzung der einmonatigen Revisionsfrist nach 45 § 548 ZPO kommen darf, muss die Zustellung des Urteils spätestens am letzten Tag der fünfmonatigen Frist bewirkt werden.110 Für Beschlüsse gilt dasselbe und zwar selbst dann, wenn sie bereits innerhalb der Fünfmonatsfrist verkündet oder durch Zustellung bekannt gemacht worden sind.111 c) Mängel der Entscheidungsgründe. Bloße Mängel in den Entscheidungsgründen 46 stellen grundsätzlich keinen Revisionsgrund dar. Etwas anderes gilt jedoch für extreme Fälle, in denen der Mangel der Begründung einem Fehlen der Entscheidungsgründe gleichzustellen ist. aa) Unvollständigkeit. Die Entscheidungsgründe fehlen auch, wenn die Begrün- 47 dung zu wichtigen selbständigen Aspekten des Verfahrens, die für das Urteil von Bedeutung sind, keine Ausführungen enthält oder nicht zu erkennen ist, auf welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen das Gericht seine Entscheidung stützt.112 Eine relevante Unvollständigkeit i.S.d. Nr. 6 liegt daher nur dann vor, wenn die Begründung zu einem wesentlichen Streitpunkt des Verfahrens keine Stellung nimmt.113 Sofern die einzelnen Aspekte erwähnt sind, liegt grundsätzlich keine Unvollständigkeit vor, auch wenn die Begründung der Entscheidung in diesem Fall rechtsfehlerhaft sein mag.114 Gewichtige Lücken der Begründung 115 liegen insbesondere vor, wenn einzelne 48 Klageanträge oder Ansprüche i.S.d. §§ 145, 322 ZPO116 oder selbständige Angriffs- oder Verteidigungsmittel i.S.d. §§ 146, 303 ZPO117 – dazu gehören Klagegründe, Einwendungen, Einreden,118 Repliken, Dupliken usw. – in der Begründung gar nicht erwähnt wer-

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108 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 15; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 11. 109 GmS-OGB NJW 1993, 2603 (2603) allerdings im Ausgangspunkt zu § 138 Nr. 6 VwGO; BGH NJW-RR 2007, 141, 142; BGH NJW 2006, 1881, 1882; BGH NJW-RR 2004, 1439; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 15; Musielak/Ball § 547 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 16; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 24. 110 Vgl. BGH NJW 1991, 1547 (1547); Musielak/Ball § 547 Rdn. 13; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 8; a.A. MüKoZPO/Krüger § 547 Rdn. 15. 111 BGH NJW-RR 2001, 1642 (1643); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 16. 112 BGH NJW 1999, 3192 (3192); BGHZ 39, 333 (337 f., 347); Musielak/Ball § 547 Rdn. 13. 113 BGHZ 119, 300 (302). 114 BGHZ 39, 333 (338, 347). 115 MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 16. 116 BGHZ 39, 333 (337, 347); BGH NJW 1999, 3192 (3192f); BGH NJW-RR 1993, 706 (706); BGH NJW-RR 1988, 1146 (1147); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 16; Musielak/Ball § 547 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 13. 117 BGHZ 39, 333 (337, 347); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 13; Stein/Jonas/Jacobs § 647 Rdn. 26, 27. 118 ZB zur Aufrechnung BGH NJW-RR 1996, 379 (379f); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 16; Musielak/Ball § 547 Rdn. 15.

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den.119 Werden hingegen innerhalb der Behandlung eines solchen selbständigen Aspekts einzelne Elemente nicht erwähnt oder übergangen, liegt keine beachtliche Unvollständigkeit vor, weil sich das Gericht zumindest mit dem Streitpunkt auseinandergesetzt hat.120 Auch wenn das Urteil bloß Ausführungen zu Hilfsüberlegungen der Klage enthält121 oder z.B. nicht erkennen lässt, welche Rechtsordnung der Begründung zugrunde liegt, obwohl es sich um einen Fall mit Auslandsberührung handelt,122 steht dies einer fehlenden Begründung gleich. Ebenfalls liegt eine beachtliche Begründungslücke vor, wenn die Beweiswürdigung 49 vollständig fehlt und nicht nur unzulänglich ist.123 Dagegen stellt das Übergehen eines einzelnen Beweisantrages keinen solch groben Verfahrensfehler dar, der einem Fehlen der Entscheidungsgründe gleichzustellen ist.124 bb) Sonstige Mängel der Entscheidungsbegründung. Neben dem vollständigen Fehlen und der Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe gibt es weitere besonders gewichtige Begründungsmängel, die wie ein Fehlen der Begründung zu behandeln sind. Normzweck von § 547 Nr. 6 ist, dass aus dem Urteil grundsätzlich zu erkennen sein muss, auf welche tatsächlichen Feststellungen und tragenden Gründen die Entscheidung beruht,125 warum weitergehende Angriffs- und Verteidigungsmittel erfolglos geblieben sind und dass sich der Spruchkörper überhaupt mit den relevanten Streitpunkten auseinandergesetzt hat.126 Daher genügt es nicht, wenn die Begründung nur sachlich unvollständig, unzureichend, unrichtig oder sonst fehlerhaft ist.127 51 Ist die Begründung jedoch unverständlich, verworren oder nichtssagend – insbesondere bei Verwendung von inhaltsleeren Floskeln – und lässt sich daher nicht erkennen, auf welche Erwägungen das Gericht seine Entscheidung gestützt hat, entspricht dies einem Fehlen der Begründung.128 Auch eine bloß knappe Begründung ist unschädlich129 (vgl. auch § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO), solange nicht die Dürftigkeit der Begründung dazu führt, dass die tragenden Gründe nicht erkennbar sind.

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d) Bezugnahme. Unschädlich ist es, wenn in der Begründung allein auf Rechtsprechung und Literatur in nachprüfbarer Weise Bezug genommen wird.130 Auch die Bezugnahme auf eine andere Entscheidung ist zulässig, sofern diese Gegenstand der mündlichen Verhandlung war oder ein Verfahren zwischen denselben Parteien betrifft, in dem spätestens gleichzeitig eine Entscheidung ergangen ist, die den Parteien auch noch nicht

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119 BGHZ 39, 333 (337, 347); BGH NJW 1999, 3192 (3192). 120 Vgl. BGHZ 39, 333 (338, 347); BGH NJW 1999, 3192 (3193); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 17; Musielak/ Ball § 547 Rdn. 16. 121 BGH NJW 1995, 2551 (2552); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Ball § 547 Rdn. 15. 122 BGH NJW 1988, 3097 (3097); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Ball § 547 Rdn. 15. 123 BGHZ 39, 333 (337 f., 347); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 26, 27; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Ball § 547 Rdn. 15. 124 BGH NJW-RR 1988, 1146 (1147). 125 Vgl. BGHZ 39, 333 (337, 347). 126 Vgl. BGH NJW 1999, 1110 (1113); BGH NJW 1987, 1557 (1558). 127 BGHZ 39, 333 (338, 347); BGH NJW 1981, 1045 (1046); Stein/Jonas/Jacobns § 547 Rdn. 30; MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Ball § 547 Rdn. 14; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 14. 128 BGH NJW 1999, 3192 (3192); BGHZ 39, 333 (337, 347); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 28; MüKo-ZPO/ Krüger § 547 Rdn. 18; Musielak/Ball § 547 Rdn. 16; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 14. 129 BGHZ 48, 222 (223); Musielak/Ball § 547 Rdn. 14. 130 BGH NJW 1991, 2761 (2762); Musielak/Ball § 547 Rdn. 14; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 14.

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zugestellt sein muss.131 Maßgeblich ist, dass die Parteien eindeutig Kenntnis von der Quelle nehmen können, auf die verwiesen wird, so dass es auch genügen kann, wenn in der Entscheidungsbegründung auf einen Schriftsatz der Klägerin in demselben Verfahren Bezug genommen wird.132 Das Berufungsgericht darf zwar auch auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen (vgl. § 540 Abs. 1 ZPO),133 muss jedoch darüber hinaus darstellen, warum die mit der Berufung vorgebrachten neuen Angriffsund Verteidigungsmittel nicht durchgreifen.134 Unverzichtbar ist die Wiedergabe der Berufungsanträge.135 e) Kausalität. Zwar ist Nr. 6 ein absoluter Revisionsgrund, so dass eine Prüfung, ob 53 sich der Begründungsmangel auf die Entscheidung ausgewirkt hat, nicht stattfinden dürfte. Doch soll nach der ständigen Rechtsprechung des BGH aus prozesswirtschaftlichen Erwägungen § 547 Nr. 6 nicht anwendbar sein,136 wenn das nicht erörterte Verteidigungsmittel zur Abwehr der Klage ungeeignet ist,137 also wenn sich Angriffs- und Verteidigungsmittel sachlich „ohne weiteres als fehlsam“ erweisen138 oder die nicht behandelte Streitfrage für die Begründetheit der Klage unerheblich ist139 bzw. die Revision aus anderen Gründen Erfolg hat.140 Diese Auffassung steht in klarem Widerspruch zur gesetzgeberischen Konzeption des § 547 als Basis für die absoluten Revisionsgründe.141 § 547 ist bewusst nicht im Lichte der Prozessökonomie und damit des § 561 geschaffen worden. Er ist Ausdruck einer eigenständigen prozeduralen Gerechtigkeit (s. oben II).

§ 548 Revisionsfrist § 548 Prütting Die Frist für die Einlegung der Revision (Revisionsfrist) beträgt einen Monat; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Berufungsurteils, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

I. II.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2

III. IV.

Fristbeginn ____ 3 Fristende ____ 10

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131 BGH NJW 1971, 39 (39); BGH NJW-RR 1991, 830 (830); BGHZ 39, 333 (345f); Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31; MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 20; Musielak/Ball § 547 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 13, § 313 Rdn. 28; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 547 Rdn. 14. 132 BGH NJW-RR 1991, 1406 (1406); Thomas/Putzo/Reichold § 547 Rdn. 13, § 313 Rdn. 28. 133 BGH NJW 1996, 2577 (2579); Musielak/Ball § 547 Rdn. 17; Zöller/Heßler § 547 Rdn. 8. 134 BGH NJW 1980, 2418 (2418); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 19; Musielak/Ball § 547 Rdn. 17; Stein/ Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 31. 135 BGH NJW-RR 2010, 1582, 1583. 136 Zur Kritik siehe oben III.3. 137 BGH NJW 2000, 3421 (3421); BGH NJW-RR 1991, 194 (195); BGH NJW 1983, 2318 (2320); BGHZ 39, 333 (338, 347); MüKo-ZPO/Krüger § 547 Rdn. 16; Musielak/Ball § 547 Rdn. 16, 18; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 547 Rdn. 15; Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 27. 138 BGHZ 39, 333 (339, 347). 139 BGHZ 119, 300 (302). 140 BGH NJW 2000, 3421 (3421); Musielak/Ball § 547 Rdn. 18; a.A. Kischel S. 39 ff., 47 ff., 78 f. 141 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 547 Rdn. 27.

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§ 548

Drittes Buch – Rechtsmittel

I. Entstehung der Norm 1

Die Vorschrift des § 548 wurde durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.20011 zum 1.1.2002 neugefasst. Sie geht insofern über ihre Vorgängernorm § 552 a.F. hinaus, als sie eine Legaldefinition des Begriffs Revisionsfrist enthält. Inhaltlich entspricht sie dem früheren Recht und der Vorschrift über die Berufungsfrist gemäß § 517. II. Normzweck

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Die Norm gewährt einer Partei, die ein sie beschwerendes Urteil mit der Revision angreifen will, eine auf den ersten Blick verhältnismäßig lange Überlegungsfrist2 von einem Monat (vgl. § 544 Abs. 1 für die Nichtzulassungsbeschwerde und § 517 für die Berufungsfrist). Die Dauer dieser Frist ist allerdings vor dem Hintergrund zu bewerten, dass sich die Partei, ihr Anwalt in der Berufungsinstanz und der darüber hinaus erforderliche, beim BGH zugelassene Revisionsanwalt informieren, verständigen und letztlich einigen müssen. Die Frist läuft grundsätzlich ab dem Zeitpunkt, in dem die Partei von dem vollständigen Berufungsurteil – insbesondere den Entscheidungsgründen – Kenntnis nehmen kann. Um den Eintritt der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung nicht auf unbestimmte Zeit an unerkannten Verlautbarungsmängeln scheitern zu lassen, beginnt bei fehlender oder unwirksamer Zustellung des Berufungsurteils die Revisionsfrist fünf Monate nach Urteilsverkündung.3 Zu den Einzelheiten vgl. auch die Kommentierung zu § 517. III. Fristbeginn

Die Revisionsfrist beginnt mit der Zustellung einer vollständigen Urteilsausfertigung im Sinne von § 317. Sie läuft für jede Partei gesondert.4 4 Für den Fall, dass das Urteil nicht, nicht vollständig oder fehlerhaft zugestellt wurde, beginnt die Revisionsfrist fünf Monate nach der Urteilsverkündung.5 Hierbei handelt es sich um eine uneigentliche Frist, die allein der technischen Bestimmung des Zeitpunktes dient, an dem die Revisionsfrist spätestens beginnen soll, wenn nicht vorher eine Urteilszustellung stattgefunden hat. Daher verschiebt sich der Beginn der Revisionsfrist nicht gemäß § 222 Abs. 2 auf den nächsten Werktag, wenn der 5-Monatszeitraum an einem Samstag, Sonn- oder Feiertag endet.6 Die Zustellung einer abgekürzten Urteilsausfertigung setzt die Revisionsfrist nicht in 5 Gang.7 Dies gilt selbst dann, wenn der Prozessbevollmächtigte des Revisionsklägers fälschlicherweise den Empfang des vollständigen Urteils bescheinigt, obwohl er in Wahrheit nur ein abgekürztes Urteil erhalten hat.8 Ergeht ein Protokollurteil, gehört auch das Protokoll zur notwendigen Urteilszustellung.9 3

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BGBl I S. 1887. MüKo-ZPO/Krüger § 548 Rdn. 1. Vgl. BGH NJW-RR 1997, 770, 771; BAG NJW 2000, 2835. Zöller/Heßler § 548 Rdn. 3; MüKo-ZPO/Krüger § 548 Rdn. 2; Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. BGH NJW 1999, 143, 144; BGH NJW 1999, 794. BAG NJW 2000, 2835 m.w.N. Stein/Jonas/Jacobs § 548 Rdn. 1. BGH LM § 198 Nr. 10. BGH FamRZ 2007, 1314.

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§ 548

Ergeht nachträglich ein Ergänzungsurteil im Sinne von § 321, beginnt die Frist entsprechend § 518 mit dessen Zustellung erneut zu laufen.10 Dies gilt auch für den Fall der Urteilsberichtigung nach § 319, wenn die Partei durch das berichtigte Urteil erstmals oder weitergehender beschwert wird,11 erst hierdurch den richtigen Rechtsmittelgegner erfährt12 oder die Zulassung der Revision klargestellt wird.13 Bei Beseitigung einer bestehenden Beschwer wird hingegen eine bereits eingelegte Revision unzulässig.14 Wenn der Berichtigungsbeschluss nach § 319 durch Einlegung eines Rechtsmittels wieder aufgehoben wird, so beginnt die Revisionsfrist erst mit Wirksamwerden des Aufhebungsbeschlusses.15 Die alleinige Berichtigung der Kostenentscheidung genügt hierfür allerdings nicht,16 da hierdurch die Entscheidung über die Anfechtung in der Hauptsache nicht berührt wird. Ist in einem Parallelprozess zwischen denselben Parteien gleichzeitig oder früher eine Entscheidung ergangen und nimmt das Berufungsurteil hierauf Bezug, so beginnt die Revisionsfrist erst mit der letzten Zustellung, da erst zu diesem Zeitpunkt das Urteil vollständig zugestellt ist.17 War die beschwerte Partei an dem zugrunde liegenden Verfahren hingegen nicht beteiligt, wird ihr die in Bezug genommene Entscheidung nicht zugestellt. Mangels Kenntnisnahme der vollständigen Entscheidungsgründe beginnt damit mit Zustellung des Berufungsurteils die Revisionsfrist ihr gegenüber nicht.18 Fristbeginn tritt erst mit Ablauf von fünf Monaten ein. Bei Unterbrechung des Verfahrens nach den §§ 239 ff., bevor die Zustellung des Berufungsurteils erfolgt ist, beginnt die Revisionsfrist nicht zu laufen. Die bereits laufende Revisionsfrist wird nach § 249 Abs. 1 unterbrochen. Für den Fortgang des 5-Monatszeitraums bei fehlender oder unwirksamer Zustellung gilt dies jedoch nicht.19 Die eigentliche Revisionsfrist beginnt erst mit der Aufnahme des Verfahrens, die in einem Schriftsatz mit der Revisionseinlegung erklärt werden kann.20 Zu weiteren Einzelheiten vgl. auch die Kommentierung zu § 517.

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IV. Fristende Das Ende der Revisionsfrist bestimmt sich nach § 222 i.V.m. §§ 187 ff. BGB. Sie kann 10 als Notfrist gemäß § 224 weder abgekürzt noch verlängert werden. Für den Fall, dass die Partei die Revisionsfrist ohne Verschulden versäumt, ist ihr auf Antrag gemäß § 233 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.21

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10 BGH LM § 517 Nr. 1, 2; MüKo-ZPO/Krüger § 548 Rdn. 2; Baumbach/Lauerbach/Hartmann § 548 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 548 Rdn. 1. 11 BGHZ 67, 284, 287 = NJW 1977, 297, 298; BGH NJW 1995, 1033; BGH NJW 1999, 646, 647. 12 BGHZ 89, 184, 186 = NJW 1984, 1041; BGHZ 113, 228, 231 = NJW 1991, 1834; BGH NJW-RR 2001, 211. 13 BGH, Urt. v. 7.11.2003, MittPatA 2004, 93 (Ls.). 14 MüKo-ZPO/Krüger § 548 Rdn. 2. 15 BGH NJW 1986, 935, 936. 16 BGH LM § 319 Nr. 6. 17 Vgl. BGH NJW 1971, 39, 40; MüKo-ZPO/Krüger § 548 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 548 Rdn. 2. 18 BGH NJW-RR 1991, 830, 831; Musielak/Ball § 548 Rdn. 1. 19 MüKo-ZPO/Gehrlein § 249 Rdn. 6. 20 BGHZ 36, 258 (Ls. 2) = NJW 1962, 589. 21 Vgl. BGH BRAK-Mitt. 2000, 287 (Ls. 1).

539

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§ 549

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 549 Revisionseinlegung § 549 Prütting (1) Die Revision wird durch Einreichung der Revisionsschrift bei dem Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Revision gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil die Revision eingelegt werde. § 544 Abs. 6 Satz 2 bleibt unberührt. (2) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Revisionsschrift anzuwenden. Schrifttum Henneke Form- und Fristfragen beim Telefax, NJW 1998, 2194; Keidel Die Revision in Zivilsachen gegen Urteile bayerischer Oberlandesgerichte (Landgerichte), NJW 1961, 2333; Kunz-Schmidt Das Unterschriftserfordernis für bestimmende Schriftsätze im Zivilprozess, NJW 1987, 1296; Notthoff Telefax, Computerfax und elektronische Medien – Der aktuelle Stand zum Schriftformerfordernis im Verfahrensrecht, DStR 1999, 1076; Pape/Notthoff Prozessrechtliche Probleme bei der Verwendung von Telefax, NJW 1996, 417; Pape/Notthoff Aktuelle Entwicklungen im Bereich der prozessrechtlichen Probleme bei der Verwendung von Telefax, WiB 1997, 623; Schier Die Revision in Zivilsachen zum Bayerischen Obersten Landesgericht, BayVBl. 1975, 200.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Revisionsschrift 1. Form ____ 3 a) Das Schriftlichkeitserfordernis bei bestimmenden Schriftsätzen ____ 4 b) Ausnahmen zum Grundsatz des Schriftlichkeitserfordernisses bestimmenden Schriftsätzen ____ 5 2. Inhalt (Abs. 1 Satz 2) ____ 8 3. Verweisung auf die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze (Abs. 2) ____ 11

IV.

Einlegung beim zuständigen Gericht 1. Der BGH als Revisionsgericht und das Landesrecht ____ 13 2. Die Einreichung der Revisionsschrift (Abs. 1 Satz 1) a) Einreichung per Briefpost ____ 14 b) Einreichung per Telegramm, Telex, Telefax oder Computerfax ____ 15 V. Revision beider Parteien ____ 16 VI. Gerichtskosten ____ 17 VII. Revision und Prozesskostenhilfe ____ 18

I. Entstehung der Norm 1

Bis 1900 normierte § 515 CPO die Vorgaben für die Form und das zuständige Gericht bei der Revisionseinlegung. Ab 1905 enthielt § 553 a.F. die entsprechende Regelung.1 Nach dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses, das seit dem 1. Januar 2002 in Kraft ist, entspricht § 549 nahezu wortgleich § 553 a.F. Die Abweichung im Wortlaut ergibt sich aus Abs. 1 Satz 3 der neuen Vorschrift. Hier ist eine Anpassung an die Regelungen zur Nichtzulassungsbeschwerde des § 544 erfolgt: Der Hinweis auf § 544 Abs. 6 Satz 2 stellt klar, dass die erfolgreiche Nichtzulassungsbeschwerde als Einlegung der Revision behandelt wird, folglich eine gesonderte Einlegung der Revision nicht erfolgen muss. Die Norm des § 549 entspricht § 519 Abs. 1, 2 und 4, der für das Berufungsverfahren gilt. § 550 ersetzt § 519 Abs. 3.

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RGBl 1905, S. 536.

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Abschnitt 2. Revision

§ 549

II. Normzweck Die Norm regelt einerseits die Anforderungen an eine formgültige Revisionseinle- 2 gung sowie deren notwendigen Inhalt (s. unten III), andererseits die Frage, bei welchem Gericht die Revision eingelegt werden muss (s. unten IV). Die inhaltliche Übereinstimmung mit § 519 dient der Rechtsklarheit. III. Revisionsschrift 1. Form (Abs. 1 Satz 1). Die Einlegung der Revision erfolgt durch Einreichung der 3 Revisionsschrift (zur Einreichung s. unten Rdn. 14). Es besteht grundsätzlich Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 Satz 4), so dass die Revisionsschrift von einem beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden muss.2 a) Das Schriftlichkeitserfordernis bei bestimmenden Schriftsätzen. Als bestim- 4 mender Schriftsatz setzt eine formwirksame Revisionsschrift einen Schriftsatz voraus, der von einem bei dem Revisionsgericht zugelassenen Rechtsanwalt eigenhändig, d.h. handschriftlich, unterzeichnet ist. Der Schriftlichkeitsgrundsatz soll gewährleisten, dass aus dem Schriftstück der Inhalt der Erklärung, die abgegeben werden soll, und die Person, von der sie ausgeht, hinreichend zuverlässig entnommen werden können. Außerdem muss feststehen, dass der Schriftsatz mit Wissen und Wollen des Berechtigten dem Gericht zugeleitet worden ist.3 Deshalb kann eine Revisionsschrift, die mit „i.A.“ unterzeichnet ist, nicht als formgültig angesehen werden, da der Unterschreibende erklärt, nicht die inhaltliche Verantwortung für die Revisionsschrift übernehmen zu wollen.4 b) Ausnahmen zum Grundsatz des Schriftlichkeitserfordernisses bei bestim- 5 menden Schriftsätzen. Wird die Revision mittels moderner Telekommunikationsmedien eingelegt, so fehlt es im Regelfall an der eigenhändigen Unterschrift des Prozessbevollmächtigten, da entweder die „Urschrift“ den Empfänger gar nicht erreicht oder wie z.B. bei der telefonischen Telegrammaufgabe oder dem Computerfax gar nicht als eigenhändig unterschrieben existiert. Die Gerichte haben dem technischen Fortschritt auf dem Gebiet der Telekommunikation und den besonderen Übermittlungsmodalitäten, die eine eigenhändige Unterzeichnung der Rechtsmittelschrift verhindern, dadurch Rechnung getragen, dass die Übermittlung bestimmender Schriftsätze auch ohne eigenhändige Unterschrift (zumindest auf der für den Adressaten bestimmten Urkunde) durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Computerfax möglich ist.5 Dies stellt eine Ausnahme zum oben dargestellten Schriftlichkeitsgrundsatz dar. Maßgeblich ist allein die auf Veranlassung des Absenders am Empfangsort erstellte 6 und für den Adressaten bestimmte Urkunde, so dass es nicht darauf ankommt, ob diese auf einer „Urschrift“ beruht, die am Absendeort aufgenommen und vom Erklärenden eigenhändig unterzeichnet worden ist. So wurde jedenfalls in konsequenter Weiterentwicklung der bisherigen Rechtsprechung bei der Übermittlung eines Computerfaxes entschieden.6

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Der Anwaltszwang gilt auch für Streitigkeiten in Baulandsachen; OLG Hamm NJW 1996, 601. GmS-OBG NJW 2000, 2340 m.w.N. BGH NJW 1988, 210. GmS-OBG NJW 2000, 2340 m.w.N. GmS-OBG NJW 2000, 2340.

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§ 549

7

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Rechtsprechung zur Einreichung bestimmender Schriftsätze in Papierform oder per Telekopie bleibt jedoch unberührt – hier muss weiterhin die „Urschrift“ von einem postulationsfähigen Anwalt unterzeichnet und diese (zumindest) auf der am Empfangsort erstellten Urkunde wiedergegeben sein.7 Denn hier steht der eigenhändigen Unterzeichnung keine technische Besonderheit des Übermittlungsmediums entgegen. 2. Inhalt (Abs. 1 Satz 2)

Der notwendige Inhalt einer Revisionsschrift ergibt sich aus § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 i.V.m. §§ 130 ff. Gem. § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist das angefochtene Urteil mit Gericht, Verkündungsdatum und Aktenzeichen anzugeben, um den Rechtsmittelgegenstand deutlich zu bezeichnen.8 Gem. § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 muss erkennbar sein, dass gegen dieses Urteil die Revision eingelegt wird.9 Eine fehlerhafte oder unvollständige Bezeichnung kann unschädlich sein, wenn das Gericht aufgrund von sonstigen erkennbaren Umständen die Identität des angefochtenen Urteils unzweifelhaft feststellen kann.10 Die Revisionsschrift braucht keine Erklärung darüber zu enthalten, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird.11 Insbesondere bedeutet die Ankündigung beschränkter Anträge in der Revisionsschrift noch keine Rechtsmittelbegrenzung, weil in einer solchen Ankündigung noch nicht der für die Annahme eines Rechtsmittelverzichts erforderliche klare und unzweideutige Ausdruck des Willens, dass im übrigen das angefochtene Urteil hingenommen und nicht angefochten werden soll, zum Ausdruck kommt.12 Der Bezeichnung des Rechtsmittelklägers und des Rechtsmittelführers kommt bei 9 der Revisionseinlegung besondere Bedeutung zu.13 Insbesondere die Person des Rechtsmittelklägers muss eindeutig bezeichnet werden. Diese Angabe muss jedoch nicht in der Rechtsmittelschrift selbst enthalten sein; es ist ausreichend, wenn sie sich aus anderen, dem Gericht vorliegenden Unterlagen innerhalb der Rechtsmittelfrist eindeutig entnehmen lässt.14 Mündliche oder telefonische Angaben der Parteien zur Ergänzung einer unvollständigen Rechtsmittelschrift können vom Gericht jedoch selbst dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie aktenkundig gemacht wurden.15 Geringere Anforderungen sind an die Bezeichnung des Rechtsmittelbeklagten zu 10 stellen,16 so dass in der Rechtsmittelschrift die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Beklagten und seines Prozessbevollmächtigten nicht unbedingt notwendig ist.17 Stehen auf der Rechtsmittelbeklagtenseite mehrere Streitgenossen und ist aus der Rechtsmittelschrift nicht zweifelsfrei erkennbar, ob sich das Rechtsmittel gegen alle oder nur einzelne von ihnen richten soll, so ist der Grundsatz maßgeblich, dass ein Rechtsmittel sich im Zweifel gegen die gesamte angefochtene Entscheidung als solche richtet, d.h. diese insoweit eingreift, als der Rechtsmittelführer durch sie beschwert ist.18 Etwas ande8

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7 BGH NJW 1994, 2097 m.w.N. 8 BGH NJW 1991, 2081; BSG NJW 1987, 1358. 9 BGH NJW 1962, 589. 10 BGH NJW-RR 2006, 1571; BGH NJW 2001, 1071. 11 BGH NJW 1952, 1295. 12 BGH NJW 1958, 343. 13 BGH NJW 1976, 108 (Berufung). 14 BGH NJW 1985, 2650; NJW 1991, 2081; BGH WiB 1994, 659 (Berufung). 15 BGH NJW 1997, 3383 (Berufung). 16 OLG Hamm MDR 2000, 539. 17 BGH NJW-RR 2009, 1009; BGH NJW 1976, 108 (Berufung). 18 BGH NJW-RR 2009, 209; BGH NJW 1969, 928; NJW 1984, 58.

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Abschnitt 2. Revision

§ 549

res gilt nur, wenn die Rechtsmittelschrift eine Beschränkung der Anfechtung erkennen lässt.19 Dies ist z.B. dann der Fall, wenn von mehreren Streitgenossen in der Rechtsmittelschrift nur einige angegeben werden.20 3. Verweisung auf die Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze (Abs. 2). 11 Der Abs. 2 des § 549 nimmt die Vorschriften der §§ 130–133 in Bezug. Er ist inhaltsgleich mit § 519 Abs. 4. Er gilt auch im Falle der Revisionsbegründung (vgl. § 551 Abs. 4). Gem. § 133 Abs. 1 Satz 1 ist der Revisionsschrift die erforderliche Zahl von Abschrif- 12 ten beizufügen. Fehlen Abschriften, so können diese auf Kosten der Partei von der Geschäftsstelle angefertigt werden, §§ 56 Abs. 1 Satz 2, 64 GKG a.F.; nunmehr § 3 Abs. 2 i.V.m. Nr. 9000 Nr. 1 KV. IV. Einlegung beim zuständigen Gericht 1. Der BGH als Revisionsgericht und das Landesrecht. Revisionsgericht ist grund- 13 sätzlich der BGH (§ 133 GVG). In Bayern konnte bis zum 1.7.2006 auch das BayObLG Revisionsgericht sein, wenn die Revision durch ein bayerisches Berufungsgericht zugelassen war und dieses gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 EGZPO das BayObLG als Revisionsgericht bestimmt hatte (vgl. §§ 7 EGZPO, 8 EGGVG; Art. 10, 11 BayAGGVG). Allerdings wurde das BayObLG mit Ablauf des 30.6.2006 aufgelöst. Bereits seit dem 1.1.2005 ist für Neuzugänge eine Zuständigkeit des BayObLG nicht mehr gegeben. Wurde bisher gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 EGZPO der BGH als Revisionsgericht bestimmt, so war eine Einlegung beim BayObLG unzulässig.21 2. Die Einreichung der Revisionsschrift (Abs. 1 Satz 1) a) Einreichung per Briefpost. Die Revision wird durch Einreichung der Berufungs- 14 schrift beim Revisionsgericht eingelegt. Die Revisionsschrift ist eingereicht, sobald sie in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt.22 Die Einreichung muss rechtzeitig erfolgen, damit die Revisionsfrist (§ 548) gewahrt ist. Insbesondere bedarf es zur fristwahrenden Einreichung der Revisionsschrift keiner Mitwirkung seitens des Gerichts. Die Revisionsschrift muss weder von der Geschäftsstelle amtlich in Empfang genommen werden noch zu den Akten gelangt sein. Es genügt, dass das zuständige Gericht die Revisionsschrift in Gewahrsam, d.h. eine Zugriffsmöglichkeit, hat.23 So ist z.B. eine Rechtsmittelfrist auch dann gewahrt, wenn die Rechtsmittelschrift am letzten Tag der Frist bis 24 Uhr in ein Postfach einsortiert wird, das das zuständige Gericht unterhält, auch wenn am selben Tag mit einer Leerung nicht mehr zu rechnen ist.24 Maßgeblich ist also, dass die Revisionsschrift rechtzeitig in eine vom oder für das zuständige Gericht geschaffene Empfangseinrichtung, wie z.B. eine Annahmestelle oder einen Briefkasten,25 insbesondere einen Nachtbriefkasten, gelangt. Dies kann auch ein Fach des zuständigen Gerichts bei einem

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19 20 21 22 23 24 25

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BGH NJW-RR 2009, 209, BGH NJW 1984, 58. BGH NJW-RR 2009, 209, BGH NJW 1961, 2347. BGH NJW-RR 1987, 125. Vgl. BVerfG NJW 1980, 580; NJW 1981, 1951; BGH NJW 1983, 123. Vgl. insbesondere die Entscheidung des BVerfG in NJW 1991, 2076; BGH NJW 1983, 123. BGH NJW 1986, 2646; BGH NJW 1984, 1237. BGH NJW 1981, 1216.

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§ 549

Drittes Buch – Rechtsmittel

anderen Gericht26 oder eine gemeinsame Annahmestelle von Justizverwaltung und Gericht27 sein. 15

b) Einreichung per Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Computerfax. Die Einreichung der Revisionsschrift kann formwirksam im Wege der elektronischen Übertragung vorgenommen werden. Bei der telegrafischen, fernschriftlichen und der Übermittlung per Telefax bleibt zu beachten, dass die gesendete Urkunde unmittelbar dem Gericht und nicht etwa zunächst einem privaten Zwischenempfänger zugeleitet wird.28 Es ist jedoch unschädlich, wenn der Absender das Fax vom Apparat eines Dritten absendet.29 Folgt der Übersendung einer Revisionsschrift im Wege der elektronischen Übertragung innerhalb der Revisionsfrist noch das Original der Revisionsschrift nach, so liegt eine mehrfache Revisionseinlegung vor. Diese zweite Revisionseinlegung ist solange in ihrer Wirkung aufschiebend bedingt, bis die zuerst eingelegte Revision ihre Wirksamkeit verliert.30 Bei der Übersendung eines bestimmenden Schriftsatzes per Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder Computerfax ist für die rechtzeitige Einreichung erforderlich, dass die Rechtsmittelschrift auf der gerichtseigenen Empfangsanlage des Rechtsmittelgerichts vollständig ausgedruckt ist.31 Erfolgt ein rechtzeitiger Ausdruck nur teilweise, so darf nur dieser Teil Berücksichtigung finden.32 Fehler im Empfangsgerät gehen im Regelfall nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers, es sei denn der Fehler war für den Absender erkennbar.33 Bemüht sich der Prozessvertreter bei einem erkennbaren Defekt weiterhin um Zugang und scheitern diese anderen möglichen und zumutbaren Maßnahmen, so geht dies nicht zu Lasten des Rechtsmittelführers. Insbesondere kann von einem Rechtsanwalt nicht verlangt werden, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere Zugangsart auftut. Fehler auf Senderseite fallen in die Risikosphäre des Rechtsmittelführers.34 V. Revision beider Parteien

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Ist die Revision für beide Parteien zugelassen und legen beide Parteien Revision ein, so wird das Revisionsverfahren als ein einheitliches Verfahren behandelt. VI. Gerichtskosten

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Die Verfahrensgebühr zum Satz von 5,0 nach KV 1230 wird mit Einreichung der Revisionsschrift fällig (§§ 3 Abs. 1, 6 Abs. 1 GKG n.F.). Wird die Revision zurückgenommen, bevor die Schrift zur Begründung des Rechtsmittels bei Gericht eingegangen ist, verringert sich die Gebühr auf einen Satz von 1,0 nach KV Nr. 1231. VII. Revision und Prozesskostenhilfe

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Stellt eine Partei für die Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde einen Antrag auf Prozesskostenhilfe und wird über diesen nicht vor Ablauf der Revi-

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BAG NJW 1986, 2728. BGH VersR 1981, 1182, OLG Hamburg MDR 1999, 627. BGH NJW 1981, 1618; NJW 1998, 762. Hoeren, Anm. zu BGH WiB 1994, 659 m.w.N. BGH NJW 1993, 3141 (Berufung). BGH NJW 1994, 2097. BGH NJW 1994, 2097. BGH NJW 1994, 1881; BVerwG NJW 1991, 1193 (Nichtzulassungsbeschwerde). BVerfG NJW 1996, 2857; NJW 2000, 1636; vgl. auch OVG Hamburg NJW 2000, 1667.

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Abschnitt 2. Revision

§ 550

sionsfrist entschieden, so ist der Partei nach der Entscheidung über ihr Prozesskostenhilfeantrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Gem. §§ 117 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 78 Abs. 5 kann die Partei den Antrag auf Prozesskostenhilfe selbst stellen.

§ 550 Zustellung der Revisionsschrift § 550 Prütting (1) Mit der Revisionsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden, soweit dies nicht bereits nach § 544 Abs. 1 Satz 3 geschehen ist. (2) Die Revisionsschrift ist der Gegenpartei zuzustellen.

I. II.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 3

III. IV.

Zustellung ____ 4 Nichtbeachtung der Norm ____ 7

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen der bisherigen Regelung des § 553a a.F.. 1 Durch das ZPO-Reformgesetz neu eingefügt wurde Abs. 1 Hs 2. Bei dem ursprünglichen Verweis auf § 544 Abs. 1 Satz 4 handelte es sich um ein Redaktionsversehen, da § 544 Abs. 1 keinen Satz 4 hat (Änderung durch Gesetz vom 5.12.2012). Im Falle der erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde wird eine Revisionsschrift ohnehin nicht eingereicht, weil die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 als Einlegung der Revision gilt. Abs. 1 Hs 2 ist somit gegenstandslos. Die Regelung des § 553a Abs. 2 Satz 2 a.F., nach welcher der Gegenpartei auch der 2 Zeitpunkt mitzuteilen war, in dem die Revision eingelegt wurde, ist weggefallen. Der Zeitpunkt der Revisionseinlegung ist für den Gegner ohne Belang, weil die Frist für die Anschlussrevision erst mit der Zustellung der Revisionsbegründung zu laufen beginnt, § 554 Abs. 2 Satz 2. Ebenso wurde § 553a Abs. 2 Satz 3 a.F. nicht übernommen, der dem Beschwerdeführer als Sollvorschrift auferlegte, die erforderliche Zahl von beglaubigten Abschriften mit der Revisionsschrift einzureichen. Diese Pflicht ergibt sich nun schon aus § 549 Abs. 2 i.V.m. § 133. II. Normzweck Abs. 1 entspricht der Regelung der Berufungsschrift in § 519 Abs. 3. Die Vorschrift 3 bezweckt, die geschäftsmäßige Behandlung der Revision durch das Gericht zu erleichtern. Das angefochtene Urteil bzw. eine Abschrift davon soll vorgelegt werden, um eine rasche Zuweisung der Revision zu dem nach Geschäftsplan zuständigen Senat zu erreichen. Außerdem ermöglicht die Vorlage der Geschäftsstelle die Prüfung, ob das Urteil in der Revisionsschrift richtig bezeichnet wurde. Die Zustellung der Revisionsschrift gemäß Abs. 2 bezweckt, den Gegner baldmöglichst über die Revisionseinlegung zu unterrichten. Die Parallelvorschrift bezüglich der Berufungsschrift ist § 521 Abs. 1. § 550 Abs. 2 gilt auch für die Revisionsbegründung (vgl. § 551 Abs. 4).

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§ 551

Drittes Buch – Rechtsmittel

III. Zustellung Die Zustellung erfolgt von Amts wegen, vgl. § 166 Abs. 2. Sie erfolgt unabhängig davon, ob die Revision zulässig ist.1 Die Zustellung selbst unterliegt keiner Frist. Das Fehlen einer wirksamen Zustellung sowie Zustellungsmängel sind nach §§ 189, 295 heilbar. Zustellungsadressat der Revisionsschrift ist gemäß § 172 Abs. 2 Satz 1 der Prozessbe5 vollmächtigte des Revisionsbeklagten in der Berufungsinstanz. Ist bereits ein Prozessbevollmächtigter für die Revisionsinstanz bestellt, so ist die Revisionsschrift diesem gemäß § 172 Abs. 2 Satz 2 zuzustellen. 6 Die Revisionsschrift muss, wenn die Revision nicht subjektiv beschränkt wird, auch allen gegnerischen Streitgenossen zugestellt werden, zu deren Gunsten das Urteil erging, sowie allen Streitgenossen des Revisionsklägers, gegen die das Urteil erging. Für Nebenintervenienten auf beiden Seiten gilt dasselbe. Legt ein Nebenintervenient Revision ein, muss die Zustellung auch an die Hauptpartei erfolgen.

4

IV. Nichtbeachtung der Norm 7

Abs. 1 beinhaltet eine reine Ordnungsvorschrift. Die Zustellung an die Gegenpartei nach Abs. 2 hat nur informatorischen Charakter. Die Nichtbeachtung des Abs. 2 hindert deshalb nicht die wirksame Einlegung der Revision.

§ 551 Revisionsbegründung § 551 Prütting (1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen. (2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Abs. 6 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern. (3) Die Revisionsbegründung muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge); 2. die Angabe der Revisionsgründe, und zwar: a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

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BGH NJW-RR 1991, 1439, 1440.

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Abschnitt 2. Revision

§ 551

b) soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. Ist die Revision aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden. (4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

I. II. III. IV. V.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Notwendigkeit der Revisionsbegründung (Abs. 1) ____ 3 Form der Revisionsbegründung (Abs. 2) ____ 6 Frist für die Revisionsbegründung 1. Beginn und Dauer der Frist (Abs. 2 Sätze 2, 3 und 4) a) Grundsatz ____ 8 b) Verspätete Revisionseinlegung ____ 9 c) Fristlauf bei Prozesskostenhilfe ____ 10 d) Fristberechnung ____ 11 2. Fristverlängerung (Abs. 2 Sätze 5 und 6) a) Allgemeines ____ 12

b) Mit Einwilligung des Revisionsbeklagten ____ 13 c) Ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten ____ 14 d) Entscheidung über den Antrag ____ 15 e) Mangelnde Einsicht in die Prozessakten ____ 16 VI. Umfang und Inhalt der Revisionsbegründung (Abs. 3) 1. Revisionsanträge ____ 18 2. Revisionsgründe a) Grundsatz ____ 19 b) Bezeichnung der Rechtsnormen ____ 22 c) Sachrüge ____ 23 d) Verfahrensrüge ____ 24 VII. Einreichung und Zustellung (Abs. 4) ____ 28

I. Entstehung der Norm Die Neuregelung der Revisionsbegründung durch das ZPO-Reformgesetz entspricht 1 in Abs. 1 und 2 Sätze 1, 3 sowie Abs. 4 der Sache nach § 554 a.F. und enthält im Übrigen notwendige Anpassungen an das neue Revisionsrecht. Bis 1900 war die Begründungspflicht für die Revision in § 516 Abs. 2 CPO geregelt. Durch das Justizmodernisierungsgesetz (JuMoG) vom 24.8.2004 ist mit Wirkung zum 1.9.2004 Abs. 2 Satz 6 ergänzt worden (s. unten V 2e). II. Normzweck Der Normzweck des § 551 deckt sich weitgehend mit dem Zweck der Berufungsbe- 2 gründungspflicht gemäß § 520 und dem der Beschwerdebegründungspflicht gemäß § 575 Abs. 2. Auch die Pflicht, die Revision fristgemäß zu begründen, dient in erster Linie der Beschleunigung und Erleichterung des Verfahrens. Der Begründung können Gericht und Gegner schon zu Beginn des Revisionsverfahrens entnehmen, in welchen Punkten und aus welchen Gründen das Urteil angegriffen wird.1 Dadurch wird zum einen das Gericht in die Lage versetzt, das Verfahren sachgerecht zu bearbeiten, zum anderen ist der Revisionsbeklagte darüber informiert, mit welchen Angriffen er zu rechnen hat, so dass er sich qualifiziert verteidigen kann. Soweit der Begründungspflicht hinsichtlich eines

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BGHZ 7, 173; BGH NJW 2008, 2206.

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§ 551

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtmittels darüber hinaus auch eine Konzentrationsfunktion beigemessen wird,2 ist zu berücksichtigen, dass das Revisionsgericht gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 nicht an die in der Begründung geltend gemachten Berufungsgründe gebunden ist. Nur hinsichtlich nicht von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmängel kommt der Revisionsbegründung gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 eine echte Konzentrationswirkung zu. Die Pflicht, über die Revisionsgründe Rechenschaft abzulegen, dient schließlich wie jede Rechtsmittelbegründungspflicht auch der Entlastung der Rechtsmittelinstanz. Revisionskläger und -anwalt werden dadurch angehalten, ihre Position kritisch zu überprüfen und sich zu vergewissern, dass die Einlegung der Revision nicht aussichtslos ist.3 Daher ist die Revisionsbegründung grundsätzlich dann ungenügend, wenn sich aus ihr nicht ersehen lässt, dass der Revisionskläger sich konkret mit dem angegriffenen Urteil befasst hat und dabei zu dem Ergebnis gelangt ist, dass das Urteil unrichtig ist.4 III. Notwendigkeit der Revisionsbegründung 3

Die fristgemäße Revisionsbegründung ist eine notwendige Verfahrenshandlung und als solche Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision. Ihr Vorliegen wird daher vom Revisionsgericht gemäß § 552 Abs. 1 von Amts wegen überprüft. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung wird allerdings nur geprüft, ob überhaupt eine ordnungsgemäße Begründung vorliegt. Dagegen ist es eine Frage der Begründetheit, ob die geltend gemachten Gründe die Revision tragen.5 4 Eine eigenständige Begründung der Revision ist gemäß § 551 Abs. 3 Satz 2 nicht erforderlich, wenn die Revision aufgrund einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen wurde.6 Dann kann zur Revisionsbegründung auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde verwiesen werden, die ihrerseits gemäß § 544 Abs. 2 Zulässigkeitsvoraussetzung für die Nichtzulassungsbeschwerde ist. Um die Anschließungsfrist nach § 554 Abs. 2 Satz 2 in Gang zu setzen, muss die Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde in einem Schriftsatz erfolgen, der dem Revisionsbeklagten zugestellt wird. Das Fristerfordernis des Abs. 2 Sätze 2 bis 6 gilt für den Schriftsatz, in dem die Bezugnahme erklärt wird, entsprechend. Auch im Übrigen ist die Bezugnahme auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde nur hinreichend, wenn diese den an eine selbstständige Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 zu stellenden Anforderungen genügt.7 5 Die Begründung ist unter anderem dann ungenügend, wenn sie sich nur mit nicht revisiblen Feststellungen des Berufungsgerichts befasst,8 da sich hieraus nicht ergibt, aus welchem Grund der Revisionskläger eine Überprüfung des Urteils durch das Revisionsgericht für erfolgversprechend hält. Weiterhin genügt es nicht, wenn der Revisionsanwalt zur Begründung lediglich auf andere Schriftsätze des Anwalts der Vorinstanz oder auf eine Revisionsbegründung in einem Parallelverfahren Bezug nimmt.9 In diesen Fällen fehlt es an einer konkreten Auseinandersetzung der Revisionsbegründung mit dem vorinstanzlichen Urteil, so dass die Entlastungsfunktion der Revisionsbegründungspflicht leer liefe. Bei pauschaler Verweisung auf Schriftsätze des Instanzanwalts ist nicht

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BVerfG NJW-RR 2002, 135; BGH NJW 1998, 3126; Zöller/Heßler Rdn. 1. Oehlers MDR 1996, 447 ff.; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 520 Rdn. 1. RGZ 123, 38; BGH ZZP 73 (1960), 264; BGH VersR 1976, 1063. Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 2. A.A. BGH NJW 2008, 588. Musielak/Ball Rdn. 5. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 2. RGZ 95, 72; 145, 267 f.; BFH NJW 1974, 664.

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gewährleistet, dass der Revisionsanwalt die Aussichten, das Urteil der Vorinstanz erfolgreich anzugreifen, eingehend abgewogen hat. Entsprechend genügt aber der Verweis auf die Berufungsbegründung eines anderen Revisionsklägers. Die Revisionsbegründung seitens eines Streithelfers ist gemäß § 67 ausreichend.10 Wird für eine Revision versehentlich die Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht, so genügt dies, wenn sie den Anforderungen des Abs. 3 inhaltlich entspricht.11 IV. Form der Revisionsbegründung Für die Form der Revisionsbegründung gelten dieselben Grundsätze wie für die Be- 6 rufungsbegründung. Die Begründung der Revision kann gemäß § 551 Abs. 1 Satz 1 in der Revisionsschrift enthalten sein, sie kann aber auch – und dies ist in der Praxis die Regel – in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen.12 Dieser kann im Original, per Telefax, Computerfax oder durch elektronisches Dokument eingereicht werden. Das Original – beim Telefax gemäß § 130 Nr. 6 die Sendevorlage – muss von einem gemäß § 78 Abs. 1 Sätze 3 u. 4 postulationsfähigen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Die Urschrift kann auch durch eine ordnungsgemäß unterzeichnete beglaubigte Abschrift ersetzt werden.13 Wird die Revisionsbegründung per Computerfax eingereicht, so genügt die eingescannte Unterschrift.14 Ein elektronisches Dokument soll gemäß § 130a Abs. 1 Satz 2 mit einer qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetze versehen sein.15 Wird für eine zugelassene und eingelegte Revision versehentlich die Begründung 7 einer Nichtzulassungsbeschwerde eingereicht, genügt diese als Revisionsbegründung, wenn sie den Anforderungen von Abs. 3 inhaltlich entspricht und den Umfang des Revisionsangriffs klar erkennen lässt.16 V. Frist für die Revisionsbegründung 1. Beginn und Dauer der Frist (Abs. 2, Sätze 2, 3 und 4) a) Grundsatz. Die Frist für die Einreichung der Revisionsbegründung beträgt gemäß 8 Abs. 2 Satz 3 zwei Monate. Die Verlängerung um einen Monat gegenüber dem alten Recht erklärt sich daraus, dass das neue Recht nicht mehr an die tatsächliche Einlegung der Revision für den Fristbeginn anknüpft, sondern an den Beginn der Revisionseinlegungsfrist. Die Zweimonatsfrist beginnt daher grundsätzlich mit der Zustellung des vollständigen Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach dessen Verkündung.17 Wird jedoch die Revision erst infolge einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen, so beginnt sie gemäß § 544 Abs. 6 Satz 3 erst mit der Zustellung dieser Entscheidung. Die Revisionsbegründungsfrist ist keine Notfrist i.S.d. § 224 Abs. 1. Allerdings muss die auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene Revision nicht erst innerhalb der mit Zustellung des Beschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist begründet werden. Vielmehr kann eine den Anforderungen von Abs. 3 genügende

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10 BGH NJW 1985, 2480 f.; BGH NJW 1999, 2047. 11 BGH MDR 2005, 887. 12 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 5. 13 BGHZ 24, 180; BGH ZIP 1989, 295. 14 GmS-OGB BGHZ 144, 160 = NJW 2000, 2340. 15 BGH NJW 2010, 2134; BGH NJW 2008, 2649; BGH NJW 2006, 1521; kritisch zu dieser Vorschrift Splittgerber CR 2003, 23 ff.; abweichend Zöller/Greger § 130a Rdn. 4. 16 BGH NJW-RR 2005, 794. 17 Büttner, BRAK-Mitt. 2003, 202, 206.

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Revisionsbegründung auch schon vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist, z.B. in dem Schriftsatz gegeben werden, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde begründet wird. In diesem Fall beginnt die Frist für eine Anschlussrevision mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses.18 9

b) Verspätete Revisionseinlegung. Für Revisionseinlegungs- und Revisionsbegründungsfrist gilt zwar ein einheitlicher Beginn, dennoch sind diese Fristen im Übrigen unabhängig voneinander.19 Hieraus folgt, dass auch eine verspätet eingelegte Revision innerhalb der Frist des § 551 Abs. 2 Sätze 1–6 zu begründen ist.20 Denn eine hinsichtlich der Revisionsbegründung gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat hinsichtlich der Begründungsfrist keine Wirkung. Bei unverschuldeter Versäumung der Begründungsfrist ist vielmehr ein gesonderter Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.

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c) Fristlauf bei Prozesskostenhilfe. Beantragt der Revisionskläger Prozesskostenhilfe für das Revisionsverfahren, so wird er, um Kosten zu sparen, mit der Revisionsbegründung bis zur positiven Entscheidung über sein PKH-Gesuch warten. Da der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe aber den Lauf der Begründungsfrist nicht hemmt, wird die Revisionsbegründungsfrist zum Zeitpunkt der Entscheidung über das PKH-Gesuch in vielen Fällen schon abgelaufen sein oder jedenfalls sehr bald ablaufen. Hier bliebe ihm nach dem Wortlaut des Gesetzes nur der Weg, innerhalb von zwei Wochen (§ 234 Abs. 1) nach der Bewilligung Wiedereinsetzung zu beantragen und zusammen mit diesem Antrag die versäumte Revisionsbegründung nachzuholen (§ 236 Abs. 2) oder wenigstens einen Antrag auf Fristverlängerung zu stellen.21 Hierdurch würde die Frist für die Revisionsbegründung faktisch auf zwei Wochen verkürzt.22 Um diese Benachteiligung der mittellosen Partei zu verhindern, räumt der BGH der Partei, die rechtzeitig ein vollständiges Prozesskostenhilfegesuch eingereicht hat und bedürftig ist oder sich dafür halten durfte, für die Begründung der Revision erneut eine mit der Zustellung der Prozesskostenhilfeentscheidung beginnende Frist von zwei Monaten ein.23 In diesem Zusammenhang ist nunmehr auch die Neufassung des § 234 Abs. 1 zu berücksichtigen, dem durch das JuMoG Art. 1 Nr. 7 folgender Satz 2 angefügt wurde: „Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, der Rechtsbeschwerde oder der Beschwerde nach §§ 621e, 629a II einzuhalten.“ Ob diese Anpassung allerdings die verfassungsrechtlich gebotene Gleichstellung bemittelter und unbemittelter Rechtsmittelführer herzustellen vermag, erscheint angesichts der auch nach neuem Recht noch um die Hälfte verkürzten Frist fraglich.24

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d) Fristberechnung. Die Berechnung des Fristendes richtet sich gemäß § 222 Abs. 1 nach §§ 187, 188 BGB. Fällt das nach diesen Vorschriften berechnete Ende der Frist auf einen Sonnabend, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag, so endet gemäß § 222 Abs. 2 die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages.25

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BGH NJW 2004, 2981; kritisch dazu Büttner NJW 2004, 3524. Zöller/Heßler § 520 Rdn. 14. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 10. So Zöller/Heßler § 520 Rdn. 39. OLG Zweibrücken MDR 2003, 170. BGH NJW 2003, 3275, 3276. Vgl. dazu BVerfG FamRZ 2000, 474; BGH NJW 2003, 3275, 3277. BGH NJW-RR 2010, 211; BGH NJW 2006, 701.

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2. Fristverlängerung (Abs. 2 Sätze 5 und 6) a) Allgemeines. Auf Antrag des Revisionsklägers oder eines Streithelfers kann der 12 Vorsitzende die Frist verlängern. Wie der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist (§ 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3) ist auch der Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist schriftlich vom Revisionsanwalt zu stellen und muss innerhalb der noch nicht abgelaufenen Frist beim Revisionsgericht eingehen.26 Dabei ist die Bitte des Revisionsklägers, die Revisionsbegründung im Falle des Scheiterns laufender Vergleichsverhandlungen bis zu einem bestimmten Datum noch ergänzen zu können, nicht als Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist anzusehen, sondern als vorsorgliche Entschuldigung hinsichtlich eventueller Verspätung.27 Ein Datum, bis zu dem verlängert werden soll, muss nicht angegeben werden.28 Ein Antrag des Revisionsbeklagten auf Verlängerung der Frist ist unzulässig, auch wenn er an einer später eingereichten Begründung im Hinblick auf den Beginn der Frist für die Anschlussrevision nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ein Interesse haben kann.29 Hat der Rechtsmittelkläger sowohl Revision als auch Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt, kann der Antrag auf Verlängerung der Frist für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zugleich als Antrag auf Verlängerung der Revisionsbegründungsfrist ausgelegt werden.30 b) Mit Einwilligung des Revisionsbeklagten. Hat der Gegner des Revisionsklägers 13 in die Fristverlängerung eingewilligt, so ist eine Begründung des Verlängerungsantrags nicht erforderlich. Die Einwilligung ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Sie unterliegt dem Anwaltszwang, kann aber auch vom Prozessbevollmächtigten in der Vorinstanz erklärt werden, da der Revisionsbeklagte zu diesem Zeitpunkt oft noch keinen Revisionsanwalt bestellt haben wird.31 Der Vorsitzende ist in diesem Fall nicht an eine zeitliche Obergrenze bei der Verlängerung gebunden. 32 Mit Zustimmung des Gegners ist auch eine wiederholte Verlängerung zulässig, da der Gedanke der Verfahrensbeschleunigung hinter die Dispositionsbefugnis der Parteien zurücktritt. Trotz nur behauptetem, aber tatsächlich fehlendem Einverständnis des Rechtsmittelbeklagten ist die positive Verlängerungsentscheidung des Vorsitzenden wirksam.33 c) Ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten. Hat der Revisionsbeklagte nicht in 14 die Verlängerung eingewilligt, so kommt lediglich eine einmalige Verlängerung der Begründungsfrist um zwei Monate in Frage. Die Verlängerung ohne Einwilligung ist nur zu gewähren, wenn nach der freien Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit hierdurch nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt. Als erhebliche Gründe sind unter anderem anerkannt, dass Vergleichsgespräche laufen,34 dass die Gerichtsakten dem Revisionsanwalt noch nicht zur Verfügung stehen oder dass er erst kurz vor Fristablauf – nach Mandatsniederlegung des ursprünglich beauftragten Prozessbevollmächtigten – bestellt wurde.35 Die Erforderlichkeit einer Rücksprache mit

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BGHZ 93, 300, 303 = NJW 1985, 1558, 1559. BGH NJW 1990, 2628, 2629 zur Berufungsbegründungsfrist. Zur Berufungsbegründung BGH NJW-RR 2001, 931; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 520 Rdn. 10. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12. A.A. zum alten Recht RGZ 156, 156, 158. BGH GRUR 2009, 515; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 13. Büttner, BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. Musielak/Ball Rdn. 5. BGH NJW 2004, 1460. BGH NJW 1999, 430 zur Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist. BGH NJW-RR 2000, 799, 800.

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der Partei ist dann ein erheblicher Grund, wenn sich deren Notwendigkeit erst aus den Gerichtsakten ergab.36 Auch Arbeitsüberlastung37 des Prozessbevollmächtigten, Krankheit und Urlaub38 (auch der Partei) können erhebliche Gründe sein. 15

d) Entscheidung über den Antrag. Die Entscheidung über den Antrag auf Fristverlängerung obliegt dem Vorsitzenden. Der Antrag ist abzulehnen, wenn er den gesetzlichen Anforderungen nicht genügt, insbesondere wenn er verspätet gestellt wurde. Wird trotz verspäteten Antrags die Frist verlängert, ist die Entscheidung nach der neueren Rechtsprechung unwirksam.39 Sonstige Mängel des Antrags oder sein vollständiges Fehlen machen dagegen die stattgebende Entscheidung nicht unwirksam. 40 Allerdings kann auch nach Fristende der rechtzeitig gestellte Antrag noch positiv beschieden werden.41 Die Verlängerung der Frist ist schriftlich zu verfügen, wobei die Entscheidung den Parteien nach § 329 Abs. 2 Satz 1 formlos mitgeteilt werden kann.

e) Mangelnde Einsicht in die Prozessakten. Die Begrenzung der zustimmungsfreien Verlängerung der Begründungsfrist durch das ZPO-Reformgesetz auf zwei Monate hat sich in der Praxis als problematisch erwiesen.42 Eine Frist von insgesamt vier Monaten für die Anfertigung der Revisionsbegründung ab Zustellung des angefochtenen Urteils kann vor allem in Folge des in der Revisionsinstanz zwingend erforderlichen Anwaltswechsels zu kurz sein. Denn dem neu bestellten Revisionsanwalt ist die Einsicht in die Akten der Vorinstanz unter Umständen erst sehr spät möglich, weil die Akten von den Berufungsgerichten oft nicht innerhalb der für die Begründung der Revision und Nichtzulassungsbeschwerde vorgesehenen Frist von zwei Monaten ab Zustellung des Berufungsurteils (§ 551 Abs. 2 Satz 2) beim Bundesgerichtshof eintreffen. Um hier abzuhelfen, hat der Gesetzgeber im Rahmen des Justizmodernisierungsgesetzes43 an Abs. 2 Satz 6 einen Halbsatz angefügt, durch den eine Fristverlängerung von bis zu zwei Monaten nach Übersendung der Prozessakten ermöglicht wird. 17 Zur Beschleunigung der Aktenlaufzeit vom Berufungsgericht zum Bundesgerichtshof ist außerdem die Pflicht zur unverzüglichen Aktenübersendung im neuen § 541 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich festgeschrieben worden.

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VI. Umfang und Inhalt der Revisionsbegründung 18

1. Revisionsanträge. Die Revisionsbegründung muss gemäß Abs. 3 Nr. 1 die Revisionsanträge enthalten. Der Revisionsantrag ist die Erklärung, in welchem Umfang das

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36 BGH NJW 1991, 1359. 37 BGH NJW-RR 1989, 1280. 38 BGH NJW 1994, 2957, 2958. 39 BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842; NJW-RR 1996, 514 unter Aufgabe von BGHZ 102, 37, 39 = NJW 1988, 268. Zustimmend MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 16. Diese Ansicht geht davon aus, dass die Entscheidung der Vorinstanz schon mit Ablauf der Revisionsbegründungfrist Rechtskraft erlangt habe und dass deshalb eine spätere Entscheidung über das Rechtsmittel unwirksam sei (BGHZ 116, 377 = NJW 1992, 842). Der gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe bestimmte in BGHZ 88, 353, 357 ff. = NJW 1984, 1027, 1028 allerdings den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft bei statthaftem und rechtzeitig eingelegtem Rechtsmittel auf die Rechtskraft der Verwerfungsentscheidung. MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 520 Rdn. 23 leitet hieraus ab, dass auch die stattgebende Entscheidung über einen verspäteten Antrag mangels Rechtskraft der angegriffenen Entscheidung wirksam sei. 40 BGH NJW-RR 1999, 286; BGH NJW 2004, 1460. 41 BGHZ (GSZ) 83, 217 = NJW 1982, 1651. 42 Büttner, BRAK-Mitt. 2003, 202, 206. 43 JuMoG v. 24.8.2004 (BGBl I 2198), in Kraft seit 1.9.2004.

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Urteil der Vorinstanz angefochten und in welcher Hinsicht Abänderung begehrt wird.44 Diesen Anforderungen genügt auch die Erklärung, dass Aufhebung und Zurückverweisung begehrt werden, soweit das Urteil in vollem Umfang angegriffen wird.45 Schließlich ist das Fehlen ausdrücklicher Anträge kein Verwerfungsgrund, wenn sich das Begehren des Revisionsklägers zweifelsfrei aus der Begründung ergibt.46 Der Revisionsantrag ist dagegen nicht ausreichend, wenn bei einer noch vom Erblasser eingelegten, aber nicht begründeten Revision der Erbe nur den Antrag auf Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung stellt.47 Soll das Urteil der Vorinstanz nur beschränkt angegriffen werden, so muss dies aus den Anträgen heraus deutlich werden. Allerdings kann die Anfechtung nur auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands beschränkt werden. Dagegen ist eine Beschränkung auf einzelne Urteilsgründe unzulässig, da das Revisionsgericht stets die gesamten Entscheidungsgründe überprüft. Eine Beschränkung kann in zulässiger Weise insbesondere vorgenommen werden bei einer Mehrheit von Klageansprüchen,48 bei einem teilbaren Anspruch49 und bei Klage und Widerklage. Bei Streit um Grund und Höhe der Klageforderung kann der Angriff auch nur auf die Höhe beschränkt werden.50 Hat jedoch der Revisionskläger die Zulassung der Revision im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde erreicht, so kann eine Beschränkung des Revisionsantrags auf einen Betrag unter die in § 26 Nr. 8 EGZPO festgelegte Schwelle von EUR 20.000 rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam sein.51 Die Beschränkung der Revisionsanträge ist nicht als teilweiser Rechtsmittelverzicht auszulegen,52 so dass einer fristgemäßen Erweiterung der Anträge nicht die Rechtskraft des Urteils entgegensteht. Auch nach Ablauf der Revisionsbegründungfrist können die Anträge bis zum Ende der mündlichen Verhandlung geändert werden, soweit sie sich im Rahmen der Revisionsbegründung halten.53 Unzulässig ist es, wenn der in der Vorinstanz erhobene Klageanspruch nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt und damit die Richtigkeit des angefochtenen Urteils infrage gestellt wird, wenn vielmehr lediglich im Wege der Klageänderung ein neuer Anspruch zur Entscheidung gestellt wird. Denn eine bloße Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein.54 2. Revisionsgründe a) Grundsatz. Die Revisionsbegründung muss schließlich gemäß Abs. 3 Nr. 2 die 19 Revisionsgründe enthalten. Fehlen sie, ist die Revision als unzulässig zu verwerfen,55 wobei die ordnungsgemäße Anführung eines einzigen Revisionsgrundes für die Zulässigkeit der Revision ausreicht. Das Gesetz unterscheidet zwischen der Rüge von Sachund von Verfahrensmängeln. Dabei sind Sachrügen solche, welche die fehlerhafte An-

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44 BGHZ 7, 143, 144 = NJW 1952, 1295. 45 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17; Musielak/Ball Rdn. 5. 46 BAG, NZA 2010, 883; RGZ 158, 347; BGH LM § 546 Nr. 14 = AnwBl 1972, 22; Zöller/Heßler Rdn. 6. 47 BGHZ 54, 204 = NJW 1970, 1742. 48 BGHZ 45, 287, 289 = NJW 1966, 1755; BGH NJW 1999, 2817, 2818. 49 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 19. 50 BGH NJW 1985, 189, Grunsky ZZP 84 (1971), 129. 51 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17. 52 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17. 53 RGZ 56, 31, 34; BGHZ 12, 52, 67 = NJW 1954, 554; BGHZ 91, 154, 159 = NJW 1985, 3079; BGH NJW-RR 1988, 66; Gilles, AcP 177 (1977), 189, 213 ff. 54 BGH MDR 2012, 603; BGH NJW 2001, 226. 55 BGH NJW 1991, 1683, 1684; BGH NJW 1995, 1595; BGH NJW 1997, 1309; BGH NJW 2000, 947; BAG NJW 2004, 1683.

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wendung einer Rechtsnorm betreffen.56 Diese Mängel sind im Gegensatz zu den Verfahrensmängeln stets aus dem Urteil der Vorinstanz ersichtlich. Unerlässlich ist in allen Fällen die Darlegung der konkreten Gründe, die das Urteil 20 nach Meinung des Revisionsklägers als unrichtig erscheinen lassen. In der Begründung muss er sich ihrem Zweck gemäß im Einzelnen mit der Begründung des angefochtenen Urteils auseinandersetzen. Allgemein gehaltene Rügen sind daher nicht ausreichend. Sofern sich das angegriffene Urteil auf mehrere selbstständige Begründungen stützt, muss sich die Revision auch mit allen Begründungen auseinandersetzen und ausführen, warum keine der angeführten Begründungen das Urteil rechtfertigt.57 Eine derartige Auseinandersetzung kann nur dann unterbleiben, wenn die Revision ausschließlich auf ausnahmsweise berücksichtigungsfähige Tatsachen gestützt wird.58 Die Revisionsbegründungsschrift muss sich bei teilbarem Streitgegenstand oder ob21 jektiver Klagehäufung auf alle Teile erstrecken, hinsichtlich derer die Aufhebung beantragt wird. Anderenfalls ist die Revision hinsichtlich des nicht begründeten Teils zu verwerfen.59 22

b) Bezeichnung der verletzten Rechtsnormen. Die Angabe von Paragraphenziffern zur Bezeichnung des verletzten Rechtssatzes ist nicht zwingend erforderlich, sofern sich die gerügte Rechtsverletzung aus den vorgetragenen Umständen ergibt.60 Auch zu § 554 Abs. 3 Nr. 3a a.F., der noch „die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm“ verlangte, war bereits anerkannt, dass die Nennung konkreter Paragraphen nicht erforderlich war, schon weil sie nicht immer möglich ist.61 Auch unter Geltung des neuen Rechts bleibt es freilich dabei, dass derartige Angaben regelmäßig hilfreich sind.

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c) Sachrüge. Die Anforderungen an die Sachrüge bei der Revision entsprechen denen bei der Berufungsbegründung (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2). Eine inhaltliche Beschränkung der Nachprüfung findet durch die Erhebung bestimmter Sachrügen nicht statt, insoweit gewährt § 557 Abs. 3 dem Revisionsgericht eine umfassende Prüfungskompetenz. Auch wenn das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, kann die Revision allein auf eine Sachrüge gestützt werden, soweit dort nicht ausschließlich die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird.62

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d) Verfahrensrüge. Das Revisionsgericht überprüft das angegriffene Urteil gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 nur auf die gerügten, sowie auf die von Amts wegen zu beachtenden Verfahrensfehler. Ein Verfahrensfehler liegt zunächst bei einem unrichtigen Handeln des Gerichts i.S.v. § 295 vor.63 Dies kann die fehlerhafte Besetzung des Gerichts,64 der nicht ordnungsgemäße Hergang der mündlichen Verhandlung oder die fehlerhafte Anord-

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56 Vgl. RGZ 132, 330; 334 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 23. 57 BGH NJW 1990, 1184; BGH NJW 1998, 1081, 1082; BGH NJW 1998, 3126; BAG, Urt. Zv. 16.3.2004; BAG, AP ArbGG 1979 § 72 Nr. 35; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 27. 58 BGHZ 85, 290; BGH NJW 2002, 1130, 1131. 59 BGH NJW 1990, 1184; BGH NJW 1991, 1683, 1684; BGH NJW 1997, 1309; BGH NJW 1998, 1081, 1082; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20. 60 BGH NJW 2003, 2532; BAG NJW 2004, 1683; Musielak/Ball Rdn. 5. 61 BAG NJW 2008, 2207; BGHZ 18, 107, 108 = NJW 1955, 1358; BGH NJW-RR 1990, 480, 481. 62 Zöller/Heßler Rdn. 13. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20. 63 Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 26. 64 BGH NJW 1992, 512.

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nung oder Ablehnung von Beweisaufnahmen sein.65 Verfahrensmängel können sich aber auch aus dem Erlass und der Abfassung des Urteils ergeben.66 Eine Besonderheit der Verfahrensrügen gegenüber den Sachrügen besteht darin, 25 dass sich erstere nicht ohne weiteres dem Berufungsurteil selbst entnehmen lassen.67 Daher ist der Revisionskläger bei der Erhebung einer Verfahrensrüge nach Abs. 3 Nr. 2b gezwungen, auch die Tatsachen, die den Mangel ergeben, in der Begründungsschrift im Einzelnen zu bestimmen.68 Generell genügt auch hier nicht die pauschale Behauptung eines Verfahrensverstoßes. Es wird vielmehr verlangt, dass der Revisionskläger die Norm, gegen die angeblich verstoßen wurde, und die Tatsachen, aus denen sich der Verstoß ergibt, so genau wie möglich bezeichnet. Die konkrete Bezifferung der Norm ist aber nicht erforderlich. Soweit der Revisionskläger einzelne gerichtsinterne Tatsachen nicht kennt, muss er mindestens darlegen, dass er sich um deren Aufklärung bemüht hat.69 Wird etwa gerügt, dass ein Beweisangebot übergangen wurde, ist auszuführen, wo das betreffende Beweisangebot gemacht wurde und was eine Beweiserhebung ergeben hätte.70 Geht die Rüge dahin, dass ein einzelner Vortrag nicht berücksichtigt wurde, muss ebenfalls der entsprechende Schriftsatz unter genauer Angabe der fraglichen Passage benannt werden.71 Bei einer Rüge des Verstoßes gegen die richterliche Aufklärungs- und Hinweispflicht nach § 139 hat der Revisionskläger anzugeben, was auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgebracht worden wäre.72 Rügt der Revisionskläger die Aufhebung und Zurückverweisung des erstinstanzlichen Urteils durch die Berufungsinstanz nach § 538 Abs. 2 Nr. 1, so muss der Revisionsführer die Tatsachen vortragen, aus denen sich ergibt, dass der vom Berufungsgericht festgestellte Mangel nicht vorlag.73 Die Erhebung einer Rüge wegen eines Verfahrensfehlers in der ersten Instanz ist nur 26 möglich, wenn dieser schon im Berufungsverfahren geltend gemacht worden ist.74 Werden Verfahrensrügen vom Revisionsgericht nicht für durchgreifend erachtet, so braucht das Gericht seine Entscheidung insoweit gemäß § 564 nicht zu begründen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH und einem Teil der Literatur ist dem Revi- 27 sionsführer keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, will er Verfahrensfehler nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist rügen.75 Mit nicht rechtzeitig erhobenen Verfahrensrügen ist der Revisionskläger daher nach dieser Ansicht ausgeschlossen, es sei denn, es liegen die Voraussetzungen einer Restitutionsklage nach § 580 vor.76 Hiergegen lässt sich einwenden, dass dadurch derjenige besser gestellt wird, der gar keine fristgemäße Revisionsbegründung einreicht, als derjenige, der nur die Erhebung einer einzelnen Verfahrensrüge versäumt.77

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65 BGH NJW 1992, 1967, 1668; Stein/Jonas/Jacobs § 551 Rdn. 26. 66 BGHZ 41, 249, 254. 67 Musielak/Ball Rdn. 5. 68 RGZ 117, 168, 170; BGH ZZP 73 (1960), 264; BAG NJW 2004, 1683. 69 BGH NJW 1986, 2115. 70 BGHZ 14, 205, 210; BAG, ZIP 1983, 605, 606; BAG NJW 2004, 1683. 71 BAG NJW 2004, 1683; BAG, AP § 554 Nr. 3; OLG Saarbrücken, OLGR 2003, 399. 72 BGH NJW-RR 1988, 208. 73 BGHZ 14, 205; BGH NJW 1984, 495; BGH NJW 1997, 1710, 1711. 74 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 141 Rdn. 57. 75 RGZ 121, 5; BGH NJW 1997, 1309, 1310; 2000, 364 f.; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 22, 25; Musielak/Ball Rdn. 5; Zöller/Heßler Rdn. 15. 76 BGH NJW 1997, 1309. 77 Rosenberg JZ 1953, 310; Pentz ZZP 76 (1963) 183; OLG Hamburg JZ 1953, 308.

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§ 552

Drittes Buch – Rechtsmittel

VII. Einreichung und Zustellung (Abs. 4) 28

Für die Einreichung und Zustellung der Revisionsbegründung verweist das Gesetz auf die Regelungen über die Einlegung der Revision in §§ 549 Abs. 2 u. 550 Abs. 2. Gem. § 549 Abs. 2 i.V.m. § 133 Abs. 1 sollen zusammen mit dem Original der Begründung Abschriften in erforderlicher Zahl eingereicht werden. Aus dem Charakter des § 133 Abs. 1 als Sollbestimmung folgt, dass die Revisionsbegründung auch bei Fehlen der Abschriften wirksam eingereicht ist.78 Eine Abschrift der Revisionsbegründung ist dem Revisionsbeklagten nach Abs. 4 i.V.m. § 550 Abs. 2 zuzustellen. Mit der Zustellung beginnt für den Revisionsbeklagten die Anschließungsfrist nach § 554 Abs. 2 Satz 2 zu laufen. Der Revisionsbegründung sind gemäß §§ 551 Abs. 4, 549 Abs. 2, 131 die Urkunden beizufügen, auf die in der Begründung Bezug genommen wird und die sich in den Händen des Revisionsklägers befinden.

§ 552 Zulässigkeitsprüfung § 552 Prütting (1) Das Revisionsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Revision als unzulässig zu verwerfen. (2) Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Prüfung der Zulässigkeit 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 3 2. Zulässigkeitshindernisse ____ 4 3. Beweislast ____ 5 4. Zulässigkeit von Berufung oder Einspruch ____ 6

IV.

Form und Inhalt der Entscheidung 1. Verwerfung als unzulässig ____ 7 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ____ 8 3. Entscheidung durch Beschluss ____ 9 4. Entscheidung durch Urteil ____ 10

I. Entstehung der Norm 1

Die durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl. I S. 1887) geänderte Vorschrift entspricht inhaltlich der Norm des § 554a a.F., die ihrerseits durch die Novelle 1905 (RGBl S. 536) in die ZPO eingefügt wurde. Für das Berufungsverfahren enthält § 522 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 eine gleichlautende Bestimmung. Auf die Erläuterungen zum Berufungsrecht kann verwiesen werden. II. Normzweck

2

Die Norm stellt sicher, dass eine Sachentscheidung lediglich bei Zulässigkeit des Rechtsmittels ergeht und trägt damit dem Vorrang der Zulässigkeitsprüfung Rechnung. Sie bezweckt die Vereinfachung sowie die Beschleunigung des Revisionsverfahrens.

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RGZ 145, 233, 237.

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Abschnitt 2. Revision

§ 552

III. Prüfung der Zulässigkeit 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen. Das Revisionsgericht prüft zuerst die Statthaf- 3 tigkeit der Revision gemäß § 542 und sodann, ob die Revision gemäß § 543 vom Berufungsgericht oder auf Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544) vom Revisionsgericht zugelassen wurde. Weiterhin prüft es die Beschwer des Revisionsklägers,1 ferner, ob ein Rechtsschutzbedürfnis vorliegt,2 die Revision in der Form des § 549 und innerhalb der Frist des § 548 eingelegt, schließlich, ob sie gemäß § 551 form- und fristgemäß begründet wurde.3 Wurde die Revision auf Nichtzulassungsbeschwerde hin zugelassen, ist das Revisionsgericht nach Zustellung des Beschlusses entsprechend § 318 an diese Entscheidung gebunden, so dass sich eine Prüfung insoweit erübrigt. In Fall der Sprungrevision ist auch zu prüfen, ob der Gegner die nach § 566 Abs. 1 Nr. 1 notwendige Einwilligung erteilt hat.4 Das Revisionsgericht ist bei der Prüfung der Zulässigkeit nicht auf das sonst vorgeschriebene Beweisverfahren beschränkt, vielmehr ist der sog. Freibeweis möglich.5 Das Revisionsgericht prüft die Zulässigkeit stets vor der Begründetheit.6 2. Zulässigkeitshindernisse. Das Revisionsgericht prüft zudem, ob Umstände vor- 4 liegen, die der Zulässigkeit des Rechtsmittels entgegenstehen, etwa ob der Revisionskläger auf die Revision verzichtet7 oder die eingelegte Revision zurückgenommen hat oder ob die Parteien die Hauptsache vor Einlegung des Rechtsmittels übereinstimmend für erledigt erklärt haben.8 3. Beweislast. Der Revisionskläger trägt die Beweislast für die Zulässigkeitsvoraus- 5 setzungen,9 der Revisionsbeklagte für das Vorliegen von Zulässigkeitshindernissen. 4. Zulässigkeit von Berufung oder Einspruch. Das Revisionsgericht prüft im 6 Rahmen der Zulässigkeit der Revision nicht, ob die Berufung gegen das Urteil des erstinstanzlichen Gerichts oder der Einspruch gegen das Versäumnisurteil zulässig war, da es sich hierbei um eine Frage der Begründetheit der Revision handelt.10 IV. Form und Inhalt der Entscheidung 1. Verwerfung als unzulässig. Liegen nicht sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzun- 7 gen vor, so ist die Revision von Amts wegen als unzulässig zu verwerfen, Abs. 1 Satz 2. Sofern die Revision bei mehreren Klageansprüchen oder Streitgenossen nur im Hinblick auf einzelne Ansprüche oder Streitgenossen unzulässig ist, wird sie auch nur insoweit als unzulässig verworfen (Teilverwerfung). Hat der Revisionskläger die Revision durch die in der Revisionsbegründung enthaltenen Anträge beschränkt und im Übrigen auf das Rechtsmittel verzichtet, so ist eine teilweise Verwerfung der Revision als unzulässig

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1 Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2. 2 BAG NJW 1966, 124. 3 BGH VersR 2011, 902 und 1179. 4 BGHZ 92, 76, 77. 5 BGH NJW 1951, 441 f.; BGH NJW 1987, 2875. 6 Wie hier Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 1. 7 BGHZ 27, 60 f.; BGH NJW 1994, 942, 943. 8 BGH LM § 91a Nr. 4. 9 BAG AP § 212a Nr. 1 m. Anm. Zeuner; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 4. 10 MüKo-ZPO/Krüger § 552 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 2; Musielak/Ball § 552 Rdn. 2; AK/ Ankermann § 554a Rdn. 2; a.A. BGH NJW 1982, 1873; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 552 Rdn. 2.

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§ 552

Drittes Buch – Rechtsmittel

nicht möglich, denn der mit der Revision nicht angegriffene Teil des Berufungsurteils ist nicht mehr anhängig, so dass insofern kein Raum für eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist.11 Einzelne Revisionsrügen können nicht als unzulässig verworfen werden, unzulässige Rügen werden lediglich im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Revision nicht berücksichtigt.12 8

2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Hat der Revisionskläger die Revisionsoder Revisionsbegründungsfrist versäumt und deshalb Wiedereinsetzung in der vorigen Stand beantragt, wird das Revisionsverfahren mit dem Wiedereinsetzungsverfahren verbunden, vgl. § 238 Abs. 1 Satz 1. Wird die Wiedereinsetzung gewährt, ist die Revision zulässig und das Revisionsgericht entscheidet nach mündlicher Verhandlung (§ 553 Abs. 1) über ihre Begründetheit. Versagt das Revisionsgericht hingegen die beantragte Wiedereinsetzung, so entscheidet es zugleich über die Zulässigkeit der Revision. Der Beschluss lautet dann auf Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrages und Verwerfung der Revision als unzulässig; diese Entscheidung ist verbindlich.13

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3. Entscheidung durch Beschluss. Eine unzulässige Revision kann nach Abs. 2 durch Beschluss verworfen werden, der ohne mündliche Verhandlung ergeht (§ 553 Abs. 1). Der Beschluss ist unanfechtbar; auch das Revisionsgericht selbst ist entsprechend § 318 an ihn gebunden.14 Bei Vorliegen grober Verfahrensfehler kann er lediglich mit der Nichtigkeitsklage gemäß §§ 578, 579 Abs. 1 Nr. 4 angegriffen werden.15 Eine Gegenvorstellung ist nicht statthaft.16 Bei Unterbrechung des Rechtsstreits gemäß §§ 239 ff. kann das Revisionsgericht, wenn die eingelegte Revision bereits vor der Unterbrechung unzulässig war, in analoger Anwendung des § 249 Abs. 3 auch während der Unterbrechung die Revision als unzulässig verwerfen.17 Ist die Zulässigkeit der Revision streitig, kann das Revisionsgericht entweder in der mündlichen Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss die Zulässigkeit positiv feststellen.18 Es kann diese Zwischenentscheidung auch auf einzelne Zulässigkeitsvoraussetzungen beschränken. Der die Zulässigkeit bejahende Beschluss ist hinsichtlich der Zulässigkeitserfordernisse, über die befunden wurde, bindend.19

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4. Entscheidung durch Urteil. Das Revisionsgericht verwirft die Revision durch Urteil als unzulässig, wenn mündlich verhandelt (§ 553) worden ist und sich die Revision als unzulässig erwiesen hat.

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11 BGH NJW 1968, 2106 m. Anm. Blomeyer NJW 1969, 50. 12 Stein/Jonas/Jacobs § 552 Rdn. 7. 13 BAG NJW 1972, 1684, 1685; BGH NJW 1954, 880; RGZ 125, 68, 71; MüKo-ZPO/Krüger § 552 Rdn. 7. 14 BGH NJW-RR 1995, 765 (zur Berufung). 15 BGH NJW 1983, 883. 16 Musielak/Ball § 552 Rdn. 3; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 552 Rdn. 2. Zu § 554b a.F. vgl. BGH, Beschl. v. 2.2.2004, Az II ZR 294/01. 17 BGH NJW 1959, 532. 18 BGHZ 9, 22, 24. 19 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 552 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 522 Rdn. 24.

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Abschnitt 2. Revision

§ 552a

§ 552a Zurückweisungsbeschluss § 552a Prütting Das Revisionsgericht weist die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss zurück, wenn es davon überzeugt ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend.

I. II. III.

Übersicht Entstehung und Verfassungsmäßigkeit der Norm ____ 1 Normzweck ____ 3 Voraussetzungen 1. Vom Berufungsgericht zugelassene Revision ____ 5 2. Zulässigkeit der Revision ____ 6 3. Verneinung der Zulassungsgründe ____ 7 4. Fehlende Erfolgsaussicht ____ 8

IV.

5. Einstimmigkeit ____ 9 6. Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 10 Verfahren und Entscheidung 1. Rechtliches Gehör ____ 11 2. Form und Inhalt der Entscheidung ____ 12 3. Begründung ____ 13 4. Anfechtung ____ 14

I. Entstehung und Verfassungsmäßigkeit der Norm Die Norm hat im Revisionsrecht keinen Vorläufer. Sie ist durch das Justizmoderni- 1 sierungsgesetz vom 24.8.2004 (BGBl I 2198) mit Wirkung vom 1.9.2004 neu eingefügt worden. Ihr Vorbild ist der Zurückweisungsbeschluss im Berufungsrecht gemäß § 522 Abs. 2, wie er durch das ZPO-Reformgesetz seit 1.1.2002 in Kraft ist, allerdings durch Gesetz vom 21.10.2011 (BGBl I 2082) geändert wurde. Die Neuregelung hat Folgeänderungen in den §§ 553, 554 Abs. 4 ausgelöst. Die neue Möglichkeit einer Zurückweisung der Revision durch Beschluss ist nach den Gesetzesmaterialien darauf zurückzuführen, dass entgegen der früheren Erwartung des Gesetzgebers die Revisionszulassungen durch die Berufungsgerichte seit 2002 erheblich zugenommen haben.1 Im Einzelnen nennt der Gesetzgeber in den Materialien die möglichen Auswirkungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes sowie des Mietrechtsreformgesetzes. Dies erstaunt, weil beide Gesetze wie auch das ZPO-Reformgesetz im Jahre 2001 erlassen worden waren und schon damals dem Gesetzgeber mit all ihren Risiken und Gefahren für die Revisionsinstanz bekannt waren. Gerade Fragen des Mietrechts sollten ganz bewusst seit 2002 auch der Revision zugänglich sein. So enthält die Gesetzesbegründung zum JuMoG vom August 2004 deutliche Hinweise dafür, dass die Neuregelungen des ZPO-Reformgesetzes nicht immer ausreichend durchdacht waren. Die Norm ist verfassungsgemäß, insbesondere enthält sie keinen Verstoß gegen 2 Art. 103 Abs. 1 GG, weil sich aus der verfassungsrechtlichen Garantie auf rechtliches Gehör kein Anspruch auf eine mündliche Verhandlung ergibt.2 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu § 552a entspricht der Tatsache, dass auch die parallele Vorschrift im Berufungsrecht für verfassungsgemäß gehalten wurde.3 Offen gelassen hat das Bundesverfassungsgericht sowohl im Berufungsrecht wie im Revisionsrecht die Frage, ob hinsichtlich der erforderlichen Prüfung der fehlenden Erfolgsaussichten des Rechtsmittels eine rein formelhafte Begründung für die Sicherstellung rechtlichen Gehörs aus-

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1 Vgl. BT-Drucks. 15/3482 zu Art. 1 Nr. 19a; ferner Fölsch MDR 2004, 1029, 1034. 2 BVerfG NJW 2005, 1485. 3 BVerfG NJW 2003, 281; vgl. dazu ferner OLG Frankfurt NJW 2004, 165, 167; OLG Koblenz NJW 2003, 2100.

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§ 552a

Drittes Buch – Rechtsmittel

reichen kann. Diese Frage ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil sie rechtspolitisch das eigentliche Problem von § 552a verdeutlicht. Denn die Vorschrift setzt voraus, dass die Revision vom Berufungsgericht zugelassen worden ist. Der ganz im Allgemeininteresse stehende Revisionszugang ist also für die beschwerte Partei eröffnet und diese hat nunmehr (mit Kostenfolgen) ihr zulässiges Rechtsmittel eingelegt. Wenn in dieser Situation durch einen Zurückweisungsbeschluss ohne mündliche Verhandlung die Revision zurückgewiesen wird, weil die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vorgelegen haben, dann ist dies für den Rechtsmittelführer eine schwer erträgliche Wendung des Revisionsverfahrens. Er hat sich wegen der Bindung des Revisionsgerichts an die Zulassung durch das Berufungsgericht (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 2) auf den eröffneten Zugang zur Revisionsinstanz verlassen und deshalb sein Rechtsmittel mit vollem Kostenrisiko eingelegt. Das weitere Verfahren in der Revisionsinstanz ist dementsprechend ganz wesentlich im Parteiinteresse ausgestaltet und die Bedeutung der nochmaligen Überprüfung der Zulassung der Revision im Rahmen von § 552a ist im Grunde systemwidrig. II. Normzweck 3

Erklärter Gesetzeszweck der Norm ist die Entlastung des BGH und damit der Gedanke der Prozessökonomie. Zusätzlich wird vom Gesetzgeber auf den Zweck der Revisionszulassung abgestellt, im Interesse der Allgemeinheit der Fortbildung des Rechts sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu dienen. § 552a soll Fälle betreffen, in denen dieser Gesetzeszweck nicht zu realisieren ist. Damit setzt sich freilich § 552a in der bereits beschriebenen Weise (s. oben I) in einen gewissen Widerspruch zu § 543 Abs. 2 Satz 2. Denn einerseits ist das Revisionsgericht ausdrücklich an die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts gebunden, andererseits kann es diese nunmehr über den Zurückweisungsbeschluss faktisch doch noch überprüfen und korrigieren. 4 Letztlich ist durch den Zurückweisungsbeschluss gemäß § 552a für den BGH ein Instrument geschaffen worden, das in der Sache der früheren Möglichkeit der Ablehnung einer Annahme gemäß § 554b a.F. ähnelt. Auch damals war es für den Revisionskläger und seinen Anwalt besonders prekär, wenn dieser eine zulässige Revision eingelegt hatte und nunmehr mit einer regelmäßig nur formelhaften Begründung vom Revisionsgericht bestätigt bekam, dass die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe. Nichts haben schon früher die Parteien als unbefriedigender empfunden als eine solche Ablehnung der Annahme ohne eine wirkliche Begründung in der Sache. Dieser Effekt wird sich künftig im Rahmen von § 552a leider fortsetzen. III. Voraussetzungen 5

1. Vom Berufungsgericht zugelassene Revision. Ein Zurückweisungsbeschluss nach § 552a kommt nur dann in Betracht, wenn das Berufungsgericht die Revision gemäß § 543 zugelassen hat. Im Falle einer Revisionszulassung im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 ist die Zurückweisungsmöglichkeit des § 552a nicht gegeben. Darin zeigt sich erneut, dass die Norm dem BGH die Möglichkeit gibt, entgegen der Bindung des § 543 Abs. 2 Satz 2 die Zulassungsentscheidung der Berufung zu überprüfen. Dagegen ist der BGH an seine eigenen Zulassungsentscheidungen gebunden.

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2. Zulässigkeit der Revision. Die Norm spricht nach Wortlaut und Sinn eine Situation an, in der das Revisionsgericht die Revision für unbegründet hält. Dies setzt freilich zwingend voraus, dass insgesamt die Zulässigkeit der Revision bejaht wurde. Würde Prütting

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Abschnitt 2. Revision

§ 552a

bereits die Zulässigkeit des Rechtsmittels vom BGH verneint, so müsste zwingend eine Entscheidung nach § 552 ergehen, die Revision also als unzulässig verworfen werden. Das Verfahren nach § 552a setzt daher zwingend eine Prüfung und Bejahung der Zulässigkeit der Revision voraus. 3. Verneinung der Zulassungsgründe. Weitere Voraussetzung eines Zurückwei- 7 sungsbeschlusses ist es, dass das Revisionsgericht zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision hätten entweder von Anfang an nicht vorgelegen oder seien jedenfalls später weggefallen. Entscheidender Zeitpunkt für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung durch das Revisionsgericht.4 So eindeutig nach Sinn und Zweck der Norm dieser Zeitpunkt im Hinblick auf die Frage der Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen, ist, so zeigt gerade dieser Zeitpunkt noch einmal das Dilemma der Norm auf. Durch den späteren Wegfall der Zulassungsvoraussetzungen kann eine Zulassungsentscheidung eines Berufungsgerichts weitgehend konterkariert werden, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses unzweifelhaft korrekt gewesen war. Daher steht der Regelungsgehalt der Norm in einem gewissen Spannungsverhältnis zu der neuen Rechtsprechung des BGH, wonach eine Revision auch dann zuzulassen ist, wenn im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde zwar ein Zulassungsgrund gegeben war, dieser sich aber vor der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts in einer anderen Sache erledigt hat.5 4. Fehlende Erfolgsaussicht. Nach Wortlaut und Sinn der Norm setzt ein Zurück- 8 weisungsbeschluss nach § 552a kumulativ und zwingend voraus, dass neben der Verneinung der Voraussetzungen für die Zulassung der Revision das Rechtsmittel auch keine Aussicht auf Erfolg hat. Verlangt wird also, dass das Revisionsgericht auf Grund des Akteninhalts zu der Überzeugung gelangt, dass die Revision unbegründet ist und die geltend gemachten Revisionsrügen nicht durchgreifen.6 Durch diese Prüfung mangelnder Erfolgsaussichten wird also dem auch im Revisionsverfahren vorherrschenden Gedanken der Einzelfallgerechtigkeit und dem Parteiinteresse Rechnung getragen. Dies erscheint verfassungsrechtlich geboten.7 5. Einstimmigkeit. Die Voraussetzungen des Zurückweisungsbeschlusses, also die 9 Überzeugung davon, dass die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nicht vorliegen und die Revision keine Aussicht auf Erfolg hat, müssen vom Senat einstimmig festgestellt werden. 6. Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Beurteilung des Revisionsgerichts, ob die Vor- 10 aussetzungen eines Zurückweisungsbeschlusses vorliegen, ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Revisionsgerichts maßgeblich.8

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4 BGH NJW-RR 2005, 650. 5 Vgl. BGH NJW-RR 2005, 438; BGH NJW 2005, 154; BGH NJW 2004, 3188. 6 Fölsch MDR 2004, 1034. 7 So BVerfGE 54, 277 = NJW 1981, 39 = ZZP 95 (1982) mit Anm. Prütting; vgl. ferner BVerfGE 49, 148 = NJW 1979, 151; BVerfGE 50, 115 = NJW 1979, 533; BVerfGE 50, 287 = NJW 1979, 1161; BVerfGE 55, 205 = NJW 1981, 446. 8 BGH NJW-RR 2005, 650.

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§ 553

Drittes Buch – Rechtsmittel

IV. Verfahren und Entscheidung 11

1. Rechtliches Gehör. Nach Satz 2 gelten für das Verfahren die Bestimmungen des § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 entsprechend. Im Einzelnen bedeutet dies, dass entweder das Berufungsgericht oder der Vorsitzende zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Revision und die Gründe hierfür hingewiesen hat und dem Revisionsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Entscheidend ist also die eindeutige Ankündigung der beabsichtigten Zurückweisung nach § 552a sowie die Benennung der zentralen Gründe für dieses Vorgehen. Eine rein formelhafte oder nichtssagende Begründung ist nicht ausreichend. In jedem Falle muss eine Überraschungsentscheidung für den Revisionskläger vermieden werden. Die vom Gericht gesetzte Frist zur Stellungnahme muss angemessen sein. Einen groben Anhaltspunkt für die Angemessenheit bietet § 277 Abs. 3 (Mindestfrist von zwei Wochen).

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2. Form und Inhalt der Entscheidung. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 553 Abs. 1) und in der Form eines Beschlusses. Der Beschluss lautet auf Zurückweisung der Revision (als unbegründet). Sofern beide Parteien Rechtsmittel eingelegt haben, kann auch nur eine dieser Revisionen durch Beschluss zurückgewiesen werden.9

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3. Begründung. Der Beschluss bedarf zwingend der Begründung. Als Begründung lässt es das Gesetz auch gelten, dass die Zurückweisungsgründe schon in dem richterlichen Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 enthalten sind. Ein solcher Verweis auf den richterlichen Hinweis wird insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Stellungnahme des Revisionsklägers nichts Neues enthält oder wenn der Revisionskläger auf eine solche Stellungnahme verzichtet hat. Da der Beschluss an die Stelle des Revisionsurteils tritt, muss der Umfang der Rechtskraft bestimmbar sein. Es muss sich also aus dem Beschluss auch ergeben, ob die Revision vollständig oder nur in abtrennbaren Teilbereichen zurückgewiesen wurde.

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4. Anfechtung. Der Beschluss ist unanfechtbar. Dies ergibt sich sowohl aus dem Rechtsgedanken von § 522 Abs. 3 (auch in der seit 2011 geänderten Form) wie auch aus der Tatsache, dass der Beschluss an die Stelle eines Revisionsurteils tritt.

§ 553 Terminsbestimmung; Einlassungsfrist § 553 Prütting (1) Wird die Revision nicht durch Beschluss als unzulässig verworfen oder gemäß § 552a zurückgewiesen, so ist Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen. (2) Auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, ist § 274 Abs. 3 entsprechend anzuwenden.

I. II.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2

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III. IV.

Terminsbestimmung ____ 3 Einlassungsfrist ____ 4

BGH NJW-RR 2007, 1023.

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Abschnitt 2. Revision

§ 554

I. Entstehung der Norm Der Regelungsgehalt der Norm ist ursprünglich in § 517 CPO enthalten gewesen. Im 1 Jahre 1905 (RGBl 1905 S. 536), im Jahre 1975 (BGBl I 1863) sowie im Jahre 1976 (BGBl I 3281) sind Änderungen erfolgt. Die heutige Norm entspricht im Wesentlichen dem früheren § 554a a.F. Veränderungen ergaben sich notwendigerweise durch den Wegfall der Annahmerevision des § 554b a.F. Die aktuelle Gesetzeslage geht auf das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl I 1887) zurück. Die jüngste Änderung der Norm durch das JuMoG vom 24.8.2004 betrifft lediglich die Berücksichtigung des neuen § 552a (im Einzelnen s. oben § 552a Rdn. 1). II. Normzweck Die Vorschrift regelt den Verfahrensgang bei einer nicht schon durch Beschluss als 2 unzulässig zurückzuweisenden Revision. Sie dient dazu sicherzustellen, dass über die Revision möglichst bald verhandelt wird. Sie ist Ausfluss des Grundsatzes der Mündlichkeit (§ 128) und wahrt die Einlassungsfrist. III. Terminsbestimmung Sofern die Revision nicht gemäß § 552 verworfen oder nach § 552a durch Beschluss 3 zurückgewiesen wird, kommt es zur mündlichen Verhandlung. Für die Terminsbestimmung gilt § 216. Der Termin ist unverzüglich durch den Vorsitzenden zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen. Diese erfolgt durch Zustellung an die Prozessbevollmächtigten. Für den Revisionskläger ist dies der beim BGH zugelassene Revisionsanwalt, für den Revisionsbeklagten ist es entweder dessen Revisionsanwalt oder (falls dieser noch nicht bestellt ist) der Rechtsanwalt der Berufungsinstanz. IV. Einlassungsfrist Bei der Bestimmung des Termins hat der Vorsitzende die Einlassungs- und die La- 4 dungsfrist zu beachten. Für den Revisionsbeklagten beträgt die Einlassungsfrist nach Abs. 2 i.V.m. § 274 Abs. 3 mindestens zwei Wochen. Für den Revisionskläger ist die Ladungsfrist einzuhalten, § 217. Eine Abkürzung der Fristen ist nach § 226 auf Antrag möglich.

§ 554 Anschlussrevision § 554 Prütting (1) Der Revisionsbeklagte kann sich der Revision anschließen. Die Anschließung erfolgt durch Einreichung der Revisionsanschlussschrift bei dem Revisionsgericht. (2) Die Anschließung ist auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat, die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist. Die Anschließung ist bis zum Ablauf eines Monats nach der Zustellung der Revisionsbegründung zu erklären. (3) Die Anschlussrevision muss in der Anschlussschrift begründet werden. § 549 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 und die §§ 550 und 551 Abs. 3 gelten entsprechend. (4) Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Revision zurückgenommen, verworfen oder durch Beschluss zurückgewiesen wird. 563

Prütting

§ 554

Drittes Buch – Rechtsmittel

Schrifttum Baur Ist die Anschlussberufung (Anschlussrevision) ein Rechtsmittel?, Festschrift für Fragistas, 1966, S. 359; Büttner Die unselbständige Anschlussrevision im Verfahren nach § 554b ZPO, Festschrift für Merz, 1992, S. 17; Fenn Die Anschlussbeschwerde im Zivilprozess und im Verfahren der freiwillligen Gerichtsbarkeit, 1961; Fenn Anschlussberufung, Beschwer und unbezifferter Klageantrag, ZZP 89 (1976), 121; Gehrlein, Keine Erweiterung der Anschlussrevision durch die ZPO-Reform, NJW 2008, 896; Gilles Anschließung, Beschwer, Verbot der reformatio in peius und Parteidispositionen über die Sache in höherer Instanz, ZZP 91 (1978), 128; Gilles Grundprobleme des zivilprozessualen Anschließungsrechts, ZZP 92 (1979), 152; Jacoby Das Anschlussrechtsmittel und seine Kosten nach dem Zivilprozessreformgesetz, ZZP 115 (2002), 185; Klamaris Das Rechtsmittel der Anschlussberufung, 1975; Müller Neue Entwicklungen im Recht der Anschlussrevision, ZZP 115 (2002), 215; H. Schneider Die Anschlussrevision, Festschrift für Baur, 1981, S. 615.

I. II. III. IV.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Rechtsmittelcharakter ____ 4 Voraussetzungen der Anschlussrevision 1. Statthaftigkeit a) Existenz einer Hauptrevision ____ 5 b) Statthaftigkeit bei Ablauf der Revisionsfrist oder Rechtsmittelverzicht ____ 6 c) Statthaftigkeit bei Nichtzulassung der Revision ____ 7

2.

Beschwer des Anschlussrevisionsklägers ____ 8 3. Anschlussrevisionsschrift a) Form und Frist ____ 9 b) Inhalt ____ 11 V. Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision ____ 14 VI. Die Entscheidung ____ 15 VII. Kosten 1. Kosten und Kostentragung ____ 16 2. Prozesskostenhilfe ____ 19

I. Entstehung der Norm 1

Das Recht der Anschlussrevision war vor dem ZPO-Reformgesetz in § 556 a.F. normiert. Eine wichtige Änderung durch das neue Recht ist die Abschaffung der selbstständigen Anschlussrevision (bisher § 556 Abs. 2 Satz 2 a.F. i.V.m. § 522 Abs. 2 a.F.).1 Parallel zur Streichung der selbstständigen Anschlussrechtsmittel bei Berufung (§ 522 Abs. 2 a.F.) und Beschwerde (§ 577a Satz 2 a.F.) hat auch der Revisionsbeklagte nicht mehr die Möglichkeit, sein während der Revisionsfrist als Anschlussrevision eingelegtes Angriffsmittel nach Rücknahme oder Verwerfung der Hauptrevision als eigene selbstständige Revision weiterzubetreiben. Damit steht der Rechtsmittelbeklagte vor der Wahl, entweder von vornherein frist- und formgerecht selbstständig ein Rechtsmittel einzulegen, oder sich dem Rechtsmittel des Rechtsmittelklägers anzuschließen, womit er freilich sein Angriffsmittel mit dem Schicksal des durch die Gegenpartei eingelegten Hauptrechtsmittels untrennbar verknüpft.2 II. Normzweck

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Von der Anschlussrevision ist demgemäß der Fall zu unterscheiden, dass der Revisionsbeklagte eine eigene Revision einlegt und damit seinerseits Revisionskläger ist.3 In

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1 Sehr kritisch zur Abschaffung v. Olshausen NJW 2002, 802. 2 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186; vgl. zum Berufungsrecht BGH NJW 2003, 2388 ff. 3 Für die Abgrenzung zwischen Anschlussrechtsmittel und eigenem Hauptrechtsmittel hat die Benennung nur indizielle Wirkung (BGH NJW 1990, 447, 449; BGH NJW 1987, 1204; BGH NJW-RR 1998, 507). Eine nach Ablauf der Revisionsfrist eingelegte Revision kann in eine Anschlussrevision umgedeutet werden, wenn die Begründung innerhalb der Frist des § 554 Abs. 2 Satz 2 eingeht (BGHZ 100, 383, 387).

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diesem Fall stehen die Rechtsmittel der beiden Parteien vollkommen unabhängig nebeneinander.4 Insbesondere spielt keine Rolle, wer zuerst Revision eingelegt hat. Solange die Rechtsmittelfrist für eine Partei noch nicht abgelaufen ist, kann diese Partei noch eine eigene Revision einlegen, auch wenn bereits eine Revision des Gegners vorliegt.5 Im Gegensatz dazu setzt die Anschlussrevision die vorherige Einlegung einer Revi- 3 sion (sog. Hauptrevision) durch den Gegner zwingend voraus. Die Zulässigkeit der Anschließung beruht auf folgenden Erwägungen: Ohne Anschließung gilt zu Gunsten des Rechtsmittelklägers infolge der Bindung des Gerichts an die Anträge des Rechtsmittelführers das Verbot der reformatio in peius.6 Insofern bräuchte der Revisionskläger nicht mit einer materiellen Verschlechterung seiner Position durch das Revisionsverfahren zu rechnen. Zur Herstellung von Waffengleichheit7 zwischen den Parteien des Revisionsverfahrens wird das Verschlechterungsverbot aus Gründen der Billigkeit8 und der Prozessökonomie9 dahingehend eingeschränkt, dass auch der Revisionsbeklagte die Möglichkeit haben soll, die Abänderung des angegriffenen Urteils zu seinen Gunsten zu erreichen, sofern und soweit das Urteil auf Veranlassung der anderen Partei ohnedies überprüft wird. Durch das Institut der Anschlussrevision wird deshalb dem Revisionsbeklagten die Möglichkeit eingeräumt, das vorinstanzliche Urteil mit eigenen Anträgen anzugreifen, und zwar selbst dann, wenn die Revisionsfrist bereits verstrichen ist oder er auf die Revision verzichtet hat.10 Der Kerngedanke ist, dass auf gewisse Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels verzichtet werden kann und muss, wenn seine Einlegung dadurch veranlasst wurde, dass der Gegner eine Abänderung des Urteils der Vorinstanz zu seinen Gunsten erreichen will. Derjenige, der sich mit dem Urteil der Vorinstanz zufrieden gegeben hat und deshalb kein eigenes Rechtsmittel eingelegt hat, soll hierfür nicht damit bestraft werden, dass am Ende des Revisionsverfahrens für ihn bestenfalls eine Verwerfung oder Zurückweisung der Revision stehen kann. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien gebietet es, dem Revisionsbeklagten eigene Angriffe gegen das Urteil zu ermöglichen, auch wenn es für ein eigenes Rechtsmittel schon zu spät war, als er Kenntnis von der Einlegung der Revision durch den Gegner erhalten hat. Auch die Prozessökonomie spricht nicht gegen die Möglichkeit der Anschlussrevision, da das Urteil ohnehin schon auf die Hauptrevision hin überprüft wird, so dass die Anschließung keinen erhöhten Aufwand verursacht. Darüber hinaus verhindert das Institut der Anschlussrevision, dass eine Partei ein Rechtsmittel einlegt, nur um sich auch mit Offensivanträgen gegen eine Revision des Gegners verteidigen zu können.11 Schließlich mag die Drohung der Anschlussrevision auch einen gewissen Entlastungseffekt für die Revisionsgerichte haben. Eine Partei wird es sich gut überlegen, ob sie tatsächlich ein Rechtsmittel gegen eine für sie teilweise nachteilige Entscheidung einlegt, wenn sie damit zugleich auch das Risiko begründet, dass sich der Gegner anschließt. Denn hier-

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4 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186. 5 MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 524 Rdn. 3. Insoweit missverständlich Grunsky NJW 2002, 800, 801 Fn. 7, der unter dem Begriff „Anschlussrechtsmittel“ jedes Rechtsmittel versteht, das zeitlich nach einem bereits von der Gegenpartei eingelegten Rechtsmittel eingelegt wird. 6 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 186. 7 BGH NJW 1984, 1240, 1241; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 1. 8 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 137 Rdn. 3; Musielak/Ball § 524 Rdn. 2. 9 Musielak/Ball § 524 Rdn. 2. MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 524 Rdn. 3 sieht hierin freilich nur eine Reflexwirkung der Anschlussrechtsmittel. 10 Nach Ansicht von v. Olshausen NJW 2002, 802 ist dagegen die Anschließung nur statthaft, wenn der Rechtsmittelbeklagte auf das Rechtsmittel verzichtet hat oder die Frist verstrichen ist. Diese Ansicht ist nicht mit dem eindeutigen Wortlaut von Abs. 2 Satz 1 vereinbar. 11 BGHZ 88, 360, 362 = NJW 1983, 437; BGH NJW 1984, 1240, 1241.

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durch stünde trotz eines etwa bereits erklärten Rechtsmittelverzichts auch das teilweise Obsiegen wieder auf dem Spiel. Aus allen diesen Gründen sind Anschlussrechtsmittel prozessökonomisch höchst sinnvoll. III. Rechtsmittelcharakter 4

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Anschlussrevision kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinn, sondern nur ein Angriffsmittel.12 Dies wird unter anderem damit begründet, dass sie auch zulässig ist, wenn bereits auf Rechtsmittel verzichtet wurde.13 Unabhängig davon, dass diese Einordnung schon der Sache nach nicht überzeugt,14 darf hieraus jedenfalls nichts für die Lösung von Einzelproblemen deduziert werden.15 Dies wäre eine rein begriffliche Argumentation und würde die Möglichkeit verleugnen, dass der Gesetzgeber mit den Anschlussrechtsmitteln Rechtsmittel eigener Art geschaffen hat, auf die nicht alle Vorschriften, die für Hauptrechtsmittel gelten, unbesehen anwendbar sind.16 Im Ergebnis ist der Rechtsmittelcharakter von Anschlussrechtsmitteln zu bejahen.17 IV. Voraussetzungen der Anschlussrevision 1. Statthaftigkeit

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a) Existenz einer Hauptrevision. Zunächst setzt die Einlegung einer Anschlussrevision schon begrifflich die vorherige Einlegung einer Hauptrevision voraus. Fehlt es an dieser, weil der Anschlussrevisionsführer irrtümlich angenommen hat, dass bereits Revision eingelegt wurde, oder weil sie zurückgenommen wurde,18 so geht die Anschließung ins Leere und ist wirkungslos. Sie kann allerdings wirksam werden, wenn der Gegner doch noch Revision einlegt.19 Ob die Hauptrevision zulässig ist, ist für die Einlegung der Anschließung unbeachtlich, da die Anschließung gemäß Abs. 4 erst wirkungslos wird, wenn die Revision verworfen oder zurückgenommen wurde. Zulässig ist es auch, die Anschließung von einer innerprozessualen Bedingung abhängig zu machen.20 So kann auch eine Hilfsanschlussrevision für den Fall erklärt werden, dass die Revision Erfolg hat.21 Möglich ist es auch, ein in irgendeiner Weise unzulässiges Rechtsmittel in ein An5a schlussrechtsmittel umzudeuten. So lässt sich eine verfristete Revision in eine Anschlussrevision umdeuten. Gleiches gilt für eine mangels Zulassung unzulässige Revision.22 Um-

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12 BGHZ 4, 229, 233 ff. = NJW 1952, 384 f.; BGHZ 67, 305, 306 = NJW 1977, 435; BGHZ 80, 146, 148 = NJW 1981, 1790; BGHZ 83, 371; BGHZ 131, 95. 13 BGHZ 4, 229, 233f = NJW 1952, 384 f. 14 Baur, Festschr. für Fragistas (1966), S. 359 ff.; Gilles ZZP 91 (1978), 128 ff.; Klamaris, Das Rechtsmittel der Anschlussberufung (1975), S. 126 ff.; Prütting ZZP 95 (1982), 499, 502 f.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 137 Rdn. 6. 15 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 189. 16 Prütting ZZP 95 (1982), 499, 502 f. 17 Vgl. die Nachweise in Fn. 14. 18 BGHZ 17, 398 = NJW 1955, 1187. 19 Musielak/Ball § 524 Rdn. 19; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 15. 20 BGH NJW 1984, 1240, 1241; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 4. 21 BGHZ 67, 300, 310 = NJW 1977, 634; BGH NJW 1992, 1897, 1898. Zur Einlegung eines bedingten Anschlussrechtsmittels wird vor allem unter Kostengesichtspunkten geraten, vgl. Pape NJW 2003, 1150, 1153. 22 BGH NJW 2012, 2446.

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gekehrt kann eine Anschlussrevision nach Wegfall der Hauptrevision in eine selbständige Revision umgedeutet werden. Es müssen dann aber alle Voraussetzungen einer selbständigen Revision vorliegen.23 Legen beide Parteien Revision ein, ist die unzulässige Revision einer Partei in eine statthafte unselbständige Anschlussrevision umzudeuten.24 b) Statthaftigkeit bei Ablauf der Revisionsfrist oder Rechtsmittelverzicht. Ab- 6 weichend von den Sachurteilsvoraussetzungen der Revision ist die Anschlussrevision gemäß Abs. 2 Satz 1 Var. 1, 2 auch statthaft, wenn der Revisionsbeklagte auf die Revision verzichtet hat oder die Revisionsfrist bereits abgelaufen ist. c) Statthaftigkeit bei Nichtzulassung der Revision. Nach altem Recht (bis 2001) 7 hing die Statthaftigkeit der Anschlussrevision noch davon ab, ob auch eine Revisionseinlegung des Rechtsmittelbeklagten statthaft gewesen wäre. Bei einer Zulassungsrevision kam es also darauf an, ob auch für den Revisionsbeklagten die Revision zugelassen worden war.25 Nach Abs. 2 Satz 1 Var. 3 ist die Anschlussrevision nunmehr auch statthaft, wenn die Revision nicht zugelassen wurde.26 Diese Variante kann nur den Fall betreffen, dass die Revision nur teilweise zugelassen wurde, denn sonst fehlte es schon an einer statthaften Hauptrevision.27 Gegen die mit der Neuregelung erfolgte Ausdehnung des Anschließungsrechts wird geltend gemacht, dass die Zwecke des Anschließungsrechts hier nicht greifen: Da die Einlegung der Revision in diesen Fällen dem Revisionsbeklagten gar nicht möglich war, kann das Recht der Anschließung jedenfalls nicht mit seiner Friedfertigkeit begründet werden, zumal ihm die Möglichkeit der Anschließung dem eindeutigen Gesetzeswortlaut zu Folge sogar dann zusteht, wenn er bereits vergeblich Nichtzulassungsbeschwerde erhoben hat, sich also unfriedlich verhalten hat.28 Auch der Gedanke, dass das Urteil ohnehin zu überprüfen ist, vermag die Anschließung nicht zu rechtfertigen, da das Urteil, soweit die Revision nicht zugelassen wurde, eben gerade nicht zur Überprüfung ansteht. Schließlich streitet auch der Grundsatz der Waffengleichheit hier nicht für die Statthaftigkeit einer Anschlussrevision, da dieser im konkreten Fall allenfalls die Statthaftigkeit einer Nichtzulassungsbeschwerde rechtfertigen könnte. Der Anschlussrevisionskläger kann insofern das Urteil in einem weiteren Umfang angreifen, als dies dem Hauptrevisionskläger möglich ist. Um hier wiederum Waffengleichheit herzustellen, ist es geboten, dem Hauptrevisionskläger seinerseits das Recht des im Übrigen nach herrschender Meinung unzulässigen29 Gegenanschlusses zuzuerkennen, damit dieser ebenfalls seine Angriffe auch auf die Teile des Berufungsurteils erstrecken kann, hinsichtlich derer es an der Zulassung fehlt.30 Weiter ist zur Begrenzung der zu weit gefassten Anschließungsmöglichkeit in Fällen des Abs. 2 Satz 1 Var. 3 mit der Rechtsprechung des BGH zum bisherigen Recht31 ein unmittelbarer rechtli-

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23 BGH NJW 2012, 2446. 24 BGH NJW 2013, 875. 25 BGH NJW-RR 2001, 1177 ff. 26 BGH, Beschl. v. 26.3.2003, IV ZR 232/02, im Leitsatz veröffentlicht in FamRZ 2003, 1274; BGH NJW-RR 2005, 651; Musielak/Ball Rdn. 4; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 4. 27 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 194; vgl. den Fall BGH NJW-RR 2005, 651. 28 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 193. 29 BGHZ 88, 360, 362 = NJW 1984, 437; 1986, 1494; Musielak/Ball Rdn. 8. 30 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 194 f.; Müller ZZP 115 (2002), 215, 223; Büttner MDR 2001, 1201, 1207. 31 BGHZ 148, 156 = NJW 2001, 3543 mit zustimmender Anmerkung von Henssler/Müller, WuB VIII B § 51 BRAO 1.02; BGH NJW 2002, 1870, 1872.

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cher oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen der Anschlussrevision und dem Streitgegenstand der Revision zu fordern.32 8

2. Beschwer des Anschlussrevisionsklägers. Anders als die Anschlussberufung33 setzt die Anschlussrevision eine Beschwer des Anschlussrevisionsklägers voraus. Da im Revisionsverfahren keine neuen Ansprüche und keine neue Widerklage erhoben werden können (§ 559 Abs. 1), ist eine Abänderung des Urteils zu Gunsten des Anschlussrevisionsklägers nur möglich, wenn und soweit das angegriffene Urteil nicht seinen Anträgen entsprochen hat. Ob dabei der Wert des Beschwerdegegenstands – auch bei nicht zugelassener Revision – die in § 26 Nr. 8 EGZPO festgelegte Grenze von EUR 20.000 erreicht, ist unerheblich.34 3. Anschlussrevisionsschrift

a) Form und Frist. Gem. Abs. 1 Satz 2 erfolgt die Anschließung durch die Einreichung der Anschlussschrift nebst Abschriften und Anlagen (Abs. 3 Satz 2 i.V.m. §§ 549 Abs. 2, 131, 133) beim Revisionsgericht. Diese ist dem Revisionskläger zuzustellen (§ 554 Abs. 3 i.V.m. § 550 Abs. 2). Die Anschließungsfrist beträgt einen Monat und beginnt mit der Zustellung der Revisionsbegründung. Schiebt der Revisionskläger innerhalb der Revisionsfrist eine Begründung nach, so beginnt die Anschließungsfrist erneut zu laufen.35 Für die Berechnung der Frist gelten nach § 222 Abs. 1 die §§ 187–189 BGB. Eine Verlängerung der Frist ist nicht vorgesehen.36 Bei Verspätung kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 233 Abs. 1 beantragt werden, obwohl die Anschlussfrist weder eine Notfrist noch im Katalog des § 233 Abs. 1 aufgeführt ist.37 10 Die Abhängigkeit der Frist für die Anschlussrevision von der Begründung des Hauptrechtsmittels schafft dann Probleme, wenn die Revisionsbegründung des Hauptrechtsmittels vor der Zeit erfolgt. So hat der BGH entschieden, dass die auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassene Revision nicht erst innerhalb der mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzten Revisionsbegründungsfrist begründet werden muss. Vielmehr kann eine den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 genügende Revisionsbegründung auch schon vor Beginn der Revisionsbegründungsfrist, z.B. in den Schriftsatz gegeben werden, mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde begründet wird. In diesem Fall beginnt die Frist für die Anschlussrevision mit Zustellung des Zulassungsbeschlusses.38 Diese Auffassung der Rechtsprechung hat unangenehme Konsequenzen für die Fristüberwachung des Revisionsbeklagten, dessen Anschließungsfrist sich stark verändert. Er läuft Gefahr, dass die Frist zur Anschließung nach Abs. 2 Satz 2 bereits abgelaufen ist, obgleich ihm eine eigenständige Revisionsbegründung nicht zugestellt worden ist. Diesem Problem kann nur begegnet werden, wenn man davon ausgeht, dass mangels Zustellung einer nach Zulassung der Revision eingereichten Revisionsbegrün9

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32 BGH NJW 2008, 920; Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 194 f.; Müller ZZP 115 (2002), 215, 223; MüKoZPO/Krüger Rdn. 5; a.A. Musielak/Ball § 554 Rdn. 4; offengelassen in BGH NJW-RR 2005, 651. 33 So die ständige Rechtsprechung: RGZ 156, 240, 242; BGHZ 4, 229, 234 = NJW 1952, 384 f.; BGH NJW 1980, 702. 34 Musielak/Ball Rdn. 5; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 5. 35 Zöller/Heßler Rdn. 4; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 11. 36 BFH/NV 2003, 1163. 37 RGZ 156, 156, 157; BGH NJW 1952, 425; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 11; Zöller/Heßler Rdn. 5. 38 BGH NJW 2004, 2981.

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dung die Frist für die Anschlussrevision nicht zu laufen beginnt, insbesondere nicht durch die Zustellung des Zulassungsbeschlusses in Lauf gesetzt wird.39 b) Inhalt. Hinsichtlich des Inhalts der Anschlussschrift nimmt Abs. 3 auf § 549 11 Abs. 1 Satz 2 Bezug, so dass insoweit die für die Revisionsschrift geltenden Anforderungen zu beachten sind. Die Anschließung ist nach neuem Recht schon in der Anschließungsschrift zu be- 12 gründen.40 Für die Begründung gelten gemäß Abs. 3 Satz 2 die entsprechenden Voraussetzungen wie für die Begründung der Revision nach § 551 Abs. 3. Sie muss somit die Anträge und die Gründe des Anschlussrevisionsklägers enthalten. Dabei reicht der bloße Antrag auf Zurückweisung der Revision nicht aus, da hieraus nicht deutlich wird, inwiefern das vorinstanzliche Urteil zu Gunsten des Revisionsbeklagten abgeändert werden soll.41 Hat bereits der Revisionskläger einen Verfahrensfehler gerügt, so ist dieser dennoch vom Anschlussrevisionskläger eigenständig zu rügen, will er sich auf diesen berufen.42 Geschieht dies nicht, so bleibt der Fehler in Ansehung der Anschlussrevision unberücksichtigt.43 Allerdings ist innerhalb der Anschlussrevisionsfrist das Nachschieben von Verfah- 13 rensrügen zulässig, eine Wiedereinsetzung bei Fristversäumung ist aber nach Ansicht des BGH nicht möglich (vgl. § 551 Anm. VI 2. d). V. Abhängigkeit der Anschlussrevision von der Hauptrevision Zwischen Anschlussrevision und Hauptrevision besteht insofern ein Verhältnis der 14 Akzessorietät, als erstere nur wirksam eingelegt werden kann, wenn (schon und noch) eine Hauptrevision existiert. Auf deren Zulässigkeit kommt es freilich für die wirksame Einlegung der Revision nicht an. Die Akzessorietät setzt sich allerdings durch, wenn die Hauptrevision vom Revisionskläger zurückgenommen oder vom Gericht als unzulässig verworfen wird. Dann verliert nach Abs. 4 auch die Anschließung ihre Wirkung, so dass eine Entscheidung über sie nicht erfolgen darf. In Frage kommt nur die Feststellung, dass sie wirkungslos geworden ist.44 Hinsichtlich der Rücknahme der Revision durch den Revisionskläger ist zu berücksichtigen, dass die Rücknahme nach neuem Recht gemäß §§ 565, 516 Abs. 1 bis zur Verkündung des Revisionsurteils erklärt werden kann, während dies nach altem Recht nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung möglich war (§ 515 a.F.).45 Analog wird Abs. 4 auf Klagerücknahme, Klageverzicht und Prozessvergleich angewendet.46 Ebenso verliert – entgegen der Ansicht des BGH – die Anschließung auch bei übereinstimmender Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ihre Wirkung.47 Denn die übereinstimmende Erledigungserklärung stellt eine privilegierte

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39 Wie hier Büttner NJW 2004, 3524, 3527. 40 BT-Drucks. 14/4722, S. 108; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold Rdn. 4. A.A. Musielak/Ball Rdn. 9. 41 BGHZ 109, 179, 187 = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW 1984, 2351. 42 BGH NJW 1994, 801, 803; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12. 43 Ausnahmen sind nur für die Besetzungsrüge und für den Fall zu machen, dass die Angriffe von Revision und Anschlussrevision in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, vgl. BGH NJW 1966, 933; BGHZ 105, 270, 276 = NJW 1989, 229, 230. 44 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12. 45 Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 198 f.; Doms NJW 2004, 189 ff. 46 BAGE 28, 107, 111 = NJW 1976, 2143. 47 OLG München MDR 1984, 320; Gilles ZZP 92 (1979), 152, 169; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 524 Rdn. 58; Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 200. A.A. BGH NJW 1964, 108; BGH NJW 1986, 852; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 15.

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Form der Klagerücknahme dar, so dass eine Entscheidung über die Hauptsache ausgeschlossen ist, weshalb auch eine Entscheidung über die Anschließung zu unterbleiben hat. VI. Die Entscheidung 15

Über die wirksame Anschlussrevision wird zusammen mit der Revision durch Urteil entschieden, auch wenn die Anschließung als unzulässig zu verwerfen sein sollte. Eine Entscheidung über die Anschließung darf in keinem Fall vor der Entscheidung über die Hauptrevision erfolgen, da erstere in ihrem Bestand davon abhängt, dass die Hauptrevision nicht zurückgenommen wird und zulässig ist.48 VII. Kosten

1. Kosten und Kostentragung. Durch das Anschlussrechtsmittel erhöht sich grundsätzlich gemäß § 45 Abs. 2 GKG n.F. der Gebührenstreitwert, es sei denn Haupt- und Anschlussrechtsmittel betreffen denselben Streitgegenstand.49 Wird das Anschlussrechtsmittel nicht wirkungslos, gelten für die Kostentragung die 17 allgemeinen Grundsätze (§§ 91, 92 oder § 97). Liegt dagegen ein Fall von § 554 Abs. 4 vor, so muss danach unterschieden werden, ob eine Hauptsacheentscheidung über die Hauptrevision ergeht oder ob diese infolge eines Dispositionsaktes der Parteien unterbleibt. Im ersten Fall hat der unterliegende Hauptrevisionskläger nach § 97 nur die Kosten seiner Revision zu tragen, die Kosten des (wirkungslosen) Anschlussrechtsmittels trägt wiederum nach § 97 der Revisionsanschlusskläger. Wird das Verfahren dagegen aufgrund eines Dispositionsaktes der Parteien beendet, so ist eine einheitliche Kostenentscheidung nach §§ 91a, 98, 516 Abs. 3 Satz 1 zu treffen.50 Hieraus ergibt sich im Einzelnen, dass der Revisionskläger die Kosten der Anschluss18 revision nach § 91 zu tragen hat, wenn diese zum Erfolg führt.51 Nimmt der Hauptrevisionskläger seine Revision ohne Zustimmung des Gegners zurück, so trägt der Revisionskläger ebenfalls die Kosten der wirkungslosen Anschlussrevision.52 Der Revisionsbeklagte trägt dagegen die Kosten bei unzulässiger oder unbegründeter Anschlussrevision gemäß § 97.53 Ihn trifft die Kostentragungspflicht auch dann, wenn die Hauptrevision von Anfang an unzulässig ist.54 16

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2. Prozesskostenhilfe. Hinsichtlich der Gewährung von Prozesskostenhilfe ist die Anschlussrevision wie ein selbständiges Rechtsmittel zu behandeln.55

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48 BGH NJW 1994, 2235; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 524 Rdn. 22. 49 BGHZ 72, 339, 340 = NJW 1979, 878; BGH NJW 1984, 2952; BGH NJW-RR 2005, 651; MüKo-ZPO/ Rimmelspacher § 524 Rdn. 59. 50 Zum Ganzen Jacoby ZZP 115 (2002), 185, 201 ff. 51 MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 524 Rdn. 59. 52 BGH NJW-RR 2005, 651; BGHZ 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; OLG Oldenburg NJW 2002, 3555; Pape NJW 2003, 1150, 1151. Der BGH will dieses Ergebnis auf eine Analogie zu § 516 Abs. 3 S. 1 stützen. Nach anderer Ansicht ist über die Kosten einer wirkungslosen Anschlussrevision stets nach § 91a zu entscheiden (OLG Frankfurt NJW-RR 1993, 768; OLG Braunschweig NJW 1975, 2302, 2303; Maurer NJW 1991, 72, 75 ff.). 53 BGHZ 4, 229, 243 = NJW 1952, 384 f.; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17; Musielak/Ball Rdn. 13. 54 RGZ 95, 121; BGHZ 4, 229, 240 = NJW 1952, 384; BGHZ 80, 146, 148 = NJW 1981, 1790. 55 MüKo-ZPO/Motzer § 119 Rdn. 3.

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§ 555 Allgemeine Verfahrensgrundsätze § 555 Prütting (1) Auf das weitere Verfahren sind, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben, die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht. (2) Die Vorschriften der §§ 348 bis 350 sind nicht anzuwenden. Schrifttum Krämer Streitschlichtung in der Revisionsinstanz, in: Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – Außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag 1998, Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung Band 14, 1999, S. 229; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbare Vorschriften im Revisionsverfahren (Abs. 1) 1. Ablehnung und Ausschluss von Gerichtspersonen ____ 3 2. Aussetzung des Verfahrens ____ 4 3. Anerkenntnis ____ 5 4. Aufrechnung ____ 6 5. Berichtigung ____ 7 6. Erledigung der Hauptsache ____ 8 7. Klageänderung, Klageerweiterung, Klagerücknahme, Widerklage ____ 9 8. Mündliche Verhandlung ____ 10

IV.

V. VI.

9. Nebenintervention ____ 11 10. Prozesskostenhilfe ____ 12 11. Prozessvergleich ____ 13 12. Unterbrechung ____ 14 13. Verbindung ____ 15 Versäumnisverfahren 1. Voraussetzungen ____ 16 2. Säumnis des Revisionsklägers ____ 17 3. Säumnis des Revisionsbeklagten ____ 18 4. Rechtsmittel ____ 19 Güteverhandlung (Abs. 1 Satz 2) ____ 20 Kein Einzelrichter (Abs. 2) ____ 21

I. Entstehung der Norm Die durch Artikel 2 Abs. 1 Nr. 72 des ZPO-Reformgesetzes zum 1.1.2002 neugefasste 1 Vorschrift entspricht in Abs. 1 im Wesentlichen ihrer Vorgängernorm § 557 a.F. und geht nur insofern über diese hinaus, als sie klarstellt, dass es einer Güteverhandlung (§ 278 Abs. 2 bis 5) im Revisionsverfahren nicht bedarf. Abs. 2 entspricht § 557a a.F. Der Deutsche Bundestag hat am 13.6.2013 ein „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Justiz“ verabschiedet, das allerdings im Bundesgesetzblatt noch nicht veröffentlicht ist. In dieses Gesetz hat der Rechtsausschuss des Bundestags in letzter Minute einen neuen Absatz 3 eingefügt, wonach ein Anerkenntnisurteil nur auf gesonderten Antrag des Klägers ergehen kann. Die Norm will der Prozesstaktik in der Revisionsinstanz entgegenwirken. II. Normzweck Die Vorschrift verweist – ebenso wie § 525 für das Berufungsverfahren – auf die Vor- 2 schriften des erstinstanzlichen Verfahrens vor den Landgerichten (§§ 253 bis 494a) und erklärt diese für entsprechend anwendbar, soweit sich aus dem 2. Abschnitt keine abweichenden Regelungen ergeben. Aus dem Berufungsverfahren finden nur die in § 565 genannten Bestimmungen Anwendung. Die Vorschriften des 1. Buches (§§ 1 bis 252) gelten 571

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Drittes Buch – Rechtsmittel

unmittelbar in der Revisionsinstanz.1 Insgesamt handelt es sich also um eine Systemverweisung. III. Anwendbare Vorschriften 3

1. Ablehnung und Ausschließung von Gerichtspersonen. Für die Ablehnung und Ausschließung von Gerichtspersonen gelten die §§ 41 bis 49.

4

2. Aussetzung des Verfahrens. Eine Anordnung der Aussetzung des Verfahrens ist auch im Revisionsverfahren nach § 1482 und §§ 246 ff. möglich.

5

3. Anerkenntnis. Eine Partei kann den gegen sie geltend gemachten Anspruch auch noch im Revisionsverfahren anerkennen (§ 307).

6

4. Aufrechnung. Wegen der Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen der zweiten Instanz (vgl. § 559) ist die Erklärung der Aufrechnung in der Revisionsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen. Die Aufrechnung ist ausnahmsweise möglich, wenn sich das Vorbringen des Aufrechnenden nicht auf neue Tatsachen stützt oder wenn eine neue Tatsache unter den besonderen Voraussetzungen der §§ 559 Abs. 1 Satz 2 (vgl. dazu § 559 Rdn. 11) Berücksichtigung finden kann.

7

5. Berichtigung. Weist ein Berufungsurteil Unrichtigkeiten wie Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten i.S.v. § 319 auf, ist das Revisionsgericht für deren Berichtigung zuständig.3 Auch das Revisionsurteil unterliegt der Berichtigung gemäß § 319. Eine Tatbestandsberichtigung gemäß § 320 ist dagegen nicht möglich, weil die im Revisionsurteil gekürzte Wiedergabe des Parteivorbringens keine Beweiskraft besitzt.4

8

6. Erledigung in der Hauptsache. Die Abgabe einer übereinstimmenden Erledigungserklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle ist auch in der Revisionsinstanz zulässig5 (vgl. § 91a). Beachtlich ist auch eine einseitige Erledigungserklärung, sofern das erledigende Ereignis unbestritten ist.6 Zur Erledigung der Revision vgl. § 91a.

9

7. Klageänderung, Klageerweiterung, Klagerücknahme, Widerklage. Dispositionsakte der Parteien sind grundsätzlich nur dann möglich, wenn sie sich auf den Tatsachenstoff der zweiten Instanz beziehen (zu Ausnahmen vgl. § 559 Rdn. 27 ff.). Deshalb ist eine Klageänderung, eine Klageerweiterung oder eine Widerklage in der Revisionsinstanz nicht mehr möglich,7 während ein Klageanspruch noch anerkannt (s. oben 2) oder eine Klage mit Einwilligung des Revisionsbeklagten8 zurückgenommen werden kann. Zu beachten ist, dass auch der Prozessbevollmächtigte zweiter Instanz zur Rücknahme der Klage berechtigt ist, sofern der Kläger und Revisionsbeklagter noch nicht in der Revi-

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1 BAG NJW 1990, 2641, 2642. 2 BGH MDR 1983, 574; BGH NJW-RR 1992, 1149. 3 BGH NJW 1964, 1858; BAG NJW 1964, 1874. 4 BGH NJW 1999, 796; MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 4. 5 BGHZ 106, 359, 368 = NJW 1994, 256; MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 6; Stein/Jonas/Jacobs § 555 Rdn. 4; Musielak/Ball § 555 Rdn. 3. 6 BGHZ 106, 359, 368 = NJW 1989, 2885; BGH NJW 1996, 1814; vgl. aber Putzo NJW 1965, 1018 f. 7 A.A. für die Klageänderung Schiller S. 118 ff. 8 BGH NJW 1998, 3784.

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§ 555

sionsinstanz vertreten ist.9 Ausnahmsweise kann der prozessuale Anspruch gemäß § 717 Abs. 3 noch in der Revisionsinstanz gestellt werden.10 8. Mündliche Verhandlung. Für den Gang der mündlichen Verhandlung gelten die 10 §§ 136, 137. Auch § 138 ist uneingeschränkt anwendbar. Danach sind Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Parteien hervorgeht. Der Revisionsbeklagte kann also durch Nichtbestreiten vom Revisionskläger neu vorgetragene Tatsachen unstreitig stellen,11 soweit überhaupt in Ausnahmefällen ein Tatsachenvortrag in Betracht kommt. 9. Nebenintervention. Gem. § 66 Abs. 2 ist eine Nebenintervention in jeder Lage des 11 Rechtsstreits bis zur rechtskräftigen Entscheidung möglich, also auch noch in der Revisionsinstanz. Der Beitritt kann mit der Einlegung der Revision verbunden werden (§§ 66 Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 1).12 Auf die Einlegung der Revision seitens des Beklagten kommt es dann nicht mehr an. Der Beitritt muss inhaltlich allerdings den Anforderungen des § 70 Abs. 1 Nr. 1–3 genügen. Beitritt und Revision sind zwei selbständige Prozesshandlungen, deren Wirksamkeit für sich gesondert zu beurteilen ist.13 10. Prozesskostenhilfe. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe ist auch in der Re- 12 visionsinstanz nach §§ 114 ff. möglich. Voraussetzung hierfür ist das Einreichen der Revisionsbegründung nach § 551 und die Zulässigkeit der Klage gemäß § 552. Bei Rücknahme der Revision vor Begründung der Klage kann eine Prozesskostenhilfe für den von Amts wegen ergehenden Beschluss nach § 516 Abs. 3 Satz 2 nicht mehr bewilligt werden. Wurde die Revision gemäß § 551 begründet, ist eine bereits zuvor beantragte Prozesskostenhilfe rückwirkend zu bewilligen.14 11. Prozessvergleich. Der Abschluss eines Prozessvergleichs in der Revisionsin- 13 stanz ist möglich (vgl. auch § 278 Abs. 6, welcher auf das Revisionsverfahren Anwendung findet). 12. Unterbrechung. Das Verfahren kann auch in der Revisionsinstanz in den Fällen 14 der §§ 239 bis 245 unterbrochen werden.15 Ein durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens unterbrochener Rechtsstreit gegen den Gemeinschuldner (vgl. § 240) kann in der Revisionsinstanz sowohl gegen den Schuldner als auch gegen den Insolvenzverwalter aufgenommen werden.16 13. Verbindung. Mehrere getrennte Prozesse können in der Revisionsinstanz ver- 15 bunden werden, wenn jedes Verfahren an sich statthaft ist.

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9 BGHZ 14, 210, 211. 10 BAG vom 14.4.2011 – 6 AZR 727/09. 11 BAG NJW 1990, 2640, 2641. 12 BGH NJW 1997, 2385. 13 BGH NJW 1994, 1537. 14 BGH, AnwBl 1988, 420; MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 10. 15 Vgl. BGHZ 36, 258 = NJW 1962, 589; BGH NJW 1975, 442, 443; BGH WM 1984, 1170. 16 BGH ZIP 1980, 23.

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§ 555

Drittes Buch – Rechtsmittel

IV. Versäumnisverfahren 16

1. Voraussetzungen. Mangels abweichender Regelungen in den §§ 542 ff. richtet sich das Verfahren bei Säumnis einer Partei nach den §§ 330 ff.17 Aufgrund der Anwendbarkeit des § 552 im Versäumnisverfahren ist die Zulässigkeit der Revision Voraussetzung des Versäumnisurteils. Anderenfalls wird die Revision regelmäßig ohne mündliche Verhandlung durch unanfechtbaren Beschluss gemäß § 552 Abs. 218 verworfen. Wird erst im Termin der mündlichen Verhandlung die Unzulässigkeit der Revision festgestellt, verwirft das Revisionsgericht die Revision durch kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil).19 Die Zulässigkeit der Berufung ist – ebenso wie die Zulässigkeit der Klage – von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für ein Versäumnisurteil gegen den Revisionsbeklagten. Stellt das Revisionsgericht bereits die Unzulässigkeit der Berufung fest, so weist es die Revision des Klägers durch kontradiktorisches Urteil mit der Maßgabe zurück, dass die Berufung unzulässig ist.20 Bei Unzulässigkeit der Klage hebt das Revisionsgericht ebenfalls durch kontradiktorisches Urteil das streitige Urteil des Berufungsgerichts auf. Das Revisionsgericht wird in diesem Falle entweder die Klage abweisen oder bei besonderen Umständen an das erstinstanzliche Gericht verweisen.

17

2. Säumnis des Revisionsklägers. Auf Antrag des Revisionsbeklagten wird bei Säumnis des Revisionsklägers die Revision unter der Voraussetzung der Zulässigkeit der Revision bzw. der Zulässigkeit des bisherigen Verfahrens ohne Sachprüfung durch echtes Versäumnisurteil (§ 330) zurückgewiesen, Dieses Versäumnisurteil ist nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung für vollstreckbar zu erklären.

18

3. Säumnis des Revisionsbeklagten. Auf Antrag des Revisionsklägers wird bei Säumnis des Revisionsbeklagten aufgrund einseitiger mündlicher Verhandlung ein Versäumnisurteil erlassen (§ 331 Abs. 2). Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 2 erlangt nur insoweit Bedeutung, als in der Revisionsinstanz neue Tatsachen gemäß § 559 Abs. 1 Satz 2 vorgebracht werden können. Das Revisionsgericht prüft inhaltlich somit über den gesamten maßgeblichen Sach- und Streitstand des Berufungsverfahrens hinaus von Amts wegen auch die neu zu berücksichtigenden Tatsachen.21 Erweist sich die Revision danach als begründet, hebt das Revisionsgericht das Urteil des Berufungsgerichts durch ein – vorläufig gemäß § 708 Nr. 2 vollstreckbar zu erklärendes – (echtes) Versäumnisurteil auf und entscheidet zur Sache entweder selbst oder verweist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Ist die Revision allerdings unbegründet, findet schon nach allgemeinen Grundsätzen eine Zurückweisung durch streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) statt.

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4. Rechtsmittel. Statthaftes Rechtmittel gegen ein Versäumnisurteil ist auch im Revisionsverfahren der Einspruch nach §§ 338 ff.22 Die Frist hierfür beträgt nach § 339 zwei Wochen. §§ 548, 517 sind nicht entsprechend anzuwenden.23 Ein zweites Versäumnisur-

_____ 17 18 19 20 21 157. 22 23

MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 14, Musielak/Ball § 555 Rdn. 4. MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 15. BGH NJW 1957, 1840; BGH NJW 1961, 829; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 3, MüKo-ZPO/Krüger § 555 Rdn. 15. Vgl. BGH JR 1968, 303 m. Anm. Baumgärtel; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 25. BGHZ 37, 79, 82 = NJW 1962, 1149; BGH NJW 1967, 2162; BGH NJW 1995, 1162; BGH NJW 1998, 156, BGH NJW-RR 1992, 957. BGHZ 30, 299, 300; BGH NJW 1976, 1940; a.A. MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 516 Rdn. 2.

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§ 556

teil ist gemäß § 345 unanfechtbar. Für die Anfechtung eines in der Berufungsinstanz ergangenen Versäumnisurteils gilt § 565 i.V.m. § 514. V. Güteverhandlung (Abs. 1 Satz 2) Die für das erstinstanzliche Verfahren vorgeschriebene obligatorische Güteverhand- 20 lung (§ 278 Abs. 2 bis 5) ist in der Revisionsinstanz – wie auch in der Berufungsinstanz nach § 525 Satz 2 – nicht erforderlich. Davon unberührt bleibt die Verpflichtung des Revisionsgerichts nach § 278 Abs. 1, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte hinzuwirken.24 Auch ein Prozessvergleich gemäß § 278 Abs. 6 ist zulässig. In der Praxis kommt eine gütliche Einigung in der Revisionsinstanz allerdings so gut wie nie vor.25 VI. Kein Einzelrichter (Abs. 2) Die Entscheidung eines Einzelrichters über einen Rechtsstreit im Revisionsverfahren 21 ist nicht zulässig. § 555 Abs. 2 erklärt §§ 348 bis 350 für unanwendbar. Dies gilt auch für Rechtsstreitigkeiten, die rechtlich keine Schwierigkeiten aufweisen oder für Beschlüsse über Nichtzulassungsbeschwerden. Allerdings dürfte es zulässig sein, die Leitung eines Erörterungstermins für eine gütliche Einigung i.S.v. § 278 Abs. 1 einem einzelnen Richter des Senats zu übertragen. Ausgeschlossen ist dagegen eine das Revisionsurteil vorbereitende Einzelrichtertätigkeit.26

§ 556 Verlust des Rügerechts § 556 Prütting Die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisionsinstanz nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 verloren hat.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Erstinstanzliche Verfahrensfehler ____ 3

IV. V.

Verfahrensfehler in der Berufungsinstanz ____ 4 Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz ____ 5

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 521 CPO eine entsprechende Regelung. § 556 übernimmt die vor- 1 malige gleichlautende Bestimmung des § 558 a.F. Die Norm ist wortgleich mit § 534.

_____ 24 25 26

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Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 555. Vgl. Krämer S. 229 ff. Musielak/Ball § 555 Rdn. 8.

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Normzweck 2

Regelungszweck der Vorschrift ist die Beschleunigung des Revisionsverfahrens. Ausgeschlossen werden Revisionsangriffe wegen Verfahrensfehlern in der Berufungsinstanz, welche bereits dort hätten gerügt werden können. Die Partei soll durch diese Regelung dazu angehalten werden, einen Verfahrensverstoß schon im Berufungsverfahren vorzutragen. Für das Berufungsverfahren enthält § 534 eine Norm mit entsprechendem Regelungsgehalt, der demselben Normzweck verpflichtet ist. III. Erstinstanzliche Verfahrensfehler

3

Erstinstanzliche Verfahrensfehler können – soweit sie nicht nach § 295 geheilt sind – nur dann mit der Revision gerügt werden, wenn sie vor Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung ohne Erfolg gerügt worden sind und das Berufungsurteil auf ihnen beruht.1 IV. Verfahrensfehler in der Berufungsinstanz

4

Hat das Gericht oder der Gegner im Berufungsverfahren eine Verfahrensvorschrift verletzt, so kann der Revisionskläger diese Verletzung dann nicht mehr mit der Revision rügen, wenn er das Rügerecht gemäß § 295 bereits in der Berufungsinstanz verloren hat.2 Dies gilt auch für die Heilung gemäß § 43.3 Entsprechend dem Normzweck wird die Partei nicht daran gehindert, Fehler bei Erlass oder Verkündung des Urteils, welche sie in der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung gar nicht rügen konnte, vorzubringen.4 Gleichermaßen ist der Revisionskläger nicht daran gehindert, einen Verfahrensfehler mit der Revision zu rügen, den er im Berufungsverfahren ohne Erfolg vorgebracht hat.5 V. Verfahrensfehler in der Revisionsinstanz

5

Wird in der Revisionsinstanz das Verfahren verletzt, so ist die Vorschrift des § 295 über § 555 Abs. 1 Satz 1 anwendbar.6

§ 557 Umfang der Revisionsprüfung § 557 Prütting (1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. (2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind. (3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen

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1 2 3 4 5 6

BGHZ 133, 36, 39 = NJW 1996, 2734, 2735; BGH NJW-RR 2000, 1635, 1637. BSG NJW 2011, 107. BGH NJW 2006, 696. BGH NJW 1992, 1966, 1967. MüKo-ZPO/Krüger § 556 Rdn. 2. MüKo-ZPO/Krüger § 556 Rdn. 4.

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Abschnitt 2. Revision

§ 557

sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind. Schrifttum Geimer Die Prüfung der internationalen Zuständigkeit, WM 1986, 117; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Günther Unzulässige Ablehnungsgesuche und ihre Bescheidung, NJW 1986, 281; Haueisen Die Beachtung nicht gerügter Verfahrensmängel durch das Revisionsgericht, NJW 1961, 2329; Lueder Verfahrensfehler- oder Kommunikationsschwierigkeiten?, NJW 1982, 2763; Martin Prozessvoraussetzungen und Revision, 1974; Mattern Miterledigung von vorderinstanzlichen Prozessresten, JZ 1960, 385; Orfanides Die Frage des prozessualen Schicksals des nicht angefochtenen dem Hilfsanspruch des Klägers stattgebenden Teilurteils des Berufungsgerichts, wenn die gegen das den Hauptanspruch abweisende Berufungsurteil eingelegte Revision des Klägers Erfolg hat, JR 1989, 329; Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess, 1966; Rimmelspacher Die Systematik der Revisionsgründe im Zivilprozess, ZZP 84 (1971), 41; Rothe Revisionsrügen des Rechtsmittelgegners?, Ehrengabe für Heusinger, 1968, S. 257; Rudisile Die Gegenrüge im Revisionsrecht, DVBl. 1988, 1135; Sangmeister Der Umfang der revisionsgerichtlichen Prüfung bei der Rüge von Verfahrensfehlern, StVj 1991, 128; Schwab Die Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts bei Erlass eines Teilurteils durch die erste Instanz, NJW 1959, 1824; Teubner Ist die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auch dann revisibel, wenn der Verlängerungsantrag erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist gestellt worden war?, JR 1988, 281.

I. II. III.

IV.

V.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Umfang der Prüfung (Abs. 1) ____ 3 1. Teil- und Grundurteile ____ 5 2. Klagehäufung ____ 6 3. Verbot der reformatio in peius ____ 9 Die Vorentscheidungen (Abs. 2) ____ 10 1. Nachprüfbare Entscheidungen ____ 11 2. Nicht nachprüfbare Entscheidungen ____ 12 3. Bindung des Revisionsgerichts ____ 18 Inhaltliche Schranken (Abs. 3) ____ 19 1. Prüfung von Verfahrensmängeln ohne Rüge ____ 20

a) Prozessvoraussetzungen ____ 21 b) Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils ____ 23 c) Inhaltliche Mängel des Berufungsurteils ____ 28 2. Prüfung von Verfahrensrügen a) Allgemeines ____ 29 b) Verfahrensrügen des Revisionsklägers ____ 30 c) Verfahrensrügen des Revisionsbeklagten (Gegenrügen) ____ 32 3. Prüfung des materiellen Rechts ____ 35

I. Entstehung der Norm Die Vorschrift wurde durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 geändert.1 Sie fasst 1 die bis dahin geltenden Regelungen der §§ 548, 559 a.F., die inhaltlich unverändert übernommen wurden, zusammen. Abs. 1 entspricht dabei dem bisherigen § 559 Abs. 1 a.F. und Abs. 2 dem bisherigen § 548 a.F. In Abs. 3 wurde § 559 Abs. 2 a.F. eingebettet. Der Vorschrift des § 548 a.F. ging bis zur Änderung 1900 § 510 CPO voraus.2 Die Vorgängervorschrift des § 559 a.F. war § 522 CPO.3

_____ 1 2 3

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BGBl I 1887. RGBl 1910 S. 767. RGBl 1905 S. 536; weitere Änderung BGBl 1975 I 1863.

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Normzweck 2

Die Norm ist ein Ausfluss der Dispositionsmaxime, setzt eine zulässige Revision voraus und bestimmt ihrerseits den Umfang, in dem die Begründetheit der Revision zu prüfen ist. In Abs. 1 ist die sog. Anfallwirkung der Revision geregelt. Sie legt die quantitativen Grenzen der revisionsrechtlichen Überprüfung des Berufungsurteils fest. Abs. 2 bezieht solche Entscheidungen des Berufungsgerichts ein, die dem Endurteil vorausgegangen sind, soweit sie nicht gesondert angefochten werden konnten. Abs. 3 legt die Schranke der revisionsrechtlichen Überprüfung fest. Die Überprüfung der Begründetheit des Rechtsmittels unterliegt demnach gewissen Grenzen. Dem Grundsatz nach findet eine Überprüfung durch das Revisionsgericht nur auf Verfahrens- oder Sachrügen statt. Die Nachprüfung des Berufungsurteils von Amts wegen ist demnach eine Ausnahme. III. Umfang der Prüfung (Abs. 1)

3

Die Grenzen des Umfangs der Prüfung werden abgesteckt durch die Revisionsanträge und, über den Wortlaut der Norm hinaus, durch den Streitgegenstand, über den das Berufungsgericht entschieden hat.4 Maßgebend sind nicht die Anträge in der Revisionsschrift und der Revisionsbegründung, sondern die nach § 297 in mündlicher Verhandlung verlesenen Anträge.5 Der Revisionsantrag kann zwar geändert und erweitert werden. Allerdings muss sich die Erweiterung im Rahmen der Revisionsbegründung halten. Das frühere Stellen eines eingeschränkten Antrages darf nicht einen teilweisen Rechtsmittelverzicht darstellen.6 Ist die Revision allerdings auf einen Teil des Berufungsurteils beschränkt, so fällt der nicht angegriffene Teil einschließlich der auf ihn entfallenden zweitinstanzlichen Kostenentscheidung nicht an.7 Dies gilt selbst dann, wenn der vom Revisionsgericht festgestellte Mangel den nicht angefochtenen Teil des Berufungsurteils miterfasst.8 Der nicht angefochtene Teil des Streitgegenstandes wird rechtskräftig, sobald er nicht mehr durch Erweiterung der Revisionsanträge oder Anschlussrevision in das Revisionsverfahren einbezogen werden kann.9 Ist die Klage wegen der Einrede des Schiedsvertrages in der Berufungsinstanz als unzulässig abgewiesen worden, so kann das Revisionsgericht nur insoweit über die Revision entscheiden. Im Übrigen ist die Sache noch beim Gericht des ersten Rechtszuges anhängig.10 Eine Beschränkung der Revisionszulassung im Berufungsurteil ist möglich.11 4 Die Begründetheit der Revision prüft das Gericht grundsätzlich ohne Bindung an die geltend gemachten Revisionsgründe. Allerdings darf das Revisionsgericht keine Entscheidung treffen, die über den Antrag des Revisionsklägers hinausgeht (vgl. § 308).12 5

1. Zwischen-, Teil- und Grundurteile. Eine eingeschränkte Anfallwirkung tritt auch dann ein, wenn über die Zulässigkeit der Klage gesondert verhandelt worden (§ 280) und ein entsprechendes Zwischenurteil ergangen ist.13 Wenn nur ein Teilurteil mit

_____ 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13

BGH MDR 1986, 130; BGH NJW 1986, 2765, 2766. BGH NJW-RR 1988, 66; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 7. BGH NJW-RR 1988, 66. BGHZ 106, 219, 220 = NJW 1989, 1486. Zöller/Heßler Rdn. 4. BGH NJW 1994, 657, 659. BGH NJW 1986, 2765. BGH NJW 1996, 527. S. oben § 543 Rdn. 65 ff. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 4. BGHZ 27, 15, 27 = NJW 1958, 747.

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Abschnitt 2. Revision

§ 557

der Revision angegriffen wird, kann sich das Revisionsgericht nur mit diesem Teil des Streitgegenstandes befassen.14 Dies soll sogar dann gelten, wenn sich das Teilurteil auf den anderen Teil, über den noch nicht entschieden worden ist, materiell-rechtlich auswirkt.15 Die anders lautende Rechtsprechung,16 welche Ausnahmefälle zulässt, verkennt insoweit, dass der Teil des Streitgegenstandes, über den noch nicht entschieden worden ist, nicht in der Revision angefallen ist. Bis auf den Ausnahmefall, dass das Berufungsgericht in einem Grundurteil in einer „heraufholenden“ Entscheidung über das Betragsverfahren entschieden hat, ist es dem Revisionsgericht bei Grundurteilen grundsätzlich verwehrt, über die Höhe des Anspruches zu entscheiden.17 2. Klagehäufung. Bei einer Klagehäufung spricht man von einer Anfallwirkung 6 kraft prozessualen Annexes. Ist in dem Fall der Eventualklagehäufung der Hauptantrag abgewiesen und dem 7 Hilfsantrag im Berufungsverfahren stattgegeben worden, fällt auf Revision des Klägers allein die Entscheidung über den Hauptantrag in der Revision an.18 Wenn das Berufungsgericht den Hauptanspruch abgewiesen und den Hilfsanspruch zuerkannt hat und das Revisionsgericht auf Revision des Klägers den Hauptanspruch zuerkannt hat, muss es den Ausspruch des Berufungsgerichts über den Hilfsanspruch aus Klarstellungsgesichtspunkten aufheben. Für den Fall, dass eine Zurückverweisung erfolgt, weil weitere Feststellungen erforderlich sind, entscheidet die Revision auch über den Hilfsanspruch.19 Ist die Entscheidung über den Hilfsanspruch allerdings nicht angefochten, so bleibt sie zunächst bestehen.20 Sie bleibt endgültig bestehen, wenn das Berufungsgericht den Hauptanspruch erneut abweist. Spricht das Berufungsgericht den Hauptanspruch allerdings zu, so muss es zugleich seine frühere Entscheidung über den Hilfsanspruch aufheben.21 Das Gleiche gilt für die Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Eventualwiderklage des Berufungsbeklagten, wenn dessen Revision hinsichtlich des im Berufungsverfahren verfolgten Hauptantrages erfolgreich ist.22 Hat bei einer erfolgreichen Eventualwiderklage nur der Kläger Revision eingelegt, ist die bejahte Klageforderung nicht angefallen.23 Legt der Kläger jedoch gegen die Abweisung der Klage Revision ein, so fällt auch die Eventualwiderklage mit an.24 Wenn für das Berufungsgericht wegen der Bindungswirkung der Revisionsentscheidung feststeht, dass die Bedingung für die Eventualwiderklage nicht eingetreten ist, unterbleibt bezüglich der Widerklage eine Zurückverweisung.25 Für den Fall, dass das Berufungsgericht sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag abgewiesen hat, entscheidet das Revisionsgericht bei uneingeschränkter Revision des Klägers auch über den Hilfsantrag, selbst wenn die Revision bezüglich des

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14 BGHZ 30, 213 = NJW 1959, 1824; BGHZ 97, 280, 281 = NJW 1986, 2108. 15 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 3; Schwab NJW 1959, 1824. 16 BGHZ 30, 213 = NJW 1959, 1824, 1827; BGH LM § 16 UWG Nr. 14; BAGE 21, 237 = NJW 1969, 678; s. auch Mattern JZ 1960, 385. 17 BGH NJW 1993, 1793, 1794. 18 BGHZ 106, 219, 221 = NJW 1989, 1486. 19 BGH NJW 1993, 1005; Hohloch, Anm. zu BGH LM § 2306 BGB Nr. 11. 20 BGH NJW 1989, 1486; Orfanides, JR 1989, 329. 21 BGH NJW 1993, 1005; BGH NJW 1996, 3147, 3150; BGH NJW-RR 2001, 620, 621; BGHZ 91, 154, 169 = NJW 1984, 2831; BGHZ 112, 229, 232 = NJW 1991, 169; BGHZ 120, 96, 103 = NJW 1993, 1005; BGH WM 1997, 1713, 1716. 22 BGH NJW 1996, 2165, 2167. 23 BGHZ 85, 180, 185 = NJW 1983, 173; BGHZ 109, 179, 189 = NJW 1990, 447, 449; BGH NJW-RR 1995, 240, 242. 24 BGH MDR 1999, 1459. 25 BGH NJW 1996, 2165, 2167.

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Hauptantrages zur Aufhebung und Zurückverweisung führt.26 Wendet sich der im Berufungsverfahren Beklagte gegen die Verurteilung aus dem Hauptantrag, so fällt auch der Hilfsantrag mit an, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedarf.27 Wendet er sich allerdings gegen die Verurteilung aus dem Hilfsantrag, fällt der Hauptantrag nicht mit an. Hat das Berufungsgericht unzulässigerweise sowohl dem Haupt- als auch dem Hilfsantrag dem Grunde nach stattgegeben, so fällt im Revisionsverfahren die Bindung des Revisionsgerichts an das Grundurteil über den Hilfsanspruch weg, wenn das dem Hauptanspruch der Höhe nach stattgebende Berufungsurteil rechtskräftig wird.28 In Fällen der objektiven und alternativen Klagehäufung fällt bei der Revision gegen 8 einen zuerkannten Anspruch auch der nicht beschiedene Anspruch an.29 9

3. Verbot der reformatio in peius. Im Revisionsrecht gilt das Verbesserungs- und Verschlechterungsverbot (reformatio in peius).30 Dies soll den Revisionskläger davor bewahren, auf die Einlegung der Revision hin über die mit der angegriffenen Entscheidung vorhandenen Beschwer hinaus weitergehend beeinträchtigt zu werden. Er soll nicht diejenigen Vorteile verlieren, die seinen Besitzstand bilden und ihm ohne Fortführung des Verfahrens sicher gewesen wären.31 Hat das Berufungsgericht eine Berufung fehlerhaft als unzulässig verworfen, kann das Revisionsgericht bei Entscheidungsreife trotzdem in der Sache zum Nachteil des Revisionsklägers entscheiden, ohne das Verbot der reformatio in peius zu verletzen.32 Denn der Revisionskläger bringt durch Einlegung der Revision zum Ausdruck, dass er das Prozessurteil durch ein Sachurteil ersetzt haben möchte.33 Eine reformatio in peius liegt ebenfalls nicht vor, wenn ein nicht mit der Revision angegriffener Teil eines Berufungsurteils seinem Inhalt nach völlig unbestimmt ist.34 Die Verwerfung der Berufung mangels Beschwer anstatt der ausgesprochenen Zurückweisung ist ebenfalls keine nachteilige Abänderung.35 Das Gleiche gilt, wenn das Berufungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen hat und dieses Urteil auf Revision des Beklagten, der eine Sachabweisung erzielen möchte, aufgehoben wird. Dies gilt, obwohl damit die Möglichkeit eröffnet wird, dass nunmehr dem materiell-rechtlichen Antrag des Klägers stattgegeben wird.36 Grund hierfür ist, dass mit Aufhebung und Zurückverweisung wieder die Anträge der Berufungsinstanz maßgebend sind.37 Weder für den Kläger noch für den Beklagten stellt es auf deren jeweilige Revision eine reformatio in peius dar, wenn ein Sachurteil in der Berufungsinstanz von dem Revisionsgericht durch ein Prozessurteil ersetzt wird.38 Schließlich ist es dem Revisionsgericht sogar möglich, eine „zur Zeit unbegründete“ Klage als „endgültig unbegründet“ abzuweisen.39

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26 BGHZ 120, 96, 102 = NJW 1993, 1005; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 7; a.A. Musielak/Ball Rdn. 5; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 5. 27 BGH NJW 1992, 112, 113; BGH NJW 1992, 117, BGH NJW-RR 1990, 518, 519; BGH MDR 1999, 1459. 28 BGH NJW 2002, 3478. 29 BGH NJW 1992, 117; BGH NJW-RR 1997, 1374. 30 Musielak/Ball Rdn. 7. 31 BGH NJW-RR 1996, 659. 32 BGHZ 12, 308; BGHZ 33, 398, 401 = NJW 1961, 362; BGHZ 46, 281 = NJW 1967, 773; BGHZ 102, 332, 337 = NJW 1988, 2114; BGH NJW 1954, 150. 33 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 10. 34 BGH NJW-RR 1996, 659. 35 RGZ 151, 46. 36 BGH MDR 1962, 976. 37 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 557 Rdn. 3. 38 MüKo-ZPO/Krüger § 557 Rdn. 11. 39 BGHZ 116, 278, 292 = NJW 1992, 683, 686; BGH WM 2002, 605, 608.

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IV. Die Vorentscheidungen (Abs. 2) Aus der Konzentrationsmaxime ergibt sich, dass nur instanzbeendende Berufungs- 10 urteile der Revision unterliegen. Sofern eine Vorentscheidung, auf der das Berufungsurteil beruht, allerdings einen Revisionsgrund enthält, ist das Berufungsurteil selbst revisibel. Voraussetzung der Nachprüfung einer Vorentscheidung ist eine zulässige Revision und eine Revisionsrüge.40 Nachprüfbare Vorentscheidungen sind solche, die nach dem Wortlaut des Gesetzes weder unanfechtbar geworden sind noch, über den Wortlaut des Abs. 2 hinaus,41 selbständig mit der Revision anfechtbar sind. 1. Nachprüfbare Entscheidungen. In der Revision nachprüfbare Vorentscheidun- 11 gen sind damit zum Beispiel: – Zwischenurteile, welche die Zulässigkeit der Berufung bejahen42 – Zwischenurteile nach § 30343 – Zwischenurteile, durch die der Einrede der mangelnden Prozesskostensicherheit stattgegeben und Sicherheitsleistung angeordnet wird44 – Beweisbeschlüsse45 – Beschlüsse über die Verbindung zweier Verfahren46 – Beschlüsse über die Trennung eines Prozesses47 2. Nicht nachprüfbare Entscheidungen. Nicht nachprüfbare Entscheidungen sind 12 solche, die entweder grundsätzlich oder aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung unanfechtbar sind oder solche, die selbständig mit der Revision anzufechten sind. Unter grundsätzlich unanfechtbare Entscheidungen fallen zum Beispiel: 13 – Rechtskräftig gewordene Zwischenurteile und Beschlüsse48 – Zwischenurteile, gegen die sonst die sofortige Beschwerde stattfindet (§§ 71 Abs. 2, 135 Abs. 3, 387 Abs. 3)49 – Beschlüsse über die Zulassung zur Nebenintervention50 – Beschlüsse über die Ablehnung des Richters51 – Beschlüsse über die Zurücknahme der Berufung52 – Berichtigungsbeschlüsse, sofern sie tatsächlich eine Berichtigung zum Gegenstand haben53 – Vorbehaltsurteile nach §§ 302, 59954 – Prozessleitende Anordnungen55

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40 Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 14. 41 Musielak/Ball § 557 Rdn. 8. 42 BGHZ 102, 232, 233 = NJW 1988, 1733; BGH NJW 1994, 3288, 3289. 43 BGH NJW 1987, 3264, 3265. 44 BGHZ 102, 232, 234 = NJW 1988, 1733. 45 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 14; Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 15; Musielak/Ball Rdn. 2. 46 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 14. 47 BGH NJW 1995, 3120; OLG München NJW 1984, 2227. 48 BGHZ 121, 266, 276 = NJW 1993, 1391; BGH NJW 1995, 403. 49 BGHZ 121, 266, 276 = NJW 1993, 1391; BGH MDR 1966, 915, 920; BGH NJW 1982, 2070. 50 BAG, NZA 1988, 801. 51 BGH NJW 1995, 403; BayVerfGH, BayVBl. 1983, 367. 52 BGHZ 46, 112 = NJW 1967, 109, 110; BGHZ 109, 41 = NJW 1990, 840, 841. 53 BGH NJW 1985, 742. 54 Zöller/Heßler Rdn. 5b. 55 Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 17; vgl. für die Fälle der §§ 157 Abs. 2 S. 2, 225 Abs. 3, 227 Abs. 2 Satz 3, 520 Abs. 2 Satz 2 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 17, 18.

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Abtrennung einer Widerklage56 Ein die Protokollberichtigung ablehnender Beschluss57 Verlängerung der Rechtsmittelbegründungsfrist nach § 521 Abs. 2 Satz 1.58

Diese Entscheidungen sind selbst dann von der Überprüfung ausgenommen, wenn sie mit dem Endurteil verbunden sind59 oder fälschlich in den Gründen des Urteils niedergelegt sind, weil dies die Partei nicht beschwert.60 Weiterhin sind alle nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung unanfechtbaren Ent15 scheidungen von der Überprüfung ausgenommen. Betroffen waren hiervon nach der bisherigen Regelung vor allem Beschlüsse der Landgerichte im Berufungsverfahren (§ 567 Abs. 3 a.F.) und Beschlüsse der Oberlandesgerichte (§§ 567 Abs. 4, 568, 568a a.F.). Da nach der Neufassung des Beschwerderechts im Rahmen des ZPO-Reformgesetz zweitinstanzliche Beschlüsse nicht mehr grundsätzlich unanfechtbar sind, hat die Norm in dieser Hinsicht an Bedeutung verloren. Denn gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ist nunmehr die Zulassung der Rechtsbeschwerde möglich. 16 Schließlich können auch alle über den Wortlaut des § 557 Abs. 2 hinaus besonders anzufechtenden Entscheidungen nicht in der Revision überprüft werden. Dies sind zum Beispiel: – Selbständig angreifbare Zwischenurteile61 – Vorabentscheidungen über den Grund gemäß § 30462 – Vorbehaltsurteile gemäß §§ 302, 59963 – Zwischenurteile über die Versagung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungs- oder Berufungsbegründungsfrist;64 ein solches Urteil steht einem Urteil gleich, durch welches die Berufung verworfen wurde.

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Solche Urteile sind jedoch mit der Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde selbständig anfechtbar.

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3. Bindung des Revisionsgerichts. Eine Bindung des Revisionsgerichts tritt in Bezug auf die Folgen einer Vorentscheidung nicht ein, sondern nur in Bezug auf die Vorentscheidung als solche.65 Nicht gebunden ist das Revisionsgericht an nicht nachprüfbare Entscheidungen des Berufungsgerichts.66 Etwas anderes gilt nur, wenn die Vorentscheidung unwirksam ist.67 Ein abgelehnter Antrag auf Vertagung68 oder Gewährung von Prozesskostenhilfe69 oder die Zurückweisung eines Prozessbevollmächtigten70 kann al-

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56 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 557 Rdn. 6. 57 BVerwG DÖV 1981, 180. 58 BGHZ 102, 37 = NJW 1988, 268; a.A. Teubner, JR 1988, 281. 59 BGH NJW 1982, 2070. 60 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 6. 61 BGH NJW 1993, 1391, 1392. 62 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 19. 63 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 19. 64 BGHZ 47, 289, 290 = NJW 1967, 1566; BGH VersR 1979, 619; BGH VersR 1979, 960; BVerwG NJW 1988, 1863; Musielak/Ball Rdn. 11; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20. 65 RGZ 160, 157, 160; BGH MDR 1966, 915; BGH NJW 1993, 1391, 1392; BGH LM § 548 Nr. 2 u. 6; BGH LM § 512 Nr. 4; BVerwG, NVwZ 1999, 184, 185. 66 BGH MDR 1966, 915; BGH NJW 1993, 1391, 1392. 67 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 21. 68 RGZ 81, 321, 324; RGZ 160, 157; Günther NJW 1986, 281, 290. 69 BGH LM § 548 Nr. 2; BSG MDR 1998, 1367; vgl. Schneider, AnwBl 1987, 466, 467. 70 RGZ 83, 1, 2.

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lerdings als Versagung rechtlichen Gehörs71 gewertet werden. Ebenfalls nicht gebunden ist das Revisionsgericht an Grundurteile des Berufungsgerichts über Hilfsansprüche, wenn das stattgebende Urteil über den Hauptanspruch rechtskräftig wird.72 V. Inhaltliche Schranken (Abs. 3) Grundsätzlich überprüft das Revisionsgericht die berufungsgerichtliche Entschei- 19 dung uneingeschränkt auf Mängel der Anwendung formellen und materiellen Rechts. Hierzu gehört auch die Anwendung des internationalen Privatrechts.73 Eine Bindung des Revisionsgerichts an die Revisionsrügen entsteht nur, wenn in den Fällen des Abs. 3 Satz 2 eine Verfahrensrüge vorliegt. 1. Prüfung von Verfahrensmängeln ohne Rüge. Die sog. absoluten Verfahrens- 20 mängel werden ohne Verfahrensrüge der Parteien von Amts wegen geprüft.74 Diese können noch nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist vorgetragen werden.75 Hierzu gehört die Zulässigkeit der Revision. Diese Prüfung bezieht sich auf Fehler des bisherigen Verfahrens, die eine Verhandlung und Entscheidung zur Sache in der Revisionsinstanz unzulässig oder unmöglich machen. a) Prozessvoraussetzungen. Zunächst werden die Prozessvoraussetzungen,76 au- 21 ßer den nur auf Rüge zu prüfenden, von Amts wegen geprüft. Beispiele hierfür sind: – Fehlende Jurisdiktion (Immunität)77 – Deutsche Gerichtsbarkeit78 – Internationale Zuständigkeit79 – Fehlende Klagbarkeit aufgrund völkerrechtlichen Vertrages80 – Parteifähigkeit81 – Urteil gegen eine Person, die im zweiten Rechtszug nicht Partei war82 – Prozessfähigkeit;83 in diesem Fall wird die Partei im Verfahren über die Prozessfähigkeit allerdings zunächst als prozessfähig behandelt.84 – Prozessführungsbefugnis85 – Gesetzliche Vertretung86 – Prozessstandschaft87

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71 Günther NJW 1986, 281, 290. 72 BGH NJW 2002, 3478. 73 BGHZ 136, 380, 286 = NJW 1998, 1395. 74 Siehe hierzu Lueder NJW 1982, 2763. 75 Zöller/Heßler Rdn. 9. 76 BGH NJW-RR 2000, 1156; vgl. ferner Martin S. 61 ff.; Rimmelspacher S. 190 ff.; Haueisen NJW 1961, 2329, 2332. 77 BGHZ 34, 372, 373 = NJW 1961, 1116. 78 BGHZ 34, 372, 373 = NJW 1961, 1116. 79 BGHZ 119, 392, 393 = NJW 1993, 385; BGH NJW 1992, 3106; BGH NJW 1993, 3135; BGH NJW 1996, 2096; BGH NJW 1997, 870, 971; vgl. Geimer, WM 1986, 117. 80 BGH NJW 1970, 1507; BGH NJW 1971, 983. 81 Vgl. BGH NJW 1995, 196; BGH DtZ 1995, 50. 82 BGH NJW 1993, 3067. 83 BGHZ 86, 184, 188 = NJW 1983, 996; BGH NJW-RR 1986, 157; vgl. Karsten Schmidt, JuS 1986, 567, 568. 84 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 24. 85 BGH DtZ 1997, 64, 65. 86 BGHZ 5, 240, 242 = NJW 1952, 818. 87 BGHZ 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018; BGHZ 125, 196, 200 = NJW 1994, 2549; BGH NJW 1994, 652, 653.

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Postulationsfähigkeit des Bevollmächtigten88 Fehlende Bestimmtheit des Klageantrags,89 z.B. weil mehrere Anträge nicht der Reihenfolge nach als Haupt- und Hilfsanträge klargestellt oder weil eine einheitliche Summe nicht ziffernmäßig verteilt war90 Fehlen der bestimmten Angabe des Gegenstandes und Grundes des erhobenen Anspruchs91 Inhalt und Umfang des Streitgegenstandes92 Entgegenstehende anderweitige Rechtshängigkeit93 Rechtkraft einer Entscheidung über den Streitgegenstand94 oder einer Vorfrage;95 ist zum Beispiel in der Vorinstanz ein Versäumnisurteil ergangen, muss die Zulässigkeit des Einspruchs überprüft werden, weil ansonsten die Rechtskraft des Versäumnisurteil dem weiteren Verfahren entgegensteht.96 Fehlendes Rechtsschutzbedürfnis97 Fehlen des rechtlichen Interesses bei der Feststellungsklage98 Unzulässige (Zwischen-)Feststellungsklage99 Unzulässige Verknüpfung einer Feststellungsklage mit einer Bedingung100 Anmeldung, Prüfung und Bestreiten einer Klageforderung im Insolvenzverfahren bei Aufnahme eines unterbrochenen Rechtsstreits in der Form einer Insolvenzfeststellungsklage nach § 180 Abs. 2 InsO.101

In dem Fall, dass eine Prozessvoraussetzung fehlt und das Berufungsurteil die Klage nicht abgewiesen hat, ist es aufzuheben und die Klage abzuweisen bzw. der Einspruch zu verwerfen. Für den Fall, dass ein Fehlen einer Prozessvoraussetzung noch aufklärungsbedürftig ist, hat das Revisionsgericht die Wahl, die Aufklärung selbst herbeizuführen102 oder aber die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zurückzuverweisen.103

b) Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils. Das Revisionsgericht prüft weiterhin die Zulässigkeit der Berufung, des Berufungsverfahrens und des Berufungsurteils. Zunächst wird die Zulässigkeit der Berufung unter selbständiger Würdigung der 24 zugrunde liegenden Tatsachen geprüft.104 Dies schließt eine Zulässigkeit der Anschluss23

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88 BGHZ 31, 279 = NJW 1960, 523. 89 BGHZ 125, 41, 44 = NJW 1994, 3221; BGHZ 135, 1, 6 = NJW 1997, 3440, 3441. 90 BGHZ 11, 184, 194. 91 BGHZ 11, 184, 195. 92 BGH NJW 1991, 1046. 93 BGH NJW-RR 1990, 45, 47. 94 BGHZ 36, 365, 367 = NJW 1962, 1109; BGHZ 45, 365, 367 = NJW 1962, 1109; BGH NJW 1991, 2014, 2015; BGH NJW 1993, 3204, 3205; BGH MDR 2001, 1046. 95 BGH WM 1989, 1897; BGH NJW 1991, 2014, 2015. 96 BGH NJW 1976, 1940; BGH NJW 1981, 1673, 1674. 97 BGH WM 1989, 928; BGH VIZ 1998, 519. 98 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 10. 99 BGHZ 125, 251, 255 = NJW 1994, 1353. 100 BGH NJW 1995, 1353. 101 BGH NJW-RR 2000, 1156. 102 BGH ZIP 1996, 2090. 103 BGH WM 1986, 58. 104 BGHZ 7, 280, 284; BGHZ 102, 37, 38 = NJW 1988, 268; BGH NJW 1982, 1873; BGH NJW 1997, 1312; BGH NJW 1998, 602, 603; BGH NJW 2000, 2722; BGH NJW 2001, 226; BGH NJW-RR 1992, 1338.

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berufung mit ein.105 Für den Fall, dass eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Berufungsinstanz fehlt und das Berufungsurteil anders als auf Verwerfung lautet, ist es aufzuheben. Die Berufung ist zu verwerfen, es sei denn das Verbot der reformatio in peius steht dem entgegen. Wenn die Sache nur teilweise in der Revision anfällt, so ist das Revisionsgericht hinsichtlich des nicht angefallenen Teils wegen der Rechtskraftwirkung des Berufungsurteils an die Zulässigkeit der Berufung gebunden.106 Auch ist es für das Revisionsgericht bindend, wenn ein trotz Unzulässigkeit des Rechtsmittels ergangenes Sachurteil rechtskräftig geworden ist.107 Weiterhin wird die Zulässigkeit des Berufungsverfahrens geprüft. Zum Umfang der 25 Nachprüfung gehört beispielsweise die Frage, ob das Berufungsgericht unzulässigerweise in die sachliche Prüfung eingestiegen ist.108 Im Anschluss daran wird die Zulässigkeit des Berufungsurteils geprüft. Es muss als 26 Grundlage eines Revisionsverfahrens geeignet sein. Fehler im Berufungsurteil sind zum Beispiel: – Urteil unter Verletzung von § 308 Abs. 1109 – Unzulässigkeit eines Grundurteils110 – Unzulässigkeit eines Teilurteils; 111 für eine Differenzierung zum Grundurteil besteht insoweit kein Grund.112 – Bestätigung eines unzulässigen Grund- oder Teilurteils erster Instanz durch das Berufungsgericht113 – Missachtung gesetzlicher Ausschlussfristen zur Klageerhebung114 – Urteil trotz zeitweiliger Klagesperre115 – Unzulässigkeit der Ablehnung eines Antrages auf Wiedereröffnung des Verfahrens.116 Nicht mehr überprüft wird jedoch, entgegen dem bisherigen Recht, das Fehlen des 27 Tatbestandes.117 Das Berufungsurteil ist entweder teilweise, soweit es den Mangel enthält,118 oder ganz119 aufzuheben und zurückzuverweisen. c) Inhaltliche Mängel des Berufungsurteils. Schließlich prüft das Revisionsge- 28 richt, ob das Berufungsurteil inhaltliche Mängel aufweist. Solche können zum Beispiel sein:

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105 BGH LM § 521 Nr. 4. 106 BGH NJW 1996, 527. 107 BGH NJW 1996, 527, 528. 108 RGZ 161, 219. 109 RGZ 156, 376; BGH NJW-RR 1989, 1087; BGH NJW-RR 1990, 1095, 1096; BGH NJW-RR 1999, 381, 383. 110 BGH NJW 1975, 1968; BGH NJW 1982, 1757, 1759; BGH NJW 1992, 2487; BGH NJW 1996, 848, 849; BGH NJW 1998, 1140; BGH NJW 2000, 664; BGH NJW 2000, 1498, 1499; BGH NJW 2000, 1572. 111 So jetzt unter ausdrücklicher Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung BGH NJW 2011, 2736; a.A. BGHZ 16, 71, 74; BGH NJW 1991, 2082, 2083; BGH NJW 1996, 2165, 2167; BGH NJW 2000, 3007; zweifelnd BGH NJW-RR 1994, 379, 381. 112 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 26; Musielak/Ball Rdn. 16; vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 557 Rdn. 26. 113 BGH NJW 1996, 848, 850; BGH NJW-RR 1994, 379, 381. 114 BGHZ 18, 128; BGH NJW 1968, 995. 115 RGZ 64, 361, 363; BGH NJW 1969, 982. 116 BGHZ 53, 245, 262 f. = NJW 1970, 946. 117 Musielak/Ball Rdn. 15; siehe zum bisherigen Recht BGH NJW-RR 1993, 27, 28; BAG NJW 1971, 214. 118 BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755. 119 BGH NJW 1966, 2356.

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Inhaltliche Unbestimmtheit eines Berufungsurteils120 Derartige Unbestimmtheit des Tenors, dass selbst unter Berücksichtigung der Urteilsgründe nicht erklärt werden kann, in welchem Umfang ein Anspruch zuerkannt oder abgesprochen wurde121 Inhaltliche Unbestimmtheit einer Zug-um-Zug-Entscheidung122 Unverständlichkeit eines Urteils wegen Widerspruchs123 Mangel, Lücken, sonstiger Widerspruch, Unklarheit im Tatbestand des Urteils, die seine erschöpfende sachliche Nachprüfung verhindern124 Mangelnde Aufgliederung einer aus einer Mehrheit von Ansprüchen zusammengesetzten Klageforderung125 Hinwegsetzen des Berufungsgerichts über die rechtskräftige Entscheidung eines vorgreiflichen Rechtsverhältnisses126 Fehlende Vollstreckungsfähigkeit des Tenors127 Hinausgehen des Berufungsurteils über die gestellten Anträge128 Verstöße gegen das Verbot der reformatio in peius129 Fehlender Inhalt der Berufungsurteils im Sinne des § 540130 Fehlender Einklang zwischen Tenor und Gründen131 Hinwegsetzen über die Bindungswirkung des § 563 Abs. 2132 Nicht erschöpfende Behandlung des in der Begründung wiedergegebenen Sachverhalts133 Unrichtigkeit der Auslegung von Prozesshandlungen und Parteivortrag134 Verstöße gegen die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast135 Verkennen des Eingreifens der Regeln über die Erleichterung der Darlegungslast136 Verkennen des Eingreifens der Regeln über den prima facie – Beweis137 Überspannung der Anforderungen des Tatrichters an eine substantiierte und schlüssige Darlegung138 Fehlende oder falsche Wertung des Berufungsgerichts, ob ein Bestreiten ausreichend und wirksam war139

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120 BGH WM 1988, 1500, 1502. 121 BGHZ 5, 240; BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755. 122 BGHZ 45, 287, 289 = NJW 1966, 1755; BGH NJW 1993, 324, 325; BGH NJW 2001, 1486, 1488. 123 BGHZ 5, 240, 245 = NJW 1963, 2070; BGH NJW-RR 2001, 1351. 124 BGHZ 40, 84; BGH NJW 1996, 2235. 125 BGHZ 11, 194; BGH MDR 1959, 743. 126 BGH NJW 1991, 2014, 2015. 127 BGHZ 45, 287 = NJW 1966, 1755; BGH NJW 1993, 324, 325. 128 BGH MDR 1961, 395; BGH NJW-RR 1989, 1087; BGH NJW-RR 1990, 1095, 1096; BGH NJW-RR 1999, 381, 382. 129 BGHZ 36, 316, 319 = NJW 1962, 907; BGHZ 38, 317, 319; BGHZ 43, 316, 319 = NJW 1962, 907. 130 BGHZ 73, 248 = NJW 1979, 927; BGH NJW 1983, 1901; BGH NJW 1998, 2368, 2369; BGH NJW-RR 1993, 27, 28. 131 BGHZ 5, 240, 245 = NJW 1952, 818. 132 BGHZ 3, 321, 324 = NJW 1952, 259; BGH NJW 1992, 2831, 2832. 133 BGH NJW 1993, 935, 937; BGH NJW 1997, 796, 797; Gottwald S. 142 ff. 134 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 27. 135 BGH NJW 1999, 860, 861. 136 Vgl. BGH NJW-RR 1992, 792; BGH NJW-RR 1992, 800, 801. 137 BGHZ 100, 31, 33 = NJW 1987, 2876. 138 BGH NJW 1992, 3106; BGH NJW 2001, 1500, 1502. 139 BGH NJW 1995, 130, 131.

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Abschnitt 2. Revision

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§ 557

Fehlende oder falsche Wertung des Berufungsgerichts, ob eine Erklärung als Geständnis anzusehen ist.140 2. Prüfung von Verfahrensrügen

a) Allgemeines. Die Prüfung der Verfahrensrügen beschränkt sich auf ordnungs- 29 gemäß und rechtzeitig erhobene Rügen bezüglich Verfahrensfehler und deren Kausalität für das Urteil. Für eine rechtzeitige Rüge genügt ihr Vorbringen in der Revisionsbegründung oder in Nachträgen innerhalb der Revisionsbegründungsfrist. Die mündliche Nachholung einer Verfahrensrüge ist unstatthaft. Dies gilt auch für Verfahrensfehler, die nach § 547 einen absoluten Revisionsgrund darstellen. Diese Grundsätze gelten ebenfalls für die Anschlussrevision. b) Verfahrensrügen des Revisionsklägers. Das Revisionsgericht darf auf Verfah- 30 rensrüge des Revisionsklägers nur solche Mängel überprüfen, die in der Form der §§ 551, 554 Abs. 3 gerügt worden sind. Das gleiche gilt selbst für absolute Revisionsgründe im Sinne des § 547 Nr. 5, 6. Gerügt werden muss, dass tatsächliche Feststellungen ohne zureichende Grundlage getroffen sind. Ebenso muss gerügt werden, dass wesentliche tatsächliche Feststellungen durch das Berufungsgericht wegen eines Verfahrensverstoßes unterblieben sind.141 Hat das Berufungsgericht der Klage in Bezug auf einen Klagegrund stattgegeben, kann der Kläger in der Revision des Beklagten tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts rügen, auf welche dieses die Abweisung des anderen Klagegrundes gestützt hat oder beanstanden, das Berufungsgericht hätte die für den anderen Klagegrund notwendigen Feststellungen nicht getroffen.142 Für den Fall, dass ein zum Gericht für Patentsachen bestelltes Landgericht unzuständig ist, kann dies nur gerügt werden, wenn es bereits in den Tatsacheninstanzen eingewendet worden und in der schriftlichen Revisionsbegründung vorgebracht ist.143 Fehler in der Beweisaufnahme vor dem Landgericht können nur dann gerügt werden, wenn sie zuvor beim Oberlandesgericht beanstandet wurden.144 Außer für Fälle des § 547 braucht das Revisionsgericht für nicht durchgreifende Verfahrensrügen im Urteil keine Begründung zu geben.145 Verfahrensrügen können jederzeit zurückgenommen werden. Das Revisionsgericht prüft den gerügten Verfahrensmangel dann nicht mehr. Entgegen dem Gesetzeswortlaut wird auch die Geltendmachung von Wiederauf- 31 nahmegründen nach § 580 zugelassen.146 Dafür sprechen prozessökonomische Gründe.147 c) Verfahrensrügen des Revisionsbeklagten (Gegenrügen). Die Gegenrügen des 32 Revisionsbeklagten, welche er vorsorglich für den Fall erheben kann, dass die Revision Erfolg hat, können bis zum Abschluss der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht

_____ 140 2890. 141 142 143 144 145 146 147

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BGH NJW 1992, 2346, 2347; BGH NJW 1992, 3106, 3107; BGH NJW 1994, 3109, BGH NJW 1999, 2889, BayObLG NJW 1967, 57. Zöller/Heßler Rdn. 12. BGHZ 49, 99. BGHZ 133, 36, 39 = NJW 1996, 2734. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 36. BGHZ 3, 65; einschränkend BGHZ 5, 240; BGHZ 18, 59. Zöller/Heßler Rdn. 14; vgl. ferner RG Gruch 44, 498; RGZ 150, 395; RGZ 153, 68.

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§ 557

Drittes Buch – Rechtsmittel

werden.148 Sie müssen den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 2b entsprechen,149 d.h. die Tatsachen bezeichnen, welche den Verfahrensmangel begründen. Für den Fall, dass sich der Revisionsbeklagte der Revision anschließt, muss die Ver33 fahrensrüge, mit der die Anschlussrevision begründet wird, spätestens vor Ablauf der Anschließungsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 erhoben werden.150 Der Revisionsbeklagte kann mit seiner Gegenrüge fehlende Feststellungen des Beru34 fungsgerichts bezüglich der für unbegründet erachteten Einwendungen rügen, wenn nur eine seiner Einwendungen zur Klageabweisung geführt haben, andere jedoch für unbegründet erachtet worden sind.151 Er muss insoweit damit rechnen, dass das Revisionsgericht von einer anderen rechtlichen Bewertung ausgeht und aufgrund der vom Berufungsgericht für unbegründet erklärten Einwendungen zu seinem Nachteil entscheidet. Auch kann sich der Revisionsbeklagte selbst dann darauf berufen, dass seine Einwendungen rechtsirrtümlich zurückgewiesen worden seien, wenn die Klage nur aufgrund einer Aufrechnung abgewiesen worden ist.152 Für den Fall, dass das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts mit der vom Revisionsbeklagten gegebenen Begründung für unrichtig hält, kann dieser seinem Vortrag in der Vorinstanz zuwiderlaufende Feststellungen des Berufungsgerichts und das Unterbleiben von Feststellungen rügen.153 Dem steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die gar nicht oder nur fehlerhaft getroffenen tatsächlichen Feststellungen nach Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache durch das Revisionsgericht unter Umständen nachholen kann.154 Dies ist aber ausgeschlossen, wenn die Revision zurückgewiesen wird oder das Revisionsgericht selbst entscheidet. Die Gegenrügen des Revisionsbeklagten darf das Revisionsgericht allerdings nicht ohne weiteres einer für den Revisionskläger nachteiligen Entscheidung zugrunde legen.155 Wenn der Revisionsbeklagte die Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings nicht rügt, muss das Revisionsgericht sie hinnehmen. 35

3. Prüfung des materiellen Rechts. Sofern nur eine einzige Sach- oder Verfahrensrüge ordnungsgemäß erhoben wurde, führt dies zur Nachprüfung aller sonstigen sachlichen Rechtsanwendungen.156 Diese werden in den Grenzen des § 528157 von Amts wegen und ohne Bindung an die Revisionsrügen geprüft. Die Prüfung umfasst die inhaltliche Richtigkeit des Urteils, d.h. die richtige Anwendung der richtigen Norm auf den abzuurteilenden Gegenstand. Der Revisionskläger kann selbst dann, wenn die Revisionsbegründungsfrist abgelaufen ist, noch zu streitentscheidenden Rechtsfragen Stellung

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148 BGH LM § 1750 BGB Nr. 2; BGHZ 37, 79, 83 = NJW 1962, 1149; BGHZ 121, 65, 69 = NJW 1993, 933; BGH NJW 1988, 1321, 1322; vgl. zu den Gegenrügen im Allgemeinen: Rimmelspacher ZZP 84 (1971), 41, 62 ff.; Rudisile DVBl. 1988, 1135. 149 BAGE 17, 236 = NJW 1965, 2268. 150 In diesem Fall handelt es sich nicht um eine Gegenrüge des Revisionsbeklagten, sondern vielmehr wird der Revisionsbeklagte durch Einlegung der Anschlussrevision selbst zum Revisionskläger, sodass es sich um eine Verfahrensrüge des Revisionsklägers handelt. 151 BGHZ 16, 394, 395 = NJW 1955, 825; BGH LM § 1750 BGB Nr. 2; BAGE 17, 236 = BAG NJW 1965, 2268. 152 BGHZ 16, 394, 395 = NJW 1955, 825; Zöller/Heßler Rdn. 13; a.A. BGH NJW-RR 1995, 240, 242; Musielak/Ball Rdn. 6. 153 BGH MDR 1976, 138; BAGE 17, 236 = BAG NJW 1965, 2268; BVerwG LS NJW 1984, 2235; BFH NJW 1971, 168; BayObLG NJW 1967, 57; a.A. Rothe S. 257, 264. 154 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 34. 155 BGH LM § 561 Nr. 12. 156 BGHZ 31, 364 = NJW 1960, 669; siehe auch Sangmeister StVj 1991, 128. 157 BGH NJW-RR 1995, 240.

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Abschnitt 2. Revision

§ 558

nehmen und bisher nicht vorgebrachte Rechtsverletzungen rügen.158 Für den Fall, dass keine ausreichende Rüge vorliegt, sind für das Revisionsgericht materiell-rechtliche Verstöße unbeachtlich, weil die Unzulässigkeit der Revision jede Sachprüfung abschneidet. Maßgebendes Recht ist das Recht, welches im Zeitpunkt der Revisionsverhandlung gilt. Das Revisionsgericht geht auch auf Rechtsfragen ein, die das Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassen hat. Dies kommt z.B. im Rahmen der Verjährung oder Aufrechnung in Betracht. Im Rahmen der Sachprüfung durch das Revisionsgericht wird auch die Anwendung prozessualer Vorschriften geprüft. So wird z.B. die zutreffende Berücksichtigung der materiellen Rechtskraft einer Entscheidung untersucht.159 Typisches Beispiel für die Verletzung materiellen Rechts ist die Verletzung der Anforderungen an eine substantiierte Darlegung von Anspruchsvoraussetzungen.160 Ohne Rügeerfordernis prüft das Revisionsgericht Auslegungsfehler des Berufungsgerichts.161 Diese Überprüfung erstreckt sich darauf, ob die §§ 133, 157 BGB und allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze beachtet worden sind. Das Berufungsgericht hat alle für die Auslegung maßgeblichen Umstände vollumfänglich zu würdigen und seine Erwägungen hierzu im Berufungsurteil nachvollziehbar darzustellen.162 Insoweit wird auch überprüft, ob das Berufungsgericht Auslegungsmaterial unberücksichtigt gelassen hat.163 Die Revision wird zurückgewiesen, wenn das Berufungsurteil zwar sachliche Fehler enthält, aber im Ergebnis richtig ist (vgl. § 561).164

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§ 558 Vorläufige Vollstreckbarkeit § 558 Prütting Ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts ist, soweit es durch die Revisionsanträge nicht angefochten wird, auf Antrag von dem Revisionsgericht durch Beschluss für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Die Entscheidung ist erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist zulässig.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendungsbereich ____ 4

IV.

V.

Voraussetzungen 1. Nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil ____ 9 2. Nicht angefochtener Urteilsteil ____ 10 Verfahren und Entscheidung ____ 12

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 523 CPO eine entsprechende Regelung. Die heutige Vorschrift ent- 1 spricht § 560 a.F., der im Jahre 1976 einmal geändert wurde (BGBl 1976 I 3281).

_____ 158 159 160 161 162 163 164

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MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 37. BGH NJW 1991, 2014, 2015. BGH WM 2001, 1225. BGH NJW 1995, 45, 46; BGH NJW 1996, 838, 839; BGH NJW-RR 1993, 562. BGH NJW 1995, 45, 46; BGH NJW 1996, 838, 839; BGH NJW-RR 1993, 562. BGH NJW 1998, 3268, 3270. Vgl. BGH NJW 2003, 3205.

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§ 558

Drittes Buch – Rechtsmittel

II. Normzweck Die Norm dient zunächst dem Schutz der obsiegenden Partei vor Vollstreckungsnachteilen, die dadurch entstehen könnten, dass auch eine Teilanfechtung den Eintritt der formellen Rechtskraft für das ganze Urteil hemmt.1 Insoweit eröffnet die Vorschrift des § 558 die Möglichkeit der Vollstreckung aus dem Urteil ohne Leistung einer Sicherheit, soweit es nicht durch die Revision angefochten wird. Weitergehend wird man annehmen können, dass sich der Normzweck nicht in dem 3 Schutz vor Vollstreckungsnachteilen erschöpft, wenn man bedenkt, dass in dem Zeitpunkt, in welchem über einen Antrag nach § 558 zu entscheiden ist, die Wahrscheinlichkeit, dass der nicht angefochtene Urteilsteil in Rechtskraft erwachsen wird, sehr hoch ist. Man wird den Normzweck somit dahingehend verstehen können, dass über die Vermeidung von Vollstreckungsnachteilen hinaus die aus dem Urteil berechtigte Partei noch weiter begünstigt werden soll. Denn dadurch, dass ein Teil des Berufungsurteils nicht angefochten wird, ist anzunehmen, dass es bei dieser Entscheidung bleiben wird, so dass jegliche Beschränkung der vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht mehr gerechtfertigt erscheint. 2

III. Anwendungsbereich Voraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Norm ist zunächst ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts. Die Regelung erlangt praktische Bedeutung sowohl für Berufungsurteile des Oberlandesgerichts2 als auch des Landgerichts. Denn die Revision findet seit 2002 gemäß § 542 Abs. 1 gegen die in der Berufungsinstanz erlassenen Endurteile unabhängig davon statt, ob diese vom Landgericht oder Oberlandesgericht erlassen wurden. In den Anwendungsbereich der Norm fallen entsprechend dem Normzweck Urteile, 5 die nicht (§ 712 Abs. 1 Satz 2 Fall 1) oder nur gegen Sicherheitsleistung (§§ 709, 712 Abs. 2 Satz 2) für vorläufig vollstreckbar erklärt wurden. Gleichermaßen werden solche Berufungsurteile erfasst, deren Vollstreckung nur beschränkt zugelassen ist, § 712 Abs. 1 Satz 2 Fall 2. Schließlich wird man den Anwendungsbereich der Norm auch auf Urteile erstrecken können, bei denen die Vollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung abwendbar ist,3 §§ 711, 712 Abs. 1 Satz 1. Überdies ist der Anwendungsbereich des § 558 auch dann eröffnet, wenn das Beru6 fungsurteil zu Unrecht nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. Insbesondere wird die Anwendbarkeit des § 558 nicht durch §§ 716, 321 ausgeschlossen. Vielmehr besteht insoweit ein Wahlrecht. Wenn nämlich ein Antrag nach § 558 schon bei zu Recht ausgeschlossener oder beschränkter Vollstreckungsmöglichkeit gestellt werden kann, so muss dies in Fällen, in denen die vorläufige Vollstreckbarkeit zu unrecht eingeschränkt wurde, erst recht möglich sein. Berufungsurteile der Landgerichte sind entweder gegen Sicherheitsleistung vorläu7 fig vollstreckbar oder es wird jedenfalls eine Abwendungsbefugnis einzuräumen sein (§ 709 Satz 1, § 708 Nr. 11, 713), sofern man nicht auch eine analoge Anwendung der

4

_____

1 Müko-ZPO/Krüger § 558 Rdn. 1. 2 A.A. wohl Musielak/Ball § 558 Rdn. 1, der die praktische Bedeutung der Vorgängernorm als gering einstuft, da Urteile der Oberlandesgerichte ohnehin auch bislang ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar waren. Die Anordnung einer Abwendungsbefugnis wird insoweit offenbar nicht als vom Anwendungsbereich der Vorschrift erfasst angesehen. 3 Für dieses weite Verständnis auch Müko-ZPO/Krüger § 558 Rdn. 2.

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§ 558

Abschnitt 2. Revision

§§ 708 Nr. 10, 713 für möglich erachtet.4 Berufungsurteile der Oberlandesgerichte sind hingegen nach § 708 Nr. 10 für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Allerdings ist dem Schuldner nach § 711 eine Abwendungsbefugnis einzuräumen. Ein Urteil wird damit auch dann nicht i.S.v. § 558 unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt, wenn die Vollstreckung abgewendet werden kann.5 Bei Urteilen, die keinen in der Hauptsache vollstreckbaren Inhalt aufweisen (Fest- 8 stellungs- und Gestaltungsurteile), kommt eine Erklärung der unbedingten Vollstreckbarkeit nur für den Kostenausspruch in Betracht. IV. Voraussetzungen 1. Nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil. Vor- 9 aussetzung für den Antrag nach § 558 ist zunächst ein nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil des Berufungsgerichts. Diese Voraussetzung deckt sich mit dem oben dargestellten Anwendungsbereich der Norm.6 2. Nicht angefochtener Urteilsteil. Das Berufungsurteil kann nur für vorläufig voll- 10 streckbar erklärt werden, soweit es durch die Revisionsanträge nicht angefochten wird. Grundsätzlich erfasst auch die bloß teilweise eingelegte Revision das gesamte Urteil. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der nicht angefochtene Urteilsteil von der übrigen Entscheidung i.S.v. § 301 abtrennbar ist.7 Auch der Ausspruch hinsichtlich der Kosten stellt einen Teil des Berufungsurteils 11 dar, der nach § 558 für vorläufig vollstreckbar erklärt werden kann. Zu beachten ist allerdings, dass eine teilweise vorbehaltlose Vollstreckbarerklärung einer Kostenentscheidung nur dann möglich ist, wenn die Kostenquote aufgrund der beschränkten Revision eindeutig bestimmt und überdies nicht mehr durch die Sachentscheidung des Revisionsgerichts beeinflusst werden kann.8 V. Verfahren und Entscheidung Das Urteil des Berufungsgerichts wird nur auf Antrag von dem Revisionsgericht für 12 vorläufig vollstreckbar erklärt. Der Antrag kann sowohl von dem Revisionskläger als auch von dem Revisionsbeklagten gestellt werden. Eine Begründung des Antrages ist nicht erforderlich. Dem Antragsgegner ist vor der Entscheidung rechtliches Gehör zu gewähren. Inso- 13 weit wirkt sich eine Unterbrechung oder Aussetzung des Verfahrens nach §§ 239 ff. auch auf den Antrag nach § 558 aus, denn anderenfalls kann der Gegner nicht in ordnungsgemäßer Weise zu dem Antrag nach § 558 angehört werden. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit kann ohne mündliche Ver- 14 handlung durch Beschluss ergehen. Sie darf erst nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist getroffen werden, Satz 2. Hintergrund dieser Bestimmung ist, dass erst zu diesem Zeitpunkt feststeht, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird, § 551 Abs. 3. Der Beschluss muss eine Kostenentscheidung nach Maßgabe der §§ 91 ff. enthalten, denn

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4 LG Landau NJW 2002, 973. 5 a.A. Müko-ZPO/Krüger § 558 Rdn. 2; Musielak/Ball § 558 Rdn. 1. 6 Vgl. III. 7 Müko-ZPO/Rimmelspacher § 537 Rdn. 8. 8 Müko-ZPO/Rimmelspacher § 537 Rdn. 8; m.w.N.; a.A. OLG Schleswig MDR 1985, 679; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 537 Rdn. 1.

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§ 559

Drittes Buch – Rechtsmittel

für das Verfahren nach § 558 können Anwaltsgebühren nach der Anlage 1 zum RVG VV Nr. 3329 (früher § 49 Abs. 2 BRAGO) entstehen. Der Prüfungsumfang bei der Entscheidung über den Antrag nach § 558 umfasst le15 diglich die dort genannten Voraussetzungen. Eine Prüfung der Zulässigkeit der Revision erfolgt hingegen nicht. Denn wenn ein solcher Antrag schon bei zulässiger Revision gestellt werden kann, so muss die Antragstellung erst recht bei einer (unter Umständen) unzulässigen Revision möglich sein.9

§ 559 Beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen § 559 Prütting (1) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegt nur dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Außerdem können nur die im § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b erwähnten Tatsachen berücksichtigt werden. (2) Hat das Berufungsgericht festgestellt, dass eine tatsächliche Behauptung wahr oder nicht wahr sei, so ist diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist. Schrifttum Ball Der für das Revisionsgericht maßgebliche Tatsachenvortrag der Parteien, Festschrift für Geiß, 2000, S. 3; Fischer Akte, Tatbestand – Berufungsgericht, Revisionsgericht: Wer hat was zu lesen?, DRiZ 1994, 461; Gaier Urteilstatbestand und Mündlichkeitsprinzip, 1999; Gottwald Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975; Martin Prozessvoraussetzungen und Revision, 1974; Mattern Neues Vorbringen in der Revisionsinstanz, JZ 1963, 649; Noske Die Prozessökonomie als Bestandteil des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, 1989; Oehlers Von dem, was der Revisionsrichter zu lesen und der Tatrichter zu schreiben hat, NJW 1994, 712; Otto Die Präklusion, 1970; Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozess, 1962; Rimmelspacher Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozess, 1966; Rimmelspacher Prozessvoraussetzungen in der Revisionsinstanz, ZZP 88 (1975), 245; Schiller Die Klageänderung in der Revisionsinstanz in Zivilsachen, 1997; Schumann Zur Beweiskraft des Tatbestands im Rechtsmittelverfahren, NJW 1993, 2786; Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 1960; Schwöbbermeyer Die Bedeutung der „Salvatorischen Klausel“ in revisiblen Berufungsurteilen, NJW 1990, 1451; Werp Beweisaufnahmen vor dem Revisionsgericht, DRiZ 1975, 278. Übersicht I. Entstehung der Norm ____ 1 II. Normzweck ____ 2 III. Der Prozessstoff in der Revisionsinstanz (Abs. 1) 1. Maßgebliche Informationsquellen für den Prozessstoff in der Revisionsinstanz ____ 4 a) Das aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen ____ 5 b) Das aus den Sitzungsprotokollen ersichtliche Parteivorbringen ____ 9

2.

c) Maßgebliches Parteivorbringen nach § 559 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 551 Abs. 3 Nr. 3b ____ 11 d) Maßgebliches Parteivorbringen nach § 557 Abs. 2 ____ 14 Maßgeblicher Inhalt des Prozessstoffes bei fehlerhafter Wiedergabe des Sachund Streitstandes a) Unrichtige Angaben bezüglich des Sach- und Streitstandes ____ 15

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Müko-ZPO/Rimmelspacher § 537 Rdn. 16.

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Abschnitt 2. Revision

IV.

b) Widersprüche und Unklarheiten bezüglich des Sach- und Streitstandes ____ 16 c) Unvollständigkeit des Sach- und Streitstandes ____ 19 d) Vollständiges Fehlen von tatsächlichen Feststellungen ____ 20 Bindung an tatsächliche Feststellungen (Abs. 2) 1. Bindung des Revisionsgerichts an tatsächliche Feststellungen ____ 21 a) Taugliche Gegenstände einer gemäß § 559 Abs. 2 bindenden Feststellung ____ 22 b) Entscheidungserheblichkeit der Feststellung ____ 24 c) Inhaltliche Widersprüchlichkeiten, Unklarheiten oder Unvollständigkeiten der Feststellungen des Berufungsgerichts ____ 26 2. Ausnahmen von der Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 ____ 27 a) Verfahrensrüge des Revisionsklägers ____ 28

V.

VI.

§ 559

b) Gegenrüge des Revisionsbeklagten ____ 31 Neue Ansprüche 1. Allgemeines ____ 32 2. Gesetzliche Ausnahmen ____ 33 3. Klageänderung ____ 34 4. Parteiwechsel oder Parteierweiterung ____ 38 5. Widerklage ____ 39 6. Zwischenfeststellungsklage ____ 40 Eigene Tatsachenfeststellung in der Revisionsinstanz 1. Allgemeines ____ 41 2. Tatsachen, welche die prozessuale Rechtslage beeinflussen ____ 44 3. Tatsachen, welche die materielle Rechtslage betreffen ____ 54 4. Wiederaufnahmegründe ____ 56 5. Tatsachen, mit denen eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b begründet wird ____ 57 6. Beweisaufnahme ____ 58 7. Rechtsfortbildungstatsachen ____ 60

I. Entstehung der Norm Bis 1900 enthielt § 524 CPO den entsprechenden Regelungsgehalt und wurde 1 schließlich durch § 561 a.F. abgelöst.1 Die durch das ZPO-Reformgesetz geschaffene Vorschrift des § 559 ersetzt § 561 a.F. Grundlegende Änderungen wurden bis auf eine Anpassung des Wortlauts der Vorschrift an die Umstellung der Berufung von einer zweiten Tatsacheninstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle nicht vorgenommen. Statt „Tatbestand des Berufungsurteils“ heißt es jetzt nur noch „Berufungsurteil“. Damit wird zum einen § 540 Rechnung getragen, der in Ausnahme zu § 313 Abs. 1 vorsieht, dass das Berufungsurteil anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und die Nennung etwaiger Änderungen und Ergänzungen durch das Berufungsgericht enthalten muss. Zum anderen war diese Änderung notwendig, um der Berufung nach der ZPO-Reform als Instrument der Fehlerkontrolle gerecht zu werden. Aufgrund des Systemwechsels fehlt es im Berufungsverfahren an einem umfassenden Tatsachenvortrag der Parteien, der gemäß § 313 Abs. 2 für einen Tatbestand im Sinne des § 313 Bedingung ist. II. Normzweck Aufgabe der Vorschrift des § 559 ist es, in Verbindung mit § 557 Abs. 2 den der Revi- 2 sion zugrundezulegenden Prozessstoff festzulegen und zu umgrenzen. Diese Zielvorgabe ist in Zusammenhang mit der Aufgabe der Revision und als Ergänzung zu § 545 zu sehen.2 Die Überprüfung von Rechtsverletzungen im Wege der Revision ist ohne eigen-

_____ 1 2

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Zu weiteren Änderungen vgl. RGBl 1905, S. 536; 1910, S. 767; 1924 I 135; BGBl 1975 I 1863. S. oben § 545 Rdn. 1, 9; vgl. ferner Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 559 Rdn. 2.

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§ 559

Drittes Buch – Rechtsmittel

ständige Tatsachenfeststellung durch das Revisionsgericht denkbar und zweckmäßig. Als Rechtskontrollinstanz soll das Revisionsgericht gerade nicht aus Schriftsätzen und Verhandlungsprotokollen selbst einen zweitinstanzlichen Tatbestand generieren, sondern an den Sach- und Streitstand gebunden sein, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Folglich ordnet § 559 als Präklusionsnorm das Verfahren, entlastet das Revisionsgericht von der Tatsachenprüfung,3 schützt den Gegner vor einer (weiteren) Prozessverzögerung und dient der Verfahrensbeschleunigung auch im Interesse der Allgemeinheit.4 Deswegen beschränkt § 559 Abs. 1 den Prozessstoff auf das Parteivorbringen, wel3 ches das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde zu legen hatte. Abs. 2 der Vorschrift ergänzt diese Beschränkung, indem eine Bindung des Revisionsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts statuiert wird. Als Grundregel5 lässt sich festhalten, dass im Revisionsverfahren weder das Vorbringen neuer Tatsachen6 noch die Geltendmachung neuer Ansprüche möglich ist.7 III. Der Prozessstoff in der Revisionsinstanz (Abs. 1) 4

1. Maßgebliche Informationsquellen für den Prozessstoff in der Revisionsinstanz. Abs. 1 nennt drei Informationsquellen, aus denen sich der maßgebliche Prozessstoff der Revisionsinstanz ergeben kann. Dies sind das Berufungsurteil, die Sitzungsprotokolle8 und die Tatsachen, mit denen der Revisionskläger die in der Revisionsbegründung erhobene Verfahrensrüge begründet. Ergänzend ist noch § 557 Abs. 2 hinzuzuziehen. Danach kann sich maßgebliches Parteivorbringen auch aus den Vorentscheidungen ergeben, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften der ZPO unanfechtbar sind.

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a) Das aus dem Berufungsurteil ersichtliche Parteivorbringen. Der Prozessstoff, der sich aus dem Berufungsurteil ergibt, beschränkt sich auf die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils und seiner Ergänzungen bzw. Korrekturen durch die Wiedergabe des zweitinstanzlichen Parteivortrags, vgl. § 540. Gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 kann das Berufungsgericht, soweit das erstinstanzliche Urteil tatsächliche Feststellungen enthält, auf diese Feststellungen Bezug nehmen und von eigenen Ausführungen zum Sach- und Streitstand absehen. Tatsächliche Feststellungen meint die Wiedergabe des tatsächlichen mündlichen Vorbringens der Parteien in Gestalt eines Sach- und Streitstandes, der für die Rechtsmittelgerichte den streitigen und unstreitigen Tatsachenvortrag und die jeweiligen Beweisantritte sichtbar macht, sowie die Tatsachen, die in Würdigung erhobener Beweise oder aufgrund eines Geständnisses als wahr oder unwahr festgestellt worden sind. Nicht berücksichtigt werden darf mit Recht ausgeschlossenes Vorbringen nach § 531.9 Nimmt das Berufungsgericht Änderungen und Ergänzungen an den tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils vor, so sind diese darzulegen. Insbesondere muss für das Revisionsgericht erkennbar sein, welchen Sachvortrag und welche Beweisergebnisse das Berufungsgericht seiner Entscheidung unterlegt.

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3 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 2. 4 Vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 287; Otto, Die Präklusion, 1970, S. 149 ff. 5 Zu den zahlreichen Ausnahmen s. sogleich unten. 6 Vgl. BGH NJW 1951, 557 558; BGH NJW 1964, 590, 591; BGH NJW 1979, 105; BAG, ZIP 1989, 53. 7 Vgl. BGH NJW 1958, 1867; BGH NJW 1993, 1207. 8 Vgl. BGH NJW1988, 3092, 3094; BGH NJW 2009, 3783. 9 BGH NJW1985, 1556, 1558.

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Nimmt das Berufungsurteil z.B. zur Darlegung von Änderungen und Ergänzungen 6 i.S.d. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 auf den angefallenen Akteninhalt in irgendeiner Weise Bezug, so stellt sich die Frage, ob dieser in Bezug genommene Akteninhalt nach § 559 Abs. 1 Prozessstoff wird. Für die Antwort ist zunächst vom Wortlaut des § 559 Abs. 1 Satz 1 auszugehen. Ersichtlich aus dem Berufungsurteil i.S.d. § 559 Abs. 1 Satz 1 kann nur der konkret in Bezug genommene Parteivortrag sein. Abs. 1 begrenzt ausdrücklich den Prozessstoff der Revisionsinstanz auf das Parteivorbringen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung.10 Entscheidend sind die Inhalte, die in der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen wurden. Nur dieses Parteivorbringen kann aus dem Berufungsurteil ersichtlich sein. Deswegen kann der gesamte Akteninhalt erster und zweiter Instanz nicht ohne weiteres Prozessstoff der Revisionsinstanz werden.11 Dies zeigt sich schon daran, dass der Sach- und Streitstand, den das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde legt, und die Gesamtheit der schriftsätzlich vorgetragenen Behauptungen nicht übereinstimmen müssen.12 Wird eine Urkunde nur auszugsweise wiedergegeben, so liegt im Zweifel eine kon- 7 krete Bezugnahme auf den vollständigen Wortlaut vor. Vernünftigerweise muss davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht im Tatbestand konkludent auf den vollständigen Text der Vertragsurkunde Bezug nimmt.13 Insbesondere genügt auch eine (ausdrückliche oder konkludente) pauschale Inbezugnahme auf das gesamte Parteivorbringen in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (vgl. § 137 Abs. 3) nicht, um den gesamten Akteninhalt beider Instanzen als ersichtliches Parteivorbringen i.S.d. § 559 Abs. 1 Satz 1 zu werten.14 Würde man dies zulassen, widerspräche dies dem Zweck der Vorschrift des § 559 Abs. 1. Die Vorschrift soll gerade verhindern, dass das Revisionsgericht genötigt ist, aus Schriftsätzen und Anlagen selbst einen zweitinstanzlichen Tatbestand zu generieren.15 Ließe man eine pauschale Bezugnahme auf die während des gesamten Verfahrens beigezogenen Akten zu, so wäre das Revisionsgericht faktisch dazu gezwungen, einen eigenen Tatbestand zu formulieren. Werden Akten oder Schriftsätze konkret im Berufungsurteil in Bezug genommen, dann gehören sie nur in den Teilen zum Prozessstoff, die einen von den Parteien vorgetragenen Sachverhalt betreffen.16 Im Ergebnis stellt § 559 Abs. 1 i.V.m. § 540 Abs. 1 die für das Revisionsverfahren not- 8 wendige Herrichtung des maßgeblichen Tatsachenstoffs auf Grundlage des Berufungsurteils sicher. Vermittelt über die Umstellung der Berufungsinstanz zu einem Fehlerkontroll- und Fehlerbeseitigungsinstrument und über § 559 Abs. 1 erhält der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils damit besonderes Gewicht auch im Hinblick auf das Revisionsverfahren. b) Das aus den Sitzungsprotokollen ersichtliche Parteivorbringen. Gem. § 559 9 Abs. 1 Satz 1 kann sich der für die Revision maßgebliche Prozessstoff nicht nur aus dem Berufungsurteil, sondern auch aus den Sitzungsprotokollen mitsamt Anlagen (dazu zählen auch Berichterstattervermerke über die Vernehmung von Zeugen oder die Anhörung

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10 BGH NJW 2009, 3783. 11 Vgl. Schwöbbermeyer NJW 1990, 1451, 1453; Schumann NJW 1993, 2786, 2787 ff.; Fischer, DRiZ 1994, 461, 463; a.A. BGH NJW 1990, 2755. 12 Vgl. Ball, Festschrift für Geiß, S. 4 ff. 13 BGH NJW1996, 1748. 14 Vgl. Ball, Festschrift für Geiß, 2000, S. 9 ff.; Schumann NJW 1993, 2786, 2787 ff.; Fischer, DRiZ 1994, 461, 463; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 5; a.A. Oehlers NJW 1994, 712. 15 Vgl. Ball, Festschrift für Geiß, 2000, S. 15. 16 BGH NJW 1994, 3295, 3296.

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von Sachverständigen)17 ergeben. Gem. § 314 Satz 2 ist bei einer Diskrepanz zwischen Sitzungsprotokoll und Urteil das Protokoll maßgebend. Es bleibt zu beachten, dass – genau wie beim Urteil (s.o.) – nur das konkret in Bezug 10 genommene Parteivorbringen Prozessstoff werden kann. Zu dem aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlichen Parteivorbringen gehören nicht die von den Parteien im Berufungsverfahren gestellten Anträge. Sie müssen sich aus dem Berufungsurteil ergeben.18 c) Maßgebliches Parteivorbringen nach § 559 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 551 Abs. 3 Nr. 2b. Die Vorschrift des § 559 Abs. 1 Satz 2 stellt sicher, dass auch die Tatsachen, die der Begründung einer Verfahrensrüge des Revisionsklägers dienen (vgl. § 551 Abs. 3 Nr. 2b), Prozessstoff des Revisionsgerichts werden. Naturgemäß können diese Tatsachen nicht aus dem Berufungsurteil oder den Sitzungsprotokollen ersichtlich sein. Ebenso muss neues Parteivorbringen bei etwaigen Gegenrügen des Revisionsbeklagten Prozessstoff werden können. In Ausnahme zu § 559 Abs. 1 Satz 1 kann durch eine Verfahrensrüge auch solcher 12 Parteivortrag zum Prozessstoff des Revisionsverfahren werden, der nicht in Widerspruch zu den ausdrücklichen Feststellungen im Berufungsurteil oder im Sitzungsprotokoll steht und das aus § 559 Abs. 1 Satz 1 ersichtliche Parteivorbringen als unvollständig erscheinen lässt.19 Die Einschränkung der fehlenden Widersprüchlichkeit zu den ausdrücklichen Feststellungen rechtfertigt sich aus den Grenzen, die der Vorrang des Tatbestandsberichtigungsverfahren gemäß § 320 und die §§ 559 Abs. 1 Satz 1 und 314 setzen.20 Liegen diese Voraussetzungen jedoch ausnahmsweise vor, so wird nach der Rechtsprechung des BGH durch die Stellung der Anträge und anschließendes Verhandeln der gesamte, bis zum Termin angefallene Akteninhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung.21 Denn für ordnungsgemäß begründete Verfahrensrügen erweitert § 559 Abs. 1 Satz 2 die Regelung des § 559 Abs. 1 Satz 1.22 Lässt das Berufungsurteil schriftsätzliches Vorbringen unerwähnt, weil das Beru13 fungsgericht es im Gegensatz zu der Partei für unerheblich gehalten oder weil die Partei es nur vorsorglich vorgetragen hat, so kann dieses Vorbringen auch im Wege der Verfahrensrüge zu Prozessstoff der Revision gemacht werden.23 11

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d) Maßgebliches Parteivorbringen nach § 557 Abs. 2. In Ergänzung zu § 559 Abs. 1 kann sich für das Revisionsgericht maßgeblicher Prozessstoff auch aus solchen Entscheidungen ergeben, die dem Endurteil vorausgegangen sind, vgl. § 557 Abs. 2. 2. Maßgeblicher Inhalt des Prozessstoffes bei fehlerhafter Wiedergabe des Sach- und Streitstandes

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a) Unrichtige Angaben bezüglich des Sach- und Streitstandes. Grundsätzlich ist der Inhalt des über § 559 Abs. 1 ermittelten Prozessstoffes für das Revisionsgericht unabhängig davon maßgeblich, ob er inhaltlich richtig ist.24 Der Grundsatz des Vorrangs des

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17 BGH MDR 1973, 132. 18 BGH NJW-RR 2005, 716. 19 Vgl. Fischer, DRiZ 1994, 461, 464; a.A. Schumann NJW 1993, 2786 ff.; Oehlers NJW 1994, 712 ff. 20 Vgl. BGH NJW 1989, 2753, 2754. 21 Vgl. BGH NJW 1992, 2148, 2149; Gaier, Urteilstatbestand und Mündlichkeitsprinzip, 1999, S. 208 ff.; Fischer, DRiZ 1994, 461, 463 ff. 22 Vgl. BGH NJW-RR 1996, 379. 23 Vgl. Ball, Festschrift für Geiß, S. 18, 21. 24 Musielak/Ball § 559 Rdn. 16.

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Tatbestandsberichtigungsverfahrens nach § 320 gilt auch hier, so dass eine entsprechende Korrektur der tatsächlichen Feststellungen bzw. des Tatbestandes in erster Instanz nur über dieses Verfahren erreicht werden kann. Fehlt es an einer solchen Berichtigung, so zieht sich der unrichtige Sach- und Streitstand wie ein roter Faden auf allen Ebenen durch das ganze Verfahren und muss schließlich auch vom Revisionsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden. Nicht etwa darf das Revisionsgericht von sich aus tatsächliche Unklarheiten aufklären.25 b) Widersprüche und Unklarheiten bezüglich des Sach- und Streitstandes. An- 16 ders verfährt die Rechtsprechung bei Widersprüchen und Unklarheiten bezüglich des Sach- und Streitstandes. Es fehlt dann im Regelfall an einem tauglichen Prozessstoff für das Revisionsgericht, da eine rechtliche Bewertung auf dieser Tatsachengrundlage für das Revisionsgericht nicht möglich ist. Beruht die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts auf widersprüchlichen Feststellungen bzw. Unklarheiten, die der Revisionsinstanz keine hinreichend sichere Beurteilung des Parteivorbringens erlauben, so ist das Berufungsurteil schon deshalb von Amts wegen aufzuheben und zurückzuverweisen.26 Das Gleiche gilt bei einem Widerspruch zwischen tatsächlichen Feststellungen und Entscheidungsgründen des Berufungsurteils.27 Eine Verfahrensrüge ist deshalb nicht notwendig.28 Im Umfang seiner Widersprüchlichkeit fehlt es den tatsächlichen Feststellungen an Beweiskraft und folglich auch an der Bindungswirkung für das Revisionsgericht.29 Auf den Grund der Widersprüchlichkeit oder Unklarheit bezüglich des Streitstandes kommt es nicht an, d.h. es ist nebensächlich, ob der Widerspruch bzw. die Unklarheit aus der fehlerhaften Wiedergabe durch das Berufungsgericht entstanden oder der Widerspruch schon im übereinstimmenden Tatsachenvortrag der Parteien angelegt ist.30 Im Übrigen können Unklarheiten bezüglich der tatsächlichen Feststellungen als Entscheidungsgrundlage für die Revisionsinstanz auch dadurch entstehen, dass entscheidungserhebliche Unterlagen vom Berufungsurteil in Bezug genommen wurden, nach Abschluss der Instanz jedoch an die Partei, die sie eingereicht hatte, zurückgegeben wurden. Auch in diesem Fall bilden die tatbestandlichen Feststellungen keine ausreichend sichere Grundlage für eine Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung, und es ist wie oben zu verfahren.31 Widersprüche zwischen Berufungsurteil und Sitzungsprotokoll werden zugunsten 17 des Sitzungsprotokolls entschieden.32 Bei Widersprüchlichkeiten zwischen konkret in Bezug genommenen Schriftsätzen und der Darstellung im Urteil geht letzteres vor.33 Widersprüche zwischen Schriftsätzen, die das Berufungsurteil nur pauschal in Bezug nimmt, und den tatsächlichen Feststellungen führen schon nicht zu einer Widersprüchlichkeit des Sach- und Streitstandes, da eine pauschale Inbezugnahme nicht genügt, um

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25 BGHZ 73, 248, 250. 26 Vgl. BAG NJW 1971, 214; BGH NJW 1981, 1621; BGH NJW 1992, 1107, 1108; BGH NJW 1993, 2530, 2531; BGH NJW 1999, 641, 642; BGH NJW 2000, 3007; BGH NJW-RR 1988, 407, 409; BGH NJW-RR 1989, 306, 307; BGH NJW-RR 1994, 1341. 27 Vgl. BGH NJW 1996, 2235, 2236; BGH NJW 1997, 1917. 28 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 306, 307; BGH NJW 1997, 1917. 29 Vgl. BGH NJW 1993, 2530, 2531; BGH NJW 1999, 641, 642. 30 Vgl. BGH NJW 2000, 3133, 3135. 31 Vgl. BGH NJW 1981, 1621. 32 BAG NJW 1971, 1332; BVerwG NJW 1988, 1228; BGH NJW 1992, 311, 312; BGH NJW 1993, 3067. 33 Müko-ZPO/Musielak § 314 Rdn. 3.

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Prozessstoff zu konstituieren (s.o.). Folglich geht das Berufungsurteil mit seinen tatsächlichen Feststellungen vor.34 Widersprechen sich die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils und der 18 Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, muss dagegen eine Verfahrensrüge gemäß §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 erfolgen.35 19

c) Unvollständigkeit des Sach- und Streitstandes. Unvollständigkeiten der Darstellung des Sach- und Streitstandes sind über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Grundlage der revisionsgerichtlichen Nachprüfung zu machen (s.o.).

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d) Vollständiges Fehlen von tatsächlichen Feststellungen. Fehlen Ausführungen zum Sach- und Streitsstand vollkommen, so ist von Amts wegen das Berufungsurteil aufzuheben und zurückzuverweisen.36 Dies gilt auch, wenn entgegen § 540 Abs. 1 Satz 1 die Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil fehlt.37 IV. Bindung an tatsächliche Feststellungen (Abs. 2)

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1. Bindung des Revisionsgerichts an tatsächliche Feststellungen. Feststellungen des Berufungsgerichts, dass eine Tatsache wahr oder unwahr ist, binden das Revisionsgericht. Tatsachen, die als wahr festgestellt wurden, sind folglich der Entscheidung des Revisionsgerichts zugrunde zulegen. Als unwahr festgestellte Tatsachen haben keine Bedeutung für die Entscheidung des Revisionsgerichts.

a) Taugliche Gegenstände einer gemäß § 559 Abs. 2 bindenden Feststellung. Tauglicher Gegenstand einer gemäß § 559 Abs. 2 bindenden Feststellung sind tatsächliche Behauptungen. Deswegen sind Feststellungen über das Bestehen eines allgemeinen Erfahrungssatzes oder der Denkgesetze für das Revisionsgericht nicht bindend.38 Die Existenz und den Inhalt eines allgemeinen Erfahrungssatzes kann das Revisionsgericht überprüfen, da ein solcher Satz eine Regel ist, die als Beurteilungsmaßstab für Tatsachen dient; mithin der Feststellung einer tatsächlichen Behauptung erkenntnistheoretisch vorgelagert ist.39 Gleiches gilt für technische Regeln und naturwissenschaftliche Erkenntnisse.40 Das Gleiche gilt, soweit das Berufungsgericht in Bezug auf Tatsachenfeststellungen Rechtsbegriffe verkannt hat,41 eine nach § 287 gebotene Schadensschätzung fehlerhaft vorgenommen oder unzulässigerweise unterlassen hat.42 Parteivorbringen, welches ausdrücklich vom Prozessgegner zugestanden oder von 23 ihm nicht bestritten wurde, oder welches für das Gericht offenkundig bzw. gerichtsbekannt43 ist, kann Gegenstand einer bindenden Feststellung sein. Dasselbe gilt für Aussagen von Zeugen oder Sachverständigen, die im Wege der freien Beweiswürdigung gewonnen wurden.44 Entsprechendes gilt für tatsächliche Feststellungen, die aufgrund 22

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34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44

BGH NJW1996, 3343, 3344. Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 4. BGH NJW 2010, 2277; BGH NJW-RR 2008, 1455; BGH NJW 1991, 3038. BGH NJW 2010, 2277, 2278; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 7. BGH NJW 2008, 2845. BGH NJW-RR 1993, 653; BGH NJW 1982, 1049. BGH NJW 1982, 1049. BGH NJW 1993, 2674, 2675. BGH NJW 1994, 663, 664 f. BGH NJW 1993, 2674, 2675. Zöller/Heßler § 559 Rdn. 11.

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einer Gesamtwürdigung des Parteivorbringens getroffen wurden oder für Erklärungen, die eine nach § 141 geladene Partei in der mündlichen Verhandlung abgegeben hat.45 b) Entscheidungserheblichkeit der Feststellung. Nach einer Entscheidung des 24 BGH sind tatrichterliche Feststellungen nicht nach § 559 Abs. 2 für das Revisionsgericht bindend, wenn es sich dabei um nicht tragende Erwägungen handelt, bei denen nicht eindeutig erkennbar ist, ob sie auch im Falle zutreffender Beurteilung der Rechtslage entscheidungserheblich geworden wären.46 Dagegen sind nach Ansicht des RG Feststellungen, die einen Hilfsantrag der Parteien betreffen, auch dann für das Revisionsgericht bindend, wenn das Berufungsgericht überflüssigerweise auf das Vorbringen eingegangen ist, etwa wenn der Hauptantrag Erfolg hatte.47 Maßgeblich ist entgegen der Ansicht des BGH allein, ob die festgestellte Tatsache in 25 irgendeiner Form von Bedeutung sein kann.48 Tatsächliches Vorbringen, welches einen Hilfsantrag stützt, auf den nicht eingegangen wird, weil der Hauptantrag Erfolg hat, ist nicht entscheidungstragend, kann es aber werden und mithin Gegenstand der Bindungswirkung sein. Vorbringen, welches in keiner Form bedeutsam für die Entscheidung sein kann, fehlt es an dieser besonderen Beziehung zur Entscheidung der Sache und ist folglich nicht bindend. Deswegen ist eine Unterscheidung zwischen nichttragenden und tragenden Feststellungen begrifflich zumindest ungenau, wenn man von ihr das Vorliegen der Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2 abhängig macht.49 c) Inhaltliche Widersprüchlichkeiten, Unklarheiten oder Unvollständigkeiten 26 der Feststellungen des Berufungsgerichts. Feststellungen des Berufungsgerichts, die widersprüchlich, unvollständig oder unklar sind, unterliegen nicht der Bindungswirkung des § 559 Abs. 2.50 Die Begründung ist insoweit parallel zu den oben gemachten Ausführungen bezüglich des maßgeblichen Prozessstoffes bei inhaltlich widersprüchlichen, unklaren oder unvollständigen Angaben im Berufungsurteil (s.o.). Feststellungen haben demnach keine Bindungswirkung, wenn sie für das Berufungsgericht unverwertbar sind, weil sie keine ausreichende Grundlage für eine Entscheidung des Revisionsgerichts darstellen.51 2. Ausnahmen von der Bindungswirkung nach § 559 Abs. 2. Die Vorschrift des 27 § 559 Abs. 2 sieht in ihrem zweiten Halbsatz eine Ausnahme zur Bindung des Revisionsgerichts an Feststellungen des Berufungsgerichts i.S.d. ersten Halbsatzes vor. Wurde ein zulässiger und begründeter, d.h. erfolgreicher, Revisionsangriff in Bezug auf die Feststellung erhoben, entfällt die Bindungswirkung. Es ist zu unterscheiden zwischen einer Verfahrensrüge des Revisionsklägers (unten a) und des Revisionsbeklagten (unten b). a) Verfahrensrüge des Revisionsklägers. Die Verfahrensrüge des Revisionsklägers 28 muss sich auf einen Verfahrensfehler bei der Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht beziehen, damit die Ausnahme des § 559 Abs. 2 Hs. 2 eingreift.

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45 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 8. 46 BGH NJW 1984, 2353, 2354. 47 RGZ 166, 263, 267 ff. 48 Vgl. auch Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 9; Musielak/Ball § 559 Rdn. 20. 49 So ist aber wohl die Entscheidung des BGH in NJW 1984, 2353, 2354 zu verstehen. 50 BGH NJW 2008, 2845; BGH MDR 1969, 133; BGH NJW-RR 1988, 407, 409; BGH NJW-RR 1989, 306, 307; BGH NJW 1996, 2306; BGH NJW 1997, 1917; BGH NJW 2000, 658, 660; BGH NJW 2000, 3007. 51 BayObLGZ 1965, 102.

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Ein Verfahrensfehler hinsichtlich der Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht liegt vor, wenn Parteivortrag (tatsächliche Behauptungen oder Beweisanträge) übergangen bzw. nicht verwertet wurde,52 nicht vorgetragene Tatsachen verwertet wurden,53 Auslegungsgrundsätze verletzt54 oder Verfahrensfehler bei Beweiserhebung und -würdigung erfolgt sind.55 Eine Verfahrensrüge lässt sich jedoch nicht mit der Begründung rechtfertigen, dass 30 die tatsächlichen Feststellungen „aktenwidrig“ sein, weil z.B. der Sach- und Streitgegenstand, der im erstinstanzlichen Urteil wiedergegeben ist, sich nicht mit der Aktenlage deckt,56 oder weil Ausführungen des Berufungsgerichts zu einer Änderung der tatsächlichen Feststellungen aus der ersten Instanz bzw. die Begründung der Berufungsentscheidung nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 fehlerhaft sind.57 Die Ausnahmeregelung des § 559 Abs. 2 Hs. 2 greift auch nicht, wenn die Verfahrensrüge Feststellungen angreift, die nicht revisibles Recht betreffen. Fehler des Berufungsgerichts bei der Herrichtung des für die Revision maßgeblichen Prozessstoffs in Form von Widersprüchen und Unklarheiten müssen demgegenüber nicht erst mit einer Verfahrensrüge angegriffen werden, da ihr Vorliegen den Prozessstoff untauglich macht (vgl. oben Rdn. 26). 31

b) Gegenrüge des Revisionsbeklagten. In dem mit der Revision angefochtenen Urteil enthaltene, dort nicht entscheidungserhebliche Feststellungen sind – entgegen der Bindungswirkung des § 559 Abs. 2 – revisionsrechtlich verwertbar, wenn der in der Vorinstanz obsiegende Revisionsbeklagte „Rüge“ gegen tatsächliche Feststellungen erhebt, die sich in der Vorinstanz nicht ungünstig für ihn ausgewirkt haben, ihm aber bei einer abweichenden Entscheidung des Revisionsgerichts nachteilig sein können. 58 Stünde diese „Rügemöglichkeit“ dem Revisionsbeklagten nicht zur Verfügung, so wäre er praktisch „waffenlos“ – er könnte Feststellungen, die für ihn ungünstig waren, auf die es aber bei der für ihn günstigen Entscheidung nicht ankam, nicht angreifen. Der Revisionsbeklagte liefe Gefahr, auf Grund eines möglicherweise unrichtigen, jedenfalls von ihm nicht zu beeinflussenden Sachverhalts zu unterliegen, wenn die Revisionsinstanz der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht folgt.59 V. Neue Ansprüche

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1. Allgemeines. Die Vorschrift des § 559 verhindert im Grundsatz die Geltendmachung eines neuen Anspruchs bei Revisionseinlegung. Dies ergibt sich schon daraus, dass Prozessstoff nur dasjenige Parteivorbringen ist, welches sich aus dem Berufungsurteil bzw. den Sitzungsprotokollen ergibt. Rechtsmittel geben dem Rechtsmittelkläger die Möglichkeit, eine im angefochtenen Urteil liegende Beschwer zu beseitigen. Dazu muss aber der in der Vorinstanz erhobene Klageanspruch wenigstens teilweise weiterverfolgt werden. Insbesondere ist ein Rechtsmittel unzulässig, wenn es ausschließlich einen

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52 BGH NJW 1993, 1649, 1650; BGH NJW 1995, 130, 131 f. 53 BGH NJW-RR 1993, 464, 465; BGH NJW 1991, 3277, 3278. 54 BGH WM 1960, 456; BGH WM 1983, 234, 236; BGH WM 1984, 240, 241. 55 BGH NJW1991, 3284; BGH NJW 1992, 1966; BGH NJW 1993, 1470, 1472; BGH NJW 1994, 801, 802; BGH NJW 1994, 2899; BGH NJW 1995, 1292, 1293. 56 Vgl. BGH NJW 1993, 1851, 1852; BGH NJW 1994, 517, 519; BGH NJW 1997, 1931; BGH DRiZ 1973, 98; BGH VersR 1981, 621, 622. 57 BGH NJW 1993, 1851, 1852; BGH NJW 1994, 517, 519; BGH NJW 1997, 1931. 58 Vgl. BGH MDR 1976, 138; BGH NJW 1988, 1321, 1322; BAG NJW 1965, 2268; BVerwG NJW 1984, 2235. 59 Vgl. BAG NJW 1965, 2268.

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neuen, bisher nicht geltend gemachten Anspruch verfolgt. Die Erweiterung oder Änderung der Klage kann nicht alleiniges Ziel eines Rechtsmittels sein.60

2. Gesetzliche Ausnahmen. Von diesem Grundsatz ist eine Ausnahme zu machen, 33 wenn das Gesetz den Übergang von dem einem zum anderen Anspruch zulässt; vgl. die §§ 302 Abs. 4 Satz 3 und 4, § 600 Abs. 2. Dies sind Fälle, in denen der Beklagte nach Aufhebung eines gegen ihn ergangenen Vorbehaltsurteils im Wege der Revision mit einer Widerklage Schadensersatz für den durch die Vollstreckung entstandenen Schaden geltend macht. Auch gemäß § 717 Abs. 2 bzw. 3 kann der Beklagte in der Revisionsinstanz entweder Schadensersatz bzw. Herausgabe einer ungerechtfertigen Bereicherung geltend machen, wenn ein für vorläufig vollstreckbares Urteil aufgehoben oder abgeändert wurde.61 3. Klageänderung. Grundsätzlich ist eine Klageänderung – auch bei einer zulässi- 34 gen Revision – nicht möglich.62 Denn es fehlt schon an der Möglichkeit einer Erweiterung des Prozessstoffes in der Revisionsinstanz – eine solche Erweiterung bzw. Änderung wird eine Klageänderung jedoch im Regelfall voraussetzen.63 Insbesondere kann im Revisionsverfahren der Hilfsantrag nicht zum Hauptantrag erhoben werden.64 Nur ausnahmsweise kann eine Klageänderung zulässig sein. Dies setzt jedoch voraus, dass eine Einführung neuen Prozessstoffes nicht notwendig ist, um die Klageänderung zu tragen.65 Danach ist eine Klageänderung beispielsweise zulässig, wenn sie lediglich eine modifizierte Einschränkung des Hauptantrags darstellt und sich auf einen Sachverhalt stützt, der vom Tatrichter bereits gewürdigt worden ist.66 Dies gilt auch, wenn der Klageantrag auf verschiedene bezifferbare Einzelposten aufgeteilt wird, weil darin die Heilung eines Verfahrensmangels erblickt wird, die überhaupt erst die Entscheidung des Revisionsgerichts möglich macht.67 Eine Ausnahme gilt auch für die Fälle, in denen ein bisher als Hauptantrag gestellter Antrag in der Revision als Hilfsantrag verfolgt wird,68 oder in denen ein Antrag nachträglich konkretisiert wird.69 Auch ein Wechsel von der Leistungsklage zur Feststellungsklage ist zulässig, wenn sich aus dem im Berufungsurteil oder Sitzungsprotokoll ersichtlichen Parteivortrag das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt.70 Zulässig ist schließlich eine reine Beschränkung des Antrags im Sinne von § 264 Nr. 2.71

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60 Vgl. BGH NJW 1993, 597; BGH NJW 1993, 1207; BGH NJW-RR 1999, 1407, 1408. 61 BAG vom 14.4.2011 – 6 AZR 727/09; vgl. Nieder NJW 1975, 1000, 1001. 62 BGH NJW 1998, 1857, 1860; a.A. Schiller S. 118 ff. Vgl. folgende Einzelfälle: BGH NJW 1958, 98, 99 (grundsätzliche Unzulässigkeit einer Antragsänderung); BGH NJW 19, 1867, 1868 (bisherige Hilfsantrag wird zum Hauptantrag erhoben); BGH NJW 1989, 170, 171 (Umstellung einer Feststellungsklage auf eine Leistungsklage); BGH NJW 1977, 150 (Übergang von einer Zahlungsklage auf behauptete Forderung auf eine Wertersatzklage nach dem AnfG). 63 Vgl. BGH NJW 1954, 757; BGH NJW 1961, 1467, 1468; BGH NJW 1989, 170; BGH NJW 1999, 3115, 3117. 64 Vgl. BGHZ 28, 131, 137; umgekehrt soll dies möglich sein, vgl. BGH MDR 1975, 126; BGH NJW-RR 1990, 122; BGH NJW-RR 1991, 1136; BGH WM, 1989, 1873, 1874; BGH WM 2001, 45, 46. 65 Vgl. BGH NJW 1958, 98; BGH NJW 1961, 1467, 1468; BGH NJW 1993, 2045, 2046 f.; BGH NJW-RR 1990, 122. 66 Vgl. BGH NJW 1988, 3149, 3151; BGH NJW 1998, 1857, 1860; BGH NJW 1998, 2969, 2970. 67 BGH NJW 1990, 2068, 2069. 68 BGH MDR 1975, 126; BGH NJW-RR 1990, 122; BGH NJW-RR 1991, 1136, 1137; BGH WM 1989, 1873, 1874; BGH WM 2001, 45, 46. 69 BGH NJW 1962, 1441, 1442; BGH NJW 1963, 1307; BGH NJW-RR 1997, 1374. 70 BGH NJW 1959, 387; vgl. BGH NJW1984, 1784; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 46. 71 BAG vom 28.6.2006 – 1 ABR 2504.

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Weiter sind auch die sachrechtlichen Auswirkungen einer Rechtsnachfolge auf den Klageanspruch im Revisionsverfahren zu beachten.72 Gleiches gilt bei Tod des Klägers für die Umstellung des Antrags auf Leistung an die Erben.73 Fällt während des Revisionsverfahrens die Testamentsvollstreckung weg, so kann die bisher gegen den Testamentsvollstrecker gerichtete Klage eines Nachlassgerichts dann gegen einen Miterben fortgeführt werden, wenn dies der bisherige Testamentsvollstrecker ist.74 Auch der Vorbehalt der Beschränkbarkeit der Erbenhaftung kann in das Revisionsurteil aufgenommen werden.75 Genauso kann eine Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungs36 empfänger in der Revisionsinstanz zulässig sein.76 Erst recht ist eine Antragsänderung auch in der Revisionsinstanz dann noch möglich, wenn die Leistung aus Rechtsgründen nicht an den Kläger, sondern an einen Dritten zu erbringen ist.77 Schließlich ist eine Umstellung eines Zahlungsantrages des Klägers auf die Feststellung der Forderung zur Tabelle bei Wiederaufnahme des Rechtsstreits gemäß § 180 Abs. 2 InsO nach einer Verfahrensunterbrechung gemäß § 240 wegen der Insolvenz des Beklagten möglich.78 Dies gilt jedoch nicht für den Übergang von einer Feststellungsklage wegen einer Insolvenzforderung auf eine Leistungs- oder Feststellungsklage wegen einer Masseschuld.79 Diese Überlegungen gelten sinngemäß auch für die Klageerweiterung und Klagebeschränkung.80 Eine Klageänderung ist schließlich auch dann zulässig, wenn das Berufungsgericht 37 die Sachdienlichkeit einer in der zweiten Instanz vorgenommenen Klageänderung nicht geprüft hat – in diesen Fällen ist das Revisionsgericht verpflichtet, die Prüfung nachzuholen.81 38

4. Parteiwechsel oder Parteierweiterung. Ein gewillkürter Parteiwechsel oder eine Parteierweiterung ist in der Revisionsinstanz nicht möglich.82

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5. Widerklage. Widerklagen, die im Revisionsverfahren erhoben werden, sind unzulässig, da sie auf neues Vorbringen gestützt werden.83 Eine Ausnahme gilt für die in Rdn. 33 genannten neuen Ansprüche, die auch im Wege der Widerklage geltend gemacht werden können.

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6. Zwischenfeststellungsklage. Eine Zwischenfeststellungsklage ist nur ausnahmsweise84 zulässig, wenn sie schon im Berufungsverfahren hätte anhängig gemacht werden können und die der Klage zugrunde zu legenden Tatsachen als tatsächliche Feststellungen vorliegen.85 Auf neues Parteivorbringen kann die Zwischenfeststellungsklage in der

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72 BGH NJW-RR 1987, 139. 73 BGH WM 1965, 359. 74 BGH MDR 1964, 998. 75 BGH NJW 1955, 788, 789. 76 BGH NJW 1958, 98. 77 BGH NJW 1998, 2969, 2970. 78 BGH ZIP 1980, 23. 79 BGHZ 105, 34. 80 Vgl. BGH NJW 1988, 3092, 3094; BGH NJW 1993, 2045, 2046 f.; BGH NJW 1998, 2969, 2970; BGH NJWRR 1990, 122; BGH NJW-RR 1991, 1136; Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 21. 81 BGH MDR 1979, 829. 82 Vgl. BGH WM 1982, 1170; BGH WM 1990, 742; BGH NJW 1997, 1855; BAG NJW 1967, 1437, 1438. 83 Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 42. 84 Im Grundsatz ist die Erhebung einer Zwischenfeststellungsklage unzulässig; vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 42. 85 Vgl. BGH NJW 1958, 98; Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 23.

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Revision nicht gestützt werden.86 Nicht ausreichend ist es, wenn der dem streitigen Rechtsverhältnis zugrunde liegende Sach- und Streitstand nicht hinreichend geklärt ist.87 VI. Eigene Tatsachenfeststellung in der Revisionsinstanz 1. Allgemeines. Die Berücksichtigung neuer Tatsachen ist im Grundsatz nicht mög- 41 lich. § 559 umschreibt den Prozessstoff des Revisionsverfahrens.88 Damit wird die Urteilsgrundlage am Ende der Berufungsverhandlung abgeschlossen. Letzter denkbarer Zeitpunkt für tatsächliches Vorbringen ist demgemäß der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung der (letzten) Tatsacheninstanz.89 Trotzdem ist kein Revisionsverfahren völlig frei von neuen Tatsachen. Es kann nicht 42 bezweifelt werden, dass zur Beurteilung der Zulässigkeit und Wirksamkeit der das Revisionsverfahren betreffenden Prozesshandlungen Tatsachen in das Revisionsverfahren neu eingeführt werden können und sachlich geprüft werden müssen, da nur das Revisionsgericht sinnvollerweise über sie befinden kann.90 Unstreitig können (Alt-)Tatsachen, die sich auf Prozessvoraussetzungen, Prozessfortsetzungsbedingungen und von Amts wegen zu prüfende Verfahrensmängel beziehen, ohne Bindung an die Feststellungen des Tatrichters selbständig vom Revisionsgericht geprüft werden.91 Die Parteien können folglich Tatsachen aus der Zeit bis zur letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (= Alttatsachen) nachbringen, die die von Amts wegen zu prüfende Fragen der Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen betreffen oder sich auf Verfahrensmängel beziehen, bei denen die Verletzung des Verfahrensrecht in der Form fortwirkt, dass unverzichtbare Grundlagen für die Sachentscheidung des Revisionsgericht fehlen.92 Aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit ist die Rechtsprechung jedoch nicht bei 43 einer solchen Überprüfung von Alttatsachen stehengeblieben. Nach dieser Rechtsprechung kann das Revisionsgericht in bestimmtem Umfang (Neu-)Tatsachen berücksichtigen, die sich erst während des Revisionsverfahrens ereignet haben und sich prozessual oder materiellrechtlich auswirken. Voraussetzung dafür, dass das Revisionsgericht Neutatsachen berücksichtigen darf, die nach der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts entstanden sind, ist, dass sie von Amts wegen zu beachten sind, unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen.93 Dadurch soll eine Diskrepanz zwischen Urteil und materieller Rechtslage bzw. ein Folgeprozess vermieden werden.94 Die Durchbrechungen des § 559 durch die Rechtsprechung sind systematisch schwer fassbar, weil uneinheitlich;95 teilweise werden sie „willkürlich“96 genannt. Insbesondere wird die Begründung der Rechtsprechung für die Zulässigkeit der Überprüfung von (Neu-)Tatsachen kritisiert, soweit sie aus der Pflicht zur Prüfung von Amts wegen hergeleitet wird.97 In der Tat überzeugt dieser Begründungsansatz nicht. Die

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86 BGH NJW 1958, 1867, 1868; BGH NJW 1961, 777, 779. 87 BGH NJW 1961, 777, 779; BAG NJW 1982, 790. 88 Vgl. BGH NJW1964, 590; BGH NJW 1964, 590, 591. 89 Vgl. BGH NJW 2009, 3783; BGH NJW 1988, 3092, 3094; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 559 Rdn. 4. 90 Vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 30. 91 Vgl. BGH NJW 1976, 1940; Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 1960, S. 166 ff. 92 Vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 33 ff. 93 Vgl. BGHZ 31, 279, 281; BGH NJW 1976, 1940; BGH NJW 1983, 867; BGH NJW 1984, 1556; BGH NJW 1988, 3092, 3094; BGH NJW 2001, 1730 f.; BGH NJW 2002, 1130, 1131; BGH NJW 2009, 3783. 94 BGH NJW 1970, 1007. 95 Vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 40. 96 Stein/Jonas/Grunsky, 21. Aufl., § 561 Rdn. 24. 97 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 27.

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Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen kann für die Revisionsinstanz unter Berücksichtigung des § 559 nur in beschränktem Maße zu einer Prozessstofferweiterung führen, soweit die Tatsachen die Zulässigkeit des Revisionsverfahren betreffen (s.o.). Ansonsten ist das Revisionsgericht auch hinsichtlich der von Amts wegen zu beachtenden Tatsachen auf den Prozessstoff angewiesen, der sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsurteils oder des Sitzungsprotokolls ergibt.98 Die Vorschrift des § 559 unterscheidet nicht zwischen von Amts wegen zu prüfenden Tatsachen und sonstigen Tatsachen.99 44

2. Tatsachen, welche die prozessuale Rechtslage beeinflussen. Neue Tatsachenfeststellungen, die das Revisionsgericht von Amts wegen vornehmen muss, um festzustellen, ob die Prozessvoraussetzungen100 bzw. Prozessfortsetzungsbedingungen101 vorliegen, werden durch § 559 Abs. 2 nicht verhindert. Dies gilt auch, wenn sie bestritten werden.102 Das Revisionsgericht hat die dafür erforderlichen Feststellungen selbst zu treffen.103 45 Ergeben sich jedoch Prozessvoraussetzungen aus nicht revisiblem Recht, so ist das Revisionsgericht über § 560 an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden. Das Revisionsgericht kann eine ausländische Norm jedoch dann anwenden, wenn sie dem Berufungsgericht unbekannt war.104 Berücksichtigungsfähig sind demnach jedenfalls alle Tatsachen, die die Zulässig46 keit der Revision betreffen.105 Das sind u.a. Tatsachen, welche die Parteifähigkeit,106 die Prozessführungsbefugnis107 bzw. Antragsberechtigung108 betreffen, die sich auf die Prozessfähigkeit des Revisionsklägers beziehen,109 die für das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes bei Versäumung der Revisions- oder Revisionsbegründungsfrist bzw. eines Rechtsmittelverzichts110 maßgeblich sind, die die Rücknahme der Revision oder die Unterbrechung und Aufnahme des Verfahrens 111 bzw. die entgegenstehende Rechtskraft,112 anderweitige Rechtshängigkeit113 oder das Bestehen der deutschen Gerichtsbarkeit114 betreffen. Der Abschluss eines außergerichtlichen Prozessvergleichs115 zählt nicht hierzu, da 47 durch diesen Vergleich die Beschwer des Revisionsklägers nicht wegfällt. Sein Rechts-

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98 Vgl. Rimmelspacher, Zur Prüfung von Amts wegen im Zivilprozeß, 1966, 41 ff., 194 ff.; Rimmelspacher ZZP 88 (1975), 245. 99 Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 19. 100 BGHZ 31, 279, 281 f.; BGH NJW 1988, 3092; vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 33. 101 Vgl. BGHZ 7, 280, 284; BVerwG NJW 1986, 862; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 34. 102 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 25. 103 BGH NJW1969, 982, 984; vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 115. 104 Vgl. BGH NJW 1964, 203, 204. 105 BGH NJW 1957, 543. 106 RGZ 118, 196, 198. 107 BGH NZG 2008, 711, 712; BGH NJW 1994, 2549, 2550; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 22. 108 RGZ 154, 129, 130. 109 BGH WM 1986, 58, 59. 110 RGZ 161, 350, 352. 111 BGH ZIP 1980, 23; NJW 1988, 3092; beachte insbesondere zum Insolvenzverfahren BGH NJW 1958, 1683; NJW 1975, 442, 443; MDR 1981, 1012, 1013. 112 BGHZ 53, 332, 334. 113 RGZ 160, 338, 344 ff. 114 BGHZ 10, 350, 354. 115 Vgl. BAG NJW 1982, 788, 789.

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mittel bleibt zulässig.116 Anders ist es aber bei Erledigung durch gerichtlichen Vergleich.117 Berücksichtigungsfähig sind entsprechend auch neue Tatsachen, die die Zulässig- 48 keit der Berufung betreffen. Dazu zählen u.a. Tatsachen, die sich auf Versäumung der Berufungs- bzw. Berufungsbegründungsfrist,118 die ordnungsgemäße Klageerhebung119 oder das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes beziehen.120 Weiter wird auch der Nachweis in der Revisionsinstanz beachtet, dass die vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung erteilte Prozessvollmacht besteht.121 Dasselbe gilt für eine Urkunde, die für die Zulässigkeit eines Einspruchs gegen ein erst- oder zweitinstanzliches Versäumnisurteil bedeutsam ist.122 Die Rechtsprechung hält weiter auch solche nachträglich eingetretenen Tatsachen für berücksichtigungsfähig, die die prozessuale Rechtslage erst während des Rechtsmittelverfahrens verändern. Berücksichtigungsfähig sind also Tatsachen, die erst nach der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung entstanden sind, soweit sie von Amts wegen zu beachten oder unstreitig sind.123 Denn nach der Begründung der Gerichte verliert der Gedanke der Konzentration der Revisionsinstanz auf die rechtliche Bewertung eines festgestellten Sachverhalts an Gewicht, wenn die Berücksichtigung von neuen tatsächlichen Umständen keine nennenswerte Mehrarbeit verursacht und die Belange des Prozessgegners gewahrt bleiben. Dann sei Raum für die Überlegung, dass es aus prozessökonomischen Gründen nicht zu verantworten wäre, die vom Tatsachenausschluss betroffene Partei auf einen weiteren, gegebenenfalls durch mehrere Instanzen zu führenden Prozess zu verweisen. In einem solchen Fall sei vielmehr durch die Zulassung neuen Vorbringens im Revisionsverfahren eine rasche und endgültige Streitbereinigung herbeizuführen.124 Unter diese Ausnahmerechtsprechung fallen zunächst Tatsachen, die das Feststel- 49 lungsinteresse betreffen. Dies ist bereits ausdrücklich anerkannt für solche Tatsachen, die zum Wegfall des Feststellungsinteresses125 bzw. des Rechtsschutzbedürfnisses126 führen oder bestätigen, dass ein Feststellungsinteresse nicht (oder nicht mehr) vorhanden ist.127 Das Gleiche gilt aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit auch für neue Tatsachen, die positiv das Feststellungsinteresse begründen können.128 Voraussetzung ist nur, dass dadurch das Revisionsgericht nicht mit der Bewertung von Tatsachen belastet wird und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht beeinträchtigt werden.129 Berücksichtigungsfähig sind auch Tatsachen, die das Rechtsschutzbedürfnis betref- 50 fen.130 Das Revisionsgericht hat auch unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz selbständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Prozessführungsbefugnis im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsachen-

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116 Vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 559 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 18. 117 Vgl. BAG NJW 1982, 788, 789; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 559 Rdn. 7. 118 BGH NJW 1982, 1873. 119 BGH NJW 1992, 2099, 2100. 120 BGH NJW 1952, 1137; BGH NJW 1982, 1873. 121 BGH NJW 1992, 627; BGH NJW 2002, 1957; BGH JZ 1997, 855. 122 BGH NJW 1976, 1940. 123 BGH NJW 1976, 1940; BGH NJW 1983, 867; BGH NJW 1984, 1556; BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJW 1988, 3092, 3094; BGH NJW 2001, 1730 f.; BGH NJW 2002, 1130, 1131. 124 BGH NJW 2002, 1130, 1131 m.w.N. 125 BGH NJW 1955, 1513, 1514. 126 BGH WM 1978, 438, 439. 127 BGH NJW 1973, 1500. 128 BGH VersR 1983, 724, 726. 129 BGH NJW 1984, 1556. 130 BGH WM 1978, 438, 439.

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instanz vorgelegen haben.131 Auch die nachträgliche Genehmigung der Prozessführung kann in der Revisionsinstanz wirksam erteilt werden.132 Berücksichtigungsfähig sind auch Tatsachen, die sich auf die Partei- und Prozessfähigkeit beziehen.133 Auch die ordnungsmäßige Niederlegung eines Schiedsspruchs erst nach Schluss der 51 mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen steht der sachlichen Prüfung einer Aufhebungsklage nicht entgegen.134 Berücksichtigung können auch solche Tatsachen finden, die eine Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens bedingen,135 oder die der Aufnahme eines unterbrochenen Verfahrens entgegenstehen.136 Ist ein Klage- oder Aufrechnungsantrag nicht ausreichend bestimmt und lässt das Urteil folglich nicht erkennen, über welche der Einzelforderungen oder über welche Teilbeträge der geltend gemachten Positionen das Berufungsgericht entschieden hat, so kann das Revisionsgericht eine nachträgliche Klarstellung, die zur Bestimmtheit der Anträge führt, berücksichtigen.137 Auch Prozesserklärungen wie die Rücknahme der Klage oder Widerklage138 oder eines Hilfsantrags,139 der Klageverzicht, ein Anerkenntnis,140 eine Erledigungserklärung, ein Prozessvergleich,141 eine übereinstimmende Erledigungserklärung142 sowie die einseitige Erledigungserklärung, wenn das erledigende Ereignis unstreitig ist,143 sind berücksichtigungsfähig. Schließlich kann eine schriftlich erteilte Prozessvollmacht, die bereits bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz ausgestellt worden war, im Revisionsverfahren berücksichtigt werden mit der Folge, dass das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen ist.144 Dies gilt auch in Fällen der gesetzlichen Vertretungsmacht.145 52 Letztlich ist das Revisionsgericht auch im Rahmen der Prüfung der Prozessstandschaft weder an die Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden noch auf die Tatsachen und Beweismittel beschränkt, die dem Berufungsgericht vorgelegen haben. Das Revisionsgericht hat vielmehr auch unter Berücksichtigung neuen Vorbringens in der Revisionsinstanz selbstständig festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Prozessstandschaft erfüllt sind. Dabei ist einschränkend jedoch zu verlangen, dass die Tatsachen, aus denen sich eine gewillkürte Prozessstandschaft ergibt, spätestens im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorgelegen haben.146 Nicht berücksichtigungsfähig sind jedoch solche nachträglichen Tatsachen, deren 53 Fehlen gerade tragend für das angefochtene (Prozess-)Urteil waren.147 Wird beispielsweise eine Prozessvollmacht in Schriftform erstmals im Revisionsverfahren erteilt, kann dies nicht mehr zur Zulässigkeit des Rechtsmittels führen, weil mit dem Erlass des Prozessur-

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131 BGH NJW 1960, 523; BGH NJW 1987, 383; BGH NJW 1987, 2018; BGH NJW-RR 1987, 57; BGH DtZ 1997, 64, 65. 132 BGHZ 41, 104, 106; BGHZ 51, 27, 29. 133 BGH WM 1986, 58, 59. 134 BGH NJW 1983, 867; BGH DB 1980, 201. 135 BGH NJW 1975, 442, 443. 136 BGH NJW-RR 2000, 1156. 137 BGHZ 11, 193, 195; BGH NJW 1990, 2068, 2069. 138 Zöller/Heßler § 559 Rdn. 4. 139 BGH NJW 1992, 2081. 140 BGH NJW 1953, 1830. 141 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 28. 142 BGH NJW 1965, 537; BGH NJW 1989, 2885; Putzo NJW 1965, 1018, 1019; Walchshöfer ZZP 79 (1966), 296, 299. 143 BGH NJW 1989, 2885; BGH NJW 1996, 1814; BGH NJW 1999, 2520, 2522. 144 GmS-OBG NJW 1984, 2149; BGH NJW1992, 627; BGH NJW 2002, 1957; BGH ZIP 1997, 1474. 145 Vgl. BGH NJW 1998, 384; BGH NJW 1999, 3263. 146 BGH NJW 1988, 1585, 1587; BGH NJW 1994, 652, 653; BGH NJW 1994, 2549; BGH NJW 2000, 738, 739. 147 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 27.

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teils in der Berufungsinstanz eine genehmigungsfähige Rechtslage nicht mehr besteht. Da der Vertreter die Prozesshandlung ohne Vollmacht vorgenommen hat und sie nun mit Vollmacht nicht mehr vornehmen kann, würde jetzt eine nachträgliche Genehmigung nicht den Mangel der Vollmacht beseitigen, sondern nur dem richtigen Prozessurteil die Grundlage entziehen.148 3. Tatsachen, welche die materielle Rechtslage betreffen. Die Ausnahmerecht- 54 sprechung zu § 559 Abs. 1 gilt auch für neue Tatsachen, welche die Begründetheit des Verfahrens betreffen, aber erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingetreten sind. Wiederum müssen diese Tatsachen von Amts wegen zu beachten bzw. unstreitig sein und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen.149 Beispiele aus der Rechtsprechung: Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit im 55 Scheidungsprozess,150 die rechtskräftige Scheidung der Parteien,151 Parteiwechsel durch Rechtsnachfolge von Todes wegen, 152 der Wegfall eines formularmäßigen Aufrechnungsverbots infolge der Konkurseröffnung nach Abschluss des zweitinstanzlichen Verfahrens,153 eine nach nachträglich entstandener Aufrechnungsmöglichkeit erklärte Aufrechnung,154 die Heilung der Formnichtigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB,155 Gesetzesänderungen nach Abschluss der Berufungsinstanz,156 die Erteilung einer rechtsgeschäftlichen oder behördlichen Genehmigung,157 für die Parteien verbindliche Entscheidungen158 eines anderen nationalen159 oder ausländischen160 Gerichts bzw. des EuGH,161 die während des Revisionsverfahren ergangen sind,162 ein entscheidungserheblicher Verwaltungsakt,163 Änderungen der Patentlage,164 wenn die Klage von vornherein auf das Patent gestützt wurde,165 dazu zählt auch die Beseitigung eines Patents,166 ausnahmsweise die Erteilung eines Patents167 (eine neu bekanntgemachte Patentanmeldung ist nicht berücksichtigungsfähig),168 ein gerichtliches Verfahren über die Anfechtung eines Enteignungsund Besitzeinweisungsbeschlusses,169 die Fälligkeit einer Forderung;170 der Eintritt der Verjährung, wenn die Einrede bereits vorinstanzlich erhoben war,171 die Einrede der be-

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148 GmS-OBG NJW 1984, 2149. 149 BGHZ 28, 13, 15 ff.; BGHZ 53, 128, 130 ff.; BGHZ 85, 288, 290; BGHZ 104, 215, 221; BGH NJW 1983, 867; BGH NJW 1996, 3006, 3008; BGH NJW 1998, 2972; BAG NJW 1990, 2641, 2642. 150 BGH NJW 1970, 1007. 151 BGH NJW 2002, 1130, 1131; BGH MDR 2002, 409. 152 BGH MDR 1987, 130. 153 BGH NJW 1975, 442, 443; BGH ZIP 1983, 1473, 1474. 154 Vgl. BGH NJW 1975, 442, 443; BGH NJW 1984, 357, 358; BGH NJW 2002, 1130, 1131. 155 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 31 mit unveröffentlichtem Nachweis. 156 BGH NJW 1962, 1715; Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 32. 157 BGH MDR 1985, 394; BGH NJW-RR 1998, 1284. 158 BGH NJW 1993, 1594, 1595; BGH NJW 2001, 1730, 1731. 159 BGH VersR 1980, 822; BGH WM 1985, 263, 264. 160 BGH NJW 2001, 1730, 1731. 161 BGH,WM 1985, 241, 242. 162 BGH VersR 1984, 77, 78; BGH NJW-RR 1989, 173, 174 f. 163 BGH NJW 1952, 302; BGH NJW 1970, 1007; BGH NJW 1998, 989, 990; BGH MDR 1985, 394. 164 Vgl. auch Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 40 f. m.w.N. 165 Vgl. BGH NJW 1964, 590, 591. 166 BGH NJW 1951, 70; BGH NJW 1988, 210. 167 BGH NJW 1952, 302. 168 BGH NJW 1964, 590, 591. 169 BGH NJW-RR 1992, 1149. 170 BGH NJW-RR 1992, 948, 950. 171 BGH NJW 1990, 2754, 2755; BGH NJW 1998, 1395, 1398.

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§ 559

Drittes Buch – Rechtsmittel

schränkten Erbenhaftung,172 Tatsachen, die für die in der Revision zulässige Auslegung von Willenserklärungen erheblich sind,173 Tatsachen, die keines Beweises bedürfen, sofern sie für den Abschluss der Sachentscheidung notwendig sind.174 56

4. Wiederaufnahmegründe. Neu vorgetragene oder entstandene Wiederaufnahmetatsachen sind grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig. 175 In Durchbrechung des § 559 können Restitutionsgründe nur ausnahmsweise vom Revisionsgericht berücksichtigt werden, wenn das Urteil des Revisionsgerichts ansonsten mit einem früher ergangenen, anderen rechtskräftigen Urteil in Widerspruch stehen würde, oder wenn jenes Urteil zur Folge haben würde, dass in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die nur durch eine Restitutionsklage beseitigt werden können.176 Gründe der Prozesswirtschaftlichkeit allein genügen danach nicht, um entgegen § 559 einen Restitutionsgrund zu berücksichtigen.177 Es müssen schon nachträglich besonders gesicherte Beweismittel zur Verfügung stehen, welche die Unrichtigkeit des rechtskräftigen Urteils offensichtlich machen.178

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5. Tatsachen, mit denen eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b begründet wird. Naturgemäß sind Tatsachen, mit denen eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Nr. 2b begründet wird, gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 zu berücksichtigen.179 Dies gilt unabhängig davon, wann sie eingetreten sind und auch für die Gegenrüge.180

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6. Beweisaufnahme. Hat das Gericht die Wahrheit neuer tatsächlicher Behauptungen zulässigerweise festzustellen, so gelten die allgemeinen Regeln der Beweiserhebung, vgl. §§ 355 ff.181 Soweit es sich um die Feststellung von Prozessvoraussetzungen oder Prozessfortsetzungsbedingungen handelt, gilt Freibeweis.182 Es bleibt jedoch zu bedenken, dass das Revisionsverfahren grundsätzlich von Be59 weisaufnahmen freizuhalten ist.183 Im Allgemeinen wird es deshalb sinnvoll sein, die Tatsachenfeststellung dem Berufungsgericht unter Zurückverweisung der Sache zu übertragen.184

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7. Rechtsfortbildungstatsachen. Gerichte haben unstreitig die Aufgabe, rechtsfortbildend tätig zu werden und damit neue richterrechtliche Normen zu schaffen. Im Rahmen einer solchen richterlichen Rechtsfortbildung ist es im Einzelfalle möglich und erforderlich, die richterliche Rechtsentwicklung auf eine neue oder breitere Tatsachengrundlage zu stützen, als sie bisher im konkreten Prozess eingebracht worden ist. Es ist heute anerkannt, dass solche so genannten Rechtsfortbildungstatsachen auch noch vom

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172 BGH WM 1983, 661, 663. 173 BGH LM § 133 (A) BGB Nr. 2. 174 Mattern JZ 1963, 649, 652. 175 Jauernig, Zivilprozessrecht, § 74 VII 1. 176 BGH NJW-RR 2007, 767; BGH NJW 2003, 2088, 2089; BGHZ 3, 65, 67; BGHZ 5, 240, 247; BGHZ 5, 299, 301; BGHZ 18, 59, 60; a.A. Mattern JZ 1963, 649, 652. 177 BGH MDR 2011, 1370, 1371; BGHZ 18, 59, 60. 178 Vgl. Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 32; Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, S. 287. 179 Vgl. Gottwald, Die Revisionsinstanz als Tatsacheninstanz, 1975, S. 185 ff. 180 Müko-ZPO/Krüger § 559 Rdn. 29. 181 BGHZ 31, 279, 282; BGH NJW1976, 1940, 1941; BGH VersR 1978, 155; BGH WM 1986, 58, 59. 182 Vgl. BGH NJW 1951, 441, 442; BGH NJW 1992, 627, 628; BGH VersR 1978, 155; Werp DRiZ 1975, 278; a.A. Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozess, 1962, S. 175 ff. 183 Stein/Jonas/Jacobs § 559 Rdn. 27. 184 Vgl. BGH NJW1952, 818, 819; BGH NJW 1962, 961, 963; BGH NJW 1976, 1940, 1941.

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§ 560

Abschnitt 2. Revision

Revisionsgericht ermittelt werden dürfen. Ebenso können die Parteien solche Rechtsfortbildungstatsachen noch in der Revisionsinstanz vortragen. § 559 steht dem nicht im Wege, weil er sich nur auf Subsumtionstatsachen bezieht.185

§ 560 Nicht revisible Gesetze § 560 Prütting Die Entscheidung des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, ist für die auf die Revision ergehende Entscheidung maßgebend. Schrifttum Adamczyk Die Überprüfung der Anwendung ausländischen Rechts durch den BGH und das schweizerische Bundesgericht im Zivilprozess, 1999; Fastrich Revisibiltät der Ermittlung ausländischen Rechts, ZZP 97 (1984), 423; Gottwald Zur Revisibilität ausländischen Rechts, IPRax 1988, 210; Jansen/Michaels Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003), 3; Kerameus Revisibilität ausländischen Rechts, ZZP 99 (1986), 166; Kindl Ausländisches Recht vor deutschen Gerichten, ZZP 111 (1998), 177; Pfeiffer Die revisionsgerichtliche Kontrolle der Anwendung ausländischen Rechts, NJW 2002, 3306; Schütze Feststellung und Revisibilität europäischen Rechts im deutschen Zivilprozess, in: Wege zu einem europäischen Zivilprozessrecht, Tübinger Symposium für Baur, 1992, S. 93; Spickhoff Fremdes Recht vor inländischen Gerichten: Rechts- oder Tatfrage?, ZZP 112 (1999), 265.

I. II. III. IV.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Bindung an nicht revisibles Recht ____ 3 Prüfungsbefugnis und Nachprüfung im Bereich des nicht revisiblen Rechts 1. Verfahrensrüge ____ 7

2.

3.

Verletzung revisiblen Rechts durch Anwendung nicht revisiblen Rechts ____ 8 Anwendung nicht revisiblen Rechts durch das Revisionsgericht ____ 9

I. Entstehung der Norm Die Norm entspricht § 562 a.F. Sie ist in der vorliegenden Form durch das ZPO- 1 Reformgesetz vom 27.7.2001 geschaffen worden. Sie ist inhaltlich von der Gesetzesänderung des § 545 durch das FGG-RG vom 17.12.2008 (BGBl I 2586) betroffen, ohne dass die Norm formal verändert worden wäre (vgl. Rdn. 2). II. Normzweck Die Vorschrift regelt die Bindung des Revisionsgerichts an die Entscheidung des Be- 2 rufungsgerichts bezüglich des Bestehens und des Inhalts nicht revisiblen Rechts i.S.d. § 545. Angesprochen waren also ursprünglich Vorschriften, die nicht zum Bundesrecht gehören oder deren Geltungsbereich auf einen Oberlandesgerichtsbezirk beschränkt ist. An diesbezügliche Feststellungen des Berufungsgerichts ist das Revisionsgericht gemäß

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185 Vgl. dazu Seiter, Festschrift für Baur, 1981, S. 573; Hergenröder, Zivilprozessuale Grundlagen richterlicher Rechtsfortbildung, 1995, S. 329; Konzen, Festschrift für Gaul, 1997, S. 335; Maultzsch, Streitentscheidung und Normbildung durch den Zivilprozess, 2010, S. 392; Stein/Jonas/Jacobs § 546 Rdn. 21.

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§ 560

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 560 ebenso gebunden wie an tatsächliche Feststellungen, § 559 Abs. 2. § 560 ergänzt somit § 545. Die Vorschriften dienen in ihrem Zusammenspiel der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens. Durch die auffallende Erweiterung des § 545 durch das FGG-RG auf die „Verletzung des Rechts“ hat § 560 allerdings seinen Anwendungsbereich und damit seinen Normzweck weitgehend verloren. Die herrschende Meinung will ihn noch auf das ausländische Recht beziehen, das von § 545 angeblich nicht erfasst sei (vgl. § 545 Rdn. 24 ff.). Dies überzeugt angesichts des klaren Wortlauts von § 545 n.F. nicht.1 III. Bindung an nicht revisibles Recht Die Feststellung, Auslegung und Anwendung irrevisiblen Rechts durch das Berufungsgericht kann vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden.2 Die mangelnde Revisibilität kann auch dann zu beachten sein, wenn das Berufungsgericht eine nicht revisible Norm nicht erwähnt und damit ihre Unanwendbarkeit oder das Nichtbestehen einer solchen Norm zum Ausdruck bringt.3 Die Bindung an den festgestellten Inhalt beinhaltet auch die Frage, ob der Sachverhalt den Anwendungsbereich nicht revisiblen Rechts betrifft.4 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob eine ausländische Rechtsordnung auf den Sachverhalt anzuwenden ist. Dies bestimmt sich nach deutschem internationalen Privatrecht, das voll revisibel ist, vgl. dazu unten Rdn. 8. Die Bindung an die Feststellungen des Berufungsgerichts erstreckt sich auch auf 4 Vorfragen, die sich im Rahmen revisiblen Rechts stellen, die aber selbst nach irrevisiblem Recht zu beurteilen sind.5 Spiegelbildlich können revisible Rechtsfragen durch das Revisionsgericht auch dann überprüft werden, wenn sie sich als Vorfragen im Rahmen der Anwendung irrevisiblen Rechts stellen, für diese also vorgreiflich sind.6 Es kommt also isoliert auf den revisiblen oder nicht revisiblen Charakter des Rechts an, nach dem sich die Vorfrage beurteilt. Ob es sich bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen um ausländische oder inländische handelt, kann das Revisionsgericht frei nachprüfen,7 die Auslegung ausländischer AGB ist dagegen nicht nachprüfbar.8 Dies muss auch nach der Änderung des § 545 noch gelten. Soweit von Amts wegen zu prüfende Prozessvoraussetzungen sich nach irrevi5 siblem Recht beurteilen, ist das Revisionsgericht hinsichtlich dieser Feststellungen gebunden.9 So besteht die Bindung bezüglich der Parteifähigkeit, wenn die Rechtsfähigkeit der Partei sich nach ausländischem Recht beurteilt.10 Auch kann die Auslegung des nicht revisiblen Rechts nicht beanstandet werden, 6 weil sie allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, Denkgesetzen oder Erfahrungssätzen widerspreche; eine solche Rüge zielt letztlich nur auf die Überprüfung irrevisiblen Rechts.11 3

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1 A.A. Stein/Jonas/Jacobs § 560 Rdn. 1 sowie § 545 Rdn. 19 m.w.N. 2 BGHZ 3, 342, 346 = NJW 1952, 152; BGHZ 24, 159, 164 = NJW 1957, 1192; BGHZ 27, 47; BGH NJW 1988, 636, 637; BGH NJW 1992, 438, 439. 3 RGZ 137, 324, 347; BGHZ 21, 214, 217 = NJW 1956, 1399. 4 BGHZ 24, 159, 164. 5 BGHZ 27, 47, 50 = NJW 1958, 830. 6 BGHZ 118, 295, 300 = NJW 1992, 2769. 7 BGHZ 112, 204 = NJW 1991, 36. 8 BGH NJW 1994, 1408, 1409. 9 BGHZ 27, 47 = NJW 1958, 830, 831; BGH NJW 1992, 438, 439. 10 BGH NJW 1965, 1666, 1667; BGH NJW 1975, 2142, 2143. 11 BGH NJW 1961, 410, 411; BGH NJW 1994, 1408, 1409.

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Abschnitt 2. Revision

§ 560

IV. Prüfungsbefugnis und Nachprüfung im Bereich des nicht revisiblen Rechts 1. Verfahrensrüge. Der Revisionskläger kann mit der Verfahrensrüge gemäß § 551 7 Abs. 3 Nr. 2b geltend machen, das Berufungsgericht habe seine prozessrechtliche Ermittlungspflicht aus § 293 verletzt, insbesondere nicht alle ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft,12 oder sonst das ihm zustehende Ermessen bei der von Amts wegen vorzunehmenden Ermittlung ausländischen Rechts falsch ausgeübt.13 Wann eine rügefähige Ermessensüberschreitung vorliegt, ist im Einzelfall anhand vielfacher Kriterien14 zu bestimmen. Als Verfahrensfehler kann gerügt werden, dass das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat, obwohl dies von dem Rechtsstandpunkt aus, den es für das nicht revisible Rechst eingenommen hat, beachtlich war.15 Eine solche Verfahrensrüge ist jedoch unbegründet, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung irrevisiblen Rechts bezweckt wird,16 ebenso wenn die auf irrevisibles Recht gestützte Behauptung unschlüssig ist und deswegen die Ermittlungspflicht nicht ausgelöst hat.17 2. Verletzung revisiblen Rechts durch Anwendung nicht revisiblen Rechts. Der 8 Revisionskläger kann rügen, dass die Anwendung nicht revisiblen Rechts gegen revisibles Recht verstoße. Insoweit hat das Revisionsgericht eine Prüfungsbefugnis.18 So kann bei Anwendung ausländischen Rechts durch das Berufungsgericht eine Verletzung inländischer Kollisionsnormen gerügt werden: Statt des ausländischen Rechts hätte inländisches angewendet werden müssen oder umgekehrt,19 oder eine andere ausländische Rechtsordnung wäre nach deutschem Kollisionsrecht anwendbar gewesen. Weist das von der inländischen Kollisionsnorm berufene ausländische Recht auf deutsches Recht zurück, sind die Feststellungen des Berufungsgerichts über den Inhalt dieses ausländischen Rechts (Kollisions- und Sachnormen) voll nachprüfbar.20 In diesem Fall dient das ausländische Recht nicht der Entscheidung des Streitfalls, sondern nur der Frage, welche Rechtsordnung anzuwenden ist.21 3. Anwendung nicht revisiblen Rechts durch das Revisionsgericht. Das Revisi- 9 onsgericht kann in Ausnahmefällen nicht revisibles Recht heranziehen, selbst auslegen und, sofern es die Sache nicht an das Berufungsgericht zurückverweist, auf den festgestellten Sachverhalt anwenden.22 Dies gilt, wenn eine nicht revisible Vorschrift erst nach Ergehen des Berufungsurteils in Kraft getreten ist (auch ausländisches Recht),23 der Tatrichter sonst von ihrem Bestehen keine Kenntnis hatte24 oder die Auslegung unterlassen

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12 BGHZ 36, 348, 353 = NJW 1962, 961; BGHZ 57, 72, 78 = NJW 1972, 391; BGHZ 77, 32, 38 = NJW 1980, 2022; BGH NJW 1963, 252 (dazu Steindorff JZ 1963, 200); BGH NJW 1976, 474; BGH NJW 1984, 2763, 2764; BGH NJW 1991, 1418. 13 BGHZ 118, 151, 163; Gottwald IPRax 1988, 210; Thode EWiR 1990, 515. 14 BGHZ 118, 151, 163, 164. 15 BGH NJW 1952, 142, 143; BGH NJW 1988, 636, 637. 16 BGHZ 118, 151, 163. 17 BGHZ 118, 312, 319 = NJW 1992, 3096. 18 MüKo-ZPO/Krüger § 560 Rdn. 4; Stein/Jonas/Jacobs § 560 Rdn. 7. 19 RGZ 127, 95, 96; BGH NJW 1995, 2097; BGH NJW 1998, 1321. 20 BGHZ 28, 375, 381; 45, 352 = NJW 1966, 2270; BGH NJW 1958, 750, 751. 21 BGH NJW 1958, 750. 22 BGHZ 24, 159, 164 = NJW 1957, 1192; BGHZ 36, 348 = NJW 1962, 961; BGHZ 40, 197 = NJW 1964, 203; BGHZ 60, 344, 350 = NJW 1973, 1552; BGH NJW-RR 1993, 13; BGH NJW 1996, 3151; Roth, IPRax 1989, 213, 214. 23 BGHZ 36, 348, 354; kritisch Paeffgen JZ 1991, 437. 24 BGHZ 40, 197, 200; BGH NJW 1996, 3151; Leipold ZZP 81 (1968), 69, 72.

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§ 561

Drittes Buch – Rechtsmittel

hat.25 Erfordert die Feststellung nicht revisiblen Rechts in diesen Fällen jedoch besondere Ermittlungen, für die gemäß § 293 der Tatrichter zuständig ist, muss das Revisionsgericht die Sache gemäß § 563 Abs. 1 an das Berufungsgericht zurückverweisen.26

§ 561 Revisionszurückweisung § 561 Prütting Ergibt die Begründung des Berufungsgerichts zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen. Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975), 365, 372 ff.; Grunsky Rechtskraft von Entscheidungsgründen und Beschwer, ZZP 76 (1963), 177 ff.; Steindorff Das Offenlassen der Rechtswahl im IPR und die Nachprüfung ausländischen Rechts durch das Revisionsgericht, JZ 1963, 200 ff.

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Fälle der Zurückweisung der Revision 1. Zurückweisung wegen Irrelevanz von Rechtsfehlern ____ 3 2. Zurückweisung wegen Geltung neuen Rechts ____ 6 3. Zurückweisung mangels Beschwer ____ 7

IV.

V.

Ausnahmen von der Zurückweisung 1. Vorliegen absoluter Revisionsgründe ____ 8 2. Reformatio in peius ____ 9 3. Versagung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ____ 10 Entscheidung über die Zurückweisung ____ 11

I. Entstehung der Norm 1

Die Vorschrift i.d.F. des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 übernimmt unverändert den Wortlaut § 563 a.F. und regelt einen besonderen Fall der Unbegründetheit der Revision. II. Normzweck

2

§ 561 bestimmt, dass die Revision auch dann durch Urteil zurückzuweisen ist, wenn sich aus dem Berufungsurteil zwar eine Rechtsverletzung ergibt, die Entscheidung im Ergebnis aber aus anderen rechtlichen Gründen objektiv zutreffend ist.1 § 561 trägt somit § 557 Abs. 3 Rechnung, wonach das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten nachprüft und dabei nicht an die vom Revisionskläger geltend gemachten Revisionsgründe gebunden ist.2 Erweist sich dabei das Berufungsurteil im Ergebnis als inhaltlich richtig, kann der Revisionskläger eine Abänderung des Urteils zu seinen Gunsten weder durch Aufhebung noch durch Zurückverweisung an die vorige Instanz erreichen. Aus Gründen der Pro-

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BGH NJW 1997, 2115, 2117. BGH NJW 1995, 2097; BGH NJW 1998, 1321.

1 2

Hierzu: Bettermann ZZP 88 (1975), 365, 372 ff. Vgl. BGHZ 10, 350, 357 = NJW 1953, 1826 f.

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Abschnitt 2. Revision

§ 561

zessökonomie wird durch § 561 eine Aufhebung bzw. eine Zurückverweisung entbehrlich, die letztlich zu keinem anderen Ergebnis führen würde.3 In § 561 spiegelt sich schließlich der Grundsatz wider, dass das Ergebnis der Entscheidung des Berufungsgerichts und nicht dessen Begründung für die Begründet- bzw. Unbegründetheit der Revision maßgeblich ist. Damit zeigt gerade auch § 561, dass zwischen der Kassation anderer Staaten und der Revision des deutschen Rechts ein entscheidender Unterschied besteht. III. Fälle der Zurückweisung der Revision 1. Zurückweisung wegen Irrelevanz von Rechtsfehlern. Erweist sich das Urteil 3 als materiellrechtlich fehlerhaft, hat das Revisionsgericht zu prüfen, ob der vom Berufungsgericht oder der aufgrund einer Vorentscheidung (§ 557 Abs. 2) festgestellte Sachverhalt eine Entscheidung dahingehend erlaubt, dass das angefochtene Urteil im Ergebnis richtig ist. In diesem Falle hat das Revisionsgericht die Revision zurückzuweisen. Anderenfalls hat das Revisionsgericht die Entscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und bei Entscheidungsreife entsprechend § 563 Abs. 3 selbst über die Sache zu entscheiden bzw. zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1). Weist das Urteil verfahrensrechtliche Fehler auf, so ist die Revision zurückzuweisen, 4 wenn der Verfahrensfehler das Urteil nicht beeinflusst hat. Diese Feststellung kann vom Revisionsgericht jedoch meist nicht zweifelsfrei getroffen werden. Deshalb ist die Entscheidung des Berufungsgerichts schon dann aufzuheben, wenn nur die Möglichkeit einer anders lautenden Entscheidung bei rechtmäßigem Verfahrensablauf besteht. Ferner bleibt die Revision erfolglos, wenn eine Behebung des Verfahrensfehlers entweder durch Umstellung des Antrags oder durch neue berücksichtigungsfähige Tatsachen möglich ist.4 Im Interesse der Prozessökonomie ist die Revision auch zurückzuweisen, wenn eine Rückverweisung an das Berufungsgericht zu keinem anderen Ergebnis führen würde. Dies gilt auch für die Präklusion verspäteten Vorbringens gemäß § 296 Abs. 2, sofern andere zwingende Vorschriften zum selben Ergebnis führen und diese keine Ermessensnorm darstellen.5 Die Revision hat ferner keinen Erfolg, wenn dieses Rechtsmittel im Hinblick auf den 5 Verfahrensfehler nicht statthaft ist, so wenn ein anderer Rechtsbehelf gegen den Verfahrensfehler vorgesehen ist, z.B. Tatbestandsberichtigungsantrag gemäß §§ 319, 320. 2. Zurückweisung der Revision wegen Geltung neuen Rechts. Das Revisions- 6 gericht überprüft die Entscheidung des Berufungsgerichts unter allen rechtlichen Gesichtspunkten nach geltendem Recht im Zeitpunkt des Revisionsverfahrens. Das Revisionsgericht hat bei der Überprüfung der Entscheidung auch zwischenzeitliche Gesetzesänderungen zu beachten und solche Gesetze bei der Überprüfung heranzuziehen, die erst nach Erlass des Berufungsurteils in Kraft getreten sind. Die Revision ist demnach auch dann zurückzuweisen, wenn das Berufungsurteil nach dem im Zeitpunkt des Urteilsspruches geltenden Recht zwar fehlerhaft ist, eine zwischenzeitliche Gesetzesänderung oder der Erlass eines neuen Gesetzes aber dazu führt, dass sich die Ent-

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3 BGHZ 132, 245, 249 = NJW 1996, 1890. 4 Vgl. BGH NJW 1991, 3036; MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 2; Musielak/Ball § 561 Rdn. 3; Zöller/Heßler § 561 Rdn. 3. 5 MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 2; Zöller/Heßler § 561 Rdn. 3; Deubner NJW 1982, 1710; a.A.: BGHZ 83, 371, 378 = NJW 1982, 1708, Musielak/Ball § 561 Rdn. 2.

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§ 561

Drittes Buch – Rechtsmittel

scheidung des Berufungsgerichts nach neuem, geltenden Recht im Nachhinein als richtig erweist.6 7

3. Zurückweisung der Revision mangels Beschwer. Die Revision wird auch zurückgewiesen, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts zwar Fehler aufweist, die Gesetzesverletzung den Revisionskläger aber nicht beschwert. Dies ist dann der Fall, wenn das fehlerhafte Urteil dem Revisionskläger günstig ist. Auch ist das Verbot der reformatio in peius im Revisionsverfahren zu beachten; eine Verschlechterung ist allerdings möglich bei Anschlussberufung des Revisionsbeklagten.7 Keine Benachteiligung liegt ferner vor, wenn das Berufungsgericht deutsches Recht anwendet, obwohl ausländisches Recht maßgeblich wäre8 und umgekehrt ausländisches Recht anwendet, obwohl deutsches Recht einschlägig wäre,9 oder das Berufungsgericht die Entscheidung, welches Recht maßgeblich ist, dahinstehen lässt,10 sofern die Entscheidung sowohl nach deutschem als auch nach ausländischem Recht zum selben Ergebnis führt. Eine Benachteiligung ist auch dann nicht gegeben, wenn sich das Urteil im Falle einer alternativen Klagehäufung aufgrund einer anderen Alternative als der Gewählten als richtig darstellt.11 IV. Ausnahmen von der Zurückweisung

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1. Vorliegen absoluter Revisionsgründe. Bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes gemäß § 547 findet § 561 keine Anwendung. Selbst wenn sich das Ergebnis der Entscheidung als richtig erweist, kann das Revisionsgericht die Revision nicht zurückweisen. Die Kausalität des Verfahrensfehlers für den Inhalt des Urteils wird unwiderleglich vermutet.12 Das Urteil ist bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuverweisen, ohne dass das Urteil zuvor einer inhaltlichen Prüfung unterzogen werden darf.

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2. Reformatio in peius. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben, wenn das Ergebnis der Entscheidung das Gesetz verletzt. Hinter diesem Grundsatz steht die Erwägung, dass es den Parteien letztlich nur auf das Ergebnis ankommt und es dem Revisionskläger gleichgültig ist, mit welcher Begründung die Revision zurückgewiesen wird.13 Dieser Grundsatz kann jedoch dann nicht gelten, wenn es dem Revisionskläger gerade darauf ankommt, dass das Urteil, z.B. wegen unterschiedlicher Rechtskraftwirkung,14 in einer bestimmten Weise begründet wird. In diesem Falle würde eine Zurückweisung der Revision mit der Begründung, das Ergebnis der Entscheidung sei inhaltlich richtig, gegen das Verbot der reformatio in peius verstoßen, welches auch im Revisionsverfahren gilt und von § 561 nicht unterlaufen werden darf.15 Das Verbot der reformatio in peius ist jedoch dann nicht verletzt, wenn ein die Berufung als unbegründet zurückweisendes Urteil

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BGHZ 2, 324 = NJW 1951, 922; BGHZ 9, 101; 10, 282. Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6. BGH NJW 1963, 252, 253. BGH NJW 1991, 2214. BGH NJW 1956, 1155 (Leitsatz); Steindorff JZ 1963, 200 ff. BGH NJW-RR, 1997, 1374; MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 4. Vgl. Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 7; Musielak/Ball § 561 Rdn. 5. Grunsky ZZP 76 (1963), 177, 178; Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6. Vgl. hierzu eingehend: Grunsky ZZP 76 (1963), 177 ff. Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 7; Stein/Jonas/Jacobs § 561 Rdn. 6.

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Abschnitt 2. Revision

§ 561

durch ein das Rechtsmittel verwerfendes Prozessurteil ersetzt wird.16 Gleiches gilt für den Fall, wenn das Berufungsgericht die Zulässigkeit der Klage zu Unrecht verneint hat, das Revisionsgericht die Klage aber für unbegründet hält (oder umgekehrt), z.B. weil die Klage unschlüssig ist oder wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts für eine Sachentscheidung ausreichen.17 Hier kann das Revisionsgericht aus Gründen der Prozessökonomie das unrichtige Prozessurteil durch eine die Klage als unbegründet abweisende Sachentscheidung ersetzen (und umgekehrt),18 obwohl keine Sachentscheidung des Berufungsgerichts vorlag. Das Verschlechterungsverbot ist hier nicht verletzt, weil dem Revisionskläger durch die Abweisung der Klage als unzulässig keine Rechtsposition zuerkannt worden war.19 Letztlich scheidet aber eine Zurückweisung der Revision in diesen Fällen aus. Die ersetzende Entscheidung ist stets eine Sachentscheidung und somit ein Anwendungsfall des § 563 Abs. 3. 3. Versagung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ferner findet keine Zurück- 10 weisung der Revision statt, wenn einem Verfahrensbeteiligten im Prozess das Verfahrensgrundrecht auf rechtliches Gehör versagt wurde. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn zwei getrennte Prozesse mit unterschiedlichen Beteiligten erst in der Revisionsinstanz verbunden werden. Um den Beteiligten das rechtliche Gehör zu ermöglichen, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.20 Eine Zurückverweisung an das Berufungsgericht kommt allerdings dann nicht in Betracht, wenn ein Beteiligter nur bei einzelnen Tatsachenfeststellungen nicht gehört wurde und diese Feststellungen im Revisionsverfahren unerheblich sind.21 V. Entscheidung über die Zurückweisung Die Entscheidung des Revisionsgerichts lautet auf Zurückweisung der Revision we- 11 gen Unbegründetheit. Es handelt sich in den Fällen des § 561 um eine reformatorische Entscheidung des Revisionsgerichts. Eine Verwerfung der Revision kommt nicht in Betracht (vgl. hierzu § 552). Es ist im Rahmen der Revisionszurückweisung allerdings möglich, offenbare Unrichtigkeiten des Berufungsurteils zu korrigieren. So kann die Bezeichnung der Parteien oder sonstiger Verfahrensbeteiligter berichtigt werden oder die Formel des Urteils geändert werden, sofern das Urteil selbst inhaltlich unverändert bleibt. Dies ist z.B. der Fall, wenn das Revisionsgericht die unterbliebene Abweisung eines Hilfsantrags ausspricht22 oder den Vorbehalt der Haftungsbeschränkung des Erben gemäß § 780 nachholt.23 Der Revisionskläger trägt die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels (§ 97).

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16 Vgl. MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 7. 17 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 13. 18 BGHZ 12, 308 = NJW 1954, 1159; BGHZ 33, 398, 401 = NJW 1961, 362; BGHZ 46, 281 = NJW 1967, 773; BGH NJW 1990, 990, 992; BGH NJW 1997, 2176, 2177. 19 BGHZ 104, 212, 214 = NJW 1988, 1982; BGH NJW 1970, 1683, 1684; vgl. auch MüKo-ZPO/Krüger § 561 Rdn. 7. 20 BAG NJW 1984, 1703. 21 BVerwGE 15, 24. 22 BGH FamRZ 1984, 878, 880. 23 BGH WM 1983, 661, 663.

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§ 562

Drittes Buch – Rechtsmittel

§ 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils § 562 Prütting (1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird. Schrifttum Reinicke Zwischenurteile in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der obersten Bundesgerichte, 1976; Grunsky Beschränkungen bei der Einlegung eines Rechtsmittels und bei der Aufhebung des angefochtenen Urteils, ZZP 84, 129.

I. II. III. IV.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Aufhebung des Urteils (Abs. 1) ____ 3 Teilaufhebung 1. Voraussetzungen ____ 5

V.

2. Entscheidung ____ 9 Aufhebung wegen eines Verfahrensfehlers (Abs. 2) 1. Voraussetzungen ____ 12 2. Entscheidung ____ 13

I. Entstehung der Norm 1

Die Vorschrift geht zurück auf § 527 CPO von 1877. Zum 1.1.1900 wurde sie – inhaltlich unverändert – zu § 564. Durch das ZPO-Reformgesetz vom 27.7.2001 (BGBl I S. 1887) wurde die inzwischen lediglich sprachlich modifizierte Norm zu § 562. II. Normzweck

2

Die Norm des § 562 bestimmt, welche Entscheidung das Revisionsgericht im Falle der Begründetheit der Revision zu treffen hat. Im Gegensatz zu § 563, der den reformatorischen Teil der Entscheidung (iudicium rescindens) betrifft, regelt die Vorschrift den aufhebenden Teil (iudicium rescissorium) der Entscheidung des Revisionsgerichts. Für das Berufungsverfahren enthält § 538 Abs. 2 eine in Grundzügen vergleichbare Regelung. III. Aufhebung des Urteils (Abs. 1)

3

Nach Abs. 1 hebt das Revisionsgericht die angefochtene Entscheidung, d.h. regelmäßig das Berufungsurteil, im Fall der Sprungrevision das erstinstanzliche Urteil, auf, soweit die Revision begründet ist. Dies setzt voraus, dass revisibles Recht i.S.d. § 545 verletzt wurde, die Entscheidung hierauf beruht und sich nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt, § 561. Das Urteil erster Instanz wird – abgesehen vom Fall der Sprungrevision – lediglich dann aufgehoben, wenn das Revisionsgericht die Sache nach § 563 Abs. 3 selbst entscheidet und diese Entscheidung inhaltlich nicht mit dem erstinstanzlichen Urteil übereinstimmt.1 Die Aufhebung des angefochtenen Urteils setzt jedoch die Entscheidungsreife des 4 Rechtsstreits voraus. Daran fehlt es, wenn der erkennende Senat in einer Rechtsfrage

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Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 2.

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Abschnitt 2. Revision

§ 562

von einer Entscheidung eines anderen Zivilsenats oder des Großen Senats für Zivilsachen abweichen will und dieser Senat auf Anfrage an seiner Rechtsauffassung festhält. In diesem Fall ist die Rechtsfrage gemäß § 132 Abs. 2 GVG dem Großen Senat für Zivilsachen vorzulegen. Auch kann der mit der Sache befasste Senat nach § 132 Abs. 4 GVG wegen grundsätzlicher Bedeutung eine Entscheidung des Großen Zivilsenats herbeiführen. Will ein Senat von der Rechtsauffassung eines Strafsenats, des Großen Senats für Strafsachen oder der Vereinigten Großen Senate abweichen, so ist die Rechtsfrage den Vereinigten Großen Senaten vorzulegen, § 132 Abs. 2 GVG. An der Entscheidungsreife fehlt es ferner, wenn nach § 11 RsprEinhG eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder im Wege der konkreten Normenkontrolle eine Entscheidung des BVerfG gemäß Art. 100 oder 126 GG erforderlich ist. Schließlich fehlt es an der Entscheidungsreife auch dann, wenn eine Vorlagepflicht zum EuGH besteht. Sie kann sich ergeben nach Art. 68, 234 Abs. 3 EGV bei Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts. IV. Teilaufhebung 1. Voraussetzungen. Das angefochtene Urteil kann nur in dem Umfang aufgehoben 5 werden, als es mit der Revision angegriffen ist. Der nicht angefochtene Teil erwächst in Teilrechtskraft, wenn die Möglichkeit, ihn durch Erweiterung der Revisionsanträge oder durch Anschlussrevision in das Revisionsverfahren einzubeziehen, entfallen ist.2 Ist die Revision nur teilweise begründet, so ist das Urteil nach Abs. 1 auch nur „in- 6 soweit“ aufzuheben. Die Voraussetzungen sind mit jenen für eine teilweise Zulassung oder Einlegung der Revision identisch.3 Eine solche Teilaufhebung kommt insbesondere in Betracht, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Zwischen-4 oder Teilurteils vorliegen. Daher kann die Aufhebung bei mehreren Ansprüchen auf die über einen von ihnen getroffene Entscheidung beschränkt werden, während das Urteil im Übrigen bestehen bleiben kann. Ist der Klageanspruch nach Grund und Betrag streitig, kann das Revisionsgericht die Aufhebung auf die Entscheidung über den Betrag beschränken.5 Eine teilweise Aufhebung ist ferner möglich, wenn die Vorinstanz Haupt- und Hilfsanspruch abgewiesen hat, letzteren jedoch zu Unrecht,6 oder im Fall von Klage und Widerklage. Bei der Aufrechnung kann sich die Aufhebung des Urteils auf die Entscheidung über die Gegenforderung beschränken; die Entscheidung über die Hauptforderung steht dann unter dem Vorbehalt der Entscheidung über die Gegenforderung.7 Grundsätzlich ist eine Teilaufhebung nicht möglich, wenn dem angegriffenen Urteil 7 hierdurch ein Inhalt gegeben würde, der nicht zulässiger Inhalt eines Zwischen- oder Teilurteils wäre. Bei Zurückbehaltungsrechten ist davon allerdings eine Ausnahme zu machen, um eine unnötige Verzögerung des Rechtsstreits zu vermeiden. Im Fall eines Zurückbehaltungsrechts kann daher lediglich die Entscheidung über die Zug-um-ZugGegenleistung8 aufgehoben werden und die Verurteilung zur Leistungserbringung im Übrigen bestehen bleiben.9 Hingegen kann das Revisionsgericht das angefochtene Urteil

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BGH NJW 1994, 657, 659. Vgl. auch RGZ 56, 31, 34 zur Berufung. Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 4; Tiedtke S. 12 ff. Reinicke NJW 1967, 513, 515; Tiedtke S. 3 ff. BAGE 12, 174, 184; Tiedtke S. 13. BGH NJW 1956, 1154. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 3; Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 3; a.A. Musielak/Ball Rdn. 3. BGHZ 45, 287, 289. A.A. Tiedtke S. 17 ff.

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nicht lediglich im Hinblick auf einzelne Streitpunkte oder Entscheidungselemente aufheben, da insoweit auch kein Teilurteil ergehen könnte.10 In Familiensachen trifft § 629c eine abweichende Bestimmung zur Teilaufhebung, 8 die aufgrund des inhaltlichen Zusammenhangs verschiedener Folgesachen im Verbundverfahren und der Notwendigkeit ihrer Abstimmung geboten ist. 9

2. Entscheidung. Die Teilaufhebung eines Urteils liegt nicht im Ermessen des Revisionsgerichts; es darf also das angefochtene Urteil nicht vollständig aufheben, sofern eine beschränkte Aufhebung möglich ist.11 Hiergegen spricht der Wortlaut der Norm („insoweit … ist“) und der Zweck der Revisionsentscheidung, den Rechtsstreit soweit wie möglich zum Abschluss zu bringen.12 Die Einräumung eines Ermessensspielraums in entsprechender Anwendung des § 301 Abs. 213 ist im Hinblick auf die qualitativen Unterschiede von Teilurteil und Teilaufhebung und angesichts des Ausnahmecharakters von § 301 Abs. 2 abzulehnen. Die Formulierung des Tenors ist bei teilweiser Aufhebung dem Revisionsgericht 10 überlassen.14 Der BGH spricht in der Urteilsformel regelmäßig die Aufhebung des Urteils im Kostenpunkt und insoweit aus, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als einem bestimmten Betrag verurteilt wurde. Fehlerhafte Vorentscheidungen des Berufungsgerichts bzw. im Fall der Sprungrevision des erstinstanzlichen Gerichts, die der Beurteilung durch das Revisionsgericht unterliegen und die Grundlage für das angefochtene Urteil bilden, werden ebenfalls aufgehoben, um für das neue Urteil die Bindungswirkung nach § 318 zu beseitigen. Hinsichtlich des aufgehobenen Teils der Entscheidung entscheidet das Revisionsge11 richt entweder nach § 563 Abs. 3 selbst oder verweist die Sache bei fehlender Entscheidungsreife gemäß § 563 Abs. 1 zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück. Im Fall der Sprungrevision wird nach § 566 Abs. 8 Satz 2 an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen. In Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 538 sowohl hinsichtlich des Berufungs- als auch hinsichtlich des erstinstanzlichen Urteils vorliegen, wird ebenfalls an das erstinstanzliche Gericht zurückverwiesen.15 V. Aufhebung wegen eines Verfahrensfehlers (Abs. 2) 12

1. Voraussetzungen. Nach Abs. 2 kann auch das Verfahren des Berufungsgerichts aufgehoben werden, wenn die Fehlerhaftigkeit des Urteils auf einem Verfahrensfehler beruht. Ausreichend ist dabei, dass der Mangel einen Teil des Verfahrens betrifft; ein vollständig fehlerhaftes Verfahren ist nicht notwendig. Auch reicht es im Fall der beiderseitigen Revision aus, dass eine der Parteien den Verfahrensfehler gerügt hat.16 Das Verfahren des Erstrichters wird von der Aufhebung lediglich dann erfasst, wenn das Revisionsgericht nach § 563 Abs. 3 selbst entscheidet.

13

2. Entscheidung. Das Revisionsgericht hebt bei Vorliegen von Verfahrensfehlern regelmäßig das gesamte Verfahren auf. Die Aufhebung des Verfahrens ergibt sich aller-

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10 BGH NJW 1956, 1154; Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 3; a.A. Grunsky ZZP 84, 129, 142 ff. 11 Stein/Jonas/Jacobs § 562 Rdn. 4; Musielak/Ball Rdn. 3; a.A. BGH NJW 1966, 2356; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 5; Tiedke S. 13. 12 Vgl. BGHZ 45, 287, 289 f. 13 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 5; Zöller/Heßler Rdn. 2. 14 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 6. 15 BGHZ 90, 331, 334; BGHZ 101, 134, 136. 16 BGH NJW 1966, 933.

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§ 563

dings lediglich aus den Urteilsgründen, da der BGH die Aufhebung des Verfahrens nicht in den Tenor aufzunehmen pflegt. Sofern die Urteilsgründe hierüber keine Auskunft geben, ist das gesamte Verfahren aufgehoben.17 Eine Teilaufhebung kommt in Betracht, wenn nur ein Teil des Verfahrens unter Mängeln leidet, etwa lediglich eine Beweisaufnahme unter Verletzung des rechtlichen Gehörs durchgeführt wurde, der übrige Teil des Verfahrens jedoch keine Verfahrensfehler aufweist. In diesem Fall sind in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren lediglich die fehlerhaft gewonnenen Ergebnisse unverwertbar; der hiervon nicht betroffene Teil des Verfahrens bleibt hingegen zu berücksichtigen. Leidet das erstinstanzliche Verfahren an einem Verfahrensfehler und hat das Berufungsgericht die hiergegen gerichtete Berufung fehlerhaft zurückgewiesen, so hebt das Revisionsgericht das Verfahren auf und verweist die Sache an das Erstgericht zurück.18

§ 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung § 563 Prütting (1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. (4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Schrifttum Arens Die Befugnis des Revisionsgerichts im Zivilprozess zur Entscheidung in der Sache selbst, AcP 161 (1962), 177; Bartels Grenzen der Bindungswirkung rückverweisender Revisionsentscheidungen, ZZP 122 (2009) 449; Bötticher Der Zwischenurteilscharakter des gemäß § 565 ZPO aufhebenden und zurückverweisenden Revisionsurteils und die sich hieraus ergebende Erstreckung der Bindung auf die Zurückweisung von Revisionsangriffen, MDR 1961, 805; Götz Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen im Zivil-, Arbeits- und Verwaltungsprozessrecht, JZ 1959, 681; Reinicke Zwischenurteile in der Revisionsinstanz, NJW 1967, 513; Sommerlad Die sogenannte Selbstbindung der Rechtsmittelgerichte, NJW 1974, 123; Tiedtke Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen der obersten Bundesgerichte, 1976; Tiedtke Die Bindungswirkung revisionsgerichtlicher Entscheidungen, JZ 1978, 626; Tiedtke Selbstbindung der Revisionsgerichte, JZ 1995, 275.

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MüKo-ZPO/Krüger § 562 Rdn. 9. BGHZ 76, 236, 241 f.; BGH NJW 1981, 2255 mit Anm. Deubner.

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§ 563

I. II. III.

IV.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Zurückverweisung an das Berufungsgericht (Abs. 1) 1. Zurückverweisung als Regelfall ____ 3 2. Adressat der Zurückverweisung ____ 5 3. Weiteres Verfahren vor dem Berufungsgericht ____ 6 Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts (Abs. 2) 1. Verbot der reformatio in peius ____ 8

2.

V.

VI.

Umfang der Bindung an die Beurteilung des Revisionsgerichts ____ 9 3. Rechtsmittel gegen das neue Urteil ____ 14 Abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts (Abs. 3) ____ 15 1. Entscheidungsreife ____ 17 2. Prozessurteil ____ 19 3. Sachurteil ____ 21 Wahlmöglichkeit bei nicht revisiblem Recht (Abs. 4) ____ 22

I. Entstehung der Norm 1

Die Vorschrift in der Fassung des ZPO-Reformgesetzes vom 27.7.2001 übernimmt die frühere Regelung des § 565 a.F. weitgehend unverändert. Die Streichung von Abs. 3 Nr. 2 a.F. geht – wie die Streichung von § 551 Nr. 4 a.F. – auf die Neuregelung in § 545 Abs. 2 zurück, nach der die Revision nicht mehr auf eine Zuständigkeitsrüge gestützt werden kann. Die Änderung von § 545 durch das FGG-RG vom 17.12.2008 (BGBl I 2586) hat § 563 nicht berührt. II. Normzweck

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Im Zusammenspiel mit § 562 regelt die Norm die Entscheidung des Revisionsgerichts bei Erfolg der Revision. Grundsätzlich hat das Revisionsgericht die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Revisionsgerichts die Sache neu verhandelt. Diese sogenannte Bindungswirkung des revisionsgerichtlichen Urteils für das Berufungsgericht gilt entsprechend auch für die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts nach Zurückverweisung durch das Berufungsgericht.1 Nur wenn die Aufhebung des Berufungsurteils wegen fehlerhafter Rechtsanwendung erfolgte und die Sache in tatsächlicher Hinsicht entscheidungsreif ist, muss das Revisionsgericht eine eigene Sachentscheidung treffen. Hierzu ist es allerdings nicht gezwungen, wenn es bei einer eigenen Entscheidung eventuell nicht revisibles Recht anwenden müsste. III. Zurückverweisung an das Berufungsgericht (Abs. 1)

3

1. Zurückverweisung als Regelfall. Wird das Berufungsurteil durch das Revisionsgericht ganz oder teilweise gemäß § 562 Abs. 1 aufgehoben, so hat das Revisionsgericht regelmäßig die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Nur wenn die Sache entscheidungsreif ist, hat das Revisionsgericht im Dienste einer schnellen Entscheidung die Sache selbst zu entscheiden. Entscheidungsreife liegt allgemein gesprochen dann nicht vor, wenn für das Urteil des Berufungsgerichts trotz seiner Bindung an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts noch Spielraum besteht, weil noch Tatsachen festzustellen sind, oder weil aus anderen Gründen ein Urteil des Revisionsgerichts in seinen Wirkun-

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1 BGH NJW 1992, 2831, 2832; OLG Naumburg NJW-RR 2004, 144; MüKo-ZPO/Rimmelspacher § 538 Rdn. 75.

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Abschnitt 2. Revision

§ 563

gen nicht identisch mit einem neuen Urteil durch das Berufungsgericht wäre. Letzteres ist etwa der Fall, wenn das Berufungsgericht die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil zurückgewiesen hat. Hier kann das Revisionsgericht einerseits nicht das echte Versäumnisurteil des Berufungsgerichts nachholen, andererseits würde eine kontradiktorische Entscheidung des Revisionsgerichts dem (säumigen) Berufungsbeklagten die Rechtsschutzmöglichkeiten abschneiden, die er gegen ein echtes Versäumnisurteil in zweiter Instanz gehabt hätte.2 Allerdings ist eine Zurückverweisung dann nicht erforderlich, wenn bei einer Stu- 4 fenklage das Revisionsgericht das den Auskunfts- und Zahlungsanspruch abweisende Berufungsurteil aufhebt, sofern die erste Instanz per Teilurteil den Auskunftsanspruch zuerkannt hatte. Denn der Auskunftsanspruch ist regelmäßig zur Entscheidung reif, so dass das Revisionsgericht insoweit selbst entscheiden muss (Abs. 3). Der Zahlungsanspruch wiederum ist – infolge der Aufhebung des Berufungsurteils – noch beim Gericht erster Instanz anhängig.3 2. Adressat der Zurückverweisung. Das Revisionsgericht verweist grundsätzlich 5 an das Berufungsgericht zurück. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht kommt nur bei einer Sprungrevision (§ 566) oder bei einer Entscheidung nach Abs. 3 in Frage, wenn diese Entscheidung das erstinstanzliche Urteil aufhebt.4 Welcher Senat oder welche Kammer bei dem Gericht, an das verwiesen wurde, entscheidet, richtet sich nach dem aktuellen Geschäftsverteilungsplan.5 Soweit sich dieser nicht in der Zwischenzeit geändert hat, wird regelmäßig der Spruchkörper zuständig sein, der auch das angefochtene Berufungsurteil erlassen hat. Allerdings kann das Revisionsgericht gemäß Abs. 1 Satz 2 nach seinem Ermessen auch an einen anderen Spruchkörper am Berufungsgericht verweisen. Dieser ist dann allerdings ausdrücklich zu bestimmen. In einem solchen Verfahren liegt keine Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.6 Der obsiegende Berufungskläger hat allerdings keinen Anspruch auf Verweisung an einen bestimmten Senat.7 Von der Möglichkeit, an einen bestimmten Spruchkörper am Berufungsgericht zu verweisen, wird selten Gebrauch gemacht. Sie bietet sich nur an, wenn zu befürchten steht, dass der nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Spruchkörper voreingenommen ist.8 Dennoch ist es unschädlich, wenn in dem Spruchkörper, an den nach Abs. 1 Satz 2 verwiesen wurde, (jetzt) ein Richter tätig ist, der zuvor auch schon am erfolgreich angegriffenen Urteil beteiligt war.9 Sofern mit der Revision nur ein Teilurteil des Berufungsgerichts angegriffen wurde, hat der entsprechend der Verweisung zuständige Spruchkörper auch den übrigen Teil des Streits mitzuerledigen.10 3. Weiteres Verfahren vor dem Berufungsgericht. Soweit das Berufungsurteil 6 aufgehoben wurde, wird das Verfahren von dem Berufungsgericht neu eröffnet. Dabei

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2 RGZ 108, 257; BGH NJW 1986, 3085, 3086; BGH NJW 1995, 2563, 2565 = BGH MDR 1996, 523. 3 BGH NJW 1995, 2229, 2230; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 2. 4 BGHZ 101, 134 = NJW 1987, 2588, 2590; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 5. 5 RG JW 1924, 965; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 4; Musielak/Ball Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 7. 6 BVerfGE 20, 323, 344 zur Parallelregelung in § 354 Abs. 2 S. 1 StPO. 7 BGH NJW 1986, 2886. 8 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 5; AK/Ankermann § 565 Rdn. 5. 9 BVerwG NJW 1975, 1241; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 5; MüKo-ZPO/Krüger, Rdn. 3. 10 RGZ 152, 251, 262; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 5; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 8.

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§ 563

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bilden neu eröffnetes und früheres Berufungsverfahren eine Einheit, so dass früheres Vorbringen nicht wiederholt werden muss. Auch bereits erfolgte Beweiserhebungen bleiben wirksam, soweit das Verfahren nicht nach § 562 Abs. 2 vom Revisionsgericht aufgehoben wurde. Allerdings ist das Berufungsgericht nicht an die im ersten Berufungsverfahren vorgenommene Würdigung der Beweise gebunden.11 Eine erneute Beweiserhebung muss freilich dann erfolgen, wenn nunmehr ein anderer Spruchkörper des Berufungsgerichts mit der Sache befasst ist.12 Das weitere Verfahren vor dem Berufungsgericht folgt – abgesehen von der Bindung 7 an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts nach Abs. 2 – denselben Regeln wie die erste Berufungsverhandlung. Die Parteien können daher – vorbehaltlich eingetretener Teilrechtskraft13 – im Rahmen von § 533 die Klage ändern, die Aufrechnung erklären oder Widerklage erheben. Auch das Vorbringen neuer Tatsachen ist in den Grenzen von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 zulässig.14 Die an sich mögliche Einlegung einer Anschlussberufung scheitert praktisch am eingetretenen Ablauf der Anschließungsfrist aus § 524 Abs. 2 Satz 2. IV. Bindung des Berufungsgerichts an die rechtliche Beurteilung des Revisionsgerichts (Abs. 2) 8

1. Verbot der reformatio in peius. Zunächst ist das Berufungsgericht in doppelter Hinsicht durch das Verbot der reformatio in peius gebunden. Zum Einen gilt auch im zweiten Berufungsverfahren, dass der Berufungskläger nicht schlechter gestellt werden darf, als er nach dem erstinstanzlichen Urteil stand. Zum Anderen darf das Berufungsgericht – wie das Revisionsgericht – nicht zu Lasten des Revisionsklägers hinter das erste Berufungsurteil zurückgehen.15

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2. Umfang der Bindung an die Beurteilung des Revisionsgerichts. Die durch Abs. 2 vermittelte Bindung des Berufungsgerichts bezieht sich nur auf den Teil der rechtlichen Beurteilung des Revisionsgerichts, der für die Aufhebung des Berufungsurteils unmittelbar ursächlich war.16 Sie erfasst also nur die ratio decidendi des Revisionsurteils.17 Der Bindungsumfang des Revisionsurteils ist somit danach zu bestimmen, welche Erwägungen des Revisionsgerichts zwingende Voraussetzung für die Aufhebung waren. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch das Vorliegen der unverzichtbaren Prozessvoraussetzungen, wenn die Aufhebung wegen Unbegründetheit des Anspruchs erfolgt.18 Andererseits kann das Berufungsgericht, wenn das Revisionsgericht die Ausführungen zur Höhe des Anspruchs rügt, trotzdem in seinem neuen Urteil den Grund des Anspruchs verneinen. Insoweit liegt keine Bindung vor, denn die revisionsgerichtliche Ansicht zum

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11 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 14; Musielak/Ball, Rdn. 15. 12 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 8. 13 BGH NJW 1994, 657, 659. 14 BGH NJW 1985, 2029, 2030. 15 RGZ 58, 248, 256; BGH NJW 1961, 1813, 1814; BGH NJW 1981, 2462; BGH NJW-RR 1986, 428; BGH NJWRR 1989, 1404; OLG Köln NJW 1975, 2347; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 9. 16 BGHZ 3, 320, 326; BGHZ 6, 76, 79; BGHZ 22, 370, 373; BGHZ 145, 316, 319 = NJW-RR 2001, 447 f.; Tiedtke, ZIP 1993, 252; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 9; unter Verzicht auf das Unmittelbarkeitskriterium Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 4; zur Bindungswirkung im WEG Verfahren Henkel, ZMR 2002, 165 ff. 17 Zöller/Heßler Rdn. 3a. 18 BGHZ 22, 370, 374; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 12; Bötticher MDR 1961, 805, 809; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 21; a.A. BGH MDR 1959, 121; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12; Musielak/Ball Rdn. 11; Zöller/Heßler Rdn. 4; Tiedtke JZ 1978, 626 ff.

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Grund des Anspruchs lag der Aufhebung wegen der fehlerhaften Feststellung der Höhe des Anspruchs nicht zu Grunde. Obiter dicta und Hinweise zum weiteren Verfahren binden das Berufungsgericht nach allgemeiner Ansicht nicht.19 Entsprechend ist das Berufungsgericht auch nicht an eigene Ausführungen oder Tatsachenfeststellungen im ersten Berufungsurteil gebunden,20 selbst wenn das Revisionsgericht sie (ausdrücklich) gebilligt hat.21 Das Revisionsgericht kann jedoch eine formelle Bindung dadurch herbeiführen, dass es das Berufungsurteil insoweit nicht aufhebt,22 denn an nicht aufgehobene Teile der eigenen Entscheidung ist das Gericht gemäß § 318 gebunden.23 Keine Bindung besteht auch, wenn das Berufungsgericht andere Tatsachen feststellt, als sie das Revisionsgericht seiner Beurteilung zu Grunde gelegt hat.24 Allerdings besteht eine Bindung an solche Tatsachenfeststellungen, die das Revisionsgericht ausnahmsweise selbst getroffen hat.25 Schließlich verneint die herrschende Meinung eine Bindung an die Teile des Revisionsurteils, in denen einzelne Revisionsrügen zurückgewiesen werden.26 Dies wird formal damit begründet, dass die Aufhebung des Urteils nicht auf diesen Erwägungen beruhe.27 Gegen diese Ansicht spricht allerdings, dass sich das Revisionsgericht mit diesen Rechtsfragen auseinandergesetzt hat.28 Sofern sich in der Zwischenzeit die Gesetzeslage geändert hat, gilt für das Berufungsgericht der allgemeine Grundsatz, dass die Rechtslage zum Entscheidungszeitpunkt maßgeblich ist.29 Ob eine spätere Änderung der Rechtsprechung des Revisionsgerichts vom Berufungsgericht zu berücksichtigen ist, hängt davon ab, ob das Revisionsgericht seinerseits an seine frühere Ansicht im Rahmen eines neuen Revisionsverfahrens gebunden wäre.30 Letzteres ist grundsätzlich zu bejahen. Umstritten ist, ob die (ausdrückliche oder konkludente) Verneinung einer Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV oder Art. 100 Abs. 1 GG durch das Revisionsgericht für das Berufungsgericht bindend ist. Hierfür spricht, dass das Revisionsgericht zur Prüfung gesetzlich verpflichtet war und insofern die Verneinung der Vorlagepflicht seiner Aufhebungsentscheidung zu Grunde lag.31 Nach der Auffassung des OLG Schleswig32 muss die Bindungswirkung des Abs. 2 entfallen, wenn der BGH nach Auffassung des Berufungsgerichts eine verfassungswidrige Rechtsfortbildung vorgenommen hat. Dem kann nicht gefolgt werden. Es bestünde sonst die Gefahr mehrfacher Rechtsmittel und Zurückverweisungen. Auch in diesem Fall ist also das Berufungsgericht gebunden. Es ist Sache der unterlegenen Partei, Verfassungs-

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19 BGHZ 3, 321, 326; BGHZ 6, 76, 79 = NJW 1952, 1252; OLG Hamm NJW 1988, 496, 498; Zöller/Heßler Rdn. 3a. 20 BGH NJW 1969, 661; Zöller/Heßler Rdn. 3. 21 BGH NJW 1969, 661; BGH NJW 1995, 1673; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12; a.A. Bötticher MDR 1961, 805 ff.; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 20; AK/ Ankermann § 565 Rdn. 7. 22 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 12; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 11; Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 18; AK/Ankermann § 565 Rdn. 7. 23 BGH NJW 1992, 2831; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 10; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10. 24 RGZ 129, 224, 226; BGH NJW 1985, 2030; Zöller/Heßler Rdn. 3a. 25 BGH NJW 1996, 3115, 3116. 26 BGHZ 3, 320, 326; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 10; Zöller/Heßler Rdn. 3a; Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen, S. 110 ff. 27 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10. 28 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 21; AK/Ankermann § 565 Rdn. 7. 29 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10; Zöller/Heßler Rdn. 5. 30 Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen, S. 147 ff. 31 BVerfGE 2, 406, 411; Zöller/Heßler Rdn. 4; AK/Ankermann § 565 Rdn. 8. 32 OLG Schleswig, ZIP 2005, 1127, 1130; dazu Bartels ZZP 122, 449.

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beschwerde einzulegen, wenn sie sich die Bedenken des Berufungsgerichts zu eigen macht. 14

3. Rechtsmittel gegen das neue Urteil. Gegen das zweite Berufungsurteil ist nach den allgemeinen Vorschriften die Revision zulässig. Hierbei stellt es stets einen Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 2 und zugleich einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Revisionsgrund33 dar, wenn das Berufungsgericht die Bindung nach Abs. 2 nicht beachtet hat. Bei der Verhandlung über die Revision ist das Revisionsgericht seinerseits im gleichen Umfang wie das Berufungsgericht an seine frühere Entscheidung gebunden.34 Entsprechend darf es von ihr dann abweichen, wenn sich inzwischen die Gesetzeslage geändert hat. Nach herrschender Ansicht ist dagegen das Revisionsgericht frei, einer zwischenzeitlichen Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu folgen.35 Dies ist im Hinblick darauf, dass die Selbstbindung des Revisionsgerichts auf § 318 und damit auf einem der materiellen Rechtskraft jedenfalls ähnlichem Institut beruht,36 abzulehnen.37 V. Abschließende Entscheidung des Revisionsgerichts (Abs. 3)

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Unter den Voraussetzungen des Abs. 3 hat das Revisionsgericht den Rechtsstreit von Amts wegen selbst zu entscheiden. Dies dient dem Ziel einer raschen und kostengünstigen Abwicklung des Verfahrens in den Fällen, in denen eine nochmalige Entscheidung des Berufungsgerichts überflüssig ist, da durch die Bindungswirkung die Entscheidung des Berufungsgerichts vollständig determiniert wäre.38 Daher kann andererseits das Revisionsgericht beispielsweise nicht selbst über einen Hilfsantrag entscheiden, wenn das Berufungsgericht zu Unrecht dem Hauptantrag stattgegeben hat.39 Denn an etwaige Ausführungen des Revisionsgerichts zum Hilfsanspruch wäre das Berufungsgericht nicht gebunden, da diese Erwägungen nicht der Aufhebung zu Grunde liegen. Daher wäre eine Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Fall über den Hilfsanspruch nicht überflüssig. „Abschließend“ ist die Entscheidung des Revisionsgerichts allerdings nur für den 16 Teil, hinsichtlich dessen Revision eingelegt wurde, der übrige Teil muss noch vom Berufungsgericht entschieden werden. 17

1. Entscheidungsreife. Das Revisionsgericht muss die Sache dann endgültig entscheiden, wenn es das Berufungsurteil nur wegen einer Rechtsverletzung des Berufungsgerichts bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis aufgehoben hat und die Sache entscheidungsreif ist. Entscheidungsreife liegt vor, wenn der Sachverhalt am Ende der Revisionsverhandlung unstreitig ist oder weitere Aufklärung in der Berufungsinstanz nicht möglich erscheint.40 Bei dieser Beurteilung sind neben den vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen auch solche Tatsachen zu berücksichti-

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33 BGH NJW 1992, 2831, 2832. 34 BGHZ 3, 321, 324 f; BAG, DB 2004, 1784; a.A. Bettermann, DVBl. 1955, 22; Tiedtke, Die innerprozessuale Bindungswirkung von Urteilen, S. 256; Sommerlad NJW 1974, 123 ff. 35 GmS-OGB BGHZ 60, 392, 396 = NJW 1973, 1273; BGH NJW 1992, 2831, 2832; BGH NJW 1996, 924, 925; a.A. Tiedtke JZ 1995, 275, 279 f.; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 17. 36 BGH NJW 1992, 2831, 2832; Lüke, JuS 2000, 1042, 1043; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 16. 37 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 17. 38 BGHZ 10, 350, 359. 39 BGHZ 25, 79, 85. 40 BGHZ 80, 64, 69; BGH WM 1989, 1754; BGH NJW 1990, 2813; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 21.

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gen, die erst in der Revisionsinstanz unstreitig geworden sind.41 Ist der Sachverhalt in diesem Sinn festgestellt, kann das Revisionsgericht auch eine fehlerhafte Auslegung einer Willenserklärung korrigieren42 oder anhand des festgestellten Sachverhalts über die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs oder einer Generalklausel entscheiden.43 Auch wenn das Revisionsgericht nicht seine Beweiswürdigung an die Stelle des Berufungsgerichts setzen kann, so kann es nach herrschender Meinung doch im Wege des Anscheinsbeweises Schlussfolgerungen aus Indizien ziehen und dabei Erfahrungssätze anwenden, die das Berufungsgericht nicht angewandt hatte.44 Ebenso kann es die Klage als unschlüssig abweisen, auch wenn dem Berufungsgericht bei der Sachverhaltsfeststellung ein Fehler unterlaufen ist.45 Ist die Sache nur teilweise zur Endentscheidung reif, erlässt das Revisionsgericht ein 18 Teilurteil und verweist im Übrigen zurück.46 Entsprechend kann das Revisionsgericht auch nur über den Grund des Anspruchs selbst entscheiden und im Übrigen (gegebenenfalls nach § 538 Abs. 2 Nr. 4 an das erstinstanzliche Gericht)47 zurückverweisen. Ebenso ist ein Vorbehaltsurteil oder ein Urteil über eine fehlerhaft abgewiesene Zwischenfeststellungsklage möglich.48 2. Prozessurteil. Trotz der Formulierung in Abs. 3 kann die Endentscheidung des 19 Revisionsgerichts auch ein Prozessurteil sein.49 Dies ist etwa der Fall, wenn das Berufungsgericht die Berufung als zulässig behandelt hat, sie aber nach Beurteilung des Revisionsgerichts unheilbar unzulässig ist. Dann hat das Revisionsgericht die Berufung als unzulässig zu verwerfen.50 Hat dagegen das Berufungsgericht die Berufung fälschlich als unzulässig verworfen, so hebt das Revisionsgericht diese Entscheidung auf und verweist die Sache zurück (unter Umständen unter Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand),51 es sei denn die Sache ist entscheidungsreif.52 Ist die Klage unheilbar unzulässig, weil Sachentscheidungsvoraussetzungen fehlen 20 (mangelnde Prozessfähigkeit, endgültiger Wegfall des Feststellungsinteresses, Rechtskraft eines anderen Urteils), so muss das Revisionsgericht die Sache durch Prozessurteil abweisen.53 Wenn dagegen die Möglichkeit besteht, dass der Mangel nach Hinweis geheilt wird (unwirksame Prozessvertretung), so würde eine Klageabweisung durch das Revisionsgericht den Kläger schlechter stellen als eine Zurückverweisung. Lag der Mangel bereits in erster Instanz vor und hätte er dort nach einer Zurückverweisung durch das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 2 geheilt werden können, so muss das Revisionsgericht nunmehr in seiner Entscheidung nach Abs. 3 an die erste Instanz zurückverweisen.54

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41 Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 21; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 21. 42 BGHZ 65, 107, 112 = NJW 1976, 43; BGH NJW 1988, 2878, 2879; BGH NJW 1991, 1181. 43 BGHZ 107, 92, 96 = NJW 1989, 1276; BGH NJW 1992, 681, 682; BGH NJW 1988, 2599; BGH ZIP 1993, 1120. 44 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 10; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 21. 45 BGH LM § 565 Abs. 3 Nr. 5 (Johannsen); Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 21. 46 Musielak/Ball Rdn. 25; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 26. 47 BGH NJW 1982, 1873, 1874; BGH NJW 1985, 2650, 2651; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 24. 48 BGHZ 46, 281 = NJW 1967, 773; BAG NJW 1966, 1140; Musielak/Ball Rdn. 6. 49 Zöller/Heßler Rdn. 8. 50 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20; Musielak/Ball Rdn. 22. 51 BGH NJW 1982, 1873, 1874; BGH NJW 1985, 2650, 2651. 52 BGHZ 102, 332, 337 = NJW 1988, 2144; BGH NJW 1993, 2684, 2685; BGH NJW 1996, 2100, 2101; BGH NJW 1999, 794, 795; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20. 53 BGHZ 18, 98 = NJW 1955, 1513; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 26; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 20. 54 BGH NJW 1986, 2665, 2667; BGH NJW 1995, 1225; BGH NJW 1996, 848, 850; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 27; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 26.

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3. Sachurteil. Liegt Entscheidungsreife vor, so kommt auch eine abweisende oder stattgebende Sachentscheidung des Revisionsgerichts in Frage. Hierbei ist freilich umstritten, ob das Revisionsgericht auch dann eine Sachentscheidung erlassen kann, wenn das Berufungsgericht die Klage wegen Unzulässigkeit abgewiesen hat. Dies ist zu bejahen.55 Für Fälle, in denen die Klage wegen fehlender Schlüssigkeit abzuweisen ist, besteht an der Entscheidungsreife kein Zweifel, sofern ausgeschlossen ist, dass der Kläger seine Klage noch schlüssig machen könnte.56 Doch auch in anderen Fällen kann bereits Entscheidungsreife bestehen, obwohl das Berufungsgericht nur ein Prozessurteil erlassen hat. Dies ist etwa der Fall bei einer vom Berufungsgericht als unzulässig behandelten Widerklage, die in engem Zusammenhang mit der Klage steht, hinsichtlich derer Tatsachenfeststellungen erfolgt sind. Denn das Revisionsgericht darf auf die sachliche Berechtigung der Klage eingehen, wenn das Berufungsurteil einen Sachverhalt ergibt, der für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und bei Zurückverweisung ein anderes Ergebnis nicht möglich erscheint.57 Hilfserwägungen des Berufungsgerichts zur Begründetheit gelten allerdings als nicht geschrieben, wenn das Revisionsgericht das die Klage als unzulässig abweisende Urteil aufhebt.58 Auf diese Feststellungen darf das Revisionsgericht daher nicht zurückgreifen. VI. Wahlmöglichkeit bei nicht revisiblem Recht (Abs. 4)

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Während das Revisionsgericht in Fällen des Abs. 3 verpflichtet ist, selbst eine abschließende Entscheidung zu treffen, hat es nach Abs. 4 die Wahl, zurückzuverweisen oder selbst zu entscheiden. Abs. 4 betrifft Fälle, in denen die Anwendung nicht revisiblen Rechts i.S.d. § 545 Abs. 1 in Frage kommt. Für die Ausübung des Ermessens des Revisonsgerichts ist die Prozesswirtschaftlichkeit maßgeblich.59 Entscheidet das Revisionsgericht die Sache selbst, so steht ihm die Auslegung des nicht revisiblen Rechts in vollem Umfang zu. Hierbei ist es allerdings an Feststellungen des Berufungsgerichts, die unter § 560 fallen, gebunden.60

§ 564 Keine Begründung der Entscheidung bei Rügen von Verfahrensmängeln § 564 Prütting Die Entscheidung braucht nicht begründet zu werden, soweit das Revisionsgericht Rügen von Verfahrensmängeln nicht für durchgreifend erachtet. Dies gilt nicht für Rügen nach § 547.

I. II.

Übersicht Entstehungsgeschichte und Normzweck ____ 1 Anwendungsbereich ____ 2

III.

Ausnahmen von der Entbehrlichkeit der Begründung ____ 3

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55 Rosenberg/Schwab/Gottwald, 17. Aufl., § 145 Rdn. 13; Musielak/Ball Rdn. 23; Zöller/Heßler Rdn. 11; AK/Ankermann Rdn. 12; a.A. Arens, AcP 177, 197. 56 BGH NJW 1954, 150; BGH NJW 1978, 2031; BGH NJW 1992, 436, 438; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 22; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 28; Zöller/Heßler Rdn. 11. 57 BGHZ 46, 281; BGHZ 65, 112; BGH NJW 1992, 2080, 2082; BGH NJW-RR 1994, 175, 176. 58 BGHZ 11, 222; BGH NJW 1990, 2125, 2126; BGH NJW 1999, 794; Zöller/Heßler Rdn. 11. 59 BGHZ 36, 356; BGHZ 49, 387. 60 BGHZ 24, 159, 164; Stein/Jonas/Jacobs § 563 Rdn. 10, 12.

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§ 565

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck Die Vorschrift entspricht sachlich § 565a a.F. und passt diese nur redaktionell an. Sie 1 geht zurück auf Art. 1 Nr. 4 des Gesetzes zur Entlastung des BGH in Zivilsachen vom 15.8.1969 (BGBl I 1141) und dient der Entlastung des Revisionsgerichts. Verfassungsrechtlich ist die Entbehrlichkeit einer Begründung unbedenklich.1 II. Anwendungsbereich Der Begründungszwang entfällt nur für die Zurückweisung von Verfahrensrügen. 2 Aufhebungsentscheidungen infolge begründeter Verfahrensrügen sind dagegen stets zu begründen. Die Norm erfasst sowohl die nicht den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2b entsprechenden als auch die sachlich nicht durchgreifenden Verfahrensrügen. Dagegen sind Entscheidungen über nicht durchgreifende Rügen, die sich auf absolute Revisionsgründe beziehen, zu begründen, sofern sie ordnungsgemäß erhoben wurden. Insofern trägt Satz 2 der besonderen Bedeutung dieser Revisionsgründe Rechnung.2 Die Entscheidung über eine Gehörsrüge nach § 321a bedarf keiner Begründung, soweit sie nicht für durchgreifend erachtete Rügen von Verfahrensmängeln betrifft.3 III. Ausnahmen von der Entbehrlichkeit der Begründung Neben den Fällen des Satzes 2 ist eine Begründung auch dann erforderlich, wenn 3 mit der Revision nur eine einzige Verfahrensrüge erhoben wird. Dies ergibt sich im Wege einer teleologischen Reduktion des Satzes 1, denn sonst käme es zu einer Entscheidung ohne jede Begründung.4 Das Revisionsgericht hat ablehnende Entscheidungen schließlich auch dann zu begründen, wenn die Revision vom Berufungsgericht wegen dieser Verfahrensfrage zugelassen wurde.5 Denn wenn das Berufungsgericht die grundsätzliche Bedeutung der Sache annimmt oder eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für erforderlich hält, so muss das Revisionsgericht Ausführungen dazu machen, warum es die Rüge nicht für begründet erachtet. Dies gebietet die Achtung vor der Rechtsansicht des Berufungsgerichts.6

§ 565 Anzuwendende Vorschriften des Berufungsverfahrens § 565 Prütting Die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile, über die Verzichtsleistung auf das Rechtsmittel und seine Zurücknahme, über die Rügen der Unzulässigkeit der Klage und über die Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten sind auf die Revision entsprechend anzuwenden.

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Lüke, Begründungszwang und Verfassung, 1987, S. 223. Musielak/Ball Rdn. 1. BGH MDR 2005, 887. Stein/Jonas/Jacobs § 564 Rdn. 2. Stein/Jonas/Jacobs § 564 Rdn. 2; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 2. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 2.

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§ 565

I. II. III.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Anwendbare Vorschriften 1. Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile ____ 3 2. Verzicht auf die Revision ____ 5

3. 4. 5.

Zurücknahme der Revision ____ 6 Rügen der Unzulässigkeit der Klage und der Berufung ____ 7 Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten ____ 9

I. Entstehung der Norm 1

Die Vorschrift entspricht im Wesentlichen § 566 a.F. Die Neufassung berücksichtigt den Wegfall von § 526 a.F. (Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz) und vermeidet die überflüssige Bezugnahme auf die Vorschriften über die Vertagung der Verhandlung. Im Übrigen wurde der Text durch das JuMoG vom 24. August 2004 (BGBl I Nr. 45, 2198) an die Änderung in § 541 Abs. 1 bezüglich der Übersendung der Akten an das Berufungsgericht angepasst. Der Deutsche Bundestag hat am 13.6.2013 ein „Gesetz zur Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs in der Justiz“ verabschiedet, das allerdings im Bundesgesetzblatt noch nicht veröffentlicht ist. In dieses Gesetz hat der Rechtsausschuss des Bundestags in letzter Minute einen neuen Satz 2 eingefügt, wonach die Revision ohne Einwilligung des Revisionsbeklagten nur bis zum Beginn der Verhandlung zur Hauptsache zurückgenommen werden kann. Die Norm will der Prozesstaktik in der Revisionsinstanz entgegenwirken. II. Normzweck

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Die Norm ist im Zusammenhang mit § 555 zu lesen, der für das weitere Verfahren die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften für anwendbar erklärt. Hinzu kommen nach allgemeinen Regeln die Normen des ersten Buches der ZPO. Ergänzend dazu sind gemäß § 565 auch §§ 514, 515, 516, 532, 541 aus dem Recht des Berufungsverfahrens in der Revisionsinstanz entsprechend anwendbar. III. Anwendbare Vorschriften

3

1. Anfechtbarkeit der Versäumnisurteile. Hinsichtlich der Anfechtung von Versäumnisurteilen des Berufungsgerichts mit der Revision gilt § 514 entsprechend. Insofern sind nur technisch zweite Versäumnisurteile in der Berufungsinstanz mit der Revision angreifbar. Aus dem Wesen der Revision als Rechtskontrollinstanz ergibt sich, dass der Angriff nur dann erfolgreich ist, wenn das Berufungsgericht unter Verletzung einer Rechtsnorm einen Fall der Säumnis angenommen hat.1 Insoweit bedarf es einer ordnungsgemäß erhobenen Rüge des Revisionsklägers. Technisch zweiten Versäumnisurteilen sind solche Versäumnisurteile gleichgestellt, mit denen ein Wiedereinsetzungsbegehren der säumigen Partei zurückgewiesen wird, § 238 Abs. 2 Satz 2.2 Die Revision bedarf entsprechend § 514 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 511 Abs. 2 Nr. 2 abweichend vom Grundsatz des § 543 in diesen Fällen nicht der Zulassung.3 Hieran hat sich durch das ZPO Reformgesetz nichts geändert.

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1 Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 2. 2 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 2. 3 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 3; Musielak/Ball Rdn. 2; a.A. Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 543 Rdn. 4.

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Abschnitt 2. Revision

§ 565

In der Revisionsinstanz existieren im Übrigen keine eigenständigen Normen über 4 eine Säumnis. Für eine Säumnis im Revisionsverfahren sind deshalb über § 555 die Vorschriften für den ersten Rechtszug anwendbar.4 Demgemäß sind Versäumnisurteile in der Revisionsinstanz nach § 330 (Revisionskläger) und § 331 (Revisionsbeklagter) möglich. Diese Urteile des Revisionsgerichts sind nach §§ 338 ff. mit dem Einspruch anfechtbar. Auch eine Entscheidung nach Lage der Akten ist in der Revisionsinstanz möglich (§§ 555, 251a, 331a). 2. Verzicht auf die Revision. Für den Verzicht auf das Rechtsmittel der Revision 5 gilt § 515 entsprechend. Der Rechtsmittelverzicht ist daher ohne Zustimmung oder Annahme des Gegners wirksam. Der Verzicht kann schon vor Erlass des Berufungsurteils erklärt werden.5 Wird er nach Einlegung der Revision erklärt, so handelt es sich der Sache nach um eine Rücknahme der Revision.6 3. Zurücknahme der Revision. Durch die Verweisung auf § 516 kann der Revisi- 6 onskläger abweichend von § 269 die Revision bis zur Verkündung des Revisionsurteils ohne Zustimmung des Gegners zurücknehmen.7 Die Revision kann nur durch einen vor dem Revisionsgericht postulationsfähigen Anwalt zurückgenommen werden.8 Die Rücknahme hat nach § 516 den Verlust des Rechtsmittels und die Kostentragungspflicht des Rechtsmittelführers zur Folge. Durch die Rücknahme vor Eingang der Revisionsbegründung vermindert sich die Gebühr von 4,0 (KV 1330) auf einen Satz von 1,0 (KV 1331). Eine Rücknahme der Revision nach Eingang der Revisionsbegründung vermindert die Gebühr KV 1330 auf 2,0 (KV 1332). Der Beschluss nach §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 2, der ohne Antrag des Beklagten ergeht, löst keine Gebühren aus. 4. Rügen der Unzulässigkeit der Klage und der Berufung. Die Vorschrift verweist 7 weiter auf die in § 532 geregelten verzichtbaren Rügen der Unzulässigkeit der Klage. Diese Verweisung ist praktisch von geringer Bedeutung, da solche Rügen in der Revisionsinstanz schon nach § 559 Abs. 1 grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden können und unverzichtbare Prozessvoraussetzungen auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen sind. Auch insoweit ist freilich § 545 Abs. 2 zu beachten, der Fragen der Zuständigkeit in erster Instanz generell ausschließt. Im Übrigen findet auch § 513 Abs. 2 über die Verweisung des § 565 entsprechende Anwendung,9 ohne dass dies am Ergebnis etwas ändern würde. Nur für die Einrede mangelnder Prozesskostensicherheit ist die Verweisung von Bedeutung, soweit deren Voraussetzungen erst im Revisionsverfahren entstanden sind oder die verspätete Erhebung der Rüge entschuldigt ist.10 Nicht von § 565 erfasst ist die Frage, ob die Revision darauf gestützt werden kann, 8 dass das Berufungsgericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat. Mit dem BGH ist diese Frage im Hinblick auf eine historische und teleologische Auslegung der §§ 513 Abs. 2, 545 Abs. 2 zu verneinen.11

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4 Zöller/Heßler Rdn. 1. 5 BGHZ 27, 60 = NJW 1958, 868; BGH NJW-RR 1992, BGH NJW-RR 567, 568. 6 Stein/Jonas/Jacobs § 565 Rdn. 3. 7 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 7. Dass auch die Revision wie die Berufung ohne Zustimmung des Gegners bis zum Urteil zurückgenommen werden kann, wird im Hinblick auf die unterschiedlichen Zwecke von Berufungs- und Revisionsinstanz kritisiert, s. Rinkler NJW 2002, 2449 f.; Zöller/Heßler Rdn. 2. 8 BGH NJW 1984, 805; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 7; Musielak/Ball Rdn. 3; a.A. AK/Ankermann § 566 Rdn. 3. 9 BGH NJW 2005, 1660. 10 BGHZ 34, 264, 266; BGH NJW 1981, 2646, 2647; BGH NJW-RR 1990, 378 f.; Musielak/Ball Rdn. 4. 11 BGH NJW 2005, 1660.

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Prütting

§ 566

9

Drittes Buch – Rechtsmittel

5. Einforderung, Übersendung und Zurücksendung der Prozessakten. Die Vorschrift wendet sich an die Geschäftsstellen des Berufungs- und des Revisionsgerichts. Verwiesen wird auf § 541, der durch das JuMoG in Abs. 1 um einen Satz 2 ergänzt wurde, mit dem das erstinstanzliche Gericht angehalten wird, die Akten unverzüglich an das Berufungsgericht zu übersenden.

§ 566 Sprungrevision § 566 Prütting (1) Gegen die im ersten Rechtszug erlassenen Endurteile, die ohne Zulassung der Berufung unterliegen, findet auf Antrag unter Übergehung der Berufungsinstanz unmittelbar die Revision (Sprungrevision) statt, wenn 1. der Gegner in die Übergehung der Berufungsinstanz einwilligt und 2. das Revisionsgericht die Sprungrevision zulässt. Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision sowie die Erklärung der Einwilligung gelten als Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. (2) Die Zulassung ist durch Einreichung eines Schriftsatzes (Zulassungsschrift) bei dem Revisionsgericht zu beantragen. Die §§ 548 bis 550 gelten entsprechend. In dem Antrag müssen die Voraussetzungen für die Zulassung der Sprungrevision (Absatz 4) dargelegt werden. Die schriftliche Erklärung der Einwilligung des Antragsgegners ist dem Zulassungsantrag beizufügen; sie kann auch von dem Prozessbevollmächtigten des ersten Rechtszuges oder, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen gewesen ist, zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden. (3) Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision hemmt die Rechtskraft des Urteils. § 719 Abs. 2 und 3 ist entsprechend anzuwenden. Die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts hat, nachdem der Antrag eingereicht ist, unverzüglich von der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges die Prozessakten einzufordern. (4) Die Sprungrevision ist nur zuzulassen, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Die Sprungrevision kann nicht auf einen Mangel des Verfahrens gestützt werden. (5) Das Revisionsgericht entscheidet über den Antrag auf Zulassung der Sprungrevision durch Beschluss. Der Beschluss ist den Parteien zuzustellen. (6) Wird der Antrag auf Zulassung der Revision abgelehnt, so wird das Urteil rechtskräftig. (7) Wird die Revision zugelassen, so wird das Verfahren als Revisionsverfahren fortgesetzt. In diesem Fall gilt der form- und fristgerechte Antrag auf Zulassung als Einlegung der Revision. Mit der Zustellung der Entscheidung beginnt die Revisionsbegründungsfrist. (8) Das weitere Verfahren bestimmt sich nach den für die Revision geltenden Bestimmungen. § 563 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht erfolgt. Wird gegen die nachfolgende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt, so hat das Berufungsgericht die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung durch das Revisionsgericht zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Prütting

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Abschnitt 2. Revision

I. II. III.

Übersicht Entstehung der Norm ____ 1 Normzweck ____ 2 Zulässigkeit der Sprungrevision (Abs. 1) ____ 3 1. Angreifbare Urteile a) Berufungsfähige Endurteile ____ 4 b) Revisible Urteile ____ 5 2. Einwilligung des Gegners ____ 6 3. Zulassung der Revision ____ 7

IV.

V. VI.

§ 566

Zulassungsschrift (Abs. 2, 3) ____ 8 1. Form und Inhalt ____ 9 2. Wirkungen des Antrags ____ 10 Entscheidung über den Zulassungsantrag (Abs. 4 bis 6) ____ 13 Weiteres Verfahren (Abs. 7, 8) ____ 15

I. Entstehung der Norm Der aktuelle Normtext ergibt sich aus der Novellierung durch das ZPO-Reformgesetz 1 vom 27.7.2001. Die jetzige Bestimmung ersetzt die bisherige Regelung in § 566a. Sie passt die Norm hinsichtlich Voraussetzungen und Verfahren dem durch das ZPO-Reformgesetz neu gestalteten Revisionsverfahren an. Ursprünglich wurde die Sprungrevision, die die CPO von 1877 nicht kannte, durch die Novelle 1924 (RGBl I 135) in die ZPO eingefügt. Änderungen ergaben sich 1927 (RGBl I 175), 1950 (BGBl I 455) und 1975 (BGBl I 1863). II. Normzweck Die Norm ermöglicht es den Parteien, unter Umgehung einer Instanz schnell und 2 kostengünstig eine endgültige Klärung ihres Rechtsstreits zu erreichen.1 Dieses „Sprungrevision“ genannte Vorgehen bietet sich nur dann an, wenn im Tatsächlichen zwischen den Parteien kein Streit besteht und es ausschließlich um die Klärung materieller Rechtsfragen geht. Auf Verfahrensfehler kann die Sprungrevision nicht gestützt werden.2 Die Vorschrift regelt Voraussetzungen, Verfahren und Rechtsfolgen der Sprungrevision und sieht einige Sonderbestimmungen für das im Falle eines erfolgreichen Antrags auf Zulassung der Sprungrevision durchgeführte Revisionsverfahren vor. In der Praxis wurde die Sprungrevision seit jeher nur außerordentlich selten genutzt. III. Zulässigkeit der Sprungrevision (Abs. 1) Da mit dem Antrag auf Zulassung der Sprungrevision ein Revisionsverfahren ohne 3 vorheriges Berufungsverfahren erstrebt wird, müssen für die Zulassung einer Sprungrevision grundsätzlich sowohl die Voraussetzungen der Berufung wie auch der Revision gegeben sein. Hinzu tritt die Einwilligung des Gegners. 1. Angreifbare Urteile a) Berufungsfähige Endurteile. Hieraus ergibt sich, dass die Sprungrevision nur 4 bei einem ohne Zulassung berufungsfähigen Endurteil des erstinstanzlichen Gerichts zulässig ist. Nicht durch eine Sprungrevision angreifbar sind daher Urteile, bei denen der Wert des Beschwerdegegenstands EUR 600 nicht überschreitet (§ 511 Abs. 2),3 erste Versäumnisurteile (§ 514 Abs. 1), Ausschlussurteile (§ 957 Abs. 1), isolierte Kostenurteile

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1 2 3

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MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 1. Zöller/Heßler Rdn. 1. BGH NJW 2003, 143.

Prütting

§ 566

Drittes Buch – Rechtsmittel

(§ 99 Abs. 1), Kostenentscheidungen nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a Abs. 2) sowie Kostenentscheidungen nach einem Anerkenntnis (§ 99 Abs. 2).4 5

b) Revisible Urteile. Weiterhin muss das Urteil des Amts- oder Landgerichts grundsätzlich der Revision unterliegen. Daher kann gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, sowie bei vorzeitiger Besitzeinweisung im Enteignungsverfahren oder im Umlegungsverfahren nach § 542 Abs. 2 auch nicht mit der Sprungrevision vorgegangen werden.5 Die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO (EUR 20.000) gilt hier nicht.6

6

2. Einwilligung des Gegners. Die Berufungsinstanz kann nur mit schriftlicher Einwilligung des Gegners übersprungen werden. Bei Prozessen, für die in der ersten Instanz kein Anwaltszwang gilt, kann die Einwilligung auch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Die Einwilligungserklärung muss dem Revisionsgericht spätestens bis zum Ablauf der Revisionsfrist vorliegen,7 wobei im Falle der Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden kann.8 Ob die Einwilligung wirksam auch von der Partei selbst erklärt werden kann, richtet sich gemäß Abs. 2 Satz 4 danach, ob in der ersten Instanz Anwaltszwang bestand. Sofern dies nicht der Fall ist, genügt auch eine außergerichtliche Vereinbarung der Parteien selbst. 9 Unabhängig davon können sich die Parteien selbst auch in Anwaltsprozessen materiellrechtlich wirksam verpflichten, formgemäß auf das Rechtsmittel der Revision zu verzichten. Die Einwilligungserklärung unterliegt als Prozesshandlung freilich gegebenenfalls dem Anwaltszwang. Wird sie nicht vorgenommen, so kann die verpflichtungswidrig handelnde Partei in einem anschließend durchgeführten Berufungsverfahren den Berufungsverzicht nicht geltend machen.10 Dieser Einwand wäre treuwidrig.11 Die Einwilligung muss im Original oder in notariell beglaubigter Kopie beim Gericht eingereich werden. Eine einfache Kopie oder eine nur anwaltlich beglaubigte Abschrift genügt nicht.12

7

3. Zulassung der Revision. Erforderlich ist nach Abs. 1 Nr. 2 ferner die Zulassung der Revision. Diese erfolgt ausschließlich durch das Revisionsgericht. Die Zulassungsgründe entsprechen nach Abs. 4 den allgemeinen Regeln des § 543 Abs. 2 (zu den Einzelheiten s. unten IV und V). IV. Zulassungsschrift (Abs. 2, 3)

8

Jede Sprungrevision bedarf der Zulassung. Sie kann nicht durch das Gericht der ersten Instanz, sondern nur durch den BGH erfolgen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 EGZPO). Der Antrag auf Zulassung ist auch dann noch statthaft, wenn bereits Berufung eingelegt wurde oder diese zurückgenommen wurde.

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4 MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 3. 5 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Rdn. 3. 6 BGH MDR 2003, 169. 7 RGZ 118, 294; BGHZ 16, 192, 195 = BGH NJW 1955, 710; BGH VersR 1980, 772; BGH NJW 1984, 2890. 8 Musielak/Ball Rdn. 3; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 7. 9 BGHZ 28, 45, 48 f.; BGHZ 38, 254, 258; BGH WM 1973, 144; s. auch Habscheid NJW 1965, 2372; Musielak/ Ball Rdn. 3. 10 BGH NJW 1986, 198. 11 BGH WM 1973, 144; BGH NJW 1985, 2335, 2336. 12 BGH NJW-RR 2007, 1075.

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Abschnitt 2. Revision

§ 566

1. Form und Inhalt. Über die Verweisung des Abs. 2 Satz 1 gelten für die Antrags- 9 schrift dieselben Form- und Fristerfordernisse wie für eine Revisionsschrift. Die Zulassungsschrift ist daher innerhalb eines Monats nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils durch einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt einzureichen.13 Dem Antrag ist die Einwilligungserklärung des Gegners beizufügen. Inhaltlich muss der Antragsteller die Voraussetzungen einer Sprungrevision (Abs. 4) darlegen. Die Zulassungsschrift ist dem Gegner zuzustellen. 2. Wirkungen des Antrags. Der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gilt nach 10 Abs. 1 Satz 2 als Verzicht auf das Rechtsmittel der Berufung. Die Einwilligungserklärung des Gegners hat erst dann die Wirkungen eines Verzichts auf die Berufung, wenn sie zusammen mit dem Antrag auf Zulassung der Sprungrevision beim Revisionsgericht eingeht.14 Wenn die Parteien schon vorher vereinbaren, dass gegen das Urteil des Gerichts erster Instanz nur Revision eingelegt werden soll, so wirkt auch diese Vereinbarung als Verzicht auf die Berufung. Entsprechend ist eine vereinbarungswidrig eingelegte Berufung als unzulässig zu verwerfen.15 Gleiches gilt für eine bei Eingang der Zulassungsschrift bereits eingelegte Berufung. Gem. Abs. 3 Satz 1 hemmt der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision die Rechts- 11 kraft des erstinstanzlichen Urteils. Um den Schutz des Zwangsvollstreckungsschuldners zu gewährleisten, kann ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 gemäß Abs. 3 Satz 2 bereits während des Zulassungsverfahrens gestellt werden. Die Geschäftsstelle des Revisionsgerichts hat unverzüglich nach Eingang des An- 12 trags die Prozessakten vom Gericht des ersten Rechtszugs anzufordern. Dadurch wird verhindert, dass das erstinstanzliche Gericht ein Rechtskraftzeugnis (§ 706) erteilt, obwohl ein Antrag auf Zulassung der Sprungrevision gestellt wurde.16 V. Entscheidung über den Zulassungsantrag (Abs. 4 bis 6) Für die Zulassung der Sprungrevision durch das Revisionsgericht gelten gemäß 13 Abs. 4 Satz 1 die gleichen Voraussetzungen wie für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1. Die Sache muss daher entweder grundsätzliche Bedeutung haben oder eine Entscheidung des Revisionsgerichts muss zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein. Allerdings kann der Antrag auf Zulassung der Sprungrevision nicht auf Verfahrensfehler gestützt werden (Abs. 4 Satz 2). Das zuständige Revisionsgericht entscheidet über den Antrag durch Beschluss, der 14 unanfechtbar ist und den Parteien zuzustellen ist (Abs. 5). Lehnt das Gericht den Antrag ab, so wird das erstinstanzliche Urteil gemäß Abs. 6 rechtskräftig. VI. Weiteres Verfahren (Abs. 7, 8) Im Falle eines erfolgreichen Antrags wird die Revision durch Beschluss zugelassen 15 und das Verfahren ähnlich wie nach einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde fortgesetzt (Abs. 7).17 Hierbei ersetzt die Zulassungsschrift die Einlegung der Revision

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MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 8. BGH NJW 1997, 2387 f. BGH NJW 1986, 198. Musielak/Ball Rdn. 6; MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 15. MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 16.

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§ 566

Drittes Buch – Rechtsmittel

nach § 549. Die Revisionsbegründungsfrist aus § 551 Abs. 2 beginnt mit der Zustellung des Zulassungsbeschlusses zu laufen (Abs. 7 Satz 3). Das weitere Verfahren und die Entscheidung richten sich nach den Vorschriften 16 über die Revision. Die Revision kann daher als unzulässig verworfen werden, zurückgewiesen werden oder zu einer Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils führen.18 Allerdings ist der Prüfungsumfang des Revisionsgerichts insofern beschränkt, als es nur solche Verfahrensmängel prüfen kann, die von Amts wegen zu prüfen sind19 oder die zugleich einen Verstoß gegen das materielle Recht bedeuten.20 Im Falle der Begründetheit der Revision muss das Revisionsgericht bei fehlender Entscheidungsreife i.S.d. § 563 Abs. 3 an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverweisen. Auch hier besteht die Möglichkeit, nach § 563 Abs. 1 Satz 2 an einen anderen Spruchkörper an diesem Gericht zurück zu verweisen. Die früher vorgesehene Verweisung an das Berufungsgericht (§ 566a Abs. 5 a.F.) ist allerdings nach der Änderung durch das ZPO-Reformgesetz nicht mehr möglich. Die der Aufhebung zugrunde liegende Rechtsauffassung bindet nicht nur analog § 563 Abs. 2 das erstinstanzliche Gericht, sondern gemäß Abs. 8 Satz 3 auch das Berufungsgericht, wenn gegen die (zweite) Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts Berufung eingelegt wird.

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MüKo-ZPO/Krüger Rdn. 21 ff. BGH NJW 1991, 2014. Musielak/Ball Rdn. 12.

Prütting

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Abschnitt 3. Beschwerde

Vor § 567

DRITTER ABSCHNITT Beschwerde Drittes Buch – Rechtsmittel Abschnitt 3. Beschwerde

Vorbemerkung zu § 567* Vor § 567 Jänich Schrifttum Abramenko Sofortige Beschwerde – Folgen einer übergangenen Rücknahme, MDR 2004, 860 ff.; Bader Auswirkungen des neuen Beschwerderechts auf die Wertbeschwerden im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 2002, 121 ff.; Becker Die Rechtsbeschwerde in der Zwangsvollstreckung – vom LG unmittelbar zum BGH, JuS 2004, 574 ff.; Boeckh Beschwerde und Rechtsbeschwerde im Zivilverfahren (2007); Bloching/Kettinger Verfahrensgrundrechte im Zivilprozess – Nun endlich das Comeback der außerordentlichen Beschwerde?, NJW 2005, 860 ff.; Bonifacio Zum Ausschluß der sofortigen Beschwerde gegen BGH-Entscheidungen, BGHReport 2005, 666 f.; Bork Zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit, EWiR 2002, 159 f. (Anm. zu OLG Brandenburg, ZIP 2002, 139); Büttner Die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfe-Entscheidung und Prozesskostenhilfe in der Rechtsmittelinstanz, FPR 2002, 498 ff.; David Vollstreckungsrechtliche Rechtsbeschwerden vor dem Bundesgerichtshof, Rbeistand 2004, 8 ff.; Decker Die Beschwerdefrist im PKH-Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, NJW 2003, 2291 ff.; Fölsch Die ergänzende Anwendung der §§ 567–577 für die Beschwerde nach § 6 GKG – zugleich Anmerkung zum Beschluß des OLG Bamberg v. 30.7.2002, 4 W 81/02, JurBüro 2002, 625 f.; Fölsch Beschwerdeverfahren – Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegen Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, MDR 2003, 308 ff.; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Revision und Beschwerde, MDR 2003, 547 ff.; Gehrlein Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zur ZPO – Revisions- und Beschwerdeverfahren, MDR 2004, 912 ff.; von Gierke/Seiler Revisionszulassung und Rechtsbeschwerdezulässigkeit – Tendenzen in der neueren Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 1497 ff.; Greger Zweifelsfragen und erste Entscheidungen zur neuen ZPO, NJW 2002, 3049 ff.; Haentjens Zulassung der Rechtsbeschwerde und gesetzlicher Richter – ein gesetzliches Spannungsfeld?, NJW 2003, 2884 f.; Hannemann Auswirkungen der Neuregelung der Beschwerde im ZPO-RG auf das Zwangsversteigerungsverfahren, Rpfl. 2002, 12 ff.; Hinz ZPO-Reform: Die wichtigsten Änderungen – die ersten Erfahrungen – Teil 2: Berufung, Revision und Beschwerde, SchlHA 2003, 149 ff.; Hornung Das reformierte Beschwerderecht der ZPO – Auswirkungen auf die ZPO-Zwangsvollstreckung, KKZ 2002, 25 ff.; Kaiser Rechtsbeschwerden zum BAG gegen Streitwertbeschlüsse?, DB 2002, 324 ff.; Kreft Mißstand bei der Rechtsbeschwerde, ZPR 2003, 77 f.; Kreß Mißstand bei der Rechtsbeschwerde (zu Kreft, ZPR 2003, 77), ZPR 2003, 425 f.; Kutsch Das Institut der außerordentlichen Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz: Zugleich ein Beitrag zu den Grenzen des § 321a ZPO (2004); Kutsch Der Abschied von der außerordentlichen Beschwerde, NVwZ 2003, 956 f.; Lange Der leise Wegfall der außerordentlichen Beschwerde zum BFH, DB 2002, 2396 ff.; Lipp Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ nach der ZPO-Reform 2002, NJW 2002, 1700 ff.; Löhnig/Althammer Gleichlauf von Revision und Rechtsbeschwerde um jeden Preis?, ZZP 117 (2004), 217 ff.; Lüke Aus der Werkstatt des Gesetzgebers: Neues im Beschwerdeverfahren in Insolvenzsachen, ZIP 2001, 1661 ff.; Münch Die „neue“ ZPO: bedeutende Änderungen im zivilgerichtlichen Verfahrensrecht (Teil II), DStR 2002, 133 ff.; Gerhard Pape Selbstkorrektur oder außerordentliche Beschwerde werden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“?, NZI 2003, 12 ff.; Gerhard Pape Zum Einfluß der Reform des Zivilprozeßrechts auf das Insolvenzverfahren – vor allem zu den Auswirkungen der Einführung der Rechtsbeschwerde zum BGH, InVo 2003, 133 ff.; Irmtraut Pape Auswirkungen der ZPO-Reform auf das insolvenzrechtliche Beschwerdeverfahren, NZI 2001, 516 ff.; Egbert Peters Die Bestandskraft von Beschlüssen – ein Problem auch nach der Reform der ZPO, Festschrift Geimer (2002) S. 811 ff.; Philippi Darf über einfache Beschwerden in Familiensachen aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Einzelrichter entscheiden?, FamRZ 2004, 592 f.; Polep/ Rensen Die Gehörsrüge, 2004; Rimmelspacher Die Rechtsmittel im Zivilprozess nach der Reform, Jura 2002, 11 ff.; Rößler Auch weiterhin außerordentliche Beschwerden wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit?, BB 2003, 1710 f.; Rummel Die Beschwerderechtsprechung des BAG nach Einführung der Rechtsbeschwerde, NZA

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* Für wertvolle Vorarbeiten zur Kommentierung des Beschwerderechts gilt mein ganz herzlicher Dank Herrn Prof. Dr. Egbert Peters †.

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Jänich

Vor § 567

Drittes Buch – Rechtsmittel

2004, 418 f.; Rüsken Wird die Gegenvorstellung abgeschafft? Die Anrufung des gemeinsamen Senats durch den BFH, NJW 2008, 481 ff.; Sangmeister Rechtsbehelfe gegen „unanfechtbare“ Entscheidungen: Die Gewährleistung rechtlichen Gehörs als Umsetzungs- und nicht als Erkenntnisproblem der gerichtlichen Praxis, FS Korn (2005), 657 ff.; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem Zivilprozessreformgesetz (ZPORG), JuS 2002, 162 ff.; Schneider Ausnahmebeschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit und Gehörsrüge, MDR 2002, 1047 ff.; Schneider Die neue ZPO – Risiken und Kontroversen: Beschwer und Beschwerdegegenstand, ZAP 2003, Fach 13, 1185 f.; Schneider Der Einzelrichter in der Beschwerdeinstanz, ProzRB 2003, 249 f.; Schneider ZPO-Reform: Abhilfe im Beschwerderecht, MDR 2003, 253 ff.; Schneider Zulässigkeit der Untätigkeitsbeschwerde, MDR 2005, 430; Schur Nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter, JR 2005, 177 ff.; Schütt ZPO-Reform – Fortgeltung des alten Beschwerderechts beim Kostenansatzverfahren, MDR 2002, 986 ff.; Schuhmann Gegenvorstellung und außerordentliche Beschwerde – zwei brauchbare Instrumente?, DStZ 2002, 405 ff.; Schuschke Ende des Rechtsbehelfs „greifbare Gesetzwidrigkeit“ im Wohnungseigentumsverfahren?, NZM 2003, 463 ff. (zu § 321a ZPO); Schwarze Außerordentliche Anfechtbarkeit zivilgerichtlicher Entscheidungen wegen offensichtlicher Gesetzeswidrigkeit?, ZZP 115 (2002), 25 ff.; Seiler/Wunsch Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, NJW 2003, 1840 ff.; Stackmann Die Neugestaltung des Berufungs- und Beschwerdeverfahrens in Zivilsachen durch das Zivilprozessreformgesetz, NJW 2002, 781; Timme/Hülk Eröffnung der Rechtsbeschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren nur nach Zulassung durch das Beschwerdegericht, MDR 2004, 466 ff.; Vollkommer Besetzung des OLG-Senats bei Beschwerde gegen die Entscheidung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, BGH Report 2004, 416 (Anm. zu BGH BGHReport 2004, 414); Vollkommer Beschwerden wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ nach neuem Recht, NJW-Sonderheft BayObLG, 64 ff.; Woitkewitsch Verbot der reformatio in peius im Beschwerdeverfahren?, FuR 2005, 210 ff.; Zuck Rechtspolitik am Scheideweg: Was wird aus der Gegenvorstellung?, ZRP 2008, 44 ff.

I.

II.

III.

Übersicht Terminologie und Charakter 1. Begriffe ____ 1 2. Arten der Beschwerde ____ 3 3. Eigener Charakter ____ 8 4. Beschwerde als Rechtsmittel ____ 11 5. Zulässigkeit und Begründetheit ____ 15 Abgrenzung der Beschwerde von anderen Rechtsbehelfen 1. Erinnerung ____ 16 2. Dienstaufsichtsbeschwerde ____ 19 3. Beschwerde gegen Justizverwaltungsakte ____ 20 4. Gegenvorstellung ____ 21 Bestandskraft formell rechtskräftiger Beschlüsse, insbesondere von Beschwerdebeschlüssen 1. Wiederholung der Beschwerde ____ 22 a) Verwerfung der Beschwerde ____ 23 b) Zurückweisung der Beschwerde ____ 24 2. Neuer Antrag bei neuem Sachverhalt ____ 26 3. Die drei Elemente der Bestandskraft – formelle Rechtskraft, materielle Rechtskraft und Selbstbindung ____ 30 4. Theorien zur Bestandskraft von Beschlüssen ____ 35 a) Beschlüsse sind bestandskräftig ____ 36

Jänich

b) Beschlüsse sind grundsätzlich änderbar. Nur in Ausnahmefällen gilt eine Änderungssperre ____ 43 5. Praktische Vor- und Nachteile der Theorien ____ 58 a) Vor- und Nachteile der Theorie von der Änderbarkeit von Beschlüssen ____ 59 b) Inkonsistenz der Theorie der fehlenden Änderbarkeit von Beschlüssen ____ 65 6. Korrektur inhaltlich unrichtiger, aber unanfechtbarer Beschlüsse wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ ____ 66 a) Entwicklung bis zur Zivilprozessreform 2002 aa) Rechtsprechung ____ 67 bb) Stellungnahme zur alten Rechtsprechung ____ 68 cc) Insbesondere: Korrektur verfahrensfehlerhaft ergangener Beschlüsse bis zur Zivilprozessreform 2002 ____ 72 dd) Lösung aller Fälle über die Gegenvorstellung ____ 75 ee) Ergebnis ____ 77 b) „Greifbare Gesetzeswidrigkeit“ nach der Zivilprozessreform 2002 ____ 78 7. Das Verfahren der Gegenvorstellung ____ 81

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Abschnitt 3. Beschwerde

Vor § 567

I. Terminologie und Charakter 1. Begriffe. Die Begriffe im Beschwerdeverfahren sind einfach: Beschwerdegericht 1 heißt das Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat (iudex ad quem). Es wird durch § 568 I bestimmt. Das Gericht, dessen Entscheidung mit der Beschwerde angefochten wird (iudex a quo), pflegt man als Untergericht (Unterinstanz) zu bezeichnen. Als Parteien des Beschwerdeverfahrens fungieren der Beschwerdeführer und re- 2 gelmäßig die andere Prozesspartei als Beschwerdegegner. Ihre Parteistellung liegt auf der Hand, weil sich die Beschwerdeentscheidung auf ihre Rechtsstellung im Prozess auswirken kann, zum Beispiel bei einer Entscheidung nach § 252, § 71 II oder § 793. Beteiligte des Beschwerdeverfahrens können aber auch Dritte sein, so zum Beispiel ein Zeuge, der gegen ein gegen ihn festgesetztes Ordnungsgeld (§§ 380, 390) vorgehen will. Hier sucht der Beschwerdegegner eine nur ihm persönlich auferlegte Beschwer zu beseitigen.1 In keinem Falle aber nimmt das Untergericht die Stelle des Beschwerdegegners ein.2 2. Arten der Beschwerde. Bis zur Zivilprozessreform 2002 unterschied die ZPO zwi- 3 schen der nicht fristgebundenen einfachen Beschwerde, der durch das Untergericht abgeholfen werden konnte, und der sofortigen Beschwerde (§ 577 a.F.), bei der das Untergericht seine Entscheidung nicht ändern durfte (§ 577 III a.F.). Jetzt kennt das Gesetz nur noch die fristgebundene sofortige Beschwerde (§ 567 I). Die unbefristete einfache Beschwerde ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 entfallen. Die sofortige Beschwerde ist an die Notfrist von zwei Wochen gemäß § 569 I oder an eine andere Notfrist (beispielsweise § 127 II 3, III 3) gebunden. Als sofortige Beschwerden sind auch die Beschwerden einzustufen, die zwar nicht als solche bezeichnet, die aber befristet sind. Dies folgt aus der Formulierung des § 569 I („soweit keine andere Frist bestimmt ist“). So ist auch die innerhalb einer Woche einzulegende Beschwerde nach § 181 GVG eine sofortige Beschwerde.3 Die praktisch bedeutsame und aus rechtsstaatlichen Gründen anzustrebende Konsequenz ist, dass die Fristen Notfristen sind und gegen ihre Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 233) möglich ist.4 Erstbeschwerde ist die Beschwerde, mit der die Entscheidung des Untergerichts 4 erstmals angefochten wird. Daneben ist die ZPO im Jahr 2002 um die revisionsähnlich ausgestaltete Rechtsbeschwerde (§§ 574 ff.) ergänzt worden. Sie ersetzte die weitere Beschwerde (§ 568 a.F.) und beseitigte damit eine nach Ansicht des Gesetzgebers unnötige dritte Tatsacheninstanz.5 Die Rechtsbeschwerde findet gegen die Entscheidung über die Erstbeschwerde statt, freilich nur in den Fällen besonderer gesetzlicher Zulassung (§ 574 I Nr. 1) oder wenn das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie zugelassen hat (§ 574 I Nr. 2). Regelmäßig ist das Beschwerdegericht Rechts- und Tatsacheninstanz. Nach § 571 II 5 sind in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen und Beweise zulässig. Die tatsächlichen Feststellungen des Untergerichts zur Hauptsache sind angreifbar. Anders ist dies bei der Rechtsbeschwerde, vgl. § 576 Rdn. 3.

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1 Stein/Jonas22/Jacobs Vor §§ 567–577 Rdn. 6; MünchKomm-ZPO4/Lipp Vor § 567 Rdn. 2. 2 Zum erweiterten Kreis der Beschwerdeberechtigten nach dem FamFG vgl. §§ 59, 7 FamFG und OLG Köln GRUR-RR 2009, 321 f. – John Bello Story 2 (zum Verweis in § 101 IX 4 UrhG auf das FamFG). 3 Vgl. zum alten Recht OLG Frankfurt NJW 1967, 1281; OLG München NJW 1968, 308. 4 OLG Hamm MDR 1954, 179; OLG Nürnberg MDR 1961, 62 (Leitsatz); OLG Frankfurt NJW 1967, 1281; Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 3. 5 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116.

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Anschlussbeschwerde liegt vor, wenn der Beschwerdegegner ebenfalls Beschwerde einlegt, er sich also der Beschwerde des Beschwerdeführers anschließt (§ 567 III). Zu dem Sinn dieses Instruments vgl. § 567 Rdn. 24 ff., dort auch zum Fortfall der bisherigen Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbständiger Beschwerde. Eine weitere Beschwerde findet sich seit der Zivilprozessreform 2002 nur noch im 7 Kostenrecht (§ 33 VI RVG, § 14 V KostO).

3. Eigener Charakter. Das Beschwerdeverfahren weist einen eigenen Charakter auf. Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers sollte die Beschwerde zur Anfechtung von relativ einfachen, weniger bedeutsamen Entscheidungen im Erkenntnisverfahren, namentlich von Beschlüssen und Verfügungen, dienen. Diese eher nebensächlichen, regelmäßig nur den Verfahrensablauf betreffenden Streitpunkte sollten in einem gesonderten Beschwerdeverfahren vorab erledigt und die Berufungs- und Revisionsverfahren von ihnen entlastet werden (vgl. §§ 512, 557 II). Der geringeren Bedeutung entsprechend ist das Beschwerdeverfahren einfacher und 9 flexibler gestaltet als die sonstigen Rechtsmittelverfahren. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§ 572 IV i.V.m. § 128 IV). Der Anwaltszwang ist gelockert (§ 571 IV). Ein bestimmter Antrag ist nicht notwendig. Allerdings soll der Beschwerdeführer nun – anders als nach altem Recht – die Beschwerde begründen (§ 571 I). Die nur reduzierte Bedeutung der Streitsache als Kriterium für die Zuweisung zum 10 Beschwerdeverfahren erscheint freilich nicht immer überzeugend. Schon in der Zwangsvollstreckung sind die Streitwerte unter Umständen sehr hoch; man denke an die Zuschlagsbeschlüsse in der Grundstücksversteigerung (§§ 89 ff. ZVG, § 11 I RPflG). Aber auch im Erkenntnisverfahren hat, insbesondere durch mehrere Gesetzesnovellen, der ursprüngliche Grundgedanke an Geltung verloren, z.B. bei Rechtswegverweisungen (§ 17a GVG), Kostenentscheidungen nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a) oder nach Anerkenntnis (§§ 93, 99 II). Der Bedeutung bei der Verwerfung der Berufung als unzulässig durch Beschluss (§ 519b II a.F., § 522 I n.F.) hat der Gesetzgeber mit der Eröffnung der Rechtsbeschwerde (§ 522 I 4 n.F.) mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 Rechnung getragen. Wird die Berufung nach § 522 II durch Beschluss zurückgewiesen, steht dem Berufungskläger nunmehr nach § 522 III i.d.F. 20116 das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre, also im Regelfall die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544.7 8

4. Beschwerde als Rechtsmittel. Die traditionelle Lehre zählt die Beschwerde neben Berufung und Revision zu den Rechtsmitteln der ZPO.8 Sie kann sich auf die Überschrift des Buches 3 der ZPO stützen, gerät jedoch in Schwierigkeiten, wenn man die für Rechtsmittel typischen Merkmale, den Suspensiv- und den Devolutiveffekt, in der Regelung des Beschwerderechts sucht. 12 Suspensiveffekt hat die Beschwerde, da sie den Eintritt der (formellen) Rechtskraft hemmt: Rechtskraft tritt ansonsten mit Ablauf der Beschwerdefrist ein (§ 569 I), so dass der Beschwerde ein Suspensiveffekt zukommt. Anders war dies bei der einfachen Beschwerde nach altem Recht. Sie war an keine Frist gebunden, die unterinstanzliche Entscheidung der formellen Rechtskraft durch Zeitablauf also nicht zugänglich, so dass der Einlegung der einfachen Beschwerde kein Suspensiveffekt zukommen konnte. 11

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BGBl I 2011, S. 2082. Vgl. BeckOK ZPO/Wulf § 522 Rdn. 25. Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 146 Rdn. 1; Blomeyer § 105 I; Schilken6 Rdn. 863, 968.

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Devolutiveffekt ist uneingeschränkt nur der Rechtsbeschwerde eigen; denn über 13 sie entscheidet in allen Fällen das übergeordnete Gericht (§§ 575, 577). Dagegen ist bei der sofortigen Beschwerde nach der ZPO-Reform 2002 die Möglichkeit zur Abhilfe durch das Untergericht vorgeschaltet. Hält das Untergericht die Beschwerde für begründet, so hat es ihr abzuhelfen, andernfalls die Beschwerde dem Beschwerdegericht vorzulegen (§ 572 I). Devolutiveffekt tritt also erst ein, wenn der Beschwerdeführer sein Ziel nicht schon auf dem einfacheren Wege der Abhilfe erreicht. Die Besonderheiten beim Devolutiveffekt zwingen nicht dazu, den Begriff des 14 Rechtsmittels in Frage zu stellen.9 Auch die sofortige Beschwerde genügt dem Wesen jedes Rechtsmittels, dass die Partei die ihr ungünstige Entscheidung anfechten und dem übergeordneten Gericht zur Nachprüfung unterbreiten kann. Hilft das Untergericht selbst ab, entfällt ja die belastende Entscheidung. 5. Zulässigkeit und Begründetheit. Wie bei den übrigen Rechtsmitteln sind auch 15 bei der Beschwerde Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden. Zur Zulässigkeit sind zu prüfen: – Statthaftigkeit (§ 567 I, III bzw. § 574) – Beschwer (in Kostensachen: § 567 II) – Form (§§ 569 II, III, 571 bzw. § 575) – Frist (§ 569 I bzw. § 575) Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (§ 572 II 2). Vgl. zu den Einzelheiten zur Prüfung und Entscheidung die Erläuterungen zu § 572. Erweist sich die Beschwerde als zulässig, so ist über die Begründetheit zu befinden. Zu den verschiedenen Inhalten der Sachentscheidung vgl. die Kommentierung zu § 572, dort auch zum Verbot der reformatio in peius (§ 572 Rdn. 63 ff.). Ausführlich zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen der sofortigen Beschwerde § 572 Rdn. 28 ff. II. Abgrenzung der Beschwerde von anderen Rechtsbehelfen 1. Erinnerung. Die Erinnerung ist ein Rechtsbehelf, der in den gesetzlich bestimm- 16 ten Fällen zur Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung oder Maßnahme durch das tätig gewordene, also nicht durch das übergeordnete Gericht führt. Da der Erinnerung der Devolutiveffekt fehlt, lässt sie sich nicht der Kategorie der Rechtsmittel zuordnen. Die Erinnerung findet gegen folgende zivilprozessuale Entscheidungen oder Maß- 17 nahmen statt: – Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 573 I). – Maßnahmen des Gerichtsvollziehers (§ 766) und Maßnahmen des ersten Zugriffs (nicht: Entscheidungen)10 des Rechtspflegers (§ 766). – Entscheidungen des Rechtspflegers in den Fällen des § 11 II RPflG.11

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9 Vgl. zum alten Recht Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1972) insbes. S. 158 ff., 180 ff., 183 ff. 10 Zur Unterscheidung vgl. Wieczorek/Schütze3/Salzmann § 766 Rdn. 19. 11 Hierzu OLG Koblenz MDR 2010, 777, 778; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 Juris Rdn. 2 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 446; Näheres vgl. auch § 573 Rdn. 21 ff.

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Erst gegen die Erinnerungsentscheidung findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 II; § 766 i.V.m. § 793). Abweichend wird die gegen eine Entscheidung (nicht Maßnahme) des Rechtspflegers in den Fällen des § 11 II RPflG gerichtete Erinnerung vom Richter entschieden, falls der Rechtspfleger der Erinnerung nicht abhilft.

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2. Dienstaufsichtsbeschwerde. Die Dienstaufsichtsbeschwerde ist kein Rechtsbehelf der ZPO, geschweige denn ein Rechtsmittel gegen eine richterliche Entscheidung. Zum Bereich der Justizverwaltung gehörend, stellt sie eine formlose Anregung an den Dienstvorgesetzten dar, das dienstliche Verhalten eines Richters, Beamten oder Angestellten zu überprüfen und ggf. Maßnahmen der Dienstaufsicht zu ergreifen oder einzuleiten. Der Richter unterliegt der Dienstaufsicht nur, soweit nicht seine richterliche Unabhängigkeit beeinträchtigt wird (§ 26 I DRiG). Damit scheidet eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen Rechtsprechungsakte (Urteile, Beschlüsse) aus. Auch gegen die der Entscheidung vorausgehenden richterlichen Maßnahmen wie beispielsweise der Erteilung eines Hinweises des Gerichts an eine Partei (§ 139 II, III) kann eine Dienstaufsichtsbeschwerde nicht gerichtet werden. Angreifbar sind hingegen Verhaltensweisen, die keinen unmittelbaren Einfluss auf die konkrete Entscheidung haben. § 26 II DRiG nennt die ordnungswidrige Art der Ausführung der Amtsgeschäfte und betont die Pflicht zur unverzögerten Erledigung. Weiterhin sind korrekte Form der Erledigung und angemessene Behandlung der Anwälte und Parteien zu fordern. Bei einer unangemessen langen Dauer des Verfahrens gibt nunmehr § 198 GVG den Parteien Rechtsschutzmöglichkeiten. Ein Entschädigungsanspruch bei unangemessen langer Verfahrensdauer wird gewährt. Der Anspruch setzt eine Verzögerungsrüge voraus (§ 198 III 1 GVG), hierzu und zur sog. Untätigkeitsbeschwerde näher § 567 Rdn. 15 f.

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3. Beschwerde gegen Justizverwaltungsakte. Einen Rechtsbehelf des allgemeinen Verwaltungsrechts, nicht der ZPO, stellt die Beschwerde gegen Justizverwaltungsakte gemäß §§ 23 ff. EGGVG dar. Die Erschöpfung des Beschwerdewegs ist Voraussetzung für den Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das OLG im Verfahren des FamFG (§ 24 II EGGVG). Ein Beispiel für einen Justizverwaltungsakt ist die Entscheidung der Justizverwaltung über Akteneinsicht eines nicht am Prozess Beteiligten (§ 299 II).12 Hier ist allerdings keine Beschwerde vorgeschaltet. Anders ist dies bei der Verweigerung der Akteneinsicht für eine der Prozessparteien: In diesem Fall ist bei Entscheidung durch den Urkundsbeamten Erinnerung (§ 573) möglich. Hat der Richter entschieden, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 I Nr. 2 statthaft.

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4. Gegenvorstellung. Gegenvorstellung ist ein gesetzlich nicht geregelter, formund fristloser13 Rechtsbehelf einer Partei, der das erkennende Gericht veranlassen soll, seine Entscheidung nach erneuter tatsächlicher und rechtlicher Prüfung aufzuheben oder zu ändern.14 Für sie ist grundsätzlich nur dort Raum, wo der Partei ein gesetzlich vorgesehenes Rechtsmittel nicht (mehr) zur Verfügung steht. Sie kommt nur in Betracht

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12 KG OLGZ 1976, 158; 159; OLG Hamm NJW 1989, 533; OLG Frankfurt OLGZ 1992, 285. 13 Dieses Merkmal ist mittlerweile in Streit geraten, dazu ausführlich unten Rdn. 83. 14 So im Kern übereinstimmend H. Schmidt Die Gegenvorstellung im Erkenntnis- und summarischen Verfahren der ZPO (Diss. Bonn, 1971) S. 6 ff.; Ratte Wiederholung der Beschwerde und Gegenvorstellung (1975) S. 20; Manfred Bauer Die Gegenvorstellung im Zivilprozeß (1990) S. 21; Baumgärtel MDR 1968, 970; MünchKomm-ZPO4/Lipp Vor § 567 Rdn. 5; Stein/Jonas22/Jacobs Vor §§ 567–577 Rdn. 14; Thomas/Putzo33/ Reichold Vor § 567 Rdn. 13; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 22; zur Frist näher unten Rdn. 83.

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bei Beschlüssen, gegen die kraft Gesetzes kein Rechtsmittel stattfindet. Welche Beschlüsse bestandskräftig oder vom erkennenden Gericht auf Gegenvorstellung der beschwerten Partei aufhebbar oder änderbar sind, ist heftig umstritten (hierzu sogleich Rdn. 22 ff.). Als Gründe für eine Gegenvorstellung kommen Fehler bei der Tatsachenfeststellung und/oder der rechtlichen Würdigung, insbesondere aber Verfahrensfehler, namentlich die Versagung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG), in Betracht. Vgl. hierzu ausführlich unten Rdn. 81 ff. III. Bestandskraft formell rechtskräftiger Beschlüsse, insbesondere von Beschwerdebeschlüssen 1. Wiederholung der Beschwerde. Eine Wiederholung der sofortigen Beschwerde 22 ist nach heute fast übereinstimmender Meinung nicht möglich bei Zurückweisung der Beschwerde, wohl aber bei Verwerfung als unzulässig, wenn der entscheidende prozessuale Mangel bei der erneuten Beschwerde vermieden wird. Dieses – zutreffende – Ergebnis bedarf freilich genauer Analyse und Begründung. a) Verwerfung der Beschwerde. Im Falle der Verwerfung der Beschwerde als unzu- 23 lässig (§ 572 II 2) bleibt die Entscheidung des Untergerichts bestehen, kann aber erneut angefochten werden.15 Die Beschwerdeentscheidung betrifft lediglich die Zulässigkeit der eingelegten Beschwerde. Wird der gerügte Mangel in der erneuten Beschwerde vermieden, liegt zur Zulässigkeit ein neuer Sachverhalt vor, welcher der Entscheidung bedarf. Freilich lässt sich eine solche Vermeidung des Mangels weder bei fehlender Statthaftigkeit noch bei fehlender Beschwer denken, auch nicht bei versäumter Beschwerdefrist,16 wohl aber bei Formmängeln.17 Aber auch für die wiederholte Beschwerde gilt die Beschwerdefrist (§ 569 I).18 b) Zurückweisung der Beschwerde. Im Falle der Zurückweisung der Beschwerde 24 scheidet eine Wiederholung der Beschwerde aus. Weniger deshalb, weil, wie es dunkel heißt, die „Beschwerde(-befugnis) verbraucht“19 oder der „Beschwerdeweg erschöpft“ sei.20 Vielmehr ist die Entscheidung des Untergerichts durch den Beschluss des Obergerichts ersetzt oder bestätigt worden. Angreifbar wäre jetzt allenfalls die Entscheidung des Obergerichts (durch Rechtsbeschwerde), nicht mehr die erstinstanzliche Entscheidung.21 Die wiederholte Beschwerde ist also nicht statthaft. Aus diesem Grunde ist es auch nicht zulässig, eine wiederholte Beschwerde auf eine 25 nachträgliche Änderung des Sachverhalts zu stützen, wie dies gelegentlich zu Unrecht behauptet wird.22 Hier bedarf es eines neuen Antrags, selbstverständlich an die

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15 OLG Frankfurt OLGZ 1979, 394 f.; BayObLG OLGZ, 1981, 210, 212 f.; Ratte (Fn. 14) S. 86; Baumgärtel JZ 1959, 437 f.; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 35; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 34; Thomas/Putzo33/ Reichold § 567 Rdn. 30; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 16. 16 Es sei denn, infolge mangelhafter Zustellung ist die Beschwerdefrist nicht in Lauf gesetzt worden. 17 Richtig Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 146 Rdn. 21. 18 Ratte (Fn. 14) S. 86; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 34; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 16. 19 So OLG Bamberg NJW 1965, 2407; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 146 Rdn. 21. 20 So OLG München MDR 1983, 585; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 146 Rdn. 21; Thomas/ Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 30. 21 Treffend Ratte (Fn. 14) S. 87; OLG Hamm JR 1975, 25, 26; bedenklich ist nur die Formulierung, der zurückweisende Beschwerdebeschluss ersetze den Beschluss des Untergerichts völlig; z.B. bilden die beiden Beschlüsse zusammen die Titel der Zwangsvollstreckung. 22 So Egon Schneider DRiZ 1965, 288, 289.

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erste Instanz gerichtet.23 Ggf. sollte das Gericht, an das die als wiederholte Beschwerde bezeichnete Eingabe der Partei adressiert ist, das Begehren als neuen Antrag auslegen oder umdeuten oder die Partei dazu veranlassen, den passenden Antrag zu stellen (§ 139 I, II).24 2. Neuer Antrag bei neuem Sachverhalt. Für einen neuen (nachträglich geänderten) Sachverhalt, d.h. für neu eingetretene, grundlegend entscheidungserhebliche Umstände, ist auch die Gegenvorstellung nicht der passende Rechtsbehelf. Über den neuen Sachverhalt hat ja bisher weder das Untergericht noch das Obergericht befunden. Nicht die Überprüfung der alten Entscheidung, sondern die erstmalige Beurteilung des neuen Falles steht an. Es wäre doch merkwürdig, wenn etwa im Wege der Gegenvorstellung gegen die letztinstanzliche Entscheidung der neue Sachverhalt direkt dem Obergericht unterbreitet werden könnte, obwohl er doch zunächst in die erste Instanz gehört. Gegenvorstellung ist hier also unzulässig.25 Neu eingetretene Umstände liegen, wie die §§ 767 II, 323 II für Urteile zeigen, außer27 halb der zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft. Dementsprechend werden sie auch von der formellen Rechtskraft und von der Selbstbindung des Gerichts (§ 318) nicht erfasst. Da die Bestandskraft von Beschlüssen keinesfalls weiter reichen kann, ist über den neuen Sachverhalt eigens zu entscheiden. Erforderlich ist ein neuer Antrag an das erstinstanzliche Gericht. Die beiden Möglichkeiten – neuer Antrag an das Untergericht und Gegenvorstellung 28 an das erkennende Gericht (oft das Obergericht) – sind nicht allein aus theoretischsystematischen Gründen, sondern vor allem wegen der praktischen Konsequenzen scharf zu trennen.26 Ein neuer Antrag auf Grund eines neuen Sachverhalts ist auf jeden Fall zulässig. Wählt man hingegen den Weg der Gegenvorstellung, so begegnet man sofort der Streitfrage, ob eine Gegenvorstellung überhaupt möglich ist, und riskiert – je nach Rechtsstandpunkt – eine ablehnende Entscheidung, etwa weil es sich um eine Entscheidung der letzten Instanz oder um eine auf sofortige Beschwerde ergangene Entscheidung handelt. Die Gegenvorstellung wäre dann der Ablehnung verfallen, der neue Antrag, gestützt auf den neuen Sachverhalt, käme überhaupt nicht zur Entscheidung. 29 Grenzt man aus diesen zwingenden Gründen neue Anträge auf Grund neuen Sachverhalts aus dem Anwendungsbereich der Gegenvorstellung aus, so muss man die gelegentlich verwendete Definition27 korrigieren, die Gegenvorstellung solle das Gericht veranlassen, seine Entscheidung „aus übersehenen oder neuen tatsächlichen oder rechtlichen Gründen“ zu ändern. Neue Tatsachen dürfen bei der Gegenvorstellung lediglich zur Ergänzung des bisherigen Sachverhalts (vgl. § 571 II), nicht aber zur Einführung eines anderen Sachverhalts (Streitgegenstandes) vorgebracht werden. 26

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3. Die drei Elemente der Bestandskraft – formelle Rechtskraft, materielle Rechtskraft und Selbstbindung. Die drei Elemente der Bestandskraft sind bei Urteilen

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23 So heute ganz hM; OLG Hamm JR 1975, 25, 27 aE; 7; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 36; MünchKommZPO4/Lipp 2 § 567 Rdn. 37; Zöller23/Heßler § 567 Rdn. 16; Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 30; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 146 Rdn. 21. 24 Zutreffend MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 37; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 36. 25 Ebenso im Ergebnis OLG Bamberg NJW 1965, 2407; H. Schmidt (Fn. 14) S. 210; a.A. Egon Schneider DRiZ 1965, 288, 290. 26 Daher geht der Vorschlag von Gottwald/Semmelmayer JZ 1993, 415, 416 (Anmerkung zu BGH JZ 1993, 413) in die falsche Richtung: Hebt die Beschwerdeinstanz aus – unrichtigen – Gründen die Bewilligung der PKH auf, so ist nicht ein neuer Antrag, sondern die Gegenvorstellung zulässig. 27 So Bauer (Fn. 14) S. 21; Thomas/Putzo33/Reichold Vor § 567 Rdn. 13.

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laut ausdrücklicher gesetzlicher Regelung28 die Selbstbindung (Innenbindung) des erkennenden Gerichts (§ 318), die formelle Rechtskraft (§ 705) und die materielle Rechtskraft (§§ 322, 325). Die Selbstbindung verhindert, dass das erkennende Gericht im laufenden Verfahren seine eigene Entscheidung, z.B. ein Zwischenurteil, ändert. Die formelle Rechtskraft schließt die Anfechtbarkeit der Entscheidung durch gewöhnliche Rechtsmittel aus, so bei unanfechtbaren, z.B. letztinstanzlichen Entscheidungen oder nach Rechtsmittelverzicht sowie vor allem nach ungenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist. Die materielle Rechtskraft bedeutet, dass das Urteil für die Gerichte in künftigen Prozessen, in denen der frühere Streitgegenstand abermals zur Entscheidung ansteht oder präjudiziell wirkt, bindend ist.29 Außerdem müssen die Parteien künftig das Urteil beachten.30 Ob diese drei Elemente auch für Beschlüsse gelten, lautet nun die Frage, die sich auf 31 die Bestandskraft der Beschlüsse und zugleich auf ihre Änderbarkeit auf Gegenvorstellung hin richtet. Eindeutig lässt sie sich nur für die formelle Rechtskraft beantworten. Der Ablauf der Rechtsmittelfrist erfolgt bei der sofortigen Beschwerde und der Rechtsbeschwerde (§§ 569 I, 575 I) ebenso wie bei den befristeten Rechtsmitteln gegen Urteile (§ 705). Ebenso tritt Unanfechtbarkeit des Beschlusses ein, wenn kein Rechtsmittel statthaft ist, also gegen letztinstanzliche Beschlüsse, oder wenn Rechtsmittelverzicht erklärt wird. Die Streitfrage, ob nur bei befristeten Rechtsmitteln von formeller Rechtskraft zu sprechen ist und in den sonstigen Fällen lediglich von Unanfechtbarkeit,31 ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Gelegentlich spricht die ZPO sogar ausdrücklich von der – formellen – Rechtskraft eines Beschlusses (so § 128 II und der zum 1.1.2013 aufgehobene § 900 IV 2). Die Vorschriften über die formelle Rechtskraft von Urteilen, namentlich § 705, gelten demnach analog für Beschlüsse.32 Ob die Vorschriften über Selbstbindung und materielle Rechtskraft ebenfalls ana- 32 log auf Beschlüsse anzuwenden sind, ist schwierig zu entscheiden. Vor allem führt § 329, die grundlegende Norm für Beschlüsse, weder § 318 noch die §§ 322, 325 auf. Dies spricht für eine grundsätzliche Änderbarkeit. Das Gegenargument, § 329 sei auch sonst unvollständig, wie sich aus der fehlendenden Bezugnahme auf § 319 ergebe,33 wiegt kaum; denn § 319 würde sich erübrigen, wenn Beschlüsse ohnehin änderbar wären. Hinzu kommt, dass kraft Gesetzes einzelne Beschlüsse nicht der Selbstbindung unterliegen (so §§ 124, 150, 155, 252, 360, 381, 141 III). Stellen diese Fälle Ausnahmen dar oder unterstreichen sie die Regel? Schließlich erscheint zweifelhaft, ob bei Beschlüssen überhaupt ein Anwendungsbereich für die Wirkungen der materiellen Rechtskraft bleibt, ob sie also über den laufenden Prozess hinaus wirken können. Es überrascht daher nicht, dass Änderbarkeit und Gegenvorstellung heiß umkämpft sind und gänzlich verschiedene Lösungen vorgeschlagen werden (dazu unten 4.). Ungeklärt ist ferner das Verhältnis der drei Elemente der Bestandskraft zueinander. 33 Änderbarkeit der Beschlüsse und Gegenvorstellung scheinen auf den ersten Blick allein die Selbstbindung (§ 318) zu berühren. Aber wie hängt die Selbstbindung mit der formellen und materiellen Rechtskraft zusammen? Volle Bestandskraft bedarf sicher aller drei

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28 Deshalb verbieten sich Versuche, Wirkungen des einen Elements dem anderen zuzuschieben, etwa die Innenbindung schon der formellen Rechtskraft zuzuordnen. 29 Die Einzelheiten des Theorienstreits um das Wesen der materiellen Rechtskraft spielen für das Problem der Bestandskraft von Beschlüssen keine Rolle. 30 Treffend Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 151 Rdn. 9. Einzelheiten erübrigen sich hier. 31 So H. Schmidt (Fn. 14) S. 65 ff.; Thomas/Putzo33/Seiler § 705 Rdn. 1a f.; a.A. Bernhard Werner Rechtskraft und Innenbindung zivilprozessualer Beschlüsse im Erkenntnis- und summarischen Verfahren (1983) S. 40 ff. 32 Allg. Ansicht, vgl. Stein/Jonas22/Münzberg § 705 Rdn. 2. 33 So H. Schmidt (Fn. 14) S. 52; Bauer (Fn. 14) S. 66 ff.

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Elemente. Bindung der Gerichte und Parteien über den laufenden Prozess hinaus, also materielle Rechtskraft, schließt es aus, dass das erkennende Gericht seine Entscheidung noch ändern und damit der Maßgeblichkeit seiner Entscheidung nachträglich den Boden entziehen kann. Materielle Rechtskraft setzt demnach sowohl Selbstbindung als auch formelle Rechtskraft voraus.34 Fraglich bleibt jedoch, ob Selbstbindung auch ohne materielle Rechtskraft und 34 ferner auch ohne formelle Rechtskraft eintreten kann. Denkbar wäre es, wenigstens das erkennende Gericht selbst für gebunden zu halten. Das Gewicht dieser Selbstbindung ist aber begrenzt, wenn die Entscheidung keine Maßgeblichkeit über den laufenden Prozess hinaus erlangt oder gar auf Rechtsbehelf der Partei noch umgestoßen werden kann. Die Gründe für eine Selbstbindung – Staatsautorität, Abschluss des Streites, Rechtssicherheit, Rechtsfrieden – verlieren hier an Überzeugungskraft. Umso schwerer wird man sich zur analogen Anwendung des § 318 entschließen können. Um diese Problematik zu lösen, sind dem Grundsatz nach zwei Wege gangbar. Sie sollen im Folgenden auf ihre theoretisch-systematischen Grundlagen (zu 4.) und ihre praktischen Konsequenzen (zu 5.) hin untersucht werden. 35

4. Theorien zur Bestandskraft von Beschlüssen. Die Frage, ob Beschlüsse bestandskräftig werden, musste nach dem Zivilprozessreformgesetz 2002 grundlegend neu durchdacht werden. Die Diskussion zum alten Recht war geprägt von Erwägungen, die unter dem neuen Recht keine Geltung mehr beanspruchen können. Mit der Abschaffung der einfachen Beschwerde verlor das Argument einer fehlenden formellen Rechtskraft an Boden. Umgekehrt kann nun für eine Bestandskraft nicht mehr auf § 577 III a.F. verwiesen werden, der ein Abänderungsverbot für das Ausgangsgericht statuierte. Denkbar sind heute nur noch die folgenden beiden Theorien zur Bestandskraft von Beschlüssen:

a) Beschlüsse sind bestandskräftig. Beschlüsse, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, sind der Bestandskraft fähig und grundsätzlich nicht der Gegenvorstellung zugänglich. Gemeint sind nicht nur beschwerdefähige Beschlüsse erster Instanz, sondern auch solche, gegen die mangels zureichender Beschwerdesumme im Einzelfall die sofortige Beschwerde nicht zulässig ist (§ 567 II), sowie Beschlüsse, die auf Rechtsbeschwerde (§ 574) hin ergangen sind oder gegen die Rechtsbeschwerde nicht zulässig ist. Diese Bestandskraft bejahende Ansicht war zum alten Recht verbreitet.35 Etwas an37 deres sollte allein bei der Verletzung wesentlicher Verfahrensgarantien gelten.36 Häufig wurde dieses Ergebnis mit § 577 III a.F. begründet. Dieser habe dem Untergericht die Abhilfe untersagt, um durch rasche Vorlage an das Obergericht eine baldige Entscheidung zu ermöglichen. Ein endgültiger Abschluss komme jedoch nicht zustande, wenn gegen die formell rechtskräftige Beschwerdeentscheidung doch noch Gegenvorstellung erlaubt sei. Auch habe § 577 III a.F. gezeigt, dass die sofortige Beschwerde zu einer schnellen und folglich auch endgültigen Entscheidung führen solle. Daher sei weder das Untergericht noch das Obergericht zur Änderung der eigenen Entscheidung befugt. Für eine Gegenvorstellung sei kein Raum.37 Hingegen sollten Beschlüsse, die der einfachen Be-

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34 Richtig insoweit Ratte (Fn. 14) S. 101 ff.; Bernhard Werner (Fn. 31) S. 32 ff.; MünchKomm-ZPO4/ Musielak § 329 Rdn. 12. 35 Vgl. sogleich die Nachweise in den Fn. 36 und 37. 36 BGHZ 130, 97, 98 ff.; BGH NJW 2000, 590; ausführlich hierzu unten Rdn. 72 ff. 37 H. Schmidt (Fn. 14) S. 57 ff.; Bernhard Werner (Fn. 31) S. 57 ff., S. 61 f.; Pieper, Die materielle Rechtskraft der im Zwangsvollstreckungsverfahren ergehenden Beschlüsse (Diss. Mainz, 1953) S. 67 ff.

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schwerde unterliegen, änderbar sein. Dies sollte selbst für letztinstanzliche Beschlüsse, die formelle Rechtskraft erlangen, gelten. Diese Auffassung suchte also die Lösung aus dem Ziel des Verfahrens der sofortigen Beschwerde zu gewinnen. Ihr Ergebnis fand gerade bei den eine Doppelbelastung fürchtenden Obergerichten,38 aber auch im Schrifttum39 viel Beifall. Auch zum neuen Recht wird diese Position vertreten.40 Etwas anderes soll nur gelten, wenn das rechtliche Gehör verletzt worden ist, bei Verstößen gegen die Garantie des gesetzlichen Richters oder gegen das Willkürverbot.41 So plausibel diese Lehre zunächst klingt und so praxisnahe sie zu sein scheint, bei sorgfältiger Betrachtung mehren sich die Bedenken: – Wenn die Lösung wirklich so einfach sein sollte – d.h. keine Änderbarkeit der Beschlüsse, die der sofortigen Beschwerde unterliegen –, dann überrascht, dass der Gesetzgeber diese wichtige Besonderheit nicht in § 329 oder in § 567 n.F. festgeschrieben hat. Es wäre gesetzestechnisch leicht gewesen, die §§ 318, 322 ff. auf diese Gruppe von Beschlüssen für anwendbar zu erklären. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist dies aber nicht geschehen. – Schon aus § 577 III a.F. ließ sich ein Verbot der Änderbarkeit schwerlich herleiten. Diese Vorschrift schloss lediglich die Abhilfebefugnis der Unterinstanz (§ 571 a.F.) bei sofortiger Beschwerde aus. Mit der umgehenden Vorlage der sofortigen Beschwerde an das Obergericht war die Wirkung der Vorschrift erschöpft. Sie trug also zur Beschleunigung des Beschwerdeverfahrens und damit zum baldigen Eintritt der formellen Rechtskraft bei.42 Zur Frage, ob die letztinstanzliche Entscheidung oder gar die nicht angefochtene erstinstanzliche Entscheidung durch Selbstbindung und materielle Rechtskraft bestandsfest ist, bot § 577 III a.F. keinen Hinweis.43 Die nun gegebene Abhilfemöglichkeit (§ 572 I n.F.) scheint eher gegen eine Bestandskraft zu sprechen. – Befremden müssen die Fälle, in denen Beschlüsse kraft Gesetzes änderbar sind, obwohl sie mit sofortiger Beschwerde (so nach §§ 124 Nr. 1–3, 127 II, III,44 150, 252, 381, 141 III) anfechtbar sind. Diese Fälle sind zu zahlreich und zu bedeutsam, als dass man sie als Ausnahmen abtun könnte.

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38 OLG Breslau OLGE 42, 15 f.; OLG Breslau HRR 1933 Nr. 254; OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG München MDR 1958, 244; OLG Hamburg MDR 1967, 500; OLG Bremen JurBüro 1974, 1607, 1608; OLG Stuttgart JurBüro 1983, 1890; OLG Bamberg FamRZ 1986, 1011, 1013; KG MDR 2000, 169 (anders aber, wenn die angefochtene Entscheidung auf der Verletzung grundlegender Verfahrensgarantien beruht); vgl. unten Rdn. 72 ff. 39 Stein/Jonas21/Grunsky § 577 Rdn. 12; Zöller22/Gummer § 567 Rdn. 24; Thomas/Putzo23 Vor § 567 Rdn. 14; Egon Schneider DRiZ 1965, 288, 291; Baumgärtel MDR 1968, 970, 972. 40 Musielak9/Musielak § 329 Rdn. 17. 41 Vgl. zu diesen Fällen unten Rdn. 66 ff. 42 Nicht mehr besagen die Ausführungen in den Motiven (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Band 2, Abteilung 1, 2. Aufl. 1881, S. 377 zu § 516 des Entwurfs), die mit sofortiger Beschwerde angreifbaren Entscheidungen erschienen einer Rechtskraft fähig, und deren baldiger Eintritt sei für den ungestörten Fortgang des Verfahrens und für das entgegenstehende Interesse der Parteien notwendig. 43 Zutreffend OLG Stettin OLGE 33, 83, 84; OLG Kassel OLGE 37, 154, 155; KG JW 1931, 3566; OLG Köln JMBl. NRW 1949, 137 f.; OLG Braunschweig MDR 1950, 557; OLG Schleswig SchlHA 1960, 237; Bauer (Fn. 14) S. 46 ff.; Fraga Novelle, Die Wirkung der Beschlüsse im Zivilprozeßrecht (2000) S. 60. 44 Der die Prozesskostenhilfe versagende Beschluss ist nach Ansicht des BGH auch nach der Neufassung des § 127 II 2 nicht der materiellen Rechtskraft fähig, BGH NJW 2004, 1805, 1806; zustimmend OLG Frankfurt MDR 2007, 1286; a.A. (Pkh-Beschlüsse seien der formellen und der materiellen Rechtskraft fähig) OLG Oldenburg VersR 2003, 1420.

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Zu den praktischen Vor- und Nachteilen der Theorie von der Unabänderbarkeit der der sofortigen Beschwerde unterliegenden Beschlüsse vgl. unten zu 5. (Rdn. 58 ff.). b) Beschlüsse sind grundsätzlich änderbar. Nur in Ausnahmefällen gilt eine Änderungssperre. Daneben kann angenommen werden, dass Beschlüsse grundsätzlich änderbar sind und etwas anderes nur in Ausnahmefällen gilt.45 Folgt man dieser Position, ist eine Gegenvorstellung grundsätzlich zulässig. Dass diese Theorie am besten zur grundlegenden Norm des § 329 passt, ist bereits oben (Rdn. 32) dargelegt worden. Ebenso ist schon ausgeführt worden, dass sich aus § 577 III a.F. keine abweichende Regelung für Beschlüsse, die nach altem Recht der sofortigen Beschwerde unterlagen, herauslesen ließ (vgl. oben Rdn. 40). Aber es gibt noch weitere, substantielle Gründe, die gegen eine Bestandskraft von Beschlüssen sprechen, mögen sie nun formelle Rechtskraft erlangen oder nicht. Zweifelhaft erscheint, ob das in Beschwerdesachen weithin übliche schriftliche Ver44 fahren (§ 572 IV i.V.m. § 128 IV) eine ausreichende Richtigkeitsgewähr bietet, um den Entscheidungen Selbstbindungskraft und materielle Rechtskraft zuzuerkennen.46 Zwar führt das schriftliche Urteilsverfahren (§ 128 II, III) zu uneingeschränkter Bestandskraft der Entscheidung. Das schriftliche Beschwerdeverfahren aber lässt sich nur bedingt damit vergleichen. Beschwerdesachen gelten in der Praxis, z.B. in der Zwangsvollstreckung, oft als Eilsachen und werden nach Aktenlage rasch erledigt. Die Gelegenheit zur – meist schriftlichen – Stellungnahme wird von den Beteiligten, etwa dem anwaltlich nicht vertretenen Vollstreckungsschuldner, in vielen Fällen nicht oder nur ungenügend genutzt. Allzu rasch wertet das Gericht die fehlende oder lückenhafte Äußerung als Zugeständnis (§ 138 III). Eine mündliche Verhandlung, in der das Gericht leicht nachfragen könnte, findet meist nicht statt. So bleibt die Entscheidungsgrundlage des eher summarischen Verfahrens vergleichsweise unvollkommen. Verfahrensfehler, insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs, schleichen sich eher ein. Dann freilich müsste die Konsequenz sein, das Resultat eines solchen Verfahrens nicht durch die Bestandskraft der Entscheidung zu verfestigen. Abänderbarkeit auf Gegenvorstellung ist ein adäquates Sicherungsmittel gegen die Gefahren des vereinfachten Verfahrens. 45 Den Ausschlag muss letztlich die Überlegung geben, ob die Beschlüsse ihrer Funktion nach Bestandskraft durch Selbstbindung und materielle Rechtskraft beanspruchen können oder gar müssen. Sind sie in ihrer Bestandskraft den Urteilen vergleichbar, so dass die analoge Anwendung der §§ 318, 322 ff. geboten erscheint? Die Antwort wird dadurch erleichtert, dass fast alle Beschlüsse sich auf die folgenden zwei Gruppen verteilen lassen und jede Gruppe ihre eigene, für die Bestandskraft der Beschlüsse bedeutungsvolle Funktion aufweist: 43

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1. Gruppe: Prozessleitende Anordnungen, so nach den §§ 37 II, 46 II,47 49, 71 II, 78b II, 78c III, 127 II, III (mit § 124 Nr. 1–3), 109 IV, 141 III, 150, 225 III, 227 IV 3, 238,48 252, 319 III, 320 IV, 336, 355 II, 360, 372a II, 380 III, 390 III, 406 V, 409 II, 411 II 4. Schon die zahlreichen gesetzlichen Beispiele, in denen die Abänderbarkeit ausdrücklich zugelas-

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45 So BGH FamRZ 1992, 663, 664: grds. keine Bindung des Gerichts an eigene Beschlüsse; BGH NJW-RR 2006, 1554 Rdn. 9: grundsätzliche Änderungsbefugnis von Amts wegen bis zur Unanfechtbarkeit des Beschlusses. 46 Ablehnend für das Zwangsvollstreckungsverfahren Pieper (Fn. 37) S. 194 ff.; Peters ZZP 90 (1977), 145, 149 f.; Bernhard Werner (Fn. 31) S. 75 ff.; Bruns/Peters ZVR3 § 14 VII 2c; a.A. J. Blomeyer Die Erinnerungsbefugnis Dritter in der Mobiliarzwangsvollstreckung (1966) S. 142 ff. 47 Für Zulässigkeit der Gegenvorstellung BGH NJW 1995, 403, freilich ohne Begründung. 48 Für Zulässigkeit der Gegenvorstellung gegen die Wiedereinsetzung BGH NJW 1995, 2497.

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sen wird, deuten darauf, dass derartige Beschlüsse oder Verfügungen änderbar sind, und zwar auch wegen anfänglicher Unrichtigkeit (so §§ 124 Nr. 1–3, 141 III, 150, 224, 227, 360, 381). Sie bezwecken, dem Gericht Spielraum zu geben, um das Verfahren zweckmäßig und der wechselnden Situation folgend zügig durchzuführen. Diese Begründung trägt das Prinzip der Änderbarkeit bei allen prozessleitenden Anordnungen.49 Materielle Rechtskraft kann ihnen schon deshalb nicht zu eigen sein, weil ihre Wirkungen nicht über den laufenden Prozess hinaus reichen. [einstweilen frei] 47 2. Gruppe: Beschlüsse im Zwangsvollstreckungsverfahren sind ohnehin nicht 48 auf (formelle wie materielle) Rechtskraft angelegt, wenn sie mit einfacher (unbefristeter) Erinnerung (§ 766) angreifbar sind. Aber auch die mit befristetem Rechtsbehelf anfechtbaren Entscheidungen sowie die richterlichen Erinnerungs- und Beschwerdebeschlüsse verdienen ihrer Funktion nach weder Selbstbindung noch materielle Rechtskraft.50 Alle diese Beschlüsse haben – außer nach § 887 – nicht über materielle Ansprüche der Beteiligten abschließend zu befinden. Sie kontrollieren vielmehr die Gesetzmäßigkeit des Vollstreckungsverfahrens, und zwar jeweils nach dem neuesten Stand der Erkenntnis der Sach- und Rechtslage. In diesem Sinne ist nach der ausdrücklichen Bestimmung des § 79 ZVG der Rechtspfleger bei der Beschlussfassung über den Zuschlag nicht an seine früheren Entscheidungen gebunden. Änderungen des Grundstückswertes sind durch einen neuen Wertfestsetzungsbeschluss (§ 74a V ZVG) zu berücksichtigen, selbst wenn die jetzt maßgebenden Umstände schon zur Zeit des ersten Beschlusses vorlagen, aber dem Rechtspfleger oder Beschwerdegericht nicht bekannt waren. Schuldnerschutz nach § 30a ZVG oder § 765a ist auch später zu gewähren, bei neu eingetretenen Umständen auf neuen Antrag an die Unterinstanz, bei schon zur Zeit des ersten versagenden Beschlusses vorhandenen, aber damals der erkennenden Instanz nicht bekannten Umständen durch Gegenvorstellung bei diesem Gericht. Gerade die praktisch bedeutsamen Fälle des Schuldnerschutzes machen deutlich, dass nicht die endgültig abschließende Entscheidung, sondern die laufende Kontrolle des Vollstreckungsverfahrens das Ziel der Rechtsbehelfe ist. Selbstbindung und materielle Rechtskraft passen hier nicht. Die Parallele zu den prozessleitenden Anordnungen (1. Gruppe) ist augenfällig. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass Beschlüsse in Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren stets nur zwischen den Parteien des jeweiligen Rechtsbehelfsverfahrens wirken, nicht gegenüber den sonstigen Beteiligten. Beispielsweise wirkt ein Beschluss nach §§ 30a, b ZVG oder § 74a V ZVG nicht gegenüber den später hinzutretenden Beteiligten der Immobiliarvollstreckung (vgl. § 27 ZVG). Gleiches gilt für einen Beschluss nach den §§ 766, 811 I Nr. 1

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49 Stein/Jonas22/Roth § 329 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO4/Musielak § 329 Rdn. 11; so im Ergebnis H. Schmidt (Fn. 14) S. 156 ff.; Bauer (Fn. 14) S. 69; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 61 Rdn. 32 § 145 Rdn. 29. Auch die Obergerichte neigen dieser These zu, so OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG Oldenburg MDR 1953, 687. In den Motiven (Hahn, 2. Bd., 1. Abtl., S. 288 zu § 279 des Entwurfs) steht zu lesen, dass Beschlüsse und Verfügungen prozessleitender Natur für das Gericht keine bindende Kraft hätten, sei von dem Entwurf als selbstverständlich weggelassen; vgl. a. BGH FamRZ 1992, 663, 664: grds. keine Bindung des Gerichts an eigene Beschlüsse. 50 BGH FamRZ 1989, 849 (Einstellungsbeschluss nach §§ 709, 717); Peters ZZP 90 (1977), 150 ff.; Bruns/ Peters ZVR3 § 14 VII 2d; a.A. die hL, so Rosenberg/Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR12 § 37 IX 2, der aber eine Begründung schuldig bleibt und sich insbesondere nicht mit der Funktion dieser Beschlüsse auseinandersetzt. Richtig im Ergebnis BGH NJW 2000, 590 (Verstoß gegen § 890 II, Androhungsbeschluss durch OLG statt Prozessgericht), wobei der BGH allerdings von einer grundsätzlich nach § 318 bindenden Entscheidung ausgegangen ist.

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gegenüber sonstigen Beschwerten (Ehepartner des Schuldners).51 Auch diese Konstellation zeigt die mangelnde Bestandskraft dieser Beschlüsse. Sind nach dieser Analyse die weitaus meisten Beschlüsse änderbar, also einer Gegenvorstellung zugänglich, so bleibt abschließend die Frage, wann Beschlüsse ausnahmsweise volle Bestandskraft genießen. Um die §§ 318, 322 ff. analog anwenden zu können, müssten diese Beschlüsse urteilsähnlich sein. Als solche Beschlüsse kommen in Betracht und werden in der Literatur oft so eingestuft: – Am deutlichsten wird der Urteilscharakter bei den ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschlüssen, welche die Berufung oder die Revision als unzulässig verwerfen (§§ 522 I, 552 II). Sie stehen den auf mündliche Verhandlung ergehenden, das Rechtsmittel verwerfenden Urteilen gleich.52 Gleiches gilt für die Zurückweisung der Berufung nach § 522 II, wie die Regelung der Anfechtungsmöglichkeit in § 522 III n.F. zeigt. Ebenso erlangte der den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil als unzulässig verwerfende Beschluss (§ 341 II a.F.) volle Bestandskraft. Diese Entscheidung ergeht nun stets durch Urteil (§ 341 II). – Urteilsqualität haben die Kostengrundbeschlüsse nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a)53 und die Entscheidungen auf sofortige Beschwerde gegen den Kostenpunkt nach Anerkenntnisurteil (§§ 99 II, 93). Sie enthalten eine echte Entscheidung über wertungsbedürftige Tatbestände und Sachverhalte. Ihre materielle Rechtskraft bewährt sich z.B., wenn später eine von der Kostenverteilung abweichende Forderung, etwa aus dem Rechtsgrund des Verzuges, geltend gemacht und eingeklagt wird. – Kostenfestsetzungsbeschlüsse erlangen nach gängiger Lehre ebenfalls volle Bestandskraft, weil sie ein selbständiges Verfahren abschlössen.54 Diese Folgerung kann schon deswegen nicht überzeugen, weil die Prüfung der Einzelposten nur summarisch vorgenommen wird, zumal Glaubhaftmachung genügt (§ 104 II). Es wäre doch merkwürdig, wenn die Resultate der vom Rechtspfleger abgewickelten Massenverfahren verteidigt werden müssten, obwohl nachträglich die Unrichtigkeit einzelner Posten erkannt wird und nur die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde (§§ 21 Nr. 1, 11 I RPflG, § 104 III) verstrichen ist. So krass liegt die Situation bei den Kostenentscheidungen der Beschwerdeinstanzen zwar nicht; es bleibt aber die Schwäche der unvollkommen geprüften Tatsachengrundlage (§ 104 II). – Grundsätzlich keinen Entscheidungscharakter haben die Kostenbeschlüsse nach § 269 IV und § 516 III. Sie sprechen nur die Wirkungen förmlich aus, die gesetzlich bereits angeordnet sind. Sollten die Voraussetzungen irrtümlich angenommen worden sein, bedarf es der Korrektur. Ihr steht die bei § 269 nur eingeschränkte Beschwerdefähigkeit (§ 269 V) nicht entgegen. Für das hier gefundene Ergebnis spricht auch, dass der Gesetzgeber mit der Zivilprozessreform 2002 den bisher gegebenen

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51 Peters ZZP 90 (1977), 151, 154; hier zustimmend Rosenberg/Gaul/Schilken/Becker-Eberhard ZVR12 § 37 IX 2. 52 Zutreffend im Ergebnis BGH NJW-RR 1995, 765, richtig die Analogie zu § 318, falsch aber das Argument, der Beschluss sei unabänderlich, weil sofortige Beschwerde gegen den Erstbeschluss stattfinde; vgl. oben Rdn. 36 ff. 53 Vgl. für das Verwaltungsverfahren OVG Hamburg JZ 1958, 67; dahingestellt von OVG Lüneburg NJW 1998, 1331. 54 OLG Düsseldorf MDR 1950, 491; OLG München Rpfl. 1970, 211; OLG Frankfurt JurBüro 1986, 599; OLG Hamburg MDR 1986, 127; OLG Koblenz JurBüro 1990, 735; OLG Düsseldorf Rpfl. 1996, 372; OLG München MDR 2000, 665, 666; MünchKomm-ZPO4/Schulz § 104 Rdn. 122 ff.; Stein/Jonas22/Bork § 104 Rdn. 64; Thomas/Putzo33/Hüßtege § 104 Rdn. 24; zweifelnd OLG Karlsruhe MDR 1993, 289, freilich für den Fall der Verletzung rechtlichen Gehörs.

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Ausschluss der Anfechtbarkeit durch § 515 III 3 a.F.55 aufgegeben hat. Etwas anders gilt allein für die Kostenbeschlüsse nach § 269 III 3 (Erledigung zwischen Anhängigkeit und Rechtshängigkeit). Das Gericht trifft hier eine § 91a vergleichbare Sachentscheidung, der Urteilsqualität beizumessen ist. Die gleichen Überlegungen gelten für den Vollstreckbarkeitsbeschluss nach § 537 II. Dass hier nur die zurückweisende Entscheidung änderbar sein soll, wegen der Folgen der Zwangsvollstreckung aber nicht die stattgebende,56 überzeugt nicht, da sich die Vollstreckung meist aufhalten lässt. Ähnlich wie nach den §§ 522 I, II, 552 II sind die ohne mündliche Verhandlung ergehenden Beschlüsse zur Vollstreckbarerklärung von inländischen oder ausländischen Schiedssprüchen oder Schiedsvergleichen (§§ 1062, 1065) oder Anwaltsvergleichen (§§ 796a, 796b) den entsprechenden Urteilen, die auf mündliche Verhandlung ergehen, adäquat. Sie erlangen formelle und materielle Rechtskraft und sind analog § 318 nicht änderbar.57 Rechtswegverweisung (§ 17a GVG) und Zuständigkeitsverweisung (§ 281) beruhen auf Beschlüssen, die mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (§ 17a IV 3 GVG) bzw. unanfechtbar (§ 281 II 2) sind, also formelle Rechtskraft erlangen. Materielle Rechtskraft erlangen Sie nicht, da ihre Wirkung über das anhängige Verfahren nicht hinausreicht. Sie unterliegen aber der Selbstbindung (§ 318 analog).58 Es wäre widersprüchlich, wenn einerseits das Adressatgericht (nach § 281 II 4) gebunden wäre,59 andererseits das verweisende Gericht den Prozess wieder zurückholen könnte. Man kann in der formell rechtskräftigen Überleitung des Prozesses auf das Adressatgericht einen Fall der prozessualen Überholung sehen: Die Fragen des Rechtsweges bzw. der Zuständigkeit sind beantwortet und erledigt. Zuschlagsbeschlüsse (§§ 81 f., 89 ff. ZVG) haben nach einer Formulierung des RG, die als markante Charakterisierung heute überall in der Literatur anerkannt wird,60 die Bedeutung eines Richterspruchs, der bestimmend ist für die Rechtsstellung des Erstehers und für die Änderungen an den Rechten der Beteiligten. Genaue Aussagen zu den Elementen der Bestandskraft bleiben freilich aus. Sicher ist allein, dass der mit der sofortigen Beschwerde angreifbare Beschluss (§ 96 ZVG, § 11 I RPflG, § 567 I Nr. 2) der formellen Rechtskraft zugänglich ist. Ob er in materielle Rechtskraft erwächst,61 erscheint zweifelhaft, weil es sich um einen Vollstreckungsakt des Rechtspflegers62 handelt.63 Auch passt die übliche Lehre, dass bei Gestaltungsurteilen das materielle Recht des Klägers auf Gestaltung rechtskräftig festgestellt werde,64 nicht, da die privatrechtsgestaltenden Wirkungen des Beschlusses (§§ 90 ff. ZVG) nicht auf der Ausübung eines Gestaltungsrechts (weder des Gläubigers noch des Erstehers) beruhen. Die Frage nach der materiellen Rechtskraft braucht indessen nicht ab-

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55 Hierzu OLG Nürnberg NJW-RR 1994, 1343. 56 So Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 537 Rdn. 9. 57 MünchKomm-ZPO4/Musielak § 329 Rdn. 11. 58 Ebenso im Ergebnis BGH NJW 2002, 2474; MünchKomm-ZPO4/Musielak § 329 Rdn. 11. 59 Zu den Grenzen der Bindungswirkung bei willkürlicher Verweisung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vgl. BGH NJW-RR 2002, 1498; BayObLG NJW 2003, 366 und unten Rdn. 64. 60 RGZ 138, 125, 127; BGHZ 53, 47, 50; Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth/Hintzen, ZVG13 § 82 Rdn. 2; Steiner/Storz, ZVG (9. Aufl. 1984) § 82 Rdn. 4, § 90 Rdn. 4. 61 So Steiner/Storz § 90 Rdn. 4. 62 Im Falle von RGZ 138, 125 im Jahre 1937 amtierte bei der Versteigerung noch der Richter. 63 Dennoch spricht Hintzen in Dassler/Schiffhauer/Gerhardt/Muth13, ZVG § 82 Rdn. 2 von Rechtsprechung im materiellen Sinne. 64 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 91 Rdn. 2 f.

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schließend beantwortet zu werden: Gerade wegen seiner privatrechtsgestaltenden Wirkungen (Annahme des Gebots des Erstehers auf Abschluss des öffentlich-rechtlichen, kaufähnlichen Vertrages) muss der Zuschlagsbeschluss jedenfalls der Selbstbindung des Vollstreckungsorgans unterliegen. 58

5. Praktische Vor- und Nachteile der Theorien. Die theoretisch-systematische Untersuchung (Rdn. 35 ff.) hat ergeben, dass die Theorie von der grundsätzlichen Änderbarkeit der Beschlüsse, ausgenommen die urteilsähnlichen Beschlüsse, klar den Vorzug verdient (Rdn. 43 ff.). Nicht weniger wichtig erscheint aber die Frage, welche der Theorien praktische Brauchbarkeit besitzt. Im Folgenden seien die Theorien auf diesen Prüfstand gestellt. Dabei konzentriert sich die Aufmerksamkeit auf die praktisch aktuellen Punkte: Wie kann sich eine Theorie, die Änderbarkeit und Gegenvorstellung grundsätzlich zulässt, im gerichtlichen Alltag behaupten? Wie bewährt sich eine Theorie, die Änderbarkeit und Gegenvorstellung in weiten Bereichen ausschließt, bei fehlerhaften Beschlüssen, insbesondere bei solchen, die inhaltlich offensichtlich (greifbar) falsch sind oder nach einem fehlerhaften Verfahren, etwa unter Verletzung des rechtlichen Gehörs, ergangen sind?

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a) Vor- und Nachteile der Theorie von der Änderbarkeit von Beschlüssen. Hält man Änderbarkeit und Gegenvorstellung grundsätzlich für möglich, so sieht man sich sofort mit den Bedenken konfrontiert, die Gerichte würden dann von einer Flut von Gegenvorstellungen überschwemmt, die unterliegende Partei würde beliebig oft ihre Anträge wiederholen und das Verfahren nicht zur Ruhe kommen lassen, Querulanten fänden hier ihren Tummelplatz. Auch wenn solche Schreckensbilder überzeichnet sind, bleibt einzuräumen, dass die Erneuerung von Anträgen und Rechtsbehelfen in der Praxis eine gewisse Rolle spielt. In der Zwangsvollstreckung z.B. begehrt der Schuldner abermals Vollstreckungsschutz nach § 765a oder § 30a ZVG, sei es auf Grund seines früheren Vorbringens, sei es mit ergänzenden Behauptungen oder Beweisen.65 Oder er greift erneut die Wertfestsetzung (§ 74a V ZVG) an. Oder der Gläubiger wendet sich nochmals gegen den Erinnerungsbeschluss des Amtsrichters (§ 766) oder gegen die Beschwerdeentscheidung (§ 793), dass eine bestimmte Sache des Schuldners unpfändbar sei (§ 811 I Nr. 1 und 5).66 Andererseits wird es wegen prozessualer Überholung häufig gar nicht zur Gegen60 vorstellung kommen; eine dennoch erhobene Gegenvorstellung ist unzulässig. Insbesondere prozessleitende Anordnungen sind durchgeführt und erledigt. Oder Maßnahmen der Zwangsvollstreckung sind zu Ende gebracht. Damit entfällt im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf nochmalige Prüfung.67 Am Rechtsschutzbedürfnis fehlt es der Gegenvorstellung jedenfalls nicht deshalb, 61 weil über diese Sache schon entschieden ist; mit einem solchen Argument würde man generell der Gegenvorstellung den Boden entziehen. Die Änderbarkeit zeigt aber, dass der Beschluss nicht bestandskräftig, vielmehr der Gegenvorstellung zugänglich ist. Am Rechtsschutzbedürfnis mangelt es erst dann, wenn die Partei ihre abgelehnte Gegenvorstellung wiederholt, ohne neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorzutragen oder auf einen bisher verborgen gebliebenen entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkt oder Verfahrensfehler hinweisen zu können. Bei im Wesentlichen unveränderter Sach-

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65 Dagegen ist ein grundlegend neuer Sachverhalt im Wege eines neuen Antrags an die erste Instanz geltend zu machen (vgl. oben Rdn. 26 ff.). 66 Weitere Beispiele bei Peters ZZP 90 (1977), 146, 148; J. Blomeyer (Fn. 46) S. 140 f. 67 Vgl. zur prozessualen Überholung im Beschwerdeverfahren § 572 Rdn. 39.

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und Rechtslage besteht kein anerkennenswertes Rechtsschutzinteresse zur Prüfung der abermaligen Gegenvorstellung. Auf diese Weise ist auch den wiederholten Eingaben von Querulanten zu begegnen. Denkbar ist hier sogar die Ankündigung, dass künftig weitere Eingaben gleichen Inhalts nicht mehr beschieden werden würden; dann erübrigt sich, ohne dass Art. 103 I GG verletzt würde, eine weitere Entscheidung, vorausgesetzt freilich (Vorsicht!), die wiederholte Gegenvorstellung weist wirklich kein neues erhebliches Vorbringen auf.68 Dass Beschlüsse grundsätzlich änderbar und durch Gegenvorstellung angreifbar 62 sind, stellt zugleich einen schätzenswerten Vorzug dieser Theorie dar. Das Gericht wird in die Lage versetzt, den Inhalt seiner Entscheidung und die Ordnungsmäßigkeit seines Verfahrens selbst nachzuprüfen und ggf. zu korrigieren; und zwar ohne weitere Voraussetzungen! All die Schwierigkeiten und Mühen der Lehren von der Bestandskraft der Beschlüsse, nun doch ein Schlupfloch zur Nachprüfung zu finden, sei es wegen der Schwere oder Offenkundigkeit des inhaltlichen Mangels, sei es wegen der verfassungsmäßigen Relevanz des Verfahrensfehlers (dazu unten Rdn. 66 ff.), tauchen hier gar nicht auf. Die erschwerten Voraussetzungen einer Wiederaufnahme des Verfahrens, aktuell im Falle einer analogen Anwendung der §§ 578 ff., stehen hier ebenfalls nicht zur Diskussion. Die Gegenvorstellung erlaubt ohne solche Einschränkungen die Selbstkontrolle. Sie sichert damit ein korrektes Verfahren und verstärkt die Gewähr einer letztlich richtigen Entscheidung. Andere Überlegungen müssen für die kleine Gruppe der urteilsähnlichen Be- 63 schlüsse (oben Rdn. 49 ff.) gelten. Diese Beschlüsse (z.B. die Beschlüsse nach den §§ 522 I, II, 552 II, 91a) werden aufgrund ihrer Bedeutung den Urteilen gleichgestellt. Da gegen Urteile allein die förmlichen Rechtsbehelfe der ZPO zulässig sind, kann es konsequenterweise auch gegen urteilsähnliche Beschlüsse keine Gegenvorstellung geben. Bis zur Zivilprozessreform 2002 blieb nur der Weg der analogen Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahme (§§ 578 ff.) oder die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde. Für den praktisch am häufigsten auftretenden Fehler, der Nichtgewährung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 I GG), eröffnete sich damit der Weg, Nichtigkeitsklage analog § 579 I Nr. 4 zu erheben. Dem Fall einer Gehörsverletzung, weil die Partei nicht ordnungsgemäß vertreten war, waren die sonstigen Fälle der Verletzung des Art. 103 I GG gleichzustellen.69 Nach der Zivilprozessreform 2002 bot es sich an, auf die Gruppe der urteilsähnlichen Beschlüsse § 321a a.F. entsprechend anzuwenden.70 § 321a a.F. lockerte die Bindungswirkungen eines erstinstanzlichen Urteils, wenn der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt wurde und Berufung nach § 511 II nicht zulässig war. Es ist nicht erkennbar, warum ein Beschluss eine stärkere Bindungswirkung entfalten soll als ein Urteil. Eine entsprechende Anwendung des § 321a a.F. eröffnete eine systemkonforme Rechtsschutzmöglichkeit zumindest bei Gehörsverletzungen. Seit der Änderung des § 321a durch das Anhörungsrügengesetz vom 9.12.2004 (BGBl I S. 3220) stellt sich die Frage einer analogen Anwendung des § 321a nicht mehr. Als Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG vom 30.4.200371 ist der Anwendungsbereich des § 321a auf alle gerichtlichen Entscheidungen erstreckt worden. Ausdrücklich vom Gesetzgeber beabsichtigt ist

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68 BVerfGE 2, 225, 231 f.; AK/Ankermann Vor § 567 Rdn. 8. 69 Zutreffend MünchKomm-ZPO2/Braun Vor § 567 Rdn. 8 f., MünchKomm-ZPO4/Braun § 579 Rdn. 20, 23. 70 Im Ergebnis ebenso MünchKomm-ZPO4/Lipp Vor § 567 Rdn. 11; beachte aber BGH NJW-RR 2004, 574: Keine Gegenvorstellung entsprechend § 321a gegen einen Nichtannahmebeschluss gemäß § 554b; ebenso BGH, Beschl. v. 19.1.2004 – II ZR 108/02, Mitt. 2004, 234. 71 BVerfG NJW 2003, 1924 ff.

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die Anwendbarkeit auf unanfechtbare Beschlüsse.72 Darüber hinaus empfiehlt es sich, § 321a bei allen Verstößen gegen Verfahrensgrundrechte durch urteilsähnliche Beschlüsse entsprechend anzuwenden.73 Es erfolgt dann umfassend eine Korrektur durch die Instanz, in der der Verfahrensfehler begangen worden ist. Eine solche Lösung ist verfahrensökonomisch und entlastet das BVerfG.74 Sofern allerdings eine Rechtsbeschwerde möglich ist, kommt eine Gehörsrüge nach § 321a nicht in Betracht. Diese ist gemäß § 321a I Nr. 1 subsidiär. Unproblematisch ist dies in den Fällen des § 574 I Nr. 1 (gesetzlich bestimmte Zulässigkeit). Ist die Rechtsbeschwerde im Fall des § 574 I Nr. 2 willkürlich nicht zugelassen worden, kommt eine ergänzende Zulassung entsprechend § 321a in Betracht.75 Als Sonderfälle bleiben Rechtswegverweisung (§ 17a GVG) und Zuständigkeits64 verweisung (§ 281). Sie sind nicht änderbar, so dass Gegenvorstellung nicht zulässig ist (vgl. oben Rdn. 56). Die Beschlüsse erlangen nur formelle, aber keine materielle Rechtskraft. Sie sind also grundsätzlich gültig, auch wenn sie fehlerhaft sind.76 Sind sie jedoch ohne gesetzliche Grundlage, d.h. willkürlich, ergangen oder ist rechtliches Gehör nicht gewährt worden, ist eine Verfassungsbeschwerde nach Art. 3 I, 103 I, 93 I Nr. 4a GG in Betracht zu ziehen.77 § 321a kann hier nicht helfen: Gegen die Rechtswegverweisung nach § 17a GVG ist ein Rechtsmittel (sofortige Beschwerde, § 17a IV 3 GVG) gegeben. Die Entscheidung nach § 281 ist eine Zwischenentscheidung, gegen die nach § 321a I 2 eine Rüge nicht möglich ist. Einfacher ist die Lösung der Rechtsprechung: Sie verneint die Bindungswirkung, so dass das Adressatgericht zurückverweisen kann; notfalls wird das zuständige Gericht gemäß § 36 I Nr. 6 bestimmt.78 Bemerkenswert an dieser Lösung ist, dass die Korrektur in den Händen der Fachgerichte bleibt und das BVerfG nicht belastet wird. 65

b) Inkonsistenz der Theorie der fehlenden Änderbarkeit von Beschlüssen. Hält man Beschlüsse für nicht änderbar,79 so gerät man in Schwierigkeiten, wenn ein nicht mehr beschwerdefähiger Beschluss inhaltlich unrichtig ist. Gemeint sind nicht die Entscheidungen, in denen mehr oder weniger vertretbar eine Tatsachenfeststellung getroffen, eine Rechtsfrage beantwortet80 oder ein Ermessen ausgeübt worden ist. Aktuell sind vielmehr die Entscheidungen, die eindeutig falsch sind. Geht man von der Bestandskraft der Beschlüsse aus, so gibt es konsequenterweise keinen Weg, um solche eindeutig falschen Entscheidungen anzugreifen;81 denn eine Beschwerde findet nicht (mehr) statt und eine Gegenvorstellung scheidet wegen der angeblichen Bestandskraft der Beschlüsse aus. Diese Konsequenz ist allerdings auch von der Rechtsprechung nicht gezogen worden. Sie entwickelte die – nun überholte – „außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“.

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72 Begründung Regierungsentwurf, BR(-Drucks.) 663/04, S. 36. 73 Ebenso MünchKomm-ZPO4/Lipp Vor § 567 Rdn. 12 ff. Skeptisch zu Erweiterungen des § 321a Vollkommer NJW-Sonderheft BayObLG (2005), 64, 66 ff. 74 Vgl. zu diesem Aspekt BGH NJW 2002, 1577. 75 BGH NJW 2004, 2529 f.; a.A. Zöller29/Vollkommer § 321a Rdn. 4: außerordentliche Beschwerde. 76 BGH NJW 1984, 740; 1986, 3141; NJW-RR 1989, 195; 1992, 902. 77 Vgl. BVerfGE 61, 37 ff. 78 BVerfGE 61, 37; BGHZ 71, 69, 72 f.; BGH NJW 1984, 740; BGH NJW 1986, 3141; BGH NJW 1989, 461; BGH NJW-RR 1989, 195; BGH NJW-RR 1992, 383; BGH FamRZ 1993, 50; BGH FamRZ 1994, 437; BGH NJW-RR 2002, 1498; BayObLG MDR 1994, 94; BayObLG NJW 2003, 366; KG MDR 1993, 176; OLG München NJW-RR 1994, 892; OLG München MDR 1995, 1264; KG MDR 1999, 56. 79 Vgl. oben Rdn. 36 ff. 80 Etwa entgegen der hL; richtig BGH MDR 1995, 91; BGH NJW-RR 1997, 1155; BGH MDR 1998, 733. 81 Eine Analogie zu § 580 ist denkbar, aber es fehlt durchweg an den Tatbestandsvoraussetzungen.

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6. Korrektur inhaltlich unrichtiger, aber unanfechtbarer Beschlüsse wegen 66 „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“. Aus dem Rechtsgefühl heraus, wenigstens krasse Fehlentscheidungen korrigieren zu müssen, hatte die Rechtsprechung nach altem Recht gegen die angeblich bestandskräftigen Beschlüsse dann doch den Weg der außerordentlichen Beschwerde eröffnet, also die Erstbeschwerde gegen von Anfang an unanfechtbare Beschlüsse und die weitere Beschwerde gegen sonst letztinstanzliche Beschwerdebeschlüsse. Als Begründung hatte sich die Formel „greifbare Gesetzeswidrigkeit“ eingebürgert.82 Diese Rechtsprechung ist vom BGH nach der Neuordnung des Rechtsmittelrechts mit der Zivilprozessreform 2002 aufgegeben worden.83 Eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit gibt es nun nach zutreffender Ansicht nicht mehr (vgl. näher Rdn. 78 ff.). a) Entwicklung bis zur Zivilprozessreform 2002 aa) Rechtsprechung. Ausgangspunkt war die Entscheidung BGHZ 28, 349. Der BGH 67 ließ gegen ein Verweisungsurteil des OLG die Revision zu, weil nach der damaligen Rechtslage84 eine Rechtswegverweisung nur dem BGH möglich war; der Verweisung durch das OLG fehlte es an einer gesetzlichen Grundlage. Daran anknüpfend lautete die Standardformel der Rechtsprechung, an sich unanfechtbare Beschlüsse seien beschwerdefähig, „wenn der Beschluss jeder gesetzlichen Grundlage entbehrt und inhaltlich dem Gesetz fremd ist“.85 Zusätzlich hieß es, der Beschluss müsse „mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar“ sein;86 „die Auslegung der maßgebenden Norm müsse dem Wortlaut und dem Gesetzeszweck eklatant widersprechen und zu einer vom Gesetzgeber ersichtlich ausgeschlossenen Folge führen“.87 Weitere Formulierungen aber gerieten ins Wanken: Einerseits sollte ein „eindeutiger Gesetzesverstoß“ nicht genügen,88 andererseits sollten „Ausnahmefälle krassen Unrechts“ erfasst werden.89 So verwunderte, dass die Oberlandesgerichte, die die Formel von der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ wie

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82 Vgl. hierzu auch § 567 Rdn. 17. 83 BGH NJW 2002, 1577. 84 § 81 BVerwGG a.F.; heute anders nach § 17a GVG. 85 So BGH NJW-RR 1986, 738; BGH NJW 1988, 49, 51; BGHZ 109, 41, 43 = NJW 1990, 840, 841; BGH NJWRR 1990, 893; BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541 (der Beschluss des OLG wurde später aufgehoben durch BVerfG NJW 1992, 359); BGH JZ 1993, 413; BGH NJW 1993, 135, 136; BGH NJW 1993, 1865; BGH NJW-RR 1998, 63 (bloßer Rechtsirrtum genügt nicht); BGH NJW 1998, 1715 = JZ 1998, 472 (zu § 116 I Nr. 1); BGH ZIP 2002, 403 f.; BGH NJW-RR 2002, 712 f.; OLG Köln NJW-RR 1998, 364 (zu § 769); OLG Hamburg MDR 2000, 1397; auf das Urteilsverfahren wurde diese Rechtsprechung nicht übertragen: BGH NJW 1989, 2758; NJW 1999, 290; NJW-RR 2002, 501. 86 So BGH NJW-RR 1986, 738; BGH NJW 1988, 49, 51; BGHZ 109, 41, 44 = NJW 1990, 840; BGH NJW-RR 1990, 893; BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541; BGH MDR 1992, 181; BGH NJW 1993, 1865; BGH ZIP 2002, 403, 404; KG NJW-RR 1996, 58. 87 BGHZ 119, 372, 374 = BGH JZ 1993, 413 = ZZP 106 (1993), 233, 234; BGH NJW 2001, 1285. 88 BGH NJW-RR 1986, 738 (Das OLG übersah § 119 S. 2 und versagte fälschlich die Prozesskostenhilfe); BGH NJW 1988, 49, 51 (Das OLG verkannte § 53); BGH FamRZ 1993, 309 (Fraglich, ob ein Kostenbeschluss nach § 269 trotz unterbliebener Zustellung der Klage aufhebbar war); BGH NJW-RR 1994, 890 (Keine greifbare Gesetzeswidrigkeit, wenn das OLG die Erstattungsfähigkeit der Mehrwertsteuer für den vorsteuerabzugsberechtigten Kostengläubiger verneinte). 89 BGH NJW 1990, 1794, 1795 = MDR 1990, 541: Das OLG hatte Beschwer verneint, obwohl einem Notar die Erstattung eines Betrages aus seinem Privatvermögen aufgegeben war; der OLG-Beschluss sei „unhaltbar“, er „entferne sich aber nicht derart vom Gesetz, dass er mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar“ sei. Der Beschluss des OLG ist dann vom BVerfG (NJW 1992, 359) aufgehoben worden; OLG Hamburg MDR 2000, 1397: Gegen den unterlegenen Beklagten waren entgegen BVerfG NJW 1999, 3186 (hierzu Anm. Lappe NJW 1999, 3173 f.) Gerichtskosten festgesetzt worden. Nach Ansicht des OLG Hamburg liegt hierin keine „greifbare Gesetzeswidrigkeit“.

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eine gesetzliche Generalklausel auslegten, unterschiedlich Stellung bezogen. Etliche Obergerichte verfolgten die enge Linie des BGH,90 andere ließen eine „außerordentliche Beschwerde“ schon zu, wenn der angefochtene Beschluss offensichtlich falsch oder grob falsch war.91 Weitere Nuancen schlichen sich in die Formulierungen ein: Die Gesetzeswidrigkeit musste „handgreiflich“ sein;92 für die Rechtfertigung (der Entscheidung) fehle jede verständige Rechtsgrundlage;93 greifbare Gesetzeswidrigkeit sollte nicht vorliegen, wenn die Auslegung „nicht schlechthin unvertretbar“ sei.94 Sogar die Frage wurde gestellt, ob der angefochtene unrichtige Beschluss einen „unzumutbaren Eingriff“ für die benachteiligte Partei bedeutete.95 bb) Stellungnahme zur alten Rechtsprechung. Diese Rechtsunsicherheit, gerade für das Rechtsmittelsystem beklagenswert, folgte zwangsläufig daraus, dass Anknüpfungspunkt für die erstrebte außerordentliche Beschwerde kein gesetzlicher Tatbestand war, sondern eine umschreibende Formel des BGH. Die Versuchung für die Instanzgerichte war also groß, mehr oder weniger krasse Fehlentscheidungen mit Hilfe der handlichen, dehnbaren Formel zu korrigieren.96 Und lockend war die Versuchung für die unterlegene Partei, eine außerordentliche Beschwerde wenigstens zu erproben und die Bresche für diesen Rechtsbehelf möglichst zu erweitern. Die Folge war eine erhebliche Zahl von außerordentlichen Beschwerden. Die Obergerichte hatten sich diese Mehrbelastung selbst eingehandelt. Dass die meisten Beschwerden erfolglos blieben, eben weil es an der greifbaren Gesetzeswidrigkeit letztlich doch fehlte, zeigte den Leerlauf.97 69 Diese Rechtsprechung begegnete schon im Ansatz und in der bisherigen Ausgestaltung grundsätzlichen Einwänden. Vor allem war ihr vorzuhalten, dass die Erweiterung des Rechtsmittelzuges durch diese „außerordentliche Beschwerde“ keinerlei Grundlage im Gesetz fand. Das Rechtsmittelsystem wurde durchbrochen, obwohl die Klarheit dieses Systems zu den tragenden Säulen einer prozessualen rechtsstaatlichen Ordnung gehört. Der Judikative fehlt die Kompetenz, eine neue Gruppe rechtsmittelfähiger Entscheidungen einzuführen.98 Dies gilt auch, wenn es um die Korrektur verfassungswidri-

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90 OLG München NJW 1974, 1514; OLG Hamm FamRZ 1983, 515; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 517, 518; OLG Zweibrücken FamRZ 1983, 621; OLG Köln MDR 1987, 853; OLG Düsseldorf MDR 1988, 681 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 62; OLG Köln MDR 2001, 589 (Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs genügt nicht). 91 OLG Köln OLGZ 1972, 42, 43 (Entscheidung durch Beschluss statt Urteil); OLG Hamm JMBl. NRW 1975, 139, 140 (Auslegung des § 627b a.F. bei unterschiedlicher Rechtsprechung!); OLG Köln NJW 1981, 2263 (Anberaumung eines Termins erst in acht Monaten); OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 514 (Auslegung des § 620 I Nr. 6 a.F.); OLG Düsseldorf MDR 1984, 763 (Entscheidung ohne gebotene mündliche Verhandlung, Gehör aber gewährt); OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095 (maßgebender Punkt bei Hausratsverteilung übersehen); LG Mönchengladbach MDR 2000, 357 (Kostenquoten in Tenor und Gründen widersprechen sich). 92 OLG Frankfurt FamRZ 1985, 193, 194. 93 OLG Köln NJW 1981, 2263. 94 OLG Hamm FamRZ 1983, 515. 95 OLG Hamm FamRZ 1983, 515. 96 Zu Recht geißelt Büttner FamRZ 1989, 129, 130 die Skala der schweren, schwereren, schwersten und allerschwersten Mängel, die den Beschluss als „unvereinbar“ oder „schlechthin unvereinbar“ mit der geltenden Rechtsordnung erscheinen lassen. 97 Auch hierzu treffend Büttner FamRZ 1989, 129, 130. 98 Im Parallelfall der analogen Anwendung des § 513 II, wenn die Berufungssumme nicht erreicht wird, aber das rechtliche Gehör versagt wurde, hält sich BGH NJW 1990, 838, 840 strikt an die gesetzlichen Zulässigkeitsgrenzen; die Berufung ist unzulässig. Das BVerfG hat hier jetzt eine fachgerichtliche Kontrolle angemahnt: BVerfG NJW 2003, 1924 ff. Zum Problem bei verfahrensfehlerhaften Beschlüssen vgl. unten Rdn. 72 ff.

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ger Entscheidungen geht.99 Der Vorstoß der Rechtsprechung erschien umso weniger verständlich und zwingend, als für die andere Gruppe fehlerhafter Beschlüsse, nämlich der Beschlüsse, die an einem Verfahrensfehler (Gehörsverletzung!) litten, die Gerichte nicht ebenfalls die außerordentliche Beschwerde einräumten, sondern mit der Gegenvorstellung halfen (vgl. unten Rdn. 72 ff.). Als ob ein Verstoß gegen Verfahrensvorschriften, etwa gegen Art. 103 I GG, nicht ebenso „greifbar gesetzeswidrig“ sein könnte.100 Worauf gründeten sich diese unterschiedlichen Behandlungen von Beschlüssen, die inhaltlich falsch oder die dem Verfahren nach fehlerhaft sind? Es kann doch nur ein und derselbe Weg der richtige sein. Der Beschwerdegrund der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ war frei erfunden.101 70 Nie hat ein Gericht nach einer dogmatischen Begründung gesucht. In BGHZ 28, 349, 355 heißt es schlicht, dem Verweisungsurteil des OLG fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Dabei war es geblieben. Die Gerichte begnügten sich damit, auf die früheren Entscheidungen zu verweisen; die Rechtsprechung festigte sich in sich selbst. Obwohl doch die Formel von der „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ zu Zweifeln herausforderte. „Gesetzeswidrig“ ist jeder Gesetzesverstoß, mag die maßgebende Norm übersehen oder falsch ausgelegt worden sein. „Greifbar“ ist dem Wortlaut nach der Verstoß, wenn er mit den Händen zu greifen, also offensichtlich ist. Aber dann käme es auf die Art des Verstoßes, sein Gewicht und seine Qualität nicht an. Die Versagung der Prozesskostenhilfe entgegen § 119 I 2 wäre ein offensichtlicher Verstoß.102 Eine Entscheidung ohne die gebotene mündliche Verhandlung ebenfalls.103 Hat das Gericht bei der Hausratsverteilung den entscheidenden Punkt, dass der Gegner Mobiliar eigenmächtig an sich nahm, übersehen, ist gleichfalls ein offensichtlicher Gesetzesverstoß gegeben.104 Legte man dagegen die engen Formulierungen des BGH zugrunde, der Beschluss müsse jeder gesetzlichen Grundlage entbehren und inhaltlich dem Gesetz fremd sein, er müsse mit der geltenden Rechtsordnung schlechthin unvereinbar sein, so wäre in allen eben aufgeführten Fällen kein Platz für eine außerordentliche Beschwerde gewesen. Aber auch dann noch bleiben Zweifel: Ist es mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar, wenn die Beschwer eines mit der Erstattung aus seinem Privatvermögen belasteten Notars verneint wird?105 Oder wenn die Erstattung außergerichtlicher Kosten dem sich gegen einen Sequestrationsbeschluss wehrenden Gemeinschuldner versagt wird, weil angeblich kein Beschwerdegegner (der betreibende Gläubiger!) vorhanden sei?106 Umfasste die einstweilige Unterhaltsanordnung nach § 620 Nr. 6 a.F. auch einen den Antrag vorbereitenden Auskunftsanspruch oder ist für einen solchen Anspruch kein Raum im Verfahren der einstweiligen Anordnung?107 Muss die Partei zuerst ihr Grundvermögen versilbern, bevor sie mit dem Antrag auf Prozesskostenhilfe Erfolg haben kann?108

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99 A.A. H.-M. Pawlowski FS Egon Schneider (1997) S. 39 ff., insbes. 46 ff., 59 ff. 100 Hier konsequent a.A. H.-M. Pawlowski (Fn. 99) S. 51, 56 für alle Verfassungsverstöße, gleich ob materieller oder verfahrensrechtlicher Art. 101 Büttner FamRZ 1989, 129; Braun ZZP 106 (1993), 236; Lotz NJW 1996, 2130, 2131 ff.; Ebbeler Die Judikatur zur Beschwerde wegen greifbarer Gesetzwidrigkeit (Diss. Münster, 1994) insbes. S. 32 ff. 102 A.A. BGH NJW-RR 1986, 738; NJW-RR 1989, 702. 103 So OLG Düsseldorf MDR 1984, 763; a.A. OLG München NJW 1974, 1514. 104 OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095. 105 Ablehnend BGH NJW 1990, 1794 = MDR 1990, 541 (später korrigiert durch BVerfG NJW 1992, 359). 106 Bejahend OLG Köln MDR 1987, 853. 107 Ablehnend OLG Düsseldorf FamRZ 1983, 514; zurückhaltend (mit Rechtsordnung nicht schlechthin unvereinbar) OLG Hamm FamRZ 1983, 515. 108 KG NJW-RR 1996, 58, 59 hielt den zurückweisenden Beschluss des LG für greifbar gesetzeswidrig. Vgl. aber § 115 II.

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Nicht nur das Verfahren also wurde ohne jede Rechtsgrundlage, ja contra legem etabliert. Auch inhaltlich wurde kein gesetzlich fundierter Maßstab angelegt. Hier hätte sich allerdings ein Ausweg angeboten: Das BVerfG hat in mehreren Entscheidungen die willkürliche Ungleichbehandlung einer Partei als Verstoß gegen Art. 3 I GG gebrandmarkt. Willkürlich ist die Auslegung oder Handhabung einer Verfahrensvorschrift oder eines Parteivortrags, die nicht verständlich, die schlechthin unvertretbar ist, für die sich kein sachlich einleuchtender Grund finden lässt.109 Ein Fehler bei der Anwendung einfachen Rechts genügt nicht.110 Als willkürlich gerügt worden sind offensichtlich verfehlte, in sich widerspruchsvolle, sachlich unter keinem Aspekt vertretbare Entscheidungen. Die abstrakten Kriterien des BVerfG sind demnach andere als in der alten Judikatur des BGH. Eher nähern sie sich manchen OLG-Entscheidungen, die einen groben, handgreiflichen Gesetzesverstoß voraussetzten.111 Alles in allem herrschte Verwirrung,112 der Erfolg einer außerordentlichen Beschwerde war nicht vorherzusehen, der hohe Prozentsatz der erfolglos bleibenden Beschwerden zeigte es. Schließlich wurde nur ein sehr kleiner Teil unrichtiger Beschlüsse erfasst.

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cc) Insbesondere: Korrektur verfahrensfehlerhaft ergangener Beschlüsse bis zur Zivilprozessreform 2002. Auch für die Korrektur verfahrensfehlerhafter, nach dem System der ZPO nicht (mehr) beschwerdefähiger Beschlüsse hat die Rechtsprechung nach eigenen Wegen gesucht. Verschiedentlich haben Gerichte auch hier das Instrument der außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ gewählt.113 Diese Lösung begegnet den oben (Rdn. 68 ff.) dargelegten Einwänden. Einen ganz neuen Weg hatte die Rechtsprechung beschritten, wenn der nicht (mehr) beschwerdefähige Beschluss das Prinzip des gesetzlichen Richters (Art. 101 I 2 GG) oder den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) verletzte. Das mit Verfassungsbeschwerden dieser Art (bei Urteilen und Beschlüssen der Zivilgerichte) überhäufte BVerfG hat auf die Möglichkeit verwiesen, gegen solche Beschlüsse Gegenvorstellung zu erheben;114 dagegen eröffne die Rechtsverletzung nicht eine weitere Instanz.115 Die Zivilgerichte griffen diese Anregung rasch auf. Die überwiegende Rechtsprechung bis zur Zivilprozessreform 2002 hielt in diesen Fällen eine Gegenvorstellung für zulässig.116 Eine Beschwerde wegen

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109 BVerfGE 57, 39, 42; 58, 163, 168; 70, 93, 97; 71, 202, 205. 110 BVerfGE 67, 90, 94 (falsche Auslegung des § 30 Nr. 2 KO). 111 So OLG Köln OLGZ 1972, 42, 44; OLG Düsseldorf FamRZ 1984, 1095; OLG Frankfurt FamRZ 1985, 193, 194. 112 Symptomatisch BGH NJW 1993, 135 ff. mit kritischer Anmerkung Chlosta NJW 1993, 2160 f.; Ebbeler (Fn. 101) S. 41 f. 113 So OLG Schleswig SchlHA 1957, 160 (Verstoß gegen Art. 103 I GG); OLG Düsseldorf MDR 1964, 856 (Verstoß gegen Art. 103 I GG); OLG Köln OLGZ 1972, 42 (Entscheidung durch Beschluss statt durch Urteil); OLG Köln NJW 1981, 2263 (Anberaumung eines unverständlich fernen Termins); OLG Düsseldorf MDR 1984, 763 (Entscheidung ohne die gebotene mündliche Verhandlung); OLG Koblenz MDR 1997, 976 (Verstoß gegen Art. 103 I GG); ablehnend BGH NJW 1957, 713; BGHZ 43, 12, 19 ff. = NJW 1965, 495; BGH NJW 1978, 1585; 1990, 838, 840. Ebenso Ebbeler (Fn. 101) S. 96 f. 114 Bei Verletzung von Art. 101 I 2 GG BVerfGE 63, 77, 78 f.; Bei Verletzung des Art. 103 I GG BVerfGE 20, 276, 279; 55, 1, 5; 73, 322, 326 ff. 115 BVerfGE 1, 433, 437; 28, 88, 95 f.; 42, 252, 254; 60, 96, 98; BGH NJW 1957, 713; OLG Schleswig SchlHA 1979, 230. 116 BGH NJW 2000, 590; OLG Düsseldorf MDR 1968, 767; OLG Hamm JurBüro 1976, 1120, 1121; OLG Bremen JurBüro 1978, 601, 602; OLG Nürnberg NJW 1979, 169; OLG Frankfurt AnwBl 1980, 70; OLG München AnwBl 1982, 532, 533; OLG Schleswig SchlHA 1984, 62; OLG Frankfurt NJW 1986, 1052; OLG Schleswig JurBüro 1987, 1695, 1696; OLG Köln MDR 2001, 589 mit krit. Anmerkung Egon Schneider; Ebbeler (Fn. 101) S. 204 f. streift das Thema der Gegenvorstellung nur flüchtig. Zum Parallelproblem bei verfahrensfehlerhaften Urteilen vgl. oben Fn. 92.

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greifbarer Gesetzeswidrigkeit sollte nur dann möglich sein, wenn es nicht zu genügen schien, an die Einsicht der Vorinstanz zu appellieren. In dieser Situation sollte der iudex ad quem die Möglichkeit haben, die Entscheidung des iudex a quo selbst zu kassieren oder zu reformieren.117 Die für die Gegenvorstellung ins Feld geführten Gründe ähnelten freilich mehr 73 bloßen Thesen als sachlichen Argumenten: Das Recht auf richterliches Gehör besitze eine so fundamentale Bedeutung, dass es den Vorrang vor der Selbstbindung des Gerichts beanspruchen könne. Es sei nicht einzusehen, warum die benachteiligte Partei auf die Verfassungsbeschwerde verwiesen werden müsste, wenn das erkennende Zivilgericht den Mangel selbst beheben könne.118 Dabei gab es weit bessere Gründe für die Rechtsprechung, sofern sie eine Gegenvorstellung zuließ: Die Mehrbelastung durch Rechtsbehelfe wegen solcher Verfahrensfehler sollte nicht das ohnehin überlastete BVerfG treffen, sondern die Fachgerichtsbarkeit, die für ein korrektes Verfahren verantwortlich ist. Die Fachgerichte sind mit den einzelnen prozessualen Situationen vertraut und gewohnt, sich im prozessrechtlichen Meinungsstreit zurechtzufinden und alle Argumente und Konsequenzen abzuwägen; das BVerfG hat allein über die verfassungsrechtliche Fragestellung zu entscheiden.119 Vor allem bietet die Verfassungsbeschwerde nur lückenhaften Rechtsschutz. Schon bei der Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde (§ 93a BVerfGG) sind Fehler denkbar. Offensichtlich liegt eine Einschränkung des Rechtsschutzes aber darin, dass gemäß § 93a II BVerfGG n.F. die Annahme der Beschwerde abzulehnen ist, wenn der Beschwerde keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zukommt oder wenn dem Beschwerdeführer durch die Nichtannahme kein besonders schwerer Nachteil entsteht. Diese Nichtannahme wegen fehlender objektiver und subjektiver Wichtigkeit des Falles, zudem unsicher in den Voraussetzungen, schmälert den Rechtsschutz des Betroffenen.120 Dagegen leisten die Fachgerichte auf Gegenvorstellung hin lückenlosen Rechtsschutz. An dieser Praxis war indessen zu beanstanden, dass die Gerichte hier die Gegenvor- 74 stellung zuließen, während sie im Grundsatz von der Bestandskraft der Beschlüsse ausgingen und die Fälle „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ im Wege der außerordentlichen Beschwerde zu bereinigen suchten. Für die besondere Behandlung der Fälle einer Verletzung von Verfahrensgrundrechten fehlte es ebenso an einer Rechtsgrundlage wie für den Grundsatz der Bestandskraft von Beschlüssen und für die außerordentliche Beschwerde. Der einzige Begründungsversuch, die Gegenvorstellung auf eine Analogie zu den §§ 33a, 311a StPO zu stützen,121 scheiterte schon daran, dass die Versuche des Gesetzgebers, eine Anhörungsrüge in der ZPO oder im BVerfGG zu etablieren,122 bis zur Zivilprozessreform 2002 fehlgeschlagen waren.123 dd) Lösung aller Fälle über die Gegenvorstellung. Allen diesen prozessualen wie 75 materiellen Schwierigkeiten sowie der Enge des Ergebnisses entging und entgeht die hier vertretene Lehre, die Beschlüsse grundsätzlich für änderbar hält.124 Inhaltliche Fehler

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117 BGH NJW 2002, 754 (noch zum alten Recht). 118 Was freilich die Eingangsfrage nur wiederholt! 119 Sibylle Pawlowski Zum außerordentlichen Rechtsschutz gegen Urteile und Beschlüsse bei Verletzung des Rechts auf Gehör nach Art. 103 I GG durch die Zivilgerichtsbarkeit (Diss. Tübingen, 1994) S. 163 ff. 120 Zutreffend Sibylle Pawlowski (Fn. 119) S. 184 ff., 198 ff. 121 So OLG Schleswig SchlHA 1984, 62 und JurBüro 1987, 1695; Bauer (Fn. 14) S. 73 ff., 143 ff.; Bauer NJW 1991, 1711 ff. 122 Referentenentwürfe des Bundesjustizministeriums v. 25.6.1980 und 10.10.1983. 123 Vgl. Bauer (Fn. 14) S. 137 ff. 124 Vgl. oben Rdn. 43 ff.

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des nicht (mehr) beschwerdefähigen Beschlusses können im Wege der Gegenvorstellung gerügt werden. Zur Begründung der Gegenvorstellung reicht jeder inhaltliche Fehler aus, auf dem der unrichtige Beschluss beruht. Auf die Schwere des Verstoßes, seine Greifbarkeit, Offensichtlichkeit oder ähnliche schwer fassbare Kriterien kommt es nicht an. Dem Rechtsgefühl, unrichtige Beschlüsse nach Möglichkeit korrigieren zu können, wird sehr wohl entsprochen. Das BVerfG bezeichnet es sogar als dem Rechtsstaatsprinzip entsprechend, wenn die Korrektur in erster Linie durch die Fachgerichte erfolgt.125 Urteilsähnliche Beschlüsse sind allerdings nicht der Änderung durch Gegenvor76 stellung zugänglich.126 Sie sind wie Urteile zu behandeln. Daher entfällt von vornherein der Gedanke, eine außerordentliche Beschwerde nachzuschalten.127 Eine Wiederaufnahme analog § 580 ist denkbar, scheitert praktisch aber daran, dass die Tatbestandsvoraussetzungen kaum einmal vorliegen werden. Es bleibt die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 I Nr. 4a GG, falls die Partei durch eine willkürliche Entscheidung in ihrem Grundrecht auf Gleichbehandlung verletzt worden ist oder gegen ein Verfahrensgrundrecht verstoßen worden ist. Daneben kommt nach neuem Recht eine Anwendung des § 321a in Betracht (vgl. hierzu oben Rdn. 63 und unten Rdn. 80). 77

ee) Ergebnis. Als Ergebnis bleibt – ausgehend vom alten Recht, aber auch für das neue Recht grundsätzlich Gültigkeit beanspruchend – festzuhalten: Die Lehre von der grundsätzlichen Änderbarkeit der Beschlüsse behauptet sich deutlich am besten gegenüber den Anforderungen der Praxis. Die Änderbarkeit teilt zwar den Vorzug der möglichen Selbstkorrektur mit dem Nachteil der Wiederholbarkeit der Anträge und Rechtsbehelfe. In den beiden dringenden Fallgruppen der (u.U. offensichtlichen) materiellen Unrichtigkeit und des fehlerhaften Verfahrens (u.a. Gehörsverletzung) aber bietet allein diese Lehre uneingeschränkten Rechtsschutz, und zwar auf den in der ZPO vorgesehenen Wegen. Die Theorie von der Unabänderbarkeit von Beschlüssen verstrickt sich in Widersprüchen.

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b) „Greifbare Gesetzeswidrigkeit“ nach der Zivilprozessreform 2002. Mit der Zivilprozessrechtsreform 2002 ist das Beschwerderecht grundlegend umgestaltet worden. Insbesondere gibt es nun mit § 574 I eine gesetzlich geregelte Beschwerde zum BGH, die Rechtsbeschwerde. Neu ist auch die Regelung zur Abhilfe bei Verletzung des rechtlichen Gehörs, zunächst – bis zum Anhörungsrügengesetz 2004 – beschränkt auf das Urteilsverfahren (§ 321a). Vor diesem Hintergrund bestand Anlass zu der Hoffnung, dass der BGH seine verfehlte (vgl. oben Rdn. 68 ff.) Rechtsprechung zur außerordentlichen Beschwerde wegen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ aufgibt. Dies ist mit Beschluss des 9. Zivilsenats vom 7.3.2002 geschehen.128 Nach der Neuregelung des Beschwerderechts soll der Zugang zum BGH nur noch in den Fällen des § 574 I n.F. statthaft sein. Eine planwidrige Regelungslücke, die die Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde im Wege der Analogie zum Revisionsrecht (§ 544 I) ermögliche, bestehe nicht. Einer möglichen Missachtung von Verfahrensgrundrechten habe der Gesetzgeber durch § 321a und § 543 II Nr. 1 n.F. Rechnung getragen. Letzterer solle ausweislich der Gesetzesbegründung auch die Verletzung von Verfahrensgrundrechten umfassen.129 Für das Rechtsbeschwerdever-

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125 BVerfG NJW 2003, 1924, 1926. 126 Vgl. oben Rdn. 49 ff. 127 Vgl. für Berufungsurteile des Landgerichts OLG München MDR 1998, 239. 128 BGH NJW 2002, 1577; bestätigt auch für den Fall einer gesetzwidrigen Entscheidung im Prozesskostenhilfeverfahren durch BGH NJW 2003, 3137; ebenso für das frühere FGG-Verfahren BayObLG MDR 2003, 592. 129 BGH NJW 2002, 1577 unter Bezugnahme auf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104 r. Sp.

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fahren habe der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen, eine Regelung zur Korrektur der Verletzung von Grundrechten zu schaffen. Diese Entscheidung sei zu respektieren. Konsequenz der Neuregelung ist nach dem (schon vor der Neufassung des § 321a im 79 Jahr 2004 gebildeten) Standpunkt des BGH, dass ein eventueller Verfassungsverstoß von dem Gericht, das ihn begangen hat, auf eine Gegenvorstellung hin zu beheben sei.130 Diese unterliege einer zeitlichen Grenze, eventuell entsprechend § 321a II (vgl. unten Rdn. 83). Eine außerordentliche Beschwerde zum BGH in Fällen „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ sei nun nicht mehr möglich. Räume der iudex a quo den Verfassungsverstoß nicht aus, komme allein eine Verfassungsbeschwerde in Betracht. Da die Ausführungen des BGH nicht auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten beschränkt sind, hat mit dieser Entscheidung die außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit insgesamt ein Ende gefunden.131 Sorge bereitete allein, dass die Entscheidung sich ausdrücklich nur auf den Instanzenzug zum BGH bezieht. Es bestand daher die – wenig wünschenswerte – Möglichkeit, dass einige Untergerichte die abzulehnende Rechtsprechung der „außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ fortführen. Diese Gefahr realisierte sich nicht, s. sogl. Rdn. 80a. Alternativ war zunächst denkbar, die Regelung des § 321a insgesamt im Beschwerde- 80 recht entsprechend anzuwenden.132 Hierfür konnte vorgebracht werden, dass es keinen Grund gibt, das Gericht an einen Beschluss stärker zu binden als an ein Urteil. Dann wäre an § 321a immer dann zu denken gewesen, wenn eine unanfechtbare und bindende Entscheidung vorliegt und eine Gehörsverletzung gerügt wird.133 § 321a könnte darüber hinaus auch bei der Verletzung sonstiger Verfahrensgrundrechte zur Anwendung kommen.134 Mit dem Anhörungsrügengesetz 2004 haben sich diese Probleme der analogen 80a Anwendung weitestgehend erledigt: § 321a ist nunmehr auch auf Endentscheidungen im Beschlussverfahren anwendbar (vgl. oben Rdn. 63). Ausgehend von den obigen (Rdn. 35 ff.) Darlegungen zur Bestandskraft von Beschlüssen muss § 321a aber nur dann herangezogen werden, wenn überhaupt ein bindender Beschluss vorliegt. Daher ist auch hier eine zweigeteilte Vorgehensweise geboten: Bei urteilsähnlichen Beschlüssen (Rdn. 49) kann für alle Verstöße gegen sämtliche Verfahrensgrundrechte § 321a (ggf. analog) angewendet werden (vgl. näher schon Rdn. 63). Damit wird die Gleichstellung urteilsähnlicher Beschlüsse mit Urteilen, die bei der Bestandskraft dieser Beschlüsse erprobt wurde (§§ 318, 322 ff.), auch für den Rechtsbehelf des § 321a fortgesetzt. Bei sonstigen Beschlüssen, die keiner Änderungssperre unterliegen, namentlich bei verfahrensleitenden Beschlüssen, scheidet hingegen eine Anwendbarkeit des § 321a aus. Wie zu den §§ 318, 322 ff. kommt auch zu § 321a eine Vergleichbarkeit zu Bestandskraft und Angreifbarkeit von Urteilen nicht in Betracht. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb man allein in der Fallgruppe des § 321a die Mangelhaftigkeit verfahrensleitender Beschlüsse korrigieren könnte. Vielmehr sind solche Beschlüsse wegen aller sachlichen oder verfahrensmäßigen Fehler angreifbar. Daran hat weder die Rechtsprechung zur außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit noch die jene Rechtsprechung ablösende neue Vorschrift des § 321a etwas geändert. Konsequenterweise bleibt es hier bei der Gegenvorstellung.135 Das Rechtsinstitut der außerordentlichen Beschwerde ist

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130 BGH NJW 2002, 1577; ebenso auch BVerwG NJW 2002, 2657. 131 KG MDR 2002, 1086; OLG Celle NJW 2002, 3715 f. 132 So auch MünchKomm-ZPO4/Lipp Vor § 567 Rdn. 11. 133 OLG Naumburg NJW-RR 2003, 353. 134 So MünchKomm-ZPO2/Lipp Vor § 567 Rdn. 13; Egbert Peters FS Geimer S. 811, 818. 135 Damit ist auch die von BVerfG NJW 2003, 1924 angemahnte Klarheit der statthaften Rechtsbehelfe sichergestellt; vgl. a. BGH NJW 2003, 3137, 3138.

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vom überaus größten Teil der Rechtsprechung und der Literatur aufgegeben worden.136 Nur vereinzelt wird noch vertreten, eine „außerordentliche Beschwerde“ sei möglich.137 Der zehnte Senat des BFH hielt auch nach der Einführung der Anhörungsrüge in § 133a FGO weiterhin eine außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit für möglich.138 Ebenso entschied das OLG München zum – aufgehobenen – FGG.139 81

7. Das Verfahren der Gegenvorstellung. Das Verfahren der Gegenvorstellung wird gewöhnlich als formlos bezeichnet, aber nicht in den Einzelheiten durchdacht. Wie bei jedem Rechtsbehelf sind Zulässigkeit und Begründetheit zu unterscheiden. Sinn der Gegenvorstellung ist es dem Gericht zu ermöglichen, seine Entscheidungen selbst zu korrigieren.140 Das Verfassungsrecht steht der Statthaftigkeit einer Gegenvorstellung nicht entgegen. Zwar folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip das Gebot der Rechtsmittelklarheit.141 Die Rechtsbehelfe müssen in der geschriebenen Rechtsordnung geregelt und in ihren Voraussetzungen für den Bürger erkennbar sein.142 In einer jüngeren Entscheidung hat das BVerfG allerdings klargestellt, dass sich diese Ausführungen nur auf die Erschöpfung des Rechtsweges beziehen. Das Verfassungsrecht stehe der Gegenvorstellung selbst nicht entgegen.143 Daher sperrte auch § 321a eine Gegenvorstellung nicht.144 Zweifel allerdings verbleiben. Das Problem der Rechtsmittelklarheit wird deutlich beim Streit um eine eventuelle Frist für die Gegenvorstellung. Die Argumentation des BVerfG wirkt trickreich. Hingewiesen sei auf Art. 47 EU-GRCharta. Dieser gibt zwar keinen Anspruch auf einen Instanzenzug. Besteht ein solcher aber, gelten die Vorgaben des Art. 47 EU-GRCharta.145 Plausibel erscheint ein grundrechtlich abgesichertes Gebot der Rechtsmittelklarheit. Die Statthaftigkeit richtet sich nach den oben zu 4. (Rdn. 35 ff.), 5. (Rdn. 58 ff.) und 82 6. (Rdn. 66 ff.) entwickelten Grundsätzen. Die Beschwer des Antragstellers liegt in dem Nachteil, den ihm der angefochtene Beschluss zufügt. Eine Erwachsenheitssumme, etwa entsprechend dem § 567 II, kann bei der Gegenvorstellung keine Rolle spielen.146 Zur prozessualen Überholung und zum Rechtsschutzbedürfnis vgl. oben Rdn. 60 f. Eine Gegenvorstellung ist nur statthaft, wenn eine (noch) abänderbare Entscheidung vorliegt.147

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136 BGH NJW 2003, 3137, 3138; BGH NJW 2004, 292; BGH NJW 2004, 2224, 2225 f.; BGH NJW-RR 2005, 46 f.; BGH, Beschl. v. 15.2.2006 – IV ZB 57/04 Juris Rdn. 8; BGH, Beschl. v. 11.6.2012 – ARAnw 1/11 = BeckRS 2012, 14808; OLG Rostock Mitt. 2003, 337; OLG Schleswig OLGR 2005, 67 f.; OLG Celle OLGR 2006, 417; OLG Saarbrücken NJW-RR 2006, 1579 f.; Zöller29/Heßler Vor § 567 Rdn. 9; Musielak9/Ball § 567 Rdn. 15; BeckOK ZPO/Wulf § 567 Rdn. 13 f.; für das verwaltungsgerichtliche Verfahren BVerwG NVwZ 2005, 232; OVG BerlinBrandenburg NVwZ 2006, 614; VGH Mannheim NVwZ 2009, 792 f.; OVG Bautzen NVwZ-RR 2010, 125, 126. 137 Vollkommer NJW-Sonderheft BayObLG (2005) 65, 67 ff. 138 BFH, Beschl. v. 19.10.2005 X ZB 145/05 – Juris Rdn. 10; a.A. BFH NJW 2006, 861, 862 f. (mit Überblick über die Rechtsprechung weiterer Senate des BFH); vgl. zum Problem im Finanzgerichtsverfahren weiter Sangmeister FS Korn (2005) 657 ff. 139 OLG München FGPrax 2005, 278, 279. 140 BGH VersR 1982, 598; OLG Rostock NJW-RR 2010, 215. 141 BVerfG NJW 2003, 1924, 1928 f. 142 BVerfG NJW 2003, 1924, 1928. 143 BVerfG NJW 2009, 829 Rdn. 34; zuvor aus diesem Grund kritisch zur Gegenvorstellung BFH NJW 2008, 543, 544 (Vorlagebeschluss an den GmS-OGB); BFH NJW 2009, 3053 (Rücknahme der Vorlage an den GmS-OGB); zu dem Problemkreis Rüsken NJW 2008, 481 ff.; Zuck ZRP 2008, 44 ff. 144 Ebenso für die vergleichbare Regelung des § 178a SGG: BSG NJW 2006, 860; zu § 133a FGO: BFH NJW 2006, 861. 145 Jarass Charta EU-Grundrechte (2010) Art. 47 Rdn. 28. 146 A.A. Egon Schneider MDR 1972, 567 f.; aber seine Begründung, die Gerichte sollten entlastet werden, trifft gerade nicht die Gegenvorstellung. 147 BVerfG NJW 2009, 829 Rdn. 36 aE; BFH NVwZ 2010, 944; hierzu Steinhauff jurisPR-SteuerR 39/2010 Anm. 6.

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Freilich ist der Kreis der nicht abänderbaren Beschlüsse ausgesprochen überschaubar, vgl. hierzu ausführlich oben Rdn. 45 ff. An eine Frist ist die Gegenvorstellung nach hier vertretener Ansicht grundsätzlich nicht gebunden. Zeitliche Schranken können sich aber zunächst aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Überholung ergeben. Daneben wird erwogen, aus dem Gedanken der Rechtssicherheit heraus die Gegenvorstellung Fristen zu unterwerfen. Bei Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte wird vorgeschlagen, die Fristen aus § 234,148 § 321a II 2149 oder § 93 I BVerfGG150 entsprechend heranzuziehen. Für diese Position mag der Gedanke der Rechtssicherheit für den Verfahrensgegner sprechen. Allerdings steht sie in Widerspruch zu der grundsätzlich fehlenden Bindungswirkung der angegriffenen Entscheidung (vgl. hierzu oben Rdn. 30 ff.). Entscheidend ist daher nicht eine Frist, sondern die Möglichkeit der Abänderung des angegriffenen Beschlusses (oben Rdn. 82). Es ist daher daran festzuhalten, dass die Gegenvorstellung fristlos möglich ist. Etwas anderes kann nur bei urteilsähnlichen Beschlüssen in Betracht kommen, vgl. näher Rdn. 76. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Immer aber muss das Ziel der Gegenvorstellung ersichtlich sein. Unschädlich ist es, wenn die Gegenvorstellung falsch, beispielsweise als „Beschwerde“ bezeichnet wird:151 Jeder Beschwerdeantrag enthält als „minus“ eine Gegenvorstellung.152 Adressat kann nur der iudex a quo sein. Anwaltszwang rechtfertigt sich dann, wenn er für das Verfahren, das zum angefochtenen Beschluss führte, erforderlich war (vgl. § 571 Rdn. 15 ff.). Etwas anderes gilt allerdings, wenn man bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten durch urteilsähnliche Beschlüsse § 321a entsprechend anwendet.153 Mangelt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Gegenvorstellung als unzulässig zu verwerfen. Aufgrund der Formlosigkeit dieses Behelfs ist auch eine andere Formulierung möglich. Zur Form der Entscheidung vgl. unten Rdn. 88. Das Verfahren auf die Gegenvorstellung hin ist formfrei. Einer mündlichen Verhandlung bedarf es also nicht. Anspruch auf rechtliches Gehör steht beiden Parteien zu: Auch die Gegenvorstellung führt zu einem Verfahren „vor Gericht“ (Art. 103 I GG). Insbesondere wenn der Antragsteller neue Behauptungen oder neue Beweismittel oder -ergebnisse vorbringt, ist die Stellungnahme der Gegenpartei einzuholen. Eine etwaige Beweisaufnahme folgt den Regeln des Strengbeweises (§§ 355 ff.), namentlich den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Parteiöffentlichkeit. Die Formen des Strengbeweises sollen die Qualität der Beweisergebnisse sichern. Sie werden durch die Formlosigkeit der Gegenvorstellung nicht entbehrlich. Ist die Gegenvorstellung zulässig, hat das Gericht über die Begründetheit zu entscheiden. Die Gegenvorstellung ist zurückzuweisen oder der angefochtene Beschluss aufzuheben oder zu ändern. Im Falle der Aufhebung kann das Gericht selbst zur Sache entscheiden oder an die Vorinstanz zurückverweisen. Jedenfalls hat der Antragsteller Anspruch auf Bescheidung. Das ergibt sich schon aus Art. 103 I GG. Es wäre widersprüchlich, erst dem Antragsteller den Rechtsbehelf der Gegenvorstellung zu gewähren, ihm dann aber ein Recht auf Bescheidung abzusprechen und schließlich doch das Gericht zur Korrektur eines fehlerhaften Beschlusses für verpflichtet zu halten.154

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148 BGH NJW 2001, 2262 = MDR 2001, 1007. 149 BGH NJW 2002, 1577; OLG Bremen FamRZ 2010, 483, 484; generell für die Frist von 2 Wochen und nicht nur bei der Verletzung von Verfahrensgrundrechten: OLG Dresden NJW 2006, 851; OLG Koblenz MDR 2008, 644; OLG Rostock MDR 2009, 49; Thomas/Putzo33/Reichold Vor § 567 Rdn. 15. 150 BVerwG NJW 2001, 1294. 151 So im Ergebnis auch LG Rostock NJW-RR 2003, 441. 152 Egon Schneider MDR 2001, 589, 590. 153 Lipp NJW 2002, 1700, 1702; hierzu oben Rdn. 80. 154 So noch Zöller23/Gummer § 567 Rdn. 23 (nicht mehr in der 24. Aufl.).

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Die Entscheidung muss als förmlicher Beschluss ergehen. Ein anerkanntes Rechtsbehelfsverfahren bedarf eines förmlichen Abschlusses. Ein formloses Schreiben des Vorsitzenden z.B. ist keine adäquate Entscheidung.155 Selbstverständlich ist der Beschluss zu begründen. Die Verweisung auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses kann genügen. Hat aber der Antragsteller neue Tatsachen behauptet, neue Beweise vorgelegt oder neue Beweismittel angeboten, so muss der Beschluss sich damit auseinandersetzen, etwa ihre mangelnde Erheblichkeit dartun. Neu auftauchende rechtliche Gesichtspunkte sind ebenfalls zu berücksichtigen. Gegen die Entscheidung über die Gegenvorstellung ist weder eine sofortige Beschwerde noch ein sonstiges Rechtsmittel möglich.156 § 567 I ist nicht einschlägig, da keiner der dort bezeichneten Fälle vorliegt. Kosten sind im GKG nicht vorgesehen. Immerhin ist an eine Analogie zu Nr. 1700 89 KV zu denken. Das Verfahren auf Gegenvorstellung hin ähnelt der Anhörungsrüge nach § 321a. Es verursacht Arbeitsaufwand, der eine Gebühr rechtfertigt. Dies gilt auch für Anwaltsgebühren (RVG VV Nr. 3330 analog).157 Folglich hat der Beschluss eine Kostenentscheidung gemäß §§ 91 ff., 97 zu enthalten.158

TITEL 1 Sofortige Beschwerde § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde1 § 567 Jänich (1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder 2. es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist. (2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt. (3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

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155 Abweichend hält Baumgärtel MDR 1968, 970, 973 nur für die Fälle der Änderung oder Aufhebung einen förmlichen Beschluss für notwendig. 156 OLG Stuttgart OLGR 2006, 942 f.; OLG Saarbrücken OLGR 2008, 316 f.; OLG Rostock NJW-RR 2010, 215. 157 Grundsätzlich gegen eine Anwaltsgebühr spricht allerdings § 19 I Nr. 5 RVG. 158 Für eine Kostenpflicht auch Lipp NJW 2002, 1700, 1702 unter Hinweis auf die Gebühr nach Nr. 1960 KV (a.F.) für zurückgewiesene oder verworfene Rügen der Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 321a). 1 § 567 II in der bis zum 1.7.2004 gültigen Fassung: „Gegen Entscheidungen über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes einhundert Euro übersteigt. Gegen andere Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes fünfzig Euro übersteigt.“

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Schrifttum Roller Der Gesetzesentwurf eines Untätigkeitsbeschwerdegesetzes, DRiZ 2007, 82 ff.; Vogel Die Untätigkeitsbeschwerde im Familienrecht, FPR 2009, 165 ff.

Jänich Übersicht Normzweck ____ 1 Statthaftigkeit kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 567 I Nr. 1) 1. Bestimmungen der ZPO ____ 3 2. Eröffnung des Beschwerdeverfahrens durch Vorschriften außerhalb der ZPO a) Sofortige Beschwerde ____ 4 b) Die einfache Beschwerde außerhalb der ZPO ____ 5 3. Beschwerden in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ____ 6 Statthaftigkeit bei Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs (§ 567 I Nr. 2) ____ 7 1. Mündliche Verhandlung nicht erforderlich ____ 8 2. Zurückweisung des Gesuchs ____ 9 3. Ausschluss der Beschwerde kraft Gesetzes ____ 11 Sonderfälle 1. Beschwerde bei Ermessensentscheidungen ____ 12 2. Untätigkeitsbeschwerde und Verzögerungsrüge ____ 15

I. II.

III.

IV.

3.

V.

VI.

Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung/Außerordentliche Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit ____ 17 Beschwerde gegen Kostenentscheidungen (§ 567 II) 1. Statthaftigkeit, Beschwer und Beschwerdesumme ____ 18 2. Begriff der Kostensache ____ 19 3. Beschwerdewert ____ 21 Anschlussbeschwerde (§ 567 III) 1. Regelung, Normzweck ____ 24 2. Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde ____ 26 3. Einlegung der Anschlussbeschwerde, Entscheidung a) Form ____ 28 b) Frist ____ 29 c) Beschwerdesumme ____ 30 d) Entscheidung durch einheitlichen Beschluss ____ 31 4. Anschlusserinnerung ____ 32

I. Normzweck Die Beschwerde dient der Anfechtung von verhältnismäßig einfachen, weniger 1 bedeutenden Entscheidungen, namentlich von Beschlüssen. Im Beschwerdeverfahren sollen die eher nebensächlichen, regelmäßig nur das Verfahren betreffenden Streitpunkte erledigt und die Berufungs- und Revisionsverfahren von ihnen entlastet werden (vgl. §§ 512, 557 II). Die Fälle der prozessualen Nebenentscheidungen sind zahlreich und vielfältig. Wä- 2 ren sie alle beschwerdefähig, würden viele Zivilprozesse verzögert. Der Kreis der beschwerdefähigen Entscheidungen wird daher durch eine „Mischung von Generalklausel und Enumerationsprinzip“ beschränkt.2 Eine Eingrenzung der Beschwerdemöglichkeiten erfolgt durch die Aufzählung der beschwerdefähigen Entscheidungen in § 567 I. Die generalklauselartige Regelung des § 567 I Nr. 2, wonach Beschwerde gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen stattfindet, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist, erweitert hingegen den Kreis der beschwerdefähigen Entscheidungen. § 567 II knüpft in Kostensachen die Zulässigkeit der Beschwerde an einen Mindestbeschwerdewert, um Bagatellfälle auszuschließen. Immer aber kann eine sofortige Beschwerde nur gegen im ersten Rechtszug ergan-

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MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 5; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 4.

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gene Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte3 erhoben werden (§ 567 I Hs 1). Gegen Entscheidungen im zweiten Rechtszug kommt nur die Rechtsbeschwerde nach § 574 in Betracht.4 Daher ist beispielsweise eine sofortige Beschwerde gegen die Verweigerung der Prozesskostenhilfe im zweiten Rechtszug,5 gegen die Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs gegenüber einem Richter am LG im Berufungsrechtszug6 bzw. einem Richter am Oberlandesgericht7 oder gegen die Festsetzung eines Ordnungsmittels durch einen solchen Richter8 nicht möglich. Wird im Restschuldbefreiungsverfahren Beschwerde eingelegt und in der Beschwerdeinstanz erstmals die Beiordnung eines Rechtsanwaltes (§ 4a II 1 InsO) beantragt, so kann gegen die Entscheidung über den Beiordnungsantrag Beschwerde eingelegt werden. 9 Die Beschwerdeausschlüsse nach § 567 III, IV a.F. sind mit der Zivilprozessreform 2002 entfallen. II. Statthaftigkeit kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 567 I Nr. 1) Hinweis: Die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde werden umfassend bei § 572 Rdn. 28 ff. dargestellt. 3

1. Bestimmungen der ZPO. Eine Vielzahl von Normen der ZPO lässt die sofortige Beschwerde ausdrücklich zu: – §§ 46 II, 49, 406 V: Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs gegen Richter, Urkundsbeamten, Sachverständigen. – § 71 II: Zulassung oder Zurückweisung eines Nebenintervenienten. – § 78b II: Ablehnung der Beiordnung eines Rechtsanwalts. – § 78c III: Auswahl des beigeordneten Rechtsanwalts. – § 91a II: Kostenentscheidung nach Erledigung der Hauptsache. – § 99 II: isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung nach Anerkenntnisurteil. – §§ 104 III, 107 III i.V.m. §§ 21, 11 I RPflG: erstmaliger oder abändernder Kostenfestsetzungsbeschluss. – § 109 IV: Rückgabe einer Sicherheit. – § 127 II, III: Beschwerde des Antragstellers gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe; Beschwerde der Staatskasse gegen die Bewilligung. – § 135 III: Verurteilung eines Rechtsanwalts zur Rückgabe einer ihm ausgehändigten Urkunde. – § 141 III 1 i.V.m. § 380 III: Ordnungsgeld gegen die säumige Partei. – § 252: Aussetzung oder Ablehnung der Aussetzung des Verfahrens. – § 269 V: Kostenbeschluss nach Klagerücknahme. – § 319 III: Berichtigung des Urteils. – § 336 I 1: Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils.

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3 Über § 78 S. 1 ArbGG kommen die §§ 567 ff. im arbeitsgerichtlichen Verfahren zur Anwendung, dazu BAG NJW 2006, 2718. 4 BGH NJW-RR 2005, 294, 295; BGH NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6; OLG Frankfurt OLGR 2004, 181. 5 BGH NJW 2012, 2949 Rdn. 4; OLG Saarbrücken OLGR 2007, 556, 557; OLG Karlsruhe OLGR 2007, 590, 591; OLG Köln NJW-RR 2010, 187; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.8.2010 – I-24 U 54/10 Juris Rdn. 3. 6 OLG Karlsruhe MDR 2004, 651; OLG Köln NJW 2004, 619; OLG Naumburg OLGR 2008, 312 f.; Gleiches gilt – natürlich – im Beschwerderechtszug (OLG Naumburg, Beschl. v. 18.10.2010 – 10 W 56/10 Juris Rdn. 4) und bei Zurückweisung eines Befangenheitsgesuchs gegenüber einem Sachverständigen: KG, Beschl. v. 22.1.2007 – 12 W 4/07 Juris Rdn. 3. 7 BGH NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6; OLG Köln NJW 2004, 619. 8 OLG Düsseldorf MDR 2003, 230. 9 OLG Bremen, Beschl. v. 8.5.2007 – 2 W 27/07 = BeckRS 2007, 10369.

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§ 372a II 1 i.V.m. § 387 III: Entscheidung über die Duldungspflicht der Beweisperson im Abstammungsprozess. § 372a II 1 i.V.m. § 390 III: Maßnahmen zur Erzwingung von Untersuchungen im Abstammungsprozess. §§ 380 III, 390 III, 409 II, 411 II 4: Ordnungs- und Zwangsmaßnahmen gegen Zeugen und Sachverständige. §§ 387 III, 402, 409 II: Entscheidung über das Recht zur Verweigerung der Zeugenaussage oder der Gutachtenerstattung. § 494a II 2: Kostenauferlegung für das selbständige Beweisverfahren bei nicht erfolgter Klageerhebung durch den Antragsteller. Nicht anfechtbar ist die Fristsetzung zur Klageerhebung gemäß § 494a I.10 Ebenfalls nicht anfechtbar ist die Verlängerung der zur Klageerhebung gesetzten Frist.11 §§ 721 VI, 794a IV: Frist zur Räumung von Wohnraum. § 793: Entscheidungen im Zwangsvollstreckungsverfahren. §§ 934 IV, 936: Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung. 2. Eröffnung des Beschwerdeverfahrens durch Vorschriften außerhalb der ZPO

a) Sofortige Beschwerde. Eine Vielzahl von Vorschriften außerhalb der ZPO eröff- 4 net ebenfalls die Möglichkeit einer sofortigen Beschwerde, wobei das Verfahren allerdings häufig modifiziert ist. Beispiele: – §§ 11, 27 IV, 29 AVAG – § 33 III RVG12 – §§ 80 II 2, 112 II 2, 113 I 2, 114 III, 115c III, 115e GenG – § 17a IV 3 GVG – § 181 I GVG (Wochenfrist)13 – §§ 4d, 6 I, 21 I 2, 34 I, II, 57 S. 4, 58 II 3; III, 59 II, 64 III, 70 S. 3, 73 II, 75 III, 78 II 2, II 3, 98 III, 99 III 1, 194 II 2, III 2, 197 III, 204 I 2, II 2, 211 III 2, 216, 231 III, 253 I, 272 II 3, 289 II 1, 292 III, 293 II, 296 III 1, 297 II, 298 III, 300 III, 303 III, 309 II 3 InsO14 – §§ 30b III, 74a V 3, 96 ZVG i.V.m. § 11 I RPflG – § 12 SpruchG – § 15 V 3 UWG15 – §§ 26 I (Monatsfrist), 33 II, 36, 37 I, 40 VerschG – §§ 21 II, 87 IV FamFG b) Die einfache Beschwerde außerhalb der ZPO. Außerhalb der ZPO findet sich 5 gelegentlich noch die einfache (nicht fristgebundene) Beschwerde. Beispiele:

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10 OLG Hamm BauR 2002, 522 f. 11 OLG Düsseldorf JurBüro 1993, 622. 12 Hier ist gegen Entscheidungen des Landgerichts eine weitere Beschwerde zulässig, wenn sie vom Beschwerdegericht zugelassen wird, § 33 VI RVG. 13 Trotz der kürzeren Frist handelt es sich ebenfalls um eine sofortige Beschwerde, vgl. Wieczorek/Schütze4/Jänich Vor § 567 Rdn. 3. 14 Zur Abgrenzung der sofortigen Beschwerde nach der InsO von der nach § 567 vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 983, 984; OLG Jena NJW-RR 2002, 626, 627 (beide zum alten Recht). 15 OLG Frankfurt GRUR-RR 2003, 358: Sofortige Beschwerde ist bereits das Rechtsmittel zum LG gegen die Anordnung der Einigungsstelle bzw. die Festsetzung des Ordnungsgeldes. Gegen die Entscheidung des LG kommt nur eine Rechtsbeschwerde zum BGH in Betracht.

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§§ 66 II, 67 GKG16 § 5 II GvKostG § 174 III 3, 4 GVG §§ 14 III 1, 31 III, 156 I KostO § 4 III JVEG17

3. Beschwerden in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Eine eigene Regelung haben die Beschwerden in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit erfahren, vgl. insbesondere die §§ 58 ff. FamFG, §§ 71 ff. GBO, § 51 I PStG. Die Eigenständigkeit dieser Regelungen schließt es aber nicht aus, Lücken durch eine Analogie zu einzelnen Vorschriften der ZPO zu schließen. Gegen die Ablehnung einer Fristsetzung zur Einleitung eines Hauptsacheverfahrens bei Antragsverfahren nach § 52 II FamFG ist die sofortige Beschwerde gemäß §§ 567 ff. zulässig.18 Streitig ist, ob gegen einen Beschluss, mit dem in einer Familienstreitsache ein Arrestantrag zurückgewiesen wird, die sofortige Beschwerde nach § 567 I Nr. 2 oder die Beschwerde nach § 58 FamFG möglich ist. Für die Anwendung der zivilprozessualen Beschwerdevorschriften, also der §§ 567 ff., spricht der in § 119 II FamFG erkennbar werdende Wille des Gesetzgebers, diese Verfahren der Zivilprozessordnung zu unterstellen.19 Zudem spricht die Eilbedürftigkeit der Angelegenheiten für die kürzere zivilprozessuale Beschwerdefrist. III. Statthaftigkeit bei Zurückweisung eines das Verfahren betreffenden Gesuchs (§ 567 I Nr. 2)

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Über die Fälle ausdrücklicher Zulassung hinaus findet nach der – oft etwas irreführend als Generalklausel bezeichneten – Vorschrift des § 567 I Nr. 2 Beschwerde auch gegen solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen statt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist, beispielsweise bei Zurückweisung der entsprechenden Anträge nach §§ 56 II, 57, 58, 89 I, 108, 141 III, 216, 224 ff., 299 I, 356, 431 I, 441 IV; 381, 922 I, 936 (Beschluss), 921 S. 2. 942. Die Voraussetzungen des § 567 I Nr. 2 sind:

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1. Mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Zur Entscheidung über das Gesuch darf eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich gewesen sein. Dies ist nach § 128 IV für alle Entscheidungen, die nicht Urteile sind, immer dann der Fall, wenn nichts anderes bestimmt ist. Ob im Einzelfall über das Gesuch mündlich verhandelt wurde, ist unerheblich.20 Umgekehrt wird in den Fällen obligatorischer mündlicher Verhandlung eine Beschwerde nicht dadurch statthaft, dass die mündliche Verhandlung unterblieb.21

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2. Zurückweisung des Gesuchs. Die Statthaftigkeit der Beschwerde nach § 567 I Nr. 2 setzt voraus, dass das Gesuch zurückgewiesen worden ist. Unerheblich ist, ob die Zurückweisung als unzulässig oder als unbegründet erfolgte. Gleiches gilt für den Um-

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16 Anders aber § 25 III GKG a.F./§§ 68 I, 63 III 2 GKG n.F., die eine 6-Monats-Frist statuieren. 17 § 16 II ZSEG (alt) ermöglicht es nicht, die Vorschussanforderung anzugreifen, OLG Düsseldorf OLGR 2004, 217. 18 OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 571. 19 OLG Oldenburg MDR 2012, 472; a.A. OLG Karlsruhe FamRZ 2011, 234; OLG München FamRZ 2011, 746, 747. 20 RGZ 39, 392, 394; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 7; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 8; Musielak9/ Ball § 567 Rdn. 13; Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 4. 21 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 8; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 7.

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fang der Zurückweisung (ganz oder teilweise). Eine sofortige Beschwerde nach § 567 I Nr. 2 ist prinzipiell ausgeschlossen, wenn der Erlass der angefochtenen Entscheidung keinen Antrag der Partei voraussetzt, also von Amts wegen ergehen kann.22 Gegen die Entscheidung über eine Gegenvorstellung ist keine Beschwerde möglich.23 Ebenso findet Beschwerde nicht statt, wenn dem Gesuch stattgegeben worden ist. Die Vorschrift des § 567 I Nr. 2 bewirkt also auch eine Einschränkung der Beschwerdemöglichkeiten. Eine Erweiterung auf Umwegen, die zwar dem Wortlaut, aber nicht dem Sinn der Regelung entsprechen, wird allgemein abgelehnt. Eine „Zurückweisung“ i.S.d. § 567 I Nr. 2 soll nicht vorliegen, wenn der Antragsgegner beantragt hat, das Gesuch des Antragstellers zurückzuweisen oder die getroffene Anordnung wieder aufzuheben und er hiermit keinen Erfolg hat.24 Diesem Konzept liegt die Annahme zugrunde, der Antragsgegner habe kein schützenswertes Interesse, den Beschwerdeweg zu beschreiten. Da dies – wie eine Durchsicht der obigen Beispielsfälle zeigt – nicht immer zutreffend ist (besonders deutlich: § 936 i.V.m. § 934 IV), gebietet es der durch EMRK25 und GG26 abgesicherte Grundsatz der Waffengleichheit im Prozess, dem Beschwerdegegner dann eine Beschwerdemöglichkeit zu eröffnen, wenn die Entscheidung diesen in erheblichem Maße in seinen Interessen beeinträchtigt. § 567 I Nr. 2 ist in diesen Fällen so auszulegen, dass auch der Antrag auf Abweisung oder auf modifizierte Stattgabe ein „Gesuch“ ist, das der Beschwerde zugänglich ist. Wenig praktikabel erscheint es, den Beschwerdegegner in diesen Fällen auf einen Abänderungsantrag zu verweisen und gegen dessen Ablehnung dann die Beschwerde zu eröffnen.27 Mittlerweile hat sich eine reichhaltige Kasuistik zu § 567 I Nr. 2 entwickelt. Eine Be- 9a schwerde soll nicht möglich sein in den folgenden Fällen: Anforderung eines Auslagenvorschusses im selbständigen Beweisverfahren;28 Ablehnung der Einholung eines weiteren Gutachtens im selbständigen Beweisverfahren;29 Entscheidung des Gerichts, im selbständigen Beweisverfahren ein Foto in einem Gutachten entgegen dem Antrag der Antragsgegnerin ungeschwärzt der Antragstellerin vorzulegen;30 Vorschussanforderung nach §§ 379, 402;31 Anordnung einer Begutachtung zur Klärung der Prozessfähigkeit einer Partei sowie Zurückweisung einer Gegenvorstellung gegen die Begutachtung;32 Ab-

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22 BGH NJW-RR 2009, 210 Rdn. 12. 23 Vgl. Vor § 567 Rdn. 88. 24 RGZ 46, 366, 367; OLG Schleswig SchlHA 1956, 145; OLG Köln NJW 1967, 1473; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 11; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 13; AK/Ankermann § 567 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach71/ Hartmann § 567 Rdn. 7; Musielak9/Ball § 567 Rdn. 14; Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 6. 25 EGMR NJW 1995, 1413. 26 BVerfGE 52, 131, 144 ff.; 74, 78, 94 ff.; BGH NJW 2000, 143, 145; Vollkommer, FS Schwab (1990) S. 503 ff. 27 Zur vergleichbaren Problematik bei der Anordnung einer Sicherheitsleistung Wieczorek/Schütze3/Steiner § 108 Rdn. 24 ff. 28 BGH NJW-RR 2009, 1433 Rdn. 7; OLG Rostock OLGR 2007, 841; OLG Stuttgart OLGR 2009, 188; a.A. zuvor OLG Koblenz OLGR 2003, 346; OLG Frankfurt OLGR 2008, 405; vgl. näher die Kommentierung zu § 490. 29 BGH MDR 2010, 767 f.; OLG Rostock MDR 2008, 999; OLG Düsseldorf MDR 2009, 588; OLG Schleswig MDR 2009, 1304 f.; OLG Hamm MDR 2010, 169 f.; OLG Celle MDR 2011, 318 f.; OLG Stuttgart MDR 2011, 319; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 30.6.2011, 5 W 138/11 – 57 Juris Rdn. 11 ff.; a.A. OLG Frankfurt MDR 2009, 585 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 497; vgl. näher die Kommentierung zu § 490; zulässig sein soll die Beschwerde gegen eine unterbliebene Anhörung des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren: OLG Saarbrücken, Beschl. v. 1.6.2012, 4 W 86/12 – 16 Juris Rdn. 8 f. 30 § 490 II 2 steht § 567 I Nr. 2 entgegen: OLG Düsseldorf InstGE 7, 191 f. – Brustbein-Öffner. 31 OLG Dresden JurBüro 2007, 212. 32 OLG Frankfurt FamRZ 2006, 1555; OLG Stuttgart OLGR 2006, 942 f.; a.A. mit beachtlichen Gründen OLG Rostock FamRZ 2006, 554 f.

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lehnung einer Protokollberichtigung nach § 164;33 unterbliebene Abberufung eines gemäß § 57 bestellten Prozesspflegers;34 Feststellung eines Vergleichs nach § 278 VI 2;35 keine Beschwerde des Beklagten gegen Berichtigung des Beklagtenrubrums auf Antrag des Klägers;36 Hinweis- und Beweisbeschlüsse sowie prozessleitende Anordnungen.37 Eine Beschwerde ist möglich gegen eine Zurückweisung eines Musterfeststellungsantrages nach dem KapMuG durch das LG.38 10 Hat das Gericht über eine anzuordnende Maßnahme von Amts wegen zu entscheiden, so ist der Beschwerdeweg nach § 567 I Nr. 2 auch dann nicht eröffnet, wenn die Anregung einer Partei vorliegt.39 § 567 I Nr. 2 will die Beschwerdemöglichkeiten – auch – einschränken. Es soll gerade nicht jede Entscheidung der Beschwerde unterworfen werden. Bei einer anderen Sichtweise könnte die Partei durch „Anträge“ die gesamte richterliche Tätigkeit einer Kontrolle unterwerfen. Beispiele für Entscheidungen von Amts wegen, gegen die keine Beschwerde möglich ist, sind § 272 II, §§ 185 f. GVG. Zu Beschlüssen nach § 108 (Sicherheitsleistung) vgl. § 108 Rdn. 24 ff. 11

3. Ausschluss der Beschwerde kraft Gesetzes. Zahlreiche Normen schließen die Anfechtung von Entscheidungen ausdrücklich aus. Obwohl also die Voraussetzungen des § 567 I Nr. 2 vorliegen, ist die Beschwerde dennoch unzulässig. Beispiele: §§ 160 IV 3, 225 III, 227 IV 3,40 281 II 2, 319 III, 320 IV 4, 336 II, 516 III, 537 II, 718 II. IV. Sonderfälle

1. Beschwerde bei Ermessensentscheidungen. Nach – insbesondere früher – teilweise vertretener Auffassung findet gegen Ermessensentscheidungen keine Beschwerde statt.41 Die Partei habe keinen Anspruch auf eine bestimmte Entscheidung über den Verfahrensfortgang, also auch kein Beschwerderecht. Folgt man dieser Position, kommt die Anfechtung einer Vielzahl von Entscheidungen nicht in Betracht (Beispiele: Anberaumung einer fakultativen mündliche Verhandlung (§ 128 II), Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens (§§ 272 II, 276), Zulassung der öffentlichen Zustellung (§ 186 I), Anordnung der Verhandlung zur Hauptsache vor Rechtskraft des Zwischenurteils (§ 280 II 2). Diese Auffassung ist abzulehnen. Sie findet im Gesetz keine Stütze. Gegen viele Er13 messensentscheidungen ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung die Beschwerde statthaft (§ 148 und § 149 [jeweils i.V.m. § 252], § 247; § 721 VI; § 765a i.V.m. § 793; § 68 GKG, § 32 II RVG). Wenn es aber bei § 567 I Nr. 1 keine Rolle spielt, ob es sich um eine Ermessensentscheidung handelt, kann für § 567 I Nr. 2 nichts anderes gelten: Ein Diffe-

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33 BGH NJW-RR 2005, 214; OLG Frankfurt OLGR 2006, 1053; OLG Koblenz, Beschl. v. 19.3.2012 – 5 W 142/ 12 Juris Rdn. 2. 34 OLG Düsseldorf OLGR 2008, 677. 35 OLG München, Beschl. v. 13.4.2006 – 1 W 1279/06 Juris Rdn. 2. 36 LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.6.2008 – 18 Ta 6/08 Juris Rdn. 7. 37 OLG Karlsruhe OLGR 2005, 484 (Zurückweisung eines Antrags, dem Gegner gemäß § 142 die Vorlage von Urkunden aufzugeben); OLG Köln, Beschl. v. 30.3.2011 – 4 WF 59/11 Juris Rdn. 1; LG München, Beschl. v. 9.9.2010 – 13 T 8628/10 Juris Rdn. 32 ff. 38 OLG München OLGR 2007, 437; OLG München NJW-RR 2011, 474. 39 BGH MDR 2004, 698; BGH NJW 2005, 143, 144 (zur Anfechtung der Ablehnung der Abtrennung einer Scheidungsfolgesache mit Nachweisen zur Gegenansicht); BGH NJW-RR 2009, 210 Rdn. 12; OLG Stuttgart NJW 1962, 540; OLG Karlsruhe NJW 1969, 1442; OLG Frankfurt MDR 1983, 411; OLG Köln MDR 2008, 818, 819; OLG Karlsruhe FamRZ 2009, 1514, 1515; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 567 Rdn. 8; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 11; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 8; a.A. Merle NJW 1969, 1859. 40 Hierzu OLG Düsseldorf OLGR 2007, 533. 41 RGZ 54, 348, 349; Stüben ZZP 83 (1970), 1, 18.

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renzierungsgrund ist nicht ersichtlich. Die ein Gesuch ablehnenden Ermessensentscheidungen sind demnach grundsätzlich beschwerdefähig.42 Dies gilt natürlich nur dann, wenn – wie § 567 I Nr. 2 verlangt –, die Ermessensentscheidung einen Antrag voraussetzt (vgl. oben Rdn. 9 f.).43 Zu bestimmen bleibt der Prüfungsumfang. Eine Richtigkeitskontrolle kann nur be- 14 schränkt stattfinden, da innerhalb des Ermessensspielraums mehrere Entscheidungsinhalte „richtig“ sein können. Das Ermessen des Untergerichts durch das Ermessen des Obergerichts zu ersetzen, überzeugt nicht: Die Richtigkeitskontrolle als Rechtsmittelzweck gebietet es, dass die Entscheidung des Ausgangsgerichts unverändert bleibt, wenn eine Unrichtigkeit nicht positiv festgestellt wird.44 Ein anderes Ergebnis kann nicht mit dem Verweis auf die Richtlinienfunktion des Obergerichts begründet werden, da häufig Gesichtspunkte des Einzelfalls entscheidend sind. Es bietet sich an, § 114 VwGO, die zentrale Norm für die Nachprüfbarkeit von Ermessensentscheidungen im Verwaltungsprozessrecht, analog anzuwenden.45 Das Beschwerdegericht hat demnach nur zu prüfen, ob das Ausgangsgericht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten (Ermessensüberschreitung) oder von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Ermessensfehlgebrauch). Diesen Fällen steht es gleich, wenn der Ermessenstatbestand verkannt und/oder gar keine Ermessensabwägung vorgenommen worden ist (Ermessensnichtgebrauch). 2. Untätigkeitsbeschwerde und Verzögerungsrüge. Der Gesetzeszweck, mit Hilfe 15 des Enumerationsprinzips gemäß § 567 I Nr. 1 die Fälle der Beschwerde einzugrenzen, schließt die analoge Anwendung einzelner Beschwerdevorschriften nicht aus. In Betracht zu ziehen ist diese insbesondere bei Untätigkeit des Richters und in den Fällen, in denen der Richter eine inhaltlich andere Entscheidung oder Verfügung trifft, die den Interessen der Partei zuwider läuft.46 Mit der – verbreitet anerkannten – sog. Untätigkeitsbeschwerde wurde bis zum Inkrafttreten des § 198 GVG im Jahr 2011 (dazu sogleich Rdn. 16) der Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf einen effektiven Rechtsschutz gewährleistet.47 Durch die Untätigkeitsbeschwerde durfte allerdings das Verfahren selbst nicht weiter verzögert werden.48 Verfahrensgegenstand war ausschließlich die Untätigkeit des erstinstanzlichen Gerichts.49 Die Untätigkeitsbeschwerde trat an die Stelle desjenigen Rechtsmittels, welches zur Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung statthaft gewesen wäre.50 Insoweit kam die Untätigkeitsbeschwerde nicht in Betracht, wenn die jeweilige erstinstanzliche Entscheidung selbst keinem Rechtsmittel unterlag.51 Für die Zulässigkeit genügte es, wenn schlüssig dargelegt wurde, dass eine über das Normalmaß hinausgehende unzumutbare Verzögerung des Verfahrens zu einem Rechtsver-

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42 Ebenso Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 9; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 567 Rdn. 12; Baumbach/ Lauterbach71/Hartmann § 567 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 145 Rdn. 16; ausführlich Detlev Behrens Die Nachprüfbarkeit zivilrichterlicher Ermessensentscheidungen (1979) S. 67 ff. 43 OLG Schleswig OLGR 2009, 271. 44 Behrens (Fn. 42) S. 91 ff. 45 Behrens (Fn. 42) S. 93 ff., im Ergebnis wohl auch Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 9. 46 Ausführlich Egbert Peters FS Schütze (1999) S. 661 ff. 47 BVerfG NJW 2005, 1105, 1106; NJW 2005, 2685, 2687; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 906. 48 KG NJW-RR 2005, 374; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1030, 1031. 49 BVerfG NJW 2005, 2685, 2687; OLG Naumburg OLGR 2006, 408; OLG Naumburg FamRZ 2006, 967; OLG Frankfurt NJOZ 2006, 3646; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1030, 1031; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 288; OLG Brandenburg FamRZ 2009, 906; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 401, 402; OLG Frankfurt FamRZ 2009, 2021; OLG Köln, Beschl. v. 17.11.2011 – 4 WF 189/11 Juris Rdn. 2; Roller, DRiZ 2007, 82, 83. 50 OLG Naumburg FGPrax 2005, 26. 51 OLG Naumburg OLGR 2006, 631; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 2.11.2011 – 8 Ta 217/11 Juris Rdn. 2.

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lust oder einem der willkürlichen Rechtsverweigerung gleichkommenden Verfahrensstillstand führte.52 Die Angemessenheit der Verfahrensdauer bestimmte sich nach den Umständen des Einzelfalles.53 Für die Statthaftigkeit der Untätigkeitsbeschwerde genügte es, wenn es das Gericht ablehnte, verfahrensfördernd zu wirken.54 Unterblieb die Terminsbestimmung oder wurde entgegen §§ 216 II, 272 III der Termin auf einen unangemessen späten Zeitpunkt gelegt, ähnelte die Entscheidung einer Aussetzung des Prozesses (§§ 148 f.) und war analog § 252 beschwerdefähig.55 Hierfür genügte es nicht, dass ein Verhandlungstermin aus berechtigten Gründen mehrfach verschoben wurde56 oder die Terminsbestimmung lediglich nicht unverzüglich i.S.d. § 216 II erfolgte.57 Ebenso war (und ist) eine Verfügung analog § 252 angreifbar, wenn entgegen den §§ 251 Satz 1, 251a III das Ruhen des Verfahrens oder die „Zurückstellung“ der Beweisaufnahme angeordnet wird.58 Beschwerde konnte auch eingelegt werden, wenn das Gericht über einen Antrag auf Prozesskostenhilfe nicht entschied.59 Eine Frist musste in diesen Fällen grundsätzlich nicht beachtet werden: Es fehlte an einer Entscheidung, die eine Frist in Lauf setzen kann. Etwas anders galt aber, wenn eine Entscheidung vorlag, also beispielsweise ein Termin unangemessen spät anberaumt wurde. Diese Entscheidung konnte mit der Untätigkeitsbeschwerde nur in der Frist des § 569 I angefochten werden: Über § 252 waren die Beschwerdevorschriften insgesamt analog anzuwenden. 16 Mit dem am 3.12.2011 in Kraft getretenen § 198 GVG60 hat der deutsche Gesetzgeber u.a. in Reaktion auf eine kritische Entscheidung des EGMR61 zur Untätigkeitsbeschwerde eine Regelung für überlange Zivilverfahren geschaffen. Er hat sich für die sog. Kompensationslösung entschieden: Einem Verfahrensbeteiligten, der infolge unangemessener Dauer eines Gerichtsverfahrens einen Nachteil erleidet, steht ein Anspruch auf angemessene Entschädigung zu, § 198 I GVG. Ein Entschädigungsanspruch setzt nach § 198 III 1 GVG eine Verzögerungsrüge voraus. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die Verzögerungsrüge dem etablierten Institut der Untätigkeitsbeschwerde entgegensteht. Der BGH bejaht dies nunmehr,62 wie zuvor schon einige Obergerichte63 und Teile der Literatur.64 Der BGH argumentiert mit einer Bezugnahme auf S. 16 der Gesetzgebungsmaterialien.65

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52 OLG Naumburg FamRZ 2007, 2090; OLG Frankfurt FamRZ 2007, 1030, 1031; LAG Sachsen, Beschl. v. 14.3.2008 – 4 Ta 347/07 (7) Juris Rdn. 12; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 288; OLG Düsseldorf NJW 2009, 2388; OLG Köln, Beschl. v. 25.8.2009 – 4 WF 101/09 Juris Rdn. 2; OLG Frankfurt FamRZ 2009, 2021; OLG Schleswig MDR 2009, 1065; OLG Rostock NJW-RR 2010, 1152; OLG Schleswig NJW-RR 2010, 798 f.; OLG Köln, Beschl. v. 17.11.2011 – 4 WF 189/11 Juris Rdn. 2; KG, Beschl. v. 15.3.2011 – 8 W 17/12 Juris Rdn. 3; LG München FamRZ 2010, 2013, 2014; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 21. 53 BVerfG NJW 2008, 503; Vogel FPR 2009, 165, 166. 54 OLG Frankfurt OLGR 2009, 183, 184. 55 OLG Koblenz JurBüro 1975, 1645; OLG Schleswig NJW 1981, 691; KG FamRZ 1982, 320; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 316; OLG Schleswig NJW 1982, 296; OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1022; OLG Frankfurt MDR 1998, 1368 mit Anm. Egon Schneider; OLG Köln NJW-RR 1999, 290; OLG Karlsruhe OLGR 2004, 33; KG NJWRR 2005, 374; OLG Brandenburg FamRZ 2006, 1772; OLG Düsseldorf OLGR 2007, 533. 56 LAG Sachsen, Beschl. v. 4.7.2012 – 4 Ta 155/12 (2) Juris Rdn. 12. 57 OLG Düsseldorf OLGR 2009, 401 (402). 58 MünchKomm-ZPO4/Gehrlein § 252 Rdn. 3, 17. 59 OLG Hamburg NJW-RR 1989, 1027; OLG Stuttgart AnwBl 1993, 299; KG MDR 1998, 64; Büttner FPR 2002, 498, 499; a.A. für das verwaltungsgerichtliche Verfahren OVG NW JZ 1998, 947 mit abl. Anmerkung Ziekow. 60 Hierzu Althammer JZ 2011, 446 ff. 61 EGMR NJW 2006, 2389, 2392; zum Problemkreis Jakob ZZP 119 (2006), 303 ff. 62 BGH NJW 2013, 385 Rdn. 5. 63 OLG Düsseldorf NJW 2012, 1455; OLG Brandenburg MDR 2012, 305. 64 Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 21b („Rechtsschutzbedürfnis wird fehlen“ [vor Inkrafttreten des § 198 GVG]); Thomas/Putzo30/Reichold § 567 Rdn. 10. 65 BT(-Drucks.) 17/3802, S. 16.

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Dort heißt es: „Da Gerichte auf entsprechende Rügen mit Abhilfe reagieren können und in begründeten Fällen auch regelmäßig abhelfen werden, hat die Regelung eine konkret-präventive Beschleunigungswirkung. Eine Beschwerdemöglichkeit für den Fall der Nichtabhilfe ist nicht vorgesehen, um die Belastungen für die Praxis begrenzt zu halten.“ Hieraus ergibt sich keinesfalls, dass der Gesetzgeber der Untätigkeitsbeschwerde den Boden entzogen hat: Die Textpassage bezieht sich allein auf einen Rechtsbehelf im Fall der Untätigkeit des Gerichts nach Erhebung der Verzögerungsrüge i.S.d. § 198 GVG. Zur Untätigkeitsbeschwerde treffen die Gesetzgebungsmaterialien keine Aussage. Auch erscheint es im Kern sachgerecht, die Untätigkeit eines Gerichts dem Obergericht vorzutragen. Allerdings spricht ein anderes, durchschlagendes Argument für die Position des BGH: Das Gebot der Rechtsmittelklarheit. Schon 2007 hat das BVerfG entschieden, dass das Rechtsinstitut der Untätigkeitsbeschwerde mit dem Gebot der Rechtsmittelklarheit kollidiert.66 Die Untätigkeitsbeschwerde ist daher nunmehr aufzugeben. Anderenfalls besteht die Gefahr, das Rechtssuchende irrig von der Einlegung einer Verzögerungsrüge nach § 198 III 1 GVG abgehalten werden. Die alte Rechtsprechung kann aber im Rahmen des § 198 GVG nutzbar gemacht werden. 3. Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung/Außerordentliche Beschwerde we- 17 gen greifbarer Gesetzeswidrigkeit. Eine Beschwerdemöglichkeit wird auch in Betracht gezogen, wenn der Streitwert für die Anwendung des § 495a festgesetzt wird.67 Da diese Wertfestsetzung die weitere Verfahrensart und nicht die Zuständigkeit68 bestimmt, soll sie isoliert anfechtbar sein. Zu den Erweiterungen des Anwendungsbereichs des Beschwerderechts zählte auch die – nun überholte – Rechtsprechung zur Zulassung einer außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit, vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 66 ff. V. Beschwerde gegen Kostenentscheidungen (§ 567 II) 1. Statthaftigkeit, Beschwer und Beschwerdesumme. Gegen eine erstmals im Be- 18 rufungsverfahren ergangene Kostenentscheidung ist eine sofortige Beschwerde nicht statthaft.69 Wie jeder Rechtsmittelführer muss auch der Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung in seiner Rechtsstellung nachteilig betroffen sein.70 An einer Beschwer fehlt es, wenn erst mit der sofortigen Beschwerde ein erhöhter Kostenansatz geltend gemacht wird.71 Ein kostenbefreites Land ist durch eine auf Kostenaufhebung lautende Entscheidung jedenfalls dann beschwert, wenn in dem Verfahren gerichtliche Auslagen entstanden sind, für die gebührenrechtlich allein der Gegner haftet.72 Bei Kostenbeschwerden ist die Beschwer zusätzlich durch eine Beschwerdesumme (Erwachsenheitssumme) begrenzt und formalisiert. Diese Mindestsumme muss überschritten, also nicht nur erreicht werden. Hierdurch werden Bagatellsachen von der Beschwerde ausgeschlossen. Mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz 200473 ist § 567 II modi-

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66 BVerfG NJW 2008, 503. 67 LG München I NJW-RR 2002, 425, 426. 68 Die Festsetzung des Zuständigkeitsstreitwerts ist nicht isoliert anfechtbar, vgl. OLG München MDR 1998, 1242, 1243. 69 OLG Köln NJW 2011, 1890, 1891. 70 Allgemein zur Beschwer § 572 Rdn. 30 ff. 71 BGH NJW-RR 2011, 499 Rdn. 2; BGH MDR 2012, 876 Rdn. 10; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 Juris Rdn. 2. 72 BGH MDR 2009, 653. 73 BGBl I S. 718.

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fiziert worden. Die vorherige Differenzierung zwischen Prozesskosten (Beschwerdewert 100 Euro) und sonstigen Kosten (Beschwerdewert 50 Euro) ist entfallen. Nunmehr muss der Beschwerdewert in allen Kostensachen 200 Euro übersteigen. Entscheidend ist nicht der Wert zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsmittels, sondern der nach einer Teilabhilfe verbliebene Wert der Beschwer.74 Bei der Rechtsbeschwerde muss ein Mindestbeschwerdewert nicht erreicht werden.75 2. Begriff der Kostensache. Die Beschwerdesumme gilt in Kostensachen. Der Oberbegriff Kosten umfasst die gerichtlichen Gebühren und Auslagen (§ 1 I GKG) sowie die Vergütung (Gebühren und Auslagen) der Rechtsanwälte (§ 1 I RVG). Gegen eine isolierte Kostenentscheidung in einer sonstigen Familiensache (§§ 266 I, 112 Nr. 3 FamFG) ist sofortige Beschwerde nach den §§ 567 ff. möglich.76 Seit der Neufassung des § 567 II zum 1.7.2004 gilt der Beschwerdewert von 200 Euro in allen Kostensachen. Die Regelung korrespondiert mit der Neufassung der übrigen Kostengesetze, wo ebenfalls ein Beschwerdewert von 200 Euro überschritten sein muss (§ 33 III RVG; § 66 II GKG; § 4 III JVEG). Zur Rechtslage bis zum 1.7.2004 vgl. Vorauflage, Rdn. 20. [einstweilen frei] 20 19

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3. Beschwerdewert. Beschwerdewert ist der Unterschied zwischen dem im angefochtenen Beschluss zuerkannten (bzw. auferlegten) Betrag und dem in der Beschwerdeinstanz beantragten Betrag, also die Summe, die der Beschwerdeführer aus der Änderung oder Aufhebung des angefochtenen Beschlusses gewinnen will.77 Bei der sofortigen Beschwerde nach § 91a II beispielsweise ist dies die Differenz der Kostenbelastung, die sich aus der erstrebten abweichenden Kostenverteilung ergibt. Bei der Streitwertbeschwerde ist dies die Kostendifferenz infolge des zu ändernden Streitwerts, also nicht der Unterschiedsbetrag der Streitwerte. Da die konkrete Kostenbelastung entscheidend ist,78 muss bei Anwaltsgebühren die Umsatzsteuer eingerechnet werden.79 22 Der Beschwerdewert kann in der Regel aus der Beschwerdeschrift und dem angefochtenen Beschluss entnommen werden. Einer Glaubhaftmachung (§ 511 III analog) bedarf es dann nicht. Versucht der Beschwerdeführer, sich den Beschwerdeweg dadurch zu eröffnen, dass er offensichtlich überhöhte Forderungen geltend macht (beispielsweise ein Rechtsanwalt eine überhöhte Gebühr), ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.80 Wird die Forderung erst mit der Beschwerde erhöht, fehlt es schon an einer Beschwer (oben Rdn. 18). Streitig ist, ob die Beschwerde unzulässig wird, wenn das Untergericht der Beschwerde teilweise abhilft (§ 572 I) und der verbleibende Restbetrag unterhalb der Beschwerdesumme liegt. Verbreitet wird in diesem Fall vertreten, dass die Abhilfe die Beschwerde unzulässig macht.81 Etwas anderes muss jedenfalls gelten, wenn

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74 OLG Köln OLGR 2006, 134. 75 BGH MDR 2005, 237 f. 76 OLG Nürnberg NJW 2010, 2816. 77 BGH MDR 2012, 876 Rdn. 10. 78 Vgl. nur OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 446. 79 OLG Koblenz MDR 1992, 196; OLG Nürnberg, Beschl. v. 14.1.2010 – 6 W 16/10 Juris Rdn. 7; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 38; MünchKomm4/Lipp § 567 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Hartmann71 § 567 Rdn. 19; Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 14. 80 OLG Düsseldorf JurBüro 1983, 590; MünchKomm4/Lipp § 567 Rdn. 39. 81 OLG Hamm JurBüro 1970, 47; 1982, 582; OLG Düsseldorf JurBüro 1972, 261 (dort war zunächst Erinnerung eingelegt worden); OLG Koblenz Rpfl. 1976, 302; OLG Frankfurt Rpfl. 1988, 30; OLG Nürnberg FamRZ 1988, 1079; OLG Stuttgart JurBüro 1988, 1504; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 46; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann71 § 567 Rdn. 19; Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 15; a.A. KG NJW 1958, 2023; KG RPfl. 1991, 409 (zur Rechtspflegererinnerung nach altem Recht); Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 39.

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Abschnitt 3. Beschwerde

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die Abhilfe offensichtlich willkürlich nur den Zweck verfolgt, eine Beschwerdemöglichkeit zu versperren. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn ein Kostenansatz von 220 Euro im Streit ist und der Richter abhilft, indem er den Ansatz ohne nachvollziehbare Begründung auf 199 Euro reduziert. Insoweit kann eine Erwägung herangezogen werden, die der BGH zur willkürlichen Verfahrenstrennung (§ 145 ZPO) entwickelt hat: Zielt eine Entscheidung eines Gerichts allein darauf ab, ein an sich zulässiges Rechtsmittel zu verhindern, ist die Entscheidung unbeachtlich: Das Rechtsmittel ist zulässig.82 Gegen Kostenfestsetzungsentscheidungen des Rechtspflegers (§§ 21, 11 RPflG) ist 23 nach § 11 I RPflG das Rechtsmittel gegeben, das nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften gegeben ist. Ein vom Rechtspfleger am OLG erlassener Kostenfestsetzungsbeschluss ist daher nur mit der Erinnerung nach § 11 II RPflG angreifbar. Wird in anderen Fällen der Beschwerdewert des § 567 II erreicht, kann sofortige Beschwerde eingelegt werden. Dieser kann der Rechtspfleger nach § 572 I abhelfen.83 Wird nach einer Teilabhilfe der Beschwerdewert nicht erreicht, findet gemäß § 11 II 1 RPflG Erinnerung statt.84 VI. Anschlussbeschwerde (§ 567 III) 1. Regelung, Normzweck. Mit dem Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17.12. 24 199085 folgte der Gesetzgeber der bis dahin herrschenden Rechtsprechung und Lehre86 und kodifizierte in § 577a a.F. entsprechend den Regeln für Berufung und Revision87 die Möglichkeit der Anschlussbeschwerde. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist diese Regelung umgestaltet in § 567 eingefügt worden. Die Regelung dient der Herstellung der Chancengleicheit der Parteien, da aufgrund 25 des Verbotes der reformatio in peius anderenfalls keine Korrektur zugunsten des Rechtsmittelgegners möglich wäre.88 Belastet ein gerichtlicher Beschluss, beispielsweise eine Kostenentscheidung nach § 91a, beide Parteien, so wird sich oft eine Partei mit einem Teilerfolg zufrieden geben. Etwas anderes gilt aber unter Umständen dann, wenn der Gegner sofortige Beschwerde einlegt und es ohnehin zum Rechtsmittelverfahren kommt. Legt in dieser Situation der Gegner die Beschwerde erst gegen Ende der Beschwerdefrist ein und erfährt die Partei zu spät davon, so hätte sie die Frist versäumt, um eine eigene, selbständige Beschwerde einzulegen. Hier hilft ihr die Anschlussbeschwerde. 2. Unselbständigkeit der Anschlussbeschwerde. § 577a a.F. unterschied im Ein- 26 klang mit den §§ 521f, 556 a.F. zwischen selbständiger und unselbständiger Anschlussbeschwerde. Möglich war eine selbständige Anschlussbeschwerde, über die auch dann entschieden wurde, wenn die Hauptbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wurde. Mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 ist die Möglichkeit der

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82 BGH NJW 1995, 3120 f. 83 Zöller29/Herget § 104 Rdn. 9 f. 84 KG MDR 2007, 235; OLG Hamburg MDR 2007, 1285, 1286; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 366; OLG Celle, Beschl. v. 19.3.2010 – 2 W 89/10 Juris Rdn. 3 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss v. 7.9.2011 – 9 Ta 131/11 Juris Rdn. 3. 85 BGBl I S. 2847. 86 Grundlegend Fenn Die Anschlußbeschwerde im Zivilprozeß und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (1961) passim; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 148 II 1. 87 Auf ein Spruchverfahren nach dem SpruchG unter Geltung des FGG ist § 567 III entsprechend angewendet worden: OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.5.2011 – 21 W 3/11 Juris Rdn. 16 (insoweit nicht in AG 2011, 828); OLG Stuttgart OLGR 2007, 130 f.; nunmehr folgt die Zulässigkeit der Anschlussbeschwerde aus § 17 I SpruchG i.V.m. § 66 FamFG; für WEG-Altverfahren ebenso (analoge Anwendung der §§ 567 ff.) BGH NZM 2010, 167; zur Anschlussbeschwerde im Markenverfahren Bender GRUR 2006, 990 ff. 88 OLG Stuttgart OLGR 2007, 130, 131; OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.5.2011 – 21 W 3/11.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

selbständigen Anschlussbeschwerde entfallen. Der Gesetzgeber89 lehnte, wie für Berufung und Revision, überzeugend das Erfordernis eines selbständigen Anschlussrechtsmittels ab: Bedarf für ein Anschlussrechtsmittel bestehe nur, wenn der Beschwerdegegner trotz einer ihm auferlegten Beschwer von der Beschwerdeeinlegung abgesehen hat, weil er darauf hoffte, dass auch der Gegner keine Beschwerde einlegt. Wolle er unabhängig vom Verhalten des Gegners die Entscheidung überprüfen lassen, stehe ihm die Möglichkeit der Hauptbeschwerde zu. Möglich ist daher nach § 567 III nunmehr nur noch die unselbständige Anschluss27 beschwerde.90 Sie kann auch dann erhoben werden, wenn der Beschwerdegegner schon auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist (§ 567 III 1). Der Anschluss verliert die Wirkung, wenn die Hauptbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird (§ 567 III 2). Da der Anschlussbeschwerdeführer die Beschwerde schon aufgegeben oder versäumt hatte, soll über die Anschlussbeschwerde nur dann entschieden werden, wenn die (erste) Beschwerde zur Sachentscheidung gelangt (vgl. Rdn. 26). 3. Einlegung der Anschlussbeschwerde, Entscheidung 28

a) Form. Die Form der Einlegung der Anschlussbeschwerde richtet sich nach der allgemeinen Regel des § 569 (vgl. § 569 Rdn. 15). Es ist also nicht erforderlich, die Anschlussbeschwerde bei dem für die Hauptbeschwerde zuständigen Gericht oder bei dem Gericht, dem die Hauptbeschwerde gerade vorliegt, einzulegen.90a Die hierzu vertretene Gegenposition91 ist abzulehnen. Sie führt eine unnötige Rechtsunsicherheit herbei, wenn der Anschlussbeschwerdeführer noch nicht über die Abgabe der Hauptbeschwerde vom Untergericht an das Obergericht informiert ist. Eine Abhilfemöglichkeit des Ausgangsgerichts hinsichtlich der Anschlussbeschwerde besteht entgegen § 572 I nach Abgabe nicht. Anderenfalls bestünde eine zweifache Entscheidungsmöglichkeit über die Abhilfe. Auch würde nicht dem Umstand Rechnung getragen, dass die Sache schon beim Beschwerdegericht anhängig ist.

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b) Frist. Eine Frist zur Einlegung der Anschlussbeschwerde besteht – anders als bei der Anschlussrechtsbeschwerde (§ 574 IV) – nicht. Eine Anschlussbeschwerde ist also zulässig, solange die Entscheidung über die Hauptbeschwerde noch nicht existent geworden ist, also im üblichen schriftlichen Verfahren noch nicht aus dem internen Geschäftsbereich des Gerichts hinausgegeben worden ist (hierzu § 572 Rdn. 73). Im Falle mündlicher Verhandlung über die Beschwerde kann Anschlussbeschwerde bis zum Schluss dieser Verhandlung eingelegt werden.

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c) Beschwerdesumme. Für die Anschlussbeschwerde muss eine Beschwerdesumme (§ 567 II) dann nicht erreicht werden, wenn diese schon durch die Hauptbeschwerde erreicht wird. Der Zweck der Rechtsmittelsumme, das Beschwerdegericht von Bagatellsachen zu entlasten, greift in diesen Fällen nicht, da sich das Beschwerde-

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89 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 110. 90 Zur entsprechenden Anwendung des § 567 III im Verwaltungsprozess skeptisch OVG Greifswald, Beschl. v. 7.9.2010 – 1 M 210/09 Juris Rdn. 47 ff. = BeckRS 2011, 48064. 90a So jetzt auch BGH, Beschl. vom 6.2.2013 – I ZB 79/11 = BeckRS 2013, 13340 Rdn. 10. 91 OLG Köln FamRZ 2000, 1027; BeckOK ZPO/Wulf § 567 Rdn. 36.

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gericht auf Grund der zulässigen Hauptbeschwerde ja ohnehin mit der Sache befassen muss.92 d) Entscheidung durch einheitlichen Beschluss. Wegen des einheitlichen Sach- 31 komplexes empfiehlt es sich regelmäßig, über Hauptbeschwerde und Anschlussbeschwerde durch einheitlichen Beschluss zu entscheiden. Möglich ist aber auch der Erlass zweier getrennter Beschlüsse. Dabei ist zu beachten, dass die Anschlussbeschwerde von der Hauptbeschwerde abhängt (§ 567 III 2); deshalb darf der Beschluss über die unselbständige Anschlussbeschwerde nicht vor der Entscheidung über die Hauptbeschwerde ergehen.93 Hinsichtlich der Tenorierung der Entscheidung und der Kosten können die Rechtsprechungsgrundsätze zu § 524 (Anschlussberufung) entsprechend angewendet werden.94 Entsprechend § 524 IV verliert die Anschlussbeschwerde ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder zurückgewiesen wird. Eine Tenorierung zur Anschlussbeschwerde hat in diesem Fall grundsätzlich zu unterbleiben. Sie wäre allein deklaratorisch.95 Zur Klarstellung empfiehlt sich ein Hinweis in den Gründen des Beschlusses. 4. Anschlusserinnerung. Da der Gesetzgeber die Anschlussbeschwerde kodifiziert 32 hat, ist angesichts der gleichen Interessenlage mit einer verbreiteten Meinung in Rechtsprechung und Literatur96 auch eine Anschlusserinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers anzuerkennen, zumal § 11 II 4 RPflG die Vorschriften über die Beschwerde für sinngemäß anwendbar erklärt. Möglich ist damit ebenfalls nur eine unselbständige Anschlusserinnerung. Bedeutung erlangt dieser Behelf bei der fristgebundenen Erinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers gemäß § 11 II 1 RPflG.

§ 568 Originärer Einzelrichter § 568 Jänich Das Beschwerdegericht entscheidet durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Der Einzelrichter überträgt das Verfahren dem Beschwerdegericht zur Entscheidung in der im Gerichtsverfassungsgesetz vorgeschriebenen Besetzung, wenn 1. die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist oder 2. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden.

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92 Im Ergebnis ebenso Thomas/Putzo33/Reichold § 567 Rdn. 22; ebenso für die Anschlussberufung Stein/ Jonas21/Grunsky § 521 Rdn. 8. 93 MünchKomm4/Lipp § 567 Rdn. 45; Stein/Jonas22/Jacobs § 567 Rdn. 45; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 59. 94 Vgl. § 524 Rdn. 50, 70; Zöller/Heßler § 524 Rdn. 42 ff. 95 Vgl. zur Anschlussberufung BGH NJW 1986, 852 (eine Tenorierung soll aber in Betracht kommen, wenn Streit über die Rücknahme des Hauptrechtsmittels besteht); OLG Rostock MDR 2011, 127. 96 OLG München NJW 1971, 763 f.; OLG Koblenz Rpfl. 1976, 142; OLG Bamberg JurBüro 1978, 592 f.; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 58.

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Schrifttum Feskorn Die Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 568 ZPO, NJW 2003, 856 ff.; Fölsch Beschwerdeverfahren – Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegen Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, MDR 2003, 308 f.; Petershagen Die Besetzung von Kollegialgerichten nach den Zuständigkeitsregelungen des Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, JurBüro 2009, 64 ff.

I. II. III.

Übersicht Funktion, Inhalt ____ 1 Zuständigkeit des Einzelrichters, § 568 Satz 1 ____ 3 Übertragung auf das Kollegialorgan, § 568 Satz 2 ____ 7

1.

IV.

§ 568 Satz 2 Nr. 1: Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art ____ 8 2. § 568 Satz 2 Nr. 2: Grundsätzliche Bedeutung ____ 10 Unanfechtbarkeit, § 568 Satz 3 ____ 11

I. Funktion, Inhalt 1

Eines der Ziele der Zivilprozessreform 2002 war die Steigerung der Effizienz des Zivilprozesses.1 Hierzu ist unter anderem der originär zuständige Einzelrichter am Landgericht eingeführt worden (§ 348). Das alte Beschwerdeverfahren sah keine Möglichkeit vor, das Verfahren auf den Einzelrichter zu übertragen. Dies widersprach nach Ansicht des Gesetzgebers der regelmäßigen Einfachheit der Entscheidung und dem bei Beschwerden in Räumungs- und Zwangsvollstreckungssachen sowie im einstweiligen Rechtsschutz regelmäßig gegebenen Eilbedürfnis, welches mit dem Kollegialprinzip kollidiert.2 Um diesen Erwägungen Rechnung zu tragen, sieht § 568 Satz 1 vor, dass die Ent2 scheidung über die Beschwerde durch einen Einzelrichter zu erfolgen hat, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger erlassen wurde. Nach § 568 Satz 2 hat der Einzelrichter in bestimmten Fällen die Pflicht, die Sache dem kollegialen Spruchkörper zu übertragen. II. Zuständigkeit des Einzelrichters, § 568 Satz 1 3

Der Einzelrichter entscheidet nach § 568 Satz 1 über die sofortige Beschwerde, mit der die Entscheidung eines Einzelrichters oder eines Rechtspflegers angefochten wird.3 Streitig ist, ob eine erstinstanzliche Entscheidung durch den Einzelrichter auch dann vorliegt, wenn über die Abhilfe in der Vorinstanz ein Kollegialorgan entschieden hat.4 Hier wird eine differenzierende Ansicht vorgeschlagen: Hat sich das Kollegialorgan auf eine bloße Nichtabhilfe beschränkt, ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens also allein die Entscheidung des Einzelrichters, hat auch das Beschwerdegericht durch einen Einzelrichter zu entscheiden. Erfolgt eine Teilabhilfe, dann ist die angefochtene Ent-

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1 Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 1. 2 Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 111. 3 Dies galt auch bei einer Beschwerde gegen die Wertfestsetzung für die Gerichtsgebühren nach § 5 IV 5 GKG a.F. (so richtig OLG Celle Mitt. 2003, 337 gegen Schütt MDR 2002, 986, 987). Der Fall ist jetzt in § 66 VI 1 Hs 2 GKG n.F. ausdrücklich geregelt. Ebenso bestimmt § 568 S. 1 die Zuständigkeit des Einzelrichters bei sofortigen Beschwerden gegen einstweilige Anordnungen nach dem Gewaltschutzgesetz (OLG Schleswig NJW-RR 2004, 156). 4 Für eine Zuständigkeit des Einzelrichters in der Beschwerdeinstanz in diesen Fällen OLG Düsseldorf MDR 2003, 230; OLG Frankfurt OLGR 2004, 115; OLG München OLGR 2007, 186; OLG Nürnberg MDR 2009, 1243 (umgekehrte Situation: Ausgangsentscheidung Kammer, Nichtabhilfebeschluss Einzelrichter); OLG Hamm NJW-RR 2011, 238 f.; dagegen OLG Schleswig, SchlHA 2005, 123 f.; KG BauR 2010, 1099, 1100; KG, Beschl. v. 16.11.2010 – 2 W 202/10 Juris Rdn. 7.

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scheidung nicht – nur – durch einen Einzelrichter getroffen worden, so dass § 568 Satz 1 nicht greift.5 Die Anwendung des § 568 Satz 1 bestimmt sich danach, wer in der Vorinstanz tatsächlich entschieden hat, nicht, wer hätte entscheiden müssen. Ist irrig durch den Einzelrichter entschieden worden, bleibt die Sache in der Beschwerdeinstanz Einzelrichtersache.6 Wenn unklar ist, ob erstinstanzlich durch den Einzelrichter oder durch das Kollegialorgan entschieden worden ist, trifft das Beschwerdegericht seine Entscheidung in voller Besetzung.7 Einzelrichter im Sinne der Vorschrift ist jedenfalls der Amtsrichter,8 daneben auch 4 der originäre Einzelrichter gemäß § 3489 und der obligatorische Einzelrichter gemäß § 348a.10 Unterschiedlich erörtert wird, ob eine Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen gemäß § 349 II, III eine Entscheidung durch den Einzelrichter im Sinne des § 568 Satz 1 ist. Einige Stimmen in Rechtsprechung und Literatur sprechen sich hierfür aus.11 Dem sind der BGH und einige Obergerichte mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten.12 § 350 differenziert für die Rechtsmittel terminologisch zwischen Entscheidungen des Einzelrichters und solchen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen. Diese sprachliche Differenzierung wäre entbehrlich, wenn der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen in den Fällen des § 349 auch als Einzelrichter entscheiden würde. Die Unterscheidung, die § 350 trifft, ist auf § 568 zu übertragen.13 Auch erklärt § 349 IV die §§ 348 und 348a für nicht anwendbar. § 348 I und § 348a I bestimmen ausdrücklich, dass die Entscheidung durch ein Mitglied der Zivilkammer als Einzelrichter erfolgt. Eine vergleichbare Formulierung („der Vorsitzende entscheidet als Einzelrichter“) fehlt in § 349 II. Nicht überzeugen kann allein das Argument des OLG Karlsruhe, Ausnahmevorschriften (wie hier die ausnahmsweise gegebene Entscheidungsbefugnis des Einzelrichters) seien nach den üblichen Auslegungskriterien restriktiv auszulegen und zu handhaben.14 Ein solcher allgemeiner Auslegungsgrundsatz ist dem deutschen Recht unbekannt. Entscheidend sind vielmehr die Funktion der Ausnahmevorschrift und das Verhältnis der Ausnahmevorschrift zum Regeltatbestand.15 Gegen das gefundene Ergebnis kann lediglich vorgebracht werden, dass die Titelüberschrift Vor § 348 „Verfahren vor dem Einzelrichter“ auch § 349 umfasst. In Anbetracht der inhaltlichen Unterschiede zwischen §§ 348 und 348a auf der einen Seite und § 349 auf der anderen Seite kann dieses Argument aber nicht durchgreifen. Schließlich muss auch die hinter der Regelung des § 568 Satz 1 stehende Erwägung berücksichtigt werden:

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5 In diese Richtung deutend auch OLG Saarbrücken, OLGR 2007, 372. 6 KG OLGR 2008, 449. 7 OLG Rostock OLGR 2009, 549. 8 OLG Naumburg FamRZ 2009, 701 (zu einer Familiensache aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des FamFG. Dort ist für das Beschwerdeverfahren die Möglichkeit der Übertragung auf den Einzelrichter in § 68 IV FamFG geregelt). 9 Zu § 348 vgl. Schneider MDR 2003, 555 f. 10 Zöller29/Heßler § 568 Rdn. 2; Thomas/Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 2. 11 OLG Hamm MDR 2004, 109, 110; OLG Dresden OLGR 2004, 452; Zöller23/Gummer § 568 Rdn. 2 (anders Zöller29/Heßler § 568 Rdn. 3); Thomas/Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 3; Feskorn NJW 2003, 846; Fölsch MDR 2003, 308, 310. 12 BGH NJW 2004, 857; OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963; OLG Zweibrücken NJW 2002, 2722; OLG Rostock OLGR 2004, 43, 44; OLG Köln OLGR 2004, 179, 180; OLG Schleswig SchlHA 2005, 24 f. 13 OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963. 14 OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963. 15 Zur Auslegung von Ausnahmetatbeständen im Kartellrecht vgl. BGH GRUR 1962, 423, 425 – Rollfilme; Fikentscher/Kraß Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen und Europäisches Kartellrecht, Gemeinschaftskommentar4 (1987) § 16 Rdn. 64, Ahrens/Jänich GRUR 1998, 599, 600; allgemein zur Auslegung von Ausnahmetatbeständen Franz Bydlinski Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff (2. Aufl. 1991) S. 440; Würdinger JuS 2008, 949 ff.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Aufgrund der Bestimmungen der §§ 348 III, 348a II entscheidet der Einzelrichter nur in Sachen, die keine besondere Schwierigkeit aufweisen. Diese Sachen sollen dann auch in der Beschwerdeinstanz durch einen Einzelrichter erledigt werden. Eine §§ 348 III, 348a II vergleichbare Regelung zur Übertragung auf das Kollegialorgan fehlt aber bei § 349. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen muss in den Fällen des § 349 II auch bei besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten allein entscheiden. Damit greift der Grundgedanke der Regelung des § 568 Satz 1 bei Entscheidungen nach § 349 II nicht. Aus diesem Grunde kommt auch eine analoge Anwendung des § 568 Satz 1 nicht in Betracht.16 5 Keine Entscheidung durch den Einzelrichter ist die Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel gemäß § 3 III AVAG.17 Auch hier fehlt die Möglichkeit zur Übertragung auf das Kollegialorgan. Daher gilt § 568 Satz 1 nicht. § 568 Satz 1 ist auch dann nicht einschlägig, wenn die erstinstanzliche Entscheidung aufgrund der Spezialzuweisungen an den Vorsitzenden nach Art. 39 EuGVVO i.V.m. Anhang II erfolgt. Ebenfalls keine Entscheidung durch den Einzelrichter ist es, wenn der Vorsitzende des Landwirtschaftsgerichts anstatt des Gerichts den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 944, 48 Abs. 1 Satz 1 LwVG wegen Dringlichkeit zurückweist. Über die hiergegen gerichtete Beschwerde muss das Beschwerdegericht in der in § 2 Abs. 2 LwVG vorgeschriebenen Besetzung entscheiden18 Im Kostenrecht ist mit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz 200419 umfassend 5a das Einzelrichterprinzip eingeführt worden (vgl. insbesondere § 66 VI GKG).20 Für die strafprozessuale Kostenfestsetzung erklärt § 464b Satz 3 StPO die Vorschriften der Zivilprozessordnung für entsprechend anwendbar. Streitig ist, ob diese Norm auch auf § 568 verweist.21 Für die Anwendung des § 568 spricht die Ausgestaltung des § 464b Satz 3 StPO als dynamische Verweisung, zumal eine Entscheidung durch den Einzelrichter nicht mit zwingenden Grundprinzipien des Strafprozessrechts kollidiert. Bei der Zwangsgeldfestsetzung nach § 82 GBO i.V.m. § 35 V FamFG hat über die Beschwerde der Einzelrichter zu entscheiden.22 Gleiches gilt bei der sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung eines Sachverständigen bei einer förmlichen Beweisaufnahme nach § 30 I FamFG.23 Bei Richterablehnungen im landgerichtlichen Verfahren entscheidet nach der Rechtsprechung des BGH gemäß § 45 I die Kammer ohne den abgelehnten Einzelrichter.24 Konsequenz für

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16 Wie hier BGH NJW 2004, 856, 857; für eine Analogie Fölsch MDR 2003, 308, 310 ff. Überaus zweifelhaft ist schon das Vorliegen einer Regelungslücke (diese wird auch von BGH NJW 2004, 856, 857 abgelehnt). 17 OLG Nürnberg OLGR 2004, 182; OLG Stuttgart, Beschl. v. 4.5.2007 – 5 W 18/07 Juris Rdn. 18; Thomas/ Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 2. 18 OLG Naumburg OLGR 2004, 39. 19 BGBl I S. 718. 20 Zu den Grenzen des Prinzips BGH NJW-RR 2005, 584 (Entscheidung über eine Erinnerung gegen einen Kostenansatz durch den Senat, da der Einzelrichter beim Bundesgerichtshof institutionell nicht vorgesehen sei), näher zu diesem Problem Petershagen JurBüro 2009, 64 ff.; auch über Kostenfestsetzungsbeschwerden in Landwirtschaftssachen entscheidet der Einzelrichter: OLG Zweibrücken RdL 2010, 249 f.; gleiches galt für Beschwerden gegen Kostenentscheidungen des Rechtspflegers im FGG-Verfahren: OLG München OLGR 2007, 190. 21 Gegen die Anwendung des Einzelrichterprinzips OLG Jena, Beschl. v. 3.5.2006 – 1 Ws 75/06 Juris Rdn. 4; OLG Nürnberg, Beschl. v. 6.12.2010 – 2 Ws 567-10 Juris Rdn. 7; OLG Düsseldorf NStZ 2012, 160; für die Entscheidung durch den Einzelrichter OLG Hamm, Beschl. v. 17.4.2007 – 4 Ws 97/07 Juris Rdn. 11; LG Neuruppin, Beschl. v. 22.6.2005 – 12 Qs 9/04 Juris Rdn. 6 ff.; zum Einzelrichterprinzip bei der Kostenfestsetzung für den Strafverteidiger OLG Hamm, Beschl. v. 5.5.2009 – 3 Ws 68/09 Juris Rdn. 9. 22 OLG Hamm FGPrax 2010, 276; OLG Frankfurt, Beschl. v. 22.3.2011 – 20 W 425/10 Juris Rdn. 10. 23 OLG München FamRZ 2012, 1079. 24 BGH NJW 2006, 2492 Rdn. 14 (mit umfassenden Nachweisen zum Streitstand bis zur Entscheidung des BGH).

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die Beschwerde ist eine Zuständigkeit des vollbesetzten OLG-Senats. Ist hiervon abweichend über den Befangenheitsantrag durch den Einzelrichter entschieden worden, gilt § 568 Satz 1. § 348 I 2 Nr. 1 ist nicht entsprechend anzuwenden. Daher entscheidet über die Be- 6 schwerde gemäß § 568 Satz 1 auch dann der Einzelrichter, wenn dieser Richter auf Probe ist und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr geschäftsplanmäßig Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte. 25 Bei Beschwerdeverfahren handelt es sich typischerweise um Nebenverfahren, die einen nur eingeschränkten Einsatz von Proberichtern nicht erfordern. III. Übertragung auf das Kollegialorgan, § 568 Satz 2 Der Einzelrichter überträgt das Verfahren an das Kollegialorgan, wenn die Sache be- 7 sondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist (Nr. 1) oder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (Nr. 2). Aus der Formulierung „überträgt“ kann abgeleitet werden, dass dem Einzelrichter ein Ermessen bei der Entscheidung nicht zusteht.26 § 568 Satz 2 ist § 348 III und § 526 II nachgebildet. Anders als bei den beiden genannten Vorschriften besteht aber keine Pflicht zur Übertragung auf den vollbesetzten Spruchkörper, wenn die Parteien dies übereinstimmend beantragen. Die Übertragung erfolgt durch Beschluss. Ein Tätigwerden des vollbesetzten Spruchkörpers ohne Übertragungsbeschluss begründet einen Verfahrensfehler.27 Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung: Liegen die Voraussetzungen des § 568 Satz 2 vor, muss die Abgabe an die Kammer bzw. den Senat erfolgen.28 1. § 568 Satz 2 Nr. 1: Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher 8 Art. Liegt eine besondere Komplexität der Sache in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht vor, muss der Einzelrichter die Sache dem Kollegialorgan zur Entscheidung vorlegen. Die Formulierung „besondere“ zeigt, dass der Schwierigkeitsgrad erheblich über der durchschnittlichen Schwierigkeit liegen muss.29 Zweifelhaft ist, ob eine Übertragung auf das Kollegialorgan erfolgen muss, wenn Be- 9 schwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe erhoben worden ist. Das OLG Köln meint, dass, abgesehen von eindeutigen Fällen, zur Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen eine Übertragung auf den Senat jedenfalls dann erfolgen müsse, wenn die Beurteilung der Erfolgsaussichten nicht unzweifelhaft ist.30 Unklar ist, ob dies nach der Position des OLG Köln nur gelten soll, wenn die Hauptsacheentscheidung durch ein Kollegialorgan getroffen werden muss.31 Dieser Ansicht ist das OLG Celle mit überzeugenden Argumenten entgegengetreten.32 Das OLG Celle entschied, eine Überweisung an das Kollegialorgan komme nur in Betracht, wenn die Gründe des § 568 Satz 2 vorliegen. Hierfür spricht schon der klare Gesetzeswortlaut. Auch verfängt der Blick des OLG Köln auf eine eventuelle Berufungsinstanz nicht: Dass dort möglicherweise nicht durch einen Einzelrichter entschieden wird (§ 526 I, II), kann nicht als Argument für eine Entschei-

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25 BGH NJW 2003, 1875. 26 So auch BGH NZG 2010, 831 Rdn. 7; OLG Koblenz NZI 2006, 180; Zöller29/Heßler § 568 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 568 Rdn. 6; Thomas/Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 5. 27 BGH NZG 2010, 831 Rdn. 6. 28 OLG Koblenz NZI 2006, 180. 29 Thomas/Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 6. 30 OLG Köln NJW 2002, 1436. 31 Vgl. OLG Köln NJW 2002, 1436. 32 OLG Celle NJW 2002, 2329.

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dung durch den Senat herangezogen werden: Es gibt keinen zwingenden Grund dafür, dass über Prozesskostenhilfegesuch und Berufung ein identisches Gremium entscheidet. Der vom OLG Köln als Argument herangezogene Gleichbehandlungsgrundsatz greift ebenfalls nicht durch. Der Grundsatz der Chancengleichheit zwingt nicht dazu, unbemittelte und bemittelte Parteien vollkommen gleich zu behandeln.33 Im Übrigen liegt schon keine Ungleichbehandlung vor, da über unterschiedliche Sachverhalte entschieden werden muss: Es liegt ein zusätzlicher Antrag, das Prozesskostenhilfegesuch, vor. Über dieses muss entschieden werden. Keinesfalls erfolgt die Hauptsacheentscheidung für die unbemittelte Partei durch einen anderen Spruchkörper. Auch wird die nicht vermögende Partei durch die Pflicht zur Übertragung nach § 568 Satz 2 hinreichend geschützt: Wenn feststeht (es also nicht nur theoretisch möglich ist), dass in der Hauptsache nach § 526 I durch die Kammer entschieden wird, dann muss nach § 568 Satz 2 der Einzelrichter die Sache dem Beschwerdegericht übertragen.34 10

2. § 568 Satz 2 Nr. 2: Grundsätzliche Bedeutung. Der Begriff ist identisch mit § 348 III Nr. 2 und § 511 IV Nr. 1. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung ist weit auszulegen. Grundsätzliche Bedeutung mit der Konsequenz einer Pflicht zur Entscheidung durch das Kollegium hat eine Rechtssache auch dann, wenn zur Fortbildung des Rechts oder zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsmittelgerichts geboten ist (vgl. näher die Kommentierung zu § 511).35 Gleiches gilt, wenn eine Rechtsfrage durch die Rechtsprechung noch überhaupt nicht erschlossen ist.36 IV. Unanfechtbarkeit, § 568 Satz 3

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Die Entscheidung des Einzelrichters über eine Übertragung nach § 568 Satz 2 ist gemäß § 568 Satz 3 unanfechtbar. Nach Ansicht des Gesetzgebers liegt hierin keine Verkürzung des Rechtsschutzes. Wenn die Möglichkeit zur Rechtsbeschwerde gegeben sei, entscheide der Bundesgerichtshof stets durch den Senat als Kollegialspruchkörper. In den übrigen Fällen sei die gesamte Entscheidung ohnehin unanfechtbar.37 Diese Erwägungen des Gesetzgebers können nur insoweit durchgreifen, als sie den Instanzenzug betreffen. Sie verkennen, dass bei unzutreffender Beurteilung der Voraussetzungen des § 568 Satz 2 die Entscheidung nicht vom gesetzlichen Richter getroffen wird.38 Entscheidet der Einzelrichter, obwohl die Voraussetzungen des § 568 Satz 1 nicht gegeben sind, liegt ein nicht heilbarer Verfahrensmangel vor.39 Da in diesen Fällen die Rechtsbeschwerde nach § 574 nicht zulässig ist, kann der Verstoß prinzipiell nur im Wege der Gegenvorstellung oder der Verfassungsbeschwerde gerügt werden (vgl. zu diesen Möglichkeiten Vor § 567 Rdn. 75 f.;40 beachte aber Rdn. 12, wenn Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter zugelassen worden ist). § 568 Satz 3 steht der Anfechtung nicht entgegen, wenn an Stelle des

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33 BVerfGE 81, 347, 356; Zöller29/Philippi Vor § 114 Rdn. 2. 34 So auch Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 568 Rdn. 6. 35 BGH NJW 2003, 3712; BGH, Beschl. v. 20.5.2011 – V ZB 43/11 Juris Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; Musielak8/Ball § 568 Rdn. 5. 36 OLG Köln, Beschl. v. 30.6.2010 – 2 Ws 317/10 (fehlende Rechtsprechung zur Vollstreckung von Gerichtskosten im Ausland). 37 Regierungsentwurf BT(-Drucks.)14/4722, S. 111. 38 Vgl. hierzu schon BGH NJW 1993, 600. 39 So auch Thomas/Putzo33/Reichold § 568 Rdn. 8. 40 Auch § 321a I hilft nicht weiter. Es handelt sich nicht um eine Entscheidung.

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Einzelrichters die Kammer entschieden hat. Dieser Fall wird schon vom Wortlaut des § 568 Satz 3 nicht erfasst.41 Wenn der Einzelrichter die Rechtsbeschwerde nach § 574 I 1 wegen grundsätzli- 12 cher Bedeutung zulässt, liegt hierin gleichzeitig ein Verstoß gegen § 568 Satz 2 Nr. 2, da er die Sache dem Kollegialorgan zur Entscheidung hätte vorlegen müssen. Der BGH bejaht in diesen Fällen dennoch die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde und unterwirft die Entscheidung des Einzelrichters der Aufhebung wegen Verstoßes gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 I 2 GG).42 Die Sache wird dann an den Einzelrichter zurückverwiesen, der zu prüfen hat, ob er der Sache weiterhin grundsätzliche Bedeutung zumisst.43 Diese Vorgehensweise überzeugt im Ergebnis. Allerdings setzt sie im Ausgangspunkt voraus, dass alle Fälle des § 574 II von § 568 Satz 2 erfasst werden.44

§ 569 Frist und Form § 569 Jänich (1) Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden. (2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde. (3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn 1. der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war, 2. die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder

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41 BGH NJW 2003, 1876, 1877. 42 BGH NJW 2003, 1254, 1255; BGH NJW 2004, 223; BGH NJW 2004, 449; BGH NJW-RR 2004, 1717; BGH WuM 2005, 137 f.; BGH, Beschl. v. 13.12.2005 – VI ZB 76/04 Juris Rdn. 4; BGH, Beschl. v. 25.10.2006 – VII ZB 25/06 Juris Rdn. 5 f.; BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 3; BGH WuM 2007, 640 Rdn. 3; BGH, Beschl. v. 8.5.2008 – VII ZB 97/07 Juris Rdn. 7; BGH, Beschl. v. 24.7.2008 – VII ZB 2/08 Juris Rdn. 6 f.; BGH, Beschl. v. 10.12.2008 – VII ZB 49/08 Juris Rdn. 5 f.; BGH WuM 2008, 158 Rdn. 4; BGH WuM 2008, 159 Rdn. 4; BGH, Beschl. v. 15.1.2009 – VII ZB 64/08, Juris Rdn. 6 f.; BGH Grundeigentum 2009, 1311; BGH, Beschl. v. 28.1.2010 – III ZB 64/09 Juris Rdn. 2; BGH WuM 2010, 385 Rdn. 5 f.; BGH WuM 2011, 61 Rdn. 4 f.; BGH WuM 2011, 242 Rdn. 3 f.; BGH, Beschl. v. 5.5.2011 – VII ZB 15/11, Juris Rdn. 4 f.; BGH, Beschl. v. 24.11.2011 – VII ZB 58/11 Juris Rdn. 5 f.; BGH, Beschl. v. 12.1.2012 – VII ZB 25/11 Juris Rdn. 3 f.; BGH, Beschl. v. 15.3.2012 – IX ZB 185/11 Juris Rdn. 2 f.; BGH, Beschl. v. 12.4.2012 – VII ZB 65/11 Juris Rdn. 4 f.; BGH, Beschl. v. 28.6.2012 – IX ZB 298/11 Juris Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 8 f.; BGH WuM 2012, 332 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2012, 441 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2012, 442 Rdn. 6 f.; BGH NJW-RR 2012, 460 Rdn. 11 ff.; kritisch zu dieser gefestigten Rechtsprechung mit beachtlichen Argumenten (keine vollständige Kongruenz von § 574 II und § 568 S. 2) LG Halle (Saale), Beschl. v. 10.7.2006 – 8 O 566/05 Juris Rdn. 3 ff. 43 BGH NJW-RR 2003, 1254; BGH WuM 2008, 158 Rdn. 5; BGH WuM 2008, 159 Rdn. 5; BGH WuM 2011, 61; BGH WuM 2011, 242 Rdn. 5; BGH, Beschl. v. 28.6.2012 – IX ZB 298/11 Juris Rdn. 5. 44 Dies ist auch der Anknüpfungspunkt für die Kritik in der Entscheidung LG Halle (Saale), Beschl. v. 10.7.2006 – 8 O 566/05 Juris Rdn. 3 ff.

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§ 569

3.

I. II. III.

IV.

V.

Drittes Buch – Rechtsmittel

sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird. Übersicht Funktion ____ 1 Adressat der Beschwerde ____ 2 Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde, § 569 I 1. Fristlänge ____ 3 2. Fristbeginn ____ 4 3. Fristberechnung ____ 9a 4. Besonderheiten der so genannten „Nichtigkeitsbeschwerde“, § 569 I 3 ____ 10 Die Beschwerdeschrift, § 569 II ____ 14 1. Form ____ 15 2. Inhalt ____ 16 3. Anwaltszwang ____ 22 Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 569 III ____ 24 1. Voraussetzungen

VI.

a) § 569 III Nr. 1: Kein erstinstanzlicher Anwaltsprozess ____ 25 b) § 569 III Nr. 2: Beschwerde in Prozesskostenhilfesachen ____ 30 c) § 569 III Nr. 3: Beschwerden von Zeugen und Sachverständigen ____ 31 d) Kostenrecht ____ 32 2. Zuständiges Gericht, Verfahren, Anwaltszwang in den Fällen des § 569 III a) Zuständiges Gericht, Verfahren ____ 33 b) Anwaltszwang in den Fällen des § 569 III ____ 35 Rücknahme, Verzicht, Erledigung der Hauptsache, prozessuale Überholung ____ 36

I. Funktion 1

§ 569 bestimmt die Anforderungen an Frist und Form der Rechtsbeschwerde. Mit der Zivilprozessreform 2002 sind diese vereinheitlicht worden. Die Beschwerde ist nunmehr immer sofortige Beschwerde, also fristgebunden, wobei die regelmäßige Beschwerdefrist zwei Wochen beträgt. Die vorherige, teilweise kaum nachvollziehbare Differenzierung zwischen sofortiger und einfacher Beschwerde ist 2002 entfallen. II. Adressat der Beschwerde

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Nach § 569 I kann die Beschwerde sowohl bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird (iudex a quo), als auch bei dem Beschwerdegericht (iudex ad quem) eingelegt werden. Da nunmehr das Ausgangsgericht immer eine Abhilfemöglichkeit hat (§ 572 I), wird der Verfahrensgang unnötig verkompliziert, wenn die Einlegung beim Beschwerdegericht erfolgt. Im Regelfall sollte die Beschwerde daher beim Ausgangsgericht eingelegt werden. Die Einlegung beim Beschwerdegericht empfiehlt sich, wenn eine einstweilige Anordnung begehrt wird, die über die bloße Aussetzung der Vollziehung hinausgeht (§ 570 III).1 Der gescheiterte Entwurf eines Justizbeschleunigungsgesetzes sah überzeugend vor, nur noch die Einlegung beim Ausgangsgericht zu ermöglichen.2 III. Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde, § 569 I

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1. Fristlänge. Grundsätzlich muss die sofortige Beschwerde innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen eingelegt werden, § 569 I 1. Entscheidungen über Prozesskostenhilfe können in einer Notfrist von einem Monat angegriffen werden (§§ 127 II 3, 127 III 3). Etwas anderes sollte aber für Beschwerden gegen Entscheidungen über Prozesskostenhilfe in FGG-Verfahren gelten. Hier wandte die Rechtsprechung die Zwei-Wochen-Frist des (auf-

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Ebenso Zöller29/Heßler § 569 Rdn. 2. BR(-Drucks.) 397/03, S. 3.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 569

gehobenen) § 22 I 1 FGG an.3 Nunmehr gilt für Beschwerden gegen Entscheidungen im Verfahrenskostenhilfeverfahren nach dem FamFG eine Monatsfrist. § 76 Abs. 2 FamFG verweist nicht nur auf die §§ 567 ff. ZPO (und damit auch auf § 569 I), sondern auch auf den spezielleren § 127 II–IV. Gegen Streitwertbeschlüsse ist Beschwerde innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 63 III 2 GKG zu erheben (§ 68 I 3 GKG).4 2. Fristbeginn a) Nach § 329 III sind Entscheidungen, die der sofortigen Beschwerde unterliegen, re- 4 gelmäßig von Amts wegen förmlich zuzustellen. Dies gilt auch für Beschlüsse, die auf Grund mündlicher Verhandlung verkündet werden (§ 329 I), z.B. im Falle des § 91a. Bei einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss genügt schon die Parteizustellung, um die Beschwerdefrist in Lauf zu setzen.5 Im Regelfall beginnt die Beschwerdefrist mit der Zustellung (§ 569 I 2). Gemeint ist die Zustellung an die jeweils beschwerte Partei bzw. an den Prozessbevollmächtigten des Beschwerdeführers, sofern diese gemäß § 172 Abs. 1 ZPO erforderlich ist.6 Die Zustellung an den Gegner kann zu einem anderen Zeitpunkt erfolgt sein. Analog § 517 muss der Beschluss in vollständiger Form, d.h. mit seiner Begründung, zugestellt werden.7 Das Unterbleiben einer Rechtsmittelbelehrung steht dem Beginn der Beschwerdefrist nicht entgegen. Ist jedoch die fehlende Belehrung für die Fristversäumung ursächlich, ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.8 Die Beschwerdefrist soll eine zeitliche Grenze für die Einlegung des Rechtsmittels 5 setzen. Daher schließt sie nicht aus, dass die Beschwerde schon vor der Zustellung eingelegt wird, z.B. direkt nach der Verkündung des Beschlusses.9 Jedenfalls muss der Beschluss aber bereits existent geworden sein (dazu § 572 Rdn. 73). b) Ausnahmsweise beginnt die Beschwerdefrist schon mit der Verkündung zu lau- 6 fen. Zwar ist die Sonderregelung des § 577 II 1 a.F. für Entscheidungen nach § 336 (Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils) und § 952 IV a.F. (Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Ausschlussurteils im Aufgebotsverfahren) mit der Zivilprozessreform 2002 abgeschafft worden. Aber nach den nicht geänderten §§ 98 ZVG,10 112 II 3, 113 I 2, 114 III, 115e GenG beginnt der Fristlauf weiter mit der Verkündung. Wünschenswert wäre es, zur Vereinheitlichung des Fristenlaufs auch diese Ausnahmen aufzuheben. c) Fehlt eine wirksame Zustellung, so wird die zweiwöchige Beschwerdefrist (§ 569 7 I 1) nicht in Lauf gesetzt. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das Gericht sich mit einer formlosen Mitteilung des Beschlusses begnügt hat.11 In diesen Fällen beginnt der Lauf der zweiwöchigen Beschwerdefrist fünf Monate nach Verkündung, § 569 I 2 a.E.12

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3 OLG Celle, Beschl. v. 28.10.2002 – 15 WF 200/02 Juris Rdn. 3. 4 Vgl. zum alten Recht OLG Koblenz JurBüro 2002, 310: keine sofortige Beschwerde gegen Streitwertfestsetzung. 5 OLG Köln DGVZ 1991, 154 f. 6 LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 28.11.2011 – 1 Ta 238/11 Juris Rdn. 8. 7 Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 5; Thomas/Putzo33/ Reichold § 569 Rdn. 6. 8 BGH NJW-RR 2008, 1084 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2009, 890 Rdn. 11 f. 9 RGZ 50, 347, 352; Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 3; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 5; Zöller29/ Heßler § 569 Rdn. 4; Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 3. 10 Hierzu BGH NJW-RR 2008, 146 ff. 11 OLG Brandenburg Rpfl. 2004, 53, 54. 12 OLG Köln NJW-RR 2011, 1215; LAG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 23.8.2007 – 2 Ta 220/07 Rdn. 8; ebenso schon zum alten Recht BayObLG NJW-RR 1992, 597; OLG Koblenz FamRZ 1991, 100, 101.

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Diese Frist erhöht die Rechtssicherheit, insbesondere im Zwangsvollstreckungsverfahren. Sie räumt die Gefahr aus, dass noch nach Jahren der Zuschlagsbeschluss angefochten wird.13 8

d) Zweifelhaft ist die Rechtslage, wenn der Beschluss nicht verkündet und (entgegen § 329 II 2, III verfahrensfehlerhaft) nicht zugestellt wurde. Diese Situation wird vom Wortlaut des § 569 I 2 nicht erfasst, da dieser auf die Zustellung bzw. die Verkündung des Beschlusses abstellt. Dennoch besteht Einigkeit darüber, dass die Frist von fünf Monaten bei nicht verkündeten und nicht zugestellten Beschlüssen zur Anwendung kommt.14 Streitig ist die Bestimmung des Fristbeginns. Nach teilweise vertretener Ansicht ist auf den Erlass des Beschlusses abzustellen.15 Der Erlass einer nicht verkündeten Entscheidung erfolgt, wenn der Beschluss die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Parteien bekannt gegeben zu werden.16 Demgegenüber wird vertreten, dass die Fünfmonatsfrist nur gegen Verfahrensbeteiligte zur Anwendung kommen kann, die den Beschluss tatsächlich erhalten haben.17 Der BGH hat die Frage bisher ausdrücklich offen gelassen.18 Das Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) spricht gegen eine Position, die Rechtsnachteile bei Unkenntnis des Betroffenen auslösen will.19 Die Fünfmonatsfrist kann also nur laufen, wenn die Partei über die Entscheidung informiert ist. Darüber hinaus kann sich eine zeitliche Begrenzung für die Einlegung der Beschwerde aus dem Einwand der Verwirkung ergeben.20 Allein der Ablauf eines langen Zeitraumes zwischen Entscheidung und Beschwerde genügt hierfür nicht.21 Hinzutreten muss ein Umstandsmoment. Dieses kann aus Anhaltspunkten folgen, die dafür sprechen, dass die Parteien die angefochtene Entscheidung als endgültig angesehen haben.22

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e) Die Beweislast für die form- und fristgerechte Einlegung der Beschwerde trägt grundsätzlich der Beschwerdeführer. Nicht in seinem Bereich liegt jedoch die Kontrolle über die von Amts wegen (§ 166 II) vorzunehmende Zustellung des angefochtenen Beschlusses (§ 329 III). Bleibt ungeklärt, ob der Beschluss zugestellt worden ist, ist zum Beispiel die Zustellungsurkunde verlorengegangen, so ist der Beschwerdeführer nicht dafür beweisbelastet, dass er sein Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt hat. Die Beschwerde darf nicht als unzulässig (verspätet) verworfen werden.23 Kann der Termin der Zustellung nicht bestimmt werden, läuft die Frist von fünf Monaten nach § 569 I 2 aE.

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13 Vgl. Hannemann Rpfl. 2002, 12, 13; zur Funktion der Fünf-Monats-Frist vgl. BVerfG NJW 2001, 2161. 14 BGH NJW RR 2012, 179 Rdn. 12; OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1079 f.; Zöller29/Heßler § 569 Rn. 4. 15 OLG Koblenz NJW-RR 2003, 1079, 1080; die Frage wurde ausdrücklich offengelassen von BayObLG WuM 2003, 482 (für einen nicht verkündeten, aber nach § 329 Abs. 3 ZPO zuzustellenden Beschluss). 16 BGH NJW-RR 2004, 1575; BGH NJW 2005, 3724; BGH NJW-RR 2012, 179 Rdn. 13. 17 OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.5.2010 – 8 W 8/10 Juris Rdn. 10; Zöller29/Heßler § 569 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 5; Musielak9/Ball § 569 Rdn. 4; OLG Hamm JurBüro 1992, 394 f. sieht im konkreten Fall die Begründung darin, dass der Beschwerdeführer keinen Anlass hatte, sich bei Gericht nach dem Erlass einer Entscheidung zu erkundigen. 18 BGH NJW-RR 2012, 179 Rdn. 14. 19 Ebenso OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.5.2010 – 8 W 8/10 Juris Rdn. 10. 20 BGH MDR 2011, 62 Rdn. 9; Zöller29/Heßler § 569 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 5, 8. 21 BGH NJW 1965, 1532; BGH MDR 2011, 62 Rdn. 9; OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.5.2010 – 8 W 8/10 Juris Rdn. 11 f. 22 OLG Frankfurt, Beschl. v. 10.5.2010 – 8 W 8/10 Juris Rdn. 12. 23 OLG Köln MDR 1976, 497, 498 = Rpfl. 1976, 121; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 6; AK/Ankermann § 577 Rdn. 2; ebenso BGH NJW 1981, 1673 zum ungeklärten Eingangszeitpunkt der anwaltlichen Bestellungsanzeige nach § 176 a.F. (§ 172 n.F.).

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3. Fristberechnung. Die Notfristen berechnen sich nach § 222 ZPO, §§ 187–193 BGB. 9a Sie können weder verkürzt noch verlängert werden (§ 224 I, II). Gegen ihre Versäumung ist gegebenenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233 ff.). 4. Besonderheiten der so genannten „Nichtigkeitsbeschwerde“, § 569 I 3. Im Fall des § 569 I 3 – häufig unzutreffend (vgl. Rdn. 13) als Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet – wird die Beschwerdefrist verlängert. Es gilt dann die Frist des § 586 I. Voraussetzung ist, dass ein Tatbestand der Nichtigkeitsklage (§ 579) oder der Restitutionsklage (§ 580) erfüllt ist. Die bloße Behauptung entsprechender Umstände genügt nicht,24 auch nicht in Verbindung mit einem Beweisangebot. Aus dem Katalog des § 579 I können insbesondere die Mitwirkung eines Richters, der von der Ausübung des Amtes ausgeschlossen war (Nr. 2) oder ein Vertretungsmangel (Nr. 4) aktuell werden.25 Auch eine Restitution auf Grund einer nachträglich aufgefundenen Urkunde (§ 580 Nr. 7b) kommt in Betracht. Die Anwendbarkeit des § 580 Nr. 1–5 wird regelmäßig an der fehlenden strafrechtlichen Verurteilung scheitern (§ 581). Auch das Hindernis der Subsidiarität (§ 582) kann im Wege stehen. Voraussetzung ist immer, dass die Beschwerde überhaupt zulässig ist. § 569 I 3 ermöglicht kein Wiederaufnahmeverfahren gegen Beschlüsse. Allein die Beschwerdefrist wird verlängert.26 Sie ist daher auch an das Beschwerdegericht (§ 568) und nicht an ein nach § 584 zu bestimmendes Gericht zu richten.27 Die einmonatige Notfrist des § 586 beginnt mit der Kenntnis des Beschwerdeführers von dem Anfechtungsgrund (§ 586 II 1). Beim Nichtigkeitsgrund der mangelnden gesetzlichen Vertretung (§ 579 I Nr. 4) beginnt die Frist erst mit der Zustellung des anzufechtenden Beschlusses an die prozessfähige Partei oder an den gesetzlichen Vertreter der prozessunfähigen Partei (§ 586 III). Nach Ablauf einer fünfjährigen Ausschlussfrist ist die Beschwerde unzulässig. Diese Frist läuft ab (formeller) Rechtskraft des Beschlusses (§ 586 II 2), im Falle mangelnder gesetzlicher Vertretung wiederum ab Zustellung (§ 586 III). Da nach § 569 I 3 lediglich die Beschwerdefrist unter den Voraussetzungen des Wiederaufnahmerechts (also sowohl der Restitutionsklage als auch der Nichtigkeitsklage) verlängert wird, ist die übliche Bezeichnung als „Nichtigkeitsbeschwerde“ unzutreffend.28 Als „Nichtigkeitsbeschwerde“ und „Restitutionsbeschwerde“ sind vielmehr die Beschwerden zu bezeichnen, die analog den §§ 578 ff. gegen (formell) rechtskräftige Beschlüsse erhoben werden. Für sie bleibt auch neben den fristverlängerten Beschwerden des § 569 I 3 noch Raum. Beispielsweise kommen sie gegen letztinstanzliche Beschlüsse oder solche Beschlüsse, für die nach Eintritt der formellen Rechtskraft ein Wiederaufnahmegrund bekannt wird, in Betracht. Zu dem Problem, auf welche Gründe sich für solche echten Wiederaufnahmebeschwerden die Analogie zu den §§ 578 ff. stützen lässt, vgl. die dortige Kommentierung.

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24 KG OLGZ 1976, 364, 367; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 7; Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 8. 25 Beispiele: RGZ 73, 194, 196; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 61 f. 26 BGH FamRZ 2005, 200; KG OLGZ 1976, 364, 366; OLG Düsseldorf NJW 1986, 1763; LAG Sachsen, Beschl. v. 28.9.2010 – 4 Ta 169/10 (9) Juris Rdn. 16; Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 7; MünchKomm-ZPO4/ Lipp § 569 Rdn. 7; AK/Ankermann § 577 Rdn. 4. 27 Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 7. 28 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 8.

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IV. Die Beschwerdeschrift, § 569 II 14

§ 569 II bestimmt die Anforderungen, die an die Beschwerdeschrift zu stellen sind. Wegen der geringen Formstrenge ist eine großzügige Auslegung zu Gunsten des Beschwerdeführers vorzunehmen.29

1. Form. Üblicherweise wird die Beschwerde durch Einreichen einer Beschwerdeschrift eingelegt, § 569 II 1. Nach Maßgabe des § 569 III kann die Erklärung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden (hierzu Rdn. 24 ff.). Möglich ist weiter eine Einreichung der Beschwerde als elektronisches Dokument, § 130a.30 Als so genannter bestimmender Schriftsatz bedarf die Beschwerdeschrift nach h.M. der eigenhändigen Unterschrift des Verfassers, bei Anwaltszwang (dazu unten Rdn. 22 ff.) oder gewillkürter Anwaltsvertretung der Unterschrift des Anwalts.31 Erst die eigenhändige Unterschrift soll gewährleisten, dass es sich um eine verbindliche prozessuale Erklärung handelt und der Unterzeichner für sie die Verantwortung trägt. Maschinenschriftliche Unterzeichnung, Faksimilestempel und Unterschriftsphotokopie genügen nach dieser Ansicht nicht. Dennoch erlaubt die Rechtsprechung das Einreichen bestimmender Schriftsätze durch Telegramm,32 Fernschreiben33 oder Telebrief.34 Für die Übermittlung durch Telefaxdienste verlangt § 130 Nr. 6 Hs 2 eine Wiedergabe der Unterschrift in Kopie. Bei einem sog. Computerfax, das unmittelbar aus dem Computer versendet wird, genügt eine Übertragung der eingescannten Unterschrift. 35 Demgegenüber soll dies nicht genügen, wenn der Schriftsatz mit Hilfe eines konventionellen Faxgerätes an das Gericht übermittelt wird.36 Am Unterschriftenerfordernis ist in der Vergangenheit zu Recht Kritik geübt wor15a den.37 Die Rechtsprechung ist in sich nicht schlüssig. Nicht nachvollziehbar ist es, warum ausgehend von der tradierten Rechtsprechung bei einem direkt aus dem Computer versandten Telefax (sog. Computerfax) eine eingescannte Unterschrift erforderlich, aber 15

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29 BGH NJW 2004, 1112, 1113. 30 Zu § 130a vgl. Jänich in Hirte Das Transparenz- und Publizitätsgesetz (2003) Kapitel 5 Rdn. 8 ff.; zur Abgrenzung von schriftlicher und elektronischer (§ 130a) Einreichung BGH NJW 2008, 2649: Übersendung einer gescannten Berufungsbegründung (mit Unterschrift) im pdf-Format sei nach Ausdruck eine schriftliche Einreichung (!); demgegenüber ist eine bloße E-Mail eine elektronische Einreichung (BGH NJWRR 2009, 357 Rdn. 6); zur Fristwahrung in den Fällen der Übermittlung per gescanntem pdf-Dokument: LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 16.8.2012 – L 3 R 801/11; Juris Rdn. 39: Das Dokument muss vor Fristablauf im Gericht ausgedruckt werden; a.A. (gescanntes pdf-Dokument nicht genügend) LSG Bayern, Beschl. v. 24.2.2012, L 8 SO 9/12 B ER Juris Rdn. 14 ff. 31 RGZ 31, 375, 377 f.; 151, 8 ff.; BGHZ 37, 156, 157 ff.; 65, 46 ff. = NJW 1975, 1704 f.; BGH NJW 1980, 291 f.; BGHZ 92, 251, 254 ff.; BGH NJW 1987, 957; BGH NJW 1987, 2588, 2589; BGH NJW 2001, 831; MünchKommZPO4/Wagner § 129 Rdn. 9 ff.; Stein/Jonas22/Leipold § 129 Rdn. 8 i.V.m. § 130 Rdn. 14; Zöller29/Greger § 130 Rdn. 7 ff. 32 RGZ 151, 82, 86; BGH NJW 1965, 1862 f.; NJW 1966, 1077; die genannten Kommunikationsdienste sind heute praktisch nicht mehr verfügbar. 33 BGH NJW 1965, 1862 f.; NJW 1986, 1759 f.; für das Strafverfahren BGH NJW 1982, 1470. 34 BGHZ 87, 63, 64 f. = NJW 1983, 1498; BAG NJW 1984, 199 f.; BAG NJW 1989, 1822 ff.; BVerwG NJW 1987, 2098 f. 35 Vgl. zum Computerfax BGH (GemS) BGHZ 144, 160, 164 f. = NJW 2000, 2340, 2341; Zöller29/Greger § 130 Rdn. 18; Dästner NJW 2001, 3469 f. 36 BGH NJW 2006, 3784 Rdn. 9 (eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde ist vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG NJW 2007, 3117); kritisch zu Recht BFH NJW 2011, 478 Rdn. 19 ff. 37 Kritisch Vollkommer Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (1973) S. 260 ff.; Vollkommer FS Hagen (1999) S. 49 ff.; Kunz-Schmidt NJW 1987, 1296 ff.

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auch genügend sein soll.38 Das Unterschriftenerfordernis wird oft als bloße, dem Rechtsstaat wesensfremde Förmelei gehandhabt. Entscheidend muss bei der Anwendung des § 130 Nr. 6 der Zweck der Unterschrift sein: Der Urheber der Erklärung muss erkennbar sein und es muss festgestellt werden können, ob er die Erklärung auch unbedingt abgeben wollte.39 Diesem Normzweck wird bei der Auslegung des § 130 Nr. 6 durch die Zivilgerichte regelmäßig nicht hinreichend Rechnung getragen. Überzeugend ist vielmehr die Rechtsprechung von BAG und BSG,40 die Erklärung auch ohne Unterschrift als formwirksam anzusehen, wenn der Aussteller der Erklärung erkennbar ist und auch keine Zweifel darüber existieren, dass rechtserheblich gehandelt werden sollte. 2. Inhalt a) Erforderlich ist die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (§ 569 II 2 16 Hs 1). Diese muss eindeutig erfolgen (Gericht, Aktenzeichen, Datum). Die spätere Behauptung des Beschwerdeführers, seine Beschwerde richte sich gegen eine andere Entscheidung, kann nur als Einlegung einer neuen Beschwerde verstanden werden, die unter Umständen verspätet ist. Die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift des Beschwerdeführers in der Beschwerdeschrift ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels.41 b) Erklärt werden muss, dass gegen die genannte Entscheidung Beschwerde einge- 17 legt werde (§ 569 II 2 Hs 2). Dies muss nicht wörtlich erfolgen.42 Es genügt, wenn der Beschwerdeführer zum Ausdruck bringt, dass er die Entscheidung angreift und Überprüfung durch die Oberinstanz verlangt.43 Genügend sind daher regelmäßig Formulierungen wie „Berufung“, „Protest“, „Revision“ und Ähnliches. Gleiches gilt für die Bezeichnung als „Rechtsmittel“ oder als „statthaftes Rechtsmittel“. Aufgrund der geringen Formstrenge ist großzügig auszulegen.44 Bleiben Zweifel, hat das Gericht nachzufragen (§ 139 I). In Betracht kommt auch eine Umdeutung analog § 140 BGB. Diese ist dann möglich, 18 wenn die Voraussetzungen der zulässigen Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.45 Die Umdeutung einer Gegenvorstellung in eine sofortige Beschwerde hat der BGH abgelehnt, da es sich bei der Gegenvorstellung und der sofortigen Beschwerde nicht um vergleichbare Prozesshandlungen handele.46 Das in der Gegenvorstellung enthaltene Abänderungsbegehren sei – anders als die sofortige Beschwerde – nicht an die nächste Instanz gerichtet. Diese Argumentation überzeugt nicht. Eine Gegenvorstellung kann – zumindest seit der Zivilprozessreform 2002 – in eine sofortige Beschwerde umgedeutet werden. Die sofortige Beschwerde nach neuem Recht ist auch ein Abänderungsbegehren an das Ausgangsgericht, da dieses nunmehr eine Abhil-

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38 So BGHZ 144, 160, 164 f.; BGH NJW 2006, 3784 Rdn. 9 (eine gegen diese Entscheidung gerichtete Verfassungsbeschwerde ist vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen worden: BVerfG NJW 2007, 3117); kritisch BFH NJW 2011, 478 Rdn. 19 ff. 39 Vgl. BVerfG NJW 1995, 2121, 2122; BFH NJW 2011, 478 Rdn. 22. 40 BVerwG NJW 1989, 1175 ff.; BVerwG NJW 1995, 2121, 2122; BVerwG NJW 2003, 1544; BSG MDR 1998, 1431; vgl. a. BFH NJW 1996, 1432. 41 BGH NJW-RR 2009, 1009 Rdn. 10 = ZZP 2009, 487 m. Anm. Stieper. 42 BGH NJW 1992, 243. 43 OLG Köln OGHZ 2, 235, 238; OLG Neustadt MDR 1959, 309: in beiden Fällen „Bitte um Überprüfung“; OLG Brandenburg, Beschl. v. 26.5.2011 – 9 WF 60/11 Juris Rdn. 11. 44 BGH NJW 2004, 1112, 1113. 45 BGH FamRZ 1987, 154 f.; BGH NJW-RR 2001, 279. 46 BGH NJW-RR 2001, 279; vgl. auch BGH NJW 2002, 1958 (Umdeutung einer unstatthaften Beschwerde in eine Rechtsbeschwerde, hierzu § 575 Rdn. 4).

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febefugnis hat, § 572 I. Ebenso zeigt das Umschwenken der Rechtsprechung von der außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zur Gegenvorstellung (vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 79) die enge Verwandtheit der beiden Rechtsbehelfe, die eine Umdeutung ermöglicht. Im Übrigen findet sich schon bei § 140 BGB kein Anknüpfungspunkt für die vom BGH verlangte „Vergleichbarkeit der Prozesshandlungen“. Auch wird sonst vom BGH eine „Vergleichbarkeit“ für die Umdeutung von Prozesshandlungen nicht vorausgesetzt.47 Zur Umdeutung einer unstatthaften Beschwerde in eine Rechtsbeschwerde § 575 Rdn. 3. 19

c) Die Beschwerde muss unbedingt eingelegt werden. Als gestaltende Prozesshandlung ist sie bedingungsfeindlich.48 Eine Bedingung liegt nicht vor, wenn erklärt wird, Beschwerde werde nur für den Fall eingelegt, dass das Untergericht nicht abhelfe. Diese Erklärung ist nur ein Hinweis auf den Gang des Verfahrens gemäß § 572 I.

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d) Ein bestimmter Antrag ist nicht erforderlich, 49 jedoch empfehlenswert. Das Rechtsschutzziel des Beschwerdeführers lässt sich in der Regel aus seinem früheren Antrag, der angefochtenen Entscheidung und den Gründen seiner Beschwerde ersehen. Gegebenenfalls hat das Gericht nachzufragen (§ 139 I). Typischerweise greift der Beschwerdeführer die Entscheidung in vollem Umfang an. Beabsichtigt er ausnahmsweise einen geringeren Erfolg, so muss er aufgrund der nur beschränkten Entscheidungskompetenz des Beschwerdegerichts (§ 528 Satz 2 analog) und für die Kostenverteilung (§§ 91, 92, 97 I) sein Rechtsschutzbegehren präzisieren. Besonderes Augenmerk verdient in diesen Fällen das Erreichen der Beschwerdesumme (§ 567 II). Zur Änderung des Antrags § 571 Rdn. 7. e) Zur Begründung der Beschwerde vgl. § 571 I und die Kommentierung dazu.

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3. Anwaltszwang. Unterschieden werden muss die Frage, wann die Beschwerde durch einen Anwalt einzulegen ist, von der Fragestellung, wann eine anwaltliche Vertretung im Beschwerdeverfahren selbst erforderlich ist (vgl. dazu § 571 Rdn. 13 f.). Grundsatz: Nach Maßgabe des § 569 III (hierzu näher: Rdn. 24 ff.) kann die Beschwerde nicht nur durch Einreichung einer Beschwerdeschrift, sondern auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden. Damit gilt gemäß § 78 V grundsätzlich kein Anwaltszwang. Probleme bereitete die Einlegung der sofortigen Beschwerde beim OLG, da bis 23 zum OLG-Vertretungsänderungsgesetz 200250 nicht jeder Anwalt bei jedem OLG postulationsfähig war. Der BGH verlangte zum Zivilprozessrecht bis zur Reform 2002, dass die Beschwerde durch einen am OLG postulationsfähigen Anwalt eingelegt wurde.51 Dies traf in der Literatur zu Recht auf Kritik, da bei erstinstanzlichen Prozessen vor dem LG die Beschwerde nach § 569 I Hs 1 a.F. im Regelfall beim Ausgangsgericht eingelegt werden musste.52 Erfolgte ausnahmsweise eine Einlegung beim OLG, erschien die dann geforderte Postulationsfähigkeit vor dem OLG zufällig. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht hatte sich dieses Problem mit der Zivilprozessreform 2002 erledigt: Danach habe

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BGH NJW 2001, 1217, 1218. RGZ 46, 418 f.; KG JR 1950, 732. RGZ 152, 316, 319; OLG Stuttgart ZZP 68, 98. BGBl I S. 2850. BGH NJW 2000, 3356, 3357; zustimmend Heinrich WuB VII A. § 78 ZPO 1.01. Zöller23/Heßler § 569 Rdn. 13.

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für die Einlegung § 571 IV gegolten mit der Konsequenz, dass die Beschwerde beim OLG durch jeden Anwalt eingelegt werden könne.53 Dies traf auf Skepsis.54 Zum einen konnte der Wortlaut des § 571 IV so interpretiert werden, dass er nur den Verfahrensgang nach Beschwerdeeinlegung, nicht aber die Einlegung selbst betrifft. Zum anderen galten nach § 26 Nr. 1 EGZPO für Beschwerden gegen nicht familiengerichtliche Entscheidungen des Amtsgerichts die am Landgericht zugelassenen Rechtsanwälte auch als beim OLG zugelassen. Hieraus konnte der Schluss gezogen werden, dass grundsätzlich eine Postulationsfähigkeit beim OLG erforderlich war. Da nunmehr alle Rechtsanwälte an allen Landgerichten und allen Oberlandesgerichten postulationsfähig sind, hat sich dieses Problem erledigt. Zu prüfen sind allein die Voraussetzungen des § 569 III, vgl. hierzu sogl. Rdn. 24 ff. V. Einlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle, § 569 III Unter den Voraussetzungen des § 569 III kann die Beschwerde nicht nur durch 24 Einreichung einer Beschwerdeschrift, sondern auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle – und damit gemäß § 78 III auch ohne Anwalt – erhoben werden. Alle Ausnahmen des § 569 III gelten unabhängig davon, ob die Beschwerde beim Ausgangsgericht oder beim Beschwerdegericht eingelegt wird. 1. Voraussetzungen a) § 569 III Nr. 1: Kein erstinstanzlicher Anwaltsprozess. Erhebung der Be- 25 schwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle ist möglich, wenn der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war. Im Amtsgerichtsverfahren kann die Partei daher ohne Anwalt sofortige Beschwerde einlegen, etwa gegen einen Aussetzungsbeschluss (§ 252), gegen einen Kostenbeschluss (§ 91a) oder gegen den Beschluss, der die Ablehnung eines Richters wegen Befangenheit für unbegründet erklärt (§ 46 II). Dasselbe gilt für die Familiensachen, soweit sie nach den Bestimmungen des FamFG nicht dem Anwaltszwang unterliegen (Anwaltszwang besteht für Ehe- und Folgesachen sowie selbständige Familienstreitsachen, vgl. §§ 114 i.V.m. §§ 111 f. FamFG) sowie für Kostenfestsetzungsverfahren, die neben dem Hauptprozess oder nachträglich vor dem Rechtspfleger geführt werden. Hier steht § 13 RPflG einem Anwaltszwang entgegen.55 Nach Verweisung vom AG an das LG (§§ 281 I, 506 I, 696 I, 700 III) gilt Anwalts- 26 zwang, da dann der Rechtsstreit im ersten Rechtszug als Anwaltsprozess zu führen ist und – wie die Verweisung zeigt – gerade nicht als Parteiprozess.56 Verfahren der Zwangsvollstreckung sind selbständige Rechtsstreitigkeiten. Es 27 kommt also nicht darauf an, vor welchem Gericht (etwa vor dem LG als erster Instanz) der Vollstreckungstitel erwirkt worden ist. Da Sachpfändung, Forderungs- und Rechtspfändung, Immobiliarvollstreckung (außer Zwangshypothek) und Herausgabevollstreckung in den Händen des Gerichtsvollziehers oder des Rechtspflegers des Amtsgerichts liegen (§§ 764, 808, 828, 829, 835, 857, 883 ff., § 1 ZVG), sind die sofortigen Beschwerden

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53 MünchKomm-ZPO2/Lipp § 569 Rdn. 13. 54 Vorauflage, § 569 Rdn. 23. 55 BGH NJW 2006, 2260 Rdn. 14; a.A. OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1999, 1082; OLG Hamburg NJW-RR 2001, 59. 56 BGH NJW 1979, 1658 (nur Leitsatz) = BGH Warn. 1979 Nr. 122 S. 372 f.; BGH VersR 1983, 785; BGH NJW 1999, 365; KG OLGRspr. 23, 194 f.; OLG Stuttgart ZZP 68, 378, 379.

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gegen Erinnerungsbeschlüsse der Amtsrichter (§§ 766, 793) nach § 569 III Nr. 1 keinem Anwaltszwang unterworfen. Gleiches gilt für die sofortigen Beschwerden (§ 11 I RPflG) gegen Entscheidungen des Rechtspflegers, zum Beispiel gegen Entscheidungen nach § 765a oder §§ 30a, b, 74a V ZVG. Da § 13 RPflG den Anwaltszwang für das Verfahren vor dem Rechtspfleger ausschließt, greift § 569 III Nr. 1 ein.57 Bei der Handlungs- und Unterlassungsvollstreckung dagegen obliegt die Vollstreckung dem Prozessgericht erster Instanz (§§ 887, 888, 890). Ist demnach das Landgericht zuständig, gilt Anwaltszwang, der auch die Einlegung der sofortigen Beschwerde umfasst (§ 78 I).58 Ist aber das Amtsgericht zuständig, unterliegt auch die sofortige Beschwerde (§ 793) nach § 569 III Nr. 1 nicht dem Anwaltszwang. Nach zutreffender,59 allerdings bestrittener60 Ansicht besteht kein Anwaltszwang für 28 Beschwerden gegen die Zurückweisung eines Antrags auf Erlass eines Arrests oder einer einstweiligen Verfügung durch das Landgericht. Solche Verfahren unterliegen zwar nach § 78 I 1 dem Anwaltszwang. Die Anträge können aber nach § 920 III (ggf. i.V.m. § 936) zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Für solche Anträge besteht gemäß § 78 III kein Anwaltszwang. Damit sind die Voraussetzungen des § 569 III Nr. 1 erfüllt. Dies gilt allerdings nur, wenn keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Unstreitig besteht kein Anwaltszwang für Beschwerden gegen Beschlüsse des Amtsgerichts in den genannten Sachen. Die Ablehnung eines Richters oder Sachverständigen kann nach §§ 42 I, 406 II 3 29 zu Protokoll der Geschäftsstelle und damit auch im Anwaltsprozess ohne Anwalt erklärt werden. Wird das Ablehnungsgesuch als unzulässig61 oder unbegründet zurückgewiesen, ist gegen die Entscheidung sofortige Beschwerde möglich (§§ 46 II, 406 V). Ob die Einlegung dem Anwaltszwang unterfällt, ist davon abhängig, ob der Ablehnungsantrag in einem Anwaltsprozess gestellt wurde. Ist dies der Fall, muss nach § 569 III Nr. 1 auch die sofortige Beschwerde von einem Anwalt erhoben werden.62 Zur Ablehnung im Prozesskostenhilfeverfahren sogl. Rdn. 30. 30

b) § 569 III Nr. 2: Beschwerde in Prozesskostenhilfesachen. Sofortige Beschwerden, die Prozesskostenhilfe betreffen, können ebenfalls zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Dies sind die Beschwerden nach § 127 II, III, aber auch nach § 78b II gegen den Beschluss, mit dem die Beiordnung eines Anwalts abgelehnt wird.63 Auch eine

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57 Str., wie hier Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 18; vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 2000, 211; KG NJW-RR 2000, 213; OLG München NJW-RR 2000, 213. 58 OLG Stuttgart WRP 1982, 604; OLG Nürnberg MDR 1984, 58; OLG Koblenz WRP 1985, 292, 293. 59 OLG Hamm MDR 1978, 940; OLG Hamburg MDR 1981, 939; OLG München NJW 1984, 2414; OLG Köln NJW-RR 1988, 254 f.; KG NJW-RR 1992, 576; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1470 f.; OLG Celle NJW-RR 2009, 977, 978; OLG München, Beschl. v. 29.11.2010 – 1 W 2519/10 Juris Rdn. 2; MünchKomm-ZPO4/Heinze § 922 Rdn. 15; Stein/Jonas22/Grunsky § 922 Rdn. 8; Zöller29/Vollkommer § 922 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach71/ Hartmann § 922 Rdn. 28; Musielak9/Ball § 569 Rdn. 11; Thomas/Putzo33/Reichold § 922 Rdn. 7. 60 OLG Hamm NJW 1982, 1711; OLG Düsseldorf OLGZ 1983, 358 f.; OLG Frankfurt/M. MDR 1983, 233; OLG Hamm NJW-RR 1997, 763; OLG Frankfurt OLGR 2004, 221; OLG Hamm MDR 2008, 708, 708 f.; OLG Frankfurt GRUR-RR 2011, 31 f.; Bergerfurth NJW 1981, 353 f.; AK/Ankermann § 569 Rdn. 9. 61 Das genügt entgegen dem zu engen Wortlaut des § 46 II, OLG Frankfurt FamRZ 1993, 1467. 62 OLG Köln MDR 1996, 1182 f.; OLG Frankfurt NJW-RR 2009, 415; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 17; Vollkommer MDR 1996, 1299; a.A. OLG München, Beschl. v. 18.5.1994 – 25 W 1528/94 (nachgewiesen bei Vollkommer, aaO); zur verfassungsgerichtlichen Überprüfung einer fehlerhaften Anwendung des § 569 II a.F. bei einer sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch BayVerfGH NJWRR 2002, 1501. 63 OLG Hamm Rpfl. 1959, 320; OLG Düsseldorf OLGZ 1967, 31 ff.; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 18; Musielak9/Ball § 569 Rdn. 12.

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im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens stattfindende Richterablehnung nebst sofortiger Beschwerde (§ 46) unterfällt nicht dem Anwaltszwang.64 c) § 569 III Nr. 3: Beschwerden von Zeugen und Sachverständigen. Für sofortige 31 Beschwerden von Zeugen oder Sachverständigen gemäß §§ 380 III, 387 III, 390 III, 409 II, 411 II sowie von zur Mitwirkung am Verfahren nach §§ 142, 144 verpflichteten Dritten genügt es, wenn sie zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Diesen Personen soll die Rechtsverfolgung erleichtert und die Einschaltung eines Anwalts erspart werden, da sie am Rechtsstreit nicht als Partei beteiligt sind. Dieser Gedanke trägt auch die analoge Anwendung des § 569 III Nr. 3 auf Personen, die nach § 372a in das Verfahren zur Feststellung der Abstammung einbezogen worden sind (vgl. §§ 372a II, 387, 390).65 Dem genannten Personenkreis soll nach verbreiteter Literaturansicht die Partei selbst gleichstehen, wenn sie zur persönlichen Anhörung geladen war und sie sich gegen den Ordnungsgeldbeschluss wegen ihres Ausbleibens mit der Beschwerde wehrt (§§ 141 III, 273 IV).66 Diese Ansicht trifft auf Bedenken, da der Gesetzgeber bei der Zivilprozessreform 2002 die alte Regelung des § 569 II 2 dahingehend modifiziert hat, dass auch der im Prozess vorlage- und duldungspflichtige Dritte aufgrund seiner vergleichbaren Stellung unter erleichterten Bedingungen Beschwerde einlegen kann. Die geladene Partei ist vom Gesetzgeber aber nicht in § 569 III Nr. 3 n.F. aufgenommen worden. Auch hat sie nicht den nur losen Bezug zum Prozess wie die genannten Personen. Daher kann die geladene und nicht erschienene Partei nicht unter den erleichterten Voraussetzungen des § 569 III Nr. 3 Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle einlegen. d) Kostenrecht. Für Beschwerden in Kostensachen ist die Beschwerdeeinlegung zu 32 Protokoll der Geschäftsstelle nach Sondervorschriften zulässig, vgl. § 66 V GKG,67 § 33 VII RVG, § 14 VI KostO, § 156 V 3 KostO i.V.m. § 10 Abs. 3 Nr. 3 FamFG,68 § 13 JVKostO (grundsätzliche Zuständigkeit des Amtsgerichts für Einwendungen, damit Fall des § 569 III Nr. 1), § 5 II 2 GvKostG (i.V.m. § 66 Abs. 5 GKG), § 4 VI 1 JVEG. 2. Zuständiges Gericht, Verfahren, Anwaltszwang in den Fällen des § 569 III a) Zuständiges Gericht, Verfahren. Zuständig für die Entgegennahme der Erklä- 33 rung zu Protokoll sind neben den Geschäftsstellen des Ausgangsgerichts und des Beschwerdegerichts (§ 569 I) auch die Geschäftsstellen aller Amtsgerichte (§ 129a I).69 Die in der Literatur vertretene Gegenansicht70 kollidiert mit dem eindeutigen Wortlaut des § 129a I. Zur wirksamen Rechtsmitteleinlegung zu Protokoll der Geschäftsstelle oder zur

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64 OLG Frankfurt/M. JW 1930, 2068; OLG Naumburg JW 1936, 523; OLG Bamberg BayMinBl. 1953, 156; Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 18. 65 OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1964, 30; FamRZ 1971, 666. 66 Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 20; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 569 Rdn. 20 („spricht manches dafür“); Zöller29/Heßler § 569 Rdn. 17; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 17; Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 15. 67 § 66 V GKG n.F. spricht im Gegensatz zu § 5 III GKG a.F. nur noch von Anträgen und Erklärungen. Erinnerung und Beschwerde werden nicht mehr ausdrücklich erwähnt, sollen aber vom Begriff „Anträge und Erklärungen“ ebenso wie bei § 129a umfasst sein, vgl. Begründung des Gesetzentwurfs eines Kostenrechtsmodernisierungsgesetzes, BT(-Drucks.) 15/1971, S. 157. 68 Korinthenberg/Lappe/Bengel/Reimann18/Bengel/Lappe, Kostenordnung, § 156 Rdn. 20. 69 Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 20; Musielak9/Ball § 569 Rdn. 8. 70 Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 2, 11.

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§ 570

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Niederschrift einer Behörde bedarf es der körperlichen Anwesenheit des Erklärenden vor dem Urkundsbeamten. Eine fernmündlich abgegebene Erklärung genügt nicht. Wenn eine Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle möglich ist, muss es erst recht 34 möglich sein, dass die Partei die Erklärung durch einen selbst verfassten Schriftsatz oder einen Anwalt abgibt. Ebenso kann die Erklärung zu richterlichem Sitzungsprotokoll abgegeben werden.71 Diese Erklärung ist der zu Protokoll der Geschäftsstelle in ihrem Dokumentationswert noch überlegen (vgl. §§ 165, 314). Die Einlegung der Beschwerde lässt sich mit der Zurücknahme oder dem Verzicht auf die Beschwerde vergleichen. Diese sind beide protokollpflichtig (§ 160 III Nr. 8, 9). Deshalb ist es geboten, die Erklärung zu richterlichem Sitzungsprotokoll für § 569 III genügen zu lassen. Eine Pflicht zur Aufnahme solcher Erklärungen soll nicht bestehen.72 Diese Deutung lässt sich nur schwer mit § 160 IV 2 in Einklang bringen. Auch sollte sich das Gericht aus verfahrensökonomischen Erwägungen dieser einfachen, raschen Art der Beschwerdeeinlegung nicht verschließen. 35

b) Anwaltszwang in den Fällen des § 569 III. Die aus § 78 III i.V.m. § 569 III folgende Befreiung vom Anwaltszwang gilt nur für die Einlegung der Beschwerde (vgl. schon oben Rdn. 22).73 Für das weitere Verfahren ist § 571 IV zu beachten, vgl. die dortige Kommentierung. VI. Rücknahme, Verzicht, Erledigung der Hauptsache, prozessuale Überholung

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Zur Rücknahme der Beschwerde analog § 516 und zum Verzicht analog § 515 vgl. § 572 Rdn. 37, 93. Zur Erledigung der Beschwerde in der Hauptsache vgl. § 572 Rdn. 41. Zur prozessualen Überholung vgl. § 572 Rdn. 39 f.

§ 570 Aufschiebende Wirkung; einstweilige Anordnungen § 570 Jänich (1) Die Beschwerde hat nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. (2) Das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, kann die Vollziehung der Entscheidung aussetzen. (3) Das Beschwerdegericht kann vor der Entscheidung eine einstweilige Anordnung erlassen; es kann insbesondere die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung aussetzen. Schrifttum Martin Ahrens Haftbefehl ohne Folgen – Aufschiebende Wirkung der Beschwerde NZI 2005, 299 ff.

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71 OLG Hamm MDR 1976, 763; Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 19; Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 12; Zöller29/Heßler § 569 Rdn. 9; a.A. die ältere Rspr.: OLG Hamm OLGZ 1966, 433, 434 = NJW 1966, 1519 f.; OLG Nürnberg MDR 1963, 508; LG Berlin Rpfl. 1974, 407. 72 Thomas/Putzo33/Reichold § 569 Rdn. 12. 73 Stein/Jonas22/Jacobs § 569 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 569 Rdn. 20.

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Abschnitt 3. Beschwerde

I.

Übersicht Sofortige Vollziehung der beschwerdefähigen Entscheidungen 1. Regelfall: Sofortige Vollziehbarkeit ____ 1 2. Ausnahmen von der sofortigen Vollziehbarkeit ____ 2

II.

III.

§ 570

Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, Erlass einstweiliger Anordnungen, § 570 II, III ____ 6 1. Zuständigkeit ____ 7 2. Verfahren ____ 8 3. Anfechtbarkeit und Änderbarkeit ____ 17 Andere Verfahrensordnungen ____ 21

I. Sofortige Vollziehung der beschwerdefähigen Entscheidungen 1. Regelfall: Sofortige Vollziehbarkeit. Im Regelfall werden die mit der sofortigen 1 Beschwerde angreifbaren Entscheidungen sofort wirksam und vollzogen bzw. vollziehbar (§ 570 I). Sie sind sofort vollstreckbar (§ 794 I Nr. 3). Die Vollstreckbarkeit muss nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Das Verfahren wird fortgesetzt, auch wenn eine Beschwerde möglich oder schon eingelegt ist. Allerdings kann nach § 570 II, III im Einzelfall die Vollziehung ausgesetzt werden. 2. Ausnahmen von der sofortigen Vollziehbarkeit a) Aufschiebende Wirkung hat die sofortige Beschwerde bei allen Entscheidungen, 2 die die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand haben. Während der Regelung in § 572 I a.F. noch das Enumerationsprinzip zugrunde lag, hat sich der Gesetzgeber mit der Neufassung 2002 für eine Generalklausel entschieden, wie sie sich auch in § 149 I 1 VwGO, § 131 I 1 FGO und § 175 Satz 1 SGG findet. 3 Fälle: – Ordnungsmittel gegen nicht erschienene Zeugen (§ 380). – Ordnungsmittel gegen Zeugen, die ohne Grund oder aus unerheblichem Grund das Zeugnis verweigern (§ 390). – Ordnungsmittel gegen die nicht erschienene Partei (§§ 141 III, 273 IV). – Ordnungsmittel wegen Verweigerung einer körperlichen Untersuchung in Abstammungsprozessen (§ 372a II i.V.m. §§ 387, 390). – Ordnungsmittel gegen den säumigen Sachverständigen (§ 411 II i.V.m. § 409). Der eindeutige Wortlaut der Norm erfasst Beschlüsse, mit denen säumigen Zeugen oder Sachverständigen die durch die Säumnis verursachten Kosten auferlegt werden (§ 380 I 1, § 390 I 1, § 409 I 1), nicht. Dennoch meint der Gesetzgeber nicht überzeugend, dass diese Fälle unter § 570 I fallen.1 Streitig ist, ob § 570 I auch auf Ordnungs- und Zwangsmittelbeschlüsse nach §§ 888, 890 Anwendung findet.2 Hiergegen – und damit für die Ansicht des OLG Köln – spricht zwar, dass die Entscheidungen nach §§ 888, 890 im Zwangsvollstreckungsverfahren und nicht – wie die in § 572 I a.F. genannten Entscheidungen – im Erkenntnisverfahren ergehen. Die Wortlautgrenze dürfte aber bei einer solchen Interpretation überschritten sein. Daher hat die Beschwerde nach zutreffender An-

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1 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 112; ebenso ohne nähere Begründung Musielak9/Ball § 570 Rdn. 3; Baumbach/ Lauterbach71/Hartmann § 570 Rdn. 4. 2 So BGH NJW 2011, 3791 Rdn. 8; BGH, Beschl. v. 16.5.2012 – I ZB 52/11 = BeckRS 2012, 12382; OLG Frankfurt InstGE 9, 301, 302; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.6.2009 – 6 W 81/09 Juris Rdn. 3; Martin Ahrens, NZI 2005, 209, 302 ff.; Musielak9/Lackmann § 888 Rdn. 14 und § 890 Rdn. 20; Thomas/Putzo33/Reichold § 570 Rdn. 1; a.A. OLG Köln NJW-RR 2003, 716 f., erneut abgedruckt in NJW-RR 2004, 716 f.; LAG SchleswigHolstein NZA-RR 2006, 540; Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 2; Zöller29/Stöber § 888 Rdn. 15 und § 890 Rdn. 28.

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sicht auch bei Zwangs- und Ordnungsmittelbeschlüssen nach §§ 888, 890 aufschiebende Wirkung. 4

b) Zahlreiche Sondervorschriften ordnen ebenfalls die aufschiebende Wirkung der Beschwerde an (Bsp.: § 181 II GVG für den Fall des § 180 GVG, § 64 GWB) oder knüpfen die Wirksamkeit der Entscheidung an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft (§§ 109 II, 900 IV 2 ZPO [aufgehoben zum 1.1.2013], § 30b IV ZVG, § 6 III 1 InsO, §§ 80 II 3, 112 III 1 GenG). Die Beschwerde gegen den Zuschlagsbeschluss nach § 90 I ZVG hat aus Gründen der Rechtssicherheit keine aufschiebende Wirkung. Das Eigentum am versteigerten Grundstück geht mit dem Zuschlagsbeschluss über. Wird gegen den Zuschlagsbeschluss Beschwerde eingelegt, entfällt die Wirkung des Beschlusses erst mit rechtskräftiger Aufhebung. Die Beschwerde hemmt also nicht die Vollziehung der Entscheidung.

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c) Erst mit der Einlegung der Beschwerde tritt die aufschiebende Wirkung ein. Eine Zwangsvollstreckung beispielsweise kann also zunächst betrieben werden, wenn keine Beschwerde eingelegt worden ist (§ 794 I Nr. 3). Eine Vollstreckungsklausel darf nach Einlegung der Beschwerde nicht mehr erteilt werden. Ist sie bereits erteilt und läuft ein Zwangsvollstreckungsverfahren, kann der Schuldner (Beschwerdeführer) nach § 732 Erinnerung gegen die Klauselerteilung einlegen und die einstweilige Einstellung der Vollstreckung durch einstweilige Anordnung (§ 732 II) erwirken. Ein solcher Beschluss ist zur Vorlage bei dem tätig gewordenen Vollstreckungsorgan (§ 775 Nr. 2) erforderlich. Zuständig ist nach § 732 I das Gericht, das die Vollstreckungsklausel erteilt hat, nicht das Beschwerdegericht. Für die Gegenansicht3 findet sich keine Stütze im Gesetz. II. Aussetzung der Vollziehung der Entscheidung, Erlass einstweiliger Anordnungen, § 570 II, III

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Eine Aussetzung der Vollziehung oder eine einstweilige Anordnung durch gerichtlichen Beschluss kommt im Einzelfall in Betracht, wenn die Wirksamkeit der Entscheidung des Untergerichts kraft Gesetzes nicht an den Eintritt der (formellen) Rechtskraft geknüpft ist und wenn der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

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1. Zuständigkeit. § 570 II regelt die Befugnis des iudex a quo. Nach dieser Vorschrift kann das Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird (oder auch dessen Vorsitzender), die Vollziehung der Entscheidung aussetzen. Nach § 570 III kann das Beschwerdegericht (iudex ad quem) eine einstweilige Anordnung erlassen, die u.a. die Aussetzung der Vollziehung zum Gegenstand haben kann. Diese etwas merkwürdige Kompetenzverteilung beruht auf der gespaltenen Zuständigkeit im Beschwerdeverfahren nach altem Zivilprozessrecht. Nach § 569 I a.F. war die einfache Beschwerde bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wurde, einzulegen. Dieses entschied über Abhilfe oder Vorlage an das Beschwerdegericht (§ 571 a.F.). Nach der Neufassung des Beschwerderechts kann die Beschwerde nun immer auch beim Beschwerdegericht eingelegt werden (§ 569 I).4 Eine Abhilfebefugnis des Ausgangsgerichts besteht aber weiter (§ 572 I). Es stellt sich nun aber die Frage, ob nach einer Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht dieses schon vor der Entscheidung über eine Abhilfe oder Aussetzung nach § 570 II durch das Ausgangsgericht eine einstweilige Anordnung nach § 570

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3 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 570 Rdn. 4; Thomas/Putzo33/Reichold § 570 Rdn. 1. 4 Der Entwurf eines Justizbeschleunigungsgesetzes BR(-Drucks.) 397/03, S. 3 sah vor, dass Beschwerde nur noch bei dem Ausgangsgericht eingelegt werden kann. Zu einer Umsetzung kam es nicht.

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III erlassen kann. Um eine Doppelzuständigkeit zu vermeiden, dürfte man hier eine Zuständigkeit des Beschwerdegerichts – wie nach altem Recht5 – erst dann annehmen, wenn das Ausgangsgericht nach § 572 I 1 die Sache dem Beschwerdegericht vorgelegt hat. Zu einem anderen Ergebnis gelangt man allerdings, wenn man die durch § 569 I 1 eingeräumte Wahlmöglichkeit dahingehend interpretiert, dass die Einlegung beim Beschwerdegericht einen Verzicht auf die Abhilfemöglichkeit beinhaltet. Dafür gibt jedoch weder § 569 I 1 noch § 572 etwas her. Allerdings ist zutreffend zum alten Recht angenommen worden, dass die zulässige Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht (in dringenden Fällen, § 569 I Hs 2 a.F.) die sofortige Zuständigkeit dieses Gerichts zum Erlass einstweiliger Anordnungen gemäß § 572 III a.F. begründete.6 Damit die Neuregelung hier nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes führt, ist diese Kompetenz beizubehalten. Bei einer Einlegung der Beschwerde beim Beschwerdegericht kann dieses also in dringenden Fällen sofort und damit noch vor der Abhilfeentscheidung durch das Ausgangsgericht über Maßnahmen nach § 570 III entscheiden.7 Darüber hinaus hat das Rechtsbeschwerdegericht die Möglichkeit, nicht nur die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung, sondern auch die des Ausgangsgerichts auszusetzen.8 2. Verfahren a) Voraussetzungen. Das zuständige Gericht muss von Amts wegen9 oder auf An- 8 regung einer Partei entscheiden. Ebenso wie nach § 732 II, aber abweichend von §§ 707, 719, ist ein Antrag nicht erforderlich. Der „Antrag“ einer Partei ist lediglich als Anregung zu verstehen.10 Der Wortlaut des § 570 II und eine Zusammenschau mit den Absätzen 2 und 3 des 9 § 570 könnten den Schluss nahelegen, dass die Aussetzung der Vollziehung durch das Untergericht erst zulässig ist, nachdem Beschwerde eingelegt worden ist. Dann allerdings würde die Aussetzung in einigen Fällen zu spät erfolgen. Hebt beispielsweise das Untergericht die Forderungspfändung auf, wird die Forderung sofort frei und steht dem Zugriff eines anderen Gläubigers zur Verfügung, der dann ein erstrangiges Pfandrecht erwirbt. Hebt dann das Beschwerdegericht den Beschluss des Untergerichts auf, muss die Pfändung neu erfolgen. Der Beschwerdeführer erlangt dann jedoch nur ein zweitrangiges Pfandrecht (§ 804 III). Dasselbe gilt, wenn das Untergericht eine Sachpfändung für unzulässig erklärt (anders nur nach § 765a V) und der Gerichtsvollzieher die Pfändung aufhebt (§§ 775 Nr. 1, 776), bevor die Entscheidung ausgesetzt wird. Um solche Fälle zu vermeiden, ist § 570 II dahin auszulegen, dass das Untergericht schon in seinem Beschluss die Wirksamkeit seiner Entscheidung bis zum Eintritt der (formellen) Rechtskraft aussetzen kann.11 Beschwerdeeinlegung ist also keine Voraussetzung für die Aussetzung der Vollziehung.

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5 Zur fehlenden Zuständigkeit bei Stellung eines Aussetzungsantrags beim Beschwerdegericht nach altem Recht OLG Schleswig SchlHA 1971, 51; OLG Frankfurt Rpfl. 1990, 109. 6 Zöller22/Heßler § 572 Rdn. 3; vgl. BezG Dresden LKV 1992, 335, 336 (verwaltungsrechtliche Streitigkeit, auf die gemäß § 173 VwGO das Beschwerderecht der ZPO anzuwenden war). 7 So auch für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 5. 8 BGH FamRZ 2005, 1064, 1065; BGH FamRZ 2005, 1066; BGH WuM 2008, 95, 96; BGH WuM 2008, 678, 679; BGH WuM 2010, 252; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 703; BGH WuM 2012, 158. 9 Stein/Jonas22/Jacobs § 570 Rdn. 5; Musielak9/Ball § 570 Rdn. 4. 10 Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 4. 11 Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 4.

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b) Der Inhalt der Anordnung ist dem Untergericht nach § 570 II vorgegeben. Es kann lediglich bestimmen, dass die Vollziehung seiner Entscheidung auszusetzen ist. Weitere Maßnahmen darf es mit der Aussetzung nicht verbinden. 11 Dagegen stehen dem Beschwerdegericht neben der Aussetzung auch andere Arten einstweiliger Anordnungen frei (§ 570 III). In Betracht kommt hier – wie im Zwangsvollstreckungsrecht (vgl. §§ 707, 719) – die Vollziehung gegen Sicherheitsleistung des Schuldners einstweilen einzustellen oder nur gegen Sicherheitsleistung des Gläubigers zuzulassen. Möglich ist weiter bei der Beschwerde gegen einen Beschluss, der eine Forderungsoder Rechtspfändung aufhebt, dass das Beschwerdegericht selbst eine neue Pfändung vornimmt. Entsprechend kann es bei einer Beschwerde gegen einen Beschluss, der eine Sachpfändung für unzulässig erklärt, den Gerichtsvollzieher zur Neuvornahme der Pfändung anweisen, wenn er die Pfändung inzwischen aufgehoben hat (§§ 775 Nr. 1, 776). Im Rahmen eines Insolvenzeröffnungsverfahrens ist das Rechtsbeschwerdegericht (§ 575 V i.V.m. § 570 III) nicht zur erstmaligen Anordnung von Sicherungsmaßnahmen befugt. Dies gilt auch dann, wenn es in der Hauptsache mit einer Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht bestätigte Zurückweisung eines Insolvenzantrages befasst ist.12 Entsprechendes gilt auch für das Beschwerdeverfahren nach § 570 III (isoliert).

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c) Die Entscheidung über den Erlass und (nach Abs. 3) über den Inhalt einer einstweiligen Anordnung liegt im Ermessen des Gerichts.13 Es ist verpflichtet, sich um eine sachgerechte Lösung zu bemühen. Dabei empfehlen sich folgende Leitlinien für die Entscheidung: Die Zulässigkeit der Beschwerde muss vor Erlass einer einstweiligen Anordnung 13 nicht abschließend geprüft werden. Ist sie aber offensichtlich nicht gegeben, fehlt es z.B. an der Statthaftigkeit oder an der fristgerechten Einlegung (ohne Wiedereinsetzungsantrag, § 233), so sollte eine Aussetzung der Vollziehung nicht erfolgen.14 Erfahrungsgemäß sind die Feststellungen zur Zulässigkeit rasch und zuverlässig zu treffen. Ist die Beschwerde zulässig, so muss eine Prognoseentscheidung in Bezug auf die 14 Begründetheit vorgenommen werden. Ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet, sollte das Gericht von einer einstweiligen Anordnung absehen.15 Erscheint die Entscheidung in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht zweifelhaft, kommt eine vorläufige Maßnahme in Betracht. Bietet die Beschwerde nach vorläufiger Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheit 15 genügende Aussicht auf Erfolg, kommt eine Aussetzung der Vollziehung regelmäßig nur dann in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer durch die Vollziehung größere Nachteile drohen als den anderen Beteiligten durch die Aussetzung.16 Solche Nachteile sind insbesondere zu befürchten, wenn Rangverlust droht, also Pfändungen – durch das Untergericht selbst oder auf seinen Beschluss hin durch den Gerichtsvollzieher (§§ 775 Nr. 1, 776) – aufgehoben werden, der Gläubiger damit sein erstrangiges Pfandrecht verliert und er bei erneuter Pfändung aufgrund zwischenzeitlich erfolgter Pfändungen nur

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12 BGH NJW-RR 2006, 332; BGH WuB VI A. § 21 InsO 2.06, 413 m. Anm. Barthels. 13 BGH FamRZ 2005, 1064, 1065. 14 BGH NJW 2002, 1658 f.; BGH, Beschl. v. 10.10.2003 – IXa ZB 247/03 Juris Rdn. 5; i.E. auch BGH NJW-RR 2004, 54. 15 OLG Frankfurt OLGZ 1989, 104, 106; i.E. auch OLG München NJW-RR 2002, 1271. 16 BGH NJW 2002, 1658 f.; BGH WuM 2003, 509 f.; BGH, Beschl. v. 10.10.2003 – IXa ZB 247/03 Juris Rdn. 5; BGH WuM 2005, 262; BGH WuM 2005, 263; BGH NJW 2006, 3553 Rdn. 30; BGH WuM 2008, 95 Rdn. 5; BGH WuM 2008, 678, 679; BGH WuM 2010, 252 Rdn. 1; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 703 Rdn. 1; BGH WuM 2012, 158 Rdn. 3.

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ein zweitrangiges Pfandrecht erwerben würde.17 Vgl. zur Möglichkeit einer sofortigen Aussetzung der Vollziehung durch das Untergericht oben Rdn. 9. d) Die Entscheidung des zuständigen Gerichts ergeht durch Beschluss. Er ist den 16 Parteien von Amts wegen zuzustellen (§ 329 III).18 Es handelt sich nicht um eine einstweilige Verfügung, die im Parteibetrieb zuzustellen wäre (§§ 922 II, 936). 3. Anfechtbarkeit und Änderbarkeit a) Einstweilige Anordnungen sind ebenso wie die Ablehnung einer solchen Maß- 17 nahme grundsätzlich nicht beschwerdefähig. Zwar fehlt es an einer § 707 II 2 vergleichbaren Vorschrift, die die Anfechtung ausschließt. Der Grundgedanke dieser Vorschrift, für vorübergehende, weniger bedeutsame Regelungen keinen Rechtsmittelweg zu eröffnen, um die Entscheidung in der Hauptsache nicht zu verzögern, greift allerdings auch hier. Aus diesem Grund sind nach fast allgemeiner Meinung die einstweiligen Anordnungen nach § 570 II, III ebenso wie die Entscheidungen in den Parallelfällen der §§ 719, 732 II, 766 I 2 und 769 grundsätzlich nicht anfechtbar.19 Die Analogie zu den genannten Vorschriften legt es nahe, auch die dort gezogenen 18 Grenzen für den Ausschluss der Anfechtbarkeit zu übernehmen. Demnach ist die einstweilige Anordnung unanfechtbar nur hinsichtlich der Ermessensausübung. Hat dagegen das Gericht die Voraussetzungen des § 570 II, III und somit die Grenzen seines Ermessens verkannt, ist eine sofortige Beschwerde gegen die Aussetzungsentscheidung möglich.20 Damit stimmt im Ergebnis die Rechtsprechung zur alten Rechtslage überein, die bei „greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ die Beschwerde gegen Entscheidungen über einstweilige Anordnungen in Betracht zog.21 Fehlt die funktionelle Zuständigkeit22 oder kommt die einstweilige Anordnung in ihrer Wirkung der Entscheidung zur Hauptsache gleich, wird beispielsweise die mit der Beschwerde begehrte Räumungsfrist durch die einstweilige Einstellung der Vollstreckung praktisch schon eingeräumt oder versagt,23 kommt eine Anfechtung in Betracht. Ist das rechtliche Gehör (Art. 103 I GG) versagt worden, lässt sich der Verfahrensmangel durch die Prüfung, ob die einstweiligen Anordnung geändert werden muss, beheben (vgl. Rdn. 19). b) Aus der Befugnis des Gerichts, von Amts wegen einstweilige Anordnungen zu er- 19 lassen, folgt die Kompetenz, die getroffene Anordnung auch wieder zu ändern.24 Das Gericht kann seine Anordnung aufheben, inhaltlich modifizieren oder die zunächst abgelehnte Maßnahme doch noch treffen. Ebenso kann das Beschwerdegericht einstweilige Anordnungen des Untergerichts ändern. Ist vor Erlass der einstweiligen Anordnung

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17 BGHZ 66, 394, 395 = NJW 1976, 1453. 18 Richtig Stein/Jonas22/Jacobs § 570 Rdn. 6; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 570 Rdn. 7. 19 RGZ 35, 341, 342; OLG Celle MDR 1960, 232; OLG Schleswig SchlHA 1971, 51; KG NJW 1971, 473; OLG München MDR 1973, 147; OLG Köln ZMR 1990, 419; LG Saarbrücken DAVorm 1985, 83; KG MDR 2010, 105. 20 Vgl. RGZ 144, 86, 88 f.; OLG Koblenz OLGZ 1981, 243 (zu § 707 I); Stein/Jonas21/Münzberg § 707 Rdn. 23; Bruns/Peters ZVR3 § 6 III 2e; allgemein zur Anfechtung von Ermessensentscheidungen Wieczorek/Schütze3/Jänich § 567 Rdn. 12 ff. 21 So OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 383 (zu § 707); OLG Karlsruhe MDR 1993, 798 (zu § 707); vgl. zur „greifbaren Gesetzeswidrigkeit“ Wieczorek/Schütze4/Jänich Vor § 567 Rdn. 66 ff. 22 OLG Stuttgart OLGZ 1977, 115, 117 f. = MDR 1976, 852; zustimmend Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 570 Rdn. 8. 23 OLG Köln JMBl. NRW 1968, 9; AK/Ankermann § 572 Rdn. 6. 24 KG JW 1938, 1841, 1842; Stein/Jonas22/Jacobs § 570 Rdn. 7; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 570 Rdn. 9; AK/Ankermann § 572 Rdn. 6; Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 5; Thomas/Putzo33/Reichold § 570 Rdn. 2.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) zu Recht (Eilfall) oder zu Unrecht nicht gewährt worden, ist das Gericht zur erneuten Prüfung und Entscheidung (Änderung oder Bestätigung) verpflichtet. Der abändernde Beschluss ist ebenfalls nicht beschwerdefähig,25 sofern nicht eine der in Rdn. 18 erläuterten Ausnahmen vorliegt. 20

c) Mit Erlass der Entscheidung über die Beschwerde (§ 329 III) tritt die einstweilige Anordnung von selbst außer Kraft. Einer ausdrücklichen Aufhebung oder Befristung bedarf es nicht.26 III. Andere Verfahrensordnungen

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1. Nach § 6 III 1 InsO werden die Entscheidungen des Beschwerdegerichts erst mit Eintritt der Rechtskraft wirksam, sofern das Beschwerdegericht nicht die sofortige Wirksamkeit anordnet (§ 6 III 2 InsO) (vgl. weiter Rdn. 11 aE).

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2. Das FamFG verweist in § 6 II; 7 V, 21 II, 33 III, 35 V, 42 III, 76 II, 87 IV, § 284 III, 355 I, 372 I, 480 II, 482 III FamFG auf die §§ 567 ff. und damit auch auf § 570. Für die einstweiligen Anordnungen bei Beschwerden in Grundbuchsachen gilt § 76 GBO.

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3. Für das arbeitsgerichtliche Verfahren verweist § 78 ArbGG auf die Beschwerdevorschriften der ZPO, also auch auf § 570. Bezweifelt wird, ob nach § 570 II, III die Vollziehung gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden darf, zumal Urteile der Arbeitsgerichte grundsätzlich ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar sind (§ 62 ArbGG).27 § 62 ArbGG ordnet aber keine einschränkungslose Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung an: § 62 I 3 ArbGG ermöglicht eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in den Fällen der §§ 707 I, 719 I. Auch die Ausnahme des § 62 I 2 ArbGG zeigt, dass der Vorschrift der Gedanke einer immer einschränkungslosen Vollziehbarkeit der vorläufigen Entscheidung nicht zugrunde liegt. Nur wo die rasche Durchsetzung der titulierten Forderungen, etwa des Arbeitnehmers auf Lohn, in Frage steht, kann im Rahmen der Interessenabwägung die gesetzgeberische Entscheidung zu Gunsten rascher Vollstreckung mitberücksichtigt werden. Das Ergebnis wird sich von dem Resultat, das sich bei Berücksichtigung der obigen Leitlinien für die Ermessenausübung bei § 570 (Rdn. 12 ff.) einstellt, kaum unterscheiden.28

§ 571 Begründung, Präklusion, Ausnahmen vom Anwaltszwang § 571 Jänich (1) Die Beschwerde soll begründet werden. (2) Die Beschwerde kann auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden. Sie kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

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25 KG JW 1938, 1841, 1842; Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 5. 26 BGH FamRZ 1987, 154, 155; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 570 Rdn. 9; Musielak9/Ball § 570 Rdn. 4; Zöller29/Heßler § 570 Rdn. 5. 27 Stein/Jonas21/Grunsky § 572 Rdn. 7. 28 Im Ergebnis wie hier für die Möglichkeit einer Aussetzung der Vollziehung (allerdings ohne nähere Begründung) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht13/Koch § 78 ArbGG Rdn. 5.

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(3) Der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht kann für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln eine Frist setzen. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der Frist vorgebracht, so sind sie nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Verfahrens nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Der Entschuldigungsgrund ist auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen. (4) Ordnet das Gericht eine schriftliche Erklärung an, so kann diese zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden, wenn die Beschwerde zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden darf (§ 569 Abs. 3). Schrifttum Dötsch Wiederholung einer Beweisaufnahme in der sofortigen Beschwerde, MDR 2008, 893 ff.; Schumann Keine Präklusion im Beschwerdeverfahren: Das Bundesverfassungsgericht als Bundesgerichtshof, NJW 1982, 1609 ff.; Waldner Präklusion im Zivilprozeß und rechtliches Gehör, NJW 1984, 2925 ff.

I. II. III.

Übersicht Überblick ____ 1 Begründungspflicht, § 571 I ____ 2 Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 II, III 1. Grundsatz: Zulässigkeit neuer Angriffsund Verteidigungsmittel, § 571 II 1 ____ 4 a) Neue Tatsachen und Beweise ____ 5 b) Grenzen neuen Vorbringens; Ausnahmen ____ 7 2. Ausnahme: Keine Unzuständigkeitsrüge, § 571 II 2 ____ 9

3.

IV.

Fristsetzung für Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 III 1 ____ 10 4. Präklusion, § 571 III 2, 3 ____ 12 Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren, § 571 IV ____ 15 1. Grundsatz: § 78 ____ 16 2. Lockerungen für die Einlegung der Beschwerde ____ 17 3. Lockerungen für das laufende Verfahren, § 571 IV ____ 18

I. Überblick Mit der neuen Regelung des § 571 ist eine Begründungspflicht für die Beschwerde 1 und eine Präklusionsregelung eingeführt worden (§ 571 I–III). § 571 IV lockert den Anwaltszwang für das laufende Beschwerdeverfahren (zum Anwaltszwang für die Einlegung der Beschwerde vgl. § 569 III und die Kommentierung § 569 Rdn. 22 ff.). II. Begründungspflicht, § 571 I Bis zur Zivilprozessreform 2002 war für die Beschwerde grundsätzlich keine Begrün- 2 dung erforderlich. Etwas anderes galt nur nach (dem mittlerweile aufgehobenen) § 620d und § 100 ZVG.1 In der Praxis erfolgte auch schon vor der Zivilprozessreform 2002 regelmäßig eine Begründung, da eine Pflicht des Beschwerdegerichts, den Beschwerdeführer zur Begründung aufzufordern, verneint wurde.2 Die 2002 eingeführte Begründungspflicht liegt sowohl im Interesse des Beschwerdegerichts als auch im Interesse des Beschwerdeführers. Dem Gericht wird eine problemorientierte, konzentrierte Nachprüfung

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1 Wie sich im Umkehrschluss aus § 100 III ZVG ergibt, werden von Amts wegen nur die Zuschlagsversagungsgründe in § 83 Nr. 6, 7 ZVG berücksichtigt. Alle anderen Beschwerdegründe müssen vom Beschwerdeführer ausdrücklich gerügt werden (§ 100 I ZVG). 2 RGZ 152, 316, 318 (heute zweifelhaft, vgl. Rdn. 3).

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der Beschwerde ermöglicht.3 Der Beschwerdeführer wird durch die Begründungspflicht dazu angehalten, sich mit der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auseinanderzusetzen. Er wird dann entweder substantiiert Beschwerdegründe vortragen oder von einer Beschwerdeeinlegung absehen. Die Beschwerdebegründungspflicht darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass das Be3 schwerdegericht zu einer vollständigen Überprüfung in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht verpflichtet ist. Eine Konzentration des Untersuchungsstoffes, wie sie § 529 I für das Berufungsverfahren anordnet, erfolgt im Beschwerdeverfahren nicht. Auch kann die Beschwerde auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel gestützt werden, § 571 II 1. § 571 I ist eine Soll-Vorschrift. Das Fehlen einer Begründung führt daher nicht zur Unzulässigkeit der Beschwerde.4 Allerdings muss das Rechtsschutzbegehren erkennbar sein.5 Gegebenenfalls muss das Gericht nach § 139 I aufklären. Auch kommt eine Fristsetzung nach § 571 III 1 in Betracht.6 Erfolgt eine Begründung nicht, hat das Beschwerdegericht dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Begründung zu belassen, die in der Regel mindestens zwei Wochen betragen soll.7 Wird Beschwerde beim Ausgangsgericht ohne Begründung eingelegt, darf sofort vorgelegt werden.8 Kündigt der Beschwerdeführer gegenüber dem Ausgangsgericht eine Begründung innerhalb einer bestimmten Frist an, ist diese abzuwarten. Wird vorher vorgelegt, ist mit Blick auf Art. 103 I GG zur Durchführung eines ordnungsgemäßen Abhilfeverfahrens zurückzuverweisen.9 III. Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 II, III 4

1. Grundsatz: Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 II 1. Nach § 571 II 1 sind in der Beschwerdeinstanz grundsätzlich neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zulässig. Es gilt kein Novenverbot. Das Beschwerdegericht ist eine vollwertige zweite Tatsacheninstanz.10 Eine § 529 I vergleichbare Beschränkung des Streitstoffs erfolgt nicht. § 571 II 1 n.F. löst sich von der zuvor in § 570 a.F. verwendeten Formulierung „Tatsachen und Beweise“ und stellt nun auf das Vorbringen von „Angriffs- und Verteidigungsmitteln“ ab. Der Gesetzgeber wollte hiermit eine Parallele zu der auch sonst in der ZPO verbreiteten Terminologie herstellen (vgl. §§ 96, 146, 277 I 1, 282 I, II, 296 I, II, 296a Satz 1, 520 III Nr. 4, 530, 531).11 Angriffs- bzw. Verteidigungsmittel ist jedes rechtliche oder tatsächliche Vorbringen zur Verwirklichung des begehrten Rechtsschutzziels. Beispiele sind Tatsachenbehauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweiseinreden.12 Nach Maßgabe von § 139 I, III hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass die Partei Lücken in ihrem Vorbringen schließt. Ob diese neuen Tatsachen vor oder nach Erlass der angefochtenen Entscheidung entstanden sind, ist uner-

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3 Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 4 KG OLGR 2009, 796; Zöller29/Heßler § 571 Rdn. 1. 5 OLG Koblenz, Beschl. v. 22.08.2002 – 14 W 488/02 Juris Rdn. 2 (insoweit nicht in BRAGOreport 2003, 204); Zöller29/Heßler § 571 Rdn. 1. 6 BGH, Beschl. v. 24.9.2009 – IX ZB 285/08 Juris Rdn. 3; Zöller29/Heßler § 571 Rdn. 1. 7 BGH, Beschl. v. 24.9.2009 – IX ZB 285/08 Juris Rdn. 2. 8 OLG Koblenz FamRZ 2008, 288, 289; LG Dessau-Roßlau, Beschl. v. 15.3.2012 – 1 T 36/12 Juris Rdn. 2. 9 OLG Koblenz FamRZ 2008, 288, 289. 10 BGH NZI 2007, 166 Rdn. 20; BGH NZI 2008, 391 Rdn. 6; BGH NJW 2010, 1002 Rdn. 9; LAG Köln, Beschl. v. 10.9.2010 – 7 Ta 191/08 Juris Rdn. 5; Dötsch MDR 2008, 893. 11 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 12 Vgl. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113.

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heblich. Ein verspätetes Vorbringen muss außerhalb des Anwendungsbereiches des § 571 III nicht entschuldigt werden.13 a) Neue Tatsachen und Beweise. Die Parteien haben grundsätzlich die Möglich- 5 keit, neue Tatsachen vorzubringen und neue Beweismittel zu benennen. Beispielsweise kann zu weiteren Aspekten der Unpfändbarkeit nach § 811 oder § 54 II, III SGB I oder zur Begründung des Schutzantrags nach §§ 30a, b ZVG oder § 765a ergänzend vorgetragen werden. Streitig ist, ob die Erklärungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen im Prozesskostenhilfeverfahren Angriffsmittel sind, die im Beschwerdeverfahren nach § 571 II 1 nachgeholt werden können.14 Auch kann ein unzureichendes Bestreiten im ersten Rechtszug in der Beschwerdeinstanz substantiiert dargelegt werden.15 Ist auf eine Zwangsgeldfestsetzung nach § 35 FamFG hin die gerichtliche Anordnung befolgt worden, ist dies im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen.16 Die Parteien können ferner neue Beweismittel anbieten, z.B. kann der Schuldner 6 ein neues Gutachten zum Verkehrswert des zu versteigernden Grundstücks verlangen (§ 74a V ZVG) oder Zeugenbeweis dafür anbieten, dass er dem Unterlassungstitel ohne Verschulden zuwidergehandelt habe (§ 890). Auch ohne neuen Beweisantrag kann die Partei die Beweiswürdigung des Untergerichts angreifen.17 Dies heißt aber nicht, dass jede Beweisaufnahme durch das Beschwerdegericht zu wiederholen ist.18 Vielmehr ist eine erneute Beweisaufnahme nur bei Mängeln der unterinstanzlichen Beweisaufnahme geboten.19 Für die Zeugenvernehmung beispielsweise bietet sich eine Orientierung an § 398 an.20 Gegebenenfalls hat das Beschwerdegericht auf einen neuen Beweisantrag hinzuwirken (§ 139 I 2) oder von Amts wegen neue Beweise zu erheben (§§ 142–144, 448). b) Grenzen neuen Vorbringens; Ausnahmen. Der Streitgegenstand des Verfah- 7 rens bildet die Grenze eines möglichen neuen Vorbringens.21 Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der in der Unterinstanz gestellte Antrag, verbunden mit dem vorgetragenen Lebenssachverhalt (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff). Eine Änderung ist entsprechend §§ 263, 264, 267 zulässig.22 Eine Antragserweiterung ist stets zulässig.23 Beispielsweise kann der Schuldner, der in der ersten Instanz erfolglos die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung seines Grundstücks für drei Monate beantragt hatte (§ 30a ZVG), seine sofortige Beschwerde ohne weiteres (§ 264 Nr. 2 analog) auf sechsmonatige Einstellung richten. Bleiben Antrag und Lebenssachverhalt identisch und wechselt nur der rechtliche Gesichtspunkt, ändert sich der Beschwerdegegenstand nicht. Daher ist es dem Schuldner möglich, seinen ursprünglich auf § 30a ZVG gestützten Ein-

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13 BAG MDR 2004, 597, 598. 14 Dafür BAG MDR 2004, 597 f.; OLG Celle OLGR 2003, 12; OLG Oldenburg MDR 2004, 170; OLG Hamm, Beschl. v. 17.1.2011 – 8 WF 325/10 Juris Rdn. 2; OLG Oldenburg FamRZ 2011, 663; LG Nürnberg-Fürth, Beschl. v. 15.10.2007 – 8 T 8029/07 Juris Rdn. 12; a.A. OLG Naumburg FamRZ 2006, 216; LAG Nürnberg MDR 2003, 1022, 1023; OLG Düsseldorf MDR 2004, 410. 15 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.8.2011 – 24 W 69/11 Juris Rdn. 4. 16 OLG Frankfurt FGPrax 2011, 322. 17 RG JW 1906, 690, 691; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 571 Rdn. 8. 18 Dies ist auch der Normzweck des § 571 II 2: Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/ 4722, S. 113. 19 Dötsch MDR 2008, 893, 894 f. 20 Vgl. näher Dötsch MDR 2008, 893 ff. 21 OLG München NJW-RR 2003, 111; Zöller29/Heßler § 571 Rdn. 3. 22 RGZ 55, 57, 61; Stein/Jonas22/Jacobs § 571 Rdn. 7; AK/Ankermann § 570 Rdn. 3. 23 BGH NZI 2007, 166 Rdn. 20.

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stellungsantrag mit der Beschwerde auch auf § 765a zu gründen.24 Dies war bis zum Zivilprozessreformgesetz 2002 von Bedeutung für die weitere sofortige Beschwerde, die nach § 30b III 2 ZVG a.F. ausgeschlossen war, nicht aber nach § 765a (§ 793 II a.F.). Ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nach § 124 Nr. 2 aufgehoben worden, weil die Partei die geforderte Erklärung nach § 120 Abs. 4 Satz 2 nicht abgeben hat, ist streitig, ob diese im Beschwerdeverfahren nachgereicht werden kann. § 571 II tritt hier nach überzeugender Ansicht hinter die prozessuale Sanktion des § 124 Nr. 2 zurück.25 Demgegenüber kann die Glaubhaftmachung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse im Prozesskostenhilfeverfahren (§ 118 II 4) noch in der Beschwerdeinstanz nachgeholt werden.26 Der Gegenansicht ist zwar zuzugeben, dass es widersinnig erscheint, einerseits dem Ausgangsgericht in § 118 II 4 die Pflicht zur Zurückweisung aufzuerlegen, andererseits aber in der Beschwerdeinstanz eine Möglichkeit zum Nachreichen der Unterlagen zu eröffnen. Da aber jedenfalls die Möglichkeit besteht, erneut Prozesskostenhilfe zu beantragen, ist es effektiver, das Beschwerdeverfahren für neuen Vortrag zu öffnen. Ist das streitige Verfahren durch einen Vergleich abgeschlossen worden, kann ein noch offener Prozesskostenhilfeantrag im Beschwerdeverfahren nicht mit neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln zu den Erfolgsaussichten der Hauptsache unterlegt werden.27 Darüber hinaus ist der Grundsatz von Treu und Glauben auch im Prozessrecht zu beachten. Unterlässt der Beschwerdeführer bewusst Vortrag in der Vorinstanz, um das Verfahren zu verzögern, oder verhindert er tatsächliche Feststellungen,28 kann er nach Treu und Glauben in der Beschwerdeinstanz mit diesem Vortrag ausgeschlossen werden, ohne dass Art. 103 I GG verletzt wird. Bei der Beschwerde gegen den Beschluss nach § 91a ist neues Vorbringen nur zu be8 rücksichtigen, soweit es auch in erster Instanz als Ergänzung des „bisherigen Sach- und Streitstandes“ zu berücksichtigen gewesen wäre.29 § 571 II kann nicht § 91a, der auf den Sach- und Streitstand zum Zeitpunkt der Erledigungserklärung abstellt, überspielen.30 Nicht auf neues Vorbringen kann die Zuschlagsbeschwerde gestützt werden.31 Zur Geltendmachung neuer Tatsachen nach Ablehnung der Wiedereinsetzung vergl. die Kommentierung zu § 238 und aus der Rechtsprechung BGH NJW 2000, 365, 366.32 9

2. Ausnahme: Keine Unzuständigkeitsrüge, § 571 II 2. § 571 II 2 schließt Zuständigkeitsrügen im Beschwerdeverfahren aus. Der Gesetzgeber begründet die Regelung

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24 Ebenso im Ergebnis OLG Stuttgart OLGZ 1968, 446, 447 (nach §§ 264, 268 zulässige Änderung); OLG Hamm NJW 1968, 2247, 2248 (zulässig wegen der Eilbedürftigkeit des Widerspruchsverfahrens nach § 900 IV a.F.). 25 Nachweise oben Fn. 14. 26 LAG Köln, Beschl. v. 10.9.2010 – 7 Ta 191/08 Juris Rdn. 6; Beschl. v. 10.9.2010 – 7 Ta 174/08 Juris Rdn. 6; Musielak9/Fischer § 118 Rdn. 10; a.A. BAG MDR 2004, 415. 27 OLG Frankfurt OLGR 2008, 858. 28 Vgl. den Sachverhalt der Entscheidung LG Lüneburg, Beschl. v. 16.7.2012 – 4 T 12/12 Juris Rdn. 14. 29 Im Ergebnis OLG Frankfurt, Beschl. v. 24.7.2006 – 19 W 38/06 Juris Rdn. 5; vgl. näher Wieczorek/ Schütze3/Steiner § 91a Rdn. 19. 30 OLG Celle OLGR 2009, 651. 31 BGHZ 44, 138, 143 f.; Musielak9/Ball § 571 Rdn. 4. 32 Weiter umstritten war zum alten Recht, ob neue Tatsachen zur Streitwertfestsetzung vorgetragen werden konnten. Diese Frage hatte große Bedeutung, da die Berufung durch Beschluss gemäß § 519b II a.F. als unzulässig verworfen werden konnte. Gegen diesen Beschluss war sofortige Beschwerde möglich (§ 519b II Hs 2 a.F.). Nunmehr ist gegen den die Berufung als unzulässig zurückweisenden Beschluss die Rechtsbeschwerde zulässig, § 522 I 4. Dies hat zur Konsequenz, dass die früher umstrittene Frage, ob eine Beschwerde gegen eine unzutreffende Festsetzung des Beschwerdewerts durch das Berufungsgericht auf neue Tatsachen gestützt werden kann, gegenstandslos geworden ist (vgl. zum alten Recht BGH NJW 2001, 1652, 1653; zum neuen Recht Musielak9/Ball § 571 Rdn. 3).

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mit dem Ziel der Verfahrensbeschleunigung und der Entlastung der Beschwerdegerichte.33 Auch soll die Sachaufklärung durch das Ausgangsgericht nicht gegenstandslos werden.34 Wenn auch die Begründung des Gesetzgebers schlüssig wirkt, so darf nicht verkannt werden, dass hier das Recht auf den gesetzlichen Richter betroffen ist (Art. 101 I 2 GG). In extrem gelagerten Fällen muss auf eine Gegenvorstellung hin der angegriffene Beschluss durch das Ausgangsgericht abgeändert werden (vgl. hierzu Vor § 567 Rdn. 75 ff. und § 568 Rdn. 11). Inhaltlich entspricht die Regelung § 513 II. Auf die dortige Kommentierung wird verwiesen. § 571 II 2 ist entsprechend anwendbar auf das Beschwerdeverfahren nach Art. 43 EuGVVO, §§ 11 ff. AVAG.35 3. Fristsetzung für Angriffs- und Verteidigungsmittel, § 571 III 1. Zur Verfahrens- 10 beschleunigung kann der Vorsitzende oder das Beschwerdegericht eine Frist für das Vorbringen von Angriffs- und Verteidigungsmitteln setzen. In den Fällen des § 568 Satz 1 ist Beschwerdegericht der Einzelrichter, so dass dieser eine Frist setzen kann.36 Zweifelhaft ist, ob auch in den Fällen des § 568 Satz 1 eine wirksame Fristsetzung durch den Vorsitzenden oder den vollbesetzten Spruchkörper erfolgen kann. Der Wortlaut des § 571 III 1 scheint dies zuzulassen. Dagegen spricht aber, dass § 568 Satz 1 eine originäre Einzelrichterzuständigkeit begründet. Eine vorherige Übertragung durch das Kollegialorgan erfolgt nicht. Dieses ist also überhaupt nicht mit der Sachentscheidung befasst. Daher kommt eine Fristsetzung durch den Vorsitzenden (es sei denn, er ist im konkreten Fall Einzelrichter i.S.d. § 568 Satz 1) oder durch den vollbesetzten Spruchkörper nur in Betracht, wenn letzterer auch in der Sache entscheidet. Zur Fristlänge macht das Gesetz keine Vorgaben. Je nach Umfang der Akten, Schwierigkeit der Sache und Eilbedürftigkeit des Verfahrens ist eine Frist von mindestens zwei Wochen zu gewähren.37 Die Fristsetzung ermöglicht eine Präklusion verspäteten Vorbringens (§ 571 III 2, 11 vergleiche hierzu sogleich Rdn. 12 ff.). Zweifelhaft ist, ob die Fristsetzung eine Belehrung über die Folgen der Fristversäumung enthalten muss. Eine § 276 II oder § 277 II vergleichbare Regelung fehlt. Aufgrund des Grundrechts auf rechtliches Gehör (Artikel 103 I GG) erscheint es geboten, den Adressaten der Fristsetzung über die Folgen einer Fristversäumung zu belehren.38 Eine Verletzung rechtlichen Gehörs kommt nicht in Betracht, wenn der beschwerte Verfahrensbeteiligte selbst schuldhaft versäumt hat, sich rechtliches Gehör zu verschaffen.39 4. Präklusion, § 571 III 2, 3. Die Vereinfachungsnovelle vom 3.12.197640 brachte Prä- 12 klusionsvorschriften für das erstinstanzliche Erkenntnisverfahren (insbesondere §§ 282, 296) und für das Berufungsverfahren (insbesondere §§ 528–530 a.F.), nicht jedoch für das Beschwerdeverfahren. Eine analoge Anwendung der §§ 282, 296, die den Parteien eine allgemeine Prozessförderungspflicht auferlegen, war vom BVerfG41 abgelehnt worden. Eine Präklusion ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage verstoße gegen Art. 103 I GG.

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33 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 34 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 113. 35 OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 331. 36 Thomas/Putzo33/Reichold § 571 Rdn. 3. 37 BGH, Beschl. v. 24.9.2009 – IX ZB 285/08 Juris Rdn. 3; BGH, Beschl. v. 21.1.2010 – IX ZB 155/06 Juris Rdn. 7. 38 Ebenso – allerdings ohne Begründung – Musielak9/Ball § 571 Rdn. 7. 39 BGH, Beschl. v. 21.1.2010 – IX ZB 155/06 Juris Rdn. 6 f. 40 BGBl I S. 3281. 41 BVerfGE 59, 330, 334 f. = NJW 1982, 1635; zustimmend LG Lüneburg, Beschl. v. 16.7.2012 – 4 T 12/12 Juris Rdn. 22.

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§ 571

Drittes Buch – Rechtsmittel

Die Entscheidung stieß auf Kritik,42 der der Gesetzgeber bei der Zivilprozessreform 2002 Rechnung getragen hat. Mit § 571 III 2, 3 ist eine § 296 I nachgebildete Präklusionsregelung geschaffen 13 worden. Präklusion setzt voraus, dass eine Fristsetzung nach § 571 III 1 erfolgt ist. Werden Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht innerhalb der gesetzten Frist vorgebracht, so sind sie nur unter den Voraussetzungen von § 571 III 2, 3 zuzulassen. § 571 III 3 bestimmt in Übereinstimmung mit § 296 IV, dass ein Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen ist. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 296 I, IV verwiesen. 14 Eine spezielle Präklusionsregelung enthält § 389 III. Das Nachholverbot des § 389 III 2 Hs 2 gilt auch in der Beschwerdeinstanz.43 Wenn es dem Zeugen schon in der Ausgangsinstanz verwehrt ist, weitere Tatsachen zur Begründung seines Weigerungsrechts nachzuschieben und die Erfüllung seiner Aussagepflicht hinauszuzögern, muss dies erst recht auch in der Rechtsmittelinstanz (§ 387 III) gelten. IV. Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren, § 571 IV 15

Etwas unglücklich sind die Regelungen für den Anwaltszwang im Gesetzestext verstreut. § 78 beansprucht Geltung auch für das Beschwerdeverfahren. Zu unterscheiden ist zwischen der Einlegung der Beschwerde und dem Beschwerdeverfahren selbst: Für die Einlegung der Beschwerde lockert § 569 III i.V.m. § 78 III den Anwaltszwang. Für das Beschwerdeverfahren selbst bestimmt sich die Pflicht zur Vertretung durch einen Anwalt nach § 571 IV. § 571 IV 1 in der ab 2002 gültigen Fassung begründete für alle Rechtsanwälte die Postulationsfähigkeit am OLG in Beschwerdesachen. Mit der Aufgabe der Zulassung am OLG wurde § 571 IV 1 gegenstandslos und ist daher 2007 aufgehoben worden.44

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1. Grundsatz: § 78. Grundsätzlich bestimmt sich der Anwaltszwang im Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 78 ff. Besteht Anwaltszwang, muss die Partei sich durch einen beim Prozessgericht postulationsfähigen Anwalt vertreten lassen (§ 78 I).

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2. Lockerungen für die Einlegung der Beschwerde. Für die Einlegung der Beschwerde lockert – wie eben erwähnt – § 569 III den Anwaltszwang, vgl. die dortige Kommentierung. Zur Einlegung beim Oberlandesgericht beachte insbesondere § 569 Rdn. 23.

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3. Lockerungen für das laufende Verfahren, § 571 IV. Für das laufende Verfahren reduziert § 571 IV den Anwaltszwang. § 571 IV übernimmt die Regelung aus § 573 II 2 in der vor 2002 gültigen Fassung: Kann die Beschwerde durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, können auch vom Gericht verlangte schriftliche Erklärungen zu Protokoll der Geschäftsstelle – und somit ohne Anwalt (§ 78 III) – abgegeben werden. Kommt es zu einer mündlichen Verhandlung (§§ 572 IV, 128 IV), gilt wieder § 78 I: Die Parteien müssen sich dann nach Maßgabe der §§ 78, 571 IV 1 vertreten lassen.

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42 Schumann NJW 1982, 1609 ff.; Waldner NJW 1984, 2925, 2927; Bruns/Peters ZVR3 § 14 V; anders auch die frühere Rspr., vgl. KG OLGZ 1968, 440, 442 ff. 43 RG JW 1903, 241; KG OLGZ 29, 121 f.; Stein/Jonas22/Jacobs § 571 Rdn. 12; a.A. RGZ 67, 362, 364 für neue, dem Zeugen selbst nachteilige Tatsachen. 44 BGBl I S. 358.

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Abschnitt 3. Beschwerde

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§ 572 Gang des Beschwerdeverfahrens § 572 Jänich (1) Erachtet das Gericht oder der Vorsitzende, dessen Entscheidung angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so haben sie ihr abzuhelfen; andernfalls ist die Beschwerde unverzüglich dem Beschwerdegericht vorzulegen. § 318 bleibt unberührt. (2) Das Beschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Beschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. (3) Erachtet das Beschwerdegericht die Beschwerde für begründet, so kann es dem Gericht oder Vorsitzenden, von dem die beschwerende Entscheidung erlassen war, die erforderliche Anordnung übertragen. (4) Die Entscheidung über die Beschwerde ergeht durch Beschluss. Schrifttum Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88, 365 ff.; Bötticher Reformatio in peius und Prozeßurteil, ZZP 65, 464 ff.; Büttner Die Beschwerde gegen eine Prozesskostenhilfe-Entscheidung und Prozesskostenhilfe in der Rechtsmittelinstanz, FPR 2002, 498 ff.; Eichel Die statthaften Rechtsmittel gegen eine Scheinbeschwerdeentscheidung des Rechtspflegers, Rpfl. 2009, 606 ff.; Hamelbeck Der nachgeschobene Entscheidungsgrund, DRZ 1950, 296; Karstendiek „Erlaß“ von Beschluss, Verfügung oder Bescheid, DRiZ 1977, 276 f.; Kollnig Zulässigkeit der Beschwerde im Richterablehnungsverfahren?, NJW 1967, 2045 ff.; Mankowski Gläubigerinteressen und Grundsatz des kontradiktorischen Verfahrens im Zielkonflikt bei der Beschwerde im Vollstreckbarerklärungsverfahren, IPRax 2004, 220 ff.; Egon Schneider Probleme bei Aufhebung und Zurückverweisung im Beschwerdeverfahren, MDR 1978, 525 ff.; Egon Schneider ZPO-Reform: Abhilfe im Beschwerderecht, MDR 2003, 253; Schmidt Probleme des Abhilfeverfahrens nach § 572 Abs. 1 ZPO, MDR 2010, 725 f.; Stackmann Fünf Jahre reformiertes Rechtsmittelverfahren im Zivilprozess, NJW 2007, 9 ff.; Norbert Schwab/Maatje Zulässigkeitsprobleme bei Verfahrens- und Wertbeschwerden, NZA 2011, 769 ff.; Rothe Der nachgeschobene Ablehnungsgrund, DRZ 1950, 152 ff.

I. II.

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Übersicht Überblick ____ 1 Abhilfe/Vorlage beim Beschwerdegericht, § 572 I 1. Abhilfe a) Grundsatz ____ 2 b) Zulässigkeit der Beschwerde als Voraussetzung der Abhilfe ____ 3 c) Neues Vorbringen und Beweiserhebung im Abhilfeverfahren ____ 5 d) Rechtliches Gehör ____ 6 e) Form und Inhalt der Abhilfeentscheidung ____ 7 2. Vorlage (§ 572 I 1 Hs 2) a) keine Zulässigkeitsprüfung ____ 18 b) Beschluss ____ 21 c) Unverzügliche Vorlage ____ 25 d) Alleinige Zuständigkeit des Obergerichts ____ 26 3. Bindungswirkung nach § 318 (§ 572 I 2) ____ 27

III.

IV.

Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdegericht (§ 572 II) 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde a) Statthaftigkeit ____ 29 b) Beschwer ____ 30 c) Form ____ 33 d) Frist ____ 34 e) Verzicht auf Beschwerde ____ 35 f) Durchführung des Abhilfeverfahrens? ____ 35a 2. Verfahren und Entscheidungen ____ 36 a) Prüfung von Amts wegen ____ 37 b) Entscheidungserheblicher Zeitpunkt ____ 38 c) Beweislast für Zulässigkeitsvoraussetzungen ____ 42 d) Verwerfung als unzulässig ____ 43 Die Entscheidung über die Beschwerde, § 572 III

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§ 572

1. 2. 3.

Drittes Buch – Rechtsmittel

Gesetzliche Regelung ____ 46 Entscheidung bei unbegründeter Beschwerde ____ 47 Entscheidung bei begründeter Beschwerde a) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und, soweit nötig, eigene abschließende (ersetzende) Sachentscheidung des Beschwerdegerichts ____ 48 b) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an die Unterinstanz zur erneuten Prüfung und Entscheidung ____ 50 c) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung

einer erforderlichen Anordnung (§ 572 III) ____ 57 d) Wahl der Entscheidungsform bei begründeter Beschwerde ____ 61 V. Verbot der reformatio in peius ____ 63 VI. Entscheidung durch Beschluss (§ 572 IV) 1. Grundsatz der fakultativen mündlichen Verhandlung ____ 70 2. Begründung, Zustellung, Existenz der Entscheidung ____ 71 3. Rechtliches Gehör ____ 74 4. Vollstreckbarkeit/Kosten ____ 82 VII. Beweisaufnahme, Anwendung sonstiger Vorschriften der ZPO ____ 87

I. Überblick 1

In § 572 sind die bisher verstreuten Regelungen (§§ 571, 574, 575 a.F.) zum Gang des Beschwerdeverfahrens zusammengefasst worden. Absatz 1 regelt die Abhilfebefugnis und -pflicht des Ausgangsrichters. Bestimmungen zur Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdegericht finden sich in § 572 II. Absatz 3 eröffnet die Möglichkeit zur Zurückverweisung bei begründeter Beschwerde. Nach § 572 IV ist über die Beschwerde durch Beschluss zu entscheiden. II. Abhilfe/Vorlage beim Beschwerdegericht, § 572 I 1. Abhilfe

2

a) Grundsatz. Das Verfahren nach § 572 I 1 ist ein aus Gründen der Prozessökonomie durchzuführendes Vorverfahren.1 Zweck des Abhilfeverfahrens ist es, gebotene Korrekturen der Erstentscheidung durch das Erstgericht selbst vornehmen zu lassen und so die Befassung des Beschwerdegerichts mit der Sache zu vermeiden.2 Nach § 572 I 1 Hs 1 ist bei jeder Beschwerde der iudex a quo verpflichtet, zu prüfen, ob die Beschwerde begründet ist.3 Einer begründeten Beschwerde hat er abzuhelfen. Das Abhilfeverbot des § 577 III a.F. ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 abgeschafft worden. Das Ausgangsgericht muss sich mit der Frage der Abhilfe befassen und sich mit den vom Beschwerdeführer vorgebrachten Argumenten auseinandersetzen. Formelhafte Nichtabhilfebeschlüsse genügen nicht.4

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b) Zulässigkeit der Beschwerde als Voraussetzung der Abhilfe. Nach § 572 I 1 Hs 1 ist Voraussetzung der Abhilfe allein, dass das Untergericht die Beschwerde für be-

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1 OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 1555, 1556; OLG Koblenz, Beschl. v. 20.1.2009 – 1 W 6/09 Juris Rdn. 14; LAG Berlin NZA-RR 2006, 493, 494. 2 LAG Rheinland Pfalz, Beschl. v. 19.4.2010 – 1 Ta 65/10 Juris Rdn. 6; OLG Koblenz, Beschl. v. 18.1.2011 – 6 W 754/10 Juris Rdn. 11. 3 OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.1.2008 – 13 W 66/07 Juris Rdn. 5; OLG Schleswig, Beschl. v. 4.7.2011 – 10 WF 82/11 Juris Rdn. 31. 4 OLG Frankfurt OLGR 2003, 306; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.1.2008 – 13 W 66/07 Juris Rdn. 5; LG Mühlhausen, Beschl. v. 23.7.2010 – 2 T 149/10 Juris Rdn. 3 f.; zu den Vor- und Nachteilen des Abhilfeverfahrens vor dem Ausgangsgericht Stackmann NJW 2007, 9, 13.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 572

gründet erachtet. Das Gesetz verlangt für die Abhilfe keine Zulässigkeit der Beschwerde.5 Erklärt werden kann dies aus der dogmatischen Einordnung der Abhilfe: Nach den Motiven zur CPO umfasste die – nun nicht mehr in den §§ 567 ff. geregelte – einfache Beschwerde auch die Gegenvorstellung, auf die deshalb als eigener Rechtsbehelf habe verzichtet werden können.6 Ist eine Gegenvorstellung gegen Entscheidungen, die mit der Beschwerde angreifbar sind, zulässig,7 so sind sie auch abänderbar, ohne dass es einer Sondervorschrift wie § 572 I 1 Hs 1 (n.F.) bedarf, da die Entscheidungen nicht der Selbstbindung (§§ 318, 329 I 2) unterliegen.8 Die Abänderungsbefugnis wird von § 572 nicht begründet, sondern vorausgesetzt.9 Die Abhilfekompetenz nach § 572 I ist also lediglich die Folge der ohnehin bestehenden Änderungsbefugnis. Die eingelegte Beschwerde ist konkreter Anlass für den iudex a quo, zu prüfen, ob er von seiner Änderungsbefugnis Gebrauch macht. Die Gegenvorstellung ist damit Teil des Rechtsbehelfsverfahrens. Gegenüber dem iudex a quo stellt der Rechtsbehelf eine Gegenvorstellung dar. Erst nach Ablehnung der Abhilfe und Vorlage beim Beschwerdegericht ist der Rechtsbehelf als Beschwerde zu behandeln.10 Da die Gegenvorstellung aber formlos möglich ist, erfordert sie auch nicht die Form einer zulässigen Beschwerde. Damit ist die Zulässigkeit der Beschwerde nicht Voraussetzung der Abhilfe.11 Das Untergericht hat sich mit der Frage der Zulässigkeit nicht zu befassen.12 Die Gegenansicht, das Untergericht könne und dürfe nur abhelfen, wenn die Beschwerde zulässig13 oder wenigstens statthaft14 sei, läuft nicht nur der Konzeption der Gegenvorstellung zuwider, sondern setzt sich auch zu den Kompetenzen der beteiligten Gerichte in Widerspruch. Über die Zulässigkeit der Beschwerde hat allein das Beschwerdegericht zu befinden. Ein Beschluss des Untergerichts, Abhilfe werde abgelehnt, weil die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen sei, ist funktionslos. Zur Vorlagepflicht bei fehlender Zulässigkeit der Beschwerde vgl. unten Rdn. 18 ff. 4 c) Neues Vorbringen und Beweiserhebung im Abhilfeverfahren. Nach Maßgabe 5 von § 571 II 1 ist neues Vorbringen im Beschwerdeverfahren möglich. Dieses ist schon im Abhilfeverfahren zu berücksichtigen.15 Anderenfalls würde der Zweck der Abhilfe, das

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5 Anders § 11 II 3 RPflG a.F., vgl. zu dieser Frage auch OLG Schleswig, Beschl. v. 6.1.2004 – 16 W 170/03 Juris Rdn. 4 ff.; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 7.4.2009 – 1 Ta 66/09 Juris Rdn. 7; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 8.5.2009 – 1 Ta 101/09 Juris Rdn. 10; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 16.7.2009 – 1 Ta 139/09 Juris Rdn. 8 (Überprüfung der Zulässigkeit nur durch das Beschwerdegericht); Schmidt MDR 2010, 725, 726. 6 Hahn Die gesammten Materialien zur CPO (1880), Abt. 1, S. 375; dazu näher Kunz Erinnerung und Beschwerde (1980) S. 134. 7 Zur Abänderbarkeit von Beschlüssen allgemein vgl. Vor § 567 Rdn. 22 ff. 8 Vgl. als Parallele § 18 FGG. 9 Treffend Bettermann ZZP 88, 365, 408 ff.; auf Bedenken traf es daher, in den Fällen des § 18 II FGG Abhilfe zu ermöglichen, so aber OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1476. 10 OLG Koblenz, Beschl. v. 20.1.2009 – 1 W 6/09 Juris Rdn. 14 – („Verfahren, welches inhaltlich einer Gegenvorstellung gleichkommt“); LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 11.1.2010 – 1 Ta 281/09 Juris Rdn. 8; Bettermann ZZP 88, 365, 411; Kunz (Fn. 6) S. 137 spricht von „Fremdkontrolle mit integrierter Selbstkontrolle“; Schmidt MDR 2010, 725 (726); Schwab/Maatje NZA 2011, 769 (770, 773). 11 So auch LG Rostock ZInsO 2004, 283; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 7; AK/Ankermann § 571 Rdn. 3; Musielak9/Ball § 572 Rdn. 4; ähnlich MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 7: Das Gericht darf abhelfen, wenn es den Mangel auch von Amts wegen beseitigen darf. 12 LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 25.11.2009 – 1 Ta 259/09 Juris Rdn. 7; OLG Nürnberg MDR 1961, 509 f.; Bettermann ZZP 88, 365, 410; Schneider MDR 1978, 525, 527; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 7; AK/ Ankermann § 571 Rdn. 3; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 147 Rdn. 18. 13 Gilles Rechtsmittel im Zivilprozeß (1972) S. 184 (Fn. 85). 14 Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 5; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 2 i.V.m. 7. 15 KG JW 1936, 1480; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127 f.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.1.2008 – 13 W 66/07 Juris Rdn. 5; LG Mühlhausen, Beschl. v. 23.7.2010 – 2 T 149/10 Juris Rdn. 3.

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Beschwerdegericht zu entlasten, nicht erreicht werden. Daher ist gegebenenfalls auch Beweis zu erheben.16 Eine Beweisaufnahme bereitete unter der Geltung des alten Rechts aufgrund der einwöchigen Frist zur Vorlage der Beschwerde beim Beschwerdegericht (§ 571 Hs 2 a.F.) Probleme. In diesen Fällen bot es sich an, auf die Einhaltung der Frist zu verzichten, da die Alternative (sofortiger Nichtabhilfebeschluss und fristgemäße Vorlage ohne Klärung des Sachverhalts) das Abhilfeverfahren funktionslos gestellt hätte.17 Nach der Neufassung des § 572 I 2 (hierzu unten Rdn. 27) sind die Ausgangsgerichte nicht mehr an eine bestimmte Vorlagefrist gebunden, sondern lediglich zur unverzüglichen Vorlage verpflichtet. Der Gesetzgeber begründete diese Regelung ausdrücklich damit, dass das Ausgangsgericht die Möglichkeit zur Sachaufklärung bei neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln haben muss.18 6

d) Rechtliches Gehör. Zur Pflicht des Gerichts, im Beschwerdeverfahren rechtliches Gehör zu gewähren (Art. 103 I GG), vgl. unten Rdn. 74 ff. Der erstinstanzlich tätige Richter hat das Vorbringen des Beschwerdeführers zur Kenntnis zu nehmen und sich damit auseinanderzusetzen.19 Nach hL ist die Anhörung des Beschwerdegegners entbehrlich, wenn das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verwerfen oder als unbegründet zurückweisen will (unten Rdn. 79). Dagegen muss das Untergericht dem Beschwerdegegner rechtliches Gehör gewähren, wenn es der Beschwerde ganz oder teilweise abhelfen will.20 Das Vorbringen der Parteien muss auch im Abhilfeverfahren berücksichtigt werden, bis der Beschluss existent ist (vgl. hierzu unten Rdn. 73).21 Dies ist mit der Unterzeichnung des Nichtabhilfebeschlusses noch nicht der Fall. Vgl. weiter Rdn. 35a.

e) Form und Inhalt der Abhilfeentscheidung. Die Abhilfeentscheidung ergeht durch Beschluss. Eine mündliche Verhandlung ist auch im Abhilfeverfahren möglich.22 Zuständig ist, wer die angefochtene Entscheidung erlassen hat, z.B. beim LG die Kammer oder der Einzelrichter. Nicht genügend ist es also, wenn bei einer Kammerentscheidung der Vorsitzende über die Abhilfe entscheidet.23 Eine identische Besetzung der Kammer ist hingegen nicht erforderlich.24 Der Beschluss ist gemäß § 329 den Parteien bekanntzugeben.25 Der Abhilfebeschluss bedarf ebenso der Begründung26 wie eine Beschwerdeent8 scheidung (dazu unten Rdn. 71). Das Gericht muss darlegen, warum es nicht mehr an seiner früheren Entscheidung festhält. Diese Gründe sind den Parteien offenzulegen, nicht bloß dem Obergericht für den Fall einer Beschwerde gegen die zweite Entscheidung. Verfehlt ist es daher, die Begründung aufzuschieben, bis durch den Beschwerdegegner tatsächlich Beschwerde gegen den Abhilfebeschluss eingelegt wird.27 7

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16 So schon zum alten Recht OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 = NJW 1968, 57. 17 OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 = NJW 1968, 57 bezog die Wochenfrist auf die Anordnung der Beweisaufnahme. 18 Begründung des Regierungsentwurfs, BT(-Drucks.) 14/4722 S. 115. 19 OLG Jena OLGR 2005, 203. 20 OLG Hamm FamRZ 1986, 1127; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 10; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 8; AK/Ankermann § 571 Rdn. 4; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 3. 21 OLG Köln OLGR 2004, 10. 22 OLG Dresden NJW 2002, 2722, 2724. 23 OLG Stuttgart MDR 2003, 110 f.; OLG Köln OLGR 2005, 481, 482; LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 601. 24 LAG Schleswig-Holstein NZA-RR 2005, 601; LAG Köln NZA-RR 2006, 319. 25 OLG Düsseldorf JurBüro 2010, 427. 26 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 10; Büttner FPR 2002, 498, 501. 27 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 10; a.A. AK/Ankermann § 571 Rdn. 6.

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Erachtet das Untergericht die Beschwerde für teilweise begründet, z.B. die Kritik am festgesetzten Streitwert, so hat es teilweise abzuhelfen und wegen des nicht erledigten Teiles die Beschwerde dem Obergericht vorzulegen. Es empfiehlt sich ein einheitlicher Beschluss. Die Entscheidung über die Kosten des gesamten Rechtsmittelverfahrens bleibt dem Beschwerdegericht vorbehalten. Der Beschluss ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzugeben. Die Vorlage an das Beschwerdegericht hat unverzüglich zu erfolgen (§ 572 I 1 Hs 2). Bei Teilabhilfe mit der Vorlage abzuwarten, ob der Beschwerdeführer mit der Teilabhilfe zufrieden ist und wegen des Restes seine Beschwerde möglicherweise zurücknimmt, ist mit der Pflicht zur raschen Vorlage nicht vereinbar. Gleiches gilt für das Warten auf sonstige Erklärungen.28 Das Beschwerdegericht seinerseits kann dann abwarten oder – besser – beim Beschwerdeführer anfragen, ob er die Beschwerde aufrecht erhält (§ 139 I). Durch teilweise Abhilfe kann sich der Beschwerdewert verringern. Maßgebend ist nach h.M. grundsätzlich nicht der Beschwerdewert zum Zeitpunkt der Einlegung der Beschwerde, sondern der zum Zeitpunkt der Entscheidung. Vgl. näher – auch zu Ausnahmen – § 567 Rdn. 18 ff. Hält das Untergericht an seiner Entscheidung im Ergebnis fest, will es aber seine Begründung ändern, so ist die Verfahrensweise umstritten. Bei einer bloßen Ergänzung der Gründe lässt man es zu, dass das Untergericht im Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss oder in einem Aktenvermerk seine weiteren Argumente anfügt. Bei einer Auswechslung der Begründung dagegen verlangt die wohl hL, dass das Untergericht in einem zweiten Beschluss den angefochtenen Beschluss aufhebt und abermals zur Sache entscheidet, jetzt mit neuer Begründung.29 Gegen diesen Beschluss kann die Partei dann erneut Beschwerde einlegen. Richtigerweise kommt ein neuer, ersetzender Beschluss des Untergerichts überhaupt nicht in Frage. Die Abhilfe setzt nach § 572 I voraus, dass das Untergericht die Beschwerde für begründet erachtet. Begründet aber ist die Beschwerde nur, wenn die angefochtene Entscheidung im Ergebnis falsch ist. Die Unrichtigkeit der Gründe allein schadet nicht (§ 561 analog). Das Untergericht darf also nicht durch Erlass eines neuen Beschlusses mit anderen Gründen abhelfen, sondern muss vorlegen.30 Diese Entscheidung ist in Form eines Beschlusses zu begründen (vgl. Rdn. 71) und gemäß § 329 zu verkünden. Wenn der Beschwerdeführer dann von der Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses nebst nachgeschobener Begründung überzeugt ist, kann er die Beschwerde zurücknehmen. Der in vollem Maße abhelfende Beschluss erledigt die Beschwerde. Der nunmehr beschwerte Gegner ist gemäß § 567 beschwerdeberechtigt. Seine Beschwerde ist Erstbeschwerde, nicht Rechtsbeschwerde. (Nochmalige) Abhilfe ist zwar theoretisch möglich, praktisch aber wohl kaum aktuell. Der teilweise abhelfende Beschluss ist gleichfalls beschwerdefähig (§ 567).31 Eine Beschwerde des Gegners ist dann mit der Beschwerde des Beschwerdeführers zu verbinden, die wegen des nicht erledigten Teils dem Obergericht vorzulegen ist (entsprechend

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28 So aber der Rat von Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 13. 29 So BFH BStBl. II 1976, 595 f. (zu § 130 FGO); Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 3; Rothe DRZ 1950, 152, 154; a.A. (Verfahren wie bei einfacher Ergänzung der Gründe) OLG Köln FamRZ 1986, 487; Stein/ Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 14; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Hamelbeck DRZ 1950, 296. 30 Wie hier jetzt auch Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 147 Rdn. 19; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 11; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rn. 14. 31 Auch hier gilt das eben zur nochmaligen Abhilfe Ausgeführte.

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§ 147). Die (einheitliche) Entscheidung des Obergerichts befindet über beide Beschwerden. Der Kostenausspruch berücksichtigt den Erfolg jeder Beschwerde.32 Die Bedeutung des Abhilfeverfahrens rechtfertigt es, auch dieses Verfahren der 16 Kontrolle des Beschwerdegerichts zu unterstellen. Leidet das Abhilfeverfahren an einem wesentlichen Mangel, so kann das Beschwerdegericht den Nichtabhilfebeschluss (nicht die angefochtene Entscheidung!) aufheben und die Sache zu erneuter Abhilfeprüfung zurückverweisen (§§ 563, 538 II Nr. 1 analog).33 Eine Zurückverweisung kommt aber nur dann in Betracht, wenn es sich um einen wesentlichen Verfahrensmangel handelt, der in der Beschwerdeinstanz nicht behoben werden kann.34 Ein solcher Mangel liegt beispielsweise dann vor, wenn die gebotene Begründung fehlt oder wenn das Untergericht neues, erhebliches Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat.35 Denkbar ist auch, dass die Möglichkeit der Teilabhilfe oder der Durchführung einer Beweisaufnahme im Abhilfeverfahren verkannt wurde. Eine Zurückverweisung ist auch zu erwägen, wenn die Begründung des angefochtenen Beschlusses offensichtlich unhaltbar ist und dennoch ohne weitere Stellungnahme vorgelegt wird.36 Zweifelhaft ist, ob eine Zurückverweisung zwingend voraussetzt, dass aufgrund des Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich ist (§ 538 II Nr. 1 aE entsprechend). Dagegen spricht, dass eine so weitreichende Beschränkung der Befugnisse des Beschwerdegerichts dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben sollte. Die Zurückverweisungsmöglichkeit darf aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass ein ordnungsgemäß durchgeführtes Abhilfeverfahren keine Voraussetzung für eine Entscheidung des Beschwerdegerichts ist.37 Dieses kann auch bei Mängeln in der Sache selbst entscheiden.38 Eine Abhilfemöglichkeit des Ausgangsgerichts besteht entgegen § 572 I nicht bei der 17 Anschlussbeschwerde, wenn die Hauptbeschwerde schon beim Beschwerdegericht anhängig ist. Anderenfalls bestünde eine doppelte Abhilfemöglichkeit (vgl. § 567 Rdn. 28). 2. Vorlage (§ 572 I 1 Hs 2) 18

a) Keine Zulässigkeitsprüfung. Erachtet das Untergericht die Beschwerde für unbegründet, so ist diese dem Obergericht unverzüglich vorzulegen (§ 572 I Hs 2). Da das Untergericht im Abhilfeverfahren die Zulässigkeit der Beschwerde nicht zu prüfen hat39 (oben Rdn. 3), besitzt es auch für die nach Ablehnung der Abhilfe zwangsläufige Vorlage keine Kompetenz, die Zulässigkeit der Beschwerde zu prüfen oder gar die Beschwerde zu verwerfen. Es ist ausschließlich die Aufgabe des Beschwerdegerichts, über die Zulässigkeit des Rechtsmittels zu befinden. Die Änderungskompetenz des Untergerichts erschöpft sich darin, die eigene Entscheidung zu korrigieren.

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32 Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 13. 33 OLG Nürnberg OLGR 2004, 38; OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Köln OLGR 2005, 582; Stein/ Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 17; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 16; Kunz (Fn. 6) S. 240 f. 34 BayObLG NJW-RR 2002, 1086; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 14. 35 OLG Köln OLGR 2005, 582. 36 OLG Hamburg JurBüro 1979, 1077; OLG Frankfurt MDR 1980, 234. 37 OLG Stuttgart MDR 2003, 110; OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1142, 1143; OLG Rostock, Beschl. v. 1.9.2010 – 3 W 148/10 Juris Rdn. 2; skeptisch Schneider MDR 2003, 253. 38 OLG Frankfurt OLGR 2002, 234; OLG Stuttgart MDR 2003, 110, 111; OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 1555, 1556; OLG Rostock, Beschl. v. 1.9.2010 – 3 W 148/10 Juris Rdn. 2; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 4. 39 Wie hier LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 7.4.2009 – 1 Ta 66/09 Juris Rdn. 7; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 8.5.2009 – 1 Ta 101/09 Juris Rdn. 10; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 16.7.2009 – 1 Ta 139/09 Juris Rdn. 8.

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Nach – insbesondere zum alten Recht – verbreiteter Ansicht besteht jedoch keine 19 Vorlagepflicht, wenn die Beschwerde nicht statthaft oder zumindest unzweifelhaft unstatthaft ist.40 Verwiesen wurde auf § 567 IV 1 a.F., wonach gegen Entscheidungen des OLG keine Beschwerde an den BGH stattfand.41 Während §§ 72, 119 I Nr. 4 GVG a.F. die Landgerichte und Oberlandesgerichte generell als Beschwerdegerichte einstuften, sei der BGH nur für die in § 133 Nr. 2 GVG a.F. aufgezählten Beschwerden zuständig gewesen.42 Für die Beschwerden gegen alle übrigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte habe es kein Beschwerdegericht gegeben. Daher seien die Oberlandesgerichte nicht vorlagepflichtig gewesen. Sie hätten selbständig die Beschwerde als unzulässig verwerfen können.43 Nur wenn der Beschwerdeführer auf der Vorlage der unstatthaften Beschwerde bestanden habe, sei das OLG verpflichtet gewesen, sie dem BGH zu unterbreiten.44 Alternativ wurde dem Beschwerdeführer die Möglichkeit eingeräumt, die Beschwerde direkt beim BGH einzureichen.45 Diese Thesen und Argumente hielten schon unter Geltung des alten Beschwerde- 20 rechts einer Nachprüfung nicht stand. So zwangen die genannten Vorschriften des GVG keineswegs dazu, den BGH generell nicht als Beschwerdegericht einzustufen. Wer sonst sollte über die Statthaftigkeit der Beschwerden gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte entscheiden? Nach § 568 I a.F. war das Gericht der nächsten Instanz zuständig. Ein Rechtsmittel, das vom Untergericht als unzulässig verworfen werden kann, wäre zudem funktionswidrig. Widersprüchlich war außerdem, dass der BGH bei einem Beharren des Beschwerdeführers als Beschwerdegericht entscheiden sollte. Der Beschwerdeführer kann aber durch sein Verhalten nicht den Instanzenzug erweitern. Endgültig hinfällig geworden ist diese Argumentation mit der Neufassung des Beschwerderechts durch das Zivilprozessreformgesetz 2002: Mit der Rechtsbeschwerde ist der Beschwerdeweg zum BGH eröffnet. Der BGH muss nur über Rechtsbeschwerden entscheiden, denen kein Abhilfeverfahren vorgeht. Über die Zulässigkeit der Beschwerde, namentlich über ihre Statthaftigkeit, hat aber immer nur das Beschwerdegericht zu entscheiden.46 Das Untergericht muss in jedem Fall vorlegen. b) Beschluss. Die Entscheidung über die Nichtabhilfe ergeht durch Beschluss.47 Ein 21 Aktenvermerk oder eine Übersendungsverfügung genügen nicht.48 Die Entscheidung, der Beschwerde nicht abzuhelfen, ist eine Entscheidung zur Sache. Sie ist das Gegenstück zum Abhilfebeschluss und nicht bloß prozessleitende Verfügung. Damit bleibt nur die Form des Beschlusses.49 In solchen Fällen empfiehlt es sich für das Beschwerdegericht, die Akten nochmals dem Untergericht zuzuleiten, um den förmlichen Beschluss nachzuholen. Die Frage, ob der Nichtabhilfebeschluss einer eigenen Begründung bedarf, lässt 22 sich nur differenzierend beantworten. Ausgangspunkt ist das Postulat, dass nach dem

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40 RGZ 130, 345, 348; BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; OLG Köln Rpfl. 1975, 67; MünchKomm-ZPO2/Braun § 571 Rdn. 7 (alle zum alten Recht); Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 7 (zum neuen Recht). 41 OLG Köln Rpfl. 1975, 67 (zum alten Recht). 42 BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; zur beschränkten Zuständigkeit des Reichsgerichts RGZ 130, 345, 349. 43 RGZ 130, 345, 349; BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; OLG Köln Rpfl. 1975, 67. 44 BayObLG BayObLGZ 1957, 129, 129 f. 45 RGZ 130, 345, 349; BGH LM 1953 § 567 Nr. 2; OLG Köln Rpfl. 1975, 67. 46 Wie hier Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 16; Musielak9/Ball § 572 Rdn. 7. 47 KG KGReport 2008, 214, 215; OLG Düsseldorf JurBüro 2010, 427. 48 OLG Koblenz Rpfl. 1974, 260; OLG Frankfurt Rpfl. 1978, 104; OLG Stuttgart MDR 2003, 110; Stein/ Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 17; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 8; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 10. Die Praxis bedient sich häufig der Form einer Verfügung (Rechtsnatur zweifelhaft). 49 Ausführlich E. Peters FS Gaul (1997) S. 517 ff.

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Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) für jeden eine Entscheidung darstellenden Beschluss (den Nichtabhilfebeschluss wie den Abhilfebeschluss) eine Begründung erforderlich ist, um die Parteien und das Obergericht zu orientieren und sicherzustellen, dass dem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) Rechnung getragen worden ist.50 Beschränkt sich die Beschwerde aber auf den bisherigen Tatsachen- und Streitstoff, so braucht das Untergericht die Begründung des angefochtenen Beschlusses nicht zu wiederholen.51 In dem Nichtabhilfebeschluss liegt dann – auch unausgesprochen – die Bestätigung des bisherigen Standpunktes. In allen übrigen Fällen, in denen eine Begründung des angefochtenen Beschlusses überhaupt fehlt (z.B. bei einem Streitwertbeschluss) oder die gegebene Begründung nicht mehr ausreicht, ist das Untergericht verpflichtet, seinen Nichtabhilfebeschluss näher zu begründen.52 Unzureichend ist die bloße Bezugnahme auf die Begründung des angefochtenen Beschlusses, wenn der Beschwerdeführer neue erhebliche Tatsachen vorgetragen hat53 oder wenn das Untergericht seinen Beschluss mit ergänzenden oder völlig anderen Gründen aufrechterhalten will.54 Die Begründung soll es dem Beschwerdeführer ermöglichen, die Erfolgsaussichten seiner Beschwerde zu beurteilen.55 Dies gilt insbesondere dann, wenn in der Beschwerde neue Tatsachen vorgetragen wurden, das Erstgericht der Beschwerde jedoch nicht abhilft. Es bedarf der Begründung eines Nichtabhilfebeschlusses auch dann, wenn der angefochtene Ausgangsbeschluss nicht ausreichend begründet wurde.56 Fehlt dem Nichtabhilfebeschluss die gebotene Begründung, so kann das Be23 schwerdegericht den Nichtabhilfebeschluss aufheben und die Sache zur erneuten Prüfung der Abhilfe zurückverweisen (vgl. näher oben Rdn. 16).57 Eine eigene Entscheidung in der Sache durch das Beschwerdegericht ist aber immer möglich. Der Nichtabhilfe- und Vorlagebeschluss ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzu24 geben. Da ein Beschluss notwendig ist (oben Rdn. 21) und in den Fällen der Rdn. 22 eine Begründung gegeben werden muss, sind die Parteien über den Gang des Verfahrens ebenso informiert wie über die den angefochtenen Beschluss (letztlich) tragenden Gründe. Hat das Erstgericht den Nichtabhilfebeschluss nicht begründet, findet sich aber eine Begründung für die Nichtabhilfe in einem Aktenvermerk, gebietet Art. 103 I 1 GG, dass das Beschwerdegericht den Vermerk bekannt gibt.58

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50 OLG München Rpfl. 1992, 382; LG Heilbronn Rpfl. 1993, 328; vgl. zur Begründungspflicht auch BVerfGE 86, 133, 144; EGMR NJW 1999, 2429. 51 Bezugnahme genügt: LG Heilbronn RPfl. 1993, 328; OLG München FamRZ 2010, 1000. 52 KG NJW 1974, 2010; OLG Schleswig SchlHA 1977, 14; 1982, 43; OLG Frankfurt Rpfl. 1984, 477; OLG Karlsruhe FamRZ 2004, 653; OLG München MDR 2004, 291, 292 (Begründung immer erforderlich); MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 10; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 8; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 10; Büttner FPR 2002, 498, 501; vgl. auch OLG Köln MDR 2004, 10: Begründung jedenfalls dann, wenn die Beschwerde neues Vorbringen enthält. 53 OLG Schleswig SchlHA 1975, 180; OLG Hamburg OLGZ 1982, 391; OLG Köln FamRZ 1986, 487; OLG Naumburg EzFamR aktuell 2002, 202; OLG Köln OLGR 2004, 10; OLG Köln OLGR 2007, 570 f.; OLG München FamRZ 2010, 1000; OLG Jena FamRZ 2010, 1692; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 14.5.2009 – 9 Ta 109/09 Juris Rdn. 6; LG Stuttgart Rpfl. 1992, 56 (mit zu weit gefasstem Leitsatz); LG Mühlhausen, Beschl. v. 23.7.2010 – 2 T 149/10 Juris Rdn. 3 f.; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 17; AK/Ankermann § 571 Rdn. 9; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 8; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 10. 54 Vgl. hierzu oben Rdn. 12 f.; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 11. 55 LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 17.4.2009 – 3 Ta 88/09 Juris Rdn. 13; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 14.5.2009 – 9 Ta 109/09 Juris Rdn. 6. 56 LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. 17.4.2009 – 3 Ta 88/09 Juris Rdn. 13. 57 OLG Köln OLGR 2005, 582. 58 Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 11.

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c) Unverzügliche Vorlage. Die Beschwerde ist dem Obergericht unverzüglich 25 (§ 121 I BGB: ohne schuldhaftes Zögern) vorzulegen. Hierdurch soll eine schnelle Bearbeitung durch die Unterinstanz gesichert werden. § 571 Hs 2 a.F. sah eine Wochenfrist vor. Diese erwies sich als unpraktikabel, wenn das Gericht im Abhilfeverfahren noch rechtliches Gehör gewähren musste oder eine Beweiserhebung erforderlich war. Verbreitet wurde daher angenommen, dass es genügte, wenn das Untergericht binnen Wochenfrist tätig wurde, etwa die Beschwerdeschrift dem Gegner zur Stellungnahme zugehen ließ oder die Beweisaufnahme anordnete.59 Mit der überzeugenden Neuregelung hat der Gesetzgeber eine praktikable Angleichung an die §§ 148 I VwGO, 130 I FGO vorgenommen. Die Versäumung der Frist hat keine Folgen. Im Extremfall längerer Untätigkeit des Gerichts kommt eine Dienstaufsichtsbeschwerde oder eine Verzögerungsrüge nach § 198 III 1 GVG in Betracht. d) Alleinige Zuständigkeit des Obergerichts. Mit der Vorlage wird das Oberge- 26 richt allein zuständig für die Entscheidung. Abhilfe durch die Unterinstanz ist nicht mehr möglich. Schriftsätze, die nach der Vorlage noch beim Untergericht eingehen, sind formlos an das Obergericht weiterzuleiten.60 Trifft rechtsirrig das Untergericht oder der Rechtspfleger die Entscheidung über die sofortige Beschwerde, ist die existente und anfechtbare Entscheidung auf die sofortige Beschwerde hin vom Beschwerdegericht aufzuheben.61 3. Bindungswirkung nach § 318 (§ 572 I 2). § 572 I 2 stellt durch einen Verweis auf 27 § 318 klar, dass eine Abhilfe dann nicht in Betracht kommt, wenn gegen eine Entscheidung zwar sofortige Beschwerde möglich ist, das Gericht aber an seine Entscheidung gebunden ist.62 Dies ist der Fall bei Zwischenurteilen, gegen die die sofortige Beschwerde möglich ist (Bsp.: § 387 III, 135 III) sowie bei mit der Beschwerde anfechtbaren Kostenentscheidungen von Endurteilen (§ 99 II). 28 [einstweilen frei] III. Zulässigkeitsprüfung durch das Beschwerdegericht (§ 572 II) 1. Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde a) Statthaftigkeit. Die Beschwerde muss statthaft sein, d.h., gegen eine Entschei- 29 dung der vorliegenden Art muss das Gesetz das Rechtsmittel der Beschwerde vorsehen. Vgl. hierzu § 567 I, II. Zu den Rechtsbehelfen gegen Entscheidungen des Rechtspflegers vgl. § 11 RPflG. Gegen den Nichtabhilfebeschluss selbst ist keine sofortige Beschwerde möglich.63 b) Beschwer. Eine Beschwer des Beschwerdeführers ist Voraussetzung für die Anru- 30 fung der Rechtsmittelinstanz, d.h., er muss durch die angefochtene Entscheidung in sei-

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59 OLG Frankfurt OLGZ 1968, 44 f. = NJW 1968, 57; OLG Hamm FamRZ 1986, 1127 f.; MünchKomm-ZPO2/ Braun § 571 Rdn. 8; Kunz (Fn. 6) S. 231 ff.; vgl. oben Rdn. 5. 60 BVerfG NJW 1983, 2187; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 9. 61 BGH NJW-RR 2009, 718 Rdn. 7; zu den aufgeworfenen Problemen des Meistbegünstigungsgrundsatzes Eichel Rpfl. 2009, 606 ff. 62 Begründung des Regierungsentwurfes, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115; anders zum Regelungsgehalt Schneider MDR 2003, 253: Gemeint sei die – selbstverständliche – Bindung an Beschlüsse in anderen Verfahren. 63 OLG Celle OLGR 2006, 462, 463 f.

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ner Rechtsstellung nachteilig betroffen sein (materielle Beschwer). Ist die Entscheidung auf seinen Antrag ergangen, darf sie dem Antrag nicht oder nicht voll entsprochen haben (formelle Beschwer, zugleich materielle Beschwer).64 Gibt die Entscheidung dem Antrag statt, fehlt es sowohl an der formellen wie auch an der materiellen Beschwer. Die Beschwer muss noch zum Zeitpunkt der Entscheidung gegeben sein. Ihr Wegfall während des Verfahrens macht das Rechtsmittel unzulässig.65 31 Beschwerdeführer kann jeder belastete Verfahrensbeteiligte sein, z.B. Kläger oder Beklagter bei einer Kostenentscheidung nach § 91a, Antragsteller oder Staatskasse gegen die Versagung oder die Gewährung von Prozesskostenhilfe (§ 127), Gläubiger oder Schuldner gegen die Zubilligung oder die Ablehnung von Vollstreckungsschutz (§§ 30a, b ZVG, § 765a), der Zeuge in den Fällen der §§ 380, 387, 390, der Rechtsanwalt nach § 135 III oder § 33 III i.V.m. § 33 II RVG. 32 Bei Kostenbeschwerden muss der Beschwerdewert die Grenze von 200 Euro übersteigen; sog. Beschwerdewert oder Erwachsenheitssumme. Vgl. die Erläuterungen zu § 567 II. 33

c) Form. Zur Form der Beschwerde vgl. die Erläuterungen zu § 569.

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d) Frist. Zur Beschwerdefrist vgl. ebenfalls die Kommentierung zu § 569.

35

e) Verzicht auf Beschwerde. Unzulässig ist die Beschwerde, wenn der Beschwerdeführer auf Rechtsmittel verzichtet hat. Sein Verzicht kann nach Erlass der beschwerdefähigen Entscheidung durch einseitige Prozesshandlung gegenüber dem Gericht (§ 515 analog) oder durch außergerichtlichen Vertrag mit dem Gegner (vor oder nach Erlass der Entscheidung) erfolgen. Legt der Verzichtende dennoch Beschwerde ein, so ist diese auf Einrede des Gegners (nicht von Amts wegen) als unzulässig zu verwerfen.66

35a

f) Durchführung des Abhilfeverfahrens. Ein ordnungsgemäß durchgeführtes Abhilfeverfahren ist keine Voraussetzung für eine Entscheidungsbefugnis des Ausgangsgerichts.67 Davon zu trennen ist die Frage, ob das Beschwerdegericht die Sache zur Durchführung des Abhilfeverfahrens zurückverweisen darf.68 Dies ist dann zu bejahen, wenn hierfür ein sachlicher Grund vorliegt, beispielsweise das Ausgangsgericht die Argumente des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat (Art. 103 I GG), näher oben Rdn. 16.

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2. Verfahren und Entscheidung. § 572 II stimmt inhaltlich mit den §§ 522 I, 552 I, 341 I, 589 I überein. Obwohl die Vorschrift nur Statthaftigkeit, Form und Frist erwähnt, gilt sie für sämtliche Zulässigkeitsvoraussetzungen.

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a) Prüfung von Amts wegen. Das Beschwerdegericht hat die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen, nicht erst auf Einrede des Gegners hin (§ 572 II 1). Etwas anderes gilt nur für die Einrede des vertraglichen Verzichts (vgl. oben

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64 Zum Streit, ob Rechtsmittelverfahren eine formelle und/oder eine materielle Beschwer voraussetzen, vgl. Rimmelspacher FS Werner Lorenz, S. 547 ff. 65 BGH NJW-RR 2004, 1365. 66 So zutreffend für den vertraglichen Verzicht auf Berufung BGH JZ 1984, 103. 67 OLG Stuttgart MDR 2003, 110; OLG Frankfurt NJW-RR 2007, 1142, 1143; OLG Rostock, Beschl. v. 1.9.2010 – 3 W 148/10 – Juris Rdn. 2; skeptisch Schneider MDR 2003, 253; vgl. oben Rdn. 3. 68 Bejahend OLG Nürnberg MDR 2004, 169; OLG Jena OLGR 2005, 203 f.

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Abschnitt 3. Beschwerde

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Rdn. 35). Bestehen Bedenken, ist also das Vorliegen einer Zulässigkeitsvoraussetzung zweifelhaft oder zu verneinen, so ist der Beschwerdeführer auf den konkreten Mangel hinzuweisen (§ 139 III). Beispielsweise ist der Beschwerdeführer auf den verspäteten Eingang der Beschwerdeschrift aufmerksam zu machen. Er hat dann Gelegenheit, Stellung zu nehmen und kann gegebenenfalls die Rechtzeitigkeit der Beschwerdeeinlegung substantiiert behaupten und unter Beweis stellen. Ist der Vortrag erheblich, kommt es zur Beweisaufnahme. Oft führt der richterliche Hinweis freilich zur Rücknahme der Beschwerde. b) Entscheidungserheblicher Zeitpunkt. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung erfüllt sein. Mängel, die bei Einlegung der Beschwerde bestehen, können also nachträglich behoben werden. Umgekehrt kann eine anfangs erfüllte Zulässigkeitsvoraussetzung später entfallen. Praktische Bedeutung besitzt der Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kann eine Situation eintreten, in der der Beschwerdeführer sein mit der Beschwerde angestrebtes Ziel schon erreicht hat oder nicht mehr erreichen kann. Die Beschwerde ist dann gegenstandslos (sog. prozessuale Überholung).69 Beispiele: Sofortige Beschwerde gegen einen die Aussetzung des Verfahrens ablehnenden Beschluss (§ 252), wenn der Prozess inzwischen durch Endurteil abgeschlossen worden ist; sofortige Beschwerde gegen einen die einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung anordnenden oder ablehnenden Beschluss (§§ 30a, b ZVG oder § 765a), wenn die Aussetzungsfrist im Laufe des Beschwerdeverfahrens verstrichen ist; sofortige Beschwerde des Schuldners gegen einen die Pfändbarkeit des Vollstreckungsobjektes bejahenden Beschluss des Amtsrichters (§§ 766, 793), wenn die gepfändete Sache inzwischen versteigert und der Gläubiger befriedigt worden ist.70 Dagegen erledigt sich die Beschwerde gegen die Versagung der Prozesskostenhilfe nicht durch ein Urteil zu Gunsten des Antragstellers.71 Ebenso wird die sofortige Beschwerde gegen einen die Richterablehnung für unbegründet erklärenden Beschluss (§ 46 II) durch das abschließende Urteil dieses Richters nicht gegenstandslos, sofern man die Angreifbarkeit nach §§ 547 Nr. 3, 579 I Nr. 3 auch für den Fall einräumt, dass die Beschwerdeentscheidung erst nachträglich, also nach dem Urteil, ergeht.72 Dies widerspricht zwar dem Wortlaut dieser Vorschriften, nicht aber ihrem Normzweck. In den Fällen prozessualer Überholung fällt das zur Zeit der Beschwerdeeinlegung vorhandene Rechtsschutzbedürfnis später weg. Möglich ist es, die Beschwerde für erledigt zu erklären, § 91a73 (zur Entscheidung auf einseitige Erledigungserklärung vgl. unten Rdn. 83). Das Gericht sollte hierzu jedoch nicht raten (§ 139 I, II): Gibt keine der Parteien eine Erledigungserklärung ab, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.74

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69 Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 26; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 21; Zöller29/Heßler § 567 Rdn. 9, 12; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 18. 70 OLG Köln MDR 1984, 60 (für Pfändungs- und Überweisungsbeschluss). 71 OLG Köln FamRZ 1985, 828; Zöller29/Geimer § 127 Rdn. 48 ff.; a.A. KG NJW 1967, 2061; OLG Düsseldorf NJW 1968, 405; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 26. 72 Zutreffend OLG Düsseldorf MDR 1956, 234; OLG Düsseldorf JMBl. NRW 1978, 44; OLG Braunschweig NJW 1976, 2024; OLG München FamRZ 1998, 634; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 27; Kollnig NJW 1967, 2045 f.; a.A. RGZ 66, 46, 47; KG MDR 1954, 750; OLG Celle Nds.Rpfl 1964, 226, weil die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung habe (§ 572 a.F. = § 570 I n.F.). 73 OLG Hamburg FamRZ 1979, 532; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 18; ebenso zur früheren FGGBeschwerde BGH MDR 1982, 473. 74 Frei erfunden ist die Tenorierung mancher Gerichte, die Beschwerde sei gegenstandslos; treffend Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 18: „ohne gesetzliche Grundlage“.

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Die Kostenentscheidung ergeht dann zu Lasten des Beschwerdeführers (§ 97 I). Vor diesem Hintergrund erscheint die Unparteilichkeit des Richters gefährdet, wenn beidseitige Erledigung empfohlen wird: Der Beschwerdegegner kann durch die Erledigungserklärung nur Nachteile erleiden. 42

c) Beweislast für Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die Beweislast für die tatsächlichen Umstände der Zulässigkeitsvoraussetzungen trifft den Beschwerdeführer. Etwas anderes gilt nur für die Einrede des vertraglichen Verzichts, die vom Beschwerdegegner behauptet und unter Beweis gestellt werden muss (Rdn. 35). § 139 III befreit den Beschwerdeführer weder von der subjektiven noch der objektiven Beweislast. Behauptet der Beschwerdeführer beispielsweise, er habe den Schriftsatz der sofortigen Beschwerde am letzten Tag der Beschwerdefrist in den Nachtbriefkasten des Gerichts eingeworfen, während der Eingangsstempel das Datum des folgenden Tages ausweist, so trifft ihn die Last, den Vorgang des Einwurfs näher zu schildern und Beweis anzubieten. Die Beweisaufnahme richtet sich nach den Regeln des Strengbeweises (vgl. hierzu Rdn. 87). Erbringt sie nicht den vollen Beweis, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen.

d) Verwerfung als unzulässig. Liegen alle Zulässigkeitsvoraussetzungen vor, hat das Gericht nunmehr die Begründetheit der Beschwerde zu prüfen. Fehlt es – nicht nachholbar (§ 139 II) – an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, hat das Gericht die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (§ 572 II 2). 44 § 572 II und § 572 III bestimmen die Reihenfolge der Prüfung: Das Beschwerdegericht hat zuerst die Zulässigkeit der Beschwerde und erst dann, wenn das Vorliegen aller Zulässigkeitsvoraussetzungen geklärt ist, die Begründetheit zu prüfen. Dennoch ist umstritten, ob das Beschwerdegericht nicht ausnahmsweise die Zulässigkeit dahingestellt lassen und die Beschwerde als unbegründet zurückweisen darf.75 Zu einer solchen Lösung neigen die Gerichte, wenn eine Zulässigkeitsfrage schwierig zu beantworten ist oder einer Beweisaufnahme bedarf, während die mangelnde Begründetheit offensichtlich ist.76 Am Vorrang der Zulässigkeit festzuhalten, wird als wenig sinnvoll angesehen.77 Der BGH scheint nunmehr dazu zu neigen, den Vorrang insgesamt aufgeben zu wollen.78 Der Vorrang der Zulässigkeit sollte jedoch nicht generell aufgegeben werden. We45 der die innere Logik des Rechtsmittelverfahrens noch die Interessen der Parteien dürfen außer Acht gelassen werden. Deshalb darf die Statthaftigkeit der Beschwerde grundsätzlich nicht offen bleiben. Erst diese eröffnet den Weg, dass das Obergericht überhaupt tätig werden kann. Ebenso muss die Zulässigkeit geprüft werden, wenn eine Zulässigkeitsvoraussetzung auch dem Schutz des Beschwerdeführers dient (Beispiel: Prozessfähigkeit).79 Eine andere Situation ist gegeben, wenn die Beschwer oder die Einhaltung der Beschwerdefrist zweifelhaft erscheint. Die Rechtsfrage, ob eine Beschwer vorliegt, kann im Einzelfall schwierig zu beantworten sein.80 Die Prüfung der Rechtzeitigkeit der Be43

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75 Wie hier Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 13; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 147 Rdn. 30, § 135 Rdn. 2. 76 So BGH NJW-RR 2006, 1346, 1347; OLG Köln NJW 1974, 1515 (Einhaltung der Frist) mit zust. Anm. Gottwald NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353 (Statthaftigkeit und Beschwer); OLG Hamm MDR 1979, 943 (Frist, Wiedereinsetzungsgesuch). Zustimmend Baumbach/Lauterbach71/Hartmann Grundzüge § 567 Rdn. 12. 77 Vgl. Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 20. 78 BGH NJW-RR 2006, 1346 Rdn. 4. 79 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 23. 80 Vgl. KG NJW 1976, 2353; ferner bei sofortiger Beschwerde des Schuldners gemäß § 74a V ZVG, mit der Begründung, dass die Wertfestsetzung für das zu versteigernde Gründstück zu hoch ausgefallen sei – obwohl der Schuldner doch an einem hohen Wert interessiert sein müsste (§§ 85a, 114a ZVG).

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schwerde kann gelegentlich eine umfangreiche Beweisaufnahme erfordern.81 Lässt das Beschwerdegericht in diesen Fällen die Zulässigkeit dahingestellt und weist es die Beschwerde aus klar zutage tretenden Gründen als unbegründet zurück, so erhält der Beschwerdeführer eine Sachentscheidung und es wird die zu Gunsten des Beschwerdegegners ausgefallene Entscheidung des Untergerichts bestätigt.82 Da den Parteien hierdurch kein Nachteil entsteht,83 sollte eine solche rationelle Handhabung des Beschwerdeverfahrens trotz der prinzipiellen dogmatischen Bedenken nicht abgelehnt werden. IV. Die Entscheidung über die Beschwerde, § 572 III 1. Gesetzliche Regelung. Ist die Beschwerde zulässig oder kann die Zulässigkeit 46 ausnahmsweise dahingestellt bleiben (dazu oben Rdn. 45), hat das Beschwerdegericht über die Begründetheit zu entscheiden. Von den Entscheidungsmöglichkeiten regelt § 572 III nur den Fall, dass das Obergericht bei einer begründeten Beschwerde dem Untergericht die erforderlichen Anordnungen übertragen kann. Ergänzend ist Berufungsrecht (§ 538) und Revisionsrecht (§§ 557 III, 561, 563 II) heranzuziehen. Im Folgenden werden die Entscheidungsmöglichkeiten bei unbegründeter Beschwerde (unten 2.) und begründeter Beschwerde (unten 3.) getrennt dargestellt. Zum Beweisverfahren unten Rdn. 87 f. 2. Entscheidung bei unbegründeter Beschwerde. Eine unbegründete Beschwerde 47 ist zurückzuweisen. Das Beschwerdegericht hat die inhaltliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung von Amts wegen nachzuprüfen. Die Prüfung ist umfassend und nicht auf die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Fehler in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht beschränkt (§ 557 III 1 analog). Neues Vorbringen ist nach Maßgabe von § 571 III zulässig. Erweist sich die angefochtene Entscheidung im Ergebnis als zutreffend, so ist die Beschwerde zurückzuweisen, selbst wenn die Gründe der angefochtenen Entscheidung lückenhaft oder falsch sind (§ 561 analog). In der Begründung des Beschwerdebeschlusses ist die angefochtene Entscheidung entsprechend zu korrigieren. 3. Entscheidung bei begründeter Beschwerde a) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und, soweit nötig, eigene ab- 48 schließende (ersetzende) Sachentscheidung des Beschwerdegerichts. Ist die Beschwerde zulässig und begründet, wird die angefochtene Entscheidung aufgehoben. Genügt die Aufhebung nicht, um die Beschwer des Beschwerdeführers zu beseitigen, ist eine ersetzende Sachentscheidung des Beschwerdegerichts erforderlich. Beispiele: Ist gegen einen ausgebliebenen Zeugen ein Ordnungsgeld verhängt worden (§ 380), so genügt die Aufhebung des Beschlusses, wenn das Beschwerdegericht die Entschuldigung des Zeugen für ausreichend hält (§ 381). Hat der Rechtspfleger dem Antrag des Schuldners auf einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens entsprochen (§ 30a ZVG), so hat das Beschwerdegericht auf die sofortige Beschwerde (§§ 30b III ZVG, 11 I RPflG) des Gläubigers den Beschluss aufzuheben und den Antrag des Schuldners zurückzuweisen, wenn es die einstweilige Einstellung für unangemessen hält. Im umgekehrten Fall (ablehnender Beschluss des Rechtspflegers) muss das Beschwerdege-

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81 Vgl. OLG Köln NJW 1974, 1515; OLG Hamm MDR 1979, 943. 82 Deshalb darf das Beschwerdegericht die Zulässigkeit nicht offen lassen, wenn es die Beschwerde für begründet hält. 83 Darauf stellt auch MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 23 ab.

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richt den angefochtenen Beschluss aufheben und selbst die einstweilige Einstellung anordnen. Auf die sofortige Beschwerde (§ 96 ZVG, § 793 ZPO, § 11 I RPflG) gegen die Zuschlagserteilung hat das Beschwerdegericht den Zuschlagsbeschluss aufzuheben und den Zuschlag zu versagen. Hat das Untergericht nach Erledigung der Hauptsache (§ 91a) die Kosten dem Beklagten auferlegt, muss das den gegenteiligen Standpunkt einnehmende Beschwerdegericht den Beschluss aufheben und die Kosten dem Kläger auferlegen. Die Beschwerdeentscheidung (Tenor und Gründe) muss also den Streit erschöpfend erledigen. Hat der Gerichtsvollzieher das Auto des Schuldners gepfändet und der Amtsrichter die Erinnerung zurückgewiesen, so hat das den Tatbestand des § 811 I Nr. 5 bejahende Beschwerdegericht auf die sofortige Beschwerde des Schuldners hin (§ 793) den Beschluss aufzuheben und die Pfändung für unzulässig zu erklären. Der Gerichtsvollzieher hebt daraufhin von Amts wegen die Pfändung auf (§§ 775 Nr. 1, 776). Eine entsprechende Weisung an ihn im Beschluss des Beschwerdegerichts ist zulässig, aber unnötig. Ist der angefochtene Beschluss – entgegen dem auf vollen Erfolg zielenden Begeh49 ren des Beschwerdeführers – nur teilweise zu korrigieren, braucht er nicht aufgehoben, sondern lediglich abgeändert zu werden. Beispielsweise kann ein Beschluss, der die Kosten dem Beklagten auferlegt (§ 91a), dahingehend geändert werden, dass die Kosten gegeneinander aufgehoben werden. Der das Zwangsvollstreckungsverfahren einstweilen einstellende Beschluss (§ 30a ZVG oder § 765a) kann dahin abgeändert werden, dass das Vollstreckungsverfahren nur für einen kürzeren Zeitraum einstweilen eingestellt wird. Das Ordnungsgeld gegen den Schuldner (§ 890) kann in Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Betrag herabgesetzt werden. Im Übrigen, also soweit die sofortige Beschwerde erfolglos ist, wird sie zurückgewiesen. b) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an die Unterinstanz zur erneuten Prüfung und Entscheidung 50

aa) Wie § 572 III zeigt, ist eine Zurückverweisung grundsätzlich möglich. Entsprechend dem Grundgedanken der §§ 538, 563 kommt die Zurückverweisung aber nur ausnahmsweise in Frage. Unklar ist, ob darüber hinaus auch die Einschränkungen der Zurückverweisung gemäß § 538 II greifen.84 Dies hätte insbesondere zur Konsequenz, dass ein schwerer Verfahrensmangel allein nicht zur Zurückverweisung berechtigen würde. Erforderlich für eine Zurückverweisung wäre weiter eine aufgrund des Mangels erforderliche umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme vor dem Beschwerdegericht, § 538 II Nr. 1 aE, sowie – konsequenterweise – auch ein Zurückverweisungsantrag einer der beiden Parteien. Gegen ein solches Verständnis des § 572 III spricht, dass der Gesetzgeber in § 572 III einen entsprechenden Verweis auf § 538 unterlassen hat. Der wäre aber bei einer so weit reichenden Einschränkung der Zurückverweisungsbefugnis geboten gewesen. Auch geben die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage nichts her.85 Daher ist die Möglichkeit der Zurückverweisung nicht an die engen Voraussetzungen des § 538 II gebunden.86 Beispielsfälle: 51 – Das Untergericht hat sich fehlerhafterweise mit dem sachlichen Kern des Streits gar nicht befasst, sondern allein aus formellen Gründen entschieden bzw. es hat sich

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84 So MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 32. 85 A.A. MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 32 Fn. 119. 86 Wie hier im Ergebnis auch OLG Celle MDR 2003, 523, 52; OLG Celle OLGR 2003, 373; OLG Nürnberg OLGR 2004, 38.

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über maßgebliche Umstände oder wichtiges Vorbringen einfach hinweggesetzt.87 In diesen Fällen ist es in der Unterinstanz zur Prüfung der entscheidenden Gesichtspunkte überhaupt nicht gekommen, so dass es angebracht erscheinen kann, diese Prüfung durch die Unterinstanz selbst nachholen zu lassen. Das Untergericht hat die Verhängung eines Zwangsgeldes (§ 888) irrigerweise schon deshalb abgelehnt, weil der Schuldner die verlangte Rechnungslegung nur mit Hilfe eines Sachverständigen bewerkstelligen könne, die Vornahme der geschuldeten Handlung also nicht ausschließlich vom Willen des Schuldners abhänge.88 Bei der Anordnung eines Ordnungsgeldes (§ 890) hat das Untergericht die Prozessunfähigkeit (bspw. die Minderjährigkeit) des Schuldners übersehen und damit die entscheidenden Fragen nicht geprüft, an wen der Unterlassungstitel zuzustellen ist (§ 750), an wen sich die Ordnungsmaßnahme und vorher schon die Androhung richten muss und wem rechtliches Gehör zu gewähren ist.89 Die Pfändung und Überweisung einer Sozialleistung hat der Rechtspfleger angeordnet, ohne die Billigkeit der Pfändung zu prüfen (§ 54 II SGB I). Bei einer Beschwerde nach Art. 43 I EuGVVO soll eine Zurückverweisung erfolgen, um eine normzweckwidrige (Art. 41 I EuGVVO) Verfahrensverzögerung zu Lasten des Gläubigers durch eine erforderliche Anhörung des Schuldners im Beschwerdeverfahren zu vermeiden.90 Die unwirksame Entscheidung des funktionell unzuständigen Rechtspflegers wird durch das Beschwerdegericht aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung durch den zuständigen Richter zurückverwiesen. Es spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, ob die unwirksame Entscheidung sachlich richtig war.91 Das Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 I GG wird im Abhilfeverfahren verletzt, beispielsweise nimmt das Ausgangsgericht Parteivortrag nicht zur Kenntnis (näher unten Rdn. 74 ff.).

Enthält die angefochtene Entscheidung keinerlei Gründe,92 obwohl das Ergebnis einer 52 Abwägung bedarf und nicht klar zutage tritt, z.B. in Fällen des § 91a, kommt ebenfalls eine Zurückverweisung in Betracht.93 Gleiches gilt, wenn die Gründe nur formelhaft den Gesetzestext wiederholen, etwa § 765a oder § 30a ZVG, ohne in eine konkrete Wertung einzumünden. Gibt es für eine freie Schätzung, z.B. nach § 3, eine etablierte Praxis, empfiehlt sich die Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts, weil eine Zurückverweisung keine Vorteile verspricht. Ist die Vorentscheidung unklar94 oder widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar, erscheint ebenso meist eine Zurückverweisung geboten. Im Einzelfall hat das Beschwerdegericht nach den Gesichtspunkten unter Rdn. 61 f. die passende Entscheidungsform zu wählen. Bei begründeter Beschwerde gegen Zuschlagsbeschlüsse schreibt § 101 ZVG die Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts zwingend vor.

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87 So im Fall des OLG Celle MDR 1986, 154. 88 Zur Auslegung des § 888 vgl. KG NJW 1972, 2093 ff.; Bruns/Peters ZVR3 § 44 III 2a. 89 Vgl. zu dieser Problematik Bruns/Peters ZVR3 § 44 III 1 und § 45 II 2. 90 OLG Düsseldorf OLGR 2003, 279; zu recht skeptisch Mankowski IPRax 2004, 220, 222 f. 91 BGH NJW-RR 2005, 1299. 92 Hierzu ausführlich Rdn. 71. 93 OLG Celle NJW 1966, 936; OLG Frankfurt NJW 1968, 409; OLG Köln MDR 1968, 767; OLG Düsseldorf NJW 1971, 520; OLG Frankfurt OLGR 2005, 50, 51; OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Köln OLGR 2005, 582; OLG Celle FamRZ 2006, 1689, 1690; OLG Köln FamRZ 2010, 146. 94 OLG Koblenz Rpfl. 1985, 496.

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bb) Das Untergericht ist an die Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts gebunden.95 Diese Analogie zu § 563 II ist zwingend, damit es nicht zu einer Fehlerwiederholung durch das Ausgangsgericht kommt. Im Beispielsfall zu § 888 (oben Rdn. 51) hat also das Untergericht von der Anwendbarkeit dieser Norm auszugehen, obwohl der Schuldner einen Sachverständigen zur Rechnungslegung hinzuziehen muss. Die erneute Entscheidung der Unterinstanz unterliegt den üblichen Rechtsbehel54 fen. Es handelt sich um eine neue Entscheidung, die ebenfalls anfechtbar ist.96 Gelangt dieselbe Sache auf diesem Weg erneut in die Beschwerdeinstanz, ist das Beschwerdegericht an die Rechtsauffassung seiner früheren Entscheidung gebunden.97 Zwar führt § 329 I 2 den § 318 nicht auf. Die Selbstbindung ist aber eine logische Konsequenz der Bindung der Vorinstanz98 und hat die Aufgabe, das Vertrauen der Parteien auf den Bestand der ersten obergerichtlichen Entscheidung zu schützen. Dieser Grundsatz gilt allerdings nicht schrankenlos. Eine Ausnahme von der Selbst55 bindung des Obergerichts hat der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes für das Revisionsrecht gemacht.99 Danach entfällt die Bindung, wenn das Revisionsgericht inzwischen seine Rechtsauffassung geändert und bekannt gegeben hat. Der Gedanke der Fortbildung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erhält damit den Vorrang vor der Rechtssicherheit im laufenden Verfahren.100 Konsequenterweise kann dann auch schon das Untergericht nicht mehr gebunden sein. Nahe liegt es, diese Rechtsprechung auf das Beschwerdeverfahren zu übertragen. Die Entscheidungen der Beschwerdesenate und Beschwerdekammern haben ebenfalls Richtliniencharakter, wenn auch unmittelbar nur für ihre Gerichtsbezirke. Bedeutung hat dies in der Praxis insbesondere im Bereich des Zwangsvollstreckungsrechts und in der Kostenrechtsprechung. Auch die laufenden Beschwerdeverfahren sollten nach dem neuesten Stand der obergerichtlichen Rechtsprechung abgeschlossen werden.101 Bindend sind allein die tragenden Gründe der Beschwerdeentscheidung (ratio de56 cidendi), auf denen die Aufhebung und Zurückverweisung beruht.102 Ratschläge und Anregungen für die Weiterführung des Verfahrens (obiter dicta) sind unverbindlich. Die tragenden Gründe ergeben sich aus der Auslegung des Beschwerdebeschlusses.103 Stützt beispielsweise das Beschwerdegericht seine Entscheidung darauf, dass in der Unterinstanz wichtige Beweisangebote des Beschwerdeführers unbeachtet geblieben sind, so hat das Untergericht diese Beweise zu erheben, ist aber im Übrigen (Aufnahme weiterer Beweise, Beweiswürdigung, Entscheidung) frei. 57

c) Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung einer erforderlichen Anordnung (§ 572 III). § 572 III gibt dem Beschwerdegericht die Möglichkeit, die Zurückverweisung mit einer bindenden Weisung an das Untergericht oder auch an das Vollstreckungsorgan zu verbinden. Oft erübrigt sich eine Weisung, weil die Unterinstanz aus dem Beschwerdebeschluss eindeutig ersehen kann, wie sie das Verfahren weiterzuführen hat. Verweist beispielsweise das Obergericht zurück, weil das Untergericht

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95 BGH NZI 2009, 384; 386; OLG Hamburg JurBüro 1979, 732; OLG Hamm FamRZ 1986, 1136, 1138. 96 OLG Naumburg, Beschl. v. 19.3.2009 – 3 WF 55/09 Juris Rdn. 6. 97 RGZ 124, 322, 324 (FGG); BGHZ 51, 131, 138 f. = NJW 1969, 1253, 1254; AK/Ankermann § 575 Rdn. 5; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 37 f.; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 22. 98 So BGHZ 60, 392, 396. 99 BGHZ 60, 392, 395 ff. 100 Ablehnend Stein/Jonas21/Grunsky § 565 Rdn. 18. 101 Ebenso MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 33. 102 Richtig Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 35. 103 Beispiele der Auslegungsmöglichkeiten stellt BGHZ 51, 131, 136 ff. = NJW 1969, 1253, 1254 f. dar.

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wesentliches Vorbringen des Beschwerdeführers übergangen hat oder rechtliches Gehör nicht gewährt wurde, so steht auch ohne ausdrückliche Weisung fest, dass die Unterinstanz das Versäumte nachzuholen hat. In anderen Fällen empfiehlt sich zur Klarstellung eine ausdrückliche Weisung. So 58 kann das Untergericht angewiesen werden, Prozesskostenhilfe nicht wegen mangelnder Erfolgsaussicht zu versagen (§ 114). Alternativ kann das Beschwerdegericht selbst Prozesskostenhilfe bewilligen und dem Untergericht die Auswahl des beizuordnenden Anwalts übertragen. Oft ist in der Zwangsvollstreckung eine Weisung an das Vollstreckungsorgan förderlich. Beispielsweise kann das Beschwerdegericht den Rechtspfleger des Amtsgerichts anweisen, den beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zu erlassen. Hat der Gerichtsvollzieher die beantragte Pfändung des Pkw des Schuldners unter Verweis auf § 811 I Nr. 5 abgelehnt und der Amtsrichter die Erinnerung des Gläubigers (§ 766) zurückgewiesen, so hebt auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers (§ 793) das die Pfändbarkeit des Pkw bejahende Beschwerdegericht den Erinnerungsbeschluss auf und weist den Gerichtsvollzieher an, den Pkw zu pfänden. Vorsichtiger – wenn die übrigen Pfändungsvoraussetzungen nicht sicher sind – lautet die Weisung an den Gerichtsvollzieher, von seinen bisherigen Bedenken gegen die Pfändbarkeit des Pkw Abstand zu nehmen. Die Weisung wird meist im Tenor des Beschwerdebeschlusses ausgesprochen. Um- 59 fangreiche Weisungen können ihren Platz aber auch in den Gründen finden.104 Gesetzliche Vorgaben gibt es hierzu nicht. An die Weisungen des Beschwerdegerichts ist das Untergericht oder das Vollstre- 60 ckungsorgan gebunden (§ 572 III).105 d) Wahl der Entscheidungsform bei begründeter Beschwerde. Die zu a)–c) ge- 61 nannten Möglichkeiten der Entscheidung stehen dem Beschwerdegericht oft zur Wahl. Grundsätzlich aber muss das Beschwerdegericht selbst entscheiden. Nur ausnahmsweise kommt eine Zurückverweisung in Betracht (vgl. zum Ausnahmecharakter der Zurückverweisung oben Rdn. 50 f.).106 Ist das Verfahren entscheidungsreif, muss das Gericht eine eigene abschließende (ersetzende) Entscheidung treffen. Für den Sonderfall der begründeten Beschwerde (§§ 96 ZVG, 793 ZPO, 11 I RPflG) gegen einen Zuschlagsbeschluss schreibt § 101 I ZVG zwingend die eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts vor. Umgekehrt muss es den angefochtenen Beschluss aufheben und zurückverweisen, wenn es den beantragten Vollstreckungsakt nicht selbst vornehmen kann, sondern dem Gerichtsvollzieher überlassen muss (Bsp.: § 808). Es erteilt dann dem Gerichtsvollzieher Weisungen (vgl. oben Rdn. 58). Kann das Beschwerdegericht zwischen ersetzender Selbstentscheidung und Zurück- 62 verweisung wählen, so fallen für die Ausübung seines Ermessens folgende Überlegungen ins Gewicht: – Die rasche Erledigung des Verfahrens, namentlich in der Zwangsvollstreckung. Vermieden werden muss beispielsweise, dass durch Zurückverweisung das Verfahren so in die Länge gezogen wird, dass der Schuldner mit seinem – unbegründeten – Antrag auf einstweilige Einstellung faktisch doch noch sein Ziel erreicht. – Die Tragweite der Verfahrensfehler der Unterinstanz. Sind begrenzte Fehler, beispielsweise die Versagung des rechtlichen Gehörs zu einem einzelnen Schriftsatz

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104 Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 38; AK/Ankermann § 575 Rdn. 6; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 23. 105 BGHZ 51, 131, 136 ff. = NJW 1969, 1253, 1254 f. 106 BayObLG NJW-RR 2002, 1086; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 572 Rdn. 14.

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oder zum Beweisergebnis, rasch durch das Beschwerdegericht zu beheben, so ist eine Zurückverweisung verfehlt. Hat sich die Unterinstanz aber über das gesamte Vorbringen des Beschwerdeführers einfach hinweggesetzt und auch vom Gegner keine Stellungnahme eingeholt, so ist Zurückverweisung geboten. Das Beschwerdegericht muss nicht die Arbeit der Unterinstanz übernehmen. Belange der Gegenpartei können für die eigene abschließende Entscheidung des Beschwerdegerichts sprechen, so zum Beispiel die Wahrung des (rangbesten) Pfandrechts des Gläubigers bei sofortiger Beschwerde des Schuldners. Erklärt das Beschwerdegericht die Pfändung für unzulässig und verweist es zurück, müsste das Pfandrecht des Gläubigers erlöschen (bei Aufhebung des Pfändungsbeschlusses sofort, bei Sachpfändung durch Entpfändungsakt des Gerichtsvollziehers nach §§ 775 Nr. 1, 776). Das Beschwerdegericht könnte dann durch eine einstweilige Anordnung (§ 570 III) die Pfändung aufrechterhalten und die Vollstreckung einstweilen einstellen. Alle diese Fragen entfallen, wenn das Beschwerdegericht selbst entscheidet. V. Verbot der reformatio in peius

Entsprechend §§ 528 Satz 2, 557 I gilt grundsätzlich auch für das Beschwerdeverfahren das Verbot der reformatio in peius (Verschlechterungsverbot).107 Der Beschwerdeführer trägt also nur das Risiko, dass seine Beschwerde erfolglos bleibt. Dagegen kann – sofern die Gegenpartei nicht Anschlussbeschwerde einlegt – die angefochtene Entscheidung nicht zu seinem Nachteil geändert werden. Hat also das Untergericht nach § 91a die Kosten gegeneinander aufgehoben, so droht dem Beschwerdeführer lediglich die Zurückweisung seiner sofortigen Beschwerde, nicht aber die Auferlegung sämtlicher Kosten. Das Verschlechterungsverbot wurzelt in der Dispositionsmaxime: Der Beschwerdeführer erstrebt, auch wenn er keinen bestimmten Antrag zu stellen braucht, eine Beschwerdeentscheidung nur zu seinen Gunsten.108 Eine Möglichkeit, dass die angefochtene Entscheidung auch zu seinen Ungunsten geändert werden könnte, soll ihn von der Einlegung des Rechtsmittels nicht abschrecken. Der Gedanke des „fair trial“ klingt an, wenn der Rechtsmittelführer nicht auf Grund seines eigenen Rechtsmittels benachteiligt werden soll.109 Dem Verschlechterungsverbot trägt § 567 III Rechnung, der dem Gegner die Anschlussbeschwerde eröffnet.110 Die Tragweite des Verschlechterungsverbots erscheint gerade im Beschwerde64 recht fragwürdig. Ausgangspunkt ist die Rechtsposition, die dem Beschwerdeführer durch die angefochtene Entscheidung zugemessen worden ist, also sein „Besitzstand“.111 Beispiele: Die Kostenteilung statt der beantragten vollen Kostenüberbürdung auf den Gegner (§ 91a); die Höhe der im Prozesskostenhilfeverfahren festgesetzten Raten, wenn die bedürftige Partei deren Herabsetzung beantragt, das Beschwerdegericht sie aber für zu niedrig hält; die einstweilige Einstellung des Versteigerungsverfahrens auf nur drei Monate oder unter bestimmten Zahlungsauflagen, obwohl der Schuldner (Beschwerdeführer) Einstellung auf sechs Monate oder Einstellung ohne Auflagen beantragt hatte; die Reduzierung des unpfändbaren Teils des Arbeitseinkommens des Schuldners wegen

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107 BGHZ 85, 180, 184 ff. = NJW 1983, 173, 174 f. (zu einem FGG-Verfahren); BGH NZI 2005, 559; BGH NZI 2008, 560 Rdn. 7; OLG Hamm JurBüro 1984, 1904 f.; OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1354; MünchKommZPO4/Lipp § 572 Rdn. 35; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 39. 108 Grundlegend und kritisch Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozeß (1976) bes. S. 45 ff., 80 f.; von einer Rechtswohltat für den Rechtsmittelführer spricht BGHZ 85, 180, 185 f. 109 Treffend BGH NJW 1986, 1494, 1495 f. 110 Zum Normzweck der Anschlussrechtsmittel BGH NJW 2010, 1819 Rdn. 10. 111 Bötticher ZZP 65, 464, 466 f.; Kapsa (Fn. 108) S. 116 ff.

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einer titulierten Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung (§ 850f II), wenn der Rechtspfleger dem Antrag des Gläubigers (Beschwerdeführers) nicht in vollem Umfange entsprach. Die hier vom teilweise siegreichen Beschwerdeführer gewonnene Position darf das Beschwerdegericht nicht schmälern. Das Verbot der reformatio in peius gilt auch im Prozesskostenhilfeverfahren.112 Dagegen wird der Beschwerdeführer durch eine andere Begründung der Beschwerdeentscheidung nicht benachteiligt.113 Die Analogie zu § 538 II Nr. 3, 563 erlaubt den Wechsel der Gründe. Daher kann das Beschwerdegericht einen Antrag als unbegründet abweisen, den das Untergericht als unzulässig abgewiesen hat.114 Gleiches gilt für die umgekehrte Situation.115 Ein etwaiger Nachteil, der in der (ohnehin für Beschlüsse zweifelhaften)116 Rechtskraftwirkung liegen mag, wird dem Beschwerdeführer zugemutet. Im Kostenfestsetzungsverfahren ist deshalb auch eine Änderung einzelner Posten zulässig, wenn nur der Saldo nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers verschoben wird.117 Gleiches gilt bei der Bemessung der Vergütung des Insolvenzverwalters. Einzelne Zu- und Abschläge können vom Beschwerdegericht anders bemessen werden, soweit der Vergütungssatz nicht insgesamt zum Nachteil des Beschwerdeführers verschoben wird.118 Hebt das Beschwerdegericht den angefochtenen Beschluss auf und verweist es zur erneuten Prüfung und Entscheidung zurück, so ist – vorbehaltlich der Bindung analog § 563 II – der Weg für eine neue Entscheidung eröffnet. Ihr steht das Verschlechterungsverbot nicht entgegen.119 Es verbleibt dann allerdings die Diskrepanz, dass das Verschlechterungsverbot bei Selbstentscheidung des Beschwerdegerichts gilt, bei Zurückverweisung hingegen nicht, das Beschwerdegericht also mit der Wahl seiner Entscheidungsart zugleich über die Geltung des Verbots entscheidet und entscheiden kann.120 Da aber eine Zurückverweisung nur ausnahmsweise erfolgen kann, erscheint es gerechtfertigt, für die neue Entscheidung – von der Bindung analog § 563 II abgesehen – einen weiten Spielraum zu eröffnen. Ob das Verschlechterungsverbot auch dann Geltung beanspruchen kann, wenn das Gericht (das Beschwerdegericht wie das Untergericht) seine Entscheidung von Amts wegen ändern kann, ist zweifelhaft. Beispiele: Das Gericht kann die Festsetzung des Streitwerts jederzeit von Amts wegen ändern (§ 63 III GKG). Anordnungen über Trennung, Verbindung oder Aussetzung (beschwerdefähig nach § 252) sind änderbar.121 Gleiches gilt auch für andere prozessleitende Beschlüsse.122 Analog § 321 ist eine Ergänzung des angefochtenen Beschlusses zulässig, auch durch das Beschwerdegericht.123 Den erforderlichen Antrag kann der Gegner stellen, ohne Anschlussbeschwerde eingelegt zu haben. Schwierig zu entscheiden ist das Problem, wenn die angefochtene Entscheidung wie in den Amtsverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (insbesondere in Vormundschaftssachen) materielle Rechte der Beteiligten und öffentliche Interessen betrifft. Zweifelhaft ist beispielsweise, ob das Beschwerdegericht auf die Beschwerde des Vormunds

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OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1354; OLG Bremen FamRZ 2009, 366; OLG Koblenz OLGR 2009, 659. Kapsa (Fn. 108) S. 153 f. KG JurBüro 1986, 220, 221; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 36; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 41. MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 36; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 41. Näheres vgl. Wieczorek/Schütze4/Jänich Vor § 567 Rdn. 22 ff. KG MDR 1977, 941. BGH NZI 2005, 559, 560. KG NJW 1982, 2326, 2328; OLG Naumburg OLG-NL 2004, 69, 70; Zöller29/Heßler § 572 Rdn. 43. Deshalb für Geltung des Verbots in beiden Fällen Kapsa (Fn. 108) S. 137 f. RG JW 1903, 175 (für die Aussetzung). Vgl. Wieczorek/Schütze4/Jänich Vor § 567 Rdn. 46. Kapsa (Fn. 108) S. 144.

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gegen ein Zwangsgeld (§ 1837 III BGB) die Entlassung des Vormunds (§ 1886 BGB) anordnen kann, weil es den Vorgang als grobe Pflichtwidrigkeit wertet. Fraglich ist auch, ob das Beschwerdegericht (OLG) die von einem Elternteil erstrebte Erweiterung des Umgangsrechts (§ 1684 BGB) ablehnen und sogar den bestehenden Umfang einschränken kann, obwohl dies vom anderen Elternteil nicht beantragt wird. Die Praxis vor Einführung des FamFG neigte dazu, in diesen Fällen die Geltung des Verschlechterungsverbotes abzulehnen.124 Das öffentliche Interesse am Schutz des Mündels bzw. des Kindes habe Vorrang, das Untergericht könne und müsse seine Entscheidung ohnehin ändern (§ 18 FGG). Auch sei in diesen Fällen rasches Eingreifen geboten. Die Entscheidung direkt durch das Beschwerdegericht erspare den Umweg über das Untergericht. Dennoch blieben Bedenken, weil der Beschwerdeführer das Rechtsmittelverfahren in Gang gebracht hatte und er sich in seiner Hoffnung, zumindest nicht schlechter gestellt zu werden, enttäuscht sah. Zudem konnte die Unterinstanz raschen Schutz des Mündels bzw. des Kindes durch einstweilige Anordnung gewährleisten. Daher büßten die Argumente der Praxis im Ergebnis ihr Gewicht ein. Heute ist dieses Problem im Rahmen des § 69 FamFG differenzierend nach den Verfahrensarten des FamFG zu lösen.125 Vergleichbar ist das Problem, wenn das unterinstanzliche Verfahren an einem von 69 Amts wegen zu beachtenden Mangel leidet. Hat der Kläger im Urteilsverfahren teilweise gewonnen und legt er gegen die Teilabweisung Berufung ein, so kann nach verbreiteter Meinung das Berufungsgericht die Klage in voller Höhe als unzulässig abweisen. § 528 S. 2 gelte nicht für Prozessvoraussetzungen, die der Disposition der Parteien entzogen seien.126 Man könnte hinzufügen, dass der Besitzstand des Rechtsmittelführers auf einem grob fehlerhaften Verfahren beruhe, also weniger schutzwürdig sei. Ohne das Rechtsmittel aber wäre das Urteil bestandskräftig geworden127 und allenfalls mit der Wiederaufnahmeklage (§§ 578 ff.) angreifbar. Daher erwägt der BGH eine Abwägung zwischen dem Gewicht der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot.128 Diese Vorgehensweise schafft allerdings keine Rechtssicherheit. Im Beschwerdeverfahren jedoch entfaltet diese Problematik nur eine geringe Bedeutung. Möglich ist es, dass bei der Kostenentscheidung nach § 91a Fragen des Rechtswegs, der zwingenden Zuständigkeit oder der fehlenden Partei- oder Prozessfähigkeit erstmals in der Beschwerdeinstanz auftauchen. Im Kostenfestsetzungsverfahren könnte sich das Fehlen der Kostengrundentscheidung herausstellen und die Aufhebung der gesamten Kostenfestsetzung rechtfertigen.129 In der Zwangsvollstreckung müsste die fehlende Prozessfähigkeit des Schuldners zur Aufhebung und Zurückverweisung führen, um den gesetzlichen Vertreter einzubeziehen. Mit der Zurückverweisung aber entfällt ohnehin das Verschlechterungsverbot (vgl. oben Rdn. 66).

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124 BGH LM LVO § 33 Abs. I Nr. 2, 3; BGHZ 85, 180, 185 ff. = NJW 1983, 173, 174 ff.; KG NJW 1955, 229 f.; KG NJW 1969, 436 f.; OLG Bremen OLGZ 1977, 281, 282; Habscheid Freiwillige Gerichtsbarkeit (7. Aufl. 1983) § 34 III 3c; im Ergebnis auch Kapsa (Fn. 108) S. 129. 125 Vgl. dazu ausführlich Keidel17/Sernal § 69 Rdn. 18 ff.; BeckOK FamFG/Hahne/Munzig § 69 Rdn. 43. 126 RGZ 22, 3, 7 f.; 40, 268, 271 (Unzulässigkeit des Rechtswegs); 143, 130, 134 (fehlende internationale Zuständigkeit in Ehesachen); Bötticher ZZP 65, 464, 467 f. Dagegen betrifft BGHZ 18, 98, 106 f. den Fall, dass das Rechtsschutzbedürfnis nachträglich wegfällt. 127 Deshalb für Geltung des Verschlechterungsverbotes Stein/Jonas21/Grunsky § 536 Rdn. 7; zweifelnd Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 139 Rdn. 11. 128 So BGH NJW 1986, 1494, 1496. 129 So OLG Hamm NJW 1972, 2047.

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VI. Entscheidung durch Beschluss (§ 572 IV) 1. Grundsatz der fakultativen mündlichen Verhandlung. Nach § 572 IV ergeht die 70 Entscheidung über die Beschwerde durch Beschluss. Damit kann die Beschwerdeentscheidung ohne mündliche Verhandlung ergehen, § 128 IV (Grundsatz der fakultativen mündlichen Verhandlung). Es steht im Ermessen des Gerichts, die mündliche Verhandlung oder das schriftliche Verfahren zu wählen. In der Praxis wird fast immer das schriftliche Verfahren bevorzugt, weil der Akteninhalt den Sach- und Streitstand erschöpfend wiedergibt, mündliches Verhandeln keinen Vorteil verspricht und schriftliche Erledigung rascher und kostengünstiger möglich ist. Ausnahmsweise kommt eine mündliche Verhandlung in Betracht, wenn sich eine vergleichsweise Regelung anbietet oder eine Beweisaufnahme vor dem Gericht notwendig wird. 2. Begründung, Zustellung, Existenz der Entscheidung. Die Entscheidung über 71 die Beschwerde ist grundsätzlich zu begründen.130 Entbehrlich soll die Begründung bei einer stattgebenden Entscheidung sein, wenn diese den Gegner nicht belastet.131 Hinsichtlich der Form und des Inhalts bietet sich eine Bezugnahme auf § 313 an. In der Praxis erfolgt typischerweise keine Trennung von Tatbestand und Gründen. Auch unterbleibt häufig eine Darstellung des Sachverhalts. Eine Wiedergabe des Sachverhalts, des Streitgegenstandes und der Anträge der Parteien ist jedenfalls dann zwingend erforderlich, wenn der Beschluss mit Rechtsbeschwerde angreifbar ist.132 Hierzu gehört auch, dass das mit dem Rechtsmittel verfolgte Ziel deutlich werden muss.133 Dies folgt aus § 577 II 4, der auf § 559 verweist.134 Wird Rechtsbeschwerde zugelassen (§ 574 I Nr. 2), ist die Zulassung kurz zu begründen. Ein Verzicht auf die Begründung bei einem rechtsmittelfähigen Beschluss kann nur bei gleichzeitigem, erst nach Verkündung möglichen, Rechtsmittelverzicht erklärt werden.135 Der Beschluss ist den Parteien in den folgenden Fällen zuzustellen: 72 – Der Beschluss ist vollstreckungsfähig, § 329 III. – Gegen den Beschluss ist Rechtsbeschwerde zulässig, § 329 II 2 Var. 2 i.V.m. § 575 I. Ist der Beschluss auf mündliche Verhandlung ergangen, muss er verkündet werden, § 329 I. Eine Zustellung hat dann nur in den Fällen des § 329 III zu erfolgen (Beschluss mit vollstreckungsfähigem Inhalt). In allen übrigen Fällen genügt die formlose Mitteilung an die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens. Im schriftlichen Verfahren wird die Entscheidung schon vor Zustellung existent. 73 Notwendig ist allein, dass das Gericht sich des Beschlusses entäußert hat, ihn also aus dem internen Geschäftsbereich herausgegeben hat.136 Dies ist spätestens dann der Fall,

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130 Musielak9/Ball § 572 Rdn. 19; zur grundsätzlichen Begründungspflicht bei gerichtlichen Entscheidungen aus Art. 6 I EMRK EGMR NJW 1999, 2429. 131 Musielak9/Ball § 572 Rdn. 19. 132 St. Rspr. BGH NJW 2002, 2648 f.; BGH NJW-RR 2005, 78; BGH NJW-RR 2005, 916; BGH FamRZ 2006, 1030; BGH NJW-RR 2008, 1455 Rdn. 4; BGH NJW 2009, 1083 Rdn. 10; BGH NJW-RR 2010, 1582 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2010, 1648; BGH NJW 2011, 3450 Rdn. 9; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach71/ Hartmann § 572 Rdn. 18; Musielak9/Ball § 572 Rdn. 19. 133 BGH Grundeigentum 2011, 686; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2. 134 Vgl. hierzu § 577 Rdn. 5. 135 OLG Hamm NJW-RR 2000, 212. 136 BGH VersR 1974, 365 spricht vom inneren Bereich des Gerichts; ebenso Zölller29/Vollkommer § 329 Rdn. 6.

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wenn die Beschlussausfertigungen abgesendet werden (Aufgabe zur Post)137 bzw. in das Gerichtsfach des Prozessbevollmächtigten eingelegt werden. Existent wird der Beschluss auch bei formloser Zusendung statt vorgeschriebener Zustellung. 138 Entäußerung ist schon dann anzunehmen, wenn die Beschlussausfertigungen zur Absendung auf der Geschäftsstelle bereit liegen und Parteien und Prozessbevollmächtigte Kenntnis nehmen können.139 Vorher hat der Beschluss den Machtbereich des Spruchkörpers noch nicht verlassen, selbst wenn die erkennenden Richter das Original bereits unterschrieben haben. Der Zeitpunkt des Existentwerdens ist wichtig, da bis zu diesem Zeitpunkt eingehende Stellungnahmen der Parteien noch zu berücksichtigen sind (vgl. Rdn. 79 ff.) und eine Anschlussbeschwerde (§ 567 III) noch möglich ist. Im Zivilprozess ist ab 1.1.2014 über Rechtsbehelfe zu belehren (§ 232 ZPO nF).140 Für 73a die gemäß §§ 869, 793 ZPO befristeten Rechtsmittel im Zwangsversteigerungsverfahren entnimmt der BGH unmittelbar aus der Verfassung das Erfordernis einer Rechtsmittelbelehrung.141 74

3. Rechtliches Gehör. Unabhängig davon, ob das Verfahren mündlich oder schriftlich durchgeführt wird, ist den Parteien rechtliches Gehör zu gewähren. Art. 103 I GG gilt wie für jedes Verfahren auch für das Beschwerdeverfahren.142 Das bedeutet insbesondere: Rechtliches Gehör ist jedem Betroffenen zu gewähren. Betroffen ist jeder, der 75 durch die – stattgebende oder ablehnende – Beschwerdeentscheidung belastet werden kann. In der Regel sind dies die Parteien. Ausnahmsweise können dies auch Dritte sein, beispielsweise die Partei selbst bei der Beschwerde ihres Anwalts gegen die (zu niedrige) Festsetzung des Streitwerts (§ 63 GKG, §§ 32, 33 RVG) oder der Zeuge in den Fällen der §§ 380, 390. Sowohl das Ausgangsgericht als auch das Beschwerdegericht müssen den Vortrag der Parteien zur Kenntnis nehmen und berücksichtigen.143 Verkennt das Ausgangsgericht dies, liegt ein wesentlicher Verfahrensmangel vor, der zur Aufhebung des Nichtabhilfebeschlusses (und damit zur Zurückverweisung) berechtigt.144 Immer ist aber zu erwägen, ob nicht den Interessen der betroffenen Partei (unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensbeschleunigung) durch eine eigene Sachentscheidung mehr gedient ist. 76 Im schriftlichen Verfahren ist dem Beschwerdegegner die Beschwerdeschrift zu übersenden. Dem Beschwerdeführer ist die Erwiderung des Beschwerdegegners zuzuleiten. Gleiches gilt für alle weiteren Stellungnahmen der Parteien. Jeder Partei ist das Ergebnis einer Beweisaufnahme (Protokoll der Zeugenaussage, Sachverständigengutachten) zu übersenden. Eine angemessene Frist zur Stellungnahme ist einzuräumen (vgl. § 571 III 1). Gewöhnlich genügen zwei bis drei Wochen.145 Bei einem Sachverständigen-

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137 So BayObLG Rpfl. 1981, 144; OLG Koblenz VersR 1982, 1058; Stein/Jonas22/Roth § 329 Rdn. 6. 138 BGH VersR 1974, 365; OLG Frankfurt OLGZ 1974, 304 = NJW 1974, 1389. 139 Vgl. die Überlegungen von Karstendiek DRiZ 1977, 276. 140 BGBl I 2012, S. 2418; Materialien: Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess, BT-(Drucks.) 17/10490, S. 5. 141 BGH NJW-RR 2009, 890. 142 BVerfGE 7, 95, 98 f. = NJW 1957, 1395; 19, 49, 51 = NJW 1965, 1267; 30, 406, 408; 34, 157, 159; OLG Saarbrücken OLGR 2006, 600; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 23.8.2011 – 6 WF 92/11 Juris Rdn. 3. 143 BVerfGE 42, 364, 367; 60, 250, 252; 64, 135, 143; OLG Saarbrücken OLGR 2006, 600; OLG Koblenz, Beschl. v. 18.1.2011 – 6 W 754/10. 144 OLG Jena OLGR 2005, 203; OLG Rostock MDR 2006, 538; OLG Celle FamRZ 2006, 1689, 1690; OLG Saarbrücken OLGR 2006, 600; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 18.10.2006 – 8 Ta 202/06 Juris Rdn. 6; OLG Koblenz, Beschl. v. 18.1.2011 – 6 W 754/10 Juris Rdn. 11; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 23.8.2011 – 6 WF 92/11 Juris Rdn. 3. 145 OLG Braunschweig MDR 1993, 1116; eher kritisch hierzu BGH NJW-RR 2005, 1727, 1727 f.

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gutachten ist gegebenenfalls eine längere Frist einzuräumen, damit die Partei nach Gewinnung weiterer Informationen eine sachlich fundierte Stellungnahme abgeben kann. Um Streit über die Dauer von vornherein auszuschließen, empfiehlt es sich, die angemessene Frist zu datieren. Das gilt auch, wenn eine Partei einen Schriftsatz erst angekündigt hat. Stellungnahmen sind aber bis zum Erlass der Entscheidung zu berücksichtigen.146 Zur Präklusion verspäteten Vorbringens vgl. § 571 Rdn. 12 ff. Ist der Gegner in der Unterinstanz bereits gehört worden, so ist ihm gleichwohl in der Beschwerdeinstanz nochmals rechtliches Gehör zu gewähren.147 Ob der Beschwerdeführer in der Beschwerdeinstanz neue Tatsachen oder Rechtsansichten vorgetragen hat, ist unerheblich. Jedenfalls kann der Beschwerdegegner sein Vorbringen ändern oder vertiefen. Entbehrlich ist es, nach Ablehnung der Abhilfe dem Beschwerdeführer Gelegenheit zu geben oder sogar eine Frist zu setzen, um sich zu äußern, ob er die Beschwerde aufrechterhalten oder ergänzend begründen wolle.148 Er hat ja schon die Beschwerde eingelegt und begründet. Nur wenn der Nichtabhilfebeschluss neue tatsächliche oder rechtliche Gesichtspunkte bringt, muss das Beschwerdegericht nochmalig ergänzend rechtliches Gehör gewähren. Will das Beschwerdegericht die Beschwerde als unzulässig verwerfen oder als unbegründet zurückweisen, so ist nach richtiger Ansicht die Anhörung des Gegners entbehrlich.149 Diese Auffassung steht nicht im Widerspruch zu Art. 103 I GG. Bleibt die Beschwerde erfolglos, wird der Gegner, dessen Schutz der Anspruch auf rechtliches Gehör dient, nicht belastet. Außerdem beschleunigt die Entscheidung unter Verzicht auf eine Anhörung das Verfahren und spart oft auch Kosten, weil der Gegner keinen Anwalt einschalten muss. Allerdings nimmt die fehlende Anhörung dem Gegner die Möglichkeit zur Disposition, etwa zur einvernehmlichen Regelung der bisher streitigen Angelegenheit. Dieser Gesichtspunkt dürfte in den üblichen Fällen – beispielsweise in der Zwangsvollstreckung oder bei prozessleitenden Beschlüssen – wenig Gewicht haben. Daher wird man bei einer Zurückweisung der Beschwerde auch dann ohne Verstoß gegen Art. 103 I GG von einer Anhörung absehen können, wenn diese vom Gesetz ausdrücklich angeordnet ist (§§ 91a II 3, 99 II 3). Ebenso ist eine nochmalige Anhörung des Beschwerdeführers nur dann erforderlich, wenn die Stellungnahme des Beschwerdegegners entscheidungserhebliche neue Tatsachen oder erhebliche rechtliche Gesichtspunkte enthält.150 Fehl geht die Ansicht, Art. 103 I GG schütze nur gegen eine endgültig belastende Entscheidung,151 rechtliches Gehör müsse also dann nicht gewährt werden, wenn das Beschwerdegericht an seine Entscheidung nicht gebunden sei, sie vielmehr von Amts wegen oder auf formlose Gegenvorstellung selbst ändern könne (z.B. nach § 150). Die Möglichkeit zur Korrektur kann die elementare Verfahrensregel des rechtlichen Gehörs nicht suspendieren.152 Das Beschwerdegericht ist verpflichtet, die Gewährung rechtlichen Gehörs im Beschwerdeverfahren sicherzustellen. Hier kann es keinen Unterschied zu anderen Verfahren und Instanzen geben. Zu weit geht aber die Forderung des BVerfG, das Gericht müsse

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146 BVerfGE 62, 347, 353 = NJW 1983, 2187; BVerfG NJW 1993, 51; OLG Köln NJW-RR 1992, 126. 147 Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 22; a.A. OLG Frankfurt Rpfl. 1965, 185. 148 So aber OLG Köln NJW-RR 1992, 126. 149 BVerfGE 7, 95, 98 f. = NJW 1957, 1395; Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 22; Thomas/Putzo33/Reichold § 572 Rdn. 26. 150 OLG Köln NJW-RR 1996, 1022 = FamRZ 1996, 300. 151 So Stein/Jonas22/Grunsky § 572 Rdn. 22. 152 Richtig im Ergebnis AK/Ankermann § 573 Rdn. 3.

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stets den Zugang der an die Partei übersandten Schriftsätze kontrollieren.153 Das wäre nur durch förmliche Zustellung zu gewährleisten. Praktikabel ist dagegen die entsprechende Anwendung des § 270 Satz 2, der die formlose Übersendung gewöhnlicher Schriftsätze gestattet und den Zugang bei Übersendung durch die Post vermutet, wobei dem Adressat der Gegenbeweis (Glaubhaftmachung) offen steht. Demnach genügt es, wenn das Gericht sich vor der Entscheidung über die korrekte Absendung vergewissert.154 4. Vollstreckbarkeit/Kosten. Der Beschwerdebeschluss ist Vollstreckungstitel und sofort vollstreckbar (§ 794 I Nr. 3). Eines besonderen Ausspruchs hierzu bedarf es nicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind im Beschwerdebeschluss (Tenor und Gründe) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, wenn die Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird (§ 97 I). Gleiches gilt auf Antrag nach Rücknahme der Beschwerde (§ 516 III 2 analog).155 Hat zum Zeitpunkt der Rücknahme das Untergericht die Beschwerde noch nicht weitergeleitet, ist es praktikabel, dass dieses auch über die Kosten entscheidet.156 Hat die Beschwerde ganz oder teilweise Erfolg, richtet sich die Kostenentscheidung nach den §§ 91, 92, 97 II. Voraussetzung ist allerdings, dass es sich um ein selbständiges oder vom Hauptprozess unabhängiges Verfahren handelt (Beispiele: §§ 91a, 793, 387).157 Auch bei der Entscheidung über eine Richterablehnung (§ 46) ist nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH eine Kostenentscheidung zu treffen.158 Dagegen ist für einen Kostenausspruch dann kein Raum, wenn auch die angefochtene Entscheidung als unselbständiger Teil des Hauptverfahrens keinem Kostenausspruch zugänglich war (Beispiele: Ablehnung eines Richters [§ 46]; einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung [§§ 707, 719], Entscheidung über Aussetzung [§ 148]).159 Weitere Voraussetzung einer Kostenentscheidung ist, dass das Beschwerdegericht abschließend entscheidet. Hebt es hingegen die angefochtene Entscheidung auf und verweist es die Sache zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Untergericht zurück, so obliegt es diesem, über die Kosten einschließlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden. Erfolgt Abhilfe, muss im Abhilfeverfahren über die Kosten des Beschwerdeverfahrens entschieden werden.160 Erklären die Parteien die Beschwerde in der Hauptsache für erledigt, gilt § 91a ana83 log.161 Das Beschwerdegericht entscheidet dann nur noch über die Kosten und verteilt sie entsprechend den Leitgedanken der §§ 91, 92, 93, 97. Bei einseitiger Erledigungserklärung hat das Gericht inhaltlich zu entscheiden, ob die Beschwerde von Anfang an unbegründet war (dann Zurückweisung, Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers, § 97 I) oder ob sie anfangs begründet war und sich später erledigt hat (dann Feststellung der Erledigung, Kosten zu Lasten des Gegners, § 91, nicht § 91a).

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153 BVerfGE 36, 85, 88 = NJW 1974, 133, freilich kein nach § 31 I BVerfGG bindender Teil der Entscheidung; wie hier ablehnend MünchKomm-ZPO4/Lipp § 572 Rdn. 18; AK/Ankermann § 573 Rdn. 3; Musielak9/Ball § 572 Rdn. 20. 154 Ebenso AK/Ankermann § 573 Rdn. 3. 155 BGH LM § 515 ZPO Nr. 1; KG Rpfl. 1962, 161. 156 OLG Celle MDR 1960, 507; OLG Neustadt NJW 1965, 591. 157 Stein/Jonas22/Jacobs § 572 Rdn. 48. 158 BGH NJW 2005, 2233 ff. mit umfangreichen Nachweisen zum Streitstand sowie Wieczorek/Schütze3/ Niemann § 46 Rdn. 10; dem BGH für die Sachverständigenablehnung folgend OLG Celle MDR 2008, 1180. 159 BGH FamRZ 2006, 1268; vgl. weiter OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 957 (keine Kostenentscheidung bei Beschwerdeentscheidung über Ordnungsmittel). 160 LG Karlsruhe MDR 2003, 178. 161 OLG Hamm NJW 1967, 1719; OLG München NJW 1969, 617.

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Gerichtsgebühren: § 3 II GKG i.V.m. Nr. 1810 ff. KV. Vgl. auch §§ 22, 29 Nr. 1, 31, 6 84 GKG. Anwaltsgebühren: § 2 II RVG i.V.m. Nr. 3500, 3513 VV. 85 Der Beschwerdewert richtet sich nach den §§ 2 ff. und ist oft frei zu schätzen, § 3 86 (Beispiel: Verfahren zur einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung, § 765a oder §§ 30a, b ZVG). In diesen Fällen empfiehlt es sich, den Beschwerdewert sofort im Beschwerdebeschluss festzusetzen. Das Beschwerdegericht erspart es sich dadurch, sich später auf den (zu erwartenden) Antrag des Rechtspflegers (§ 21 RPflG) oder Prozessbevollmächtigten nochmals mit der Sache beschäftigen zu müssen (§ 63 I GKG, § 32 II RVG). VII. Beweisaufnahme, Anwendung sonstiger Vorschriften der ZPO Streitig ist, ob sich das Beweisverfahren in der Beschwerdeinstanz nach den allge- 87 meinen Regeln der §§ 355 ff. richtet,162 ob also der Grundsatz des Strengbeweises gilt.163 Der BGH will im Beschwerdeverfahren grundsätzlich den Freibeweis zulassen.164 Eine Grenze soll allein durch die Verfahrensgrundsätze der ZPO gezogen werden.165 Ein sachlicher Grund dafür, das Beschwerdegericht „freier“ zu stellen, ist nicht ersichtlich.166 Die Grundsätze der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§ 355 I) und der Parteiöffentlichkeit (§ 357 I) sowie das Fragerecht der Parteien (§§ 397, 402) sind Garantien für die Qualität des Beweisergebnisses und deshalb unentbehrlich. Die Parteien von der Beweisaufnahme auszuschließen und sie überhaupt nicht oder nur durch das Beweisprotokoll zu informieren, wäre eine Verletzung des Art. 103 I GG. In diesem Fall würde das Gericht auf Grund eines unmittelbaren Eindrucks entscheiden, den es den Parteien vorenthalten hätte. Gerade mit Blick auf Art. 103 I GG dürfte die Position des BGH allenfalls zu maßvollen Lockerungen bei der Durchführung der Beweisaufnahme führen. Im Übrigen gelten für das Beschwerdeverfahren die allgemeinen Vorschriften der 88 §§ 1–252, so zur Ausschließung und Ablehnung von Richtern (§§ 41 ff.), zur Partei- und Prozessfähigkeit (§§ 50 ff.), zur Streitgenossenschaft und Nebenintervention (§§ 59 ff., 66 ff.) und zur Prozesskostenhilfe (§§ 114 ff.). Die §§ 128 ff. entfalten keine Bedeutung, soweit sie auf eine (im Beschwerdeverfahren in der Regel nicht stattfindende) mündliche Verhandlung zugeschnitten sind. Geltung beanspruchen neben § 128 IV aber insbesondere § 138 (Erklärungspflicht, Wahrheitspflicht, Erklärungslast), § 139 (materielle Prozessleitung), §§ 142–144 (gerichtliche Beweisinitiativen), §§ 145–150 (Trennung oder Verbindung mehrerer Beschwerden, Aussetzung), §§ 166 ff. (Zustellungen) und die §§ 221 ff. (Fristen und ihre Versäumung). Anzuwenden sind ferner die §§ 239 ff. Ist das Beschwerdeverfahren ein Zwischenverfahren, so folgt es der Unterbrechung oder Aussetzung des Hauptverfahrens ohne weiteres. Ist das Beschwerdeverfahren dagegen selbständig (z.B. nach §§ 91a, 793), müssen die Voraussetzungen der §§ 239 ff. unmittelbar für dieses Verfahren gegeben sein. In diesem Fall muss das Beschwerdegericht die Anordnung gemäß § 246 treffen.

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162 OLG Hamm JMBl. NRW 1955, 222 f.; mit dem Justizmodernisierungsgesetz 2004 ist durch die Änderung des § 284 (Einfügung der S. 2–4) dem Gericht die Möglichkeit eröffnet werden, mit Zustimmung der Parteien Beweise im Weg des Freibeweises aufzunehmen, hierzu Wieczorek/Schütze4/Ahrens § 284 Rdn. 40 ff. 163 Grundlegend E. Peters Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß (1962) insbes. S. 166 ff.; AK/ Ankermann § 573 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR17 § 147 Rdn. 29. 164 BGH NJW 2008, 1531 Rdn. 20; zustimmend Musielak9/Ball § 572 Rdn. 19 (für das Beschwerdeverfahren ohne obligatorische mündliche Verhandlung). 165 BGH NJW 2008, 1531 Rdn. 20. 166 So aber KG JW 1931, 3565.

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Die Vorschriften der §§ 253–510b über das Verfahren im ersten Rechtszug können aufgrund der großen Verschiedenheit zwischen dem auf mündliche Verhandlung zugeschnittenen erstinstanzlichen Klageverfahren und dem regelmäßig schriftlich gehandhabten Rechtsmittelverfahren der Beschwerde nur nach Einzelprüfung analog angewendet werden. Zur – möglichen – analogen Anwendung der §§ 263–268 (Änderung des Streitgegenstandes) vgl. § 571 Rdn. 7. Analogiefähig sind daneben § 281 (Verweisung),167 § 282 (Prozessförderungspflicht, aber ohne die Sanktion des § 296; zur Präklusion im Beschwerdeverfahren vgl. § 571 III), § 286 (freie Beweiswürdigung), §§ 288–290 (Geständnis), §§ 291–294 (Beweisregeln) und § 308 (Bindung an Parteiantrag).168 Die §§ 309–328 sind nur nach Maßgabe des § 329 anzuwenden. Insbesondere sind die im schriftlichen Verfahren ergehenden Beschlüsse nach §§ 329 II, III förmlich zuzustellen oder formlos mitzuteilen (vgl. oben Rdn. 72). § 315 I 1, wonach das Urteil von allen erkennenden Richtern zu unterschreiben ist, ist in § 329 I nicht aufgeführt, wohl aber § 317 II 1, der unterschriebene Entscheidungen verlangt. Die großzügige Praxis begnügt sich deshalb mit der Unterschrift des Vorsitzenden oder zusätzlich des Berichterstatters, sofern der Beschluss den Namen des weiteren Richters/die Namen der weiteren Richter ausweist.169 Da jedoch erst die Unterschrift die Identität der Entscheidung bestätigt, muss der Beschluss von allen erkennenden Richtern unterschrieben werden.170 §§ 330 ff. (Versäumnisverfahren) und 348 ff. (Einzelrichter) entfallen im Beschwerdeverfahren. Da sich Berufungs- und Beschwerdeverfahren als Rechtsmittelzüge ähneln, erscheint auf den ersten Blick eine Analogie zu den §§ 511–541 naheliegend. Bei genauerer Betrachtung scheiden jedoch die meisten Vorschriften aus. Namentlich werden die §§ 511, 517–520, 524, 531 durch die Beschwerdevorschriften verdrängt. Die §§ 514, 537, 539, 540 kommen wegen der anderen Gestaltung des Beschwerdeverfahrens nicht zur Anwendung. Analogiefähig sind – § 512 (z.B. bei Prozesskostenentscheidungen). – § 513 II. Ebenso wie im Berufungsrecht begründet auch bei Beschwerdeentscheidungen die Unzuständigkeit keinen schwerwiegenden Fehler.171 Die Erweiterung von § 512a a.F. durch § 513 II n.F. auf alle Fälle der Unzuständigkeit durch das Zivilprozessreformgesetz 2002 muss auch für das Beschwerderecht gelten. – § 515. Es gehört zur Dispositionsfreiheit der Parteien, auf die Beschwerde verzichten zu können, sei es einseitig (§ 515), sei es durch Vertrag vor oder nach Erlass der beschwerdefähigen Entscheidung. – § 516. Schon zum alten Recht wurde verbreitet angenommen, die Zustimmung des Gegners sei für die Rücknahme der Beschwerde – anders als bei der Berufung – nicht erforderlich.172 Seit der Zivilprozessreform 2002 kann die Berufung bis zur Verkündung des Urteils ohne Zustimmung des Gegners zurückgenommen werden. Entsprechend ist auch bei der Beschwerde für eine Rücknahme nun unzweifelhaft eine

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167 BGHZ 72, 182, 192 ff. = NJW 1979, 43; OLG Hamburg FamRZ 1984, 804. 168 OLG Hamm JMBl. NRW 1963, 32. 169 OLG Dresden JW 1928, 2734; OLG Düsseldorf MDR 1980, 943, Thomas/Putzo33/Reichold § 329 Rdn. 11; vgl. auch Zöller29/Vollkommer § 329 Rdn. 36. 170 Stein/Jonas22/Roth § 329 Rdn. 17; MünchKomm-ZPO4/Musielak § 329 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach71/ Hartmann § 329 Rdn. 8; ebenso jedenfalls für einen Ordnungsgeldbeschluss OLG Brandenburg OLGR 1999, 42. 171 Zur örtlichen Unzuständigkeit vgl. KG JW 1932, 182; 1938, 249; OLG Düsseldorf MDR 1961, 1023 (Leitsatz). 172 RG JW 1935, 2898; Stein/Jonas21/Grunsky § 573 Rdn. 7.

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Zustimmung des Gegners nicht erforderlich. Die Rücknahme hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge, steht aber einer neuen Beschwerde nicht im Wege, sofern der Rücknahme nicht aus besonderen Gründen (Vergleich) eine Verzichtwirkung zukommt. Aufgrund der Beschwerdefrist des § 569 I kommt der Möglichkeit der erneuten Beschwerdeeinlegung allerdings nur theoretische Bedeutung zu. §§ 525, 529. § 528 Satz 2. Das Verbot der reformatio in peius entspricht dem rechtsstaatlichen Grundsatz, den Rechtsmittelführer nur mit dem Risiko der Erfolglosigkeit seines Rechtsmittels zu belasten. Vgl. näher oben Rdn. 63 ff. §§ 534, 535, 536. Die Normen lassen das Verhalten der Partei in der Unterinstanz für die Oberinstanz fortwirken. Zu § 538 oben Rdn. 16.

§ 573 Erinnerung § 573 Jänich (1) Gegen die Entscheidungen des beauftragten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle kann binnen einer Notfrist von zwei Wochen die Entscheidung des Gerichts beantragt werden (Erinnerung). Die Erinnerung ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. § 569 Abs. 1 Satz 1 und 2, Abs. 2 und die §§ 570 und 572 gelten entsprechend. (2) Gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Gerichts über die Erinnerung findet die sofortige Beschwerde statt. (3) Die Vorschrift des Absatzes 1 gilt auch für die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof.

I. II.

III. IV. V.

Übersicht Normzweck und Anwendungsfälle ____ 1 Verfahren, §§ 573 I 2, 573 I 3 ____ 7 1. Zuständigkeit ____ 8 2. Einlegung, Frist, Form, Begründung ____ 9 3. Gang des Verfahrens ____ 12 Entscheidung über die Erinnerung durch das Prozessgericht ____ 14 Rechtsmittel gegen die Erinnerungsentscheidung, § 573 II ____ 19 Anwendbarkeit bei Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof, § 573 III ____ 20

VI.

Anhang: Entscheidungen des Rechtspflegers ____ 21 1. Normzweck ____ 22 2. Zuständigkeit des Rechtspflegers im Zivilprozess ____ 23 3. Verfahren vor dem Rechtspfleger ____ 26 4. Entscheidung des Rechtspflegers ____ 27 5. Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers a) § 11 I RPflG ____ 28 b) Rechtspflegererinnerung, § 11 II RPflG ____ 31

I. Normzweck und Anwendungsfälle Zur Entlastung der Beschwerdegerichte findet gegen Entscheidungen des beauftrag- 1 ten oder ersuchten Richters oder des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle nicht sofortige Beschwerde, sondern zunächst Erinnerung an das Prozessgericht statt. Erst gegen die Entscheidung des Prozessgerichts ist die sofortige Beschwerde möglich, § 573 II. Dieser Rechtsbehelfsweg rechtfertigt sich dadurch, dass der beauftragte oder er- 2 suchte Richter regelmäßig nur die übertragenen Aufgaben erfüllt und an den Auftrag oder das Ersuchen gebunden ist (vgl. insbesondere §§ 361, 362, 366, 398 II, Ausnahmen 731

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in §§ 229, 360 S. 3, 365, 400). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle handelt als Organ des Prozessgerichts. Erinnerungsfähig nach § 573 I, III sind Beschlüsse des beauftragten oder ersuchten Richters (vgl. §§ 361, 362, 365, 366, 398) zu Fristen und Terminen (§ 229) sowie Entscheidungen über Ordnungsmittel gegen Zeugen (§§ 380, 381, 390, 400). Beispielsweise findet gegen den Ordnungsgeldbeschluss des ersuchten Amtsrichters gegen einen ausgebliebenen Zeugen (§§ 380, 400) die Erinnerung an das ersuchende Prozessgericht statt und nicht sofortige Beschwerde an das dem Amtsrichter übergeordnete Landgericht.1 § 573 wird durch eine Reihe von Sondervorschriften verdrängt. Gegen sitzungspolizeiliche Ordnungsmittelbeschlüsse auch des beauftragten oder ersuchten Richters findet die befristete Beschwerde zum Oberlandesgericht statt (§ 181 GVG).2 In den Fällen des § 4 I Nr. 1 JVEG (Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter) ist das dem ersuchten Richter übergeordnete Gericht zuständig.3 Der Einzelrichter der Zivilkammer (§§ 348, 348a) ist kein beauftragter Richter im Sinne des § 573. Er entscheidet selbständig, ist also allein das erkennende Gericht. Gegen seine Beschlüsse findet die sofortige Beschwerde gemäß § 567 I statt. Gleiches gilt für den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, soweit er gemäß § 349 II, III allein entscheidet. Seine Entscheidungen ersetzen die Entscheidungen der Kammer (vgl. § 349 III), so dass die Entscheidungen des Vorsitzenden mit der sofortigen Beschwerde angreifbar sind (zur Frage, ob es sich hierbei um Einzelrichterentscheidungen handelt, vgl. § 568 Rdn. 4). Gegen Entscheidungen des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (§ 153 I GVG) ist nach § 573 I ebenfalls die Erinnerung gegeben. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Urkundsbeamte die beantragte vollstreckbare Ausfertigung des zu vollstreckenden Urteils nicht erteilt (§§ 724 f.). Prozessgericht im Sinne des § 573 ist hier das in § 724 II genannte Gericht.4 Erinnerungsfähig ist auch die Ablehnung der Erteilung des Rechtskraft- oder Notfristzeugnisses (§ 706).5 Für die Entscheidung über die Erteilung eines Rechtskraftzeugnisses für einen Beschluss nach dem FamFG verweist § 46 Satz 4 FamFG auf § 573. Ebenso kommt eine Erinnerung gegen die Entscheidung des Urkundsbeamten über die Art und Weise der Zustellung in Betracht.6 Auch gegen die Ablehnung der Erteilung eines vollstreckbaren Tabellenauszuges findet die sofortige Erinnerung statt.7 II. Verfahren, §§ 573 I 2, 573 I 3

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§ 576 a.F. ließ den Ablauf des Erinnerungsverfahrens nur erahnen. Nunmehr ist der Gang des Verfahrens in § 573 I 2, 3 geregelt.

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1. Zuständigkeit. Zuständig für die Entscheidung über die Erinnerung ist das Prozessgericht (§ 573 I). Dies ist das Gericht, das den Richter ersucht oder beauftragt hat bzw. dem der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle angehört. Bei Verweigerung des Rechts-

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1 RGZ 68, 66 f.; LSG München NJW 1965, 1350, 1351; MünchKomm-ZPO4/Lipp § 573 Rdn. 2; a.A. LG Frankenthal NJW 1961, 1363. 2 KG OLGRspr 33, 26; OLG Schleswig SchlHA 1962, 84; Stein/Jonas22/Jacobs § 573 Rdn. 2; AK/ Ankermann § 576 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 573 Rdn. 3. 3 Zur ähnlichen Vorgängerregelung § 16 I 2, II ZSEG Stein/Jonas21/Grunsky § 576 Rdn. 2; AK/Ankermann § 576 Rdn. 5. 4 Zu den Schwierigkeiten der Ausfertigung bei mehrfachen Entscheidungen eines Instanzenzuges vgl. Stein/Jonas22/Münzberg § 725 Rdn. 6 f.; Bruns/Peters ZVR3 § 8 I 1. 5 BGH NJW 1980, 702; OLG Bamberg FamRZ 1983, 519. 6 OLG Frankfurt OLGR 2002, 167. 7 AG Göttingen, Beschl. v. 4.6.2008 – 74 IK 159/00 Juris Rdn. 28.

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kraftzeugnisses ist grundsätzlich das erstinstanzliche Prozessgericht zuständig (§ 706 I), im Falle der Verweigerung des Notfristzeugnisses das Rechtsmittelgericht (§ 706 II). 2. Einlegung, Frist, Form, Begründung. Nach § 573 I 3 i.V.m. § 569 I 1 kann die Er- 9 innerung sowohl beim beauftragten oder ersuchten Richter bzw. beim Urkundsbeamten der Geschäftsstelle als auch bei dem Gericht, das für die Entscheidung über die Erinnerung zuständig ist, fristwahrend eingelegt werden.8 Aufgrund der bestehenden Abhilfemöglichkeit (§ 573 I 3 i.V.m. § 572) bietet sich eine Einlegung beim iudex ad quem nur im Ausnahmefall an. Nach § 573 I 2 ist die Erinnerung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle 10 einzulegen. Eine Begründungspflicht besteht nicht: § 573 I 2 verweist nicht auf § 571, sondern nur auf § 570 und § 572. Eine Begründung ist aber sachgerecht. Während das alte Recht zwischen einfacher und befristeter Erinnerung unterschied, ist die Erinnerung nunmehr immer befristet. Es gilt eine Notfrist von zwei Wochen, § 573 I 1. Hierdurch soll schnell Rechtsklarheit herbeigeführt werden.9 Die Einlegung der Erinnerung unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Dies folgt aus 11 § 573 I 2 i.V.m. § 78 V. 3. Gang des Verfahrens. Nach § 573 I 3 i.V.m. § 572 I hat der kommissarische Richter 12 bzw. der Urkundsbeamte der Erinnerung abzuhelfen, wenn er sie für begründet erachtet. Für das Abhilfeverfahren gilt das zum Beschwerderecht Ausgeführte (vgl. die Kommentierung zu § 572 I). Die Zulässigkeit der Erinnerung ist damit keine Voraussetzung für die Abhilfe. Neues Vorbringen ist zu berücksichtigen und macht unter Umständen eine Beweisaufnahme nötig. Rechtliches Gehör ist dem Erinnerungsgegner zu gewähren, wenn der kommissarische Richter oder der Urkundsbeamte seine Entscheidung ganz oder teilweise ändern will. Die Abhilfeentscheidung ergeht durch Beschluss und bedarf der Begründung (vgl. § 572 Rdn. 7 f.). Hilft der kommissarische Richter bzw. der Urkundsbeamte der Erinnerung nicht ab, 13 so hat er sie unverzüglich vorzulegen (§ 573 I 3 i.V.m. § 572 I 1 Hs 2). Auch die Entscheidung über die Nichtabhilfe ergeht durch Beschluss. Ein Aktenvermerk genügt nicht. Der Beschluss bedarf der Begründung in denselben Fällen wie der Nichtabhilfebeschluss bei der Beschwerde (vgl. § 572 Rdn. 22). Der Beschluss ist den Parteien gemäß § 329 II mitzuteilen. III. Entscheidung über die Erinnerung durch das Prozessgericht Über die Erinnerung hat das Prozessgericht (oben Rdn. 8) zu entscheiden (§ 573 I). 14 Neues Vorbringen ist zu berücksichtigen. Eine Präklusion gemäß § 571 III 2 ist nicht möglich, da § 573 I 3 nicht auf § 571 verweist und Präklusionsvorschriften nicht analog angewendet werden können.10 Die Zulässigkeit der Erinnerung ist nach § 573 I 3 i.V.m. § 572 II von Amts wegen zu prüfen. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss (§ 573 I 3 i.V.m. 572 IV). Dieser muss be- 15 gründet werden (vgl. § 572 Rdn. 71). Die tragenden Gründe in tatsächlicher und rechtli-

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8 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115. 9 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115. 10 So auch MünchKomm-ZPO4/Lipp § 573 Rdn. 15; a.A. ohne Begründung Musielak9/Ball § 573 Rdn. 7; zur analogen Anwendung von Präklusionsvorschriften BVerfG NJW 1982, 1635 ff. und zu dieser Entscheidung § 571 Rdn. 12.

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cher Hinsicht sind darzulegen. Ist die Erinnerung unzulässig, wird sie als unzulässig verworfen (§ 573 I 3 i.V.m. § 572 II 2). Ist die Erinnerung unbegründet, wird sie zurückgewiesen. Gegebenenfalls ist die Begründung der Entscheidung zu ergänzen oder zu korrigieren (§ 572 Rdn. 52). Ist die Erinnerung begründet, bestehen dieselben Entscheidungsmöglichkeiten wie bei der Beschwerde (vgl. § 572 Rdn. 48 ff.): 1. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und – soweit erforderlich – eigene ersetzende Entscheidung des Prozessgerichts. 2. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung zur erneuten Prüfung und Entscheidung. 3. Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Übertragung einer erforderlichen Anordnung (§ 573 I 3 i.V.m. § 572 III),11 beispielsweise die Weisung an den Urkundsbeamten, die beantragte vollstreckbare Ausfertigung zu erteilen (§§ 724 f.). Für die Wahl des Prozessgerichts gelten die gleichen Überlegungen wie für die Beschwerdeentscheidung (§ 572 Rdn. 61). 16 Nach § 128 IV i.V.m. §§ 573 I 3, 572 IV kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Der Beschluss ist nach Maßgabe von § 329 II, III den Parteien formlos mitzuteilen 17 oder förmlich zuzustellen. Wenn sofortige Beschwerde oder Rechtsbeschwerde möglich ist, muss zugestellt werden (§ 329 III i.V.m. § 573 II bzw. § 329 II 2 i.V.m. § 575 I). Anderenfalls genügt eine formlose Mitteilung.12 18 Kosten: Die Entscheidung über die Erinnerung ergeht gerichtsgebührenfrei (vgl. § 1 GKG, Nr. 1810 ff. KV). Anwaltsgebühren entstehen regelmäßig nicht, weil die Vertretung im Verfahren über die Erinnerung zur Tätigkeit des Anwalts im Rechtszug gehört (§ 19 I Nr. 4, 5 RVG), also durch die allgemeinen Gebühren abgegolten wird. Nur wenn der Anwalt allein für das Erinnerungsverfahren beauftragt wird, entsteht eine besondere Gebühr (Verfahrensgebühr 0,5 nach Nr. 3500 VVRVG, Terminsgebühr 0,5 nach Nr. 3513 VVRVG). IV. Rechtsmittel gegen die Erinnerungsentscheidung, § 573 II 19

Gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung des Prozessgerichts über die Erinnerung findet die sofortige Beschwerde statt (§ 573 II).13 Die Möglichkeit, gegen im zweiten Rechtszug ergangene Entscheidungen Rechtsbeschwerde einzulegen, soll von dieser Regelung unberührt bleiben.14 V. Anwendbarkeit bei Oberlandesgerichten und dem Bundesgerichtshof, § 573 III

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Nach § 573 III gilt § 573 I auch für die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof. In den Fällen des § 573 I kommt damit eine Entscheidung durch ein OLG oder den BGH in Betracht. Beispiel: Zur Feststellung des Vorliegens einer Zulässigkeitsvoraussetzung führt der BGH eine Beweisaufnahme im Wege des Zeugenbeweises durch einen ersuchten Richter durch. Der Zeuge erscheint nicht. Der ersuchte Richter erlässt ein Ord-

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11 Beispiel: VGH München NVwZ-RR 2004, 309, 310. 12 Anders anscheinend Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 115: Erinnerungsentscheidungen müssen nach § 329 III immer zugestellt werden. 13 RGZ 9, 384, 385 f. 14 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116.

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nungsgeld (§ 400 i.V.m. § 380). Gegen diese Entscheidung ist Erinnerung möglich, über die, wie § 573 III klarstellt, der BGH zu entscheiden hat. VI. Anhang: Entscheidungen des Rechtspflegers § 11 Rechtspflegergesetz

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(1) Gegen die Entscheidungen des Rechtspflegers ist das Rechtsmittel gegeben, das nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. (2) Ist gegen die Entscheidung nach den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften ein Rechtsmittel nicht gegeben, so findet die Erinnerung statt, die in Verfahren nach dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit innerhalb der für die Beschwerde, im Übrigen innerhalb der für die sofortige Beschwerde geltenden Frist einzulegen ist. Der Rechtspfleger kann der Erinnerung abhelfen. Erinnerungen, denen er nicht abhilft, legt er dem Richter zur Entscheidung vor. Auf die Erinnerung sind im Übrigen die Vorschriften über die Beschwerde sinngemäß anzuwenden. (3) Gerichtliche Verfügungen, Beschlüsse oder Zeugnisse, die nach den Vorschriften der Grundbuchordnung, der Schiffsregisterordnung oder des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wirksam geworden sind und nicht mehr geändert werden können, sind mit der Erinnerung nicht anfechtbar. Die Erinnerung ist ferner in den Fällen der §§ 694, 700 der Zivilprozeßordnung und gegen Entscheidungen über die Gewährung eines Stimmrechts (§ 77 der Insolvenzordnung) ausgeschlossen. (4) Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei. 1. Normzweck. Dem Rechtspfleger sind eine Reihe von Aufgaben, unter anderem in 22 bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und im Festsetzungsverfahren, übertragen worden. § 11 RPflG, der 1998 grundlegend neu gefasst worden ist, regelt den Rechtsschutz gegen Entscheidungen des Rechtspflegers.15 Mit der Novellierung 1998 wurde die Durchgriffserinnerung gegen Entscheidungen des Rechtspflegers abgeschafft. Im Jahr 2009 wurde die Vorschrift an das FamFG angepasst. Zum 1.1.2013 wurde § 11 III RPflG durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen geändert.16 2. Zuständigkeit des Rechtspflegers im Zivilprozess. Die Zuständigkeit des 23 Rechtspflegers im Zivilprozess bestimmt sich nach § 3 RPflG und den dort im Einzelnen genannten Bestimmungen. Große praktische Bedeutung haben die Kompetenzen im Mahnverfahren (§ 20 Nr. 1 RPflG), in Unterhaltssachen (§ 25 Nr. 2 RPflG), in der Zwangsvollstreckung (§ 20 Nr. 12, 16, 17 RPflG) und im Kostenfestsetzungsverfahren (§ 21 RPflG). Handelt der Rechtspfleger als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle (vgl. § 27 24 RPflG), ist Erinnerung nach § 573 I statthaft. Zur Vermeidung von Unklarheiten hat der Rechtspfleger bei einer Tätigkeit in übertragenen Angelegenheiten seiner Unterschrift den Zusatz „Rechtspfleger“ beizufügen (§ 12 RPflG). In den Fällen des §§ 4 II, 5 I RPflG ist die Kompetenz des Rechtspflegers einge- 25 schränkt. Er ist verpflichtet, die Sache dem Richter zur Entscheidung vorzulegen. 3. Verfahren vor dem Rechtspfleger. Das Verfahren vor dem Rechtspfleger 26 weist keine Besonderheiten auf. Mangels spezieller Vorschriften des RPflG gelten die

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BGBl I S. 2030. BGBl I 2011, S. 2582.

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Vorschriften, die auch bei Zuständigkeit des Richters oder des Urkundsbeamten anzuwenden wären. Der Rechtspfleger hat alle tatsächlichen und rechtlichen Umstände zu prüfen, die für die Erledigung des Falles erheblich sind. Gegebenenfalls hat der Rechtspfleger Beweis zu erheben, beispielsweise ein Gutachten über den Wert des zu versteigernden Grundstücks einzuholen (§ 74a V ZVG). Den Parteien muss er rechtliches Gehör gewähren. Zwar gilt Art. 103 I GG nicht für das Verfahren vor dem Rechtspfleger. Eine Pflicht zur Anhörung folgt aber aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz eines fairen Verfahrens.17 Ob er das Verfahren schriftlich durchführt oder mündlich verhandelt, steht in seinem Ermessen. Der Rechtspfleger ist sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden (§ 9 RPflG). Ausschließung und Ablehnung im Einzelfall richten sich nach den für Richter maßgebenden Vorschriften (§ 10 RPflG, §§ 41 ff. ZPO). Im Verfahren vor dem Rechtspfleger herrscht kein Anwaltszwang (§ 13 RPflG). 27

4. Entscheidung des Rechtspflegers. Die Entscheidung des Rechtspflegers ergeht durch Beschluss. Er ist den Parteien gemäß § 329 bekanntzumachen. Ob der Beschluss einer Begründung bedarf, erscheint zweifelhaft. Weder ZPO noch RPflG schreiben sie vor. Es kann aber nichts anderes gelten als für richterliche Beschlüsse. Daher muss auch der Rechtspfleger seine Entscheidungen grundsätzlich begründen (vgl. § 572 Rdn. 71). Trotz dieses Grundsatzes gibt es eine Reihe von Fällen, in denen eine Begründung nicht erforderlich ist. Dies ist der Fall, wenn der Rechtspfleger nur formelle Voraussetzungen prüft und inhaltliche Wertungen, die es zu begründen gälte, nicht vornimmt. Beispiele: Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835), wenn die formellen Voraussetzungen vorliegen (Zuständigkeit, allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen, Schlüssigkeit der Angaben des Gläubigers über die zu pfändende Forderung, Zahlung des Kostenvorschusses). Eine nähere Begründung des Beschlusses erübrigt sich. Gleiches gilt, wenn der Rechtspfleger durch Beschluss die Zwangsversteigerung des Grundstückes anordnet. Diese erfolgt, wenn die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen dargetan sind und der Schuldner als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist. Eine weitere Begründung ist unnötig. In beiden Fallgruppen nennt der formularmäßige Beschluss den Gläubiger und die Forderung nebst Vollstreckungstitel, so dass der Schuldner informiert wird. Dagegen ist eine Begründung erforderlich, wenn der Rechtspfleger eine Wertung oder Abwägung vorgenommen hat. Dies ist der Fall bei Schutzanträgen des Schuldners (§ 765a ZPO, § 30a ZVG), bei der Wertfestsetzung des zu versteigernden Grundstücks (§ 74a V ZVG), bei Anträgen auf Anordnung einer besonderen Verwertungsart (§§ 825, 844, 857 I) oder einer Austauschpfändung (§ 811a) sowie bei einer Änderung der gewöhnlichen Pfändungsgrenzen (§§ 850c, 850d, 850 f.). 5. Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen des Rechtspflegers

a) § 11 I RPflG. Nach § 11 I RPflG ist gegen Entscheidungen des Rechtspflegers das Rechtsmittel gegeben, das nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften zulässig ist. Ist danach kein Rechtsmittel zulässig, findet nach § 11 II RPflG Erinnerung statt. Entscheidungen nach § 11 I RPflG sind abzugrenzen von Maßnahmen des Rechts29 pflegers im Zwangsvollstreckungsverfahren. Gegen Vollstreckungsmaßnahmen ist Erinnerung nach § 766 möglich. Gegen eine Entscheidung kann gemäß § 793 i.V.m. § 11 I RPflG sofortige Beschwerde erhoben werden. Entscheidungen und Vollstreckungsmaßnahmen sind nach der Art und Weise des Zustandekommens gegeneinander abzugren-

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BVerfG NJW 2000, 1709 f.

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zen:18 Eine Entscheidung ergeht, nachdem den Parteien rechtliches Gehör gewährt worden ist.19 Es erfolgt eine Würdigung des Sachverhalts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht.20 Demgegenüber wird vor einer Maßnahme rechtliches Gehör nicht gewährt.21 Gegen sie findet die Erinnerung nach § 766 statt. Entscheidungen sind beispielsweise Beschlüsse nach §§ 765a, 825, 844, 811a, 850b II, 850d, 850f, 850i, 851a ZPO, §§ 30a, b, 74a V, 96 ZVG. Kostenentscheidungen des Rechtspflegers sind ebenfalls mit der sofortigen Beschwerde angreifbar (§§ 11 I, 21 RPflG; § 104 III). Im Mahnverfahren (vgl. § 20 Nr. 1 RPflG) findet gegen den Mahnbescheid der Widerspruch (§ 694) und gegen den Vollstreckungsbescheid der Einspruch (§ 700) statt. Beide Rechtsbehelfe leiten das vom Rechtspfleger geführte Mahnverfahren in das richterliche Streitverfahren über. Lehnt der Rechtspfleger (§ 20 Nr. 12 RPflG) die Erteilung einer titelergänzenden (§ 726 I) oder titelübertragenden (§§ 727–729) Vollstreckungsklausel ab, so bleibt es bei der Erinnerung (§ 573 I). Erteilt er die Klausel und erhebt der Schuldner Einwendungen gegen die Zulässigkeit, so gilt die Sonderregelung des § 732.22 Maßnahmen, gegen die Erinnerung möglich ist, sind unter anderem die Beschlüsse nach den §§ 829, 835, 857 ZPO, §§ 20, 27, 146 II ZVG. Die Unterscheidung zwischen Entscheidung und Maßnahme knüpft an den gesetzli- 30 chen Inhalt des Beschlusses an. Ohne Bedeutung ist es daher, ob rechtliches Gehör fälschlich gewährt oder versagt wurde. Wird also der Schuldner entgegen § 834 vor Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835) gehört, so findet dennoch Erinnerung nach § 766 statt.23 Wird umgekehrt vor einem Beschluss nach § 825 II der Schuldner zu Unrecht nicht gehört, so ist, weil durch den Verfahrensfehler der Entscheidungscharakter des Beschlusses nicht geändert wird, die sofortige Beschwerde gemäß § 11 I RPflG, § 793 statthaft.24 b) Rechtspflegererinnerung, § 11 II RPflG. § 11 II RPflG gewährleistet, dass jede 31 Entscheidung des Rechtspflegers einer richterlichen Kontrolle unterliegt. Nach § 11 II RPflG findet die besondere sofortige Rechtspflegererinnerung statt, wenn nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften kein Rechtsmittel gegeben wäre, die Entscheidung also überhaupt nicht anfechtbar wäre (Beispiele: Fristsetzung gemäß § 109 I25 oder Fristbestimmung nach § 926 I, § 936;26 Entscheidung des Rechtspflegers, die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel nicht zu widerrufen;27 Nichterreichen des Beschwerdewerts des § 567 II28 oder § 61 I FamFG;29 Zurückweisung der Erinnerung gegen die Versa-

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18 Musielak9/Ball § 573 Rdn. 12. 19 Vgl. OLG Koblenz Rpfl. 1973, 65; OLG Hamm Rpfl. 1973, 222; Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; Gaul/ Schilken/Becker-Eberhard11 § 37 IV 2, Stein/Jonas22/Münzberg § 766 Rdn 4. 20 Zöller29/Stöber § 766 Rdn. 2. 21 Abweichend Kunz Erinnerung und Beschwerde (1980) S. 284 ff., der bei der Anordnung oder Ablehnung einer Vollstreckungsmaßnahme durch den Rechtspfleger immer Erinnerung ermöglichen will. 22 OLG Schleswig SchlHA 1974, 43; OLG Karlsruhe Rpfl. 1983, 118; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 549; MünchKomm-ZPO4/Wolfsteiner § 732 Rdn. 3. 23 Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; a.A. OLG Hamm MDR 1975, 938; KG Rpfl. 1978, 334; OLG Köln MDR 1991, 1091; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard11 § 37 IV 2. 24 Bruns/Peters ZVR3 § 14 I; Gaul/Schilken/Becker-Eberhard11 § 37 IV 2; Stein/Jonas22/Münzberg § 825 Rdn. 16; a.A. Baur/Stürner/Bruns13 Rdn. 8.31 i.V.m. 43.4; Brox/Walker9 Rdn. 446. 25 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 6.1.2001 – 4 W 310/10 Juris Rdn. 1. 26 OLG Stuttgart Rpfl. 2008, 475. 27 BGH NJW 2012, 858 Rdn. 12; OLG Zweibrücken Rpfl. 2009, 222. 28 BGH NJW-RR 2007, 285; BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZB 35/07 Juris Rdn. 4; OLG Nürnberg MDR 2005, 534; LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 14.5.2008 – 2 Ta 92/08 Juris Rdn. 5; OLG Düsseldorf OLGR 2009, 366; OLG Düsseldorf NJW-RR 2012, 446. 29 OLG Hamm FamRZ 2011, 307; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1003.

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gung von Beratungshilfe gemäß § 24a I Nr. 1 RPflG;30 gewillkürtem Untätigbleiben des Rechtspflegers, sofern hierdurch der Tatbestand der Rechtsverweigerung erfüllt wird).31 Eine Rechtspflegererinnerung ist auch möglich, wenn ein Rechtsmittel zwar an sich statthaft, aber wegen des Fehlens sonstiger Zulässigkeitsvoraussetzungen unzulässig ist.32 Gleiches gilt, wenn der Rechtspfleger die Aufnahme von Erklärungen (§ 24 RPflG) verweigert.33 Die Verweigerung ist eine „Entscheidung“ (Ablehnung des Gesuchs). Alternativ ist – selbstverständlich – eine Dienstaufsichtsbeschwerde möglich.34 Die für eine Verfassungsbeschwerde erforderliche Rechtswegerschöpfung liegt nicht vor, wenn die mögliche Erinnerung nach § 11 II RPflG nicht ergriffen wurde.35 Das Verfahren der Rechtspflegererinnerung bestimmt sich grundsätzlich nach den Regelungen für die sofortige Beschwerde (§ 11 II 4 RPflG), ergänzt durch die besonderen Bestimmungen des § 11 II 1–3 RPflG. Die sofortige Erinnerung ist im Regelfall binnen einer zweiwöchigen Notfrist einzulegen (§ 11 II 1 aE RPflG i.V.m. § 569 I 1). In den Fällen des § 181 GVG (Ordnungsverfügungen des Rechtspflegers) beträgt die Frist eine Woche.36 In Verfahren nach dem FamFG ist die dortige Beschwerdefrist einzuhalten (§ 11 II 1 RPflG i.V.m. § 63 I FamFG: ein Monat) Die Erinnerung kann nur bei dem Gericht, dem der Rechtspfleger angehört, eingelegt werden.37 Hieran hat sich auch durch das Zivilprozessreformgesetz 2002 nichts geändert. § 11 II 4 RPflG erklärt die Vorschriften über die Beschwerde für anwendbar. Ein Beschwerdegericht (§ 569 I), bei dem die Rechtspflegererinnerung eingelegt werden könnte, gibt es nicht. Die Erinnerung ist schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll einzulegen (§ 569 II, § 569 III Nr. 1 i.V.m. § 11 II 4 RPflG). Die Mindesterfordernisse an die Einlegung eines Rechtsbehelfs (Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung, unbedingte Erklärung der Anfechtung) gelten auch für die Rechtspflegererinnerung. Aufgrund des Verweises auch auf § 571 ist eine Begründung der Erinnerung erforderlich. Deren Fehlen führt aber nicht zur Unzulässigkeit.38 Für die Einlegung der Erinnerung besteht kein Anwaltszwang (§ 13 RPflG). Zur Möglichkeit einer Anschlusserinnerung vgl. § 567 Rdn. 32. Abhilfe ist dem Rechtspfleger nach § 11 II 2 RPflG möglich. Erachtet der Rechtspfleger die Erinnerung für nicht begründet, so legt er sie dem Richter vor (§ 11 II 3 RPflG). Zur Form und Begründung des Nichtabhilfebeschlusses gilt das oben zu Rdn. 12 Ausgeführte. Nach der Vorlage durch den Rechtspfleger entscheidet der Richter über die Erinnerung. Für das Verfahren gelten die Ausführungen oben Rdn. 14 entsprechend. Insbesondere muss rechtliches Gehör (Art. 103 I GG) gewährt werden. Fehlerhaft ist es beispielsweise, wenn der Richter entscheidet, bevor die angekündigte Erinnerungsbegründung eingeht oder eine angemessene Frist seit der Ankündigung verstrichen ist. Eine Fristsetzung ist ratsam. Hält der Richter die Erinnerung für zulässig und begründet, entscheidet er zur Sache. Es stehen die oben in Rdn. 15 genannten Entscheidungsmöglichkeiten

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30 OLG Celle FamRZ 2011, 495. 31 AG Duisburg NJW-RR 2009, 1137, 1138. 32 BGH MDR 2008, 1038,1039; OLG Frankfurt FamRZ 2012, 465, 466. 33 KG MDR 2009, 523; OLG Frankfurt NStZ-RR 2012, 54; Wieczorek/Schütze4/Gerken § 129a Rdn. 12; a.A. Musielak9/Stadler § 129a Rdn. 4; Zöller29/Greger § 129a Rdn. 2. 34 Wieczorek/Schütze4/Gerken § 129a Rdn. 12. 35 BayVerfGH, Entsch. v. 27.11.2007 – Vf. 6-VI-07 Juris Rdn. 12. 36 Vgl. zur Verhängung von Ordnungsmitteln durch den Rechtspfleger Zöller29/Lückemann § 178 GVG Rdn. 4. 37 Musielak9/Ball § 573 Rdn. 15. 38 Vgl. § 571 Rdn. 3.

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zur Wahl. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss und bedarf der Begründung (vgl. oben Rdn. 15). Der Beschluss ist gemäß § 329 den Parteien bekanntzumachen. Hält der Richter die Erinnerung für unzulässig oder für zulässig, aber unbegründet, so verwirft er sie als unzulässig bzw. weist sie (als unbegründet) zurück. Wird die Sache dem Richter irrig als Beschwerde vorgelegt, verweist dieser die Sache an den Rechtspfleger zur Entscheidung zurück. Die Zurückverweisung ist eine Sachentscheidung und steht einer Verwerfung der Beschwerde als unzulässig entgegen. Die Entscheidung des Richters ist nicht anfechtbar. § 11 II RPflG will nur in den Fäl- 36 len eine Entscheidung des Richters herbeiführen, in denen gar kein Rechtsmittel gegeben wäre, wenn der Richter sofort entschieden hätte.39 Kosten: Das Erinnerungsverfahren ist gerichtsgebührenfrei (§ 11 IV RPflG). Zu den Anwaltsgebühren vgl. oben Rdn. 18.

TITEL 2 Rechtsbeschwerde § 574 Rechtsbeschwerde; Anschlussrechtsbeschwerde § 574 Jänich (1) Gegen einen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn 1. dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder 2. das Beschwerdegericht, das Berufungsgericht oder das Oberlandesgericht im ersten Rechtszug sie in dem Beschluss zugelassen hat. § 542 Abs. 2 gilt entsprechend. (2) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 ist die Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn 1. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 2. die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 2 vorliegen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden. (4) Der Rechtsbeschwerdegegner kann sich bis zum Ablauf einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung der Begründungsschrift der Rechtsbeschwerde durch Einreichen der Rechtsbeschwerdeanschlussschrift beim Rechtsbeschwerdegericht anschließen, auch wenn er auf die Rechtsbeschwerde verzichtet hat, die Rechtsbeschwerdefrist verstrichen oder die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen worden ist. Die Anschlussbeschwerde ist in der Anschlussschrift zu begründen. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird. Schrifttum Martin Ahrens Gerichtliche Zulassung der Rechtsbeschwerde in Insolvenzsachen, NJW-Spezial 2012, 85 f.; Becker Die Rechtsbeschwerde in der Zwangsvollstreckung – vom LG unmittelbar zum BGH, JuS 2004, 574 ff.; Büttner Bericht und erste Erfahrungen mit der neuen Revision in Zivilsachen, BRAK-Mitt. 2003, 202 ff.; Dietermann/Gaumann Rechtsbeschwerde im Verfahren der nachträglichen Zulassung einer Kündi-

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39 MünchKomm-ZPO4/Lipp § 573 Rdn. 9; Thomas/Putzo33/Reichold, Vor § 567 Rdn. 12; Arnold/MeyerStolte/Hansens RPflG (6. Aufl. 2002) § 11 Rdn. 73.

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gungsschutzklage, NJW 2003, 799 f.; Fölsch Rechtsbeschwerde im PKH-Verfahren, MDR 2002, 1388 ff.; Fölsch Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde in FamFG-Verfahrenskostenhilfesachen, FamRZ 2011, 260 ff.; Gaul Die neue Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in der Zwangsvollstreckung – ein teuer erkaufter Fortschritt, DGVZ 2005, 113; Gehrlein Erste Erfahrungen mit der reformierten ZPO – Revision Beschwerde, MDR 2003, 547 ff.; von Gierke/Seiler Revisionszulassung und Rechtsbeschwerdezulässigkeit – Tendenzen in der neueren Rechtsprechung des BGH, NJW 2004, 1497 ff.; Haentjens Zulassung der Rechtsbeschwerde und gesetzlicher Richter – ein gesetzliches Spannungsfeld, NJW 2003, 2884 ff.; Künkel Die zugelassene Rechtsbeschwerde, MDR 2006, 486 ff.; Löhnig/Althammer Gleichlauf von Revision und Rechtsbeschwerde um jeden Preis?, ZZP 117 (2004), 217 ff.; Piekenbrock/Schulze Die Zulassung der Revision nach dem ZPO-Reformgesetz, JZ 2002, 911 ff.; Popp Zuständigkeit der Strafsenate des BGH für Rechtsbeschwerden in Kostensachen?, NStZ 2004, 367 ff.; Rummel Die Beschwerderechtsprechung des BAG nach Einführung der Rechtsbeschwerde – Eine Bestandsaufnahme, NZA 2004, 418 ff.; Schnauder Berufung und Beschwerde nach dem ZPO-Reformgesetz (ZPO-RG), JuS 2002, 162 ff.; Norbert Schwab Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde im arbeitsgerichtlichen Verfahren NZA 2002, 1378 ff.; Norbert Schwab, Wildschütz, Heege Disharmonien zwischen ZPO und ArbGG – Anmerkungen aus der Praxis, NZA 2003, 999 ff.; Seiler/ Wunsch Statthaftigkeit und Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde, NJW 2003, 1840 ff.; Ullmann Gedanken zum neuen Recht der Revision und der Rechtsbeschwerde in Zivilsachen vor dem Bundesgerichtshof, WRP 2002, 593 ff.; Voßkuhle Bruch mit einem Dogma: Die Verfassung garantiert Rechtsschutz gegen den Richter, NJW 2003, 2193 ff.

I. II.

III.

Übersicht Funktion, Ziele ____ 1 Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde 1. Gegenstand der Rechtsbeschwerde ____ 4 2. Statthaftigkeit aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, § 574 I 1 Nr. 1 ____ 5 3. Statthaftigkeit aufgrund Zulassung, § 574 I 1 Nr. 2 ____ 13 Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ____ 17 1. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Gesetzes, § 574 II a) Zulässigkeit und Statthaftigkeit ____ 18

IV. V.

b) Grundsätzliche Bedeutung, § 574 II Nr. 1 ____ 23 c) Rechtsfortbildung/Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 574 II Nr. 2 ____ 24 2. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Zulassung, § 574 III ____ 28 Anschlussrechtsbeschwerde, § 574 IV ____ 34 Kostenentscheidung/Gebühren/ Vergütung ____ 35a

I. Funktion, Ziele 1

Das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde ist mit dem Zivilprozessreformgesetz 2002 neu eingeführt worden.1 Es ist revisionsähnlich ausgestaltet. Ziel des Verfahrens ist es, eine Klärung grundsätzlicher Fragen in Beschwerdesachen durch den BGH zu erzielen. Eine bundeseinheitliche Rechtsprechung, insbesondere im Kostenrecht,2 soll durch die Rechtsbeschwerde gewährleistet werden.3 Ein Beschwerdeweg zum BGH war zuvor nur in Ausnahmefällen, so beispielsweise durch die weitere Beschwerde gemäß § 568

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1 Zum Inkrafttreten § 26 Nr. 10 EGZPO. Nach § 26 Nr. 10 EGZPO findet auf Beschwerden das am 31.12.2001 geltende Recht Anwendung, wenn die Entscheidung vor dem 1.1.2002 verkündet worden ist, oder, soweit eine Verkündung nicht stattgefunden hat, der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Kann der Zeitpunkt nicht festgestellt werden, gilt das Meistbegünstigungsprinzip, BGH NJW 2002, 2106. Vgl. zu § 26 Nr. 10 EGZPO a. BGH NJW 2002, 3178. 2 Auf der Homepage des Bundesgerichtshofs findet sich eine Übersicht zu aktuell anhängigen Rechtsbeschwerden in Kostensachen und zu den innerhalb der letzten sechs Monate erledigten Rechtsbeschwerden in Kostensachen (http://www.bundesgerichtshof.de/DE/Entscheidungen/ Kostensachen/kostensachen_node.html). 3 Begründung Regierungsentwurf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116.

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a.F., gegeben. Mit der Zivilprozessreform 2002 erfolgt eine Anpassung an andere Rechtsgebiete, denen schon zuvor die Rechtsbeschwerde zum BGH bekannt war. Unrichtig ist es allerdings, wenn der Gesetzgeber meint, dass es sich bei allen von ihm genannten Beispielen in der Begründung zum Regierungsentwurf (§ 27 FGG [inzwischen aufgehoben], § 78 GBO, § 24 LwVG [inzwischen aufgehoben], § 83 GWB, §§ 100 ff. PatG) um Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt.4 Der Verweis auf das GWB (gemeint ist wohl § 84 GWB) bezieht sich auf das Bußgeldverfahren nach dem GWB. Das Rechtsbeschwerdeverfahren nach den §§ 100 ff. PatG dient der Kontrolle von Entscheidungen des Bundespatentgerichtes, die zu Verwaltungsakten des Deutschen Patent- und Markenamtes ergangen sind. Das Ziel des Gesetzgebers, eine Rechtsvereinheitlichung herbeizuführen, ist grund- 2 sätzlich zu begrüßen. Zum Zeitpunkt der Einführung der Rechtsbeschwerde wurde eine „unerträgliche“ Arbeitsbelastung für den BGH befürchtet.5 Diese Gefahr hat sich trotz der hohen Eingangszahlen anscheinend nicht realisiert. Dennoch darf nicht verkannt werden, dass die Rechtsbeschwerden zu einer starken zusätzlichen Belastung der Zivilsenate geführt haben. Erwogen werden muss daher, ob das Ziel des Gesetzgebers nicht auf einem ökonomischeren Weg verwirklicht werden kann. Zu denken ist an eine grundsätzlich abschließende Entscheidung der Oberlandesgerichte mit einer Pflicht zur Divergenzvorlage (näher hierzu Rdn. 16). Wünschenswert wäre es, wenn der Gesetzgeber das Ziel der Rechtsvereinheitlichung auch auf anderen Gebieten weiter verfolgen würde. Zu erwägen ist eine Abschaffung von § 542 II 1, der die Revision im Arrest- und Verfügungsverfahren ausschließt (zur Rechtsbeschwerde im Arrest- und Verfügungsverfahren unten Rdn. 7). § 574 entfaltet auch Bedeutung im Verfahren der Verfassungsbeschwerde. Ist ge- 3 gen eine Entscheidung die Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß § 574 eröffnet, erfordert es der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde in der Regel, dass der Verfassungsbeschwerdeführer zunächst erfolglos das Rechtsbeschwerdeverfahren durchgeführt hat.6 II. Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde 1. Gegenstand der Rechtsbeschwerde. Mit der Rechtsbeschwerde können Be- 4 schlüsse angegriffen werden. Der Kreis der rechtsbeschwerdefähigen Beschlüsse wird durch § 574 I 1 Nr. 1 und Nr. 2 bestimmt. Liegt weder ein Fall des § 574 I 1 Nr. 1 noch des § 574 I 1 Nr. 2 vor, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft.7 Die Prüfung der Statthaftigkeit erfolgt von Amts wegen.8 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde setzt voraus, dass die vorangegangene sofortige Beschwerde statthaft war.9 Auch ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn das Beschwerdegericht eine statthafte Beschwerde als unzulässig verworfen hat.10 Ist die angefochtene Entscheidung unanfechtbar, ist die Rechts-

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4 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 5 Vgl. Kreft ZRP 2003, 77; Nirk NJW 2003, Editorial Heft 50. Im Jahr 2003 sind beim BGH 1493 Rechtsbeschwerden (und ähnliche Verfahren) eingegangen. Für das Jahr 2012 sind in der Statistik des BGH 1617 Eingänge verzeichnet. Nähere statistische Angaben sind unter http://www.bundesgerichtshof.de/DE/ BGH/Statistik/StatistikZivil/statistikZivil_node.html abrufbar; vgl. weiter unter Rdn. 16. 6 BVerfG NJW 2003, 1176. 7 BGH NJW-RR 2004, 356; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649. 8 BGH NJW 2009, 3653 Rdn. 8. 9 BGH, Beschl. v. 31.3.2009 – IX ZB 77/09 Juris Rdn. 5; BGH NJW 2009, 3653 Rdn. 5. 10 BGH NZI 2010, 977 Rdn. 6.

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beschwerde nicht statthaft. Dies gilt auch, wenn diese irrig zugelassen wird.11 Gegen den Beschluss eines OLG über die Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs nach § 44 I ist eine Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn sie gemäß § 574 I 1 Nr. 2 zugelassen wird.12 Gleiches gilt für Entscheidungen des LG über Ablehnungsgesuche im Rahmen eines Berufungsverfahrens.13 Zu einer nicht möglichen „außerordentlichen Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ vgl. Vor § 567 Rdn. 78 ff. 5

2. Statthaftigkeit aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung, § 574 I 1 Nr. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gegen Beschlüsse statthaft, wenn das Gesetz ausdrücklich die Rechtsbeschwerde als Rechtsmittel vorsieht. Die Statthaftigkeit ist von der Zulässigkeit zu unterscheiden (vergleiche sogleich unter III.). Ausdrücklich zugelassen ist die Rechtsbeschwerde unter anderem in den folgenden Fällen: – § 522 I 4 (Verwerfung einer Berufung durch Beschluss als unzulässig). – § 1065 I 1 (Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu Schiedsverfahren).14 – § 15 I AVAG (Beschwerdeentscheidung über Vollstreckbarkeitserklärungen). – § 3 II 2 SVertO (Beschwerdeentscheidungen im seerechtlichen Verteilungsverfahren). – § 20 I KapMuG.

§ 7 InsO a.F. ließ die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 6 I InsO ausdrücklich zu. § 7 InsO ist Ende 2011 aufgehoben worden.15 Nunmehr ist die Rechtsbeschwerde nur noch nach ausdrücklicher Zulassung gemäß § 574 I 1 Nr. 2 möglich.16 Rechtsbeschwerden in insolvenzrechtlichen Kostensachen wurden von § 7 InsO a.F. nicht erfasst und waren immer nur nach Zulassung gemäß § 574 I 1 Nr. 2 zulässig.17 Das FamFG regelt die Rechtsbeschwerde in starker Orientierung an den §§ 574 ff. in 6 §§ 70 ff. FamFG.18 In den Fällen, in denen das FamFG auf die §§ 567 ff. ZPO verweist, läßt der BGH auch die Rechtsbeschwerde zu.18a § 522 I 4, der die Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung einer Berufung als unzu7 lässig ermöglicht, wurde nach der Zivilprozessreform 2002 zunächst einschränkend ausgelegt: In einem Arrest- oder Verfügungsverfahren sollte eine Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung einer Berufung als unzulässig durch Beschluss nicht statthaft sein.

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11 BGH NJW-RR 2009, 209 Rdn. 3 NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8. 12 BGH NJW-RR 2005, 294. 13 OLG Karlsruhe MDR 2003, 651; OLG Stuttgart NJW-RR 2003, 494, 495; OLG Köln NJW 2004, 3642; OLG Naumburg, Beschl. v. 26.2.2007 – 10 W 6/07 Juris Rdn. 4; OLG Naumburg, Beschl. v. 9.3.2007 – 10 W 93/06 Juris Rdn. 8. 14 Vgl. BGH NJW 2002, 3031. 15 Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des § 522 ZPO vom 21.10.2011, BGBl. I S. 2082; hierzu Martin Ahrens NJW-Spezial 2012, 85. 16 BGH WM 2012, 276 Rdn. 4; BGH, Beschl. v. 25.1.2012 – IX ZB 301/11 Juris Rdn. 2; BGH, Beschl. v. 14.2.2012 – IX ZA 2/12 Juris Rdn. 2; BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 5: Eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde ist in Insolvenzsachen nur gegen solche Entscheidungen möglich, die vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 27.10.2011 erlassen worden sind. 17 BGH ZIP 2008, 382 Rdn. 8. 18 Im FGG-Verfahren war eine Rechtsbeschwerde nach § 574 gegen Entscheidungen des OLG nicht möglich: BGH NJW-RR 2003, 644; vgl. hierzu auch Zimmermann FS Musielak (2004) 729, 732. Dies galt auch für das Rechtsmittel im Kostenfestsetzungsverfahren im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BGH NJW 2007, 158 Rdn. 14 (gegen BGH, Beschl. v. 9.3.2006 – V ZB 164/05 Juris Rdn. 4 [insoweit nicht in NJW 2006, 2495]); zur Übertragung der Zulässigkeitsvoraussetzungen der Rechtsbeschwerde auf die sofortige weitere Beschwerde nach dem FGG vgl. BGH NJW-RR 2004, 1077; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1507, 1508. 18a BGH NJW-RR 2012, 324 Rdn. 7.

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Dies folgte nach Ansicht der Rechtsprechung aus § 542 II 1, der die Revision ausschließt, wenn die Verwerfung durch Urteil erfolgt.19 Die Argumentation ist in sich schlüssig. Ansonsten würde der schon jetzt gestörte Gleichlauf der Rechtsschutzmöglichkeiten im Rechtsbeschwerde- und Revisionsverfahren noch weiter verzerrt werden. Gleichwohl trifft die gesetzgeberische Entscheidung in § 542 II auf Zweifel. Einstweilige Verfügungsverfahren führen – insbesondere im Lauterkeitsrecht – oft zu einer abschließenden Erledigung des Rechtsstreits.20 Mit Abschlussschreiben und Abschlusserklärung bilden die Parteien die Wirkung einer rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung nach. Eventuell scheitert aber eine endgültige Erledigung des Streits daran, dass eine Entscheidung über eine streitige Rechtsfrage durch den BGH nicht erfolgen kann und die Parteien deshalb das Hauptsacheverfahren anstreben. Wünschenswert wäre es daher, wenn der Gesetzgeber hier den Weg zum BGH eröffnet. Das Gegenteil allerdings ist erfolgt: Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 2004 ist durch § 574 I 2 die bisherige Rechtsprechungspraxis kodifiziert worden: § 542 II ist entsprechend anzuwenden.21 Zur Rechtsbeschwerde gegen Kostenentscheidungen nach § 91a und § 269 IV im Verfügungsverfahren unten Rdn. 15. Nach der Rechtsprechung des BGH und des BAG ist die Rechtswegbeschwerde nach 8 § 17a IV 4 GVG seit der Zivilprozessreform 2002 als Rechtsbeschwerde zu behandeln.22 Dies hat weitreichende Konsequenzen, da nach dieser Rechtsprechung die Anforderungen des § 575 (Frist, Form, Begründung) für die Rechtswegbeschwerde beachtet werden müssen. Das kann nicht überzeugen. Auch nach der Zivilprozessreform 2002 ist die Rechtswegbeschwerde eine selbständige Verfahrensart.23 Die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage sind nicht eindeutig.24 Darüber hinaus kann die neue Rechtsprechung keine Begründung dafür geben, warum in § 17a IV GVG Zulässigkeitsvoraussetzungen in teilweiser Überschneidung mit § 574 formuliert werden. Dies wäre entbehrlich, wenn § 17a IV GVG nur einen Sonderfall der Rechtsbeschwerde darstellt. Auch werden ohne Anknüpfungspunkt im Gesetz ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein Rechtsmittel aufgestellt. Dies kollidiert mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verfahren. Die Rechtsprechung des BGH widerspricht dem Gebot der Rechtsmittelklarheit.25 § 17a IV 3 GVG ist daher – entgegen der sich verfestigenden Rechtsprechung des BGH26 – ein selbständiges Rechtsmittel. Nach § 17a IV 3 GVG kann eine Beschwerde damit nur gegen einen Beschluss eines „obersten Landesgerichts“ eingelegt werden. Damit ist die Möglichkeit einer Beschwerde gegen LG-Entscheidungen zum BGH – gegen die gefestigte BGH-Rechtsprechung – abzulehnen.27

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19 BGH NJW 2003, 69; NJW 2003, 1531; NJW 2003, 3565; BGH WuM 2009, 145; ebenso für das arbeitsgerichtliche Verfahren BAG NJW 2003, 1621, 1622. 20 Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht (1983) S. 243 ff.; Ahrens in: Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess (5. Aufl. 2004) Kap 52 Rdn. 1 ff.; Jestaedt in: Pastor/Ahrens Der Wettbewerbsprozess (5. Aufl. 2004) Kap 47 Rdn. 3; Ahrens Der Wettbewerbsprozess (6. Aufl. 2009) Kap 43 Rdn. 3; Teplitzky Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren (10. Aufl. 2011) Kap 43 Rdn. 1 ff. 21 BGBl. I S. 2198 (Berichtigung S. 2300), dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung, BR(-Drucks.) 378/03, S. 6; Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT(-Drucks.) 15/3482 vom 3.6.2004; zu § 574 I 2 BGH WuM 2009, 145 Rdn. 4. 22 BGH NJW-RR 2003, 278, 279; BGH NJW 2003, 433 f.; BGH NJW 2007, 1819 Rdn. 5; BAG NJW 2002, 3725. 23 So auch Zöller23/Heßler § 17a GVG Rdn. 16a (skeptisch auch nach der neuen Rechtsprechung Zöller29/Lückemann § 17a GVG Rdn. 16a); Musielak9/Wittschier § 17a GVG Rdn. 16 f.; a.A. Thomas/Putzo33/ Hüßtege § 17a GVG Rdn. 20. 24 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116 (auf die BGH NJW 2003, 433, 434 Bezug nimmt). 25 Hierzu BVerfG NJW 1979, 151, 153; BVerfG NJW 1993, 1123, 1124; BVerfG NJW 2003, 1924, 1928; BVerfG NJW 2003, 3687, 3688 und § 567 Rdn. 16; Vor § 567 Rdn. 81. 26 BGH NJW 2003, 2913 f.; NJW 2009, 1968 Rdn. 6. 27 Wie hier Zöller29/Lückemann § 17a GVG Rdn. 16a; Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 17a GVG Rdn. 17.

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§ 574

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Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde ist nicht vom Übersteigen einer Wertgrenze abhängig.28 Die Übergangsvorschrift des § 26 Nr. 8 EGZPO für die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 544 gilt für die Rechtsbeschwerde auch dann nicht, wenn die Berufung durch Beschluss als unzulässig verworfen wird.29 War allerdings schon die sofortige Beschwerde gegen eine Kostenentscheidung unzulässig, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro nicht überstiegen hat, ist eine Rechtsbeschwerde gegen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde ebenfalls unzulässig.30 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann statthaft, wenn das Ausgangsgericht die Rechts10 beschwerde ausdrücklich nicht zulässt, sie aber nach Gesetz statthaft ist (zum umgekehrten Fall unten Rdn. 32).31 Für das Kostenfestsetzungsverfahren nach dem alten FGG wurde die Möglichkeit 11 einer Rechtsbeschwerde abgelehnt. 32 Im strafprozessualen Kostenfestsetzungsverfahren ist eine Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff. nicht statthaft.33 Möglich ist die Rechtsbeschwerde auch im Verfahren der Vollstreckbarerklärung 12 nach der EuGVVO. Die Entscheidung über den Rechtsbehelf nach Art. 43 EuGVVO kann nach Art. 44 EuGVVO i.V.m. Anhang IV EuGVVO mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden. § 20 I KapMuG eröffnet die Rechtsbeschwerde gegen den Musterentscheid nach § 16 I KapMuG. Die Sache hat stets grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 574 II Nr. 1.34 Rechtsbeschwerdefähig ist allein der Musterbescheid selbst, nicht aber eine eventuelle Zurückweisung eines Ablehnungsgesuchs (§ 44) durch das OLG. § 46 II gibt nur die Möglichkeit einer Beschwerde, nicht aber einer Rechtsbeschwerde.35 13

3. Statthaftigkeit aufgrund Zulassung, § 574 I 1 Nr. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch dann statthaft, wenn sie vom Beschwerdegericht, dem Berufungsgericht oder dem Oberlandesgericht zugelassen worden ist. Durch § 574 I 1 Nr. 2 wird in Beschwerdesachen umfassend der Weg zum Bundesgerichtshof eröffnet. Große praktische Bedeutung hat dies insbesondere in Zwangsvollstreckungssachen36 und im Kostenrecht.37 Die Zulassung kann ausdrücklich im Tenor oder den Gründen erfolgen.38 Finden sich in der Beschwerdeentscheidung keine Ausführungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde, ist diese nicht statthaft.39 Die Zulassung kann auf einen rechtlich oder tatsächlich selbst-

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28 BGH BB 2004, 2602; BGH NJW-RR 2005, 939. 29 BGH NJW 2002, 3783; NJW-RR 2003, 132, NJOZ 2003, 43; NJW-RR 2003, 208; BGH FamRZ 2007, 206. 30 BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZB 35/07 Juris Rdn. 5; beachte zur Berücksichtigung von Nebenforderungen i.S.v. § 4 ZPO bei der Wertfestsetzung WuM 2011, 177 Rdn. 3 ff. (Nichtberücksichtigung von Nebenforderungen bei der Streitwertbemessung als Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes(!), vgl. dazu Rdn. 26). 31 BGH NJW-RR 2003, 277. 32 BGH NJW 2007, 158 Rdn. 14. 33 BGH NJW 2003, 763. 34 Vgl. zur Vorgängerregelung § 15 KapMuG a.F. BGH NJW-RR 2009, 465. 35 BGH NJW-RR 2009, 465 Rdn. 6. 36 Gegen die Zurückweisung der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ist nach der Rechtsprechung des BGH nicht die sofortige Beschwerde nach § 793, sondern die Rechtsbeschwerde nach § 574 gegeben. Es liege eine Entscheidung des Beschwerdegerichts und nicht des Vollstreckungsgerichts vor, BGH NJW 2011, 525 Rdn. 12. 37 Auch im patentgerichtlichen Kostenfestsetzungsverfahren soll aufgrund des Verweises in § 84 II 2 PatG eine Rechtsbeschwerde nach den §§ 574 ff. möglich sein, BPatG, Beschl. v. 16.4.2012 – 4 ZA (pat) 35/11 – Rechtsbeschwerde im Kostenfestsetzungsverfahren. 38 BGH ZIP 2012, 1146 Rdn. 15; BAG NJW 2007, 3303 Rdn. 7; Zöller29/Heßler § 574 Rdn. 14. 39 BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 15; OLG Hamburg ZMR 2005, 396, 397; OLG Frankfurt OLGR 2006, 375.

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ständigen Teil des Streitstoffes beschränkt werden.40 Der Ausspruch kann auch im Wege eines Berichtigungsbeschlusses nachgeholt werden, wenn das Gericht die Rechtsbeschwerde zulassen wollte und dies nur versehentlich unterblieben ist. Das Versehen kann/muss sich aus dem Zusammenhang der Entscheidung oder den Vorgängen bei der Beschlussfassung ergeben und auch für Dritte ohne weiteres deutlich sein.41 An einer Zulassung fehlt es auch, wenn das Beschwerdegericht sich über sie keine Gedanken gemacht hat, weil es die grundsätzliche Bedeutung der Sache oder die Abweichung von einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht gesehen hat oder falsch annahm, dass die Rechtsbeschwerde bereits kraft Gesetzes statthaft ist.42 Wird fälschlicherweise darauf hingewiesen, dass gegen einen Beschluss das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde stattfinde, liegt hierin keine Zulassung.43 Die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde kraft Zulassung ist nicht von dem Erreichen eines Mindestbeschwerdewertes abhängig.44 § 567 II kommt nicht zur Anwendung.45 Ist die angefochtene Entscheidung unanfechtbar, ist die Rechtsbeschwerde auch dann nicht statthaft, wenn sie irrig zugelassen wird.46 Gleiches gilt, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die angefochtene Entscheidung nicht statthaft ist, beispielsweise, weil schon die Beschwerde unzulässig war.47 Eine Rechtsbeschwerde ist – trotz Zulassung – auch dann unstatthaft, wenn schon die Beschwerde unstatthaft war.48 Dieser Grundsatz wird vom BAG modifiziert: Das BAG will die Rechtsbeschwerde eröffnen, wenn sie dazu dient, die gesetzgeberische Entscheidung, ein Beschluss solle unanfechtbar sein, gegenüber einem Gericht, das im Rechtsmittelverfahren entschieden hat, durchzusetzen (Bsp.: Das ArbG entscheidet durch unanfechtbaren Beschluss, LAG ändert auf Beschwerde fehlerhaft und lässt Rechtsbeschwerde zu. Das BAG soll dann korrigieren können).49 Die Rechtsbeschwerde muss durch eines der in § 574 I 1 Nr. 2 genannten Gerichte zugelassen werden. Immer unstatthaft ist daher eine durch das Amtsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde. 50 Beschlüsse, die kraft Gesetzes ausdrücklich von der Anfechtung ausgenommen 14 sind, können auch dann nicht mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden, wenn das Beschwerdegericht diese irrig zugelassen hat.51 Ist allerdings zweifelhaft, ob die Ausgangsentscheidung anfechtbar ist, greift die Bindungswirkung der Zulassung, § 574 II 2.52

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40 BGH WuM 2011, 137 Rdn. 4; BGH NJW 2011, 2371 Rdn. 7. 41 BGH NJW-RR 2005, 156. 42 BGH NJW-RR 2012, 1509 Rdn. 15. 43 BGH NJW-RR 2011, 1569 Rdn. 16 (zu §§ 70, 239 FamFG). Die Entscheidung kann nach der Einführung der Pflicht zur Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilrecht zum 1.1.2014 (§ 232 ZPO, dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess, BT(-Drucks.) 17/10490 v. 15.8.2012) auch für § 574 I 1 Nr. 2 Wirkung entfalten. 44 BGH NJW-RR 2005, 939. 45 BGH NJW-RR 2005, 939. 46 BGH NJW-RR 2009, 209 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8. 47 BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4. 48 BGH NJW 2004, 2015; 2016; BGH NJW-RR 2004, 134; BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4; BGH NJW 2009, 3653 Rdn. 5. 49 BAG NJW 2009, 1161 Rdn. 8. 50 BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4. 51 BGH NJW 2002, 3554; BGH NJW-RR 2003, 1075; BGH MDR 2004, 698; BGH NJW 2004, 1112; BGH NJW 2004, 2224; BGH NJW 2005, 73; BGH NJW 2005, 14; BGH NJW-RR 2005, 1009; BGH NJW 2006, 2924 Rdn. 4 (zu § 16 III UmwG); BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4; BGH NJW 2006, 2924 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 210 Rdn. 6; BGH NJW 2009, 1974 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2010, 494 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8; BGH NJW-RR 2011, 142 Rdn. 2 (§ 56 II 1 Hs 2 i.V.m. § 33 IV 3, VI 1 RVG); Zöller29/ Heßler § 574 Rdn. 9; eventuell anders Musielak9/Ball § 574 Rdn. 9. 52 Künkel MDR 2006, 486.

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Gleiches gilt für Rechtsbeschwerden, die entgegen § 164,53 § 707 II 2,54 § 769,55 § 1065 I 2,56 § 5 II 2 GVKostG, § 68 I 5 GKG i.V.m. § 66 III 3 GKG n.F.57 (Nichtstatthaftigkeit der Streitwert-Rechtsbeschwerde) oder § 238 III58 zugelassen worden sind. Für Prozesskostenhilfeentscheidungen sind die Anordnungen des § 127 zu beachten. Daher ist Rechtsbeschwerde durch den Gegner gegen einen Beschluss, mit dem Prozesskostenhilfe bewilligt wird, trotz Zulassung nach § 127 II 1, III unzulässig.59 Hinsichtlich der Beurteilung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren kommt eine Zulassung der Rechtsbeschwerde ebenfalls nicht in Betracht: Liegen die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde vor, hat die Rechtssache also grundsätzliche Bedeutung oder erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 II), dann ist auch Prozesskostenhilfe zu bewilligen.60 Eine Rechtsbeschwerde im Prozesskostenhilfeverfahren kommt aber in Betracht, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen der Bewilligung geht.61 Dies gilt auch für Rechtsbeschwerden gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für einen Entschädigungsanspruch nach § 198 GVG, der in die erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts fällt.62 Ist eine Rechtsbeschwerde gegen die Prozesskostenhilfeentscheidung nicht gegeben, kommt eine Gegenvorstellung nur im Ausnahmefall (u.a. Verletzung rechtlichen Gehörs, Vorlage von Wiederaufnahmegründen) in Betracht.63 Auch im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 ist kein Raum für eine Rechtsbeschwerde.64 Die Regelung in § 36 III ist abschließend. Ebenso gibt es eine „Rechtsbeschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit“ nicht (mehr).65 Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Zulassung einer verspäteten Klage nach § 5 I KSchG ist ebenfalls keine Rechtsbeschwerde möglich. § 5 IV 2 KSchG eröffnet die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde. Diese Regelung ist abschließend.66 Auch wenn das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren oder im Arrestverfahren (vgl. hierzu schon Rdn. 7) die Rechtsbeschwerde zulässt, ist diese nicht statthaft.67 Die Zulassung muss durch ein in § 574 I 1 Nr. 2 genanntes Gericht erfolgen.

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53 BGH NJW-RR 2005, 214. 54 BAG NZA 2003, 1421, 1422. 55 BGH NJW 2004, 2224, 2225; BGH InVO 2006, 146, 147; BGH NJW-RR 2006, 286 Rdn. 4 f. 56 Zöller29/Heßler § 574 Rdn. 9. 57 BGH NJW 2003, 70; BGH NJW-RR 2009, 424 Rdn. 5; BGH AGS 2009, 599, 600; BGH, Beschl. v. 6.4.2009 – VI ZB 88/08 Juris Rdn. 3; BGH AGS 2010, 195; OLG Jena JurBüro 2005, 479, 480 (Zuständigkeit des OLG für die Streitwertbeschwerde trotz Unzuständigkeit im Hauptsacheverfahren); OLG Düsseldorf OLGR 2007, 97, 98; OLG Celle OLGR 2007, 198, 199. 58 BGH NJW 2003, 211 f. 59 BGH NJW 2002, 3554. 60 BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH NJW-RR 2004, 1662; BGH NJW-RR 2007, 908. 61 BGH NJW-RR 2004, 1662; BGH NJW 2006, 3572 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 908 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2008, 144 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2008, 595 Rdn. 3; BGH NJW 2009, 2658 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 4. 62 BGH, Beschl. v. 27.6.2012 – III ZB 45/12 Juris Rdn. 4. 63 OLG Hamburg FamRZ 2007, 2089. 64 BayObLG NJW 2002, 2888; Thomas/Putzo33/Hüßtege § 37 Rdn. 6 (a.A. noch die 24. Aufl.); Zöller29/ Vollkommer § 37 Rdn. 4. 65 BGH NJW 2002, 1577; BGH FamRZ 2006, 696; BGH WuM 2006, 468; BGH NJW-RR 2006, 1184 Rdn. 8; BGH, Beschl. v. 28.3.2007 – IV AR (VZ) 2/07 Juris Rdn. 9; BGH, Beschl. v. 28.3.2007 – IV AR (VZ) 3/07 Juris Rdn. 9; BGH, Beschl. v. 21.5.2007 – II ZB 3/07 Juris Rdn. 1; BAG NZA 2009, 396 Rdn. 3; BGH, Beschl. v. 16.12.2010 – I ZA 18/10 Juris Rdn. 1; BGH GuT 2011, 403; vgl. ausführlich Vor § 567 Rdn. 66. 66 Im Ergebnis ebenso BGH NJW 2002, 3650. 67 BGH NJW 2003, 1531 f.

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Zweifelhaft ist die Rechtslage bei Kostenentscheidungen nach § 91a und § 269 IV. 15 Der vom Gesetz vorgegebene Lösungsweg ist eindeutig: Nach § 91a II findet gegen die Kostenentscheidung nach § 91a I die sofortige Beschwerde statt. Damit ist dann auch über § 574 I 1 Nr. 2 eine Rechtsbeschwerde möglich.68 Gleiches gilt für die Entscheidungen nach § 269 IV, gegen die nach § 269 V sofortige Beschwerde möglich ist. Trotz vereinzelter Bedenken69 wird nunmehr verbreitet überzeugend angenommen, dass im Grundsatz eine Rechtsbeschwerde gegen Kostenentscheidungen nach § 91a möglich ist. 70 Allerdings ist der Prüfungsumfang zu beachten. Das Rechtsbeschwerdeverfahren in Kostensachen kann nicht zum Ziel haben, materiell-rechtliche Fragen höchstrichterlich zu klären. Eine Rechtsbeschwerde darf also nur zugelassen werden, wenn kostenrechtsspezifische Fragen durch den BGH entschieden werden sollen.71 Gleiches gilt für Kostenentscheidungen nach den §§ 99 II, 93. Es fehlt also an den Voraussetzungen des § 574 II (i.V.m. § 574 III 1), soweit es um Fragen des materiellen Rechts geht.72 Möglich ist eine Rechtsbeschwerde nach Zulassung gegen einen Beschluss gemäß § 516 III (bzw. § 516 III analog im Fall der Beschwerderücknahme).73 Gegen Kostenentscheidungen nach § 91a74 und § 269 IV,75 die im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ergangen sind, soll eine Rechtsbeschwerde nicht möglich sein. Dies ist richtig, da die Entscheidung nach § 91a nur aufgrund einer summarischen Prüfung des Sach- und Streitstands ergeht. Die umfassende Zuständigkeit des BGH trifft auf Kritik. Beklagt wird eine unnötige 16 Arbeitsbelastung für den BGH, weil zu häufig Rechtssachen vorgelegt würden, die einzelfallbezogen seien und damit keine grundsätzliche Bedeutung hätten.76 In der Tat kann das Ziel, eine einheitliche Rechtsprechung auf den Gebieten des Beschwerderechts herbeizuführen, auch auf anderem Wege erreicht werden: Kreft schlägt vor, die Oberlandesgerichte als Rechtsbeschwerdegerichte zu bestimmen und diese zu verpflichten, den BGH anzurufen, wenn sie von der Entscheidung eines anderen OLG oder des BGH abweichen wollen (sog. Divergenzvorlage).77 Dieser Vorschlag verdient grundsätzlich Zustimmung. Es sollte allerdings sichergestellt werden, dass auch gegen erstinstanzliche Beschlüsse der Oberlandesgerichte weiterhin die Rechtsbeschwerde statthaft ist. Das angestrebte Ziel kann auch durch eine Parallele zu § 541 a.F., dem früheren Rechtsentscheid im Mietrecht, sichergestellt werden. III. Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde ist davon abhängig, ob sie nach § 574 I 1 Nr. 1 17 (kraft Gesetzes) oder nach § 574 I 1 (kraft Zulassung) statthaft ist. Ist sie kraft Gesetzes statthaft (§ 574 I 1 Nr. 1), muss sie die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 II

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68 So auch – ohne nähere Begründung – Baumbach/Lauterbach71/Hartmann § 91a Rdn. 156; Musielak9/ Lackmann § 91a Rdn. 26; eher skeptisch Thomas/Putzo33/Hüßtege § 91a Rdn. 52. 69 BGH NJW-RR 2003, 1075. 70 BGH NJW-RR 2003, 1504, 1505; BGH WuM 2003, 637; BGH WuM 2003, 709; Baumbach/Lauterbach71/ Hartmann § 91a Rdn. 156, Musielak9/Lackmann § 91a Rdn. 26; eher skeptisch unter Bezugnahme auf BGH NJW-RR 2006, 566 Rdn. 7 Thomas/Putzo33/Hüßtege § 91a Rdn. 52; zum alten Recht vgl. BGH NJW 2002, 1500, 1501. 71 BGH NJW-RR 2004, 1219; 1220; NJW 2007, 1591 Rdn. 22; NJW-RR 2009, 425 Rdn. 9. 72 BGH NJW-RR 2004, 1219; BGH NJW 2007, 1591 Rdn. 22; BGH NJW-RR 2009, 425 Rdn. 9. 73 LAG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.11.2008 – 7 Ta 183/08 Juris Rdn. 12. 74 BGH NJW-RR 2003, 1075. 75 BGH NJW 2003, 3565. 76 Kreft ZRP 2003, 77. 77 Kreft ZRP 2003, 77; eine Divergenzvorlage an den BGH sieht auch § 124 II S. 1 GWB vor, vgl. hierzu BGH WuW/E Verg 749 – Divergenzvorlage.

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erfüllen, damit sie auch zulässig ist. Bedarf die Rechtsbeschwerde für ihre Statthaftigkeit einer Zulassung, ist die Rechtsbeschwerde vom Beschwerdegericht, Berufungsgericht oder Oberlandesgericht zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 574 II vorliegen. Es erfolgt also durch § 574 III i.V.m. § 574 II eine gesetzliche Bindung hinsichtlich der Entscheidung über die Statthaftigkeit. In keinem der beiden Fälle ist das Erreichen einer Mindestbeschwerdesumme erforderlich.78 Die Rechtsbeschwerde gegen eine Kostenentscheidung ist, was aus § 99 I folgt, unzulässig, wenn die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung in der Hauptsache unzulässig ist.79 1. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Gesetzes, § 574 II a) Zulässigkeit und Statthaftigkeit. Ist die Rechtsbeschwerde – wie in den Beispielsfällen oben Rdn. 5 – kraft Gesetzes (§ 574 I 1 Nr. 1) statthaft, setzt ihre Zulässigkeit voraus, dass die Rechtssache entweder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 574 II Nr. 1) oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 II Nr. 2). Die Formulierung entspricht § 543 II. Auf die dortige Kommentierung wird verwiesen. Beruht die angefochtene Entscheidung auf zwei selbständig tragenden Begründungen, müssen die Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 574 II für beide Begründungen dargelegt werden.80 Ob die Voraussetzungen erfüllt sind, muss vom Rechtsbeschwerdegericht geprüft 19 werden. Werden sie verneint, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 I als unzulässig zu verwerfen. Die Prüfung der Voraussetzungen des § 574 II hat auch dann zu erfolgen, wenn das Rechtsbeschwerdegericht irrig die Rechtsbeschwerde nach § 574 I 1 Nr. 2 zugelassen hat, tatsächlich aber ein Fall des § 574 I 1 Nr. 1 vorliegt.81 Hinsichtlich des entscheidungserheblichen Zeitpunkts kann eine Parallele zur Nichtzulassungsbeschwerde gezogen werden. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde.82 Eine zunächst zulässige Rechtsbeschwerde kann daher nach Einlegung unzulässig werden.83 Bei der Gewährung von Prozesskostenhilfe können die Voraussetzungen des § 574 20 II nur erfüllt sein, wenn es um Fragen des Verfahrens der Prozesskostenhilfe oder der persönlichen Voraussetzungen der Bewilligung geht.84 Das Prozesskostenhilfeverfahren hat nicht den Zweck, zweifelhafte Rechtsfragen einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen. Ist eine solche erforderlich, hat die Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg.85 Wird stattdessen irrig Prozesskostenhilfe verweigert und die Rechtsbeschwerde zugelassen, ist das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 III 2 zwar an die Zulassung gebunden. Der Beschluss ist jedoch aufgrund des Gebotes der Rechtsschutzgleichheit aufzuheben (Art. 3 I i.V.m. Art. 20 III GG). Im Verfahren der Prozesskostenhilfe kann dem Antragsteller Prozesskostenhilfe für die Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des Beschwerdege18

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78 BGH MDR 2005, 237 f. 79 BGH MDR 2012, 795 Rdn. 20. 80 BGH NJW-RR 2006, 142; BGH NJW-RR 2006, 1346 Rdn. 2; BGH NJW-RR 2006, 1482 Rdn. 3. 81 BGH MDR 2004, 1074. 82 BGH NJW 2003, 3781, 3782. 83 Vgl. zur Nichtzulassungsbeschwerde BGH NJW 2003, 1609. 84 BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH ZOV 2005, 210; BGH NJW 2006, 2122 Rdn. 3; BGH NJW 2006, 3572 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2007, 908 Rdn. 5; BGH NJW-RR 2008, 144 Rdn. 6; BGH NJW-RR 2008, 595 Rdn. 3; BGH NJW 2009, 3658 Rdn. 3; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 10. 85 BGH NJW 2003, 1126, 1127; BGH NJW 2004, 2022.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 574

richts bewilligt werden. Der Grundsatz, dass für das Prozesskostenhilfeverfahren Prozesskostenhilfe nicht gewährt werden kann, soll dem nicht entgegenstehen.86 Auch bei der Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss, mit dem die Berufung als 21 unzulässig verworfen wird, sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 II zu prüfen.87 Für die gegenteilige Ansicht88 findet sich im Gesetz keine Stütze: Es fehlt an einer § 547 a.F. vergleichbaren Vorschrift. Diese Zulässigkeitsprüfung ist von der Statthaftigkeitsprüfung nach § 574 I zu 22 trennen. Ist die Rechtsbeschwerde schon nach § 574 I nicht statthaft, kommt es nicht mehr auf die Zulässigkeitsprüfung nach § 574 II an. Daher kann auch die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde gemäß § 574 II nicht damit begründet werden, die Frage der Statthaftigkeit habe grundsätzliche Bedeutung.89 b) Grundsätzliche Bedeutung, § 574 II Nr. 1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine 23 Sache, wenn sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann.90 Dies soll nicht der Fall sein, wenn die Beurteilung von besonderen Umständen des Einzelfalles abhängt.91 Ist dies auch im Ausgangspunkt zutreffend, so erscheint dennoch Zurückhaltung geboten: Im Ergebnis ist jede gerichtliche Entscheidung von den Umständen des Einzelfalls abhängig. Auf Zweifel trifft es daher, wenn die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde bei der Überlassung der Fristenberechnung an eine Sekretärin in der Übergangszeit geänderter Vorschriften mit der Begründung abgelehnt wird, es werde keine abstrakte, der Verallgemeinerung zugängliche Frage aufgeworfen.92 Wird eine Rechtsbeschwerde mit einheitlichem Verfahrensgegenstand auf mehrere Gesichtspunkte gestützt, so ist sie, falls auch nur einer der Gesichtspunkte eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 574 II Nr. 1) berührt, insgesamt zulässig (zum Prüfungsumfang in diesem Fall § 577 Rdn. 3).93 Grundsätzliche Bedeutung soll nach einer prima facie recht groben Entscheidung des BGH einer Rechtssache nicht schon deshalb zukommen, weil der Schuldner bei der Fortsetzung eines Vollstreckungsverfahrens möglicherweise suizidgefährdet ist.94 Dem BGH ist aber zuzugeben, dass hier im Kern eine Tatsachenfrage zu entscheiden ist, die nicht in den Aufgabenbereich des Rechtsbeschwerdegerichts fällt. Grundsätzliche Bedeutung kann auch bei auslaufendem Recht gegeben sein, soweit die umstrittene Rechtsfrage noch für eine nicht unerhebliche Anzahl von Verfahren von Bedeutung ist.95 Die Feststellungslast für die grundsätzliche Bedeutung trägt die Partei, die die Zulassung des Rechtsmittels anstrebt.96 Die Rechtsbeschwerde bleibt auch dann zulässig, wenn die grundsätzliche Bedeutung nach Einlegung der Rechtsbeschwerde wegfällt.97

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86 87 88 89 90 104. 91 92 93 94 95 96 97

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BGH NJW 2003, 1192. BGH NJW 2003, 2172; BGH NJW-RR 2006, 862 Rdn. 9; BGH NJW 2010, 1363 Rdn. 6. So anscheinend Piekenbrock/Schulze JZ 2002, 911, 920. BGH NJW 2002, 2473; zweifelnd Seiler/Wunsch NJW 2003, 1840, 1843. BVerfG NJW 2011, 1276 Rdn. 12; BGH NJW 2002, 3029; NJW 2003, 437; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 67, BGH NJW 2002, 3029, 3030 (Verletzung der Sorgfaltspflicht durch einen Rechtsanwalt). So BGH NJW-RR 2004, 350, 351. BGH ZIP 2004, 518, 519. BGH NJW-RR 2011, 411 Rdn. 11. BGH NJW-RR 2008, 220 Rdn. 8 (zur Zulassung der Revision nach § 219 II BEG). BGH NJW-RR 2008, 220 Rdn. 8 (zur Zulassung der Revision nach § 219 II BEG). BGH NJW-RR 2007, 400 Rdn. 4.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

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c) Rechtsfortbildung/Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 574 II Nr. 2. Eine höchstrichterliche Entscheidung zur Fortbildung des Rechts – als Unterfall des Zulassungsgrundes der grundsätzlichen Bedeutung98 – ist dann erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.99 Der Zulassungsgrund ist vom Beschwerdeführer schlüssig darzulegen.100 25 Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts in den Fällen der Divergenz geboten.101 Die Rechtsbeschwerde kann in diesem Fall sowohl auf materiell-rechtliche als auch auf verfahrensrechtliche Fehler gestützt werden.102 Sie ist zulässig, wenn vermieden werden soll, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen. Dies ist der Fall, wenn ein Gericht in ständiger Rechtspraxis eine höchstrichterliche Rechtsprechung103 übergeht, nicht aber bei verfehlten Einzelentscheidungen.104 Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung einen Nachahmungseffekt auslösen könnte105 oder die Gefahr der Wiederholung besteht.106 Erforderlich ist, dass die Entscheidung über eine eventuelle Abweichung hinaus auch einen abweichenden Rechtssatz aufstellt und auf diesem beruht.107 Die Rechtsbeschwerde nach § 574 II Nr. 2 ist auch dann zulässig, wenn sich die Divergenz erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung einstellt (sog. nachträgliche Divergenz).108 Eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ist erforderlich, wenn das Berufungsgericht zu hohe Anforderungen an die Berufung stellt und der Zugang zur an sich gegebenen Berufung hierdurch unzumutbar erschwert wird.109 26 Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, wenn bei der Auslegung oder Anwendung revisiblen Rechts Fehler über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren110 oder die Wiederholung der fehlerhaften Rechtsanwendung durch das dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte zu erwarten ist.111 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn das Beschwerdegericht Verfahrensgrundrechte verletzt hat.112 Wird der aus Art. 2 I GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatprinzip folgende

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98 BGH MDR 2010, 229. 99 BGH NJW 2002, 3029, 3030; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104. 100 BGH MDR 2010, 229. 101 BVerfG NJW 2011, 1276 Rdn. 12; BGH NJW 2002, 3029, 3030; NJW 2003, 65, 66; BGH NJW-RR 2011, 998 Rdn. 13; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 67, 104. 102 BGH NJW 2002, 2473, 2474. 103 Genügend ist auch das Abweichen von einer gefestigten Rechtsprechung der Instanzgerichte: BGH NJW-RR 2003, 229. 104 BGH NJW 2002, 2474; BGH ZInsO 2003, 216. 105 BGH NJW 2002, 2474. 106 BGH (VIII ZB 134/02) NJW-RR 2003, 1366. 107 BGH (VI ZB 76/02) NJW-RR 2003, 1366, 1367. 108 BGH Beschl. v. 26.4.2007 – IX ZB 8/06 Juris Rdn. 2; zum Fortbestand der Divergenz bei zwischenzeitlicher höchstrichterlicher Entscheidung BGH, Beschl. v. 2.12.2004 – IX ZB 110/04 Juris Rdn. 2. 109 BGH NZM 2011, 488 Rdn. 7; vgl. noch zur Zulassung einer Revision bei Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes BGH NJW 2007, 2702 Rdn. 8; zweifelnd für den Grund nach § 547 Nr. 6 BGH NJW 2008, 2036 Rdn. 14. 110 BVerfG, Beschl. v. 27.8.2010 – 2 BvR 3052/09 Juris Rdn. 14; BGH NJW 2002, 3029, 3030; BT(-Drucks.) 14/4722, S. 104, 116. 111 BGH NJW-RR 2007, 1300 Rdn. 5. 112 BGH NJW 2002, 3029, 3030; BGH NJW 2003, 65; BGH NJW 2003, 831; BGH NJW-RR 2003, 1366, 1367; BGH (VI ZB 63/03) NJW-RR 2004, 1717; BGH (X ZB 45/03) NJW-RR 2004, 1717, 1718; BGH NJW-RR 2006, 862 Rdn. 11; BGH NJW 2006, 1810 Rdn. 2; BGH NJW 2009, 1083 Rdn. 11; BGH NJW 2009, 1610 Rdn. 5; BGH NJW 2009, 3161 Rdn. 4; BGH NJW 2010, 250 Rdn. 3.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 574

Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verletzt, ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 II Nr. 2 unabhängig davon zulässig, ob sich der Verstoß im Einzelfall auswirkt.113 Nach neuerer Rechtsprechung des BGH setzt dieser Zulassungsgrund entgegen der früheren Rechtsprechung114 nicht mehr zusätzlich voraus, dass der Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht oder das Willkürverbot offenkundig ist.115 Verfahrensgrundrechte sind auch dann betroffen, wenn das Berufungsgericht den Beschluss über die Nichtzulassung der Berufung nicht begründet.116 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde aufgrund einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG kommt nicht in Betracht, wenn dem Beschwerdeführer ein Rechtsmittel gegen die auf der gerügten Verletzung beruhenden Entscheidung zusteht.117 Wenn eine Rechtsfrage durch die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ge- 27 klärt ist, dann führt die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde zum BGH nicht dazu, dass eine höchstrichterliche Klärung erforderlich ist.118 Nicht verwechselt werden darf dies mit der – abzulehnenden – „außerordentlichen Rechtsbeschwerde“ wegen der Verletzung von Verfahrensgrundrechten, dazu Vor § 567 Rdn. 66 ff. 2. Zulässigkeit bei Statthaftigkeit kraft Zulassung, § 574 III. Wenn die Rechtsbe- 28 schwerde kraft Zulassung in Betracht kommt, muss das Beschwerdegericht (bzw. das Berufungsgericht oder das OLG im ersten Rechtszug) nach § 574 I 1 Nr. 2 die Rechtsbeschwerde zulassen, sofern die Voraussetzungen des § 574 II (grundsätzliche Bedeutung/Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung) vorliegen. Es gilt das oben (Rdn. 23 ff.) Ausgeführte. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen.119 Die Zulässigkeit muss ausdrücklich 29 im Beschluss ausgesprochen werden, praktikablerweise bereits im Tenor.120 Die Rechtsbeschwerde kann auch in den Entscheidungsgründen zugelassen werden.121 Schweigt die Entscheidung zur Rechtsbeschwerde, ist diese nicht statthaft.122 Unterbleibt die Zulassung zunächst, ist nach der Rechtsprechung des BGH eine Ergänzungsentscheidung entsprechend § 321, mit der die Rechtsbeschwerde zugelassen wird, grundsätzlich unzulässig.123 Dies überzeugt dann, wenn man den Beschluss, mit dem über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde entschieden wird, für bindend hält. Dann wird mit der nachträglichen Zulassung entgegen § 318 eine bereits getroffene Entscheidung revidiert (vgl. zur Bindungswirkung von Beschlüssen ausführlich Vor § 567 Rdn. 35 ff.). Möglich ist es aber, bei der Verletzung eines Verfahrensgrundrechts analog § 321a die Rechtsbeschwerde ergänzend zuzulassen.124 Im Verfahren vor dem Beschwerdegericht muss das Zusammenspiel von § 568 II 30 Nr. 2 und § 574 II 1 beachtet werden: Hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, muss der Einzelrichter das Verfahren dem Spruchkörper übertragen. Eine Zulassung

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113 BGH NJW 2004, 367, 368; zur Abgrenzung von Art. 2 I GG i.V.m. Art. 20 III GG einerseits und Art. 19 IV GG andererseits BVerfGE 101, 397, 404, 407; vgl. weiter BGH WuM 2011, 177 Rdn. 3 ff. 114 So zuletzt BGHZ 152, 182, 189 f., 192. 115 BGH NJW 2004, 2222, 2223 unter ausdrücklicher Aufgabe von BGHZ 152, 182, 189 f., 192 = NJW 2003, 65; schon zuvor kritisch zum Kriterium der Offenkundigkeit Ball FS Musielak (2004) 27, 42 f. 116 BGH NJW-RR 2005, 78. 117 BGH NZI 2010, 692 Rdn. 8. 118 BGH NJW 2002, 2945 f.; BGH NJW-RR 2003, 1691, 1692. 119 Zöller29/Heßler § 574 Rdn. 14. 120 Zöller29/Heßler § 574 Rdn. 14. 121 BAG NJW 2007, 3303 Rdn. 7. 122 Dazu oben Rdn. 13. 123 BGH NJW-RR 2002, 1621 f.; BGH NJW 2004, 779 f.; BGH NJW-RR 2009, 1349 Rdn. 7; OLG Köln FGPrax 2010, 58. 124 BGH NJW 2004, 2529; BGH NJW-RR 2007, 1654 Rdn. 3.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

der Rechtsbeschwerde durch den Einzelrichter wegen grundsätzlicher Bedeutung des Verfahrens ist daher fehlerhaft und nicht ohne Konsequenz, wofür eigentlich § 568 S. 3 spricht: Aufgrund des Verstoßes gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 I 2 GG) unterliegt die Entscheidung der Aufhebung von Amts wegen.125 An die Entscheidung über die Zulassung (oder Nichtzulassung) ist das Rechtsbe31 schwerdegericht gebunden, § 574 III 2. Die Beschwerde kann bei Statthaftigkeit kraft Zulassung nicht mit der Begründung, das Beschwerde- oder Berufungsgericht habe die Beschwerde zu Unrecht zugelassen, als unzulässig verworfen werden.126 Auch gibt es keine Nichtzulassungsbeschwerde. Umgekehrt sind nur in den Fällen des § 574 I 1 (Statthaftigkeit kraft Gesetzes) die Voraussetzungen des § 574 II vom Rechtsbeschwerdegericht zu prüfen. Bindungswirkung entfaltet auch die verfahrensfehlerhafte Zulassung durch den Einzelrichter.127 Eine Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts besteht allerdings dann nicht, wenn 32 das Ausgangsgericht in einem Fall des § 574 I 1 Nr. 1 (Statthaftigkeit kraft Gesetzes) die Rechtsbeschwerde nach § 574 I 1 Nr. 2 zugelassen hat. § 574 weist die Entscheidungskompetenz über das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen dem Rechtsbeschwerdegericht zu.128 Der Eingriff des Ausgangsgerichts in den Kompetenzbereich des Rechtsbeschwerdegerichts kann keine Bindungswirkung entfalten. Hat also das Ausgangsgericht in einem Fall des § 574 I 1 Nr. 1 irrig die Rechtsbeschwerde zugelassen, kann das Rechtsbeschwerdegericht die Rechtsbeschwerde als unzulässig verwerfen, wenn die Voraussetzungen des § 574 II nicht erfüllt sind.129 Ebenso besteht keine Bindungswirkung, wenn das Gesetz die Anfechtung ausschließt (Bsp.: § 66 III 3 GKG), irrig aber die Rechtsbeschwerde zugelassen worden ist,130 vgl. oben Rdn. 14. Anders als im Revisionsrecht (§ 544) gibt es im Rechtsbeschwerdeverfahren keine 33 Nichtzulassungsbeschwerde.131 Bei den in der Regel weniger bedeutsamen Nebenentscheidungen ist es nach Ansicht des Gesetzgebers nicht erforderlich, dass mehrere Gerichte die Voraussetzung für die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde prüfen. Dies diene zudem der Entlastung des Bundesgerichtshofes.132 Auch soll eine Nichtzulassungsbeschwerde verfassungsrechtlich nicht geboten sein.133 IV. Anschlussrechtsbeschwerde, § 574 IV 34

Ähnlich wie § 567 III eröffnet § 574 IV die Möglichkeit einer unselbständigen Anschlussrechtsbeschwerde. Auf die Möglichkeit einer selbständigen Anschlussrechtsbe-

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125 BGH NJOZ 2003, 1113; BGH NJW 2003, 1254, 1255; BGH NJW-RR 2003, 936; BGH NJW 2003, 3712; BGH WuM 2003, 637; BGH NJW 2004, 223; BGH WuM 2004, 162; BGH VersR 2006, 718; BGH WuM 2008, 158 Rdn. 4; BGH WuM 2008, 159 Rdn. 5; BGH WuM 2011, 242 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 9. 126 BGH NJOZ 2003, 1113; BGH WuM 2011, 61. 127 BGH NJW 2003, 3712; BGH, Beschl. v. 1.8.2007 – III ZB 35/07 Juris Rdn. 5; BGH WuM 2010, 385 Rdn. 5; BGH WuM 2011, 61. 128 Begr. Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 129 BGH NJW-RR 2003, 784; a.A. Seiler/Wunsch NJW 2003, 1840, 1842 f. 130 BGH NJW 2003, 211; BGH NJW-RR 2007, 285 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 424 Rdn. 13; BGH NJW-RR 2010, 1318 Rdn. 8 f.; BGH NJW-RR 2011, 143 Rdn. 5. 131 BGH NJW-RR 2005, 294; BGH WuM 2007, 41; BGH WuM 2008, 113 Rdn. 2; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 – IX ZB 253/08 Juris Rdn. 2; BGH WuM 2009, 549; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 321; BGH WuM 2011, 394; BGH FamRZ 2011, 1582 Rdn. 2; BGH, Beschl. v. 28.3.2012 – IX ZB 8/12 Juris Rdn. 2; BGH, Beschl. v. 4.4.2012 – IX ZB 34/12 Juris Rdn. 1; BAG NZA 2009, 1374 Rdn. 6. 132 BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. 133 BGH NJW-RR 2005, 294 f.; BGH WuM 2008, 113; BGH WuM 2009, 549; BGH WuM 2010, 647; BGH WuM 2010, 649; BGH WuM 2011, 321; BGH FamRZ 2011, 1582.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 575

schwerde ist vom Gesetzgeber aus den gleichen Gründen wie bei § 567 verzichtet worden.134 Eine Anschließungsmöglichkeit bedarf der Beschwerdegegner allein in den Fällen, in denen er von einer Einlegung der Beschwerde abgesehen hat, weil er hoffte, auch der Gegner werde keine Beschwerde einlegen. Nur wenn diese Hoffnung enttäuscht wird, besteht ein Bedürfnis für ein Anschlussrechtsmittel. Die Zulässigkeit der Anschlussrechtsbeschwerde ist akzessorisch zur Rechtsbeschwerde. Eine separate Zulässigkeitsprüfung oder Zulassung ist nicht erforderlich. Die Rechtsbeschwerde ist binnen eines Monats (Notfrist) nach Zustellung der Be- 35 gründungsschrift der Rechtsbeschwerde einzulegen, § 574 IV 1. Die Erhebung der Anschlussrechtsbeschwerde erfolgt durch Einreichen einer Rechtsbeschwerdeanschlussschrift. Bereits in dieser Anschlussschrift muss die Begründung, die den Anforderungen des § 575 III zu genügen hat, erfolgen (§ 574 IV 2). § 574 IV 3 bringt die Unselbständigkeit der Anschlussrechtsbeschwerde zum Ausdruck: Wenn die Rechtsbeschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird, verliert die Anschlussrechtsbeschwerde ihre Wirkung. Hinsichtlich der Tenorierung und der Kostenentscheidung gilt das zur Anschlussbeschwerde nach § 567 III Ausgeführte entsprechend (§ 567 Rdn. 31). V. Kostenentscheidung/Gebühren/Vergütung Kostenentscheidung: Ist die Rechtsbeschwerde erfolgreich, sind die Kosten dem 35a Beschwerdegegner nach § 91 I aufzuerlegen. Bei erfolgloser Rechtsbeschwerde gilt § 97.135 Über eine Rechtsbeschwerde kann nicht mehr in der Sache entschieden werden, wenn die Kostengrundentscheidung später aufgehoben oder abgeändert wird.136 In einem solchen Fall hat der Antragsteller des Kostenfestsetzungsverfahrens die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.137 Gebühren Gericht: Eine allgemeine Regelung zu den Gerichtsgebühren findet 36 sich in Nr. 1820 ff. KV GKG. Daneben gibt es für eine Reihe von Rechtsbeschwerden spezielle Gebührentatbestände (Beispiel: KV Nr. 1628 f.: schiedsrichterliches Verfahren; KV Nr. 2441: schifffahrtsrechtliches Verteilungsverfahren [Rechtsbeschwerde nach § 3 II 2 SVertO]). Vergütung Rechtsanwalt: Für einige Verfahren gelten die besonderen Regelungen 37 gemäß Vorbemerkung 3.1 II und 3.2.1. des Vergütungsverzeichnisses. Sind diese Bestimmungen nicht anwendbar, fällt die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3502 an.

§ 575 Frist, Form und Begründung der Rechtsbeschwerde § 575 Jänich (1) Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und 2. die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt werde.

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BT(-Drucks.) 14/4722, S. 116. Vgl. zur Beschwerde Zöller29/Herget § 97 Rdn. 10. BGH NJW-RR 2007, 784 Rdn. 3. BGH NJW-RR 2007, 784 Rdn. 6.

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§ 575

Drittes Buch – Rechtsmittel

Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden. (2) Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Entscheidung. § 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 gilt entsprechend. (3) Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: 1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts oder des Berufungsgerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), 2. in den Fällen des § 574 Abs. 1 Nr. 1 eine Darlegung zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2, 3. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt; b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben. (4) Die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze sind auch auf die Beschwerde- und die Begründungsschrift anzuwenden. Die Beschwerde- und die Begründungsschrift sind der Gegenpartei zuzustellen. (5) Die §§ 541 und 570 Abs. 1, 3 gelten entsprechend. Schrifttum Hirsch Die Auflösung des Bayerischen Oberlandesgerichts, NJW 2006, 3255 ff.

I. II.

Übersicht Zweck, Funktion ____ 1 Frist, Inhalt, Form der Einlegung der Rechtsbeschwerde, § 575 I 1. Frist, zuständiges Gericht ____ 2 2. Die Rechtsbeschwerdeschrift ____ 3

III.

IV. V.

Begründung der Rechtsbeschwerde, § 575 II, III ____ 6 1. Begründungsfrist ____ 7 2. Inhalt der Begründung ____ 9 § 575 IV ____ 12 § 575 V ____ 14

I. Zweck, Funktion 1

§ 575 bestimmt die Anforderungen, die an die Einlegung der Rechtsbeschwerde zu stellen sind. Ausgehend von der Funktion des Rechtsbeschwerdeverfahrens orientiert sich § 575 an den Formvorschriften für die Revision,1 also den §§ 548–551. Auf die dortige Kommentierung kann ergänzend verwiesen werden. II. Frist, Inhalt, Form der Einlegung der Rechtsbeschwerde, § 575 I

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1. Frist, zuständiges Gericht. Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist (§ 224 I 2) von einem Monat eingelegt werden, § 575 I 1. Die Frist beginnt mit der Zustellung des Beschlusses, der angegriffen werden soll. Die Rechtsbeschwerde kann schon

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Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 117.

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§ 575

vor Beginn der Rechtsmittelfrist eingelegt (und begründet) werden. Es genügt die formlose Mitteilung des Beschlusses.2 Eingelegt werden muss die Rechtsbeschwerde beim Rechtsbeschwerdegericht. Dies ist seit Auflösung des BayObLG immer der BGH (§ 133 GVG).3 Die Rechtsbeschwerde muss stets von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Anwalt eingelegt werden, § 78 I:4 Die Prozesshandlung „Einlegung der Rechtsbeschwerde“ ist vor dem BGH vorzunehmen. Ebenso muss eine im Verfahren der Rechtsbeschwerde erhobene Anhörungsrüge gemäß § 321a durch einen beim BGH zugelassenen Anwalt erhoben werden.5 Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist der Bezirksrevisor postulationsfähig. Er hat eine ihm durch § 127 III zugewiesene besondere Rechtsstellung, die § 78 I nicht unterfällt.6 2. Die Rechtsbeschwerdeschrift. Die Einlegung der Rechtsbeschwerde erfolgt 3 durch Einreichung einer Rechtsbeschwerdeschrift bei dem Rechtsbeschwerdegericht, § 575 I 1. Diese muss nach § 575 I 2 enthalten: – Die Bezeichnung der Entscheidung, gegen die die Rechtsbeschwerde gerichtet wird (§ 575 I 2 Nr. 1). – Die Erklärung, dass gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt wird (§ 575 I 2 Nr. 2). Fehlt es an einer eindeutigen Erklärung, kommt eine Umdeutung analog § 140 BGB 4 in Betracht. Diese ist nach allgemeinen Grundsätzen dann möglich, wenn die Voraussetzungen der zulässigen Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht.7 Zu differenzieren ist zwischen der Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde einerseits und in einen anderen Rechtsbehelf andererseits. Eine Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde wird typischerweise daran scheitern, dass es an den Voraussetzungen – insbesondere form- und fristgerechte Einlegung der Rechtsbeschwerde beim zuständigen Gericht (Rechtsbeschwerdegericht) – fehlt.8 In Betracht kommt dann nur eine Umdeutung in eine Gegenvorstellung. Aber auch diese ist– mit Blick auf das Gebot der Rechtsmittelklarheit – nur im Ausnahmefall (Verletzung von Verfahrensgrundrechten, Vorliegen von Wiederaufnahmegründen) statthaft.9

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2 BAG NJW 2008, 1610 Rdn. 10: Der Beschluss sei mit der formlosen Mitteilung „in der Welt“. 3 Auch Rechtsbeschwerden nach § 574 I 1 Nr. 1, die in die Entscheidungsbefugnis des aufgelösten BayObLG fielen, waren beim BGH einzulegen, § 7 II EGZPO, vgl. zur Auflösung des BayObLG Zöller25/ Gummer § 8 EGGVG Rdn. 1 ff.; Hirsch NJW 2006, 3255 ff. Wurde vor dem 31.12.2004 eine Rechtsbeschwerde, die weder von Gesetzes wegen statthaft noch zugelassen worden war, dem BayObLG vorgelegt, entschied dieses, da es gemäß § 7 I EGZPO, § 8 EGGVG, Art. 11 BayAGGVG a.F. grundsätzlich neben dem BGH als Rechtsbeschwerdegericht berufen war. 4 BGH NJW 2002, 2181; BGH NJW-RR 2002, 1721; BGH NJW 2003, 70; BGH NJW 2006, 1068 Rdn. 9; BGH NZI 2012, 274 Rdn. 1; Wurde unmittelbar nach In-Kraft-Treten der Zivilprozessreform Rechtsbeschwerde durch einen nicht am BGH zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt, konnte die Annahme eines entschuldigten Rechtsirrtums erwogen werden. Nach Beseitigung des Irrtums musste dann aber Wiedereinsetzung (§ 234 I, II) beantragt werden (BGH NJW-RR 2002, 1721). 5 BGH NJW 2005, 2017. 6 BGH NJW-RR 2005, 1237 f. 7 BGH FamRZ 1987, 154; BGH NJW-RR 2001, 279; zur Umdeutung bei Einlegung der sofortigen Beschwerde § 568 Rdn. 18; BGH NJW 2002, 1958 (ausdrücklich zur Umdeutung in eine Rechtsbeschwerde). 8 So beispielsweise im Fall BGH NJW 2002, 1958 (keine Umdeutung einer am 14.1.2002 beim LG eingereichten „sofortigen und weiteren Beschwerde“ in eine Rechtsbeschwerde). 9 Vgl. § 574 Rdn. 4; in diese Richtung ebenfalls tendierend OLG Hamm, Beschl. v. 20.10.2009 – 15 W 472/09 Juris Rdn. 1 f.; zurückhaltend auch OLG Köln NJW-RR 2010, 287.

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§ 575

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Abschrift der angefochtenen Entscheidung beigelegt werden (§ 575 I 3). Die Regelungen zur Einlegung der Rechtsbeschwerde durch Rechtsbeschwerdeschrift entsprechen den Revisionsvorschriften der §§ 544 I 3, 549, 550 I. Auf die dortige Kommentierung wird ergänzend verwiesen. III. Begründung der Rechtsbeschwerde, § 575 II, III

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Die Begründungspflicht ist § 551 nachgebildet, so dass auch diesbezüglich auf die dortige Kommentierung Bezug genommen werden kann.

1. Begründungsfrist. Die Begründung kann sowohl mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde als auch mit einer separaten Begründungsschrift erfolgen (§ 575 II 1). Auf die Dauer der Frist hat dies jedoch keinen Einfluss: Immer muss die Begründung innerhalb eines Monats ab Zustellung der angefochtenen Entscheidung erfolgen (§ 575 II 2). Eine Verlängerungsmöglichkeit besteht nach § 575 II 3, der § 551 II 5, 6 für entsprechend anwendbar erklärt: Ohne Zustimmung des Gegners kann die Frist vom Vorsitzenden um bis zu zwei Monate, mit Zustimmung auch für einen längeren Zeitraum verlängert werden. Eine Begründung kann auch schon vor Fristbeginn wirksam eingereicht werden.10 Die Begründung muss durch einen beim BGH zugelassenen Anwalt erfolgen.11 Besonderheiten gelten, wenn Prozesskostenhilfe bewilligt wird: Eine wortlautge8 treue Auslegung von § 236 II 2 und § 234 I, II i.d.F. nach der Zivilprozessreform 2002 hätte zur Folge gehabt, dass die Begründung regelmäßig innerhalb von zwei Wochen nach Beseitigung des Hindernisses, also der Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren, hätte eingereicht werden müssen. Die hierin liegende Benachteiligung der mittellosen Partei wurde von der Rechtsprechung durch eine verfassungskonforme Auslegung korrigiert: Erwogen wurde, entweder die volle Rechtsbeschwerdebegründungsfrist erst mit Zustellung der Prozesskostenhilfebewilligung in Lauf zu setzen oder aber mit Zustellung der die Wiedereinsetzung bewilligenden Entscheidung eine einmonatige Begründungsfrist beginnen zu lassen.12 Der Gesetzgeber hat mit dem Justizmodernisierungsgesetz § 234 I modifiziert,13 ohne allerdings alle Zweifelsfragen zu beseitigen.14 Unklar ist der Fristbeginn für die Monatsfrist des § 234 I 2. Anders als für die Berufung15 vertritt der BGH für die Rechtsbeschwerde die Position, die Frist laufe nicht erst ab Mitteilung von der Wiedereinsetzung in die versäumte Frist, sondern schon ab Bekanntmachung der Gewährung der Prozesskostenhilfe. 16 Diese Differenzierung kann nicht überzeugen, da der Rechtsbeschwerdeführer gezwungen wird, eine Begründung zu fertigen, obwohl er noch nicht einmal weiß, ob es zur Durchführung des Verfah7

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10 BAG NJW 2008, 1610 Rdn. 10. 11 BGH NZI 2012, 274 Rdn. 1; zur Begründung durch einen Bezirksrevisor BGH NJW-RR 2005, 1237 f. und oben Rdn. 2. 12 BGH NJW 2003, 3782 f. im Anschluss an BGH NJW 2003, 3275 für eine versäumte Berufungsbegründungsfrist. 13 § 234 I 2, angefügt mit Wirkung vom 1.9.2004 durch Art. 1 1. Justizmodernisierungsgesetz v. 24.8.2004 (BGBl. I S. 2198). „Die Frist beträgt einen Monat, wenn die Partei verhindert ist, die Frist zur Begründung der Berufung, der Revision, der Nichtzulassungsbeschwerde, der Rechtsbeschwerde oder der Beschwerde nach §§ 621e, 629a II einzuhalten.“ Mit dem FGG-RG (BGBl. I 2008, S: 2586) wurde in § 234 I 2 die Bezugnahme auf die Beschwerde nach §§ 621e, 629a II gestrichen. 14 Zur Frage, ob die Frist bei der Berufung mit der Mitteilung der Bewilligung der Prozesskostenhilfe oder mit der Wiedereinsetzung beginnt, BGH NJW 2007, 3354 Rdn. 13 ff. (mit Nachweisen zur Gegenansicht): Fristbeginn mit Mitteilung der Wiedereinsetzung. 15 BGH NJW 2007, 3354 Rdn. 13 ff. 16 BGH NJW 2008, 3500 Rdn. 9.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 575

rens kommt. In der anwaltlichen Praxis sollte aber jedenfalls (sicherster Weg) die strengere Entscheidungspraxis des BGH bei der Fristbestimmung beachtet werden. 2. Inhalt der Begründung. Nach § 575 III muss die Rechtsbeschwerdebegründung 9 enthalten: – Rechtsbeschwerdeanträge (§ 575 III Nr. 1). – Darlegung der Zulässigkeitsvoraussetzungen in Fällen des § 574 I 1 Nr. 1 (§ 575 III Nr. 2). – Rechtsbeschwerdegründe (§ 575 III Nr. 3). Die Anforderungen an Antrag und Gründe entsprechen § 551 III. Auf die dortige Kom- 10 mentierung wird verwiesen. Die vom Rechtsbeschwerdeführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur 11 auf Tatsachen gestützt werden, die nach § 577 II 4 i.V.m. § 559 I berücksichtigungsfähig sind.17 Nicht genügend ist es, wenn abstrakt ein gesetzgeberisches Regelungskonzept, wie beispielsweise das der Restschuldbefreiung,18 auf seine Vereinbarkeit mit der Verfassung hin überprüft werden soll. In den Fällen, in denen die Rechtsbeschwerde kraft Gesetzes statthaft ist (§ 574 I 1 Nr. 1), muss der Rechtsbeschwerdeführer darüber hinaus die besondere Zulässigkeitsvoraussetzung des § 574 II darlegen, um seiner Begründungspflicht zu genügen. Der Beschwerdeführer muss schlüssig und substantiiert zu den Zulassungsgründen vortragen.19 „Darlegen“ wird vom BGH verstanden als „erläutern, erklären oder näher auf etwas eingehen“.20 Die bloße Behauptung eines Zulassungsgrundes durch schlagwortartige Formulierungen oder Klammerzusätze, wie beispielsweise „Art. 3 GG“ genügt daher nicht.21 Besonders präzise werden die Anforderungen in einem Beschluss des 9. Zivilsenats aus dem Jahr 2010 beschrieben. Der Beschwerdeführer müsse eine bestimmte, für die Bestimmung des Streitfalls erhebliche abstrakte Rechtsfrage herausstellen und substantiiert darauf eingehen, inwiefern diese Rechtsfrage klärungsbedürftig und im konkreten Fall auch klärbar ist.22 Macht er dies nicht, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 I 2 als unzulässig zu verwerfen (zur Frage der Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Darlegungen in der Begründungsschrift vgl. § 577 Rdn. 3). IV. § 575 IV Nach § 575 IV 1 sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden 12 Schriftsätze auch auf die Beschwerdeschrift (hier ist das Gesetz ungenau: gemeint ist die Rechtsbeschwerdeschrift) und die Begründungsschrift anzuwenden. Damit gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 130 ff. Auch der Streit um das Erfordernis einer Unterschrift entfaltet hier Bedeutung (vgl. § 569 Rdn. 15 f.).

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17 Zur Berücksichtigung von neuen Tatsachen, die die Zulässigkeit der Berufung betreffen, wenn Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluss eingelegt worden ist, vgl. BGH NJW 2004, 71. 18 BGH MDR 2004, 1250 f. 19 BGH, Beschl. v. 9.3.2006 – IX ZB 209/04 Juris Rdn. 4; BGH NJW-RR 2006, 142; BGH, Beschl. v. 18.12.2008 – IX ZB 46/08 Juris Rdn. 4; BGH NJW-RR 2009, 1292 Rdn. 4; BGH MDR 2010, 229; BGH WuM 2010, 252; BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5; BGH Grundeigentum 2010, 1055. 20 BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5. 21 BGH NJW-RR 2010, 784 Rdn. 5. 22 BGH MDR 2010, 229, 230.

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§ 576

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Drittes Buch – Rechtsmittel

Nach § 575 IV 2 sind die Beschwerdeschrift und – gegebenenfalls – die Begründungsschrift dem Gegner zuzustellen. Dies ist erforderlich, damit die Frist für die Anschlussrechtsbeschwerde (§ 574 IV 1) in Gang gesetzt wird. V. § 575 V

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§ 575 V erklärt § 541 und § 570 I, III für entsprechend anwendbar. § 541 betrifft das Zusammenwirken zwischen dem Rechtsbeschwerdegericht und dem Gericht der Vorinstanz. Das Rechtsbeschwerdegericht muss unverzüglich nach Eingang der Rechtsbeschwerdeschrift vom Gericht der Vorinstanz die Prozessakten anfordern. Nach Erledigung des Rechtsbeschwerdeverfahrens sind die Akten mit einer beglaubigten Abschrift der im Rechtsbeschwerdeverfahren ergangenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzusenden. Der Verweis auf § 570 I hat zur Folge, dass die Einlegung der Rechtsbeschwerde nur 15 dann aufschiebende Wirkung hat, wenn die angefochtene Entscheidung die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat. Der Verweis auf § 570 III ermöglicht dem Rechtsbeschwerdegericht, vor Erlass der Entscheidung eine einstweilige Anordnung zu erlassen. Das Rechtsbeschwerdegericht ist dabei nicht darauf beschränkt, nach § 570 III Hs 2 die Vollziehung der mit der Rechtsbeschwerde angefochten Entscheidung, also der Entscheidung des Beschwerdegerichts über die sofortige Beschwerde, auszusetzen. Ebenso kann es nach § 570 III Hs 1 die Vollziehung der Entscheidung der ersten Instanz aussetzen.23 Die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung nach §§ 575 V, 570 III kann auch von Amts wegen erfolgen.24 Zu den Voraussetzungen vgl. § 570 Rdn. 8 ff.

§ 576 Gründe der Rechtsbeschwerde § 576 Jänich (1) Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf der Verletzung des Bundesrechts oder einer Vorschrift beruht, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt. (2) Die Rechtsbeschwerde kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. (3) Die §§ 546, 547, 556 und 560 gelten entsprechend. Schrifttum Sturm Wegen Verletzung fremden Rechts sind weder Revision noch Rechtsbeschwerde zulässig, JZ 2011, 74.

I. II.

Übersicht Funktion ____ 1 Mögliche und ausgeschlossene Beschwerdegründe, § 576 I, II ____ 2

III.

Verweis auf Vorschriften des Revisionsrechts, § 576 III ____ 4

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23 BGH NJW 2002, 1658; BGH WuM 2005, 262; BGH FamRZ 2005, 1064, 1065; BGH FamRZ 2005, 1066; BGH WuM 2008, 95 Rdn. 3; BGH WuM 2008, 678 f. Rdn. 2; BGH WuM 2011, 703 Rdn. 1; BGH WuM 2012, 158 Rdn. 3. 24 BGH NJW 2006, 3553, 3555.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 576

I. Funktion Ausgehend vom Ziel des Rechtsbeschwerdeverfahrens, Grundsatzfragen auch in Be- 1 schwerdesachen höchstrichterlich klären lassen zu können und gleichzeitig eine in Beschwerdesachen unnötige Tatsacheninstanz zu verhindern, beschränkt § 576 den möglichen Verfahrensgegenstand. II. Mögliche und ausgeschlossene Beschwerdegründe, § 576 I, II Ähnlich wie § 545 (auf dessen Kommentierung Bezug genommen wird) begrenzt 2 § 576 I, II die Gründe, auf die die Rechtsbeschwerde gestützt werden kann. Es kann allein gerügt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung von Bundesrecht oder einer Vorschrift, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk eines Oberlandesgerichts hinaus erstreckt, beruht. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts der Norm kann die Rechtsbeschwerde nicht auf die Verletzung ausländischen Rechts gestützt werden.1 Eine erweiternde Auslegung des § 576 I kommt nach der Rechtsprechung des BGH auch dann nicht in Betracht, wenn bei der Anwendung von Landesrecht eine Rechtsbeschwerde zum OLG nicht eingelegt werden kann.2 Das Rechtsbeschwerdeverfahren ist keine weitere Tatsacheninstanz.3 Die Rechts- 3 beschwerde gegen einen die Wiedereinsetzung versagenden Beschluss des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die nicht schon im Verfahren der Wiedereinsetzung vorgetragen worden sind.4 Aus Gründen der Prozessökonomie schließt § 576 II (ebenso wie § 545 II) aus, die Rechtsbeschwerde darauf zu stützen, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat. Dies gilt auch für die funktionelle Zuständigkeit5 oder die örtliche Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung.6 Einer Prüfung der internationalen Zuständigkeit steht § 576 II ZPO allerdings nicht entgegen.7 III. Verweis auf Vorschriften des Revisionsrechts, § 576 III § 576 III erklärt eine Reihe von Vorschriften des Revisionsrechts für entsprechend 4 anwendbar. Es sind dies im Einzelnen: – § 546: Definition des Begriffes der Rechtsverletzung (zu beachten ist aber die selb- 5 ständige Beschreibung des zu überprüfenden Rechts in § 576 I). – § 547: Absolute Revisionsgründe. Durch diesen Verweis werden absolute Rechtsbe- 6 schwerdegründe aufgestellt. Liegt eine der in § 547 genannten Rechtsverletzungen vor, wird die Kausalität der Rechtsverletzung unwiderlegbar vermutet. Ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund ist beispielsweise gegeben, wenn statt des Einzelrichters (§ 568) die Kammer entschieden hat.8 Gleiches gilt,9 wenn im angefochtenen Beschluss die Sachverhaltsdarstellung fehlt. Diese ist bei Beschlüssen, die der Rechts-

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1 Zum Ausschluss der Rechtsbeschwerde bei der Verletzung fremden Rechts ausführlich Sturm JZ 2011, 74 ff.; vgl. weiter die Kommentierung zum (sprachlich anders gefassten!) § 545. 2 BGH WM 2004, 444. 3 Vgl. Begründung Regierungsentwurf BT(-Drucks.) 14/4722, S. 118. 4 BGH NJW 2004, 3490, 3491 im Anschluss an BGHZ 156, 165. 5 BGH NJW-RR 2007, 1498 Rdn. 7; BGH NJW-RR 2008, 294 Rdn. 4. 6 BGH NJW 2009, 1974 Rdn. 3. 7 BGH NJW-RR 2006, 198, 199; BGH NJW-RR 2010, 279 Rdn. 10. 8 BGH NJW 2003, 1875, 1877; BGH WuM 2004, 162. 9 BGH NJW-RR 2005, 916; BGH NJW-RR 2010, 1582; BGH NJW-RR 2012, 141 Rdn. 2.

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§ 577

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beschwerde unterliegen, zwingend erforderlich, § 547 Nr. 6. Weiter müssen die Beschlüsse Streitgegenstand und Antrag erkennen lassen. Anderenfalls sind sie nicht mit den nach dem Gesetz erforderlichen Gründen versehen.10 § 556: Der Verweis auf § 556 hat zur Konsequenz, dass die Verletzung einer Verfahrensvorschrift in der Vorinstanz im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr gerügt werden kann, wenn die Partei das Rügerecht bereits in der Vorinstanz nach § 295 verloren hat. § 560: Feststellungen der Vorinstanz über das Bestehen und den Inhalt von Gesetzen, auf die die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, sind für das Rechtsbeschwerdegericht bindend. Es handelt sich hierbei um Feststellungen zu ausländischem Recht oder zu inländischem Recht, das nur in dem Bezirk eines Oberlandesgerichtes gilt (beachte hierzu Rdn. 2).

§ 577 Prüfung und Entscheidung der Rechtsbeschwerde § 577 Jänich (1) Das Rechtsbeschwerdegericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Rechtsbeschwerde an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen. (2) Der Prüfung des Rechtsbeschwerdegerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge. Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf die angefochtene Entscheidung nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 Abs. 3 und § 574 Abs. 4 Satz 2 gerügt worden sind. § 559 gilt entsprechend. (3) Ergibt die Begründung der angefochtenen Entscheidung zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. (4) Wird die Rechtsbeschwerde für begründet erachtet, ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. § 562 Abs. 2 gilt entsprechend. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen, das die angefochtene Entscheidung erlassen hat. Das Gericht, an das die Sache zurückverwiesen ist, hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde liegt, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. (5) Das Rechtsbeschwerdegericht hat in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. § 563 Abs. 4 gilt entsprechend. (6) Die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde ergeht durch Beschluss. § 564 gilt entsprechend. Im Übrigen kann von einer Begründung abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen.

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BGH NJW-RR 2005, 78; BGH NJW-RR 2008, 1455 Rdn. 4; BGH NJW-RR 2010, 1582 Rdn. 5.

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Abschnitt 3. Beschwerde

I. II. III.

Übersicht Funktion ____ 1 Zulässigkeitsprüfung, § 577 I ____ 2 Prüfungsumfang in der Rechtsbeschwerdeinstanz, § 577 II ____ 3

IV.

§ 577

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 577 III–VI ____ 6

I. Funktion § 577 regelt den Ablauf des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Die Vorschrift ähnelt da- 1 mit von der Funktion her § 572. Inhaltlich werden weitestgehend Vorschriften des Revisionsverfahrens (§§ 552, 557, 559, 561–564) für entsprechend anwendbar erklärt oder übertragen. II. Zulässigkeitsprüfung, § 577 I Das Rechtsbeschwerdeverfahren beginnt mit der Prüfung der Zulässigkeit der 2 Rechtsbeschwerde.1 Ein Abhilfeverfahren gibt es nicht, wie schon der Verweis in § 575 V auf § 541 zeigt.2 Fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Rechtsbeschwerde nach § 577 I 2 als unzulässig zu verwerfen. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen müssen noch zum Zeitpunkt der Entscheidung vorliegen. Fällt beispielsweise die Beschwer weg, wird das Rechtsmittel unzulässig.3 Lockerungen des Vorranges der Zulässigkeitsprüfung, wie sie bei § 572 II, III diskutiert werden,4 sollten auf Grund der revisionsähnlichen Verfahrensausgestaltung trotz des identischen Wortlautes von § 577 II und § 572 II beim Rechtsbeschwerdeverfahren nicht erwogen werden. Hinsichtlich der Einzelheiten der Prüfung wird auf die Kommentierung der inhaltsgleichen Vorschrift des § 552 I verwiesen. III. Prüfungsumfang in der Rechtsbeschwerdeinstanz, § 577 II § 577 II begrenzt in Anlehnung an § 557 I, III (auf die dortige Kommentierung wird 3 ergänzend verwiesen) den Prüfungsstoff des Rechtsbeschwerdegerichts. Der Prüfungsumfang wird von § 577 II 1 auf die Anträge der Rechtsbeschwerde und (gegebenenfalls) Anschlussrechtsbeschwerde beschränkt. Nach § 577 II 2 ist das Rechtsbeschwerdegericht nicht an die geltend gemachten Rechtsbeschwerdegründe gebunden. Es kann also das materielle Recht für die Anwendung des zu beurteilenden Sachverhalts umfassend nachprüfen.5 Die Prüfung ist nicht auf die Grundsatzfragen beschränkt, die nach § 574 II zur Zulässigkeit geführt haben: Ist die Beschwerde aus einem Gesichtspunkt, der rechtsgrundsätzliche Bedeutung hat, zulässig, so ist die Entscheidung insgesamt zu überprüfen. Es ist dann also auch auf nicht rechtsgrundsätzliche Rügen einzugehen.6 Nach § 577 II 3 darf die Entscheidung auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts 4 wegen zu berücksichtigen sind, nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 575 III bzw. § 574 IV 2 gerügt worden sind. Wird beispielsweise eine fehlerhafte Feststellung ausländischen Rechts nicht gerügt, binden die Feststellungen des Beschwerdegerichts das

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BGH NZI 2007, 166 Rdn. 6. Zöller29/Heßler § 575 Rdn. 5. BGH NJW-RR 2004, 1365. Vgl. § 572 Rdn. 44 ff. Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 118. BGH ZIP 2004, 518, 519 f.

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§ 577

Drittes Buch – Rechtsmittel

Rechtsbeschwerdegericht.7 Der Verweis in § 577 II 3 bezieht sich pauschal auf § 575 III, nicht nur auf § 575 III Nr. 3, der die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe fordert. Daher genügt es für die Eröffnung der Prüfungsmöglichkeit, wenn der Verfahrensmangel in der Rechtsbeschwerdeschrift nur genannt wird, § 575 II Nr. 2 (§ 574 I Nr. 2, II) zu begründen. Prüfen muss das Rechtsbeschwerdegericht allerdings von Amts wegen, ob die sofortige Beschwerde zulässig war. Anderenfalls fehlt es an einem gültigen und rechtswirksamen Verfahren vor dem Rechtsbeschwerdegericht.8 § 577 II 4 erklärt § 559 (beschränkte Nachprüfung tatsächlicher Feststellungen) für 5 anwendbar. Damit ist das Rechtsbeschwerdegericht an die Feststellungen der Vorinstanz gebunden. Grundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz keine neuen Tatsachen und Beweise vorgebracht werden.9 § 559 I 1 stellt hierzu auf das Parteivorbringen in „dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll“ ab. Aus diesem Verweis resultiert eine Pflicht der Vorinstanz zur Begründung der rechtsbeschwerdefähigen Entscheidung.10 IV. Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts, § 577 III–VI Liegt eine Rechtsverletzung vor, erweist sich die angefochtene Entscheidung aber aus anderen Gründen als richtig, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen, § 577 III. Die Vorschrift entspricht § 561. Greift § 577 III nicht ein, hat das Rechtsbeschwerdegericht die gleichen Entschei7 dungsmöglichkeiten wie das Revisionsgericht. Nach § 577 IV 1 ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen, wenn die Rechtsbeschwerde begründet ist. Das Rechtsbeschwerdegericht, das eine Entscheidung zweiter Instanz aufhebt, kann auch in die erste Instanz zurückverweisen, wenn das Beschwerdegericht ohne den Rechtsfehler vernünftigerweise ebenso verfahren hätte.11 Anders als in § 538 II wird in § 577 IV das Gericht, an das zurückzuverweisen ist, nicht näher konkretisiert. Gegebenenfalls kann nach § 577 IV 2 in Verbindung mit § 562 II auch das Verfahren aufgehoben werden. Die Zurückverweisung kann – nicht muss – an einen anderen Spruchkörper des Gerichts erfolgen (§ 577 IV 3). Das Gericht, an das zurückverwiesen worden ist, wird durch § 577 IV 4 an die rechtliche Beurteilung des Rechtsbeschwerdegerichts gebunden. § 577 V verpflichtet das Rechtsbeschwerdegericht zur abschließenden Sachent8 scheidung, wenn die Aufhebung der Entscheidung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Sachverhalt unstreitig oder in dem Sinne geklärt ist, dass alle erforderlichen Feststellungen von der Vorinstanz getroffen worden sind und eine das Verfahren abschließende Entscheidung möglich ist.12 Eine Ausnahme von der Entscheidungspflicht besteht, wenn lokales Recht entscheidungserheblich ist (§ 577 V 2 in Verbindung mit § 563 IV). Zweifelhaft ist auch hier wieder, wie zu verfahren ist, wenn ausländisches Recht zur Anwendung kommt: 6

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7 BGH NJW-RR 2009, 855 Rdn. 17; beachte aber zur Überprüfung ausländischen Rechts im Rechtsbeschwerdeverfahren § 576 Rdn. 2. 8 BGH NJW 2004, 1112, 1113. Ebenso zu § 557 III 2 BGHZ 102, 37, 38; BGH NJW 2001, 226. 9 Vgl. BGH NJW 2004, 71. 10 Vgl. hierzu noch § 572 Rdn. 71. 11 BGH NJW 2004, 2976, 2979. 12 Begründung Regierungsentwurf, BT(-Drucks.) 14/4722, S. 119.

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Abschnitt 3. Beschwerde

§ 577

§ 563 IV verweist auf § 545, der aber nicht identisch ist mit § 576 I 1 (vgl. hierzu § 576 Rdn. 2). Nach § 577 VI ergeht die Entscheidung über die Rechtsbeschwerde immer durch Be- 9 schluss, also auch dann, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat (§ 128 IV). Greifen Verfahrensrügen nicht durch, lockert § 577 VI 2 durch einen Verweis auf § 564 den Begründungszwang: Nur bei ordnungsgemäßen Rügen nach § 576 III in Verbindung mit § 547 (absolute Rechtsbeschwerdegründe) muss eine Begründung erfolgen. Mit dem Justizmodernisierungsgesetz 200413 ist die Begründungspflicht weiter eingeschränkt worden. Von einer Begründung kann auch dann abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung von Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung beizutragen (§ 577 VI 3).

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BGBl I S. 2198.

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Drittes Buch – Rechtsmittel

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VIERTES BUCH Wiederaufnahme des Verfahrens neue rechte Seite! Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 578 Arten der Wiederaufnahme § 578 Büscher (1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Endurteil geschlossenen Verfahrens kann durch Nichtigkeitsklage und durch Restitutionsklage erfolgen. (2) Werden beide Klagen von derselben Partei oder von verschiedenen Parteien erhoben, so ist die Verhandlung und Entscheidung über die Restitutionsklage bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage auszusetzen. Schrifttum Albert Zur Besetzung des Gerichts bei Wiederaufnahmeklagen gemäß § 134 FGO, §§ 578 ff. ZPO gegen Urteile des Einzelrichters, DStZ 1998, 239; Banert Nichtigkeitsklage und Anspruch auf rechtliches Gehör, ZZP 116 (2003) 447; Baumgärtel/Scherf Ist die Rechtsprechung zur Durchbrechung der Rechtskraft nach § 826 BGB weiterhin vertretbar? JZ 1970, 316; Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens, 1968; Bettermann Anfechtung und Kassation, ZZP 88 (1975) 365; Birk Zur Zuständigkeit im Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. ZPO, NJW 1955, 939; Böse Die Unzulässigkeit einer Wiederaufnahme nach § 364 Satz 1 StPO bei Einstellung des Strafverfahrens wegen der behaupteten Tat nach den §§ 153 ff. StPO, JR 2005, 12; Borck Vom rechtlichen Gehör, WRP 1998, 368; Borck Wiederaufnahme wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“?, WRP 1999, 478; Borck „Über unrichtig gewordene Unterlassungstitel und deren Behandlung“, WRP 2000, 9; Braun Zuschlagsbeschluss und Wiederaufnahme, NJW 1976, 1923; Braun Rechtskraft und Restitution – Erster Teil – Der Rechtsbehelf gemäß § 826 BGB gegen rechtskräftige Urteile, 1979; Braun Rechtskraft und Restitution – Zweiter Teil – Die Grundlagen des geltenden Restitutionsrechts, 1985; Braun Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage, NJW 1983, 1403 und 1984, 348; Braun Restitutionsklage wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, NJW 2007, 1620; Braun Materielle Rechtskraft und prozessuale Betrachtungsweise des materiellen Rechts, Festschrift Spellenberg 2010, 69; Büttner Unbegriffliche – unbegreifliche „greifbare Gesetzeswidrigkeit“, FamRZ 1989, 129; Deppert Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bei Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG? Festschrift Geiß, 2000, 81; v. Falck Die Rechtsbehelfe gegen das rechtskräftige Verletzungsurteil nach rückwirkendem Wegfall des Klageschutzrechts, GRUR 1977, 308; Fischer Die öffentliche Zustellung im Zivilprozess, ZZP 107 (1994) 163; Fleischer Restitutionsklage gemäß § 580 bei unrichtiger Tatsachenfeststellung, MDR 1999, 74; Foerste Wiederaufnahme des Zivilprozesses bei naturwissenschaftlichem Erkenntnisfortschritt, NJW 1996, 345; Gaul Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, 1956; Gaul Der Widerruf der Rechtsmittelrücknahme nach rechtskräftigem Verfahrensabschluss unter Berücksichtigung des gleichen Problems beim Rechtsmittelverzicht, ZZP 74 (1961) 49; Gaul Negative Rechtskraftwirkung und konkursmäßige Zweittitulierung, Festschrift Weber, 1975, 155; Gaul Zum Anwendungsbereich des § 641i ZPO, Festschrift Bosch, 1976, 241; Gaul Zur Struktur und Funktion der Nichtigkeitsklage gemäß § 579d ZPO, Festschrift Kralik, 1986, 157; Gaul Die Grenzen der Bindung des Zivilgerichts an Strafurteile, Festschrift Fasching, 1988, 157; Gaul Bemerkungen zur Wiederaufnahme im geltenden und künftigen Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Festschrift Habscheid, 1989, 99; Gaul Rechtswegerschöpfung im Sinne des § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG und Wiederaufnahme des Verfahrens in der Zivilgerichtsbarkeit, Festschrift Schumann, 2001, 89; Gaul Nichtigkeitsklage bei erschlichener oder fehlerhaft bewilligter öffentlicher Zustellung wegen Gehörsverletzung? JZ 2003, 1088; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess – Berufung, Revision und Beschwerde im Vergleich mit der Wiederaufnahme des Verfahrens, dem Einspruch und der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 1972; Gilles Zur Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens (Iudicium rescindens), ZZP 78 (1965) 466; Gilles Zur Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens (Iudicium rescissorium), ZZP 80 (1967) 391; Grunsky Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, Juristische Studiengesellschaft Karlsruhe, 1970 Nr. 94; Gusy Wirkungen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte in Deutschland, JA 2009, 406; Hager Die Rechtsbehelfsbefugnis des Prozessunfähigen, ZZP 97 (1984) 174; Hasselbach Durchbrechungen der Rechtskraft im Verbandsklageverfah-

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ren nach § 13 UWG, GRUR 1997, 40; Haueisen Überlegungen zur Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 Nr. 6 ZPO, NJW 1965, 1214; Hess/Bittmann Die Verordnung zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens und eines Europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen, IPrax 2008, 305; Hönn Dogmatische Kontrolle oder Verweigerung, zur Rechtskraftdurchbrechung über § 826 BGB, Festschrift Lüke, 1997, 265; Jauernig Das fehlerhafte Zivilurteil, 1958; Jauernig Wirksame Urteile der Friedensgerichte?, NJW 1960, 1185; Jauernig Muss die Urteilsformel bei Verkündung eines Zivilurteils stets schriftlich vorliegen?, NJW 1986, 117; Jauernig Kein Rechtsschutzinteresse für erneute Nichtigkeitsklage, NVwZ 1996, 31; Johannsen, Rechtfertigung und Begrenzung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 ZPO, Festschrift Deutscher Juristentag 1964, 81; Keitel Rechtskräftige Urteile und neue Tatsachen im Zivilprozess, 1971; Leipold Ausdrückliche und stillschweigende Entscheidung, ZZP 81 (1968) 69; Lindacher Parteiunfähigkeit als Nichtigkeitsgrund analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO, JZ 1989, 377; Lüke Die wiederholte Unterlassungsklage, Festschrift Schiedermair, 1976, 377; Lüke/Zawar Die Fehlerhaftigkeit von Rechtsakten, JuS 1970, 205; Lukes Die Vollstreckungsabwehrklage bei sittenwidrig erschlichenen und ausgenutzten Urteilen, ZZP 72 (1959) 99; Marotzke Urteilswirkungen gegen Dritte und rechtliches Gehör, ZZP 100 (1987) 164; Mauel Die Überbesetzung der Kammern und Senate im Hinblick auf § 579 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO und Art. 101 Abs. 1 GG, 1962; v. Mettenheim Der Grundsatz der Prozessökonomie im Zivilprozess, 1970; Münzberg Die materielle Rechtskraft der Vollstreckungsbescheide, JZ 1987, 477 und JZ 1987, 818; Musielak Die Bindung an die Parteianträge, Festschrift Schwab, 1990, 349; Niese Rechtfertigung und Begrenzung der Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 580 ZPO, Festschrift Deutscher Juristentag 1964, 182; Oberndörfer Die Rückwirkung und ihre Begrenzung bei der Aufhebung eines Gestaltungsurteils im zivilprozessualen Wiederaufnahmeverfahren, 1962; Pawlowski Zum außerordentlichen Rechtsschutz gegen Urteile und Beschlüsse bei Verletzung des Rechts auf Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG durch die Zivilgerichtsbarkeit, 1994; Poelzig Die Aufhebung rechtskräftiger zivilgerichtlicher Urteile unter dem Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts, JZ 2007, 858; Prütting/Weth Rechtskraftdurchbrechung bei unrichtigen Titeln, 2. Aufl., 1994; Reinicke Die Kollision zwischen Rechtsfrieden und Gerechtigkeit, NJW 1952, 5; Riezler Ratio decidendi und obiter dictum im Urteil, AcP 19, 161; Rüßmann Zur Wiederaufnahme eines Ehescheidungsrechtsstreits nach Wiederverheiratung eines der früheren Ehepartner, AcP 167, 410; Rüßmann Die Bindungswirkungen rechtskräftiger Unterlassungsurteile, Festschrift Lüke, 1997, 675; Sachs Keine Wiederaufnahme nach § 580 Ziff. 7b ZPO im finanzgerichtlichen Verfahren, DStR 1978, 394 und DStR 1978, 613; Schiedermair Zum Verhältnis von Wiederaufnahme und Vorprozess „vom Deutschen zum Europäischen Recht“, Festschrift Dölle, Band 1, 1963, 329; Schlosser Das völkerrechtswidrige Urteil nach deutschem Prozessrecht, ZZP 79 (1966) 164; Schmidt-Ernsthausen Die Partei im Verfahren der Wiederaufnahme von Rechtsstreitigkeiten bei Sonderrechtsnachfolge, ZZP 63 (1943) 119; Schneider Der ungesetzliche Kostenrichter, MDR 1967, 287; Schneider Problemfälle aus der Prozesspraxis – Der ungesetzliche Richter, MDR 1987, 287; Schumann Menschenrechtskonvention und Wiederaufnahme des Verfahrens, NJW 1964, 753; Schumann Die Feststellung der Menschenrechtsverletzung durch den EGMR wird in Deutschland zum zivilprozessualen Restitutionsgrund, Festgabe Maracek und Matscher, 2008, 901; Schwab Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 1954; Seetzen Die Anhörungsrüge kraft Verfahrensrecht, NJW 1982, 327; Seetzen Anhörungsrüge oder Wiederaufnahmeklage, NJW 1984, 347; Stößer Das neue Verfahren in Abstammungssachen nach dem FamFG, FamRZ 2009, 923; Stürner Die Kontrolle zivilprozessualer Verfahrensfehler durch das Bundesverfassungsgericht, JZ 1986, 526; Urbanczyk Probleme der Postulationsfähigkeit und Stellvertretung, ZZP 95 (1982) 339; Vollkommer Zur Einführung der Gehörsrüge in den Zivilprozess, Festschrift Schumann, 2001, 507; Vollkommer Neuere Tendenzen im Streit um die „geminderte“ Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids, Festschrift Gaul, 1997, 759; Völp Änderung der Rechts­ oder Sachlage bei Unterlassungstiteln, GRUR 1984, 486; Waldner Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 1989; Walker Beseitigung und Durchbrechung der Rechtskraft, Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. III, 2000, 367; Warga Die Verletzung von Verfahrensgrundrechten im Zivilprozess und ihre Korrektur nach Eintritt der Rechtskraft, 2008; Wax Von der Beschwerde wegen greifbarer Gesetzeswidrigkeit zur Beschwerde wegen unzumutbarer Härte im Verfahrensrecht am Ausgang des 20. Jahrhunderts, Festschrift Lüke, 1997, 941; Weller Rechtskrafterstreckung zwischen der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts und ihren Gesellschaftern, ZZP 124 (2011) 491; Wesser Abwehr sittenwidrigen Titelmissbrauchs: Welche Rechtsschutzformen stehen dem Vollstreckungsschuldner zur Verfügung?, ZZP 113 (2000) 161; Wilts Verfahrensgrundsätze für die Geltendmachung von Restitutionsgründen im Betragsverfahren, NJW 1963, 1532; Windel Zur prozessualen Stellung des einfachen Streithelfers (§§ 67, 71 Abs. 3 ZPO), ZZP 104 (1991) 321; Würthwein Neue wissenschaftliche Erkenntnisse und materielle Rechtskraft, ZZP 112 (1999) 447; Zeihe Wiederaufnahmeklage bei einem nicht für die Entschei-

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dung zuständigen Gericht, NJW 1971, 2292; Zeiss Restitutionsklage und Klage aus § 826 BGB, JuS 1969, 362; Zeuner Über den Einfluss von Wiedereinsetzung und Wiederaufnahme auf die neue Ehe eines geschiedenen Ehegatten, MDR 1960, 85. Übersicht Überblick ____ 1 Rechtsnatur und Verfahrensart der Wiederaufnahmeklage ____ 13 III. Verwandte Rechtsinstitute und Rechtsbehelfe ____ 17 IV. Wiederaufnahmefähige Entscheidungen 1. Endurteile a) Allgemeines ____ 19 b) Gestaltungsurteile ____ 20 c) Zwischenurteile und Vorbehaltsurteile ____ 21 2. Beschlüsse a) Allgemeines ____ 24 b) Keine wiederaufnahmefähigen Beschlüsse ____ 25 c) Wiederaufnahmefähige Beschlüsse ____ 26 d) Entscheidungen nach dem FamFG ____ 28 3. Andere Vollstreckungstitel a) Prozessvergleiche ____ 38 b) Schiedssprüche ____ 39 c) Vollstreckungsbescheide ____ 41 d) Eintragung in die Insolvenztabelle ____ 42 e) Europäischer Zahlungsbefehl und Europäischer Vollstreckungstitel ____ 43 4. Rechtskraft der Entscheidung ____ 46 5. Nichturteile und wirkungslose Urteile ____ 47 V. Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Parteien des Vorprozesses ____ 55 2. Gesamtrechtsnachfolge und Partei kraft Amtes, Streitgenossenschaft ____ 56 3. Einzelrechtsnachfolge ____ 58 4. Nebenintervenient ____ 59 VI. Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Zulässigkeit ____ 60 2. Begründetheit ____ 67 3. Neuverhandlung ____ 70 VII. Vorrang der Nichtigkeitsklage 1. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2 ____ 77 I. II.

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Austausch von Nichtigkeits- und Restitutionsgründen a) Übergang von einer Klageart zur anderen ____ 81 b) Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ____ 83 VIII. Verfahrensfragen 1. Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens ____ 87 2. Rechtshängigkeit, Klagehäufung, Klageänderung, Rechtskraft a) Rechtshängigkeit ____ 89 b) Klagehäufung ____ 90 c) Klageänderung ____ 92 d) Rechtskraft ____ 94 e) Rücknahme und Klageverzicht ____ 96 f) Prozesskostenhilfe ____ 98 IX. Entsprechende Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen in anderen Verfahrensordnungen ____ 99 1. FamFG ____ 100 2. Arbeitsgerichtsgesetz ____ 102 3. Verwaltungsgerichtsordnung ____ 105 4. Sozialgerichtsgesetz ____ 112 5. Finanzgerichtsordnung ____ 120 6. Verfahren vor dem Deutschen Patentund Markenamt und dem Bundespatentgericht ____ 121 7. Weitere Verfahrensordnungen (BEG, StPO, BDG, BRAO, FlurBG) ____ 125 X. Wiederaufnahmegründe außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens ____ 130 1. Widerruf von Prozesshandlungen a) Allgemeines ____ 132 b) Widerrufsgründe und Prozesshandlungen ____ 134 c) Prozessvergleich ____ 137 2. Wiederaufnahmegründe im Revisionsverfahren ____ 139 3. Einzelfälle a) Rechtsmittel gegen zweites Versäumnisurteil ____ 141 b) § 156 Abs. 2 Nr. 2 ____ 142

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I. Überblick 1

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Die Rechtskraft dient der Rechtssicherheit und dem Rechtsfrieden. Sie liegt im Interesse der Parteien an einem wirkungsvollen Rechtsschutz und schützt die Gerichte vor einer mehrfachen Inanspruchnahme mit demselben Streitstoff. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen hat der Gesetzgeber der Frage, ob die Entscheidung in einem formell ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen und ob sie inhaltlich zutreffend ist, einen höheren Stellenwert beigemessen als der Rechtskraft. Für diese Fälle ist das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 bis 591 ZPO vorgesehen. Verfassungsrechtlich sind die Beschränkung des Wiederaufnahmeverfahrens auf die Nichtigkeits- und Restitutionsgründe sowie die formellen Erfordernisse einschließlich der Klagefrist (§ 586 ZPO) unbedenklich.1 Dies gilt auch, wenn besonders wichtige Rechtsgüter einer Partei betroffen sind, die dem Grundrechtsschutz unterliegen. Statussachen bilden keine Ausnahme.2 Es ist grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers zu bestimmen, bei welchen Fallgruppen der materiellen Gerechtigkeit oder der Rechtssicherheit der Vorrang einzuräumen ist. Die gesetzgeberische Entscheidung muss nur ohne Verstoß gegen das Willkürverbot getroffen sein.3 Das Wiederaufnahmeverfahren dient der Beseitigung der Rechtskraft bestimmter unanfechtbarer Entscheidungen, die besonders schwerwiegende Mängel aufweisen und zielt darauf ab, das fehlerhafte Urteil durch ein fehlerfreies zu ersetzen.4 Die Mängel, die der Gesetzgeber als so bedeutsam angesehen hat, dass eine rechtskräftige Entscheidung keinen Bestand haben soll und das Verfahren wieder aufgenommen werden kann, sind in § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und § 580 Nr. 1 bis 8 abschließend aufgeführt. Erforderlich ist grundsätzlich eine formell rechtskräftige Entscheidung. Das Gesetz sieht zwei verschiedene Klagearten beim Wiederaufnahmeverfahren vor. Die Nichtigkeitsklage nach § 579 betrifft in Abs. 1 Nr. 1 bis 4 bezeichnete prozessuale Mängel des vorausgegangenen Rechtsstreits. Die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 entsprechen den absoluten Revisionsgründen des § 547 Nr. 1 bis 4. Mit der Restitutionsklage nach § 580 kann eine Partei die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens betreiben, bei dem die Grundlagen des Urteils wegen eines Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 1 bis 8 fehlerhaft sind. Die Wiederaufnahmeklage ist kein Rechtsmittel. Es fehlen der Devolutiveffekt (Anfall der Sache in einer höheren Instanz) und der Suspensiveffekt (der Eintritt der formellen Rechtskraft wird gehemmt). Vielmehr wird durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren eingeleitet, das mehrstufig gegliedert ist. Zunächst erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage nach § 589 Abs. 1. Hierzu rechnen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung und eine Beschwer des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens5 sowie die schlüssige Behauptung eines Wiederaufnahmegrundes.6 Ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, wird sie als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Wird die erste Stufe dagegen erfolgreich durchlaufen, schließt sich die zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens an. In dieser wird geprüft, ob die Wiederaufnahmeklage begründet ist. Das ist der Fall, wenn ein Wie-

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1 BVerfG DtZ 1993, 85. 2 BGHZ 156, 153, 164 = NJW 2003, 3708. 3 BVerfGE 35, 41 = NJW 1973, 1315. 4 BGHZ 43, 239, 244 = NJW 1965, 1275; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 414. 5 Ausnahme in § 185 Abs. 2 FamFG; zu der zuvor geltenden Rechtslage nach § 641i Abs. 2 ZPO BGH NJW 1994, 2697, 2698. 6 BGH NJW 1979, 427, 428; NJW­RR 1989, 258; BGHZ 156, 153, 156 f. = NJW 2003, 3708.

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deraufnahmegrund besteht (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, § 580 Nr. 1 bis 8).7 Ist das nicht der Fall, ist die Wiederaufnahmeklage unbegründet und wird abgewiesen. Liegt eine zulässige und begründete Wiederaufnahmeklage vor, wird der vorausgegangene Rechtsstreit im Umfang der Wiederaufnahme neu verhandelt (dritte Stufe). Die Rechtskraft der im ersten Prozess ergangenen Entscheidung ist durchbrochen. Über die Klage des vorausgegangenen Rechtsstreits muss neu verhandelt und entschieden werden. Hält das Gericht die Aufnahmeklage für zulässig und begründet und muss deshalb über die Klage des vorausgegangenen Rechtsstreit neu verhandelt und entschieden werden, kann über alle drei Verfahrensabschnitte in einer einheitlichen Entscheidung erkannt werden.8 Das Gericht kann aber auch über die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage (erste Stufe) und über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) jeweils gesondert verhandeln (§ 590 Abs. 2) und durch getrennte Zwischenurteile entscheiden oder die Verhandlung und Entscheidung der beiden ersten Stufen verbinden und durch ein Zwischenurteil über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage befinden (erste und zweite Stufe) und diese bejahen.9 Ergeht auf der ersten Stufe eine stattgebende Entscheidung, lautet die Urteilsformel: „Die Wiederaufnahmeklage ist zulässig.“ Bei einer unzulässigen Wiederaufnahmeklage lautet der Tenor: „Die Klage wird als unzulässig verworfen.“ Mit der der Wiederaufnahmeklage stattgebenden Entscheidung auf der zweiten Stufe wird das Urteil, gegen das sich das Wiederaufnahmeverfahren richtet, ganz oder teilweise aufgehoben,10 soweit über die (erste und) zweite Stufe eine gesonderte Entscheidung ergeht (Urteilsformel: Das Urteil des Landgerichts …, Zivilkammer …, Datum, Aktenzeichen, wird aufgehoben). Ist die zulässige Wiederaufnahmeklage unbegründet, wird die Klage abgewiesen. Soweit der Anfechtungsgrund reicht, wird bei einer zulässigen und begründeten Wiederaufnahmeklage über den Rechtsstreit neu verhandelt, § 590 Abs. 1 (dritte Stufe). Die neue Verhandlung darf – auch wenn das Gericht über die vorausgegangenen Stufen nicht abgetrennt verhandelt – nur erfolgen, wenn die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Die Zulässigkeit oder Begründetheit der Wiederaufnahmeklage kann daher nicht offenbleiben, weil das erkennende Gericht aufgrund neuer Verhandlung in der Hauptsache ein mit der angefochtenen Entscheidung gleichlautendes Urteil erlassen will. Der Rechtsstreit auf der dritten Stufe bildet mit dem Vorprozess eine Einheit. Welche Ergebnisse des Vorprozesses weiterverwendet werden können, hängt von der Art des Anfechtungsgrundes ab. Die Auswirkungen eines Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 werden regelmäßig den gesamten Vorprozess erfassen, während ein Restitutionsgrund nach § 580 nur einen abgrenzbaren Teil des Vorprozesses betreffen kann. Das Zwischenurteil, mit dem über die erste oder die zweite oder über beide Stufen erkannt wird, ist – soweit es um die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage geht, nach § 280 Abs. 2 und soweit in dem Zwischenurteil über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entschieden worden ist, in entsprechender Anwendung des § 280 Abs. 2 – selbständig anfechtbar.11 Hält das Gericht die Wiederaufnahmeklage für unzulässig oder unbegründet und verwirft es deshalb die Klage (Entscheidung in der ersten Stufe) oder

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7 BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. 8 BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1275. 9 BGH NJW 1979, 427, 428; NJW 1993, 1928, 1929. 10 RGZ 99, 168, 169; BGH NJW 1982, 2449. 11 BGH NJW 1979, 427, 428; BGHZ 161, 1, 3.

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weist es sie ab (Entscheidung in der zweiten Stufe), ergeht die Entscheidung durch Endurteil, das mit den allgemein zulässigen Rechtsmitteln anfechtbar ist. Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage darf grundsätzlich nicht mit der Begrün12 dung offenbleiben, sie sei jedenfalls unbegründet. In die Prüfung auf der zweiten Stufe darf daher erst eingetreten werden, wenn die Zulässigkeit der Klage bejaht worden ist.12 Dies gilt jedoch nicht unterschiedslos. Kommt eine erneute Klage wegen Ablaufs der Frist des § 586 nicht mehr Betracht, kann offenbleiben, ob die Klage zulässig ist, wenn der mit ihr geltend gemachte Wiederaufnahmegrund nicht besteht.13 II. Rechtsnatur und Verfahrensart der Wiederaufnahmeklage 13

Die Wiederaufnahmeklage (Nichtigkeitsklage und Restitutionsklage) ist auf die Beseitigung der Rechtskraft eines Endurteils oder einer anderen formell und materiell rechtskräftigen Entscheidung und deren Ersetzung durch eine neue Entscheidung gerichtet. Im Hinblick auf die Durchbrechung der Rechtskraft weist die Wiederaufnahmeklage Elemente einer Gestaltungsklage auf.14 Teilweise wird die Nähe der Wiederaufnahmeklagen zu den Rechtsmitteln betont.15 Dazu tragen das Erfordernis einer Beschwer und die Parallelität der Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 und der absoluten Revisionsgründe nach § 547 Nr. 1 bis 4 bei.16 Das Einführungsgesetz zur ZPO bezeichnete sie als außerordentliche Rechtsmittel.17 Und die Urteilsformel, mit der über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage entschieden wird, deutet ebenfalls auf die Nähe zu einem Rechtsmittel hin.18 Es fehlen jedoch der für Rechtsmittel typische Devolutiv­ und Suspensiveffekt und es findet auch keine Überprüfung der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung statt. Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und liegt ein Wiederaufnahmegrund vor, wird die Hauptsache neu verhandelt, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen ist (§ 590 Abs. 1). Von der Rechtsfolgenseite her weist das Wiederaufnahmeverfahren Parallelen zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 bis 238) und zur Abänderungsklage (§ 323) auf, die ebenfalls die Rechtskraft einer Entscheidung durchbrechen können.19 Diese Wirkung tritt bei der Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wie bei der begründeten Wiederaufnahmeklage mit Rückwirkung ein. 20 Von diesen Rechtsinstituten unterscheidet sich die Wiederaufnahmeklage dadurch, dass das vorausgegangene Verfahren schwere prozessuale Mängel (§ 579 Abs. 1) aufweist oder die Grundlagen des Urteils keinen Bestand haben (§ 580). Dagegen dient die Wiedereinsetzung der Beseitigung der Folgen einer Fristversäumnis auf Seiten einer

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12 BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. 13 BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. 14 Für prozessuale Gestaltungsklage Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich Bem. vor §§ 578 ff. Rdn. 2. 15 RGZ 168, 225, 226; 168, 257, 260; BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; NJW 1982, 2449. 16 MünchKomm/Braun Vor §§ 578 ff. Rdn. 5. 17 § 20 Abs. 1 EGZPO, RGBl. Bd. 1877, 249. 18 Nach § 589 Abs. 1 Satz 2 wird die unzulässige Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen, während eine unzulässige Klage ansonsten abgewiesen und nur ein unzulässiges Rechtsmittel verworfen wird (§ 522 Abs. 1 Satz 2, § 552 Abs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2). 19 Stein/Jonas/Grunsky 21. Aufl., Vor § 578 Rdn. 26; zur Wiedereinsetzung BGHZ 1, 200, 203; 8, 284, 285; 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; zur Abänderungsklage RGZ 86, 377, 383; BGHZ 34, 110, 114 = NJW 1961, 871. 20 Zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327; BGH NJW 2006, 269 Rdn. 5; zur begründeten Wiederaufnahmeklage BGHZ 18, 350, 357 f. = NJW 1955, 1919; BFH NJW 1999, 2391, 2392; Rüßmann AcP 167 (1967) 410, 414.

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Partei und die Abänderungsklage nach § 323 der Anpassung an eine nach Urteilserlass eingetretene wesentliche Veränderung der Urteilsgrundlagen.21 Annäherungen an die Wiederaufnahmeklage weist die Anhörungsrüge nach § 321a 14 auf,22 die die formelle und materielle Rechtskraft einer Entscheidung durchbrechen kann und die – anders als die Wiedereinsetzung und die Abänderungsklage – der Geltendmachung eines schweren Verfahrensfehlers (der Verletzung des Verfahrensgrundrechts des Anspruchs auf rechtliches Gehör) dient. Wie bei der Wiederaufnahmeklage hemmt die Anhörungsrüge nicht den Eintritt der Rechtskraft.23 Das Verfahren nach § 321a ist ebenfalls in drei, dem Wiederaufnahmeverfahren vergleichbare Abschnitte gegliedert. Zusammenfassend lässt sich danach festhalten, dass die Wiederaufnahmeklage verschiedenartige Elemente aufweist, die eine eindeutige Zuordnung zu einem Rechtsbehelf verhindern. Es handelt sich um einen Rechtsbehelf eigener Art, der Merkmale einer Klage, eines Rechtsmittels und eines Wiedereinsetzungsantrags vereint.24 Nicht einheitlich beantwortet wird die Frage, ob durch die Wiederaufnahmeklage 15 ein neues Verfahren eingeleitet25 oder das Wiederaufnahmeverfahren als Fortsetzung des alten Rechtsstreits aufzufassen ist.26 Die Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens, das mit einer neuen Klage beginnt, über die durch Urteil zu entscheiden ist, spricht eher für die Annahme, dass durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren eingeleitet wird. Dagegen legt der Wortlaut des § 578 Abs. 1 den Schluss nahe, dass das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren fortgesetzt wird. Entsprechend sind auch andere die Rechtskraft durchbrechende Rechtsbehelfe ausgestaltet (Wiedereinsetzung, §§ 233 ff. 27 und Anhörungsrüge, § 321a),28 während die Vollstreckungsabwehrklage (§ 767) ein neues Verfahren einleitet. Zwischen diesen beiden Gruppen ist die Abänderungsklage anzusiedeln, die ein neues Verfahren einleitet und die Rechtskraft durchbrechen kann. Die Abänderungsklage ist allerdings nicht auf Fälle beschränkt, in denen die Wirkung der Rechtskraft beseitigt werden muss.29 Eine praktische Bedeutung hat die Streitfrage, ob durch die Wiederaufnahmeklage ein neues Verfahren angeleitet oder das Wiederaufnahmeverfahren eine Fortsetzung des alten Rechtsstreits darstellt, nach allgemeiner Auffassung nicht. Der Gegenstand des aufgenommenen Verfahrens ist auch für die Zuordnung des 16 Wiederaufnahmeverfahrens zu einer bestimmten Verfahrensart maßgeblich.30 War das aufgenommene Verfahren eine Familiensache, ist dies auch das Wiederaufnahmeverfahren. Entsprechendes gilt für die allgemeinen Verfahren nach der ZPO sowie besondere Verfahrensarten, wie sie etwa für die Verfahren, die Schutzrechte des gewerblichen Rechtsschutzes zum Gegenstand haben, vorgesehen sind (Patentgesetz,31 Gebrauchs-

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21 BGHZ 34, 110, 115 = NJW 1961, 871. 22 Begründung eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, BT-Drucks. 15/3706 S. 17. 23 Nach § 705 Satz 2 hemmt nur die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels oder des Einspruchs die Rechtskraft; hierzu auch Begründung eines Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, BT-Drucks. 15/3706 S. 14 und 17. 24 A.A. MünchKomm/Braun Vor §§ 578 ff. Rdn. 5: außerordentliches Rechtsmittel. 25 BFH NJW 1999, 2391, 2392; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich Bem. vor §§ 578 ff. Rdn. 2; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess (1972) 110 ff. 26 BGHZ 43, 239, 241 = NJW 1965, 1274; BGH NJW 1982, 2449; Rosenberg/Schwab/Gottwald 17. Aufl., § 159 Rdn. 8. 27 BGHZ 98, 325, 328 = NJW 1987, 327. 28 BGH NJW 2005, 1432; NJW 2012, 3087 Rn. 13, BT­Drucks. 15/3706 S. 16. 29 RGZ 86, 377, 383; BGHZ 34, 110, 116 = NJW 1961, 871. 30 OLG Köln VersR 1997, 341. 31 BPatG, Beschluss vom 20.3.1974 – 12 W (pat) 133/73, Beschluss vom 28.6.2000 – 7 W (pat) 49/98.

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mustergesetz, Markengesetz, 32 Geschmacksmustergesetz, Sortenschutzgesetz). Die besonderen Regeln des Hauptprozesses oder des Hauptverfahrens gelten mithin auch für das Wiederaufnahmeverfahren.33 Damit sind für das Wiederaufnahmeverfahren die allgemeinen und besonderen Verfahrensvorschriften des Vorprozesses einschlägig.34 Auch der im Wiederaufnahmeverfahren eröffnete Rechtszug richtet sich nach der jeweiligen Verfahrensart.35 Ist die Entscheidung in einer falschen Verfahrensform ergangen, tritt dadurch keine Erweiterung des Rechtsmittelzugs ein.36 III. Verwandte Rechtsinstitute und Rechtsbehelfe Zu den die Rechtskraft durchbrechenden Rechtsbehelfen zählen neben dem Wiederaufnahmeverfahren die Zuständigkeitsbestimmungen bei rechtskräftigen Entscheidungen (§ 36 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 6), die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff.), die Gehörsrüge (§ 321a), die Abänderungsklage (§ 323) und die Nachforderungsklage (§ 324). Eine die Rechtskraft durchbrechende Wirkung misst die Rechtsprechung auch der Klage wegen Titelmissbrauchs nach § 826 BGB zu.37 Wegen weiterer Einzelheiten zu die Rechtskraft durchbrechenden Rechtsbehelfen wird neben der Kommentierung der entsprechenden Vorschriften auch auf die Erläuterungen zu § 322 Abschnitt XI verwiesen. Eine Feststellungsklage kann dazu dienen, einen Streit über die Reichweite einer Ur18 teilsformel zu beseitigen38 oder die rechtliche Qualifizierung des titulierten Anspruchs verbindlich vorzunehmen.39 Damit ist keine Durchbrechung der Rechtskraft der vorangegangenen Entscheidung verbunden. Die auf die Feststellungsklage ergehende Entscheidung ersetzt nicht den ersten Titel. In der ersten Fallkonstellation werden die sich aus der Vorentscheidung ergebenden Zweifelsfragen durch ein Feststellungsurteil und nicht durch ein erneutes Leistungsurteil geklärt.40 In der zweiten Fallkonstellation wird die Rechtsnatur des Anspruchs, der der im Vorprozess getroffenen Entscheidung zugrunde liegt, in bestimmter Weise rechtlich qualifiziert. Der Gläubiger hat an einer entsprechenden Entscheidung ein Feststellungsinteresse, wenn für ihn eine bestimmte Rechtsnatur seines Anspruchs – etwa aus vorsätzlich unerlaubter Handlung bei der Aufrechnung (§ 393 BGB), im Vollstreckungsverfahren (§ 850 f. Abs. 2) oder im Insolvenzverfahren (§ 302 Nr. 1 InsO) – vorteilhaft ist.41 Die Entscheidung erwächst insoweit in Rechtskraft. Auch mit diesem Feststellungsurteil ist keine Durchbrechung der Rechtskraft verbunden. Dies gilt auch in einem Fall, in dem im nachfolgenden Verfahren die Rechtsnatur des Anspruchs anders beurteilt wird als im Vorprozess, weil die rechtliche Einordnung des Anspruchs im Leistungsurteil nicht in Rechtskraft erwächst.42 Dies gilt auch, wenn die rechtliche Einordnung als vorsätzlich unerlaubte Handlung in Rede steht. 17

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32 BPatG, Beschluss vom 14.2.1984 – 26 W (pat) 226/83. 33 BGH NJW 1982, 2449. 34 BGHZ 152, 14, 16 = NJW 2002, 3463. 35 BGH NJW­RR 2006, 1184 Rn. 6. 36 BGH NJW­RR 2006, 1184 Rn. 6 sowie allg. BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; 46, 112, 113 = NJW 1967, 109; 124, 192, 194 = WM 1994, 257. 37 BGHZ 101, 380, 383 = NJW 1987, 3256; BGHZ 151, 316, 327 = NJW 2002, 2940; BGH NJW 2005, 2991, 2993 f.; NJW­RR 2012, 304 Rdn. 15 f.; Hönn Festschrift Lüke, 1997, 265, 273; Walker Festgabe 50 Jahre Bundesgerichtshof, 2000, 367, 372. 38 RGZ 147, 27, 29; BGH MDR 1958, 215, 216; BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109. 39 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGHZ 183, 77 Rdn. 17 = NJW 2010, 2210. 40 BGHZ 36, 11, 14 = NJW 1962, 109. 41 BGHZ 109, 275, 276 = NJW 1990, 834; BGHZ 183, 77 Rdn. 17 = NJW 2010, 2210; WM 2011, 93 Rdn. 8 ff. 42 BGHZ 183, 77 Rdn. 15 f. = NJW 2010, 2210.

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IV. Wiederaufnahmefähige Entscheidungen 1. Endurteile a) Allgemeines. Die Wiederaufnahmeklage ist gegen rechtskräftige Endurteile statt- 19 haft. Endurteile (§ 300 Abs. 1) sind Urteile, durch die der Rechtsstreit ganz oder teilweise für die Instanz abschließend entschieden wird. Teilurteile sind ebenfalls Endurteile (§ 301 Abs. 1). Hinsichtlich des Teils des prozessualen Anspruchs (Streitgegenstands), über den das Teilurteil ergeht, ist die Entscheidung für die Instanz endgültig. Die Art des Urteils ist gleichgültig (Leistungsurteil, Feststellungsurteil, Gestaltungsurteil). Auf den Gegenstand der Entscheidung kommt es grundsätzlich nicht an. Das Urteil kann daher ein Sach­ oder Prozessurteil sein.43 Bei einem Prozessurteil fehlt aber das Rechtsschutzbedürfnis für eine Wiederaufnahmeklage, wenn der prozessuale Mangel in einem neuen Klageverfahren behoben werden kann, ohne dass dem die Rechtskraft des Prozessurteils entgegensteht.44 Zu den Endurteilen zählen streitige (kontradiktorische) und unstreitige Urteile (Versäumnis­, Anerkenntnis­ oder Verzichtsurteil)45 und Urteile im Arrest­ und Verfügungsverfahren.46 Das ist für Urteile im Arrest­ und Verfügungsverfahren nicht selbstverständlich, weil die Möglichkeit der Aufhebung wegen veränderter Umstände (§§ 927, 936) besteht. Die Zulässigkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen Urteile im Arrest­ und Verfügungsverfahren folgt aus der Rückwirkung einer abschließenden positiven Entscheidung, die für den Wiederaufnahmekläger etwa für einen Schadensersatzanspruch nach § 945 Bedeutung hat.47 Unabhängig von der Frage der Schadensersatzpflicht nach § 945 kann die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens sich auch daraus ergeben, dass der Beklagte des Arrest- oder Verfügungsverfahrens eine Abschlusserklärung abgegeben hat48 und die dieser Erklärung zugrunde liegende gerichtliche Entscheidung aus dem Arrest­ oder Verfügungsverfahren beseitigen will. Die Wiederaufnahmeklage ist aber nicht allein mit dem Ziel zulässig, eine andere Kostenentscheidung zu erreichen.49 Gegenstand einer Wiederaufnahmeklage kann auch ein Urteil sein, das in einem Wiederaufnahmeverfahren ergangen ist.50 b) Gestaltungsurteile. Wiederaufnahmeklagen sind auch gegen Gestaltungsurteile 20 zulässig. Das ist besonders problematisch, wenn die Parteien im Hinblick auf die Gestaltungswirkung des Urteils des Vorprozesses Dispositionen getroffen haben. Deutlich wird dies im Hinblick auf Entscheidungen in Familiensachen, etwa über die Scheidung der Ehe, oder in Abstammungs­ oder Adoptionssachen. Teilweise ist die Wiederaufnahme deshalb ausgeschlossen (§ 197 Abs. 3 Satz 2, § 198 Abs. 3 Halbsatz 2, § 264 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Gleichwohl ist im Allgemeinen auch bei Gestaltungsurteilen die Wiederauf-

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43 BVerwGE 32, 124, 125. 44 Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 1. 45 KG NJW­RR 1987, 1215; OLG Düsseldorf NJW­RR 1995, 895. 46 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 9; OLG München NJW 1956, 427 für ein einen Arrest oder eine einstweilige Verfügung aufhebendes Urteil; a.A. für ein bestätigendes Urteil OLG Hamburg JW 1935, 2300. 47 Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 2; zur Bindungswirkung von Entscheidungen im Arrest­ und Verfügungsverfahren für den Schadensersatzanspruch nach § 945 Erläuterungen zu § 945 Rdn. 16 und zur Bindung an eine den Arrestbefehl aufhebende Entscheidung wegen von Anfang an fehlenden Arrestanspruchs oder Arrestgrundes BGHZ 75, 1, 5 = NJW 1980, 189. 48 Zur Abschlusserklärung BGHZ 181, 373 Rdn. 14 = GRUR 2009, 1096 – Mescher weis; BGH GRUR 2010, 855 Rdn. 16 – Folienrollos. 49 BGHZ 43, 239, 244 f. = NJW 1965, 1275. 50 BFH BStBl II 1979, 777.

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nahmeklage zulässig. Dies gilt auch für Scheidungsurteile nach früherem Recht,51 selbst nach einer erneuten Heirat einer der Parteien.52 Unter Geltung des FamFG ist die Anwendung der Vorschriften über die Wiederaufnahme in Ehesachen und Familienstreitsachen in § 118 FamFG ausdrücklich angeordnet. Lediglich nach dem Tod eines der Ehepartner kann eine Wiederaufnahme nicht mehr erfolgen.53 Auch ein bereits begonnenes Wiederaufnahmeverfahren kann nach dem Tod eines der Ehepartner nicht mehr in der Hauptsache fortgesetzt werden. Mit dem Tod eines der Ehepartner ist eine der für die Einleitung oder Fortsetzung des Verfahrens erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen entfallen, weil es hinsichtlich der Hauptsache keine Rechtsnachfolge gibt.54 Lediglich wegen der Kosten eines bereits eingeleiteten Verfahrens tritt eine Rechtsnachfolge nach allgemeinen Grundsätzen ein (§§ 239, 246).55 Die Wiederaufnahmeklage gegen ein Scheidungsurteil nach altem Recht umfasst auch die Folgesachen. Eine Beschränkung der Wirkungen nur auf das Scheidungsurteil ist nicht möglich. 21

c) Zwischenurteile und Vorbehaltsurteile. Gegen Zwischenurteile, die zwischen den Parteien eines Rechtsstreits ergehen, ist eine Wiederaufnahmeklage grundsätzlich nicht zulässig. Sie sind, von Zwischenurteilen über die Zulässigkeit der Klage (§ 280) und über den Grund des Anspruchs (§ 304) abgesehen, nicht selbständig anfechtbar (§§ 511 Abs. 1, 542 Abs. 1). Ihre Überprüfung erfolgt im Rechtsmittelverfahren gegen das Endurteil.56 Entsprechend ist auch die Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil zu richten. Ob dies auch für Zwischenurteile über die Zulässigkeit der Klage und über den Grund gilt, ist umstritten.57 Was die Rechtsmittel anbelangt, stehen diese Zwischenurteile Endurteilen gleich. Für die Unzulässigkeit der Wiederaufnahmeklage sprechen Gründe der Prozessökonomie und der Systematik des Wiederaufnahmeverfahrens.58 Zwischenurteile, auch solche nach §§ 280, 304 werden nicht materiell rechtskräftig, sondern erlangen nur innerprozessuale Bindungswirkung.59 Wiederaufnahmegründe sind deshalb in dem dem Zwischenurteil nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, in dem inzident der Wiederaufnahmegrund zu prüfen ist.60 Ist das dem Zwischenurteil nachfolgende Verfahren abgeschlossen, ist die Wiederaufnahmeklage gegen das in jenem Verfahren ergangene Endurteil zu richten. Eine Ausnahme bilden die Fälle, in denen das Zwischenurteil von einem Gericht erlassen worden ist, das im Instanzenzug höher angesiedelt ist als dasjenige Gericht, das die abschließende Entscheidung getroffen hat. Das nachgeordnete Gericht kann nicht das Zwischenurteil des Rechtsmittelgerichts überprüfen. In einer derartigen Konstellation ist die Wiederaufnahmeklage gegen das Zwischenurteil nach §§ 280, 304 zu richten. Die abschließende Entscheidung ist in dem Umfang, in dem sie vom Bestand des Zwischenurteils abhängig ist, auflösend bedingt. Die Bindungswirkung des Zwischenurteils für das Endurteil ist erforderlichenfalls durch Auslegung zu ermitteln. Soweit die Aufhebung des Zwischenurteils den Bestand des Endurteils in der

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51 BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1274. 52 BGH NJW 1953, 1263; FamRZ 1963, 131. 53 BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1274; OLG Zweibrücken MDR 2005, 96; a.A. RGZ 149, 110, 112 f. 54 BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1274. 55 BGHZ 43, 239, 242 = NJW 1965, 1274. 56 BGHZ 124, 204, 207. 57 Eine Zulässigkeit im Grundsatz verneinend: Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 5; Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 11; Wilts NJW 1963, 1532; Gilles ZZP 78, 466, 479, 488; a.A. RGZ 35, 412, 414; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 18. 58 BGH NJW 1959, 1918, 1919; JZ 1963, 450; ablehnend auch RGZ 89, 117, 119. 59 RGZ 132, 16, 19; 151, 5, 8; BGH NJW­RR 1987, 1196, 1197. 60 Allg. BGHZ 3, 65, 67 = NJW 1951, 923; BGH NJW­RR 2007, 767 Rdn. 14.

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Hauptsache entfallen lässt, ist diese Wirkung im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Zwischenurteil auszusprechen. Hier gilt nichts anderes als bei einem rechtskräftigen Endurteil in der Hauptsache, wenn das Zwischenurteil auf Rechtsmittel aufgehoben wird.61 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend für ein Vorbehaltsurteil, das in 22 Bezug auf die Rechtsmittel als Endurteil anzusehen ist (§§ 302, 599). Auch hier sind Wiederaufnahmegründe im Nachverfahren geltend zu machen und nach dessen Abschluss ist die Wiederaufnahmeklage gegen das das Nachverfahren abschließende Endurteil zu richten. Nur wenn das Vorbehaltsurteil von einem im Instanzenzug höheren Gericht erlassen ist, ist ein das Vorbehaltsurteil betreffender Wiederaufnahmegrund durch Klage gegen das Vorbehaltsurteil geltend zu machen. Zwischenurteile können auch im Verhältnis zu Dritten ergehen (§§ 71 Abs. 1 und 2, 23 372a, 387, 402). Diese Zwischenurteile sind mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar. Eine Überprüfung des rechtskräftigen Zwischenurteils im nachfolgenden Verfahren ist grundsätzlich ausgeschlossen. 62 Gleichwohl können Wiederaufnahmegründe in dem dem rechtskräftigen Zwischenurteil nachfolgenden Verfahren geltend gemacht werden. Der Dritte ist an dem Verfahren zu beteiligen und über den Wiederaufnahmegrund durch weiteres Zwischenurteil zu entscheiden. Nach Rechtskraft des Endurteils ist eine Wiederaufnahmeklage gegen ein Zwischenurteil über eine Nebenintervention ausgeschlossen.63 Für eine Wiederaufnahmeklage gegen Zwischenurteile nach §§ 372a, 387, 402 gelten dieselben Grundsätze, die für Zwischenurteile maßgeblich sind, die zwischen den Parteien ergangen sind. 2. Beschlüsse a) Allgemeines. § 578 Abs. 1 sieht Nichtigkeits­ und Restitutionsklagen nur gegen 24 Endurteile vor. Das schließt ein Wiederaufnahmeverfahren in entsprechender Anwendung der §§ 578 ff. aber nicht generell aus.64 Eine analoge Anwendung der §§ 578 ff. kommt aber nur gegen in einem echten Streitverfahren ergangene, urteilsvertretende Beschlüsse in Betracht, die der materiellen Rechtskraft fähig sind.65 Das Verfahren wird anstelle einer Wiederaufnahmeklage durch ein Wiederaufnahmegesuch oder einen Wiederaufnahmeantrag eingeleitet, die Entscheidung ergeht durch Beschluss.66 b) Keine wiederaufnahmefähigen Beschlüsse. Beschlüsse, die eine instanzab- 25 schließende Entscheidung nur vorbereiten oder die abänderbar sind, können nicht mit einem Wiederaufnahmeantrag angegriffen werden. Keine urteilsvertretende Bedeutung haben Entscheidungen, die nicht die Hauptsache betreffen, sondern durch die über die Kosten eines Verfahrens entschieden wird. Daher ist ein Wiederaufnahmegesuch gegen

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61 Hierzu RGZ 107, 330, 331; BGH NJW 1973, 467, 468; Gilles ZZP 78 (1965) 466, 489. 62 BGH MDR 1966, 9, 15. 63 Zum Rechtsmittel gegen ein Zwischenurteil nach § 71 Abs. 2 nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens OLG Nürnberg MDR 1994, 834. 64 BGHZ 62, 18, 19 = MDR 1974, 307; 125, 288, 290 = NJW 1994, 2571; BGH MDR 2002, 1373; 2006, 1008; 2006, 1422 Rdn. 5; WM 2007, 229 Rdn. 5; BAG NZA 2012, 1319; OLG Karlsruhe NJW 1965, 1023, 1024; OLG Hamm FamRZ 2007, 559. 65 BGH NJW 1995, 332 – Senatsbesetzung; MDR 2006, 1422; BGHZ 187, 1 Rdn. 11 = GRUR 2010, 996 – Bordako. 66 BGH NJW­RR 2006, 912 Rdn. 8.

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einen Beschluss nach § 91a unzulässig.67 Eine Wiederaufnahme des Verfahrens kann auch nicht allein wegen der Entscheidung über die Kosten erfolgen.68 c) Wiederaufnahmefähige Beschlüsse. Ein Wiederaufnahmegesuch ist dagegen zulässig gegen urteilsvertretende Beschlüsse nach der ZPO (Beschlüsse nach § 522 Abs. 2,69 § 544 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Satz 3,70 § 552,71 §§ 1062 Abs. 1 Nr. 4, 1063), nach dem GmbHG und dem AktG,72 im Insolvenzverfahren73 und im Zwangsvollstreckungsverfahren.74 Eine Wiederaufnahme ist auch zulässig gegen einen rechtskräftigen Zuschlagsbeschluss im Zwangsversteigerungsverfahren.75 Gegen rechtskräftige Vollstreckungsbescheide ist die Wiederaufnahme zulässig (§§ 700, 584 Abs. 2).76 In den Fällen, in denen sich die Wiederaufnahme gegen einen Beschluss richtet, 27 durch den ein Rechtsmittel verworfen oder zurückgewiesen worden ist, muss nicht nur ein Wiederaufnahmegrund schlüssig dargelegt werden, sondern es müssen auch die jeweiligen Voraussetzungen für die Zulässigkeit und gegebenenfalls die Begründetheit des gegen den Beschluss gerichteten Rechtsbehelfs geltend gemacht werden. Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag etwa gegen einen Beschluss, mit dem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde, muss neben der schlüssigen Behauptung eines Wiederaufnahmegrundes ein Zulassungsgrund für die Revision dargelegt werden.77

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d) Entscheidungen nach dem FamFG. Das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) ist im Wesentlichen am 1. September 2009 in Kraft getreten (Art. 112 Abs. 1 FGG-Reformgesetz). Für Wiederaufnahmeverfahren seit dem 1. September 2009 ist daher auch das FamFG einschlägig, das allerdings im Wesentlichen auf die §§ 578 ff. verweist. Für zuvor eingeleitete Verfahren enthält Art. 111 FGG-RG eine Übergangsvorschrift. Nach § 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG findet für bis zum 31. August 2009 eingeleitete Verfahren das zu diesem Zeitpunkt geltende Recht Anwendung. Verfahren in diesem Sinn ist nicht nur das Verfahren bis zum Abschluss der Instanz, sondern bei Einlegung eines Rechtsmittels auch die mehrere Instanzen umfassende gerichtliche Tätigkeit.78 Dazu rechnet aber nicht mehr das Wiederaufnahmeverfahren. Das FamFG ist danach auch für vor dem 1. September 2009 getroffene Entscheidungen maßgeblich, wenn das Wiederaufnahmeverfahren nach dem 31. August 2009 eingeleitet wird. Nach §§ 38 Abs. 1, 116 Abs. 1 FamFG trifft das Gericht Endentscheidungen durch Be29 schluss. Die §§ 578 bis 591 sind auf Entscheidungen nach dem FamFG daher nicht unmittelbar anwendbar. Der Gesetzgeber hat im FamFG auf eine eigenständige Regelung des

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67 A.A. Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 14. 68 BGHZ 43, 239, 244 = NJW 1965, 1274. 69 BGH NJW­RR 2007, 767 Rdn. 15; GRUR 2010, 996 Rdn. 11. 70 Zu § 554b a.F. BGH GRUR 1995, 171 = NJW 1995, 332. 71 BGHZ 62, 18, 19 = JZ 1974, 136; BAG NJW 1995, 2125. 72 BGH MDR 2006, 1422 Rdn. 5. 73 BGH NJW­RR 2006, 912 Rdn. 8. 74 OLG Hamm OLGZ 1984, 454, 455. 75 OLG Hamm OLGZ 1978, 236, 242; OLG Oldenburg NJW­RR 1991, 61, 62; Braun NJW 1976, 1923; Kirberger Rpfleger 1975, 43; a.A. RGZ 73, 194, 196; OLG Köln Rpfleger 1975, 406; OLG Stuttgart NJW 1976, 1324. 76 OLG Frankfurt OLGR 2004, 410. 77 BFH, Beschl. v. 26.3.1998 – IX B 131/97; BFH/NV 1998, 994; BVerwG DVBl. 2003, 886; BSG, Beschl. v. 23.4.2008 – B 11a AL 202/07 B. 78 BGH NJW 2011, 386 Rdn. 10.

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Wiederaufnahmeverfahrens allerdings verzichtet.79 Für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in § 48 Abs. 2 FamFG und für Verfahren in Ehesachen und Familienstreitsachen die entsprechende Anwendung der §§ 578 bis 591 in § 118 FamFG angeordnet. Zum Teil finden sich im FamFG spezielle Vorschriften, die die Bestimmungen der §§ 578 bis 591 ändern oder ausschließen. So sieht § 439 Abs. 4 Satz 2 FamFG für den Ausschließungsbeschluss im Aufgebotsverfahren eine Klagefrist von zehn Jahren statt der fünfjährigen Frist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 vor. Die Rechtsprechung zu Ehescheidungsverfahren nach altem Recht ist auch für Ehe- 30 scheidungen nach dem FamFG entsprechend heranzuziehen. Gegen einen rechtskräftigen Beschluss, durch den die Ehe geschieden wird, ist die Wiederaufnahme zulässig. Dies gilt auch nach Wiederverheiratung eines der geschiedenen Ehepartner. Nur nach dem Tod eines der geschiedenen Ehepartner ist die Einleitung eines Wiederaufnahmeverfahrens nicht mehr möglich. Ein im Zeitpunkt des Todes einer der Parteien bereits laufendes Wiederaufnahmeverfahren kann nur noch wegen der Kosten und nicht mehr wegen der Hauptsache fortgesetzt werden. Ein Wiederaufnahmeverfahren gegen die Entscheidung über die Scheidung der Ehe erfasst auch die Folgesachen. Das ist die Konsequenz des Entscheidungsverbunds nach § 137 FamFG. Ein Wiederaufnahmeverfahren kann sich beschränkt gegen eine Folgesache richten, 31 ohne dass das Gesuch auch gegen die Ehescheidung gerichtet sein muss.80 Diese zum früheren Recht entwickelten Grundsätze sind unter Geltung des FamFG ebenfalls heranzuziehen. Der Verweis in § 118 FamFG zeigt, dass sich für das Wiederaufnahmeverfahren im Verhältnis zum früheren Recht grundsätzlich nichts ändern sollte.81 Spezielle Regelungen für bestimmte Familiensachen enthalten § 185 FamFG (Abstammungssachen), § 197 Abs. 3 Satz 2 FamFG (Adoption) und § 198 Abs. 3 FamFG (Befreiung vom Eheverbot). § 185 Abs. 1 FamFG enthält einen weiteren, § 580 ergänzenden Restitutionsgrund,82 32 wenn ein Beteiligter ein neues Abstammungsgutachten vorlegt, das allein oder zusammen mit den früheren Beweisen eine andere Entscheidung herbeigeführt hätte. Zweck der Vorschrift ist es, neue wissenschaftliche Erkenntnisse, insbesondere aufgrund verbesserter Forschungsergebnisse, für das Abstammungsverfahren nutzbar zu machen. Die ausdrückliche Regelung dieses Restitutionsgrundes ist erforderlich, weil eine neues Gutachten keine Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7b ist. Die Vorschrift des § 185 Abs. 1 FamFG entspricht inhaltlich dem früher geltenden § 641i ZPO. Die Rechtsprechung zu dieser Vorschrift ist auch zu § 185 FamFG heranzuziehen. Für den Restitutionsantrag nach § 185 Abs. 1 FamFG ist keine Beschwer erforderlich (§ 185 Abs. 2 FamFG) und die Klagefrist des § 586 gilt nicht (§ 185 Abs. 4 FamFG). Die Anwendung des § 185 Abs. 4 FamFG ist auf den Restitutionsgrund nach § 185 Abs. 1 FamFG beschränkt und gilt nicht, auch nicht entsprechend, für die Nichtigkeits­ und Restitutionsgründe der §§ 579, 580 in Abstammungsverfahren.83 § 185 Abs. 1 FamFG gilt für alle Endentscheidungen, mit denen über die Abstammung entschieden wurde (§§ 169 Nr. 1 und 4, 184 FamFG).84 Erforderlich ist die Vorlage eines neuen Abstammungsgutachtens, das zu einer anderen Ent-

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79 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 198 und 225. 80 BGHZ 89, 114, 116 = NJW 1984, 438; BGH NJW­RR 1988, 71, 72; BGHZ 152, 14, 16 = NJW 2002, 3463; OLG München FamRZ 1982, 314; OLG Hamm FamRZ 2007, 559. 81 Begründung zum Regierungsentwurf BT-Drucks. 16/6308 S. 198 und 225. 82 BGH NJW 1994, 589, 591. 83 BGH NJW 1994, 589, 591 für eine Nichtigkeitsantrag nach § 579; offengelassen für eine analoge Anwendung auf einen Restitutionsantrag nach § 580. 84 BGHZ 156, 153, 154 = NJW 2003, 3708.

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scheidung führen könnte.85 Ob das Gutachten ein anderes Ergebnis rechtfertigt, ist keine Frage der Zulässigkeit des Wiederaufnahmegesuchs. Das Gutachten braucht noch nicht bei Klageerhebung vorzuliegen. Ausreichend ist, dass das neue Gutachten im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorliegt.86 Das Gutachten ist neu, wenn es in dem früheren Verfahren nicht vorgelegt worden ist. Ob es zum Zeitpunkt des Abschlusses jenes Verfahrens schon vorlag, ist für die Frage, ob das Gutachten neu ist, nicht entscheidend.87 Lag es schon vor, kommt es allerdings nach dem auch beim Restitutionsgrund nach § 185 FamFG anwendbaren § 582 darauf an, dass der Antragsteller ohne sein Verschulden verhindert war, das Gutachten in das Verfahren einzuführen.88 Das Gutachten muss nicht auf neuen Forschungsmethoden oder wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhen.89 Es braucht nicht von der gleichen Art zu sein, wie dasjenige, auf dem die angefochtene Entscheidung beruht.90 Es muss im vorangegangenen Verfahren, gegen dessen Endentscheidung das Wiederaufnahmegesuch gerichtet ist, kein Gutachten eingeholt worden sein.91 Das Wiederaufnahmeverfahren nach § 185 FamFG gliedert sich wie alle Wiederaufnahmeverfahren in die drei Verfahrensabschnitte. Das Wiederaufnahmegesuch nach § 185 Abs. 1 FamFG ist zulässig (erste Stufe), wenn die formalen Voraussetzungen für die Wiederaufnahme gegeben sind. Hierzu rechnet das Vorliegen eines neuen Gutachtens und die Behauptung des Antragstellers, dass ein Wiederaufnahmegrund besteht.92 Der Wiederaufnahmegrund muss schlüssig vorgetragen werden. Im zweiten Verfahrensabschnitt wird über die Begründetheit des Restitutionsantrags entschieden. Dazu muss der Wiederaufnahmegrund des § 185 Abs. 1 FamFG vorliegen. Das neue Gutachten muss tatsächlich geeignet sein, die Richtigkeit der früheren Entscheidung zu erschüttern.93 Liegt auch diese Voraussetzung vor und ist das Restitutionsgesuch damit begründet, kommt es auf der dritten Stufe zum ersetzenden Verfahren. In diesem wird neu entschieden oder die frühere Entscheidung bestätigt.94 Der Restitutionsgrund des § 185 Abs. 1 FamFG greift nur ein, wenn eine Entscheidung in einem Abstammungsverfahren vorliegt, die mit einem Wiederaufnahmegesuch angegriffen werden kann.95 Gegen einen stattgebenden Beschluss über die Annahme als Kind ist nach § 197 Abs. 3 Satz 2 FamFG ein Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen. Entsprechendes gilt nach § 198 Abs. 3 Halbsatz 2 FamFG für einen Beschluss, durch den die Befreiung vom Eheverbot nach § 1308 Abs. 1 BGB ausgesprochen wird. Für den jeweils umgekehrten Fall enthalten §§ 197, 198 FamFG keinen Ausschluss des Wiederaufnahmeverfahrens.

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85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95

BGHZ 156, 153, 155 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 157 = NJW 2003, 3708. BGH NJW­RR 1989, 1028, 1029. BGH NJW­RR 1989, 1028, 1029; NJW 1993, 1928, 1929. BGHZ 156, 153, 157 = NJW 2003, 3708. BGH NJW­RR 1989, 258, 259. BGHZ 61, 186, 193 = NJW 1973, 1927; BGH NJW 1993, 1928, 1929. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. BGHZ 156, 153, 159 = NJW 2003, 3708. BGHZ 81, 353, 357 = NJW 1982, 96.

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3. Andere Vollstreckungstitel a) Prozessvergleiche. Gegen Prozessvergleich ist kein Wiederaufnahmeverfahren 38 zulässig.96 Vielmehr muss die auf eine materiell-rechtliche Nichtigkeit oder Anfechtung gestützte Unwirksamkeit des Prozessvergleichs in dem Verfahren geltend gemacht werden, in dem der Vergleich geschlossen worden ist.97 Dazu ist auf Antrag einer der Parteien das Verfahren fortzusetzen, in dem der Vergleich vereinbart wurde. Über den Antrag ist in der für das Verfahren vorgesehenen Form zu entscheiden (Urteil, Beschluss). Allerdings kann unter den Voraussetzungen der §§ 578 ff. die Zustimmung zu einem gerichtlichen Vergleich widerrufen werden.98 b) Schiedssprüche. Nach § 1055 hat der Schiedsspruch unter den Parteien die Wir- 39 kung eines rechtskräftigen gerichtlichen Urteils. Liegt einer der in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Mängel vor, kann der Schiedsspruch auf Antrag einer Parteien (§ 1059 Abs. 1) durch ein staatliches Gericht aufgehoben werden. Der Antrag ist fristgebunden (§ 1059 Abs. 3). Zudem können im Verfahren zur Vollstreckbarerklärung die in § 1059 Abs. 2 bezeichneten Mängel geltend gemacht werden (§ 1060 Abs. 2). Ob daneben auch ein Wiederaufnahmeverfahren gegen den Schiedsspruch statthaft ist, ist umstritten.99 Die Zulässigkeit eines gesonderten Wiederaufnahmeverfahrens gegen den Schiedsspruch ist im Hinblick auf den eindeutigen Wortlaut des § 1059 Abs. 1 und 2 zu verneinen. Für dieses Ergebnis spricht auch die Novellierung des § 1041. Diese Bestimmung sah in der Fassung vom 25. Juli 1986 in ihrem Absatz 1 Nummer 6 noch eine Aufhebung des Schiedsspruchs auf Antrag vor, wenn die Voraussetzungen eines Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 1 bis 6 vorlagen. Nach der Novellierung des § 1041 sollen die Restitutionsgründe der ordre public-Klausel unterfallen.100 Danach ergibt das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen nach §§ 579, 580 einen Verstoß gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b, der innerhalb der Frist des § 1059 Abs. 3 als Aufhebungsgrund unter den Einschränkungen der §§ 581, 582 geltend gemacht werden kann.101 Liegen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 noch nicht vor, kann der Aufhebungsantrag zur Wahrung der Frist des § 1059 Abs. 3 gestellt und das Verfahren nach § 148 ausgesetzt werden. Wiederaufnahmegründe können zudem im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung nach § 1060 Abs. 2 in Verbindung mit § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b geltend gemacht werden. Die Frist des § 1059 Abs. 3 gilt aufgrund des Umkehrschlusses aus § 1060 Abs. 2 Satz 3 nicht. Neben der Geltendmachung der Wiederaufnahmegründe im Aufhebungsverfahren 40 und im Verfahren über die Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs bleibt die Klage aus § 826 BGB. Liegen die Voraussetzungen des § 826 BGB vor, kann der Antragsgegner dies im Verfahren nach § 1060 Abs. 1 gegenüber dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung ebenfalls einwenden.102

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96 BGH MDR 1993, 652, 653; BVerwGE 28, 332, 333. 97 BGHZ 87, 227, 230 = NJW 1983, 2034, 2035; MDR 1993, 652, 653. 98 LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 20.8.2008 – L 3 U 226/08. 99 Bejahend nach Ablauf der Frist des § 1059 Abs. 3: Musielak/Voit § 1055 Rdn. 12; ablehnend MünchKomm/Münch § 1055 Rdn. 30; Zöller/Geimer § 1059 Rdn. 11c; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1059 Rdn. 1. 100 Begründung zum Regierungsentwurf eines Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes BT-Drucks. 13/ 5247 S. 59. 101 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373. 102 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373.

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c) Vollstreckungsbescheide. Gegen Vollstreckungsbescheide ist ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft.103 Sie stehen einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Das Versäumnisurteil ist Endurteil. Die Statthaftigkeit eines Wiederaufnahmeverfahrens gegen einen Vollstreckungsbefehl setzt § 584 Abs. 2 voraus.

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d) Eintragung in die Insolvenztabelle. Nach § 178 Abs. 3 InsO wirkt die Eintragung in die Tabelle für die festgestellten Forderungen ihrem Betrag und ihrem Rang nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber dem Insolvenzverwalter und allen Insolvenzgläubigern. Gegen die Feststellung der Forderung nach § 178 InsO ist nach § 4 InsO, §§ 578 ff. eine Wiederaufnahmeklage statthaft.104 § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 2 sind auf die Mitwirkung eines Richters oder Rechtspflegers bei der Feststellung der Forderung zur Tabelle entsprechend anwendbar. Darauf, dass Richter und Rechtspfleger nicht streitentscheidend tätig werden, kommt es nicht an. Der Klageantrag lautet auf Aufhebung der Feststellung. Nach einer entsprechenden Entscheidung ist die Tabelle auf Antrag der obsiegenden Partei zu berichtigen (§ 183 Abs. 2 InsO). In analoger Anwendung des § 584 Abs. 2 richtet sich die Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren nach § 180 Abs. 1 InsO.

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e) Europäischer Zahlungsbefehl und Europäischer Vollstreckungstitel. Die Verordnung (EG) 1896/2006 sieht in grenzüberschreitenden Rechtssachen in Zivil­ und Handelssachen ein Europäisches Mahnverfahren vor, das auf den Erlass eines Europäischen Zahlungsbefehls gerichtet ist. Ausführungsbestimmungen zu dieser Verordnung sind in §§ 1087 bis 1096 vorgesehen. Ist gegen den Europäischen Zahlungsbefehl kein Einspruch eingelegt worden (Art. 16 VO 1896/2006), wird der Europäische Zahlungsbefehl für vollstreckbar erklärt (Art. 18 Abs. 1 VO 1896/2006). Eine Vollstreckbarerklärung in einem anderen Mitgliedstaat ist nicht vorgesehen (Art. 19 VO 1896/2006). Vorgesehen ist nach Ablauf der Einspruchsfrist nur noch eine Überprüfung in Ausnahmefällen nach Art. 20 der Verordnung. Art. 22 der Verordnung sieht eine Verweigerung der Vollstreckung durch das zuständige Gericht des Vollstreckungsmitgliedstaats in im Einzelnen aufgeführten Fällen vor. Das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen rechnet hierzu nicht. In Betracht kommt die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen nur im Verfahren nach Art. 20 VO 1896/2006 vor dem zuständigen Gericht des Ursprungsmitgliedstaats. Insoweit handelt es sich bei den Gründen, die eine Wiederaufnahme rechtfertigen, um andere außergewöhnliche Umstände im Sinne von Art. 20 Abs. 2 der Verordnung, aufgrund deren der Europäische Zahlungsbefehl zu Unrecht erlassen worden ist. § 1095 schließt ein Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung nicht aus.105 Für die Annahme der Statthaftigkeit der Verfolgung der Wiederaufnahmegründe 44 nach §§ 578 ff. im Verfahren nach Art. 20 Abs. 2 der Verordnung spricht ihr Erwägungsgrund 25. Danach kann zu den außergewöhnlichen Umständen auch der Fall zählen, dass der Europäische Zahlungsbefehl auf falschen Angaben im Antragsformular beruht. Hierzu rechnet etwa ein Prozessbetrug.106 Die Verordnung (EG) 805/2004 sieht eine Bestätigung von Titeln der Mitgliedstaaten 45 als Europäische Vollstreckungstitel vor. Ausführungsbestimmungen enthalten §§ 1079 bis 1081. Die Bestätigung als Europäischer Vollstreckungstitel ist nicht anfechtbar (Art. 10

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103 BGHZ 176, 74 Rdn. 11 = NJW 2008, 2125; OLG Frankfurt OLGR 2004, 410. 104 RGZ 37, 386, 388; OLG Hamm, Urt. v. 17.6.2008 – 34 U 261/07; FG Hannover, Urt. v. 17.5.2011 – 13 K 243/09; hierzu auch BGH NZI 2010, 345 Rdn. 3. 105 Zöller/Geimer § 1095 Rdn. 5. 106 McGuire GPR 2007, 303, 305; Hess/Bittmann IPrax 2008, 305, 310.

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Abs. 4 VO 805/2004). Statthaft sind Rechtsmittel und Rechtsbehelfe gegen die zu bestätigende Entscheidung selbst.107 Dazu rechnet ein Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. gegen eine inländische Entscheidung, die nach der VO 805/2004 bestätigt worden ist. 4. Rechtskraft der Entscheidung. Die Wiederaufnahmeklage muss sich gegen eine 46 rechtskräftige Entscheidung richten. Mit Rechtskraft im Sinne des § 578 ist die formelle Rechtskraft gemeint.108 Ihrer Art nach muss die Entscheidung auch der materiellen Rechtskraft fähig sein.109 Das gehört zu der Prüfung, ob gegen die Entscheidung ihrer Art nach ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft ist und betrifft nicht die Frage, ob die Entscheidung rechtskräftig im Sinne von § 578 ist. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass die Restitutionsgründe nach § 580 auch außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens geltend gemacht werden. Die Rechtskraft der Entscheidung muss nicht schon bei Erhebung der Wiederaufnahmeklage vorliegen. Die Rechtskraft muss erst zum Schluss der mündlichen Verhandlung im Wiederaufnahmeverfahren eingetreten sein.110 5. Nichturteile und wirkungslose Urteile. Bei einem Nichturteil (oder Scheinurteil) 47 fehlt bereits der äußere Tatbestand eines Urteils. Es liegt bloß der Anschein eines Urteils vor. Das Urteil stammt nicht von einem gerichtsverfassungsmäßig anerkannten Gericht oder ist nicht in der erforderlichen Form erlassen worden. Dazu zählen elementare Mängel der Verlautbarung (Zustellung eines Urteilsentwurfs).111 Hierzu rechnen auch Fälle, in denen die Entscheidung von einem Organ, das keine Gerichtsbarkeit ausübt (z.B. Verwaltungsbeamter, Urkundsbeamter der Geschäftsstelle) stammt oder das unter Verstoß gegen elementare Formerfordernisse ergangen ist.112 Hat an dem Urteil ein Richter mitgewirkt, der nicht ordnungsgemäß ernannt worden ist, (unerkannt) dienstunfähig ist oder sich im Ruhestand befand, macht dies das Urteil nicht zu einem Scheinurteil. Von einem Nichturteil ist auch auszugehen, wenn nur ein Urteilsentwurf vorliegt.113 48 Das ist der Fall, wenn die Entscheidung vom Richter nicht unterschrieben worden ist114 oder die Verkündung der Entscheidung wirkungslos ist.115 Davon zu unterscheiden sind Mängel des Urteils oder der Verkündung, die das Urteil nicht unwirksam, sondern nur anfechtbar machen.116 Das Nichturteil ist rechtlich nicht existent.117 Es wird weder formell noch materiell rechtskräftig, entfaltet keine innerprozessuale Bindungswirkung, beendet die Instanz nicht und setzt auch keine Rechtsmittelfrist in Gang.118 Das Scheinurteil ist aber anfechtbar, um den Rechtsschein eines Urteils zu beseitigen.119 Da der Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt wird und das Nichturteil auch 49 ansonsten keine Rechtswirkungen entfaltet, fehlt an sich für ein Wiederaufnahmeverfahren das Rechtsschutzbedürfnis. Ausnahmsweise kann bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes auch bei einem Nichturteil ein Rechtsschutzbedürfnis für ein Wiederauf-

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107 Wieczorek/Schütze § 1081 Rdn. 2; Zöller/Geimer § 1081 Rdn. 2. 108 RGZ 61, 418, 420; LAG München, Urt. v. 25.9.1998 – 11 Sa 1326/97; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 15; Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 9. 109 BGH NJW 1982, 1646; BFH NV 1998, 874; 1998, 990. 110 BSG, Urt. v. 4.5.1972 – 10 RV 24/72, VersorgB 1972, 131. 111 BGH NJW 1992, 1192. 112 Vor § 300 Rdn. 15 bis 18. 113 OLG Frankfurt, Urt. v. 12.9.2012 – 1 U 32/09. 114 BGH NJW 1998, 609. 115 GSZ BGHZ 14, 39, 46 ff. = NJW 1954, 1281. 116 BGH NJW 1988, 2046; NJW 1989, 1156, 1157. 117 GSZ BGHZ 14, 39, 49 = NJW 1954, 1281. 118 BGH VersR 1984, 1192, 1193; NJW 1995, 404. 119 BGHZ 10, 346, 349 = NJW 1954, 34; BGH NJW 1995, 404; NJW­RR 2012, 1025 Rdn. 18.

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nahmeverfahren oder ein Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage gegeben sein. Das kommt in Betracht, wenn die Frage, ob ein Nichturteil vorliegt, nicht zweifelsfrei zu beantworten ist, wie dies etwa bei Verlautbarungsmängeln der Fall sein kann. Weiter sind hierzu Fallkonstellationen zu zählen, bei denen gegen das Urteil kein Rechtsmittel gegeben ist und das Gericht, von dem die Entscheidung stammt, das Verfahren nicht fortsetzt. Von dem Nichturteil ist das wirkungslose oder nichtige Urteil zu unterscheiden. Es beendet die Instanz,120 erwächst in formelle Rechtskraft und entfaltet innerprozessuale Bindungswirkung. Von der Unwirksamkeit ist das Urteil nur insoweit betroffen, als der Mangel reicht. Bei einem Urteil, dessen Urteilsformel unbestimmt ist oder das nicht in materieller Rechtskraft erwächst, kann die Kostenentscheidung wirksam sein. Unwirksame Urteile können mit Rechtsmitteln angefochten werden.121 Das Urteil wird aber nicht materiell rechtskräftig. Der Streitgegenstand kann erneut rechtshängig gemacht werden.122 Das Urteil ist kein Vollstreckungstitel. Das Vorliegen eines wirkungslosen Urteils ist von Amts wegen zu berücksichtigen.123 Gegen das rechtskräftige Urteil oder eine dem gleichstehende Endentscheidung ist ein Wiederaufnahmeverfahren statthaft. Zu den wirkungslosen Urteilen zählen: Ein Urteil gegen einen Beklagten, der nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterliegt.124 Ein Zwischenurteil, das zu Unrecht die Immunität einer Partei verneint hat, entfaltet keine Bindungswirkung. Entscheidet der Rechtspfleger anstelle des Richters unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 1 RPflG, ist die Entscheidung ebenfalls unwirksam.125 Die unwirksame Entscheidung ist anfechtbar und unabhängig davon aufzuheben, ob sie inhaltlich zutreffend ist.126 Eine Klage gegen eine nicht existente Partei ist unwirksam.127 Ergeht gleichwohl ein Urteil gegen die nicht existente Partei, ist dieses wirkungslos.128 Die Wirkungslosigkeit des Urteils kann durch eine Erinnerung gegen die Zwangsvollstreckung nach § 766 geltend gemacht werden.129 Zudem besteht die Möglichkeit einer Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4.130 Unwirksam können Urteile oder andere gerichtliche Entscheidungen sein, die eine unbekannte oder gesetzwidrige Rechtsfolge aussprechen. Es muss sich um eine Rechtsfolge handeln, die dem Gesetz fremd und mit der Rechtsordnung schlechthin unvereinbar ist.131 Dazu reichen inhaltliche Fehler nicht aus.132 Auch kann infolge der Anwendung ausländischen Rechts durch die Gerichte eine dem deutschen Recht fremde Rechtsfolge auszusprechen sein, wenn diese Rechtsfolge nicht grundlegend verschieden von den in

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120 BGHZ 4, 389, 394 = NJW 1952, 469. 121 BGHZ 4, 389, 394 = NJW 1952, 469. 122 Stein/Jonas/Grunsky Vor § 578 Rdn. 7. 123 BGHZ 5, 240, 245. 124 BGHZ 182, 10 Rdn. 20 = NJW 2009, 3164; BayObLG FamRZ 1972, 212; OLG München FamRZ 1972, 210, 211; Zöller/Vollkommer Vor § 300 Rdn. 15; a.A. Stein/Jonas/Grunsky Vor § 578 Rdn. 10; Schlosser ZZP 79 (1966) 164, 171, 178 f. 125 BGH NJW­RR 2005, 1299; NJW­RR 2009, 718 Rdn. 7. 126 BGH NJW­RR 2005, 1299; WM 2010, 2122 Rdn. 22; OLG Dresden BeckRS 2012, 8456. 127 BGH NJW 2002, 3110, 3111. 128 BGH WM 1994, 1112, 1113; NJW 2010, 3100 Rdn. 11; OLG Stuttgart, Urt. v. 15.2.2012 – 3 U 115/11, juris; zur Erstattung der Kosten einer nicht existenten Partei: BGH NJW­RR 2004, 1505; NJW 2008, 527 Rdn. 14; OLG Hamburg MDR 1976, 845; OLG Düsseldorf AGS 2012, 204. 129 BGH DZWIR 2009, 64, 67 = ZIP 2008, 2029. 130 BGH JZ 1959, 127; MünchKomm/Lindacher Vor § 50 Rdn. 26; a.A. OLG Brandenburg, Urt. v. 19.12.2002 – 5 U 64/02: Feststellungsklage gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit des Urteils. 131 OLG Brandenburg NJW­RR 1998, 1739. 132 OLG Koblenz NJW­RR 2000, 529.

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deutschen Gesetzen vorgesehenen Rechtsfolgen ist, der ordre public beachtet ist133 und kein Grundrechtsverstoß vorliegt.134 Urteile sind unwirksam, wenn sie auf eine Leistung gerichtet sind, von der feststeht, 54 dass sie unmöglich zu erbringen ist.135 Unwirksam sind Urteile, deren Urteilsformel widersprüchlich oder unbestimmt ist, wenn dieser Mangel auch nicht durch Auslegung behoben werden kann.136 Auch eine Unbestimmtheit der Entscheidungsgründe kann dazu führen, dass dem Urteil die materielle Rechtskraft fehlt und es deshalb unwirksam ist. Das kommt insbesondere bei einer Teilklage in Betracht, wenn trotz Auslegung unklar bleibt, über welche Einzelforderungen oder Teilbeträge entschieden worden ist.137 Unwirksam ist weiter ein Urteil, das noch nach Abschluss eines Prozessvergleichs138 oder nach einer Klagerücknahme ergeht (§ 269 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2). Etwas anderes gilt, wenn der Rechtsstreit fortgesetzt wird, weil Streit über die Wirksamkeit des Prozessvergleichs oder der Klagerücknahme besteht.139 V. Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Parteien des Vorprozesses. Wer richtiger Kläger und Beklagter des Wiederauf- 55 nahmeverfahrens ist, ist eine Frage der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage.140 Kläger und Beklagter des Wiederaufnahmeverfahrens sind grundsätzlich die Parteien des Vorprozesses.141 2. Gesamtrechtsnachfolge und Partei kraft Amtes, Streitgenossenschaft. Ist 56 eine Gesamtrechtsnachfolge eingetreten, ist der Gesamtrechtsnachfolger Partei des Wiederaufnahmeverfahrens.142 Eine Ausnahme besteht für ein Wiederaufnahmegesuch in einer Scheidungssache.143 Bestand zum Zeitpunkt der Entscheidung, gegen die sich das Wiederaufnahmeverfahren richtet, eine Insolvenz­, Zwangs­ oder Nachlassverwaltung oder eine Testamentsvollstreckung und ist diese vor Aufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens beendet, ist Partei des Wiederaufnahmeverfahrens der Vermögensträger.144 Tritt ein Wechsel in der Person des Testamentsvollstreckers oder Verwalters ein, ist der neue Testamentsvollstrecker oder Verwalter Partei des Wiederaufnahmeverfahrens.145 Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor und hat nur einer der Streitgenossen 57 die Wiederaufnahmeklage erhoben, sind die anderen hinzuziehen (§ 62 Abs. 2).146 Das gilt auch dann, wenn in der Person des Streitgenossen kein Wiederaufnahmegrund

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133 BGHZ 47, 324, 331 ff. = NJW 1967, 2109. 134 BGHZ 86, 57, 62 = NJW 1983, 1259. 135 BGHZ 62, 388, 393 = NJW 1974, 1552; NJW 1972, 152; 1974, 2317; BGHZ 97, 178, 181 = NJW 1986, 1676; NJW 1999, 2034. 136 BGHZ 5, 240, 244; 190, 1 Rdn. 9 und 13 f. = NJW 2011, 3161; BSG SozR 1500 § 136 Nr. 6. 137 RGZ 157, 321, 325 ff.; BGHZ 11, 192, 194 = NJW 1954, 757; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460; NJW 2000, 3718, 3719; NJW 2008, 3142 Rdn. 7. 138 BGH JZ 1964, 257; OLG Stuttgart NJW­RR 1987, 128; OLG Bremen NJW­RR 1987, 1208; OLG Düsseldorf NJW­RR 1999, 943; OLG Köln NJOZ 2002, 2765, 2766. 139 BAG NJW 2012, 3390 Rdn. 14. 140 RGZ 168, 225, 226; 168, 257, 258. 141 BGHZ 29, 329, 330 = NJW 1959, 939. 142 RGZ 46, 75, 77; BFH, Beschl. v. 12.11.1996 – II K 2/93; BFH/NV 1997, 193. 143 Rdn. 30. 144 MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 27. 145 KG, Urt. v. 15.11.2012 – 12 U 101/09, juris. 146 RGZ 96, 48, 52; 157, 33, 38.

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besteht147 oder wenn die Klagefrist nicht eingehalten ist.148 Ist eine notwendige Streitgenossenschaft auf der Passivseite gegeben, ist die Wiederaufnahmeklage gegen alle Streitgenossen zu richten.149 Bei einer einfachen Streitgenossenschaft auf der Aktiv­ oder Passivseite sind diejenigen Streitgenossen Partei, in deren Verhältnis ein Wiederaufnahmegrund geltend gemacht wird. 58

3. Einzelrechtsnachfolge. Eine Einzelrechtsnachfolge hat auf die Frage, wer Partei des Wiederaufnahmeverfahrens ist, grundsätzlich keinen Einfluss;150 dies gilt sowohl für eine Einzelrechtsnachfolge während des Vorprozesses als auch nach dessen rechtskräftigem Abschluss.151 Ob der Titel auf den Rechtsnachfolger umgeschrieben worden ist, ist ebenfalls ohne Belang.152 Allerdings findet § 265 Abs. 2 Anwendung. Der Rechtsnachfolger kann mit Zustimmung des ursprünglichen Rechtsvorgängers und des Gegners auf der Aktiv­ und der Passivseite Partei des Wiederaufnahmeverfahrens sein.153 Im Anwendungsbereich des § 266 kann der Rechtsnachfolger auch ohne Zustimmung des Rechtsvorgängers und des Gegners Partei des Wiederaufnahmeverfahrens sein.154

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4. Nebenintervenient. Der Streithelfer und der Nebenintervenient des Vorprozesses können eine Wiederaufnahmeklage erheben.155 Ist der Dritte im Vorprozess nicht beigetreten, kann grundsätzlich der Beitritt nicht erst mit der Wiederaufnahmeklage erfolgen.156 Zwar kann nach § 66 Abs. 2 der Beitritt mit der Einlegung eines Rechtsmittels erfolgen und die Wiederaufnahmeklage hat gewisse Parallelen zu einem Rechtsmittel. Ein Beitritt ist aber nach dem eindeutigen Wortlaut des § 66 Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Prozess durch ein rechtskräftiges Urteil oder auf andere Weise beendet ist.157 Dementsprechend ist auch eine Wiederaufnahme nicht möglich, wenn der Dritte noch nicht beigetreten war und die Rechtsmittelfrist versäumt.158 Dann kann eine Nebenintervention auch nicht durch Erhebung einer Wiederaufnahmeklage erfolgen.159 Eine Ausnahme gilt nur für die streitgenössische Nebenintervention (§ 69), bei der das Urteil nicht nur zwischen den Parteien, sondern auch für und gegen den Streithelfer wirkt.160 Der streitgenössische Nebenintervenient unterliegt nicht den Beschränkungen des § 67 Halbsatz 2 und kann gegen den Willen der Hauptpartei ein Rechtsmittel durchführen. Auch wenn er dem Rechtsstreit noch nicht beigetreten war und die Rechtsmittelfrist versäumt hat, kann ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.161 Der streitgenössische Nebenintervenient hat ein eigenständiges Prozessführungsrecht unabhängig vom

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147 RGZ 96, 48, 52. 148 OLG Brandenburg, Urt. v. 10.1.2008 – 5 U 26/01, juris. 149 BGH NJW 1976, 1590; allg. zur notwendigen Streitgenossenschaft: BGHZ 23, 73, 74 = NJW 1957, 537. 150 RGZ 168, 225, 228; 168, 257, 260. 151 BGHZ 29, 329, 332 = NJW 1959, 939. 152 BGHZ 29, 329, 333 = NJW 1959, 939. 153 Offengelassen in BGHZ 29, 329, 331 = NJW 1959, 939. 154 MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 29a. 155 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 6; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 30; Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 10; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 578 Rdn. 6; a.A. Vorauflage Rdn. 111; Windel ZZP 104 (1991) 321, 344 f.; offengelassen RGZ 89, 424, 426. 156 RGZ 89, 424, 426. 157 BGH NJW 1991, 229, 230. 158 BGH NJW 1991, 229, 230. 159 A.A. MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 30; Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 10; Musielak/Musielak § 578 Rdn. 16; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 578 Rdn. 6. 160 BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386; BGH NJW­RR 2012, 233 Rdn. 4. 161 BGH NJW 2008, 1889 Rdn. 14 bis 16.

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Willen der Hauptpartei.162 Er kann deshalb auch erst zusammen mit der Wiederaufnahmeklage den Beitritt erklären. VI. Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens 1. Zulässigkeit. Das Wiederaufnahmeverfahren ist dreistufig gegliedert. Es umfasst die Zulässigkeitsprüfung, das aufhebende Verfahren und das ersetzende Verfahren.163 Die erste Stufe besteht in der Prüfung der Zulässigkeit (§ 589). Das Gericht prüft, ob die Wiederaufnahmeklage an sich statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist erhoben worden ist (§ 589 Abs. 1). Die Klage ist statthaft, wenn sie sich gegen ein rechtskräftiges Endurteil oder eine dem gleichstehende Entscheidung richtet. Der Kläger muss beschwert sein und einen gesetzlichen Wiederaufnahmegrund (§§ 579, 580) schlüssig behaupten, die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 und die Fünfjahresfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 müssen gewahrt sein, die Klage muss in der gehörigen Form erhoben sein (§ 587) und die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen vorliegen. Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen. Hierzu rechnen die allgemeinen Prozessvoraussetzungen und das Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung, gegen die ein Wiederaufnahmegesuch statthaft ist. Die Entscheidung muss in der Klageschrift bezeichnet werden (§ 587). Als Kläger muss die Partei durch das Urteil des Vorprozesses beschwert sein,164 wenn nicht Abweichendes gesetzlich bestimmt ist.165 Entscheidend ist grundsätzlich die formelle Beschwer.166 Mit der Wiederaufnahmeklage kann aber geltend gemacht werden, dass die Partei ihre Rechte in dem vorausgegangenen Verfahren wegen des Vorliegens des Wiederaufnahmegrundes nicht verfolgen konnte.167 Deshalb kann auch vom Beklagten des Vorprozesses gegen ein Anerkenntnisurteil oder vom Kläger gegen ein Verzichtsurteil eine Wiederaufnahmeklage erhoben werden. Ein Wiederaufnahmegrund muss schlüssig behauptet werden (§ 587).168 Der Kläger muss Tatsachen schlüssig darlegen, aus denen sich – ihre Richtigkeit unterstellt – ein Wiederaufnahmegrund ergibt.169 Die Klagefrist des § 586 muss eingehalten werden. Ob die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, 582 zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen oder zur Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens (zweite Stufe) zu zählen sind, ist streitig.170 Der Wortlaut ist eindeutig und die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, § 582 sind den Zulässigkeitsvoraussetzungen zuzuordnen. Zur Zulässigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 rechnen auch die Voraussetzungen des § 581.171 Ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig, wird sie verworfen. Die Entscheidung ergeht durch Endurteil. Erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens zur Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage nicht und ist die Wiederaufnahmeklage unzulässig,

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162 BGHZ 92, 275, 276 = NJW 1985, 386. 163 BSGE 81, 46. 164 BGHZ 39, 179, 180 = NJW 1963, 1353. 165 § 185 Abs. 2 FamFG. 166 BGHZ 39, 179, 182 = NJW 1963, 1353. 167 BGHZ 39, 179, 182 = NJW 1963, 1353. 168 RGZ 75, 53, 56; BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; BGHZ 156, 153, 154 f. = NJW 2003, 3708; BGH WM 2007, 229 Rdn. 9; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; BSGE 81, 46, 47; BSG Reg Nr. 30466 Rdn. 10; BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9. 169 BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9. 170 Zulässigkeitsvoraussetzung: RGZ 99, 168, 170; BGH LM § 582 Nr. 1; BGH WM 1974, 264; WM 1975, 736, 737; NJW­RR 1989, 1028, 1029; BAG EzA § 580 ZPO Nr. 2; Urt. v. 17.6.1998 – 2 AZR 519/97; a.A. RGZ 75, 53, 56; OGH BrZ NJW 1950, 65; Zöller/Greger § 582 Rdn. 2; offengelassen Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 1. 171 BGHZ 85, 32, 36 = NJW 1983, 230.

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verwirft das Gericht die Klage als unzulässig durch unechtes Versäumnisurteil.172 Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und erscheint der Kläger nicht, wird die Klage durch echtes Versäumnisurteil verworfen (§§ 330, 539 Abs. 1 entsprechend). Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig, entscheidet das Gericht durch Zwischenurteil, dass die Wiederaufnahmeklage zulässig ist oder geht, ohne diese Rechtsfolge durch Urteil gesondert auszusprechen, in den nächsten Prüfungsabschnitt über.173 Ein die Zulässigkeit bejahendes Zwischenurteil ist nach § 280 Abs. 1 selbständig anfechtbar.174 2. Begründetheit. Begründet ist die Wiederaufnahmeklage, wenn ein Wiederaufnahmegrund besteht (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, § 580 Nr. 1 bis 8, § 185 FamFG). Das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes prüft das Gericht ebenfalls von Amts wegen. Die Parteien können über das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes nicht disponieren. Eine Verfügbarkeit über den Wiederaufnahmegrund ist mit dem Wesen der Rechtskraft nicht vereinbaren.175 Es kommt daher auch nicht darauf an, ob die Gegenseite neu aufgestellte Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit einem Restitutionsgrund bestreitet oder zugesteht.176 Für die Frage, ob eine nachträglich aufgefundene Urkunde eine günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte (§ 580 Nr. 7 Buchst. b), kommt es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf die Sichtweise des Richters des Vorprozesses an; der Richter des Wiederaufnahmeverfahrens muss sich fragen, wie der Prozess zu entscheiden gewesen wäre, wenn außer dem im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vorliegenden Prozessstoff auch die jetzt vorgelegte Urkunde berücksichtigt worden wäre.177 Auf weitere Tatsachen und Beweismittel, die im Vorprozess nicht vorgebracht worden sind, kann der Kläger die Wiederaufnahmeklage nicht stützen.178 Weitere im vorherigen Verfahren nicht vorgebrachte Tatsachen und Beweismittel können im zweiten Verfahrensabschnitt nicht vorgebracht werden; sie können erst im dritten Abschnitt in das Verfahren eingeführt werden. Die Beweislast für das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes trägt der Kläger.179 68 Stellt das Gericht keinen Wiederaufnahmegrund fest, weist es die Wiederaufnahmeklage ab.180 Die Entscheidung ergeht durch Endurteil. Hat der Kläger mehrere Wiederaufnahmegründe geltend gemacht, liegen mehrere Streitgegenstände vor, wenn der Kläger die Wiederaufnahmegründe auf unterschiedliche Lebenssachverhalte stützt und nicht nur aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt verschiedene Wiederaufnahmegründe ableitet. Über die verschiedenen Wiederaufnahmegründe kann in einem einheitlichen Urteil entschieden werden und etwa der eine Wiederaufnahmegrund als unzulässig und der andere als unbegründet angesehen werden. Ist die Wiederaufnahmeklage begründet, kann das Gericht durch Zwischenurteil das 69 im Vorprozess ergangene Urteil aufheben181 oder, ohne eine solche Zwischenentscheidung zu treffen, in die dritte Verfahrensstufe übergehen.182 Das Gericht kann in einem Zwischenurteil auch über die Zulässigkeit (erste Stufe) und über die Begründetheit der 67

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172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182

BGH NJW 1959, 1780. BGH NJW 1993, 1928, 1929. BGH NJW 1979, 427, 428. BGHZ 6, 354, 358 = NJW 1952, 1095; BGHZ 30, 60, 61 f. = NJW 1959, 1369. BGHZ 38, 333, 341 = NJW 1963, 715. BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; BGHZ 6, 354, 355 = NJW 1952, 1095. BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; BGHZ 6, 354, 355 = NJW 1952, 1095. BGHZ 85, 32, 38 = NJW 1983, 230. BGH NJW-RR 1989, 258. RGZ 75, 53, 56; 99, 168, 169; BGH NJW 1982, 2449; 1993, 1928, 1930; BGHZ 161, 1, 2 ff. = NJW 2005, 222. RGZ 99, 168, 169; BGHZ 43, 239, 243 = NJW 1965, 1247; BGHZ 85, 32, 38 = NJW 1983, 230.

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Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) entscheiden.183 Die stattgebende Entscheidung ergeht als Zwischenurteil, das in entsprechender Anwendung des § 280 Abs. 2 Satz 1 selbständig anfechtbar ist.184 Die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage darf nicht dahingestellt bleiben, wenn das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, die Klage sei jedenfalls unbegründet.185 Eine Ausnahme hiervon nimmt die Rechtsprechung an, wenn feststeht, dass für eine erneute Klage mit demselben Wiederaufnahmegrund jedenfalls die Klagefrist des § 586 abgelaufen ist.186 3. Neuverhandlung. Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet, schließt sich die dritte Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens an. Die Sache wird von neuem verhandelt (§ 590). Dies kann nach einem die vorausgegangene Entscheidung aufhebenden Zwischenurteil geschehen. Das Gericht kann aber auch ohne Zwischenentscheidung zusammen mit dem die Vorentscheidung aufhebenden Urteil die neue, ersetzende Entscheidung in der Hauptsache treffen.187 Ordnet das Gericht nicht etwas anderes an (§ 590 Abs. 2 Satz 1), ist über alle drei Verfahrensabschnitte in einem einheitlichen Verfahren zu verhandeln und zu entscheiden.188 Andernfalls bestimmt es die abgesonderte Verhandlung über die Zulässigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens oder – soweit es über den ersten und zweiten Abschnitt einheitlich verhandeln will – die abgesonderte Verhandlung über beide Stufen (§ 590 Abs. 2 Satz 1). Zweckmäßig ist dies regelmäßig nur in Fällen, in denen Zulässigkeit und Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens keine Zweifelsfragen aufwerfen. Ansonsten ist es prozessökonomisch, zumindest über Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage durch gesondert anfechtbares Zwischenurteil zu entscheiden. Mit der formellen Rechtskraft des Zwischenurteils über den Grund des Wiederaufnahmeverfahrens ist das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffene Urteil beseitigt. Die Entscheidung ist für den dritten Verfahrensabschnitt bindend. Es besteht nicht die Gefahr, dass die höhere Instanz die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage abweichend beurteilt und die neue Verhandlung der Hauptsache im dritten Verfahrensabschnitt durch die erste Instanz überflüssig war. Im dritten Verfahrensabschnitt findet die neue Verhandlung statt, soweit der Anfechtungsgrund reicht. In diesem Umfang wird die Sache ohne Bindung an die vorausgegangene Entscheidung und die dort vertretenen Ansichten neu verhandelt.189 Die neue Verhandlung im dritten Verfahrensabschnitt bildet eine Einheit mit der vorausgegangenen durch das aufgehobene Urteil beendeten mündlichen Verhandlung. Klageänderung und Klageerweiterung sind im dritten Verfahrensabschnitt zulässig. Die Parteien können neue Tatsachen und Beweismittel nach den allgemeinen Vorschriften vorbringen.190 Für das Verfahren nach § 590 Abs. 1 gelten die allgemeinen Vorschriften und die besonderen Vorschriften der jeweiligen Verfahrensart des Hauptprozesses.191 Der Kläger muss im dritten Verfahrensabschnitt – wie in der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses allerdings innerhalb der Grenzen, die sich aus dem Anfechtungsgrund ergeben

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183 BGH NJW-RR 1989, 258. 184 BGHZ 161, 1, 3 = NJW 2005, 222. 185 RGZ 75, 53, 56; BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; Bayerisches LSG, Urt. v. 21.1.1998 – L 16 RJ 567/97, juris Rdn. 19. 186 BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. 187 BGH NJW 1993, 3140; OLG Brandenburg BeckRS 2009, 15967. 188 BGH NJW 1993, 3140; BFH, Beschl. v. 2.2.1994 – II S 7/92, juris. 189 BGH NJW 2003, 3708, 3710. 190 BGH NJW 2003, 3708, 3710. 191 BGH NJW 1955, 1879; 1982, 2449.

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(§ 590 Abs. 1) – die Klageanträge stellen. Innerhalb der Grenzen des Anfechtungsgrundes wird die Sache neu verhandelt. Die Nichtigkeitsgründe des § 579 werden regelmäßig das gesamte Verfahren betref74 fen. Anders sieht es bei den Restitutionsgründen aus. Die falsche Zeugenaussage, das unrichtige Gutachten oder die aufgefundene Urkunde können nur einen bestimmten Teil der Vorentscheidung betreffen. Nur innerhalb dieser Grenzen wirkt sich der Wiederaufnahmegrund aus. Das ist eine Frage der Reichweite des Anfechtungsgrundes auf die Entscheidung des Vorprozesses (quantitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). Davon zu unterscheiden sind die Auswirkungen des Anfechtungsgrundes auf die Verfahrensteile des Vorprozesses. Diese hängen von der Art des Anfechtungsgrundes ab (qualitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). War eine Partei während des gesamten Prozesses nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten, ist das gesamte Verfahren des Vorprozesses betroffen. Anders liegen die Dinge, wenn der Anfechtungsgrund nur einen von mehreren Streitgegenständen oder einen Teil eines Streitgegenstandes betrifft. Ist der Beklagte im Vorprozess auf Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch genommen worden und liegt im Hinblick auf die Frage einer teilweisen Rückzahlung der Darlehenssumme eine strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht durch einen Zeugen im Sinne von § 580 Nr. 3 vor, betrifft der Anfechtungsgrund von der gesamten Klagesumme nur den durch die behauptete Teilrückzahlung betroffenen Teil des Streitgegenstandes (quantitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). Je nach Art des Anfechtungsgrundes beurteilen sich auch die Auswirkungen auf das Verfahren des Vorprozesses, das mit dem dritten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens eine Einheit bildet (qualitative Reichweite des Anfechtungsgrundes). Vom Anfechtungsgrund nicht betroffene Teile des Vorprozesses (Beweisaufnahme, 75 Geständnis, Anschlussrechtsmittel, Widerklage, Anerkenntnis oder Verzicht) behalten ihre Gültigkeit.192 Neue Tatsachen und Beweismittel können nach den allgemeinen Vorschriften in das Verfahren in dieser Stufe eingeführt werden.193 Eine Widerklage kann erstmalig erhoben und Anschlussrechtsmittel – falls dies noch fristgerecht möglich ist – können eingelegt werden. Die für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen hinreichenden Er76 folgsaussichten (§ 114) müssen sich auf alle drei Verfahrensabschnitte beziehen. Prozesskostenhilfe kann daher versagt werden, wenn im ersetzenden Verfahren eine Entscheidung desselben Inhalts wie die angegriffene Entscheidung ergehen müsste.194 In einem solchen Fall kann im Rahmen des Prozesskostenhilfeverfahrens die Frage der Erfolgsaussichten des ersten und zweiten Verfahrensabschnitts offenbleiben.195 VII. Vorrang der Nichtigkeitsklage 77

1. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2. Absatz 2 bestimmt bei gleichzeitiger Rechtshängigkeit einer Nichtigkeits- und einer Restitutionsklage einen Vorrang für die Nichtigkeitsklage. Die Bestimmung ist Ausdruck der weitreichenderen Wirkungen der Nichtigkeitsklage, durch die das Urteil des Vorprozesses insgesamt angegriffen wird und die daher über die Wirkungen der Restitutionsklage hinausgehen kann.196 Ob die Reichweite einer Nichtigkeits- und einer Restitutionsklage tatsächlich unterschiedlich ist, hängt

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Gilles ZZP 80 (1967), 391, 400. BGHZ 6, 354, 356 = NJW 1952, 1095. BGH NJW 1993, 3140. BGH NJW 1993, 3140. Braun Rechtskraft und Restitution, Bd. 2 S. 81 f.

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vom Einzelfall ab und wird maßgeblich durch den Wiederaufnahmegrund bestimmt. Eine unterschiedliche Reichweite lässt sich dagegen nicht aus der Begrifflichkeit der verschiedenen Klagearten (einerseits Nichtigkeitsklage, andererseits Restitutionsklage) ableiten. Keine der Klagen ist gegen unwirksame (nichtige) Urteile gerichtet.197 Die Urteile, gegen die sich beide Klagearten richten, haben vielmehr Bestand und müssen mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden. Aus Gründen der Verfahrensökonomie sinnvoller wäre es deshalb gewesen, die Aus- 78 setzung des Verfahrens in das Ermessen des Gerichts zu stellen. Die Vorschrift des § 578 Abs. 2 sieht eine Aussetzung aber zwingend vor.198 Das Gericht hat kein Ermessen. Für die Anwendung des Absatzes 2 kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Klage- 79 erhebung an. Entscheidend ist auch nicht, dass die Klagen gleichzeitig erhoben oder dieselben Parteien an der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage beteiligt sind. Eine Ausnahme von der zwingend vorgesehenen Aussetzung ist allerdings im Wege teleologischer Reduktion der Vorschrift anzunehmen, wenn sich die Restitutionsklage zum Zeitpunkt der Erhebung der Nichtigkeitsklage bereits im Rechtsmittelverfahren befindet. Da sich die Klagen ihrer Art nach nicht unterscheiden und eine unterschiedliche Reichweite von Nichtigkeits- und Restitutionsklage häufig nicht vorliegen wird, erscheint eine zwingende Aussetzung des bereits weit fortgeschrittenen Restitutionsverfahrens nicht geboten. Auch der allgemein gehaltene Wortlaut des Absatzes 2 steht einer in diesem Umfang einschränkenden Interpretation der Vorschrift nicht entgegen. Zwingend ist die Aussetzung daher nur, wenn beide Klagearten in derselben Instanz anhängig sind. Die Aussetzung setzt die Erhebung der Nichtigkeitsklage und damit ihre Zustellung 80 voraus (§ 253 Abs. 1). Vor Zustellung der Nichtigkeitsklage an den Beklagten scheidet eine Aussetzung nach Absatz 2 aus. Die Entscheidung über die Aussetzung ergeht durch Beschluss (§ 329). Sind die Nichtigkeits- und die Restitutionsklage zusammen erhoben, ist die Restitutionsklage abzutrennen und auszusetzen. Ist die Nichtigkeitsklage erfolgreich, hat sich der Rechtsstreit über die Restitutionsklage in der Hauptsache erledigt. Der Kläger muss die Restitutionsklage in der Hauptsache für erledigt erklären.199 2. Austausch von Nichtigkeits- und Restitutionsgründen a) Übergang von einer Klageart zur anderen. Der Übergang von der Nichtigkeits- 81 zur Restitutionsklage oder umgekehrt stellt eine Klageänderung dar.200 Die Gegenauffassung spricht beim Wiederaufnahmeverfahren von einem inhaltlich einheitlichen Rechtsinstitut und sieht in dem Übergang von einer Klageart zu einer anderen nur einen Begründungswechsel.201 Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber zwischen Nichtigkeitsund Restitutionsklagen unterschieden und einen Vorrang für die Nichtigkeitsklage begründet hat, folgt in der Tat noch nicht, dass eine Klageänderung beim Übergang von einer Klageart zu der anderen vorliegt. Vielmehr ergibt sich die Klageänderung beim Übergang von einer der Klagearten zur anderen aus dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff, der heute in der Rechtspraxis ganz vorherrschend ist. Der zugrundelie-

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197 Gilles ZZP 80 (1967), 391, 400. 198 Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 12; Zöller/Greger § 578 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 578 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 34. 199 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 578 Rdn. 7; Zöller/Greger § 578 Rdn. 3. 200 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 588 Rdn. 7; Zöller/Greger § 578 Rdn. 2; Musielak/Musielak § 578 Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich/Schneider § 578 Rdn. 8; Gilles, Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, 113. 201 MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 35; Stein/Jonas/Grunsky § 578 Rdn. 12 und § 588 Rdn. 3; Schwalbach AcP 63 (1880) 122, 135.

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gende Lebenssachverhalt, auf den der Kläger sein Klagebegehren stützt, unterscheidet sich im Regelfall bei den Nichtigkeits- und den Restitutionsgründen. Regelmäßig führt der Übergang von der Nichtigkeits- zur Restitutionsklage und um82 gekehrt dazu, dass bei natürlicher Betrachtungsweise ein anderer Lebenssachverhalt vorgetragen wird. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, liegt keine Änderung des Streitgegenstands vor (Klageantrag und Lebenssachverhalt bleiben unverändert). Es ist in diesem Ausnahmefall nur von einem Begründungswechsel auszugehen, der auch beim Übergang von der einen zur anderen Klageart keine Klageänderung darstellt. Grundsätzlich ändert sich aber beim Übergang von der Nichtigkeits- zur Restitutionsklage und umgekehrt der Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet und es liegt eine Klageänderung vor. 83

b) Nachschieben von Wiederaufnahmegründen. Die vorstehenden Maßstäbe gelten auch beim Nachschieben von Nichtigkeitsgründen bei einer Nichtigkeitsklage und beim Nachschieben von Restitutionsgründen bei der Restitutionsklage. 202 Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen stellt regelmäßig die Einführung eines weiteren Streitgegenstandes dar. Konsequenz der Einführung eines weiteren Wiederaufnahmegrundes ist eine Klagehäufung (§ 260), die in Form der kumulativen oder eventuellen Klagehäufung erfolgen kann.203 Auf die nachtägliche Klagehäufung ist die Bestimmung des § 263 über die Klageän84 derung entsprechend anwendbar.204 Die in dem Nachschieben von Wiederaufnahmegründen liegende Klageänderung ist grundsätzlich sachdienlich, weil sie eine Verfolgung verschiedener Wiederaufnahmegründe in gesonderten Klageverfahren erspart. Für die Verschiedenheit von Streitgegenständen bei unterschiedlichen Wiederauf85 nahmegründen spricht auch der Umstand, dass für jeden Restitutionsgrund die Klagefrist des § 586 gesondert läuft.205 Zwar wird für die Ansicht, es liege keine Klageänderung bei einem Nachschieben von Wiederaufnahmegründen vor, vorgebracht, diese müssten in der Klageschrift nach § 587 nicht bezeichnet werden.206 Daraus folgt aber nicht, dass das Nachschieben von Wiederaufnahmegründen keine nachträgliche Klagehäufung ist. Die Angabe des Wiederaufnahmegrundes ist nur nicht notwendiger Inhalt der Klageschrift. Hier zeigt sich die Nähe der Wiederaufnahmeklage zu den Rechtsmitteln. Zu deren wirksamer Einlegung ist ebenfalls nur die Angabe erforderlich, gegen welches Urteil sich das Rechtsmittel richtet und welches Rechtsmittel eingelegt wird (§§ 519 Abs. 2, 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2). Fehlt die schlüssige Angabe des Anfechtungsgrundes noch zum Zeitpunkt der 86 mündlichen Verhandlung, wird die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen. Die bestimmte Angabe des Wiederaufnahmegrundes bei der Wiederaufnahmeklage ist daher ebenso wie die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruches nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 Teil des Streitgegenstandes. Schließlich sprechen für dieses Ergebnis auch Überlegungen der Reichweite der Rechtskraft. Eine Abweisung der Wiederaufnahmeklage als unbegründet soll nur den jeweiligen Anfechtungsgrund erfas-

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202 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 588 Rdn. 3; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 35; Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens, 1968, S. 41 f.; Zöller/Greger § 586 Rdn. 6. 203 A.A. RGZ 168, 225, 230. 204 BGH NJW 1985, 1841, 1842; NJW 2009, 2886 Rdn. 3 und 6; OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.10.2011 – 2 U 84/10, juris. 205 RGZ 64, 224, 227; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175, 176; BAGE 88, 344. 206 RGZ 168, 225, 230.

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sen.207 Dieses Ergebnis setzt voraus, dass unterschiedliche Wiederaufnahmegründe auch unterschiedliche Streitgegenstände (prozessuale Ansprüche) darstellen. VIII. Verfahrensfragen 1. Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens. Die Frage, was Streit- 87 gegenstand eines Wiederaufnahmeverfahrens ist, ist im Schrifttum umstritten. Teilweise wird angenommen, der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens sei mit demjenigen des Vorprozesses identisch.208 Die Gegenauffassung geht ebenfalls davon aus, dass einer Wiederaufnahmeklage nur ein Streitgegenstand zugrunde liegt, sieht diesen aber in dem Begehren, die Vorentscheidung aufzuheben.209 Die vermittelnde Ansicht geht davon aus, dass dem Wiederaufnahmeverfahren je nach Stufe verschiedene Streitgegenstände zugrunde liegen. Danach ist Streitgegenstand auf den ersten beiden Stufen das Begehren, die Vorent- 88 scheidung aufzuheben, während der Streitgegenstand auf der dritten Stufe mit demjenigen des Vorprozesses identisch ist, soweit der Anfechtungsgrund reicht.210 Für diese Ansicht spricht neben dem unterschiedlichen Klageantrag in den ersten beiden Stufen einerseits und demjenigen in der dritten Stufe andererseits – was schon für unterschiedliche Streitgegenstände spricht – auch die Reichweite der Rechtskraft. Nach der ganz überwiegend vertretenen Ansicht ist bei einer Abweisung der Wiederaufnahmeklage als unbegründet eine erneute Klage mit einem anderen Wiederaufnahmegrund möglich; die Rechtskraftwirkung der Zurückweisung einer Wiederaufnahmeklage als unbegründet, erfasst nur den konkreten Wiederaufnahmegrund, über den entschieden worden ist.211 Bei diesem Ergebnis liegt die Annahme näher, dass auf der ersten und zweiten Stufe der Streitgegenstand (noch) nicht demjenigen des Vorprozesses entspricht. Ergeht in der dritten Stufe einer Entscheidung, erstreckt sich die Rechtskraft auf den Gegenstand des Vorprozesses.212 Entgegen verbreiteter Auffassung ist die Frage des Streitgegenstandes bei der Wiederaufnahmeklage keineswegs ohne praktische Bedeutung. Der Begriff des Streitgegenstandes unterscheidet sich nicht bei der Rechtshängigkeit, der Rechtskraft, der Klagehäufung und der Klageänderung.213 Der Begriff des Streitgegenstandes sollte daher idealerweise den Sinn und Zweck der einzelnen Rechtsinstitute verwirklichen und gegenläufige Ziele ausgleichen. 2. Rechtshängigkeit, Klagehäufung, Klageänderung, Rechtskraft a) Rechtshängigkeit. Die Rechtshängigkeit der Wiederaufnahmeklage (§ 261) um- 89 fasst auf der ersten und zweiten Stufe den gegen ein bestimmtes Urteil geltend gemachten Wiederaufnahmegrund. Unterschiedliche Wiederaufnahmegründe und unterschiedliche Urteile, die Gegenstand einer Wiederaufnahmeklage sind, sind verschiedene Streitgegenstände. Rechtshängig wird nur der mit der Klageschrift verfolgte Wiederauf-

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207 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 25. 208 Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens, 1968, S. 81 ff.; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 159 Rdn. 7; Stein/Jonas/Grunsky Vor § 578 Rdn. 28; Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 413. 209 Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 110 f. 210 MünchKomm/Braun Vor § 578 Rdn. 6; Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts, S. 109. 211 Allg. Meinung: Zöller/Greger § 578 Rdn. 25; Musielak/Musielak § 591 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 578 Rdn. 9; Thomas/Putzo/Reichhold § 591 Rdn. 1; im Ergebnis ebenso MünchKomm/Braun § 591 Rdn. 2; a.A. Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, 113. 212 Zöller/Greger § 578 Rdn. 26. 213 BGHZ 154, 342, 348 – Reinigungsarbeiten; 157, 47, 50; Walker ZZP 111 (1998) 429, 449.

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nahmegrund und dieser nur bezogen auf das nach § 587 bezeichnete Urteil. Anderer Wiederaufnahmegründe sind nicht rechtshängig. Geht das Verfahren in die dritte Stufe über, ändert sich der Streitgegenstand. Jetzt ist die Hauptsache des Vorprozesses im Umfang des Anfechtungsgrundes rechtshängig. Da der Kläger in dieser Stufe den Streitgegenstand ändern kann, kann sich auch der Umfang der Rechtshängigkeit ändern. 90

b) Klagehäufung. Macht der Kläger mit der Klage mehrere prozessuale Ansprüche geltend (§ 260), liegt eine Klagehäufung vor. Die Frage der Klagehäufung bei der Wiederaufnahmeklage ist zu unterscheiden von den – nach der auch hier vertretenen Ansicht – unterschiedlichen Streitgegenstände auf der ersten und zweiten Stufe einerseits und der dritten Stufe andererseits. Diese führen nicht zur einer Klagehäufung (auch nicht zu einer Klageänderung), weil die Streitgegenstände nicht gleichzeitig rechtshängig sind. 91 Macht der Kläger mit der Wiederaufnahmeklage mehrere Wiederaufnahmegründe geltend, liegt nach der Ansicht, die in dem Wiederaufnahmeverfahren ein einheitliches Rechtsinstitut und im Übergang von einer Klageart zu einer anderen nur ein Begründungswechsel sieht, keine Klagehäufung vor.214 Auf der Grundlage der vorherrschenden Gegenauffassung,215 die beim Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage und umgekehrt von einer Klageänderung ausgeht, ist die parallel erhobene Nichtigkeits­ und Restitutionsklage eine Klagehäufung im Sinne von § 260. Nach der hier vertretenen Auffassung216 ist jeder Wiederaufnahmegrund, der auf einem gesonderten Lebenssachverhalt basiert – also etwa jede neu aufgefundene Urkunde (§ 580 Nr. 7 Buchst. b) oder eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts (§ 579 Abs. 1 Nr. 1) und die Mitwirkung eines kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossenen Richters bei der Entscheidung (§ 579 Abs. 1 Nr. 2) – ein eigener Streitgegenstand. Die Verfolgung mehrerer Wiederaufnahmegründe in einem Wiederaufnahmeverfahren ist danach eine Klagehäufung im Sinne des § 260.

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c) Klageänderung. Der Streitgegenstand der ersten und zweiten Stufe und derjenige der dritten Stufe sind nicht identisch.217 Gleichwohl stellt der Übergang von der zweiten zur dritten Stufe keine Klageänderung dar. Die erneute Verhandlung im dritten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens ist nicht Gegenstand eines im Verhältnis zum Verfahren auf der ersten und zweiten Stufe geänderten Streitgegenstandes. Wird die Sache auf die begründete Wiederaufnahmeklage neu verhandelt, ist der Streitgegenstand der ersten und zweiten Stufe erledigt. Im Übrigen gelten für die Klageänderung (§ 263) dieselben Grundsätze, die für die 93 Klagehäufung gelten.218 Nach der hier vertretenen Ansicht stellt der Übergang von einem Wiederaufnahmegrund zu einem anderen eine Klageänderung dar.219 Gleiches gilt für das Nachschieben von Wiederaufnahmegründen.220 Nach der vorherrschenden Auffassung ist nur der Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage und umgekehrt eine Klageänderung.221 Nach wiederum anderer Auffassung222 liegt in derartigen

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MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 35; näher Rdn. 81. Näher Rdn. 81. Rdn. 82 ff. Rdn. 87 f. Rdn. 90 f. Rdn. 81 ff. Rdn. 83. Rdn. 81. Rdn. 81.

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Fällen keine Klageänderung, sondern nur ein den Streitgegenstand unberührt lassender Begründungswechsel vor.223 d) Rechtskraft. Wird die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen (§ 589 94 Abs. 1 Satz 2), kann die Klage – wie auch sonst bei einem Prozessurteil – erneut erhoben werden, wenn der Mangel, der zur Verwerfung der Klage geführt hat, nach der mündlichen Verhandlung des Erstprozesses behoben wird.224 Die Klagefrist nach § 586 ist zu beachten. In Rechtskraft erwächst nur die Entscheidung über den jeweiligen verfahrensrechtlichen Grund, der zur Verwerfung der Wiederaufnahmeklage als unzulässig geführt hat. Wird die Klage als unbegründet abgewiesen, ist eine erneute Klage mit einem ande- 95 ren Wiederaufnahmegrund möglich. Die Rechtskraft der Entscheidung erfasst nur den konkret geltend gemachten Wiederaufnahmegrund. Jeder andere Wiederaufnahmegrund ist ein anderer Streitgegenstand. Maßgeblich ist eine konkrete Betrachtung. So ist etwa jede neu aufgefundene Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b ein neuer Streitgegenstand. Die rechtskräftige Abweisung der Wiederaufnahmeklage gestützt auf eine bestimmte Urkunde hindert den Kläger nicht, eine neue Wiederaufnahmeklage gestützt auf eine andere Urkunde zu erheben.225 Besteht ein Wiederaufnahmegrund und wird das angefochtene Urteil rechtskräftig aufgehoben, ist es von Anfang an als nicht ergangen anzusehen. e) Rücknahme und Klageverzicht. Eine Wiederaufnahmeklage und ein Wieder- 96 aufnahmeantrag können zurückgenommen werden und – soweit die Klagefrist nicht abgelaufen ist – erneut gestellt werden.226 Für die Verneinung eines Rechtsschutzbedürfnisses für ein erneutes Verfahren nach Rücknahme einer Wiederaufnahmeklage oder eines Antrags ist kein Anlass ersichtlich. Zwar besteht ein Interesse an schneller Klärung, ob die Rechtskraft einer Entscheidung ausnahmsweise wegen eines schwerwiegenden Fehlers durchbrochen werden kann. Wichtiger als eine schnelle Klärung ist aber, dass eine an einem derart schweren Fehler leidende Entscheidung letztlich keinen Bestand hat. Ein Verzicht auf eine Wiederaufnahmeklage und auf einen Wiederaufnahmeantrag 97 ist in entsprechender Anwendung der Vorschriften über den Rechtsmittelverzicht möglich (§§ 515, 565). Wirksam kann der Verzicht erst nach Erlass der Entscheidung erklärt werden. Er setzt voraus, dass der Erklärende den Mangel, aus dem sich der Wiederaufnahmegrund ergibt, kennt oder sein Vorliegen zumindest für möglich hält. Ein zuvor erklärter Verzicht ist unwirksam.227 f) Prozesskostenhilfe. Für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ein Wieder- 98 aufnahmeverfahren gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 114 ff. ZPO. Die Erfolgsaussichten müssen beim Kläger für alle drei Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens bestehen und von ihm dargelegt werden. Ist im Vorprozess Prozesskostenhilfe gewährt worden, erstreckt sich die Bewilligung nicht auf das Wiederaufnahmeverfahren.228

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223 Rdn. 81. 224 BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 589 Rdn. 4. 225 BGH, Urt. v. 28.6.1951 – IV ZR 89/50, LM § 580 Ziff. 7b Nr. 4. 226 A.A. BVerwGE 95, 64, 71 f. (kein Rechtsschutzbedürfnis). 227 Baumbach/Lauterbach/Hartmann Grundz. § 578 Rdn. 19, der allerdings Kenntnis des Mangels für einen wirksamen Verzicht fordert. 228 BSG, Beschl. v. 2.3.2004 – B 9 V 7/04 B.

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IX. Entsprechende Anwendung der Wiederaufnahmebestimmungen in anderen Verfahrensordnungen 99

Andere Verfahrensordnungen sehen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über das Wiederaufnahmeverfahren vor. Das geschieht zum Teil durch eine ausdrückliche Verweisung auf die Bestimmungen der §§ 578 bis 591, die teilweise mit Modifizierungen verbunden werden. Wiederum andere Verfahrensordnungen verweisen ergänzend auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung und erklären damit auch die Wiederaufnahmebestimmungen für anwendbar.

1. FamFG. In Verfahren nach dem FamFG sind nach § 48 Abs. 2 FamFG die Vorschriften über die Wiederaufnahme entsprechend anwendbar. Eine Ausnahme hiervon sieht § 48 Abs. 3 FamFG für Beschlüsse vor, durch die die Genehmigung für ein Rechtsgeschäft erteilt oder verweigert worden ist, wenn die Genehmigung oder Verweigerung einem Dritten gegenüber wirksam geworden ist. Ein gleichwohl gestellter Wiederaufnahmeantrag ist unstatthaft und als unzulässig zu verwerfen. Die Vorschrift des § 48 FamFG ist in Ehesachen und Familienstreitsachen nach § 113 101 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht anwendbar. Für diese Sachen ordnet § 118 FamFG die entsprechende Anwendung der §§ 578 bis § 591 an. Sonderregelungen, die in ihrem Anwendungsbereich den allgemeinen Bestimmungen der §§ 578 bis 591 vorgehen, enthalten für Abstammungssachen § 185 FamFG und für Aufgebotssachen § 439 Abs. 4 Satz 2 FamFG. Für die Adoption, für die Befreiung vom Eheverbot und in Güterrechtssachen sind Wiederaufnahmeverfahren nach näherer Maßgabe der §§ 197 Abs. 3, § 198 Abs. 3 und § 264 Abs. 1 Satz 2 FamFG ausgeschlossen.

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2. Arbeitsgerichtsgesetz. § 79 Satz 1 ArbGG sieht in den Urteilsverfahren nach § 2 Abs. 1 bis 4 ArbGG eine entsprechende Anwendung der §§ 578 bis 591 vor. Zu den anfechtbaren Entscheidungen gehören Endurteile und urteilsvertretende Beschlüsse, durch die ein Verfahren formell rechtskräftig abgeschlossen wird (Verwerfung einer unzulässigen Berufung oder Revision, § 66 Abs. 2 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 522 Abs. 1, § 72 Abs. 5 ArbGG i.V.m. § 552 Abs. 1, Verwerfung oder Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72a Abs. 5 ArbGG). Nach § 79 Satz 2 ArbGG kann die Nichtigkeitsklage nicht auf Mängel des Verfahrens 103 bei der Berufung der ehrenamtlichen Richter und nicht auf Umstände, die die Berufung eines ehrenamtlichen Richters zu seinem Amt ausschließen, gestützt werden. Die Bestimmung des § 79 Satz 2 ArbGG schränkt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 ein. Fehler im Berufungsverfahren der ehrenamtlichen Richter oder Gründe, die die Berufung eines ehrenamtlichen Richters ausschließen (§§ 20 ff. ArbGG), können eine Nichtigkeitsklage nicht begründen. Von § 79 Satz 2 ArbGG nicht erfasst werden Fehler bei der Heranziehung ehrenamtlicher Richter (§§ 31, 39, 43 ArbGG). Der Entzug des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) kann auch den ehrenamtlichen Richter betreffen und mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nach den allgemeinen Grundsätzen geltend gemacht werden. Dazu reicht nicht jeder Irrtum oder Fehler bei der Heranziehung eines ehrenamtlichen Richters aus. Der Besetzungsfehler muss auf Willkür beruhen. Davon ist auszugehen, wenn die Maßnahme sich so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt, dass sie nicht mehr verständlich erscheint und unhaltbar ist.229 § 79 Satz 2 ArbGG erfasst weiter nicht den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 2. Mit

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BAGE 88, 344; BAG, Urt. v. 21.6.2001 – 2 AZR 359/00, AP Nr. 5 zu § 21e GVG.

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der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 kann geltend gemacht werden, dass ein ehrenamtlicher Richter kraft Gesetzes (§ 41) von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen war. Für das Beschlussverfahren des ersten Rechtszugs in den in § 2a ArbGG vorgesehen 104 Fällen gelten nach § 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG die Vorschriften über das Urteilsverfahren für die Wiederaufnahme. Damit verweist die Bestimmung auf § 79 ArbGG. Die §§ 578 bis 591 sind mit der Modifikation des § 79 Satz 2 ArbGG entsprechend anwendbar. Das Beschlussverfahren nach § 80 ArbGG findet auch in den in §§ 122, 126 InsO vorgesehenen Fällen statt. Die Wiederaufnahmevorschriften gelten mit der Modifikation des § 79 Satz 2 ArbGG auch in diesen Verfahren (§§ 79 Satz 1, 80 Abs. 2 Satz 1 ArbGG). 3. Verwaltungsgerichtsordnung. Nach § 153 Abs. 1 VwGO können rechtskräftig beendete Verfahren nach den §§ 578 bis 591 wieder aufgenommen werden. Für den Geltungsbereich der Verwaltungsgerichtsordnung finden danach die Bestimmungen der ZPO über die Wiederaufnahme Anwendung. § 153 Abs. 2 VwGO enthält eine besondere Bestimmung für den Vertreter des öffentlichen Interesses und den Vertreter des Bundesinteresses. Danach ist der Vertreter des öffentlichen Interesses zur Erhebung der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage berechtigt. Eine entsprechende Regelung enthält die Bestimmung für den Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht im ersten und letzten Rechtszug. Die Bestimmung regelt die Klagebefugnis. Ein Wiederaufnahmeverfahren ist statthaft gegen rechtskräftige Urteile und urteilsvertretende Beschlüsse. Gegen Urteile wird das Verfahren durch eine Klage, gegen Beschlüsse durch einen Antrag eingeleitet. Dazu zählen Beschlüsse, durch die ein Rechtsmittel verworfen oder zurückgewiesen oder durch die die Zulassung eines Rechtsmittels abgelehnt wird.230 Auf Prozessvergleiche sind die Wiederaufnahmevorschriften nicht anwendbar.231 Gegen Entscheidungen im Prozesskostenhilfeverfahren und im Eilverfahren findet eine Wiederaufnahme nicht statt.232 Eine Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Normenkontrollverfahrens (§ 47 VwGO), in dem die Unwirksamkeit einer Norm festgestellt worden ist, ist wegen der Allgemeinverbindlichkeit der Entscheidung ausgeschlossen.233 Dagegen ist im umgekehrten Fall, in dem der Normenkontrollantrag rechtskräftig zurückgewiesen worden ist, die Wiederaufnahme nach § 578 ZPO, § 153 Abs. 1 VwGO möglich.234 Klagebefugt sind die in § 63 VwGO angeführten Beteiligten und die Rechtsnachfolger, die durch die rechtskräftige Entscheidung gebunden sind (§ 121 Nr. 1 VwGO). Wie allgemein im Wiederaufnahmerecht muss der Beteiligte durch die Entscheidung beschwert sein. Dies gilt nicht für den Vertreter des öffentlichen Interesses und des Bundesinteresses, die unabhängig von einer Beschwer gemäß § 153 Abs. 2 VwGO klage- und antragsbefugt sind. Soweit es für die Klagefrist nach § 586 auf die Kenntnis der Behörde ankommt, ist regelmäßig der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem der Vorgang in den Geschäftsbereich der

_____ 230 231 232 233 234

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BVerfG NJW 1992, 1030; NJW 1993, 3256. BVerwGE 28, 332, 333. BVerwGE 76, 127, 128; BVerwG NVwZ­RR 2011, 709. VGH Mannheim ESVGH 13, 79. VGH Mannheim NJW 1995, 210.

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Behörde gelangt.235 Zuständige Behörde ist diejenige Behörde, die für die Führung von Klageverfahren – hier also des Vorprozesses – zuständig ist.236 Eine bei einem unzuständigen Gericht eingereichte Wiederaufnahmeklage wahrt die 110 Klagefrist. Die Art, in der über die Klage oder den Antrag im Wiederaufnahmeverfahren ent111 schieden wird, richtet sich nach der Verwaltungsgerichtsordnung.237 4. Sozialgerichtsgesetz. § 179 Abs. 1 SGG verweist wegen der Wiederaufnahme eines rechtskräftig beendeten Verfahrens auf die §§ 578 bis 591. Die Vorschrift entspricht § 153 Abs. 1 VwGO. Zusätzlich zu den Wiederaufnahmegründen nach §§ 579, 580 enthalten § 179 Abs. 2 SGG und § 180 SGG weitere Wiederaufnahmegründe.238 Nach § 179 Abs. 2 SGG ist die Wiederaufnahme des Verfahrens zulässig, wenn ein Be113 teiligter strafgerichtlich verurteilt worden ist, weil er Tatsachen wissentlich falsch behauptet oder vorsätzlich verschwiegen hat, die für die Entscheidung der Streitsache von wesentlicher Bedeutung waren. Erforderlich ist eine strafgerichtliche Verurteilung wegen wissentlich falscher oder vorsätzlich verschwiegener Tatsachen.239 Es genügt daher nicht, dass eine Verurteilung aus anderen Gründen als aus Mangel an Beweisen ausscheidet. Die Vorschrift setzt keine Betrugsabsicht voraus. Wissentlich bedeutet direkter Vorsatz. Wissentlich handelt, wer als sicher annimmt, dass Umstände vorliegen, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören. An den Folgen der Tat muss dem Täter nicht gelegen sein. Sie können ihm sogar unerwünscht sein.240 Absichtliches Handeln ist nicht erforderlich, wird von Wissentlichkeit aber umfasst. Bedingter Vorsatz genügt nicht. Nach § 179 Abs. 3 SGG kann das Gericht auf Antrag anordnen, dass gewährte Leistungen zurückzuerstatten sind. Neben § 179 Abs. 2 SGG enthält § 180 Abs. 1 SGG für den Geltungsbereich des Sozial114 gerichtsgesetzes vier weitere Wiederaufnahmegründe, die an widersprüchliche Entscheidungen bei mehreren in Anspruch genommenen Versicherungsträgern anknüpfen.241 Danach ist eine Wiederaufnahme auch statthaft, wenn (a) mehrere Versicherungsträger denselben Anspruch endgültig anerkannt haben oder (b) wegen desselben Anspruchs rechtskräftig zur Leistung verurteilt worden sind, (c) ein oder mehrere Versicherungsträger denselben Anspruch endgültig abgelehnt haben, weil ein anderer Leistungsträger leistungspflichtig sei, der seine Leistung bereits endgültig abgelehnt hat oder von ihr rechtskräftig befreit worden ist oder (d) ein oder mehrere Versicherungsträger wegen desselben Anspruchs rechtskräftig von der Leistungspflicht befreit worden sind, weil ein anderer Versicherungsträger leistungspflichtig sei, der seine Leistung bereits endgültig abgelehnt hat oder von ihr rechtskräftig befreit worden ist. § 180 Abs. 2 SGG ordnet an, dass die Wiederaufnahme auch statthaft ist, wenn die Fallkonstellation des § 180 Abs. 1 SGG im Verhältnis zwischen Versicherungsträgern und einem Land insoweit vorliegen, als streitig ist, ob eine Leistung aus der Sozialversicherung oder nach dem sozialen Entschädigungsrecht zu gewähren ist. 112

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235 BVerwGE 34, 113, 120; hierzu auch BVerwGE 63, 123, 125. 236 BSGE 27, 259. 237 VGH Mannheim NJW 1997, 145; VGH München, Beschl. v. 23.7.1997 – 7 B 96.3285, BeckRS 1997, 19409. 238 BSGE 81, 46; Bayerisches Landessozialgericht, Urt. v. 9.12.2010 – L 10 AL 288/09 WA. 239 BSGE 81, 46. 240 Vogel in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 15 Rdn. 91 bis 95. 241 BSG SozR 4100 § 57 Nr. 9.

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Anstelle des Wiederaufnahmeverfahren kann eine durch einen unrichtigen Verwaltungsakt beschwerte Partei auch nach Unanfechtbarkeit bei Vorliegen neuer Tatsachen und Beweismittel die Rücknahme des Verwaltungsakts nach § 44 SGB X beantragen. Die Klage oder ein Antrag auf Wiederaufnahme müssen sich gegen ein formell rechtskräftiges Urteil oder einen Gerichtsbescheid oder einen rechtskräftigen, urteilsvertretenden Beschluss richten.242 Richtet sich der Wiederaufnahmeantrag gegen einen Beschluss, durch den eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen wurde, müssen neben dem Wiederaufnahmegrund auch die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision dargelegt werden.243 Die Wiederaufnahme eines durch Prozessvergleich, Anerkenntnis oder Rücknahme erledigten Verfahrens ist nicht statthaft.244 Gegen Beschlüsse, die die Instanz nicht abschließen (etwa im einstweiligen Rechtsschutz) oder gegen eine Entscheidung über eine Anhörungsrüge nach § 178a SGG ist die Wiederaufnahme des Verfahrens nicht statthaft.245 Die Form der Entscheidung ist durch die §§ 578 bis 591 nicht vorgegeben. Sie richtet sich nach den Bestimmungen des Sozialgerichtsgesetzes.246 Prozesshandlungen und Prozesserklärungen sind bindend. Sie können aber unter den Voraussetzungen der §§ 179, 180 SGG in Verbindung mit §§ 578 bis 591 widerrufen werden.247 In diesem Fall ist das Verfahren fortzusetzen und über die Wirksamkeit der Prozesshandlung zu entscheiden. Steht etwa die Wirksamkeit eines Prozessvergleichs im Streit, wird das Verfahren fortgesetzt und entweder – falls der Vergleich wirksam ist – die Beendigung des Rechtsstreits durch den Vergleich festgestellt oder – falls der Vergleich wirksam widerrufen ist – in der Sache selbst entschieden.248 Auf den Widerruf von Prozesserklärungen ist § 586 sinngemäß anwendbar.249 Die Partei, die einen Wiederaufnahmeantrag stellt, muss – wie allgemein beim Wiederaufnahmeverfahren – durch die Entscheidung des Vorprozesses beschwert sein; das richtet sich danach, ob im Vorprozess nach dem Inhalt der rechtskräftigen Entscheidung dem damaligen prozessualen Begehren der Partei entsprochen worden ist oder nicht.250 Soweit es für die Klagefrist nach § 586 auf die Kenntnis einer Behörde ankommt, ist die Kenntnis der für Klageverfahren zuständigen Behörde maßgeblich.251

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5. Finanzgerichtsordnung. § 134 FGO verweist wegen der Wiederaufnahme eines 120 rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens auf die §§ 578 bis 591. Die allgemeinen Grundsätze des Wiederaufnahmeverfahrens gelten damit auch für Verfahren nach der Finanzgerichtsordnung. Die praktische Bedeutung der Wiederaufnahmebestimmungen ist in diesem Bereich gering, weil Steuerverwaltungsakte auch nach einer rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung unter den Voraussetzungen der §§ 130 ff., 172 ff. AO noch geän-

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242 BSGE 23, 30, 31; Sächsisches Landessozialgericht, Beschl. v. 15.1.2013 – L 3 AS 1215/12 B ER WA. 243 BSGE, Beschl. v. 23.4.2008 – B 11 a AL 202/07 B. 244 BSG NJW 1968, 2396; Urt. v. 28.11.2002 – B 7 AL 26/02 R; Bayerisches Landessozialgericht, Urt. v. 16.1.2013 – L 1 LW 5/12 WA. 245 BSG, Beschl. v. 10.12.2010 – B 4 AS 97/10 B; Bayerisches Landessozialgericht, Beschl. v. 25.10.2012 – L 7 AS 732/12 B ER WA. 246 BSG, Beschl. v. 10.7.2012 – W 13 R 53/12 B, RegNr. 30466 Rdn. 11. 247 Bayerisches Landessozialgericht, Urt. v. 3.2.2011 – L 19 R 75/07; Urt. v. 31.1.2012 – L 13 R 931/11; Landessozialgericht NRW, FamRZ 2010, 267; Urt. v. 26.5.2010 – L 12 SO 103/10; Landessozialgericht Brandenburg, Urt. v. 17.2.2010 – L 6 R 621/09. 248 BSG, Urt. v. 21.9.1983 – 4 RJ 63/82 = SozVers 1984, 136; Urt. v. 28.11.2002 – B 7 AL 26/02 R; BVerwG MDR 1965, 1014. 249 BGHZ 33, 73, 75; BSG SozR 1500 § 102 Nr. 2. 250 BSG SozEntSch BSG 1/4 § 179 Nr. 8. 251 BSGE 27, 259.

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dert werden können, § 110 Abs. 2 FGO. § 134 FGO stellt – wie die Parallelvorschriften in der Verwaltungsgerichtsordnung und dem Sozialgerichtsgesetz – auf ein rechtskräftig beendetes Verfahren ab. Die Erläuterungen zu § 153 Abs. 1 VwGO und § 179 Abs. 1 SGG gelten für die mit dem Wiederaufnahmeantrag oder der Wiederaufnahmeklage angreifbaren Entscheidungen im Geltungsbereich der Finanzgerichtsordnung entsprechend. 121

6. Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt und dem Bundespatentgericht. Die verschiedenen für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht einschlägigen Gesetze verweisen ergänzend auf die Bestimmungen der Zivilprozessordnung (§ 82 Abs. 1 MarkenG, § 99 Abs. 1 PatG, § 18 Abs. 2 Satz 1 GebrMG i.V.m. § 99 Abs. 1 PatG, § 23 GeschmMG i.V.m. § 99 Abs. 1 PatG, § 36 SortSchG i.V.m. § 99 Abs. 1 PatG). Die Wiederaufnahme des Verfahrens vor dem Bundespatentgericht richtet sich deshalb nach §§ 578 bis 591.252 Dies gilt auch für das Nichtigkeitsverfahren.253 Mit dem im Patentgesetz in §§ 21 ff. PatG geregelten Nichtigkeitsverfahren kann aus den im § 22 Abs. 1 PatG angegebenen Gründen dem Patentinhaber die durch die Erteilung des Patents erteilte Rechtsstellung wieder entzogen werden. Die rechtskräftige Entscheidung wirkt mit rückwirkender Kraft rechtsgestaltend.254 Mit der Nichtigkeitsklage nach § 579 hat die Nichtigkeitsklage nach §§ 81 ff. PatG nichts zu tun. Das in diesem Verfahren ergangene rechtskräftige Urteil kann allerdings mit der Wiederaufnahmeklage nach §§ 579, 580 ZPO in Verbindung mit § 99 Abs. 1 PatG angegriffen werden. Ein Wiederaufnahmeverfahren kann sich nach §§ 578 bis 591 auch gegen eine rechts122 kräftige Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach dem Patentgesetz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Sortenschutzgesetz, dem Geschmacksmustergesetz und dem Markengesetz richten. Die einschlägigen Vorschriften (§ 106 PatG, § 18 Abs. 4 GebrMG und § 23 Abs. 3 GeschmMG jeweils i.V.m. § 106 PatG, § 36 SortSchG i.V.m. § 106 PatG, § 88 MarkenG) enthalten zwar nur partielle Verweisungen. Der Bundesgerichtshof wendet über diese partiellen Verweisungen hinaus auch im Rechtsbeschwerdeverfahren die Vorschriften der ZPO analog an.255 Dies ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz in Rechtsmittelverfahren, nach dem die Vorschriften des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz (Bundespatentgericht) entsprechend herangezogen werden können. Diese für das Verfahren vor dem Bundespatentgericht maßgeblichen Vorschriften verweisen ergänzend auf die Zivilprozessordnung. Im Rechtsbeschwerdeverfahren vor dem Bundesgerichtshof ist ein Wiederaufnahmeverfahren daher in entsprechender Anwendung der §§ 578 bis 591 möglich. Für das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt enthalten die ein123 schlägigen Bestimmungen keine allgemeine Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung. Das Verfahren ist in den für das DPMA maßgeblichen Gesetzen eigenständig geregelt. Die Beschlüsse des DPMA erwachsen allerdings in Rechtskraft, wenn gegen sie kein Rechtsmittel eingelegt wird. Auf die in Rechtskraft erwachsenen Entscheidungen des DPMA sind die Vorschriften der §§ 578 bis 591 analog anwendbar.256 Eine Umschreibung eines Schutzrechts nach dem Patentgesetz, dem Sortenschutzge124 setz, dem Gebrauchsmustergesetz, dem Geschmacksmustergesetz und dem Markengesetz kann vom DPMA nicht allein deshalb rückgängig gemacht werden, weil sie rechtsfehler-

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252 BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren; BPatG Mitt. 1978, 195; BPatGE 22, 251, 252; BPatG GRUR 1986, 309; a.A. für Patentsachen Schickedanz GRUR 2000, 870. 253 BGH GRUR 1966, 109, 110 – Restitutionsverfahren. 254 BGH GRUR 2005, 935, 936 – Vergleichsempfehlung II. 255 BGH GRUR 1999, 998 – Verfahrenskostenhilfe; GRUR 2009, 88 Rdn. 10 – ATOZ I. 256 BPatGE 27, 206, 207.

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haft erfolgt ist. Sie kann allerdings unter den Voraussetzungen rückgängig gemacht werden, unter denen ein begünstigender Verwaltungsakt zurückgenommen werden kann.257 Eine fehlerhafte Umschreibung kann danach in analoger Anwendung der §§ 578 bis 591 rückgängig gemacht werden, wenn der Inhaber eines zuvor auf ihn eingetragenen Schutzrechts nach dessen Umschreibung auf einen Dritten eine Rückumschreibung auf sich veranlassen will.258 7. Weitere Verfahrensordnungen (BEG, StPO, BDG, BRAO, FlurBG). Das Bundesentschädigungsgesetz ordnet in § 209 Abs. 1 für das Verfahren vor den Entschädigungsgerichten, soweit keine näheren Vorschriften im BEG enthalten sind, die sinngemäße Anwendung der Zivilprozessordnung an. Dazu rechnen die §§ 578 bis 591 über die Wiederaufnahme des Verfahrens.259 Maßgeblich für die Kenntnis im Rahmen der Klagefrist nach § 586 ist auf Seiten der Behörde auch der mit der Vertretung in Entschädigungssachen betraute Verfahrensbevollmächtigte.260 Die Strafprozessordnung enthält eine eigenständige Regelung des Wiederaufnahmeverfahrens (§§ 359 ff. StPO); ein Rückgriff auf die §§ 578 bis 591 erfolgt nicht. Das Bundesdisziplinargesetz regelt in den §§ 71 bis 76 BDG die Wiederaufnahme des gerichtlichen Disziplinarverfahrens, ohne auf die §§ 578 bis 591 zu verweisen. In Zulassungssachen nach der Bundesrechtsanwaltsordnung sind die Vorschriften über die Wiederaufnahme des Verfahrens nach der Zivilprozessordnung entsprechend anwendbar.261 Das folgt nunmehr aus § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 153 Abs. 1 VwGO, die für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nach der Bundesrechtsanwaltsordnung anwendbar sind. Gegen rechtskräftige Entscheidungen im Flurbereinigungsverfahren ist die Wiederaufnahmeklage statthaft (§ 138 Abs. 1 Satz 2 FlurBG i.V.m. § 153 Abs. 1 VwGO).262

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X. Wiederaufnahmegründe außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens Außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens können die Nichtigkeitsgründe des 130 § 579 nicht geltend gemacht werden. Die Restitutionsgründe des § 580 können dagegen auch außerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens im Wesentlichen in zwei Fallkonstellationen verfolgt werden: Beim Widerruf von Prozesshandlungen und im Revisionsverfahren. Daneben wendet die Rechtsprechung die Wiederaufnahmevorschriften analog in bestimmten Fällen an, in denen ein mit Drittwirkung verbundener Verwaltungsakt rückgängig gemacht werden soll.263 Das Schrifttum beschränkt die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen au- 131 ßerhalb eines Wiederaufnahmeverfahrens ganz überwiegend auf die Restitutionsgründe.264 Die Rechtsprechung lässt den Widerruf von Prozesshandlungen beim Vorliegen

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257 BGH GRUR 1969, 43, 44 – Marpin. 258 Zu diesem Problemkreis BGH GRUR 1969, 43, 44 – Marpin; BPatG, Beschl. v. 15.6.2009 – 27 W (pat) 37/09; Beschl. v. 13.4.2010 – 27 W (pat) 13/10; BPatGE 53, 26. 259 BGH RzW 1971, 413; OLG Düsseldorf RzW 1978, 146. 260 OLG Bremen RzW 1961, 186. 261 BGH NJW 1994, 2751. 262 BVerwG NVwZ 1987, 218, 219. 263 Vorstehend Rdn. 124. 264 Zöller/Greger Vor § 578 Rn. 15; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 40; Musielak/Musielak § 578 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 578 Rdn. 4.

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von Nichtigkeitsgründen ebenfalls nicht zu.265 Eindeutig ist die Rechtsprechung insoweit aber nicht.266 1. Widerruf von Prozesshandlungen a) Allgemeines. Die Prozesshandlungen der Parteien können nicht uneingeschränkt zurückgenommen, geändert oder widerrufen werden. Eine Zurücknahme oder Änderung von Prozesshandlungen ist in den Fällen zulässig, in denen das Gesetz sie gestattet (§§ 128 Abs. 2 Satz 1, 263, 269, 436, 516, 565). 133 Bei den Prozesshandlungen wird zwischen solchen unterschieden, die eine gerichtliche Entscheidung erst herbeiführen soll (Erwirkungshandlungen)267 und solchen, die eine Änderung der Prozesslage unmittelbar bewirken (Bewirkungshandlungen).268 Die Rücknahme oder der Widerruf von Prozesshandlungen, die eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen sollen, ist zum Teil gesetzlich geregelt (§ 85 Abs. 1 Satz 2, § 290 Widerruf eines Geständnisses; Verzicht auf einen Zeugen, § 399 Halbs. 1 mit der Einschränkung nach § 399 Halbs. 2; Verzicht auf den Beweisantritt durch Urkundenvorlegung, § 436). Soweit eine gesetzliche Regelung fehlt, kann die Partei Prozesshandlungen, die eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen sollen und die keine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung haben, widerrufen, solange der Gegner noch keine geschützte Rechtsposition erlangt hat.269 Eine geschützte Rechtsposition hat der Gegner, der sich der Erledigungserklärung der klagenden Partei bislang nicht angeschlossen hat, nicht erlangt. Entsprechendes gilt bei einer Zustimmung zur Sprungrevision, die bis zur Einlegung der Sprungrevision noch zurückgenommen werden kann.270 Dies gilt auch für die Prozessaufrechnung.271 Diese ist zwar Prozesshandlung; sie wirkt aber nicht rechtsgestaltend auf den Prozess, sondern auf die materielle Rechtslage ein. 132

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b) Widerrufsgründe und Prozesshandlungen. Prozesshandlungen, die eine unmittelbar prozessgestaltende Wirkung haben, können nicht zurückgenommen werden. Auch eine Anfechtung der entsprechenden Erklärung scheidet aus.272 Prozesshandlungen, deren Anfechtung oder Rücknahme ausgeschlossen ist, können aber widerrufen werden, wenn ein Restitutionsgrund (§ 580) vorliegt.273 Dies gilt für alle Prozesshandlungen (Anerkenntnis,274 Rücknahme eines Rechtsmittels,275 Klagerücknahme,276 Rechtsmittelverzicht277 und zwar sowohl für einen dem Gericht278 als auch dem Gegner gegenüber

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265 RGZ 110, 228, 230; 121, 63, 64; BGH JZ 1958, 130. 266 BGH, Beschl. v. 11.5.1988 – IVb ZR 191/87, BGHR ZPO § 514 – Widerruf 1. 267 BGH MDR 1977, 302; NJW 2001, 3630, 3631. 268 BGH, Beschl. v. 31.10.1969 – V ZR 133/66, LM Nr. 23 zu § 128 ZPO. 269 BGH NJW 2002, 442 – Widerruf der Erledigungserklärung. 270 BGH NJW 1997, 2387; BVerwG NVwZ 2006, 834 Rdn. 7; a.A. Zöller/Heßler § 566 Rdn. 4. 271 BGHZ 57, 242, 243; BGH NJW-RR 1991, 156, 157; BAG, Urt. v. 1.2.1979 – 3 AZR 572/77; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann Grdz. § 128 Rdn. 59. 272 BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 392 und 393; 107, 142, 147; BGH NJW 2007, 1460 Rdn. 13; NJW 2007, 3640 Rdn. 28; NJW-RR 2008, 85 Rdn. 9; a.A. Arens Willensmängel bei Parteihandlungen im Zivilprozess, 1968, 211 ff. 273 RGZ 150, 392, 395; BGHZ 12, 284, 285; 80, 389, 394; BGH NJW 1997, 1309, 1310; a.A. Gaul ZZP 74 (1961) 49 ff. 274 BGHZ 80, 389, 394. 275 RGZ 150, 392, 396; BGH NJW 1991, 2839; NJW 1997, 1309, 1310. 276 BGH NJW 2007, 1460 Rdn. 15. 277 BGH JR 1994, 21. 278 BGH NJW-RR 1994, 386, 387.

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erklärten Rechtsmittelverzicht,279 Einspruchsrücknahme und Einspruchsverzicht, § 346, übereinstimmende Erledigungserklärung). Diese Grundsätze zur Widerruflichkeit von Prozesshandlungen in Verfahren der 135 ZPO gelten entsprechend für Prozesshandlungen nach anderen Verfahrensordnungen (VwGO,280 FGO,281 ArbGG282 und SGG).283 Der Widerruf ist dem Gericht gegenüber zu erklären, gegenüber dem die Prozess- 136 handlung vorgenommen worden ist. Befindet sich der Rechtsstreit in einer höheren Instanz, ist der Widerruf in dieser Instanz zu erklären.284 Die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1285 und die Klagefrist nach § 586286 müssen eingehalten werden. Die förmlichen Anforderungen an die Wirksamkeit der Prozesshandlung gelten auch für den Widerruf der Prozesshandlung. Die Prüfung, ob der Widerruf der Prozesshandlung wirksam ist, erfolgt in dem Verfahren, in dem die ursprüngliche Prozesshandlung vorgenommen worden ist. Ist das Verfahren durch die Prozesshandlung beendet worden, muss das Verfahren zur Prüfung der Wirksamkeit des Widerrufs fortgesetzt werden. c) Prozessvergleich. Der Prozessvergleich hat eine Doppelnatur. Er ist sowohl bür- 137 gerlich-rechtliches Rechtsgeschäft als auch (zweiseitige) Prozesshandlung.287 Die Prozesshandlung und das Rechtsgeschäft stehen allerdings nicht getrennt nebeneinander.288 Die ansonsten für Prozesshandlungen bestehende Unanfechtbarkeit nach §§ 119 ff. BGB gilt für den Prozessvergleich nicht. Die prozessbeendende Wirkung des Prozessvergleichs tritt nur ein, wenn er materiell-rechtlich nicht unwirksam und nicht wirksam angefochten ist.289 Die mangelnde Wirksamkeit des Vergleichs ist durch Fortsetzung des Verfahrens, in 138 dem der Prozessvergleich seine verfahrensbeendende Wirkung entfaltet, zu klären.290 Da die Unwirksamkeits- und die Anfechtungsgründe nach bürgerlichem Recht wesentlich umfassender sind als die Restitutionsgründe hat der Widerruf einer Prozesshandlung, auf deren Grundlage der Prozessvergleich zustande gekommen ist, keine Bedeutung. In anderen Verfahrensordnungen werden für die Frage, ob eine Prozesshandlung, durch die ein Prozessvergleich zustande gekommen ist, wirksam widerrufen worden ist, die Wiederaufnahmegründe allerdings herangezogen.291 Dazu besteht im Hinblick auf die Doppelnatur des Prozessvergleichs und die weiterreichenden Unwirksamkeits- und Anfechtungsgründe kein Anlass.292

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279 BGH NJW-RR 1989, 1344; der Rechtsmittelverzicht gegenüber dem Gegner kann mit dessen Einverständnis allerdings widerrufen werden, solange die gerichtliche Entscheidung noch nicht rechtskräftig geworden ist. 280 BVerwGE 57, 342, 346; BVerwG NVwZ 1997, 1210, 1211; 2006, 834. 281 BFH, Beschl. v. 8.8.1991 – VI B 134/90, BFH NV 1992, 49. 282 BAG ZZP 75, 264. 283 BSG SozR Nr. 6 zu § 102 SGG; Urt. v. 24.4.1980 – 9 RV 16/79, Reg Nr. 8457. 284 BGHZ 80, 389. 285 BGHZ 12, 284, 286; 33, 73, 75. 286 BGHZ 33, 73, 75; BGH FamRZ 1958, 670. 287 BGHZ 16, 388, 390; 28, 171, 172; 79, 71, 74; 142, 84, 88. 288 BGHZ 164, 190, 194. 289 BGH NJW 2011, 2141 Rdn. 10. 290 BGH NJW 2011, 2141 Rdn. 11. 291 Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Urt. v. 20.8.2008 – L 3 U 226/08; Urt. v. 17.2.2010 – L 6 R 621/09, juris Rdn. 38; Landesarbeitsgericht Hamm, Urt. v. 25.1.2007 – 15 Sa 1426/06. 292 BVerwGE 28, 332, 334 f.; BSG NJW 1958, 1463.

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2. Wiederaufnahmegründe im Revisionsverfahren. Die Rechtsprechung293 und ein Teil des Schrifttums294 gehen davon aus, dass ein Restitutionsgrund auch noch im Revisionsverfahren vorgebracht werden kann und dies auch für nach Erlass des Berufungsurteils eintretende Umstände gilt, die einen Restitutionsgrund ergeben. Für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b gilt dies allerdings nur eingeschränkt. Hier findet die Berücksichtigung neuer Tatsachen nur ausnahmsweise statt, wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege dies erfordern.295 Das ist der Fall, wenn das im Revisionsverfahren ergehende Urteil mit einem anderen Urteil in Widerspruch stünde oder wenn das Urteil des Revisionsgerichts zur Folge hätte, dass in dem anhängigen Verfahren noch weitere unrichtige Urteile ergehen, die mit der Restitutionsklage angefochten werden müssen.296 Gründe der Prozesswirtschaft allein reichen nicht aus, um einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7b zu berücksichtigen.297 Ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 1 bis 5 kann allerdings nur unter Beachtung des § 581 im Revisionsverfahren geltend gemacht werden.298 Offen ist, ob eine Durchbrechung des § 559 im Anwendungsbereich des § 581 nur erfolgen kann, wenn eine gerichtliche Verurteilung wegen einer Straftat vorliegt.299 Eine Zulassung kann hier nur erfolgen, wenn eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer Straftat besteht oder wenn die Umstände, die den Restitutionsgrund ergeben, im Revisionsverfahren unstreitig sind.300 Nicht eindeutig ist, ob die Rechtsprechung die Zulassung der Restitutionsgründe auf das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung beschränken will.301 Die Partei hat die Wahl, ob sie die Restitutionsgründe im Revisionsverfahren vor140 bringt oder eine Restitutionsklage erhebt. Sie kann deshalb auch Revision einlegen und gegen das Berufungsurteil Restitutionsklage erheben.302 Die gegenteilige Ansicht ist mit der Bestimmung des § 582 nicht vereinbar und belastet die Partei mit einem erheblichen Prozess- und Prozesskostenrisiko, weil sich nur schwer aus Sicht der Partei im Vorhinein beurteilen lässt, ob das Revisionsgericht den Restitutionsgrund zulässt und – falls dies nicht geschieht – sich die Frage nach der Einhaltung der Klagefrist des § 586 stellt. 139

3. Einzelfälle 141

a) Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnisurteil. Die Rechtsprechung zur Geltendmachung eines Restitutionsgrundes im Revisionsverfahren ist nicht übertragbar auf die Anfechtung eines zweiten Versäumnisurteils. Gegen dieses kann nur geltend gemacht werden, ein Fall der Säumnis habe nicht vorgelegen (§§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1). Das Rechtsmittel gegen ein zweites Versäumnisurteil kann nicht auf das Vorliegen eines Restitutionsgrundes gestützt werden.303

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293 RG DR 1944, 498; BGHZ 3, 65, 68; 5, 240, 247 = NJW 1952, 818; 18, 59, 60; 104, 215, 221; BGH NJW 2003, 2088, 2089; NJW-RR 2007, 767 Rdn. 14; BAGE 86, 7; BAG NJW 2003, 308, 309. 294 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 16; a.A. MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 37. 295 BGH NJW 2003, 2088, 2089. 296 BGHZ 18, 59, 60 = NJW 1955, 1359; BGH NJW 2003, 2088, 2089. 297 BGHZ 18, 59, 60 = NJW 1955, 1359; BGH NJW 2007, 3429 Rdn. 13; NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 13. 298 BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658. 299 BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658; BAG NJW 2003, 308, 309. 300 Zur Berücksichtigung neuer Tatsachen im Revisionsverfahren: BGH NJW 2009, 3783 Rdn. 27. 301 Einerseits BGH NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 7 und andererseits offengelassen BGHZ 3, 65, 69 = NJW 1951, 923. 302 Zöller/Greger Vor § 578 Rdn. 16; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 10: Soweit Restitutionsgründe in der Revisionsinstanz vorgebracht werden können, muss die Partei eine statthafte Revision einlegen. 303 BGH NJW-RR 2011, 1692 Rdn. 9.

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§ 579

b) § 156 Abs. 2 Nr. 2. Werden nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tat- 142 sacheninstanzen nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht, die einen Wiederaufnahmegrund nach §§ 579, 580 ergeben, muss das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen (§ 156 Abs. 2 Nr. 2). Das Gericht ist zur Wiedereröffnung verpflichtet, ein Ermessen besteht nicht. Die Entscheidung ergeht auch ohne Antrag von Amts wegen.

§ 579 Nichtigkeitsklage § 579 Büscher (1) Die Nichtigkeitsklage findet statt: wenn das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war; wenn ein Richter bei der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen war, sofern nicht dieses Hindernis mittels eines Ablehnungsgesuchs oder eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht ist; 3. wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, obgleich er wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und das Ablehnungsgesuch für begründet erklärt war; 4. wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, sofern sie nicht die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat. (2) In den Fällen der Nummern 1, 3 findet die Klage nicht statt, wenn die Nichtigkeit mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte. 1. 2.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage ____ 4 Begründetheit der Nichtigkeitsklage ____ 6 Nichtigkeitsgründe (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4) 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1) ____ 7 2. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2) ____ 15

I. II. III. IV.

3.

V. VI.

Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3) ____ 19 4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4) ____ 22 Subsidiarität (Abs. 2) ____ 30 Analoge Anwendung 1. Mangelnde Parteifähigkeit ____ 37 2. Nicht existente Partei ____ 38 3. Prozessstandschafter ____ 39

I. Allgemeines § 579 Abs. 1 führt die Wiederaufnahmegründe für die Nichtigkeitsklage an. Es han- 1 delt sich um Rechtsverstöße gegen bestimmte Verfahrensvorschriften, die zu den elementaren Grundsätzen eines rechtsstaatlich geregelten Verfahrens gehören. Ob das Urteil auf dem Verfahrensverstoß beruht, ist unerheblich; ein Kausalitätserfordernis besteht nicht. Die Aufzählung der Nichtigkeitsgründe ist grundsätzlich abschließend. Eine ent- 2 sprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 wird allerdings befürwortet, wenn die Parteifähigkeit fehlte oder eine Partei tatsächlich nicht existierte.1 Ob für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ausreicht, dass die beklagte Partei unverschuldet

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BGH VerwRspr. 1959, 674, 675.

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keine Kenntnis von einem gegen sie gerichteten Prozess hatte, ist umstritten.2 Entsprechend anwendbar ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 jedoch nur in eng begrenzten Ausnahmefällen. Ist eine öffentliche Zustellung erfolgt, deren Voraussetzungen für das Gericht erkennbar nicht vorlagen, lehnt der Bundesgerichtshof eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ab.3 Sie scheidet auch dann aus, wenn die Partei von einem gegen sie gerichteten Prozess keine Kenntnis hatte. Für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke.4 Die Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 entsprechen wörtlich oder sinngemäß abso3 luten Revisionsgründen. Die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1, 3 und 4 stimmen mit den absoluten Revisionsgründen nach § 547 Nr. 1, 3 und 4 überein. Der Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 unterscheidet sich vom absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 2 – von der bedeutungslosen Umstellung der Reihenfolge von Wörtern in der Einleitung abgesehen – nur dadurch, dass die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Grund für den Ausschluss des Richters mit einem Rechtsmittel ohne Erfolg geltend gemacht worden ist. Den absoluten Revisionsgründen nach § 547 Nr. 5 und 6 entsprechen keine Nichtigkeitsgründe. Eine entsprechende Anwendung des § 547 Nr. 5 und 6 auf die Nichtigkeitsklage ist ausgeschlossen. II. Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage Die Nichtigkeitsklage ist statthaft, wenn sie gegen ein rechtskräftiges Urteil5 oder eine dem gleichstehende Entscheidung6 gerichtet ist. Der Kläger muss durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein und einen der in § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 angeführten Nichtigkeitsgründe schlüssig behaupten.7 Dazu gehört ein Sachvortrag, der – seine Richtigkeit unterstellt – einen Nichtigkeitsgrund ergibt.8 Die Monatsfrist des § 586 Abs. 1 und die Fünfjahresfrist nach § 586 Abs. 2 – mit Ausnahme einer Klage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 – müssen eingehalten werden. Für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt nach § 586 Abs. 3 die Fünfjahresfrist gemäß § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht und der Beginn der Notfrist nach § 586 Abs. 1 ist anders als in § 586 Abs. 2 Satz 1 geregelt.9 Die Nichtigkeitsklage muss in der gehörigen Form (§ 587) erhoben sein und die allgemeinen Prozessvoraussetzungen müssen gewahrt sein. Die Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen.10 Eine Er5 mittlung von Amts wegen findet allerdings nicht statt. Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, wird die Nichtigkeitsklage gemäß § 589 Abs. 1 Satz 2 als unzulässig verworfen.

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2 Bejahend BAG 1991, 1252, 1253; OLG Hamm MDR 1979, 766; KG NJW­RR 1987, 1215, 1216; MünchKomm/ Braun § 579 Rdn. 22; a.A. BGHZ 153, 189, 194. 3 BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2007, 303 Rdn. 7; a.A. allgemein KG NJW­RR 1987, 1215, 1216; auch zur öffentlichen Zustellung MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 22; Voraufl. § 579 Rdn. 52 und 57. 4 BGH NJW 2007, 303 Rdn. 9. 5 Näher § 578 Rdn. 19 bis 23. 6 Dazu § 578 Rdn. 24 bis 27. 7 BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; 1999, 796. 8 BGH NJOZ 2005, 77, 80. 9 Im Einzelnen § 586 Rdn. 43 bis 55. 10 Näher § 589 Rdn. 2 ff.

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III. Begründetheit der Nichtigkeitsklage Begründet ist die Nichtigkeitsklage, wenn der behauptete Nichtigkeitsgrund tatsäch- 6 lich vorliegt.11 Die Prüfung erfolgt von Amts wegen. Wird der behauptete Nichtigkeitsgrund zur Überzeugung des Gerichts festgestellt, ist die Nichtigkeitsklage begründet. Die Sache wird von neuem verhandelt (§ 590). Ist die Nichtigkeitsklage unbegründet, wird sie durch Endurteil abgewiesen. Der Nichtigkeitskläger trägt die Feststellungslast, dass der Nichtigkeitsgrund vorliegt. IV. Nichtigkeitsgründe (§ 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 4) 1. Nicht vorschriftsmäßige Besetzung (Nr. 1). Der Nichtigkeitsgrund nach § 579 7 Abs. 1 Nr. 1 entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 1. Die Rechtsprechung und die Erläuterungen zu dieser Vorschrift gelten daher auch zu § 579 Abs. 1 Nr. 1. Allerdings ist die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 gemäß § 579 Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund mittels eines Rechtsmittels geltend gemacht werden konnte (dazu nachstehend Rdn. 30 bis 35). Dementsprechend ist die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 natürlich auch ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund im Vorprozess im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht worden ist.12 Die Nichtigkeitsklage ist bei Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 2 unstatthaft.13 Maßgeblich für die Frage, ob das Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, ist der 8 Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, auf die die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Entscheidung ergangen ist.14 Auf die Besetzung zu früheren Zeitpunkten (Beweisaufnahme, Verhandlungstermine, Klageerhebung, Rechtsmitteleinlegung) kommt es nicht an. Unerheblich ist auch für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes die Besetzung des Gerichts im Verkündungstermin.15 Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung in diesen Verfahrensstadien ergibt keinen Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 1. Bei Urteilen, die im schriftlichen Verfahren erlassen werden, kommt es auf die Besetzung anlässlich der Beratung an, auf die die Entscheidung ergeht. Dies gilt auch für urteilsvertretende Beschlüsse, die nicht aufgrund mündlicher Verhandlung ergehen. Die vorschriftsmäßige Besetzung des Spruchkörpers richtet sich nach dem Ge- 9 schäftsverteilungsplan des Gerichts (§ 21e GVG) und dem internen Geschäftsverteilungsplan für den jeweiligen Spruchkörper (§ 21g GVG). Vorschriftswidrig ist die Besetzung, wenn ein Richter mitgewirkt hat, der nicht hätte mitwirken dürfen oder wenn ein Richtern nicht mitgewirkt hat, der hätte mitwirken müssen. Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung liegt vor bei der Entscheidung durch einen nach dem Geschäftsverteilungsplan unzuständigen Spruchkörper oder der unrichtigen Besetzung nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und des zuständigen Spruchkörpers.16 Die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Spruchkörpers kann sich auch aus einer unzulässigen Überbesetzung17 oder einem unwirksamen Geschäftsverteilungsplan ergeben.18 Die Bestimmung des Berichterstatters ist keine Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts, es sei

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Näher § 578 Rdn. 67 bis 69. BGH NJW­RR 2008, 448 Rdn. 4. BGH NJW­RR 2008, 448 Rdn. 5. BGH NJW 1999, 796, 797. BGHZ 61, 369, 370 = NJW 1974, 143. BVerfGE 40, 356, 361; BGH NJW­RR 2007, 392 Rdn. 18. BVerfGE 18, 65, 70. BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 2 ff.

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denn, von der Bestimmung des Berichterstatters hängt bei einem überbesetzten Spruchkörper die Bestimmung der Sitzgruppe ab.19 Ein Vorsitzender kann mehreren Spruchkörpern angehören und in diesen den Vorsitz innehaben.20 Die Überbeanspruchung eines einzelnen Richters oder eines Spruchkörpers betrifft nicht die Frage der vorschriftsmäßigen Gerichtsbesetzung.21 Ein Vorsitzender darf sich vertreten lassen, soweit hierfür ein sachlicher Grund vorliegt. Die Vertretung darf über ein angemessenes Maß nicht hinausgehen.22 Zur Frage der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts gehört auch eine unterbliebene Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, wenn das Gericht nach Art. 267 AEUV eine Vorlagepflicht trifft.23 Allerdings führt nicht jeder Fehler bei der Bestimmung der mitwirkenden Richter zu einer vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne von § 579 Abs. 1 Nr. 1. Eine irrige Auslegung einer nicht eindeutigen Gesetzesbestimmung rechtfertigt die Annahme einer vorschriftswidrigen Besetzung nicht, wenn sie noch vertretbar ist. Gleiches gilt für die irrtümliche Abweichung von den Zuweisungen des Geschäftsverteilungsplans. Erforderlich ist vielmehr, dass die Gesetzesverletzung klar und eindeutig ist, schwer wiegt und auf einer nicht mehr hinnehmbaren Rechtsansicht oder Verfahrensweise beruht, die letztlich objektiv willkürlich ist.24 Eine Ausnahme vom Willkürmaßstab gilt allerdings dann, wenn die Verfassungsmäßigkeit der Regelung im Geschäftsverteilungsplan in Rede steht, die der Rechtsanwendung zugrunde lag.25 Eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts liegt weiter vor, wenn ein Richter mitgewirkt hat, der nicht die Befähigung zum Richteramt hat (§§ 5 ff. DRiG). Der Richter muss auch in der Lage gewesen sein, sich an der mündlichen Verhandlung und der Beratung der Entscheidung zu beteiligen. Eine vorschriftswidrige Besetzung liegt danach vor, wenn der Richter infolge Krankheit in der Wahrnehmung so erheblich beeinträchtigt ist, dass er der Entscheidungsfindung nicht mehr folgen kann.26 Dasselbe gilt, wenn ein Richter während der Verhandlung schläft.27

2. Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters (Nr. 2). Der Nichtigkeitsgrund nach Nr. 2 betrifft die Mitwirkung eines kraft Gesetzes ausgeschlossenen Richters. Ausgeschlossen ist der Richter von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes in den Fällen des § 41 Nr. 1 bis 8. Der Nichtigkeitsgrund greift nicht ein, wenn der Ausschluss des Richters durch ein 16 Ablehnungsgesuch oder mit einem Rechtsmittel geltend gemacht worden ist und das Vorgehen der Partei keinen Erfolg hatte. Der Nichtigkeitsgrund entspricht im Wesentlichen dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 2 mit der Einschränkung, dass der Nichtigkeitsgrund auch dann ausgeschlossen ist, wenn er mittels Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht worden ist. Der Nichtigkeitsgrund ist ebenfalls ausgeschlossen, 15

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19 BVerfGE 95, 322, 331 = NJW 1997, 1497. 20 BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 21. 21 BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 14. 22 BVerfG NJW 2012, 2334 Rdn. 26; BGH (Gr. Sen.) BGHZ 37, 210, 214 = NJW 1962, 1570. 23 Zöller/Lückemann § 16 GVG Rdn. 3; MünchKomm/Zimmermann § 16 GVG Rdn. 17; offengelassen zu § 83 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG: BGH GRUR 2003, 546, 547 – TURBO-TABS; GRUR 2009, 994 Rdn. 10 – Vierlinden. 24 St. Rspr.; BVerfGE 76, 93, 96 f.; 87, 282, 284 f.; BGHZ 126, 63, 70 = NJW 1994, 1735; BGH GRUR 2000, 894 – Micro-PUR. 25 BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; 2012, 2334 Rdn. 13; BVerwG, Beschl. v. 30.8.2012 – 2 B 21/12. 26 BGH NJW 1962, 2212; 1988, 1333, 1334. 27 BVerwG NJW 2001, 2898.

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wenn das Gericht die Frage des Ausschlusses von sich aus geprüft und verneint hat, ohne dass der Ausschluss von der Partei geltend gemacht worden war.28 Entscheidend ist, dass das Gericht sich mit dem Ausschlussgrund befasst hat. Nicht entscheidend ist, ob dies auf Antrag einer Partei geschieht. Unerheblich ist dagegen, dass der Ausschluss des Richters im Vorprozess hätte geltend gemacht werden können.29 Dass dies für einen Ausschluss des Nichtigkeitsgrundes nicht ausreicht, zeigt insbesondere ein Vergleich mit § 579 Abs. 2. Das maßgebliche Verfahrensstadium für die Beurteilung, ob ein kraft Gesetzes aus- 17 geschlossener Richter mitgewirkt hat, ist der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, auf die die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Entscheidung ergangen ist. Insoweit gelten die Erwägungen zu § 579 Abs. 1 Nr. 1 entsprechend (Rdn. 8). Dies gilt auch für eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren. § 579 Abs. 1 Nr. 2 ist auf Entscheidungen des Rechtspflegers entsprechend anwend- 18 bar. Dies gilt auch für den Erlass eines Vollstreckungsbescheides.30 Das folgt aus § 10 Satz 1 RPflG. Danach sind die Vorschriften über die Ausschließung des Richters für die Ausschließung des Rechtspflegers entsprechend anwendbar. Da der Vollstreckungsbescheid einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichsteht und auf dieses die Wiederaufnahmevorschriften Anwendung finden, gilt dies auch für den Vollstreckungsbescheid und die Ausschließung des Rechtspflegers bei seinem Erlass.31 3. Mitwirkung eines abgelehnten Richters (Nr. 3). Die Nichtigkeitsklage findet 19 nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 statt, wenn an der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt worden ist. Die Bestimmung entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 3. Die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit richtet sich nach §§ 42 ff. § 579 Abs. 1 Nr. 3 erfasst auch die Selbstablehnung eines Richters, wenn das Gesuch für begründet erklärt wird. § 579 Abs. 1 Nr. 3 setzt nicht voraus, dass über das Ablehnungsgesuch zu dem Zeit- 20 punkt, zu dem die mit der Nichtigkeitsklage anzugreifende Entscheidung erlassen wurde, bereits rechtskräftig erkannt war. Das Ablehnungsgesuch muss nur vor Verkündung des Urteils gestellt worden sein und der Ablehnungsgrund muss vor der Urteilsfällung (§ 309), einschließlich Unterzeichnung durch die Richter (§ 315 Abs. 1 Satz 1), entstanden sein. Tatsachen, die erst nach der Urteilsfällung und Unterzeichnung des Urteils eingetreten sind, reichen nicht.32 Dass der Richter hätte abgelehnt werden können, reicht nicht, auch wenn ein Ablehnungsgesuch erfolgreich gewesen wäre; dies gilt selbst dann, wenn die Partei den Befangenheitsgrund erst aus dem Urteil erfährt.33 § 579 Abs. 2 schließt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 3 aus, wenn der 21 Nichtigkeitsgrund mit einem Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können. 4. Nicht ordnungsgemäße Vertretung (Nr. 4). Die Nichtigkeitsklage findet nach 22 § 579 Abs. 1 Nr. 4 statt, wenn die Partei nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten war, es sei denn, die Partei hat die Prozessführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt. Der Nichtigkeitsgrund entspricht dem absoluten Revisionsgrund nach § 547

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28 MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 8; Zöller/Greger § 579 Rdn. 12; a.A. Voraufl. Rdn. 20. 29 BGH WM 2007, 229 Rdn. 13; Musielak/Musielak § 579 Rdn. 11; a.A. MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 12. 30 MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 7. 31 Anders Voraufl. § 579 Rdn. 22. 32 BGH NJW 2001, 1502, 1503. 33 BGHZ 120, 141, 144.

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Nr. 4. Von den Nichtigkeitsgründen nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 unterscheidet sich der vorliegende Nichtigkeitsgrund dadurch, dass er seine Grundlage nicht in der Sphäre des Gerichts hat. Seine Rechtfertigung hat dieser Nichtigkeitsgrund in dem Fehlen rechtlichen Gehörs der Partei, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften in dem gerichtlichen Verfahren vertreten war.34 Denn auch gegenüber einer Partei, die nicht ordnungsgemäß vertreten war, kann eine Entscheidung rechtskräftig werden.35 Den Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 kann nur die Partei geltend machen, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war.36 Das kommt in § 579 Abs. 2 und § 586 Abs. 3 zum Ausdruck und in dem Umstand, dass die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertretene Partei die Prozessführung genehmigen kann. Dem Gegner bleibt die Möglichkeit, für eine ordnungsgemäße Zustellung zu sorgen, um die Klagefrist nach § 586 Abs. 1 in Gang zu setzen.37 Eine Partei war im Vorprozess nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten, wenn sie den Prozess selbst geführt hat, obwohl sie nicht prozessfähig (§ 51 Abs. 1) war38 oder wenn für sie eine Person als gesetzlicher Vertreter aufgetreten ist, der diese Befugnis nicht zustand.39 Dasselbe gilt, wenn ein Prozessbevollmächtigter aufgetreten ist, der keine wirksame Prozessvollmacht hatte40 oder wenn eine juristische Person nicht von einem vertretungsberechtigten Organ vertreten war.41 Die Voraussetzungen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 liegen dagegen nicht vor, wenn der von einer prozessfähigen Partei beauftragte Prozessvertreter nicht postulationsfähig war.42 In diesem Fall scheidet auch eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. § 579 Abs. 1 Nr. 4 kommt nicht allgemein als Korrektiv bei Verletzung des rechtlichen Gehörs in Betracht. Der Nichtigkeitsgrund greift daher nicht ein, wenn eine öffentliche Zustellung zu Unrecht angeordnet worden ist.43 Dies gilt ebenfalls, wenn die öffentliche Zustellung von der Partei erschlichen worden ist.44 Die nicht ordnungsgemäße Vertretung der Partei muss regelmäßig während des gesamten Rechtsstreits bestanden haben.45 Allerdings können sich Mängel im Einzelfall unterschiedlich auswirken. War die Partei zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß vertreten – im schriftlichen Verfahren zum Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 128 Abs. 2 Satz 2 eingereicht werden können –, reicht dies für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. Dass die Partei nur zu Beginn und nicht mehr im weiteren Verlauf des Vorprozesses ordnungsgemäß vertreten war, schließt den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht aus. War die Partei allerdings bei Erteilung der Prozessvollmacht prozessfähig, schadet der spätere Eintritt der Prozessunfähigkeit im Hinblick auf § 86 nicht.46 Der Prozessbe-

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34 BVerfG NJW 1992, 496; 1993, 51; 1998, 745; BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BGH NJOZ 2005, 77, 81; BVerwG Buchholz 235.1 § 71 BDG Nr. 1. 35 Näher § 586 Rdn. 45. 36 BFHE 96, 385, 387; BFH, Beschl. v. 13.8.2009 – III K 2/08 Rdn. 7, juris; BGHZ 63, 78, 79 = NJW 1974, 2283; OLG Zweibrücken OLGR 2005, 24, 26. 37 BGHZ 63, 78, 80 = NJW 1974, 2283. 38 BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BAG NJW 1991, 1252, 1253. 39 BGHZ 84, 24, 28 = NJW 1982, 2449; BAG NJW 1991, 1252, 1253. 40 BVerfG NJW 1998, 745. 41 BGH WM 2007, 229 Rdn. 10 f. 42 BAG NJW 1991, 1252, 1253; OVG Hamburg NVwZ­RR 2006, 839. 43 BGH NJW 2007, 303 Rdn. 14; Gaul Festschrift Schumann, 2001, 89, 130. 44 BGHZ 153, 189, 194 = NJW 2007, 303; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 367 f.; a.A. Barnert ZZP 116 (2003) 447. 45 RGZ 118, 122, 124; 120, 170, 173; BGH WM 2007, 229 Rdn. 12; MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 13. 46 BGHZ 121, 263, 266 = NJW 1993, 1654; BAGE 93, 248.

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vollmächtigte, der eine wirksame Prozessvollmacht erhalten hat und dessen Vollmacht fortdauert, kann auch für die Rechtsmittelinstanz einen weiteren Prozessbevollmächtigten ungeachtet der zwischenzeitlich eingetretenen Prozessunfähigkeit der Partei bestellen (§§ 81, 86).47 Im umgekehrten Fall, in dem die Partei zum Schluss der mündlichen Verhandlung – 28 oder im schriftlichen Verfahren zum Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze nach § 128 Abs. 2 Satz 2 eingereicht werden können – nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, greift der Nichtigkeitsgrund nicht ein. In diesem Fall liegt eine – zumindest stillschweigende – Genehmigung vor, wenn die Partei den Mangel nicht im laufenden Verfahren nach Wegfall des Hindernisses geltend macht, sondern sich auf die Fortsetzung des Vorprozesses einlässt. Die Genehmigung kann durch die Partei nur erteilt werden, wenn sie nicht prozessunfähig ist. Im Anwaltsprozess muss die im Prozess erteilte Genehmigung – ausdrücklich oder stillschweigend – durch den von der Partei wirksam bevollmächtigten Rechtsanwalt erklärt werden, weil diese Genehmigung Prozesshandlung ist. Eine außerhalb des Prozesses erklärte Genehmigung unterliegt nicht dem Anwaltszwang. Die Genehmigung kann nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Vorprozesses und auch noch im Wiederaufnahmeverfahren erklärt werden. Die Nichtigkeitsklage kann der Prozessunfähige nicht selbst erheben. Er muss diese 29 durch seinen gesetzlichen Vertreter erheben lassen.48 V. Subsidiarität (Abs. 2) Nach § 579 Abs. 2 ist die Nichtigkeitsklage nach Nr. 1 und Nr. 3 ausgeschlossen, 30 wenn der Nichtigkeitsgrund mit einem Rechtsmittel hätte geltend gemacht werden können. Zu den Rechtsmitteln zählen die Berufung und die Revision. Auch der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil rechnet zu den Rechtsmitteln im Sinne des § 579 Abs. 2, wenn gegen die auf den Einspruch hin ergehende Entscheidung noch ein Rechtsmittel möglich ist.49 Ist dies der Fall, kann die Partei eine Überprüfung im Rechtsmittelzug noch erreichen. Scheidet ein Rechtsmittel gegen die auf den Einspruch ergehende Entscheidung aus, steht der Einspruch den Rechtsmitteln der Berufung oder Revision nicht gleich, weil die Rüge nicht mehr durch einen von ihr nicht betroffenen Richter überprüft wird.50 Für das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes unschädlich ist der Fall, in dem das Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist und über den Antrag der Partei auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Einspruchsfrist noch nicht entschieden ist.51 § 579 Abs. 2 setzt voraus, dass die unterbliebene Geltendmachung des Nichtigkeits- 31 grundes nach Nr. 1 oder Nr. 3 mittels eines Rechtsmittels schuldhaft erfolgt ist.52 Kannte die Partei den Nichtigkeitsgrund nicht, ist die unterbliebene Einlegung eines Rechtsmittels regelmäßig unverschuldet. Hat die Partei ein Rechtsmittel ohne Kenntnis des Nichtigkeitsgrundes eingelegt, muss sie den Nichtigkeitsgrund in der Rechtsmittelinstanz geltend machen, wenn sie nachträglich hiervon Kenntnis erlangt. Von einer Kenntnis ist auszugehen, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter Kenntnis der Umstände

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47 RGZ 118, 122, 124. 48 Zöller/Greger § 579 Rdn. 10; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 7. 49 Streitig; a.A. MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 6; Zöller/Greger § 580 Rdn. 11: Einspruch steht allgemein Rechtsmittel gleich; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 579 Rdn. 22: Einspruch steht Rechtsmittel grundsätzlich nicht gleich. 50 Dazu BGH NJW­RR 2008, 448 Rdn. 5. 51 OLG Brandenburg, Urt. v. 6.6.2007 – 3 U 151/06. 52 MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 6; Musielak/Musielak § 579 Rdn. 11.

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hat, die den Nichtigkeitsgrund ergeben. Eine rechtliche Würdigung ist nicht erforderlich.53 Die Nichtigkeitsklage ist nach Absatz 2 auch dann ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsgrund nach Nr. 1 oder Nr. 3 im Rechtsmittelverfahren erfolglos geltend gemacht worden ist. Die Partei muss nur die Möglichkeit erhalten haben, den ihr bekannten Nichtigkeitsgrund vor einem Richter geltend zu machen, der von diesem Grund nicht selbst betroffen ist.54 Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 2 vor, ist die Nichtigkeitsklage nicht statthaft55 und wird als unzulässig verworfen. Eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 2 auf die Nichtigkeitsgründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 2 und 4 ist ausgeschlossen. Für den Nichtigkeitsgrund nach Nr. 4 besteht weitgehend Einigkeit, dass die Nichtigkeitsklage erhoben werden kann, auch wenn noch ein Rechtsmittel möglich ist. Die Partei hat die freie Wahl zwischen diesen Möglichkeiten.56 Die prozessunfähige Partei kann den Nichtigkeitsgrund nach Nr. 4 im Wege der Nichtigkeitsklage noch geltend machen, wenn die Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren geprüft und bejaht wurde.57 Das gebietet der Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs, der der – häufig nur beiläufigen – Prüfung der Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren vorgehen muss. Zudem wird die Prozessfähigkeit der Partei immer inzident geprüft, weil sie zu den von Amts wegen zu prüfenden Voraussetzungen gehört, weshalb es nicht entscheidend darauf ankommen kann, ob das Ergebnis der Prüfung der Prozessfähigkeit im Ausgangsverfahren ausdrücklich schriftlich niedergelegt wurde. Das führt auch keineswegs zu dem Ergebnis, dass die Frage nie einer endgültigen Klärung zugeführt werden kann, weil über das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 abschließend im Wiederaufnahmeverfahren befunden wird. Abs. 2 findet auf § 579 Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls keine Anwendung. Dem steht schon der eindeutige Gesetzeswortlaut entgegen (streitig).58 VI. Analoge Anwendung

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Wegen der analogen Anwendung des § 579 Abs. 1 wird zunächst auf die Erläuterungen Rdn. 2 f. und 25 f. verwiesen.

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1. Mangelnde Parteifähigkeit. Ob auf eine Partei, die nicht die Voraussetzungen der Parteifähigkeit nach § 50 erfüllt, die Vorschrift des § 579 Abs. 1 Nr. 4 analog angewandt werden kann, ist umstritten.59 Ist die Frage der Parteifähigkeit im Urteil des Vorprozesses behandelt, scheidet unabhängig von dem Ergebnis der Prüfung eine analoge

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53 § 586 Rdn. 16 ff. 54 BGH NJW-RR 2008, 448 Rdn. 5. 55 BGH NJW­RR 2008, 448 Rdn. 4. 56 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; BFH NJW 1999, 2391, 2392; a.A. Gaul Festschrift Kralik, 1986, 157, 167. 57 BGHZ 84, 24, 29 = NJW 1982, 2449; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 579 Rdn. 12; MünchKomm/Lindacher § 56 Rdn. 52; Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 15; Hager ZZP 97 (1984) 174, 188; a.A. BFH NJW 1999, 2391, 2392; MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 16; Musielak/Musielak § 579 Rdn. 10; Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 10; Zöller/Greger § 579 Rdn. 8; Gaul Festschrift Kralik, 1986, 157, 167. 58 Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 579 Rdn. 22; auch MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 8 Ausschluss bei schuldhaft unterbliebener Geltendmachung. 59 Bejahend BGH VerwRspr 1959, 674, 675; BAG NJW 1991, 1252, 1253; Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 6; Zöller/Greger § 579 Rdn. 6; a.A. Lindacher JZ 1989, 377 f.; wiederum a.A. Musielak/Musielak § 579 Rdn. 6; MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 19, die davon ausgehen, dass regelmäßig die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 vorliegen.

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Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus. Ist die Frage der fehlenden Parteifähigkeit im Vorprozess übersehen worden, ist § 579 Abs. 1 Nr. 4 entsprechend anzuwenden. Eine unmittelbare Anwendung der Vorschrift scheidet aus, weil sich bei einer Partei, die die Voraussetzungen des § 50 nicht erfüllt, nicht die Frage ihrer Vertretung nach den gesetzlichen Vorschriften stellt. Die Frage nach der Parteifähigkeit ist derjenigen nach der Vertretung der Partei nach den gesetzlichen Vorschriften vorgelagert. Die Sach­ und Rechtslage ist bei einer fehlenden Parteifähigkeit aber mit der nicht ordnungsgemäßen Vertretung der Partei im Prozess vergleichbar. Die Partei, deren Parteifähigkeit im Vorprozess zu Unrecht stillschweigend angenommen worden ist, muss die Möglichkeit erhalten, diesen Mangel im Wege der Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 geltend zu machen. 2. Nicht existente Partei. Ein Urteil gegen eine nicht existente Partei ist unzuläs- 38 sig.60 Ergeht gleichwohl für oder gegen eine nicht existente Partei ein Urteil, weil der Mangel übersehen wurde, ist das Urteil wirkungslos.61 Gleichwohl besteht ein Bedürfnis, dass diese Wirkungen auch rechtskräftig ausgesprochen werden.62 Dies kann nicht mit den Rechtsbehelfen im Vollstreckungsverfahren geschehen, weil diese nur über die Zulässigkeit einzelner Vollstreckungsmaßnahmen entscheiden, die Frage der Wirksamkeit des Urteils aber nicht zwischen den Parteien verbindlich klären. Gegen ein Urteil, das gegen eine nicht existente Partei ergangen und in dem die Frage der Existenz der Partei nicht behandelt worden ist, ist deshalb in analoger Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 eine Nichtigkeitsklage möglich.63 3. Prozessstandschafter. Werden bei der gesetzlichen oder gewillkürten Pro- 39 zessstandschaft zu Unrecht deren Voraussetzungen bejaht, stellt sich die Frage nach der Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger.64 Findet eine Rechtskrafterstreckung statt, scheidet eine direkte Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 aus, weil der Prozessstandschafter selbst Partei ist. In diesen Fällen kommt eine analoge Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 in Betracht, wenn die Prozessstandschaft zu Unrecht angenommen worden ist, die Rechtskrafterstreckung auf den Rechtsträger erfolgt und dieser die Prozessführung durch den Prozessstandschafter nicht ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat.65

§ 580 Restitutionsklage § 580 Büscher 1.

2.

Die Restitutionsklage findet statt: wenn der Gegner durch Beeidigung einer Aussage, auf die das Urteil gegründet ist, sich einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat; wenn eine Urkunde, auf die das Urteil gegründet ist, fälschlich angefertigt oder verfälscht war;

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60 BGHZ 159, 94, 98 = NJW 2004, 2523. 61 BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11. 62 BGH NJW 2010, 3100 Rdn. 11. 63 Stein/Jonas/Grunsky § 579 Rdn. 6; Lindacher JZ 1989, 377, 378; a.A. Musielak/Musielak § 579 Rdn. 6; wohl auch Zöller/Greger § 579 Rdn. 6. 64 Dazu Erläuterungen § 325 Anm. II 6. 65 MünchKomm/Braun § 579 Rdn. 17.

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3.

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I.

II. III. IV.

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wenn bei einem Zeugnis oder Gutachten, auf welches das Urteil gegründet ist, der Zeuge oder Sachverständige sich einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat; wenn das Urteil von dem Vertreter der Partei oder von dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt ist; wenn ein Richter bei dem Urteil mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat; wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts, auf welches das Urteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben ist; wenn die Partei a) ein in derselben Sache erlassenes, früher rechtskräftig gewordenes Urteil oder b) eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde; wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht. Übersicht Allgemeines 1. Überblick ____ 1 2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Nichtigkeits­ und Restitutionsklage ____ 4 Zulässigkeit der Restitutionsklage ____ 8 Kausalitätserfordernis ____ 11 Restitutionsgründe (Nr. 1 bis 8) 1. Strafbare Verletzung der Eidespflicht durch den Gegner (Nr. 1) ____ 13 2. Strafbare Urkundenfälschung (Nr. 2) ____ 17 3. Verletzung der Wahrheitspflicht (Nr. 3) ____ 22

4. 5. 6. 7.

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Strafbare Handlung (Nr. 4) ____ 25a Strafbare Verletzung von Amtspflichten (Nr. 5) ____ 33 Aufhebung eines anderen Urteils (Nr. 6) ____ 38 Auffinden eines früheren Urteils oder einer anderen Urkunde a) Früheres Urteil (Nr. 7 Buchst. a) ____ 47 b) Andere Urkunde (Nr. 7 Buchst. b) ____ 51 Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (Nr. 8) ____ 59

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Restitutionsklage dient den Interessen der durch das Urteil des Vorprozesses beschwerten Partei und öffentlichen Interessen. Durch die Restitutionsklage soll eine Beeinträchtigung der Autorität der Gerichte und des Vertrauens der Allgemeinheit in die Rechtsprechung verhindert werden, die dadurch einträte, dass rechtskräftige Urteil nicht überprüft werden können, obwohl ihre Grundlagen erkennbar in unerträglicher Weise erschüttert sind.1 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 sind die Grund-

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1 BGHZ 38, 333, 336 = NJW 1963, 715; 46, 300, 302 = NJW 1967, 630; 57, 211, 214; 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914; 161, 1, 5; Johannsen Festschrift für den 45. Deutschen Juristentag, 1964, S. 88; Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts und die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, 1956, 66 ff., 83 ff.; Gaul Festschrift Kralik, 1986, 157, 161.

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lagen des Urteils durch strafbare Handlungen betroffen und in den Fällen des § 580 Nr. 6 bis 8 ist der Bestand des Urteils durch die Aufhebung einer anderen Entscheidung oder durch einen Widerspruch zu einem anderen Urteil oder einem anderen Beweismittel in Frage gestellt. § 580 führt die Restitutionsgründe an, bei deren Vorliegen die Partei unter den wei- 2 teren Zulässigkeitsvoraussetzungen eine Restitutionsklage erheben kann. Die Vorschrift des § 580 wird ergänzt durch die ausschließlich für die Restitutionsklage geltenden §§ 581, 582. § 578 und §§ 583 bis 591 finden sowohl auf die Nichtigkeits­ als auch auf die Restitutionsklage Anwendung. Zum Teil kommt dies in den Vorschriften dadurch zum Ausdruck, dass nur allgemein von der Klage die Rede ist. § 581 führt für die Restitutionsgründe nach Nr. 1 bis 5 eine weitere Zulässigkeits- 3 voraussetzung an. § 582 bestimmt die Subsidiarität der Restitutionsklage, die für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 in § 579 Abs. 2 geregelt ist. Der Subsidiaritätsgrundsatz steht in einem gewissen Widerspruch zu dem von der Rechtsprechung betonten öffentlichen Interesse an der Beseitigung einer Entscheidung, die durch einen der in § 580 angeführten Anfechtungsgründe betroffen ist. Gleichwohl dürfte die mit der Erschütterung der Urteilsgrundlagen einhergehende Beeinträchtigung der Autorität der Gerichte und des Vertrauens in die Rechtsprechung nicht so tiefgreifend sein, wenn die betroffene Partei es schuldhaft unterlassen hat, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen. 2. Gemeinsamkeiten und Unterschiede bei der Nichtigkeits­ und Restitutionsklage. Auf die Nichtigkeits­ und die Restitutionsklage kommen weitgehend dieselben Verfahrensvorschriften zur Anwendung (§ 578, §§ 583 bis 591) und für beide Klagearten gilt das dreistufige Verfahren (Prüfung der Zulässigkeit und der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage sowie Neuverhandlung der Hauptsache). Auch von der Zielrichtung stimmen beide Klagearten überein. Sie sind darauf gerichtet, die Rechtskraft unanfechtbarer Entscheidungen zu beseitigen und die fehlerhafte durch eine fehlerfreie Entscheidung zu ersetzen. Unterschiede zwischen den beiden Klagearten bestehen zunächst im Hinblick auf die verschiedene Terminologie, die historisch zu erklären ist.2 In prozessualer Hinsicht besteht zwischen beiden Klagearten ein Vorrang für die Nichtigkeitsklage, weil das Verfahren der Restitutionsklage auszusetzen ist, wenn auch eine Nichtigkeitsklage gegen das Urteil erhoben ist (§ 578 Abs. 2). Ein weiterer Unterschied besteht in dem Kausalitätserfordernis. Die Nichtigkeitsklage erfordert nur, dass ein Nichtigkeitsgrund vorliegt. Ob das angefochtene Urteil auf dem Nichtigkeitsgrund beruht, braucht nicht gesondert festgestellt zu werden. Dagegen ist bei der Restitutionsklage erforderlich, dass das angefochtene Urteil auf dem Restitutionsgrund gegründet ist.3 Das folgt für die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 6 und Nr. 8 schon aus dem Wortlaut der Vorschriften. Es gilt aber auch für die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 7 Buchst. a und b. Die begrifflichen Unterschiede und die gesonderten gesetzlichen Bestimmungen für die Nichtigkeits­ und die Restitutionsklage lassen sich nur historisch erklären; einen Grund für das Festhalten an dieser Differenzierung besteht an sich nicht mehr. Gleiches gilt für den zwingenden Vorrang der Nichtigkeitsklage vor der Restitutionsklage nach

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Braun, Rechtskraft und Restitution, Teil 2 S. 76 f. Riezler AcP 19 (1934) 161, 187; dazu auch Rdn. 11 f.

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§ 578 Abs. 2, der einer prozessökonomischen Erledigung des Wiederaufnahmeverfahrens eher hinderlich und sachlich nicht begründet ist. II. Zulässigkeit der Restitutionsklage Die Restitutionsklage ist statthaft, wenn sie gegen ein rechtskräftiges Urteil oder eine dem gleichstehende Entscheidung gerichtet ist.4 Der Kläger muss durch die angegriffene Entscheidung beschwert sein und einen der Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 8 schlüssig behaupten. Insoweit und zu den weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten die Ausführungen zur Nichtigkeitsklage entsprechend.5 Zur Darlegung der Restitutionsgründe gehört auch die schlüssige Behauptung der Kausalität.6 Ist die Restitutionsklage auf einen der in § 580 Nr. 1 bis 5 angeführten Restitutions9 gründe gestützt, enthält § 581 Abs. 1 eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung.7 Danach ist die Restitutionsklage bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 5 nur statthaft, wenn wegen einer Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann. Der in § 579 Abs. 2 für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 angeführte 10 Subsidiaritätsgrundsatz besteht auch für die Restitutionsklage und zwar nach § 582 für alle Restitutionsgründe. Danach ist die Restitutionsklage nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren geltend zu machen. 8

III. Kausalitätserfordernis Zwischen dem Restitutionsgrund und der Vorentscheidung muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Das ist bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 6 sowie Nr. 8 schon im Wortlaut des Gesetzes angelegt („auf die das Urteil gegründet ist“, „bei dem Urteil mitgewirkt hat“ oder „und das Urteil auf dieser Verletzung beruht“). In den Fällen des § 580 Nr. 7 Buchst. a und b ergibt sich die Notwendigkeit eines Ursachenzusammenhangs zwischen Restitutionsgrund und Vorentscheidung aus dem Erfordernis, dass die dort angeführten Anfechtungsgründe zu eine günstigeren Entscheidung geführt hätten. 12 Seinen Grund hat das Kausalitätserfordernis in Sinn und Zweck der Restitutionsklage, eine Überprüfung rechtskräftiger Urteile zu ermöglichen, deren Grundlagen allgemein erkennbar in unerträglicher Weise erschüttert sind. Fehlt der ursächliche Zusammenhang zwischen Restitutionsgrund und Vorentscheidung, sind die Urteilsgrundlagen nicht in Frage gestellt.8 11

IV. Restitutionsgründe (Nr. 1 bis 8) 13

1. Strafbare Verletzung der Eidespflicht durch den Gegner (Nr. 1). Der Restitutionsgrund nach Nr. 1 liegt vor, wenn sich der Gegner durch Beeidigung seiner Aussage der strafbaren Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat und das Urteil auf dieser

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Dazu § 578 Rdn. 24 bis 27. § 579 Rdn. 4. Nachstehend Rdn. 11. Näher § 581 Rdn. 3 ff. BGHZ 103, 121, 125 f. = NJW 1988, 1914.

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Aussage beruht. Gegner im Sinne der Nr. 1 ist die Gegenpartei des Vorprozesses oder dessen als Partei vernommener gesetzlicher Vertreter. Die Beeidigung nach § 580 Nr. 1 ist gegeben, wenn die gegnerische Partei nach § 452 14 ihre Aussage beeidet hat. Hierzu zählt auch eine Beeidigung über den Verbleib einer Urkunde nach §§ 426 Satz 3, 452. Ausreichend ist auch, dass der Gegner in einem anderen Verfahren eidlich vernommen worden ist (als Zeuge oder als Partei) und das Urteil des Vorprozesses auf dieser Aussage beruht. Die eidesgleiche Bekräftigung steht dem Eid nach § 484 Abs. 1 Satz 2 gleich. Dasselbe gilt für die Berufung auf einen früher geleisteten Eid (§§ 398 Abs. 3, 451). Die eidesstattliche Versicherung fällt nicht unter § 580 Nr. 1, sondern unter Nr. 4.9 Der strafbaren Verletzung der Eidespflicht macht sich schuldig, wer eine unrichtige 15 Aussage vorsätzlich (§§ 154, 155 StGB) oder fahrlässig (§ 161 StGB) falsch beschwört. Das Urteil des Vorprozesses muss auf der Aussage beruhen, durch die Gegner sich 16 einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht schuldig gemacht hat. Das ist durch Auslegung der angegriffenen Entscheidung und des Prozessstoffs jenes Verfahrens zu ermitteln.10 Die Entscheidung des Vorprozesses beruht auf der fraglichen Aussage des Gegners, wenn diese nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass dem Urteil eine Grundlage entzogen werden würde.11 Ist dies der Fall, kommt es nicht darauf an, ob die Aussage insgesamt oder teilweise oder nur in einem Nebenpunkt falsch war.12 Auch durch eine nur teilweise oder in einem Nebenpunkt falsche Aussage ist der Beweiswert der beeideten Aussage insgesamt in Frage gestellt.13 Das Urteil, das auf der Aussage beruht, kann keinen Bestand haben.14 Die Sache ist neu zu verhandeln und die Beweismittel sind erneut zu würdigen. Dagegen beruht das Urteil nicht auf der Aussage, wenn das Gericht zwei selbständig tragende Begründungen gewählt hat und die Aussage nur bei einer der beiden Begründungen von Bedeutung ist. 2. Strafbare Urkundenfälschung (Nr. 2). Nach § 580 Nr. 2 liegt ein Restitutions- 17 grund vor, wenn das Urteil auf einer Urkunde beruht, die fälschlich angefertigt oder verfälscht worden ist. Durch die Tathandlung muss ein Straftatbestand verwirklicht worden sein;15 eine inhaltlich falsche Erklärung, auch eine schriftliche Lüge,16 oder eine mangelbehaftete Urkunde reichen nicht. 17 In Betracht kommen die Straftatbestände nach §§ 267 ff. StGB. Die fahrlässige Tatbegehung reicht nicht. Ob der Inhalt der verfälschten oder gefälschten Urkunde richtig ist, ist unerheblich. Die Urkunde muss der Kläger konkret bezeichnen.18 Die Urkunde muss nicht vom 18 Gegner oder einem Prozessbeteiligten stammen. Sie muss auch nicht vom Gegner vorgelegt worden sein. Der Gegner braucht nicht zu wissen, dass die Urkunde gefälscht oder verfälscht ist. Wenn nicht die Voraussetzungen des § 582 vorliegen, kommt es weiter nicht darauf an, ob der Restitutionskläger die Verfälschung oder Fälschung im Prozess geltend gemacht hat.

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9 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 6; Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 7. 10 BGHZ 103, 121, 126 = NJW 1988, 1914. 11 BGHZ 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914. 12 RGZ 137, 90, 94; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 3; Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 8. 13 OLG Karlsruhe OLGR 2003, 277, 278. 14 A.A. Voraufl. Rdn. 40. 15 LSG Essen, Beschl. v. 19.3.2001 – L 12 AL 126/00, juris; OVG Münster, Beschl. v. 17.1.2013 – 13 A 1503/12.A, juris Rdn. 7. 16 OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.9.2005 – 15 UH 1/05, juris Rdn. 31; OLG Saarbrücken OLGR 2009, 921, 922. 17 LSG Stuttgart, Beschl. v. 16.5.2011 – 5155/10, L 3 AS 1698/11 WA, juris Rdn. 18. 18 LSG Stuttgart, Beschl. v. 16.5.2011 – 5155/10, L 3 AS 1698/11 WA, juris Rdn. 17.

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Das Urteil muss auf der Urkunde, die gefälscht oder verfälscht war, beruhen. Das ist der Fall, wenn zur Begründung des Urteils die Urkunde herangezogen worden ist. Es ist nicht der Fall, wenn die Urkunde – etwa wegen eines fehlenden Beweiswertes oder wegen Verdachts der Fälschung – unberücksichtigt geblieben ist oder das Gericht zwei selbständig tragende Begründungen gegeben hat und bei einer der Begründungen die Urkunde keine Rolle spielt. 20 Es reicht regelmäßig aus, dass die Urkunde auch nur teilweise verfälscht worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn das Gericht – etwa aufgrund von Hinweisen der Partei – erkennt oder unterstellt, dass die Urkunde in Teilen verfälscht ist und diesen Umstand in seine Würdigung einbezieht. Dann beruht das Urteil nicht auf der Verfälschung. Auf den Fall der Urkundenunterdrückung (§ 274 StGB) ist § 580 Nr. 2 weder direkt 21 noch analog anwendbar.19 Anders als in diesem Zusammenhang angenommen wird,20 stellt die Urkundenunterdrückung kein Mehr im Verhältnis zur Urkundenfälschung oder ­verfälschung dar. Im Hinblick auf die Beweisführung ist eine dem Gericht vorgelegte verfälschte oder gefälschte Urkunde qualitativ etwas anderes als eine unterdrückte Urkunde. Zudem verliert der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 2 bei einer analogen Anwendung auf unterdrückte Urkunden seine Konturen, weil § 580 Nr. 2 nicht darauf abstellt, wer die Urkunde verfälscht oder gefälscht hat und dies auch auf den Fall der Urkundenunterdrückung übertragen werden müsste. § 444 zeigt aber, dass regelmäßig nicht jede Urkundenbeseitigung, sondern nur diejenige durch den Gegner zu dessen Lasten von Bedeutung ist. 22

3. Verletzung der Wahrheitspflicht (Nr. 3). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 3 liegt vor, wenn sich ein Zeuge bei seiner Aussage oder ein Gutachter bei seinem Gutachten einer strafbaren Verletzung der Wahrheitspflicht schuldig gemacht hat und das Urteil auf dem Zeugnis oder Gutachten beruht. § 580 Nr. 3 entspricht in seiner Struktur § 580 Nr. 1. Bei § 580 Nr. 3 reicht aber jede strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht durch den angeführten Personenkreis aus, während § 580 Nr. 1 die Beeidigung des Gegners voraussetzt. Neben §§ 154 ff. StGB genügt bei § 580 Nr. 3 eine vorsätzlich falsche Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen (§ 153 StGB) oder eine vorsätzlich oder fahrlässige falsche eidesstattliche Versicherung (§§ 156, 161 StGB). Die nur fahrlässige falsche uneidliche Aussage oder eine nur objektiv unrichtige Aussage genügen nicht.21 Entsprechendes gilt für ein objektiv falsches oder mangelhaftes Gutachten.22 Ohne Bedeutung ist, ob der Zeuge oder der Sachverständige das Aussagedelikt im Vorprozess begangen hat oder in einem anderen Verfahren und die Angaben im Vorprozess verwertet worden sind.23 Entscheidend ist, dass das Urteil auf der Aussage beruht.24 Das Urteil muss – wie bei § 580 Nr. 1 – aber nicht auf dem Teil der Aussage oder des Gutachtens beruhen, aus dem die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht folgt.25 Durch die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht sind die Aussage und das Gutachten insgesamt in Frage gestellt und das Urteil kann, soweit es auf der Aussage oder dem Gutachten beruht, keinen Bestand haben. § 580 Nr. 3 ist auch auf die schriftliche Beantwortung von

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19 Zöller/Greger § 580 Rdn. 9; a.A. MünchKomm/Braun § 580 Rdn. 18; Musielak/Musielak § 580 Rdn. 7; Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 9. 20 MünchKomm/Braun § 580 Rdn. 18. 21 OLG Saarbrücken OLGR 2009, 921, 922. 22 BVerwGE 11, 124 = NJW 1961, 235, 236; LSG Esssen, Urt. v. 27.5.1997 – L 5 U 51/96, juris. 23 RGZ 143, 46, 47. 24 RGZ 143, 46, 47; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.9.2005 – 15 UH 1/05, juris Rdn. 27. 25 RGZ 137, 90, 93; OGH BrZ NJW 1950, 105, 106.

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Beweisfragen durch den Zeugen (§ 377 Abs. 3) und den Sachverständigen (§ 411) anwendbar. Die Frage, ob das Urteil auf der Aussage oder dem Gutachten beruht, ist durch Aus- 23 legung des angegriffenen Urteils und des gesamten Prozessstoffs des Vorprozesses zu ermitteln. Auf den Verhandlungsdolmetscher ist § 580 Nr. 3 entsprechend anwendbar.26 Das 24 folgt aus §§ 189, 191 GVG. Der Übersetzer und der Dolmetscher, die eine Übersetzung vornehmen, sind Sachverständige.27 Auf sie ist § 580 Nr. 3 unmittelbar anwendbar. Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit der Restitutionsklage muss das Gericht 25 sich ohne Bindung an die strafgerichtliche Verurteilung darüber Gewissheit verschaffen, ob die strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht vorliegt.28 4. Strafbare Handlung (Nr. 4). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 setzt voraus, dass das Urteil von dem Vertreter des Restitutionsklägers, dem Gegner oder dessen Vertreter durch eine in Beziehung auf den Rechtsstreit verübte Straftat erwirkt worden ist. In Betracht kommt jeder Straftatbestand. Er muss kein Aussagedelikt oder ein im Strafgesetzbuch enthaltener Straftatbestand sein und auch keine Täuschungshandlung zum Gegenstand haben. Hauptanwendungsfall des § 580 Nr. 4 ist der Prozessbetrug nach § 263 StGB. Dazu rechnet die Erschleichung der öffentlichen Zustellung.29 Ein Prozessbetrug kann auch in einer nicht vermögensrechtlichen Streitigkeit erfolgen. Vermögensschaden ist die Belastung mit den Prozesskosten.30 Die Täuschung kann beim Prozessbetrug gegenüber dem Gericht oder dem Restitutionskläger erfolgen. Maßgeblich für das, was die Partei vortragen und bestreiten darf, ist § 138. Die Partei trifft gemäß § 138 Abs. 1 eine Wahrheitspflicht. Die Partei ist zu vollständigem Vortrag verpflichtet. Insoweit kann auch das Verschweigen von Tatsachen einen Prozessbetrug begründen, wenn die Partei durch Weglassen von Tatsachen eine Täuschungshandlung vornimmt. Hier dürfen aber keine übertriebenen Anforderungen an die Substantiierungslast einer Partei gestellt werden. Hat die Parteien keine Kenntnis von den Vorgängen, kann sie nach § 138 Abs. 4 mit Nichtwissen bestreiten. Das der Partei günstige Vorbringen des Gegners braucht sie nicht richtigzustellen. Neben dem Prozessbetrug kommen etwa auch Nötigungshandlungen in Betracht, die einen Straftatbestand erfüllen, und darauf gerichtet sind, den Restitutionskläger zu veranlassen, seine Rechte im Prozess nicht wahrzunehmen. Vertreter der Partei ist derjenige, der den Restitutionskläger im Prozess als gesetzlichen oder gewillkürten Vertreter, etwa als Prozessbevollmächtigten, vertreten hat. Die Tat kann auch in einem Unterlassen bestehen, etwa in einem Parteiverrat (§ 356 StGB) durch unterbliebenes Auftreten im Prozess. Der Prozessstandschafter steht dem Vertreter der Partei nicht gleich. Er ist selbst Partei. Auf ihn ist im Verhältnis zum Rechtsträger § 580 Nr. 4 nicht unmittelbar anwendbar. In Betracht kommt aber eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 4, wenn eine

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26 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 5; Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 9; Fleischer MDR 1999, 74, 75. 27 BGHSt 1, 4, 6; BGH NJW 1965, 643; NStZ 1998, 158. 28 BGHZ 85, 32, 35 = NJW 1983, 230; dazu § 581 Rdn. 8. 29 BGHZ 153, 189, 197 = NJW 2003, 1326; Jauernig ZZP 101 (1988) 361, 367 f. 30 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 14.

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Rechtskrafterstreckung des vom Prozessstandschafter geführten Prozesses auf den Rechtsträger erfolgt.31 Gegner im Sinne von § 580 Nr. 4 ist die andere Partei des Vorprozesses. Die Parteien30 rollen sind gleichgültig. Sind mehr als zwei Parteien an dem Vorprozess beteiligt gewesen, muss es sich um die gegnerische Partei handeln. Dem Gegner steht der Vertreter gleich. 31 An die strafgerichtliche Verurteilung ist das Gericht im Restitutionsverfahren nur auf der ersten Stufe gebunden; auf der zweiten Stufe (Begründetheit der Wiederaufnahmeklage) muss das Gericht das Vorliegen des Straftatbestandes eigenständig prüfen.32 Das angefochtene Urteil muss auf der Straftat beruhen. Eine erst nach Erlass des Ur32 teils begangene Straftat, durch die die Partei etwa zum Verzicht oder zur Rücknahme des Rechtsmittels, einem Anerkenntnis oder einer Klagerücknahme veranlasst wird, kann eine Restitutionsklage nicht begründen. Die Partei muss den Restitutionsgrund in diesem Fall durch Widerruf der Prozesserklärung und Fortsetzung des Prozesses geltend machen.33 Der Rechtsmittelkläger kann zudem geltend machen, durch eine Straftat, die einen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 begründet, zu einer unvollständigen Rechtsmittelbegründung veranlasst worden zu sein.34 33

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5. Strafbare Verletzung von Amtspflichten (Nr. 5). § 580 Nr. 5 führt als Restitutionsgrund die Mitwirkung eines Richters bei dem Urteil an, der sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten gegenüber der Partei schuldig gemacht hat. Richter im Sinne von § 580 Nr. 5 sind auch der Schiedsrichter35 und der Rechtspfle36 ger. Die Gleichstellung des Rechtspflegers mit dem Richter gilt für alle urteilsvertretenden Entscheidungen des Rechtspflegers, zu denen auch Vollstreckungsbescheide gehören, die einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleichstehen (§ 700 Abs. 1). Die strafbare Verletzung von Amtspflichten haben die Straftatbestände § 331 Abs. 2, § 332 Abs. 2, § 339 und § 348 StGB zum Gegenstand. Ausschließlich disziplinarrechtliche Verfehlungen und Verurteilungen reichen nicht. Der Richter muss sich der Partei gegenüber, die die Restitutionsklage erheben will, der strafbaren Verletzung der Amtspflicht schuldig gemacht haben. Der durch die Entscheidung beschwerte Gegner kann den Restitutionsgrund nicht geltend machen. Unter den Voraussetzungen des § 580 Nr. 5 ist das Urteil insgesamt aufzuheben, auch wenn die strafbare Handlung nur ein Teil des Streitgegenstandes betrifft.37 Der Richter muss an dem Urteil mitgewirkt haben. Dazu gehört, dass er an der Fällung des Urteils (§ 309) beteiligt war. Die Mitwirkung in einem früheren Prozessstadium nicht reicht aus. Gleiches gilt für die Beteiligung am Verkündungstermin. 6. Aufhebung eines anderen Urteils (Nr. 6). Nach § 580 Nr. 6 besteht ein Restitutionsgrund, wenn das Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts

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31 Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 17; hierzu auch § 579 Rdn. 39. 32 Näher § 581 Rdn. 8. 33 OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 966; näher § 578 Rdn. 132 ff. 34 BAGE 122, 190 Rdn. 30 = NJW 2007, 3803. 35 KG NJW 1976, 1356, 1357. 36 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 7; MünchKomm/Braun § 580 Rdn. 21; Stein/Jonas/ Grunsky § 580 Rdn. 19. 37 KG NJW 1976, 1356, 1357.

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oder eines Verwaltungsgerichts, auf dem das angegriffene Urteil beruht, durch ein anderes rechtskräftiges Urteil aufgehoben wird. Es müssen drei Urteile bei diesem Restitutionsgrund vorliegen: das präjudizielle Urteil, das auf diesem Urteil beruhende angegriffene Urteil und das das präjudizielle Urteil aufhebende Urteil. Bei dem Urteil, das dem angegriffenen Urteil zugrunde liegt, muss es sich nach dem Wortlaut des § 580 Nr. 5 um ein Urteil eines ordentlichen Gerichts, eines früheren Sondergerichts oder eines Verwaltungsgerichts handeln. Zu den verwaltungsgerichtlichen Urteilen rechnen auch diejenigen der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit (finanz­ und sozialgerichtliche Urteile).38 Zu den präjudiziellen Urteilen gehören ebenso Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit.39 Zu den präjudiziellen Urteilen ist auch ein Schiedsspruch zu zählen.40 Er steht nach § 1055 in seinen Wirkungen unter den Parteien einem rechtskräftigen Urteil gleich. § 580 Nr. 6 ist auf einen präjudiziellen urteilsvertretenden Beschluss41 anwendbar.42 Entsprechend anwendbar ist § 580 Nr. 6, wenn kein präjudizielles Urteil, sondern ein präjudizieller Verwaltungsakt vorliegt, auf dem das angegriffene Urteil beruht, und wenn dieser Verwaltungsakt später mit rückwirkender Kraft aufgehoben wird.43 Ausgeschlossen ist die Anwendung des § 580 Nr. 6, wenn die Aufhebung des Verwaltungsakts mit Wirkung ex nunc erfolgt ist. In diesem Fall muss die Partei eine Vollstreckungsabwehrklage erheben (§ 767). § 580 Nr. 6 ist weiter entsprechend anwendbar, wenn ein gewerbliches Schutzrecht, auf dem das angefochtene Urteil beruht, später rechtskräftig aufgehoben wird44 (zum Patent,45 zum Sortenschutzrecht,46 zum Gebrauchsmuster).47 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob das gewerbliche Schutzrecht durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung oder durch einen Verzicht des Inhabers erlischt.48 Auf ein präjudizielles Urteil gegründet ist das angegriffene Urteil, wenn das präjudizielle Urteil bindend war oder wenn das frühere Urteil als Beweismittel im angegriffenen Urteil benutzt worden ist und das angegriffene Urteil auf der Vorentscheidung beruht.49 Eine Bindung des angegriffenen Urteils an die präjudizielle Entscheidung ist daher nicht notwendig. Es reicht aus, wenn das präjudizielle Urteil in dem angefochtenen Urteil irgendwie seine Stütze findet.50 Die bloße, irgendwie geartete Erwähnung in dem angegriffenen Urteil, etwa im Tatbestand, reicht aber nicht aus. Das angegriffene Urteil beruht ebenfalls nicht auf dem präjudiziellen Urteil, wenn das Gericht in dem angefochtenen Urteil zwei tragende Begründungen angeführt hat, von denen nur eine auf dem präjudiziellen Urteil beruht. Die Auswirkungen einer vom Bundesverfassungsgericht für nichtig erklärten Norm sind in § 79 Abs. 2 BVerfGG abschließend geregelt. Eine analoge Anwendung des § 580

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38 BGH NJW 1984, 438, 439. 39 BGH NJW 1984, 438, 439. 40 RG ZZP 61 (1937) 142, 144; BGH NJW­RR 2008, 556 Rdn. 13; BAG EzA § 580 ZPO 2002 Nr. 2 Rdn. 32. 41 Näher zur urteilsvertretenden Beschlüssen § 578 Rdn. 24 ff. 42 BGH NJW­RR 2007, 767 Rdn. 15. 43 BAG NJW 1981, 2023, 2024; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 9; Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 22; Zöller/Greger § 580 Rdn. 13; offengelassen BGHZ 103, 121, 125 = NJW 1988, 1914. 44 BGH GRUR 1967, 419, 423 – Favorit I. 45 BGH GRUR 2012, 753 Rdn. 13 – Tintenpatrone III; OLG Düsseldorf GRUR­RR 2011, 122, 123. 46 BGHZ 187, 1 Rdn. 12 – Bordako. 47 BPatG GRUR 1980, 852. 48 BGH GRUR 2012, 753 Rdn. 15 – Tintenpatrone III. 49 Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 21. 50 BGH VersR 1984, 453, 455; KG OLGZ 1969, 114.

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Nr. 6 scheidet im Anwendungsbereich des § 79 BVerfGG aus,51 was verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.52 Eine Restitutionsklage kann auch nicht in entsprechender Anwendung des § 580 46 Nr. 6 darauf gestützt werden, dass nach Erlass des angegriffenen Urteils eine abweichende Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ergeht, die zu einer von der angegriffenen Entscheidung abweichenden Auslegung der Vorschrift des Rechts der Europäischen Union gelangt.53 7. Auffinden eines früheren Urteils oder einer anderen Urkunde a) Früheres Urteil (Nr. 7 Buchst. a). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. a setzt voraus, dass die Partei ein Urteil auffindet oder benutzen kann, das in derselben Sache ergangen und früher rechtskräftig geworden ist. Urteile in diesem Sinn sind nicht nur inländische Urteile, sondern auch ausländische Urteile, sofern sie nach § 328 anzuerkennen sind oder keiner Anerkennung bedürfen (Art. 33 Brüssel­I­VO); Urteile im Sinne von § 580 Nr. 7 Buchst. a sind auch in- und ausländische Schiedssprüche. In derselben Sache ist das Urteil nur erlassen, wenn es zwischen denselben Parteien 48 ergangen ist oder eine Rechtskrafterstreckung stattfindet (§ 325). Die Rechtskraft des früher rechtskräftig gewordenen Urteils muss sich auf dieselben Beteiligten erstrecken oder auf deren Rechtsnachfolger.54 Dass die Partei ein Urteil in einer Sache findet, das zwischen anderen Parteien ergangen ist, und in dem eine andere Rechtsansicht vertreten wird, reicht nicht.55 § 580 Nr. 7 Buchst. a erfasst den Fall, dass die Streitgegenstände der verschiedenen 49 Prozesse identisch sind; es genügt aber auch, dass eine Bindung des später rechtskräftig gewordenen Urteils aufgrund Präjudizialität im Verhältnis zum früher rechtskräftig gewordenen Urteil vorliegt.56 Das andere Urteil muss früher rechtskräftig geworden sein. Wann es erlassen wor50 den ist und wann in den verschiedenen Prozessen Rechtshängigkeit eingetreten ist, ist nicht von Bedeutung. Das früher rechtskräftig gewordene Urteil muss eine günstigere Entscheidung ermöglichen.57 Ist in beiden Prozessen die Klage abgewiesen worden, kann das Rechtsschutzbedürfnis für eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 Buchst. a fehlen. Ist im zweiten Prozess bereits geprüft, ob das Urteil des Vorprozesses einer erneuten Entscheidung in der Sache entgegensteht und ist die Frage verneint worden, scheidet der Wiederaufnahmegrund nach Nr. 7 Buchst. a aus. 47

b) Andere Urkunde (Nr. 7 Buchst. b). Der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b liegt vor, wenn die Partei eine andere Urkunde auffindet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, die eine günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde. Urkunden im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b sind die Urkunden nach §§ 415 ff., die 52 schriftlich verkörperte Gedankenerklärungen enthalten58 und durch deren Vorlage ein Urkundenbeweis gemäß § 420 angetreten werden kann. Dass die Urkunde eine formelle 51

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51 BGHZ 167, 272 Rdn. 9 = NJW 2006, 2856. 52 BVerfG NJW 2007, 1802 Rdn. 13. 53 BFH NJW 1978, 511; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 580 Rdn. 9. 54 BFHE 164, 504. 55 BFHE 164, 504. 56 Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 19; Zöller/Greger § 580 Rdn. 14; zur Präjudizialität § 322 Anm. VI 5. 57 Stein/Jonas/Grunsky § 580 Rdn. 25; für eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 7 Buchst. a auf eine identische Zweittitulierung: Gaul Festschrift Weber, 1975, 155, 169. 58 BGHZ 65, 300, 301 = NJW 1976, 294; BGH NJW 1980, 1000.

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Beweiskraft nach §§ 415 ff. hat, ist nicht notwendig. Es genügt, dass sie einen nach § 286 frei zu würdigenden Beweiswert hat.59 Eine Fotokopie genügt nicht.60 Gleiches gilt für Fotografien, Bilder und Tonträger.61 Eine entsprechende Anwendung des § 580 Nr. 7 Buchst. b scheidet auf diese Informationsträger ebenfalls aus.62 Die Urkunde muss grundsätzlich schon zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz errichtet gewesen sein.63 Eine Ausnahme besteht, wenn die Urkunde vor Ablauf der Berufungsfrist oder der Einspruchsfrist nach einem Versäumnisurteil errichtet wird.64 Erforderlich ist dann aber, dass das Gericht die Urkunde in dem früheren Verfahren bei der Urteilsfindung hätte berücksichtigen müssen; das ist nicht der Fall, wenn die Berufung unzulässig war.65 Nur ausnahmsweise werden später errichtete Urkunden im Rahmen des Restitutionsgrundes nach § 580 Nr. 7 Buchst. b zugelassen. Anerkannt ist der Fall nachträglich errichteter Geburtsurkunden.66 Hier ist die Beschränkung des zeitlichen Rahmens nicht gerechtfertigt, weil die Gefahr einer missbräuchlichen nachträglichen Errichtung vernachlässigt werden kann. Erforderlich ist, dass die Urkunde zu einer für den Kläger günstigeren Entscheidung geführt hätte, wenn sie im Vorprozess vorgelegt worden wäre. Die unterbliebene Benutzung muss daher für die Entscheidung des Vorprozesses kausal geworden sein und die Partei nunmehr in die Lage versetzen, eine für sie günstigere Entscheidung herbeizuführen. Aus einer Urkunde, die im Vorprozess bekannt war und deren Inhalt nicht umstritten war, kann regelmäßig ein Restitutionsgrund nicht hergeleitet werden. Die Urkunde muss sich daher auf einen entscheidungserheblichen Tatsachenvortrag beziehen, den das Gericht des Vorprozesses zu Lasten des Restitutionsklägers seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. Ob die Urkunde zusammen mit dem übrigen Prozessstoff eine günstigere Entscheidung herbeigeführt hätte, muss durch Auslegung ermittelt werden und hängt von dem Beweiswert der Urkunde ab. Der Beweiswert der nachträglich aufgefundenen Urkunde ist in Verbindung mit dem im Prozess vorgelegten Prozessstoff zu würdigen, ohne dass der Restitutionskläger weitere Beweismittel einführen kann, die er in dem früheren Rechtsstreit nicht vorgebracht hatte.67 Sind in der Urkunde Erklärungen einer Partei oder eines Dritten enthalten, können sie den urkundlichen Beweis erbringen, dass die Partei oder der Dritte die in ihnen enthaltenen Erklärungen abgegeben hat.68 Mit dem Restitutionsgrund können aber keine neuen inhaltlichen Aussagen in das Verfahren eingeführt werden. Die Restitutionsklage kann nicht auf neue Parteiangaben oder Zeugenaussagen gestützt werden, auch wenn sie nunmehr urkundlich niedergelegt sind. Auf ein neues Sachverständigengutachten kann der Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 7 Buchst. b nicht gestützt werden, auch wenn es auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruht.69

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59 BGH NJW 1980, 1000; BAG NJW 2007, 3803 Rdn. 24. 60 KG NJW­RR 1997, 123, 124; a.A. FG Berlin NJW 1977, 2232; Zöller/Greger § 580 Rdn. 16. 61 BGHZ 65, 300, 301 = NJW 1976, 294. 62 BGHZ 65, 300, 302 = NJW 1976, 294. 63 RGZ 123, 304, 306; BGHZ 2, 245, 246 = NJW 1951, 964; BGHZ 30, 60, 64 = NJW 1959, 1369; a.A. Foerste NJW 1996, 345, 346. 64 RGZ 123, 304, 306; BGHZ 46, 300, 305 = NJW 1967, 630; BAG NJW 2007, 3803 Rdn. 25. 65 BAG NJW 2007, 3803 Rdn. 26. 66 BGHZ 2, 245, 247 = NJW 1951, 946; 46, 300, 303 = NJW 1967, 630; NJW 1980, 1000, 1001. 67 BGHZ 31, 351, 356 = NJW 1960, 818. 68 BGHZ 38, 333, 338 = NJW 1963, 715. 69 BGHZ 1, 218 = NJW 1951, 361; BAG NJW 1958, 2133, 2134; OLG Koblenz NJW­RR 1995, 1278, 1279; Würthwein ZZP 112 (1999) 447, 460.

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Die Urkunde darf im Vorprozess für die Partei nicht benutzbar gewesen sein. Die Nichtbenutzbarkeit darf nicht auf einem Verschulden der Partei beruhen. Die Partei und die Personen, für die sie einzustehen hat, müssen ergebnislose Nachforschungen nach der Urkunde während des Vorprozesses angestellt haben, wenn Anhaltspunkte für die Existenz der Urkunde im eigenen Gewahrsamsbereich bestanden. Befand sich die Urkunde im Besitz Dritter, muss die Partei einen Antrag auf Vorlage der Urkunde stellen.70 Unterlässt die Partei einen Antrag, der im Vorprozess Erfolg gehabt hätte, gereicht ihr dies zum Verschulden. § 588 Abs. 2 führt die Pflicht zur Vorlage der Urkunde in der Klageschrift an. Die Vor58 schrift ist entgegen ihrem Wortlaut Sollvorschrift.71 8. Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte (Nr. 8). Der Restitutionsgrund ist durch das Gesetz vom 22. Dezember 2006 (BGBl I 3416) mit Wirkung vom 31. Dezember 2006 neu eingeführt worden. Nach § 35 EGZPO findet die Vorschrift keine Anwendung auf Verfahren, die vor dem 31. Dezember 2006 rechtskräftig abgeschlossen waren. Die Bestimmung bezieht sich auf die Rechtskraft der mit der Restitutionsklage anzugreifenden Entscheidung und nicht auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte.72 Durch das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte wird die 60 Rechtskraft des angegriffenen Urteils nicht berührt. Deshalb ist dieser Restitutionsgrund erforderlich, um die Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses zu durchbrechen. Die Restitutionsklage findet unabhängig davon statt, ob der Gerichtshof der Partei nach Art. 41 EMRK eine Entschädigung zugesprochen hat.73 Die vom Gerichtshof festgestellte Konventionsverletzung muss sich auf den konkreten Fall beziehen.74 61 Das Urteil muss auf der Konventionsverletzung beruhen. Dazu reicht es aus, dass dieser Zusammenhang nicht ausgeschlossen werden kann.75 59

§ 581 Besondere Voraussetzungen der Restitutionsklage § 581 Büscher (1) In den Fällen des vorhergehenden Paragraphen Nummern 1 bis 5 findet die Restitutionsklage nur statt, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. (2) Der Beweis der Tatsachen, welche die Restitutionsklage begründen, kann durch den Antrag auf Parteivernehmung nicht geführt werden.

I. II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich ____ 1 Absatz 1 ____ 3 1. Rechtskräftige Verurteilung wegen der Straftat (§ 581 Abs. 1 Fall 1) a) Strafgerichtliche Verurteilung ____ 4

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b) Rechtskräftige Entscheidung ____ 6 c) Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung für das Wiederaufnahmeverfahren ____ 8

RGZ 99, 168, 170. Näher hierzu § 588 Rdn. 9 f. BAG, Urt. v. 22.12.2012 – 2 AZR 570/11 Rdn. 20, juris. Braun NJW 2007, 1620. BVerwGE 135, 121 Rdn. 22; 135, 137 Rdn. 17. MünchKomm/Braun § 580 Rdn. 78; Musielak/Musielak § 580 Rdn. 24; Zöller/Greger § 580 Rdn. 31.

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2.

Keine Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens (§ 581 Abs. 1 Fall 2) ____ 9 a) Verfahrenshindernisse ____ 11

III.

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b) Einstellung des Verfahrens ____ 12 c) Rechtzeitige Strafanzeige ____ 15 Absatz 2 ____ 16

I. Normzweck und Anwendungsbereich Die Vorschrift dient dazu, im Interesse der Rechtssicherheit die Wiederaufnahme- 1 gründe zu beschränken. Absatz 1 schränkt unter den dort angegebenen Voraussetzungen die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 weiter ein und Absatz 2 begrenzt die Beweisführung bei einer Restitutionsklage durch Ausschluss eines Antrags auf Parteivernehmung. Die Bestimmung trägt damit auch dazu bei, dass nicht leichtfertig mit der Behauptung strafbaren Verhaltens der an dem Vorprozess Beteiligten Wiederaufnahmeverfahren begonnen werden.1 Die Bestimmung des Absatzes 1 hilft zudem Widersprüche zwischen den Entscheidungen im Strafverfahren und im Restitutionsverfahren zu vermeiden.2 Vor Durchführung des auf § 580 Nr. 1 bis 5 gestützten Restitutionsverfahrens muss im Regelfall das Strafverfahren durchgeführt sein.3 Absatz 2 verhindert zudem, dass die Rechtskraft der Entscheidung im Einvernehmen der Parteien angegriffen wird und diese in die Lage versetzt werden, über die Rechtskraft zu disponieren.4 Die Vorschrift des § 581 betrifft ausschließlich die Restitutionsklage. Auf die Nichtig- 2 keitsklage und die Klage aus § 826 BGB auf Durchbrechung der Rechtskraft ist die Bestimmung auch nicht analog anwendbar.5 Entsprechend anwendbar ist § 581 auf einen Aufhebungsantrag gegen einen Schiedsspruch nach § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b, bei dem der Verstoß gegen die öffentliche Ordnung aus einem Restitutionsgrund nach § 580 hergeleitet wird.6 Der Aufhebungsantrag analog § 1059 Abs. 2 kann aber auch ohne Bindung an § 581 auf eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB gestützt werden.7 Zum Anwendungsbereich der Vorschrift des Absatzes 1 auf den Widerruf von Prozesshandlungen wird auf § 578 Rdn. 136 verwiesen. II. Absatz 1 Den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 1 bis 5 liegt ein strafbares Verhalten zugrun- 3 de, das zu einer unrichtigen Urteilsgrundlage geführt hat. Für diese Restitutionsgründe enthält Absatz 1 eine weitere Zulässigkeitsvoraussetzung. Eine auf diese Restitutionsgründe gestützte Wiederaufnahmeklage – Entsprechendes gilt für einen Wiederaufnahmeantrag gegen einen urteilsvertretenden Beschluss – ist danach nur statthaft, wenn entweder wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung des Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann. Dabei ist die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung der Regelfall, aus dem sich die Statthaftigkeit des Wiederaufnahmeverfahrens auf-

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1 Sehr kritisch zu Sinn und Zweck der Bestimmung MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 1; zurückhaltend auch Musielak/Musielak § 581 Rdn. 1. 2 A.A. Braun Rechtskraft und Restitution Teil 1 S. 274, 292; Braun ZZP 97 (1984) 71, 83 f. 3 BGHZ 5, 299, 302 = NJW 1952, 658; BAG NJW 2003, 308, 309. 4 BGHZ 30, 60, 62 = NJW 1959, 1369. 5 RGZ 155, 55; BGH NJW 1956, 505; BGHZ 50, 115, 122 = NJW 1968, 1275, 1277; kritisch Zöller/Greger § 581 Rdn. 3. 6 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373. 7 BGHZ 145, 376, 381 = NJW 2001, 373; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 5.

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grund der Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 ergibt, und der Fall des § 581 Abs. 1 Fall 2 die aus Gründen der Billigkeit eröffnete Ausnahme.8 1. Rechtskräftige Verurteilung wegen der Straftat (§ 581 Abs. 1 Fall 1) a) Strafgerichtliche Verurteilung. Erforderlich ist eine Verurteilung wegen der Straftat. Mit Straftat ist einer der in § 580 Ziff. 1 bis 5 umschriebenen Straftatbestände gemeint. Ob die Verurteilung einen dieser Tatbestände umfasst, ist gegebenenfalls durch Auslegung des Strafurteils zu ermitteln. Ein Freispruch genügt nicht. Dies gilt auch in einem Fall, in dem sich aus dem freisprechenden Urteil ergibt, dass die Entscheidung des Vorprozesses unrichtig ist.9 Auch die Einstellung der Ermittlungen mangels hinreichenden Tatverdachts schließt ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 580 Nr. 1 bis 5 aus.10 Darauf, ob der Freispruch auf fehlender Schuldfähigkeit des Täters beruht, kommt es nicht an.11 Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens in den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 ist 5 nicht der Umstand, dass aus dem im Strafverfahren ergangenen Urteil die Unrichtigkeit der Entscheidung des Vorprozesses folgt, sondern dass ein auf einer Straftat beruhendes Urteil allein deshalb keinen Bestand haben soll.12 Einem rechtskräftigen Strafurteil steht ein Strafbefehl gleich.13 Ein ausländisches Strafurteil genügt.14 Dagegen ist eine disziplinarrechtliche Verurteilung wegen eines strafbaren Verhaltens nicht ausreichend.15

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b) Rechtskräftige Entscheidung. Das strafrechtliche Erkenntnis muss rechtskräftig sein. Ein zuvor eingeleitetes Wiederaufnahmeverfahren ist unzulässig. Eine Aussetzung des Wiederaufnahmeverfahrens bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Strafverfahren scheidet aus.16 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer rechtskräftigen Verurteilung ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Wiederaufnahmeverfahren. Liegt zu diesem Zeitpunkt keine rechtskräftige Verurteilung vor, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Die gelegentlich anzutreffende Verwerfung als derzeit unzulässig ist überflüssig, allerdings auch unschädlich. Über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage wird durch Prozessurteil entschieden. Nach Behebung des Mangels kann die Klage ohne weiteres wiederholt werden.17 Der Vorbehalt als derzeit unzulässig ist bei einem Prozessurteil überflüssig. Bedeutung hat er nur, wenn in der Sache entschie-

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8 BGH NJW­RR 2006, 1573 Rdn. 11 und 12. 9 RGZ 139, 44; BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275; OLG Celle NJW 1958, 467, 468. 10 BGH NJW­RR 2006, 1573 Rdn. 15. 11 RGZ 139, 44; BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275; OLG Celle NJW 1958, 467, 468; MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 4; Zöller/Greger § 581 Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 160 Rdn. 19. 12 BGHZ 50, 115, 119 = NJW 1968, 1275. 13 MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 6; Musielak/Musielak § 581 Rdn. 2. 14 RGZ 140, 97, 99; OLG Köln NJW­RR 1999, 363. 15 Hahn Die gesammelten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 2, S. 380 f.; MünchKomm/ Braun § 581 Rdn. 6. 16 RGZ 8, 394, 395; BGHZ 50, 115, 122 = NJW 1968, 1275; OLG Köln MDR 1991, 452; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 581 Rdn. 6. 17 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 5: Bei fehlender strafgerichtlicher Verurteilung keine Wiederholung der Restitutionsklage nach strafgerichtlicher Verurteilung; das ist bei einem Prozessurteil aber inkonsequent. Dagegen ordnet Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 85 das Erfordernis der rechtskräftigen Bestrafung der Begründetheit der Restitutionsklage nach Nr. 1 bis 5 zu. Dann wäre wegen der Rechtskraft der ersten Wiederaufnahmeentscheidung eine Wiederholung der Wiederaufnahmeklage ausgeschlossen.

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den wird, etwa weil eine Leistungsklage mangels Fälligkeit der Forderung abgewiesen wird. Die bloße Behauptung einer Straftat reicht in keinem Fall.18 7 c) Bindungswirkung der rechtskräftigen Entscheidung für das Wiederaufnah- 8 meverfahren. Das rechtskräftige Strafurteil entfaltet im Hinblick auf die Statthaftigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 Bindungswirkung. Das gilt sowohl für das freisprechende Urteil mit der Folge, dass die Restitutionsklage unzulässig ist, als auch für die rechtskräftige Verurteilung. Das Strafurteil hat im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 tatbestandliche Bindungswirkung.19 Die Bindung an die strafgerichtliche Entscheidung besteht im zweiten Abschnitt des Wiederaufnahmeverfahrens nicht mehr. Hier muss der Zivilrichter bei der Prüfung, ob die Wiederaufnahmeklage begründet ist, ohne Bindung an die strafgerichtliche Verurteilung prüfen, ob der Wiederaufnahmegrund vorliegt.20 2. Keine Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens (§ 581 Abs. 1 9 Fall 2). Auch ohne rechtskräftige Verurteilung kann eine Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 unter den Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 Fall 2 statthaft sein. Es handelt sich um eine Ausnahme von § 581 Abs. 1 Fall 1, weil die Möglichkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 nach Auffassung des Gesetzgebers im Regelfall von einer strafgerichtlichen Verurteilung abhängen soll.21 Fehlt die strafgerichtliche Verurteilung nach § 581 Abs. 1 Fall 1, setzt die Statthaftig- 10 keit der Wiederaufnahmeklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 gemäß § 581 Abs. 1 Fall 2 voraus, dass eine Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Beweismangels nicht erfolgen kann. a) Verfahrenshindernisse. Verfahrenshindernisse sind etwa Tod, Abwesenheit 11 oder nachträglich eingetretene Unzurechnungsfähigkeit des Täters und Verjährung der Strafverfolgung sowie Amnestie.22 In diesen Fällen ist die Wiederaufnahmeklage statthaft. b) Einstellung des Verfahrens. Eine Einstellung des Verfahrens nach § 170 Abs. 2 12 StPO wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts führt zur Unzulässigkeit einer Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5. Ist das Verfahren nach § 153 StPO eingestellt, steht dies der Statthaftigkeit der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 nicht entgegen.23 Zur Zeit der Schaffung der ZPO konnte eine Einstellung der in § 580 Nr. 1 bis 5 angeführten Straftaten nur wegen Beweismangels erfolgen.24 Auf die Frage, ob die Staatsanwaltschaft

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18 BFH/NV 2004, 78; BFH/NV 2004, 359. 19 BGHZ 50, 119, 123 = NJW 1968, 1275; BGH NJW­RR 2006, 1573 Rdn. 15; BVerwG NVwZ 1987, 218, 219; Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 79, 85, der allerdings § 581 Abs. 1 und dessen Bindungswirkung an das Strafurteil der Begründetheit des Wiederaufnahmeverfahrens zuordnet. 20 BGHZ 85, 32, 35 = NJW 1983, 230; BVerwG NVwZ 1987, 218, 219; Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 581 Rdn. 6; a.A. Gaul Festschrift Fasching, 1988, 157, 169 und Grundlagen des Wiederaufnahmerechts S. 85, keine Bindung erst auf der dritten Stufe. 21 Hahn II S. 381; RGZ 139, 44; BGH NJW­RR 2006, 1573 Rdn. 11. 22 RGZ 73, 150, 152; 139, 44; BGH VersR 1962, 175, 177; OLG Düsseldorf MDR 1969, 1017. 23 MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 9; Zöller/Greger § 581 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; Musielak/Musielak § 581 Rdn. 3; zweifelnd Gaul Grundlagen des Wiederaufnahmerechts 1956, S. 84 Fn. 69. 24 Hahn II S. 381; BSGE 81, 46; Braun Rechtskraft und Restitution Bd. 1 S. 191; Braun MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 9.

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in dem Einstellungsbescheid nach § 153 StPO vom Vorliegen der Straftat ausgegangen ist oder diese nur unterstellt hat, kommt es nicht an.25 § 153 StPO setzt nicht voraus, dass die Schuld des Beschuldigten nachgewiesen ist. Die Einstellung nach § 153 StPO kann auch ohne weitere Sachaufklärung ergehen, wenn die Prognose möglich ist, dass die Schuld des Beschuldigten gering ist und wenn kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht. Ob diese Prognose erst nach einer umfassenden Sachaufklärung möglich ist oder sich schon vorher treffen lässt und die Staatsanwaltschaft die Schuld deshalb nur unterstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalls und Opportunitätserwägungen der Staatsanwaltschaft ab und hat mit dem Normzweck des § 581 Abs. 1 Fall 2, der Billigkeitserwägungen entspringt, nichts zu tun. Eine Einstellung nach § 153a StPO steht der Statthaftigkeit der Restitutionsklage 13 nach § 580 Nr. 1 bis 5 ebenfalls nicht entgegen.26 Erforderlich ist aber eine endgültige Einstellung.27 Eine nur vorläufige Einstellung nach § 153a Abs. 1 StPO genügt nicht. In diesem Fall besteht die Möglichkeit, dass der Beschuldigte die Auflagen nicht erfüllt und das anschließende Strafverfahren mit einem Freispruch endet. 14 Eine endgültige Einstellung nach § 154 StPO erfüllt die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 Fall 2. Ob dies gleichermaßen für eine vorläufige Einstellung nach dieser Vorschrift gilt, ist umstritten.28 Konsequenterweise müsste man die Durchführung der Restitutionsklage von der endgültigen Einstellung des Verfahrens abhängig machen. Solange die endgültige Einstellung nicht erfolgt ist, kann die Staatsanwaltschaft das Verfahren wieder aufnehmen und das Strafverfahren kann mit einem Freispruch enden. Für die gegenteilige – überwiegend vertretene – Ansicht sprechen prozessökonomische Gründe und Billigkeitserwägungen. Die endgültige Einstellung nach § 154 StPO kann lange Zeit auf sich warten lassen. In dieser Zeit kann eine Klärung, ob die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 1 bis 5 vorliegen, nicht erfolgen. Aus prozessökonomischen Erwägungen und im Hinblick auf die Klagefrist nach § 586 sollte auch eine vorläufige Einstellung nach § 154 StPO ausreichen. 15

c) Rechtzeitige Strafanzeige. Der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens muss rechtzeitig Strafanzeige erstatten. Er muss den Täter unverzüglich, nachdem er von der Straftat Kenntnis erlangt hat, bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen. Unterlässt der Kläger eine in diesem Sinne rechtzeitige Anzeige und ist deshalb – etwa wegen Verjährung oder Abwesenheit – eine Strafverfolgung nicht mehr möglich, liegen die Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 nicht vor.29 Der Kläger hat durch die nicht rechtzeitige Strafanzeige die Klärung im Strafverfahren vereitelt. III. Absatz 2

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§ 581 Abs. 2 schließt einen Beweisantrag einer der Parteien einer Restitutionsklage nach § 580 auf Parteienvernehmung nach §§ 445, 447 aus.30 Die Vorschrift bezieht sich auf die Restitutionsgründe. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen sind ohnehin von Amts

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25 Musielak/Musielak § 581 Rdn. 3; Zöller/Greger § 581 Rdn. 8; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; a.A. OLG Koblenz MDR 1979, 410; Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 2. 26 BSGE 81, 46; OLG Köln VersR 1991, 1427. 27 OLG Köln VersR 1991, 1427; Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 4. 28 Bejahend OLG Hamburg MDR 1978, 851; OLG Hamm OLGR 1999, 193, 194; Zöller/Greger § 581 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 581 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 581 Rdn. 3; a.A. OLG Hamm MDR 1986, 679, 680. 29 BGH NJW­RR 2006, 1573 Rdn. 13. 30 Kritisch zu der Vorschrift und zu der Auslegung durch die h.M.: MünchKomm/Braun § 581 Rdn. 15.

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wegen zu prüfen (§ 589 Abs. 1 Satz 1). Die Vorschrift gilt für alle Restitutionsgründe des § 580. Die Parteien sollen über das Vorliegen eines Restitutionsgrundes nicht disponieren können. Das Vorliegen der Restitutionsgründe prüft das Gericht von Amts wegen. An ein Geständnis nach § 288 und ein Anerkenntnis nach § 307 ist das Gericht in der ersten und zweiten Stufe des Restitutionsverfahrens ebenfalls nicht gebunden, sondern hat sie frei zu würdigen.31 Das Gericht ist durch § 581 Abs. 2 nicht gehindert, eine Partei von Amts wegen nach 17 § 448 zu vernehmen.32 Die Parteivernehmung von Amts wegen setzt voraus, dass einige Anhaltspunkte für die Richtigkeit der zu beweisenden Tatsachen gegeben sind.33

§ 582 Hilfsnatur der Restitutionsklage § 582 Büscher Die Restitutionsklage ist nur zulässig, wenn die Partei ohne ihr Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend zu machen.

I. II. III.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich ____ 1 Zulässigkeits- oder Begründetheitserfordernis ____ 2 Voraussetzungen des § 582

1. 2.

Überblick ____ 4 Möglichkeit der Geltendmachung im Vorprozess und Verschulden ____ 5

I. Normzweck und Anwendungsbereich Die Vorschrift bestimmt die Subsidiarität der Restitutionsklage. Für die Nichtigkeits- 1 klage ordnet § 579 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 die Subsidiarität dieser Klage an. § 579 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 sowie § 582 zeigen die Hilfsnatur des Wiederaufnahmeverfahrens. Nur ausnahmsweise und nur wenn die Partei ohne Verschulden außerstande war, den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend zu machen, soll eine Restitutionsklage nach § 582 zulässig sein. § 582 findet allgemein auf die Restitutionsklage Anwendung. Auf den Restitutionsgrund nach § 185 FamFG ist § 582 nur eingeschränkt anwendbar. Erlangt die Partei nach Abschluss des Vorprozesses ein neues Gutachten im Sinne von § 185 FamFG steht der Wiederaufnahmeklage nach dieser Bestimmung § 582 nicht entgegen.1 Nur wenn das im Wiederaufnahmeverfahren vorgelegte Gutachten zur Zeit des Vorprozesses vorhanden und für den Restitutionskläger bereits seinerzeit verfügbar war, findet § 582 Anwendung.2

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RGZ 135, 123, 130. BGHZ 30, 60, 63 = NJW 1959, 1369. BGHZ 30, 60, 63 = NJW 1959, 1369.

1 Zu § 641i a.F.: BGH NJW 1984, 2630, 2631; NJW-RR 1989, 258; NJW 1993, 1928, 1929; zu § 185 FamFG MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 5. 2 Zu § 641i a.F.: BGH NJW 1993, 1928, 1929.

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II. Zulässigkeits- oder Begründetheitserfordernis Ob § 582 eine Voraussetzung für die Zulässigkeit oder die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage festlegt, ist umstritten.3 Der – keineswegs ungenaue – Wortlaut der Vorschrift spricht für eine Zulässigkeitsvoraussetzung. Zwingende Gründe, eine vom Wortlaut der Vorschrift abweichende Einordnung vorzunehmen, zeigt die Gegenauffassung nicht auf. Die Vorschrift befasst sich nicht mit dem Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes, sondern nur mit der Frage, ob der geltend gemachte Grund für die Wiederaufnahmeklage in dem Vorprozess hätte geltend gemacht werden müssen. Eine Sachprüfung des Restitutionsgrundes ist damit nicht verbunden. Auch die Parallele zur Vorschrift des § 579 Abs. 2, bei der es sich auch nach Ansicht der im Schrifftum vertretenen Gegenauffassung um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt,4 spricht für die Einordnung des § 582 als Zulässigkeitserfordernis. Allgemein betont wird, dass der Frage der Einordnung keine, jedenfalls keine ins 3 Gewicht fallende praktische Bedeutung zukommt. Teilweise wird sogar angenommen, die Frage könne auf sich beruhen.5 Weitergehende Rechtsfolgen knüpfen sich an die Einordnung des § 582 dann nicht, wenn man zulässt, dass die Prüfung des § 582 im Rahmen der ersten Stufe offenbleiben kann, wenn die Restitutionsklage jedenfalls unbegründet ist. Gleichgültig, ob § 582 als Zulässigkeits- oder Begründetheitserfordernis aufgefasst wird, sind die Voraussetzungen von Amts wegen zu prüfen und unterliegen nicht der Parteidisposition.6 Unterschiedliche Auswirkungen ergeben sich zwar beim Umfang der Rechtskraft, je nach dem, ob durch Prozessurteil oder durch Sachurteil entschieden wird. Auch insoweit dürften sich praktische Auswirkungen kaum ergeben, weil selbst bei einem Prozessurteil eine erneute Klage unter Behebung des Mangels im Regelfall ausscheidet. 2

III. Voraussetzungen des § 582 4

1. Überblick. Die Partei muss ohne ihr Verschulden außerstande gewesen sein, den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend zu machen, in dem die mit der Restitutionsklage angegriffene Entscheidung ergangen ist. Das bedeutet, dass die Restitutionsklage unzulässig ist, wenn die Partei objektiv imstande war, den Restitutionsgrund schon im früheren Verfahren geltend zu machen und dies schuldhaft unterlassen hat. Dagegen ist das Zulässigkeitserfordernis nach § 582 erfüllt, wenn die Partei objektiv nicht imstande war, den Restitutionsgrund in den Vorprozess einzuführen oder wenn ihr das zwar objektiv möglich war, sie an der unterbliebenen Geltendmachung aber kein Verschulden trifft. Verständlicher wäre die Vorschrift daher, wenn sie in Anlehnung an § 579 Abs. 2 wie folgt gefasst wäre: „Eine Restitutionsklage findet nicht statt, wenn die Partei den Restitutionsgrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Einspruch oder Berufung oder mittels Anschließung an eine Berufung, geltend machen konnte und dies schuldhaft unterlassen hat“.

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3 Für Zulässigkeit: RGZ 99, 168, 170; BGH, Urt. v. 5.5.1956 – I ZR 18/56, LM § 582 ZPO Nr. 1; WM 1974, 264; WM 1975, 736; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1443; KG, Beschl. v. 12.5.2011 – 23 U 72/11, juris; BAG AP SchwbG § 12 Nr. 13 mit Anm. Gaul; BFH/NV 2011, 445; BVerwG NVwZ-RR 2013, 173 Rdn. 26; Musielak/ Musielak § 582 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 582 Rdn. 2; a.A. Voraussetzung der Begründetheit: OGH-BrZ NJW 1950, 65; OLG Köln NJW-RR 1999, 363; Zöller/Greger § 582 Rdn. 2; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 582 Rdn. 2. 4 Zöller/Greger § 579 Rdn. 12; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 579 Rdn. 22. 5 Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 1; MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 2. 6 RGZ 99, 168, 170; BGHZ 30, 60, 62 = NJW 1959, 1369.

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2. Möglichkeit der Geltendmachung im Vorprozess und Verschulden. Die Partei konnte den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend machen, wenn ihr der Restitutionsgrund bekannt war und sie ihn mit Aussicht auf Erfolg vorbringen konnte.7 Ist der Restitutionsgrund im Vorprozess bereits geltend gemacht, scheitert seine erneute Verfolgung im Wege der Restitutionsklage an § 582.8 § 582 bezeichnet mit Restitutionsgrund die in § 580 angegebenen Tatbestände. Das ist in den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 das strafbare Verhalten und nicht die rechtskräftige Verurteilung nach § 581 Abs. 1 Fall 1. Die Partei muss den Restitutionsgrund im Regelfall gekannt haben. Hat sie ihn nicht gekannt, kann aber auch die fehlende Kenntnis verschuldet sein. Verschulden im Sinne des § 582 ist jede Form von Fahrlässigkeit – auch leichte Fahrlässigkeit – und Vorsatz.9 Ist dies der Fall, hätte die Partei also bei gehöriger Nachforschung den Restitutionsgrund ermitteln können, ist die Restitutionsklage nach § 582 ausgeschlossen, wenn die Partei ihn im Vorprozess mit Aussicht auf Erfolg hätte geltend machen können.10 Die Pflicht zu Nachforschungen umfasst eigene Unterlagen und Geschäftspapiere11 sowie allgemein zugängliche Urkunden und Register.12 Für die Partei kann sich auch eine Verpflichtung ergeben, die Vorlegung einer Urkunde durch den Gegner oder einen Dritten zu beantragen (§§ 421 ff.). Andererseits kann ausnahmsweise auch bei Kenntnis des Restitutionsgrundes die unterbliebene Geltendmachung unverschuldet sein. Die Partei kann sich in einem entschuldbaren Irrtum über die Bedeutung der Tatsachen, die den Restitutionsgrund ausmachen, befinden.13 Unverschuldet ist eine unterlassene Geltendmachung im Vorprozess auch, wenn sie keine Aussicht auf Erfolg versprach.14 Macht die Partei den Restitutionsgrund im Vorprozess trotz mangelnder Erfolgsaussichten geltend, kann sie nach verbreiteter Ansicht auf den Restitutionsgrund ein Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr stützen. Dies gilt jedenfalls, soweit die Restitutionsklage auf dieselben Beweismittel gestützt wird.15 Der Partei ist es deshalb nicht zuzumuten, trotz fehlender Erfolgsaussichten den Restitutionsgrund in den Vorprozess einzuführen. Das Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters oder Prozessbevollmächtigten im Vorprozess muss sich die Partei zurechnen lassen (§§ 51 Abs. 2, 85 Abs. 2).16 Die Darlegungs- und Beweislast, dass der Restitutionsgrund ohne Verschulden im früheren Verfahren nicht geltend gemacht werden konnte, trägt der Restitutionskläger.17 Ob es dem Restitutionskläger nicht möglich war, den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend zu machen, beurteilt sich auch nach der jeweiligen Prozesslage, in der sich das frühere Verfahren befand, als der Kläger in die Lage versetzt wurde, sich auf den Restitutionsgrund zu berufen. Zu Art und Weise der Geltendmachung des Restitutionsgrundes führt § 582 insoweit beispielhaft den Einspruch, die Berufung und die Anschlussberufung an. Kann die Entscheidung mit einem dieser Rechtsbehelfe angegriffen

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7 RGZ 99, 168, 170; Zöller/Greger § 582 Rdn. 4; Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 4. 8 OLG Nürnberg, Urt. v. 6.7.2009 – 4 U 352/09, juris Rdn. 21; Gaul Festschrift Kralik, 1986, 157, 165. 9 BGH JZ 1974, 510. 10 RGZ 84, 142, 144 f.; BGH JZ 1974, 510; MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 7. 11 RGZ 99, 168, 170; BGH JZ 1974, 510; OLG Köln, Urt. v. 29.8.2008 – 19 U 55/08, juris Rdn. 38. 12 RGZ 48, 375, 377; 84, 142, 144 f.; BVerwG Buchholz 310 § 153 VwGO Nr. 14. 13 RGZ 151, 203, 207. 14 RGZ 99, 168, 170; OLG Köln, Urt. v. 11.12.2008 – 18 U 190/05, juris. 15 MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 10. 16 RGZ 84, 142, 145; OLG Köln NJW-RR 1999, 363; LAG Hamm, Urt. v. 7.9.2011 – 3 Sa 938/11, juris Rdn. 11. 17 RGZ 99, 168, 170; BGH JZ 1974, 510; OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 1443; OLG Köln, Urt. v. 11.12.2008 – 18 U 190/05, juris Rdn. 93; BFH/NV 1998, 1496.

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werden, ist der Ablauf der jeweiligen Frist zu ihrer Einlegung maßgeblich (Ablauf der Einspruchs-, Berufungs- oder Anschlussberufungsfrist). Die Aufzählung in § 582 ist nicht abschließend. Soweit die Möglichkeit einer Geltendmachung im Nachverfahren oder im Betragsverfahren besteht, muss die Partei hiervon Gebrauch machen. Kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt werden, muss die Par12 tei einen entsprechenden Antrag stellen. Ganz überwiegend wird angenommen, dass die Möglichkeit, einen Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu stellen, die Restitutionsklage nicht nach § 582 ausschließt.18 Zur Begründung wurde früher darauf verwiesen, dass die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 eine Ermessensentscheidung ist.19 Für das Berufungsverfahren soll deshalb der Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorprozesses maßgeblich sein.20 Das traf jedoch nur unter Geltend des § 156 in der bis zum 31. Dezember 2001 maßgeblichen Fassung zu. Unter Geltung des § 156 in der seitdem gültigen Fassung ist nach Absatz 2 Nr. 2 die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zwingend vorgesehen, wenn nachträglich Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht werden, die einen Restitutionsgrund bilden. Der Kläger muss deshalb den Versuch unternehmen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz oder in einem erstinstanzlichen Verfahren, in dem ein Rechtsmittel nicht gegeben ist, den Restitutionsgrund mit einem Antrag auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 2 geltend zu machen, will er mit der Restitutionsklage nicht nach § 582 ausgeschlossen sein. § 582 führt das Revisionsverfahren richtigerweise nicht an. Die Möglichkeit der Par13 tei, im Revisionsverfahren Restitutionsgründe geltend zu machen,21 begründet keine Pflicht, Revision einzulegen oder den Restitutionsgrund in einem bereits anhängigen Revisionsverfahren zu verfolgen. Macht die Partei von der Möglichkeit, im Revisionsverfahren Restitutionsgründe geltend zu machen, keinen Gebrauch, begründet dies kein Verschulden im Sinne von § 582. Die Wiederaufnahmeklage ist deshalb nicht nach § 582 unstatthaft, nur weil eine Partei einen Restitutionsgrund nicht in der Revisionsinstanz verfolgt hat.22 Eine Restitutionsklage scheidet aus, wenn der Kläger den Restitutionsgrund in dem 14 früheren Verfahren geltend gemacht hat, dieser geprüft und zurückgewiesen worden ist.23 Dies gilt allerdings nur, soweit auch die Beweismittel zumindest im Wesentlichen denen entsprachen, auf die der Kläger den Restitutionsgrund nunmehr stützt.24 Hat der Kläger – den Anforderungen des § 582 entsprechend – den Restitutionsgrund im Vorprozess geltend gemacht und verfügte er nicht über ausreichende Beweismittel, ist er in einem Wiederaufnahmeverfahren nicht gehindert, den Restitutionsgrund mit neuen Beweismitteln wiederum geltend zu machen. Diese sind im Vorprozess nicht geprüft und durch die rechtskräftige Entscheidung ist der Kläger mit ihnen nicht ausgeschlossen.25

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18 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 582 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 582 Rdn. 3; Zöller/Greger § 582 Rdn. 4; zur früheren Rechtslage BGHZ 30, 60. 19 BGHZ 30, 60, 64 = NJW 1959, 1369; Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 9. 20 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 582 Rdn. 5; Zöller/Greger § 582 Rdn. 4. 21 § 578 Rdn. 140. 22 BGH NJW 1977, 498, 499; 1998, 2972, 2975; a.A. Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 10; unzutreffend die Kritik von MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 39. 23 Zöller/Greger § 582 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 2; Gaul Festschrift Kralik, 1986, 157, 165. 24 MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 10; Musielak/Musielak/§ 582 Rdn. 4; a.A. Zöller/Greger § 582 Rdn. 8; Stein/Jonas/Grunsky § 582 Rdn. 2. 25 MünchKomm/Braun § 582 Rdn. 10; Musielak/Musielak § 582 Rdn. 4; Leipold ZZP 81(1968) 69, 71 f.; ähnlich aber differenzierend nach Verschulden des Klägers LAG Frankfurt NJW 1962, 1886; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 582 Rdn. 2.

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§ 583

§ 583 Vorentscheidungen § 583 Büscher Mit den Klagen können Anfechtungsgründe, durch die eine dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Entscheidung derselben oder einer unteren Instanz betroffen wird, geltend gemacht werden, sofern das angefochtene Urteil auf dieser Entscheidung beruht.

I. II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich ____ 1 Vorentscheidungen ____ 4

III. IV.

Kausalität ____ 6 Rechtsfolgen ____ 9

I. Normzweck und Anwendungsbereich Durch § 583 erfolgt eine Konzentration der Wiederaufnahmegründe in dem gegen 1 das Endurteil des Vorprozesses gerichteten Wiederaufnahmeverfahren. Sind jenem Urteil Vorentscheidungen vorausgegangen, sind die Anfechtungsgründe im Regelfall nicht gegen die Vorentscheidungen, sondern im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Endurteil zu verfolgen. Im Rahmen der Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil werden die gegen eine Vorentscheidung gerichteten Wiederaufnahmegründe überprüft, sofern das angefochtene Endurteil auf der Vorentscheidung beruht. § 583 hat Anfechtungsgründe zum Gegenstand, die zwar nicht unmittelbar das ange- 2 fochtene Urteil betreffen, sondern eine in dem Vorprozess ergangene Entscheidung, auf der das mit der Wiederaufnahmeklage angefochtene Endurteil beruht. Die Vorschrift entspricht den für das Berufungs­ und Revisionsverfahren maßgeblichen §§ 512, 557 Abs. 2. § 583 stellt allerdings nicht darauf ab, ob die dem Endurteil vorausgegangenen Entscheidungen selbständig anfechtbar waren. § 583 erfasst zudem nicht nur Entscheidungen der unteren Instanz, sondern auch solche derselben Instanz, in der das Endurteil ergangen ist. 3 § 583 gilt sowohl für die Nichtigkeits­ als auch für die Restitutionsklage. II. Vorentscheidungen Eine dem angefochtenen Urteil vorausgegangene Entscheidung ist eine in derselben 4 Sache ergangene Entscheidung, die vor dem das Verfahren abschließenden Endurteil ergangen ist und die nicht ihrerseits Endurteil ist. Endurteile sind keine Vorentscheidungen. Teilurteile, die einem Schlussurteil vorausgegangen sind, sind Endurteile. Diese müssen selbständig mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden.1 Ob ein Teilurteil oder ein Zwischenurteil vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.2 Trifft das Gericht ein Zwischenurteil über den Grund und entscheidet es – ohne eine teilweise Abweisung der Klage vorzunehmen –, dass bestimmte Ansprüche nicht bestehen, liegt kein Teilurteil, sondern ein Zwischenurteil vor.3 Zu den Vorentscheidungen im Sinne von § 583 zählen Beschlüsse und Verfügungen. 5 Vorbehaltsurteile und Zwischenurteile rechnen ebenfalls zu den Vorentscheidungen. Ob

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BGH NJW 1959, 1918, 1919; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 583 Rdn. 2. BGH NJW 1959, 1918, 1919. BGH NJW 1959, 1918, 1919.

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§ 583

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

sie selbständig anfechtbar waren, ist unerheblich.4 Der Beurteilung unterliegen aber nur Zwischenurteile und Vorbehaltsurteile einer unteren oder derselben Instanz, in der das Wiederaufnahmeverfahren anhängig ist. Betrifft der Wiederaufnahmegrund ein Vorbehalts­ oder Zwischenurteil einer höheren Instanz, muss die Wiederaufnahmeklage gegen dieses Urteil gerichtet werden.5 Ein Gericht kann nicht über ein Urteil einer höheren Instanz entscheiden. Das Endurteil ist in dem Umfang, in dem es vom Bestand des Zwischenurteils abhängig ist, auflösend bedingt. Diese Wirkung ist bei Aufhebung des Zwischenurteils im Wiederaufnahmeverfahren auszusprechen.6 III. Kausalität Das Endurteil muss auf der Vorentscheidung beruhen. Das bedeutet, dass die Vorentscheidung sachliche oder prozessuale Grundlage des Endurteils ist.7 Unerheblich ist, ob die Vorentscheidung in derselben Instanz ergangen ist, in der das Endurteil getroffen worden ist. Auch eine Vorentscheidung in einer unteren Instanz kann Bindungswirkung für die höhere Instanz im Vorprozess entfalten.8 Diese Bindungswirkung der Vorentscheidung für die Endentscheidung des Vorprozesses gilt im Wiederaufnahmeverfahren nicht. Hat eine Vorentscheidung für die Gründe des Endurteils keine, auch keine prozes7 suale Bedeutung gehabt, hat das Gericht die Richtigkeit der Vorentscheidung dahinstehen lassen oder hat es ohne Bindung an die Vorentscheidung abweichend erkannt, beruht das Endurteil nicht auf der Vorentscheidung. § 583 ist unanwendbar. Liegt der Wiederaufnahmegrund sowohl bei der Vorentscheidung als auch beim 8 Endurteil vor, kommt es für die Geltendmachung der Anfechtungsgründe gegen das Endurteil auf § 583 nicht an. 6

IV. Rechtsfolgen Beruht ein Urteil auf einer Vorentscheidung, können Anfechtungsgründe, die diese Vorentscheidung betreffen, mit der Wiederaufnahmeklage gegen das Endurteil geltend gemacht werden. Eine gesonderte Wiederaufnahmeklage gegen die Vorentscheidung ist – abgesehen von dem Fall, dass die Vorentscheidung von einem Gericht höherer Instanz getroffen worden ist – unstatthaft. Mit der Entscheidung, mit der im Wiederaufnahmeverfahren das Endurteil aufgehoben wird, sind vorausgegangene Urteile, gegen die sich die Anfechtungsgründe richten, ebenfalls aufzuheben. Stellt die Partei nach Erlass der Vorentscheidung das Vorliegen von Wiederaufnah10 megründen im Sinne des § 579 Abs. 1 Nr. 3, § 580 fest, müssen diese im laufenden Verfahren nach allgemeinen Maßstäben geltend gemacht werden. Unter den Voraussetzungen der §§ 579, 580 ist das Gericht an die vorausgegangene Entscheidung nicht gebunden.9 Es wäre nicht prozessökonomisch und für das Ansehen der Justiz auch nicht hinnehmbar, wenn der Vorprozess auf erkennbar unrichtiger Grundlage zu Ende geführt und die Partei in das Wiederaufnahmeverfahren verwiesen werden müsste. 9

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4 RGZ 89, 117, 119; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 583 Rdn. 1; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 583 Rdn. 2; Zöller/Greger § 583 Rdn. 1; a.A. RGZ 35, 412, 414; MünchKomm/Braun § 578 Rdn. 18. 5 § 578 Rdn. 21. 6 Hierzu § 578 Rdn. 21. 7 Musielak/Musielak § 583 Rdn. 4. 8 Musielak/Ball § 512 Rdn. 3. 9 A.A. RGZ 35, 412, 413; 89, 117, 119.

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§ 584

Ist einem Endurteil eine Vorentscheidung vorausgegangen, die von Wiederaufnah- 11 megründen betroffen ist, beruht das Urteil aber nicht auf dieser Vorentscheidung, können die ausschließlich die Vorentscheidung betreffenden Anfechtungsgründe im Wiederaufnahmeverfahren gegen das Endurteil selbst nicht geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 583 ist entsprechend anwendbar, wenn es um die Rücknahme 12 und den Widerruf von Prozesshandlungen geht.

§ 584 Ausschließliche Zuständigkeit für Nichtigkeits- und Restitutionsklagen § 584 Büscher (1) Für die Klagen ist ausschließlich zuständig: das Gericht, das im ersten Rechtszug erkannt hat; wenn das angefochtene Urteil oder auch nur eines von mehreren angefochtenen Urteilen von dem Berufungsgericht erlassen wurde oder wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6, 7 angefochten wird, das Berufungsgericht; wenn ein in der Revisionsinstanz erlassenes Urteil auf Grund der §§ 579, 580 Nr. 4, 5 angefochten wird, das Revisionsgericht. (2) Sind die Klagen gegen einen Vollstreckungsbescheid gerichtet, so gehören sie ausschließlich vor das Gericht, das für eine Entscheidung im Streitverfahren zuständig gewesen wäre.

I. II.

Übersicht Anwendungsbereich ____ 1 Zuständiges Gericht 1. Grundsatz ____ 4 2. Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 1) ____ 5 3. Zuständigkeit des Berufungsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1 und 2) ____ 10

4.

III.

Zuständigkeit bei Entscheidungen des Revisionsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 und § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz) ____ 13 5. Verweisung ____ 18 Absatz 2 ____ 19

I. Anwendungsbereich Die Vorschrift betrifft alle Wiederaufnahmeklagen (Nichtigkeits­ und Restitutions- 1 klagen). Sie regelt, welches Gericht für die Entscheidung über die Wiederaufnahmeklage zuständig ist. Die durch § 584 bestimmte Zuständigkeit betrifft die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit.1 Die Bestimmung regelt auch die internationale Zuständigkeit.2 Ebenso wie gegen ein 2 ausländisches Urteil keine Wiederaufnahmeklage vor einem deutschen Gericht erhoben werden kann,3 kann vor einem ausländischen Gericht keine Wiederaufnahmeklage gegen ein von einem inländischen Gericht erlassenes Urteil erhoben werden. Dies gilt ungeachtet der Frage, ob die einschlägigen Rechtsakte der Europäischen Union oder völkerrechtliche Verträge ausdrücklich die Wiederaufnahmeklage von den allgemeinen oder besonderen Gerichtsständen ausnehmen. Das folgt schon aus dem öffentlich-rechtlichen Territorialitätsprinzip. Das öffentlich-rechtliche Territorialitätsprinzip besagt,

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BFH NJW 1999, 2391. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 584 Rdn. 1. Musielak/Musielak § 584 Rdn. 3; Stein/Jonas/Grunsky § 584 Rdn. 1.

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§ 584

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dass Handlungen des Staates und seiner Organe nur in seinem Staatsgebiet wirken und staatliche Hoheitsakte auf dem Gebiet eines anderen Staates nur mit dessen Zustimmung erlaubt sind.4 Die Vorschrift begründet eine ausschließliche Zuständigkeit. Eine Gerichtsstands3 vereinbarung ist unzulässig (§ 40 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2); die Zuständigkeit kann durch rügeloses Verhandeln nicht begründet werden (§ 40 Abs. 2 Satz 2). Dies gilt auch für die Zuständigkeit nach Absatz 2. Die Regelung der Zuständigkeit für das Wiederaufnahmeverfahren in § 584 ist abschließend. Auf andere Zuständigkeitsvorschriften kann nicht – auch nicht ergänzend – zurückgegriffen werden. II. Zuständiges Gericht 4

1. Grundsatz. Absatz 1 knüpft die Zuständigkeit an die Frage, welches Urteil mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hängt deshalb eng mit der Frage zusammen, welche Entscheidung durch den Wiederaufnahmegrund überhaupt betroffen ist. Für das Revisionsurteil trifft die Bestimmung darüber hinaus eine differenzierte Regelung je nach dem geltend gemachten Wiederaufnahmegrund.

2. Zuständigkeit des erstinstanzlichen Gerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 1). Das Gericht erster Instanz, dessen Urteil mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll, ist für das Verfahren grundsätzlich zuständig. Dies gilt auch, wenn gegen die erstinstanzliche Entscheidung zwar Berufung eingelegt, das Rechtsmittel aber als unzulässig verworfen worden ist.5 Ist gegen die erstinstanzliche Entscheidung Sprungrevision eingelegt und das Rechtsmittel als unzulässig verworfen worden, muss sich die Wiederaufnahmeklage ebenfalls gegen die erstinstanzliche Entscheidung richten.6 Voraussetzung ist aber, dass der Wiederaufnahmegrund das Verfahren und die Entscheidung erster Instanz betrifft. Etwas anderes hat deshalb zu gelten, wenn der Wiederaufnahmegrund der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts anhaftet, das das Rechtsmittel (Berufung, Revision) verworfen hat. Gegen eine derartige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts ist ein Wiederaufnahmeantrag statthaft.7 Über das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes bei der Entscheidung des Rechtsmittelgerichts kann nicht die erste Instanz entscheiden. Gleiches gilt, wenn der Wiederaufnahmegrund sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanzliche Entscheidung betrifft (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2). Das erstinstanzliche Gericht ist für die Wiederaufnahmeklage nach vorausgegange6 nem Berufungsverfahren weiter zuständig, wenn das Berufungsgericht im Vorprozess die erstinstanzliche Entscheidung aufgehoben und die Sache nach § 538 an die Vorinstanz zurückverwiesen hat. Entscheidet nach vorausgegangener Aufhebung und Zurückverweisung das erstinstanzliche Gericht erneut, kommt es darauf an, welches Verfahren durch den Wiederaufnahmegrund betroffen ist. Ist ausschließlich das erstinstanzliche Verfahren nach der Zurückverweisung durch das Berufungsgericht betroffen, ist die Wiederaufnahmeklage gegen die neue erstinstanzliche Entscheidung zu richten. Betrifft der Wiederaufnahmegrund sowohl das Berufungsurteil als auch das anschließend ergangene erstinstanzliche Urteil, ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht 5

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4 BVerfGE 14, 221, 237; BGHZ 31, 367, 371 = NJW 1960, 1101; Kegel/Seidl-Hohenveldern, Festschrift Ferid, 1978, 233, 236. 5 RGZ 75, 53, 60. 6 Für die Nichtzulassungsbeschwerde BFH/NV 2003, 1337. 7 BGHZ 61, 95, 97 = NJW 1973, 1701.

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§ 584

zuständig (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2: Eines von mehreren angefochtenen Urteilen ist vom Berufungsgericht erlassen.) Nicht eindeutig ist die Zuständigkeitsfrage, wenn der Wiederaufnahmegrund die 7 Entscheidungen erster und zweiter Instanz betrifft, in die Berufungsinstanz aber nur ein Teil des Streitgegenstands oder einer von mehreren Streitgegenständen gelangt ist. In diesem Fall ist das Berufungsgericht für die Entscheidung des in erster Instanz verbliebenen Teils ebenfalls zuständig.8 Hierfür sprechen Gründe der Prozessökonomie; die einheitliche Zuständigkeit dient auch der Vermeidung widersprechender Entscheidungen. Ist das Berufungsgericht in den vorstehenden Fallkonstellationen zuständig, ist es 8 zur Entscheidung über alle geltend gemachten Wiederaufnahmegründe zuständig, also auch solche, die ausschließlich das erstinstanzliche Verfahren betreffen. Nicht durch § 584 geregelt ist die Frage der Kompetenzverteilung zwischen Kollegi- 9 algericht und Einzelrichter. Hat beim erstinstanzlichen Gericht nicht das Kollegialgericht, sondern der Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 und § 348a Abs. 1 entschieden, ist der Einzelrichter auch für die Entscheidung über das Wiederaufnahmeverfahren zuständig.9 Beruht die Zuständigkeit zur Entscheidung durch den Vorsitzenden einer KfH (§ 349 Abs. 3) oder den Einzelrichter (§ 527 Abs. 4) auf einem Einverständnis der Parteien, gilt dieses nicht auch für das Wiederaufnahmeverfahren. 3. Zuständigkeit des Berufungsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1 und 2). 10 Hat das Berufungsgericht in der Sache entschieden und betrifft der Wiederaufnahmegrund das Berufungsverfahren und das Berufungsurteil, ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht zuständig (§ 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 1). Ist sowohl das erstinstanzliche Urteil als auch das Berufungsurteil von Wiederauf- 11 nahmegründen betroffen, richtet sich die Zuständigkeit nach § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 2. Es ist ausschließlich das Berufungsgericht zuständig. Dies gilt vor allem, wenn die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts durch das Berufungsurteil in vollem Umfang ersetzt worden ist.10 Dies gilt aber auch, wenn nicht der gesamte Verfahrensgegenstand, über den in erster Instanz entschieden worden ist, in die Rechtsmittelinstanz gelangt ist.11 Ist die Berufung verworfen oder das erstinstanzliche Urteil nach § 538 aufgehoben 12 worden, gelten die vorstehenden Erläuterungen Rdn. 5 ff. 4. Zuständigkeit bei Entscheidungen des Revisionsgerichts (§ 584 Abs. 1 Halb- 13 satz 2 Fall 3 und § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz). Ist im Vorprozess eine Entscheidung des Revisionsgerichts ergangen, wird in § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 und letzter Halbsatz für die Zuständigkeit nach den geltend gemachten Wiederaufnahmegründen differenziert. Gemäß § 584 Abs. 1 Halbsatz 2 Fall 3 ist das Berufungsgericht zuständig, wenn ein Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 geltend gemacht wird. Für die Nichtigkeitsklage (§ 579) und die Restitutionsgründe nach § 580 Nr. 4 und 5 bestimmt § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz die Zuständigkeit des Revisionsgerichts.12 Eine Differenzierung je

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8 Stein/Jonas/Grunsky § 584 Rdn. 3; Zöller/Greger § 584 Rdn. 4; a.A. Vorauflage § 584 Rdn. 10. 9 Zöller/Greger § 584 Rdn. 1; offensichtlich weitergehend nur Kollegialgericht: BFH NJW 1999, 2391, 2392. 10 RGZ 75, 53, 60; BGHZ 61, 95, 97 = NJW 1993, 1701. 11 Vorstehend Rdn. 7 (streitig). 12 Kritisch zu der Differenzierung Stein/Jonas/Grunsky § 584 Rdn. 6.

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§ 584

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nach dem, ob die Wiederaufnahmegründe das Berufungs­ oder das Revisionsverfahren betreffen, sieht das Gesetz nicht vor.13 Das Revisionsgericht ist danach zuständig, wenn ein Nichtigkeitsgrund oder ein 14 Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 oder 5 geltend gemacht wird. Es ist auch zuständig, wenn es tatsächliche Feststellungen getroffen hat.14 Dann können etwa auch die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 geltend gemacht werden.15 Das Revisionsgericht ist für die Nichtigkeitsklage auch dann zuständig, wenn von dem Verfahrensmangel auch die Urteile der Vorinstanzen betroffen sind.16 Die Zuständigkeit des Berufungsgerichts ist grundsätzlich für die Restitutionsgründe 15 des § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 gegeben. Das Berufungsgericht ist aber auch für andere Restitutionsgründe zuständig, wenn das Revisionsurteil vom Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 4 mittelbar dadurch betroffen ist, dass das Urteil auf den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beruht. § 584 Abs. 1 letzter Halbsatz betrifft nur einen Sachverhalt, bei dem ausschließlich die in der Revisionsinstanz ergangene Entscheidung von dem Restitutionsgrund betroffen wird und selbständig angefochten werden kann.17 Das Revisionsgericht ist danach nicht zuständig, wenn mit der Restitutionsklage auch die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts angegriffen werden.18 Anders liegen die Dinge bei den Nichtigkeitsgründen nach § 579 Abs. 1. Diese betreffen das Verfahren vor dem Revisionsgericht unmittelbar.19 Ob auch die Entscheidungen der Vorinstanzen von dem Nichtigkeitsgrund betroffen sind, ist unerheblich. Der Bestand der Revisionsentscheidung wird bei den Nichtigkeitsgründen unabhängig von dem im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen angegriffen. Hat das Revisionsgericht das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen, ist für die Restitutionsgründe nach § 580 grundsätzlich auch das Berufungsgericht zuständig.20 Werden verschiedene Restitutionsgründe geltend gemacht, für die teilweise die Zu16 ständigkeit des Revisionsgerichts und im Übrigen die Zuständigkeit des Berufungsgerichts besteht, müssten an sich getrennte Wiederaufnahmeklagen bei den beiden Gerichten erhoben werden.21 Die vorstehenden Maßstäbe zeigen jedoch, dass die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen Berufungsgericht und Revisionsgericht nicht eng am Wortlaut des § 584 Abs. 1 ausgerichtet ist. Sind tatsächliche Feststellungen erforderlich und ist deshalb auch die Zuständigkeit des Berufungsgerichts gegeben, ist dieses aus prozessökonomischen Gründen für alle Restitutionsgründe zuständig.22 Anders liegen die Dinge bei einem Zusammentreffen von Nichtigkeits­ und Restitutionsgründen. Ist das Revisionsgericht für die auf Nichtigkeitsgründe gestützte Wiederaufnahmeklage zuständig und das Berufungsgericht für die Restitutionsgründe, müssen getrennte Wiederaufnahmeklagen erhoben werden. Das Berufungsgericht kann nicht über die unmittelbar das Verfahren vor dem Revisionsgericht betreffenden Nichtigkeitsgründe mitentscheiden. Dafür spricht auch der Vorrang der Nichtigkeitsklage vor der Restitutionsklage. Über die Nichtigkeitsklage ist ohnehin vor der Restitutionsklage zu entscheiden (§ 578 Abs. 2).

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Für diese Differenzierung gleichwohl: MünchKomm/Braun § 584 Rdn. 6. BGHZ 14, 251, 256 = NJW 1954, 1523; BGHZ 61, 95, 100 = NJW 1973, 1701; BGHZ 62, 18, 19. BGHZ 62, 18, 19. BGH WM 1980, 1350. BGHZ 61, 95, 98 = NJW 1973, 1701. BGHZ 61, 95, 99 = NJW 1973, 1701. BGHZ 61, 95, 99 = NJW 1973, 1701; BGH WM 1980, 1350. BGHZ 14, 251, 257 = NJW 1954, 1523. So Vorauflage Rdn. 15; MünchKomm/Braun § 584 Rdn. 8. Stein/Jonas/Grunsky § 584 Rdn. 8; Zöller/Greger § 584 Rdn. 10.

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§ 585

Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 ist in § 584 Abs. 1 überhaupt nicht angeführt. 17 Der Restitutionsgrund betrifft keine Mängel bei der Tatsachenfeststellung. Für diesen Restitutionsgrund ist daher die Zuständigkeit des Revisionsgerichts gegeben.23 5. Verweisung. Ist ein nach § 584 Abs. 1 unzuständiges Gericht angerufen worden, 18 verweist das Gericht die Wiederaufnahmeklage nach § 281 an das zuständige Gericht. Ist ein anderer Rechtsweg gegeben, erfolgt die Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs (§ 17a Abs. 2 GVG). III. Absatz 2 Der Vollstreckungsbescheid steht nach § 700 Abs. 1 einem für vorläufig vollstreckbar 19 erklärten Versäumnisurteil gleich. Nach Rechtskraft des Vollstreckungsbescheids kann er mit der Wiederaufnahmeklage angefochten werden. Hierfür ist nicht mehr das Gericht zuständig, das den Vollstreckungsbescheid erlassen hat. Absatz 2 bestimmt vielmehr eine ausschließliche Zuständigkeit der Wiederaufnahmeklage für das Gericht, das für die Entscheidung im Streitfall zuständig gewesen wäre. Das ist das Gericht, das der Gläubiger nach § 690 Abs. 1 Nr. 5 als für das streitige Verfahren zuständiges Gericht bezeichnet hat. Sind ursprünglich mehrere Gerichtsstände gegeben gewesen, kann der Gläubiger nach Zustellung des Mahnbescheids sein Wahlrecht nicht mehr ausüben.24 Eine Korrektur des zuständigen Gerichts ist nachträglich nicht mehr möglich,25 auch nicht im Einverständnis der Parteien, wie dies sonst bei § 700 Abs. 3 Satz 1 der Fall ist. Der Gerichtsstand nach § 584 Abs. 2 ist ausschließlich und der Parteidisposition entzogen. Mit der Angabe des zuständigen Gerichts im Mahnbescheid und dessen Zustellung liegt der Gerichtsstand für die Wiederaufnahmeklage fest.26 Hat der Gläubiger ein unzuständiges Gericht im Mahnbescheid bezeichnet, ist die 20 Wiederaufnahmeklage beim zuständigen Gericht zu erheben. Die Angabe eines unzuständigen Gerichts im Mahnbescheid bindet den Gläubiger nicht. Bestehen mehrere Gerichtsstände, kann der Gläubiger zwischen ihnen für die Wiederaufnahmeklage im Falle einer Angabe eines unzuständigen Gerichts im Mahnbescheid noch wählen.27

§ 585 Allgemeine Verfahrensgrundsätze § 585 Büscher Für die Erhebung der Klagen und das weitere Verfahren gelten die allgemeinen Vorschriften entsprechend, sofern nicht aus den Vorschriften dieses Gesetzes sich eine Abweichung ergibt.

I. II.

Übersicht Allgemeine Vorschriften ____ 1 Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften ____ 4

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III.

Einzelheiten 1. Klageerhebung, Klagefrist und Klageinhalt ____ 5

23 Zöller/Greger § 584 Rdn. 9; a.A. Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 584 Rdn. 7: Zuständigkeit des Revisionsgerichts nur, wenn es eigene Feststellungen getroffen hat, ansonsten Zuständigkeit des Berufungsgerichts. 24 BGH NJW 1993, 1273. 25 A.A. Stein/Jonas/Grunsky § 584 Rdn. 10. 26 BayObLG NJW­RR 1991, 187, 188. 27 OLG München OLGR 2008, 112, 113.

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§ 585

2.

3.

Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

Prozessvoraussetzungen, Streitgenossenschaft, Prozessvollmacht und Prozesskostenhilfe ____ 7 Beibringungsgrundsatz, Dispositionsbefugnis, Beweiserhebung, Versäumnisverfahren, Verfahrensaussetzung ____ 11

4. 5.

Ausschluss und Ablehnung von Richtern ____ 14 Einstellung der Zwangsvollstreckung ____ 15

I. Allgemeine Vorschriften Das Wiederaufnahmeverfahren hat zwar Parallelen zu einem Rechtsmittelverfahren.1 Der Gesetzgeber hat es aber wie ein Klageverfahren ausgestaltet. Im Grundsatz gelten daher die Vorschriften, die auf Klagen anwendbar sind, entsprechend. Das sind die im ersten Buch (§§ 1 bis 252) bezeichneten Bestimmungen und die im zweiten Buch (§§ 253 bis 510c) für das Verfahren im ersten Rechtszug maßgeblichen Vorschriften. Das gilt auch für die Erhebung der Wiederaufnahmeklage in höherer Instanz (§§ 525, 555). Für das Rechtsmittelverfahren bei Wiederaufnahmeklagen sind die §§ 511 bis 566 entsprechend anwendbar. Soweit die Wiederaufnahme gegen einen urteilsvertretenden Beschluss 2 verfolgt 2 wird, ergeht die Entscheidung auf Antrag im Beschlussverfahren.3 Auf das Verfahren sind die für Beschlüsse geltenden Bestimmungen entsprechend anwendbar. Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach §§ 567 bis 577.4 Soweit die Entscheidungen nach anderen Verfahrensordnungen ergehen (etwa FamFG), sind deren Bestimmungen zu beachten. In der dritten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens sind die für das jeweilige Ver3 fahren geltenden allgemeinen Vorschriften wieder uneingeschränkt anwendbar. 1

II. Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften 4

Abweichungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften ergeben sich zum Teil aufgrund gesetzlicher Anordnung und teilweise folgen sie aus dem Wesen des Wiederaufnahmeverfahrens. § 586 sieht eine Klagefrist vor. § 587 bestimmt den notwendigen Inhalt der Klageschrift. Ergänzend enthält § 588 eine Sollvorschrift zum Inhalt der Klage. Weitere Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften ergeben sich aus dem Zweck des Wiederaufnahmeverfahrens, die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung zu durchbrechen. Da die Rechtskraft einer Entscheidung der Disposition der Parteien entzogen ist, können diejenigen Vorschriften, die die Dispositionsbefugnis der Parteien voraussetzen, nicht oder nur eingeschränkt entsprechend angewandt werden. Im Verfahren über die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage (zweite Stufe) findet eine Amtsprüfung statt. Der Beibringungsgrundsatz gilt nicht. Auch dadurch können sich Abweichungen von den allgemeinen Vorschriften ergeben.

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1 Näher § 578 Rdn. 13. 2 Einzelheiten § 578 Rdn. 24 bis 27. 3 BGH NJW 1983, 883; 1995, 335; NJW­RR 2006, 1184 Rdn. 5 und 6; BAG NJW 1955, 926; 1991, 1252, 1253; BFH NJW 1992, 1062, 1064; Prütting/Gehrlein/Meller-Hannich § 585 Rdn. 12; abweichend: Entscheidung im Klageverfahren durch Urteil BGH NJW 1995, 332; Zöller/Greger § 586 Rdn. 15. 4 BGH NJW­RR 2006, 1184 Rdn. 6.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 585

III. Einzelheiten 1. Klageerhebung, Klagefrist und Klageinhalt. Die Erhebung der Klage richtet sich 5 nach § 253 Abs. 1. Für die meisten Wiederaufnahmegründe sieht § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 eine Klagefrist vor. Sonderregelungen bestehen für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 (§ 586 Abs. 3) und die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8 (§ 586 Abs. 4). Auch im Geltungsbereich des FamFG sind Sonderregelungen vorgesehen.5 Der not- 6 wendige Inhalt der Klageschrift folgt aus § 587. In der Klage muss das Urteil bezeichnet werden, gegen das sich die Wiederaufnahmeklage richtet, und der Kläger muss angeben, ob er Nichtigkeits­ oder Restitutionsklage oder beide Klagen erhebt. Fehlt der notwendige Inhalt der Klageschrift, ist die Klage unzulässig. § 588 enthält eine Sollvorschrift über den Inhalt der Klage. Ihre fehlende Beachtung macht die Klage nicht von vornherein unzulässig. 2. Prozessvoraussetzungen, Streitgenossenschaft, Prozessvollmacht und Prozesskostenhilfe. Es gelten die allgemeinen Vorschriften über die Partei­ und Prozessfähigkeit (§§ 50 ff.). Zu den Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens und einer Rechtsnachfolge wird auf § 578 Rdn. 55 bis 59 verwiesen. Die Erhebung der Wiederaufnahmeklage setzt eine Beschwer voraus.6 Die Vorschriften über die Streitgenossenschaft nach §§ 59 ff. sind anwendbar. Notwendige Streitgenossen müssen im Wiederaufnahmeverfahren beteiligt werden. Die im Vorprozess erteilte Prozessvollmacht berechtigt zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage (§ 81). Soweit der Gegner im Vorprozess anwaltlich vertreten war, sind Zustellungen im Wiederaufnahmeverfahren einschließlich der Klageschrift an den Prozessbevollmächtigten des Vorprozesses zu bewirken (§ 172 Abs. 1 Satz 2). Das Erlöschen der Vollmacht richtet sich nach § 87. Prozesskostenhilfe ist nach §§ 114 ff. für das Wiederaufnahmeverfahren zu bewilligen. Im Vorprozess bewilligte Prozesskostenhilfe gilt nicht für das Wiederaufnahmeverfahren. In die Prüfung der Erfolgsaussichten sind nicht nur die erste und zweite Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens, sondern auch die dritte Stufe einzubeziehen.7

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3. Beibringungsgrundsatz, Dispositionsbefugnis, Beweiserhebung, Versäum- 11 nisverfahren, Verfahrensaussetzung. Im Wiederaufnahmeverfahren gilt nicht der Beibringungsgrundsatz. Das Gericht ermittelt die Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage von Amts wegen. Ein Geständnis einer oder beider Parteien hat nicht die Wirkung des § 288. Es ist im Rahmen des § 286 frei zu würdigen.8 Die Parteien können nicht durch Anerkenntnis über den Streitgegensand disponieren (§ 307). Der Kläger kann die Wiederaufnahmeklage nach § 269 zurücknehmen und nach § 306 auf die Wiederaufnahmeklage verzichten.9 Die Vorschrift des § 330 über das Versäumnisurteil zu Lasten des Klägers ist im Wiederaufnahmeverfahren entsprechend anwendbar. Nicht anwendbar ist dagegen § 331 Abs. 1 Satz 1 zu Lasten des Beklagten.10 Erst wenn das Gericht den Wiederaufnahmegrund festgestellt hat, kann gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil ergehen.

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Dazu § 578 Rdn. 28 bis 37. Näher § 578 Rdn. 5, 32, 63, 108 und 119. § 578 Rdn. 98. Dazu § 578 Rdn. 67. Zum Verzicht allgemein § 578 Rdn. 96 f. MünchKomm/Braun § 585 Rdn. 4.

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§ 586

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Für die Beweisaufnahme gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 355 bis 484. Beweisanträge der Parteien sind im Hinblick auf die Amtsermittlung auf der ersten und zweiten Stufe nicht erforderlich. Die Parteien treffen nur entsprechend der Darlegungs­ und Feststellungslast Mitwirkungspflichten. Sie müssen, wollen sie eine für sie nachteilige Entscheidung vermeiden, an der Beschaffung des Prozessstoffs und der Beweismittel mitwirken. 13 Das Wiederaufnahmeverfahren kann nicht nach §§ 148, 149 im Hinblick auf ein anderes Verfahren ausgesetzt werden, aus dem sich ein Wiederaufnahmegrund erst ergeben soll. Eine Verbindung (§ 147) oder Trennung des Prozesses (§ 145) ist möglich. § 578 Abs. 2 sieht bei gleichzeitig erhobener Nichtigkeitsklage eine Aussetzung der Restitutionsklage zwingend vor.

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4. Ausschluss und Ablehnung von Richtern. Richter, die an der Entscheidung im Vorprozess mitgewirkt haben, sind nicht kraft Gesetzes von der Mitwirkung am Wiederaufnahmeverfahren ausgeschlossen. § 41 Nr. 6 betrifft die Mitwirkung in einem früheren Rechtszug. Dazu rechnet das Wiederaufnahmeverfahren, das in derselben Instanz stattgefunden hat, nicht.11 Das schließt nicht aus, dass der Richter, je nach geltend gemachtem Wiederaufnahmegrund, befangen ist. Eine Befangenheit kann sich im Einzelfall daraus ergeben, dass der Richter eine fehlerhafte Sachbehandlung einräumen müsste. Das muss aber auf schwerwiegende Gründe beschränkt bleiben. Nicht jede erneute Befassung mit der Sache, die die Überprüfung des eigenen Standpunkts erfordert, rechtfertigt die Annahme der Befangenheit.12 Dazu rechnet auch die Frage der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts.

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5. Einstellung der Zwangsvollstreckung. Ist die Wiederaufnahmeklage erhoben, kann auf Antrag die Zwangsvollstreckung nach § 707 gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder angeordnet werden, dass sie nur gegen Sicherheitsleistung stattfindet. Vollstreckungsmaßnahmen können gegen Sicherheitsleistung aufgehoben werden.

§ 586 Klagefrist § 586 Büscher (1) Die Klagen sind vor Ablauf der Notfrist eines Monats zu erheben. (2) Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urteils. Nach Ablauf von fünf Jahren, von dem Tag der Rechtskraft des Urteils an gerechnet, sind die Klagen unstatthaft. (3) Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes sind auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nicht anzuwenden; die Frist für die Erhebung der Klage läuft von dem Tag, an dem der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter das Urteil zugestellt ist. (4) Die Vorschrift des Absatzes 2 Satz 2 ist auf die Restitutionsklage nach § 580 Nummer 8 nicht anzuwenden.

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BGH NJW 1981, 1273; OLG Saarbrücken NJW­RR 1994, 763, 765. Zu eng OLG Saarbrücken NJW­RR 1994, 763, 764; hierzu auch Peters Festschrift Lüke, 1997, 603, 610 f.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

I. II.

Übersicht Überblick ____ 1 Klageerhebung innerhalb der Notfrist des § 586 Abs. 1 1. Fristwahrung ____ 6 a) Klageerhebung ____ 8 b) Antrag auf Prozesskostenhilfe ____ 11 2. Beginn und Ablauf der Frist des Abs. 1 ____ 12 3. Kenntnis der Partei vom Anfechtungsgrund a) Kenntniserlangung ____ 16 b) Kenntnis Dritter ____ 22 4. Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ____ 25

III.

IV.

V. VI.

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Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 1. Rechtsnatur der Frist ____ 31 2. Ausnahmen von der Ausschlussfrist a) Noch nicht abgeschlossenes anderweitiges Verfahren ____ 34 b) Prozesskostenhilfeantrag ____ 41 3. Fristberechnung ____ 42 Sonderregelung für die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nach Abs. 3 1. Überblick ____ 43 2. Fristbeginn ____ 44 Abs. 4: Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8 ____ 56 Darlegungs- und Beweislast ____ 57

I. Überblick Wiederaufnahmeklagen sind nach § 586 Abs. 1 grundsätzlich innerhalb einer Notfrist von einem Monat zu erheben. Die Vorschrift gilt für die Nichtigkeitsklage – hier mit der Modifikation des § 586 Abs. 3 für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 – und für die Restitutionsklage mit der Sonderregelung in Abs. 4 für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8. Der Fristbeginn richtet sich nach § 586 Abs. 2 Satz 1. Eine Ausschlussfrist enthält § 586 Abs. 2 Satz 2. Danach sind Wiederaufnahmeklagen nach Ablauf von fünf Jahren seit Rechtskraft des Urteils unstatthaft. Dies gilt auch, wenn die Klagefrist nach § 586 Abs. 1 noch nicht zu laufen begonnen hat. § 586 ist auf die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 185 FamFG nicht anwendbar (§ 185 Abs. 4 FamFG). Für den Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 enthält § 586 Abs. 3 eine Ausnahme von § 586 Abs. 2. Die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 gilt nicht. Der Fristbeginn für die Notfrist des § 586 Abs. 1 ist nach § 586 Abs. 3 Halbs. 2 abweichend von § 586 Abs. 2 Satz 1 geregelt. Die Frist nach § 586 Abs. 1 für die Wiederaufnahmeklage beim Nichtigkeitsgrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 läuft ab dem Tag, an dem das Urteil der Partei und bei mangelnder Prozessfähigkeit ihrem gesetzlichen Vertreter zugestellt wurde. Für den Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8 (Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte) gilt nach § 586 Abs. 4 die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht. Die Folgen der Fristversäumnis ergeben sich aus §§ 586, 589 Abs. 1. Wird die Klagefrist des § 586 Abs. 1 nicht eingehalten, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Gleiches gilt, wenn die Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2 nicht eingehalten wird.

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II. Klageerhebung innerhalb der Notfrist des § 586 Abs. 1 1. Fristwahrung. Nach § 586 Abs. 1 sind die Nichtigkeits­ und die Restitutions- 6 klage vor Ablauf der Notfrist von einem Monat zu erheben. Notfristen sind gemäß § 224 Abs. 1 Satz 2 diejenigen Fristen, die in der ZPO als solche bezeichnet werden. Eine Verlängerung oder Verkürzung der Frist des § 586 Abs. 1 durch das Gericht ist nicht möglich (§ 224 Abs. 2 Halbs. 2). Bei Versäumung der Frist kann unter den Vo841

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raussetzungen der §§ 233 bis 238 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden.1 Die Monatsfrist nach § 586 Abs. 1 entspricht in ihrer Dauer der Berufungs- und Revi7 sionsfrist (§§ 517, 548). Daran ändert auch die eher ungewöhnliche Fassung der Vorschrift des Abs. 1, wonach die Klagefrist „vor Ablauf der Notfrist eines Monats“ zu erheben ist, nichts. Dem Kläger steht die Monatsfrist voll zur Verfügung. Finden die §§ 578 bis 591 auf Verfahren außerhalb der ZPO Anwendung und sind die Rechtsmittelfristen in diesen Verfahrensordnungen länger als einen Monat, verlängert sich auch die Klagefrist des § 586 Abs. 1 entsprechend.2 a) Klageerhebung. Die Frist wird gewahrt durch Klageerhebung. Erforderlich ist die Zustellung der Klageschrift (§ 253 Abs. 1). § 167 findet Anwendung. Wird die Klage innerhalb der Klagefrist bei Gericht eingereicht, ist die Frist gewahrt, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.3 Die Frist wird auch durch Klageerhebung vor einem unzuständigen Gericht eingehalten.4 Der Antrag auf Verweisung und die Verweisung an das zuständige Gericht müssen nicht innerhalb der Klagefrist erfolgen.5 Die Einreichung bei einem funktionell unzuständigen Gericht wahrt die Frist ebenfalls. Die Klage kann erhoben werden, bevor die Frist des Abs. 1 nach Abs. 2 Satz 1 zu lau9 fen begonnen hat, wenn das Urteil, das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden soll, rechtskräftig ist.6 Ist das Urteil bei Klageerhebung noch nicht rechtskräftig, tritt aber im Laufe des Verfahrens Rechtskraft ein, ist der bei Klageerhebung vorliegende Mangel geheilt, sofern nicht die Voraussetzungen der §§ 579 Abs. 2, 582 – unterlassene Geltendmachung im vorherigen Verfahren – vorliegen. Durch die Erhebung der Klage wird die Frist nur gewahrt, wenn die Klageschrift den 10 Erfordernissen des § 587 genügt. Die Einhaltung der inhaltlichen Anforderungen für die Klageschrift nach § 588 Abs. 1 ist für die Fristwahrung nicht erforderlich; die Bestimmung ist nur eine Sollvorschrift, deren Beachtung für die fristgemäße Klageerhebung nicht von Bedeutung ist.7 Entsprechendes gilt für die in § 588 Abs. 2 angeführten Erfordernisse.8 8

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b) Antrag auf Prozesskostenhilfe. Ein Antrag auf Prozesskostenhilfe wahrt die Frist nicht.9 Wird aber innerhalb der Klagefrist der Prozesskostenhilfeantrag unter Beifügung des Formulars mit der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei (§ 117 Abs. 2 und 4) gestellt,10 ist nach Abschluss des Prozesskos-

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1 OLG Dresden MDR 2010, 344; zu § 60 VwGO BVerwG Buchholz 310, § 153 VwGO Nr. 35. 2 BGH RzW 1963, 83; BGHZ 57, 211, 213; KG OLGZ 69, 114, 118. 3 OLG Köln, Urt. v. 11.12.2008 – 18 U 190/05, juris; OLG Dresden, Beschl. v. 25.11.2009 – 3 U 1317/09, juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.4.2011 – 2 U 102/10, juris. 4 BAG NJW 1958, 1605; BAGE 102, 242, 247; BVerwG Buchholz 310, § 153 VwGO Nr. 35; BSGE 30, 126 = NJW 1970, 966; hierzu auch BGHZ 35, 374, 377; 97, 155, 161; BayObLG WuM 1991, 133; OLG Saarbrücken, Urt. v. 11.10.2005 – 4 U 630/04, juris; OLG Bremen OLGR 2008, 798; Zeihe NJW 1971, 2292. 5 MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 18. 6 Zöller/Greger § 586 Rdn. 2. 7 RGZ 168, 225, 230; BFH/NV 1996, 901; BFH/NV 1998, 1248; BFH, Beschl. v. 19.1.1999 – III K 2/98, juris Rdn. 11. 8 RGZ 168, 225, 230. 9 BGHZ 19, 20, 22. 10 Zur Notwendigkeit der Beifügung des Formulars: OLG Dresden MDR 2010, 344; allgemein zur Beifügung des Formulars bei der Beantragung von Prozesskostenhilfe für die Einlegung eines Rechtsmittels BGH VersR 2000, 252; FamRZ 2005, 2062; BVerfG NJW 2000, 3344.

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tenhilfeverfahrens auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter den Voraussetzungen der §§ 233 ff. zu gewähren.11 2. Beginn und Ablauf der Frist des Abs. 1. Nach Abs. 2 Satz 1 beginnt der Lauf der Klagefrist von einem Monat nach Abs. 1 mit dem Tag, an dem die Partei vom Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat, jedoch nicht vor Eintritt der Rechtskraft des Urteils. Danach hängt der Beginn des Fristlaufs von zwei Voraussetzungen ab, die kumulativ erfüllt sein müssen (1. Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung, gegen die sich die Wiederaufnahmeklage richtet und 2. Kenntnis der Partei vom Anfechtungsgrund), so dass es auf den späteren Zeitpunkt für den Beginn der Notfrist ankommt. Die Berechnung der Frist richtet sich nach § 222. Liegt der Eintritt der Rechtskraft des Urteils vor der Kenntniserlangung der Partei vom Anfechtungsgrund, kommt es für den Beginn des Laufs der Frist auf die Kenntniserlangung an. Der Fristlauf richtet sich dann nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 1 und § 188 Abs. 2 BGB. Die Kenntniserlangung ist ein Ereignis im Sinne des § 187 Abs. 1 BGB mit der Folge, dass die Klagefrist zwar an diesem Tag zu laufen beginnt, für die Fristberechnung der Tag der Kenntniserlangung aber nicht mitgerechnet wird.12 Die Frist endet nach § 188 Abs. 2 BGB mit dem entsprechenden Tag einen Monat später. Hat die Partei etwa am 6. Mai Kenntnis erlangt, endet die Frist am 6. Juni; hat die Partei am 31. Mai Kenntnis erhalten, endet die Frist nach § 188 Abs. 3 BGB am 30. Juni. Bei Kenntniserlangung am 31. Januar endet die Frist am 28. Februar, in einem Schaltjahr am 29. Februar, und bei Kenntniserlangung am 28. Februar am 28. März.13 Fällt das Ende der Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag endet die Frist nach § 222 Abs. 2 mit Ablauf des nächsten Werktags. Tritt die Rechtskraft des Urteils erst nach Erlangung der Kenntnis der Partei vom Wiederaufnahmegrund ein, beginnt der Lauf der Notfrist des Abs. 1 mit dem Eintritt der Rechtskraft. Die Fristberechnung nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB richtet sich nach der Art und Weise des Eintritts der Rechtskraft. Tritt die Rechtskraft mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, beginnt die Frist des § 586 Abs. 1 mit dem folgenden Tag zu laufen. Auf den Lauf finden § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB Anwendung mit der Folge des Fristendes mit Ablauf des vorhergehenden Tages im Folgemonat. Endet die Rechtsmittelfrist am 4. März, läuft die Monatsfrist nach § 586 Abs. 1 ab dem 5. März (§ 187 Abs. 2 BGB) und endet am 4. April (§ 188 Abs. 2 BGB). Tritt die Rechtskraft im Laufe eines Tages ein, wie dies bei Verkündung eines Urteils der Fall ist, gegen das kein Rechtsmittel statthaft ist (etwa Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, nicht aber zweitinstanzliche Urteile der Landgerichte und der Oberlandesgerichte, weil gegen diese Entscheidungen Revision oder Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt werden kann) oder erklären die Parteien beiderseits einen Rechtsmittelverzicht, tritt die Rechtskraft im Laufe eines Tages ein. Dann richtet sich der Fristlauf nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB.14 Der Tag, in den das Ereignis fällt, wird nicht mitgerechnet. Es gelten die vorstehenden Ausführungen zur Fristberechnung bei Kenntniserlangung der Partei vom Anfechtungsgrund entsprechend.

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11 BVerfG NJW 1993, 3256, 3257; OLG Hamburg OLGR 1998, 421, 422; OLG Bremen OLGR 2008, 798; ArbG Bamberg, Urt. v. 29.10.1997 – 1 Ca 675/97, juris; Musielak/Musielak § 586 Rdn. 5. 12 BGH NJW 1984, 1358. 13 BGH NJW 1984, 1358. 14 BVerwG NVwZ-RR 2013, 173 Rdn. 23.

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3. Kenntnis der Partei vom Anfechtungsgrund 16

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a) Kenntniserlangung. § 586 Abs. 2 Satz 1 verlangt für den Lauf der Notfrist des Abs. 1, dass die Partei vom Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Dazu ist die sichere Kenntnis aller Tatsachen erforderlich, die den Wiederaufnahmegrund bilden und die Partei zur Erhebung der Wiederaufnahmeklage berechtigen und sie hierzu auch in die Lage versetzen.15 Kenntnis in diesem Sinne erfordert das eindeutige Wissen der Tatsachen; kennen müssen genügt nicht. Ein Verdacht reicht nicht aus. Es ist vielmehr das auf sicherer Grundlage bestehende Wissen über die den Anfechtungsgrund bildenden Tatsachen nötig. Dem positiven Wissen steht ein bewusstes Sich-Verschließen der Partei vor der Kenntnisnahme gleich.16 Ein Sich-Verschließen vor der Kenntnisnahme erfordert, dass die Partei vorsätzlich eine auf der Hand liegende Kenntnisnahmemöglichkeit nicht ergreift, die jeder andere in ihrer Lage wahrgenommen hätte.17 Die Partei muss nicht erkennen, dass die Tatsachen sie zur Wiederaufnahmeklage berechtigen.18 Eine rechtlich zutreffende Bewertung ist also nicht nötig. Die Kenntnis muss sich auf sämtliche Tatsachen beziehen, die den Wiederaufnahmegrund ergeben.19 Welche das sind, hängt von dem jeweiligen Wiederaufnahmegrund ab. Gehört zum Wiederaufnahmegrund, dass eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 580 Nr. 1 bis 5, § 581), muss sich die Kenntnis auch hierauf beziehen. Die bloße Kenntnis von der Straftat genügt nicht.20 Erst wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Partei im Stande, mit Erfolg eine Wiederaufnahmeklage zu erheben. Deshalb muss sich die Kenntnis der Partei im Sinne von § 586 Abs. 2 Satz 1 auch auf diese Umstände beziehen. Für die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 7 Buchst. b beginnt die Frist mit der Kenntnis des Inhalts der Urkunde und der Möglichkeit, sie zur Beweisführung im Wege des Urkundenbeweises21 im Rahmen der Wiederaufnahmeklage zu benutzen.22 Die Bedeutung der Urkunde in ihren rechtlichen Auswirkungen braucht die Partei nicht zu erkennen.23 Allerdings kann ausnahmsweise die Rechtserheblichkeit einer Urkunde für das Wiederaufnahmeverfahren so fernliegen, dass sie erst in dem Zeitpunkt als aufgefunden gilt, in dem die Partei ihre Bedeutung für das Wiederaufnahmeverfahren erkennt.24 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 gehört zur Kenntnis der Partei das Wissen um die strafgerichtliche Verurteilung oder um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 581 Abs. 1 Fall 2. Im letztgenannten Fall beginnt die Klagefrist nach Abs. 1 erst zu laufen, wenn der Kläger von der Straftat und der endgültigen Einstellung oder der Unmöglich-

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15 BGH NJW 1993, 1596. 16 BGH NJW 1993, 1596, 1597; BAG NZA 2003, 453; OLG Düsseldorf BeckRS 2010, 21557. 17 BVerfG NJW-RR 2010, 1215 Rdn. 5; BGHZ 176, 281 Rdn. 15 = NJW 2008, 2245. 18 BGH VersR 1962, 175, 176; NJW 1993, 332, 333; NJW 1993, 1596; Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 2. 19 BGH NJW 1953, 1596. 20 BGHZ 1, 153, 155; OLG Frankfurt NJW 1950, 317; MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 10; Stein/Jonas/ Grunsky § 586 Rdn. 4. 21 RGZ 151, 203, 207. 22 BGH VersR 1962, 175, 176; Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 4; MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 10. 23 RG HRR 1931 Nr. 1261; RGZ 169, 100, 104; BGH VersR 1962, 175, 176; KG OLGZ 69, 114, 119; BPatG GRUR 1986, 309, 310. 24 RGZ 151, 203, 207.

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keit der Durchführung des Strafverfahrens erfährt.25 Die Kenntnis von der vorläufigen Verfahrenseinstellung setzt den Lauf der Frist des § 586 Abs. 1 nicht in Gang. Zur Kenntnis der Partei gehört bei den Restitutionsgründen des § 580 Nr. 6, 7a und 8 21 das positive Wissen, dass ein entsprechendes Urteil ergangen ist. b) Kenntnis Dritter. Der Kenntnis der Partei steht die Kenntnis ihres gesetzlichen 22 Vertreters gleich (§ 51 Abs. 2 analog).26 Die Kenntnis eines Bevollmächtigten, der die Partei in einem Verfahren vertreten soll, das den Gegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens betrifft, reicht aus.27 Die Partei muss sich das Wissen ihres Prozessbevollmächtigten zurechnen lassen.28 Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 85 Abs. 2. Die Partei braucht sich das Wissen ihres Prozessbevollmächtigten des Vorprozesses aber nur dann zurechnen zu lassen, wenn er die Kenntnis zu einem Zeitpunkt erlangt hat, als er von der Partei noch beauftragt war, sie in dem Rechtsstreit zu vertreten.29 Eine später erlangte Kenntnis des Prozessbevollmächtigten – also nach Ende des Auftrags – ist der Partei nicht mehr zuzurechnen. Eine Wissenszurechnung nach § 166 Abs. 1 BGB direkt oder analog erfolgt nicht.30 23 Die Bestimmung ist nicht auf die Wahrung prozessualer Fristen anwendbar. Nicht anwendbar sind auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Wissenszurechnung bei juristischen Personen und Personengesellschaften im rechtsgeschäftlichen Bereich, die aus Gründen des Verkehrsschutzes die gesellschaftsinterne Kommunikation organisieren müssen.31 Soweit es auf die Kenntnis einer Behörde ankommt, ist grundsätzlich der Zeitpunkt 24 maßgeblich, in dem der Vorgang in den Geschäftsbereich der zuständigen Behörde gelangt.32 Zuständige Behörde ist diejenige Behörde, die für die Führung des Klageverfahrens zuständig ist.33 Erlangt ein Behördenmitarbeiter Kenntnis von den Tatsachen, die einen Wiederaufnahmegrund bilden, muss es sich um den zuständigen Sachbearbeiter handeln, der die Kenntnis erlangt, damit die Frist des § 586 Abs. 1 in Lauf gesetzt wird. Die Kenntnis des Terminvertreters der Behörde, die dieser während der Wahrnehmung des Termins erlangt hat, soll nicht genügen.34 Das ist für den Behördenbereich eine restriktivere Kenntniszurechnung als bei anderen Parteien, denen die während des Auftrags erlangte Kenntnis ihres Prozessbevollmächtigten ohne weiteres zugerechnet wird.35 Für diese Differenzierung besteht kein Anlass. 4. Nachschieben von Wiederaufnahmegründen. Die Monatsfrist nach Abs. 1 ist 25 für jeden Wiederaufnahmegrund gesondert zu bestimmen.36 Ist die Monatsfrist für die Klageerhebung gewahrt, können im laufenden Wiederaufnahmeverfahren weitere Wiederaufnahmegründe nachgeschoben werden. Voraussetzung ist aber, dass für die nach-

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25 BGHZ 1, 153, 155 = NJW 1951, 361; BGH NJW-RR 2006, 1573 Rdn. 17; Beschl. v. 26.6.2008 – I ZR 113/07 Rdn. 2 und 4, BeckRS 2008, 15037; BSGE 81, 46; OLG Köln OLGZ 1991, 352, 355; OLG Hamm FamRZ 1997, 759; OLG Schleswig OLGR 2006, 220, 221. 26 BGH WM 1978, 1162. 27 BGH WM 1978, 1162. 28 BGH NJW 1993, 1596. 29 BGHZ 31, 351, 354 = NJW 1960, 818; WM 1978, 1162. 30 BGH WM 1978, 1162. 31 Hierzu BGHZ 132, 30, 37 ff. = NJW 1996, 1339; BGHZ 140, 54, 62 = NJW 1999, 284. 32 BVerwGE 34, 113, 120; hierzu auch BVerwGE 63, 123, 125. 33 BSGE 27, 259. 34 BGH RzW 1963, 83. 35 BGHZ 31, 351, 354 = NJW 1960, 818. 36 BGH VersR 1962, 175.

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geschobenen Wiederaufnahmegründe die Monatsfrist des Abs. 1 noch nicht abgelaufen war.37 Auch die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 muss eingehalten sein.38 Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ist auch in einem Klageverfahren möglich, in dem die ursprünglich erhobene Wiederaufnahmeklage unzulässig war; entscheidend ist, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung eine zulässige Klage vorliegt.39 Zum Teil deuten die Entscheidungen darauf hin, dass ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen nur bei nachträglich bekanntgewordenen Wiederaufnahmegründen möglich sein soll.40 Das wäre allerdings zu restriktiv. Ein Nachschieben von Wiederaufnahmegründen ist vielmehr unter Beachtung der Fristen des Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 allgemein möglich. Das folgt aus einem Vergleich zwischen § 587 und § 588. Die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes ist in § 588 Abs. 1 Nr. 1 angeführt. Die Bestimmung ist lediglich eine Sollvorschrift. Die Angabe des Anfechtungsgrundes gehört danach nicht zu dem zwingend notwendigen Inhalt der Wiederaufnahmeklage. Dieser ergibt sich vielmehr aus § 587. Die Zulässigkeit einer auf einen bestimmten Wiederaufnahmegrund gestützten Klage ist danach unabhängig von der Zulässigkeit der Klage, mit der ein anderer Wiederaufnahmegrund geltend gemacht wird, zu beurteilen. Deshalb kann eine Wiederaufnahmeklage auf eine neu aufgefundene Urkunde im Sinne des § 580 Nr. 7 Buchst. b gestützt werden, obwohl für eine andere zuvor aufgefundene Urkunde die Klagefrist nach Abs. 1 bereits abgelaufen ist. In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, ob der Inhalt der Urkunden unterschiedlich oder inhaltsgleich ist oder ob er sich auf dieselbe oder eine andere Beweistatsache bezieht.41 Das Verstreichenlassen der Klagefrist nach dem Auffinden einer Urkunde kann auch nicht allgemein als Verzicht auf die Geltendmachung von Wiederaufnahmegründen gegen die angegriffene Entscheidung aufgefasst werden.42 Ist die Notfrist des Abs. 1 oder die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 verstrichen, kann ein Wiederaufnahmegrund nicht mehr geltend gemacht werden. Dies gilt auch für ein Nachschieben in einem laufenden Wiederaufnahmeverfahren; auch hier ist ein Nachschieben eines verfristeten Wiederaufnahmegrunds ausgeschlossen.43 Umstritten ist die Frage, ob die Anfechtungsgründe während der jeweils für sie laufenden Notfrist nach Abs. 1 nachgeschoben werden müssen44 oder ob auf während eines laufenden Verfahrens nachträglich bekanntgewordene Anfechtungsgründe die Frist des Abs. 1 nicht anwendbar ist.45 Nach der letztgenannten Ansicht scheiden nur solche Anfechtungsgründe wegen Versäumung der Notfrist aus, für die diese Frist bei der Erhebung der Nichtigkeits- oder Restitutionsklage schon abgelaufen war.46 Zur Begründung dieser Ansicht wird darauf verwiesen, dass die Wiederaufnahmeklage nach § 587 zunächst gar nicht begründet werden muss. Der Anfechtungsgrund soll zwar nach § 588 Abs. 1 Nr. 1 angegeben werden. Die fehlende Angabe in der Klageschrift steht der Wirksamkeit der Klageerhebung aber nicht entgegen. Vielmehr kann die Angabe des Anfech-

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37 RGZ 8, 394, 395; 64, 224, 227; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175, 176; BAG NZA 1998, 1301. 38 RGZ 64, 224, 227; BGHZ 57, 211, 213. 39 BAG NZA 1998, 1301. 40 BAG NZA 1998, 1301. 41 BGHZ 57, 211, 214; Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 5. 42 BGHZ 57, 211, 215. 43 RGZ 82, 268, 271; 168, 225, 230; BGH VersR 1962, 175. 44 So RGZ 8, 394, 395 f.; 64, 224, 227. 45 So RGZ 168, 225, 230; Voraufl. Rdn. 39; MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 16; Zöller/Greger § 586 Rdn. 6; Bereiter/Hahn FamRZ 1956, 272, 273. 46 RGZ 168, 225, 230.

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tungsgrundes bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz nachgeholt werden. Braucht der Kläger aber zunächst überhaupt keinen Anfechtungsgrund anzugeben, wird daraus gefolgert, dass bis zum Zeitpunkt, bis zu dem der Anfechtungsgrund spätestens angegeben werden muss, auch weitere Anfechtungsgründe nachgeschoben werden können, vorausgesetzt für diese war bei Klageerhebung die Frist des Abs. 1 noch nicht abgelaufen. Der vorstehenden Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Zunächst überzeugt die 30 Berufung auf die Unterschiede zwischen § 587 und § 588 Abs. 1 Nr. 1 nicht. § 587 verlangt zwingend die Angabe, ob Nichtigkeits- oder Restitutionsklage erhoben wird. Die vorstehenden Erwägungen können deshalb schon für einen Nachschieben von Anfechtungsgründen, die zu der jeweils anderen Klageart gehören, nicht gelten. Ist Nichtigkeitsklage erhoben, kann dadurch die Frist des Abs. 1 nicht für Restitutionsgründe gewahrt sein und umgekehrt. Aber auch wenn sich die Anfechtungsgründe innerhalb der Klageart halten, ist für jeden Anfechtungsgrund die Monatsfrist gesondert einzuhalten. Mit der Angabe eines Anfechtungsgrundes im laufenden Verfahren konkretisiert sich die Wiederaufnahmeklage auf diesen Klagegrund. Der Kläger kommt damit der in § 588 Abs. 1 Nr. 1 vorgesehenen Bezeichnung der Anfechtungsgrundes nach, die Voraussetzung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage ist. Hat der Kläger diese Angabe nicht schon in der Klageschrift vorgenommen, wie dies § 588 Abs. 1 Nr. 1 an sich – wenn auch nicht zwingend – vorsieht, und holt er dies in der Folgezeit nach, nimmt er die gebotene Konkretisierung des Anfechtungsgrundes vor. Erst anschließend kann von einem Nachschieben von Anfechtungsgründen die Rede sein. Für diese sieht allerdings § 586 keine Ausnahme von den Fristen des Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 vor. Auch Sinn und Zweck der Klagefrist, im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens alsbald Klarheit darüber zu gewinnen, ob und aufgrund welcher Anfechtungsgründe eine Wiederaufnahme erfolgt, sprechen nicht dafür, ein Nachschieben nach Klageerhebung bekannt gewordener Anfechtungsgründe unabhängig von der Klagefrist zuzulassen. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Angabe des Anfechtungsgrundes muss der Kläger daher zur Wahrung der Monatsfrist des Abs. 1 alle ihm bekannten Anfechtungsgründe angeben, will er für sie die Monatsfrist wahren. Werden ihm später weitere Anfechtungsgründe bekannt, muss er diese innerhalb der Frist des Abs. 1 in das Verfahren einführen.47 III. Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 1. Rechtsnatur der Frist. Nach Abs. 2 Satz 2 ist die Wiederaufnahmeklage nur inner- 31 halb von fünf Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils oder der urteilsersetzenden Entscheidung zulässig. Die Vorschrift dient dem Schutz des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit.48 Die Bestimmung ist mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar.49 Maßgeblich für die Fristwahrung ist der Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 253 Abs. 1). Die Vorschrift des § 167 findet Anwendung.50 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist. Eine Abkürzung oder Verlängerung der Frist ist durch das Gericht nicht möglich,51 auch nicht im Einverständnis der Parteien. Die Frist ist keine Notfrist. Eine Wiedereinsetzung ist ausgeschlossen.52

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47 RGZ 8, 394, 395 f.; 64, 224, 227. 48 BGH VIZ 2004, 272, 273; BSG NVwZ-RR 1994, 628, 629. 49 BVerfGE 27, 297, 310; BGH VIZ 2994, 272, 273. 50 BGHZ 19, 20, 22 = NJW 1956, 60. 51 BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 447. 52 BSG RegNr. 11567; Landessozialgericht NRW, Urt. v. 12.3.2001 – L3 RA 56/99, juris Rdn. 15; BFH, Beschl. v. 4.9.1996 – II 6/96, juris Rdn. 10.

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Die Stellung eines Prozesskostenhilfsantrags noch innerhalb der Ausschlussfrist soll zur Fristwahrung nicht genügen.53 Für den Fristlauf kommt es nicht auf eine Kenntnis der Partei an; unerheblich ist 33 grundsätzlich auch, ob die Frist ohne Verschulden des Klägers verstrichen ist.54 Die Rechtsprechung hat es auch abgelehnt, Vorschriften über die Hemmung von Fristen auf die Ausschlussfrist anzuwenden.55 2. Ausnahmen von der Ausschlussfrist

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a) Noch nicht abgeschlossenes anderweitiges Verfahren. Die starre Frist des Abs. 2 Satz 2 wird in den Fällen als unbefriedigend empfunden, in denen der Kläger gehindert war, die Wiederaufnahmeklage zu erheben, weil die Zulässigkeitsvoraussetzungen (noch) nicht erfüllt waren.56 Dies gilt gerade für die Restitutionsgründe des § 580 Nr. 1 bis 5, weil der Kläger auf den Gang des Strafverfahrens keinen Einfluss hat und der Lauf der Frist des Abs. 2 Satz 2 durch das Strafverfahren nicht gehemmt wird. Entsprechendes gilt für die Restitutionsgründe, die eine weitere, nach Rechtskraft des angegriffenen Urteils ergangene Entscheidung voraussetzen (etwa § 580 Nr. 6). Hier hat der Gesetzgeber nur in Abs. 4 für den Restitutionsgrund des § 580 Nr. 8 für einen Ausweg gesorgt. Für die allgemein als unbefriedigend angesehene starre Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2, wie sie ihre Ausprägung durch die Rechtsprechung gefunden hat, werden folgende Auswege aufgezeigt: Die Rechtsprechung eröffnet die Möglichkeit einer Klage aus § 826 BGB, auf die sie die Bestimmung des § 586 weder direkt noch analog anwendet.57 Die Klage aus § 826 BGB ist auch nicht subsidiär gegenüber einer Wiederaufnahmeklage.58 Im Schrifttum werden abweichende Lösungen vorgeschlagen. Teilweise wird angenommen, die Wiederaufnahmeklage könne zur Wahrung der Frist des Abs. 2 Satz 2 schon anhängig gemacht werden, bevor das Strafverfahren durch ein rechtskräftiges Strafurteil oder in anderer Weise abgeschlossen worden ist.59 Das Wiederaufnahmeverfahren muss dann in entsprechender Anwendung des § 149 ausgesetzt werden.60 Schließlich wird eine einschränkende Auslegung des Abs. 2 Satz 2 vorgeschlagen. Die Ausschlussfrist soll nicht angewandt werden, wenn aus dem anzugreifenden Urteil noch vollstreckt werden kann und der Wiederaufnahmegrund erst nach Ablauf von fünf Jahren entstanden ist.61 Die letztgenannte Ansicht ist vorzugswürdig. Die Erhebung einer Wiederaufnahmeklage vor deren Zulässigkeit und die anschließende Aussetzung des Verfahrens entspricht nicht allgemeinen prozessualen Grundsätzen. Läuft die Frist des Abs. 2 Satz 2 in

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53 BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; dazu nachfolgend Rdn. 41. 54 BGHZ 50, 115, 120 = NJW 1968, 1275; OLG Schleswig OLGR 2006, 220, 221; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16.10.2012 – 3 Sa 310/12, juris Rdn. 16. 55 BGHZ 19, 20, 22 = NJW 1956, 60; BGH VIZ 2004, 272 zu § 203 Abs. 2 BGB a.F. (Verhinderung der Rechtsverfolgung in anderer Weise als durch höhere Gewalt). 56 BGH BeckRS 2010, 11951 Rdn. 4 f. 57 BGHZ 50, 115, 120 f. = NJW 1968, 1275; BGH, Beschl. v. 21.1.2010 – IX ZR 17/08 Rdn. 4 f., BeckRS 2010, 11951. 58 RGZ 46, 75, 79 f.; 78, 389, 393 f. 59 Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 10. 60 Stein/Jonas/Grunsky § 581 Rdn. 2. 61 MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 4; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 586 Rdn. 8; Musielak/ Musielak § 586 Rdn. 7; Zöller/Greger § 586 Rdn. 15.

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den in Rede stehenden Fällen ohne Klageerhebung ab, kann dieses Ergebnis nicht durch eine unzulässige Klage in Verbindung mit einer Verfahrensaussetzung unterlaufen werden. Die Lösung der Rechtsprechung über § 826 BGB birgt für den Kläger zusätzliche Schwierigkeiten. Der Anspruch unterliegt einer eigenen Verjährungsfrist, die kürzer sein kann als die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2. Der Kläger muss sich in diesen Fällen zur Klage nach § 826 BGB entschließen, obwohl noch nicht feststeht, ob das Strafverfahren rechtzeitig beendet wird und er die Frist des Abs. 2 Satz 2 einhalten kann. Da die Klage aus § 826 BGB und das Wiederaufnahmeverfahren unterschiedlichen Voraussetzungen folgen, kann der Weg über § 826 BGB für den Kläger ungünstiger sein. Zudem richtet sich die gerichtliche Zuständigkeit für die Klage nach § 826 BGB und für die Wiederaufnahmeklage nach unterschiedlichen Vorschriften. Eine Kombination der Klageverfahren wird daher häufig ausscheiden. Auch eine Verweisung nach § 281 lässt die Rechtsprechung nicht zu, wenn die Wiederaufnahmeklage unzulässig ist und der Kläger zugleich Klage aus § 826 BGB erhoben hat und für diese Klage das angerufene Gericht unzuständig ist.62 Um dem Kläger die Möglichkeit der Wiederaufnahmeklage in den fraglichen Fall- 40 konstellationen (noch keine Abschluss des Strafverfahrens bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 1 bis 5 oder noch keine rechtskräftige anderweitige Entscheidung bei den Restitutionsgründen nach § 580 Nr. 6 und 7 Buchst. a) durch die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 nicht zu nehmen, erscheint eine teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der Ausschlussfrist die angemessene Lösung. Diese ist auf Urteile zu beschränken, aus denen noch vollstreckt werden kann.63 b) Prozesskostenhilfeantrag. Eine weitere Ausnahme von der uneingeschränkten 41 Anwendung der Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 ist in den Fällen notwendig, in denen der Prozesskostenhilfeantrag der klagenden Partei zusammen mit ihrer Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse rechtzeitig gestellt worden ist, über den Antrag aber entweder nicht innerhalb der Ausschlussfrist entschieden worden ist oder aber die Entscheidung so kurzfristig vor Fristablauf ergangen ist, dass eine Klageerhebung nicht mehr möglich war. Die Frage, ob durch einen rechtzeitigen Prozesskostenhilfeantrag die Frist des Abs. 2 Satz 2 gewahrt wird, ist umstritten.64 Richtigerweise wird man von einer Fristwahrung durch einen Prozesskostenhilfeantrag auszugehen haben. Der Staat muss den Zugang zu den Gerichten nach Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1 GG jeder Partei in gleicher Weise öffnen; der Unbemittelte muss grundsätzlich ebenso wirksamen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können wie diejenige Partei, die die Kosten der Rechtsverfolgung selbst tragen kann.65 Damit ist es nicht zu vereinbaren, den rechtzeitig gestellten Prozesskostenhilfeantrag zur Wahrung der Ausschlussfrist nicht ausreichen zu lassen. Der Prozesskostenhilfeantrag muss allerdings in entsprechender Anwendung des § 204 Nr. 14 BGB dem Gegner bekanntgegeben werden, damit die Ausschlussfrist gewahrt wird. Der Antragsteller des Prozesskostenhilfeverfahrens, der Wiederaufnahmeklage erheben will, sollte daher zur Fristwahrung beantragen, dass eine entsprechende Bekanntgabe durch das Gericht erfolgt.

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62 OLG Schleswig OLGR 2006, 220. 63 MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 4. 64 Ablehnend BGHZ 19, 20, 21 = NJW 1956, 60; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 586 Rdn. 8; a.A. Musielak/Musielak § 586 Rdn. 7. 65 BVerfG NJW 2009, 209 Rdn. 30 f.

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3. Fristberechnung. Die Fünfjahresfrist beginnt mit der Rechtskraft des Urteils. Für den Fristbeginn gelten die Erläuterungen zu § 586 Abs. 2 Satz 1 entsprechend, wenn es für den Beginn der Monatsfrist nach Abs. 1 auf den Eintritt der Rechtskraft ankommt.66 Tritt die Rechtskraft mit Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, wird die Frist nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 2, § 188 Abs. 2 BGB berechnet. Endet die Rechtsmittelfrist am 4. Juni 01, beginnt die Ausschlussfrist am 5. Juni 01 und endet am 4. Juni 06. Tritt die Rechtskraft im Lauf eines Tages ein, wie dies bei einer Verkündung einer Entscheidung der Fall ist, gegen die kein Rechtsmittel gegeben ist, oder bei der Rechtsmittelrücknahme, richtet sich die Frist nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Tritt die Rechtskraft im Laufe des 4. Juni 01 ein, endet die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 am 4. Juni 06. IV. Sonderregelung für die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung nach Abs. 3

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1. Überblick. Die Vorschrift des Abs. 3 betrifft die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4. Abs. 3 Halbs. 1 ordnet an, dass § 586 Abs. 2 auf die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht anwendbar ist. Der Lauf der Monatsfrist nach Abs. 1 richtet sich für eine auf diesen Anfechtungsgrund gestützte Wiederaufnahmeklage nicht nach Abs. 2 Satz 1; die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 ist unanwendbar.67 Die Monatsfrist nach Abs. 1 gilt auch für diesen Anfechtungsgrund. Da Abs. 2 Satz 1 nicht anzuwenden ist, regelt Abs. 3 Halbs. 2 den Fristbeginn eigenständig. Für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt die Klagefrist nach Abs. 1.

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2. Fristbeginn. Für die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 gilt die Klagefrist nach Abs. 1. Erforderlich ist auch hier, dass das angefochtene Urteil rechtskräftig ist (§ 578).68 Die Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ist erst nach Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Urteils zulässig.69 Obwohl die Partei nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, wird ein 45 Urteil mit Ablauf der Rechtsmittel- oder Einspruchsfrist rechtskräftig.70 Dies gilt auch, wenn der als Prozessbevollmächtigte auftretende Rechtsanwalt nicht ordnungsgemäß von der Partei bevollmächtigt war.71 Dies trägt dem Bedürfnis Rechnung, im Interesse von Rechtssicherheit und Rechtsfrieden Prozesse durch eine formell rechtskräftige Entscheidung zu beenden und nicht – unerkannt – in der Schwebe zu halten. Den Interessen der Partei, die nicht nach den gesetzlichen Vorschriften vertreten war, wird dadurch Rechnung getragen, dass die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 nicht gilt. 46 Hat die Partei oder ihr gesetzlicher Vertreter bereits vor Eintritt der Rechtskraft Kenntnis von dem Nichtigkeitsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4, können sie diesen noch im laufenden Verfahren geltend machen, gegebenenfalls als absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 4. Zwingend ist dies nicht, weil der Subsidiaritätsgrundsatz nach § 579

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66 Rdn. 14 und 15. 67 BGH MDR 1963, 391. 68 RGZ 121, 63, 64; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 120. 69 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 119 f.; Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 14; Zöller/Greger § 586 Rdn. 21. 70 RGZ 121, 63, 64; 162, 223, 225; BGH FamRZ 1958, 58 f.; MDR 1963, 391; BGHZ 104, 109, 111 ff. = NJW 1988, 2049 mit Anm. Orfanidis in ZZP 102 (1989), 371; BVerwG NJW 1970, 962 f.; a.A. OLG Marienwerder SeuffArch 56 Nr. 231; OLG Naumburg OLGRspr. 29, 71; LG Hamburg MDR 1966, 512 f.; LG Frankfurt NJW 1976, 757 f. 71 BGH VersR 1986, 993, 994; NJW 1987, 440; BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; OLG Hamburg OLGR 1997, 360, 361.

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Abs. 2 für den Wiederaufnahmegrund nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 nicht gilt.72 Für diesen Nichtigkeitsgrund hat die Rechtskraft der Entscheidung daher nur insoweit Bedeutung, als die Klagefrist nach Abs. 1 nicht vor Eintritt der Rechtskraft zu laufen beginnt. Erfolgt die Zustellung des Urteils oder des urteilsvertretenden Beschlusses im Sinne von § 586 Abs. 3 Halbs. 2 nach Rechtskraft der Entscheidung (zu dem umgekehrten Fall nachstehend Rdn. 52), läuft die Notfrist des Abs. 1 von dem Tag, an dem das Urteil der Partei oder bei deren Prozessunfähigkeit dem gesetzlichen Vertreter zugestellt wird. Ob die Partei schon zuvor Kenntnis von dem Urteil erhalten hat, ist für den Lauf der Klagefrist nach Abs. 1 ohne Bedeutung.73 Die Frist beginnt mit der Urteilszustellung. Die Fristberechnung richtet sich nach § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Es gelten die Ausführungen vorstehend Rdn. 13 entsprechend. In der Vorauflage ist die Fristberechnung als nicht ganz geklärt angesehen und deshalb dazu geraten worden, sicherheitshalber von einer um einen Tag verkürzten Frist auszugehen.74 Partei im Sinne des Abs. 3 Halbs. 2 ist die Partei des Vorprozesses, die nicht nach den Vorschriften der Gesetze vertreten war. Ob das Urteil an die Partei oder ihren gesetzlichen Vertreter zuzustellen ist, richtet sich danach, ob die Partei im Zeitpunkt der Zustellung prozessfähig ist – dann Zustellung an die Partei – oder ob sie zu diesem Zeitpunkt prozessunfähig ist – dann Zustellung an den gesetzlichen Vertreter.75 Auf die Prozessfähigkeit oder ­unfähigkeit der Partei während des vorangegangenen Rechtsstreits kommt es für die Frage, an wen das Urteil nach § 586 Abs. 3 Halbs. 2 zuzustellen ist und den Lauf der Klagefrist nicht an. Der Gegner der nach den gesetzlichen Vorschriften nicht vertretenen Partei kann selbständig Wiederaufnahmegründe geltend machen, die in seiner Person bestehen. Für diese gilt die Bestimmung des § 586 Abs. 1 und 2 und nicht § 586 Abs. 3.76 Die Zustellung an den im Urteil des Vorprozesses bezeichneten, von der Partei nicht wirksam bestellten Prozessbevollmächtigten setzt den Lauf der Notfrist nach Abs. 1 nicht in Gang.77 Erfolgt die Zustellung an die Partei oder den gesetzlichen Vertreter schon vor Eintritt der Rechtskraft, beginnt der Lauf der Notfrist nicht.78 Umstritten ist, ob der Lauf der Frist in diesem Fall automatisch einsetzt, wenn die Entscheidung rechtskräftig wird79 oder ob eine erneute Zustellung im Sinne von § 586 Abs. 3 Halbs. 2 nach Eintritt der Rechtskraft erforderlich ist.80 Von der letztgenannten Voraussetzung für den Lauf der Notfrist ist auszugehen. Sinn der Bestimmung des § 586 Abs. 3 Halbs. 2 ist es, sicherzustellen, dass die Partei, die im Vorprozess nicht nach den Vorschriften des Gesetzes vertreten war, die sichere Kenntnis davon erhält, dass gegen sie ein rechtskräftiges Urteil existiert. Daher wird die

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72 BGHZ 84, 24, 27 = NJW 1982, 2449; KG NJW­RR 1987, 1215, 1216; OLG Brandenburg, Urt. v. 6.6.2007 – 3 U 151/06, juris Rdn. 19. 73 BGH MDR 1963, 391; KG NJW 1970, 817; FamRZ 1979, 526; NJW­RR 1987, 1215, 1216; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 586 Rdn. 10. 74 Voraufl. Rdn. 68. 75 BGH MDR 1963, 391; Zöller/Greger § 586 Rdn. 22. 76 OLG Schleswig NJW 1959, 200. 77 RG JW 1928, 2712; BGH MDR 1963, 391; MünchKomm/Braun § 586 Rdn. 23; Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 14. 78 KG NJW 1970, 817; FamRZ 1979, 526; NJW­RR 1990, 8; Zöller/Greger § 586 Rdn. 23; a.A. MünchKomm/ Braun § 586 Rdn. 23. 79 OLG Hamburg HRR 1936, 438; OLG Köln OLGZ 1977, 118, 120; Musielak/Musielak § 586 Rdn. 9. 80 Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 14.

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Frist des Abs. 1 nach Abs. 3 Halbs. 2 erst in Lauf gesetzt, wenn durch Zustellung eines Urteils mit Rechtskraftvermerk die Partei vom Vorliegen einer rechtskräftigen Entscheidung unterrichtet ist. Ansonsten besteht die Gefahr, dass die Partei im Ungewissen bleibt, ob ein rechtskräftiges Urteil vorliegt, gegen das sie mit der Nichtigkeitsklage vorgehen oder ob sie Rechtsmittel oder Einspruch einlegen muss. Für die Zustellung an die Partei oder ihren gesetzlichen Vertreter gelten die allge54 meinen Zustellungsvorschriften (§§ 166 ff.). Davon sind in § 586 Abs. 3 Halbs. 2 weder die Ersatzzustellung noch die öffentliche Zustellung ausgenommen, so dass an den Zustellungsempfänger auch auf diesen Wegen zugestellt werden kann.81 Gegenteiliges ist weder dem Wortlaut noch Sinn und Zweck des § 586 Abs. 3 Halbs. 2 zu entnehmen.82 Die Bestimmung regelt nicht die Art und Weise der Zustellung und bestimmt für den Lauf der Klagefrist nach Abs. 1 auch nicht, dass die Partei Kenntnis von dem Urteil erhält. Wird die Frist unverschuldet versäumt, ist Wiedereinsetzung möglich. Teilweise wird allerdings angenommen, dass die Frist mit der Zustellung des Urteils noch nicht zu laufen beginnt, wenn der Mangel der gesetzlichen Vertretung aus dem Urteil nicht zu ersehen ist.83 Für eine derartige Einschränkung besteht aber kein Anlass. Ist dem Urteil zu entnehmen, dass eine Entscheidung gegen die Partei ergangen ist, muss die prozessfähige Partei beurteilen, ob sie entsprechend den gesetzlichen Vorschriften im Rechtsstreit vertreten war. Ist die Partei prozessunfähig, muss der gesetzliche Vertreter die notwendigen Nachforschungen anstellen. Weder § 583 Abs. 3 Halbs. 2 noch anderen Bestimmungen des Wiederaufnahmerechts ist eine entsprechende Einschränkung zu entnehmen. § 586 Abs. 2 Satz 1 ist nicht anwendbar. Für eine analoge Anwendung der Vorschrift fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage, weil mit der Zustellung des Urteils genügend Anlass besteht, der Frage der Vertretung im Prozess nachzugehen. 55 Eine Verwirkung der Nichtigkeitsklage durch Fristablauf scheidet beim Anfechtungsgrund des § 579 Abs. 1 Nr. 4 regelmäßig aus.84 Zwar ist auch bei diesem Nichtigkeitsgrund das aus Treu und Glauben abgeleitete Rechtsinstitut der Verwirkung nicht generell ausgeschlossen.85 Eine Verwirkung kommt jedoch nur ganz ausnahmsweise in Betracht, weil der Gesetzgeber mit dem Ausschluss der Frist des Abs. 2 Satz 2 durch Abs. 3 Halbs. 1 zu erkennen gegeben hat, dass die betroffene Partei allein durch den Zeitablauf nicht gehindert sein soll, den Nichtigkeitsgrund geltend zu machen. V. Abs. 4: Restitutionsklage nach § 580 Nr. 8 56

Abs. 4 bestimmt, dass die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 beim Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 8 nicht gilt. Bei diesem Restitutionsgrund ist daher nur die Klagefrist nach Abs. 1 einzuhalten, deren Lauf nach Abs. 2 Satz 1 beginnt. VI. Darlegungs- und Beweislast

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Die Partei, die die Wiederaufnahmeklage erhebt, muss die Einhaltung der Klagefrist nach Abs. 1 und der Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 darlegen. Die Einhaltung der Not-

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81 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 586 Rdn. 10; Zöller/Greger § 586 Rdn. 22. 82 Anders Voraufl. Rdn. 77 f. 83 Stein/Jonas/Grunsky § 586 Rdn. 15; Zöller/Greger § 586 Rdn. 23, die sich auf die Entscheidung KG NJW 1970, 817 berufen, ohne dass der Entscheidung Entsprechendes zu entnehmen ist. Dort wird nur eine Entscheidung des OLG Hamm (DRZ 1949, 448) referiert. 84 BGH MDR 1963, 391. 85 Offengelassen BGH MDR 1963, 391.

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frist nach § 586 Abs. 1 ist nach § 589 Abs. 2 glaubhaft zu machen.86 Es gilt § 294. Auch § 294 Abs. 2 ist anwendbar. Der Beweisführer muss die Beweismittel daher bereithalten. Dieselben Maßstäbe gelten auch für den Beklagten des Wiederaufnahmeverfahrens, wenn er die Rechtzeitigkeit der Klageerhebung bestreitet.87 Die Partei muss im Einzelnen bezogen auf den jeweiligen Anfechtungsgrund zur 58 Rechtskraft und zur Kenntniserlangung vortragen (§ 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1) und den Vortrag glaubhaft machen.88 Aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen muss das Gericht feststellen können, dass die Klagefrist eingehalten ist. Die Einhaltung der Klagefrist ist Zulässigkeitsvoraussetzung und unabhängig von einem Bestreiten des Gegners vom Gericht von Amts wegen zu prüfen und festzustellen (§ 589 Abs. 1 Satz 1). Für die Beweismittel gilt allerdings der Beibringungsgrundsatz, das heißt das Gericht stellt nicht von Amts wegen Ermittlungen an.89 Der Kläger muss auch die Einhaltung der Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2 darlegen 59 und glaubhaft machen. § 589 Abs. 2 führt zwar nur die Notfrist des § 586 Abs. 1 an. Die Einhaltung der Ausschlussfrist ist aber Zulässigkeitsvoraussetzung. Die Maßstäbe für die Glaubhaftmachung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 gelten daher im Grundsatz entsprechend für die Ausschlussfrist nach Abs. 2 Satz 2. Allerdings ist hier folgende Einschränkung vorzunehmen. Kann der Kläger aus Gründen, die im gerichtlichen Bereich liegen – etwa mangelnde Dokumentation des Zeitpunkts der Rechtskraft –, den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft nicht darlegen und glaubhaft machen, geht dies nicht zu seinen Lasten.90 Die vorstehenden Grundsätze zur Glaubhaftmachung gelten entsprechend für die 60 Einhaltung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 oder Abs. 4.

§ 587 Klageschrift § 587 Büscher In der Klage muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Nichtigkeitsoder Restitutionsklage gerichtet wird, und die Erklärung, welche dieser Klagen erhoben wird, enthalten sein.

I. II.

Übersicht Zur Bedeutung des § 587 ____ 1 Notwendiger Inhalt der Klageschrift 1. Bezeichnung des angefochtenen Urteils, der Parteien und des Gerichts ____ 5

2. 3. 4.

Klageart ____ 9 Heilungsmöglichkeit ____ 11 Rechtsfolge ____ 12

I. Zur Bedeutung des § 587 § 587 regelt in Abweichung von der grundsätzlichen Verweisung in § 585 auf die all- 1 gemeinen Vorschriften den Inhalt der Klageschrift. Ohne diese Bestimmung wäre aufgrund des Verweises in § 585 § 253 Abs. 2 für den notwendigen Inhalt der Klageschrift

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86 BGHZ 31, 351, 355 = NJW 1960, 818. 87 BGHZ 31, 351, 355 = NJW 1960, 818. 88 BAGE 88, 344; 102, 242; OLG Brandenburg, Urt. v. 10.1.2008 – 5 U 26/01, juris Rdn. 21; OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.3.2009 – 2 U 41/08, juris Rdn. 52. 89 BayObLGZ 1974, 9, 12; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 439, 440. 90 BVerwGE 95, 64, 69; OVG NRW, Urt. v. 28.5.1990 – 22 A 2228/88, juris Rdn. 26 als Vorinstanz zu BVerwGE 95, 64; allgemein BGH MDR 1981, 644, 645.

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§ 587

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anwendbar. In § 587 ist dagegen für den Inhalt der Klageschrift anders als bei Klagen ansonsten üblich die Angabe des Klageantrags nicht vorgesehen. Die Vorschrift des § 587 ist zwingend. Dagegen ist § 588 ZPO als Sollvorschrift ausgestaltet. In der Klageschrift muss deshalb nicht schon der Anfechtungsgrund angegeben und ein Klageantrag gestellt werden. Diese Angaben können nachgeholt werden. § 587 bestimmt den notwendigen Inhalt der Klageschrift. Entspricht die Klageschrift 2 nicht den Erfordernissen des § 587, liegt bei Zustellung der Klage keine wirksame Klageerhebung im Sinne von § 253 Abs. 1 vor. Eine den Anforderungen des § 587 nicht entsprechende Klageschrift wahrt die Frist des § 586 Abs. 1 nicht. Genügt die Klageschrift nicht den Erfordernissen des § 587, müssen die Mängel innerhalb der Klagefrist (§ 586 Abs. 1) oder, wenn die Ausschlussfrist des Abs. 2 Satz 2 früher abläuft, innerhalb dieser Frist behoben werden.1 Laufen die Fristen des § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 später ab als bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, müssen die Mängel jedenfalls zu diesem Zeitpunkt behoben sein. Der notwendige Inhalt der Klageschrift nach § 587 entspricht den Anforderungen, 3 die das Gesetz an Berufungs- und Revisionsschriften stellt (§ 519 Abs. 2, § 549 Abs. 1 Satz 2). Hier zeigt sich die Nähe der Wiederaufnahmeklage zu den Rechtsmitteln. Anders als bei den Rechtsmittelschriften, bei denen die Rechtsmittelfrist durch fristgemäße Einreichung des Schriftsatzes bei Gericht gewahrt wird, erfordert die Wahrung der Klagefrist nach § 586 Abs. 1 die Klageerhebung (§ 253 Abs. 1); es gilt allerdings § 167. Die Vorschrift des § 587 gilt entsprechend für einen gegen einen urteilsersetzenden 4 Beschluss2 gerichteten Wiederaufnahmeantrag. II. Notwendiger Inhalt der Klageschrift 1. Bezeichnung des angefochtenen Urteils, der Parteien und des Gerichts. In der Klageschrift muss das Urteil, das angefochten wird (Urteil des Vorprozesses), angegeben und so genau bezeichnet werden, dass Verwechslungen und Zweifel, welches von mehreren in Betracht kommenden Urteilen gemeint sein könnte, ausgeschlossen sind. Das angerufene Gericht und der Gegner müssen sich aufgrund der Angaben des Klägers Gewissheit darüber verschaffen können, gegen welches Urteil die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist.3 Eindeutig bestimmt wird das Urteil durch die Angabe des Gerichts, das das Urteil er6 lassen hat, des Aktenzeichens und des Datums der Verkündung sowie der Parteien.4 Die Rechtsprechung zur Bezeichnung des Urteils in der Rechtsmittelschrift (§ 519 Abs. 2 Nr. 1, § 549 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) kann zu § 587 herangezogen werden. Ist das Urteil, das angefochten werden soll, der Klage beigefügt, kann auf die dort enthaltenen Angaben zurückgegriffen werden, wenn die Angaben in der Klageschrift unvollständig, falsch oder widersprüchlich sind. Auch andere Anlagen (etwa ein Prozesskostenhilfeantrag) sind zur Auslegung heranzuziehen.5 Überhaupt ist kein übertrieben formalistischer Beurteilungsmaßstab anzulegen. Erforderlich ist aber, dass sowohl das Gericht als auch der Gegner mit der nötigen Eindeutigkeit der Klageschrift – und gegebenenfalls unter Heranziehung weiterer Erläuterungen, die innerhalb der Klagefrist erfolgen – entnehmen können, ge5

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FG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 31.1.2012 – 4 K 300/11, juris Rdn. 15. Hierzu § 578 Rdn. 24. BGH NJW­RR 1987, 319; NJW 1991, 2081. BGH NJW­RR 1989, 958, 959; NJW 1991, 2081. BGH NJW­RR 1989, 958, 959; NJW 2008, 1740 Rdn. 11.

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§ 587

gen welches Urteil die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist;6 mündliche Erläuterungen genügen nicht.7 Dies gilt selbst dann, wenn die mündlichen Angaben vom Richter oder einem Urkundsbeamten in einem Vermerk in der Akte festgehalten werden.8 Ebenso wie bei Rechtsmittelschriften muss der Wiederaufnahmeklage auch eindeu- 7 tig zu entnehmen sein, wer Kläger und Beklagter ist.9 Dies ist in § 587 zwar nicht ausdrücklich angeführt, ergibt sich aber aus den Anforderungen, die die Rechtsprechung an Rechtsmittelschriften stellt. Zur Auslegung sind beigefügte Unterlagen und die Klagebegründung heranzuziehen. Anzugeben sind die Parteien des Wiederaufnahmeverfahrens. Diese müssen nicht mit den Parteien des Vorprozesses identisch sein. Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift der Parteien ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung.10 Wird die Angabe der ladungsfähigen Anschrift aber schlechthin oder ohne zureichenden Grund verweigert, ist die Klage unzulässig.11 Anzugeben ist weiterhin das Gericht, an das die Wiederaufnahmeklage gerichtet ist. Ist ein Urteil durch ein Ergänzungsurteil ergänzt worden und erfasst der Anfech- 8 tungsgrund beide Urteile, kann gegen beide Entscheidungen Wiederaufnahmeklage erhoben werden. Dies ist auch dann möglich, wenn das Ergänzungsurteil nur die Kostenentscheidung betrifft.12 Die Urteile müsse beide in der Klageschrift bezeichnet werden oder es muss sich zumindest aus der Klageschrift ergeben, dass beide Urteile mit der Wiederaufnahmeklage angegriffen werden. 2. Klageart. Nach § 587 gehört zum notwendigen Inhalt der Wiederaufnahmeklage 9 die Erklärung, welche Klage erhoben wird (Nichtigkeits- oder Restitutionsklage oder Nichtigkeits- und Restitutionsklage). Die Angabe, dass eine Wiederaufnahmeklage erhoben wird, reicht nicht,13 wenn sich auch nicht aus der Klageschrift und den sonstigen zur Auslegung heranzuziehenden Angaben ergibt, welche Klageart verfolgt wird. Dass der Gesetzgeber zwischen den Klagearten unterschieden hat, zeigt schon die Regelung des § 579 Abs. 2 über die zwingend vorgesehene Aussetzung der Restitutionsklage bis zur Entscheidung über die Nichtigkeitsklage. Eine fehlende ausdrückliche Angabe, ob Nichtigkeits- oder Restitutionsklage oder beide Klagearten verfolgt werden, ist unschädlich, wenn sich die Klageart durch Auslegung ermitteln lässt.14 Dasselbe gilt, wenn die Klageart falsch bezeichnet wird, wenn etwa in der Klage als Klageart Nichtigkeitsklage angegeben wird, sich aus der Begründung aber ergibt, dass es sich um eine Restitutionsklage handelt.15 Der Übergang von der Restitutionsklage zur Nichtigkeitsklage ist eine Klageände- 10 rung.16 Entsprechendes gilt, wenn Anfechtungsgründe nachgeschoben werden, die zu einer Klageart gehören, die der Kläger bisher nicht verfolgt hat.17

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BGH NJW­RR 1989, 958, 959. BGH NJW 1985, 2650. BGH NJW­RR 2009, 852 Rdn. 9; FamRZ 2013, 695 Rdn. 9. BGH NJW­RR 2008, 1161 Rdn. 5; 2011, 281 Rdn. 9. BGHZ 65, 114, 116 = NJW 1976, 108; 102, 332, 333 = NJW 1988, 2114. BGH NJW 1988, 2114. BGH DtZ 1995, 100. A.A. MünchKomm/Braun § 587 Rdn. 2. RGZ 61, 418, 421 f. OLG Brandenburg, Urt. v. 10.1.2008 – 5 U 26/01, juris Rdn. 15. A.A. MünchKomm/Braun § 588 Rdn. 2; dazu näher § 578 Rdn. 81 und 82. Näher § 578 Rdn. 83 bis 85 und 87 bis 93.

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§ 588

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3. Heilungsmöglichkeit. Enthält die Klageschrift nicht den nach § 587 notwendigen Inhalt, ist eine Heilung innerhalb der Klagefrist des § 586 Abs. 1 und der Ausschlussfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 erforderlich und nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung möglich.

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4. Rechtsfolge. Genügt die Klage nicht den notwendigen Erfordernissen des § 587 und wurden die Mängel nicht rechtzeitig behoben, wird die Klage als unzulässig verworfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2).18

§ 588 Inhalt der Klageschrift § 588 Büscher (1) Als vorbereitender Schriftsatz soll die Klage enthalten: 1. die Bezeichnung des Anfechtungsgrundes; 2. die Angabe der Beweismittel für die Tatsachen, die den Grund und die Einhaltung der Notfrist ergeben; 3. die Erklärung, inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils und welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt werde. (2) Dem Schriftsatz, durch den eine Restitutionsklage erhoben wird, sind die Urkunden, auf die sie gestützt wird, in Urschrift oder in Abschrift beizufügen. Befinden sich die Urkunden nicht in den Händen des Klägers, so hat er zu erklären, welchen Antrag er wegen ihrer Herbeischaffung zu stellen beabsichtigt.

I. II.

Übersicht Bedeutung ____ 1 Inhalt der Klageschrift (Abs. 1) 1. Bezeichnung des Anfechtungsgrundes ____ 2

III.

2. Angabe der Beweismittel ____ 3 3. Erklärung nach Abs. 1 Nr. 3 ____ 6 Abs. 2 ____ 9

I. Bedeutung 1

§ 588 bezeichnet den Inhalt, den die Klageschrift haben soll.1 Bereits der Wortlaut der Vorschrift macht deutlich, dass es sich nicht um den zwingenden Inhalt der Klageschrift handelt, wie er in § 587 vorgesehen ist.2 Insoweit entspricht das Verhältnis von § 587 zu § 588 demjenigen von § 253 Abs. 2 und Abs. 3. Dass die Klageschrift den in § 588 angeführten Inhalt nicht schon aufweisen muss, bedeutet nicht, dass das Fehlen der in § 588 vorgesehenen Angaben im weiteren Verfahren folgenlos bleibt. Wird der Anfechtungsgrund nicht bezeichnet (§ 588 Abs. 1 Nr. 1), die Einhaltung der Notfrist nicht glaubhaft gemacht (§ 588 Abs. 1 Nr. 2) oder gibt der Kläger die Erklärung nach § 588 Abs. 1 Nr. 3 nicht bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ab, ist die Klage als unzulässig zu verwerfen.3 Im Übrigen riskiert der Kläger die Zurückweisung wegen verspäteten Vorbringens.

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FG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 31.1.2012 – 4 K 300/11, juris Rdn. 15. RGZ 135, 123, 129. RGZ 168, 225, 230. BAG NZA 1998, 1301, 1302.

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§ 588

II. Inhalt der Klageschrift (Abs. 1) 1. Bezeichnung des Anfechtungsgrundes. Nach § 588 Abs. 1 Nr. 1 soll die Klage 2 den Anfechtungsgrund bezeichnen. Die Angabe kann nachgeholt werden.4 Die Erklärung muss aber spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen. Eine unvollständige Erklärung kann bis zu diesem Zeitpunkt ergänzt werden, soweit das Vorbringen nicht wegen Verspätung zurückgewiesen wird. Zur Angabe des Anfechtungsgrundes genügt es nicht, dass nur die Vorschrift aus dem Katalog der Nichtigkeits- oder Restitutionsgründe angegeben oder umschrieben wird. Vielmehr ist ein schlüssiger Vortrag erforderlich, aus dem – seine Richtigkeit unterstellt – der Anfechtungsgrund folgt.5 2. Angabe der Beweismittel. Nach § 588 Abs. 1 Nr. 2 sollen die Beweismittel ange- 3 geben werden und zwar sowohl diejenigen zum Anfechtungsgrund als auch zur Einhaltung der Notfrist des § 586 Abs. 1. Als Beweismittel kommen alle in der ZPO vorgesehenen Beweismittel mit Ausnahme des Antrags auf Parteivernehmung in Betracht (§ 581 Abs. 2). Die Beweismittel, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist ergibt, sollen ebenfalls 4 in der Klageschrift bereits bezeichnet werden. In diesem Zusammenhang ist auch § 589 Abs. 2 zu beachten. Die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist des § 586 Abs. 1 ergibt, sind nach § 589 Abs. 2 glaubhaft zu machen. Das Gericht muss daher nur den bei der Glaubhaftmachung geringeren Grad der Überzeugung haben. Andererseits muss die Partei ihre Beweismittel bereithalten,6 weil eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann, unstatthaft ist (§ 294 Abs. 2). Die klagende Partei und gegebenenfalls auch die Gegenseite sind auf präsente Beweismittel angewiesen. Diese Grundsätze gelten auch für die Einhaltung der Ausschlussfrist des § 586 Abs. 2 Satz 2.7 Erfolgen die Angaben nach § 588 Abs. 1 Nr. 2 nicht schon in der Klageschrift, kann 5 das Vorbringen unter den Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften als verspätet zurückgewiesen werden. 3. Erklärung nach Abs. 1 Nr. 3. Nach § 588 Abs. 1 Nr. 3 soll die Klage zwei Erklärun- 6 gen enthalten und zwar die Angabe, (1) inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils und (2) welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt wird. Die Erklärung, inwieweit die Beseitigung des angefochtenen Urteils beantragt wird, 7 kann der Kläger ausdrücklich stellen. Sie kann sich auch aus der Klagebegründung ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn den Angaben zu entnehmen ist, dass der Kläger die Aufhebung des angegriffenen Urteils in vollem Umfang begehrt. Dem Kläger steht es aber frei, die Beseitigung des angefochtenen Urteils dem Umfang nach zu beschränken, vorausgesetzt der Urteilsausspruch ist teilbar, selbst wenn der Anfechtungsgrund die Beseitigung insgesamt rechtfertigen würde.8 Schon in der Klage enthalten sein soll die Erklärung, welche andere Entscheidung in 8 der Hauptsache beantragt wird. Die Erklärung bezieht sich in dem dreistufigen Wiederaufnahmeverfahren auf den Antrag in der dritten Stufe. Der Kläger kann seinen ur-

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4 BGH NJW 1993, 1596. 5 RGZ 75, 53, 56; 82, 268, 271; BGHZ 57, 211, 213; BGH NJW 1993, 1596; BGHZ 156, 153, 154 f. = NJW 2003, 3708; BGH WM 2007, 229 Rdn. 9; BAG NZA 2012, 1319 Rdn. 7; BSGE 81, 46, 47; BSG RegNr. 30466 Rdn. 10; BFH NJW 1992, 1062, 1063; BFH/NV 2011, 828 Rdn. 9. 6 § 586 Rdn. 57 bis 60. 7 § 586 Rdn. 57 und 59. 8 BAGE 93, 55; Gilles Rechtsmittel im Zivilprozess, 1972, S. 121.

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sprünglichen Antrag weiterverfolgen, einschränken oder über den seinerzeitigen Antrag hinausgehen, und insoweit die Klage erweitern, soweit nach den allgemeinen Vorschriften eine Klageerweiterung noch möglich ist. III. Abs. 2 Die Vorschrift ist entgegen ihrem Wortlaut Sollbestimmung.9 Sie betrifft nur Restitutionsklagen und auch nur solche, die auf Urkunden gestützt sind. Auf Nichtigkeitsklagen ist die Vorschrift nicht anwendbar, auch wenn sie mit Urkunden belegt werden. Als Urkunden, auf die die Restitutionsklage nach § 580 Nr. 1 bis 5 gestützt werden kann, kommen auch Strafurteile in Betracht. Ist der Kläger dazu in der Lage, hat er die Urkunde, auf die er seine Restitutionsklage stützt, im Original oder in Abschrift beizufügen. Wird zunächst nur eine Abschrift beigefügt, ist die Urkunde gemäß § 420 spätestens im Termin zur mündlichen Verhandlung vorzulegen. Befindet sich die Urkunde, auf die der Kläger die Restitutionsklage stützt, nicht in 10 seinen Händen, und kann er sie deshalb nicht vorlegen, soll er gemäß § 588 Abs. 2 Satz 2 erklären, welchen Antrag er wegen ihrer Herbeibeschaffung zu stellen beabsichtigt. Welchen Antrag der Kläger ankündigen und im Termin zur mündlichen Verhandlung stellen wird, hängt davon ab, in wessen Händen sich die Urkunde befindet (Gegner, Dritter, Behörde). Einschlägig sind die §§ 421 bis 434. Der Antrag nach Abs. 2 Satz 2 muss die Vorlage der Urkunde ersetzen. Soweit der Antrag einen Anspruch auf Vorlage nach bürgerlich-rechtlichen Vorschriften voraussetzt, kann der Antrag die Vorlage der Urkunde nur ersetzen, wenn der Kläger einen entsprechenden Anspruch gegen den Gegner oder den Dritten hat. Zur Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage gehört daher, dass der Kläger den Anspruch auf Vorlage der Urkunde schlüssig darlegt. Die Urkunde muss der Kläger genau bezeichnen.10 9

§ 589 Zulässigkeitsprüfung § 589 Büscher (1) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Klage an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist erhoben sei. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Klage als unzulässig zu verwerfen. (2) Die Tatsachen, die ergeben, dass die Klage vor Ablauf der Notfrist erhoben ist, sind glaubhaft zu machen.

I. II. III.

Übersicht Überblick ____ 1 Prüfung von Amts wegen ____ 2 Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 1) ____ 4 1. Statthaftigkeit ____ 5 2. Form und Frist ____ 8

IV. V.

Folgen des Fehlens von Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 2) ____ Glaubhaftmachung der Wahrung der Notfrist (Abs. 2) 1. Bedeutung ____ 15 2. Einzelheiten ____ 16

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9 RGZ 135, 123, 129. 10 OLG Köln, Urt. v. 11.12.2008 – 18 U 190/05, juris Rdn. 102.

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§ 589

I. Überblick § 589 betrifft die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage und damit die 1 erste der drei Stufen des Wiederaufnahmeverfahrens. Abs. 1 Satz 1 regelt die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage. Neben diese besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen treten die allgemeinen Prozessvoraussetzungen, die bei jeder Klage vorliegen müssen, soweit für die Wiederaufnahmeklage keine Besonderheiten gelten. Abs. 1 Satz 2 bestimmt die Rechtsfolge, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht vorliegen. Die Klage wird nicht als unzulässig abgewiesen, sondern als unzulässig verworfen. Zur Zulässigkeit der Klage gehört nach § 589 Abs. 2 auch, glaubhaft zu machen, dass die Notfrist des § 586 eingehalten ist. II. Prüfung von Amts wegen Die Prüfung der allgemeinen Prozessvoraussetzungen erfolgt von Amts wegen (§ 56 2 Abs. 1) in jeder Verfahrenslage und in jedem Rechtszug. Die allgemeinen Prozessvoraussetzungen werden auch noch vom Revisionsgericht ohne Verfahrensrüge von Amts wegen geprüft,1 und zwar ohne Bindung an die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts.2 Für die besonderen Prozessvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage – das sind 3 die Statthaftigkeit der Klage und die Klageerhebung in der gesetzlichen Form und Frist – ordnet § 589 Abs. 1 Satz 1 ebenfalls die Amtsprüfung an. Es findet aber keine Amtsermittlung statt.3 Berücksichtigt werden nur der Vortrag und die Beweismittel der Parteien. III. Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 1) Die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Wiederaufnahmeklage sind die 4 Statthaftigkeit der Klage und die Klageerhebung in der gesetzlichen Form und Frist. 1. Statthaftigkeit. Statthaft ist eine Wiederaufnahmeklage, wenn sie sich gegen ein 5 rechtskräftiges Urteil richtet (§ 578 Abs. 1), durch das Kläger beschwert wird4 und wenn der Kläger einen Wiederaufnahmegrund schlüssig behauptet.5 In den Fällen des § 580 Nr. 1 bis 5 ist die Restitutionsklage nur statthaft, wenn wegen der Straftat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann (§ 581 Abs. 1). Zur Statthaftigkeit der Wiederaufnahmeklage zählt ebenfalls, dass die Anfechtungs- 6 gründe nach § 579 Abs. 1 Nr. 1 und 3 sowie § 580 unter den in § 579 Abs. 2 und § 582 angegebenen Voraussetzungen nicht in dem Vorprozess geltend zu machen waren (streitig).6 Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist von Amts wegen zu prüfen, weil 7 § 584 für die Wiederaufnahmeklagen eine ausschließliche Zuständigkeit bestimmt.

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1 BGHZ 86, 184, 188 = NJW 1983, 996; 100, 217, 219 = NJW 1987, 2018; BGH GRUR 2012, 630 Rdn. 52 – CONVERSE II. 2 BGH NJW­RR 1986, 157. 3 BFH NV 1993, 254; BGHZ 181, 1 Rdn. 22 – Bordako. 4 § 578 Rdn. 63. 5 § 588 Rdn. 2. 6 Näher § 578 Rdn. 65.

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2. Form und Frist. Die gesetzliche Form der Wiederaufnahmeklage richtet sich nach § 587. Spätestens zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung müssen die weiteren, die Zulässigkeit der Klage begründenden Voraussetzungen des § 588 gegeben sein, was ebenfalls von Amts wegen zu prüfen ist. Die gesetzliche Frist für die Wiederaufnahmeklage folgt aus § 586. 9 Die Rücknahme der Wiederaufnahmeklage führt nicht dazu, dass eine erneut einge10 legte, form- und fristgerecht erhobene Wiederaufnahmeklage unzulässig ist (streitig).7 IV. Folgen des Fehlens von Zulässigkeitsvoraussetzungen (§ 589 Abs. 1 Satz 2) Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Wiederaufnahmeklage als unzulässig zu verwerfen. Dies gilt für alle Zulässigkeitsvoraussetzungen. Eine Unterscheidung danach, ob es sich um die allgemeinen oder die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 589 Abs. 1 Satz 1 handelt, findet nicht statt.8 Über eine unzulässige Wiederaufnahmeklage ist – anders als bei unzulässigen 12 Rechtsmitteln (§ 522 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 552 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2) – aufgrund mündlicher Verhandlung zu entscheiden. Eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren ist unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 möglich. Über die unzulässige Wiederaufnahmeklage wird durch Endurteil entschieden; eine gesonderte Verhandlung und Entscheidung über die zulässige Wiederaufnahmeklage ist möglich (§ 590 Abs. 2 Satz 1).9 Das Urteil, mit dem die unzulässige Klage verworfen wird, ist ein Prozessurteil. Nach 13 Behebung des Mangels, der zur Unzulässigkeit der Klage geführt hat, kann die Klage erneut erhoben werden, soweit dies noch innerhalb der Fristen des § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 geschehen kann. Die Rechtskraft der Entscheidung steht nach Behebung des Mangels einer erneuten, auch auf denselben Wiederaufnahmegrund gestützten Klage nicht entgegen.10 Grundsätzlich darf die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage nicht mit der Begrün14 dung offenbleiben, die Klage sei jedenfalls unbegründet.11 Eine Ausnahme gilt, wenn die Klage unbegründet ist und eine erneute Wiederaufnahmeklage wegen Ablaufs einer der Fristen des § 586 jedenfalls unzulässig ist.12 11

V. Glaubhaftmachung der Wahrung der Notfrist (Abs. 2) 15

1. Bedeutung. Der Kläger muss die Tatsachen, aus denen sich die Einhaltung der Notfrist ergibt, glaubhaft machen. Für die Glaubhaftmachung nach § 589 Abs. 2 gilt § 294. Der Kläger muss regelmäßig den Beginn des Laufs der Notfrist nach § 586 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 glaubhaft machen. Dann lässt sich regelmäßig auch beurteilen, wann die Frist abläuft und ob sie eingehalten ist.13 Gegebenenfalls muss der Kläger auch zu den Voraussetzungen des § 167 vortragen.

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7 § 578 Rdn. 96. 8 OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.5.2011 – 2 U 129/10, juris Rdn. 66; Zöller/Greger § 589 Rdn. 3; Prütting/ Gehrlein/Meller-Hannich § 589 Rdn. 2; anders Voraufl. § 589 Rdn. 6–10 und 17 f.: beim Fehlen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen Klageabweisung als unzulässig und beim Fehlen der besonderen Prozessvoraussetzungen Verwerfung der Klage als unzulässig. 9 § 578 Rdn. 66. 10 § 578 Rdn. 94. 11 § 578 Rdn. 69. 12 § 578 Rdn. 69. 13 Einzelheiten zum Fristbeginn und zur Berechnung der Frist § 586 Rdn. 6 ff.

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§ 590

2. Einzelheiten. Dass der Wiederaufnahmekläger den Beginn der Notfrist glaubhaft zu machen hat, bedeutet der Sache nach, dass er den Zeitpunkt des Beginns der Notfrist schlüssig vorzutragen und glaubhaft zu machen hat.14 Dazu rechnet nach den jeweiligen Umständen des Falls auch eine Darlegung und Glaubhaftmachung, dass keine Umstände vorliegen, aus denen sich ein früherer Fristbeginn ergibt.15 Deshalb kann es auch erforderlich sein, zu einer negativen Tatsache vorzutragen und die Glaubhaftmachung hierauf zu erstrecken. Was der Kläger im Einzelnen glaubhaft zu machen hat, hängt auch von dem jeweiligen Anfechtungsgrund ab, weil die Kenntnis sich auf sämtliche Tatsachen beziehen muss, die den Wiederaufnahmegrund ergeben.16 Kommt es auf die Kenntnis Dritter an,17 muss die Glaubhaftmachung sich auch auf deren Kenntnis beziehen, soweit die Einhaltung der Notfrist hiervon abhängt. Häufig wird nur der Kläger wissen, wann er zuerst Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangt hat. Deshalb ist es konsequent, eine Glaubhaftmachung ausreichen zu lassen. Der Kläger kann die erforderlichen Tatsachen selbst eidesstattlich versichern. Hat sein Rechtsanwalt Kenntnis von Tatsachen, die für den Lauf der Frist des § 586 Abs. 1 von Bedeutung sind, kann der Rechtsanwalt eine eigene eidesstattliche oder anwaltliche Versicherung abgeben. Glaubhaftmachung bedeutet, dass der Kläger die Beweismittel in der mündlichen Verhandlung präsentieren muss. Entsprechendes gilt für den Beklagten, wenn er mit eigenen Beweismitteln der Glaubhaftmachung des Klägers entgegentreten will.18 Die Grundsätze des § 589 Abs. 2 gelten für die Frage der Einhaltung der Ausschlussfrist nach § 586 Abs. 2 Satz 2 im Wesentlichen entsprechend.19 Weil die Wahrung der Notfrist von Amts wegen zu prüfen ist, kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte den Vortrag des Klägers bestritten hat.

§ 590 Neue Verhandlung § 590 Büscher (1) Die Hauptsache wird, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen ist, von neuem verhandelt. (2) Das Gericht kann anordnen, dass die Verhandlung und Entscheidung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens vor der Verhandlung über die Hauptsache erfolge. In diesem Fall ist die Verhandlung über die Hauptsache als Fortsetzung der Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens anzusehen. (3) Das für die Klagen zuständige Revisionsgericht hat die Verhandlung über Grund und Zulässigkeit der Wiederaufnahme des Verfahrens zu erledigen, auch wenn diese Erledigung von der Feststellung und Würdigung bestrittener Tatsachen abhängig ist.

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14 BAGE 88, 344; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.1.2001 – 3 Wx 412/00, juris Rdn. 17; OLG Köln, Urt. v. 11.12.2008 – 18 U 190/05, juris Rdn. 82. 15 BAGE 88, 344; OVG NRW, Urt. v. 28.5.1990 – 22 A 2228/88. 16 Einzelheiten § 586 Rdn. 18–21. 17 Dazu § 586 Rdn. 22–24. 18 § 586 Rdn. 57. 19 Dazu näher § 586 Rdn. 59, auch zu den Einschränkungen.

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§ 590

I.

II. III.

IV.

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Übersicht Überblick 1. Neue Verhandlung ____ 1 2. Abgesonderte oder einheitliche Verhandlung ____ 5 3. Die Wiederaufnahmeklage vor dem Revisionsgericht ____ 8 Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit und Begründetheit (Abs. 2) ____ 9 Erneute Verhandlung der Hauptsache (Abs. 1) 1. Voraussetzungen der erneuten Verhandlung der Hauptsache ____ 13 2. Streitgegenstand der Neuverhandlung der Hauptsache ____ 15 3. Neuverhandlung ____ 21 Verfahren der erneuten Verhandlung 1. Allgemeine Vorschriften ____ 24 2. Versäumnisverfahren ____ 29 3. Fortgeltung gerichtlicher Anordnungen ____ 35

V.

VI.

Entscheidung nach erneuter Verhandlung der Hauptsache 1. Beendigung des Verfahrens ohne Entscheidung ____ 36 2. Entscheidung zugunsten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens ____ 37 3. Entscheidung zu Lasten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens ____ 38 4. Kostenentscheidung ____ 40 Ausgleich der Urteilswirkungen des Vorprozesses 1. Kein verschuldensunabhängiger Anspruch nach § 717 Abs. 2 ____ 44 2. Entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 3 ____ 45 3. Materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch ____ 50

I. Überblick 1. Neue Verhandlung. Mit der Wiederaufnahmeklage will der Kläger die Aufhebung der ihn beschwerenden Entscheidung des Vorprozesses, die Neuverhandlung der Sache und eine für ihn günstige neue Entscheidung erreichen. Zu einer Neuverhandlung der Hauptsache im Sinne des § 590 Abs. 1 kommt es aber nur, wenn die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Lassen sich die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht feststellen, kommt es nicht zu einer Neuverhandlung der Hauptsache. Das Wiederaufnahmeverfahren ist danach dreistufig gestaltet. Auf der ersten Stufe erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage.1 Auf der zweiten Stufe prüft das Gericht die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage.2 Die Prüfung der Voraussetzungen der Zulässigkeit und Begründetheit der Wieder2 aufnahmeklage erfolgt von Amts wegen.3 Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Wiederaufnahmeklage durch Endurteil als unzulässig zu verwerfen (§ 589 Abs. 1 Satz 2). Das Urteil ist Prozessurteil. Nur wenn das Gericht die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage annimmt,4 schließt 3 sich die Prüfung der Begründetheit der Wiederaufnahmeklage an.5 Auch auf dieser Stufe erfolgt die Prüfung der Voraussetzungen von Amts wegen.6 Stellt das Gericht keinen Anfechtungsgrund fest, ist die Wiederaufnahmeklage unbegründet. Sie wird durch Endurteil abgewiesen. 1

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1 Näher § 578 Rdn. 60 bis 66 und § 589 Rdn. 1 ff. 2 Dazu § 578 Rdn. 67 bis 69. 3 § 578 Rdn. 62 sowie 67 und § 589 Rdn. 2 f. 4 Zum Ausnahmefall, in dem die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage dahinstehen kann § 578 Rdn. 69. 5 § 578 Rdn. 67. 6 § 578 Rdn. 67.

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§ 590

Nur wenn das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage 4 (Prüfung auf der ersten und zweiten Stufe) annimmt, wird die Hauptsache, soweit der Anfechtungsgrund reicht, neu verhandelt (§ 590 Abs. 1). 2. Abgesonderte oder einheitliche Verhandlung. Nach § 590 Abs. 2 Satz 1 hat das 5 Gericht die Möglichkeit, über die Zulässigkeit und die Begründetheit der Wiederaufnahmeklage vor der Verhandlung über die Hauptsache gesondert zu verhandeln und zu entscheiden.7 Macht das Gericht von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ergehen keine gesonderten Entscheidungen über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage. Das ändert aber nichts an der Prüfungsreihenfolge: Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage, Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und Neuverhandlung der Hauptsache. Die Entscheidungen über die Wiederaufnahmeklage ergehen aufgrund mündlicher 6 Verhandlung. Im schriftlichen Verfahren kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 entscheiden. Nicht einheitlich ist die Rechtsprechung zu der Frage, ob das Gericht auch ohne dass die Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 vorliegen, von der mündlichen Verhandlung absehen kann, wenn es die Wiederaufnahmeklage oder das Wiederaufnahmegesuch für unzulässig hält. Zwar ist eine Verwerfung eines unzulässigen Rechtsmittels auch ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss möglich (§ 522 Abs. 1 Satz 3, § 552 Abs. 2). § 590 Abs. 2 Satz 1 deutet aber darauf hin, dass über die Zulässigkeit der Wiederaufnahmeklage grundsätzlich nur nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden ist.8 Für dieses Ergebnis spricht auch § 585, der für das Wiederaufnahmeverfahren auf die allgemeinen Vorschriften verweist. Da das Wiederaufnahmeverfahren als Klageverfahren ausgestaltet ist, finden grundsätzlich die für Klagen geltenden Vorschriften Anwendung und § 128 Abs. 1 schreibt für den Regelfall eine mündliche Verhandlung vor. Eine Ausnahme kommt nur bei einer rechtsmissbräuchlich erhobenen Wiederaufnahmeklage oder einem entsprechenden Wiederaufnahmeantrag in Betracht.9 Die Anwendung des § 495a ist im Wiederaufnahmeverfahren nicht ausgeschlossen. 7 Zu unterscheiden sind aber das Verfahren auf der ersten und zweiten Stufe einerseits und das auf der dritten Stufe andererseits. Im Verfahren über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage kann § 495a nur angewandt werden, wenn auch der Vorprozess nach § 495a gestaltet worden ist. Ansonsten könnte die Rechtskraft der Entscheidung des Vorprozesses in einem vereinfachten Verfahren durchbrochen werden, das nicht in jeder Hinsicht die gleiche Richtigkeitsgewähr für die Entscheidung des Vorprozesses bietet. Geht das Verfahren in die dritte Stufe über (Neuverhandlung der Hauptsache), stellt sich die Frage nach der Anwendung des § 495a erneut. Übersteigt der Streitwert der Hauptsache, soweit sie von dem Anfechtungsgrund betroffen ist, nicht den Wert von EUR 600, kann für die Neuverhandlung auf der dritten Stufe das Verfahren nach § 495a gestaltet werden. Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn der Streitwert des erstinstanzlichen Wiederaufnahmeverfahrens vor dem Landgericht oder dem Berufungsgericht den Wert von EUR 600 nicht übersteigt. Entsprechend anwendbar ist § 495a auch in einem Wiederaufnahmeverfahren gegen einen urteilsvertretenden Beschluss.

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7 Näher § 578 Rdn. 69 und nachstehend Rdn. 9 bis 11. 8 A.A. VGH Mannheim NJW 1997, 145; offengelassen BGH, Beschl. v. 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07, juris Rdn. 5. 9 BGH, Beschl. v. 30.11.2011 – AnwZ (B) 74/07, juris Rdn. 5.

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3. Die Wiederaufnahmeklage vor dem Revisionsgericht. Ist das Revisionsgericht für das Verfahren nach § 584 Abs. 1 zuständig, muss das Revisionsgericht auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entscheiden. Soweit diese Entscheidung eine Beweisaufnahme und eine Beweiswürdigung erfordert, hat das Revisionsgericht die Tatsachen festzustellen und zu würdigen (§ 590 Abs. 3). II. Abgesonderte Verhandlung über Zulässigkeit und Begründetheit (Abs. 2)

Trifft das Gericht keine Entscheidung, über die Zulässigkeit und Begründetheit abgesondert zu verhandeln, fällt die Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und – soweit die Klage zulässig und begründet ist – mit der neuen Verhandlung über die Hauptsache zusammen. Das Gesetz geht danach vom Regelfall einer einheitlichen mündlichen Verhandlung über die drei Stufen ohne Zwischenentscheidungen aus. An der Reihenfolge der Prüfung ändert dies nichts.10 Erfolgt keine Anordnung zur abgesonderten Verhandlung, ergeht – soweit es zur Neuverhandlung über die Hauptsache kommt – ein Endurteil, in dem auch über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage entschieden wird. Nach § 590 Abs. 2 kann das Gericht die abgesonderte Verhandlung über die Zuläs10 sigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage anordnen. Ob das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, liegt in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Gericht kann abgesondert über jede einzelne Stufe verhandeln oder die abgesonderte Verhandlung über die erste und zweite Stufe zusammen anordnen (Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage).11 Eine abgesonderte Verhandlung ist vor allem zweckmäßig, wenn in der ersten oder 11 zweiten Stufe sich schwierige rechtliche oder tatsächliche Fragen stellen und das Gericht von der Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage ausgeht. In diesen Fällen kann durch Zwischenurteil die Zulässigkeit und Begründetheit bejaht werden und die Parteien können die gerichtliche Entscheidung durch Rechtsmittel überprüfen lassen.12 Dadurch wird vermieden, dass die Hauptsache neu verhandelt wird, obwohl zweifelhaft ist, ob die Annahme, die Wiederaufnahmeklage sei zulässig und begründet, im Instanzenzug Bestand hat. Will das Gericht über die Zulässigkeit oder Begründetheit durch Zwischenurteil entscheiden, muss es die abgesonderte Verhandlung anordnen. Dies kann auch schlüssig geschehen. Das Zwischenurteil ist gesondert und nicht erst zusammen mit der Endentscheidung anfechtbar.13 § 590 Abs. 2 Satz 2 ist Ausfluss der Einheitlichkeit der mündlichen Verhandlung. Die 12 Vorschrift stellt klar, dass die mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage und über die Neuverhandlung der Hauptsache eine Einheit bilden. 9

III. Erneute Verhandlung der Hauptsache (Abs. 1) 13

1. Voraussetzungen der erneuten Verhandlung der Hauptsache. Die erneute Entscheidung der Hauptsache setzt voraus, dass das Gericht die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage bejaht. Ordnet das Gericht keine abgesonderte

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10 BGHZ 156, 153, 155 ff. und 162 sowie vorstehend Rdn. 5. 11 BGH NJW 1979, 427, 428. 12 Dazu auch § 578 Rdn. 69. 13 BGH NJW 1979, 427, 428; a.A. OLG Hamm, Urt. v. 8.3.1978 – 5 UF 8/78, juris; zur Rechtslage vor dem 1.7.1977 auch BSGE 13, 140; näher § 578 Rdn. 11.

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Verhandlung nach § 590 Abs. 2 an, kann der Kläger zwar bereits den Antrag zur Hauptsache mit dem Wiederaufnahmeantrag verbinden. Das Gericht tritt in die Neuverhandlung der Hauptsache aber erst ein, wenn es – gegebenenfalls nach Beweisaufnahme – die Überzeugung gewonnen hat, dass die Wiederaufnahmeklage zulässig und begründet ist. Andernfalls verwirft es die Wiederaufnahmeklage als unzulässig (§ 589 Abs. 1 Satz 2) oder weist die Wiederaufnahmeklage ab, wenn sie zwar zulässig aber unbegründet ist. Eine Neuverhandlung der Hauptsache findet in diesen Fällen nicht statt. Soweit der Anfechtungsgrund reicht und das Gericht gemäß § 590 Abs. 1 in eine er- 14 neute Verhandlung der Hauptsache eintritt, wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils mit Rückwirkung beseitigt und die Hauptsache wird erneut rechtshängig.14 Der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit richtet sich nach der Rechtshängigkeit des Erstprozesses, weil die Neuverhandlung der Hauptsache nach erfolgreicher Wiederaufnahme mit dem Vorprozess eine Einheit bildet.15 2. Streitgegenstand der Neuverhandlung der Hauptsache. § 590 Abs. 1 stellt klar, dass die Hauptsache des Vorprozesses nur insoweit neu verhandelt wird, als der Anfechtungsgrund reicht. Ist der Streitgegenstand des Vorprozesses unteilbar, wird er auch in vollem Umfang vom Anfechtungsgrund betroffen. Die Hauptsache des Streitgegenstands des Vorprozesses wird neu verhandelt. Waren im Vorprozess mehrere prozessuale Ansprüche geltend gemacht worden oder war ein prozessualer Anspruch des Vorprozesses teilbar und konnte das Gericht über den jeweiligen Teil durch Teilurteil erkennen, kann der Anfechtungsgrund auch nur einen Teil der Hauptsache des Vorprozesses erfassen.16 Soweit der Anfechtungsgrund einen Teil des Vorprozesses nicht erfasst, wird das Urteil des Vorprozesses nicht aufgehoben und die Hauptsache auch nicht neu verhandelt. Der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens soll bereits in der Klageschrift angeben, in welchem Umfang die Beseitigung des angefochtenen Urteils und welche andere Entscheidung in der Hauptsache beantragt werden (§ 588 Abs. 1 Nr. 3). Zwingend ist dies nicht.17 Spätestens in der mündlichen Verhandlung muss der Kläger angeben, inwieweit er die Beseitigung des angefochtenen Urteils verfolgt. Verhandelt das Gericht zur dritten Stufe, kommt es also zur Neuverhandlung der Hauptsache, muss der Kläger angeben, welche Entscheidung er in der Hauptsache beantragt. Ist die Hauptsache nicht teilbar, ergreift der Anfechtungsgrund den gesamten Streitgegenstand auch in einem Fall, in dem der Kläger rechtsirrig nur einen eingeschränkten Antrag stellt. Bei einem teilbaren Streitgegenstand kann der Kläger seinen Antrag dagegen zulässigerweise einschränken, selbst wenn der Anfechtungsgrund weiterreicht. Ist im Vorprozess ein Zwischen- oder Vorbehaltsurteil ergangen und erfasst der Anfechtungsgrund das dem Endurteil vorausgegangene Urteil, wird es auch aufgehoben. Hat der Kläger einen umfassenden Antrag gestellt, kommt es für den Umfang der Neuverhandlung der Hauptsache darauf an, inwieweit die Entscheidung des Vorprozesses aufgehoben wird und die Hauptsache von dem Anfechtungsgrund betroffen ist.

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3. Neuverhandlung. Verhandlung der Hauptsache von neuem im Sinne von § 590 21 Abs. 1 bedeutet nicht, dass das Verfahren in der Hauptsache im gesamten Umfang neu

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14 BVerwG NVwZ 1989, 68; a.A. Bettermann ZZP 88 (1975) 365, 413: Rechtshängigkeit mit Erhebung der Wiederaufnahmeklage. 15 OLG Schleswig FamRZ 1982, 1081; Gilles ZZP 78 (1965) 466, 471. 16 KG NJW 1976, 1356, 1357. 17 BGH NJW 1959, 1918, 1920.

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aufgerollt wird. Es wird vielmehr in dem Stand aufgenommen, in dem es sich vor dem Urteil befand.18 Die Teile des Verfahrens, die durch den Anfechtungsgrund betroffen sind, müssen wiederholt werden. Prozesshandlungen – etwa ein Geständnis oder ein Anerkenntnis – und Beweiserhebungen, die von dem Anfechtungsgrund nicht betroffen sind, behalten ihre Gültigkeit. Ist eine Änderung der Rechtslage eingetreten, ist diese nach denselben Grundsätzen 22 zu berücksichtigen, die für Änderungen der Rechtslage während eines laufenden Verfahrens gelten.19 Haben sich die Verfahrensvorschriften geändert, ist auch diese Änderung zu berücksichtigen. Mit der Übertragung der Familiensachen von den Landgerichten auf die Amtsgerichte, wurden die Amtsgerichte auch für Wiederaufnahmeverfahren gegen Urteile der Landgerichte in Familiensachen zuständig.20 Der Anfechtungsgrund darf in dem neuen Verfahren nicht wiederholt werden. Er 23 darf nicht in die neue Verhandlung hineinwirken. Die Reichweite des Anfechtungsgrunds hängt von dem jeweiligen Wiederaufnahmegrund und der konkreten Prozesssituation ab. Ein Richter, dessen unzulässigerweise erfolgte Mitwirkung zur Aufhebung des Urteils geführt hat, darf an der Neuverhandlung nicht teilnehmen; die von ihm vertretene Rechtsansicht kann allerdings zutreffend sein und das Gericht kann bei der Neuverhandlung zu demselben Ergebnis wie im Vorprozess kommen. Ist ein Richter wegen Rechtsbeugung im Hinblick auf einen von mehreren prozessualen Ansprüchen verurteilt worden, ergreift der Restitutionsgrund das gesamte Urteil, an dem der Richter beteiligt war.21 Anders liegen die Dinge, wenn eine strafbare Verletzung der Wahrheitspflicht durch einen Zeugen oder Sachverständigen sich nur auf einen Teil der Entscheidung des Vorprozesses bezieht, über den durch Teilurteil hätte entschieden werden können.22 Eine falsche Urkunde oder eine Falschaussage darf nicht zur Grundlage der neuen Verhandlung und Entscheidung gemacht werden. Nicht ausgeschlossen ist aber, dass die neue Verhandlung auch ohne die ausgeschlossenen Beweismittel zum selben Ergebnis wie der Vorprozess führt. IV. Verfahren der erneuten Verhandlung 24

1. Allgemeine Vorschriften. Nach § 585 gelten für das Wiederaufnahmeverfahren die allgemeinen Vorschriften entsprechend, sofern sich aus den speziell für das Wiederaufnahmeverfahren geltenden Bestimmungen nichts Abweichendes ergibt. Dies gilt auch für die Neuverhandlung der Hauptsache. Welche allgemeinen Vorschriften einschlägig sind, hängt von der jeweiligen Fall25 konstellation ab. Es gelten die Bestimmungen der jeweils einschlägigen Verfahrensart und die für die jeweilige Instanz maßgeblichen Vorschriften.23 Ist der Vorprozess eine Familiensache, gelten die für Familiensachen einschlägigen Vorschriften auch für die Neuverhandlung der Hauptsache.24 Richtet sich das Wiederaufnahmeverfahren gegen ein Berufungsurteil, sind die für Berufungsverfahren maßgeblichen Vorschriften anwendbar.25

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RGZ 99, 168, 171. BVerwG NVwZ 1989, 68. OLG Braunschweig NJW 1978, 56; OLG Frankfurt FamRZ 1982, 402; a.A. OLG Köln FamRZ 1978, 359. KG NJW 1976, 1356, 1357. KG NJW 1976, 1356, 1357. Dazu § 578 Rdn. 16. KG NJW­RR 1990, 8. KG NJW­RR 1990, 8.

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Im Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache sind für die Parteien – wie 26 im Vorprozess – alle Beweismittel zulässig, sofern die Beweiserhebung nicht durch Verspätungsvorschriften ausgeschlossen ist. 26 Mit der Anwendung der Verspätungsvorschriften ist aber Zurückhaltung geboten. Durch die erfolgreiche Wiederaufnahme ist eine neue Prozesssituation eingetreten, auf die sich beide Parteien regelmäßig mit neuem Vortrag und neuen Beweismitteln einstellen dürfen. Mit der Neuverhandlung der Hauptsache gelten wieder die Parteirollen des Vorpro- 27 zesses.27 Der Kläger (des Vorprozesses) kann unter den allgemeinen Voraussetzungen die Klage erweitern, einschränken, zurücknehmen oder ändern und einen Klageverzicht erklären.28 Der Beklagte (des Vorprozesses) kann die Klageforderung ganz oder teilweise anerkennen oder Widerklage erheben.29 Der Rechtsmittelbeklagte kann unter den Voraussetzungen des §§ 524 oder 554 Anschlussrechtsmittel einlegen.30 Die Parteien können in der dritten Stufe des Wiederaufnahmeverfahrens auch den Rechtsstreit vergleichen. Im Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache ist der Richter an die tat- 28 sächliche und rechtliche Beurteilung des Richters des Vorprozesses nicht gebunden, sondern muss die Sach­ und Rechtslage neu würdigen. 2. Versäumnisverfahren. Die Bestimmungen über das Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. gehören zu den allgemeinen Vorschriften, die im Rahmen der Neuverhandlung der Hauptsache nach § 590 Abs. 1 uneingeschränkt anwendbar sind. Bei der Neuverhandlung der Hauptsache sind nicht die Parteirollen des Wiederaufnahmeverfahrens, sondern diejenigen des Vorprozesses maßgeblich. Dies gilt auch für die Frage, nach welchen Vorschriften sich der Erlass des Versäumnisurteils richtet. Ist über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage noch nicht entschieden, gelten die Vorschriften über das Versäumnisurteil nur eingeschränkt. Die Prüfung auf der ersten und zweiten Stufe erfolgt von Amts wegen. Damit ist eine uneingeschränkte Anwendung der Versäumnisvorschriften nicht vereinbar. Erscheint der Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens nicht zur Verhandlung über die Zulässigkeit der Klage und ergibt die von Amts wegen durchzuführende Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen, dass die Wiederaufnahmeklage unzulässig ist, ergeht die Entscheidung, durch die die Klage als unzulässig verworfen wird, durch unechtes Versäumnisurteil.31 Gegen dieses Urteil ist – wie allgemein bei unechten Versäumnisurteilen – kein Einspruch, sondern das gegen ein streitiges Urteil vorgesehene Rechtsmittel statthaft.32 Die Entscheidung beruht in diesem Fall nicht auf der Säumnis, sondern auf der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeit der Klage. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn die klagende Partei durch eine fehlerhafte Bezeichnung des Urteils von der Einlegung des zutreffenden Rechtsmittels abgehalten worden ist.33 Ist die Wiederaufnahmeklage zulässig und erscheint der Kläger zur Verhandlung über die Wiederaufnahmeklage nicht, kann die Klage nicht durch Versäumnisurteil verworfen werden.34 Vielmehr ist gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht erschienenen Kläger

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RGZ 82, 268, 273; BGHZ 6, 354, 360 = NJW 1952, 1095; BGH WM 1983, 959. RGZ 91, 195, 197. RGZ 91, 195, 197; BGH NJW 1959, 1918, 1920. RGZ 91, 195, 197; 99, 168, 171. BGH NJW 1959, 1918, 1920. BGH NJW 1959, 1780, BGH NJW 1959, 1780. BGH NJW 1959, 1780. BGH GRUR 1966, 109 f. – Restitutionsverfahren.

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durch echtes Versäumnisurteil zu entscheiden und die Wiederaufnahmeklage abzuweisen (§ 330).35 § 331 Abs. 1 Satz 1 ist zu Lasten des Beklagten im Verfahren über die Zulässigkeit und 33 Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht anwendbar. Erscheint der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage nicht, kann gegen ihn ein Versäumnisurteil nur ergehen, wenn die von Amts wegen durchzuführende Prüfung die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage ergeben hat.36 Die Vorschriften über die Entscheidung nach Lage der Akten sind anwendbar 34 (§§ 251a, 331a). 35

3. Fortgeltung gerichtlicher Anordnungen. Gerichtliche Anordnung, die im Vorprozess getroffen worden sind, gelten im Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache fort, wenn sie vom Anfechtungsgrund nicht betroffen sind. Das Verfahren über die Neuverhandlung der Hauptsache bildet mit dem Verfahren des Vorprozesses eine Einheit, die nur insoweit aufgehoben ist, als der Wiederaufnahmegrund sich auf das Verfahren auswirkt. So behalten etwa Hinweis­, Auflagen­ und Beweisbeschlüsse sowie Beweisergebnisse ihre Wirksamkeit, falls sie vom Wiederaufnahmegrund nicht erfasst werden und nicht aufgrund der prozessualen Situation überholt sind. Zur Frage, ob das Kollegialgericht oder der Einzelrichter entscheidet, wird auf die Erläuterungen zu § 584 Rdn. 9 verwiesen. V. Entscheidung nach erneuter Verhandlung der Hauptsache

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1. Beendigung des Verfahrens ohne Entscheidung. Nach Aufhebung des Urteils des Vorprozesses kann das Verfahren nach den allgemeinen zivilprozessualen Vorschriften beendet werden. Die Parteien können über den Streitgegenstand nach allgemeinen Grundsätzen disponieren und den Rechtsstreit durch Vergleich, Klagerücknahme, Klageverzicht, Anerkenntnis, Erklärung der Erledigung der Hauptsache oder Rechtsmittelrücknahme beenden. Abweichungen gegenüber den allgemeinen Vorschriften ergeben sich aus den §§ 578 bis 591 nicht.

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2. Entscheidung zugunsten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens. Ergeht in den Grenzen des Anfechtungsgrundes eine neue Entscheidung zugunsten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens, so trifft das Gericht die Entscheidung, als ob das aufgehobene Urteil nicht erlassen worden wäre. Dies gilt unabhängig von der jeweiligen Klageart und dem entsprechenden Urteil (Leistungsurteil, Feststellungsurteil oder Gestaltungsurteil, Vorbehaltsurteil, Zwischenurteil).37 Das ursprüngliche Urteil wird mit rückwirkender Kraft aufgehoben. Das neue Urteil tritt an die Stelle des Urteils des Vorprozesses. Für die Parteien, ihre Rechtsnachfolger und Streithelfer ist die Sach­ und Rechtslage nach Aufhebung des ursprünglichen Urteils dieselbe, als ob das Urteil nicht ergangen wäre. Wird das ursprüngliche Urteil nur teilweise aufgehoben, bleibt es im Übrigen bestehen.

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3. Entscheidung zu Lasten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens. Die Neuverhandlung der Hauptsache kann ergeben, dass erneut eine Entscheidung zu Las-

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BGH GRUR 1966, 109 f. – Restitutionsverfahren. Hierzu § 585 Rdn. 11. Näher § 578 Rdn. 19 bis 23.

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ten des Klägers des Wiederaufnahmeverfahrens zu treffen ist. In diesem Fall wird nicht das Urteil des Vorprozesses bestätigt. Es wird vielmehr das mit der Wiederaufnahmeklage angegriffene Urteil aufgehoben und ein neues Urteil erlassen. Dieses kann mit dem ursprünglichen, aufgehobenen Urteil deckungsgleich sein und sich nur im Hinblick auf Verkündungsdatum und Eintritt der Rechtskraft von der Vorentscheidung unterscheiden. Teilweise wird angenommen, statt der Aufhebung des Urteils des Vorprozesses und 39 einer gleichlautenden neuen Entscheidung könne in diesem Fall in Analogie zu § 343 das ursprüngliche Urteil aufrechterhalten werden.38 Eine analoge Anwendung des § 343 und damit eine Aufrechterhaltung des ursprünglichen Urteils scheiden aber aus.39 Es fehlt schon eine Regelungslücke, die eine Analogie rechtfertigen könnte. Zudem wäre die Frage, ob die ursprüngliche Entscheidung aufrechterhalten werden kann, auch von der Zufälligkeit der Verfahrensgestaltung des Gerichts abhängig. Entscheidet das Gericht durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit und Begründetheit der Wiederaufnahmeklage, scheidet eine Aufrechterhaltung der ursprünglichen Entscheidung aus. Soweit für das die ursprüngliche Entscheidung bestätigende Urteil angenommen wird, die Wirkungen der Rechtskraft träten erst mit der bestätigenden Entscheidung ein,40 ändert sich nichts gegenüber der Rechtslage bei Aufhebung der ursprünglichen Entscheidung und neuem Erkenntnis, so dass der Lösung einer Bestätigung des angefochtenen Urteils ohnehin nichts abzugewinnen ist. 4. Kostenentscheidung. Wird die Wiederaufnahmeklage vor der erneuten Verhandlung der Hauptsache als unzulässig verworfen oder als unbegründet abgewiesen, werden dem Kläger des Wiederaufnahmeverfahrens die Kosten nach §§ 91 ff. auferlegt. Die Kostenentscheidung des Urteils des Vorprozesses bleibt unberührt. Hebt das Gericht im Wiederaufnahmeverfahren das angefochtene Urteil auf und verhandelt die Hauptsache neu, bilden das ursprüngliche Verfahren und die neue Verhandlung eine Einheit und über die Kosten des Vorprozesses, des Wiederaufnahmeverfahrens und der neuen Verhandlung ist in dem neuen Urteil nach §§ 91 ff. einheitlich zu entscheiden. Maßgeblich für die Kostenverteilung ist grundsätzlich das Obsiegen und Unterliegen aufgrund der neuen Entscheidung. Soweit Entscheidungen aus dem Vorprozess vom Wiederaufnahmeverfahren unberührt bleiben, muss deren Ergebnis bei der Kostenverteilung Rechnung getragen werden. Bei der Nichtigkeitsklage und der Restitutionsklage nach § 580 Nr. 5 kommt die Nichterhebung von Gerichtskosten nach § 21 GKG in Betracht. In den Fällen des § 579 Abs. 1 Nr. 4 können dem vollmachtslosen Vertreter die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens in der Kostenentscheidung nicht auferlegt werden. Der vollmachtslose Vertreter ist an dem Wiederaufnahmeverfahren nicht beteiligt. Gegen ihn kann daher keine Kostenentscheidung ergehen. Prozesskosten können gegen den vollmachtslosen Vertreter nur nach materiellem Recht in einem gesonderten Verfahren geltend gemacht werden.

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38 Stein/Jonas/Grunsky § 590 Rdn. 11; Behre Der Streitgegenstand des Wiederaufnahmeverfahrens, 1968, 69; Zeuner MDR 1960, 85, 87. 39 RGZ 75, 53, 57; KG NJW­RR 1990, 8; MünchKomm/Braun § 590 Rdn. 8; Musielak/Musielak § 590 Rdn. 9; Zöller/Greger § 590 Rdn. 16. 40 Stein/Jonas/Grunsky § 590 Rdn. 11.

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VI. Ausgleich der Urteilswirkungen des Vorprozesses 44

1. Kein verschuldensunabhängiger Anspruch nach § 717 Abs. 2. Nach § 717 Abs. 2 ist der Kläger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten durch die Vollstreckung eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Urteils entsteht, wenn das Urteil aufgehoben oder geändert wird. Die Vorschrift ist nicht analog anwendbar, wenn gegen den Beklagten aus einem Urteil vollstreckt worden ist, das im Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben wird.41 Bei der Vollstreckung aus einem nur vorläufig vollstreckbaren und damit nicht rechtskräftigen Urteil muss der Kläger noch damit rechnen, dass das Urteil keinen Bestand hat. Vollstreckt er aus diesem Urteil, ist es gerechtfertigt, ihn verschuldensunabhängig auf Schadensersatz haften zu lassen.42 Eine vergleichbare Sachlage besteht bei der Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Urteil nicht.

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2. Entsprechende Anwendung des § 717 Abs. 3. Vielmehr findet im Falle der Aufhebung des ursprünglichen Urteils die Vorschrift des § 717 Abs. 3 Satz 2 bis 4 entsprechende Anwendung.43 Bei der direkten Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 3 ist die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.44 Das folgt aus § 717 Abs. 3 Satz 4. Die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung ist in der vorliegend erörterten Fallkonstellation bei der entsprechenden Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 2 und 3 ebenfalls ausgeschlossen. Der Beklagte soll zumindest die von ihm auf die Urteilssumme geleisteten Zahlungen zurückerhalten. Der Zinsanspruch richtet sich nach § 291 BGB. Allerdings kann der Beklagte nach § 818 Abs. 1 BGB die vom Kläger aus der Urteilssumme gezogenen Nutzungen herausverlangen. § 717 Abs. 3 ist auch entsprechend anwendbar, wenn der Beklagte die Urteilssumme ohne Vollstreckungsdruck geleistet hat. Es reicht aus, dass der Beklagte aufgrund des im Wiederaufnahmeverfahren aufgehobenen Urteils gezahlt hat.45 Gegenüber dem Anspruch aus § 717 Abs. 3 Satz 2 und 3 kann der Gegner grundsätzlich aufrechnen.46 Eine Aufrechnung ist nur mit der Forderung ausgeschlossen, die dem ursprünglichen, mittlerweile aufgehobenen Urteil zugrunde lag.47 Der Anspruch kann vom Beklagten im Wiederaufnahmeverfahren im Wege der Widerklage verfolgt werden.48 In Betracht kommt auch ein Inzidentantrag.49

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3. Materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch. Beruht das Urteil des Vorprozesses auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung, kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Strafnormen, etwa § 263 StGB, in Betracht. Dieser Anspruch ist durch § 717 Abs. 3 nicht ausgeschlossen.

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41 RGZ 91, 195, 202; MünchKomm/Braun § 590 Rdn. 9. 42 RGZ 76, 406, 407; 91, 195, 201; 99, 168, 171. 43 RGZ 91, 195, 202; 99, 168, 171. 44 Musielak/Lackmann § 717 Rdn. 16; MünchKomm/Götz § 717 Rdn. 30. 45 Allgemein zur Anwendung des § 717 Abs. 3 Satz 2 ohne Vollstreckungsdruck BGH NJW 2011, 2518 Rdn. 18 bis 20. 46 Allgemein zu § 717 Abs. 3 BGHZ 169, 308, 318; a.A. Aufrechnung nur mit unbestrittener Gegenforderung: BAG NJW 1962, 1125, 1126; Zöller/Greger § 590 Rdn. 15. 47 Allgemein hierzu BGH NJW 1997, 2601. 48 RGZ 91, 195, 198; 99, 168, 171. 49 BGH RzW 1963, 83.

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§ 591

§ 591 Rechtsmittel § 591 Büscher Rechtsmittel sind insoweit zulässig, als sie gegen die Entscheidungen der mit den Klagen befassten Gerichte überhaupt stattfinden.

I. II.

Übersicht Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren ____ 1 Weitere Wiederaufnahmeverfahren

1. 2.

Das erneute Wiederaufnahmeverfahren ____ 7 Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens ____ 9

I. Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren Rechtsmittel sind gegen Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren gemäß § 591 zulässig, soweit sie gegen die Entscheidungen des mit der Wiederaufnahmeklage befassten Gerichts überhaupt stattfinden. Gegen das ein Wiederaufnahmeverfahren abschließende Urteil ist danach grundsätzlich dasselbe Rechtsmittel statthaft, das gegen das Urteil zulässig ist, dessen Aufhebung mit der Wiederaufnahmeklage verfolgt wird.1 Die mit den Klagen befassten Gerichte im Sinne von § 591 sind die Gerichte des Wiederaufnahmeverfahrens. Diese stimmen im Regelfall aber nicht immer mit denjenigen des Vorprozesses überein. Nach § 584 Abs. 1 ist das Berufungsgericht zuständig, wenn ein vom Revisionsgericht getroffenes Urteil aufgrund des § 580 Nr. 1 bis 3, 6 und 7 angefochten wird. Eine Erweiterung des Rechtsmittelzuges findet im Wiederaufnahmeverfahren nicht statt.2 Die Endurteile im Wiederaufnahmeverfahren sind hinsichtlich der Rechtsmittel Urteile derjenigen Instanz, in der sie erlassen wurden.3 Ist für die Wiederaufnahmeklage das Berufungsgericht zuständig, ist das von ihm getroffene Urteil nicht als solches der ersten Instanz zu behandeln, obwohl es die erste Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren ist.4 Vielmehr ist gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts nur nach den allgemeinen Vorschriften die Revision oder die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft. Entscheidungen im Sinne des § 591 sind nicht nur das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens, das das Urteil des Vorprozesses ersetzt, sondern alle Urteile, die im Wiederaufnahmeverfahren getroffen werden,5 also auch Urteile, durch die die Klage als unzulässig verworfen oder durch die die Wiederaufnahmeklage abgewiesen wird sowie Zwischen­, Teil­ und Versäumnisurteile. Gleiches gilt für Beschlüsse, und zwar sowohl urteilsvertretende Beschlüsse6 als auch andere Beschlüsse. Versagt das Landgericht die Prozesskostenhilfe für eine Wiederaufnahmeklage gegen ein Berufungsurteil, ist gegen seine Entscheidung keine Beschwerde zulässig.7 § 591 bestimmt nur, ob ein Rechtsmittel im Wiederaufnahmeverfahren statthaft ist; die Zulässigkeitsvoraussetzungen beurteilen sich nach den für das jeweilige Rechtsmittel

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1 BGH, Beschl. v. 3.4.2012 – IX ZR 389/11 Rdn. 2, juris; BSG RegNr. 440 und RegNr. 478. 2 BGH ZIP 1981, 209; DtZ 1992, 84; Beschl. v. 20.12.2011 – XI ZR 379/09 Rdn. 8, juris; BSG RegNr. 23450. 3 BGHZ 47, 21, 23 = NJW 1967, 1084. 4 OLG Jena, Beschl. v. 1.8. 2011 – 6 W 355/11, juris. 5 BGH NJW 1979, 427, 428. 6 BGH, Beschl. v. 20.12.2011 – XI ZR 379/09 Rdn. 5, BeckRS 2012, 3798; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 439. 7 OLG Naumburg, Beschl. v. 28.7.2010 – 1 W 34/10, juris.

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Viertes Buch – Wiederaufnahme des Verfahrens

maßgeblichen Bestimmungen.8 Im Falle einer Nichtzulassungsbeschwerde muss daher ein Zulassungsgrund vorliegen.9 Ob ein Rechtsmittel gegeben ist, ist nach dem jeweils geltenden Recht zum Zeit6 punkt der Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren zu beurteilen. Nicht maßgeblich ist, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Urteils im Vorprozess ein Rechtsmittel gegeben war.10 II. Weitere Wiederaufnahmeverfahren 1. Das erneute Wiederaufnahmeverfahren. Ist im Wiederaufnahmeverfahren ein Urteil ergangen, durch das die Wiederaufnahmeklage als unzulässig verworfen worden ist, kann der Kläger unter Behebung des Mangels erneut klagen, wenn die Klagefrist eingehalten wird.11 Ist die Wiederaufnahmeklage abgewiesen worden, weil der Anfechtungsgrund nicht vorlag, ist der Kläger nicht gehindert, in einem erneuten Wiederaufnahmeverfahren einen anderen Anfechtungsgrund geltend zu machen, wenn dies noch innerhalb der Klagefrist möglich ist.12 Ist das Wiederaufnahmeverfahren in die dritte Stufe gelangt und hat eine Neuver8 handlung der Hauptsache stattgefunden, kommt ein weiteres Wiederaufnahmeverfahren gestützt auf einen anderen Anfechtungsgrund nicht mehr in Betracht. Der weitere Anfechtungsgrund bezieht sich auf das Urteil des Vorprozesses. Das ist aber bereits aufgehoben. 7

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2. Wiederaufnahme des Wiederaufnahmeverfahrens. Bestehen Wiederaufnahmegründe, die das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens betreffen, kann die Partei, die durch das Urteil des Wiederaufnahmeverfahrens beschwert ist, gegen dieses Urteil eine Wiederaufnahmeklage erheben.

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8 BGH NJW 1982, 2071. 9 BFH, Beschl. v. 6.4.2001 – IX B 1/01. 10 BAG NJW 1958, 1605. 11 § 578 Rdn. 94. 12 Näher § 578 Rdn. 95.

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