Zivilprozessordnung und Nebengesetze: Band 5/2 §§ 330-354 [4 ed.] 9783110423099, 9783110427080

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Großkommentare der Praxis

Wieczorek/Schütze

Zivilprozessordnung und Nebengesetze Großkommentar 4., neu bearbeitete Auflage begründet von Dr. Bernhard Wieczorek weiland Rechtsanwalt beim BGH herausgegeben von Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze Rechtsanwalt in Stuttgart Fünfter Band Teilband 2 §§ 330–354 Bearbeiter: Wolfgang Büscher

Stand der Bearbeitung: April 2017 Zitiervorschlag: z.B.: Wieczorek/Schütze/Büscher § 330 ZPO Rn. 2

ISBN 978-3-11-042708-0 e-ISBN (PDF) 978-3-11-042309-9 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-042318-1 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2017 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/München/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Bearbeiterverzeichnis

Die Bearbeiter der 4. Auflage Bearbeiterverzeichnis Bearbeiterverzeichnis

Professor Dr. Hans-Jürgen Ahrens, Universität Osnabrück, Richter am OLG Celle a.D. Professor Dr. Dorothea Assmann, Universität Potsdam Dr. David-Christoph Bittmann, Richter am LG Kaiserslautern, z.Zt. Wissenschaftlicher Mitarbeiter beim Bundesgerichtshof Professor Dr. Wolfgang Büscher, Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof, Honorarprofessor Universität Osnabrück Dr. Florian Eichel, Priv-Doz., Universität Passau Professor Dr. Thomas Garber, Karl-Franzens-Universität Graz Professor Dr. Martin Gebauer, Universität Tübingen Uwe Gerken, Vorsitzender Richter am OLG Oldenburg a.D. Professor Dr. Helge Großerichter, Rechtsanwalt, Honorarprofessor Ludwig-Maximilians-Universität, München Sabine Hartmann, wissenschaftliche Mitarbeiterin, Universität Kiel Jens Joachim Haubold, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Dr. h.c. Burkhard Hess, Universitäten Heidelberg und Luxemburg, Direktor des Max Planck Institute for International, European and Regulatory Procedural Law, Luxemburg Sabine Hufschmidt, Rechtsanwältin/Mediatorin (zertifiziert), Universität Potsdam Professor Dr. Volker Michael Jänich, Universität Jena, Richter am OLG Jena Professor Dr. Christoph A. Kern, LL.M. (Harvard), Universität Heidelberg, Direktor des Instituts für ausländisches und internationales Privat- und Wirtschaftsrecht Dr. Ferdinand Kruis, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Wolfgang Lüke, LL.M. (Chicago), Technische Universität Dresden, Direktor des Instituts für Ausländische und Internationale Rechtsangleichung, Richter am OLG Dresden a.D. Professor Dr. Heinz-Peter Mansel, Universität Köln, Direktor des Instituts für internationales und ausländisches Privatrecht Dr. Carl Friedrich Nordmeier, Richter am LG Wiesbaden Professor em. Dr. Dirk Olzen, Universität Düsseldorf Professor Dr. Christoph G. Paulus, LL.M. (Berkeley), Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Hanns Prütting, Universität zu Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht Dr. Hartmut Rensen, Richter am OLG Köln Dr. Fabian Reuschle, Richter am LG Stuttgart Professor Dr. Mathias Rohe, M.A., Universität Erlangen, Richter am OLG Nürnberg a.D. Dr. Christoph Schreiber, Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Klaus Schreiber, Universität Bochum Professor Dr. Götz Schulze, Universität Potsdam Professor Dr. Dr. h.c. Rolf A. Schütze, Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Professor Dr. Stefan Smid, Universität Kiel Dr. Frank Spohnheimer, Akademischer Rat, FernUniversität in Hagen Dr. Felipe Temming, LL.M. (LSE), Universität Hannover Professor Dr. Christoph Thole, Universität Köln, Direktor des Instituts für Verfahrensrecht und Insolvenzrecht und des Instituts für Internationales und Europäisches Insolvenzrecht Professor Dr. Roderich C. Thümmel, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, Stuttgart, Honorarprofessor Universität Tübingen Dr. Eyk Ueberschär, Rechtsanwalt/Mediator (BAFM), Lehrbeauftragter, Universität Potsdam Professor Dr. Barbara Völzmann-Stickelbrock, FernUniversität in Hagen Dr. Andreas Wax, Maître en Droit, Rechtsanwalt, Stuttgart Professor Dr. Matthias Weller, Mag. rer. publ., EBS Law School Wiesbaden Professor Dr. Stephan Weth, Universität des Saarlandes Dr. Wolfgang Winter, Rechtsanwalt, München Professor Dr. Mark Zeuner, Rechtsanwalt/Insolvenzverwalter Hamburg, Honorarprofessor Universität Kiel

V

Bearbeiterverzeichnis

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Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis ______ IX Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur ______ XXV

Zivilprozessordnung ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug Erster Abschnitt Verfahren vor den Landgerichten Titel 3 Versäumnisurteil Vor § 330 ______ 1 § 330 Versäumnisurteil gegen den Kläger ______ 33 § 331 Versäumnisurteil gegen den Beklagten ______ 38 § 331a Entscheidung nach Aktenlage ______ 55 § 332 Begriff des Verhandlungstermins ______ 64 § 333 Nichtverhandeln der erschienenen Partei ______ 68 § 334 Unvollständiges Verhandeln ______ 72 § 335 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung ______ 74 § 336 Rechtsmittel bei Zurückweisung ______ 85 § 337 Vertagung von Amts wegen ______ 88 § 338 Einspruch ______ 98 § 339 Einspruchsfrist ______ 108 § 340 Einspruchsschrift ______ 115 § 340a Zustellung der Einspruchsschrift ______ 126 § 341 Einspruchsprüfung ______ 127 § 341a Einspruchstermin ______ 136 § 342 Wirkung des zulässigen Einspruchs ______ 138 § 343 Entscheidung nach Einspruch ______ 143 § 344 Versäumniskosten ______ 153 § 345 Zweites Versäumnisurteil ______ 157 § 346 Verzicht und Zurücknahme des Einspruchs ______ 169 § 347 Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit ______ 170 Titel 4 Verfahren vor dem Einzelrichter Vor § 348 ______ 172 § 348 Originärer Einzelrichter ______ 181 § 348a Obligatorischer Einzelrichter ______ 209 § 349 Vorsitzender der Kammer für Handelssachen ______ 220 § 350 Rechtsmittel ______ 229 §§ 351 bis 354 (weggefallen) ______ 229

VII

Inhaltsübersicht

VIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

€ a.A. A.C. a.E. a.F. a.M. aaO Abk. ABl. abl. Abs. Abschn. Abt. abw. AbzG AcP ADSp. AEUV AG

AGB AGBG AGS AHK ähnl. AK AktG AktO All E.R. Allg. Allg.M. Alt. Am. J. Comp. L. Am. J. Int. L. AMBl BY AMG amtl. ÄndVO AnfG Anh. Anl. Anm. AnwBl AO AöR AP App. ARB Arb. Int. ArbG ArbGG ArbR

IX

Euro anderer Ansicht The Law Reports, Appeal Cases am Ende alter Fassung anderer Meinung am angegebenen Ort Abkommen Amtsblatt ablehnend(e/er) Absatz Abschnitt Abteilung abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für die civilistische Praxis [Band (Jahr) Seite] Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Aktiengesellschaft, auch Amtsgericht, auch Ausführungsgesetz, auch Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr, Seite) Allgemeine Geschäftsbedingungen Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anwaltsgebühren spezial Alliierte Hohe Kommission ähnlich Alternativkommentar Aktiengesetz Aktenordnung All England Law Reports Allgemein (e/er/es) allgemeine Meinung Alternative American Journal of Comparative Law American Journal for International Law Amtsblatt des Bayerischen Staatsministeriums für Arbeit und soziale Fürsorge Arzneimittelgesetz amtlich Änderungsverordnung Anfechtungsgesetz Anhang Anlage Anmerkung Anwaltsblatt Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts Corte d’appello (Italien); Cour d’appel (Belgien, Frankreich) Allgemeine Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung Arbitration International Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeit und Recht

Abkürzungsverzeichnis

ArbuR arg. Art. art. Aufl. AUG ausf. AusfG AusfVO Ausg. ausl. AuslInvestmG AVAG AWD AWG BAföG BAG BAGE BAnz. BAT BauGB BauR bay. BayJMBI BayObLG BayObLGZ BayVBl. BayZ BB BBergG BBl. Bd. Bearb. BeckOK BeckRS BEG begr. Beil. Bek. belg. Bem. Ber. ber. BerDGVR bes. Beschl. bestr. betr. BetrAVG BetrVG BeurkG BezG

Arbeit und Recht argumentum Artikel Article Auflage Auslandsunterhaltsgesetz ausführlich Ausführungsgesetz Ausführungsverordnung Ausgabe ausländisch Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetz Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters Außenwirtschaftsgesetz Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, Amtliche Sammlung Bundesanzeiger Bundesangestelltentarif Baugesetzbuch Baurecht bayerisch Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Amtliche Sammlung Bayerische Verwaltungsblätter Zeitschrift für Rechtspflege in Bayern (1905–1934) Betriebs-Berater Bundesberggesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bearbeitung Beck’scher Online-Kommentar Beck-Rechtsprechung Bundesentschädigungsgesetz begründet Beilage Bekanntmachung belgisch Bemerkung(en) Bericht berichtigt Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht besonders Beschluss bestritten betreffend Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bezirksgericht

X

Abkürzungsverzeichnis

BfA BFH BFH/NV BFHE BFH-PR BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BinSchG BinSchVerfG Bl. BIPMZ BMF BNotO BörsG BPatG BR(-Drucks.) BRAGO BRAK-Mitt. BRAO Breith. brit. BSG BSGE BSHG bspw. BStBl. BT(-Drucks.) Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWNotZ BYIL bzw. C.A. C.M.L.R. Cahiers dr. europ. Cass. (Italien) S.U. Cass. Civ. (com., soc.) Cc (cc) ch. Ch.D. CIM

XI

Bundesanstalt für Arbeit Bundesfinanzhof Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Bundesfinanzhofs Entscheidungen des Bundesfinanzhofs für die Praxis der Steuerberatung Bundesgericht (Schweiz) Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des schweizerischen Bundesgerichts, Amtliche Sammlung Bundesgerichtshof Systematische Sammlung der Entscheidungen des BGH Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen; Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Binnenschifffahrtsgesetz Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Binnenschifffahrtssachen Blatt Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen Bundesministerium der Finanzen Bundesnotarordnung Börsengesetz Bundespatentgericht Bundesrat(-sdrucksache) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen Bundesrechtsanwaltsordnung Sammlung von Entscheidungen aus dem Sozialrecht. Begr. v. Breithaupt britisch Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts, Amtliche Sammlung Bundessozialhilfegesetz beispielsweise Bundessteuerblatt Bundestag(-sdrucksache) Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Amtliche Sammlung Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts, Amtliche Sammlung Baden-Württemberg Mitteilungen aus der Praxis, Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg The British Yearbook of International Law beziehungsweise Court of Appeal (England) Common Market Law Reports Cahiers de droit européen Corte di cassazione, Sezioni Unite Cour de Cassation (Frankreich/Belgien); Chambre civile (commerciale, sociale) Code civil (Frankreich/Belgien/Luxemburg); Codice civile (Italien) Chapter Chancery Divison Convention internationale concernant le transport des marchandises par chemins de fer; Internationales Übereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr

Abkürzungsverzeichnis

CISG CIV Civ. J. Q. Clunet CML Rev. CMR COTIF Cour sup. CPC, cpc CPO CPR CR d.i.p. D.S. d.h. DAngVersR DAR das. DAVorm DB Dem. Rep. ders./dies./dass. DesignG DGVZ DGWR diff. Dir. Com. Scambi int. Dir. Comm. Int. DIS DiskE Diss. DJ DJT DJZ DNotV DNotZ doc. DöV DPMA DR DRiZ DRpfl Drucks. DRZ DStR DStZ dt. DTA DtZ DuR

Convention on the International Sale of Goods (Wiener Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck (Anlage A zum COTIF) Civil Justice Quarterly Journal du droit international (Frankreich) Common Market Law Review Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßenverkehr Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr Cour supérieure de justice (Luxemburg) Codice di procedura civile (Italien); Code de procédure civile (Frankreich/Belgien/Luxemburg) Civilprozeßordnung Civil Procedure Rules Computer und Recht Droit international privé Receuil Dalloz Sirey das heißt Deutsche Angestelltenversicherung Deutsches Autorecht daselbst Der Amtsvormund Der Betrieb (Jahr, Seite) Demokratische Republik der-, die-, dasselbe Designgesetz Deutsche Gerichtsvollzieherzeitung Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht differenzierend Diritto communitario negli scambi internazionali Diritto del commercio internationale Deutsche Institution für Schiedsgerichtsbarkeit Diskussionsentwurf Dissertation Deutsche Justiz, Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtspolitik Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsche Notarzeitschrift (früher: Zeitschrift des Deutschen Notarvereins, DNotV) Document Die öffentliche Verwaltung Deutsches Patent- und Markenamt Deutsches Recht Deutsche Richterzeitung Der Deutsche Rechtspfleger Drucksache Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung deutsch Datenträgeraustausch Deutsch-Deutsche Rechtszeitschrift Demokratie und Recht

XII

Abkürzungsverzeichnis

DVBl. DVO DZWIR

Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E E.C.C. ecolex EDV EFG EFTA EG EG-BewVO EGBGB EGGVG EGKS EGMR EG-PKHVV EGStGB EGV EGZPO EheG Einf. EinfG EingV Einh.M. Einl. EMRK ENA entspr. Entw. EO ErbbauVO Erg. Erl. ESA EStG etc. EU EÜ

Entwurf European Commercial Cases ecolex – Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Free Trade Association Einführungsgesetz; Europäische Gemeinschaft Europäische Beweisaufnahmeverordnung Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte EG-Prozesskostenvordrucksverordnung Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Vertrag zur Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zur Zivilprozessordnung Ehegesetz Einführung Einführungsgesetz Einigungsvertrag einhellige Meinung Einleitung (Europäische) Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten Europäisches Niederlassungsabkommen entsprechend Entwurf Österreichische Exekutionsordnung Verordnung über das Erbbaurecht Ergebnis Erläuterungen Europäisches Übereinkommen über die Staatenimmunität Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union (Genfer) Europäisches Übereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit Europäisches Rechtsauskunftsübereinkommen Verordnung (EG) Nr. 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einführung eines europäischen Verfahrens für geringfügige Forderungen Verordnung (EG) Nr. 1206/2001 des Rates vom 28. Mai 2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft, Amtliche Sammlung Brüsseler EWG-Übereinkommen vom 27.9.1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

EuAÜ EuBagatellVO/ EuBagVO EuBVO

EuGH EuGHE EuGVÜ EuGVVO

XIII

Abkürzungsverzeichnis

EuInsVO EuMahnVO

Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens EuR Europarecht EuroEG Euro-Einführungsgesetz Europ. L. Rev. European Law Review EuÜHS Europäisches Übereinkommen über die Handelsschiedsgerichtsbarkeit 1961 EuUhVO Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen EuVTVO Verordnung (EG) Nr. 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht EuZustVO/EuZuVO Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates EuZVR Europäisches Zivilverfahrensrecht EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EV Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik über die Herstellung der Einheit Deutschlands – Einigungsvertrag – evtl. eventuell EVÜ Europäisches Schuldvertragsübereinkommen EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft EWGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht EWIV Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWR Europäischer Wirtschaftsraum EWS Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht ex. exemplarisch EzA Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht EzFamR aktuell Entscheidungssammlung zum Familienrecht aktuell f. FamFG FamG FamR FamRÄndG FamRZ FamS ff. FG FGG FGO FGPrax FLF Fn. Foro it. FoVo franz. FS Fundst. FuR

folgend(e) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengericht Familienrecht Familienrechtsänderungsgesetz Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Familiensenat folgende Finanzgericht; Festgabe; Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzgerichtsordnung Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung, Leasing, Factoring Fußnote Foro italiano Forderung & Vollstreckung französisch Festschrift Fundstelle(n) Familie und Recht

XIV

Abkürzungsverzeichnis

G. g.E. Gaz. Pal. GBBerG GBl GBO GbR geänd. GebrMG gem. GenfA GenfP GenG GeschMG GesRZ GewO GG ggf. ggü. Giur it. GK GK-BetrVG GKG GmbH GmbHG GmbHR GmS-OGB gr. GrS Gruchot GrünhutsZ GRUR GS GSZ GüKG GVBl. GVBl. RhPf. GVG GVGA GVKostG GVO GWB

Gesetz gegen Ende La Gazette du Palais (Frankreich) Grundbuchbereinigungsgesetz Gesetzblatt Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts geändert Gebrauchsmustergesetz gemäß Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche 1927 Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln 1923 Genossenschaftsgesetz Geschmacksmustergesetz Der Gesellschafter Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht Gewerbeordnung Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Giurisprudenza italiana Großkommentar Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz Gerichtskostengesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes griechisch Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v. Gruchot Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gedächtnisschrift Großer Senat in Zivilsachen Güterkraftverkehrsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Rheinland-Pfalz Gerichtsverfassungsgesetz Geschäftsanweisungen für Gerichtsvollzieher Gesetz über die Kosten der Gerichtsvollzieher Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

H H.C. H.L. H.R. h.M. HaftpflG HansGZ HansRGZ HausTWG HBÜ

Heft High Court House of Lords Hoge Raad (Niederlande) herrschende Meinung Haftpflichtgesetz Hanseatische Gerichtszeitung Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung Haustürwiderrufsgesetz Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- und Handelssachen Handbuch

Hdb.

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Abkürzungsverzeichnis

HessLSG HessVGRspr HGB HHR HinterlO HintG NRW Hinw. HK HKO hL HmbGVBl. HO HRR Hrsg./hrsg. Hs HZPA HZPÜ HZÜ

Hessisches Landessozialgericht Rechtsprechung der Hessischen Verwaltungsgerichte Handelsgesetzbuch Höchstrichterrechtliche Rechtsprechung Hinterlegungsordnung Hinterlegungsgesetz NRW Hinweis Handkommentar Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre Hamburger Gesetz- und Verordnungsblatt Hinterlegungsordnung Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Halbsatz Haager Zivilprozessabkommen 1905 Haager Übereinkommen über den Zivilprozess Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen

i.Zw. i.A. i.d.F. i.d.R. i.d.S. i.E. i.e.S. i.H.v. i.R.v. i.S. i.S.d. i.S.v. i.Ü. i.V.m. i.w.S. ICC ICLQ IGH IheringsJB ILM ILR insb. InsO int. IPRax IPRspr IWB IWF IZPR IZVR

im Zweifel im Auftrag in der Fassung in der Regel in dem/diesem Sinne im Ergebnis im engeren Sinne in Höhe von im Rahmen von im Sinne im Sinne des im Sinne von im Übrigen in Verbindung mit im weiteren Sinne International Chamber of Commerce (Internationale Handelskammer) The International and Comparative Law Quarterly Internationaler Gerichtshof Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts International Legal Materials International Law Reports insbesondere Insolvenzordnung international Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts Internationale Wirtschaftsbriefe Internationaler Währungsfonds Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht

J. Bus. L. J. Int. Arb. JA JbIntR

The Journal of Business Law (England) Journal of International Arbitration Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch für internationales Recht

XVI

Abkürzungsverzeichnis

JBl. JbRR JFG JMBl. JMBlNrw JN JOR JPS JR Judicium JURA JurBüro JurTag(s) JuS Justiz JVBl JVEG JW JZ KAGG Kap. KfH KG KGaA KGBl. KO KonsulG KostO KostRÄndG KostRspr KrG krit. KrVjschr KTS KV KWG LAG LAGE Lb LG Lit. LJ LJV LM LMK LS LSG LuftfzRG LuftVG LUG

XVII

Justizblatt; Juristische Blätter (Österreich) Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechtes Justizministerialblatt Justizministerialblatt von Nordrhein-Westfalen Jurisdiktionsnorm (Österreich) Jahrbuch für Ostrecht Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Juristische Rundschau Vierteljahresschrift für die gesamte Zivilrechtspflege Juristische Ausbildung Das juristische Büro Juristentag(es) Juristische Schulung Die Justiz, Amtsblatt des Justizministeriums Baden-Württemberg Justizverwaltungsblatt Justizvergütungs- und Entschädigungsgesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Kapitel Kammer für Handelssachen Kammergericht, Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Blätter für Rechtspflege im Bezirk des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in Kosten-, Stempel- und Strafsachen Konkursordnung Konsulargesetz Kostenordnung Kostenrechtsänderungsgesetz Kostenrechtsprechung Nachschlagewerk Kreisgericht kritisch Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaften Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr, Seite) Kostenverzeichnis Gesetz über das Kreditwesen Gesetz über den Lastenausgleich; auch Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Lehrbuch Landgericht Buchstabe The Law Journal (England) Landesjustizverwaltung Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. v. Lindenmaier und Möhring Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung, hrsg. v. Pfeiffer Leitsatz Landessozialgericht Gesetz über Rechte an Luftfahrzeugen Luftverkehrsgesetz Gesetz betr. das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Tonkunst (LiteratururheberG)

Abkürzungsverzeichnis

LugÜ I

LwVfG LZ

Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 16. September 1988 Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 30.10.2007 luxemburgisch Gesetz über die strukturelle Anpassung der Landwirtschaft an die soziale und ökologische Marktwirtschaft in der Deutschen Demokratischen Republik (Landwirtschaftsanpassungsgesetz) Gesetz über das gerichtliche Verfahren in Landwirtschaftssachen Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. Anm. m. ausf. N. m.N. m.w.N. MarkenG maW MDR MittBayNot. MittRhNotK MittRuhrKn Mot. MSA MünchKomm MünchKomm-BGB MünchKomm-InsO MuW

mit mit Anmerkung mit ausführlichen Nachweisen mit Nachweisen mit weiteren Nachweisen Markengesetz mit anderen Worten Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Mitteilungen der Ruhrknappschaft Bochum Motive Haager Minderjährigenschutzabkommen Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung Münchener Kommentar zum BGB Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung Markenschutz und Wettbewerb (Jahr, Seite)

N.C.p.c. n.F. Nachw. Nds.Rpfl NdsVBl NEhelG NiemeyersZ NJOZ NJW NJW-CoR NJWE WettR NJW-RR NotBZ Nov. Nr. NRW NTS NVwZ NZA NZA-RR NZG NZI NZM

Nouveau Code de procédure civile neue Fassung; neue Folge Nachweis(e/n) Niedersächsische Rechtspflege Niedersächsische Verwaltungsblätter Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Computerreport der Neuen Juristischen Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Novelle Nummer NW Nordrhein-Westfalen NATO-Truppenstatut Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Mietrecht

o. OFD

oben Oberfinanzdirektion

LugÜ II lux. LwAnpG

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

öffentl. OGH OGHBrZ OGHZ öGZ OHG öJBl ÖJZ OLG OLG-NL OLGR OLGRspr OLGZ OrderlagerscheinV ÖRiZ österr. OVG

öffentlich Oberster Gerichtshof (für die britische Zone, Österreich) Oberster Gerichtshof für die britische Besatzungszone Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die britische Zone in Zivilsachen (österr.) Gerichts-Zeitung Offene Handelsgesellschaft Österreichische Juristische Blätter Österreichische Juristen-Zeitung Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen Orderlagerscheinverordnung Österreichische Richterzeitung österreichisch Oberverwaltungsgericht

PA PAngV PatAnwO PatG PersV PflVG PKH PKHRL ProdHG Prot. ProzRB PStG PStV

Patentamt Preisangabenverordnung Patentanwaltsordnung Patentgesetz Die Personalvertretung Pflichtversicherungsgesetz Prozesskostenhilfe Prozesskostenhilfe-Richtlinie Produkthaftungsgesetz Protokoll Der Prozess-Rechts-Berater Personenstandsgesetz Personenstandsverordnung

RabelsZ RAG RAGebO Rb. Rbeistand RBerG RdA RdL Rdn. Recht RefE RegBl RegE ReichsschuldenO RFH RG RGBl RGes. RGRK RGSt RGZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Gebührenordnung für Rechtsanwälte Rechtsbank (Niederlande) Der Rechtsbeistand Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Recht der Landwirtschaft (Jahr, Seite) Randnummer Das Recht, Rundschau für den Deutschen Juristenstand Referentenentwurf Regierungsblatt Regierungsentwurf Reichsschuldenordnung Reichsfinanzhof; amtliche Sammlung der Entscheidungen des RFH Reichsgericht Reichsgesetzblatt Reichsgesetz Reichsgerichtsrätekommentar Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen (1.1880–77.1944; Band, Seite) Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen; amtliche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen in Zivilsachen Rheinland-Pfalz

Rh.-Pf

XIX

Abkürzungsverzeichnis

RIDC RIW RL ROW Rpfl. RpflG Rs Rspr. RuS RuStAG RVG RzW

Revue internationale de droit comparé Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Recht in Ost und West Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegegesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Reichs- und Staatsangehörigkeitsgesetz Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht

s. S. S.C. s.a. s.o. s.u. SaBremR SachenRBerG Sachg SächsVBl SAE

siehe Seite/Satz Supreme Court siehe auch siehe oben siehe unten Sammlung des bremischen Rechts Sachenrechtsbereinigungsgesetz Sachgebiet Sächsische Verwaltungsblätter Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen der Vereinigung der Arbeitgeberverbände Scheckgesetz Zeitschrift für Schiedsverfahren Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schiffsregisterordnung Schiffsregistergesetz Schuldrecht schweizerisch Schweizer Jahrbuch für Internationales Recht Schiedsmannszeitung Section Session Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten Seufferts Blätter für Rechtsanwendung in Bayern Sozialgesetzbuch Sozialgerichtsgesetz Süddeutsche Juristenzeitung Amtliche Sammlung der Entscheidungen des EuGH sogenannte Sozialgericht Spalte Zeitschrift für Standesamtswesen Der Steuerberater Strafgesetzbuch Ständiger Internationaler Gerichtshof Strafprozessordnung strittig Steuerrechtsprechung in Karteiform. Höchstgerichtliche Entscheidungen in Steuersachen ständige Rechtsprechung Steuern und Bilanzen

ScheckG SchiedsVZ SchlHA SchRegO SchRG SchuldR schw. SchwJbIntR Sch-Ztg Sec. Sess. SeuffArch SeuffBl SGB SGG SJZ Slg. sog. SozG Sp. StAZ StB StGB StIGH StPO str. StRK stRspr. StuB

XX

Abkürzungsverzeichnis

StuW StVG StVZO Suppl. SZIER

Steuer und Wirtschaft Straßenverkehrsgesetz Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung Supplement Schweizer Zeitschrift für internationales und europäisches Recht

T.P.R. teilw. ThürBl Tit. TranspR TRG Trib. Trib. com. TVG

Tijdschrift voor Privaatrecht (Niederlande) teilweise Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Titel Transportrecht Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts Tribunal; Tribunale Tribunal de commerce (Belgien/Frankreich) Tarifvertragsgesetz

u. u.a. u.Ä. u.U. Übers. Übk. UFITA UKlaG UmweltHG UmwG UN unstr. UNÜ

und und andere(m) und Ähnliche(s) unter Umständen Übersicht Übereinkommen Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Umwelthaftungsgesetz Umwandlungsgesetz United Nations unstreitig New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 10. Juni 1958 New Yorker UN-Übereinkommen über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20. Juni 1956 Urteil United States of America und so weiter Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

UNUVÜ Urt. USA usw. UWG v. VA VAG Var. verb. VerbrKrG Verf. VerfGH VerglO Verh. VerlG VerlR VermA VerschG VersR VerwAO Vfg

XXI

versus, auch vom Versicherungsaufsicht Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Variante verbunden(e) Verbraucherkreditgesetz Verfassung Verfassungsgerichtshof Vergleichsordnung Verhandlungen Gesetz über das Verlagsrecht Verlagsrecht Vermittlungsausschuss Verschollenheitsgesetz Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung Verwaltungsanordnung Verfügung

Abkürzungsverzeichnis

VG VGH vgl. VIZ VO VOB/B VOBl Vol. Voraufl. Vorb. vorl. VR VV VVaG VVG VwGO VwVfG VwVG VZS

Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Zeitschrift für Vermögens- und Immobilienrecht Verordnung Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B Verordnungsblatt Volume Vorauflage Vorbemerkung vorläufige(r) Verwaltungsrundschau Vergütungsverzeichnis Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz (Bundes-)Verwaltungsvollstreckungsgesetz Vereinigte Zivilsenate

W.L.R. w.N. WahrnG

WertpBG WG WieDÜ WieKÜ WiGBl WM WoM WRP WuB WÜD WÜK WuM WuW WVRK WZG

Weekly Law Reports weitere Nachweise Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (Urheberrechtswahrnehmungsgesetz) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, als Fortsetzung der von Otto Warneyer hrsg. Rechtsprechung des Reichsgerichts Warneyer, Rechtsprechung des Reichsgerichts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warneyer Washingtoner Weltbankübereinkommen für Investitionsstreitigkeiten Gesetz über das Wohnungseigentum und das Dauerwohnrecht (Wohnungseigentumsgesetz) Wertpapierbereinigungsgesetz Wechselgesetz Wiener Übereinkommen 1961 (Diplomaten) Wiener Übereinkommen 1963 (Konsuln) Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Wertpapier-Mitteilungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen Wohnungswirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge Warenzeichengesetz

Yb. Eurp. L.

Yearbook of European Law

z.B. z.T. ZAkadDR ZAP ZBB ZBinnSch

zum Beispiel zum Teil Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für die Anwaltspraxis Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Binnenschifffahrt

Warn. WarnRspr WBÜ WEG

XXII

Abkürzungsverzeichnis

ZBlFG ZBlJugR ZBR ZEuP ZfA ZfB ZfBR ZfG ZfRV ZfS ZfSH ZGB ZGR ZHR Ziff. ZIP ZIR ZLR ZMR ZnotP ZöffR ZPO ZPOuaÄndG ZPR ZRG Germ. ZRHO ZRP ZS ZSEG ZSR zust. ZustDG ZustErgG ZustRG zutr. ZVersWiss ZVG ZVglRWiss zzgl. ZZP ZZPInt

XXIII

Zentralblatt für die freiwillige Gerichtsbarkeit und Notariat Zentralblatt für Jugendrecht und Jugendwohlfahrt Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Rechtsvergleichung (Österreich) Zeitschrift für Schadensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift für Sozialhilfe Zivilgesetzbuch (DDR/Schweiz) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Niemeyers Zeitschrift für internationales Recht Zeitschrift für Luftrecht und Weltraumrechtsfragen Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zeitschrift für die Notarpraxis Zeitschrift für öffentliches Recht Zivilprozessordnung Gesetz zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze Zivilprozessrecht Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte (Germanische Abteilung) Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Gesetz über die Entschädigung von Zeugen und Sachverständigen Zeitschrift für Schweizer Recht zustimmend EG-Zustellungsdurchführungsgesetz Zuständigkeitsergänzungsgesetz Zustellreformgesetz zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Gesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung (Zwangsversteigerungsgesetz) Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zuzüglich Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

Abkürzungsverzeichnis

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Adolphsen Anders/Gehle AK/Bearbeiter Bamberger/Roth/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann

Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2016 Das Assessorexamen im Zivilrecht, 12. Aufl. 2015 Alternativkommentar zur Zivilprozeßordnung, hrsg. v. Ankermann/ Wassermann, 1987 Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Stand: 1.2.2017, Edition 42

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung, 75. Aufl. 2017 BeckOK ZPO/Bearbeiter Beck’scher Online-Kommentar ZPO, Stand 1.3.2017, Edition 24 Blomeyer ZPR Zivilprozeßrecht, Erkenntnisverfahren, 2. Aufl. 1985 Blomeyer VV Zivilprozeßrecht, Vollstreckungsverfahren, 1975 Bruns ZPR Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1979 Fasching Lehrbuch des österreichischen Zivilprozeßrechts, 2. Aufl. 1990 bis 2011 Furtner Urteil im Zivilprozess Das Urteil im Zivilprozeß, 5. Aufl. 1985 Geimer IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Geimer/Schütze EZVR Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl. 2010 Grunsky/Jacoby Zivilprozessrecht, 14. Aufl. 2014 Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Neudruck 1983 unter: Hahn/Mugdan Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 1, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 2 Materialien zur Zivilprozeßordnung Abt. 2, Hrsg. Stegemann, 2. Aufl. 1881; Band 8 Materialien zum Gesetz betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung, Gerichtsverfassungsgesetz und Strafprozeßordnung, fortgesetzt von Mugdan, 1898 Hahn/Stegemann Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, 2. Band, Die gesammelten Materialien zur Civilprozeßordnung und dem Einführungsgesetz zu derselben vom 30.1.1877, 1. und 2. Abt. 1881, Neudruck 1983 unter dem Titel: Hahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den ReichsJustizgesetzen, Bd. 2 Hellhake Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 707, 719 Abs. 1 ZPO in direkter und analoger Anwendung, 1998 Jauernig/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 16. Aufl. 2015 Jauernig/Hess ZPR Zivilprozessrecht, 30. Aufl. 2011 Kropholler/von Hein EuZPR Europäisches Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2014 Lüke ZPR Zivilprozessrecht, 10. Aufl. 2011 MünchKomm/Bearbeiter Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Aufl. 2016 MünchKomm-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. und 7. Aufl. 2012 ff. Musielak/Voit/Bearbeiter Kommentar zur Zivilprozessordnung, 14. Aufl. 2017 Nagel/Gottwald IZPR Internationales Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2013 Oetker/Bearbeiter Handelsgesetzbuch, 5. Aufl. 2017 Palandt/Bearbeiter Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Aufl. 2017 Prütting/Gehrlein/Bearbeiter ZPO, 8. Aufl. 2016 Rauscher/Bearbeiter EuZPR Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht (EGVollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO), 4. Aufl. 2015 Rosenberg/Schwab/Gottwald ZPR Zivilprozessrecht, 17. Aufl. 2010 Saenger/Bearbeiter Zivilprozessordnung, Handkommentar, hrsg. v. Saenger, 7. Aufl. 2017 Saenger Einstweiliger Rechtsschutz Einstweiliger Rechtsschutz und materiellrechtliche Selbsterfüllung, 1998 Schellhammer Zivilprozess, 15. Aufl. 2016

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Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Schilken ZPR Schuschke/Walker/Bearbeiter Staudinger/Bearbeiter Stein/Jonas/Bearbeiter Thomas/Putzo/Bearbeiter Vorwerk/Wolf/Bearbeiter Zimmermann Zöller/Bearbeiter

Zivilprozessrecht, 7. Aufl. 2014 Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz – Kommentar, 6. Aufl. 2015 Kommentar zum BGB ZPO, 22. Aufl., 2002 ff./23. Aufl. 2014 ff. ZPO, 38. Aufl. 2017 Beck’scher Online-Kommentar zur ZPO; siehe oben BeckOK ZPO/Bearbeiter Zivilprozessordnung, 10. Aufl. 2016 Kommentar zur ZPO, 31. Aufl. 2016

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | Vor § 330

ZWEITES BUCH Verfahren im ersten Rechtszug Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug Büscher

ERSTER ABSCHNITT Verfahren vor den Landgerichten Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten

TITEL 3 Versäumnisurteil Vor § 330

Vorbemerkung vor § 330 Schrifttum Baumgärtel Anmerkung zum BGH, JR 1968, 303; Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil, ZZP 106 (1993) 371; Braun Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil, ZZP 93 (1980) 443; ders. Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage?, JZ 1999, 1157; Dietrich Die Wirkung des Versäumnisurteils gegen den Kläger, ZZP 84 (1971) 419; ders. Rechtskraft und neue Tatsachen: insbesondere beim Versäumnisurteil gegen den Kläger, Diss. Freiburg 1969; Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und österreichischen Zivilprozess, FS Baur 1981, 387; Furtner Das Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren, JuS 1962, 253; ders. Das Versäumnisurteil im 1. Rechtszug, MDR 66, 551; Gaumann Säumnis nach fehlender Zustellung des Vollstreckungsbescheids – erstes oder zweites Versäumnisurteil? JR 2001, 445; Habel Kostenerstattung bei vorangegangenem Versäumnisurteil, NJW 1997, 2357; Heinrich Säumnis im Zivil­ und Arbeitsgerichtsprozess, 2001; Hölzer Das Versäumnisverfahren im Zivilprozess, JurBüro 1991, 163; van den Hövel Die Säumnis des Einspruchsführers nach verfristetem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, NJW 1997, 2864; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980; Just Umfang der Rechtskraft eines Versäumnisurteils gegen den Berufungskläger, NJW 2003, 2289; Klimke Die Folgen fehlender Postulationsfähigkeit des Klägers, ZZP 122 (2009) 107; Kummer Zur Anerkennung von Versäumnisurteilen in Deutschland nach der EuGVVO, FS Hirsch, 2008, 129; Lehmann Die Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, Diss. Köln 1989; Loyal Prozesskostenlast bei unverschuldeter Säumnis, ZZP 126 (2013) 491; Maurer Versäumnisurteil und Abänderungsklage, FamRZ 1989, 445; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959; ders. Prozessurteile im Versäumnisverfahren, AcP 159 (1969) 41; ders. Zum Begriff des Versäumnisurteils – BGHZ 37, 80, JuS 1963, 219; Nierwetberg Die Behandlung materiellrechtlicher Einreden bei Beantragung des Versäumnisurteils gegen den Beklagten, ZZP 98 (1985) 442; Prütting Das zweite Versäumnisurteil im technischen Sinn, JuS 1975, 150; ders. Versäumnisurteile in Statusprozessen, ZZP 91 (1978) 197; Rau Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren – Berechnung der Einspruchsfrist, MDR 2001, 794; Reinelt Darlegung und Nachweis bei Prorogation im Säumnisverfahren nach § 331 Abs. 1 Satz 2 ZPO, NJW 1974, 2310; Schlappa Säumnis und streitige Entscheidung – Zur Zulässigkeit des unechten Versäumnisurteils gegen den säumigen Kläger, 2013; E. Schneider Säumnis durch Nichtverhandeln, MDR 1992, 827; Schreiber Das Versäumnisurteil, Jura 2014, 196; Schubert Zur Rechtsgeschichte des Versäumnisverfahrens in der Zivilprozessordnung und zur weiteren Entwicklung bis zur Novelle von 1976, FS E. Schneider, 1997, 65; Siemon Rechtskraftwirkung des die Berufung des Klägers zurückweisenden Versäumnisurteils, MDR 2004, 301; Stadler/Jarsumbek Das Versäumnisverfahren gemäß §§ 330 ff. ZPO, insbesondere das zweite Versäumnisurteil, JuS 2006, 34 und 134; Stahlhacke Probleme des zweiten Versäumnisurteils, FS E. Schneider, 1997, 109; Stamm Zum Umfang der Sperrwirkung des rechtskräftigen Versäumnisurteils gegen den Kläger und gegen den Berufungskläger im Anschluss an die ZPO-Reform, ZZP 122 (2009) 399; Steinhauer Versäumnisurteile in Europa, 1996; Steuerwald Das Versäumnisverfahren, 1938; Stieper Das unechte Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, JR 2005, 397; Stoffel/Strauch Versäumnisurteil gegen den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren nach Verteidigungsanzeige?, NJW 1997, 2372; Stöcklein Das Säumnisverfahren im deutschen Zivilprozess, Diss. Erlangen, 1960; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Zugehör Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen (Vor­)Verfahren vor Zustellung?, NJW 1992, 2261.

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Vor § 330 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I.

Übersicht Überblick über das Versäumnisverfahren ____ 1 1. Versäumung eines Termins oder einzelner Prozesshandlungen ____ 1 2. Die gesetzlichen Bestimmungen ____ 2 3. Der Sinn und Zweck der Säumnisvorschriften ____ 3 4. Der Anwendungsbereich der Säumnisvorschriften ____ 4 a) Verfahren erster Instanz ____ 4 b) Berufungsverfahren ____ 5 c) Revisionsverfahren ____ 10 d) Verfahren nach Vollstreckungsbescheid ____ 17 e) Urkunden­, Wechsel­ und Scheckprozess ____ 21 aa) Vorbehaltsverfahren ____ 21 bb) Nachverfahren ____ 28 f) Verfahren außerhalb der ZPO ____ 31 aa) Verfahren nach der VwGO, der FGO, dem SGG ____ 31 bb) Verfahren nach dem ArbGG ____ 33 cc) Registerverfahren nach dem Markengesetz, Patentgesetz, Designgesetz ____ 34 dd) Wohnungseigentumsgesetz ____ 35 ee) Familiengerichtliches Verfahren (FamFG) ____ 36 (1) FGG-Verfahren ____ 37 (2) Familiensachen ____ 38 5. Voraussetzungen der Säumnisentscheidung ____ 41 a) Begriff der Säumnis ____ 41 b) Voraussetzungen der Säumnisentscheidung im Einzelnen ____ 50 aa) Notwendige mündliche Verhandlung ____ 50 bb) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, Verfahren nach § 128 Abs. 2 ____ 52 cc) Keine Verfahrensunterbrechung oder ­aussetzung, kein Ruhen des Verfahren ____ 53 dd) Säumnis der Partei ____ 56 ee) Kein Vertagungsgrund nach §§ 335, 337 ____ 59 ff) Keine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren ____ 68

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II.

III.

gg) Antrag des Gegners der säumigen Partei ____ 69 hh) Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und der Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsmitteln ____ 71 ii) Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330) oder den Beklagten (§ 331) ____ 79 6. Folgen der Säumnis ____ 83 a) Entscheidungen ____ 83 aa) Versäumnisurteil ____ 83 bb) Entscheidung nach Lage der Akten ____ 84 cc) Vertagung ____ 86 dd) Unechtes Versäumnisurteil ____ 88 b) Säumnis des Klägers ____ 92 c) Säumnis des Beklagten ____ 94 d) Säumnis beider Parteien ____ 95 7. Verfahren nach echtem oder unechtem Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten ____ 97 a) Echtes Versäumnisurteil ____ 97 aa) Einspruch ____ 98 bb) Verfahren nach Einspruch ____ 103 cc) Entscheidung nach Einspruch ____ 108 b) Unechtes Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten ____ 109 c) Gemischte Entscheidungen ____ 110 d) Zweites Versäumnisurteil ____ 111 Rechtskraft von Entscheidungen im Säumnisverfahren ____ 112 1. Versäumnisurteil (§§ 330, 331) ____ 112 a) Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330) ____ 113 b) Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331) ____ 119 2. Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren ____ 120 a) Säumnis des Berufungsklägers ____ 120 b) Säumnis des Berufungsbeklagten ____ 121 Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung ____ 122

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | Vor § 330

I. Überblick über das Versäumnisverfahren 1. Versäumung eines Termins oder einzelner Prozesshandlungen. Erscheint 1 eine Parteien in einem Zivilprozess zur mündlichen Verhandlung nicht oder verhandelt die erschienene Partei nicht, versäumt sie den Termin. Voraussetzungen und Rechtsfolgen einer solchen vollständigen Versäumung eines Termins bestimmen sich nach §§ 330 bis 347. Die vollständige Versäumung eines Termins (Totalversäumnis) unterscheidet sich von der Versäumung einzelner Prozesshandlungen. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Versäumung einer einzelnen Prozesshandlung sind in §§ 230, 231 und an verschiedenen Stellen der ZPO angeführt (etwa § 522 Abs. 1 Satz 2, § 552 Abs. 1 Satz 2, § 572 Abs. 2 Satz 2); die §§ 233 bis 238 legen die Voraussetzungen für die Beseitigung bestimmter Säumnisfolgen bei einzelnen Prozesshandlungen durch Wiedereinsetzung fest. 2. Die gesetzlichen Bestimmungen. Der mit Versäumnisurteil überschriebene 2 dritte Titel des Zweiten Buchs enthält die Vorschriften über die Voraussetzungen (§§ 332–335) für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger (§ 330), den Beklagten (§ 331), die Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a) und das Verfahren nach einem erfolgreichen (§§ 338–346) oder erfolglosen Antrag (§§ 335, 336 und 337) auf Erlass eines Versäumnisurteils. Zu den durch die Säumnis veranlassten besonderen Kosten und zum Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit verhalten sich §§ 344, 347. Die Vorschriften unterscheiden zwischen der Säumnis des Klägers (§ 330) und des Beklagten (§ 331). 3. Der Sinn und Zweck der Säumnisvorschriften. Dem Urteil darf das Gericht, 3 wenn nicht das schriftliche Verfahren angeordnet ist (§ 128 Abs. 2 und 3) oder das Gesetz ausnahmsweise eine mündliche Verhandlung für entbehrlich ansieht (§§ 251a, 307, 331 Abs. 3, 341 Abs. 2, 495a), nur dasjenige Parteivorbringen zugrunde legen, das Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.1 Der Inhalt vorbereitender Schriftsätze wird bei obligatorischer mündlicher Verhandlung erst Prozessstoff und damit Grundlage für die gerichtliche Entscheidung, wenn er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen wird, was durch Bezugnahme nach § 137 Abs. 3 geschehen kann.2 Zudem kann das Gericht im Zivilprozess nach dem Beibringungsgrundsatz nur diejenigen Tatsachen berücksichtigen, die von den Parteien vorgetragen sind. Eine Amtsermittlung findet nicht statt. Das Versäumnisverfahren ist daher erforderlich, um die nachteiligen Folgen für die Fortführung des Prozesses zu vermeiden, die sich aus dem unterbliebenen Erscheinen einer Partei im Termin oder daraus ergeben, dass eine Partei im Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt. 4. Der Anwendungsbereich der Säumnisvorschriften a) Verfahren erster Instanz. Der unmittelbare Anwendungsbereich der §§ 330 4 bis 347 bezieht sich nach seiner Stellung im Gesetz auf das Verfahren erster Instanz vor den Landgerichten und durch den Verweis in § 495 auf das Verfahren vor den Amtsgerichten.

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BGH NJW 1984, 128, 129; 1997, 397, 398. BGH NJW 1995, 1841, 1842.

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Vor § 330 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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b) Berufungsverfahren. Für das Berufungsverfahren enthalten § 539 Abs. 1 (Säumnis des Rechtsmittelführers) und § 539 Abs. 2 (Säumnis des Rechtsmittelgegners) besondere Vorschriften. Die Bestimmungen unterscheiden für das Säumnisverfahren in der Berufungsinstanz nach der Stellung der Partei im Rechtsmittelverfahren und nicht nach der grundsätzlichen Parteistellung (Kläger, Beklagter). Ergänzend bestimmt § 539 Abs. 3 die sinngemäße Anwendung der für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Vorschriften. Vor Erlass einer Säumnisentscheidung muss die Zulässigkeit des Rechtsmittels 6 und die Zulässigkeit der Klage geprüft werden. Ist die Berufung unzulässig, ist sie nach § 522 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen, § 522 Abs. 1 Satz 3. Dies geschieht, wenn die Verwerfung der Berufung – nach Gewährung des erforderlichen rechtlichen Gehörs – ohne mündliche Verhandlung erfolgt. Ergeht die Entscheidung nach mündlicher Verhandlung, wird die Berufung durch Urteil verworfen. Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil. Dies gilt auch im Fall der Säumnis des Berufungsklägers im Termin zur mündlichen Verhandlung. Es ergeht kein Versäumnisurteil im Sinne von § 539 Abs. 1.3 Gegen den die Berufung verwerfenden Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statt7 haft (§ 522 Abs. 1 Satz 4). Ausgenommen hiervon ist eine Entscheidung im Arrest­ und Verfügungsverfahren, insoweit gilt § 542 Abs. 2 entsprechend. Die Rechtsbeschwerde muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden. Die Rechtsbeschwerde ist nur unter den Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 zulässig. Das bedeutet, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben muss oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung muss eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.4 Gegen das Urteil, durch das die Berufung verworfen wird, ist die Revision zulässig, wenn das Berufungsgericht sie zugelassen hat. Ist dies nicht der Fall, ist die Nichtzulassungsbeschwerde statthaft, ohne dass die Wertgrenze von mehr als 20.000 € gilt (§ 544 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO). 8 Ist die Klage unzulässig und ist der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht säumig, ergeht die Entscheidung ebenfalls durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil). Die Klage wird als unzulässig abgewiesen.5 § 539 Abs. 1 und 2 findet keine Anwendung. Streitig ist, ob dies auch gilt, wenn der Beklagte mit dem Rechtsmittel das Urteil erster Instanz nur zum Teil angegriffen hat.6 Der Rechtsmittelkläger hat zwar keinen uneingeschränkten Schutz vor einer Verschlechterung der Entscheidung in der Rechtsmittelinstanz. Es ist deshalb möglich, dass ein Prozessurteil, mit dem die Klage als unzulässig abgewiesen wurde, in der Rechtsmittelinstanz abgeändert und die Klage als unbegründet abgewiesen wird. Ist das Urteil der Vorinstanz aber nur zum Teil angefochten worden, fällt nur dieser Teil in der Rechtsmittelinstanz zur Entscheidung an. Erweitert der Rechtsmittelkläger sein Rechtsmittel im Folgenden nicht, darf das Rechtsmittelgericht über den Umfang der Anfechtung nicht hinausgehen und die Klage auch nicht im vollen Umfang durch Prozessurteil als unzu-

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3 BAG NJW 2003, 1548. 4 BGH NJW­RR 2015, 337 Rdn. 3; 2016, 396 Rdn. 11. 5 BAG NJW 2003, 1548. 6 Bejahend RGZ 22, 3; 40, 268; 53, 1, 4; 143, 130; Zöller/Heßler § 539 Rdn. 8; Bötticher ZZP 65 (1952) 464, 467 f.; a.A. BGH NJW 1986, 1494, 1495; Wieczorek/Schütze/Gerken § 539 Rdn. 10; Musielak/Voit/Ball § 538 Rdn. 13; Stein/Jonas/Althammer § 539 Rdn. 5; MünchKomm/Rimmelspacher § 528 Rdn. 25; offengelassen BGH NJW 1970, 1683, 1684; der Fall BGHZ 18, 98 = NJW 1955, 1513 ist anders gelagert. Er betrifft den Wegfall einer Prozessvoraussetzung in der Revisionsinstanz bei vollständiger Anfechtung der Entscheidung der Vorinstanz.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | Vor § 330

lässig abweisen. Dabei ist es gleichgültig, ob der Kläger oder der Beklagte Rechtsmittelkläger ist.7 Sind die Berufung und die Klage zulässig und erscheint der Berufungskläger im 9 Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht, wird die Berufung durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen (§ 539 Abs. 1). Ist der Berufungsbeklagte säumig, gilt nach § 539 Abs. 2 das tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden. Auf die Parteistellung in erster Instanz (Kläger oder Beklagter) kommt es nicht an. § 330 gilt also nicht. Ist der Beklagte Berufungskläger und der Berufungsbeklagte säumig, muss das Verteidigungsvorbringen des Beklagten erheblich sein. Die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 bezieht sich auf dasjenige Vorbringen des Berufungsklägers, das seinem aktuellen Vorbringen in der Berufungsinstanz und dem von ihm in Bezug genommenen erstinstanzlichen Vorbringen entspricht. Ist das Berufungsvorbringen des Klägers und Berufungsklägers schlüssig bzw. dasjenige des Beklagten und Berufungsklägers erheblich, wird über seinen Berufungsantrag durch echtes Versäumnisurteil in dem von ihm begehrten Sinn erkannt (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1). Ist dies nicht der Fall, wird die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) zurückgewiesen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2). Bei teilweise begründeter Berufung ergeht eine aus einem echten Versäumnisurteil und einem unechten Versäumnisurteil bestehende gemischte Entscheidung. c) Revisionsverfahren. Für das Revisionsverfahren bestehen keine besonderen Bestimmungen, die die Säumnis einer Partei regeln. § 555 Abs. 1 Satz 1 verweist wegen der allgemeinen Verfahrensgrundsätze auf diejenigen des ersten Rechtszugs, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften über die Revision ergeben (§§ 542–566). Von der Verweisung sind die Bestimmungen über das Versäumnisurteil (§§ 330–347) umfasst. Umstritten ist, ob neben diesen Vorschriften für das Revisionsverfahren auch § 539 über das Versäumnisverfahren im Berufungsrechtszug heranzuziehen ist.8 Die Frage ist akademischer Natur. Die für die Säumnis im Revisionsverfahren maßgeblichen Lösungen werden ohne Rückgriff auf den Meinungsstreit entwickelt. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob die Zurückweisung der Revision des Rechtsmittelklägers ohne Sachprüfung aus einer entsprechenden Heranziehung des § 539 Abs. 1, des § 330 oder einer entsprechenden Anwendung beider Bestimmungen abgeleitet wird. Einigkeit besteht weiter, dass die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 Satz 1 im Revisionsverfahren nicht zur Anwendung kommt. Zunächst ist festzustellen, ob ein von Amts wegen zu berücksichtigender Mangel des Verfahrens vorliegt. Dazu ist zu prüfen, ob die Revision (§ 552 Abs. 1)9 und die Berufung (§ 522 Abs. 1)10 sowie die Klage zulässig sind.11 Weiterhin ist zu prüfen, ob das erstinstanzliche Urteil und das Berufungsurteil prozessual ordnungsgemäß zustande gekommen sind.12 Zu berücksichtigen sind nur Mängel, die von Amts wegen zu beachten sind. Ist die Revision unzulässig, kann sie vor der mündlichen Verhandlung im Revisionsverfahren durch Beschluss verworfen werden (§ 552 Abs. 2). In allen anderen Fällen,

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7 Musielak/Voit/Ball § 538 Rdn. 13. 8 Ablehnend Voraufl. Vor § 330 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 555 Rdn. 3; bejahend BGH GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; Zöller/Heßler § 555 Rdn. 2; differenzierend Thomas/Putzo/ Reichhold § 555 Rdn. 5: Nur § 539 Abs. 2 nicht entsprechend anwendbar. 9 BGH NJW 1961, 829. 10 BGHZ 4, 389, 395 = NJW 1952, 469; NJW 1982, 1873; 2001, 2095, 2096. 11 BGH GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. 12 BGH NJW 1969, 845, 846.

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in denen ein von Amts wegen zu berücksichtigender Verfahrensmangel vorliegt, ergeht im Revisionsverfahren auch bei Säumnis einer der Parteien eine kontradiktorische Entscheidung.13 Liegen keine von Amts wegen zu berücksichtigenden Mängel vor, kommt es für das weitere Verfahren darauf an, welche Partei säumig ist. Ist der Revisionskläger säumig, ist die Revision auf Antrag des Revisionsbeklagten durch echtes Versäumnisurteil in entsprechender Anwendung der §§ 539 Abs. 1, 330 ohne Sachprüfung zurückzuweisen. Ist der Revisionsbeklagte säumig, ist über den Revisionsantrag sachlich zu ent14 scheiden. Wird dem Revisionsantrag stattgegeben, handelt es sich um ein echtes Versäumnisurteil nach §§ 555, 331.14 Dieses Urteil beruht allerdings grundsätzlich nicht auf der Säumnis; es wäre ebenso auch ohne die Geständnis- und Beweisfiktion ergangen, die § 331 Abs. 1 und 2 Halbsatz 1 und § 539 Abs. 2 Satz 1 vorsehen.15 Das Urteil wird begründet wie ein Revisionsurteil nach zweiseitiger streitiger Verhandlung. Zu berücksichtigen sind die Tatsachen, die das Revisionsgericht nach § 559 seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat. Wird der Revisionsantrag zurückgewiesen, ergeht die Entscheidung in entsprechender Anwendung des § 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 als streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil).16 Die Begründung dieses Revisionsurteils entspricht ebenfalls einem Urteil nach streitiger Verhandlung. Maßgeblich sind die nach § 559 heranzuziehenden tatsächlichen Feststellungen. Wird dem Revisionsantrag teilweise entsprochen und wird er im Übrigen zurückgewiesen, liegen ein TeilVersäumnisurteil, gegen das der Einspruch zulässig ist,17 und ein streitiges Urteil (unechtes Versäumnisurteil) vor,18 das mit der Verkündung der Entscheidung rechtskräftig ist. Auf den Einspruch und das anschließende Verfahren sind im Revisionsverfahren die allgemeinen Vorschriften über das Versäumnisverfahren entsprechend anzuwenden (§§ 338 ff.). Bedeutung kann die Geständnisfiktion nach § 331 für neue, im Revisionsverfah15 ren berücksichtigungsfähige Tatsachen erhalten, die die materielle Rechtslage betreffen.19 Voraussetzung für die Berücksichtigung neuer, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz entstandener Tatsachen im Revisionsverfahren ist, dass die Tatsachen unstreitig sind20 oder ihr Vorliegen in der Revisionsinstanz von Amts wegen berücksichtigt werden muss und schützenswerte Belage der gegnerischen Partei nicht entgegenstehen.21 Die Möglichkeit, neue Tatsachen im Revisionsverfahren noch in die Entscheidung einzubeziehen, sollte allerdings auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben. In Betracht kommen Änderungen der Statussituation (rechtskräftige Scheidung, Eintritt in den Ruhestand22, Rechtsnachfolge, Wechsel der Staatsangehörigkeit23), der Schutzrechtslage24, behördliche, gerichtliche oder rechtsgeschäftliche Ge-

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13 BGH NJW 1961, 829; 1969, 845, 846; GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II; BAG NJOZ 2010, 2075 Rdn. 13. 14 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 15 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149; NJW 2014, 1014 Rdn. 11 – Runes of Magic I. 16 BGH GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; GRUR 2012, 82 Rdn. 10 – Auftragsbestätigung. 17 BGH NJW 2015, 485 Rdn. 15 – Runes of Magic II. 18 BGH GRUR 2012, 82 Rdn. 10 – Auftragsbestätigung: bezeichnet als Teil-Versäumnisurteil und Urteil. 19 MünchKomm/Krüger § 555 Rdn. 17; zu den die materielle Rechtslage betreffenden neuen Tatsachen, die im Revisionsverfahren noch berücksichtigt werden können § 559 Rdn. 54 f. 20 BGH NZM 2003, 572, 573; NJW 2007, 1269 Rdn. 40. 21 BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867; NJW 1998, 2972, 2974; 2007, 1269 Rdn. 39. 22 BGH NJW 2002, 220. 23 BGHZ 53, 128, 130 = NJW 1970, 1007. 24 BGH NJW 1958, 1683; NJW­RR 2014, 557 Rdn. 16 – H 15.

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nehmigungen oder Entscheidungen25 oder der Erlass oder die Rücknahme von Verwaltungsakten26 sowie die Niederlegung eines Schiedsspruchs.27 Eine Verpflichtung, nach Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsachenin- 16 stanzen entstandene Tatsachen im Revisionsverfahren vorzutragen mit der Folge, dass bei einem unterbliebenen Vortrag Präklusion eintritt, besteht nicht.28 Trägt eine Partei im Revisionsverfahren neue Tatsachen vor, kann die Geständnisfiktion bei Säumnis eintreten. Erforderlich ist aber, dass die Voraussetzungen, unter denen das Revisionsgericht derartige Tatsachen berücksichtigt, vorliegen. Eine darüber hinausgehende Geständniswirkung tritt im Revisionsverfahren nicht ein. Hat das Berufungsgericht bestimmten Tatsachenvortrag des Klägers nur unterstellt und ist der Beklagte im Revisionsverfahren nicht vertreten, greift die Geständnisfiktion des § 331 nicht ein. Die in diesem Zusammenhang gelegentlich angeführte Änderung der Rechtslage während des Revisionsverfahrens hat mit der Geständnisfiktion, die sich ausschließlich auf Tatsachen bezieht, nichts zu tun. Die Berücksichtigung von Gesetzesänderungen während des Revisionsverfahrens beurteilt sich nach allgemeinen Grundsätzen und ist unbeeinflusst davon, ob die Voraussetzungen der Säumnis bei einer Partei vorliegen.29 d) Verfahren nach Vollstreckungsbescheid. Der Vollstreckungsbescheid steht ei- 17 nem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Gegen den Vollstreckungsbescheid ist daher der Einspruch statthaft (§ 338). Dieser ist grundsätzlich innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist (§ 339 Abs. 1) einzulegen, die mit der Zustellung des Vollstreckungsbescheids zu laufen beginnt. Die Vorschrift des § 339 Abs. 2 findet bei Zustellungen im Ausland und durch öffentliche Bekanntmachung (§§ 185, 188) Anwendung. Ist die Frist des § 339 Abs. 2 nicht im Vollstreckungsbescheid angeordnet – etwa weil bei Erlass des Vollstreckungsbescheids die Notwendigkeit einer Zustellung im Sinne von § 339 Abs. 2 nicht erkennbar war oder übersehen worden ist –, ist sie nachträglich von Amts wegen zu bestimmen; bei der Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung kann die Fristbestimmung mit dem die öffentliche Zustellung anordnenden Beschluss verbunden werden. Beitragsansprüche von Unternehmen der privaten Pflegeversicherung nach 18 dem SGB XI können nach § 182a SGG im Mahnverfahren vor dem Amtsgericht geltend gemacht werden. Ergeht in diesem Verfahren ein Vollstreckungsbescheid, sind nach § 182a Abs. 2 Satz 1 SGG § 700 Abs. 1 und § 343 ZPO entsprechend anwendbar. Für das Einspruchsverfahren ist das Sozialgericht zuständig. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach § 57 Abs. 1 Satz 2 SGG. Danach ist das für den Wohnsitz oder Aufenthaltsort des Versicherten maßgebliche Sozialgericht zuständig und im Mahnbescheidsantrag zu bezeichnen. Nach § 182a Abs. 2 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 700 Abs. 1 ZPO beträgt die Einspruchsfrist gemäß § 339 Abs. 1 zwei Wochen. Mit dem Eingang der Akten beim Sozialgericht richtet sich das weitere Verfahren nicht nach den Bestimmungen der ZPO, sondern nach denjenigen des SGG.30 Das gilt nach § 193 Abs. 1 Satz 2 SGG auch für die Kostenentscheidung.

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25 BGH NJW­RR 1998, 1284. 26 BGH NJW 2009, 2956 Rdn. 12; GRUR 2014, 405 Rdn. 9 – Atemtest II. 27 BGHZ 85, 288, 290 = NJW 1983, 867. 28 BGH NJW 1998, 2972, 2974. 29 BGH GRUR 2013, 301 Rdn. 17 – Solarinitiative; GRUR 2014, 405 Rdn. 8 – Atemtest II; NJW 2016, 1015 Rdn. 14 – Buchungssystem II. 30 BSG SozR 4–1500 § 184 Nr. 1; SG Karlsruhe, Beschl. v. 21.7.2015 – S 10 P 1232/15, juris Rdn. 4.

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Im arbeitsgerichtlichen Mahnverfahren ist der Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid nach § 46a Abs. 1 Satz 1 ArbGG, § 338 ZPO statthaft. Auf das Verfahren nach dem Einspruch finden die §§ 339 ff. Anwendung, soweit im Arbeitsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt ist (§ 46a Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Die Einspruchsfrist beträgt eine Woche (§ 59 Satz 1 ArbGG). Gegen einen Europäischen Zahlungsbefehl kann innerhalb von 30 Tagen Ein20 spruch eingelegt werden (Art. 16 Abs. 1 und 2 EuMahnVO). e) Urkunden-, Wechsel- und Scheckprozess aa) Vorbehaltsverfahren. Der Urkundsprozess besteht aus dem Vorbehaltsverfahren und dem Nachverfahren. Die Versäumnisvorschriften sind im Vorbehaltsverfahren anwendbar. Es ergeben sich jedoch Abweichungen aufgrund der Besonderheiten des Urkundsprozesses (§ 597 Abs. 2, § 599). Ist der Kläger im Vorbehaltsverfahren säumig, gelten die allgemeinen Grundsätze 22 für Versäumnisurteile. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch kontradiktorisches Prozessurteil als unzulässig abgewiesen.31 Voraussetzung ist, dass es sich um einen nicht heilbaren Mangel handelt, der zur Unzulässigkeit der Klage führt. Ist der Mangel behebbar, wird die Klage durch echtes Versäumnisurteil als unzulässig abgewiesen.32 Liegen die Prozessvoraussetzungen vor und ist der Kläger säumig, ergeht gemäß § 330 gegen ihn ein Versäumnisurteil. Ist der Beklagte säumig, muss die Statthaftigkeit des Urkundsprozesses geprüft 23 werden (§ 597 Abs. 2). Es muss sich seiner Art nach um einen Anspruch im Sinne von § 592 handeln (Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder Leistung einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere) und sämtliche zur Begründung des Anspruchs erforderlichen Tatsachen müssen nach § 592 durch Urkunden belegt werden.33 Das Fehlen von Urkunden kann nach § 597 Abs. 2 nicht durch die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 überbrückt werden.34 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der im Termin erschienene Beklagte Tatsachen unstreitig stellen oder zugestehen kann und dadurch die Vorlage von Urkunden entbehrlich ist.35 Die Urkunden müssen gemäß § 593 Abs. 2 mit der Klage oder einem vorbereiteten Schriftsatz vorgelegt werden. Die Einlassungsfrist muss eingehalten werden (§ 593 Abs. 2 Satz 2). Werden die Urkunden erst im Termin vorgelegt, kann gegen den säumigen Beklagten kein Versäumnisurteil ergehen. Die Sache muss vertagt werden. Dasselbe gilt, wenn der Kläger im Termin vom Urkundsprozess Abstand nimmt. Die Abstandnahme des Klägers vom Urkundsprozess ist zwar ohne Einwilligung des Beklagten möglich (§ 596). Sie ist dem Beklagten aber rechtzeitig vorher schriftsätzlich mitzuteilen; ansonsten erfolgt Vertagung nach § 335 Abs. 1 Nr. 3. Die Beifügung von Abschriften genügt (§ 593 Abs. 2 Satz 1). 24 Ist der Beklagte säumig, bezieht sich die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 auf die Übereinstimmung der Abdrucke mit den Originalurkunden und die Echtheit der 21

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31 BGH NJW 1959, 1780; NJW­RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; GRUR­RR 2001, 48; Thomas/Putzo/ Reichhold Vor § 330 Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 597 Rdn. 5; MünchKomm/Braun § 597 Rdn. 10. 32 OLG Schleswig SchlHA 2009, 334. 33 Zu den Anforderungen an den Urkundsinhalt: BGH WM 1967, 367, 369; NJW 1985, 2953; 1995, 1683; OLG Koblenz WM 2014, 962, 963. 34 BGHZ 62, 286, 290; BGH NJW 2015, 475 Rdn. 14. 35 BGHZ 173, 366 Rdn. 13 = NJW 2008, 523; NJW 2015, 475 Rdn. 14; OLG Köln MDR 2014, 1022; a.A. OLG München MDR 2012, 186; OLG Schleswig NJW 2014, 945, 946.

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Originale. Bei Säumnis des Beklagten brauchen die Originale in der mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt zu werden. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) 25 als unzulässig abgewiesen, es sei denn, es handelt sich um einen behebbaren Mangel. Ist die Klage im Urkundsprozess unstatthaft, wird sie ebenfalls durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen. Ist die Klage unschlüssig, weist das Gericht ebenfalls die Klage durch unechtes Versäumnisurteil ab. Dies gilt auch, wenn die Klage zusätzlich nach § 597 Abs. 2 im Urkundsprozess unstatthaft ist.36 Ist die Klage zulässig und schlüssig und im Urkundsprozess statthaft, ergeht gegen den säumigen Beklagten ein Versäumnisurteil. Einen Vorbehalt der Rechte nach § 599 Abs. 1 enthält das Versäumnisurteil nicht.37 Dies gilt auch dann, wenn der im Termin säumige Beklagte zuvor schriftsätzlich dem geltend gemachten Anspruch widersprochen hat. Ein schriftlicher Widerspruch genügt nur im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 und 338, bei einem Vorbehalt der Rechte im schriftlichen Vorverfahren nach §§ 276, 331 Abs. 3 und bei einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a.39 Ein Vorbehalt der Rechte in einem früheren Verhandlungstermin genügt nicht, wenn der Beklagte in einem Fortsetzungstermin säumig ist.40 Das folgt aus § 332. Beantragt der Kläger in einem solchen Fall Erlass eines Versäumnisurteils unter Vorbehalt der Rechte des Beklagten, ist diese Einschränkung des Antrags rechtlich unbeachtlich; es ergeht Versäumnisurteil ohne Vorbehalt der Rechte des Beklagten.41 Ergeht ein Versäumnisurteil im Vorbehaltsverfahren, ohne dass dem Beklagten 26 die Rechte vorbehalten sind, muss er Einspruch gegen das Versäumnisurteil einlegen und im anschließenden Verhandlungstermin über den Einspruch dem geltend gemachten Anspruch widersprechen (§ 599 Abs. 1). Aus Gründen der Prozessökonomie und unter Kostengesichtspunkten42 muss deshalb dem Beklagten die Möglichkeit offenstehen, unter Vorbehalt der Rechte die Forderung im Vorbehaltsverfahren anzuerkennen.43 Auch wenn der Beklagte sich die Rechte für das Nachverfahren vorbehält, erfolgt das Anerkenntnis für das Vorverfahren uneingeschränkt, so dass auch Sinn und Zweck des Anerkenntnisses nach § 307 unter Vorbehalt der Rechte nicht gegen seine Zulässigkeit im Vorverfahren sprechen. Diese Ansicht zur Zulässigkeit des Anerkenntnisses unter Vorbehalt der Rechte hat sich in der neueren Rechtsprechung und Literatur allgemein durchgesetzt. Für die Rechtsmittelinstanzen gelten im Vorbehaltsverfahren die allgemein für 27 das Berufungs- und Revisionsverfahren maßgeblichen Grundsätze (Rdn. 5–16). Ein vom Beklagten in der Vorinstanz oder in der Rechtsmittelbegründung oder ­erwiderung erklärter Vorbehalt der Rechte reicht im Fall einer mündlichen Verhandlung in der

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36 OLG Saarbrücken BeckRS 2012, 12877; KG ZUM­RD 2013, 571, 574. 37 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 163 Rdn. 31; a.A. OLG Naumburg MDR 1994, 1246; MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 3. 38 OLG Naumburg NJW­RR 1995, 1087. 39 MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 2. 40 Thomas/Putzo/Reichhold § 599 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Braun § 599 Rdn. 2; Musielak/Voit § 599 Rdn. 4. 41 Zöller/Greger § 599 Rdn. 6; Lent NJW 1955, 68; a.A. LG Freiburg NJW 1955, 68. 42 OLG Hamburg OLGR 2004, 456. 43 Streitig, wie hier: OLG Koblenz MDR 1956, 560; OLG München MDR 1963, 603; OLGR 1993, 23; OLG Düsseldorf NJW­RR 1999, 68; OLG Brandenburg NJW­RR 2002, 1294; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Urkundenprozess, S. 50 ff., 81 ff.; Schopp ZZP 69, 1, 3; Moller NJW 1963, 2013; Künkel NJW 1963, 1041, 1042; Häsemeyer ZZP 85, 207, 226; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 163 Rdn. 31; a.A. LG Hannover NJW-RR 1987, 384; Kleinwächter NJW 1957, 737; offengelassen BGH NJW­RR 1992, 254, 256.

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Rechtsmittelinstanz ebenso wenig wie in erster Instanz aus. Wird die Klage in der Rechtsmittelinstanz durch Versäumnisurteil abgewiesen und wird das Urteil rechtskräftig, fehlt für ein bereits eingeleitetes Nachverfahren eine Prozessfortsetzungsbedingung. Das Nachverfahren wird unzulässig. Es ist in entsprechender Anwendung der Grundsätze zur Erledigung des Rechtsstreits zu verfahren.44 28

bb) Nachverfahren. Bei Säumnis einer Partei im Nachverfahren verweist § 600 Abs. 3 auf die Versäumnisvorschriften (§§ 330–347). Ist der Kläger säumig, wird das Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Ist der Beklagte säumig, wird das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt. Streitig ist der Umfang der Bindung an die im Vorbehaltsverfahren ergangene Ent29 scheidung für das Nachverfahren. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entfaltet das Vorbehaltsurteil für das Nachverfahren insoweit Bindungswirkung, als das Urteil nicht auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsverfahren beruht.45 Danach sind diejenigen Aspekte des Prozesses, die im Vorbehaltsurteil beschieden werden mussten, damit es ergehen konnte, endgültig entschieden und für das Nachverfahren bindend.46 Der Bundesgerichtshof leitet diese Bindungswirkung aus § 318 ab.47 Mit der Rechtskraft des Vorbehaltsurteils steht nach dieser Ansicht für das Nachverfahren verbindlich fest, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen48 und die Klage schlüssig ist.49 Für den im Nachverfahren säumigen Beklagten hat dies die Konsequenz, dass das Vorbehaltsurteil ohne weitere Prüfung der Prozessvoraussetzungen und der Schlüssigkeit der Klage für vorbehaltslos zu erklären ist. Das Schrifttum geht teilweise von einer entsprechenden Bindungswirkung aus.50 Eine Ausnahme von der Bindungswirkung besteht allerdings auch bei dieser Ansicht, wenn nach dem Vorbehaltsurteil neue Tatsachen eingetreten sind, aufgrund deren eine Prozessvoraussetzung entfällt oder die Klage wegen geänderten Klagevorbringens nicht mehr schlüssig ist.51 Zum Teil wird die Bindungswirkung abgelehnt.52 Die letztere Ansicht stellt darauf ab, dass die Prozessvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind und das Abschneiden von Verteidigungsvorbringen des Beklagten, der sich im Vorbehaltsverfahren auf einen Widerspruch beschränken kann, nicht systemgerecht ist.53 Das spricht allerdings nicht gegen die in der Rechtsprechung vertretene Ansicht zur Bindungswirkung. Die Entscheidung über das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen kann unabhängig von der Frage, ob diese von Amts wegen zu prüfen sind, bindend sein. Weiter steht einer Bindung der im Vorbehaltsverfahren ergangenen Entscheidung der Umstand nicht entgegen, dass der Beklagte sich auf einen Widerspruch beschränken kann. Die Frage, in welchem Verfahrensstadium der Beklagte seine Einwendungen vorbringen muss, braucht nicht de-

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44 Ähnlich wie hier § 600 Rdn. 47 allerdings unter Beschränkung auf die Grundsätze bei streitiger Erledigungserklärung. 45 BGHZ 82, 115, 117 = NJW 1982, 183. 46 BGHZ 158, 69, 72 = NJW 2004, 1159. 47 BGHZ 82, 115, 120 = NJW 1982, 183; NJW 1988, 1468. 48 BGHZ 82, 115, 119 = NJW 1982, 183. 49 BGHZ 82, 115, 119 = NJW 1982, 183; NJW 1991, 1117. 50 Musielak/Voit § 600 Rdn. 8; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 163 Rdn. 34; Bilda NJW 1983, 142, 145; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisurteil im Urkundenprozess, S. 124. 51 Musielak/Voit § 600 Rdn. 8. 52 Zöller/Greger § 600 Rdn. 20; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 19 ff.; Stein/Jonas/Berger § 600 Rdn. 26 f.; Hall Vorbehaltsanerkenntnis und Anerkenntnisvorbehaltsurteil im Urkundenprozess, 1991, 134–137; Behringer Streitgegenstand und Bindungswirkung im Urkundenprozess, 2007, 156; Stürner ZZP 85 (1972) 424 und ZZP 87 (1974) 87. 53 Zöller/Greger § 600 Rdn. 20; MünchKomm/Braun § 600 Rdn. 20.

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ckungsgleich mit der Prüfungspflicht des Gerichts zu sein. Das Gericht kann bindend über Fragen entscheiden, zu denen der Beklagte sich im jeweiligen Verfahrensstadium äußern kann. Nur über Gesichtspunkte, die in der jeweiligen Prozesssituation wegen der besonderen Verfahrensart nicht geltend gemacht werden können, kann keine bindende Entscheidung ergehen. Soweit die Prüfung des Gerichts im Vorbehaltsverfahren reicht, ist die An- 30 nahme einer Bindung sachgerecht. Allerdings reicht die angenommene Bindungswirkung zu weit. Die Rechtsprechung leitet die Bindung aus § 318 ab.54 Damit ist zwar das Gericht, von dem die Entscheidung (hier das Vorbehaltsurteil) stammt, an den Urteilsausspruch gebunden. 55 Diese Bindungswirkung, die ohnehin nicht die Begründungselemente erfasst, reicht über die Instanz nicht hinaus und erstreckt sich nicht auf das Rechtsmittelgericht. Auch aus prozessökonomischen Gründen ist eine Beschränkung der Bindung des Vorbehaltsurteils für das Nachverfahren nur in der jeweiligen Instanz gerechtfertigt. Bei einer entsprechenden Beschränkung der Bindungswirkung können die Parteien die Überprüfung der im Verfahren ergangenen Entscheidungen auf die Anfechtung des im Nachverfahren erlassenen Urteils beschränken und brauchen nicht das im Vorbehalts- und im Nachverfahren ergangene Urteil jeweils anzufechten.56 Die Parteien könnten auf diese Weise die Angriffe gegen die im Vorbehalts- und im Nachverfahren ergangenen Entscheidungen auf ein Rechtsmittelverfahren konzentrieren. Es entfällt die Unsicherheit, die bislang mit der nicht einfach zu beurteilenden Frage verbunden ist, was auf den eigentümlichen Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsprozess beruht. f) Verfahren außerhalb der ZPO aa) Verfahren nach der VwGO, der FGO, dem SGG. Im Verwaltungsprozess 31 kann ohne Anträge der Beteiligten eine Sachentscheidung ergehen. Das Gericht darf über das Klagebegehren nicht hinausgehen. Es ist an die Fassung der Klageanträge aber nicht gebunden, § 88 VwGO. Im Verwaltungsprozess müssen die Anträge nicht in der mündlichen Verhandlung gestellt oder verlesen werden.57 Nach § 102 Abs. 2 VwGO kann beim Ausbleiben eines Beteiligten ohne ihn verhandelt werden. Deshalb sind die Vorschriften über das Versäumnisurteil im Zivilprozess in verwaltungsgerichtlichen Streitverfahren nicht gemäß § 173 VwGO entsprechend anwendbar.58 Im Finanzgerichtsprozess ist ein Versäumnisurteil ebenfalls nicht statthaft.59 Glei- 32 ches gilt für das sozialgerichtliche Verfahren.60 bb) Verfahren nach dem ArbGG. Dagegen sind im Arbeitsgerichtsprozess, der wie 33 der Zivilprozess der Dispositionsmaxime und dem Beibringungsgrundsatz folgt, die Vor-

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54 BGH NJW 1988, 1468; 1993, 668. 55 BGH NJW 1994, 1222; NJW 2011, 3242 Rdn. 16. 56 A.A. BGHZ 158, 69 Rdn. 11–14 = NJW 2004, 1159; Thomas/Putzo/Reichhold § 600 Rdn. 4; Musielak/ Voit § 600 Rdn. 10. 57 BVerwG NJW 1974, 1916, 1917. 58 VG Berlin, Urt. v. 7.10.2015 – 21 K 146/15, juris; Brüning in Posser/Wolf BeckOK VwGO, 41. Edition, 1.4.2017, § 103 Rdn. 6. 59 BFH/NV 1995, 399; BFH/NV 2007, 946; BFH, Beschl. v. 17.8.2007 – IV B 143/06, juris; Gräber/Herbert Finanzgerichtsordnung, 8. Aufl., § 91 Rdn. 18. 60 BSG NZS 1992, 160; LSG Sachsen-Anhalt JMBl LSA 2006, 372; Bay.LSG, Urt. v. 27.3.2012 – L 11 AS 859/11, juris.

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schriften der ZPO über das Versäumnisurteil nach §§ 330 ff. entsprechend anwendbar (§ 46 Abs. 2, §§ 59, 64 Abs. 7, § 72 Abs. 5 ArbGG, § 555 Abs. 1 ZPO).61 34

cc) Registerverfahren nach dem Markengesetz, Patentgesetz, Designgesetz. Auf die Klageverfahren nach dem Markengesetz, der Unionsmarkenverordnung, dem Patentgesetz, dem Designgesetz, dem Urheberrechtsgesetz und dem Gebrauchsmustergesetz finden die Vorschriften der ZPO und damit auch die Bestimmungen über das Versäumnisurteil Anwendung. Anders verhält es sich mit den Registerverfahren nach dem Markengesetz (§§ 56–90 MarkenG), dem Patentgesetz (§§ 34–80, §§ 100–109 PatG) und dem Designgesetz (§§ 11–26, §§ 33–36 DesignG). Eine Versäumnisentscheidung ist in diesen Registerverfahren nicht vorgesehen.62 Die Verfahren sind dem Verwaltungsprozess angenähert. Es gilt die Amtsermittlung (§ 59 Abs. 1 Satz 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 MarkenG; §§ 46 Abs. 1 Satz 1, 23 Abs. 4 Satz 2, 59 Abs. 3 und 4, 64 Abs. 3 Satz 2, 87 Abs. 1 Satz 1 PatG; § 23 Abs. 4 Satz 3 DesignG, § 87 Abs. 1 Satz 1 PatG).

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dd) Wohnungseigentumsgesetz. Durch das WEG-Reformgesetz vom 26. März 2007 ist die Verweisung in § 43 WEG auf das Verfahren nach dem FGG entfallen. Auf Streitigkeiten nach dem Wohnungseigentumsgesetz ist nunmehr die ZPO anwendbar (§ 3 Abs. 1 EGZPO, § 13 GVG). In Wohnungseigentumsverfahren sind seitdem die Versäumnisvorschriften der §§ 330–347 anwendbar.63

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ee) Familiengerichtliches Verfahren (FamFG). Das FamFG hält eine differenzierte Lösung bereit. Teilweise gelten die Bestimmungen der ZPO zum Versäumnisverfahren mit Abwandlungen durch das FamFG, überwiegend ist ihre Anwendung ausgeschlossen. Das FamFG gilt für Verfahren in Familiensachen und Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 1 FamFG).

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(1) FGG-Verfahren. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind Versäumnisentscheidungen ausgeschlossen. In diesem Verfahren gilt wegen des öffentlichen Interesses an der Richtigkeit der Entscheidungen und der fürsorgenden Natur der Bestimmungen die Offizialmaxime (§ 24 FamFG) und das Amtsermittlungsprinzip (§§ 26, 29 Abs. 1 FamFG). Mit Sinn und Zweck dieser Verfahren und ihrer Zielrichtung sind Säumnisentscheidungen nicht vereinbar.64 Gegenteiliges folgt nicht aus § 38 Abs. 4 Nr. 1 FamFG. Der Anwendungsbereich der Bestimmung, die auch in Verfahren in Familiensachen gilt, ist auf die Fälle beschränkt, in denen eine Säumnisentscheidung – ausnahmsweise – zulässig ist. Generell ausgeschlossen sind Säumnisentscheidungen im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (§ 51 Abs. 2 Satz 3 FamFG). In der Beschwerdeinstanz sind Säumnisentscheidungen ebenfalls ausgeschlossen. Das folgt aus § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG, der auf die Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren verweist.65

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61 BAG, Urt. v. 14.7.2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 4 f., juris; Urt. v. 11.11.2014 – 3 AZR 849/11 Rdn. 19, juris. 62 Zum Markengesetz: BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; GRUR 2007, 321 Rdn. 15 – COHIBA; BPatG, Beschl. v. 23.12.2002 – 25 W (pat) 145/01, juris Rdn. 18 – LEO/Leo; zum Patentgesetz: Benkard/ Rogge/Fricke Patentgesetz, 11. Aufl., § 108 Rdn. 2; zum DesignG: Eichmann/v. Falckenstein/Kühne Designgesetz, 5. Aufl., § 23 Rdn. 40. 63 BGH NJW 2016, 568 Rdn. 7; Regierungsbegründung BT­Drucks. 16/887, S. 13. 64 Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/6308 S. 195. 65 MünchKommFamFG/Fischer, 2. Aufl., § 68 Rdn. 29.

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(2) Familiensachen. In Familiensachen sind Säumnisentscheidungen (Säumnisbe- 38 schluss) ausgeschlossen in Kindschaftssachen (§§ 111 Nr. 2, 151 FamFG), Abstammungssachen (§§ 111 Nr. 3, 169 FamFG), Ehewohnungs- und Haushaltssachen (§§ 111 Nr. 5, 200 FamFG) und Gewaltschutzsachen (§§ 111 Nr. 6, 210 FamFG).66 In Ehesachen (§ 111 Nr. 1 FamFG) und Familienstreitsachen (§ 112 FamFG) sind die Vorschriften der ZPO grundsätzlich anwendbar (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG). Von dem Verweis auf die ZPO werden die Säumnisvorschriften umfasst.67 Soweit keine weiteren Einschränkungen im FamFG bestehen, gelten die Vorschriften über die Antragsablehnung bei Säumnis des Antragstellers (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 330 ZPO) und die Geständnisfiktion bei Säumnis des Antragsgegners (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 331 ZPO). Die Entscheidung ergeht durch Säumnisbeschluss. Gegen diesen ist der Einspruch statthaft (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 338 ZPO). Die Beschwerde ist ausgeschlossen (§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 514 Abs. 2 ZPO). Nur gegen den zweiten Säumnisbeschluss ist die Beschwerde statthaft (§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, §§ 345, 514 Abs. 2 ZPO). In Verfahren in Ehesachen (§§ 121–132 FamFG) sind in erster Instanz die Säumnis- 39 vorschriften nur im Hinblick auf den Antragsteller anwendbar. Bei seiner Säumnis ergeht eine Säumnisentscheidung mit dem Inhalt, dass der Antrag als zurückgenommen gilt (§ 130 Abs. 1 FamFG). Er wird nicht abgewiesen und kann deshalb erneut gestellt werden, weil über den Antrag keine der materiellen Rechtskraft fähige Entscheidung ergeht.68 Gegen die Entscheidung ist der Einspruch statthaft.69 Gegen den Antragsgegner ist die Säumnisentscheidung in erster Instanz ausgeschlossen (§ 130 Abs. 2 FamFG). Zu den nicht abgetrennten Folgesachen gilt § 142 Abs. 1 FamFG. Danach ist über die im Verbund stehenden Folgesachen einheitlich zu entscheiden. Dies gilt auch, wenn ein Beteiligter in einer Folgesache säumig ist (§ 142 Abs. 1 Satz 2 FamFG).70 Für Ehe- und Familienstreitsachen in der Beschwerdeinstanz bestimmt § 117 40 Abs. 2 Satz 1 FamFG die Vorschrift des § 539 ZPO für anwendbar. Die Bestimmung des § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG geht als speziellere Norm § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG vor71, der für das Beschwerdeverfahren auf die Vorschriften über das Verfahren im ersten Rechtszug verweist. Ist der Beschwerdeführer säumig, wird die Beschwerde durch Versäumnisbeschluss nach § 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, § 539 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Unerheblich ist, ob der Beschwerdeführer Antragsteller oder Antragsgegner ist.72 Bei Säumnis des Beschwerdegegners ist zu differenzieren. Ist der Beschwerdegegner Antragsteller, kommt § 130 Abs. 1 FamFG zur Anwendung. Der Antrag gilt als zurückgenommen, was durch Versäumnisbeschluss auszusprechen ist. Ist der Antragsgegner Beschwerdegegner, muss in Ehesachen eine streitige Entscheidung (unechter Versäumnisbeschluss) ergehen. Die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 Satz 1 ZPO ist durch § 113 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 5 FamFG ausgeschlossen.73

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66 Musielak/Borth/Grandel FamFG, 5. Aufl., § 38 Rdn. 10. 67 MünchKommFamFG/Ulrici 2. Aufl., Vorbem. §§ 38 ff. Rdn. 6. 68 BeckOKFamFG/Nickel 22. Edition, Stand 2.4.2017, § 130 Rdn. 5. 69 BeckOKFamFG/Nickel 22. Edition, Stand 2.4.2017, § 130 Rdn. 8; Bumiller/Harders/Schwamb FamFGFGG 11. Aufl., § 130 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 130 FamFG Rdn. 6; a.A. MünchKommFamFG/Hilbig-Lugani § 130 Rdn. 1. 70 Bumiller/Harders/Schwamb aaO § 130 Rdn. 7;Musielak/Borth/Grandel FamFG § 130 Rdn. 3; BeckOKFamFG/Nickel aaO § 130 Rdn. 11. 71 BeckOKFamFG/Nickel aaO § 130 Rdn. 14–16; MünchKommFamFG/Hilbig-Lugani § 130 Rdn. 10; a.A. Musielak/Borth/Grandel § 130 FamFG Rdn. 7. 72 BeckOKFamFG/Nickel aaO § 130 Rdn. 17; differenzierend Musielak/Borth/Grandel aaO § 130 Rdn. 9. 73 MünchKommFamFG/Hilbig-Lugani aaO § 130 FamFG Rdn. 11.

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5. Voraussetzungen der Säumnisentscheidung 41

a) Begriff der Säumnis. Die Säumnis im Sinne der §§ 330 ff. ist eine vollständige Versäumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung (§§ 330, 331 Abs. 1) oder – beim Beklagten – eine Versäumung der Anzeigefrist im schriftlichen Vorverfahren (§ 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, § 331 Abs. 3). Im Anwaltsprozess kommt es auf ein Nichterscheinen oder Nichtverhandeln des Rechtsanwalts im Termin zur mündlichen Verhandlung und im schriftlichen Vorverfahren auf eine mangelnde Anzeige des Rechtsanwalts zur Verteidigungsbereitschaft an (§ 276 Abs. 2 Satz 1). Von der vollständigen Säumnis zu unterscheiden ist die Versäumung einzelner 42 Prozesshandlungen. Auf diese sind die §§ 330 ff. nicht anzuwenden. Die Folge der Versäumung einer einzelnen Prozesshandlung richtet sich grundsätzlich nach § 230. Die Partei ist im Regelfall mit der Prozesshandlung ausgeschlossen. Zudem enthält das Gesetz für bestimmte Prozesshandlungen besondere Bestimmungen zu weitergehenden Rechtsfolgen (etwa unterbliebenes Bestreiten, § 138 Abs. 3; Heilung von Verfahrensmängeln bei unterbliebener rechtzeitiger Rüge, § 295; unterbliebene Erklärung über die Echtheit von Privaturkunden, § 439 Abs. 3).74 Eine Partei ist im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, wenn sie zur 43 festgesetzten Terminstunde nach ordnungsgemäßem Aufruf der Sache nicht im Gerichtssaal erscheint. Säumnis kann nicht vor der in der Ladung für den Termin festgesetzten Zeit eintreten. Der Aufruf der Sache erfolgt durch den Vorsitzenden im Sitzungssaal (§ 136 Abs. 1, § 220 Abs. 1). Der Aufruf durch einen Wachtmeister vor dem Sitzungssaal ersetzt den unterbliebenen Aufruf im Sitzungssaal durch den Vorsitzenden nicht.75 Ist die Partei nicht im Sitzungssaal anwesend, muss der Aufruf der Sache auch auf dem Gang und, wenn in dem Gerichtsgebäude besondere Warteräume vorhanden sind, auch in diesen Räumen erfolgen.76 Die Teilnahme der Partei an der mündlichen Verhandlung ist Teil der Gewährung des rechtlichen Gehörs. Die Teilnahme muss der Partei in effektiver Weise gewährt werden.77 Auf die mangelnde Kenntnis der anwaltlich nicht vertretenen Partei von der Praxis eines Verhandlungstermins muss das Gericht Rücksicht nehmen.78 Die Anbringung einer Sitzungsliste vor dem Sitzungssaal ersetzt den Aufruf der Sache nicht.79 Besondere Sorgfalt beim Aufruf besteht, wenn eine Vielzahl von Sachen auf dieselbe Terminstunde terminiert ist oder das Gericht verspätet mit der mündlichen Verhandlung beginnt. Vor Erlass eines Versäumnisurteils muss ein angemessener Zeitraum abgewartet 44 werden. Regelmäßig darf der Zeitraum nicht kürzer als eine Viertelstunde sein.80 Dies gilt auch, wenn das Gericht wegen Verspätung nicht zur festgesetzten Terminstunde mit der mündlichen Verhandlung der Sache beginnt, weil nicht ausgeschlossen ist, dass die Partei zur Terminstunde erschienen ist und sich für kurze Zeit entfernt hat, als der Aufruf der Sache später als zur festgesetzten Terminstunde erfolgt. Verzögert sich der Beginn der mündlichen Verhandlung gegenüber der angesetzten Terminstunde erheblich, ist die Säumnis unverschuldet im Sinne des § 337 Satz 1, wenn der Partei nicht zuzumuten ist, weiter zu warten und wenn sie dies dem Vorsitzenden mitteilt. Eine feste Zeit, bis zu der

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74 Hierzu auch Rdn. 1. 75 LSG Baden-Württemberg SozEntsch 1/4, § 112 Nr. 1. 76 BVerfG NJW 1977, 1443. 77 BFH/NV 1995, 234. 78 BVerfG NJW 1977, 1443. 79 LSG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.4.2015 – L 4 SB 157/14, BeckRS 2015, 68831; LG Hamburg NJW 1977, 1459. 80 OLG Naumburg Beschl. v. 11.6.2014 – 10 W 60/13, juris.

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die Partei oder ihr Rechtsanwalt warten muss, lässt sich nicht angeben. Es hängt von den jeweiligen Umständen und den Gründen ab, die die Partei oder ihr Rechtsanwalt für die fehlende Zumutbarkeit weiteren Abwartens angibt. Zu berücksichtigen ist auch der Zeitraum bis zum voraussichtlichen Beginn der verspäteten mündlichen Verhandlung. Im Allgemeinen ist ein weiteres Abwarten nicht mehr zumutbar, wenn die angesetzte Terminstunde um zwei Stunden überschritten ist und das Gericht noch nicht mit der mündlichen Verhandlung beginnt. Die Partei wendet eine Säumnis ab, wenn sie bis zum Schluss des Termins verhandelt (§ 220 Abs. 2). Es reicht danach aus, wenn die Partei vor dem Ende des Termins erscheint und verhandelt.81 Durch § 220 Abs. 2 wird sichergestellt, dass die Partei, die zu Beginn der mündlichen Verhandlung nicht erscheint oder nicht verhandelt, noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung verhandeln und den Erlass eines Versäumnisurteils abwenden kann.82 Ist ein Termin zur Durchführung einer Beweisaufnahme angeordnet, muss zunächst die Beweisaufnahme durchgeführt werden, weil sich die mündliche Verhandlung an den Beweisaufnahmetermin nach § 370 Abs. 1 anschließt.83 Säumig ist auch eine Partei, die zwar erscheint, aber nicht zur Sache verhandelt (§ 333). Von einem Verhandeln ist bei jeder aktiven Beteiligung an der Erörterung von Tat- oder Rechtsfragen auszugehen. Nur wenn eine Partei sich weigert, überhaupt zur Sache Stellung zu nehmen, liegt ein Nichtverhandeln im Sinne von § 333 vor.84 Kein Verhandeln ist das Gesuch zur Ablehnung von Richtern oder ein Antrag auf Aussetzung des Verfahrens.85 Die Stellung eines Sachantrags, der das prozessuale Begehren abdeckt, führt zur einem Verhandeln (§§ 137 Abs. 1, 297).86 Hat eine Partei in einem Termin im Sinne von § 333 verhandelt, kann sie diesen Umstand nicht zurücknehmen oder widerrufen, um ein kontradiktorisches Urteil abzuwenden.87 Ein einmaliges Verhandeln im Termin genügt, um eine Säumnis abzuwenden. Dass die Partei am Ende des Termins nicht mehr anwesend und nicht vertreten ist, ist unerheblich, wenn sie während des Termins verhandelt hat.88 Hat die Partei vor Beginn der Beweisaufnahme verhandelt, wird sie nicht säumig, wenn sie nach Durchführung der Beweisaufnahme die Wiederholung des Antrags ablehnt.89 Dem völlig unterbliebenen Verhandeln steht ein unvollständiges Verhandeln nicht gleich (zum unvollständigen Verhandeln und zum teilweise unterbliebenen Verhandeln §§ 333, 334). Ein teilweises Nichtverhandeln, auf das § 333 anwendbar ist, liegt vor, wenn eine Partei zu einem Teil des Prozesses nicht verhandelt, über den durch Teilurteil entschieden werden kann.90 Ein unvollständiges Verhandeln ist gegeben, wenn die Partei sich zu bestimmten Punkten des Prozesses nicht erklärt oder zu Teilen nicht verhandelt, über die kein Teilurteil ergehen kann.91 Im Fall eines nur unvollständigen Verhandelns schließt § 334 die Anwendung der Säumnisvorschriften aus. Es kann ein

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BGH NJW 1993, 861, 862. BGHZ 4, 328, 340 = NJW 1952, 545; NJW 1993, 861, 862. OLG Frankfurt, Urt. v. 25.2.2015 – 2 U 142/14, juris Rdn. 6. BAGE 121, 67 Rdn. 24. RGZ 31, 423, 424; BGH NJW­RR 1986, 1252, 1253. BAG NJW 2003, 1548. OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2321; OLG Celle MDR 1961, 61. BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2321. BGH NJW 2002, 145. BGH NJW 2002, 145.

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streitiges Urteil ergehen.92 Im Übrigen gelten die im Gesetz im Einzelnen aufgeführten Rechtsfolgen (dazu § 334 Rdn. 8 f.). Ist die Partei säumig, darf ein Versäumnisurteil nicht ergehen, wenn dem Gericht 49 Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass die Säumnis unverschuldet ist (§ 337 Satz 1). Wegen des fehlenden Verschuldens wird auf die Ausführungen zu § 337 Satz 1 verwiesen. b) Voraussetzungen der Säumnisentscheidung im Einzelnen 50

aa) Notwendige mündliche Verhandlung. Das Prozessgericht (Kammer, Senat, Einzelrichter) muss einen Termin zur notwendigen mündlichen Verhandlung bestimmt haben. Ist ein Termin zur Güteverhandlung bestimmt und eine Partei säumig, schließt sich die mündliche Verhandlung an die Güteverhandlung unmittelbar an (§ 279 Abs. 1 Satz 1). In der mündlichen Verhandlung kann ein Versäumnisurteil ergehen. Zu den Verhandlungsterminen, in denen ein Versäumnisurteil erlassen werden kann, zählen auch der Termin, auf den die Verhandlung vertagt ist (§ 332), ein Fortsetzungstermin (§ 332), der Beweistermin vor dem Prozessgericht (§ 370 Abs. 1), der Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung nach einer Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter (§ 370 Abs. 2), der Termin zur mündlichen Verhandlung im Verfahren über einstweiligen Rechtsschutz (§§ 922 Abs. 1 Satz 1, 936) und der Termin zur mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Aufhebung, Anerkennung oder Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs (§ 1063 Abs. 2). Im Termin vor dem beauftragten und dem ersuchten Richter kann kein Versäumnisurteil ergehen. Diese sind nicht das Prozessgericht. 51 Entscheidet sich das Gericht im Geltungsbereich des § 495a Satz 1 für ein schriftliches Verfahren, muss es dies den Parteien mitteilen und den Zeitpunkt bestimmen, bis zu dem die Parteien vortragen können. Danach kann das Gericht durch streitiges Urteil entscheiden, auch wenn eine Partei keinen Antrag gestellt und nichts vorgetragen hat. Auf Antrag einer Partei muss auch im Verfahren nach § 495a mündlich verhandelt werden. Der Antrag kann bis zur Verkündung oder Zustellung einer Entscheidung gestellt werden. Erscheint in der mündlichen Verhandlung eine der Parteien nicht, kann das Gericht nach §§ 330, 331, 331a, 251a verfahren; es kann aber auch – ohne dass die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen – durch streitiges Urteil entscheiden, wenn das rechtliche Gehör gewahrt ist93 und § 139 beachtet worden ist.94

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bb) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, Verfahren nach § 128 Abs. 2. Wird kein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt, setzt der Erlass eines Versäumnisurteils die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 voraus. Im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ist der Erlass eines Versäumnisurteils ausgeschlossen, wenn eine Partei keine Stellung nimmt und keinen Antrag stellt.95 § 331 Abs. 3 ist nicht analog anwendbar. Es ist vielmehr durch streitiges Urteil zu entscheiden. Dadurch wird die Partei, die trotz Äußerungsmöglichkeit keine Stellung genommen hat, nicht in Verfahrensgrundrechten verletzt.96

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BGH NJW 2002, 145. BVerfG NJW 2007, 3486, 3487. MünchKomm/Deppenkemper § 495a Rdn. 47. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 79 Rdn. 81; a.A. Bull JR 1961, 247, 248. BVerfG NJW 1993, 2864.

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cc) Keine Verfahrensunterbrechung oder -aussetzung, kein Ruhen des Ver- 53 fahrens. Ist das Verfahren vor Schluss der mündlichen Verhandlung nach §§ 239–250 unterbrochen oder ausgesetzt worden, kommt es zum Stillstand. Fristen hören auf zu laufen (§ 249 Abs. 1). Die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 im schriftlichen Vorverfahren zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft läuft nicht mehr. Ist die Frist zum Zeitpunkt der Unterbrechung oder Aussetzung bereits abgelaufen, aber noch kein Versäumnisurteil erlassen worden, kann vor Aufnahme des Verfahrens oder Anzeige gemäß § 250 kein Versäumnisurteil ergehen. Zwar hindert im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 eine Verfahrensunterbrechung nach dem Zeitpunkt, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, nicht die Verkündung einer Entscheidung, weil dieser Zeitpunkt dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichsteht und § 249 Abs. 3 auf das schriftliche Verfahren entsprechend anwendbar ist. Der Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft steht jedoch nicht dem Zeitpunkt gleich, bis zu dem im schriftlichen Verfahren noch Schriftsätze eingereicht werden können und der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht. Ist das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt und ist ein Termin zur mündlichen 54 Verhandlung anberaumt oder bestehen geblieben, ist die nicht erschienene Partei nicht säumig. Der Gegner kann kein Versäumnisurteil beantragen (§ 249 Abs. 2) und das Gericht darf kein Versäumnisurteil erlassen.97 Ein gleichwohl erlassenes Versäumnisurteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen, aber nicht nichtig und muss mit dem zulässigen Rechtsbehelf (Einspruch) angefochten werden.98 Die Unwirksamkeit der Entscheidung kann während des Zeitraums der Unterbrechung oder Aussetzung geltend gemacht werden. Es handelt sich nicht um die Fortsetzung des Rechtsstreits in der Hauptsache; vielmehr wird nur die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung geltend gemacht.99 Die Zustellung des Versäumnisurteils während der Zeit der Unterbrechung oder Aussetzung setzt den Lauf der Einspruchsfrist (§§ 338, 339 Abs. 1) oder der Rechtsmittelfrist bei einem zweiten Versäumnisurteil mangels wirksamer Zustellung nicht in Gang.100 Bei einer nach Zustellung des Versäumnisurteils während der Rechtsbehelfsfrist eintretenden Unterbrechung oder Aussetzung hört der Lauf der Frist auf.101 Die Partei, gegen die das Versäumnisurteil ergangen ist, kann daher während des Zeitraums der Unterbrechung oder Aussetzung und nach deren Ende innerhalb der Rechtsbehelfsfrist den zulässigen Rechtsbehelf einlegen.102 Tritt die Unterbrechung erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ein, ist die Verkündung eines Versäumnisurteils nicht ausgeschlossen (§ 249 Abs. 3). Die Bestimmung des § 249 Abs. 3 ist auf eine Verfahrensaussetzung nicht entsprechend anwendbar.103 Das Ruhen des Verfahrens (§ 251) hat die Wirkungen der Aussetzung des Verfahrens 55 (§ 249 Abs. 1 und 2).104 Die Vorschrift des § 249 Abs. 2 ist anwendbar mit der Folge, dass ein Versäumnisurteil während der Zeit des Ruhens des Verfahrens nicht ergehen darf. Das gilt auch, wenn nach Schluss der mündlichen Verhandlung das Ruhen des Verfahrens angeordnet wird. Die Anwendung des § 249 Abs. 3 ist auf die Verfahrensunterbre-

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97 RGZ 45, 324, 327; 64, 361, 362; BGHZ 66, 59, 61 = JZ 1976, 242. 98 RGZ 64, 361, 362; 141, 306, 308; BGHZ 66, 59, 61 f. = JZ 1976, 242; BGH WM 1984, 1170; OLG Brandenburg BeckRS 2010, 23355. 99 RGZ 141, 306, 308; BFH BB 1995, 343, 345. 100 RGZ 45, 324, 327; BGHZ 23, 172, 174 = NJW 1957, 713; BGHZ 111, 104, 107 = NJW 1990, 1854; NJW 2002, 2107; 2013, 2438 Rdn. 14. 101 BGH NJW 2002, 2107. 102 BGHZ 66, 59, 62 = JZ 1976, 242; BGHZ 111, 104, 107 f. = NJW 1990, 1854; NJW 1995, 2563. 103 BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. 104 MünchKomm/Stackmann § 251 Rdn. 5.

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chung beschränkt105 und auf das Ruhen des Verfahrens weder direkt noch analog anwendbar.106 Ergeht verfahrensfehlerhaft ein Versäumnisurteil, ist § 251 Satz 2 auf die Einspruchsfrist, die nach § 339 Abs. 1 Halbsatz 2 eine Notfrist ist, anwendbar mit der Folge, dass Einspruch innerhalb der zweiwöchigen Frist eingelegt werden muss. Das Gleiche gilt wegen des Rechtsmittels gegen ein zweites Versäumnisurteil. Eine während des Ruhens des Verfahrens ergangene Entscheidung kann rechtskräftig werden.107 dd) Säumnis der Partei. Säumig ist die Partei, wenn sie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht nicht erscheint (§§ 330, 331) oder nicht verhandelt (§ 333) oder keine rechtzeitige Verteidigungsanzeige des Beklagten vorliegt (§§ 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 331 Abs. 3). Die Feststellung, dass eine Partei nicht erschienen ist, setzt voraus, dass die Sache aufgerufen ist (§ 220 Abs. 1). Der Aufruf darf nur mit Zustimmung beider Parteien vor der festgesetzten Zeit erfolgen. Erscheint die Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 136 Abs. 4) – Beratung und Verkündung der Entscheidung liegen nach Schluss der mündlichen Verhandlung – ist der Termin nicht versäumt. Erscheint sie dagegen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht, liegt Säumnis vor. Verzögert sich der Terminsbeginn gegenüber der festgesetzten Zeit erheblich und ist einer Partei ein weiteres Zuwarten aus begründetem Anlass nicht mehr zumutbar, muss sie dies dem Vorsitzenden mitteilen und kann sich vor Aufruf der Sache entfernen. Eine Säumnis der Partei entsteht nicht. Handelt es sich um einen Anwaltsprozess, liegt Säumnis vor, wenn der Rechtsanwalt nicht erscheint. Auf das Erscheinen der Partei kommt es nicht an. Ist das persönliche Erscheinen der Parteien nach § 141 Abs. 1 angeordnet und erscheint nur ihr Anwalt, liegt keine Säumnis vor. Die Rechtsfolgen des Verstoßes gegen die Anordnung des persönlichen Erscheinens richten sich ausschließlich nach § 141 Abs. 3. Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor, werden die säumigen Streitge57 nossen durch den oder die anwesenden und verhandelnden Streitgenossen vertreten (§ 62 Abs. 1). Verhandelt der Nebenintervenient (Streithelfer), ist die Hauptpartei nicht säumig (§ 67 Halbsatz 2).108 Durch das Verhandeln setzt er sich nicht in Widerspruch zu Erklärungen und Handlungen der säumigen Hauptpartei. 58 Die Grundsätze über die Säumnis der Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung gelten in allen Instanzen (erster Instanz, Berufungs- und Revisionsinstanz). 56

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ee) Kein Vertagungsgrund nach §§ 335, 337. Liegt einer der in §§ 335 Abs. 1 und 337 Satz 1 angeführten Gründe vor, darf kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene Partei ergehen. Ein Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils wird zurückgewiesen. Das Gericht vertagt die Verhandlung und bestimmt einen neuen Termin, zu dem die nicht erschienene Partei zu laden ist (§§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2). Vertagungsgründe sind: 60 61 – § 335 Abs. 1 Nr. 1 Es besteht ein behebbarer Verfahrensmangel, der vom Gericht vom Amts wegen zu beachten ist. Das sind vor allem Mängel, die die Prozessvoraussetzungen und die Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils betreffen. Dazu rechnen etwa die Voraussetzungen, unter denen eine wirksame Gerichts-

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105 106 107 108

BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. Musielak/Voit/Stadler § 251 Rdn. 5; Saenger/Wöstmann § 251 Rdn. 1. BGH MDR 2004, 1077; MünchKomm/Stackmann § 251 Rdn. 13. RGZ 102, 301, 303; BGH NJW 1994, 2022, 2023; 2012, 852 Rdn. 7.

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standsvereinbarung getroffen werden kann,109 es ist eine Berichtigung der Parteibezeichnung erforderlich,110 die Klageschrift ist nicht unterzeichnet (§ 130 Nr. 6)111 oder es erfolgt im Anwaltsprozess in der Klageschrift ausschließlich eine Bezugnahme auf ein von der Partei selbst erstelltes Schriftstück.112 § 335 Abs. 1 Nr. 2 Die nicht erschienene Partei ist nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladen. Erscheint die nicht ordnungsgemäß geladene Partei gleichwohl zum Termin zur mündlichen Verhandlung, verhandelt sie aber nicht, unterfällt dies auch § 335 Abs. 1 Nr. 2 und § 333 ist nicht anwendbar (streitig, näher § 335 Rdn. 15). § 335 Abs. 1 Nr. 3 Der nicht erschienenen Partei ist ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig schriftsätzlich mitgeteilt worden. Die Bestimmung ist auf Sachanträge und Sachvortrag beschränkt. Das Fehlen von Anlagen, die der Klageschrift beizufügen sind, kann ausreichen.113 § 335 Abs. 1 Nr. 4 Im schriftlichen Vorverfahren darf ein Versäumnisurteil nicht ergehen, wenn dem Beklagten die zweiwöchige Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 ordnungsgemäß belehrt worden ist. Ist die Mitteilung oder die Belehrung unterblieben oder nicht ordnungsgemäß erfolgt, ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht – wie an sich nach dem Wortlaut des § 335 Abs. 1 nahegelegt – zurückzuweisen. Vielmehr sind die nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 vorgesehenen Maßnahmen grundsätzlich von Amts wegen durch das Gericht nachzuholen. § 335 Abs. 1 Nr. 5 Ein Versäumnisurteil darf nicht ergehen, wenn ein nach § 79 Abs. 2 nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter zurückgewiesen worden ist (§ 79 Abs. 3 Satz 1) oder die Untersagung der weiteren Vertretung (§ 79 Abs. 3 Satz 3) erst im Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 5 unterscheidet damit im Wesentlichen zwei Fälle. Der erste betrifft die Zurückweisung eines nicht vertretungsberechtigten Bevollmächtigten (§ 79 Abs. 2 und 3 Satz 1) und die Untersagung der weiteren Vertretung (§ 79 Abs. 3 Satz 3) im Termin und der zweite betrifft die nicht rechtzeitige Mitteilung der Zurückweisung oder Untersagung vor dem Termin. Eine Zurückweisung oder Untersagung, die der Partei vor dem Termin mitgeteilt wird, ist nicht rechtzeitig, wenn zwischen Zustellung und Terminstag nicht mindestens drei Tage liegen (§ 217).114 Der Zustelltag und der Terminstag werden nicht mitgerechnet (§ 222 ZPO in Verbindung mit § 187 Abs. 1 BGB).115 § 337 Satz 1 Fall 1 Ist die Einlassungs- oder Ladungsfrist zur kurz bemessen, darf kein Versäumnisurteil ergehen. Der Termin ist zu verlegen oder die Verhandlung ist zu vertagen. § 337

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109 OLG Karlsruhe MDR 2002, 1269. 110 AG Ludwigslust NJW­RR 2002, 1293. 111 RGZ 151, 82, 83; BGHZ 22, 254, 256 = NJW 1957, 263. 112 BGH MDR 2016, 541 Rdn. 20. 113 OLG Stuttgart Die Justiz 2012, 58. 114 Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 5a; Zöller/Herget § 335 Rdn. 6; BeckOK ZPO/Toussaint, § 335 Rdn. 18; Begründung zum Regierungsentwurf BT­Drucks. 16/3655 S. 91, streitig richtigerweise 1 Woche, dazu § 335 Rdn. 36. 115 BGH NJW 2013, 2199 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Hüßtege § 217 Rdn. 3.

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bezieht sich nur auf die Einlassungs- und Ladungsfrist, die vom Gericht bestimmt worden ist und umfasst nicht gesetzliche Fristen. Die Vorschrift ist anwendbar, wenn die Partei tatsächlich nicht erschienen ist. Die erschienene Partei kann ebenfalls eine zu kurze Ladungsfrist rügen. Verhandelt sie nicht, liegt kein Fall der Säumnis vor (§ 333) und es kann kein Versäumnisurteil ergehen (streitig)116. Ist die Einlassungsfrist zu kurz bemessen, kann die erschienene Partei dies rügen. Verhandelt die Partei nicht, darf kein Versäumnisurteil ergehen.117 Die erschienene Partei darf nicht schlechter stehen als die Partei, die gar nicht erst erscheint. Zudem ist es der Partei nicht zumutbar, zum Verhandlungstermin nicht zu erscheinen, weil sie die Möglichkeit haben muss, die zu kurz bemessene Einlassungsfrist zu rügen, um der Gefahr zu entgehen, dass das Gericht den Verfahrensfehler nicht erkennt. Die Rüge, die Einlassungsfrist sei zu kurz bemessen, ist kein Verhandeln im Sinne des § 333, so dass es auf die Anwendung des § 337 im Rahmen des § 333 durchaus ankommt. § 337 Satz 1 Fall 2 Das Gericht darf kein Versäumnisurteil erlassen und muss die Verhandlung vertagen, wenn die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert ist. Erforderlich ist, dass der Verhinderungsgrund erheblich ist und er muss offenkundig oder zuvor mitgeteilt sein. Ein nicht offenkundiger Verhinderungsgrund muss belegt werden. Glaubhaftmachung genügt. Es reicht aus, wenn der Grund vor Verkündung des Versäumnisurteils geltend gemacht und belegt wird. Bei der Frage des fehlenden Verschuldens zieht die Rechtsprechung die zu § 233 entwickelten Grundsätze heran.118

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ff) Keine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren. Nach § 331 Abs. 3 kann gegen den Beklagten, der im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht rechtzeitig vor den in § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 und 2 angegebenen Zeitpunkten angezeigt hat, ein Versäumnisurteil ergehen. Spätester Zeitpunkt, bis zu dem die Anzeige des Beklagten bei Gericht eingegangen sein muss, ist der Eingang des von den Richtern unterschriebenen Versäumnisurteils auf der Geschäftsstelle. Zudem muss der Beklagte mit der Aufforderung zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ordnungsgemäß nach § 276 Abs. 2 belehrt worden sein.

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gg) Antrag des Gegners der säumigen Partei. Der Gegner der säumigen Partei muss den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen (§§ 330, 331 Abs. 1 und 3 Satz 1 Halbsatz 1). Der Antrag ist Prozessantrag.119 Ein ausdrücklicher Antrag ist nicht unbedingt erforderlich. Ein entsprechender Antrag kann sich auch aus den Umständen ergeben. Dazu reicht die Stellung des Sachantrags aus, falls der einzige verfahrensrechtlich mögliche Weg, dem Sachantrag zu entsprechen, der Erlass eines Versäumnisurteils ist.120

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116 Vgl. § 335 Rdn. 15. 117 Zöller/Herget § 337 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 6; ebenso keine Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 im Rahmen des § 333 OLG Hamm VersR 1991, 1193; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 337 Rdn. 1. 118 BGHZ 141, 351, 355 = NJW 1999, 2599; NJW 2007, 2047 Rdn. 6. 119 BGHZ 37, 79, 83 = NJW 1962, 1149. 120 BGHZ 37, 79, 83 = NJW 1962, 1149.

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Die im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienene Partei kann statt eines Ver- 70 säumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen (§ 331a). Voraussetzung einer Entscheidung nach Lage der Akten ist, dass der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt ist (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2). Zudem müssen die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen, wenn durch Urteil entschieden werden soll. Nach § 251a Abs. 2 Satz 1 muss in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden sein. Das Gericht muss das Verfahren nach § 251a Abs. 2 Satz 2 einhalten. Die erschienene Partei muss eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen. Der Antrag ist Prozessantrag. Stellt die erschienene Partei ausschließlich einen Sachantrag und liegen die Voraussetzungen für eine Säumnisentscheidung und eine Entscheidung nach Lage der Akten vor, muss das Gericht auf die Stellung auch eines sachdienlichen Prozessantrags hinwirken (§ 139 Abs. 1 Satz 2). Wird kein Prozessantrag gestellt, muss vertagt werden. hh) Vorliegen der Prozessvoraussetzungen und der Zulässigkeitsvorausset- 71 zungen von Rechtsmitteln. Ein Versäumnisurteil – gleichgültig ob der Kläger oder der Beklagte säumig ist – darf nur ergehen, wenn die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen vorliegen.121 Diese betreffen die ordnungsgemäße Klageerhebung, die persönlichen Prozessvoraussetzungen der Parteien und die Voraussetzungen, die die Zulässigkeit einer Sachentscheidung durch das angerufene Gericht betreffen. Fehlt eine der von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen und ist der Mangel nicht behebbar oder ist ein behebbarer Mangel nach einem Hinweis des Gerichts nicht behoben, darf nicht durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden werden. Vielmehr ergeht ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil) in Form eines Prozessurteils.122 Dies gilt auch bei Säumnis des Klägers.123 Ist die Sache zur Endentscheidung reif, 72 wäre es nicht prozessökonomisch, durch Versäumnisurteil nach § 330 zu entscheiden, weil auch auf Einspruch des Gerichts nicht anders als zuvor aufgrund der mündlichen Verhandlung entschieden werden könnte, in der der Kläger säumig war. Beiden Parteien muss daher, wenn eine Überprüfung der Entscheidung erfolgen soll, daran gelegen sein, dass nicht erst Einspruch eingelegt und nochmals verhandelt werden muss, bevor eine die Instanz abschließende Entscheidung ergeht, gegen die das Rechtsmittelgericht angerufen werden kann. Dadurch wird der Partei das rechtliche Gehör nicht abgeschnitten oder verkürzt,124 weil sie in dem Termin säumig war. Weiter ist die Reichweite eines unechten Versäumnisurteils (Prozessurteils) eine andere als eine die Klage nach § 330 abweisende Entscheidung.125 Prozesshindernde Einreden bestehen nach §§ 113, 269 Abs. 6, 1032 Abs. 1. Hierzu 73 Folgendes: Hat der Kläger innerhalb der Frist des § 113 Satz 1 die Prozesskostensicherheit nicht geleistet und holt er die Sicherheitsleistung bis zur Entscheidung des Gerichts auch

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121 BGH NJW­RR 1986, 1041; GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. 122 BGH NJW 1959, 1780; 1961, 2207; NJW­RR 1986, 1041; GRUR­RR 2001, 48; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJW­RR 2008, 846 Rdn. 11; OLG Schleswig SchlHA 2009, 334; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 330 Rdn. 5: echtes Versäumnisurteil. 123 BGH NJW 1959, 1780; GRUR 1986, 678 = NJW­RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = WM 2008, 793; OLG Schleswig SchlHA 2009, 334; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 23; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 330 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Reichhold § 330 Rdn. 3; Münzberg AcP 73 (1960) 41 ff.; a.A. RGZ 50, 384, 386; 140, 77, 78 f.; Vorauflage Vor § 330 Rdn. 65; Braun ZZP 93 (1980) 443, 463 Fn. 73; Furtner MDR 1966, 551. 124 A.A. Braun ZZP 93 (1980), 443, 463 Fn. 73. 125 Dazu Rdn. 78.

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nicht nach (§ 113 Satz 2) und ist er säumig, so kann der Beklagte wählen, ob er einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils stellt (§ 330) oder ob er eine Entscheidung nach § 113 Satz 2 beantragt.126 Wählt er den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils, kann der Kläger Einspruch einlegen mit der Wirkung des § 342. Die Prozesskostensicherheit kann der Kläger noch bis zur Entscheidung über den Einspruch leisten. Wird kein zulässiger Einspruch eingelegt, ist der Anspruch des Klägers rechtskräftig verneint. Entscheidet sich der Beklagte für einen Antrag nach § 113 Satz 2, ergeht kein Versäumnisurteil, sondern ein kontradiktorisches Urteil,127 durch das die Klage für zurückgenommen erklärt wird. Der Kläger ist nicht gehindert, erneut zu klagen. Es treten die Wirkungen des § 269 ein; wird erneut geklagt, steht dem Beklagten die Einrede aus § 269 Abs. 6 zu, wenn ihm nicht alle Kosten des Vorprozesses erstattet sind. Solange dies nicht der Fall ist, kann der Beklagte die Einlassung verweigern, ohne dass gegen ihn ein Versäumnisurteil ergehen kann. Erstattet der Kläger dem Beklagten die Kosten auch nach Ablauf einer ihm im Prozess gesetzten Frist nicht, wird die Klage durch Prozessurteil abgewiesen.128 Die vorstehenden Grundsätze gelten entsprechend bei der Einrede mangelnder Kostenerstattung nach § 269 Abs. 6. Erhebt der Beklagte die Einrede rechtzeitig (§ 282 Abs. 3), kann er die Einlassung verweigern, ohne dass die Gefahr besteht, dass gegen ihn ein Versäumnisurteil ergeht. Macht der Beklagte von der Einrede Gebrauch und erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, ist die Klage durch Prozessurteil (kontradiktorisches Urteil) abzuweisen.129 Der Beklagte kann anstelle eines Prozessurteils den Erlass eines die Klage abweisenden Versäumnisurteils beantragen (§ 330) und so eine Entscheidung in der Sache erreichen, gegen die allerdings der Einspruch statthaft ist. Hat der Beklagte im Prozess die Schiedseinrede (§ 1032 Abs. 1) rechtzeitig erhoben und ist der Kläger säumig, ist die Klage unzulässig und wird durch unechtes Versäumnisurteil (Prozessurteil) abgewiesen. Die Einrede muss spätestens bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache erhoben werden. Der Beklagte kann anstelle der Schiedseinrede auch den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 beantragen, durch das die Klage in der Sache abgewiesen wird. Legt der Kläger Einspruch ein und kann der Beklagte die Schiedseinrede noch rechtzeitig erheben – die Einrede kann bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache geltend gemacht werden (§ 1032 Abs. 1)130 – entscheidet das Gericht im anschließenden Termin durch unechtes Versäumnisurteil und weist die Klage wegen Unzulässigkeit ab. Dieselben Maßstäbe wie bei den von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozessvoraussetzungen gelten im Hinblick auf die Zulässigkeitsvoraussetzungen von Rechtsmitteln. Ist das Rechtsmittel (Berufung, Revision) unzulässig und ist der Rechtsmittelführer säumig, ist durch kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil) das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.131 Erlässt das Gericht statt eines kontradiktorischen Urteils ein Versäumnisurteil, steht der beschwerten Partei sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist (Einspruch), als auch das

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126 RGZ 24, 429, 432 f. 127 OLG Koblenz JurBüro 1986, 119; a.A. RGZ 24, 429, 435. 128 OLG Frankfurt, Urt. v. 29.7.2008 – 5 U 151/05, juris Rdn. 27. 129 OLG Frankfurt, Urt. v. 29.7.2008 – 5 U 151/05, juris Rdn. 27. 130 BGHZ 147, 394, 396 = NJW 2001, 2176; OLG München ZIP 2012, 1756, 1761; Thomas/Putzo/Seiler § 1032 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 1032 Rdn. 5; Musielak/Voit § 1032 Rdn. 7; a.A. Erläuterungen zu § 1032 Rdn. 22; MünchKomm/Münch § 1032 Rdn. 16 f.: Es gilt § 282 Abs. 3 Satz 2 und § 1032 Abs. 1 stellt eine absolute zeitliche Schranke dar. 131 BGH NJW 1961, 829; a.A. RGZ 50, 384, 387; 140, 77, 78.

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Rechtsmittel, das bei der in richtiger Form erlassenen Entscheidung zulässig wäre (Berufung, Revision).132 Insoweit gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung. Der Partei soll kein Nachteil daraus erwachsen, dass die Entscheidung nicht in der richtigen Form verlautbart worden ist.133 Die Frage, ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Ver- 78 säumnisurteil) ergeht, kann Auswirkungen auf den Umfang der Rechtskraft haben, wenn die beschwerte Partei das Urteil hinnimmt. Wird die Klage durch (echtes) Versäumnisurteil nach § 330 abgewiesen und ist dem Urteil nicht zu entnehmen, dass das Gericht die Klage nur als unzulässig abweisen wollte, ist eine Entscheidung in der Sache getroffen. Der Anspruch ist materiell-rechtskräftig verneint. Wird dagegen durch kontradiktorisches Urteil wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung die Klage abgewiesen, liegt ein Prozessurteil vor. Das ergibt sich zunächst aus den Entscheidungsgründen, weil das kontradiktorische Urteil begründet werden muss. Auf die unrichtige Bezeichnung des Urteils kommt es nicht an, wenn sich im Übrigen aus dem Urteil entnehmen lässt, dass das Gericht nach dem Inhalt der Entscheidung ein echtes Versäumnisurteil in der Sache oder ein Prozessurteil erlassen hat.134 Wird ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen und legt der Rechtsmittelkläger keinen Rechtsbehelf gegen die Entscheidung ein, wird diese rechtskräftig. In diesem Fall ist es für den Umfang der Rechtskraft unerheblich, ob das Gericht durch kontradiktorisches Urteil oder – unzutreffenderweise – durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden hat. Die Entscheidung der Vorinstanz ist rechtskräftig. Der Umfang der materiellen Rechtskraft richtet sich nach der Entscheidung der Vorinstanz. ii) Versäumnisurteil gegen Kläger (§ 330) oder Beklagten (§ 331). Liegen die vor- 79 stehend unter I 5 b aa bis hh (Rdn. 50 bis 78) angeführten Voraussetzungen der Säumnisentscheidung vor, ergeht auf Antrag des Beklagten gegen den nicht erschienenen Kläger ein Versäumnisurteil, durch das die Klage abgewiesen wird. Die Entscheidung erwächst in der Sache in materielle Rechtskraft135 mit den Wirkungen klageabweisender Entscheidungen.136 Bei einem Versäumnisurteil gegen den Kläger wird nicht geprüft, ob die Klage schlüssig und begründet ist oder die Einwendungen und Einreden des Beklagten durchgreifen. Vielmehr erfolgt die Entscheidung allein aufgrund des § 330 ohne weitere Sachprüfung. Ist der Beklagte säumig, gilt nach § 331 Abs. 1 Satz 1 das tatsächliche mündliche 80 Vorbringen des Klägers als zugestanden. Es muss – anders als bei der Säumnisentscheidung gegen den Kläger – eine Schlüssigkeitsprüfung erfolgen. Ist der Anspruch aufgrund des Vorbringens des Klägers gegeben, ist er schlüssig. Das Gericht muss den Vortrag des Klägers seiner Entscheidung zugrunde legen137 und prüfen, ob sich aus diesem Vorbringen der Anspruch des Klägers ergibt. Zu berücksichtigen sind auch die vom Kläger vorgetragenen Tatsachen, die für ihn ungünstig sind. Liegen die unter I 5 b aa bis hh (Rdn. 50 bis 78) dargestellten Voraussetzungen der 81 Säumnisentscheidung vor und ist der Vortrag des Klägers schlüssig, ergeht das beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten. Ist der Vortrag des Klägers unschlüssig, erlässt das Gericht ein kontradiktorisches Urteil (unechtes Versäumnisurteil), durch das

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BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJW­RR 2008, 846. BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660; BGHZ 90, 1, 3 = NJW 1984, 1188; NJW 1999, 583, 584. BGH NJW 1999, 583, 584; NJW­RR 2008, 846; BGHZ 176, 43 Rdn. 11 = NJW­RR 2008, 846. RGZ 132, 349, 350; BGHZ 35, 338, 341 = NJW 1961, 1969; NJW 2003, 1044, 1045. Dazu § 322 Rdn. 50 ff. und 170 sowie nachfolgend Rdn. 113 bis 118. Zu den Grundsätzen und Ausnahmen näher § 331 Rdn. 2 bis 19.

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die Klage abgewiesen wird. Das Gericht muss den Kläger auf seine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage hinweisen. Ist die Klage teilweise schlüssig, ergeht in diesem Umfang ein der Klage teilweise stattgebendes Versäumnisurteil (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) und im Übrigen ein kontradiktorisches Urteil, durch das die weitergehende Klage abgewiesen wird, § 331 Abs. 2 Halbsatz 2 („Teilversäumnisurteil und Urteil“). Dieses Urteil erfasst den gesamten Streitgegenstand und ist daher kein Teilurteil. Soweit die Klage schlüssig ist und in diesem Umfang ein Teilversäumnisurteil ergeht, liegt kein Teilurteil im Sinne des § 301 vor. Ist bei Klage und Widerklage der Kläger säumig und liegen die übrigen Vorausset82 zungen für den Erlass einer Säumnisentscheidung vor (I 5 b aa bis hh, Rdn. 50 bis 78), wird die Klage nach §§ 330, 347 Abs. 1 abgewiesen. Für die Widerklage gelten die Grundsätze des § 331 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 347 Abs. 1.138 Der Kläger wird in diesem Fall im Hinblick auf die Widerklage durch Versäumnisurteil nur verurteilt, soweit die Widerklage aufgrund des Vorbringens des Beklagten schlüssig ist. Soweit dies nicht der Fall ist, wird die Widerklage durch kontradiktorisches Urteil abgewiesen. 6. Folgen der Säumnis a) Entscheidungen 83

aa) Versäumnisurteil. Ist eine der Parteien säumig, kann gegen sie auf Antrag der erschienenen Partei ein Versäumnisurteil (§§ 330, 331) ergehen, wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen. Ist dies nicht der Fall, ist nach den Gründen zu unterscheiden, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen.

bb) Entscheidung nach Lage der Akten. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vor, kann der Gegner der säumigen Partei unter den Voraussetzungen des § 331a eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen. Der Antrag muss als Prozessantrag zusätzlich zum Sachantrag ausdrücklich gestellt werden.139 Dies ist erforderlich, um den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten vom Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils abzugrenzen, der dem Regelfall entspricht und an den weniger strenge Anforderungen gestellt werden. Vielfach wird angenommen, dass die Stellung eines Sachantrags bei Säumnis des Gegners im Termin ausreicht, um dem zugleich den Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu entnehmen.140 Neben dem ausdrücklich gestellten Prozessantrag auf Entscheidung nach Lage der 85 Akten muss der Sachverhalt für eine entsprechende Entscheidung hinreichend geklärt sein (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2). Zudem müssen die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vorliegen (§ 331a Satz 2), wenn durch Urteil entschieden werden soll. Das Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a ist ein streitiges Endurteil und kein Versäumnisurteil. Die Vorschrift des § 331a gilt auch im Rechtsmittelverfahren (Berufungs- und Revisionsverfahren).

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cc) Vertagung. Ist eine Versäumnisentscheidung nach §§ 335, 337 ausgeschlossen, wird ein gleichwohl gestellter Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewie-

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138 MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 2. 139 RGZ 159, 357, 360; OLG Schleswig FamRZ 1991, 95, 96; OLG Rostock OLG-NL 2004, 209, 210; OLG Hamm, Urt. v. 10.12.2015 – 2 UF 40/15, juris Rdn. 64; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 3. 140 Thomas/Putzo/Reichhold § 330 Rdn. 2; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 27; Saenger/Kießling § 330 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 3; einschränkend auf Fälle, in denen dem Sachantrag oder Antrag auf Klageabweisung nur durch Versäumnisurteil entsprochen werden kann: BGHZ 37, 79, 83; Stein/ Jonas/Bartels Vor §§ 330 Rdn. 14.

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sen. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss. Die Verhandlung muss vertagt werden; zu dem neuen Termin ist die nicht erschienene Partei zu laden (§§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2). Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu- 87 rückgewiesen wird, ist die sofortige Beschwerde statthaft (§§ 336 Abs. 1 Satz 1, 567 Abs. 1 Nr. 1). Ist die sofortige Beschwerde zulässig und begründet, weil dem Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils hätte entsprochen werden müssen, ist der angefochtene Beschluss aufzuheben. Die Vorinstanz, die den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils fehlerhaft abgelehnt hatte, hat neuen Termin zur mündlichen Verhandlung zu bestimmen, zu der die säumige Partei nicht zu laden ist (§ 336 Abs. 1 Satz 2). dd) Unechtes Versäumnisurteil. Mit einem unechtem Versäumnisurteil wird ein 88 streitiges Endurteil (kontradiktorisches Urteil) bezeichnet, das trotz Säumnis einer der Parteien ergeht. Ist die Sache in dem Termin, in dem die eine Partei nicht erschienen ist, zur Endentscheidung reif, weil die Voraussetzungen für den Erlass eines kontradiktorischen Urteils (unechtes Versäumnisurteil) vorliegen, muss eine entsprechende Entscheidung ergehen. Der Erlass eines Versäumnisurteils ist ausgeschlossen. Ein unechtes Versäumnisurteil ist in erster Instanz nur gegen den Kläger möglich. Gegen den nicht erschienenen Beklagten kann grundsätzlich kein unechtes Versäumnisurteil in erster Instanz ergehen. Ein kontradiktorisches Urteil gegen den Beklagten ist in erster Instanz nur durch eine Entscheidung nach Lage der Akten unter den Voraussetzungen des § 331a in Verbindung mit § 251a Abs. 2 möglich. Liegen diese Voraussetzungen vor, kann auch gegen den nicht erschienenen Beklagten ein kontradiktorisches Urteil ergehen. In den Rechtsmittelinstanzen ist dies anders.141 Ein unechtes Versäumnisurteil ergeht, wenn a) eine der Parteien säumig ist und b) 89 eine Prozessvoraussetzung fehlt und der Mangel nicht behebbar oder wenn ein Rechtsmittel unzulässig ist. Beim Fehlen einer Prozessvoraussetzung ergeht in erster Instanz und in den Rechtsmittelinstanzen die abschließende Entscheidung gegen den Kläger durch streitiges Endurteil. Es handelt sich um ein Prozessurteil, das formell und materiell rechtskräftig werden kann. In materielle Rechtskraft erwächst aber nur der Grund, der zur Abweisung der Klage als unzulässig führt.142 In der Rechtsmittelinstanz ergeht die Entscheidung im Fall der Unzulässigkeit des 90 Rechtsmittels gegen den nicht erschienenen Rechtsmittelkläger durch unechtes Versäumnisurteil. Dieser kann durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln eine endgültige Verwerfung des Rechtsmittels nicht verhindern. Die Entscheidung ergeht ebenfalls durch unechtes Versäumnisurteil (streitiges Endurteil) gegen den nicht erschienenen Kläger, wenn die Klage unschlüssig ist. Das gilt in allen Instanzen.143 Die Entscheidung ergeht in der Rechtsmittelinstanz gegen den Rechtsmittelkläger auch dann durch unechtes Versäumnisurteil (streitiges Endurteil), wenn eine Partei nicht erscheint und das Rechtsmittel unbegründet ist.144 Dabei ist es gleichgültig, ob der Kläger Rechtsmittelführer ist und der Beklagte nicht erscheint145 oder ob der nicht erschienene Beklagte Rechtsmittelführer ist146 oder ob der Gegner des Rechtsmittelführers säumig ist.147

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BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5; BGHZ 207, 54 Rdn. 5 = NJW 2015, 3789. BGHZ 11, 222, 223; NJW 1985, 2535; GRUR 2012, 1145 Rdn. 25 = NJW­RR 2012, 1506 – Pelikan. BGHZ 207, 54 Rdn. 5 = NJW 2015, 3789. BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5. BGHZ 190, 242 Rdn. 6 = NJW 2011, 3372; NJW 2016, 1379 Rdn. 13; WM 2016, 427 Rdn. 5. BGH WM 2014, 1343 Rdn. 5. BGH NJW 1993, 1788; 2013, 2511 Rdn. 5 = WM 2013, 1123.

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Ist das Rechtsmittel begründet und ist der Rechtsmittelbeklagte säumig, wird auf Antrag des Rechtsmittelklägers durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden.148 Die Entscheidung beruht in diesem Fall aber nicht auf der Säumnis, sondern wäre genauso ausgefallen, wenn der Rechtsmittelbeklagte in der mündlichen Verhandlung anwesend gewesen wäre.149 In der Berufungsinstanz gilt zusätzlich bei Säumnis des Berufungsbeklagten die Geständnisfiktion des § 539 Abs. 2 zugunsten des Berufungsklägers. Ist das Rechtsmittel begründet und ist der Rechtsmittelkläger säumig, wird das Rechtsmittel auf Antrag des Rechtsmittelbeklagten durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen. Das folgt für das Berufungsverfahren aus § 539 Abs. 1 und für das Revisionsverfahren aus §§ 555 Abs. 1, 330.

b) Säumnis des Klägers. Die Säumnisentscheidung gegen den Kläger richtet sich nach § 330. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger vor (vorstehend I 5) und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils, ergeht eine Entscheidung nach § 330. Durch das Versäumnisurteil wird die Klage in der Sache abgewiesen.150 Es handelt sich um ein echtes Versäumnisurteil, weil es aufgrund der Säumnis des Klägers ergeht. Das Urteil bedarf keines Tatbestands und keiner Entscheidungsgründe und ist als Versäumnisurteil zu bezeichnen (§ 313b Abs. 1). Eine Ausnahme gilt nur, wenn zu erwarten ist, dass das Versäumnisurteil im Ausland geltend gemacht werden soll (§ 313b Abs. 3). Im Revisionsverfahren werden auch Versäumnisurteile gegen den Rechtsmittelbeklagten begründet, weil sie nicht auf der Säumnis der Partei, sondern einer Sachprüfung beruhen.151 In diesem Zusammenhang finden sich unterschiedliche Formulierungen, die sich in der Sache inhaltlich decken. Es heißt: „Das Urteil wäre in der Sache ebenso ergangen, wenn der Rechtsmittelbeklagte nicht säumig wäre“152 oder „Das Urteil beruht inhaltlich nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf der Berücksichtigung des gesamten Sach- und Streitstands“.153 Eine Ausnahme bilden Gegenrügen154 des in der Vorinstanz erfolgreichen Rechtsmit93 telbeklagten im Revisionsverfahren. Dieser kann Gegenrügen bis zum Schluss der mündlichen Revisionsverhandlung anbringen. Hat er dies schriftsätzlich getan und ist er in der mündlichen Revisionsverhandlung säumig, werden Gegenrügen nicht berücksichtigt. 92

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c) Säumnis des Beklagten. Für die Säumnisentscheidung gegen den Beklagten bestimmt § 331 Abs. 1 Satz 1, das tatsächliche Vorbringen des Klägers sei als zugestanden anzusehen. Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten darf daher nur ergehen, wenn zusätzlich zu den Voraussetzungen, die für ein Versäumnisurteil gegen den Kläger vorliegen müssen, eine Schlüssigkeitsprüfung durch das Gericht ergeben hat, dass die Klageforderung auf der Grundlage des Vortrags des Klägers besteht.

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d) Säumnis beider Parteien. Sind beide Parteien säumig oder verhandeln sie nicht, richtet sich das weitere Verfahren nach § 251a. Das Gericht kann nach Lage der Akten

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148 BGH NJW 2016, 1379 Rdn. 13. 149 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149; NJW 2016, 1379 Rdn. 13. 150 Zur Reichweite und Rechtskraft Rdn. 113 bis 118. 151 BGHZ 37, 79, 82 = NJW 1962, 1149; GRUR 2010, 1133 Rdn. 8 – Bonuspunkte; NJW 2014, 1014 Rdn. 14 – Runes of Magic I; ZIP 2016, 1386 Rdn. 6. 152 BGHZ 37, 79, 82 = NJW 1962, 1149. 153 BGH NJW­RR 2007, 621 Rdn. 6; ZIP 2016, 1357 Rdn. 8. 154 BGH NJW 1988, 1321, 1322; BGHZ 121, 65, 69 = NJW 1993, 933, 934; MünchKomm/Krüger § 557 Rdn. 33 f.

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gemäß § 251a Abs. 1 entscheiden. Liegen zusätzlich die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 vor, kann es nach Lage der Akten durch streitiges Endurteil eine die Instanz abschließende Entscheidung treffen. Andere Entscheidungen als Urteile können auch ohne Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 nach Lage der Akten getroffen werden. Entscheidet das Gericht nicht nach Lage der Akten, kann es das Verfahren vertagen 96 oder das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3). Eine Vertagung nach § 251a Abs. 3 kommt nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht bestehen und ein erheblicher Grund für eine Vertagung nach § 227 Abs. 1 vorliegt. Scheidet auch eine Vertagung aus, ordnet das Gericht das Ruhen des Verfahrens an (§§ 251, 251a). 7. Verfahren nach echtem oder unechtem Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten a) Echtes Versäumnisurteil. Ist gegen den Kläger (§ 330) oder den Beklagten 97 (§ 331) ein (echtes) Versäumnisurteil ergangen, richtet sich das weitere Verfahren nach §§ 338–346. aa) Einspruch. Gegen das Versäumnisurteil ist der Einspruch statthaft (§ 338). Der 98 Einspruch ist ein Rechtsbehelf und kein Rechtsmittel. Er ist für die säumige Partei die einzige Möglichkeit, die Folge des Versäumnisurteils zu beseitigen. Dies gilt auch, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei nicht säumig war. In diesem Fall besteht nur die Möglichkeit, mit dem Einspruch einen Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil ohne Sicherheitsleistung zu verbinden (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Der Nebenintervenient (§ 67) der säumigen Partei kann ebenfalls Einspruch einlegen.155 Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen. In Verfahren vor den Arbeitsgerichten 99 macht sie ein Woche aus (§ 59 ArbGG). Die Frist beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil beginnt der Lauf der Einspruchsfrist erst mit der letzten von Amts wegen zu bewirkenden Zustellung an die Parteien.156 Der Einspruch kann nach Erlass des Urteils, aber noch vor Urteilszustellung eingelegt werden.157 Es reicht aus, dass das Versäumnisurteil existent ist. Vor Erlass des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft.158 Ein gleichwohl eingelegter Einspruch ist unzulässig. Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil geht die 100 Rechtsprechung unter Hinweis auf § 310 Abs. 3 davon aus, dass das Versäumnisurteil erst mit Zustellung existent wird.159 Wird auf den Zeitpunkt des Existentwerdens des Versäumnisurteils als den frühesten Zeitpunkt abgestellt, zu dem der Einspruch eingelegt werden kann, hätte dies die Konsequenz, dass gegen ein solches Versäumnisurteil nicht vor Zustellung Einspruch eingelegt werden kann. Dies erscheint zu formularjuristisch.

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155 Thomas/Putzo/Reichhold § 338 Rdn. 2 und § 511 Rdn. 8. 156 BGH NJW 1994, 3359, 3360 (streitig). 157 RGZ 40, 390, 391; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1. 158 RGZ 110, 169, 170; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 339 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichhold § 339 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56; a.A. für den Fall, dass der Einspruch nach dem versäumten Termin in der Annahme eingelegt wird, es sei ein Versäumnisurteil ergangen: Vorauflage § 339 Rdn. 23; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 5; offengelassen BGH NJW 1989, 530. 159 BGH, Urt. v. 3.11.2015 – II ZR 443/12 Rdn. 12, juris.

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Hat das Versäumnisurteil den internen Bereich des Spruchkörpers verlassen und ist es der Geschäftsstelle zur Zustellung übergeben, muss auch bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Urteil der Einspruch zulässig sein.160 Jedenfalls ist der Einspruch statthaft, wenn der Rechtsschein eines im schriftlichen Verfahren ergangenen Versäumnisurteils gesetzt ist. Das ist der Fall, wenn dem Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist.161 101 Die Einspruchsfrist ist eine Notfrist (§ 339 Abs. 1 Halbsatz 2). Ist die Einspruchsfrist schuldlos versäumt, kann die säumige Partei Wiedereinsetzung beantragen (§ 233). Erfolgt die Zustellung des Versäumnisurteils im Ausland oder durch öffentliche Zustellung, ist die Einspruchsfrist nach näherer Maßgabe des § 339 Abs. 2 zu bestimmen. Die Anforderungen an die Einspruchsschrift richten sich nach § 340. 102 103

bb) Verfahren nach Einspruch. Das weitere Verfahren nach einem Einspruch ist in §§ 340a bis 343 geregelt. Das Gericht stellt die Einspruchsschrift der anderen Partei zu (§ 340a Satz 1) und teilt ihr mit, wann das Versäumnisurteil zugestellt und der Einspruch eingelegt worden ist (§ 340a Satz 2). Das Gericht prüft von Amts wegen, ob der Einspruch statthaft und auch im Üb104 rigen zulässig ist, das heißt in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist (§ 341 Abs. 1 Satz 1). Ist der Einspruch nicht statthaft oder nicht in der gesetzlichen Form oder Frist eingelegt worden, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen (§ 341 Abs. 1 Satz 2). Die Entscheidung ergeht durch kontradiktorisches Endurteil.162 Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen (§ 341 Abs. 2).163 Das Gericht entscheidet durch kontradiktorisches Endurteil – und nicht durch zweites Versäumnisurteil – auch dann, wenn die Partei, die den unzulässigen Einspruch eingelegt hat, in einem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch säumig ist.164 Vor der Verwerfung des Einspruchs ist dem Einspruchsführer rechtliches Gehör zu 105 gewähren. Stellt er bei versäumter Einspruchsfrist einen Wiedereinsetzungsantrag, ist hierüber durch Urteil zu entscheiden.165 Dies gilt ebenfalls bei isolierter Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch.166 Die Bestimmung des § 341 gilt auch im Berufungsverfahren (§ 539 Abs. 3).167 Ist der Einspruch zulässig, bestimmt das Gericht unverzüglich Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§§ 341a, 216 Abs. 2). Der Termin darf erst nach Eingang des Einspruchs bestimmt werden; er darf nicht vorsorglich schon mit Erlass des Versäumnisurteils für den Fall der Einlegung des Einspruchs anberaumt werden.168 Wird der Termin ausschließlich zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch bestimmt, kann nur durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit des Einspruchs entschieden werden (§§ 303, 347 Abs. 2). Diese Verfahrensweise ist angezeigt, wenn Streit zwischen den Parteien über die Zulässigkeit des Einspruchs besteht.

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160 Thomas/Putzo/Reichhold § 339 Rdn. 1; ab Hinausgabe durch die Geschäftsstelle; abweichend Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 6: ab der ersten Zustellung von Amts wegen. 161 BGH NJW 1994, 3359, 3360; OLG Brandenburg NJW­RR 1996, 766, 767. 162 BGH NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 8. 163 Zur Entstehungsgeschichte BGH NJW­RR 2008, 218 Rdn. 15. 164 BGH NJW 1995, 1561; MünchKomm/Prütting § 341 Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler § 341 Rdn. 2; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 341 Rdn. 9; Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Blunck MDR 1973, 472, 473. 165 BGH NJW­RR 2008, 218 Rdn. 14; FamRZ 2011, 1792 Rdn. 3. 166 BGH NJW­RR 2008, 218 Rdn. 14. 167 BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 3. 168 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 13.

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Nach § 342 hat der zulässige Einspruch die Wirkung, dass im Umfang des Ein- 106 spruchs der Rechtsstreit in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Das Versäumnisurteil wird, soweit der Einspruch reicht, nicht formell und materiell rechtskräftig. Es bleibt bis zu einer etwaigen Aufhebung existent und Vollstreckungstitel. Die bis zum Erlass des Versäumnisurteils vorgenommenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts bleiben wirksam. Das Ergebnis einer Beweisaufnahme behält seine Bedeutung. Das Gericht ist nicht nach § 318 an das Versäumnisurteil gebunden. Auf den Verzicht und die Rücknahme des Einspruchs finden nach § 346 die Bestim- 107 mungen über den Verzicht auf die Berufung (§ 515) und die Berufungsrücknahme (§ 516) entsprechende Anwendung. cc) Entscheidung nach Einspruch. Nach dem zulässigen Einspruch muss das Ge- 108 richt aufgrund des Prozessergebnisses über den Bestand des Versäumnisurteils entscheiden. Weicht das Ergebnis des Rechtsstreits nicht von der Urteilsformel des Versäumnisurteils ab, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten (§ 343 Satz 1). Es kommt nur auf das Ergebnis nicht auf die Begründung der Entscheidung an, die von derjenigen abweichen kann, auf deren Grundlage das Versäumnisurteil beruht. Bei einem abweichenden Prozessergebnis ist das Versäumnisurteil ganz oder teilweise aufzuheben (§ 343 Satz 2). Auch hier kommt es nur auf das Prozessergebnis nach dem Einspruch an und nicht darauf, ob das Versäumnisurteil zu Unrecht ergangen ist. Für die besonderen Kosten der Säumnis sieht § 344 eine Sonderregelung zu den allgemeinen Kostenvorschriften nach §§ 91 ff. vor. Zum zweiten Versäumnisurteil und zur erneuten Säumnis ohne Vorliegen der Voraussetzungen für das technisch zweite Versäumnisurteil wird auf I 7d (Rdn. 111) und die Erläuterungen zu § 345 verwiesen. b) Unechtes Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten. Der Ein- 109 spruch ist nicht statthaft gegen ein unechtes Versäumnisurteil und ein Urteil nach Lage der Akten. Das unechte Versäumnisurteil und das Urteil nach Lage der Akten sind kontradiktorische Endurteile, die mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) nach den allgemeinen Bestimmungen anfechtbar sind. c) Gemischte Entscheidungen. Bei einer Entscheidung, die sowohl aus einem ech- 110 ten als auch aus einem unechten Versäumnisurteil besteht, muss die durch das Urteil beschwerte Partei gegen das echte Versäumnisurteil Einspruch und gegen das unechte Versäumnisurteil dasjenige Rechtsmittel einlegen, das gegen ein kontradiktorisches Endurteil statthaft ist. Ist gegen die säumige Partei ein echtes Versäumnisurteil und gegen die nicht säumige Partei ein unechtes Versäumnisurteil ergangen, muss die säumige Partei Einspruch und die andere Partei das gegen ein kontradiktorisches Endurteil statthafte ordentliche Rechtsmittel einlegen.169 d) Zweites Versäumnisurteil. Gegen ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von 111 § 345, durch das der Einspruch verworfen wird, ist das jeweilige ordentliche Rechtsmittel (Berufung oder Revision) statthaft.170 Die Berufung (§ 514 Abs. 2) und die Revision (§ 565 Satz 1 in Verbindung mit § 514 Abs. 2) können nach überwiegender Ansicht nur darauf gestützt werden, dass ein Fall der schuldhaften Säumnis beim zweiten Versäumnisurteil

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RGZ 78, 398, 400; BGH NJW 1999, 583, 584. BGH MDR 2010, 1340, 1341 = ZfSch 2011, 627 Rdn. 13.

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nicht vorlag.171 Es muss sich um ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 handeln. Dieses ergeht, wenn die säumige Partei in dem auf das erste Versäumnisurteil folgenden Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§ 341a) wiederum säumig ist – ein unterbliebenes Verhandeln im Sinne von § 333 steht dem gleich – oder, wenn das Gericht diesen Termin vertagt, in dem darauf anberaumten Termin säumig ist.172 Ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 kann nicht ergehen, wenn die Partei, gegen die ein Versäumnisurteil gerichtet ist, in dem nachfolgenden Termin erscheint und verhandelt und erst in einem darauf folgenden Termin säumig ist. Umstritten ist, ob ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 voraussetzt, dass das erste Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und die Klage zulässig und bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten schlüssig ist.173 Für die Säumnis im Termin über den Einspruch nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid gilt § 700 Abs. 6. II. Rechtskraft von Entscheidungen im Säumnisverfahren 112

1. Versäumnisurteil (§§ 330, 331). Versäumnisurteile sind der formellen und materiellen Rechtskraft fähig.174 Das gilt unbeschadet des Umstands, dass sie vom Ausnahmefall des § 313b Abs. 3 abgesehen keinen Tatbestand und keine Entscheidungsgründe enthalten (§ 313b Abs. 1). Zur Auslegung der Reichweite der Rechtskraft ist bei Versäumnisurteilen auf die Urteilsformel und das Klagevorbringen abzustellen.175 Das gilt sowohl für ein Versäumnisurteil gegen den Kläger als auch für eines gegen den Beklagten.176

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a) Versäumnisurteil gegen den Kläger (§ 330). Das die Klage sachlich abweisende Versäumnisurteil gegen den Kläger ist – ebenso wie das Versäumnisurteil gegen den Beklagten – der formellen und materiellen Rechtskraft fähig.177 Es unterscheidet sich nur in der Art des Zustandekommens, nicht aber in der Rechtskraftwirkung von einem die Klage in der Sache abweisenden kontradiktorischen Urteil.178 Wird die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen, steht materiell rechtskräftig fest, dass dem Kläger der geltend gemachte prozessuale Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht.179 Der Kläger kann in einem nachfolgenden Prozess deshalb nicht geltend machen, dass die Klageforderung zum Zeitpunkt der Entscheidung durch Versäumnisurteil noch nicht fällig war und die Fälligkeit nach Rechtskraft des Versäumnisurteils eingetreten ist (streitig).180 Nach der Gegenansicht soll die Wirkung der Rechtskraft der klageabweisenden Entscheidung durch Auslegung wie bei einem kontradiktorischen Urteil zu ermitteln sein.181 Ergibt die Auslegung, dass die Klage nur als zurzeit unbegründet abgewiesen worden ist, soll eine erneute Klageerhebung nach Fälligkeit möglich sein.

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171 BGH VersR 2009, 418 Rdn. 6; näher hierzu und zur Gegenansicht § 345 Rdn. 38 ff. 172 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11; NJW 2015, 3661 Rdn. 13. 173 Dazu § 345 Rdn. 22 ff. und 38 ff. 174 BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969. 175 BGH NJW 1972, 2268, 2269; NJW­RR 1987, 831, 832; BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1994, 460. 176 BGH NJW 1972, 2268, 2269. 177 RGZ 7, 395, 397; 132, 349, 350; BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969; BGHZ 153, 239, 242 = NJW 2003, 1044; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 38; Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 4. 178 RGZ 132, 349, 350. 179 RGZ 7, 395, 397; BGHZ 35, 338, 339 = NJW 1961, 1969. 180 RGZ 7, 395, 398; BGHZ 35, 338, 340 = NJW 1961, 1969; MünchKomm/Prütting § 330 Rdn. 38; BeckOK/ Toussaint § 330 Rdn. 10; Zöller/Herget § 330 Rdn. 8. 181 Musielak/Voit/Stadler § 330 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 330 Rdn. 6; Dietrich ZZP 84 (1971), 419, 436 f.; Zeuner JZ 1962, 497, 498; Arens AcP 1973, 250, 264.

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Das überzeugt nicht, weil die Abweisung der Klage nicht auf einer Sachprüfung, sondern auf der Säumnis des Klägers beruht. Zudem sieht die Urteilsformel des Versäumnisurteils nach § 330 keine eingeschränkte Abweisung der Klage – als zurzeit unbegründet – vor und das Versäumnisurteil enthält keine Entscheidungsgründe, die eine Auslegung in diesem Sinn zulassen. Vielmehr müsste mangels Entscheidungsgründen und ohne dem Versäumnisurteil vorausgegangene Sachprüfung im Folgeprozess eine Beurteilung der materiellen Rechtslage erfolgen, in die häufig nicht nur das Klagevorbringen, sondern auch das Vorbringen des Beklagten einbezogen werden müsste, obwohl dieses den Streitgegenstand nicht bestimmen kann. Eine derartige Vorgehensweise – erneutes Aufrollen des Vorprozesses und vollständige Prüfung der Rechtslage – zur Bestimmung des Umfangs der materiellen Rechtskraft ist bei der Beurteilung der Reichweite der Rechtskraft systemfremd und kommt daher nicht in Betracht. Die Abweisung der Klage durch Versäumnisurteil nach § 330 ist zu unterscheiden von der Zurückweisung des Rechtsmittels durch Versäumnisurteil bei Säumnis des Rechtsmittelklägers.182 Hat der Beklagte sich mit einer zur Aufrechnung gestellten Forderung gegen die Klage verteidigt, ergeht keine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Gegenforderung. Dies gilt sowohl für die Hilfs- als auch für die Primäraufrechnung, weil das Versäumnisurteil ohne Sachprüfung aufgrund der Säumnis des Klägers ergeht. Es erfolgt keine Prüfung auf Schlüssigkeit und Begründetheit, sondern die Abweisung der Klage beruht allein auf der Säumnis des Klägers.183 Hat der Kläger im Wege der objektiven Klagehäufung mehrere prozessuale Ansprüche verfolgt und wird die Klage durch Versäumnisurteil abgewiesen, ist über sämtliche prozessualen Ansprüche rechtskräftig entschieden. Es macht keinen Unterschied, ob der Kläger die prozessualen Ansprüche kumulativ oder eventuell verfolgt hat. Liegt eine Prozessvoraussetzung nicht vor, darf kein Versäumnisurteil nach § 330 ergehen. Die Klage ist durch Prozessurteil (kontradiktorisches Endurteil)184 abzuweisen, gegen das nicht der Einspruch, sondern die Berufung oder Revision statthaft ist. Ergeht gleichwohl ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil, erwächst die Entscheidung über den prozessualen Anspruch in materielle Rechtskraft, wenn kein Einspruch eingelegt wird. Eine Ausnahme greift ein, wenn nicht erkennbar ist, worüber entschieden worden ist; in diesem Fall ist die Entscheidung der materiellen Rechtskraft nicht fähig.185

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b) Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331). Das Versäumnisurteil gegen 119 den Beklagten wird, wenn es nicht mit dem Einspruch angefochten wird, ebenfalls formell und materiell rechtskräftig. 186 Zur Ermittlung der Reichweite der materiellen Rechtskraft der Entscheidung ist auf die Urteilsformel – und soweit dies wie regelmäßig zur Bestimmung der Rechtskraft der Entscheidung nicht ausreicht – und das Klagevorbringen abzustellen.187 Ist die Klage nur teilweise schlüssig, wird in diesem Umfang durch Versäumnisurteil entschieden und über den übrigen, nicht schlüssigen Teil der Klage durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) erkannt. Werden das Versäumnisurteil und das kontradiktorische Urteil rechtskräftig, wird die Reichweite der Rechtskraft nach allgemeinen Maßstäben bestimmt. Der Form der Entscheidung

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Vgl. Rdn. 120. BGHZ 35, 338, 341 = NJW 1961, 1969. BGH NJW­RR 1986, 1041 = GRUR 1986, 678 – Wettbewerbsverein II. BGHZ 124, 164, 166 = NJW 1999, 460. BGH NJW­RR 1987, 831. BGH NJW 1972, 2268, 2269.

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durch Versäumnisurteil und durch kontradiktorisches Endurteil kommt für die Bestimmung der Reichweite der Rechtskraft keine Bedeutung zu.188 2. Versäumnisurteil im Rechtsmittelverfahren 120

a) Säumnis des Berufungsklägers. Sind die Berufung und die Klage zulässig (zur mangelnden Zulässigkeit des Rechtsmittels oder der Klage vgl. Rdn. 89 f.) und ist der Berufungskläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig, wird die Berufung auf Antrag des Berufungsbeklagten durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen (§ 539 Abs. 1). Auf die Parteirollen (Kläger oder Beklagter) kommt es nicht an. Eine Sachprüfung findet nicht statt.189 Da keine Sachprüfung stattfindet, ist zur Auslegung der Reichweite der Rechtskraft die Entscheidung der ersten Instanz heranzuziehen. Hat das Gericht erster Instanz die Klage als nur zurzeit nicht fällig abgewiesen, reicht die Versäumnisentscheidung nach § 539 Abs. 1, durch die die Berufung gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen wird, nicht weiter.190

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b) Säumnis des Berufungsbeklagten. Sind das Rechtsmittel und die Klage zulässig (zur mangelnden Zulässigkeit des Rechtsmittels oder der Klage vgl. Rdn. 89 f.), erscheint der Berufungsbeklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht nicht und beantragt der Berufungskläger den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das zulässige tatsächliche Vorbringen des Berufungsklägers als zugestanden anzusehen (§ 539 Abs. 2 Satz 1). Soweit es den Berufungsantrag rechtfertigt, ist durch echtes Versäumnisurteil nach dem Antrag zu erkennen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1)191; soweit dies nicht der Fall ist, ist die Berufung durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Endurteil) zurückzuweisen (§ 539 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2). 192 Die materielle Rechtskraft des Berufungsurteils beurteilt sich sowohl bei der Entscheidung durch echtes Versäumnisurteil als auch durch kontradiktorisches Endurteil nach allgemeinen Maßstäben. In Rechtskraft erwächst die Entscheidung über den prozessualen Anspruch aufgrund des Berufungsurteils. III. Meistbegünstigung bei falscher Bezeichnung

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Ist das Urteil nicht als Versäumnisurteil bezeichnet, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob es sich um ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil handelt.193 Maßgeblich ist der Inhalt der Entscheidung.194 Ist das Urteil als Endurteil bezeichnet, spricht dies nicht zwingend gegen den Erlass eines Versäumnisurteils, wenn aus dem Inhalt klar ersichtlich ist, dass es sich um ein echtes Versäumnisurteil handelt. Lässt sich also durch Auslegung eindeutig ermitteln, dass das Urteil auch ohne ausdrückliche Bezeichnung ein Versäumnisurteil ist, ist gegen das Urteil ausschließlich derjenige Rechts-

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188 RGZ 7, 395, 397. 189 Saenger/Wöstmann § 539 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichhold § 539 Rdn. 5 unter Hinweis auf § 330 Rdn. 4. 190 MünchKomm/Gottwald § 322 Rdn. 179; Zöller/Vollkommer Vor § 322 Rdn. 56; Just NJW 2003, 2289, 2290; Hau JuS 2003, 1157, 1158; Siemon MDR 2004, 301, 306; a.A. BGHZ 153, 239, 244 = NJW 2003, 1044; Prütting/Gehrlein/Oberheim § 539 Rdn. 10; MünchKomm/Rimmelspacher § 539 Rdn. 9. 191 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 192 BGH NJW 1967, 2162. 193 BGH FamRZ 1988, 945. 194 BGH VersR 1974, 1099, 1100.

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behelf statthaft, der gegen ein Versäumnisurteil gegeben ist.195 Ist nicht zweifelsfrei durch Auslegung zu ermitteln, welche Art von Entscheidung das Gericht getroffen hat (echtes Versäumnisurteil oder kontradiktorisches Endurteil) oder liegt eine Falschbezeichnung vor, gilt zugunsten der durch die Entscheidung beschwerten Partei der Meistbegünstigungsgrundsatz. Die Partei kann entweder den Rechtsbehelf einlegen, der nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist oder der gegen das Urteil, wie es richtigerweise hätte getroffen werden müssen, statthaft ist.196 Liegt ein Verlautbarungsfehler des Gerichts vor, gilt der Meistbegünstigungsgrundsatz.197 Der Meistbegünstigungsgrundsatz führt aber nicht zu einer Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzugs.198

§ 330 Versäumnisurteil gegen den Kläger § 330 Erscheint der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, so ist auf Antrag das Versäumnisurteil dahin zu erlassen, dass der Kläger mit der Klage abzuweisen sei.

I.

Übersicht Die Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Kläger ____ 1 1. Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ____ 3 2. Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen ____ 8 3. Säumnis des Klägers ____ 10

4.

II. III.

Keine Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung nach §§ 335, 337, keine Verfahrensunterbrechung oder ­aussetzung, kein Ruhen des Verfahrens ____ 11 Versäumnisurteil gegen den Kläger ____ 12 Rechtsanwaltsgebühren und Kosten ____ 21

I. Die Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Kläger Die §§ 330 ff. betreffen das Verfahren erster Instanz vor den Landgerichten und 1 Amtsgerichten (§ 495).1 Die Vorschrift des § 330 regelt die Fallkonstellation, dass der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint oder zwar erscheint, aber nicht verhandelt (§ 333). Im Anwaltsprozess kommt es nicht auf den Kläger persönlich, sondern auf seinen Rechtsanwalt an. Durch die Säumnisvorschriften wird der Grundsatz des rechtlichen Gehörs der Partei 2 nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht verletzt.2 Die nicht erschienene Partei ist durch die in den §§ 335, 337 enthaltenen Verfahrensgarantien ausreichend dagegen geschützt, dass sie durch eine Säumnisentscheidung überrascht wird. Zudem hat sie die Möglichkeit, bei einem ersten Versäumnisurteil Einspruch einzulegen und gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil mit den allgemeinen Rechtsmitteln vorzugehen.

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195 Prütting/Gehrlein/Czub § 338 Rdn. 7. 196 BGH NJW­RR 2008, 218 Rdn. 12; NJW­RR 2010, 489 Rdn. 9; Urt. v. 11.2.2016 – V ZR 164/15 Rdn. 9, juris; Stein/Jonas/Bartels § 338 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Czub § 338 Rdn. 7. 197 Musielak/Voit/Stadtler Vor § 330 Rdn. 13. 198 BGH BeckRS 2009, 13343 Rdn. 17. 1 Zum Verfahren in der Berufungsinstanz: Vor § 330 Rdn. 5 ff. und in der Revisionsinstanz: Vor § 330 Rdn. 10 ff.; zur Anwendung der Vorschriften im schriftlichen Verfahren: Vor § 330 Rdn. 52; im Urkunden­, Wechsel­ und Scheckprozess: Vor § 330 Rdn. 21 ff. und in anderen Verfahrensordnungen: Vor § 330 Rdn. 31 ff. 2 BVerfG NJW 1974, 847; 2007, 3486, 3487.

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1. Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils. Der Beklagte muss den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen. Das Gericht erlässt kein Versäumnisurteil von Amts wegen. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ist ein Prozessantrag. Er wird daher zusätzlich zum Sachantrag gestellt. Je nach Prozesssituation kann in der Stellung des Sachantrags zugleich der konkludente Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zu sehen sein.3 Das setzt voraus, dass ausschließlich die Möglichkeit besteht, über den Sachantrag durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Ein Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a muss ausgeschlossen sein, weil noch nicht zuvor in der Instanz mündlich verhandelt worden ist (§ 251a Abs. 2 Satz 1) und deshalb die Entscheidung durch Versäumnisurteil die einzige Erkenntnismöglichkeit ist.4 Vorzugswürdig gegenüber einer Auslegung des Prozessverhaltens der Partei ist daher mit der erschienenen Partei nach § 139 Abs. 1 Satz 2 zu klären, ob der Prozessantrag gestellt wird. Auf die Auslegung des Prozessverhaltens sollte daher nur zurückgegriffen werden, wenn eine Aufklärung nach § 139 Abs. 1 Satz 2 – versehentlich – unterblieben ist. Der Beklagte kann Veranlassung haben, von der Stellung eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils abzusehen. Dies kann der Fall sein, wenn er mit einem ihm günstigen Urteil nach Aktenlage unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 rechnet. Durch diese Verfahrensweise ergeht eine die Instanz abschließende Entscheidung, gegen die dem Kläger kein Einspruch zusteht, sondern die er nur mit den allgemeinen Rechtsmitteln anfechten kann. Hat der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt und liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Versäumnisurteil vor, geht das Gericht über den Antrag des Beklagten hinaus, wenn es in der Sache durch streitiges Endurteil entscheidet.5 Anders liegt der Fall, wenn die allgemeinen Prozessvoraussetzungen nicht vorliegen und der Mangel auch nicht behebbar ist. In diesem Fall ist nur eine Entscheidung durch kontradiktorisches Endurteil möglich, die trotz eines entsprechenden Prozessantrags des Beklagten auf Erlass eines Versäumnisurteils ergehen kann. Auch ohne dass der Beklagte davon ausgehen kann, das Gericht werde abschließend entscheiden, kann für ihn eine Entscheidung nach Aktenlage gemäß §§ 331a Satz 1, 251a Abs. 1 günstiger als der Erlass eines Versäumnisurteils sein, weil er ohnehin mit einem Einspruch des Klägers rechnet und für den Beklagten eine günstige Prozesssituation besteht (etwa wenn für den Kläger ein Beweismittel nicht erreichbar ist oder das Gericht in der konkreten Besetzung eine bestimmte Ansicht zur Prozesssituation vertritt). Der Beklagte kann auch von der Stellung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils absehen, um eine Vertagung (§ 227) oder ein Ruhen des Verfahrens zu erreichen (§ 251a Abs. 3). Ein Rechtsanwalt ist nicht aus standesrechtlichen Gründen gehindert, ein Versäumnisurteil gegen die anwaltlich vertretene gegnerische Partei zu beantragen.6 Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils unterliegt nicht der Protokollierungspflicht nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, weil unter diese Bestimmung nur Sachanträge fallen, zu denen der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils als Prozessantrag nicht gehört.7 Der Prozessantrag auf Erlass des Versäumnisurteils ist als wesentlicher Vorgang

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3 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 4 BGHZ 37, 79, 81 = NJW 1962, 1149. 5 OLG Koblenz NJW­RR 1991, 1087. 6 BVerfGE 76, 171, 184 = NJW 1988, 191; NJW 1991, 42, 43; 1993, 121. 7 BAG NJW 2009, 2233 Rdn. 21; BVerwG NJW 1988, 1228; NVwZ-RR 2011, 383 Rdn. 2; OLG Köln NJW­RR 1999, 288; Thomas/Putzo/Reichold § 160 Rdn. 4; Saenger/Wöstmann § 160 Rdn. 5; a.A. Prütting/Gehrlein/ Dörr § 160 Rdn. 13; MünchKomm/Fritsche § 160 Rdn. 5; Musielak/Voith/Stadler § 160 Rdn. 6.

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der Verhandlung aber nach § 160 Abs. 2 in das Protokoll aufzunehmen. Nur so ist dem Rechtsmittelgericht eine Überprüfung der Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens der Vorinstanz möglich. Die Frage, ob nur Sachanträge unter § 160 Abs. 3 Nr. 2 fallen, hat für den Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils trotz eines gewissen Beurteilungsspielraums des Richters bei der Handhabung des § 160 Abs. 2 daher keine praktische Bedeutung. 2. Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen. Eine Säumnisentschei- 8 dung nach § 330 darf nur ergehen, wenn die allgemeinen Prozessvoraussetzungen für den Erlass einer Sachentscheidung vorliegen. Handelt es sich um behebbare Mängel (z.B. die Partei ist so ungenau bezeichnet, dass ihre Identität nicht gewahrt ist,8 der Klageantrag ist ungenau9 oder bei einer Teilklage ist nicht ersichtlich, wie der geltend gemachte Betrag sich zusammensetzt10), muss der Kläger vor einer Abweisung der Klage durch Prozessurteil Gelegenheit erhalten, die Mängel zu beheben.11 Ist der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung säumig und zuvor auf den Mangel nicht hingewiesen worden, muss der Hinweis nachgeholt und der Termin vertagt werden.12 Bei einem behebbaren Mangel darf die Klage nicht durch Prozessurteil abgewiesen werden, wenn der Kläger nicht zuvor die Möglichkeit hatte, den Fehler zu beseitigen. Liegt eine von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung nicht vor 9 oder ist ein nur auf Einrede zu berücksichtigendes Prozesshindernis gegeben und die Einrede erhoben und ist der Mangel nicht behebbar oder trotz Hinweises an den Kläger nicht beseitigt, darf keine Sachentscheidung ergehen. Ein Versäumnisurteil nach § 330 ist ausgeschlossen. Die Klage wird durch Prozessurteil abgewiesen (kontradiktorisches Endurteil). Die Klage ist auch dann durch Prozessurteil abzuweisen, wenn der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 beantragt.13 Steht nicht fest, dass die Prozessvoraussetzungen vorliegen und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330, muss er mit den Mitteln des Freibeweises14 das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nachweisen. Diejenige Partei, die eine Sachentscheidung begehrt, muss bei Zweifeln das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen nachweisen.15 3. Säumnis des Klägers. Erforderlich ist die Säumnis des Klägers im Termin zur 10 mündlichen Verhandlung. Der Säumnis steht ein Nichtverhandeln der erschienenen Partei gleich (§ 333). Im Anwaltsprozess kommt es auf eine Säumnis des Rechtsanwalts an. Wegen der Säumnis der Partei wird auf die Erläuterungen Vor § 330 Rdn. 41 ff. und 56 ff. und wegen der unverschuldeten Säumnis auf die Ausführungen zu § 337 Rdn. 8 bis 24 verwiesen. 4. Keine Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung nach §§ 335, 337, keine Ver- 11 fahrensunterbrechung oder ­aussetzung, kein Ruhen des Verfahrens. Ein Versäumnisurteil gegen den Kläger darf nicht ergehen, wenn seinem Erlass einer der in §§ 335,

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8 OLG Hamburg, Urteil vom 23. Dezember 2009 – 5 U 55/08, juris Rdn. 29. 9 BGH GRUR 2016, 705 Rdn. 10 bis 15 – ConText. 10 BGH GRUR 2015, 258 – CT-Paradies. 11 BGH GRUR 2016, 705 Rdn. 15 – ConText. 12 OLG Düsseldorf OLGR 2007, 795. 13 BAGE 121, 67 Rdn. 32. 14 BGH NJW­RR 2011, 284 Rdn. 4. 15 BGH NJW­RR 2006, 138, 139.

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337 aufgeführten Tatbestände entgegensteht.16 Ein Versäumnisurteil gegen den Kläger kann weiter nicht ergehen, wenn das Ruhen des Verfahrens angeordnet, das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen ist.17 II. Versäumnisurteil gegen den Kläger 12

Wenn die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 330 erfüllt sind (vorstehend I 1 bis 4 Rdn. 1 bis 11 ff.), ergeht ohne weitere Sachprüfung ein Versäumnisurteil gegen den Kläger. Es handelt sich um ein echtes Versäumnisurteil, durch das die Klage materiell rechtskräftig abgewiesen wird (dazu Vor § 330 Rdn. 111 bis 118). Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft des die Klage abweisende Versäumnisurteils bleiben nicht hinter derjenigen eines kontradiktorischen Endurteils zurück. Bei der Stufenklage führt der Erlass des Versäumnisurteils gegen den Kläger zur vollständigen Abweisung der Klage. Diese erfasst alle rechtshängigen Klageanträge, auch wenn sie noch nicht beziffert oder in einem früheren Termin noch nicht verlesen worden sind.18 Bei der Widerspruchsklage ergeht die Entscheidung gegen den säumigen Kläger nach § 881. Die Vorschrift des § 330 ist bei Säumnis des Widerklägers auf die Widerklage ent13 sprechend anwendbar. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils über die Widerklage vor (vorstehend I 1 bis 4 entsprechend einschließlich der Voraussetzungen des § 33), wird die Widerklage durch echtes Versäumnisurteil abgewiesen. Verhandelt der Widerkläger auch zur Klage nicht, ergeht über die Klage auf Antrag des Klägers ein Versäumnisurteil unter den Voraussetzungen des § 331. Es handelt sich auch insoweit um ein echtes Versäumnisurteil. Ist die Klage ganz oder teilweise unschlüssig oder liegen die Prozessvoraussetzungen für die Widerklage nicht vor, ergeht in diesem Umfang ein streitiges Endurteil. Bei unschlüssiger Klage ergeht eine die Klage abweisende Sachentscheidung und bei unzulässiger Klage ein Prozessurteil.19 Soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines echten Versäumnisurteils vorliegen, erlässt das Gericht eine aus einem echten Versäumnisurteil und einem kontradiktorischen Urteil bestehende gemischte Entscheidung. 14 Das Versäumnisurteil ist als solches zu bezeichnen (§ 313b Abs. 1 Satz 2). Wird das Urteil falsch bezeichnet, gilt der Grundsatz der Meistbegünstigung. Die Partei kann den Rechtsbehelf einlegen, der gegen die Entscheidung, so wie sie bezeichnet ist, statthaft ist oder denjenigen Rechtsbehelf verfolgen, der gegen die Entscheidung, wäre sie in richtiger Form ergangen, statthaft ist (dazu Vor § 330 Rdn. 122). Ist gegen die richtige Entscheidung allerdings kein Rechtsmittel gegeben, so wird durch die Falschbezeichnung kein Rechtsmittelzug eröffnet. Das Versäumnisurteil kann verkündet werden, auch wenn die Urteilsformel noch 15 nicht schriftlich abgefasst ist (§ 311 Abs. 2 Satz 3). Tatbestand und Entscheidungsgründe sind von den Ausnahmetatbeständen des § 313b Abs. 3 abgesehen nicht erforderlich. In der Praxis enthalten das erstinstanzliche und das im Berufungsverfahren ergehende Versäumnisurteil auch keinen Tatbestand und keine Entscheidungsgründe, wenn die Voraussetzungen des § 313b Abs. 3 nicht vorliegen. Lediglich das Versäumnisurteil gegen den Revisionsbeklagten wird vom Bundesgerichtshof wie eine streitige Entscheidung begründet (Vor § 330 Rdn. 14).

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Dazu Vor § 330 Rdn. 59 ff. und die Erläuterungen zu §§ 335, 337. Dazu Erläuterungen Vor § 330 Rdn. 53 ff. OLG Stuttgart NJW­RR 1990, 766. A.A. OLG Koblenz OLGR 2008, 163: unzulässiges Teilurteil.

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Das abgekürzte Urteil kann nach § 313b Abs. 2, § 697 Abs. 5 auf die Klageschrift oder den Mahnbescheidsantrag gesetzt werden. Die Richter brauchen bei einem Versäumnisurteil nach § 313b Abs. 2 im Rubrum nicht namentlich angegeben zu werden. Das Versäumnisurteil muss aber von den Richtern auch im Fall der Verfahrensweise nach § 313b Abs. 2 unterschrieben und in den Ausfertigungen und Abschriften müssen die Richter, die unterschrieben haben, namentlich bezeichnet werden. Bestehen Anhaltspunkte, dass das Versäumnisurteil im Ausland geltend gemacht werden soll, muss das Versäumnisurteil einen Tatbestand und Entscheidungsgründe enthalten. Der Auslandsbezug kann sich aus der Beteiligung einer ausländischen Partei oder aus dem Vortrag des Beklagten ergeben. Die Urteilsformel eines Versäumnisurteils lautet in der Hauptsache wie bei einem kontradiktorischen Urteil auf Klageabweisung. Die Kostenentscheidung des Versäumnisurteils gegen den Kläger beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Das Versäumnisurteil ist ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären (§ 708 Nr. 2). Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ist nicht vorgesehen. Der Kläger kann nur gegen das Versäumnisurteil Einspruch einlegen und die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 gegen Sicherheitsleistung beantragen. Ohne Sicherheitsleistung ist die Einstellung nach § 719 Abs. 1 Satz 2 nur zulässig, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei glaubhaft macht, dass sie unverschuldet säumig war (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Die zusätzlichen Voraussetzungen des § 707 Abs. 1 Satz 2 brauchen nicht vorzuliegen.20 Liegen die Voraussetzungen des § 719 Abs. 1 Satz 2 vor, ist zwingend einzustellen, ohne dass es noch weiterer Anforderungen bedarf.21 Dem Versäumnisurteil ist eine Belehrung über den Einspruch und die Folgen der Fristversäumung beizufügen (§§ 232, 340 Abs. 3 Satz 4). Das (echte) Versäumnisurteil wird nur dem Kläger zugestellt, § 317 Abs. 1. Der Beklagte erhält auf Antrag eine Ausfertigung (§ 317 Abs. 2).

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III. Rechtsanwaltsgebühren und Kosten Ist eine Partei säumig, entsteht neben der 1,3-fachen Verfahrensgebühr nach Num- 21 mer 3100 VV RVG eine 0,5-fache Terminsgebühr nach Nummer 3105 VV RVG. Die 0,5fache Terminsgebühr entsteht auch, wenn das Gericht bei Säumnis lediglich eine Entscheidung zur Prozess­, Verfahrens­ oder Sachleitung von Amts wegen trifft (Nummer 3105 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG) oder im schriftlichen Vorverfahren eine Säumnisentscheidung gemäß § 331 Abs. 3 ergeht (Nummer 3105 Abs. 1 Nr. 2 VV RVG). Sind beide Parteien anwesend oder vertreten und verhandelt eine Partei nicht (§ 333), fällt nach Nummer 3105 Abs. 2 VV RVG eine volle Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV RVG in Höhe einer 1,2-fachen Gebühr an. Ob sich beim Versäumnisurteil gegen den Kläger die Verfahrensgebühr nach dem 22 GKG (3,0-fache Gebühr der einfachen Gebühr gemäß Nummer 1210 des Kostenverzeichnisses) auf eine 1,0-fache Gebühr verringert, ist umstritten.22 Da keiner der Ermäßigungstatbestände der Nummer 1211 des Kostenverzeichnisses vorliegt, ist eine Verringerung abzulehnen.

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20 OLG Celle NJW­RR 2000, 1017; OLG Stuttgart NJW­RR 2003, 713; a.A. OLG Hamburg NJW 1979, 1464; OLG Hamburg, Beschluss vom 15. März 1993 – 3 W 16/93, juris; KG MDR 1984, 61. 21 OLG Celle NJW­RR 2000, 1017; OLG Hamm MDR 1978, 412; a.A. OLG Hamburg NJW 1979, 1464. 22 Ablehnend KG MDR 2006, 596; a.A. wenn der Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils durch Vergleich erledigt wird: LG Koblenz NJW­RR 2004, 72; wenn sich der Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils anderweitig erledigt: LG Köln AGS 2000, 256.

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§ 331 Versäumnisurteil gegen den Beklagten § 331 (1) Beantragt der Kläger gegen den im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Beklagten das Versäumnisurteil, so ist das tatsächliche mündliche Vorbringen des Klägers als zugestanden anzunehmen. Dies gilt nicht für Vorbringen zur Zuständigkeit des Gerichts nach § 29 Abs. 2, § 38. (2) Soweit es den Klageantrag rechtfertigt, ist nach dem Antrag zu erkennen; soweit dies nicht der Fall, ist die Klage abzuweisen. (3) Hat der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 nicht rechtzeitig angezeigt, dass er sich gegen die Klage verteidigen wolle, so trifft auf Antrag des Klägers das Gericht die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung; dies gilt nicht, wenn die Erklärung des Beklagten noch eingeht, bevor das von den Richtern unterschriebene Urteil der Geschäftsstelle übermittelt ist. Der Antrag kann schon in der Klageschrift gestellt werden. Eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ist auch insoweit zulässig, als das Vorbringen des Klägers den Klageantrag in einer Nebenforderung nicht rechtfertigt, sofern der Kläger vor der Entscheidung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist.

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II.

Übersicht Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Beklagten ____ 1 1. Die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils ____ 1 2. Schlüssigkeitsprüfung und Geständnisfiktion, § 331 Abs. 1 Satz 1 ____ 2 a) Bedeutung und Reichweite der Geständnisfiktion ____ 2 aa) Einwendungen und Einreden ____ 9 bb) Beweisergebnisse und offenkundige Tatsachen ____ 10 cc) Geständnisfiktion und Prozessvoraussetzungen, § 331 Abs. 1 Satz 2 ____ 12 b) Grenzen der Geständnisfiktion ____ 16 aa) Zeitliche Grenzen ____ 16 bb) Inhaltliche Grenzen ____ 19 Entscheidung des Gerichts ____ 20 1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder mangelnde Schlüssigkeit (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 2) ____ 20 2. Zulässige und schlüssige Klage (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) ____ 21 a) Versäumnisurteil nach Antrag ____ 21 aa) Das Versäumnisurteil ____ 21 bb) Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten ____ 24 cc) Einspruch ____ 26

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III.

dd) Stufenklage, Haupt­ und Hilfsantrag, unbezifferter Klageantrag, Klageänderung, Erledigung der Hauptsache, Grundurteil ____ 27 b) Entscheidung nach Lage der Akten, § 331a ____ 48 c) Vertagung, Ruhen des Verfahrens ____ 50 Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) ____ 52 1. Voraussetzungen ____ 53 a) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens ____ 53 b) Aufforderung und ordnungsgemäße Belehrung ____ 56 c) Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ____ 57 d) Keine rechtzeitige Anzeige ____ 61 aa) Einhaltung der Frist ____ 61 bb) Prozesskostenhilfeantrag ____ 64 cc) Bedeutung der Notfrist ____ 65 e) Schlüssigkeit der Klage, § 331 Abs. 3 Satz 3 ____ 67 2. Die Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren ____ 70 3. Die Entscheidung nach vorausgegangenem Mahnverfahren ____ 75

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 331

I. Voraussetzungen des Versäumnisurteils gegen den Beklagten 1. Die allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils. 1 Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten setzt – ebenso wie das Versäumnisurteil gegen den Kläger – einen Prozessantrag1 des Klägers auf Erlass des Versäumnisurteils (dazu § 330 Rdn. 3 ff.), das Vorliegen der allgemeinen Prozessvoraussetzungen (dazu Vor § 330 Rdn. 71 ff. und § 330 Rdn. 8 f.), die Säumnis des Beklagten (dazu Vor § 330 Rdn. 41 ff. und 56 ff.), das Fehlen von Hindernissen nach §§ 335, 337, die der Säumnisentscheidung entgegenstehen (dazu Vor § 330 Rdn. 59 ff. und §§ 335, 337), voraus. Das Verfahren darf zudem nicht unterbrochen oder ausgesetzt sein oder ruhen (dazu Vor § 330 Rdn. 53 ff.). 2. Schlüssigkeitsprüfung und Geständnisfiktion, § 331 Abs. 1 Satz 1 a) Bedeutung und Reichweite der Geständnisfiktion. Die Säumnis des Beklagten führt nicht zum Anerkenntnis der Klageforderung. Im Unterschied zum Versäumnisurteil gegen den Kläger erfolgt beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten eine Sachprüfung. Die Klage muss schlüssig sein. Das folgt aus § 331 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Halbsatz 1. Das muss das Gericht nach den Maßstäben prüfen, die für die Beurteilung der Schlüssigkeit der Klage bei einer streitigen Entscheidung gelten. Auf das Bestreiten des Beklagten kommt es wegen der Geständnisfiktion aber nicht an. Beim Kläger ergeht die Entscheidung zu seinen Lasten allein aufgrund der Säumnis. Beim Beklagten hat die Säumnis nur zur Folge, dass das tatsächliche Vorbringen des Klägers als zugestanden gilt. Die Geständnisfiktion bezieht sich nur auf Tatsachen und nicht auf Rechtsfragen, Erfahrungssätze und den Vortrag des Klägers zu ausländischem Recht.2 Die Abgrenzung von Tatsachen und Rechtsbegriffen kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Für die Abgrenzung gelten auch bei § 331 Abs. 1 Satz 1 die zu §§ 138, 288 und 314 entwickelten Grundsätze. Dem Vortrag tatsächlicher Umstände stehen in Rechtsbegriffe eingekleidete Tatsachenbehauptungen gleich, wenn der Rechtsbegriff einfach und dem Rechtsverkehr ohne weiteres geläufig ist.3 Dazu können Begriffe wie Eigentum, Kauf, Schenkung, Miete oder öffentlicher Weg zählen. Rechtsbegriffe, die eine komplexe Würdigung erfordern, kommen hierfür nicht in Betracht.4 Dazu rechnen etwa Rechtsbegriffe wie Nichtigkeit, Sittenwidrigkeit oder arglistige Täuschung, die eine umfassende rechtliche Würdigung erfordern.5 Die Parteien könnten ansonsten dem Gericht unzulässigerweise die rechtliche Würdigung durch Verkürzung des Tatsachenvortrags auf einen Rechtsbegriff vorgeben.6 Erkennt das Gericht, dass der an sich ohne weiteres geläufige Rechtsbegriff von einer oder beiden Parteien falsch verstanden wird, muss auf den Tatsachenvortrag der jeweiligen Partei zurückgegriffen werden. Auf den Rechtsbegriff kann als Ersatz für Tatsachenvortrag in einer solchen Fallkonstellation nicht abgestellt werden.7

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1 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331 Rdn. 4. 2 Prütting/Gehrlein/Czub § 331 Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 8; a.A. zum ausländischen Recht OLG München NJW 1976, 489: Beweisanerbieten ausreichend. 3 BGH NJW 1958, 1968; 1998, 2058, 2060; OLG Koblenz NJW­RR 1993, 571, 572; OLG München NJW­RR 2015, 692 f. 4 RGZ 35, 409, 411. 5 BGH NJW 1958, 1968. 6 RGZ 80, 363, 364 f.; 85, 163, 167. 7 BGH NJW 1958, 1968; OLG Koblenz NJW­RR 1993, 571, 572.

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Eine Vereinbarung zur Rechtswahl (etwa Art. 3 Rom­I­VO) betrifft nicht die Prozessvoraussetzungen und keinen von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstand. Die Geständnisfiktion kann sich auf einen entsprechenden Vortrag des Klägers beziehen.8 Entsprechendes gilt für andere Tatsachen, die kollisionsrechtliche Lösungen nach dem IPR zum Gegenstand haben. Die Geständnisfiktion bezieht sich nur auf Tatsachen, die einem Geständnis im 7 Sinne von § 288 zugänglich sind.9 Nur soweit der Vortrag des Klägers den Klageantrag rechtfertigt, ist zu seinen Guns8 ten zu entscheiden (§ 331 Abs. 2). Es erfolgt eine umfassende Schlüssigkeitsprüfung des Gerichts. In die Prüfung einzubeziehen ist auch das Vorbringen des Klägers, das für ihn nachteilig ist. 9

aa) Einwendungen und Einreden. Trägt der Kläger Einwendungen des Beklagten vor, müssen diese in die Schlüssigkeitsprüfung einbezogen werden. Dies gilt auch für Einreden, die der Beklagte außerhalb des Prozesses erhoben hat, wenn der Kläger diesen Umstand selbst in den Prozess einführt.10 Anders können die Dinge liegen, wenn der säumige Beklagte sich im Prozess auf Verjährung berufen hat und der Kläger in einem nachfolgenden Schriftsatz dieser Einrede entgegentritt.11 Hier ist es erforderlich, dass der Kläger die Erhebung der Einrede durch den Beklagten in seinen eigenen Sachvortrag übernimmt und nicht nur den Eintritt der Verjährung in Abrede stellt und dadurch die Erhebung der Einrede in die mündliche Verhandlung einführt.12

bb) Beweisergebnisse und offenkundige Tatsachen. Beweisergebnisse dürfen bei der Schlüssigkeitsprüfung nicht berücksichtigt werden. Das Gericht darf auch keine Urkunden verwerten, die dem Vortrag des Klägers entgegenstehen oder von ihm abweichen. Das Gericht darf keine erhöhten Substantiierungsanforderungen an den Vortrag des Klägers stellen, weil der säumige Beklagte das Vorbringen des Klägers substantiiert bestritten hat. Trifft den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, reicht es für einen schlüssigen Vortrag des Klägers aus, wenn er das Vorliegen der anspruchsbegründenden Tatsachen in einer Weise behauptet, die die sekundäre Darlegungslast des Beklagten auslöst. Dem Kläger darf kein Nachteil daraus erwachsen, dass der Beklagte säumig ist. Die Geständnisfiktion nach § 331 Abs. 1 Satz 1 gilt nicht für entgegenstehende of11 fenkundige Tatsachen, die allgemeinkundig sind.13 Dagegen gilt der Grundsatz, dass die Geständnisfiktion nicht für entgegenstehende offenkundige Tatsachen gilt, nicht uneingeschränkt für gerichtskundige Tatsachen. Das Gericht darf nicht durch die ausdehnende Annahme, eine Tatsache sei gerichtskundig, für den Kläger nachteilige Beweisergebnisse und Urkunden aus dem vorliegenden oder einem anderen Rechtsstreit in den Prozess einführen.

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cc) Geständnisfiktion und Prozessvoraussetzungen, § 331 Abs. 1 Satz 2. Die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 bezieht sich nicht auf die von Amts wegen zu prü-

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8 MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 11. 9 BGH NJW 1979, 2089. 10 BGH NJW 1999, 2120, 2123; 2008, 3434 Rdn. 16; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2089; Nierwetberg ZZP 98 (1985) 442, 443 und 447. 11 BGH NJW 1999, 2120, 2123; zweifelnd Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 21 Fn. 37. 12 BGH NJW 1999, 2120, 2123; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 7. 13 BGH NJW 1979, 2089.

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fenden Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen). Eine konkrete Prüfung der Prozessvoraussetzungen erfolgt im Regelfall aber nur, wenn Anhaltspunkte bestehen, die für ihr Fehlen sprechen. Besteht Anlass zu Zweifeln am Vorliegen der Prozessvoraussetzungen, muss der Kläger sie zur Überzeugung des Gerichts darlegen und beweisen. Denjenigen, der eine Sachentscheidung begehrt, trifft die Darlegungs­ und Beweislast für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen.14 Nach § 331 Abs. 1 Satz 2 bezieht sich die Geständnisfiktion nicht auf das Vorbringen 13 des Klägers zur Begründung der Zuständigkeit des Gerichts durch eine Vereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von § 29 Abs. 2 und zu einer Gerichtsstandsvereinbarung nach § 38 Abs. 1 bis 3. Der Kläger muss die zugrundeliegenden Tatsachen darlegen und das Gericht von ihrem Vorliegen überzeugen. Welche Beweise das Gericht für erforderlich hält, entscheidet es in freier Würdigung (§ 286).15 Es kann dem Kläger aufgrund seines Vortrags ohne weitere Beweismittel glauben.16 § 331 Abs. 1 Satz 2 gilt analog im Anwendungsbereich von Art. 23 Brüssel-I-VO17 und 14 Art. 25 Brüssel-Ia-VO. Die Geständnisfiktion bezieht sich auch nicht auf Tatsachen, die andere Zustän- 15 digkeitsbestimmungen über die sachliche, örtliche und internationale Zuständigkeit ausfüllen und die von Amts wegen und nicht nur auf Rüge zu prüfen sind. Häufig ist bei diesen Vorschriften eine Geständnisfiktion nicht erforderlich, weil es sich um doppelt relevante Tatsachen handelt, für die der Klägervortrag ohnehin ausreicht.18 Ist dies nicht der Fall und müsste daher im Streitfall Beweis erhoben werden, betreffen diese Tatsachen die Prozessvoraussetzungen, auf die die Geständnisfiktion nicht anwendbar ist.19 Das gegenteilige Ergebnis lässt sich nicht mit einer Trennung der Prüfung der Sachurteilsvoraussetzungen von Amts wegen und der Beschaffung von die Zuständigkeit begründenden Tatsachen rechtfertigen.20 Bei den von Amts wegen zu prüfenden Sachurteilsvoraussetzungen muss das Gericht von ihrem Vorliegen überzeugt sein. Es braucht den Sachurteilsvoraussetzungen allerdings nur nachzugehen, wenn Anhaltspunkte für deren Fehlen vorliegen und das Gericht aufgrund des Vortrags des Klägers nicht von ihrem Vorliegen überzeugt ist. Das kann im Hinblick auf die Wahrheitspflicht des Klägers (§ 138 Abs. 1) und die Säumnis des Beklagten auch ohne Rückgriff auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 der Fall sein. b) Grenzen der Geständnisfiktion aa) Zeitliche Grenzen. Eine zeitliche Grenze für die Geständnisfiktion von Vorbrin- 16 gen des Klägers bestimmt § 335 Abs. 1 Nr. 3. Ist der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches Vorbringen oder ein Antrag des Klägers nicht rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin durch einen Schriftsatz mitgeteilt worden, darf kein Versäumnisurteil ergehen.

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14 § 330 Rdn. 9. 15 Thomas/Putzo/Reichold § 331 Rdn. 3; Saenger/Pukall § 331 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331 Rdn. 8. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331 Rdn. 8. 17 MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13. 18 BGH NJW 1998, 1230. 19 Zöller/Herget § 331 Rdn. 1 und 6; speziell zur internationalen Zuständigkeit: Rauscher/Mankowski EuZPR/EuIPR I (2015) Art. 28 EuGVVO Rdn. 11; a.A. Vorauflage § 331 Rdn. 14 f.; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 12 und zur internationalen Zuständigkeit Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 14 und Piltz NJW 1981, 1876. 20 So aber MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 13.

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Die Bestimmung gilt nur zugunsten des Beklagten. Auf das Versäumnisurteil gegen den Kläger ist sie nicht anwendbar, weil es ohne Sachprüfung ergeht. § 335 Abs. 1 Nr. 3 bezieht sich nur auf solche Tatsachen, aus denen sich die Schlüs17 sigkeit des Vorbringens des Klägers ergibt und die nicht bereits in einem früheren, rechtzeitig dem Beklagten zugestellten Schriftsatz enthalten waren. Antrag im Sinne des § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind nur Sachanträge. Prozessanträge zählen nicht zu den Anträgen im Sinne dieser Vorschrift. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils muss dem Beklagten deshalb nicht zuvor schriftsätzlich mitgeteilt worden sein. Rechtzeitig ist das neue Vorbringen von Tatsachen oder ein Sachantrag, wenn die 18 Fristen der §§ 132, 274 Abs. 3 eingehalten sind. Die Fristen können gemäß § 226 abgekürzt werden. Sind sie zu kurz bemessen, muss das Gericht den Termin vertagen, wenn der Beklagte säumig ist (§ 337 Satz 1 Halbsatz 1). 19

bb) Inhaltliche Grenzen. Die Geständnisfiktion greift nicht bei einem Tatsachenvortrag, zu dem die Gegenseite kein wirksames Geständnis nach § 288 abgeben könnte (vorstehend Rdn. 7 und 11), bei anderem Vorbringen als Tatsachenvortrag (Rdn. 3 ff.), beim Vortrag zu den Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen, Rdn. 12) und im Anwendungsbereich des § 331 Abs. 1 Satz 2 (Rdn. 13 ff.). II. Entscheidung des Gerichts

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1. Fehlen von Prozessvoraussetzungen oder mangelnde Schlüssigkeit (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 2). Fehlt eine von Amts wegen zu berücksichtigende Prozessvoraussetzung und ist der Mangel nicht behebbar, wird die unzulässige Klage durch kontradiktorisches Urteil (Prozessurteil) abgewiesen (dazu Vor § 330 Rdn. 71 ff.). Es handelt sich um ein sogenanntes unechtes Versäumnisurteil. Ist die Klage zwar zulässig, aber unschlüssig, wird sie ebenfalls durch kontradiktorisches Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) abgewiesen. In diesem Fall ergeht eine Sachentscheidung über den prozessualen Anspruch (Vor § 330 Rdn. 90). 2. Zulässige und schlüssige Klage (§ 331 Abs. 2 Halbsatz 1) a) Versäumnisurteil nach Antrag

aa) Das Versäumnisurteil. Ist die zulässige Klage schlüssig, der Beklagte säumig, liegen keine Gründe vor, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen (vgl. Vor § 330 Rdn. 41 ff. und § 331 Rdn. 1) und beantragt der Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils (zur Frage der Notwendigkeit eines ausdrücklichen Prozessantrags vgl. Vor § 330 Rdn. 69), erlässt das Gericht antragsgemäß ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten. Wegen der Form und der Begründung gelten die Bestimmung zum Versäumnisurteil gegen den Kläger entsprechend (dazu § 330 Rdn. 14 ff.). Das Gesetz macht bei der Form des Versäumnisurteils keinen Unterschied zwischen dem Versäumnisurteil gegen den Kläger und gegen den Beklagten. Die Urteilsformel unterscheidet sich bei einem Versäumnisurteil hinsichtlich der 22 Entscheidung zur Hauptsache nicht von einem kontradiktorischen Endurteil. Dasselbe gilt für die materielle Rechtskraft (dazu Vor § 330 Rdn. 119). Die Kostenentscheidung richtet sich nach § 91 Abs. 1. Das Urteil ist nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. 23 Eine Abwendungsbefugnis nach § 711 ist nicht vorgesehen. Der Beklagte kann nur gegen das Versäumnisurteil Einspruch einlegen und die Einstellung der Zwangsvollstreckung 21

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nach §§ 719 Abs. 1 Satz 1, 707 Abs. 1 gegen Sicherheitsleistung beantragen. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung ohne Sicherheitsleistung ist nur zulässig, wenn das Versäumnisurteil nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist oder die Partei glaubhaft macht, dass sie unverschuldet säumig war (§ 719 Abs. 1 Satz 2). Liegen die Voraussetzungen des § 719 Abs. 1 Satz 2 vor, ist zwingend ohne Sicherheitsleistung einzustellen. Weitere Anforderungen dürfen nicht gestellt werden, weil das Versäumnisurteil gar nicht hätte ergehen dürfen. Auf die materielle Rechtslage und die Begründetheit des Einspruchs kommt es nicht an.21 bb) Rechtsanwaltsgebühren und Gerichtskosten. Für die Gebühren des Rechts- 24 anwalts im Fall des Versäumnisurteils gegen den Beklagten gelten die Ausführungen zum Versäumnisurteil gegen den Kläger entsprechend (§ 330 Rdn. 21). Gerichtskosten entstehen in einer Höhe einer 3,0-fachen Verfahrensgebühr ohne 25 Verringerungsmöglichkeit (Nr. 1210 des Kostenverzeichnisses). cc) Einspruch. Gegen das (echte) Versäumnisurteil steht dem Beklagten ausschließ- 26 lich der Einspruch zu (Vor § 330 Rdn. 98) und Erläuterungen zu §§ 338 bis 346. Berufung und Revision gegen das (echte) Versäumnisurteil sind für den Beklagten nicht statthaft. Gegen eine aus einem echten und einem unechten Versäumnisurteil bestehende Entscheidung muss der Beklagte mit dem Einspruch gegen das echte Versäumnisurteil und die durch das unechte Versäumnisurteil beschwerte Partei mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) gegen das unechte Versäumnisurteil vorgehen.22 dd) Stufenklage, Haupt- und Hilfsantrag, unbezifferter Klageantrag, Klageän- 27 derung, Erledigung der Hauptsache, Grundurteil. Bei der Stufenklage gemäß § 254 ist sukzessive über die jeweilige Stufe zu verhandeln.23 Das schließt nicht aus, dass der Kläger einen angekündigten Antrag der Stufenklage nicht stellt, sondern zu einem Klageantrag auf einer späteren Stufe übergeht. Der Erlass eines Versäumnisurteils über den Antrag der späteren Stufe setzt aber voraus, dass dieses Vorgehen dem Beklagten rechtzeitig (§ 335 Abs. 1 Nr. 3) vor dem Termin mitgeteilt worden ist. Hat der Kläger nicht rechtzeitig vor dem Termin angekündigt, die erste Stufe (Auskunft, Rechnungslegung) oder die zweite Stufe (eidesstattliche Versicherung) zu überspringen, kann er nicht im Termin die Anträge fallenlassen und den Zahlungsantrag in bezifferter Höhe stellen. Es ist auch ausgeschlossen, neben dem Auskunfts- oder Rechnungslegungsan- 28 spruch (erste Stufe) zusätzlich den Antrag auf eidesstattliche Versicherung (zweite Stufe) zu stellen.24 Ein einheitliches Versäumnisurteil über die Anträge beider Stufen darf nicht ergehen. Zunächst muss eine Entscheidung über die erste Stufe getroffen werden. Erst nach Rechtskraft dieses Urteils ist eine Verhandlung und Entscheidung über den Klageantrag der nächsten Stufe zulässig.25 Dies schließt ein einziges Versäumnisurteil über die Anträge mehrerer Stufen aus. Ergeht unzulässigerweise ein Versäumnisurteil über die erste und zweite Stufe (Auskunft oder Rechnungslegung und eidesstattliche Versicherung) und wird das Urteil rechtskräftig, muss der Beklagte dem Urteilsausspruch in vollem Umfang Folge leisten. Ergeht ein Versäumnisurteil verfahrensfehlerhaft auch über

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Zum Streitstand § 330 Rdn. 18. Zu einer unzutreffenden Form der Entscheidung vgl. Vor § 330 Rdn. 122. RGZ 84, 370, 372; BGH NJW 2001, 833; 2002, 1042, 1044. A.A. Vorauflage § 330 Rdn. 73 und 74. BGH NJW 2002, 1042, 1044.

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den Hauptantrag in bezifferter Höhe, steht nach dessen Rechtskraft der Zahlungsanspruch fest. Entscheidet das Gericht unzulässigerweise einheitlich über sämtliche Anträge und ergeht über den Hauptantrag eine stattgebende unbezifferte Entscheidung, ist diese als Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten auszulegen.26 Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass die rechtskräftige Verurteilung nach dem Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch keine Rechtskraft für den Grund des Anspruchs bewirkt,27 weil das Versäumnisurteil, das über sämtliche Stufen einheitlich ergeht, auch eine Entscheidung über den Hauptantrag enthält und nicht die Rechtskraft der Entscheidungsgründe der vorherigen Stufe über den Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch auf den Antrag der nächsten Stufe (Hauptantrag) erstreckt wird. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der getrennten Entscheidung über die einzelnen Stufen kommt in Betracht, wenn das Gericht dem Auskunftsantrag stattgibt und feststeht, dass eine Leistungspflicht des Beklagten in jedem Fall besteht, deren genaue Höhe aber erst nach erteilten Auskunft angegeben werden kann.28 In diesem Fall kann das Urteil über den Auskunftsantrag mit einem Grundurteil über die Leistungspflicht nach dem Hauptantrag verbunden werden.29 Das setzt bei Säumnis des Beklagten aber ebenfalls voraus, dass die Antragstellung nach dem Hauptantrag dem Beklagten zuvor rechtzeitig angekündigt worden ist. Im umgekehrten Fall – die Klage ist unzulässig oder die Prüfung des Auskunftsantrags ergibt, dass die Ansprüche insgesamt nicht gegeben sind – kann das Gericht über sämtliche Klageanträge der Stufenklage einheitlich entscheiden.30 Die Entscheidung, mit der die Klage abgewiesen wird, ergeht bei Säumnis einer der Parteien – gleichgültig, ob der Kläger oder der Beklagte säumig ist – durch unechtes Versäumnisurteil. Bei Haupt- und Hilfsantrag wird regelmäßig der Hilfsantrag bedingt für den Fall gestellt, dass der Hauptantrag unzulässig oder unbegründet ist. Möglich – allerdings in der Praxis sehr selten – ist auch die Bedingung für den Hilfsantrag, dass der Hauptantrag Erfolg hat.31 Derartige Verknüpfungen der Anträge anhand innerprozessualer Bedingungen sind zulässig.32 Ist der Hilfsantrag bedingt für den Fall gestellt, dass die Klage mit dem Hauptantrag nicht durchdringt und ist der Hauptantrag zulässig und die mit ihm verfolgte Klage schlüssig, ergeht ein (echtes) Versäumnisurteil nach dem Klageantrag. Der Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. Seine Rechtshängigkeit entfällt rückwirkend mit der Rechtskraft der Entscheidung über den Hauptantrag. Über den Hilfsantrag darf erst entschieden werden, wenn die Bedingung hierfür eingetreten ist. Ist der Hilfsantrag für den Fall der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des Hauptantrags gestellt, darf über den Hilfsantrag erst befunden werden, wenn feststeht, dass der vorrangig verfolgte Hauptantrag abzuweisen ist.33 In diesem Fall entscheidet das Gericht über den Hauptantrag durch unechtes Versäumnisurteil und über den Hilfsantrag, soweit dieser zulässig und die Klage mit dem Hilfsantrag schlüssig ist, durch (echtes) Versäumnisurteil. Hängt die Bestimmung der Höhe einer Geldzahlung von einer gerichtlichen Schätzung nach § 287 oder billigem Ermessen ab und hat der Kläger zulässigerweise einen

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RGZ 84, 370, 373. BGH NJW 1969, 880; BGHZ 107, 236, 242 = NJW 1989, 2821. BGHZ 141, 79, 89 = NJW 1999, 1706. BGHZ 141, 79, 89 = NJW 1999, 1706. BGH NJW 2002, 1042, 1044; NJW­RR 2011, 189 Rdn. 24. BGH NJW 2001, 1285, 1286. BGHZ 132, 390, 397 = NJW 1996, 2306. BGH NJW­RR 1992, 290.

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unbezifferten Klageantrag gestellt, muss das Gericht auf der Grundlage des Klägervortrags (§ 331 Abs. 1 Satz 1) die Schätzung vornehmen oder sein Ermessen ausüben und in dem Versäumnisurteil die Bezifferung vornehmen.34 Auch in diesem Fall braucht das Urteil nicht nach § 313b Abs. 1 begründet zu werden (Ausnahme auch hier § 313b Abs. 3). Bleibt die zuerkannte Summe erkennbar hinter den Erwartungen des Klägers zurück, kann er auch dann gegen das Versäumnisurteil das allgemeine Rechtsmittel (Berufung oder Revision) einlegen, wenn die Klage nicht teilweise abgewiesen worden ist, sondern das Gericht durch echtes Versäumnisurteil erkannt hat.35 Hat der Kläger die Klage im Sinne des § 263 geändert, muss die Klageänderung dem Beklagten rechtzeitigen vor dem Termin mitgeteilt werden (§§ 335 Abs. 1 Nr. 3, 337 Satz 1). Dies gilt ebenfalls, wenn nach § 264 zwar keine Klageänderung vorliegt, die tatsächlichen Ausführungen im Sinne des § 264 Nr. 1 ergänzt oder berichtigt worden sind und die Klage erst dadurch schlüssig geworden ist. Entsprechendes gilt, wenn der Klageantrag im Sinne des § 264 Nr. 2 in der Hauptsache oder zu Nebenforderungen erweitert worden ist oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird, § 264 Nr. 3. Die Berichtigung oder Ergänzung von Rechtsausführungen (§ 264 Nr. 1) oder die Einschränkung des Klageantrags (§ 264 Nr. 2) braucht dem Beklagten nicht zuvor rechtzeitig mitgeteilt zu werden, damit ein Versäumnisurteil ergehen kann. Der Kläger ist nicht gehalten, Rechtsausführungen zu machen. Die Beantwortung der Frage, ob die Klage schlüssig ist, beurteilt das Gericht unabhängig von den Rechtsausführungen des Klägers. Durch die Einschränkung des Klageantrags verlangt der Kläger gegenüber dem dem Beklagten rechtzeitig mitgeteilten weitergehenden Klageantrag ein Minus, das von dem zunächst gestellten Klagebegehren mitumfasst wird. Liegt einer der Fälle des § 264 vor, ordnet das Gesetz an, dass keine Klageänderung gegeben ist. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Beklagte einwilligt oder das Gericht die Änderung für sachdienlich hält. Die in § 264 angeführten Tatbestände müssen daher nur dem Beklagten rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung mitgeteilt werden; bei der Änderung und Berichtigung der Rechtsausführungen und der Einschränkung des Klageantrags ist auch das nicht erforderlich. In den Fällen der Klageänderung im Sinne des § 263 ist eine Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung erforderlich oder das Gericht muss sie für sachdienlich halten. Der Beklagte kann die Einwilligung vor der mündlichen Verhandlung schriftlich abgeben.36 Die Erklärung ist eine einseitige Prozesshandlung, die unwiderruflich ist. Mit der wirksamen Zustimmung des Beklagten zur Klageänderung ist der ursprüngliche Streitgegenstand durch den neuen ersetzt worden.37 Die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs endet mit diesem Zeitpunkt.38 Erscheint der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht, nachdem er zuvor der Klageänderung zugestimmt hat, kann – wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen – ein Versäumnisurteil über die geänderte Klage gegen den Beklagten ergehen. Hat der Beklagte nicht in die Klageänderung eingewilligt, muss das Gericht über die Sachdienlichkeit der Klageänderung entscheiden. Bejaht es die Sachdienlichkeit, kann

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BGH NJW 1969, 1427, 1428. BGH NJW 1969, 1427, 1428. BGH NJW 1992, 2235, 2236. BGH NJW 1992, 2235, 2236. BGH NJW 1990, 2682; 1992, 2235, 2236.

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das beantragt Versäumnisurteil über die geänderte Klage gegen den Beklagten erlassen werden; die Annahme der Sachdienlichkeit erfolgt schlüssig durch Erlass des Versäumnisurteils auch bei Fehlen von Tatbestand und Entscheidungsgründen des Urteils. Mit dem Zeitpunkt der Zulassung der Klageänderung wegen Sachdienlichkeit durch Zwischenurteil oder in den Gründen des Endurteils endet die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs und nicht erst mit Rechtskraft der Entscheidung über die Sachdienlichkeit der Klageänderung.39 Die Vorverlegung auf den Zeitpunkt der Entscheidung, zu dem die Sachdienlichkeit bejaht wird, ist im Hinblick auf § 268 gerechtfertigt, der die zugelassene Klageänderung einer Anfechtung durch den Beklagten entzieht. Die Vorschrift ist auf die Entscheidung in einem Zwischenurteil entsprechend anwendbar. Willigt der Beklagte nicht in die Klageänderung ein und hält sie das Gericht nicht für sachdienlich, entfällt die Rechtshängigkeit des ursprünglichen prozessualen Anspruchs nicht.40 Das Gericht muss den Kläger darauf hinweisen. Dieser kann die Klage zurücknehmen (§ 269) oder einen Klageverzicht erklären (§ 306). Ist der Beklagte säumig, scheidet zwar seine Einwilligung in die Klagerücknahme aus. Dem Beklagten kann aber die Klagerücknahme zugestellt werden. Widerspricht er der Klagerücknahme nicht innerhalb von zwei Wochen seit Zustellung, gilt die Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist (§ 269 Abs. 2 Satz 4). Bei einem Verzicht des Klägers ergeht ein Verzichtsurteil, auch wenn wegen der Säumnis des Beklagten kein Prozessantrag auf Erlass eines Verzichtsurteils gestellt wird.41 Ist die Klageänderung nicht wirksam erfolgt und verhandelt der Kläger nicht mehr mit dem ursprünglichen Antrag, ist er säumig (§ 333). Das hat zur Folge, dass beide Parteien säumig sind. Das Gericht kann unter den Voraussetzungen des § 251a Abs. 1 und 2 durch streitiges Endurteil über den ursprünglichen prozessualen Anspruch entscheiden, das Verfahren nach § 227 – falls bei der vorliegenden Fallkonstellation ausnahmsweise ein Vertagungsgrund besteht – vertagen oder das Ruhen des Verfahrens anordnen (§ 251a Abs. 3). Der Kläger kann bei unwirksamer Klageänderung auch den Erlass eines Versäumnisurteils nach § 331 gegen den Beklagten beantragen. Ohne Einwilligung des Beklagten in die Klageänderung und ohne Zulassung der Klageänderung als sachdienlich durch das Gericht muss der Kläger den ursprünglichen prozessualen Anspruch mit dem zunächst angekündigten Klageantrag weiterverfolgen. Über den neuen prozessualen Anspruch ergeht mangels wirksamer Klageänderung keine Entscheidung.42 Die Rechtshängigkeit des neuen prozessualen Anspruchs entfällt mit der rechtskräftigen Zurückweisung der Klageänderung. Die Gegenansicht, die eine Entscheidung teilweise in der Sache, teilweise durch Prozessurteil verlangt, macht das Verfahren unnötig kompliziert. Das zeigt sich gerade in Fällen der Säumnis des Beklagten, in denen das Verfahren nicht einfach durch Versäumnisurteil entschieden werden kann. Es besteht auch unter prozessualen Gesichtspunkten kein Bedürfnis für eine Entscheidung über den neuen prozessualen Anspruch. Ergeht die Entscheidung ausschließlich über den zunächst verfolgten prozessualen Anspruch, ist auch bei einem nicht begründeten Versäumnisurteil eindeutig, dass das Gericht die Sachdienlichkeit der Klageänderung verneint hat und die Rechtshängigkeit über den neuen Anspruch mit Rechtskraft der Entscheidung

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39 Vgl.§ 263 Rdn. 87; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 48; a.A. BGH NJW 1990, 2682. 40 BGH NJW 1988, 128. 41 BGHZ 49, 213, 216 = NJW 1968, 503. 42 Vgl. § 263 Rdn. 94; a.A. OLG Frankfurt FamRZ 1981, 978, 979; MünchKomm/Becker-Eberhard § 263 Rdn. 54; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 99 Rdn. 30; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 263 Rdn. 19.

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entfällt. Eine Ausnahme gilt, wenn die Klageänderung nicht den Klageantrag, sondern den Klagegrund betrifft. Da dem Versäumnisurteil in dieser Fallkonstellation allein anhand der Urteilsformel nicht zu entnehmen ist, ob das Gericht über den ursprünglichen prozessualen Anspruch mangels Sachdienlichkeit erkannt hat oder die Sachdienlichkeit bejaht und den neuen prozessualen Anspruch seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, muss das Versäumnisurteil ausnahmsweise eine Begründung enthalten. Hat sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt – etwa weil der Beklagte 44 nach Klageerhebung die Forderung erfüllt oder bei einer Unterlassungsklage eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat – muss der Kläger den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Schließt sich der Beklagte außerhalb der mündlichen Verhandlung der Erledigungserklärung an, liegt eine übereinstimmende Erledigungserklärung vor.43 Das Gericht entscheidet auch bei Säumnis des Beklagten in der mündlichen Verhandlung nach § 91a Abs. 1 Satz 1 über die Kosten des Rechtsstreits durch Beschluss. Entsprechend verfährt das Gericht, wenn der Beklagte nicht innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Erledigungserklärung des Klägers widerspricht, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist (§ 91a Abs. 1 Satz 2). Bleibt es bei einer einseitigen Erledigungserklärung des Klägers und ist der Be- 45 klagte säumig, ist eine Entscheidung in der Hauptsache zu treffen. Aus der Säumnis des Beklagten folgt nicht, dass er sich der Erledigung des Klägers anschließt. Der Übergang vom Sachantrag zur einseitigen Erledigungserklärung ist eine privilegierte Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2.44 Der Beklagte braucht der Änderung des Klageantrags nicht zuzustimmen und das Gericht braucht sie nicht für sachdienlich zu erachten. Auch § 335 Abs. 1 Nr. 3 findet auf den Übergang vom Leistungsantrag zum Feststellungsantrag über die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache keine Anwendung. Die Änderung des Klageantrags bezieht sich zwar auf den Sachantrag. Sie muss dem Beklagten aber nicht rechtzeitig vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung mitgeteilt werden, weil es sich beim Übergang vom ursprünglichen Antrag zum Antrag auf Feststellung der Erledigung um ein Minus handelt, so dass die Antragsänderung nicht § 335 Abs. 1 Nr. 3 unterfällt.45 Entsprechendes gilt bei einer Teilerledigung. Ist die Klage zulässig und schlüssig und ist nach dem Vortrag des Klägers ein Ereig- 46 nis eingetreten, durch das die Klage unzulässig oder unbegründet geworden ist (erledigendes Ereignis)46, ergeht gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil, durch das festgestellt wird, dass sich die Hauptsache erledigt hat.47 Eine erneute Klage ist unzulässig.48 Ist die Klage unzulässig oder nicht schlüssig oder hat der Kläger kein erledigendes Ereignis dargelegt, muss das Gericht den Kläger gemäß § 139 darauf hinweisen. Hält er an seinem Klageantrag fest, ergeht ein kontradiktorisches Endurteil. Im Falle der Unzulässigkeit der Klage wird sie durch Prozessurteil abgewiesen, andernfalls ergeht eine die Klage abweisende Entscheidung in der Sache.49

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43 OLG München OLGR 2004, 324. 44 BGH NJW 2002, 442; BauR 2016, 1035 Rdn. 32. 45 KG MDR 1999, 185; Zöller/Herget § 331 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 44; a.A. MünchKomm/ Prütting § 331 Rdn. 31. 46 BGH NJW 2014, 2199 Rdn. 7. 47 Allgemein: BGH BauR 2016, 1035 Rdn. 30. 48 Vgl. § 91a Rdn. 28. 49 Allgemein: BGH NJW­RR 2004, 1619, 1620.

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Ein Grundurteil (§ 304) als Versäumnisurteil ist nicht zulässig.50 Möglich ist aber eine Versäumnisentscheidung im Rechtsmittelverfahren bei Säumnis des Rechtsmittelklägers und Beklagten, durch die ein vorinstanzliches Grundurteil bestätigt wird.

b) Entscheidung nach Lage der Akten, § 331a. Unter den Voraussetzungen des § 331a kann eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Voraussetzung ist, dass der Kläger einen entsprechenden Prozessantrag stellt.51 Der Kläger muss sich bei der Wahl zwischen Versäumnisurteil und Entscheidung nach Lage der Akten klar werden, was für ihn günstiger ist. Von Bedeutung ist dabei vor allem, ob er mit einer für ihn günstigen, die Instanz abschließenden Entscheidung unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 rechnen kann. Durch ein Urteil nach Lage der Akten wird dem Beklagten die Möglichkeit genommen, eine instanzabschließende Entscheidung zu verzögern, wie dies im Fall eines gegen ihn ergangenen Versäumnisurteils durch den Einspruch möglich ist. Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann nach § 251a Abs. 1 und 2 auch unter 49 den dort angegebenen Voraussetzungen ergehen, wenn beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheinen oder nicht verhandeln.

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c) Vertagung, Ruhen des Verfahrens. Kann ein Versäumnisurteil nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und 5 sowie § 337 gegen den Beklagten nicht ergehen, weist das Gericht einen gleichwohl gestellten Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurück, vertagt die Verhandlung und bestimmten neuen Termin zur mündlichen Verhandlung. 51 Erscheinen beide Parteien im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht oder verhandeln sie nicht, vertagt das Gericht die Verhandlung nicht und entscheidet es auch nicht nach Lage der Akten, so ordnet es gemäß § 251a Abs. 3 das Ruhen des Verfahrens an.

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III. Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren (§ 331 Abs. 3) 52

Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren setzt voraus, (1) dass das Gericht keinen früheren ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt, sondern das schriftliche Vorverfahren angeordnet hat, § 276, (2) der Beklagte mit der Zustellung der Klage aufgefordert worden ist, wenn er sich gegen die Klage verteidigen will, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen, § 276 Abs. 1 Satz 1, (3) der Beklagte über die Folgen einer Versäumung der ihm nach § 276 Abs. 1 Satz 1 gesetzten Frist und im Anwaltsprozess über die Notwendigkeit, die Erklärung der Verteidigungsbereitschaft durch einen Rechtsanwalt abzugeben, einschließlich der Rechtsfolgen aus §§ 91 und 708 Nr. 2 belehrt worden ist, (4) der Kläger einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gestellt hat und (5) die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig und auch nicht vor dem Zeitpunkt eingeht, zu dem das von den Richtern unterschriebene Versäumnisurteil der Geschäftsstelle übergeben ist. 1. Voraussetzungen

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a) Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens. Das Gericht muss sich für ein schriftliches Vorverfahren nach §§ 272 Abs. 2, 276 und nicht für einen frühen ersten Ter-

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50 RGZ 36, 425, 428; OLG Stuttgart MDR 1960, 930; OLG Koblenz MDR 1979, 587; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 331 Rdn. 12; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 13; MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 25. 51 Hierzu Vor § 330 Rdn. 84 und Erläuterungen zu § 331a.

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min (§§ 272 Abs. 2, 275) entscheiden. Nur dann kann gegen den Beklagten unter den Voraussetzungen des § 331 Abs. 3 ohne mündliche Verhandlung ein Versäumnisurteil ergehen. Die Vorschrift ist im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 weder direkt noch analog anwendbar. In zeitlicher Hinsicht kann ein Versäumnisurteil nach § 331 Abs. 3 nicht mehr ergehen, wenn das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung nach § 272 Abs. 3 bestimmt hat.52 Die Entscheidung muss der Vorsitzende und im Vertretungsfall sein Stellvertreter 54 treffen;53 ist auch der Vertreter verhindert, muss das dienstälteste, bei gleichem Dienstalter das lebensälteste Mitglied des Spruchkörpers die Entscheidung treffen (§ 21 f. Abs. 2 Satz 2 GVG). Eine Übertragung der Entscheidung durch den Vorsitzenden auf ein Mitglied des Spruchkörpers ist nicht vorgesehen und deshalb unzulässig.54 In Einzelrichtersachen tritt der Einzelrichter an die Stelle des Spruchkörpers und entscheidet, ob früher erster Termin oder schriftliches Vorverfahren angeordnet wird. Die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 müssen auch im Fall der Ent- 55 scheidung durch Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren gegeben sein. Die Klage muss zulässig und schlüssig sein. Das muss das Gericht ebenso prüfen wie im Fall eines Versäumnisurteils aufgrund mündlicher Verhandlung. b) Aufforderung und ordnungsgemäße Belehrung. Der Beklagte muss nach § 276 56 Abs. 2 über die Folgen der Versäumung der Frist zur Anzeige ordnungsgemäß belehrt worden sein. Die Verfügung muss der Vorsitzende unterschreiben;55 sie muss in beglaubigter Abschrift zugestellt werden, §§ 317 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3, 329 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2.56 Dass diese Förmlichkeiten eingehalten sind, muss sich dem Akteninhalt entnehmen lassen.57 Die Belehrung muss im Anwaltsprozess den Hinweis enthalten, dass die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft durch einen Rechtsanwalt erfolgen muss. Vor dem Amtsgericht geht die Belehrung dahin, dass die Anzeige schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erfolgen muss. Ist die Belehrung nicht oder nicht ordnungsgemäß erteilt oder ist die Verfügung nicht ordnungsgemäß erstellt oder zugestellt, darf kein Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 4). Liegt insoweit ein Mangel vor, sind die erforderlichen Maßnahmen von Amts wegen nachzuholen, um das Verfahren formal ordnungsgemäß zu gestalten und es ist nicht – wie der Wortlaut des § 335 Abs. 1 Nr. 4 nahelegt – der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren zurückzuweisen.58 c) Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils. Der Kläger muss einen Antrag auf 57 Erlass eines Versäumnisurteils stellen. Die Antragstellung muss schriftlich und im Fall des Anwaltsprozesses durch einen Rechtsanwalt erfolgen. Unterfällt der Rechtsstreit nicht dem Anwaltszwang, kann der Antrag schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. Es handelt sich um einen Prozessantrag, der zusätzlich zum angekündigten Sachantrag gestellt werden muss. Allein in der Ankündigung des Sachantrags liegt nicht zugleich der Prozessantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren.

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OLG München OLGZ 1983, 86, 88; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 19. BGH NJW 1991, 2774, 2775. Offen gelassen BGH NJW 1991, 2774, 2775. BGH NJW 1991, 2774 f. BGHZ 76, 236, 238 = NJW 1980, 1167. BGH GRUR 2012, 180 Rdn. 28 – Werbegeschenke. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 16.

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Der Antrag kann bereits in der Klageschrift enthalten sein (§ 331 Abs. 3 Satz 2). Er kann auch noch später, auch nach Ablauf der zweiwöchigen Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, gestellt werden. Wenn das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hat, kann der Kläger den Antrag nicht mehr anbringen.59 Das Gericht kann nach Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung auch nicht wieder in das schriftliche Vorverfahren eintreten.60 59 Der Prozessantrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren braucht dem Beklagten vor Erlass des Versäumnisurteils nicht zugestellt oder formlos mitgeteilt zu werden.61 Eine Zustellung ist nicht erforderlich, weil es sich nicht um einen Sachantrag handelt (§ 270 Satz 1). Weder aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch aus § 270 Satz 1 folgt, dass der Antrag vor Erlass des Versäumnisurteils mitgeteilt worden sein muss. Auch der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils in der mündlichen Verhandlung wird nicht vor Erlass des Urteils der säumigen Partei mitgeteilt. Die unterlassene Anzeige der Verteidigungsbereitschaft steht im schriftlichen Vorverfahren der Säumnis gleich. Der Beklagte wird durch den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nicht überrascht. Er muss nach der Belehrung mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn er seine Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig anzeigt. Durch die Notwendigkeit einer vorherigen Übermittlung des nicht in der Klageschrift enthaltenen Prozessantrags des Klägers wird das Verfahren nur erheblich verzögert. Stellt der Kläger keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils, obwohl der 60 Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht angezeigt hat, beraumt das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung an (§ 216 Abs. 1).62 Zwar kann über den Sachantrag des Klägers auch ohne mündliche Verhandlung im schriftlichen Vorverfahren entschieden werden. Die Entscheidung kann aber nur durch Versäumnisurteil ergehen, während der Kläger ein Interesse daran haben kann, ein die Instanz abschließendes Endurteil zu erhalten. Es besteht kein Anlass, das Ruhen des Verfahrens anzuordnen.63 d) Keine rechtzeitige Anzeige 61

aa) Einhaltung der Frist. Geht bei Gericht die wirksame Anzeige der Verteidigungsbereitschaft rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Frist ein, darf kein Versäumnisurteil ergehen. Gleiches gilt, wenn noch vor Eingang des von den Richtern unterschriebenen Versäumnisurteils auf der Geschäftsstelle die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft zur Geschäftsstelle gelangt. Dass die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach Ablauf der zweiwöchigen Frist und vor Eingang des Urteils auf der Geschäftsstelle nur bei Gericht eingeht, reicht für sich genommen nicht aus.64 Dies würde ansonsten weitgehende Nach-

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59 OLG München OLGZ 1983, 86, 88. 60 OLG München OLGZ 1983, 86, 88. 61 KG NJW­RR 1994, 1344; a.A. OLG München MDR 1980, 235 (vorherige Zustellung erforderlich); MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 48; Geffert NJW 1978, 1418 (formlose Mitteilung eines nicht in der Klageschrift enthaltenen Antrags genügt). 62 Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 8. 63 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331 Rdn. 16; Kramer NJW 1977, 1657, 1662. 64 KG MDR 1989, 1003; Zöller/Greger § 276 Rdn. 9; Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 9; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299 Fn. 16; a.A. MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 45; bei der in diesem Zusammenhang zitierten Entscheidung OLG Düsseldorf AnwBl 1997, 50 ist die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft offensichtlich innerhalb der zweiwöchigen Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 eingegangen, so dass die Entscheidung für die vorliegende Streitfrage unergiebig ist.

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forschungspflichten des Gerichts innerhalb des Gerichtsbetriebs vor Zustellung des Versäumnisurteils auslösen. Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft muss im Anwaltsprozess durch einen 62 Rechtsanwalt schriftlich erfolgen. Im Verfahren vor dem Amtsgericht kann sie schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden (§ 496).65 Die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft kann schlüssig erfolgen. Ein Antrag auf Abweisung der Klage – im Anwaltsprozess durch einen Rechtsanwalt – genügt. Ob eine Anwaltsbestellung ausreicht, ist Auslegungsfrage. Grundsätzlich genügt die Bestellung eines Rechtsanwalts für den Beklagten ohne jede weitere Angabe für eine Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht. Reicht die Partei oder ihr Rechtsanwalt nach Ablauf der Frist, aber noch vor Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle eine Klageentgegnung ein, ist hierin die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft enthalten. Ein Antrag auf Verlängerung der Frist zur Klageerwiderung (§ 276 Abs. 1 Satz 2) reicht für sich grundsätzlich nicht zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft. Eine Rücknahme der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ist möglich.66 Die An- 63 zeige ist zwar eine Prozesserklärung. Unabhängig von ihrer rechtlichen Einordnung sollte eine Rücknahme aus prozessökonomischen Gründen möglich sein. Es macht wenig Sinn, dem Kläger oder seinem Rechtsanwalt die Terminswahrnehmung aufzubürden, wenn der Beklagte die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft zurückgenommen hat. Die Rücknahme muss allerdings zweifelsfrei erklärt werden. Aus einem konkludenten Verhalten darf sie nicht gefolgert werden. Dass der Beklagte die Frist zur Klageerwiderung nicht wahrnimmt oder der Rechtsanwalt das Mandat niederlegt, reicht für die Annahme einer Rücknahme der Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht aus. Das kann unterschiedliche Gründe haben, die keinen Schluss auf eine mangelnde Verteidigungsbereitschaft zulassen. In diesem Zusammenhang besteht auch kein Anlass, beim Beklagten nach seiner Verteidigungsbereitschaft nachzufragen.67 Hat der Beklagte einmal seine Verteidigungsbereitschaft angezeigt und diese Anzeige nicht ohne jeden Zweifel zurückgenommen, wirkt die Anzeige fort und es besteht kein Anlass zu einer Nachfrage von Seiten des Gerichts. bb) Prozesskostenhilfeantrag. Im Verfahren vor dem Amtsgericht reicht ein Pro- 64 zesskostenhilfeantrag des Beklagten aus, wenn sich daraus ergibt, dass er sich gegen die Klage verteidigen will.68 Entsprechendes gilt im Anwaltsprozess, wenn der Rechtsanwalt einen Prozesskostenhilfeantrag für den Beklagten stellt. Stellt im Anwaltsprozess die Partei persönlich einen Prozesskostenhilfeantrag, muss der Erlass des Versäumnisurteils zurückgestellt werden, bis über das Prozesskostenhilfegesuch entschieden ist. Zudem muss nach der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag – gleichgültig, ob ihm stattgegeben oder ob er abgelehnt wird – eine kurze Frist abgewartet werden, ob sich ein Rechtsanwalt bestellt und die Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Insoweit gelten die Grundsätze bei der Ablehnung von Prozesskostenhilfe für die Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens69 entsprechend.70 Dies sollte auch bei Bewilligung von Prozess-

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65 Bergerfurth JZ 1978, 298. 66 Zöller/Greger § 276 Rdn. 10; Stoffel/Strauch NJW 1997, 2372; Fischer NJW 2004, 909: Widerruf der Verteidigungsanzeige; a.A. Musielak/Voit/Foerster § 276 Rdn. 43. 67 A.A. Vorauflage § 331 Rdn. 180; Stoffel/Strauch NJW 1997, 2372. 68 Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Hartmann NJW 1978, 1457, 1460. 69 BGHZ 4, 55, 57; VersR 1999, 1123, 1124; WM 2001, 1274, 1275; WuM 2009, 691 Rdn. 6. 70 OLG Brandenburg NJW­RR 2002, 285, 286; Musielak/Voit/Foerste § 276 Rdn. 8; Thomas/Putzo/ Reichold § 276 Rdn. 5.

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kostenhilfe gelten, weil die Möglichkeit, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, bei der Versäumung der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft keinen vergleichbaren Rechtsschutz ermöglicht wie beim Ablauf von Rechtsmittelfristen. cc) Bedeutung der Notfrist. Nach § 276 Abs. 1 Satz 1 ist die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft eine Notfrist. Ist eine Partei ohne ihr Verschulden gehindert, eine Notfrist einzuhalten, kann ihr auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden (§ 233 Satz 1). Die Folgen der Qualifizierung der zweiwöchigen Frist für die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft im schriftlichen Vorverfahren für das Versäumnisurteil sind umstritten. Zum Teil wird angenommen, die Wiedereinsetzung habe Bedeutung nur im Zeitraum zwischen Übergabe des Versäumnisurteils an die Geschäftsstelle und Zustellung des Versäumnisurteils an den Beklagten, weil ein einmal erlassenes und zugestelltes Versäumnisurteil von der Gewährung der Wiedereinsetzung unberührt bleiben soll.71 Teilweise wird auch für diesen kurzen Zeitraum die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung abgelehnt.72 Nach beiden Ansichten kommt nach Zustellung des Versäumnisurteils nur der Einspruch in Betracht, um die Wirkungen des Versäumnisurteils zu beseitigen. Mit dem Wiedereinsetzungsantrag ist dies danach nicht mehr möglich. Nach der Gegenansicht besteht grundsätzlich bei schuldlos versäumter Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft die Möglichkeit zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf Antrag des Beklagten.73 Daraus wird gefolgert, bei gewährter Wiedereinsetzung werde der Vollstreckungsschutz nach § 719 Abs. 1 Satz 2 gestärkt.74 Zum Teil wird weitergehend angenommen, dass nach gewährter Wiedereinsetzung das Versäumnisurteil gegenstandslos wird.75 Die Regierungsbegründung76 und die Gegenäußerung des Bundesrats77 sind für die Lösung unergiebig. Da § 276 Abs. 1 Satz 1 die Frist als Notfrist bezeichnet, finden die Vorschriften über 66 die Wiedereinsetzung Anwendung. Das kann nicht mit der Annahme eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses negiert werden. Bis zum Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils hat die Möglichkeit zur Wiedereinsetzung ohnehin Bedeutung. Zudem führt sie im Prozesskostenhilfeverfahren bei rechtzeitiger Stellung eines Prozesskostenhilfeantrags dazu, dass nach Entscheidung über den Antrag die Grundsätze, die zur Versäumung von Rechtsmittel­ und Rechtsmittelbegründungsfristen entwickelt worden sind, anwendbar sind. Nach der Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag muss eine Überlegungsfrist von drei bis vier Tagen und die Frist zur Wiedereinsetzung von zwei Wochen abgewartet werden, ob die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft eingeht. Schließlich sollte im Übrigen eine vermittelnde Lösung verfolgt werden. Ist die Wiedereinsetzung gewährt, steht fest, dass die Partei die rechtzeitige Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nicht schuldhaft versäumt hat. In diesem Fall darf in dem nachfolgenden Termin zur mündlichen Verhandlung bei Säumnis der Partei kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen. Dagegen kommt nicht in Betracht, das Versäumnisurteil nach 65

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71 OLG Celle OLGR 1994, 271; KG NJW­RR 1997, 56; Prütting/Gehrlein/Kazele/Milger § 233 Rdn. 8; Kramer ZZP 91 (1978) 71, 75; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 43; Thomas/Putzo/Reichold § 276 Rdn. 5; Rastätter NJW 1978, 95. 72 Kramer ZZP 91 (1978) 71, 77; Bergerfurth JZ 1978, 298, 299; Rastätter NJW 1978, 95, 96. 73 Voraufl. § 331 Rdn. 158 ff.; Stein/Jonas/Leipold § 276 Rdn. 41; Dittmar AnwBl. 1979, 166, 167; Gerhardt ZZP 99 (1986) 492, 494. 74 MünchKomm/Gehrlein § 233 Rdn. 11; Stein/Jonas/Leipold § 276 Rdn. 40. 75 Vorauflage § 331 Rdn. 163; MünchKomm/Feiber 1. Aufl., § 233 Rdn. 11; Dittmar AnwBl 1979, 166, 167. 76 BT-Drucks. 7/2729 S. 70. 77 BT-Drucks. 7/2729 S. 130.

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Wiedereinsetzung für gegenstandslos zu erachten. Auch ein nicht in gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil – diese Voraussetzung liegt bei der hier in Rede stehenden Fallkonstellation nicht vor – ist nur mit dem Einspruch anfechtbar und nicht gegenstandslos. Es bleibt in diesen Fällen nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1 Satz 2. e) Schlüssigkeit der Klage, § 331 Abs. 3 Satz 3. Im schriftlichen Vorverfahren gel- 67 ten die Maßstäbe zur Geständnisfiktion nach § 331 Abs. 1 Satz 1 ebenfalls. Die Klage muss daher zulässig und schlüssig sein. Das muss das Gericht vor Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren prüfen. Ist das ganz oder teilweise nicht der Fall, ist zu unterscheiden. Betrifft die fehlende Zulässigkeit oder die fehlende Schlüssigkeit nur eine Nebenforderung, kann nach § 331 Abs. 3 Satz 3 im schriftlichen Vorverfahren entschieden werden, wenn der Kläger vor der Entscheidung auf die Möglichkeit hingewiesen worden ist, dass die Klage wegen der Nebenforderung unzulässig oder unschlüssig ist. In diesem Fall ergeht im schriftlichen Vorverfahren ein unechtes Versäumnisurteil über Nebenforderungen, bei denen die Klage unzulässig oder unschlüssig ist, und im Übrigen wird durch echtes Versäumnisurteil entsprechend dem Klageantrag erkannt. Ist die Klage nicht nur hinsichtlich einer Nebenforderung unzulässig oder unschlüs- 68 sig, darf das Gericht nicht im schriftlichen Vorverfahren entscheiden. Ein unechtes Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren über eine andere Forderung als eine Nebenforderung scheidet aus. Das Gericht muss den Kläger auf die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit seiner Klage hinweisen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen, in dem die Klage durch kontradiktorisches Endurteil abgewiesen wird, wenn der Kläger an seinem Sachantrag festhält. Ob der Beklagte zu diesem Termin erscheint, ist für die Entscheidung unerheblich. Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren darf nicht ergehen, wenn die 69 Klage zunächst unzulässig oder unschlüssig war und die Mängel der Klage erst nach Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft behoben werden. In diesem Fall muss das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen. 2. Die Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren. Liegen die Voraussetzungen 70 für den Erlass eines echten Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren vor, erlässt das Gericht das beantragte Versäumnisurteil. Für die Form und den Inhalt des Versäumnisurteils einschließlich der Belehrung gelten die Ausführungen zum Versäumnisurteil aufgrund mündlicher Verhandlung entsprechend. Bei dem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Urteil findet sich nur statt des Tags, an dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist (§ 313 Abs. 1 Nr. 3), der Tag des Erlasses des Urteils. Das ist regelmäßig der Tag, an dem das Urteil von den Richtern unterschrieben wird. Dagegen ist nicht der Tag des versäumten Termins im Sinne von § 276 Abs. 1 Satz 1 anzugeben.78 Das Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren wird nicht verkündet. Die Ver- 71 kündung wird ersetzt durch die Zustellung an beide Parteien (§ 310 Abs. 3 Satz 1). Erst mit der Zustellung wird die Entscheidung existent.79 Erforderlich ist eine Zustellung an beide Parteien. § 317 Abs. 1 Satz 1 gilt mangels Verkündung nicht. Der Lauf der Einspruchsfrist beginnt erst mit der Zustellung an beide Parteien.80 Maßgeblich ist deshalb die zeitlich letzte Zustellung für den Beginn der Einspruchsfrist.

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A.A. Zöller/Vollkommer § 313 Rdn. 6. BGHZ 32, 370, 371 = NJW 1960, 1763. BGH VersR 1982, 596; NJW 1994, 3359, 3360; 2012, 1591 Rdn. 17.

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Ist die Klage hinsichtlich einer Nebenforderung unzulässig oder unschlüssig, liegen im Übrigen die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils aber vor und ist der Kläger zuvor auf die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit seiner Klage hingewiesen worden (§ 331 Abs. 3 Satz 3 Halbsatz 2), ergeht über die Nebenforderung, soweit die Klage unzulässig oder unschlüssig ist, ein kontradiktorisches Endurteil, das zu begründen ist, und ansonsten ein echtes Versäumnisurteil in einer einheitlichen Entscheidung (§ 331 Abs. 3 Satz 3). Liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines echten Versäumnisurteils im Hinblick auf die Hauptforderung nicht vor, darf kein unechtes Versäumnisurteil über die Nebenforderung ergehen.81 Das liefe regelmäßig auf ein unzulässiges Teilurteil hinaus. Selbst aber wenn unter dem Gesichtspunkt eines unzulässigen Teilurteils keine Bedenken gegen den Erlass einer isolierten Entscheidung über die Nebenforderung bestünden, besteht für eine derartige Aufspaltung des Prozesses kein Anlass. Für den Begriff der Nebenforderung gilt § 4 Abs. 1 Halbsatz 2.82 Es handelt sich um 73 von der Hauptsache abhängige Forderungen zwischen denselben Parteien, die zusätzlich zur Hauptsache anfallen. Das Gesetz nennt in § 4 Abs. 1 Halbsatz 2 beispielhafte Früchte (§ 99 BGB), Nutzungen (§ 100 BGB), Zinsen und Kosten. Mit Kosten sind die vor Klageerhebung entstandenen Kosten gemeint, wie vorprozessuale Kosten der Rechtsdurchsetzung. Ist die Klage wegen der Hauptforderung unzulässig oder unschlüssig, darf kein (un74 echtes) Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergehen. Das gilt auch bei nur teilweiser Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit. Das folgt nunmehr im Umkehrschluss aus § 331 Abs. 3 Satz 3. Im Gesetzgebungsverfahren ist der Erlass einer die Klage abweisenden Entscheidung bei unschlüssiger Klage außerhalb der mündlichen Verhandlung erörtert worden;83 es bestanden gegen eine solche Verfahrensweise Bedenken auf Seiten der Bundesregierung wegen eines Verstoßes gegen Art. 6 EMRK. Das Gesetz sieht in § 331 Abs. 3 Satz 3 nunmehr eine Beschränkung eines kontradiktorischen Endurteils ausschließlich auf Entscheidungen über Nebenforderungen vor, bei denen der Klageantrag nicht gerechtfertigt ist. Ist die Klage hinsichtlich der Hauptforderung unzulässig oder unschlüssig, muss das Gericht den Kläger hierauf hinweisen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen (§ 216 Abs. 1). 75

3. Die Entscheidung nach vorausgegangenem Mahnverfahren. Nach vorausgegangenem Mahnverfahren kann das Gericht das schriftliche Vorverfahren anordnen und dem Beklagten eine Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft setzen, obwohl der Beklagte durch den Widerspruch gegen den Mahnbescheid zu erkennen gegeben hat, dass er die Forderung nicht anerkennt und sich gegen sie zur Wehr setzen will. Das wird seit der Neufassung der Vorschrift des § 697 Abs. 2 durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 199084 allgemein angenommen.85 § 697 in der Fassung vom 3. Dezember 1976 sah vor, dass der Vorsitzende des Gerichts, an den die Sache nach dem Widerspruch abgegeben worden war, bei Eingang der Anspruchsbegründung oder nach Ablauf der Frist zur Anspruchsbegründung Termin zur mündlichen Verhandlung

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81 A.A. vgl. Assmann § 276 Rdn. 39. 82 Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 67. 83 Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung der Justiz, BT-Drucks. 15/1508 S. 41 und Erwiderung der Bundesregierung BT­Drucks. 15/1508 S. 50. 84 BGBl. I, 2847. 85 MünchKomm/Prütting § 331 Rdn. 52; Zöller/Herget § 331 Rdn. 12; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 56; Prütting/Gehrlein/Czub § 331 Rdn. 32; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 21.

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bestimmte (§ 697 Abs. 2) oder von der Bestimmung eines Termins zunächst absah und eine Frist zur Klageerwiderung bestimmte (§ 697 Abs. 3 Satz 1). § 697 Abs. 3 nahm allerdings nicht auf § 276 Abs. 1 Satz 1 Bezug. Diese Rechtslage wollte der Gesetzgeber durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz ändern und nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren zulassen. Das hat der Gesetzgeber durch die Neufassung des § 697 Abs. 2 mit Wirkung ab 1. April 1991 zu erreichen gesucht. Der Bestimmung kann durch Auslegung unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte86 entnommen werden, dass nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch des Antragsgegners ein schriftliches Vorverfahren angeordnet werden kann und eine gesonderte Anzeige der Verteidigungsbereitschaft erforderlich ist. Die Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens erfolgt erst, wenn eine Anspruchs- 76 begründung vorliegt. Wird das schriftliche Vorverfahren angeordnet, muss der Beklagte nach vorausgegangenem Mahnverfahren und Widerspruch seine Verteidigungsbereitschaft anzeigen; der Widerspruch wirkt nicht als Anzeige der Verteidigungsbereitschaft fort.87 Nach dem Widerspruch des Beklagten hat der Kläger die Anspruchsbegründung vorgelegt und die Sache ist vom Mahnverfahren in das Klageverfahren übergegangen. Der Beklagte muss nach der Aufforderung gemäß § 276 Abs. 1 seine Verteidigungsbereitschaft erneut anzeigen. Darauf muss er hingewiesen werden.88 Ist ein Vollstreckungsbescheid ergangen und legt der Beklagte Einspruch ein, kann 77 ebenfalls das schriftliche Vorverfahren angeordnet werden.89 Es handelt sich aber nicht um ein gewöhnliches schriftliches Vorverfahren. Der Beklagte darf nicht nach § 276 Abs. 1 Satz 1 aufgefordert werden, innerhalb einer Frist von zwei Wochen seine Verteidigungsbereitschaft anzuzeigen, § 700 Abs. 4 Satz 2. Geschieht dies trotzdem und versäumt der Beklagte die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, darf kein zweites Versäumnisurteil ergehen.90 Ein gleichwohl ergangenes zweites Versäumnisurteil ist mit der Berufung anfechtbar.91

§ 331a Entscheidung nach Aktenlage § 331a Beim Ausbleiben einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung kann der Gegner statt eines Versäumnisurteils eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragen; dem Antrag ist zu entsprechen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. § 251a Abs. 2 gilt entsprechend.

I. II.

Übersicht Normzweck, Bedeutung und Anwendungsbereich des § 331a ____ 1 Voraussetzungen einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ____ 7

1.

Säumnis einer Partei (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1) ____ 7 2. Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1) ____ 9

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86 Regierungsbegründung BT-Drucks. 11/3621 S. 48. 87 OLG Celle NJW 1980, 2140, 2141; Musielak/Voit/Stadler § 331 Rdn. 21; a.A. Bergerfurth JZ 1978, 298. 88 Prütting/Gehrlein/Czub § 331 Rdn. 32; Hansen NJW 1991, 953, 960. 89 Vgl. § 700 Rdn. 71. 90 OLG Nürnberg NJW­RR 1996, 58; OLG Dresden NJOZ 2007, 5348, 5351; Saenger/Kießling § 331 Rdn. 19; Holch NJW 1991, 3177, 3179. 91 OLG Dresden NJOZ 2007, 5348, 5350.

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3. 4.

5.

Entscheidungsreife (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2) ____ 12 Kein Ausschluss der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß §§ 335, 337 ____ 13 Weitere Voraussetzungen bei Entscheidung durch Urteil (§§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2) ____ 15 a) Mündliche Verhandlung (§ 251a Abs. 2 Satz 1) ____ 17

b)

III. IV. V.

Gesonderter Verkündungstermin (§ 251a Abs. 2 Satz 2 und 3) ____ 25 c) Anordnung der Entscheidung nach Aktenlage ____ 27 d) § 251a Abs. 2 Satz 4 ____ 28 Entscheidung nach Lage der Akten ____ 32 Rechtsmittel ____ 40 Gebühren ____ 41

I. Normzweck, Bedeutung und Anwendungsbereich des § 331a Die Vorschriften der §§ 251a und 331a sind im Jahre 1924 in ähnlicher Form, in der sie heute noch gelten, in die Zivilprozessordnung eingefügt worden,1 um einer Verzögerung des Prozesses durch Versäumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung durch eine Partei (§ 331a) oder beide Parteien (§ 251a) entgegenzuwirken. § 331a kann eine weitere Verfahrensverzögerung durch Flucht einer Partei in die Säumnis verhindern.2 Das Verfahren nach § 331a in Verbindung mit § 251a setzt einen Prozessantrag der erschienen Partei voraus, die entscheiden muss, ob der Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten für sie vorteilhafter ist als der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils. Die Vorschrift des § 331a ist bei Säumnis einer Partei anwendbar. Welche Partei 2 säumig ist, ist gleichgültig. Die Vorschrift ist in allen Instanzen einschlägig. Im Unterschied zu § 251a, der die Säumnis beider Parteien regelt und dem Gericht nach pflichtgemäßem Ermessen die Möglichkeit eröffnet, nach Lage der Akten zu entscheiden (§ 251a Abs. 1 und 2), unter den Voraussetzungen des § 227 die Verhandlung zu vertagen oder das Ruhen des Verfahrens anzuordnen (§ 251a Abs. 3), sieht § 331a Satz 1 Halbsatz 2 bei einem entsprechenden Antrag der erschienenen Partei zwingend eine Entscheidung nach Lage der Akten vor, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt ist. Die Entscheidung ergeht ohne mündliche Verhandlung aufgrund der Aktenlage. Sie ist – wenn sie in einem Urteil besteht – wie jedes streitige Endurteil mit Tatbestand und Entscheidungsgründen zu versehen. Die Bestimmungen sehen gewisse Verfahrensgarantien in § 331a Satz 1 Halbsatz 2 3 und Satz 2, § 251a Abs. 2 für die nicht erschienene Partei vor, wenn das Gericht eine die Instanz abschließende Entscheidung treffen will, die nur mit den allgemeinen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) und nicht mit dem Einspruch anfechtbar ist. Die Bedeutung der Vorschrift des § 331a ist gering. In der Praxis beantragt die er4 schienene Partei eher den Erlass eines Versäumnisurteils. Ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten kann aber empfehlenswert sein, wenn die erschienene Partei mit Sicherheit mit einem Einspruch der säumigen Partei rechnet oder wenn sie nicht auf die Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 angewiesen ist, die bei einer Entscheidung nach Aktenlage gemäß § 331a nicht gilt. Bei einer Entscheidung nach Lage der Akten bleibt der Prozessvortrag der säumigen Partei einschließlich ihres Bestreitens erhalten. 3 Die Grundsätze der Darlegungs­ und Beweislast gelten wie auch sonst bei einer streitigen Entscheidung. Der Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten kann sich 1

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RGBl 1924, I 437, 463 und 473. OLG Rostock OLG­NL 2004, 209, 210. BVerfG JZ 2015, 1053.

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empfehlen, wenn eine Beweisaufnahme durchgeführt worden ist, die zugunsten der erschienenen Partei ausgegangen ist. Bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit bietet das Versäumnisurteil keinen Vorteil gegenüber einem Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a. Beide (Versäumnisurteil und Urteil nach Lage der Akten gemäß § 331a) sind nach § 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Das Verfahren zur Erlangung eines Urteils nach Lage der Akten ist deutlich 5 komplizierter als dasjenige für den Erlass eines Versäumnisurteils. Das Versäumnisurteil kann sofort in dem Termin verkündet werden, zu dem die säumige Partei nicht erschienen ist. Die Verkündung des Versäumnisurteils setzt nicht voraus, dass die Urteilsformel schriftlich abgefasst ist (§ 311 Abs. 2 Satz 3). Das Urteil nach Lage der Akten muss unter Beachtung der Förmlichkeiten des § 251a Abs. 2 ergehen, die die nicht erschienene Partei vor den negativen Folgen einer die Instanz abschließenden Entscheidung bewahren sollen, wenn die Partei ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und eine Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte. Die Vorschrift des § 331a gilt in allen Instanzen (erster Instanz, Berufungsinstanz, 6 § 539 Abs. 3, und Revisionsinstanz, § 555 Abs. 1 Satz 1) und im Arrest­ und Verfügungsverfahren.4 Sie ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495 ZPO). § 331a gilt auch im WEG-Verfahren. II. Voraussetzungen der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a 1. Säumnis einer Partei (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1). Eine Entscheidung nach Lage 7 der Akten gemäß § 331a setzt die Säumnis einer Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung voraus.5 Der Säumnis steht ein Nichtverhandeln im Sinne von § 333 gleich.6 Eine Säumnis besteht nicht, wenn ein Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden ist, obwohl das Verfahren unterbrochen oder ausgesetzt ist oder ruht.7 Sind beide Parteien säumig oder verhandeln sie nicht oder ist eine Partei säumig 8 und die andere verhandelt nicht, ist § 331a nicht einschlägig. Den Fall der Säumnis beider Parteien erfasst § 251a. 2. Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten (§ 331a Satz 1 Halbsatz 1). Die 9 Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a setzt einen Antrag der erschienen Partei voraus. Es handelt sich um einen Prozessantrag. Dem Antrag muss der Sache – nicht unbedingt der Formulierung – nach eindeutig zu entnehmen sein, dass die Partei eine Entscheidung nach Lage der Akten begehrt.8 Der Antrag braucht der säumigen Partei nicht zuvor mitgeteilt worden zu sein. Die Stellung des Sachantrags allein genügt nicht.9 Dem Sachantrag ist für sich genommen nicht zu entnehmen, ob die Partei den Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten begehrt. Das Gericht trifft eine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2, aber keine Beratungspflicht. Der Kläger kann in erster Linie einen Antrag stellen, nach Lage der Akten zu ent- 10 scheiden, und für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 für ein die Instanz

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4 LG Arnsberg MD 2011, 277. 5 Vgl. Vor § 330 Rdn. 41 bis 59. 6 Vgl. Vor § 330 Rdn. 47 und Erläuterungen zu § 333. 7 Vgl. Vor § 330 Rdn. 54. 8 RGZ 159, 357, 360. 9 OLG Rostock OLG-NL 2004, 209, 210; OLG Hamm FamRZ 2016, 1289, 1291; MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 7.

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abschließendes Endurteil nicht vorliegen, weil der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung noch nicht hinreichend geklärt ist, hilfsweise den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen.10 Nicht möglich ist ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten nur für den Fall, dass eine dem Kläger günstige Entscheidung ergeht. Für die umgekehrte Reihenfolge – in erster Linie Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und hilfsweise Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten – besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. Falls dem Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht stattgegeben werden kann, scheidet eine Entscheidung nach Lage der Akten zugunsten des Klägers aus.11 Der Kläger kann den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten auf einen Teil 11 des Streitgegenstands beschränken. Er kann wegen des von dem Antrag nicht erfassten Teils den Erlass eines Versäumnisurteils beantragen. 12

3. Entscheidungsreife (§ 331a Satz 1 Halbsatz 2). Eine Entscheidung nach Lage der Akten kann gemäß § 331a Satz 1 Halbsatz 2 nur ergehen, wenn der Sachverhalt für eine derartige Entscheidung hinreichend geklärt erscheint. Diese Voraussetzung gilt sowohl für den Erlass eines die Instanz abschließenden Urteils als auch für eine andere Entscheidung, wie einen Beweisbeschluss oder einen Beschluss, durch den der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen wird. Ein Beweisbeschluss etwa darf nicht ergehen, wenn die Voraussetzungen hierfür noch nicht ausreichend geklärt sind. Der Sach­ und Streitstand muss von den Parteien soweit aufbereitet sein, dass das Gericht das weitere Vorgehen verlässlich beurteilen und seine Entscheidung darauf aufbauen kann. Hat der Beklagte auf die Klagebegründung nicht entgegnet und ist auch noch nicht mündlich verhandelt worden, ist dies regelmäßig nicht der Fall, weil unklar ist, wie der Beklagte sich einlässt. In einer solchen Fallkonstellation scheidet eine Endentscheidung oder der Erlass eines Beweisbeschlusses aus. Allenfalls kann ein Hinweis- oder Auflagenbeschluss ergehen. Anders kann die Sache liegen, wenn der Beklagte in einem früheren Termin mündlich verhandelt hat. Ob Entscheidungsreife vorliegt, ist eine Rechtsfrage, bei deren Beantwortung das Gericht kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum hat.12

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4. Kein Ausschluss der Entscheidung nach Lage der Akten gemäß §§ 335, 337. Eine Entscheidung nach Lage der Akten ist ausgeschlossen, wenn der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 zurückgewiesen werden müsste. § 335 Abs. 1 Nr. 4 ist nicht einschlägig, weil die Bestimmung nur für das schriftliche Vorverfahren gilt und in diesem Verfahrensstadium eine Entscheidung nach Lage der Akten ausgeschlossen ist. Liegt einer der Gründe des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 vor und beantragt der Kläger den Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten, muss der Antrag durch Beschluss abgelehnt werden. Die ablehnende Entscheidung ist nach § 336 Abs. 2 unanfechtbar. Das Gericht bestimmt zugleich mit dem ablehnenden Beschluss einen Termin zur mündlichen Verhandlung. Liegen die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 vor (vom Vorsitzenden bestimmte, zu 14 kurz bemessene Einlassungs­ oder Ladungsfrist oder unverschuldete Säumnis der Partei), darf ebenfalls keine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Das Gericht vertagt die Verhandlung und beraumt einen neuen Termin an, zu dem die nicht erschienene Partei ebenfalls zu laden ist. Ein gleichwohl vom Kläger gestellter Antrag auf Entschei-

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10 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331a Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 3; BeckOKToussaint § 331 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 331a Rdn. 2. 11 A.A. MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 10; Stein/Jonas/Bartels § 331a Rdn. 3. 12 MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 11; a.A. Thomas/Putzo/Reichold § 331a Rdn. 3.

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dung nach Lage der Akten wird durch unanfechtbaren Beschluss (§ 336 Abs. 2) abgelehnt. 5. Weitere Voraussetzungen bei Entscheidung durch Urteil (§ 331a Satz 2, § 251a 15 Abs. 2). Die Entscheidung nach Lage der Akten muss nicht zwangsläufig ein Urteil sein. Das Gericht kann gemäß §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 1 auch einen Beschluss (Hinweis­, Auflagen­ oder Beweisbeschluss oder einen Beschluss, durch den der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen wird) erlassen, wenn der Sachverhalt dafür hinreichend geklärt ist. Ist der Sachverhalt nicht hinreichend geklärt oder liegt einer der Tatbestände der §§ 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5, 337 Satz 1 vor, vertagt das Gericht die mündliche Verhandlung. Dagegen kann es auf den Antrag des Klägers auf Entscheidung nach Lage der Akten nicht das Ruhen des Verfahrens anordnen. Unter den weiteren Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 kann das Gericht nach Lage 16 der Akten durch Urteil entscheiden (§ 331a Satz 2). a) Mündliche Verhandlung (§ 251a Abs. 2 Satz 1). Ein Urteil darf nur ergehen, 17 wenn in einem früheren Termin mündlich verhandelt worden ist, § 251a Abs. 2 Satz 1. Erforderlich ist eine streitige Verhandlung in der Instanz, in der durch Urteil erkannt wird.13 Die säumige Partei muss einmal Gelegenheit haben, ihren Rechtsstandpunkt in einer streitigen Verhandlung zur Hauptsache dem Gericht darzulegen. Es reicht deshalb nicht aus, dass die Parteien jeweils in getrennten Terminen die von ihnen angekündigten Anträge gestellt haben.14 Eine Güteverhandlung nach § 278 genügt nicht.15 Sie geht der mündlichen Verhandlung voraus. Die Verhandlung muss nicht vor den Richtern stattgefunden haben, die an dem Urteil mitwirken.16 § 309 ist nicht anwendbar. Ein Richterwechsel im Verfahren steht einem Urteil nach Lage der Akten nicht entgegen. Die Stellung der Sachanträge ist nach ganz überwiegender Ansicht notwendige,17 18 aber nicht hinreichende Bedingung einer mündlichen Verhandlung.18 Die Einschränkung gilt in dieser Allgemeinheit aber nur für den Beklagten, der bislang zur Klage nicht Stellung genommen hat. Der Kläger muss seine Klage begründet oder eine Anspruchsbegründung nach vorausgegangenem Mahnverfahren vorgelegt haben (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 697 Abs. 1 und 2 Satz 1). Beim Kläger reicht es deshalb aus, wenn er seinen Sachantrag stellt. Darin liegt eine schlüssige Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen, was für ein Verhandeln genügt.19 Der Beklagte kann dagegen, ohne eine Klageentgegnung vorgelegt zu haben, einen 19 Antrag zu Protokoll geben. Hat der Beklagte ohne schriftsätzliche Vorbereitung und ohne zur Klage in der mündlichen Verhandlung inhaltlich Stellung zu nehmen, einen Antrag auf Abweisung der Klage stellt, reicht die Stellung dieses Antrags nach ganz überwiegender, aber kaum überzeugender Meinung für ein Verhandeln nicht aus.20 Hat dagegen der Beklagte seine Rechtsverteidigung schriftsätzlich vorbereitet, liegt in der Antragstellung eine schlüssige Bezugnahme auf das schriftsätzliche Vorbringen. Das

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13 RGZ 149, 157, 159. 14 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 12; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 251a Rdn. 17. 15 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 251a Rdn. 17. 16 RGZ 132, 330, 336; 149, 157, 159; Musielak/Voit/Stadler § 251a Rdn. 2. 17 BAGE 104, 86; OLG Dresden NJW­RR 1997, 765; offen gelassen BGH NJW­RR 1986, 1252, 1253. 18 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Schleswig SchlHA 1986, 91; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. 19 BAGE 121, 67 Rdn. 26. 20 So der Sachverhalt, der den folgenden Entscheidungen zugrunde liegt: OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852; hierzu § 333 Rdn. 10 f.

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genügt für ein Verhandeln auf Beklagtenseite. Die stereotype Darstellung, die Stellung der Anträge leite die mündliche Verhandlung nur ein und sei aber noch kein Verhandeln, trifft deshalb bei schriftsätzlicher Vorbereitung der mündlichen Verhandlung nicht zu. Dies gilt für den Kläger, der eine Klage­ oder Anspruchsbegründung vorgelegt hat, entsprechend. Beim Beklagten ist für ein Verhandeln auch die ausdrückliche Stellung eines auf Abweisung der Klage gerichteten Antrags nicht erforderlich.21 Es reicht aus, dass er durch seine Beteiligung am Rechtsstreit auch ohne Antragstellung eindeutig klarstellt, dass er sich gegen die Klage zur Wehr setzt und deren Abweisung verfolgt.22 Die Frage des Verhandelns ist vielmehr von der Prüfung zu trennen, ob der Rechtsstreit für eine Entscheidung nach Lage der Akten hinreichend geklärt ist. Das kann bei unzureichender Vorbereitung des Verfahrens durch eine der Parteien nicht der Fall sein, darf aber nicht mit der Frage, ob ein Verhandeln im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 vorliegt, vermengt werden. Ist in der Berufungsinstanz mündlich verhandelt worden und hebt das Revisionsgericht das Berufungsurteil – nicht aber das dem Berufungsurteil zugrundeliegende Verfahren – auf und verweist es die Sache zurück, soll die mündliche Verhandlung vor Zurückverweisung für eine Verhandlung im Sinne von § 251a Abs. 2 Satz 1 ausreichen.23 Die Ansicht ist zu weitgehend. Mit der das Berufungsurteil aufhebenden Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch ohne Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens eine grundlegend veränderte prozessuale Situation entstanden, die es im Interesse eines fairen Verfahrens erfordert, dass nach Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht eine weitere mündliche Verhandlung stattfindet, bevor ein Urteil nach Lage der Akten in der Berufungsinstanz ergehen kann. Für dieses Ergebnis spricht auch, dass die Zurückverweisung zur neuen Verhandlung an das Berufungsgericht erfolgt, § 563 Abs. 1 Satz 1. Das Gesetz geht also davon aus, dass nach Zurückverweisung grundsätzlich ein weiterer Termin zur mündlichen Verhandlung stattfindet. Eine mündliche Verhandlung im Vorbehaltsverfahren reicht nicht für das Nachverfahren. Eine mündliche Verhandlung, auf die eine Verweisung an ein anderes Gericht oder von der Zivilkammer zur Kammer für Handelssachen erfolgt, ersetzt nicht die mündliche Verhandlung vor dem Gericht, an das verwiesen wird.24 Die mündliche Verhandlung muss sich auf den Streitgegenstand beziehen, der Gegenstand des Urteils nach Lage der Akten wird. Wird die Klage im Sinne von § 263 geändert, der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen25 erweitert, § 264 Nr. 2, oder statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert, § 264 Nr. 3, muss nach einer solchen Änderung zunächst eine mündliche Verhandlung erfolgen, bevor ein Urteil nach Lage der Akten ergehen kann. Eine abgesonderte mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit (§ 280) reicht nicht aus für ein Urteil in der Sache. b) Gesonderter Verkündungstermin (§ 251a Abs. 2 Satz 2 und 3). Das Gericht darf ein Urteil nach Lage der Akten nicht in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird (§ 310 Abs. 1 Satz 1 Fall 1), verkünden, sondern muss einen gesonderten

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BAGE 121, 67 Rdn. 28. BAGE 121, 67 Rdn. 28. RGZ 149, 157, 161; BAG NJW 2015, 365 Rdn. 23. Vgl. Gerken § 251a Rdn. 21. A.A. OLG Düsseldorf NJW­RR 1994, 892; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 251a Rdn. 17.

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Verkündungstermin anberaumen. Dadurch soll die erschienene Partei die Möglichkeit erhalten, glaubhaft zu machen, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Termin wahrzunehmen, und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte, § 251a Abs. 2 Satz 4.26 Zwischen dem versäumten Termin und dem Verkündungstermin muss ein Zeitraum von mindestens zwei Wochen liegen. Die Fristberechnung erfolgt gemäß § 222 Abs. 1 und 2 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB. Hat die mündliche Verhandlung am 9. Juni 2016 stattgefunden, darf der Verkündungstermin nicht vor dem 23. Juni 2016 anberaumt werden. Das Gericht muss der nicht erschienenen Partei den Verkündungstermin formlos 26 mitteilen (§ 251a Abs. 2 Satz 3). Im Anwaltsprozess ist die Mitteilung an den Rechtsanwalt zu richten. Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 172 Abs. 1 Satz 1.27 c) Anordnung der Entscheidung nach Aktenlage. Will das Gericht nach dem An- 27 trag der erschienenen Partei durch Urteil nach Aktenlage entscheiden, muss dies durch Beschluss zusammen mit der Bestimmung des Verkündungstermins angeordnet werden.28 Eine Anfechtung des Beschlusses findet nicht statt (§ 567 Abs. 1).29 d) § 251a Abs. 2 Satz 4. Die säumige Partei kann unter den Voraussetzungen des 28 § 251a Abs. 2 Satz 4 ein Urteil nach Lage der Akten abwenden, wenn sie spätestens sieben Tage vor dem Verkündungstermin glaubhaft macht, dass sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Termin wahrzunehmen und die Verlegung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte. Die Glaubhaftmachung richtet sich nach § 294. Eine anwaltliche Versicherung kann ausreichen.30 Der Partei ist ein Verschulden ihres Bevollmächtigten zuzurechnen, § 85 Abs. 2. Ist der Rechtsanwalt kurzfristig verhindert (plötzlich auftretende Krankheit, unvor- 29 hersehbare Verkehrsbehinderung), ist die Säumnis unverschuldet, wenn ein Vertreter sich in der verbleibenden Zeit bis zum Termin in die Sache nicht mehr einarbeiten kann.31 Anhaltspunkt für eine notwendige Einarbeitungszeit können die Bestimmungen über die Ladungs­ und Einlassungsfristen bieten.32 Die erforderliche Frist kann allerdings auch kürzer sein. Immerhin ist bei einem kurzfristigen Ausfall des ordentlichen sachbearbeitenden Rechtsanwalts nur eine Einarbeitung in die Sache und nicht die Einholung von Informationen bei der Partei und die Fertigung eines Schriftsatzes erforderlich. Für den Anwalt, der die Vertretung des kurzfristig ausgefallenen Rechtsanwalts übernehmen soll, muss der Zeitraum für die Einarbeitung aber so bemessen werden, dass er diese neben der ordnungsgemäßen Bearbeitung seiner anderen Mandate bewerkstelligen kann.33 Der in § 251a Abs. 2 Satz 4 vorgesehenen Siebentagefrist kommt jedenfalls im Rah- 30 men des § 331a keine Bedeutung zu. Macht die Partei innerhalb einer kürzeren als der in § 251a Abs. 2 Satz 4 vorgesehenen Frist die Voraussetzungen dieser Vorschrift glaubhaft, darf kein Urteil nach Lage der Akten ergehen. Das folgt aus § 337 Satz 1 Halbsatz 2. War die nicht erschienene Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen gehindert, hätte das

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BAG EzA § 251a ZPO Nr. 1. RGZ 149, 157, 162. Prütting/Gehrlein/Anders § 251a Rdn. 7. Zöller/Greger § 251a Rdn. 2. BGH NJW 2015, 349 Rdn. 14; FamRZ 2015, 1715 Rdn. 7; BAG EzA § 251a ZPO Nr. 1. BGHZ 27, 163, 167. BGHZ 27, 163, 167. BVerwG NJW 1984, 882.

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Gericht den Termin vertagen müssen. Erfährt es später, aber noch vor Verkündung der Entscheidung von diesem zwingenden Vertagungsgrund, darf es kein Urteil verkünden. Dies gilt auch im Anwendungsbereich der §§ 331a Satz 2, 251a Abs. 2. 31 Hat die Partei glaubhaft gemacht, dass sie ohne ihr Verschulden ausgeblieben ist und die Vertagung des Termins nicht rechtzeitig beantragen konnte, kann kein Urteil nach Lage der Akten ergehen und die mündliche Verhandlung muss wiedereröffnet werden (§ 156). III. Entscheidung nach Lage der Akten 32

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Das Gericht kann nach Lage der Akten jede statthafte Entscheidung zur Förderung des Rechtsstreits treffen (Hinweis­, Aufklärungs­, Beweisbeschluss, Verweisung des Rechtsstreits); ein die Instanz abschließendes Urteil darf nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 ergehen. Das Urteil ergeht nach Lage der Akten am ……… . Maßgeblich ist der versäumte Termin und nicht der Verkündungstermin.34 Maßgeblich für die Beurteilung der materiellen Rechtskraft ist der versäumte Termin. Das entspricht dem Zeitpunkt, zu dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, die ansonsten im Urteil anzuführen ist, § 313 Abs. 1 Nr. 3. Vorbringen der Parteien – mit Ausnahme zu den Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 Satz 4 – kann nach dem versäumten Termin ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht berücksichtigt werden. Das Urteil nach Lage der Akten ist ein kontradiktorisches Endurteil, das Tatbestand und Entscheidungsgründe enthält und gegen das die allgemeinen Rechtsmittel (Berufung oder Revision) statthaft sind. Ein Urteil nach Lage der Akten des Bundesgerichtshofs oder des Bundesarbeitsgerichts wird mit der Verkündung rechtskräftig. Die Kostenentscheidung ergeht nach §§ 91 ff. Das Urteil gegen die säumige Partei nach Lage der Akten ist gemäß §§ 331a, 708 Nr. 2 ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar (Ausnahme: Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts, die mit Verkündung rechtskräftig und deshalb nicht für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind). Dem Urteil ist unter den Voraussetzungen des § 232 eine Rechtsmittelbelehrung beizufügen. Das Urteil ergeht aufgrund des Prozessstoffs, den die Parteien bis zu dem versäumten Termin ordnungsgemäß in den Rechtsstreit eingeführt haben. Neuer entscheidungserheblicher Sachvortrag der zum Termin erschienen Partei muss der nicht erschienenen Partei rechtzeitig vor dem versäumten Termin mitgeteilt worden sein, § 335 Abs. 1 Nr. 3. Eine Änderung des Streitgegenstands, eine Erweiterung des Klageantrags oder die Forderung eines anderen Gegenstands oder des Interesses (§§ 263, 264 Nr. 2 oder 3) in oder nach der mündlichen Verhandlung können ohnehin nicht Grundlage des Urteils nach Lage der Akten sein. Der gesamte Prozessstoff – mit der vorstehenden Einschränkung – ist bei dem Urteil nach Lage der Akten vom Gericht zu berücksichtigen. Das Ergebnis einer Beweisaufnahme, Urkunden, Gutachten, Prozesserklärungen, ein Geständnis und das Bestreiten des gegnerischen Vortrags behalten ihre Gültigkeit. § 138 ist anwendbar. Es gilt daher auch § 138 Abs. 3, so dass nicht bestrittene Tatsachen nach den allgemeinen Grundsätzen unstreitig sind. Das Gericht muss bei einem Urteil nach Lage der Akten gemäß

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34 Thomas/Putzo/Hüßtege § 251a Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Anders § 251a Rdn. 4; a.A. vgl. Gerken § 251a Rdn. 23.

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§§ 331a, 251a Abs. 2 die Entscheidung so fällen, als sei die säumige Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen. Das Urteil nach Lage der Akten kann auch gegen die erschienene Partei ergehen, die 38 einen entsprechenden Prozessantrag gestellt hat. Das Gericht hat allerdings, wenn es die Klage ganz oder teilweise als unzulässig oder unbegründet abweisen will, die Partei zuvor darauf hinzuweisen (§ 139). Entsprechendes gilt bei einer Entscheidung zu Lasten des Beklagten. Liegen die Voraussetzungen der §§ 331a, 251a Abs. 2 nicht vor, weil noch nicht in ei- 39 nem früheren Termin verhandelt worden ist, und beantragt der erschienene Kläger ein Urteil nach Lage der Akten, kann bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage diese durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) abgewiesen werden.35 Es besteht kein Grund, bei einer unzulässigen oder unschlüssigen Klage nur wegen des auf eine Entscheidung nach Lage der Akten gerichteten Prozessantrags statt eines Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils von einer die Instanz abschließenden Entscheidung abzusehen. Das Urteil ergeht nicht aufgrund der Aktenlage, sondern wie im Fall eines unechten Versäumnisurteils, das der Kläger beantragt hat, aufgrund mündlicher Verhandlung. Ist die Klage zulässig und schlüssig, aber unbegründet und beantragt der Kläger, nach Lage der Akten zu entscheiden, darf die Klage auch dann abgewiesen werden, wenn zuvor nicht mündlich verhandelt worden ist.36 § 251a Abs. 2 Satz 1 dient dem Schutz der säumigen Partei, die vor einer die Instanz abschließenden Entscheidung die Möglichkeit haben soll, ihren Standpunkt in einer mündlichen Verhandlung darzulegen. Eine Vertagung der Verhandlung ist bei Säumnis des Beklagten zu dessen Schutz aber nicht erforderlich, wenn zu Lasten des anwesenden Klägers entschieden werden soll. Bei dieser Fallkonstellation trifft das Gericht allerdings eine Hinweispflicht nach § 139, weil der Kläger bei zulässiger und schlüssiger, aber unbegründeter Klage deren Abweisung durch Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten verhindern kann. IV. Rechtsmittel Gegen die Entscheidung nach Lage der Akten sind diejenigen Rechtsbehelfe und 40 Rechtsmittel statthaft, die gegen eine entsprechende Entscheidung zulässig sind, die aufgrund streitiger mündlicher Verhandlung ergehen. Das gilt sowohl für Entscheidungen nach §§ 331a, 251a Abs. 1 als auch für Endurteile nach §§ 331a, 251 Abs. 2. Ein Beweisbeschluss etwa ist nicht anfechtbar. Ein Endurteil ist mit den allgemeinen Rechtsmitteln (Berufung oder Revision) unter den jeweiligen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Rechtsmittels anfechtbar. V. Gebühren Die Gerichtskosten machen in erster Instanz und in der Berufungsinstanz vor dem 41 Landgericht nach Nummer 1210 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG eine 3,0­fache Gebühr, im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht nach Nummer 1212 eine 4,0­fache Gebühr und im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof nach Nummer 1214 eine 5,0­fache Gebühr aus.

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35 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 331a Rdn. 7; Prütting/Gehrlein/Czub § 331a Rdn. 9; Zöller/Herget § 331a Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 331a Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 331a Rdn. 7; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 106 Rdn. 17. 36 Prütting/Gehrlein/Czub § 331a Rdn. 9; a.A. wohl Zöller/Herget § 331a Rdn. 2.

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§ 332 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Der Rechtsanwalt erhält für die mündliche Verhandlung, die dem Urteil nach Lage der Akten vorausgeht, die 1,2­fache Terminsgebühr nach Nummer 3104 VV zum RVG. Beantragt er in einem späteren Termin eine Entscheidung nach Lage der Akten, fällt keine weitere Terminsgebühr an. Wird der Rechtsanwalt erst nach der mündlichen Verhandlung der Parteien bevollmächtigt und nimmt er nur den Termin wahr, in dem der Gegner säumig ist und der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten gestellt wird, fällt eine Terminsgebühr in Höhe der 1,2­fachen Gebühr an. Eine Ermäßigung nach Nummer 3105 VV zum RVG tritt nicht ein.

§ 332 Begriff des Verhandlungstermins § 332 Als Verhandlungstermine im Sinne der vorstehenden Paragraphen sind auch diejenigen Termine anzusehen, auf welche die mündliche Verhandlung vertagt ist oder die zu ihrer Fortsetzung vor oder nach dem Erlass eines Beweisbeschlusses bestimmt sind.

I.

II.

Übersicht Einheit der mündlichen Verhandlung, Normzweck und Anwendungsbereich des § 332 ____ 1 Durchbrechung des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung ____ 5 1. Säumnis im zweiten oder folgenden Termin ____ 5 a) Säumnis in der mündlichen Verhandlung ____ 5 b) Säumnis im Termin zur Beweisaufnahme ____ 7

2.

Auswirkungen der Säumnis ____ 13 a) Säumnis des Klägers und Versäumnisurteil ____ 13 b) Säumnis des Beklagten und Versäumnisurteil ____ 14 c) Säumnis einer Partei und Entscheidung nach Lage der Akten ____ 15 d) Säumnis einer Partei bei unzulässiger oder unschlüssiger Klage ____ 16

I. Einheit der mündlichen Verhandlung, Normzweck und Anwendungsbereich des § 332 1

Im Anwendungsbereich der ZPO gilt der Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung in der jeweiligen Instanz.1 Auch wenn sich der Prozess über mehrere Verhandlungstermine erstreckt, sieht das Gesetz die Termine im Grundsatz als eine einheitliche Verhandlung an. Es erfolgt keine Unterteilung in verschiedene Verfahrensabschnitte. Ein gestellter Sachantrag bleibt bis zu einem neuen Antrag gültig.2 Eine Wiederholung des gestellten Sachantrags in einem späteren Termin in derselben Instanz kann grundsätzlich unterbleiben.3 Dies gilt auch, wenn sich die Besetzung des Gerichts geändert hat.4 Die Sachanträge ergeben sich aus dem Protokoll, § 160 Abs. 3 Nr. 2. Auf die Besetzung des Gerichts, um auf die Erinnerung der beteiligten Richter zurückgreifen zu können, kommt es deshalb nicht an. Beweisergebnisse, ein Anerkenntnis, ein Verzicht und ein Geständnis behalten auch für nachfolgende Verhandlungstermine ihre Gültigkeit.

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1 BAGE 148, 129 Rdn. 23. 2 BGH NJW 2004, 2019, 2021. 3 BAG NJW 1971, 1332. 4 Thomas/Putzo/Reichold § 137 Rdn. 1; Kirchner NJW 1971, 2158; a.A. RGZ 31, 423, 424; BAG NJW 1971, 1332.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 332

Von dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung macht § 332 eine Aus- 2 nahme. Das Erscheinen und Verhandeln einer Partei im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung reicht für Folgetermine nicht aus, so dass bei Säumnis einer Partei – das vollständige Nichtverhandeln der erschienenen Partei steht dem gleich (§ 333) – jeder Termin zur mündlichen Verhandlung ein eigenständiger Termin ist. Die Vorschrift zwingt die Parteien zur Teilnahme an Fortsetzungsterminen, um prozessuale Nachteile zu vermeiden. Sie dient damit der Prozessförderung durch Mitwirkung beider Parteien an der Erledigung des Rechtsstreits. § 332 ist anwendbar auf §§ 330 bis 331a.5 Das folgt aus dem Wortlaut der Vorschrift, 3 die einen Verweis auf die vorstehenden Paragraphen enthält. Dass § 331a später eingefügt worden ist, ist unerheblich.6 Der Frage, ob § 332 auf unechte Versäumnisurteile anwendbar ist,7 kommt keine praktische Bedeutung zu, weil es sich bei sogenannten unechten Versäumnisurteilen um kontradiktorische Endurteile zu Lasten des Klägers handelt, die nicht auf der Säumnis beruhen. § 332 gilt in Verfahren erster Instanz und gemäß §§ 539 Abs. 3, 555 Abs. 1 Satz 1 im 4 Berufungs­ und Revisionsverfahren und im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren (§ 46 Abs. 2 ArbGG, § 495 ZPO). II. Durchbrechung des Grundsatzes der Einheit der mündlichen Verhandlung 1. Säumnis im zweiten oder folgenden Termin a) Säumnis in der mündlichen Verhandlung. Von dem Grundsatz der Einheit der 5 mündlichen Verhandlung macht § 332 eine Ausnahme für Säumnisentscheidungen nach §§ 330, 331 und Entscheidungen nach Lage der Akten gemäß § 331a. Ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten kann nicht nur im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung, sondern auch in einem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt worden ist, oder in einem Folgetermin ergehen. Die streitige Verhandlung und die Stellung der Sachanträge behält in den folgenden Terminen nicht ihre Gültigkeit, wenn die Partei säumig ist oder nicht verhandelt. Für die Frage der Entscheidung durch Versäumnisurteil oder nach Lage der Akten gemäß § 331a steht jeder einzelne Termin zur mündlichen Verhandlung für sich und bildet keine Einheit mit den vorausgegangenen Terminen. Das bezieht sich – was § 331a anbelangt – allerdings nur auf die Frage der Säum- 6 nis oder des Nichtverhandelns. Da bei der Entscheidung nach Lage der Akten nach §§ 331a, 251a die Entscheidung auf dem gesamten Prozessstoff beruht,8 hat die Bestimmung des § 332 keine Wirkungen auf die Grundlagen der Entscheidung nach Lage der Akten. b) Säumnis im Termin zur Beweisaufnahme. Ist ein gesonderter Termin zur 7 Durchführung der Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht anberaumt, so ist der Termin zur Beweisaufnahme auch ohne ausdrückliche Anordnung kraft Gesetzes zugleich zur mündlichen Verhandlung bestimmt (§ 370 Abs. 1). Erscheint eine Partei trotz ordnungs-

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5 BGH NJW 1964, 658, 659; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 332 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 332 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 332 Rdn. 1. 6 Stein/Jonas/Bartels § 332 Rdn. 1. 7 Ablehnend Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 332 Rdn. 2. 8 Vgl. § 331a Rdn. 35 ff.

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gemäßer Ladung zu einem Termin nicht, ist zunächst die Beweisaufnahme durchzuführen, § 367 Abs. 1.9 Eine Ausnahme gilt, wenn es sich um den dem Einspruch nachfolgenden Termin handelt, in dem auch eine Beweisaufnahme stattfinden soll. Hier braucht bei erneuter Säumnis der Partei nicht zunächst die Beweisaufnahme durchgeführt zu werden, weil das Gericht nach § 341a über den Einspruch verhandelt und das Ergebnis der Beweisaufnahme für die Entscheidung nach § 345 überflüssig ist.10 Haben die Parteien vor Beginn der Beweisaufnahme verhandelt, liegt keine Säumnis einer Partei vor, wenn sie sich während oder nach Durchführung der Beweisaufnahme entfernt, nicht erneut verhandelt oder den von ihr gestellten Antrag widerruft. Eine in einem Termin erfolgte streitige Verhandlung kann von einer Partei nicht zurückgenommen werden und sie kann durch Weigerung, erneut zu verhandeln, die einmal eingetretenen Folgen der Verhandlung in einem Termin nicht ungeschehen machen.11 Ist die Partei – oder im Anwaltsprozess ihr Rechtsanwalt – auch bis zum Schluss der Beweisaufnahme nicht erschienen, ist die Partei säumig und es kann gegen sie auf Antrag des Gegners unter den allgemeinen Voraussetzungen ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen.12 Beantragt die Partei den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das Beweisergebnis nicht zu berücksichtigen. Dies gilt auch beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten wegen der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1. Eine Ausnahme besteht, wenn das Gericht aufgrund der Beweisaufnahme zu dem Schluss gelangt, dass der Kläger einen versuchten oder vollendeten Prozessbetrug begangen hat.13 Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass ein versuchter oder vollendeter Prozessbetrug vorliegt – das Gericht muss davon überzeugt sein, ein bloßer Verdacht reicht nicht –, kann es dies nicht unter Hinweis auf Säumnisvorschriften unbeachtet lassen. Möglich ist auch, dass vorgelegte Urkunden Teil des Vortrags des Klägers sind – wenn er sie selbst vorgelegt oder er sich den Inhalt der vom Gegner vorgelegten Urkunde zu Eigen gemacht hat – und die Klage wegen Widersprüchlichkeit unschlüssig wird, weil der Urkundeninhalt in einem entscheidungserheblichen Punkt in einem nicht aufklärbaren Widerspruch zum Sachvortrag des Klägers steht.14 Liegen die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage der Akten vor (§§ 331a, 251a), ist die Beweisaufnahme zu berücksichtigen. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie zugunsten oder zu Lasten der erschienenen Partei ausgegangen ist. Diese trägt mit dem Antrag, nach Lage der Akten zu entscheiden, statt ein Versäumnisurteil zu beantragen, das Risiko einer Entscheidung auch zu ihren Lasten. § 139 ist vom Gericht in diesem Zusammenhang aber zu beachten. Ist die Beweisaufnahme vor einem beauftragten oder ersuchten Richter angeordnet worden, findet im Termin zur Beweisaufnahme keine mündliche Verhandlung statt. Das Fernbleiben einer Partei bei der Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter löst deshalb keine Säumnisfolgen aus (§ 367 Abs. 1). In dem Beweisbeschluss kann allerdings zusätzlich zur Anordnung der Beweisaufnahme vor dem beauftragten oder ersuchten Richter Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung vor dem Prozessgericht bestimmt werden (§ 370 Abs. 2 Satz 1). Für diesen Termin gelten die allgemeinen Säumnisfolgen.

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9 RGZ 1, 238. 10 Musielak/Voit/Stadler § 332 Rdn. 2. 11 BGHZ 63, 94, 95 = NJW 1974, 2322; BAGE 121, 67 Rdn. 31; OLG München MDR 2011, 384. 12 BGH NJW 2002, 301, 302. 13 Zöller/Herget § 332 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 370 Rdn. 5; a.A. Stein/Jonas/Berger § 370 Rdn. 6. 14 OLG Brandenburg NJW­RR 1995, 1471.

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2. Auswirkungen der Säumnis a) Säumnis des Klägers und Versäumnisurteil. Ist der Kläger, der in einem frühe- 13 ren Termin verhandelt hat, in einem Folgetermin zur mündlichen Verhandlung oder in dem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt worden ist, säumig, ergeht gegen ihn auf Antrag des Beklagten gemäß § 330 ohne weitere Sachprüfung ein Versäumnisurteil, durch das die Klage abgewiesen wird. Ein vom Beklagten erklärtes Anerkenntnis, das nicht zu einem Anerkenntnisurteil geführt hat, verliert seine Wirkung.15 Ein Geständnis des Beklagten oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme steht dem Erlass eines Versäumnisurteils gegen den Kläger nicht entgegen. Endurteile, durch die über einen Teil des Streitgegenstands bereits abschließend entschieden ist, behalten ihre Wirkung. Es gilt § 318. Das Gericht ist an seine End­ und Zwischenurteile gebunden.16 Ein Grundurteil zugunsten des Klägers steht bei seiner Säumnis einer die Klage abweisenden Entscheidung nicht entgegen.17 b) Säumnis des Beklagten und Versäumnisurteil. Ist der Beklagte in einem Folge- 14 termin oder in dem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt ist, säumig, sind sein Sachvortrag – soweit ihn sich der Kläger nicht zu Eigen gemacht hat –, sein Bestreiten und die bisherigen Beweisergebnisse aus vorangegangenen Terminen unbeachtlich. Das Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergeht aufgrund der Geständnisfiktion des § 331 Abs. 1 Satz 1 aufgrund des Vortrags des Klägers. Die Zulässigkeit und Schlüssigkeit der Klage reicht für den Erlass des Versäumnisurteils aus. c) Säumnis einer Partei und Entscheidung nach Lage der Akten. Ist eine der Par- 15 teien in einem Termin säumig – gleichgültig, welche Partei –, kann unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 251a eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Der gesamte Prozessstoff behält seine Bedeutung, auch zu Lasten der Partei, die die Entscheidung nach Lage der Akten beantragt hat.18 d) Säumnis einer Partei bei unzulässiger oder unschlüssiger Klage. Ist die Klage 16 unzulässig oder unschlüssig, der Kläger in einem Folgetermin oder in einem Termin, auf den die mündliche Verhandlung vertagt ist, säumig und beantragt der Beklagte den Erlass eines Versäumnisurteils, ist die Klage, wenn sie unzulässig ist, durch Prozessurteil, und wenn sie unschlüssig ist, durch Urteil in der Sache abzuweisen. Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil. Ist bei dieser Konstellation der Beklagte säumig und beantragt der Kläger den Erlass eines Versäumnisurteils, ist das Ergebnis dasselbe. Das Gericht muss den Kläger vor Antragstellung nur auf die Möglichkeit einer Abweisung der Klage nach § 139 hinweisen. Entscheidend ist die Sach- und Rechtslage im Folgetermin. Ist die Klage im Lau- 17 fe des Prozesses unzulässig oder unschlüssig geworden, kommt es ebenso auf den Zeitpunkt des Folgetermins an wie im umgekehrten Fall. Hat der Beklagte vor einem unzuständigen Gericht im vorausgegangenen Termin rügelos im Sinne von § 39 verhandelt und ist das Gericht nunmehr zuständig, bleibt es dabei auch bei Säumnis des Beklagten im Folgetermin.

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MünchKomm/Prütting § 332 Rdn. 2. MünchKomm/Prütting § 332 Rdn. 3. Zöller/Herget § 332 Rdn. 1. Vgl. § 331a Rdn. 35 ff.

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§ 333 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

§ 333 Nichtverhandeln der erschienenen Partei § 333 Als nicht erschienen ist auch die Partei anzusehen, die in dem Termin zwar erscheint, aber nicht verhandelt.

I. II.

Übersicht Normzweck ____ 1 Die nicht verhandelnde Partei ____ 2 1. Die erschienene Partei ____ 2 2. Verhandeln im Sinne des § 333 ____ 3

3.

III.

Partei­ und Anwaltsprozess ____ 14 4. Unvollständiges Verhandeln ____ 15 Das weitere Verfahren ____ 16

I. Normzweck 1

Nach § 220 Abs. 2 ist ein Termin von einer Partei versäumt, wenn sie bis zum Schluss nicht verhandelt. §§ 330 und 331 sehen den Erlass eines Versäumnisurteils gegen die im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erschienene Partei vor. § 331a knüpft in der Sache entsprechend an ein Ausbleiben der Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung an. Die dadurch bestehende Lücke zu § 220 Abs. 2 schließt § 333, der ein unterbliebenes Verhandeln der erschienenen Partei einem fehlenden Erscheinen (oder Ausbleiben) der Partei gleichsetzt. Unter dem Gesichtspunkt der mangelnden Prozessförderung macht es keinen wesentlichen Unterschied, ob die Partei erst gar nicht erscheint oder ob sie zwar im Termin anwesend ist, aber nicht verhandelt. § 333 betrifft den Fall, dass eine Partei überhaupt nicht verhandelt; das erfordert eine völlige Verweigerung der Einlassung zur Sache.1 Liegt ein unvollständiges Verhandeln einer Partei vor, ist § 334 einschlägig. II. Die nicht verhandelnde Partei

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1. Die erschienene Partei. Das Gesetz stellt in § 333 ebenso wie in den weiteren Bestimmungen der §§ 330 ff. jeweils auf die Partei ab. Im Anwaltsprozess tritt an die Stelle der Partei ihr Rechtsanwalt, weil die Partei nicht postulationsfähig ist, § 78 Abs. 1. Eine Partei ist im Anwaltsprozess daher nicht erschienen, wenn ihr Rechtsanwalt den Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahrnimmt. Ob die Partei selbst erscheint, ist gleichgültig. In einem Prozess, in dem die Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist (§ 79), ist die Partei nicht erschienen, wenn weder sie noch ein mit ihrer Vertretung beauftragter Bevollmächtigter – regelmäßig ein Rechtsanwalt – zum Termin erscheint. Ist im Anwaltsprozess ein Rechtsanwalt für die Partei im Termin zur mündlichen Verhandlung erschienen und verhandelt er nicht, ist die Partei nach § 333 nicht erschienen. Sie ist nach § 220 Abs. 2 säumig und gegen sie kann, soweit die weiteren Voraussetzungen vorliegen, ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Im Parteiprozess gilt dies entsprechend, wenn weder die Partei noch ein mit ihrer Vertretung beauftragter Rechtsanwalt oder sonstiger Bevollmächtigter bis zum Schluss des Termins verhandelt.

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2. Verhandeln im Sinne des § 333. Eine Partei verhandelt im Sinne des § 333, wenn sie aktiv an der Verhandlung zur Zulässigkeit der Klage oder zur Hauptsache teilnimmt.2

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BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. BGH NJW 1967, 728.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 333

Auf die Unterscheidung zwischen einer Stellungnahme zu Tatsachen und zu Rechtsfragen kommt es nicht an.3 Prozessanträge, die darauf gerichtet sind, eine mündliche Verhandlung zu verhindern, sind kein Verhandeln im Sinne des § 333. Dazu rechnen Anträge auf Vertagung und auf Ruhen oder Aussetzen des Verfahrens, auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder die Ablehnung eines Richters.4 Umstritten ist, ob ein Verhandeln im Sinne von § 333 notwendigerweise das Stellen des Sachantrags beim Kläger und des Antrags auf Abweisung der Klage beim Beklagten voraussetzt.5 Beim Kläger ist für ein Verhandeln die einmalige Stellung des Sachantrags erforderlich. Ohne den Sachantrag ist das Klagebegehren (§§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 308 Abs. 1) und damit der Streitgegenstand, der über den Umfang der Rechtshängigkeit und der Rechtskraft entscheidet, nicht fest umrissen und ausreichend bestimmt.6 Zum Teil wird beim Erfordernis der Antragstellung für ein Verhandeln nicht zwischen Kläger und Beklagtem unterschieden.7 Ganz überwiegend wird aber zu Recht angenommen, dass beim Beklagten der Antrag auf Klageabweisung nicht ausdrücklich gestellt werden muss, sondern sich sein Begehren aus den Umständen ergeben kann.8 § 297 bezieht sich nicht auf den Antrag auf Abweisung der Klage.9 In einem solchen Fall sollte das Gericht von der Fragemöglichkeit nach § 139 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch machen und auf die Stellung eines Antrags auf Klageabweisung hinwirken. Zwingend erforderlich ist das aber nicht. Die ausdrückliche Stellung des Sachantrags beim Kläger ist nur im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung erforderlich. Entsprechendes gilt, wenn vom Beklagten die ausdrückliche Stellung eines Antrags auf Abweisung der Klage gefordert wird. Die erneute Antragstellung ist ungeachtet des § 332 im Folgetermin nicht erforderlich. Ausreichend ist nach einmaliger Antragstellung, wenn die Partei im Folgetermin aktiv an der Verhandlung zur Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage teilnimmt. Weiter wird nicht einheitlich die Frage beantwortet, ob die Stellung des Antrags für ein Verhandeln einer Partei im Sinne von § 333 genügt. Teilweise wird angenommen, die Stellung der Sachanträge sei nur notwendige, aber nicht hinreichend Bedingung einer mündlichen Verhandlung.10 Das trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Nach § 137 Abs. 1 wird die mündliche Verhandlung dadurch eingeleitet, dass die Parteien ihre Anträge stellen. Das ist beim Kläger dessen Sachantrag und beim Beklagten regelmäßig der Antrag auf Abweisung der Klage. Das reicht für ein Verhandeln aus, wenn die Parteien den Rechtsstreit schriftsätzlich vorbereitet haben. In der Stellung des Sachantrags durch den Kläger liegt eine schlüssige Bezugnahme auf sein schriftsätzliches Vorbringen. Das genügt für ein Verhandeln des Klägers.11 Stellt der Beklagte einen

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3 BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. 4 RGZ 31, 423, 424; BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253. 5 Bejahend: BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; OLG Dresden NJW-RR 1997, 765; offengelassen BGH NJW-RR 1986, 1252, 1253; a.A. LAG Berlin LAGE § 333 Nr. 1; OLG Stuttgart IPrax 1990, 250; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 333 Rdn. 4 und 6. 6 BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; MünchKomm/Prütting § 333 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bartels § 333 Rdn. 10. 7 Zöller/Herget § 333 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 333 Rdn. 10. 8 BGH NJW 1965, 397; 1972, 1373, 1374; BAGE 104, 86 = NJW 2003, 1548, 1549; OLG Bamberg NJW-RR 1996, 317, 318; MünchKomm/Prütting § 333 Rdn. 3. 9 BGH NJW 1965, 397. 10 OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Schleswig SchlHA 1986, 91; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852. 11 BGH NJW 2004, 3484, 3486; BAGE 121, 67 Rdn. 26; Musielak/Voit/Stadler § 334 Rdn. 2; Prütting/ Gehrlein/Czub § 333 Rdn. 4.

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§ 333 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Antrag auf Abweisung der Klage – ausdrücklich oder schlüssig – und hat er sein Verteidigungsvorbringen schriftsätzlich vorbereitet, liegt darin ebenfalls eine konkludente Bezugnahme auf den schriftsätzlichen Vortrag. Das reicht für ein Verhandeln aus. 10 Umstritten ist, ob eine Antragstellung des Beklagten ausreicht, wenn von seiner Seite der Rechtsstreit schriftsätzlich nicht vorbereitet ist und im Termin zur mündlichen Verhandlung von Beklagtenseite nichts weiter zur Sache erörtert wird.12 Die ganz überwiegend vertretene Ansicht, die in diesem Fall ein Verhandeln des Beklagten verneint, überzeugt nicht. Der Beklagte ist in der mündlichen Verhandlung aufgetreten und hat mit dem Antrag auf Abweisung der Klage zur Sache Stellung genommen. Mehr ist nicht erforderlich. Er braucht weder tatsächlichen Vortrag des Klägers zu bestreiten noch ausdrücklich zuzugestehen noch ist er gehalten, Rechtsausführungen zu machen. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob der Beklagte im Parteiprozess selbst erscheint und Abweisung der Klage beantragt oder ob ein Rechtsanwalt auftritt und über welchen Informationsstand dieser verfügt. Vielmehr reicht es beim Beklagten aus, dass dieser der Klage mit einem Abweisungsantrag entgegentritt. Die Gegenansicht gelangt zu einer durch das prozessuale Verhalten wenig einleuchtenden Differenzierung. Hat der Beklagte sich schriftsätzlich gar nicht zur Sache geäußert und ist der für ihn auftretende Rechtsanwalt vollständig uninformiert, soll kein Verhandeln vorliegen. Beschränkt sich das Verteidigungsvorbringen auf eine ganz kurze Entgegnung, liegt ein Verhandeln vor, wenn der Beklagte einen Antrag stellt. Ist der Beklagte im Parteiprozess in der mündlichen Verhandlung erschienen oder ist der Rechtsanwalt über den Sach­ und Streitstand informiert und äußert er sich über den Abweisungsantrag hinaus nur nicht, soll trotz Antragstellung von einem Nichtverhandeln auszugehen sein. Für eine derartige Differenzierung besteht weder unter dem Gesichtspunkt der Prozessförderung noch zum Schutz des Beklagten Anlass. Soweit der Richter im Einzelfall Bedenken wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens haben sollte, muss er das Fehlen jeglichen Verteidigungsvorbringens vor Stellung des Abweisungsantrags nach § 139 mit dem Beklagten oder seinem Anwalt erörtern. Für das Ergebnis, dass bei Antragstellung von einem Verhandeln auszugehen ist, 11 sprechen neben den Schwierigkeiten einer Abgrenzung im Einzelfall, wann ein vollständiges Nichtverhandeln anzunehmen ist, auch drei formale Gesichtspunkte. Das Gesetz bezeichnet in § 137 Abs. 1 das Stellen der Anträge als Einleitung der mündlichen Verhandlung. Hat die Partei ihren Antrag gestellt, mit dem sie ihr Begehren an das Gericht formuliert, hat sie die mündliche Verhandlung eingeleitet. Nur die vollständige Weigerung der Einlassung zur Sache ist ein Nichtverhandeln.13 Mit Stellung eines Sachantrags des Klägers oder des Gegenantrags des Beklagten ist keine vollständige Weigerung der Partei, zur Sache zu verhandeln, gegeben, die § 333 voraussetzt. § 297 Abs. 1 Satz 1 sieht vor, dass die Anträge aus vorbereiteten Schriftsätzen verlesen werden. Die Vorschrift gilt für Sachanträge, zu denen der Antrag auf Abweisung der Klage nicht gezählt wird.14 In der Praxis wird im Verhandlungsprotokoll regelmäßig zusätzlich zu den gestellten Anträgen vermerkt, dass die Parteien streitig zur Sache verhandelt haben. Notwendig ist dies nicht. Zu den im Protokoll festzuhaltenden Förmlichkeiten zählen die von den Parteien gestellten Anträge (§ 160 Abs. 3 Nr. 2), nicht aber der Umstand, dass die Parteien streitig verhandelt haben. Diese formalen Aspekte sind nur zusätzliches Indiz, dass beim

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12 Kein Verhandeln: RGZ 132, 330, 336; OLG Bamberg OLGZ 1976, 351, 353; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 329; OLG Düsseldorf MDR 1987, 852; differenzierend RGZ 10, 386, 390 f.; a.A. Vorauflage § 333 Rdn. 40 ff.; Prütting/Gehrlein/Czub § 333 Rdn. 4. 13 BAGE 121, 67 Rdn. 23 = AP ZPO 1977 § 233 Nr. 83. 14 BGH NJW 1965, 397.

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Beklagten für ein Verhandeln die Stellung des Antrags auf Abweisung der Klage ausreicht. Entscheidend für dieses Ergebnis ist, dass der Beklagte mit der Antragstellung eine Handlung vornimmt, die auf die Entscheidung des Gerichts in der Sache gerichtet ist.15 Damit hat die Partei verhandelt. Eine weitergehende Einlassung zur Sache durch Bestreiten, Geständnis oder Rechtsausführungen von Seiten des Beklagten ist im Gesetz nicht vorgesehen.16 Für dieses Ergebnis sprechen weiter Gründe der Rechtsklarheit, an denen die formale Frage, ob ein Verhandeln vorliegt, eindeutig entschieden werden kann. Sind die Anträge der Parteien einmal gestellt, brauchen sie weder in der laufenden 12 mündlichen Verhandlung noch in einem der folgenden Termine wiederholt zu werden. Eine Partei wird deshalb nicht säumig, wenn sie in einem Termin ihren Antrag stellt und – soweit dies zusätzlich für erforderlich gehalten wird – sich zur Sache einlässt und im weiteren Sitzungsverlauf den Antrag nicht mehr erneut stellt17 oder ihn zurücknimmt18, sinngemäß erklärt, nicht mehr auftreten zu wollen19 oder sich aus dem Sitzungssaal entfernt. Mit der Erklärung, nicht auftreten zu wollen, zeigt der Rechtsanwalt trotz Anwesenheit im Gerichtssaal an, dass er nicht verhandeln will.20 Eine Säumnis in einem Termin, in dem die Partei oder ihr Rechtsanwalt schon verhandelt hat, kann dadurch nicht mehr herbeigeführt werden. Es reicht aus, dass die Partei zu Beginn der Sitzung oder in deren Verlauf bis zu ihrem Schluss verhandelt (§§ 137 Abs. 1, 220 Abs. 2). Ist in einem früheren Termin bereits einmal verhandelt worden, müssen die Anträge 13 im Folgetermin nicht wiederholt werden. Es reicht jede streitige Verhandlung zur Sache im Folgetermin aus. Besondere Anforderungen an die Aktivitäten einer Partei oder ihres Rechtsanwalts sind in einem Folgetermin nicht zu stellen. Sind keine Anhaltspunkte vorhanden, dass die Partei nicht mehr verhandeln will, reicht es aus, dass das Gericht zu Protokoll nimmt, die Parteien verhandelten streitig zur Sache und keine Partei widerspricht. 3. Partei- und Anwaltsprozess. Im Parteiprozess (§ 79) kann die Partei selbst auf- 14 treten oder einen Bevollmächtigten (§ 79 Abs. 2), regelmäßig einen Rechtsanwalt (§ 79 Abs. 2 Satz 1), mit der Wahrnehmung ihrer Rechte beauftragen. Im Anwaltsprozess muss die Partei sich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 78). Für die Frage, ob die Partei säumig ist, kommt es im Anwaltsprozess ausschließlich auf das Verhalten des Anwalts an. Erscheint der Rechtsanwalt nicht in Robe, ist dies für die Frage der Säumnis ohne jede Bedeutung. In Verfahren vor dem Amtsgericht in Zivilsachen besteht ohnehin keine Pflicht zum Tragen der Robe (§ 20 BORA). Im Verfahren vor den Landgerichten und den Rechtsmittelgerichten muss der Rechtsanwalt zwar nach der Berufsordnung eine Robe tragen, weil dies der Üblichkeit entspricht. Ein Verstoß gegen diese Pflicht hat allenfalls berufsrechtliche Konsequenzen und berührt die Postulationsfähigkeit des Rechtsanwalts nicht. Durch die Berufsordnung können dem Rechtsanwalt keine Pflichten auferlegt werden, die dazu führen, dass dies bei einem Verstoß Auswirkungen darauf hat, ob ein Versäumnisurteil beantragt werden kann.21 Das Gericht kann den Rechtsanwalt, der keine Robe trägt, deshalb nicht im Termin zurückweisen.

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OLG Bamberg NJW-RR 1996, 317, 318. A.A. RGZ 10, 386, 391. OLG Hamm NJW 1974, 1097. OLG Frankfurt ZIP 1981, 1192, 1193. BAGE 121, 67 Rdn. 30 = AP § 233 ZPO 1977 Nr. 83. BGH NJW-RR 1986, 286, 287. BVerfG NJW 2000, 347.

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§ 334 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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4. Unvollständiges Verhandeln. Den Fall des unvollständigen Verhandelns regelt § 334. Er ist zu unterscheiden von einem Verhandeln zu einem abgrenzbaren Teil des Prozessstoffs. Verhandelt eine Partei nur zu einem abgrenzbaren Teil des Prozessstoffs, über den das Gericht durch Teilurteil entscheiden könnte, liegt hinsichtlich des übrigen Teils, zu dem die Partei nicht verhandelt, vollständige Säumnis vor.22 Voraussetzung ist aber, dass die Teile des Prozessstoffs nach allgemeinen Grundsätzen teilurteilsfähig sind. Ist das nicht der Fall, kann über die verschiedenen Teile nicht durch kontradiktorisches Urteil einerseits und Teilversäumnisurteil andererseits erkannt werden. Es liegt regelmäßig ein unvollständiges Verhandeln vor.23 Über den gesamten Prozessstoff ist in einer solchen Fallkonstellation durch kontradiktorisches Urteil zu entscheiden, wobei das Begehren der Partei, die unvollständig verhandelt, durch Auslegung zu ermitteln ist. III. Das weitere Verfahren

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Verhandelt eine Partei im Sinne von § 333 nicht, steht dies einem unterbliebenen Erscheinen gleich. Es gelten die Ausführungen zu §§ 330 bis 331a entsprechend. Auf Antrag der erschienenen Partei, die verhandelt, erkennt das Gericht – je nach Antrag – durch Versäumnisurteil oder nach Lage der Akten. Es weist den entsprechenden Antrag durch Beschluss zurück, wenn die Voraussetzungen für den Erlass der beantragten Entscheidung nicht vorliegen24 und das Gericht auch nicht durch kontradiktorisches Endurteil zu Lasten des Klägers entscheidet.25

§ 334 Unvollständiges Verhandeln § 334 Wenn eine Partei in dem Termin verhandelt, sich jedoch über Tatsachen, Urkunden oder Anträge auf Parteivernehmung nicht erklärt, so sind die Vorschriften dieses Titels nicht anzuwenden. I. Bedeutung der Vorschrift 1

Der Vorläufer von § 334 war § 299 CPO. Die Bestimmung ist durch die Novelle von 1933 geändert worden. Die jetzige Fassung hat die Vorschrift durch das Gesetz zur Wiederherstellung der Rechtseinheit vom 12. September 1950 erhalten. Der Wortlaut der Vorschrift ist wenig geglückt, weil er ihren Anwendungsbereich nur sehr unvollkommen zum Ausdruck bringt. Zur Auslegung der Bestimmung des § 334 sind die Überschrift und der Regelungszusammenhang mit § 333 heranzuziehen. 2 Während § 333 das komplette Nichtverhandeln einer Partei betrifft,1 regelt § 334 den Fall eines unvollständigen Verhandelns.

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BGH NJW 2002, 145, 146. BGH NJW 2002, 145, 146. Vgl. Vor § 330 Rdn. 86. Vgl. Vor § 330 Rdn. 88 ff. Vgl. § 333 Rdn. 1 ff.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 334

II. Voraussetzungen Ein unvollständiges Verhandeln liegt vor, wenn die Partei zu jedem prozessualen Anspruch (Streitgegenstand) und zu jedem Teil eines prozessualen Anspruchs, über den durch Teilurteil entschieden werden kann, eine Verhandlung zwar nicht völlig ablehnt, sich in gewissem Umfang aber nicht einlässt. Verhandelt eine Partei zum Prozessstoff überhaupt nicht, ist der Fall des § 333 gegeben. Verhandelt eine Partei zum gesamten Prozessstoff, äußert sie sich nur zu bestimmten Tatsachen, Urkunden oder Anträgen auf Parteivernehmung nicht, liegt ein unvollständiges Verhandeln vor, das § 334 unterfällt. Der Anwendungsbereich der Bestimmung ist nicht auf die aufgeführten Tatbestandsmerkmale (Tatsachen, Urkunden oder Anträge auf Parteivernehmung) beschränkt, sondern umfasst allgemein bestimmte Teile des Prozessstoffs oder den gesamten Prozessstoff, zu dem die Partei in gewissem Umfang die Einlassung ablehnt.2 Fallkonstellationen unvollständigen Verhandelns regelt das Gesetz in einzelnen Vorschriften. Dazu zählt § 85 Abs. 1; eine von einem Bevollmächtigten vorgenommene Prozesshandlung ist für die Partei wie eine eigene verbindlich. Eine Ausnahme gilt für Geständnisse und tatsächliche Erklärungen, falls sie von der miterschienenen Partei sofort widerrufen oder berichtigt werden. Geschieht dies nicht, sind auch sie verbindlich. § 138 Abs. 3 knüpft an ein mangelndes Bestreiten die Wirkung eines Geständnisses (§ 288), allerdings ohne die Bindungswirkung des § 290. Bei einem nicht rechtzeitigen Vorbringen sehen §§ 282, 296 dessen Zurückweisung vor. Legt der Gegner eine Urkunde unter den Voraussetzungen des § 427 Satz 1 nicht vor, kann eine vom Beweisführer vorgelegte Abschrift der Urkunde als richtig angesehen werden. Äußert sich der Gegner des Beweisführers nicht über die Echtheit einer Privaturkunde, ist die Urkunde als anerkannt anzusehen (§ 439 Abs. 1 und 3). Im Amtsgerichtsprozess setzt dies die Aufforderung zur Erklärung über die Echtheit der Urkunde voraus. Bleibt eine Partei einem Termin zur Vernehmung als Partei oder zur Beeidigung fern, so entscheidet das Gericht darüber, ob die Aussage als verweigert anzusehen ist, § 454 Abs. 1. Hält das Gesetz keine explizite Bestimmung für die jeweilige prozessuale Situation eines unvollständigen Verhandelns bereit, kann das Gericht das Verhalten der Partei nach § 286 frei würdigen. Von dem Fall eines kompletten Nichtverhandelns und der Prozesssituation, dass die Partei zum kompletten Prozessstoff nur eingeschränkt verhandelt, ist die Situation zu unterscheiden, bei der eine Partei zu Teilen des Rechtsstreits vollständig nicht verhandelt. Bei einer objektiven Klagehäufung lässt der Beklagte sich nur zu einem der prozessualen Ansprüche ein und zu den anderen nicht oder eine Partei lässt sich zu einem Teil eines prozessualen Anspruchs nicht ein, beispielsweise zur Anschlussberufung der Gegenseite. Verhandelt eine Partei zu bestimmten Teilen des Prozessstoffs und zu anderen nicht, kann von einem teilweisen Nichtverhandeln nur ausgegangen werden, wenn über den Komplex, über den die Partei nicht verhandelt, ein Teilurteil ergehen kann.3 Ist das der Fall, liegt ein teilweises Nichtverhandeln vor, auf das im Umfang des Nichtverhandelns die Säumnisvorschriften anwendbar sind (§ 333). Kann über diesen Komplex nicht durch Teilurteil entschieden werden, ist ein unvollständiges Verhandeln im Sinne von

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2 Prütting/Gehrlein/Czub § 334 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 334 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 334 Rdn. 1; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 334 Rdn. 2: In der Vorschrift abschließend aufgeführte Umstände. 3 BGH NJW 1999, 1718, 1719; 2002, 145.

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§ 334 gegeben.4 Es kann über den gesamten Prozessstoff nur einheitlich durch kontradiktorisches Urteil erkannt werden, weil ein unvollständiges Verhandeln im Sinne von § 334 vorliegt. III. Rechtsfolgen 8

Liegt ein unvollständiges Verhandeln nach § 334 vor, sind die Vorschriften dieses Titels nicht anwendbar. Ein Versäumnisurteil nach §§ 330, 331 oder eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a kann nicht ergehen.5 Vielmehr sind die Rechtsfolgen den Vorschriften zu entnehmen, die die einzelnen prozessualen Situationen ausdrücklich regeln6 oder über die Folgen eines unvollständigen Verhandelns für den Prozessausgang ist im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 286) zu befinden.7 9 Für die Voraussetzungen und Rechtsfolgen unvollständigen Verhandelns ist die Vorschrift des § 220 Abs. 2 ohne Bedeutung. § 220 Abs. 2 trifft nur Aussagen zur zeitlichen Komponente des Verhandelns,8 während § 334 das Vorgehen der Partei zum sachlichinhaltlichen Teil des Prozessstoffs betrifft.

§ 335 Unzulässigkeit einer Versäumnisentscheidung § 335 (1) Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten ist zurückzuweisen: 1. wenn die erschienene Partei die vom Gericht wegen eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen vermag; 2. wenn die nicht erschienene Partei nicht ordnungsmäßig, insbesondere nicht rechtzeitig geladen war; 3. wenn der nicht erschienenen Partei ein tatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitgeteilt war; 4. wenn im Falle des § 331 Abs. 3 dem Beklagten die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 nicht mitgeteilt oder er nicht gemäß § 276 Abs. 2 belehrt worden ist; 5. wenn in den Fällen des § 79 Abs. 3 die Zurückweisung des Bevollmächtigten oder die Untersagung der weiteren Vertretung erst in dem Termin erfolgt oder der nicht erschienenen Partei nicht rechtzeitig mitgeteilt worden ist. (2) Wird die Verhandlung vertagt, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden.

I. II.

Übersicht Entstehungsgeschichte und Normzweck ____ 1 Fehlender Nachweis eines von Amts wegen zu berücksichtigenden Umstands, § 335 Abs. 1 Nr. 1 ____ 4

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III.

IV.

Keine ordnungsgemäße Ladung der nicht erschienenen Partei, § 335 Abs. 1 Nr. 2 ____ 10 Keine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen oder Anträgen, § 335 Abs. 1 Nr. 3 ____ 19

4 BGH NJW 2002, 145. 5 BGH NJW 2002, 145. 6 Vgl. Rdn. 4 f. 7 MünchKomm/Prütting § 334 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 334 Rdn. 3; Thomas/Putzo/ Reichold § 334 Rdn. 1. 8 Vgl. § 333 Rdn. 2 und 12.

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V.

VI.

Keine ausreichende Mitteilung oder Belehrung im schriftlichen Vorverfahren, § 335 Abs. 1 Nr. 4 ____ 30 Zurückweisung des Bevollmächtigten, § 335 Abs. 1 Nr. 5 ____ 34

VII. Entscheidung nach § 335 Abs. 1 und 2 ____ 38 1. § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und 5 ____ 38 2. § 335 Abs. 1 Nr. 4 ____ 44

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck Vorläufer des § 335 war § 300 CPO, der die Nummern 1 bis 3 enthielt. Die Vorschrift 1 ist geändert worden durch die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924 (RGBl I, S. 135, 139). § 335 Abs. 1 Nr. 4 ist 1976 mit dem Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren (BGBl. I, S. 3281; dazu auch Regierungsbegründung, BT-Drucks. 7/2729, S. 70, 80) und § 335 Abs. 1 Nr. 5 durch Art. 8 des Rechtsdienstleistungsgesetzes vom 12. Dezember 2007 (BGBl. I, S. 2840; dazu Regierungsbegründung BT-Drucks. 16/3655, S. 91) eingeführt worden. Die in § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 angeführten Tatbestände dienen im Wesentlichen der 2 Sicherung des rechtlichen Gehörs der nicht erschienenen Partei und ihrem Schutz vor einer Überraschungsentscheidung. § 335 Abs. 1 Nr. 1 erlaubt der erschienenen Partei selbst, den bislang vorliegenden Verfahrensmangel zu beheben. Die in § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 angeführten Verfahrensmängel, die dem Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten entgegenstehen, sind sämtlich behebbar – entweder durch die Partei oder das Gericht –, so dass dem Antrag der erschienenen Partei zwar nicht in diesem Termin oder zu diesem Zeitpunkt entsprochen werden kann. Nachdem der Mangel behoben ist, kann in einem neuen Termin oder im weiteren Verlauf des Verfahrens jedoch eine Entscheidung zugunsten der erschienenen Partei durch Versäumnisurteil oder durch eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen. Ist der Mangel nicht behebbar, kann das Gericht nicht nach § 335 verfahren. Liegt einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 vor, ist der Erlass eines Versäumnisur- 3 teils (§§ 330, 331) oder eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ausgeschlossen.1 Ein von der erschienenen Partei gleichwohl gestellter Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten wird zurückgewiesen. Gegen die den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils ablehnende Entscheidung ist die sofortige Beschwerde gemäß §§ 336 Abs. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1 statthaft. Die Entscheidung, durch die ein Antrag auf Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten abgelehnt wird, ist unanfechtbar, § 336 Abs. 2. II. Fehlender Nachweis eines von Amts wegen zu berücksichtigen Umstands, § 335 Abs. 1 Nr. 1 Zu den von Amts wegen zu berücksichtigenden Umständen gehören die Vorausset- 4 zungen für die Zulässigkeit der Klage (Sachurteilsvoraussetzungen)2 sowie sämtliche Umstände, die der Ordnungsmäßigkeit des Zustandekommens des Urteils entgegenstehen.3 Dazu zählen die Zulässigkeit des Rechtsweges, die Ordnungsmäßigkeit der Kla-

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1 BGH NJW 1980, 2313, 2314. 2 BGH NJW 1961, 2207; GRUR 1986, 678 = NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II; OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f.; LG Hamburg NJW-RR 1995, 183, 184. 3 OLG Nürnberg NJW-RR 1996, 58; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 3.

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geerhebung,4 die Zuständigkeit des Gerichts,5 die Partei- und Prozessfähigkeit der Parteien, 6 die Prozessführungsbefugnis des Klägers, 7 das Fehlen einer anderweitigen Rechtshängigkeit und einer entgegenstehenden Rechtskraft, das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage sowie das Fehlen einer schriftlichen Prozessvollmacht bei einem anderen Bevollmächtigten als einem Rechtsanwalt (§ 88 Abs. 2). In den Rechtsmittelinstanzen zählt hierzu auch die Zulässigkeit des Rechtsmittels.8 Ein Urteil darf nicht ergehen, wenn das Verfahren ausgesetzt oder unterbrochen ist9 oder wenn ein Dolmetscher hätte hinzuzogen werden müssen.10 Hat der Beklagte die fehlende Prozesskostensicherheit nach § 110 Abs. 1 geltend gemacht, sind die Voraussetzungen einer Sicherheitsleistung von Amts wegen zu prüfen. Ist der Antrag vom Beklagten gestellt und liegen die Voraussetzungen der Vorschrift vor, muss das Gericht eine Frist gemäß § 113 zur Leistung der Sicherheit bestimmen, auch wenn der Beklagte in der mündlichen Verhandlung nicht erschienen ist.11 Der Beklagte ist berechtigt, die Einlassung zu verweigern, wenn die Prozesskostensicherheit nicht geleistet ist.12 Das Gleiche gilt für die Einrede mangelnder Kostenerstattung nach einer Klagerücknahme gemäß § 269 Abs. 6, wenn die Einrede erhoben ist.13 Die weiteren nur auf Einrede zu berücksichtigenden Prozesshindernisse fallen nicht unter § 335 Abs. 1 Nr. 1. Dazu rechnen eine Schiedsvereinbarung nach §§ 1029 ff., die Vereinbarung mangelnder Klagbarkeit und eine Vereinbarung über die Rücknahme der Klage.14 § 335 Abs. 1 Nr. 1 kann in allen Fällen angewandt werden, bei denen aufgrund von Umständen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind, eine Entscheidung nicht ergehen darf. Dazu gehören auch die Grundsätze über ein faires Verfahren15 oder eine Verletzung der gerichtlichen Fürsorgepflicht.16 Bei den von Amts wegen zu berücksichtigenden Umständen im Sinne von § 335 Abs. 1 Nr. 1, deren Nachweis die erschienene Partei nicht zu beschaffen vermag, muss es sich um behebbare Mängel handeln. Nur dann wird der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder eines Urteils nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 zurückgewiesen. Liegt ein nicht behebbarer Verfahrensmangel vor oder weigert sich die erschienene Partei bei einem behebbaren Mangel, den Mangel abzustellen, wird die Klage durch kontradiktorisches Endurteil abgewiesen.17 Regelmäßig handelt es sich um ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozessurteil. Bei einem unzulässigen Rechtsmittel erfolgt die Verwerfung, sofern das Gericht nicht durch Beschluss entscheidet, ebenfalls durch kontradiktorisches Endurteil.18 Für diese Entscheidung ist es gleichgül-

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4 OLG Nürnberg, Urteil vom 15. Dezember 1980 – 10 UF 2285/80. 5 OLG Frankfurt ZIP 1981, 664; LG Hamburg NJW-RR 1995, 183, 184. 6 BGH NJW 1961, 2207. 7 BGH GRUR 1986, 678 = NJW-RR 1986, 1041 – Wettbewerbsverein II. 8 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f.; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 3. 9 OLG Frankfurt OLGZ 1994, 77, 78 f. 10 LG Berlin MDR 1987, 151. 11 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 3; Zöller/Herget § 335 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 3. 12 Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 3. 13 Zöller/Herget § 335 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 2; a.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 3. 14 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 3. 15 OLG Hamm NJW-RR 1991, 703. 16 OLG Hamburg OLGZ 1991, 222, 224 zu § 335 Abs. 1 Nr. 2. 17 Zöller/Herget § 335 Rdn. 1. 18 BGH NJW 2001, 2095.

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tig, ob der Berufungskläger oder der Berufungsbeklagte säumig ist und ob der Berufungskläger im Prozess die Rolle des Klägers oder des Beklagten innehat, weil es sich um ein Prozessurteil handelt, für das die Geständnisfiktion nach §§ 331 Abs. 1 Satz 1, 539 Abs. 2 Satz 1 ohne Bedeutung ist. Handelt es sich um einen behebbaren Mangel und beantragt die erschienene Partei 9 trotz des gerichtlichen Hinweises den Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten, weist das Gericht den Antrag durch Beschluss zurück.19 Die Anfechtbarkeit der Entscheidung richtet sich nach § 336. Die erschienene Partei kann den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten mit einem Hilfsantrag verbinden, etwas auf Verweisung an das zuständige Gericht, wenn die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts fraglich ist. Auf diese Weise kann die erschienene Partei die Abweisung der Klage als unzulässig durch Prozessurteil verhindern.20 III. Keine ordnungsgemäße Ladung der nicht erschienenen Partei, § 335 Abs. 1 Nr. 2 Ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten darf gegen die nicht erschienene Partei nicht ergehen, wenn sie nicht ordnungsgemäß zum Termin geladen worden ist. Liegt keine ordnungsgemäße Ladung vor, darf ihr aus ihrem Fernbleiben im Termin zur mündlichen Verhandlung kein Nachteil erwachsen. Das folgt aus dem Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens. Die Bestimmung ist nur anwendbar auf Versäumnisentscheidungen aufgrund mündlicher Verhandlung. Für das schriftliche Vorverfahren gilt § 335 Abs. 1 Nr. 4. Die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Nr. 2 findet grundsätzlich nur Anwendung, wenn eine Ladung zum Termin erforderlich ist.21 Regelmäßig ist eine Ladung zu einem Termin zur mündlichen Verhandlung notwendig. Sie wird von der Geschäftsstelle des Gerichts von Amts wegen veranlasst, § 214. Eine Ladung ist nicht erforderlich, wenn der Termin in einer verkündeten Entscheidung bestimmt ist, § 218. Notwendig ist allerdings, dass die Partei zu dem Verkündungstermin ordnungsgemäß geladen oder eine Ladung auch zum Verkündungstermin entbehrlich war. Ist dies der Fall, kommt es nicht darauf an, ob die Partei zum Verkündungstermin erschienenen ist. Durch die Verkündung des neuen Termins wird die Ladung ersetzt. Zu § 218 enthalten § 335 Abs. 2 und § 337 Satz 2 Ausnahmen. Wird in einem Termin, zu dem eine Partei nicht erschienen ist, die Verhandlung auf einen neuen Termin vertagt, ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin zu laden. Die Ladung einer Partei ist in einem Prozess vor dem Amtsgericht entbehrlich, wenn ihr der Termin bei Einreichung oder Anbringung der Klage oder eines Antrags gemäß § 497 Abs. 2 mitgeteilt worden ist. Eine Ladung der nicht erschienenen Partei hat nach § 336 Abs. 1 Satz 2 zu unterbleiben, wenn der Beschluss, mit dem der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen worden ist, aufgehoben wird. Auf die fehlerhafte oder unterbliebene Ladung einer Partei kommt es nicht an, wenn sie zu dem Termin erscheint und gegen die säumige Gegenpartei, die ordnungsgemäß zu dem Termin geladen ist, den Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten beantragt.22 § 335 Abs. 1 Nr. 2 soll nur die nicht ordnungsgemäß ge-

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Zum weiteren Verfahren Rdn. 38 bis 43. Thomas/Putzo/Reichold § 335 Rdn. 2. Zum Erfordernis einer wirksamen Terminsbestimmung nachstehend Rdn. 12 und 13. Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 8; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 9.

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ladene Partei vor Rechtsnachteilen schützen. Die Bestimmung sieht keinen Schutz zu Lasten dieser Partei für die ordnungsgemäß geladene Partei vor. Ist keine der Parteien ordnungsgemäß geladen, kann keine Säumnisentscheidung ergehen. 15 Ist eine Partei nicht ordnungsgemäß geladen und erscheint sie zu dem Termin zur mündlichen Verhandlung, ist fraglich, ob § 333 zur Anwendung kommt. Der Wortlaut des § 333 schließt eine Anwendung der Vorschrift nicht aus. Zum Teil wird deshalb angenommen, gegen eine nicht ordnungsgemäß geladene Partei, die zum Termin erscheint, aber nicht verhandelt, könne ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergehen.23 Nach der zutreffenden, im Vordingen befindlichen Gegenansicht24 darf gegen eine nicht ordnungsgemäß geladene Partei, die im Termin erscheint und nicht verhandelt, kein Versäumnisurteil ergehen. Der Partei darf nicht zugemutet werden, zu dem Termin nicht zu erscheinen und zu riskieren, dass gegen sie ein Versäumnisurteil ergeht, weil das Gericht die Fehlerhaftigkeit der Ladung nicht erkennt. Sie muss die Möglichkeit haben, ausschließlich den Mangel geltend zu machen, um den Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten abzuwenden, ohne zur Sache zu verhandeln. In der Rüge der nicht ordnungsgemäßen Ladung liegt kein Verhandeln im Sinne des § 333. Mit ihrem Erscheinen im Termin verzichtet die Partei nicht auf die sich aus der nicht ordnungsgemäßen Ladung ergebende Folge des § 335 Abs. 1 Nr. 2. Zudem kann die nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht rechtzeitig geladene Partei Gründe haben, nicht zu verhandeln. Sie kann durch die fehlerhafte Ladung an einer ordnungsgemäßen Terminsvorbereitung gehindert sein. Auf eine Diskussion, ob sie an einer ordnungsgemäßen Terminsvorbereitung gehindert war, braucht die fehlerhaft geladene Partei sich nicht einzulassen. Liegt ein entsprechender Mangel vor, erfordern die Grundsätze eines fairen Verfahrens der Partei die Möglichkeit zu eröffnen, zu dem Termin zu erscheinen und ohne Gefahr zu laufen, dass ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten ergeht, nicht zu verhandeln. Die Ordnungsmäßigkeit der Ladung richtet sich nach §§ 214 ff.25. Eine ordnungs16 gemäße Ladung setzt auch eine ordnungsgemäße Terminsbestimmung nach § 216 voraus.26 Liegen die Voraussetzungen für eine Terminsbestimmung nicht vor, hat sie zu unterbleiben. Beraumt das Gericht in unzulässiger Weise gleichwohl einen Termin an, ist die Terminsbestimmung unwirksam und eine hierauf beruhende Ladung nicht ordnungsgemäß.27 Ist in einer solchen Fallkonstellation die Ladung nach § 218 entbehrlich, darf wegen der unwirksamen Terminsbestimmung kein Versäumnisurteil ergehen.28 § 335 Abs. 1 Nr. 2 ist entsprechend anwendbar. Die Ordnungsmäßigkeit der Ladung richtet sich nach den Vorschriften über die 17 Ladung (§§ 214 bis 217) und die Zustellung (§§ 166 bis 190). An eine prozessunfähige Partei kann nicht ordnungsgemäß zugestellt und sie kann deshalb nicht wirksam geladen werden.29 § 215 bestimmt den notwendigen Inhalt der Ladung. Zur Ordnungsmäßigkeit gehört die Rechtzeitigkeit der Ladung. Diese wird durch die Ladungsfrist nach § 217 bestimmt. In Anwaltsprozessen (§ 78) beträgt sie eine Woche, in anderen Prozessen

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23 LAG Hamm Hamm AE 2010, 56 = BeckRS 2010, 65436; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 8; Prütting/ Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 6; Zöller/Herget § 335 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 3; unklar Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 6. 24 Vorauflage § 335 Rdn. 35 bis 38; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 11.1; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 7. 25 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11. 26 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14. 27 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14. 28 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 14. 29 BAGE 148, 206 Rdn. 25; hier ist allerdings regelmäßig schon ein Versäumnisurteil nach § 335 Abs. 1 Nr. 1 ausgeschlossen.

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macht sie drei Tage aus (§ 217). Ausnahmen bestehen in Wechselprozessen nach § 604 Abs. 2 und im Fall des § 239 Abs. 3. Die Ladungsfrist kann nach §§ 224 Abs. 2, 226 abgekürzt werden; eine Verlängerung der Ladungsfrist ist nicht möglich. Der Tag der Zustellung der Ladung und der Terminstag sind in die Berechnung der Ladungsfrist nicht einzubeziehen.30 Ist die Ladungsfrist nicht eingehalten, dürfen kein Versäumnisurteil und keine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 331a ergehen. Die nicht ordnungsgemäß geladene Partei kann auf die Geltendmachung des Verfahrensfehlers verzichten. Erscheint die Partei zum Termin und verhandelt sie, ohne den Mangel ordnungsgemäßer Ladung zu rügen, tritt nach § 295 Heilung ein.31 Bei Zustellungen im Ausland sind die Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäi- 18 schen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten und das Haager Übereinkommen über Zustellung von Schriftstücken im Ausland zu beachten. IV. Keine rechtzeitige Mitteilung von Vorbringen oder Anträgen, § 335 Abs. 1 Nr. 3 Nach § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten bei einer nicht rechtzeitigen Mitteilung eines tatsächlichen mündlichen Vorbringens oder eines Antrags zurückzuweisen. Die Bestimmung ist uneingeschränkt anwendbar bei einer Säumnis des Beklagten.32 Bei einer Säumnis des Klägers ist ihre Anwendung auf die Entscheidung nach Lage der Akten beschränkt.33 Der Erlass eines Versäumnisurteils zu Lasten des Klägers ist auch dann möglich, wenn tatsächliches Vorbringen des Beklagten oder sein Antrag auf Abweisung der Klage nicht rechtzeitig innerhalb der Einlassungsfrist mitgeteilt worden ist, weil das Versäumnisurteil gegen den Kläger nicht auf einer Sachprüfung beruht.34 Die Vorschrift des § 335 Abs. 1 Nr. 3 bezieht sich nur auf Tatsachenvortrag. Das wird durch die Formulierung „tatsächliches mündliches Vorbringen“ umschrieben. Der ZPO liegt die Vorstellung zugrunde, dass das Vorbringen der Parteien in der mündlichen Verhandlung in freier Rede erfolgt, § 137 Abs. 2. Maßgeblich ist nur neues und entscheidungserhebliches Vorbringen. Ist der Tatsachenvortrag bereits in einem früheren, rechtzeitig der Gegenseite übermittelten Schriftsatz enthalten, steht die Wiederholung dieses Vortrags dem Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht entgegen. Maßgeblich ist auch nur solcher Vortrag, auf den es für die Entscheidung ankommt. Ohne Bedeutung für die Anwendung des § 335 Abs. 1 Nr. 3 ist Vortrag, der für die erschienene Partei nachteilig ist, sowie der Vortrag zu Tatsachen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Von Bedeutung ist bei Säumnis des Beklagten daher nur tatsächliches Vorbringen, das für die Schlüssigkeit der Klage entscheidend ist. Ist der Kläger säumig und beantragt der Beklagte den Erlass einer Entscheidung nach Lage der Akten, muss es sich um neues

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30 BGH NJW 2013, 2199 Rdn. 12. 31 BGH DGVZ 2010, 130 Rdn. 12. 32 Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 7; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 10. 33 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 8; a.A. Vorschrift nur anwendbar bei Säumnis des Beklagten Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 7; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 10; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 10. 34 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 10.

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Vorbringen des Beklagten handeln, das im Hinblick auf das Klagevorbringen erheblich ist, also Einwendungen oder Einreden des Beklagten betrifft. Auf tatsächliches Vorbringen, das für die Entscheidung – Versäumnisurteil gegen den Beklagten oder Entscheidung nach Lage der Akten – keine Bedeutung hat, ist § 335 Abs. 1 Nr. 3 nicht anwendbar. Gleiches gilt für Rechtsausführungen. Anträge im Sinne des § 335 Abs. 1 Nr. 3 sind nur Sachanträge.35 Das sind Anträge, die den Inhalt der Entscheidung betreffen. Prozessanträge beziehen sich auf das Verfahren. Sie brauchen nicht vorher angekündigt zu werden; zu den Prozessanträgen rechnet der Antrag auf Erlass eines ersten oder zweiten Versäumnisurteils36, der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten und der Antrag auf Ruhen des Verfahrens.37 Der Antrag auf Abweisung der Klage ist kein Sachantrag.38 Das gilt auch für den Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels.39 Er braucht daher dem Kläger oder Berufungskläger nicht zuvor mitgeteilt zu werden. Der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Verfahren ist ebenfalls Prozessantrag, der dem Beklagten – soweit er nicht in der Klageschrift enthalten, sondern gesondert gestellt wird – nicht vorher übermittelt werden muss.40 Der Beklagte muss nach der Belehrung gemäß § 276 Abs. 2 mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn er nicht rechtzeitig seine Verteidigungsbereitschaft anzeigt. Wird die Klage geändert, muss der geänderte Klageantrag oder der geänderte Klagegrund rechtzeitig vorher dem Beklagten mitgeteilt werden. Entsprechendes gilt, wenn die tatsächlichen Ausführungen ergänzt oder berichtigt werden, § 264 Nr. 1 Fall 1 – soweit es auf diese Ausführungen für die Entscheidung ankommt –, wenn der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert wird, § 264 Nr. 2 Fall 1, oder wenn statt des ursprünglich geforderten Gegenstands wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird, § 264 Nr. 3.41 Dagegen ist eine Änderung der Rechtsausführungen, § 264 Nr. 1 Fall 2, und eine Reduzierung des Klageantrags, § 264 Nr. 2 Fall 2,42 ohne vorherige Mitteilung an den nicht erschienenen Beklagten noch in der mündlichen Verhandlung möglich. Unschädlich ist eine Umformulierung des Klageantrags ohne inhaltliche Änderung des Begehrens. Hat der Kläger einen Zahlungsantrag schriftsätzlich angekündigt, obwohl bereits ein Vollstreckungsbescheid vorliegt, kann noch in der mündlichen Verhandlung der Zahlungsantrag in einen Antrag auf Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids geändert werden.43 Möglich ist auch eine Änderung des Sachantrags nach Erfüllung der Forderung in einen Antrag auf Feststellung, dass sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hat.44 Die Änderung des Klageantrags unterfällt § 264 Nr. 2 Fall 2. Die Rechtzeitigkeit des Vorbringens richtet sich nach §§ 132, 226, 274 Abs. 3, 276. Zwischen der Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung

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35 OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. 36 OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. 37 OLG Köln NJW-RR 1992, 1022, 1023. 38 BGH NJW 1965, 397. 39 OLG Celle MDR 1993, 686. 40 KG NJW­RR 1994, 1344; a.A. OLG München MDR 1980, 235; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 11; Geffert NJW 1978, 1418. 41 Vgl. § 331 Rdn. 35 ff. 42 OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. 43 OLG Karlsruhe OLGR 2006, 565, 566. 44 OLG Köln MDR 1995, 103; KG MDR 1999, 185; Stein/Jonas/Bartels § 331 Rdn. 45; a.A. MünchKomm/ Prütting § 335 Rdn. 12 und § 331 Rdn. 31.

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muss nach § 274 Abs. 3 Satz 1 ein Zeitraum von zwei Wochen liegen (Einlassungsfrist). Bei einer Zustellung im Ausland beträgt die Einlassungsfrist einen Monat, § 274 Abs. 3 Satz 2. Der Vorsitzende kann eine längere Frist bestimmen (§ 274 Abs. 3 Satz 3). Eine wirksame Klagezustellung, die den Lauf der Einlassungsfrist in Gang setzt, liegt auch dann vor, wenn der Klageschrift die in Bezug genommenen Anlagen fehlen.45 Nur wenn sich erst aus den Anlagen ein für die Schlüssigkeit der Klage notwendiges tatsächliches Vorbringen ergibt, findet § 335 Abs. 1 Nr. 3 Anwendung.46 Neuer Tatsachenvortrag und neue Sachanträge müssen zudem so rechtzeitig bei 27 Gericht eingereicht werden, dass sie mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden können, § 132 Abs. 1 Satz 1. Die Fristberechnung erfolgt nach § 222 ZPO in Verbindung mit §§ 187, 188 BGB. Der Tag der Zustellung und der mündlichen Verhandlung werden in die Wochenfrist nicht eingerechnet. Ist die Einlassungsfrist nicht gewahrt, dürfen kein Versäumnisurteil und keine Entscheidung nach Lage der Akten gegen den Beklagten ergehen. Entsprechendes gilt, wenn die Wochenfrist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 nicht gewahrt ist und es sich um entscheidungserhebliches, neues Tatsachenvorbringen handelt. Ist die Frist nach § 132 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 1 vom Beklagten nicht eingehalten, und kommt es auf das in dem Schriftsatz enthaltene neue Vorbringen oder eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen an, darf keine Entscheidung nach Lage der Akten zu Lasten des Klägers ergehen. Das Vorbringen muss, um rechtzeitig zu sein, ordnungsgemäß in das Verfahren 28 eingeführt werden. Im Anwaltsprozess gehört dazu, dass es durch einen Rechtsanwalt in das Verfahren eingebracht wird.47 Beim Urkundsprozess gelten Besonderheiten.48 29 V. Keine ausreichende Mitteilung oder Belehrung im schriftlichen Vorverfahren, § 335 Abs. 1 Nr. 4 § 335 Abs. 1 Nr. 4 betrifft den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vor- 30 verfahren nach §§ 276, 331 Abs. 3. Ordnet der Vorsitzende das schriftliche Vorverfahren gemäß § 276 an, fordert er den Beklagten mit der Zustellung der Klage auf, wenn er sich gegen die Klage verteidigen will, dies binnen einer Notfrist von zwei Wochen nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht schriftlich anzuzeigen, § 276 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1. Der Beklagte muss nach § 276 Abs. 2 Satz 1 über die Folgen der Versäumung der ihm gesetzten Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft, im Anwaltsprozess über die Notwendigkeit, diese Anzeige durch einen Rechtsanwalt abgeben zu lassen, über die Kostentragungspflicht und die vorläufige Vollstreckbarkeit belehrt werden. Ist dem Beklagten die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft von zwei Wochen nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden oder ist er nicht oder nicht ordnungsgemäß nach § 276 Abs. 2 belehrt worden, darf nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 kein Versäumnisurteil gemäß §§ 276, 331 Abs. 3 gegen ihn ergehen. § 335 Abs. 1 Nr. 4 wiederholt nur, was sich ohnehin aus § 331 Abs. 3 Satz 1 ergibt. Danach muss der Beklagte entgegen § 276 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 die Verteidigungsbereitschaft nicht rechtzeitig angezeigt haben. Das setzt voraus, dass dem Beklagten die Frist nach § 276 Abs. 1 Satz 1 ordnungsgemäß mitgeteilt und er gemäß § 276 Abs. 2 zutreffend belehrt worden ist. § 335 Abs. 1 Nr. 4 stellt in diesem Zusammenhang noch einmal klar, dass anderenfalls kein Versäumnisurteil ergehen darf.

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BGH NJW 2013, 387 Rdn. 30 ff. BGH NJW 2013, 387 Rdn. 33; OLG Stuttgart Justiz 2012, 58. OLG Rostock OLGR 1997, 75. Vgl. Vor § 330 Rdn. 21 bis 30.

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Anders als es der Wortlaut des § 335 Abs. 1 Nr. 4 nahelegt, darf der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nicht zurückgewiesen werden, wenn die unterbliebene Aufforderung unter Fristsetzung nach § 276 Abs. 1 Satz 1 oder die nicht erfolgte Belehrung nach § 276 Abs. 2 noch nachgeholt werden kann. Ist dies noch möglich, müssen die bislang unterbliebenen Verfahrenshandlungen vom Gericht von Amts wegen nachgeholt werden und der Antrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren nach § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 darf nicht einfach nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 zurückgewiesen werden.49 Möglich ist allerdings, dass das Gericht das schriftliche Vorverfahren abbricht 32 und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt.50 Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass bei einer unterbliebenen Aufforderung oder Belehrung das schriftliche Vorverfahren fortgesetzt wird. Eine den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückweisende gerichtliche Entscheidung ist nach Beendigung des schriftlichen Vorverfahrens und Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung nicht erforderlich.51 Der Antrag ist nur für den Fall des schriftlichen Vorverfahrens gestellt. Unzulässig ist der Abbruch des schriftlichen Vorverfahrens und die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung, wenn sämtliche Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren einschließlich des Antrags des Klägers vorliegen, weil dies mit dem Grundsatz des fairen und willkürfreien Verfahrens unvereinbar ist. Wird der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils im schriftlichen Vorverfahren 33 schon in der Klageschrift oder später in einem gesonderten Schriftsatz gestellt und geht die Anzeige der Verteidigungsbereitschaft noch rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Frist oder jedenfalls ein, bevor das unterschriebene Urteil auf die Geschäftsstelle gelangt, § 331 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2, kann kein Versäumnisurteil erlassen werden. In diesem Fall geht der Rechtsstreit in das in § 276 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene weitere Verfahren über; der Beklagte muss innerhalb der ihm gesetzten Frist auf die Klage erwidern. Der vorsorglich gestellte Antrag des Klägers auf Erlass eines Versäumnisurteils ist gegenstandslos. Über ihn ist nicht durch einen zurückweisenden Beschluss zu befinden. VI. Zurückweisung des Bevollmächtigten, § 335 Abs. 1 Nr. 5 34

Nach § 335 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten zurückzuweisen, wenn das Gericht einen nicht nach § 79 Abs. 2 vertretungsbefugten Bevollmächtigten nach § 79 Abs. 3 Satz 1 zurückweist oder wenn das Gericht einem in § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Bevollmächtigten die weitere Vertretung nach § 79 Abs. 3 Satz 3 untersagt und diese Maßnahme im Termin zur mündlichen Verhandlung getroffen wird. Hat der Bevollmächtigte zum Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts bereits verhandelt, kommt der Erlass eines Versäumnisurteils ohnehin nicht in Betracht. Liegt noch kein Verhandeln im Sinne des § 333 vor, ist der Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei im Termin persönlich anwesend ist.52

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49 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 9; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 19. 50 KG MDR 1985, 416; Prütting/Gehrlein/Geisler § 276 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 21; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 19. 51 A.A. MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 19. 52 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 18.

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Gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 ist der Antrag ebenfalls zurückzuweisen, wenn das 35 Gericht den Bevollmächtigten zwar vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung zurückweist oder ihm die weitere Vertretung untersagt, die gerichtliche Maßnahme der Partei aber nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt wird. Rechtzeitig ist die Mitteilung des Gerichts, wenn der betroffenen Partei noch ausreichend Zeit bleibt, für eine ordnungsgemäße Vertretung durch einen anderen Bevollmächtigten zu sorgen. Dazu reicht es nicht aus, dass die Partei überhaupt für eine Vertretung durch einen anderen Bevollmächtigten sorgen kann. Es muss auch ein ausreichender Zeitraum verbleiben, in dem die Partei ihren neuen Bevollmächtigten informieren und dieser sich mit dem Sach- und Streitstand vertraut machen kann. Eine Information am Vorabend des Termins genügt sicher nicht.53 Im Regelfall reicht die Ladungsfrist von einer Woche nach § 217 aus.54 Eine kürzere 36 Frist ist normalerweise unzureichend, weil die Partei einen neuen Bevollmächtigten aussuchen und dieser neben seiner übrigen Tätigkeit die Einarbeitung in die Sache übernehmen muss. 37 § 335 Abs. 1 Nr. 5 ist im Arbeitsgerichtsprozess analog anwendbar.55 VII. Entscheidung nach § 335 Abs. 1 und 2 1. § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5. § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 betreffen Tatbestände, bei denen ein Versäumnisurteil oder eine Entscheidung nach Lage der Akten im Termin zur mündlichen Verhandlung oder aufgrund eines solchen Termins trotz Säumnis der gegnerischen Partei unzulässig ist. Das Gericht wird die erschienene Partei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs auf diesen Umstand hinweisen (§ 139). Stellt die Partei gleichwohl einen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten und liegen auch die Voraussetzungen für ein kontradiktorisches Endurteil zu Lasten der erschienenen Partei nicht vor, weist das Gericht den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils oder der Entscheidung nach Lage der Akten durch Beschluss zurück. Die Partei kann gegen den Beschluss, durch den ihr Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, sofortige Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 einlegen. Der Beschluss, durch den ein Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten zurückgewiesen wird, ist unanfechtbar, § 336 Abs. 2. Wird der Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten zurückgewiesen, ist die Verhandlung gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 zu vertagen,56 weil die Entscheidung unanfechtbar ist. Zu dem neuen Termin ist die nicht erschienene Partei zu laden, § 335 Abs. 2. Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurück und beantragt die erschienene Partei die Vertagung des Termins, liegt darin ein konkludenter Verzicht auf die sofortige Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1.57 Das Gericht beraumt einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung an (§ 216), zu dem die nicht erschienene Partei zu laden ist. Beantragt die erschienene Partei keine Vertagung und verzichtet sie auch nicht auf die sofortige Beschwerde gegen den den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückweisenden Beschluss, beraumt das Gericht nicht sofort einen neu-

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53 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 335 Rdn. 10. 54 A.A. Regierungsbegründung zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts, BT­Drucks. 16/3655 S. 91; Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 12; Zöller/Herget § 335 Rdn. 6: drei Tage ausreichend. 55 LAG Hamm, Beschluss vom 8. August 2011 – 1 Ta 374/11, juris. 56 Zöller/Herget § 335 Rdn. 6. 57 MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 21; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 8.

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en Termin zur mündlichen Verhandlung an, sondern wartet zunächst die Frist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 ab, weil anderenfalls die Gefahr besteht, dass die in § 336 Abs. 1 Satz 2 vorgesehene Rechtsfolge unterlaufen wird.58 Wird gegen den den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückweisenden Beschluss keine sofortige Beschwerde eingelegt oder die Entscheidung vom Beschwerdegericht bestätigt, beraumt das Gericht Termin zur mündlichen Verhandlung an, zu dem beide Parteien zu laden sind, § 335 Abs. 2. Das gilt für alle Tatbestände des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5, weil es sich um be42 hebbare Mängel handelt und ohne einen weiteren Termin zur mündlichen Verhandlung die Sache nicht einer Entscheidung – sei es durch ein Versäumnisurteil, eine Entscheidung nach Lage der Akten oder ein kontradiktorisches Endurteil – zugeführt werden kann. Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder auf Entscheidung nach Lage der Akten nicht zurück, sondern vertagt es nur die mündliche Verhandlung, liegt darin schlüssig eine Zurückweisung des Antrags der Partei. Die Entscheidung über die Vertagung ist nach Maßgabe des § 336 anfechtbar. 43 Hat das Gericht die erschienene Partei darauf hingewiesen, dass der Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 ausscheidet und stellt die Partei daraufhin keinen entsprechenden Antrag, ist die Verhandlung zu vertagen. Es besteht kein Anlass, von einer Bestimmung eines neuen Termins abzusehen. Bei Vorliegen einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 besteht grundsätzlich ein erheblicher Grund, der eine Vertagung gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 rechtfertigt. 44

2. § 335 Abs. 1 Nr. 4. Die Bestimmung betrifft Verfahrensfehler im Bereich des Gerichts beim schriftlichen Vorverfahren. Die Frist des § 276 Abs. 1 Satz 1 zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ist dem Beklagten nicht oder nicht ordnungsgemäß mitgeteilt worden. Zu einer ordnungsgemäßen Mitteilung gehört, dass die Verfügung vom Vorsitzenden oder im Falle der Vertretung von seinem Stellvertreter unterzeichnet und die Fristsetzung gemäß § 329 Abs. 2 Satz 2 in beglaubigter Abschrift zugestellt worden ist.59 Weiter wird von § 335 Abs. 1 Nr. 4 eine unterbliebene oder nicht ordnungsgemäße Belehrung erfasst. Belehrt werden muss gemäß § 276 Abs. 2 über die Folgen der Säumnis, den Anwaltszwang im Anwaltsprozess (§ 78), die Pflicht, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen und die vorläufige Vollstreckbarkeit. Wenn nicht zwischenzeitlich eine wirksame Anzeige der Verteidigungsbereitschaft des Beklagten eingegangen ist, können von Seiten des Gerichts die Mängel behoben werden. Ist das der Fall, muss das Gericht den Fehler von Amts wegen beseitigen60 und darf den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht zurückweisen oder es muss das schriftliche Vorverfahren abbrechen und Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumen.61 Dagegen kommt eine Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 Nr. 4 praktisch nicht in Betracht. Der Antrag des Klägers nach § 331 Abs. 3 Satz 1 und 2 ist nur für den Fall gestellt, dass der Beklagte seine Verteidigungsbereitschaft nicht oder nicht rechtzeitig in wirksamer Form anzeigt. Liegt eine rechtzeitige und wirksame Anzeige des Beklagten vor, geht der Antrag des Klägers ins Leere. Dasselbe gilt, wenn das Gericht das schriftliche Vorverfahren abbricht und frühen

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58 Prütting/Gehrlein/Czub § 335 Rdn. 14; MünchKomm/Prütting § 335 Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 335 Rdn. 8; BeckOK/Toussaint § 335 Rdn. 25; a.A. Zöller/Herget § 335 Rdn. 7. 59 BGHZ 76, 236, 241 = NJW 1980, 1167; NJW 1980, 1960. 60 Stein/Jonas/Bartels § 335 Rdn. 21. 61 Vgl. Rdn. 31 und 32.

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ersten Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt. Ist beides nicht der Fall und liegt einer der in § 335 Abs. 1 Nr. 4 angeführten Verfahrensfehler vor, muss das Gericht den Fehler zunächst von Amts wegen beheben. Alles dies kommt in der eher misslungenen Bestimmung des § 335 Abs. 1 Nr. 4 nicht ansatzweise zum Ausdruck.

§ 336 Rechtsmittel bei Zurückweisung § 336 (1) Gegen den Beschluss, durch den der Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, findet sofortige Beschwerde statt. Wird der Beschluss aufgehoben, so ist die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin nicht zu laden. (2) Die Ablehnung eines Antrages auf Entscheidung nach Lage der Akten ist unanfechtbar.

I. II.

Übersicht Entstehungsgeschichte und Normzweck ____ 1 Anwendungsbereich des § 336 Abs. 1 Satz 1 ____ 2

III. IV. V.

Voraussetzungen und Verfahren der sofortigen Beschwerde ____ 4 Rechtsfolgen, § 336 Abs. 1 Satz 2 ____ 9 § 336 Abs. 2 ____ 14

I. Entstehungsgeschichte und Normzweck Vorläufer des § 336 Abs. 1 ist § 301 CPO. Die Bestimmung des § 336 Abs. 2 ist durch 1 die Verordnung über das Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vom 13. Februar 1924 (RGBl. I, 135, 139) angefügt worden. Die nicht säumige Partei erhält durch § 336 Abs. 1 die Möglichkeit, die Entscheidung des Gerichts, das den Erlass eines Versäumnisurteils abgelehnt hat, durch eine sofortige Beschwerde überprüfen zu lassen und dadurch der säumigen Partei die Möglichkeit zu nehmen, eine Säumnisentscheidung durch Wahrnehmung des Termins, auf den die Verhandlung vertagt wird, abzuwenden. II. Anwendungsbereich des § 336 Abs. 1 Satz 1 § 336 Abs. 1 Satz 1 betrifft den Fall einer Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines 2 Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1. Die Bestimmung ist weiter anwendbar, wenn das Gericht, ohne über den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach § 335 Abs. 1 zu befinden, die Verhandlung nach §§ 227 Abs. 1 Satz 1, 335 vertagt oder terminlos stellt oder die Verhandlung über den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils nach § 337 Satz 1 vertagt.1 In den Fällen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 und Nr. 5 hat die erschienene Partei einen Anspruch darauf, dass über ihren Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils entschieden wird. Geschieht dies nicht und vertagt das Gericht die Entscheidung, kann die erschienene Partei die Vertagung der Verhandlung gemäß § 336 Abs. 1 Satz 1 anfechten. Entsprechendes gilt, wenn das Gericht auf den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils die Verhandlung nach § 337 Satz 1 vertagt, weil die Vertagung und Ladung der nicht erschienenen Partei nach § 337 Satz 2 der Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Ver-

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Vgl. § 337 Rdn. 28.

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säumnisurteils gleichkommt.2 Dass § 336 in der Reihenfolge zwischen § 335 und § 337 angeordnet ist, steht der Anwendung der Bestimmung auf eine Vertagung nach § 337 nicht entgegen. Auch dass § 337 Satz 1 keine ausdrückliche Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils, sondern nur die Vertagung vorsieht, hindert die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde nach § 336 Abs. 1 Satz 1 nicht. Ausreichend ist, dass die Entscheidung über die Vertagung der Zurückweisung des Antrags nach § 335 Abs. 1 prozessual gleichsteht, weil die nicht erschienene Partei die Chance zur Wahrnehmung des Termins erhält, auf den die Verhandlung vertagt ist und dies die erschienene Partei benachteiligt, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. 3 Weist das Gericht den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nicht durch Beschluss zurück, sondern entscheidet es über die Klage abschließend durch kontradiktorisches Urteil und nicht durch Versäumnisurteil, muss die Entscheidung mit den ordentlichen Rechtsmitteln der Berufung oder Revision angefochten werden; eine sofortige Beschwerde gegen das Urteil ist nicht statthaft.3 III. Voraussetzungen und Verfahren der sofortigen Beschwerde Gegen den Beschluss, durch den in erster Instanz vom Amtsgericht oder Landgericht der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen worden ist, ist die sofortige Beschwerde nach § 567 Abs. 1 Nr. 1 innerhalb einer Frist von zwei Wochen (§ 569 Abs. 1 Satz 1) statthaft. Die Frist beginnt mit der Verkündung der Entscheidung.4 Dies ergibt sich aus §§ 329 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 312. Die Frist rechnet gleichermaßen vom Zeitpunkt der Verkündung der Entscheidung, wenn der Beschluss in der mündlichen Verhandlung oder wenn er in einem gesonderten Verkündungstermin verkündet wird. 5 Die sofortige Beschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass das Gericht den Erlass eines Versäumnisurteils zu Unrecht abgelehnt hat. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach §§ 567 ff. In dem Verfahren über die so6 fortige Beschwerde ist die säumige Partei nicht zu hören.5 Das bedeutet keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der säumigen Partei. Deren rechtliches Gehör ist grundsätzlich durch die Anberaumung des Termins zur mündlichen Verhandlung und die von Amts wegen zu prüfenden Gründe, die dem Erlass eines Versäumnisurteils nach §§ 335, 337 entgegenstehen, sichergestellt. Kommt das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis, dass keiner der Gründe vorliegt, die dem Erlass eines Versäumnisurteils entgegenstehen, steht fest, dass die nicht erschienene Partei zu dem Termin ordnungsgemäß geladen und säumig war und damit die Möglichkeit hatte, sich rechtliches Gehör zu verschaffen. Im Übrigen ist der Ausschluss der säumigen Partei vom Beschwerdeverfahren in § 336 Abs. 1 Satz 2 angelegt. Der Partei bleibt nur der Einspruch nach Erlass des Versäumnisurteils und ein Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung, um ihren Standpunkt noch geltend zu machen. 7 Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ergeht durch Beschluss, § 572 Abs. 4. Gegen die Entscheidung ist die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 statthaft, wenn das Beschwerdegericht sie zugelassen hat.

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2 OLG München MDR 1956, 684; OLG Hamm NJW 1991, 703; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 336 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 7; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 337 Rdn. 18; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372; BeckOK/Toussaint § 336 Rdn. 5.1; Vorauflage § 336 Rdn. 124 ff.; Prütting/Gehrlein/Czub § 337 Rdn. 11. 3 BGH NJW 1987, 1204; Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 3. 4 Thomas/Putzo/Reichold § 336 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 2. 5 RGZ 37, 396, 398; KG MDR 1983, 412; Thomas/Putzo/Reichold § 336 Rdn. 1.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 336

Trifft die Entscheidung nach §§ 335, 337 das Gericht zweiter Instanz, ist gegen dessen 8 Entscheidung keine sofortige Beschwerde eröffnet (§ 567 Abs. 1). Der Beschluss des Berufungsgerichts, mit dem es den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils nach §§ 335, 337 zurückweist, ist mit der Rechtsbeschwerde anfechtbar, wenn das Berufungsgericht sie zugelassen hat (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, mit der der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen wird, ist unanfechtbar. IV. Rechtsfolgen, § 336 Abs. 1 Satz 2 Ist die sofortige Beschwerde unbegründet, weist sie das Beschwerdegericht zurück. Das Gericht erster Instanz beraumt Termin zur mündlichen Verhandlung an, zu der die nicht erschienene Partei zu laden ist, §§ 335 Abs. 2, 337 Satz 2. Ist die sofortige Beschwerde begründet, hebt das Beschwerdegericht die Entscheidung der Vorinstanz auf, mit der diese den Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils zurückgewiesen hat, und verweist die Sache an die Vorinstanz zurück. Diese muss Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmen, zu der die säumige Partei nicht zu laden ist, § 336 Abs. 1 Satz 2. Dadurch wird der Prozess wieder in den Stand zurückversetzt, in dem er sich vor der unzutreffenden Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts befand. Die Partei, die in der früheren Verhandlung nicht säumig war, erhält dadurch die Möglichkeit, noch ein Versäumnisurteil zu erwirken. Erscheint zu diesem Termin die vormals säumige Partei trotz unterbliebener Ladung, muss sie zur Verhandlung zugelassen werden.6 Eine Möglichkeit, die Partei von der Verhandlung auszuschließen, sieht das Gesetz nicht vor. Das Gericht muss deshalb auch der Partei, die sich nach dem Stand des Verfahrens und einem Termin zur mündlichen Verhandlung erkundigt, Auskunft über die Anberaumung des Termins erteilen.7 Diese Grundsätze gelten auch im Falle eines Termins, in dem ein zweites Versäumnisurteil ergehen kann.8 Für die Zulassung der vormals säumigen Partei zur mündlichen Verhandlung sind nicht – wie von der herrschenden Meinung angenommen – Grundsätze der Prozessökonomie maßgeblich, sondern der Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Erscheint eine Partei zu einem Termin zur mündlichen Verhandlung im eigenen Rechtsstreit in der vorliegenden Prozesssituation, sieht die ZPO keine Handhabe vor, die Partei von der Verhandlung auszuschließen. § 336 Abs. 1 Satz 2 betrifft nur die Frage der Ladung zum neuen Termin. Weitergehende Rechtsfolgen ordnet das Gesetz nicht an. Erscheint zu dem nach § 336 Abs. 1 Satz 2 neu anberaumten Termin die zuvor nicht säumige Partei nicht, liegt beiderseitige Säumnis vor, die § 251a unterfällt.

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V. § 336 Abs. 2 Hat das Gericht eine Entscheidung nach Lage der Akten gemäß § 335 Abs. 1 oder 14 nach § 337 Satz 1 abgelehnt, ist die Entscheidung unanfechtbar, § 336 Abs. 2. Lehnt das Gericht eine Entscheidung nach Lage der Akten ab, hat es wegen der Unanfechtbarkeit der Entscheidung grundsätzlich sofort neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, § 216 Abs. 2.

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6 OLG Hamm NJW-RR 1991, 703; OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 506; Thomas/Putzo/Reichold § 336 Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 336 Rdn. 2; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 6; a.A. BeckOK/Toussaint § 336 Rdn. 13.1; Prütting/Gehrlein/Czub § 336 Rdn. 6. 7 Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 6. 8 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 336 Rdn. 7; MünchKomm/Prütting § 336 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 336 Rdn. 2.

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§ 337 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Die Partei sollte im Regelfall den Antrag auf Entscheidung nach Lage der Akten mit einem Hilfsantrag auf Erlass eines Versäumnisurteils kombinieren. Sie hat dadurch die Möglichkeit, zumindest die Entscheidung des Gerichts über die Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils anzufechten.

§ 337 Vertagung von Amts wegen § 337 Das Gericht vertagt die Verhandlung über den Antrag auf Erlass des Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten, wenn es dafür hält, dass die von dem Vorsitzenden bestimmte Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen oder dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist. Die nicht erschienene Partei ist zu dem neuen Termin zu laden.

I. II.

Übersicht Entstehungsgeschichte, Normzweck und Grundkonzeption ____ 1 Voraussetzungen des § 337 Satz 1 ____ 4 1. Zu kurz bemessene Einlassungs- oder Ladungsfrist, § 337 Satz 1 Fall 1 ____ 5 a) Voraussetzungen ____ 5 b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei ____ 7 2. Unverschuldete Verhinderung, § 337 Satz 1 Fall 2 ____ 8 a) Allgemeines ____ 8 b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei ____ 9 c) Nichterscheinen der Partei ____ 10 d) Fehlendes Verschulden ____ 12 aa) Krankheit, Reiseprobleme und weitere plötzlich auftretende Ereignisse ____ 13

III.

bb) Mandatsniederlegung ____ 18 cc) Prozesskostenhilfegesuch ____ 19 dd) Vom Gericht veranlasste Verhinderung ____ 20 ee) Ablehnungsantrag ____ 21 ff) Versäumnisurteil gegen eine anwaltlich vertretene Partei ____ 22 gg) Terminabsprachen ____ 23 hh) Zweites Versäumnisurteil ____ 24 3. Anforderungen an die Überzeugungsbildung ____ 25 Verfahren ____ 26 1. Vertagung, Terminierung und Ladung, § 337 Satz 2 ____ 26 2. Versäumnisurteil ____ 27 3. Rechtsbehelfe ____ 28

I. Entstehungsgeschichte, Normzweck und Grundkonzeption Die ursprüngliche Fassung der Norm enthielt § 302 CPO. Durch das Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3281, 3287) hat § 337 Satz 1 seine jetzige Fassung erhalten. Die Bestimmung dient der Sicherung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs und eines fairen Verfahrens. Die Vorschrift erfasst in § 337 Satz 1 zwei verschiedene Fallgestaltungen, die dem 2 Erlass eines Versäumnisurteils und einer Entscheidung nach Lage der Akten entgegenstehen. Die erste Fallkonstellation betrifft eine vom Vorsitzenden zu kurz bestimmte Einlassungs- oder Ladungsfrist. Die zweite Fallgestaltung regelt eine unverschuldete Säumnis der Partei (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Als Rechtsfolge sieht § 337 Satz 1 eine Vertagung der Verhandlung vor. Diese kommt nur in Betracht, wenn allein die in der Vorschrift angeführten Tatbestände dem Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Ent1

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 337

scheidung nach Lage der Akten entgegenstehen.1 Scheidet der Erlass eines Versäumnisurteils oder eine Entscheidung nach Lage der Akten aus anderen Gründen aus, kommt eine Vertagung nach § 337 Satz 1 nicht in Betracht. Ist die Klage unzulässig, ist sie durch Prozessurteil (unechtes Versäumnisurteil) abzuweisen. Liegt einer der Tatbestände des § 335 Abs. 1 vor, ist der Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils oder einer Entscheidung nach Lage der Akten zurückzuweisen. Dagegen scheidet im Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 eine Zurückweisung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils aus. Die Verhandlung ist vielmehr von Amts wegen zu vertagen, ohne dass das Gericht über einen Ermessensspielraum verfügt.2 Erscheint eine Partei zu dem Termin nicht, ist dem Gericht allerdings vielfach der 3 Grund hierfür nicht bekannt. In einem derartigen Fall kommt eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 nicht in Betracht. Ergeht ein Versäumnisurteil und stellt sich nach der Entscheidung heraus, dass die Säumnis der Partei unverschuldet war, ist das Versäumnisurteil gleichwohl wirksam. Der Partei bleibt bei einem ersten Versäumnisurteil nur der Einspruch nach § 338, gegebenenfalls in Verbindung mit einem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 1. Ist ein zweites Versäumnisurteil ergangen, muss die Partei das Urteil mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechten (§§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1). II. Voraussetzungen des § 337 Satz 1 § 337 Satz 1 unterscheidet zwei Tatbestände, die unabhängig voneinander den Erlass 4 eines Versäumnisurteils und einer Entscheidung nach Lage der Akten ausschließen und eine Vertagung erforderlich machen. Die Vorschrift des § 337 Satz 1 ist subsidiär gegenüber anderen Tatbeständen mit derselben Rechtsfolge. 1. Zu kurz bemessene Einlassungs- oder Ladungsfrist, § 337 Satz 1 Fall 1 a) Voraussetzungen. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf die gesetzlichen Fristen 5 nach §§ 217 und 274 Abs. 3 Satz 1. Danach beträgt die Ladungsfrist gemäß § 217 in Anwaltsprozessen eine Woche und in anderen Prozessen drei Tage. Die Einlassungsfrist – der Zeitraum zwischen Zustellung der Klageschrift und dem Termin zur mündlichen Verhandlung – muss mindestens zwei Wochen ausmachen, § 274 Abs. 3 Satz 1. Diese Fristen sind gesetzlich bestimmt und vom Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 Fall 1 nicht erfasst. Vielmehr muss die Einlassungs- oder die Ladungsfrist vom Vorsitzenden bestimmt worden sein. Das sind bei der Einlassungs- und der Ladungsfrist folgende Fälle: – Einlassungs- und Ladungsfristen können auf Antrag nach § 226 Abs. 1 vom Vorsitzenden abgekürzt werden. – Wird nach dem Tod der Partei die Aufnahme des Verfahrens durch die Rechtsnachfolger verzögert, so sind auf Antrag des Gegners die Rechtsnachfolger zur Aufnahme und zugleich zur Verhandlung der Hauptsache zu laden (§ 239 Abs. 2). Die Ladungsfrist bestimmt der Vorsitzende nach § 239 Abs. 3 Satz 2. – Muss die Klage im Ausland zugestellt werden und reicht die gesetzliche Einlassungsfrist von einem Monat nicht aus, bestimmt der Vorsitzende die längere Einlassungsfrist bei der Festsetzung des Termins zur mündlichen Verhandlung, § 274 Abs. 3 Satz 3.

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MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 2. Thomas/Putzo/Reichold, § 337 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 1.

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§ 337 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Im Berufungsverfahren findet nach § 523 Abs. 2 auf die Frist, die zwischen dem Zeitpunkt der Bekanntmachung des Termins und der mündlichen Verhandlung liegen muss, § 274 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, bestimmt der Vorsitzende die Frist nach §§ 523 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 3, wenn die Monatsfrist des § 247 Abs. 3 Satz 2 nicht ausreicht. Entsprechendes gilt für das Revisionsverfahren, §§ 553 Abs. 2, 274 Abs. 3 Satz 3.

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Zu den in § 337 Satz 1 Fall 1 angeführten Einlassungs- und Ladungsfristen gehören nicht: – die Ladungsfrist nach § 217. Das ist eine gesetzliche Frist. Sie kann nach § 226 Abs. 3 vom Vorsitzenden abgekürzt – dann kommt die Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 in Betracht –, nicht aber verlängert werden. Da die Frist des § 217 eine gesetzliche Frist ist, ist auf sie § 337 Satz 1 Fall 1 nicht anwendbar;3 – die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2. Diese Frist ist weder eine Einlassungs- noch eine Ladungsfrist, sondern eine Rechtsbehelfsfrist.4 Die Einspruchsfrist ist eine Notfrist, § 339 Abs. 1, bei deren unverschuldeter Versäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. Dagegen ist bei Versäumung der Einspruchsfrist nach § 341 der Einspruch durch Endurteil und nicht durch Versäumnisurteil zu verwerfen.5 Die Frage der Anwendung des § 337 Satz 1 Fall 1 stellt sich nicht; – die Fristen zur Begründung der Berufung, der Revision und der Nichtzulassungsbeschwerde können vom Vorsitzenden nach §§ 520 Abs. 2 Satz 2 und 3, 544 Abs. 2 Satz 2, 551 Abs. 2 Satz 5 und 6 verlängert werden. Es handelt sich um Rechtsmittelbegründungsfristen bei der Berufung und der Revision und um eine vergleichbare Frist bei der Nichtzulassungsbeschwerde und nicht um Ladungs- oder Einlassungsfristen. Werden die Begründungsfristen versäumt, sind Berufung, Revision und Nichtzulassungsbeschwerde unzulässig. Die Frage der Vertagung stellt sich nicht. Vielmehr muss die Partei, die die Frist versäumt hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen. § 337 Satz 1 Fall 1 ist weder direkt noch entsprechend anwendbar.6

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b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei. Erscheint die Partei trotz zu kurz bemessener Einlassungs- oder Ladungsfrist, kann sie regelmäßig unter Hinweis auf die zu kurz bemessene Frist eine Verhandlung der Sache ablehnen, ohne dass dies gemäß § 333 einem Nichterscheinen gleichsteht.7 Die Fristen dienen dem Schutz der Partei vor Übereilung und damit letztlich der Garantie eines fairen Verfahrens. Damit nicht vereinbar ist, dass die Partei sich nicht auf die Rüge einer zu kurz bemessenen Einlassungs- oder Ladungsfrist in der mündlichen Verhandlung beschränken kann, ohne Gefahr zu laufen, dass ihr das Nichtverhandeln im Sinne von § 333 zum Nachteil gereicht.

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3 A.A. Vorauflage § 337 Rdn. 27. 4 Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 2; a.A. Zöller/Herget § 337 Rdn. 1 unter Hinweis auf Vor § 214 Rdn. 5; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 337 Rdn. 4. 5 BGH NJW 1995, 1561; WM 2012, 1500; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 341 Rdn. 9: Entscheidung durch Versäumnisurteil. 6 A.A. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 3; allgemein auch zur ausdehnenden Anwendung der Vorschrift auf gesetzlich und richterlich bestimmte Fristen: BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 3. 7 BGH NJW 2016, 3248 Rdn. 12; OLG Köln WRP 2000, 418 = MDR 2000, 657 zu § 337 Satz 1 Fall 2; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 1.1; a.A. OLG Hamm NJW 1991, 1067; Prütting/Gehrlein/Czub § 337 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 337 Rdn. 4.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 337

2. Unverschuldete Verhinderung, § 337 Satz 1 Fall 2 a) Allgemeines. Die Konstellation des § 337 Satz 1 Fall 2 betrifft eine Verhinderung 8 der Partei, die unverschuldet ist. Vor der Vereinfachungsnovelle von 1976 sah die gesetzliche Bestimmung das Vorliegen von Naturereignissen oder anderen unabwendbaren Zufällen vor. Die seit dem 1. Juli 1977 gültige Fassung stellt darauf ab, „…, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist.“ Das Erfordernis eines unabwendbaren Zufalls ist als Maßstab strenger und daher nicht mehr anwendbar.8 b) Anwendung im Fall der erschienenen und nicht verhandelnden Partei. Die 9 Vorschrift des § 337 Satz 1 Fall 2 setzt ihrem Wortlaut nach voraus, dass die Partei zum Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Erscheint die Partei zum Termin und verhandelt sie nicht (§ 333), kann ebenfalls eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 in Betracht kommen.9 Sind Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen (§ 337 Satz 1 Fall 1), ist die Partei nicht ordnungsgemäß geladen oder ist ihr ein neues Vorbringen nicht rechtzeitig mitgeteilt worden (§ 335 Abs. 1 Nr. 2 und 3), kann sie zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheinen und sich auf die Rüge des Verfahrensfehlers beschränken, ohne zur Sache zu verhandeln (streitig).10 Im Anwendungsbereich des § 337 Satz 1 Fall 2 kommt ebenfalls in Betracht, dass die Partei zum Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint und das Gericht die Verhandlung vertagen muss, weil das Nichtverhandeln der Partei genügend entschuldigt ist.11 Das gilt auch, wenn die im Termin erschienene Partei über keine ausreichende Sprachkenntnisse verfügt.12 Das ist allerdings kein Fall des § 337 Satz 1 Fall 2, sondern des § 335 Abs. 1 Nr. 1. Die Bestimmungen des § 335 Abs. 1 Nr. 1 und § 337 Satz 1 erfassen Verstöße gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens. c) Nichterscheinen der Partei. Die Partei ist zum Termin zur mündlichen Verhand- 10 lung nicht erschienen, wenn sie zur festgesetzten Terminsstunde am Terminsort bei Aufruf der Sache durch den Vorsitzenden bis zum Ablauf einer angemessenen Wartefrist von regelmäßig einer Viertelstunde13 nicht erscheint (§§ 219, 220)14, im Anwaltsprozess nicht durch einen bei dem Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt vertreten ist oder zur Sache nicht verhandelt.15 Ist die Partei pünktlich erschienen und wird die Sache nicht zur angegebenen Terminsstunde aufgerufen, darf die Partei sich nicht innerhalb einer angemessenen Wartefrist und nach deren Ablauf auch erst nach Abmeldung beim Vorsitzenden vom Gerichtsort wieder entfernen.16 Erscheint die Partei oder ihr Rechtsanwalt erst nach Aufruf der Sache und damit ver- 11 spätet, ist dies unschädlich, wenn noch kein Versäumnisurteil ergangen und die Verhandlung noch nicht geschlossen ist (§ 136 Abs. 4). Dies gilt selbst dann, wenn die zuvor erschienene Partei bereits den Erlass eines Versäumnisurteils beantragt hatte und die Voraussetzungen für seinen Erlass vorlagen.

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8 BGH NJW 1999, 724 = VersR 2000, 121. 9 BGH, Beschluss vom 22. März 1989 – IVb ZA 3/89, juris Rdn. 1; NJW 2016, 3248 Rdn. 12, sowie die Nachweise auch zur Gegenmeinung Rdn. 7 Fn. 7. 10 Vgl. § 335 Rdn. 15. 11 BGH, Beschluss vom 12. Juli 2016 – VIII ZB 25/15 Rdn. 12, juris. 12 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 6. 13 BGH NJW 1999, 724. 14 Vgl. Einzelheiten Vor § 330 Rdn. 43 ff. 15 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 9. 16 Vgl. Vor § 330 Rdn. 44.

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§ 337 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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d) Fehlendes Verschulden. Die Partei ist unverschuldet am Erscheinen gehindert, wenn sie aufgrund unvorhersehbarer, unvermeidbarer und regelmäßig kurzfristig eingetretener Umstände den Verhandlungstermin nicht wahrnehmen kann. Für die Frage der Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit gilt ein objektiver Fahrlässigkeitsmaßstab.17 Abzustellen ist auf die Sorgfalt einer ordentlichen Prozesspartei18 und eines ordentlichen Rechtsanwalts.19 Die Grundsätze zum mangelnden Verschulden bei §§ 233, 514 Abs. 2 Satz 1 sind entsprechend anwendbar.20 Die Partei muss sich nach § 85 Abs. 2 ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten und nach § 51 Abs. 2 ein Verschulden ihres gesetzlichen Vertreters zurechnen lassen.21 Für ein mangelndes Verschulden kommt es daher bei einer durch einen Rechtsanwalt vertretenen Partei sowohl auf das Verhalten der Partei selbst als auch ihres Rechtsanwalts an. Ein Fernbleiben ist deshalb schuldhaft, wenn die Partei ihren Rechtsanwalt nicht zutreffend über den Termin zur mündlichen Verhandlung informiert oder einen rechtzeitig angeforderten Kostenvorschuss des Rechtsanwalts nicht zahlt und dieser deshalb den Termin nicht wahrnimmt oder der Rechtsanwalt zur Unzeit das Mandat niederlegt.

aa) Krankheit, Reiseprobleme und weitere plötzlich auftretende Ereignisse. Ein fehlendes Verschulden kann aus kurzfristig auftretenden Umständen folgen. Ist eine Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter kurzfristig und nicht vorhersehbar an der Wahrnehmung des Termins gehindert, muss er das Mögliche und Zumutbare unternehmen, um dem Gericht die Verhinderung rechtzeitig mitzuteilen.22 Zu derartigen Gründen können eine plötzlich auftretende Krankheit oder eine Ver14 kehrsstörung bei der Anreise zum Gericht zählen, die eine Terminswahrnehmung verhindern.23 In der Wahl des Verkehrsmittels sind die Partei und ihr Rechtsanwalt frei. Sie müssen die übliche Fahrzeit zum Gericht einschließlich vorhersehbarer Behinderungen berücksichtigen. Unerwartet auftretende Verzögerungen müssen nicht eingerechnet werden. Eine zeitliche Reserve braucht die Partei oder ihr Rechtsanwalt bei der Anreise nicht einzurechnen.24 Verzögerungen durch gerichtliche Einlasskontrollen müssen – gerade zu Stoßzeiten – einkalkuliert werden. Die Partei oder ihr Rechtsanwalt darf allerdings in die Reisezeit die Wartezeit bis 15 zum Erlass des Versäumnisurteils nicht einrechnen.25 Die Fahrzeit muss so kalkuliert werden, dass die Partei oder ihr Rechtsanwalt zu Beginn des Termins bei normalem Verlauf der Reise pünktlich im Gerichtssaal erscheinen kann. Die Partei kann sich nicht darauf verlassen, dass die Sache nicht pünktlich zur vorgegebenen Terminsstunde aufgerufen wird. Dies gilt auch, wenn mehrere Sachen zur selben Zeit terminiert sind. Das Gericht kann zur angegebenen Terminsstunde ohne weiteres die Sache aufrufen und braucht nicht eine andere Sache vorzuziehen, um die Wartezeit zu verlängern. 13

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17 BGH VersR 2000, 121; NJW 2016, 642 Rdn. 9; OLG Hamm, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 4 UF 141/15, juris Rdn. 46 = MDR 2016, 177, 178; a.A. MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 4: subjektiver Maßstab. 18 BGH NJW 2007, 2047 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 9. 19 BGH NJW 1999, 724. 20 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 11; NJW­RR 2016, 60 Rdn. 5. 21 BGH VersR 1985, 542; NJW 2007, 2047 Rdn. 7; NJW­RR 2016, 60 Rdn. 5; Beschluss vom 12. Juli 2016 – VIII ZB 25/15 Rdn. 26, juris; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 16. 22 BGH NJW 2006, 448, 449; NJW 2009, 687 Rdn. 11; OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 17. 23 BGH VersR 2000, 121; NJW 2007, 2047 Rdn. 11. 24 OLG Hamm, Beschluss vom 11. Januar 2016 – 4 UF 141/15 Rdn. 46. 25 A.A. BGH NJW 1999, 724.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 337

Erforderlich ist, dass die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter versucht, das Ge- 16 richt rechtzeitig zu unterrichten.26 Es reicht grundsätzlich aus, wenn das Gericht nach Beginn der mündlichen Verhandlung noch vor Erlass des Versäumnisurteils von dem Grund erfährt, aus dem sich der Verhinderungsgrund und ein fehlendes Verschulden der Partei ergeben. Das gilt aber nur, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt die Anzeige nicht verzögert.27 Eine schuldhafte Säumnis liegt deshalb vor, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt bereits eine Woche vor dem Termin eine krankheitsbedingte Verhinderung erkennt, dies jedoch erst unmittelbar vor dem Termin dem Gericht mitteilt.28 Auch im Übrigen müssen die Partei und ihr Rechtsanwalt zumutbare Maßnahmen treffen, damit der Termin durchgeführt werden kann. Dazu kann die Bestellung eines Unterbevollmächtigten gehören.29 Darüber hinaus muss der Rechtsanwalt allgemeine Vorkehrungen im Falle des Auftretens eines unvorhergesehenen Verhinderungsfalls treffen.30 Die Anforderungen sind vergleichsweise streng. Sie gelten sowohl für den in einer Sozietät oder Praxisgemeinschaft tätigen Rechtsanwalt als auch für einen allein seinen Beruf ausübenden Anwalt.31 Der Anwalt muss dazu allgemeine Absprachen mit einem Kollegen treffen, damit bei einer plötzlich auftretenden Verhinderung – etwa durch eine unvorhersehbare Erkrankung – die zur Terminswahrnehmung oder zumindest zur Benachrichtigung des Gerichts notwendigen Maßnahmen ergriffen werden können.32 Hat er solche allgemeinen Absprachen getroffen, braucht der Rechtsanwalt bei einer plötzlich auftretenden Verhinderung nur die möglichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen.33 Bei einer kurzfristig aufgetretenen Erkrankung reicht ein drei Stunden vor dem Termin bei Gericht eingehendes Telefax, das den ausstehenden Termin, die Notwendigkeit der sofortigen Vorlage und die Verhinderung anführt, aus.34 Eine Stunde ist ausreichend bei Eingang eines Faxes auf der zentralen Eingangsstelle des Gerichts.35 Die Verhinderung muss gegenüber dem Gericht angezeigt werden. Damit ist nicht der Spruchkörper oder der Einzelrichter selbst gemeint.36 Häufig ist der Richter kurzfristig nicht zu erreichen, etwa weil er sich schon in der Sitzung befindet. Es genügt deshalb eine Unterrichtung einer Stelle im Gericht – etwa der Geschäftsstelle des Gerichts –, die die Nachricht noch rechtzeitig an den erkennenden Richter weiterleiten kann. Bei einer sehr kurzen Zeitspanne kann der Eingang der Nachricht in der zentralen Eingangsstelle des Gerichts nicht mehr genügen. Als weitere Tatbestände, die eine unverschuldete Verhinderung begründen, kom- 17 men Unglücksfälle oder eine Inhaftierung in Betracht. bb) Mandatsniederlegung. Ist eine Partei anwaltlich vertreten und legt der Anwalt 18 das Mandat nieder, muss sich die Partei mit dem notwendigen Nachdruck um einen anderen Rechtsanwalt zur Prozessvertretung kümmern. Dazu reicht im Regelfall ein Zeitraum von sieben bis zehn Tagen aus, es sei denn, es liegen Anhaltspunkte dafür vor,

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26 BGH NJW 2006, 448 Rdn. 14; 2007, 2047 Rdn. 17. 27 BGH NJW­RR 2016, 60 Rdn. 6. 28 OLG Jena, Urteil vom 22. Dezember 2009 – 5 U 122/09, juris Rdn. 31 bis 33. 29 KGR Berlin 2008, 713 = MDR 2008, 998; LAG Hannover, Urteil vom 8. Oktober 2007 – 9 Sa 748/07, juris Rdn. 24 f. 30 BGH NJW 2014, 228 Rdn. 7. 31 BGH NJW 2014, 228 Rdn. 7. 32 BGH NJW 2014, 228 Rdn. 10. 33 BGH NJW 2008, 3571 Rdn. 9 bis 12. 34 OLG Saarbrücken, Urteil vom 4. März 2015 – 1 U 119/14, juris Rdn. 19 ff. 35 OLG Hamm NJW 2014, 1603; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 5a. 36 A.A. LG Dessau-Roßlau, Urteil vom 26. Juli 2011 – 1 S 156/10, juris Rdn. 16.

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§ 337 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

dass eine ordnungsgemäße Einarbeitung in die Sache in diesem Zeitraum nicht möglich ist.37 Zudem kann bei einer Mandatsniederlegung zur Unzeit den Prozessbevollmächtigten ein Verschulden treffen, das sich die Partei nach § 85 Abs. 2 zurechnen lassen muss, so dass die Säumnis nicht unverschuldet im Sinne des § 337 Satz 1 ist.38 19

cc) Prozesskostenhilfegesuch. Eine unverschuldete Verhinderung der Partei kann vorliegen, wenn eine Entscheidung über ein rechtzeitig gestelltes Prozesskostenhilfegesuch erst unmittelbar vor oder in dem Termin bekanntgegeben oder über das Gesuch erst unmittelbar vor oder im Termin entschieden wird oder selbst im Termin noch keine Entscheidung ergeht.39 Eine derartige Verfahrensweise kann den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzen.40 Um einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs zu verhindern, muss eine Vertagung nach § 337 Satz 1 Fall 2 erfolgen.41 Das gilt unabhängig davon, ob der Kläger42 oder der Beklagte43 Prozesskostenhilfe beantragt hat, welche Instanz betroffen ist44 und ob es sich um einen Anwaltsprozess (§ 78) handelt oder nicht. Die Vertagung muss von Amts wegen erfolgen. Es bedarf weder eines Antrags der Partei, die die Prozesskostenhilfe beantragt hat, auf Vertagung noch ist es erforderlich, dass die Partei gegen einen die Prozesskostenhilfe zurückweisenden Beschluss im Termin Beschwerde einlegt.45

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dd) Vom Gericht verursachte Verhinderung. Eine vom Gericht verursachte fehlerhafte Sachbehandlung, die zu einer Säumnis der Partei führt, ist regelmäßig unverschuldet.46 Dazu gehören falsche Angaben in der Terminsladung, ein falscher Aushang im Gericht oder eine unzutreffende Auskunft von Seiten der mit der Sache befassten Gerichtsangehörigen. Ist der Fehler allerdings offensichtlich oder ist die angekündigte Verfahrensweise außerordentlich ungewöhnlich, trifft die Partei oder ihren Bevollmächtigten eine Erkundigungspflicht, deren Verletzung ein Verschulden begründen kann.47

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ee) Ablehnungsantrag. Lehnt eine Partei im Verhandlungstermin den oder die mit der Sache befassten Richter ab und ist sie im Verhandlungstermin im Sinne von §§ 330 ff. säumig – die Partei oder im Anwaltsprozess ihr Anwalt entfernt sich oder verhandelt nicht –, liegt ein Fall unverschuldeter Säumnis regelmäßig nicht vor, weil die Partei damit rechnen muss, dass das Gericht von einer Vertagung absieht und den Termin nach § 47 Abs. 2 Satz 1 fortsetzt.48 Die säumige Partei muss ebenfalls mit dem Erlass eines Versäumnisurteils rechnen, wenn das Ablehnungsgesuch erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung (§ 136 Abs. 4) eingeht. Geht das Ablehnungsgesuch noch vor Beginn des Verhandlungstermins bei Gericht ein, kann die Partei ebenfalls nicht davon ausgehen, dass der Termin nicht durchgeführt wird.49 Das bei Gericht eingegangene Ablehnungsge-

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37 BGH VersR 1985, 542; Beschluss vom 1. August 2013 – IX ZA 8/13 Rdn. 2, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. März 2013 – 12 U 50/12, juris. 38 BGH VersR 1985, 542; LAG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2012 – 5 Sa 188/12, juris Rdn. 19. 39 OLG Dresden OLGR 1996, 71; OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 40 RGZ 87, 298, 299; 160, 157, 160; BGH LM Nr. 2 zu § 548 ZPO; Schneider MDR 1985, 375, 377. 41 OLG Dresden OLGR 1996, 71; OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 42 RGZ 87, 298, 299. 43 OLG Koblenz FamRZ 2016, 1386. 44 RGZ 87, 298, 299. 45 Offengelassen: LG Berlin WuM 2011, 178. 46 OLG Celle NJW­RR 2000, 1017. 47 OLG Celle NJW-RR 2000, 1017. 48 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10. 49 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 337

such kann auch in einem solchen Fall bis zur mündlichen Verhandlung im Geschäftsgang des Gerichts verbleiben und nicht zur Kenntnis des Richters gelangen oder das Gericht wendet – entgegen der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum50 – § 47 Abs. 2 auf einen solchen Fall entsprechend an.51 ff) Versäumnisurteil gegen eine anwaltlich vertretene Partei. Die früher auf den 22 Standesrichtlinien der Rechtsanwälte beruhende Übung, als Anwalt kein Versäumnisurteil gegen eine anwaltlich vertretene Partei ohne ausdrückliche Weisung der eigenen Partei und ohne vorherige Ankündigung gegenüber dem gegnerischen Rechtsanwalt zu beantragen,52 ist spätestens seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 199953 hinfällig. Ein Rechtsanwalt, der zum angegebenen Termin nicht erscheint, kann daher nicht damit rechnen, dass der gegnerische Kollege kein Versäumnisurteil beantragt. Für den Anwaltsprozess gelten daher im Hinblick auf ein mangelndes Verschulden im Sinne von § 337 Satz 1 aus den Anwalt betreffenden berufsrechtlichen Gründen keine Besonderheiten. gg) Terminsabsprachen. Terminsabsprachen zwischen den Parteien oder ihren 23 Rechtsanwälten sind zulässig. Die Parteien können daher vereinbaren, dass kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene oder sich verspätende Partei beantragt wird, der Rechtsanwalt auf die gegnerische Partei oder ihren Rechtsanwalt wartet oder ein anderen Rechtsanwalt bitten wird, aufzutreten und Anträge zu stellen. Hält sich eine Partei nicht an die Absprache, kann die Säumnis der Gegenseite unverschuldet sein.54 Das setzt allerdings eine konkrete Absprache voraus. Die früher bestehende allgemeine Übung oder ein örtlicher Brauch, gegen eine anwaltlich vertretene Partei ohne vorherige Androhung kein Versäumnisurteil zu nehmen, ist überholt. hh) Zweites Versäumnisurteil. Für die Frage des fehlenden Verschuldens macht es 24 keinen Unterschied, ob der Erlass eines ersten oder eines zweiten Versäumnisurteils droht.55 Es sind daher bei der Frage, ob eine Partei an der Säumnis ein Verschulden trifft, keine weniger strengen Anforderungen zu stellen, wenn ein zweites Versäumnisurteil droht oder erlassen worden ist, noch muss die Partei oder ihr Bevollmächtigter weitergehende Vorkehrungen gegen eine erneute Säumnis treffen, wenn bereits ein Versäumnisurteil gegen die Partei vorliegt und bei einer erneuten Säumnis ein zweites Versäumnisurteil ergehen kann. Die Rechtsprechung unterscheidet daher auch nicht zwischen dem Verschulden bei Erlass eines ersten oder zweiten Versäumnisurteils.56 Unterschwellig ist aber nicht ausgeschlossen, dass gleichwohl die Folgen des zweiten Versäumnisurteils bei der Beurteilung fehlenden Verschuldens bei bestimmten Entscheidungen eine Rolle gespielt haben.

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50 Thomas/Putzo/Hüßtege § 47 Rdn. 5; Zöller/Vollkommer § 47 Rdn. 3a; MünchKomm/Stackmann § 47 Rdn. 5. 51 Nicht ausgeschlossen in BGH NJW 2016, 642 Rdn. 10. 52 Vgl. BGH NJW 1976, 196. 53 BVerfG NJW 2000, 347. 54 OLG Karlsruhe NJW 1974, 1096; LG Mönchengladbach NJW­RR 1998, 1287; Thomas/Putzo/Reichold § 337 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Czub § 337 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 7. 55 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 5; Thomas/Putzo/Reichold § 337 Rdn. 3; a.A. OLG Rostock OLGR 1999, 74, 75; Voraufl. § 337 Rdn. 85. 56 BGH NJW 1998, 3125.

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§ 337 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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3. Anforderungen an die Überzeugungsbildung. Was die Überzeugung des Gerichts vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Satz 1 anbelangt, verwendet das Gesetz mit „…, wenn es dafür hält, …“ eine untechnische, eher nebulöse Formulierung. Da in § 337 Satz 1 nicht die Wendung „nach freier Überzeugung“ des § 286 aufgegriffen wird, reicht ein geringerer Grad der Überzeugungsbildung aus. Eine Glaubhaftmachung genügt, wenn es sich nicht um ohnehin amtsbekannte Tatsachen handelt.57 Einseitige Angaben der betroffenen Partei können bei plötzlich eintretenden Ereignissen ausreichen. Das ist etwa der Fall, wenn die Partei oder ihr Rechtsanwalt kurz vor dem Termin auf der Geschäftsstelle oder beim zuständigen Richter anruft und eine Verspätung wegen einer Verkehrsstörung oder einer Autopanne mitteilt. Bleibt dagegen ein größerer Zeitraum, kann es erforderlich sein, dass die Partei die Verhinderung belegt. Ist die Partei oder ihr Rechtsanwalt etwa einen Tag vor dem Termin verhandlungsunfähig erkrankt, ist die Vorlage eines ärztlichen Attestes regelmäßig per Telefax erforderlich. III. Verfahren

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1. Vertagung, Termierung und Ladung, § 337 Satz 2. Geht das Gericht davon aus, dass die Einlassungs- oder Ladungsfrist zu kurz bemessen ist und verzichtet die hierdurch beschwerte Partei nicht auf deren Einhaltung oder ist die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert, muss das Gericht den Termin nach § 337 Satz 1 vertagen. Beim Vorliegen der Voraussetzungen des § 337 Satz 1 stehen dem Gericht kein Beurteilungsspielraum und kein Ermessen zu. Die Vertagung ist zwingend. Den Erlass eines gleichwohl von der Gegenseite beantragten Versäumnisurteils muss das Gericht ablehnen. Zugleich verkündet das Gericht einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung. Die nicht erschienene Partei wird zu dem neuen Termin geladen. In diesem Termin verhandeln die Parteien in der Sache und nicht nur über die Frage der schuldhaften Säumnis im vorangegangenen Termin.58

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2. Versäumnisurteil. Verneint das Gericht die Voraussetzungen des § 337 Satz 1, erlässt es auf Antrag der erschienenen Partei ein Versäumnisurteil, wenn dieser Entscheidung keine anderen Hinderungsgründe entgegenstehen oder es entscheidet auf einen entsprechenden Antrag nach Lage der Akten unter den Voraussetzungen der §§ 331a, 333 und gegebenenfalls den weiteren Voraussetzungen nach § 251a Abs. 2.

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3. Rechtsbehelfe. Vertagt das Gericht den Termin nach § 337 Satz 1, kann der Beschluss in entsprechender Anwendung des § 336 Abs. 1 Satz 1 mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden.59 Die Vertagung des Termins steht der Ablehnung des Antrags auf Erlass eines Versäumnisurteils in der Sache gleich, weil in dem nachfolgenden Termin nicht mehr über die Frage der Säumnis, sondern in der Sache verhandelt wird und die im vorangegangenen Termin nicht erschienene Partei den Erlass eines Ver-

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57 MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 7; möglicherweise strenger BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 14 „freie Überzeugung“. 58 Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 7; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372. 59 OLG München MDR 1956, 684; OLG Nürnberg MDR 1963, 507; OLG Hamm NJW-RR 1991, 703; LAG Frankfurt NJW 1963, 2046; MünchKomm/Prütting § 337 Rdn. 26; Musielak/Voit/Stadler § 337 Rdn. 7; Saenger/Kießling § 337 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 337 Rdn. 4 und § 336 Rdn. 1; Zöller/Herget § 337 Rdn. 4; für eine Anwendung des § 336 Satz 1 auch in Fällen, in denen der Erlass eines Versäumnisurteils aus anderen als in § 335 angeführten Gründen zurückgewiesen wird: RGZ 63, 364, 365; a.A. LAG Düsseldorf NJW 1961, 2371, 2372; Voraufl. § 337 Rdn. 120 ff.; Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Czub § 337 Rdn. 11; BeckOK/Toussaint § 337 Rdn. 16.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 337

säumnisurteils endgültig abwenden kann. Wird die sofortige Beschwerde gegen den Vertagungsbeschluss zurückgewiesen, bleibt es bei der Vertagung der Verhandlung und dem neuen oder einem noch zu bestimmenden Termin, zu dem die nicht erschienene Partei ebenfalls zu laden ist. Ist die sofortige Beschwerde erfolgreich, wird die nicht erschienene Partei zu dem neuen Termin nicht geladen. Ihr ist der neue Termin allerdings auf Nachfrage mitzuteilen. Hat das Gericht die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 verneint, eine Vertagung des 29 Termins abgelehnt und ein erstes Versäumnisurteil erlassen, bleibt der durch die Entscheidung beschwerten Partei nur der Einspruch (§ 338). Sie kann nur die Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen, die nach § 719 Abs. 1 Satz 2 ohne Sicherheitsleistung erfolgen kann.60 Besondere Bedeutung hat die Frage, ob die Voraussetzungen des § 337 Satz 1 vorliegen, wenn das Gericht ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 erlassen hat. Gegen dieses Urteil ist der Einspruch nicht statthaft, § 345. Die beschwerte Partei muss das zweite Versäumnisurteil mit den ordentlichen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechten. Das Rechtsmittel kann die Partei nur darauf stützen, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1. In diesem Zusammenhang kommt es nur darauf an, ob die Säumnis der Partei unverschuldet war. Auf die Kenntnis des mit der Entscheidung nach § 337 Satz 1 befassten Gerichts von den Umständen, die dazu geführt haben, dass die Partei zum Termin nicht erschienen ist, kommt es nicht an, es sei denn, die Partei hätte das Gericht vor der Entscheidung noch rechtzeitig benachrichtigen können.61 Der Rechtsmittelgrund mangelnder Säumnis oder mangelnden Verschuldens muss in der Begründung des Rechtsmittels schlüssig dargelegt werden.62 Er muss in der Rechtsmittelbegründung vollständig vorgetragen werden und kann nachfolgend nicht mehr ergänzt werden. Hat das erstinstanzliche Gericht das zweite Versäumnisurteil erlassen, muss der Vortrag in der Berufungsbegründung erfolgen. Er kann in der Revisionsbegründung nicht nachgeholt oder ergänzt werden.63 Wird in der Rechtsmittelbegründung das Fehlen einer schuldhaften Säumnis nicht schlüssig dargelegt, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.64 Mit dem Rechtsmittel gegen das zweite Versäumnisurteil kann nur geltend gemacht werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat. Dagegen kann das Rechtsmittel gegen das zweite Versäumnisurteil nicht darauf gestützt werden, dass beim Erlass des ersten Versäumnisurteils ein Fall der Säumnis nicht vorlag oder ein anderer Hinderungsgrund für den Erlass des ersten Versäumnisurteils gegeben war.65 Es findet deshalb auch keine Prüfung statt, ob bei einem zweiten Versäumnisurteil gegen den Beklagten das erste Versäumnisurteil verfahrensfehlerfrei zustande gekommen ist und ob die Klage überhaupt schlüssig ist.66 Eine Ausnahme gilt nach § 700 Abs. 6 nur, wenn dem zweiten Versäumnisurteil ein Vollstreckungsbescheid vorausgegangen ist. Hier müssen neben den allgemeinen Voraussetzungen für den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1 vorliegen.67 Das wird auch im Fall der Anfechtung eines

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60 Vgl. § 331 Rdn. 23. 61 Stein/Jonas/Bartels § 337 Rdn. 13. 62 BGH NJW 2007, 2047; FamRZ 2012, 27; NJW 2016, 642 Rdn. 5. 63 BGH NJW 1999, 2120. 64 BGH NJW 2016, 642 Rdn. 5. 65 BGHZ 97, 341, 345 = NJW 1986, 2113; BGHZ 141, 351, 355 = NJW 1999, 2599; NJW­RR 2011, 1692 Rdn. 10; NJW 2016, 642 Rdn. 13. 66 BGH NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 10; NJW 2016, 642 Rdn. 13; Musielak/Voit/Ball § 514 Rdn. 9; Thomas/ Putzo/Reichold § 514 Rdn. 4; a.A. BAG NJW 1971, 1198, 1199; 1974, 1103, 1104; Vollkommer ZZP 94 (1981) 91 ff.; Fuchs NJW 1979, 1306; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil 1980, 124, 162, 170. 67 BGH NJW 1999, 2599.

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§ 338 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

zweiten Versäumnisurteils nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid im Berufungsverfahren auf Rüge des Rechtsmittelführers überprüft.68

§ 338 Einspruch § 338 Der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erlassen ist, steht gegen das Urteil der Einspruch zu. Schrifttum Donau Beschränkung des Einspruchs gegen Versäumnisurteil, MDR 1955, 22; Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und im österreichischen Zivilprozess, FS Baur 1981, 387; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Metzig Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil, JuS 2016, 678; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 Satz 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177.

I. II. III.

Übersicht Einführung ____ 1 Rechtsnatur des Einspruchs ____ 4 Statthaftigkeit des Einspruchs ____ 5 1. Erstes Versäumnisurteil ____ 5 2. Technisch zweites Versäumnisurteil und Versäumnisurteil im Wiedereinsetzungsverfahren (§ 345, § 238 Abs. 2) ____ 10 3. Unechtes Versäumnisurteil ____ 13 4. Gemischte Entscheidung ____ 14

5.

Unzutreffende und unrichtig bezeichnete Entscheidung ____ 15 6. Vorausgegangenes Mahnverfahren und Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ____ 23 IV. Zeitpunkt des Einspruchs ____ 26 V. Wirkung und Ziel des Einspruchs ____ 28 VI. Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Einspruch ____ 31 VII. Versäumnisurteil trotz Verfahrensunterbrechung ____ 33

I. Einführung 1

§ 338 ist mit Wirkung vom 21. Oktober 2005 durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz vom 18. August 2005 [BGBl. I S. 2477]) um einen Satz 2 ergänzt worden. Die Bestimmung des § 338 Satz 2 sah eine Belehrung über die Möglichkeit, Einspruch einzulegen, das Gericht sowie die einzuhaltende Frist und Form vor. Satz 2 ist durch das Gesetz zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess und zur Änderung anderer Vorschriften vom 5. Dezember 2012 (BGBl. I, S. 2418) wieder aufgehoben worden. Die Bestimmung des § 338 Satz 2 ist von der allgemeinen Regelung des § 232 mitumfasst, die die Rechtsbehelfsbelehrung im Zivilprozess ausweitet und den Einspruch ausdrücklich anführt. Die §§ 338 bis 346 regeln die Statthaftigkeit des Einspruchs (§ 338) und die weiteren 2 Zulässigkeitsvoraussetzungen des Einspruchs (§§ 339, 340), das Verfahren vor Prüfung des Einspruchs und die Prüfung und Entscheidung über den Einspruch ohne mündliche

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68 BGH NJW 1999, 2599; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 25; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012), 463, 472.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 338

Verhandlung (§§ 340a, 341), den Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache (§ 341a), die Rechtsfolgen des zulässigen Einspruchs (§§ 342 bis 344), das technisch zweite Versäumnisurteil (§ 345) und Verzicht und Rücknahme des Einspruchs (§ 346). Die Bestimmung des § 338 ist im Verfahren vor den Land­ und Amtsgerichten 3 (§ 495 Abs. 1) und im Berufungs­ und Revisionsverfahren anwendbar (§ 539 Abs. 3, § 555 Abs. 1 Satz 1). Die Vorschrift des § 338 gilt auch im Verfahren vor den Arbeitsgerichten (§§ 46 Abs. 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG) allerdings mit einer Einspruchsfrist von einer Woche (§ 59 Satz 1 ArbGG). II. Rechtsnatur des Einspruchs Der Einspruch ist kein Rechtsmittel und hat auch nicht die Wirkung eines Rechtsmit- 4 tels. Es fehlt der für Rechtsmittel typische Devolutiveffekt;1 der Einspruch führt nicht zur Überprüfung der Entscheidung durch ein im Instanzenzug höheres Gericht.2 Es handelt sich um einen Rechtsbehelf eigener Art,3 der die nachteiligen Folgen der Säumnis teilweise beseitigt und der den Eintritt der materiellen und formellen Rechtskraft verhindert. Insoweit verfügt der Einspruch über den bei Rechtsmitteln bestehenden Suspensiveffekt.4 Der Einspruch hat keinen Einfluss auf die vorläufige Vollstreckbarkeit der angegriffenen Entscheidung. Er beseitigt die nachteiligen Folgen der Säumnis daher nicht vollständig. Der Einspruch leitet aber das Verfahren ein, an dessen Ende die Beseitigung der nachteiligen Folgen der Säumnis stehen soll. Er dient daher der Beseitigung der Folgen der Terminsversäumung.5 Mit dem Einspruch muss nicht die Unrichtigkeit des Versäumnisurteils geltend gemacht werden. Das Versäumnisurteil kann zu Recht ergangen sein. Ergibt das weitere Verfahren, dass eine andere Entscheidung richtig ist, ist das Versäumnisurteil aufzuheben, § 343. III. Statthaftigkeit des Einspruchs 1. Erstes Versäumnisurteil. Der Einspruch nach § 338 ist der einzige Rechtsbehelf 5 gegen ein erstes Versäumnisurteil. Es muss sich um ein echtes Versäumnisurteil handeln. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) ist nicht der Einspruch, sondern das nach allgemeinen Vorschriften vorgesehene Rechtsmittel (Berufung, Revision) statthaft. Dem ersten Versäumnisurteil steht ein weiteres Versäumnisurteil gleich, wenn es sich nicht um ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 handelt, das gegen die Partei ergeht, die Einspruch eingelegt hat, und in dem Termin zur mündlichen Verhandlung oder in dem Termin, auf den die Verhandlung vertagt ist, nicht erscheint. Erscheint die Partei dagegen in dem in § 345 bezeichneten Termin und ist erst in einem Folgetermin wieder säumig, ergeht in diesem Termin kein technisch zweites Versäumnisurteil, sondern ein weiteres erstes Versäumnisurteil, gegen das der Einspruch statthaft ist.6 Der Einspruch ist nicht statthaft gegen ein Versäumnisurteil, durch das der Antrag auf Wiedereinsetzung verworfen oder zurückgewiesen wird, § 238 Abs. 2 Satz 2.

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BGH NJW 2015, 2123 Rdn. 12. RGZ 13, 327, 329. OLG Köln NJW-RR 1993, 1408; Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 1. Saenger/Kießling § 338 Rdn. 1; Zöller/Herget § 338 Rdn. 3. BGH NJW 1999, 2599, 2600. OLG Frankfurt NJW­RR 2011, 216.

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§ 338 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Den Einspruch einlegen kann die säumige Partei, gegen die das erste Versäumnisurteil ergangen ist. Insoweit setzt der Einspruch eine Beschwer der Partei voraus. Wenn formuliert wird, der Einspruch erfordere keine Beschwer der Partei,7 trifft dies nicht zu. Eine durch ein Versäumnisurteil überhaupt nicht beschwerte Partei kann keinen Einspruch einlegen. Es ist nur nicht erforderlich, dass die Partei mit dem Einspruch die aus dem Versäumnisurteil folgende Beschwer bekämpfen will.8 Der Kläger kann deshalb Einspruch gegen ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil einlegen und mit dem Einspruch ausschließlich eine Klageänderung oder einen Parteiwechsel verfolgen, was mit der Berufung oder Revision nicht möglich ist. 7 Einspruch einlegen kann weiter die Scheinpartei, gegen die der Kläger die Klage zwar nicht richten wollte, gegen die aber ein Versäumnisurteil ergangen ist.9 Jeder, der durch eine Bezeichnung als Partei in einem Urteil beschwert ist, hat das Recht den Rechtsbehelf einzulegen, durch den das Urteil beseitigt werden kann, soweit er als Partei bezeichnet ist.10 Die Scheinpartei kann deshalb mit dem Ziel Einspruch einlegen, dass das gegen sie ergangene Versäumnisurteil aufgehoben und sie aus dem Rechtsstreit entlassen wird.11 Der Nebenintervenient (§ 67) der säumigen Partei kann – unabhängig von der 8 säumigen Partei – Einspruch einlegen.12 Die Untätigkeit der säumigen Partei steht der Einlegung des Rechtsbehelfs durch den Nebenintervenienten nicht entgegen.13 Nur wenn die säumige Partei der Erhebung des Einspruchs widerspricht, steht dem Nebenintervenienten der Einspruch nicht zu, § 67.14 Ist eine notwendige Streitgenossenschaft gegeben und sind die notwendigen Streitgenossen säumig gewesen, reicht es aus, dass einer der Streitgenossen Einspruch einlegt, § 62 Abs. 2. Das Versäumnisurteil wird dann auch gegenüber den anderen Streitgenossen nicht rechtskräftig.15 Der Gegner der säumigen Partei hat kein Einspruchsrecht. 9 2. Technisch zweites Versäumnisurteil und Versäumnisurteil im Wiedereinsetzungsverfahren (§ 345, § 238 Abs. 2). Gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne des § 345 kann die Partei, deren Einspruch verworfen worden ist, keinen weiteren Einspruch einlegen. Der Partei steht nur die Möglichkeit offen, gegen die Entscheidung das jeweilige ordentliche Rechtsmittel (Berufung, Revision) einzulegen, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1.16 Mit diesem Rechtsmittel kann nur geltend gemacht werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat (streitig).17 Nach § 238 Abs. 1 Satz 1 ist das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung 11 mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung zu verbinden. Gemäß § 238 Abs. 1 Satz 2 kann das Gericht das Verfahren auf die Verhandlung und Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag beschränken.18 Ist im Termin zur Verhandlung über

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7 Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 338 Rdn. 1. 8 OLG Köln NJW-RR 1993, 1408; BeckOK/Toussaint § 338 Rdn. 8. 9 BGH NJW-RR 1995, 764, 765. 10 BGH VersR 1978, 139. 11 BGH NJW-RR 2008, 582 Rdn. 15. 12 Thomas/Putzo/Reichold § 338 Rdn. 2 und § 511 Rdn. 8. 13 BGH NJW 1997, 2385, 2386. 14 BGH NJW 1997, 2385, 2386. 15 BGH NJW 1991, 101; 1996, 1060, 1062. 16 Vgl. Vor § 330 Rdn. 111, § 337 Rdn. 29 und § 345 Rdn. 35 f. 17 Vgl. Vor § 330 Rdn. 111, § 337 Rdn. 29 und § 345 Rdn. 38 ff. 18 Die nachfolgenden Grundsätze gelten nur für den Fall, dass die Partei die Frist im Sinne des § 233 tatsächlich versäumt hat und die Prozesshandlung nicht rechtzeitig wirksam vorgenommen hat (zu Letzterem: BGH NJW 2003, 2460; 2007, 1457).

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den Wiedereinsetzungsantrag die Wiedereinsetzung begehrende Partei säumig, wird der Wiedereinsetzungsantrag auf einen entsprechenden Prozessantrag des Gegners durch (echtes) Versäumnisurteil zurückgewiesen.19 Eine Sachprüfung, ob der Wiedereinsetzungsantrag zulässig und begründet ist, findet nicht statt.20 Soweit der Termin auch zur Verhandlung über die nachgeholte Prozesshandlung bestimmt war, wird auch hierüber durch (echtes) Versäumnisurteil entschieden.21 Es besteht kein Grund zur Aufspaltung der einheitlichen Entscheidung in ein echtes Versäumnisurteil über den Wiedereinsetzungsantrag und ein unechtes Versäumnisurteil über die Prozesshandlung. Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei nach § 238 Abs. 2 Satz 2 kein Einspruch zu. Die säumige Partei kann das Versäumnisurteil nur mit dem ordentlichen Rechtsmittel (Berufung, Revision) anfechten. Das Rechtsmittel ist auf die Geltendmachung beschränkt, dass eine schuldhafte Säumnis nicht vorlag, §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1. Ist der Gegner der Wiedereinsetzung beantragenden Partei säumig und ist der 12 Wiedereinsetzungsantrag unzulässig oder unbegründet, wird er durch kontradiktorisches Urteil zurückgewiesen und – soweit der Termin auch zur Verhandlung über die Prozesshandlung bestimmt ist – auch über diese entschieden, etwa durch Verwerfung des Rechtsmittels. Ist der Wiedereinsetzungsantrag zulässig und begründet und der Gegner säumig, wird durch echtes Versäumnisurteil Wiedereinsetzung gewährt. Dieses Versäumnisurteil kann vom Gegner nicht mit dem Einspruch angefochten werden, § 238 Abs. 3. Über die Prozesshandlung ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden. Es kommt daher darauf an, in welcher Instanz sich der Rechtsstreit befindet und welche Parteirolle die säumige Partei hat.22 3. Unechtes Versäumnisurteil. Soweit das Gericht gegen die säumige Partei23 oder 13 den Gegner der säumigen Partei24 durch unechtes Versäumnisurteil erkannt hat, liegt eine Entscheidung in Form eines kontradiktorischen Urteils vor. Es kann sich um ein Prozessurteil, durch das die Klage als unzulässig abgewiesen25 oder ein Rechtsmittel als unzulässig verworfen worden ist,26 oder um eine Entscheidung in der Sache handeln, durch die die Klage wegen fehlender Schlüssigkeit abgewiesen27 oder ein Rechtsmittel als unbegründet zurückgewiesen worden ist. 28 Ist durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) erkannt worden, ist der Einspruch nach § 338 nicht statthaft.29 Dieser ist nur gegen ein echtes Versäumnisurteil zulässig. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil sind ausschließlich die allgemeinen Rechtsmittel in Form der Berufung oder Revision statthaft. 4. Gemischte Entscheidung. Bei gemischten Entscheidungen, die aus einem ech- 14 ten und einem unechten Versäumnisurteil bestehen, steht der Partei, gegen die das ech-

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19 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846; BAG, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 5, juris. 20 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846. 21 RGZ 140, 77, 79; BGH NJW 1969, 845, 846; a.A. BAG, Urteil vom 14. Juli 2010 – 10 AZR 781/08 Rdn. 4, juris: Entscheidung durch unechtes Versäumnisurteil. 22 Hierzu Vor § 330 Rdn. 120 ff. 23 Im Einzelnen Vor § 330 Rdn. 89 ff. 24 Vor § 330 Rdn. 88 ff. 25 § 330 Rdn. 8 f., § 331 Rdn. 20. 26 Näher Vor § 330 Rdn. 89 ff. 27 Hierzu Vor § 330 Rdn. 90, § 331 Rdn. 20. 28 Dazu Vor § 330 Rdn. 90. 29 BGH NJW 1959, 1780.

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te Versäumnisurteil ergangen ist, der Einspruch zu. Die Partei, gegen die das Gericht durch unechtes Versäumnisurteil erkannt hat, muss diesen Teil der Entscheidung mit den allgemeinen Rechtsmitteln der Berufung oder Revision anfechten.30 5. Unzutreffende und unrichtig bezeichnete Entscheidungen. Hat das Gericht nach Form und Inhalt ein Versäumnisurteil erlassen, ist gegen dieses Urteil – nur – der Einspruch statthaft, auch wenn ein Fall der Säumnis gar nicht vorlag und durch kontradiktorisches Urteil hätte entschieden werden müssen.31 Berufung oder Revision sind gegen ein derartiges Urteil nicht statthaft.32 Das Gericht hat nach Form und Inhalt ein Versäumnisurteil erlassen, bei dem kein Verlautbarungsfehler gegeben ist, sondern bei dem das Gericht die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils verkannt hat.33 Nach § 313b Abs. 1 Satz 2 ist ein Versäumnisurteil als solches zu bezeichnen. Die 16 Bezeichnung allein ist allerdings für die Einordnung, ob ein Versäumnisurteil gegeben ist, nicht entscheidend.34 Ob ein Versäumnisurteil oder ein kontradiktorisches Urteil vorliegt, hängt danach nicht von der Bezeichnung, sondern seinem Inhalt ab.35 Fehlt bei einem Urteil die Angabe „Versäumnisurteil“, ist damit nicht ausgeschlossen, dass gleichwohl ein Versäumnisurteil gegeben ist. Ob dies der Fall ist oder ein kontradiktorisches Urteil vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln.36 Umgekehrt kann die Auslegung ergeben, dass das Urteil zwar als Versäumnisurteil bezeichnet ist, es sich aber nicht um ein Versäumnisurteil handelt.37 Ergibt die Auslegung, dass das Gericht ein echtes Versäumnisurteil erlassen hat, ist 17 gegen dieses Urteil der Einspruch statthaft, sofern es sich nicht um ein technisch zweites Versäumnisurteil handelt; ob die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorlagen, ist unerheblich.38 Darauf, ob das Versäumnisurteil in gesetzmäßiger oder gesetzwidriger Weise ergangen ist, kommt es deshalb nicht an.39 Maßgeblich für die Auslegung ist der Inhalt der Entscheidung.40 Lässt sich durch Auslegung klar und eindeutig feststellen, dass das Urteil trotz fehlender oder fehlerhafter Bezeichnung ein Versäumnisurteil ist, ist gegen das Urteil der Rechtsbehelf statthaft, der gegen ein Versäumnisurteil gegeben ist.41 Ergibt die Auslegung kein eindeutiges Ergebnis, gilt zugunsten der durch die Ent18 scheidung beschwerten Partei der Meistbegünstigungsgrundsatz.42 Eine Partei muss sich grundsätzlich darauf verlassen können, dass ihr der Rechtsbehelf oder das Rechtsmittel zusteht, das sich aus der vom Gericht gewählten Entscheidungsform ergibt.43 15

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30 Vgl. Vor § 330 Rdn. 110. 31 BGH NJW 1974, 2322; 1994, 665; 1999, 583, 584. 32 BGH NJW 1994, 665. 33 BGH NJW 1999, 583, 584. 34 BGH NJW­RR 1995, 257; NJW 1999, 583, 584. 35 BGH VersR 1976, 251; NJW 1994, 665. 36 BGH FamRZ 1988, 945. 37 BGH NJW 1999, 583, 584. 38 BGH NJW 1994, 665; 2015, 2123 Rdn. 12; OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205; OLG Zweibrücken NJW­RR 1997, 1087; LAG Baden-Württemberg, BeckRS 2011, 72988. 39 BGH NJW 2015, 2123 Rdn. 12. 40 RGZ 28, 393, 395; 35, 345, 347; 90, 42, 43; BGH VersR 1974, 1099, 1100; NJW 1999, 583, 584. 41 OLG München FamRZ 1989, 1204, 1205; OLG Zweibrücken NJW­RR 1997, 1087; LAG BadenWürttemberg, BeckRS 2011, 72988; Prütting/Gehrlein/Czub § 338 Rdn. 7. 42 RGZ 110, 135, 138; BGHZ 72, 182, 187 = NJW 1979, 43; BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658. 43 BGHZ 40, 265, 267 = NJW 1964, 660.

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Dies gilt auch bei einem Verlautbarungsfehler des Gerichts.44 Die Partei kann entweder den Rechtsbehelf einlegen, der nach der Art der ergangenen Entscheidung statthaft ist oder der gegen das Urteil, wie es richtigerweise hätte getroffen werden müssen, zulässig ist.45 Der Meistbegünstigungsgrundsatz führt nicht zu einer Erweiterung des gesetzlichen Rechtsmittelzugs.46 Das hat zur Konsequenz, dass die unrichtige Entscheidungsform keinen Rechtsmittelzug eröffnet, der bei richtiger Entscheidungsform nicht besteht. Gegen die formell richtige Entscheidung muss daher ein Rechtsmittel statthaft sein.47 Hat die Vorinstanz verfahrensfehlerhaft nicht durch Versäumnisurteil entschieden, kann gegen die im Rechtsmittelzug nicht mehr säumige Partei kein Versäumnisurteil ergehen. Das Rechtsmittelgericht kann das in der Vorinstanz unterbliebene Versäumnisurteil nicht nachholen.48 An die Stelle der in § 338 Satz 2 vorgesehenen Belehrung über den Einspruch ist mit Wirkung vom 1. Januar 2014 die Rechtsbehelfsbelehrung nach § 232 getreten. Danach ist gemäß § 232 Satz 1 und 2 über den Einspruch, das Gericht und den Sitz des Gerichts, bei dem Rechtsbehelf einzulegen ist, sowie Form und Frist des Einspruchs zu belehren. Dies gilt auch im Anwaltsprozess. Erteilt das Gericht eine unzutreffende Belehrung über die Form der Entscheidung – das Gericht hat durch kontradiktorisches Urteil erkannt, die Belehrung bezieht sich auf ein Versäumnisurteil oder umgekehrt –, ist trotz der unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung die Einordnung der Entscheidung nach den vorstehenden Maßstäben vorzunehmen. Maßgeblich ist danach grundsätzlich der Inhalt der Entscheidung. Allein aufgrund der Rechtsbehelfsbelehrung kann die Entscheidungsform nicht abschließend beurteilt werden. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Rechtsbehelfsbelehrung Teil der Entscheidung ist und deshalb einen wichtigen Rückschluss auf die vom Gericht beabsichtigte Entscheidungsform zulässt. Verbleiben nach der Auslegung der Entscheidung nach ihrem Inhalt Zweifel, kann die Rechtsbehelfsbelehrung den Ausschlag geben, um welche Entscheidungsform es sich handelt. In diesem Zusammenhang kann nach dem Meistbegünstigungsprinzip bei fortbestehenden Zweifeln aufgrund eines Auseinanderfallens von Entscheidungsform und Rechtsbehelfsbelehrung in Betracht kommen, dass jedenfalls auch der in der Belehrung angegebene Rechtsbehelf statthaft ist. Ansonsten führt eine unterbliebene oder unrichtige Rechtsbehelfsbelehrung für sich nicht zur Statthaftigkeit des Einspruchs, sondern kann nur eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand begründen, wenn der Fehler für das Versäumen der Rechtsbehelfsfrist ursächlich geworden ist.49 Hat das Gericht formal durch Versäumnisurteil erkannt, obwohl es sich dem Inhalt nach um ein kontradiktorisches Urteil handelt und legt die durch die Entscheidung beschwerte Partei Berufung ein, muss das Rechtsmittelgericht in der Sache entscheiden. Greifen die Grundsätze der Meistbegünstigung ein, kann die Partei gegen das als Versäumnisurteil bezeichnete Urteil sich mit dem Einspruch wenden. Das Gericht, von dem das Urteil stammt, muss auf den Einspruch das Verfahren fortsetzen. Hat dagegen die Vorinstanz formal durch kontradiktorisches Urteil entschieden, liegt inhaltlich aber ein

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44 BGH NJW 1999, 583, 584. 45 BGH NJW­RR 2008, 218 Rdn. 12; 2010, 489 Rdn. 9; Urteil vom 11. Februar 2016 – V ZR 164/15 Rdn. 9; Stein/Jonas/Bartels § 338 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Czub § 338 Rdn. 7. 46 BGH BeckRS 2009, 13343 Rdn. 17 = MDR 2009, 999, 1000. 47 BGHZ 124, 192, 194; BGH NJW 1997, 1448; NJW­RR 2006, 1184 Rdn. 6; NJW 2013, 2358 Rdn. 7; OLG Stuttgart NJOZ 2013, 1546. 48 BGH NJW 1995, 2563, 2564; 2012, 860 Rdn. 21. 49 BGHZ 150, 390, 397 = NJW 2002, 2171; NJW­RR 2008, 1084 Rdn. 8; BGHZ 180, 199 Rdn. 11 = NJW­RR 2009, 890; NJW­RR 2016, 623 Rdn. 12.

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Versäumnisurteil vor und ist das dagegen gerichtete Rechtsmittel (Berufung, Revision) nur aufgrund des Meistbegünstigungsgrundsatzes statthaft, kann das Rechtsmittelgericht die Entscheidung der Vorinstanz aufheben und die Sache von Amts wegen an die Vorinstanz zurückverweisen, die das Verfahren als Einspruchsverfahren fortsetzen muss. Würden in einer solchen Konstellation dem Rechtsmittelkläger Angriffs­ oder Verteidigungsmittel, die er mit dem Einspruch hätte geltend machen können, im Rechtsmittelverfahren abgeschnitten, muss das Rechtsmittelgericht die Sache an die Vorinstanz zurückverweisen.50 Liegt inhaltlich ein in die Form eines kontradiktorischen Urteils gekleidetes Versäumnisurteil vor und legt die durch die Entscheidung beschwerte Partei Einspruch ein, ist dieser Rechtsbehelf statthaft; das Gericht, das das Urteil erlassen hat, muss das Verfahren aufgrund des Einspruchs fortsetzen, ohne an die von ihm als kontradiktorisches Urteil getroffene Entscheidungsform gebunden zu sein.51 6. Vorausgegangenes Mahnverfahren und Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren. Gegen den Mahnbescheid kann der Antragsgegner Widerspruch erheben, solange der Vollstreckungsbescheid nicht verfügt ist (§ 694 Abs. 1). Das ist der Zeitpunkt, zu dem die Gerichtsentscheidung zur Kenntnis der Beteiligten außerhalb des Gerichts herausgegeben wird.52 Ist der Widerspruch verspätet, ist er als Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid zu behandeln (§ 694 Abs. 2 Satz 1). Der Vollstreckungsbescheid steht einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich (§ 700 Abs. 1). Ist der Beklagte in der mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache säumig, setzt ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 zusätzlich zu den allgemeinen Prozessvoraussetzungen und den besonderen Verfahrensvoraussetzungen für den Erlass eines Vollstreckungsbescheids53 voraus, dass das tatsächliche Vorbringen des Klägers den mit dem Vollstreckungsbescheid verfolgten Anspruch rechtfertigt (§§ 700 Abs. 6, 331 Abs. 1 und 2 Halbsatz 1). Dadurch ist sichergestellt, dass ein zweites Versäumnisurteil nicht ergeht, wenn die Voraussetzungen für den Erlass des Vollstreckungsbescheids nicht vorlagen und dass eine Schlüssigkeitsprüfung stattfindet. 24 Ist trotz rechtzeitigen Widerspruchs ein Vollstreckungsbescheid ergangen, gilt der Widerspruch in entsprechender Anwendung des § 694 Abs. 2 Satz 1 als Einspruch.54 Die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs muss grundsätzlich der Beklagte beweisen.55 Der Vollstreckungsbescheid ist wirksam und aus ihm findet die Zwangsvollstreckung statt (§ 794 Abs. 1 Nr. 4), auch wenn er nicht in gesetzlicher Weise ergangen ist. Der Vollstreckungsschuldner muss nach §§ 719 Abs. 1, 707 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen. Gegen ein im schriftlichen Vorverfahren (§ 276, § 331 Abs. 3) ergangenes Ver25 säumnisurteil ist der Einspruch statthaft. Das Urteil ist existent und wirksam erst mit Zustellung an beide Parteien.56 Erst mit der zeitlich letzten Zustellung beginnt der Lauf der Einspruchsfrist. Der Einspruch ist bereits statthaft, sobald der Rechtsschein gesetzt ist, dass ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist. Das ist jeden23

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Allgemein für Zurückverweisung MünchKomm/Prütting § 338 Rdn. 9. RGZ 35, 345, 347. BGHZ 25, 60, 66 = NJW 1957, 1480; NJW 1982, 888, 889. BGHZ 73, 87, 90 = NJW 1997, 658; NJW 1982, 888. BGHZ 85, 361, 364 = NJW 1983, 633; NJW­RR 1989, 1403. BGH NJW 1982, 888. Vgl. § 331 Rdn. 71 und § 339 Rdn. 15 (streitig).

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falls der Fall, wenn dem Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung des Versäumnisurteils erteilt worden ist.57 Auf diese Fallkonstellation ist die Statthaftigkeit des Einspruchs gegen ein rechtlich noch nicht existentes Versäumnisurteil nicht beschränkt. Der Beklagte braucht nicht die (zeitlich spätere) Zustellung an sich oder die Gegenseite abzuwarten oder – wenn die fehlerfreie Zustellung des Versäumnisurteils zweifelhaft ist – das Risiko der Beurteilung der Ordnungsmäßigkeit der Zustellung tragen. Er kann vor Existentwerden des Versäumnisurteils bereits Einspruch einlegen, wenn eine Ausfertigung oder Abschrift des Versäumnisurteils den Geschäftsbereich des Gerichts verlassen hat.58 Hier ist im Interesse eines wirksamen Rechtsschutzes zugunsten des Beklagten kein formalistischer Maßstab bei der Beurteilung der Statthaftigkeit des Einspruchs im schriftlichen Vorverfahren angebracht. IV. Zeitpunkt des Einspruchs Der Einspruch, der gegen ein Versäumnisurteil zu richten ist, das nicht im schriftli- 26 chen Vorverfahren ergangen ist – bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil gegen den Beklagten nach § 331 Abs. 3 gelten Besonderheiten.59 – kann nach Verkündung des Versäumnisurteils eingelegt werden. Zugestellt braucht das Versäumnisurteil noch nicht zu sein.60 Der Lauf der Einspruchsfrist braucht noch nicht begonnen zu haben.61 Vor Verkündung des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft. 62 Die Zivilprozessordnung sieht keinen Einspruch auf Vorrat vor. Durch die Einspruchsschrift soll sichergestellt werden, dass für das Gericht und die gegnerische Partei feststeht, ob die säumige Partei trotz Säumnis den Rechtsstreit weiterführen will. Damit ist es nicht vereinbar, vor Verkündung der Entscheidung bereits Einspruch einzulegen. Ist nicht aufklärbar, ob der Einspruch bei Gericht vor oder nach Verkündung des 27 Versäumnisurteils eingegangen ist – der Tag der Urteilsverkündung und des Eingangs des Einspruchs bei Gericht sind etwa identisch, ohne dass sich die Uhrzeit ermitteln lässt –, geht dies nicht zu Lasten des Einspruchsführers. Es ist von einem statthaften Einspruch auszugehen.63 Die Einspruchsfrist richtet sich nach § 339.64 V. Wirkung und Ziel des Einspruchs § 342 bestimmt die Wirkung des zulässigen Einspruchs. Durch den zulässigen Ein- 28 spruch wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Der Wortlaut der Bestimmung ist nicht sonder-

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57 BGH NJW 1994, 3359, 3360; OLG Brandenburg NJW­RR 1996, 766, 767; LG Kiel NJW­RR 1997, 1021, 1022. 58 Thomas/Putzo/Reichold § 339 Rdn. 1. 59 Hierzu Rdn. 25 und § 339 Rdn. 15. 60 RGZ 40, 390, 392; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 339 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56. 61 Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56. 62 RGZ 110, 169, 170; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56; offengelassen BGHZ 105, 197, 199 = NJW 1989, 530; differenzierend Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 5: Ein auf Vorrat eingelegter Einspruch soll unzulässig sein, während ein Einspruch, der in der unzutreffenden Erwartung eingelegt worden ist, ein Versäumnisurteil sei sofort in dem versäumten Verhandlungstermin und nicht, wie tatsächlich geschehen, in einem gesonderten Termin verkündet worden, zulässig sein soll. 63 RGZ 106, 264, 265. 64 Näher § 339.

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lich erhellend. Trotz des Einspruchs bleibt das Versäumnisurteil wirksam. Es ist ein Titel, aus dem die Vollstreckung ohne Sicherheitsleistung (§ 708 Nr. 2) betrieben werden kann. Um eine Zwangsvollstreckung nach Einlegung des Einspruchs zu verhindern, muss der Einspruchsführer die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragen (§§ 719, 707). Der Einspruch hemmt den Eintritt der formellen und materiellen Rechtskraft. Die Bindungswirkung des Gerichts an das Versäumnisurteil entfällt. Die bisherigen Ergebnisse des Prozesses einschließlich einer Beweisaufnahme und des Eintritts von Präklusionsfolgen sowie die von den Parteien abgegebenen Prozesserklärungen bleiben bindend. 29 Der Einspruch ist kein Rechtsmittel. Es fehlt der Devolutiveffekt (Entscheidung durch die höhere Instanz); der Suspensiveffekt (Hemmung des Eintritts der formellen Rechtskraft) ist beim Einspruch gegeben. Der Einspruch ist ein Rechtsbehelf. Er ist nicht auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Versäumnisurteils gerichtet. Das Gericht prüft auf den zulässigen Einspruch hin nicht, ob das Versäumnisurteil zu Recht ergangen ist. Überprüft wird vielmehr, ob aufgrund der neuen Verhandlung nach dem Einspruch die im Versäumnisurteil enthaltene Entscheidung zutreffend ist (§ 343). In diesem Fall wird die Versäumnisentscheidung aufrechterhalten. Anderenfalls wird sie aufgehoben. Der Einspruch bedarf – anders als ein Rechtsmittel – keiner Begründung (§ 340 Abs. 2 Satz 1). Die Vorschrift des § 340 Abs. 3 dient ausschließlich der Förderung des Rechtsstreits und ordnet keine Pflicht zur Begründung an, sondern sieht die Geltendmachung von Angriffs­ und Verteidigungsmitteln nur im Interesse der Verfahrensförderung vor. Mit dem Einspruch kann das Versäumnisurteil insgesamt oder nur zum Teil ange30 fochten werden (§ 340 Abs. 2 Satz 2). Der Einspruch kann auf die Kostenentscheidung beschränkt werden. § 99 Abs. 1 steht der Beschränkung des Einspruchs auf die Kostenentscheidung nicht entgegen, weil der Einspruch kein Rechtsmittel ist. VI. Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Einspruch Die Anforderungen an die Einspruchsschrift bestimmt § 340. Der Schriftsatz, mit dem der Einspruch eingelegt wird, muss nicht die Bezeichnung „Einspruch“ enthalten.65 Es muss aber – wie bei jeder Prozesserklärung gegebenenfalls erst nach Auslegung66 – deutlich werden, dass der durch das Versäumnisurteil Beschwerte sich gegen die Entscheidung zur Wehr setzen will.67 Aus der Einspruchsschrift muss für Gericht und Gegner hervorgehen, dass die säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiterbetreiben will und die Fortsetzung des Verfahrens verlangt.68 Hat die säumige Partei keine Kenntnis davon, dass gegen sie ein Versäumnisurteil ergangen ist und rechnet sie auch nicht mit dieser Möglichkeit, kann eine Schrift, mit der sie dem Standpunkt des Gegners entgegentritt, nicht als Einspruch ausgelegt werden.69 In Betracht kann allerdings eine Umdeutung der Schrift in einen Einspruch kommen. Fraglich ist, welche Anforderungen an die Schrift zu stellen sind, wenn ihr nicht zu 32 entnehmen ist, dass der säumigen Partei das Versäumnisurteil bekannt ist, um zu einer Umdeutung zu gelangen. Die Verteidigungsanzeige des Beklagten im schriftlichen Vor31

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RGZ 141, 347, 350; BGH NJW­RR 1994, 1213, 1214. BGH NJW­RR 2016, 757 Rdn. 8. BGH NJW­RR 2014, 517 Rdn. 11. RGZ 141, 347, 350; BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; NJW­RR 1994, 1213, 1214. BAG NJW 1971, 1479, 1480; Zugehör NJW 1992, 2261.

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verfahren geht etwa erst nach Erlass des Versäumnisurteils ein oder die säumige Partei entgegnet auf einen Schriftsatz der Gegenseite und der Entgegnung ist zu entnehmen, dass sie dem Standpunkt der gegnerischen Partei entgegentritt, indem sie zum Beispiel einen Schriftsatz mit einem Antrag auf Klageabweisung und mit einer Klageerwiderung einreicht. Die Rechtsprechung verneint in derartigen Fällen überwiegend eine Umdeutung des Schriftsatzes in einen Einspruch.70 Die Ansicht ist zu eng und durch das Abstellen auf die Kenntnis von einem bereits vorliegenden Versäumnisurteil zu formalistisch. Eine Umdeutung einer unwirksamen Prozesshandlung analog § 140 BGB kommt in Betracht, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen anderen Prozesshandlung erfüllt sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und keine schutzwürdigen Interessen der Gegenseite entgegenstehen. Es müssen vergleichbare Prozesshandlungen betroffen sein, die sich in ihrer Zielrichtung und rechtlichen Wirkung entsprechen.71 Zeigt der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren seine Verteidigungsbereitschaft uneingeschränkt an, folgt daraus, dass er den Rechtsstreit mit dem Ziel der Klageabweisung führen will. In einer solchen Sachverhaltskonstellation bestehen keine Bedenken, die entsprechende Prozesserklärung nach Zielrichtung und rechtlicher Wirkung – entgegen der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum – in einen Einspruch gegen ein bereits ergangenes Versäumnisurteil umzudeuten. Gleiches gilt, wenn der Beklagte nach einem gegen ihn ergangenen Versäumnisurteil eine Klageentgegnung mit einem Klageabweisungsantrag einreicht oder der Kläger nach einer die Klage abweisenden Entscheidung eine Replik dem Gericht vorlegt. In diesen Fällen ist für das Gericht und den Gegner eindeutig, dass die säumige Partei den Rechtsstreit mit dem von ihr (bereits) formulierten Klageziel führen will. Dass ein der säumigen Partei unbekanntes Versäumnisurteil ergangen ist, ändert offensichtlich an dieser Zielrichtung für die übrigen Beteiligten erkennbar nichts. Es gibt schließlich keinen vernünftigen Grund anzunehmen, eine Partei werde nur deshalb von ihrem Rechtsschutzziel absehen, weil ein mit dem Einspruch anfechtbarer Titel vorliegt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn eine Partei den Rechtsstreit ausschließlich deshalb führt, um die Durchsetzung eines begründeten Anspruchs des Gegners zu verzögern. Das kann einer säumigen Partei aber nicht generell unterstellt werden, so dass auch dieser Gesichtspunkt nicht gegen eine Umdeutung spricht. VII. Versäumnisurteil trotzt Verfahrensunterbrechung Während der Unterbrechung des Verfahrens darf ein Versäumnisurteil nach § 249 33 Abs. 3 noch verkündet werden, wenn der Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Versäumnisurteil ergeht, vor Eintritt der Unterbrechung liegt. Ist zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung das Verfahren bereits unterbrochen, darf kein Versäumnisurteil mehr ergehen. Beim Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ist das Urteil erst mit Zustellung an beide Parteien existent. Eine vorher eintretende Unterbrechung des Verfahrens führt dazu, dass das Versäumnisurteil nicht hätte ergehen dürfen. Wird durch Versäumnisurteil trotz entgegenstehender Verfahrensunterbrechung erkannt, ist das Urteil kein Scheinurteil und auch nicht nichtig.72 Wird gegen ein Versäumnisurteil während des Stillstands des Verfahrens aufgrund der Unterbrechung Einspruch einge-

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70 BGH NJW­RR 1994, 1213, 1214; OLG Köln NJW­RR 2002, 1231; LG Leipzig MDR 1996, 418; a.A. zu Recht OLG Braunschweig FamRZ 1995, 237, 238. 71 BGH VersR 1986, 785, 786; NJW­RR 2001, 279; NJW 2013, 2361 Rdn. 21; 2013, 3181 Rdn. 25; NZG 2014, 1067 Rdn. 7; NJW­RR 2016, 757 Rdn. 11. 72 BGHZ 66, 59, 61; BGH NJW 1995, 2563; ZIP 2004, 1120.

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legt, ist das Versäumnisurteil durch Zwischenurteil nach § 303 aufzuheben. Das Zwischenurteil ist mit den allgemeinen Rechtsmitteln selbständig anfechtbar.73 Auf die Aussetzung des Verfahrens ist § 249 Abs. 3 nicht anwendbar.74

§ 339 Einspruchsfrist § 339 (1) Die Einspruchsfrist beträgt zwei Wochen; sie ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Versäumnisurteils. (2) Muss die Zustellung im Ausland erfolgen, so beträgt die Einspruchsfrist einen Monat. Das Gericht kann im Versäumnisurteil auch eine längere Frist bestimmen. (3) Muss die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen, so hat das Gericht die Einspruchsfrist im Versäumnisurteil oder nachtäglich durch besonderen Beschluss zu bestimmen. Schrifttum Fasching Die Rechtsbehelfe gegen Versäumnisurteile im deutschen und österreichischen Zivilprozess, FS Baur, 1981, 387; Fischer Die öffentliche Zustellung im Zivilprozess, ZZP 107 (1994) 163; Fleischauer Unkenntnis schützt Ausländer vor Fristversäumnis nicht, IPRax 2000, 13; Heiderhoff Einzelheiten zur öffentlichen Zustellung, IPRax 2010, 343; Lüke Die wiederholte Unterlassungsklage, FS Schiedermair 1976, 377; Musielak Das Versäumnisverfahren im Zivilprozess, AL 2010, 289; Raststätter Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Verfahren, NJW 1978, 95; Rau Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren – Berechnung der Einspruchsfrist, MDR 2001, 794; Rimmelspacher Zum Anwendungsbereich der §§ 516, 552, FS Schwab, 1990, 421; Schreiber Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Jura 2011, 601; Sujecki Zu der Frage, ob die Einspruchsfrist auch bei Zustellung eines Vollstreckungsbescheids an eine prozessunfähige Partei in Gang gesetzt wird, NJW 2008, 2126; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Unnützer Nochmals: Wiedereinsetzung bei Versäumung der Notfrist im schriftlichen Vorverfahren, NJW 1978, 985; Zugehör Einspruch gegen ein Versäumnisurteil im schriftlichen (Vor­)Verfahren vor Zustellung? NJW 1992, 2261.

I.

Übersicht Einspruchsfrist (Abs. 1) ____ 1 1. Art der Frist ____ 1 2. Fristbeginn ____ 2 3. Dauer und Fristende ____ 11 4. Einspruch vor Zustellung des Versäumnisurteils ____ 14

5. II.

Einspruchsfrist beim Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ____ 15 Zustellung im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung (Abs. 2 und 3) ____ 16 1. Auslandszustellung ____ 16 2. Öffentliche Bekanntmachung ____ 22

I. Einspruchsfrist (Abs. 1) 1

1. Art der Frist. Ist gegen eine Partei ein echtes Versäumnisurteil ergangen, gegen das der Einspruch statthaft ist,1 muss dieser Rechtsbehelf innerhalb der Einspruchsfrist bei Gericht in der durch § 340 angeordneten Form eingelegt werden. Die Einspruchsfrist ist nach § 339 Abs. 1 Halbsatz 2 eine Notfrist. Notfristen sind die in der ZPO (§ 224 Abs. 1

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BGH MDR 2009, 999. BGHZ 43, 135, 136 = NJW 1965, 1019. Vgl. § 338 Rdn. 5 bis 9.

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Satz 2) und in anderen Gesetzen als solche bezeichneten Fristen. Die Rechtsfolgen, die sich aus der Bezeichnung als Notfrist ergeben, sind nicht zusammenfassend im Gesetz geregelt. Die Frist kann nicht durch Parteivereinbarung abgekürzt oder verlängert werden (§ 224 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2). Eine Abkürzung einer Notfrist durch richterliche Anordnung ist im Gesetz nicht vorgesehen und deshalb unzulässig (§ 224 Abs. 2).2 Die Einspruchsfrist kann grundsätzlich nicht durch richterliche Anordnung verlängert werden.3 Durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privatund Zivilverfahrensrechts vom 11. Juni 2017 (BGBl. I, 1607) ist Abs. 2 geändert und Abs. 3 angefügt worden. Das Gesetz ist am 17. Juni 2017 in Kraft getreten. Im Fall des § 339 Abs. 2 kann das Gericht eine längere Frist als die Monatsfrist bestimmen und bei der öffentlichen Zustellung muss das Gericht nach Abs. 3 die Einspurchsfrist festsetzen. Die einmal vom Gericht bestimmten Fristen können nicht verlängert werden. Wird die Einspruchsfrist versäumt, ist eine Wiedereinsetzung gemäß §§ 233 ff. möglich. Darauf, ob die Verhandlung, auf die das Versäumnisurteil ergangen ist, von der Partei ohne Verschulden oder schuldhaft versäumt worden ist, kommt es nicht an. Die Einspruchsfrist läuft trotz Anordnung des Ruhens des Verfahrens weiter (§ 251 Satz 2). 2. Fristbeginn. Der Lauf der Einspruchsfrist beginnt – mit Ausnahme eines Ver- 2 säumnisurteils, das im schriftlichen Vorverfahren gemäß § 331 Abs. 3 ergangen ist4 – mit der Zustellung des Versäumnisurteils. Maßgeblich ist die Zustellung an die säumige Partei (§ 317 Abs. 1 Satz 1).5 Erforderlich ist eine wirksame Zustellung an die unterlegene Partei von Amts we- 3 gen. Die Zustellung richtet sich nach § 317 Abs. 1 Satz 1, §§ 166 ff.; die Zustellung einer beglaubigten Abschrift6 genügt. Es braucht keine Ausfertigung zugestellt zu werden; die Zustellung einer Ausfertigung ist natürlich wirksam. Zuzustellen ist das Versäumnisurteil in der in § 313b vorgesehenen Form. Wird die Partei, an die die Zustellung zu bewirken ist, durch einen Rechtsanwalt 4 vertreten, muss an diesen zugestellt werden (§ 172 Abs. 1). Eine gleichwohl an die Partei persönlich vorgenommene Zustellung ist unwirksam und setzt die Einspruchsfrist nicht in Lauf.7 Erforderlich ist, dass der Rechtsanwalt sich durch – auch formlos mögliche – Mitteilung der Prozessvollmacht selbst gegenüber dem Gericht für den Rechtsstreit – eine Bestellung als Unterbevollmächtigter reicht nicht –8 bestellt hat9 oder die Partei dem Gericht die Vertretung durch einen Rechtsanwalt anzeigt.10 Eine Bestellungsanzeige des Rechtsanwalts des Beklagten kann in der Klageschrift durch den Kläger erfolgen; dieser trägt das Risiko, dass die Angabe des gegnerischen Prozessbevollmächtigten unzutreffend und die Zustellung an den für den Beklagten bezeichneten Prozessbevollmächtigten unwirksam ist.11 Ist die zeitliche Abfolge der Zustellung des Versäumnisurteils und der Anwaltsbestellung nicht aufklärbar, ist zugunsten der Partei, die keinen Einblick in den gerichtsinternen Ablauf hat, davon auszugehen, dass die Anwaltsbestel-

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2 OLG Frankfurt NJW­RR 1993, 1151; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1. 3 OLG Frankfurt NJW­RR 1993, 1151; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1. 4 Vgl. Rdn. 15. 5 BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 2. 6 Zum Erfordernis einer beglaubigten und nicht einer einfachen Abschrift und zur Heilung nach § 189: BGHZ 208, 255 Rdn. 9 = NJW 2016, 1517. 7 BGH NJW­RR 2007, 356 Rdn. 6; 2016, 897 Rdn. 7. 8 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240; NJW­RR 2007, 356 Rdn. 6. 9 BGHZ 61, 308, 310 = NJW 1974, 240; BGHZ 118, 312, 322 = NJW 1992, 3096; NJW­RR 2007, 356 Rdn. 6 f. 10 BGH NJW­RR 2000, 444, 445; 2011, 997 Rdn. 13. 11 BGH NJW­RR 2011, 997 Rdn. 13 und 15.

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lung vor Herausgabe der Zustellung aus dem gerichtlichen Geschäftsgang und damit vor Beginn der Zustellung erfolgt ist und die unterbliebene Zustellung an den Prozessbevollmächtigten zur Unwirksamkeit der Zustellung an die Partei führt.12 Bei mehreren Prozessbevollmächtigten ist die erste Zustellung wirksam und setzt den Lauf der Einspruchsfrist in Gang.13 Hat sich ein Verfahrensbevollmächtigter im Prozesskostenhilfeverfahren bestellt und ist er antragsgemäß im Rahmen der Prozesskostenhilfe der Partei beigeordnet worden, sind Zustellungen an ihn zu bewirken. Wird zusätzlich an die Partei persönlich zugestellt, ist allein die Zustellung an den Prozessbevollmächtigten maßgeblich und für die Bestimmung der Einspruchsfrist erheblich.14 Wird die Zustellung wiederholt, weil unsicher ist, ob die erste Zustellung wirksam ist, kommt es für den Lauf der Einspruchsfrist ebenfalls auf die erste wirksame Zustellung an. Die weitere Zustellung setzt keine erneute Einspruchsfrist in Gang, wenn die erste Zustellung wirksam war.15 In diesem Fall ist nicht ausgeschlossen, dass bei einer Versäumung der Einspruchsfrist eine Wiedereinsetzung mangels Verschuldens der Partei in Betracht kommt. Ist die Partei anwaltlich vertreten, werden von der Rechtsprechung an ein mangelndes Verschulden teilweise keine geringen Anforderungen gestellt.16 Der Rechtsanwalt darf sich auf eine gerichtliche Auskunft oder Verfahrensgestaltung nicht ohne weiteres verlassen, sondern muss diese auf ihre Richtigkeit überprüfen und geeignete Maßnahmen zur Einhaltung der Einspruchsfrist jedenfalls dann treffen, wenn die Auskunft oder Verfahrensgestaltung des Gerichts offensichtlich falsch ist.17 In jedem Fall ist der säumigen Partei anzuraten, bei der Einlegung des Einspruchs den sichersten Weg zu wählen und bei Unklarheiten von der jeweils ungünstigsten Verfahrenssituation auszugehen. Eine unterlassene oder fehlerhafte Belehrung hindert den Lauf der Einspruchsfrist nicht.18 Sie kann nur einen Wiedereinsetzungsgrund ergeben (§ 232 Satz 2). Daran hat sich auch nichts durch die Novellierung der gesetzlichen Bestimmung über die Rechtsbehelfsbelehrung geändert. Allerdings sah § 338 Satz 2 vor, dass die Partei zugleich mit der Zustellung des Urteils zu belehren ist, während § 232 nunmehr bestimmt, dass die Belehrung Bestandteil des Urteils ist. Das ändert aber nichts daran, dass der Lauf der Einspruchsfrist unabhängig von einer unterbliebenen oder unrichtigen Belehrung über den Einspruch beginnt. Mit der Änderung des Wortlauts des § 232 gegenüber § 338 Satz 2 sollte eine inhaltliche Änderung nicht verbunden sein. Vielmehr soll die Partei, die eine unrichtige oder keine Belehrung erhalten hat und deshalb die Einspruchsfrist versäumt, auf einen Wiedereinsetzungsantrag angewiesen sein, § 233 Satz 2.19 Eine Zustellung an eine unerkannt prozessunfähige Partei lässt nach der Rechtsprechung die Einspruchsfrist laufen.20 Dieses Ergebnis lässt sich mit dem Interesse an

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12 BGH NJW 1981, 1673, 1674. 13 BGHZ 112, 345, 347 = NJW 1991, 1176; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3. 14 BGH NJW­RR 2016, 897 Rdn. 6 f.; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3; a.A. OLG Brandenburg FamRZ 2009, 630. 15 BGH NJW­RR 2006, 563 Rdn. 16; NJW 2011, 522 Rdn. 20 und 26; OLG Köln, Beschluss vom 16. November 2015 – 12 WF 128/15, juris Rdn. 3. 16 BGH NJW­RR 2016, 376 Rdn. 12; 2016, 897 Rdn. 10. 17 BGH VersR 1996, 1552. 18 BGH NJW 2011, 522 Rdn. 17; MünchKomm/Prütting § 338 Rdn. 22; Musielak/Voit/Stadler § 338 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Czub § 338 Rdn. 4; Rauscher LMK 2011, 315429; Nordmeier GPR 2011, 158, 159; a.A. Thiele MDR 2010, 177, 178. 19 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Rechtsbehelfsbelehrung, BT­Drucks. 17/10490 S. 14. 20 RGZ 121, 63, 64 f.; 162, 223, 225; BGHZ 104, 109, 110 f. = NJW 1988, 2049, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung; NJW 2008, 2125 Rdn. 9; BVerwG 1970, 962; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 2;

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Rechtsfrieden und Rechtssicherheit rechtfertigen und kann im Hinblick auf die Möglichkeit der Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 hingenommen werden. Nach § 517 beginnt die Berufungsfrist mit Zustellung des Urteils, spätestens mit dem 9 Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Eine inhaltsgleiche Vorschrift besteht mit § 548 für die Revisionsfrist. Die Fünfmonatsfrist ab Verkündung der Entscheidung nach diesen Vorschriften ist auf die Einspruchsfrist nicht entsprechend anwendbar.21 Es besteht keine für eine analoge Anwendung erforderliche planwidrige Regelungslücke. Bei sehr langen, weit über fünf Monate hinausgehenden Fristen seit Verkündung des Versäumnisurteils kommt eine Verwirkung des Einspruchs nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht.22 Eine Heilung von Zustellungsmängeln ist nach § 189 möglich.23 Die Vorschrift gilt 10 auch, soweit eine Notfrist in Gang gesetzt werden soll.24 3. Dauer und Fristende. Die Einspruchsfrist beträgt in Verfahren nach der Zivilpro- 11 zessordnung gemäß § 339 Abs. 1 Halbs. 1 zwei Wochen. Soweit in Familiensachen eine Versäumnisentscheidung statthaft ist, beträgt die Einspruchsfrist nach § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG in Verbindung mit § 339 Abs. 1 ZPO ebenfalls zwei Wochen.25 Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist die Einspruchsfrist nach §§ 59, 64 Abs. 7 ArbGG eine Woche. Die kürzere Frist dient der Verfahrensbeschleunigung.26 Die Berechnung der Frist richtet sich nach § 222 ZPO in Verbindung mit §§ 187 bis 12 193 BGB. Ist die Zustellung des Versäumnisurteils, das nicht im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist, an die säumige Partei am Montag, dem 6. Februar 2017, erfolgt, endet die Einspruchsfrist nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 Halbs. 1 am Montag, dem 20. Februar 2017, 24 Uhr. Erfolgt die Zustellung am Samstag, dem 4. Februar 2017, endet die Einspruchsfrist nach § 222 Abs. 2 ebenfalls am 20. Februar 2017, 24 Uhr. Erfolgt die Zustellung am Freitag, dem 31. März 2017, endet die Einspruchsfrist nach § 222 Abs. 2 am Dienstag nach Ostern, dem 18. April 2017. Für die Frage des Feiertags ist bei einem nicht bundesweiten Feiertag in entsprechender Anwendung des § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 193 BGB das Landesrecht am Sitz des Gerichts maßgeblich.27 Die Einhaltung der Einspruchsfrist ist als Prozessfortsetzungsbedingung eine 13 Sachverhandlungs- und Sachurteilsvoraussetzung. Das Gericht prüft die Einhaltung der Einspruchsfrist von Amts wegen (§ 341). Diese Prüfung hat in allen Instanzen zu erfolgen; das Rechtsmittelgericht prüft deshalb auch die Einhaltung der Einspruchsfrist in der Vorinstanz.28 Da eine Prozessvoraussetzung betroffen ist, prüft das Rechtsmittelgericht ohne Bindung an die Feststellungen der Vorinstanz die Einhaltung der Frist

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Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; a.A. LG Berlin MDR 1988, 588; AG Hamburg-Harburg NJW-RR 1998, 791; Niemeyer NJW 1976, 742, 743. 21 BGHZ 30, 299, 300 = NJW 1959, 1871; NJW 1976, 1940; BAG NJW 1957, 518; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 339 Rdn. 5; Lüke FS Schiedermair 1976, 377, 381; a.A. OLG Neustadt MDR 1955, 747; LG Stuttgart MDR 1956, 110; Rimmelspacher FS Schwab 1990, 421, 429. 22 BGH NJW 1976, 1940; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 339 Rdn. 5. 23 Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 1; a.A. MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 2. 24 BGHZ 208, 255 Rdn. 25 = NJW 2016, 1517; Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren, BT-Drucks. 14/4554, S. 14. 25 OLG Zweibrücken FamRZ 2014, 1655; Musielak/Borth/Grandel FamFG, 5. Aufl., § 143 Rdn. 3. 26 Koch in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl., 2017, § 59 Rdn. 9. 27 BGH NJW­RR 2012, 254; BAG NJW 1989, 1181. 28 BGH NJW 1976, 1940.

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und kann selbst Beweise erheben und würdigen.29 Das gilt auch für das Revisionsgericht.30 Für die von Amts wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen und Prozessfortsetzungsvoraussetzungen geltende die Grundsätze des Freibeweises.31 Die Beweislast für die Einhaltung der Einspruchsfrist trägt die säumige Partei.32 Ausgenommen sind Umstände, die sich allein auf interne Vorgänge in der Sphäre des Gerichts beziehen, zu denen die säumige Partei über keine Erkenntnisse verfügt.33 Die Frage der Rechtzeitigkeit des Einspruchs ist der Disposition der Parteien entzogen.34 Eine Vereinbarung der Parteien hierüber ist unwirksam. 14

4. Einspruch vor Zustellung des Versäumnisurteils. Der Einspruch muss spätestens bis zum Ende der Einspruchsfrist durch die Einspruchsschrift (§ 340) bei Gericht eingereicht werden. Der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, das verkündet worden ist, kann nach der Verkündung und noch vor der Zustellung des Versäumnisurteils eingelegt werden.35 Vor Verkündung des Versäumnisurteils ist der Einspruch nicht statthaft.36 Ist nicht aufklärbar, ob der Einspruch bei Gericht vor oder nach Verkündung des Versäumnisurteils eingegangen ist, ist von einem statthaften Einspruch auszugehen.37 Bestehende Zweifel an der Statthaftigkeit des Einspruchs sollte die säumige Partei durch erneute Einlegung des Einspruchs innerhalb der Einspruchsfrist ausräumen. Eine mehrfache Einlegung des Einspruchs ist ohne Kostennachteile möglich.

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5. Einspruchsfrist beim Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren. Gegen ein im schriftlichen Vorverfahren gegen den Beklagten ergangenes Versäumnisurteil (§§ 276, 331 Abs. 3) ist der Einspruch statthaft. Die Einspruchsfrist beginnt nach heute ganz überwiegender Ansicht in Rechtsprechung und Schrifttum mit der Zustellung an beide Parteien, weil die Verkündung durch die Zustellung ersetzt wird (§ 310 Abs. 3 Satz 1); maßgeblich ist die zeitlich letzte Zustellung.38 Der Einspruch ist bereits vor Beginn des Laufs der Einspruchsfrist statthaft, sobald der Rechtsschein gesetzt ist, dass ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren ergangen ist.39 II. Zustellung im Ausland oder durch öffentliche Bekanntmachung (Abs. 2 und 3)

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1. Auslandszustellung. Abs. 2 ist mit Wirkung vom 17. Juni 2017 durch das Gesetz zur Änderung von Vorschriften im Bereich des Internationalen Privat- und Zivilverfahrens-

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29 BGH NJW 1976, 1940; BGH, Urteil vom 5. April 2001 – IX ZR 193/00, juris Rdn. 5. 30 BGH NJW 1976, 1940. 31 BGH VersR 1995, 1467; NJW­RR 1992, 1338; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289. 32 BGH NJW 1984, 1237; NJW­RR 2001, 280; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1. 33 BVerfG NJW 1991, 2076. 34 BGH NJW 1976, 1940, 1941; BAG NJW 1966, 74. 35 Vgl. § 338 Rdn. 26. 36 Streitig, näher § 338 Rdn. 26. 37 Vgl. § 338 Rdn. 27. 38 BGH VersR 1982, 596; NJW 1994, 3359, 3360; 2012, 1591 Rdn. 17; hierzu auch BGHZ 32, 370, 371 = NJW 1960, 1763; OLG Nürnberg NJW 1978, 832; OLG Frankfurt NJW 1981, 291; OLG München RIW 1989, 57; OLG Brandenburg NJW­RR 1996, 766, 767; MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 1; BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 3; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 1; Zöller/Herget § 339 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 56; Thomas/Putzo/Reichold § 339 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 339 Rdn. 5; a.A. LG Bückeburg NJW­RR 1986, 1508; Schneider NJW 1978, 833; Zugehör NJW 1992, 2261, 2262; Rau MDR 2001, 794, 797. 39 Zu den Einzelheiten und Einschränkungen näher § 338 Rdn. 25.

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rechts vom 11. Juni 2017 (BGBl. I, 1607) geändert und Abs. 3 ist angefügt worden. Abs. 2 Satz 1 sieht nunmehr eine gesetzliche Einspruchsfrist von einem Monat bei der Auslandszustellung vor. Diese Mindestfrist kann vom Gericht verlängert werden. Der Gesetzgeber will mit der längeren Frist dem Umstand Rechnung tragen, dass die Partei aus dem Ausland reagieren muss (Regierungsbegründung BT-Drucksache 18/10714, Seite 19). Muss das Versäumnisurteil im Ausland zugestellt werden (§ 183), muss das Gericht – nicht der Vorsitzende allein durch Verfügung – die Einspruchsfrist von Amts wegen nach § 339 Abs. 2 bestimmen, wenn die gesetzliche Frist von einem Monat zur Einlegung eines Einspruchs und zum Anbringen der in § 340 Abs. 3 eingeführten Verteidigungsmittel zu kurz ist. Ein Fall der Auslandszustellung des Versäumnisurteils liegt nicht vor, wenn das Gericht der im Ausland wohnenden Partei zuvor die Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 aufgegeben hat. Benennt die Partei einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten, kann das Versäumnisurteil an diesen zugestellt werden. Eine Auslandszustellung ist nicht erforderlich. Gibt die ausländische Partei keinen inländischen Zustellungsbevollmächtigten an, kann gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 das Versäumnisurteil unter der Anschrift der Partei zur Post gegeben werden. Diese Art der Zustellung ist eine Inlandszustellung.40 In den Fällen, in denen die Partei einen inländischen Zustellungsbevollmächtigten benennt oder dessen Angabe nach § 184 Abs. 1 Satz 2 unterbleibt, besteht keine Einspruchsfrist nach Abs. 2 Satz 1 und es wird keine verlängerte Einspruchsfrist nach Abs. 2 Satz 2 bestimmt.41 Eine analoge Anwendung des Abs. 2 auf diese Fälle scheidet aus.42 Für eine analoge Anwendung des § 339 Abs. 2 besteht mangels Regelungslücke kein Anlass. Die Frist des § 184 Abs. 2 Satz 1 kann das Gericht nach § 184 Abs. 2 Satz 2 verlängern. Zudem kann die Partei, die aufgrund der Fiktion des § 184 Abs. 2 Satz 1 die Einspruchsfrist versäumt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen.43 Für die Rechtslage bis 16. Juli 2017 (§ 339 Abs. 2 a. F.) gilt folgendes: Die Bestim- 17 mung der Einspruchsfrist erfolgt im Versäumnisurteil oder – wenn das Gericht die Angabe dort nicht vorgenommen hat – durch gesonderten Beschluss, der ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs. 4) ergeht.44 Warum die Fristbestimmung im Urteil unterblieben ist, ist für die nachträgliche Festsetzung der Einspruchsfrist nach Abs. 2 unerheblich. Wird die Einspruchsfrist nicht gesondert im Versäumnisurteil oder durch besonderen Beschluss durch das Gericht bestimmt, obwohl die zwingenden Voraussetzungen für eine Bestimmung vorliegen, läuft keine Einspruchsfrist.45 Wird die Einspruchsfrist durch gesonderten Beschluss angeordnet, beginnt deren Lauf nicht vor Zustellung des Beschlusses.46 Liegen die Voraussetzungen des § 339 Abs. 2 nicht vor, bestimmt das Gericht aber gleichwohl die Einspruchsfrist nach dieser Vorschrift, ist diese Anordnung wirksam und es gilt die Einspruchsfrist nach Abs. 2 und nicht die Frist des Abs. 1.47 Erfolgt die Zustellung abweichend nicht im Ausland, sondern im Inland – etwa weil sich nach Bestimmung der Frist nach Abs. 2 ein inländischer Prozessbevollmächtigter für die säumige Partei bestellt hat –, so bleibt es bei der nach Abs. 2 bestimmten Ein-

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40 RGZ 98, 139; BGHZ 98, 263, 266 = NJW 1987, 592; NJW 1992, 1701, 1702; 1999, 1187, 1188; ebenso BVerfG 1997, 1772. 41 RGZ 98, 139; BGHZ 98, 263, 267 = NJW 1987, 592. 42 Thomas/Putzo/Reichold § 339 Rdn. 2; a.A. Schack ZZP 100 (1987), 442, 445; Hausmann IPRax 1988, 140; Roth IPRax 1990, 90. 43 BGH NJW 1999, 1187, 1192. 44 RGZ 63, 82, 84. 45 BGH NJW 2011, 2218 Rdn. 15. 46 BGH NJW 2011, 2218 Rdn. 15. 47 RGZ 98, 139, 140; BGH NJW 1992, 1700, 1701; 1999, 1187, 1192.

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spruchsfrist.48 Entfällt das Erfordernis einer Auslandszustellung vor der besonderen Bestimmung der Einspruchsfrist nach Abs. 2, unterbleibt diese Bestimmung und es gilt die Einspruchsfrist nach Abs. 1.49 Seit dem 17. Juni 2017 gilt nunmehr § 339 Abs. 2 in novellierter Fassung. Grundsätzlich gilt für den Einspruch eine Frist von einem Monat bei der Auslandszustellung (Abs. 2 Satz 1). Reicht diese Frist zur Reaktion des Einsprechenden zur Anbringung des Einspruchs und der Angriffs- und Verteidungsmittel (§ 340 Abs. 3) nicht aus, bestimmt das Gericht im Versäumnisurteil eine längere Einspruchsfrist. Die Vorschrift ist zwingend; das Gericht hat kein Ermessen. Unterbleibt die Verlängerung nach Abs. 2 Satz 2 gilt die Monatsfrist. Eine nachträgliche Verlängerung nach Erlass des Versäumnisurteils ist im Gesetz nicht vorgesehen. Es handelt sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers. Auch nach Erlass des Versäumnisurteils kann sich die Notwendigkeit einer Fristverlängerung ergeben, etwa in einem Fall, in dem sich erst nachträglich herausstellt, dass eine Zustellung im Ausland erforderlich ist. Die nachträgliche Bestimmung durch das Gericht erfolgt durch Beschluss analog § 339 Abs. 3. Ob die gesetzliche Frist nach Abs. 1 oder Abs. 2 Satz 1 gilt, richtet sich allein danach, ob eine Zustellung im Inland oder im Ausland erfolgt. Die Angabe in der Rechtsbehelfsbelehrung nach § 232 ist nicht maßgeblich. Stellt sich erst nach Erlass des Versäumnisurteils heraus, dass eine Zustellung im Ausland erforderlich ist, gilt die Monatsfrist. Umgekehrt ist Abs. 1 einschlägig, wenn sich nach Erlass des Versäumnisurteils ergibt, dass die Zustellung im Inland erfolgt ist. Verlässt sich die Partei auf die in der Rechtsbehelfsbelehrung angegebene Frist, kommt bei einer anwaltlich nicht vertretenen Partei eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in Betracht. Die durch das Gericht bestimmte Einspruchsfrist ist ebenfalls eine Notfrist. Die Erläuterungen zur Einspruchsfrist nach Abs. 1 als Notfrist, zu Beginn und Ende der Einspruchsfrist, zur Unmöglichkeit der nachträglichen Abkürzung oder Verlängerung der Frist gelten für die Einspruchsfrist nach Abs. 2 und 3 entsprechend. Dies gilt auch für die Einspruchsfrist bei einem Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren. Die Anordnung einer kürzeren Frist als die gesetzliche Frist ist ausgeschlossen.50 Wird gleichwohl eine kürzere Frist bestimmt, gilt eine Frist von einem Monat.51 Stimmen die nach § 339 Abs. 2 bestimmte Einspruchsfrist und die in der beigefügten Belehrung (§ 232) bestimmte Frist nicht überein, gilt wegen des Vertrauensgrundsatzes die längere Frist.52 Die Bestimmung der Einspruchsfrist nach Abs. 2 im Versäumnisurteil oder durch gesonderten Beschluss ist für beide Parteien unanfechtbar. 53 Erfolgt die Bestimmung durch gesonderten Beschluss, ist dieser der säumigen Partei zuzustellen (§ 329 Abs. 2 Satz 2) und ein nicht verkündeter Beschluss dem Gegner mitzuteilen (§ 329 Abs. 2 Satz 1). Ist das schriftliche Vorverfahren angeordnet und muss die Zustellung der Klage im Ausland erfolgen, muss der Vorsitzende die Frist zur Verteidigungsanzeige nach § 276 Abs. 1 Satz 1 nur dann gesondert gemäß § 276 Abs. 1 Satz 4 bestimmen, wenn die Monatsfrist nach § 276 Abs. 1 Satz 3 nicht ausreicht. Die Frist darf nicht kürzer als die gesetzliche Frist bemessen werden. Wird eine kürzere Frist festgesetzt, ist die Anordnung un-

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48 OLG Hamm, Beschluss vom 4. August 2011 – 6 U 62/11, juris Rdn. 16. 49 OLG Zweibrücken FamRZ 2014, 1655. 50 MünchKomm/Prütting § 339 Rdn. 8; Musielak/Voit/Stadler § 339 Rdn. 2; Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 10. 51 Stein/Jonas/Bartels § 339 Rdn. 10. 52 BGH NJW 1992, 1700, 1701. 53 RGZ 98, 139, 140.

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wirksam. Es gilt die gesetzliche Frist des § 276 Abs. 1 Satz 3 für die Verteidigungsanzeige. Die Anordnung nach § 276 Abs. 1 Satz 4 erfolgt durch Verfügung des Vorsitzenden. 2. Öffentliche Bekanntmachung. Soll die Zustellung durch öffentliche Bekannt- 22 machung (§ 185) erfolgen, muss die Einspruchsfrist nach Abs. 3 von Amts wegen bestimmt werden. Die vorstehenden Erläuterungen zur Bestimmung der Einspruchsfrist zur Zustellung im Ausland zu § 339 Abs. 2 a. F. (Rdn. 17) zur Rechtslage bis 16. Juni 2017 gelten sinngemäß. Wird die Einspruchsfrist durch gesonderten Beschluss bestimmt, ist dieser ebenfalls zuzustellen. Die öffentliche Zustellung dieses Beschlusses erfordert eine gesonderte Bewilligung nach § 186 Abs. 1 Satz 1.54

§ 340 Einspruchsschrift § 340 (1) Der Einspruch wird durch Einreichung der Einspruchsschrift bei dem Prozessgericht eingelegt. (2) Die Einspruchsschrift muss enthalten: 1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird; 2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde. Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen. (3) In der Einspruchsschrift hat die Partei ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfahrens bedachten Prozessführung entspricht, sowie Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, vorzubringen. Auf Antrag kann der Vorsitzende für die Begründung die Frist verlängern, wenn nach seiner freien Überzeugung der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn die Partei erhebliche Gründe darlegt. § 296 Abs. 1, 3, 4 ist entsprechend anzuwenden. Auf die Folgen einer Fristversäumung ist bei der Zustellung des Versäumnisurteils hinzuweisen. Schrifttum Beiersmann Zur Anwendbarkeit des § 340 Abs. 3 ZPO im arbeitsgerichtlichen Verfahren, NZA 1985, 452; Fastrich Heilung der Verspätungsfolgen des § 296 I ZPO durch Versäumnis?, NJW 1979, 2598; Gounalakis Sanktionslose Verspätung durch Eintritt in das Versäumnisverfahren, DRiZ 1997, 294; Hartmann Einspruch gegen Versäumnisurteil – Begründungsfrist = Notfrist, auch bei Verlängerung, NJW 1988, 2659; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Kabath Muss der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil begründet werden?, DAVorm 1993, 621; Pieper Eiljustiz statt materieller Richtigkeit?, FS für Wassermann, 1985, 773; Pils Das System der Rechtsbehelfe im Zivilprozess, JA 2011, 451; Schneider Einspruch gegen Versäumnisurteil nach Fristversäumung, MDR 1979, 710; Späth Zum Fehlen der Unterschrift bei einer Einspruchsschrift, VersR 1973, 1055; Stackmann Selten folgeschwer: verspätetes Vorbringen, JuS 2011, 133; Thiele Die prozessualen Auswirkungen unterlassener oder fehlerhafter Belehrungshinweise gemäß § 338 S. 2 ZPO bei Versäumnisurteilen, MDR 2010, 177; Vollkommer/Weinland Zu den Anforderungen an den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil, EWiR 1989, 619; Wedel Einspruchsbegründungsfrist des § 340 III 1 ZPO = Notfrist, MDR 1989, 512.

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BeckOK/Toussaint § 339 Rdn. 21.

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I.

II.

Übersicht Einlegung des Einspruchs (Abs. 1) ____ 1 1. Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozessgericht ____ 1 2. Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle ____ 8 3. Einspruch zu Protokoll des Gerichts ____ 9 Inhalt der Einspruchsschrift (Abs. 2) ____ 10 1. Notwendiger Inhalt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2) ____ 10 2. Beschränkung der Anfechtung (Abs. 2 Satz 2) ____ 16

III.

Parteivorbringen, Fristverlängerung, Präklusion (Abs. 3) ____ 20 1. Prozessförderungspflicht, Flucht in die Säumnis ____ 20 2. Vorbringen der säumigen Partei (Abs. 3 Satz 1) ____ 25 a) Angriffs- und Verteidigungsmittel ____ 25 b) Zulässigkeitsrügen ____ 27 3. Fristverlängerung (Abs. 3 Satz 3) ____ 32 4. Belehrung (Abs. 3 Satz 4) ____ 36

I. Einlegung des Einspruchs (Abs. 1) 1. Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozessgericht. Die Bestimmung des Absatz 1, nach der die Einspruchsschrift beim Prozessgericht einzureichen ist, gilt in dieser uneingeschränkten Form nur für Verfahren beim Landgericht, Oberlandesgericht und Bundesgerichtshof. Die Vorschrift ist nach § 495 auch im Verfahren vor dem Amtsgericht anwendbar. Der Einspruch kann danach im Verfahren vor dem Land- und Amtsgericht, dem Oberlandesgericht und dem Bundesgerichtshof durch Einreichung der Einspruchsschrift beim Prozessgericht erhoben werden. Daneben besteht beim amtsgerichtlichen Verfahren nach § 496 die Möglichkeit, den Einspruch mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle anzubringen.1 Schließlich kann der Einspruch in allen Instanzen zu Protokoll des Gerichts erklärt werden (streitig).2 2 Der Einspruch muss schriftlich eingelegt werden. Die Einlegung durch Telegramm, Fernschreiben, Telefax oder als elektronisches Dokument im Sinne von § 130a ist möglich. Die Einreichung kann als PDF-Datei per E­Mail erfolgen. Eingegangen ist die Einspruchsschrift dann allerdings nicht schon mit dem Empfang der E­Mail, sondern erst mit dem Ausdruck der PDF-Datei bei Gericht.3 Im Anwaltsprozess muss der Einspruch von einem beim Prozessgericht zugelassenen Rechtsanwalt eingereicht werden (§ 78 Abs. 1 und 4). Ist die Partei aufgrund ihrer Bedürftigkeit nicht in der Lage, einen Rechtsanwalt mit der Vornahme der fristwahrenden Einreichung des Einspruchs zu beauftragen, muss sie innerhalb der Einspruchsfrist Prozesskostenhilfe beantragen. Die auf der Bedürftigkeit der Partei beruhende Versäumung der Einspruchsfrist ist bei rechtzeitiger Anbringung des vollständigen Prozesskostenhilfeantrags unverschuldet,4 so dass nach Bewilligung der Prozesskostenhilfe auf Antrag Wiedereinsetzung in die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren ist.5 Die Einspruchsschrift ist eine wesentliche Prozesserklärung mit unmittelbarer Aus3 wirkung auf das Verfahren.6 Sie ist ein bestimmender Schriftsatz und muss daher grundsätzlich unterschrieben werden.7 Ausnahmen von der Unterschrift hat die Rechtsprechung zugelassen beim Telegramm,8 beim Fernschreiben9 und beim Tele1

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Vgl. Rdn. 8. Vgl. Rdn. 9. BGH NJW 2015, 1527 Rdn. 8. BGH NJW­RR 2008, 1238 Rdn. 6; 2012, 383 Rdn. 13; NJOZ 2013, 2111 Rdn. 7. BGH NJW 2015, 1312 Rdn. 2. RGZ 151, 82, 83. BGHZ 101, 134, 136 = NJW 1987, 2588. RGZ 139, 45, 47; 151, 82, 86.

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fax.10 Während das Reichsgericht allerdings ein fernmündlich aufgegebenes Telegramm hat ausreichen lassen,11 fordert der Bundesgerichtshof beim Telefax, dass die Kopiervorlage unterschrieben ist und die Unterschrift auf der Kopie wiedergegeben wird.12 Bei einem Computerfax genügt die elektronische Übermittlung einer Textdatei mit eingescannter Unterschrift auf ein Faxgerät des Gerichts.13 In eng begrenzten Ausnahmefällen hat die Rechtsprechung eine Einspruchsschrift auch ohne Unterschrift als wirksam angesehen. Davon ist auszugehen, wenn noch innerhalb der Einspruchsfrist ein weiterer unterschriebener Schriftsatz beim Prozessgericht eingeht, der auf die nicht unterzeichnete Einspruchsschrift Bezug nimmt,14 wenn die nicht unterzeichnete Einspruchsschrift mit einem unterschriebenen Begleitschreiben übersandt wird 15 oder wenn die Einspruchsschrift einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, einer Anstalt des öffentlichen Rechts oder einer Behörde den maschinenschriftlich wiedergegebenen Namen des Verfassers und einen Beglaubigungsvermerk trägt.16 Die Schriftform ist weiter gewahrt, wenn der nicht unterzeichneten Einspruchsschrift eine Abschrift mit einem vom Verfasser des Einspruchs unterschriebenen Beglaubigungsvermerk beigefügt ist.17 Die Einspruchsschrift muss rechtzeitig innerhalb der Einspruchsfrist beim Pro- 4 zessgericht eingehen. Prozessgericht ist das Gericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat. Einreichen bedeutet, dass das Schriftstück oder die Nachricht in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt. Geht sie bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht ein und wird sie an das Prozessgericht weitergeleitet, kommt es für die Rechtzeitigkeit des Einspruchs auf den Eingang beim Prozessgericht an. Wird die Einspruchsschrift bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht eingereicht, ist dieses aus Gründen einer fairen Verfahrensgestaltung und prozessualer Fürsorgepflicht zur Weiterleitung der Einspruchsschrift im ordentlichen Geschäftsgang verpflichtet. Eine derartige prozessuale Fürsorgepflicht ist anerkannt, wenn das Gericht, bei dem der bestimmende Schriftsatz eingeht, bereits mit der Sache befasst war.18 Ist aus der Einspruchsschrift aber leicht, einwandfrei und ohne weiteres erkennbar, welches Gericht das Prozessgericht ist, und dass der Schriftsatz nur falsch adressiert ist, ist das Gericht auch ohne Vorbefassung mit der Sache zur Weiterleitung im ordentlichen Geschäftsgang an das Prozessgericht verpflichtet. Die Einspruchsfrist wird gewahrt, wenn die Einspruchsschrift trotz falscher Adres- 5 sierung rechtzeitig in einer ausschließlich für das Prozessgericht bestimmten Empfangseinrichtung eingeht. Die falsche Adressierung ist unschädlich, wenn die Einspruchsschrift in die Verfügungsgewalt des Prozessgerichts gelangt. Haben mehrere Gerichte eine gemeinsame Posteingangsstelle, geht die Einspruchsschrift bei dem Gericht ein, an das sie adressiert ist.19

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9 BGHZ 79, 314, 316 = NJW 1981, 1618; NJW 1986, 1759 (eine Übermittlungsart, die heute nur noch von theoretischer Bedeutung ist). 10 BGHZ 87, 63, 64; BAG NJW 1984, 199; BGH NJW 1990, 188. 11 RGZ 139, 45, 47; ebenso BGHSt 31, 7, 8. 12 BGH NJW 1990, 188; BSG NZA 1986, 578; BFH NJW 1982, 2520. 13 BGHZ 144, 160, 164 = NJW 2000, 2340. 14 BGH, Urteil vom 1. April 1952 – I ZR 122/51, LM Nr. 1 zu § 338 ZPO. 15 BGH NJW 1986, 1760. 16 BGHZ 75, 340, 351. 17 RGZ 119, 62, 63; BGH, Beschluss vom 5. März 1954 – VI ZB 21/53, LM Nr. 14 zu § 519 ZPO; BGH NJW 1957, 990; 2012, 1738 Rdn. 9. 18 BVerfGE 93, 99, 112 = NJW 1995, 3173; BGH NJW 1998, 908; VersR 1999, 1170; NJW­RR 2000, 1730; 2004, 1655, 1656; MDR 2007, 1276, 1277. 19 BGH NJW­RR 1997, 892, 893.

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Die Voraussetzungen des § 340 Abs. 1 müssen innerhalb der Einspruchsfrist nach § 339 von der Partei erfüllt werden. Andernfalls ist der Einspruch unzulässig. Die Einspruchsfrist wird dem Gegner zugestellt, § 340a. Die Prüfung, ob der Einspruch zulässig ist, erfolgt von Amts wegen, § 341. Bei Versäumung der Einspruchsfrist kann der Partei unter den Voraussetzungen der §§ 233 ff. Wiedereinsetzung gewährt werden. 7 Für das Verfahren vor den Arbeitsgericht enthalten die §§ 59, 64 Abs. 7 ArbGG Sonderregelungen (§ 496). Hier ist vor allem die kürzere Einspruchsfrist von einer Woche zu beachten.

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2. Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle. In Verfahren vor dem Amtsgericht nach der ZPO kann die Partei die Einspruchsschrift schriftlich einreichen oder den Einspruch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklären. Diese Wahlmöglichkeit besteht im Verfahren vor dem Landgericht nicht. Kann die Partei den Einspruch wirksam zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen, gilt § 129a. Die Partei kann den Einspruch vor einer Geschäftsstelle eines beliebigen Amtsgerichts zu Protokoll erklären, § 129a Abs. 1. Das weitere Verfahren richtet sich nach § 129a Abs. 2. Der Einspruch ist rechtzeitig eingelegt, wenn er beim Prozessgericht innerhalb der Einspruchsfrist eingeht (§ 129a Abs. 2 Satz 2). Deshalb ist es in jedem Fall ratsam, den Einspruch vor der Geschäftsstelle des Amtsgerichts zu erklären, das Prozessgericht ist.

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3. Einspruch zu Protokoll des Gerichts. Nicht ausgeschlossen ist, dass ein Einspruch in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll des Gerichts erklärt wird. Der Bundesgerichtshof hat dies in einem Fall für zulässig erachtet, in dem die Partei bereits vor Erlass des Versäumnisurteils eine Einspruchsschrift eingereicht und der Anwalt nach Erlass des Versäumnisurteils zu Protokoll des Gerichts Einspruch erklärt und auf seine zuvor eingereichte Einspruchsschrift verwiesen hat. 20 Begründet hat der Bundesgerichtshof dies mit dem Zweck der Einspruchsschrift, die gewährleisten soll, dass für das Gericht und den Gegner zuverlässig feststeht, ob die säumige Partei trotz Säumnis den Prozess weiterbetreiben will und ob der Einspruch im Anwaltsprozess durch einen beim Prozessgericht zugelassenen Anwalt eingelegt ist. Ob die Erklärung des Einspruchs zu Protokoll für sich genommen ausreichte, hat der Bundesgerichtshof offengelassen. Die Frage ist umstritten.21 Sie ist zu bejahen. Die Gegenansicht ist zu eng am Wortlaut des § 340 Abs. 1 verhaftet. Die Rechtsprechung betont durchweg, dass Verfahrensvorschriften nicht Selbstzweck sind.22 Zweck der Einreichung der Einspruchsschrift ist, dem Gericht und dem Gegner Klarheit darüber zu verschaffen, dass die Partei den Rechtsstreit nach Erlass des Versäumnisurteils fortsetzen will. Dieses Ziel wird durch einen zu Protokoll des Gerichts erklärten Einspruch erreicht.

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20 BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; ebenso OLG München OLGR 1992, 174; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 2. 21 Von einer zulässigen Verfahrensweise gehen aus: OLG Zweibrücken MDR 1992, 998; OLG Frankfurt NJOZ 2006, 511, 512; Prütting/Gehrlein/Czub § 340 Rdn. 2; die Zulässigkeit der Erklärung einer Rechtsmittelbegründung zu Protokoll des Gerichts nimmt an: BVerwG NVwZ 2000, 912, 913; a.A. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 2; Musielak/Voit/Stadler § 340 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 340 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 340 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 2; Zöller/Herget § 340 Rdn. 1. 22 BGHZ 105, 197, 200 = NJW 1989, 530; BGHZ 144, 160, 161 = NJW 2000, 2340.

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II. Inhalt der Einspruchsschrift (Abs. 2) 1. Notwendiger Inhalt (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2). Der notwendige Inhalt der Ein- 10 spruchsschrift besteht in der Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird (Abs. 2 Satz 1 Nr. 1) und der Erklärung, dass gegen das Urteil Einspruch eingelegt wird (Abs. 2 Satz 1 Nr. 2). Dadurch soll gewährleistet werden, dass das Gericht und der Gegner zuverlässig erkennen können, ob die säumige Partei trotz ihrer Säumnis den Prozess weiterbetreiben will.23 Es ist nicht erforderlich, ausdrücklich zu betonen, dass eine auf sorgfältige Prozessführung bedachte Partei und ihr Prozessbevollmächtigter sich konkret an die Vorgaben des § 340 Abs. 2 halten, das Urteil unter Angabe des Gerichts, der Parteien und ihrer Parteirollen im Prozess, des Aktenzeichens und des Verkündungsdatums genau zu bezeichnen und anzugeben, dass gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt wird. Ist das im Einzelfall gleichwohl nicht geschehen, muss die Prozesserklärung der Partei nach allgemeinen Grundsätzen ausgelegt werden.24 Die zu § 519 Abs. 2 entwickelten Grundsätze können zur Auslegung der Bestimmtheit der Einspruchsschrift herangezogen werden.25 Dem Schriftsatz muss zumindest durch Auslegung das konkrete Urteil zu entnehmen sein, gegen das sich die Eingabe richtet.26 Die Verwendung des Wortes „Einspruch“ ist nicht zwingend erforderlich.27 Aus dem Schriftsatz muss sich jedoch eindeutig ergeben, dass die Partei das Urteil nicht gegen sich gelten lassen und den Prozess fortführen will.28 Die Einspruchsschrift muss erkennen lassen, für wen Einspruch eingelegt wird.29 Das kann auch ohne ausdrückliche Angabe aus den Umständen folgen.30 Eine Parteiverwechslung kann unschädlich sein, wenn sich durch Auslegung zweifelsfrei ermitteln lässt, für welche Partei der Einspruch eingelegt werden soll.31 Eine nähere Angabe kann aber erforderlich sein, wenn etwa das Versäumnisurteil gegen mehrere Parteien ergangen ist. Muss nicht der Begriff „Einspruch“ verwendet werden, reicht es aus, dass die 11 Schrift die Angabe „Widerspruch“, „Antrag auf Aufhebung“, „Anfechtung“ oder eine anderweitige Bezeichnung enthält, aus der sich mit ausreichender Sicherheit ergibt, dass die Partei das Versäumnisurteil nicht gegen sich gelten lassen will.32 Aus der Bezeichnung „Berufung“ kann sich im Wege der Auslegung ergeben, dass die Partei Einspruch einlegen wollte.33 Gleiches gilt, wenn eine Partei nach Zustellung des Versäumnisurteils einen Wiedereinsetzungsantrag stellt.34 Wissen die Partei und ihr Anwalt noch nicht, dass ein Versäumnisurteil ergangen ist, und rechnen sie auch nicht zumindest mit dieser Möglichkeit, kann ein Schriftsatz, mit dem die Partei dem Vorbringen der anderen Partei entgegentritt oder die Versäumung des Termins entschuldigt, allerdings nicht als Einspruch ausgelegt werden.35

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23 BGH NJW­RR 1994, 1213. 24 Zu den Voraussetzungen der Umdeutung einer Prozesserklärung in einen Einspruch näher § 338 Rdn. 31 und 32. 25 BGH VersR 1987, 988, 989; NJW­RR 1999, 938. 26 BGH NJW­RR 1994, 1213. 27 RGZ 141, 347, 350. 28 BGH NJW­RR 1994, 1213; 2014, 517 Rdn. 11. 29 BGH VersR 1987, 988, 989. 30 BGH NJW­RR 1994, 1213; 1999, 938; NJW 2006, 1003 Rdn. 9; NJW­RR 2013, 1278 Rdn. 8; BAG NZA 2001, 1214, 1215; zu eng LG Bonn BeckRS 2008, 7804. 31 BGH NJW­RR 1999, 938. 32 Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 4. 33 Zöller/Herget § 340 Rdn. 4; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 7. 34 BVerfGE 88, 118 = NJW 1993, 1635. 35 BAG NJW 1971, 1479, 1480; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 7; zur Umdeutung: OLG Braunschweig FamRZ 1995, 237 und § 338 Rdn. 31 und 32.

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Grundsätzlich reicht für die Fristwahrung der Eingang der Einspruchsschrift bei Gericht. Geht die Einspruchsschrift aufgrund fehlerhafter Angaben oder Übermittlung bei einem anderen Gericht als dem Prozessgericht ein, kommt es darauf an, wann die Einspruchsschrift in die Verfügungsgewalt des Prozessgerichts gelangt. Die Einspruchsschrift muss nicht zur Prozessakte gelangen. Geht die Einspruchsschrift zwar beim Prozessgericht ein, ist das Urteil aber so ungenau bezeichnet, dass eine Zuordnung der Einspruchsschrift zum richtigen Verfahren nicht möglich ist, ist für die Fristwahrung entscheidend, ob die Richtigstellung, die eine Zuordnung erst erlaubt, noch innerhalb der Einspruchsfrist erfolgt ist.36 Nur wenn dies der Fall ist, ist die Einspruchsfrist gewahrt. Sind die richtigen Angaben gegenüber dem Prozessgericht nachgeholt, kommt es nicht darauf an, wann diese Angaben oder die Einspruchsschrift zur Prozessakte kommen. Hat die Partei oder ihr Anwalt den Fehler noch bemerkt und übermittelt die Partei oder ihr Anwalt innerhalb der Einspruchsfrist zu der dem Prozessgericht vorliegenden Einspruchsschrift bis 24 Uhr des letzten Tages der Einspruchsfrist einen Schriftsatz mit einer Richtigstellung, ist die Frist gewahrt. 13 Liegt eine notwendige Streitgenossenschaft vor und legt nur einer der Streitgenossen Einspruch gegen das Versäumnisurteil ein, wird das Versäumnisurteil gegenüber allen Streitgenossen nicht rechtskräftig (§ 62 Abs. 2).37 Die notwendigen Streitgenossen, die keinen Einspruch eingelegt haben, können sich in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, und einer später eröffneten weiteren Instanz am Verfahren beteiligten.38 Die notwendigen Streitgenossen, die keinen Einspruch eingelegt haben, sind in ihrer prozessualen Stellung in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, von den Streitgenossen abhängig, die Einspruch eingelegt haben.39 Nehmen alle Einspruchsführer ihre Einsprüche zurück, wird das Versäumnisurteil rechtskräftig. Hat einer der notwendigen Streitgenossen Einspruch eingelegt, kommt es auf seine Einspruchsrücknahme an. Nach Abschluss der Instanz kann ein Einspruch nicht mehr zurückgenommen werden, §§ 346, 516 Abs. 1. Deshalb können alle notwendigen Streitgenossen – auch diejenigen, die keinen Einspruch eingelegt haben – unter den allgemeinen Voraussetzungen Rechtsmittel gegen ein sie beschwerendes Urteil einlegen und nicht nur diejenigen, die Einspruch eingelegt haben. Dagegen wirkt bei einfacher Streitgenossenschaft der von einem Streitgenossen eingelegte Einspruch nicht für die anderen Streitgenossen, § 61. Zum notwendigen Inhalt des Einspruchs gehört keine Begründung.40 Soweit 14 § 340 Abs. 3 Satz 2 eine Begründung anführt, für deren Vorlage der Vorsitzende die Frist verlängern kann, ist damit keine Einspruchsbegründung im eigentlichen Sinn gemeint. Angesprochen ist die in § 340 Abs. 3 Satz 1 enthaltene Konkretisierung der allgemeinen Prozessförderungspflicht. Ein Verstoß gegen § 340 Abs. 3 führt nicht zur Unzulässigkeit des Einspruchs. Die ladungsfähigen Anschriften des Einspruchsführers und des Gegners müssen in der Einspruchsschrift nicht angegeben werden.41 Genügt die Einspruchsschrift nicht den Anforderungen an den notwendigen Inhalt, 15 ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen (§ 341 Abs. 1 Satz 2).42

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36 BGH VersR 1982, 250. 37 BGH NJW 1991, 101; 1996, 1060, 1062. 38 BGH NJW 1991, 101; BGHZ 192, 245 Rdn. 22 = MDR 2012, 481. 39 BGH NJW­RR 1999, 285, 286. 40 BGHZ 75, 138, 140 = NJW 1979, 1988; NJW 1980, 1102, 1103; 1981, 928; NJW­RR 1992, 957; OLG Naumburg, Urteil vom 4. Mai 2015 – 12 U 20/15, juris Rdn. 35; Bauer ZZP 91 (1978) 329, 331; BeckOK/ Toussaint § 340 Rdn. 9; hierzu auch BVerfGE 88, 118, 126 = NJW 1993, 1635. 41 OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2011 – 28 U 85/09, juris Rdn. 9. 42 BGH NJW­RR 1994, 1213.

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2. Beschränkung der Anfechtung (Abs. 2 Satz 2). Der Einspruch kann sich gegen das Versäumnisurteil insgesamt oder einen Teil des Urteilsauspruchs richten. Die Möglichkeit einer Teilanfechtung ist in Absatz 2 Satz 2 seit der Vereinfachungsnovelle von 1976 angeführt, entsprach aber schon vorher der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegend vertretenen Ansicht.43 Allgemein wird angenommen, dass eine beschränkte Anfechtung nur wegen eines teilurteilsfähigen Teils des Versäumnisurteils möglich ist.44 Bei mehreren verurteilten Streitgenossen kann der Einspruch beschränkt von einem eingelegt werden. Der Einspruch kann auch beschränkt auf einen von mehreren Streitgegenständen oder auf einen quantitativen oder qualitativen Teil eines Streitgegenstands werden.45 Es gilt § 301 Abs. 1 Satz 1 und 2, so dass eine Beschränkung auf einen Teil eines einheitlichen Streitgegenstands erfolgen kann, über den das Gericht nach § 301 Abs. 1 Satz 2 durch Grund- und Teilurteil befinden könnte. Eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung des Versäumnisurteils ist mit dem Einspruch ebenfalls möglich.46 Über den Einspruch ist auch in diesem Fall durch kontradiktorisches Urteil zu entscheiden, gegen das in analoger Anwendung des § 99 Abs. 2 Satz 1 die sofortige Beschwerde statthaft ist.47 Eine Beschränkung des Einspruchs auf einzelne Rechtsfragen oder Angriffs- oder Verteidigungsmittel ist unzulässig.48 In dem Umfang, in dem sich der Einspruch nicht gegen das Versäumnisurteil richtet, wird das Urteil nach allgemeinen Grundsätzen formell und materiell rechtskräftig. Ist die Beschränkung des Einspruchs unzulässig, weil sie auf ein nicht teilurteilsfähiges Element abzielt, ist der Einspruch grundsätzlich uneingeschränkt eingelegt, es sei denn, die Auslegung ergibt, dass die Partei in diesem Fall das Verfahren nicht fortsetzen will. Ist der Einspruch zunächst umfassend eingelegt, kann eine Einschränkung des Einspruchs noch im Laufe des weiteren Verfahrens bis zum Einspruchstermin (§ 341a) und darüber hinaus bis zur Verkündung des Urteils in der Instanz erfolgen. Eine mehrfache Einschränkung des Einspruchs ist möglich. Nach der Urteilsverkündung in der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, ist die Einschränkung oder Rücknahme des Einspruchs ausgeschlossen, §§ 346, 516 Abs. 1.

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III. Parteivorbringen, Fristverlängerung, Präklusion (Abs. 3) 1. Prozessförderungspflicht, Flucht in die Säumnis. Absatz 3 begründet keine 20 Pflicht, den Einspruch zu begründen. Aus der Bestimmung folgt eine Prozessförderungspflicht für die säumige Partei, deren Verletzung die Zulässigkeit des Einspruchs nicht berührt, die allerdings zur Zurückweisung neuer Angriffs­ und Verteidigungsmittel oder neuer Rügen zur Zulässigkeit der Klage nach §§ 340 Abs. 3 Satz 3, 296 Abs. 1, 3 und 4 führen kann. Damit kann eine Verschärfung der Prozessförderungspflicht für die säumige Partei verbunden sein, wenn ihr bislang noch keine Fristen von Seiten

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43 Hierzu die Nachweise bei OLG Celle NJW 1972, 1867; a.A. RGZ 167, 293, 296. 44 OLG Celle NJW 1972, 1867, 1868; OLG Bamberg NJW­RR 1995, 580, 581; MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 11; Musielak/Voit/Stadler § 340 Rdn. 3; Saenger/Kießling § 340 Rdn. 3; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 8; Stein/Jonas/Bartels § 340 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 55; Prütting/Gehrlein/ Czub § 340 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 340 Rdn. 7. 45 Thomas/Putzo/Reichold § 340 Rdn. 4. 46 BGH KostRspr. Nr. 75 zu § 99 ZPO; OLG Brandenburg NJW­RR 2000, 1668; OLG Naumburg OLGR 2004, 395; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 8. 47 OLG Brandenburg NJW­RR 2000, 1668; OLG Naumburg OLGR 2004, 395. 48 BGH NJW 2008, 1312 Rdn. 7.

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des Gerichts gesetzt worden sind oder die zuvor gesetzten Fristen nicht mehr greifen, weil die Partei neue oder ihr erst jetzt bekannt gewordene Tatsachen vortragen kann oder erstmals auf neues Vorbringen des Gegners reagieren kann und muss. § 296 Abs. 1 und 3 sehen eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens unter den dort angegebenen Voraussetzungen zwingend vor. Abs. 3 ist auf den Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid nicht anwendbar (§ 700 Abs. 3 Satz 3). Die Frist zur Begründung – nicht zur Einlegung des Einspruchs – kann nach Abs. 3 Satz 2 verlängert werden. Wird die Frist zur Begründung nicht gewahrt, findet § 296 Abs. 1, 3 und 4 Anwendung (Abs. 3 Satz 3), die Zulässigkeit des Einspruchs bleibt unberührt. Bei der Zustellung des Versäumnisurteils muss die säumige Partei über die Rechtsfolge belehrt werden (Abs. 3 Satz 4). Gleichwohl bleibt der säumigen Partei trotz §§ 340 Abs. 3, 296 die Möglichkeit zu 21 neuem Vorbringen. Hatte eine Partei eine vom Gericht gesetzte Frist versäumt und wäre sie mit neuem Vorbringen wegen der damit verbundenen Verfahrensverzögerung ausgeschlossen, hat sie die Chance, durch eine sogenannte „Flucht in die Säumnis“ diese Rechtsfolge zu umgehen.49 Sie kann ein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und hat durch diese „Flucht in die Säumnis“ trotz des Abs. 3 Satz 1 die Möglichkeit, Angriffsund Verteidigungsmittel noch anzubringen, mit denen sie ansonsten ausgeschlossen wäre.50 Lagen im Zeitpunkt des Eintritts der Säumnis die Voraussetzungen für eine Zurückweisung verspäteten Vorbringens vor und hat die Partei die Flucht in die Säumnis etwa angetreten, weil sie die Verspätung nicht entschuldigen konnte, kommt es darauf an, ob die Berücksichtigung der verspätet vorgebrachten Angriffs­ und Verteidigungsmittel den Rechtsstreit verzögert.51 Da ohnehin Termin zur mündlichen Verhandlung über den zulässigen Einspruch und die Hauptsache anberaumt werden muss (§ 341a), tritt eine Verfahrensverzögerung nicht ein, wenn eine durch die Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens erforderliche Beweisaufnahme durch zumutbare vorbereitende Maßnahmen vor oder in dem Einspruchstermin abgeschlossen werden kann.52 Dazu muss das Gericht den Einspruchstermin weder zeitlich besonders weit herausschieben und freie Termine auslassen, die sich für eine umfangreiche Beweisaufnahme nicht eignen, noch darf das Gericht entgegen seiner sonstigen Terminierungspraxis einen besonders zeitnahen Termin wählen, um vorbereitende Maßnahmen für eine Beweisaufnahme unmöglich zu machen.53 In diesem Zusammenhang kommt es allein darauf an, ob die Zulassung neuer Angriffs- oder Verteidigungsmittel den Rechtsstreit verzögert; nicht entscheidend ist, ob der Rechtsstreit bei fristgemäßem Vorbringen auch nicht schneller hätte entschieden werden können.54 Zumutbar sind dem Gericht vorbereitende Anordnungen nach § 273, wenn es sich 22 um einfache und klar abgrenzbare Streitpunkte handelt, die ohne unangemessenen Zeitaufwand geklärt werden können.55 Nach der Rechtsprechung ist eine Beweisaufnahme mit bis zu sechs Zeugen im Regelfall zumutbar.56 Nicht mehr zumutbar ist die Aufklärung eines Tatsachenstoffs erheblichen Ausmaßes. Nicht mehr hinzunehmen ist ein mehrmonatiges Hinausschieben des Termins, allein um noch eine vorbereitende schriftliche

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49 BGHZ 76, 173, 178 = NJW 1980, 1105. 50 BGH NJW 2002, 290, 291; OLG Hamm NJW 1980, 293, 294; Prütting/Weth ZZP 98 (1985) 131, 134. 51 BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988. 52 BGHZ 76, 173, 175 = NJW 1980, 1105; NJW 1981, 286; 1984, 1964, 1965; 2002, 290, 291; Messer NJW 1978, 2559; Deubner NJW 1979, 337, 342. 53 OLG Düsseldorf MDR 2005, 1189. 54 BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988. 55 BGHZ 91, 293, 304 = NJW 1984, 1964; NJW 2002, 290, 291. 56 BGH NJW 2002, 290, 291.

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Begutachtung zu ermöglichen.57 In die Betrachtung der Zumutbarkeit muss einbezogen werden, ob zu erwarten ist, dass die Gegenpartei mit weiterem Vorbringen und Beweismitteln auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der säumigen Partei reagieren wird und ob durch die Berücksichtigung neuen Vorbringens Folge- und Anknüpfungstatsachen entscheidungserheblich werden, auf die es bislang nicht ankam. Kann die erforderliche Klärung nicht in dem auf den Einspruch anberaumten Termin erfolgen, sondern ist ein zusätzlicher Termin erforderlich, wird die Erledigung des Rechtsstreits in jedem Fall verzögert und die säumige Partei ist mit dem neuen Vorbringen ausgeschlossen. Hat der Anwalt den Weg der „Flucht in die Säumnis“ beschritten, ist er grundsätz- 23 lich auch ohne ausdrückliche Weisung des Mandanten gehalten, Einspruch gegen das Versäumnisurteil einzulegen und innerhalb der Frist der Einspruchsbegründung die Angriffs- und Verteidigungsmittel anzubringen, die bislang nicht vorgetragen waren.58 Dabei muss der Anwalt je nach prozessualer Lage eine Abwägung treffen, ob er alle Beweismittel – etwa eine Vielzahl von Zeugen – anführt, weil sich dadurch eine Verfahrensverzögerung ergeben kann, die zum Ausschluss des neuen Vorbringens nach §§ 340 Abs. 3, 296 führt und der Flucht in die Säumnis die Erfolgsaussichten nimmt.59 Ein richterlicher Hinweis auf die Möglichkeit der Flucht in die Säumnis ist durch 24 § 139 nicht mehr gedeckt und begründet die Besorgnis der Befangenheit.60 2. Vorbringen der säumigen Partei (Abs. 3 Satz 1) a) Angriffs- und Verteidigungsmittel. Die säumige Partei muss in der Einspruchs- 25 schrift sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel vorbringen, soweit es nach der Prozesslage einer sorgfältigen Prozessführung entspricht. Durch Absatz 3 kann eine weitere Verzögerung des Verfahrens nach der Säumnis begrenzt oder ausgeschlossen werden. Die Prozessförderungspflicht nach Absatz 3 Satz 1 entspricht der Regelung in §§ 277 Abs. 1, 282 Abs. 1 und 3; die Maßstäbe hierzu gelten für die Pflicht nach § 340 Abs. 3 Satz 1 entsprechend. Die prozessuale Pflicht zum umfassenden Vortrag kann daher je nach Verfahrensstand, Prozesslage und Vortrag der Gegenseite unterschiedlich detailliert ausfallen. Ist der Beklagte im frühen ersten Termin säumig oder ergeht ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, muss die Einspruchsfrist den Anforderungen an eine Klageentgegnung genügen. Eine weitergehende umfassendere Prozessförderungspflicht trifft die säumige Partei nicht allein wegen der Säumnis. Die säumige Partei muss sich allerdings zu dem gesamten entscheidungserheblichen Vorbringen des Gegners substantiiert und unter Beweisantritt äußern und sie muss sämtliche Gegenrechte (Einwendungen und Einreden) unter Beweisantritt geltend machen. Ein zunächst auf bestimmte Komplexe (Bestreiten der anspruchsbegründenden Tatsachen, rechtshindernde, rechtsvernichtende Einwendungen, rechtshemmende Einreden oder Aufrechnung) beschränktes Vorbringen verstößt gegen die Prozessförderungspflicht nach Absatz 3 Satz 1. Hat die säumige Partei vor Eintritt der Säumnis ihre Angriffs­ und Verteidigungsmittel vorgetragen, braucht sie diesen Vortrag in der Einspruchsschrift nicht zu wiederholen oder hierauf Bezug zu nehmen.61 Die Zulassung verspäteten Vorbringens ist, auch wenn sie zu Unrecht erfolgt, für 26 das Rechtsmittelgericht bindend.62

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A.A. OLG Hamm NJW 1980, 293, 294. BGH NJW 2002, 290, 291. BGH NJW 1981, 286. OLG München NJW 1994, 60. MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 14. BGH NJW 1981, 928; 1991, 1896; 2004, 1458, 1459; BGHZ 166, 283 Rdn. 22 = NJW 2006, 1657.

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b) Zulässigkeitsrügen. Die Zulässigkeit der Klage betreffende Rügen müssen ebenfalls innerhalb der Frist für die Begründung des Einspruchs vorgebracht werden. Die Bedeutung von Absatz 3 Satz 1 im Hinblick auf die Rechtzeitigkeit derartiger Rügen ist gering. Absatz 3 Satz 1 ist nicht anwendbar auf Zulässigkeitsvoraussetzungen, die von Amts wegen zu berücksichtigen sind. Hier ist keine Rüge der Parteien erforderlich; das Gericht muss die notwendigen Feststellungen ohne Rüge der Parteien von Amts wegen treffen und Beweise im Wege des Freibeweises erheben. Die Präklusionsvorschriften sind unanwendbar.63 Absatz 3 Satz 1 kommt ebenfalls nicht zur Anwendung, wenn die Partei die Möglichkeit der Rüge schon zum Zeitpunkt der Säumnis nach §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3 verloren hatte.64 Das Gericht muss verzichtbare Rügen, die dem Beklagten zum Zeitpunkt der Säumnis noch zustehen und die er nicht in der Begründung des Einspruchs vorbringt, nach § 296 Abs. 3 zurückweisen. Verzichtbare Rügen sind die Rüge der fehlenden Ausländersicherheit (§ 110)65 und der fehlenden Kostenerstattung nach Klagerücknahme (§ 269 Abs. 6)66 sowie die Rüge, ein gerichtlicher Vergleich sei unwirksam und der Ursprungsrechtsstreit fortzusetzen.67 Die Rüge mangelnder Prozessvollmacht (§ 88) ist keine verzichtbare Rüge.68 Nach § 88 Abs. 1 kann der Mangel der Vollmacht vom Gegner in jeder Lage des Rechtsstreits gerügt werden. Eine Grenze besteht nur beim Eingreifen des Einwands des Rechtsmissbrauchs, der im Prozessrecht nicht ausgeschlossen ist.69 Die Erhebung der Schiedseinrede ist in § 1032 Abs. 1 sondergesetzlich geregelt. Die Bestimmung hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorrang vor den allgemeinen Präklusionsvorschriften gemäß §§ 282 Abs. 3, 296 Abs. 3.70 Dazu zählt auch § 340 Abs. 3, der in Satz 3 auf die allgemeinen Präklusionsvorschriften des § 296 Abs. 1, 3 und 4 Bezug nimmt. Der Beklagte kann die Schiedseinrede – wenn er sie nicht bereits aufgrund rügeloser Verhandlung zur Hauptsache in einem früheren Termin verloren hat – noch vor dem Beginn zur mündlichen Verhandlung im Einspruchstermin anbringen.71 Lässt das Gericht entgegen §§ 340 Abs. 3, 296 Abs. 3 eine verspätete Rüge zu, die die Zulässigkeit der Klage betrifft und auf die der Beklagte verzichten kann, kann dies mit einem statthaften Rechtsmittel – anders als bei der gesetzwidrigen Zulassung verspäteter Angriffs- und Verteidigungsmittel – gerügt und von der Rechtsmittelinstanz überprüft werden.72 3. Fristverlängerung (Abs. 3 Satz 3). Für die Begründung, die in der Einspruchsschrift enthalten sein muss, steht der säumigen Partei die zweiwöchige Frist des § 339 zur Verfügung. Die Partei kann die Frist voll ausschöpfen. Hat sie vor deren Ablauf Einspruch eingelegt, kann sie die Begründung noch bis zum Ablauf der gesetzlichen Einspruchsfrist nach-

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63 Musielak/Voit/Huber § 296 Rdn. 34. 64 BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105; OLG München NJW­RR 1995, 127. 65 BGHZ 37, 264, 266 = WM 1962, 270; BGH NJW 2001, 3630; NJW­RR 2005, 148. 66 Zöller/Greger § 296 Rdn. 8a. 67 BGH NJW 2014, 394 Rdn. 18. 68 OLG München OLGZ 1992, 217; BayVerfGH NJW­RR 2013, 893; Thomas/Putzo/Reichold Vorbem. § 253 Rdn. 16 und 29 bis 31; BeckOK/Piekenbrock § 88 Rdn. 4; MünchKomm/Toussaint § 88 Rdn. 5; a.A. Zöller/ Greger § 296 Rdn. 8a. 69 BayVerfGH NJW­RR 2013, 893, 894; KGR 2004, 91. 70 BGHZ 147, 394, 396 = NJW 2001, 2176. 71 Gegenteiliges folgt nicht aus der Entscheidung OLG München NJW­RR 1995, 127, die zeitlich früher als die vorstehend angeführte BGH-Entscheidung ergangen ist und die spezialgesetzliche Regelung des § 1032 Abs. 1 unberücksichtigt lässt. 72 BGH NJW 1985, 743.

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holen oder ergänzen.73 Das ist im Absatz 3 zwar nicht ausdrücklich bestimmt, folgt aber aus Sinn und Zweck von Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelbegründungsfristen. Die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 1 und die Frist zur Begründung des Einspruchs nach § 340 Abs. 3 betragen grundsätzlich zwei Wochen. Dass der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren mindestens vier Wochen Zeit zur Vorlage der Klageerwiderung hat (§ 276 Abs. 1), spielt für die Frist zur Einspruchsbegründung keine Rolle.74 Die Frist für die Einlegung des Einspruchs und die Begründung sind in §§ 339, 340 Abs. 3 abschließend geregelt. Wird die Einspruchsfrist nach § 339 Abs. 2 oder 3 bestimmt, gilt diese Frist auch für die Begründung. Nach Absatz 3 Satz 2 kann die Vorsitzende die Frist für die Begründung des Ein- 33 spruchs auf Antrag der säumigen Partei verlängern. Diese Verlängerungsmöglichkeit bezieht sich nicht auf die Einspruchsfrist. Voraussetzung ist, dass durch die Verlängerung der Rechtsstreit nicht verzögert wird oder die säumige Partei für eine Fristverlängerung erhebliche Gründe vorträgt. Ist dies der Fall, muss die Frist verlängert werden.75 Dem Vorsitzenden steht insoweit kein Ermessensspielraum zu. Die in Absatz 3 Satz 2 enthaltene Wendung „kann der Vorsitzende“ bedeutet nur, dass dem Vorsitzenden eine entsprechende Zuständigkeit eingeräumt wird. Die Verlängerung setzt einen wirksamen Antrag der säumigen Partei voraus. Die ei- 34 nem Streithelfer gewährte Fristverlängerung wirkt auch zugunsten der säumigen Partei und umgekehrt. Der Antrag muss innerhalb der Einspruchsfrist gestellt werden. Die Verfügung, durch die der Vorsitzende die Frist verlängert, kann bei einem rechtzeitig gestellten Antrag noch nach Fristablauf erfolgen. Die zur Verlängerung der Berufungs- und Revisionsbegründungsfrist entwickelten Grundsätze gelten für die Fristverlängerung nach Absatz 3 Satz 2 entsprechend. Die Fristverlängerung ist unanfechtbar. Die säumige Partei kann auf die gewährte Fristverlängerung vertrauen. Eine nachträgliche Überprüfung, ob die Voraussetzungen für die Fristverlängerung vorlagen und die Verlängerungsverfügung wirksam erfolgt ist, findet nicht statt. Die Frist zur Vorlage der Begründung und die durch den Vorsitzenden verlängerte 35 Frist sind keine Notfristen, weil sie nicht als solche bezeichnet sind, § 224 Abs. 1 Satz 2.76 Eine gesonderte Wiedereinsetzung in die Versäumung dieser Frist ist daher nicht möglich. Beantragt die säumige Partei Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Einspruchsfrist, muss sie innerhalb der Antragsfrist Einspruch einlegen (§ 236 Abs. 2 Satz 2). Innerhalb der Antragsfrist kann die Partei auch die Begründung nach § 340 Abs. 3 Satz 1 vorlegen. 4. Belehrung (Abs. 3 Satz 4). Nach Absatz 3 Satz 4 ist die säumige Partei bei Zustel- 36 lung des Versäumnisurteils auf die Folgen einer Fristversäumung hinzuweisen. Es handelt sich um eine richterliche Belehrungspflicht, die derjenigen in § 277 Abs. 2 entspricht. Die Belehrung muss dem säumigen Beklagten eindeutig klarmachen, dass er sich gegen die Klage grundsätzlich nur innerhalb der gesetzten Frist verteidigen kann, dass ihm bei Versäumung der Frist im Allgemeinen jegliche Verteidigung abgeschnitten und er den Prozess verlieren wird.77 Vergleichbar deutlich muss der säumige Kläger belehrt werden. In Abweichung davon hat die Rechtsprechung die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts in

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73 BAGE 44, 242, 244; OLG München NJW 1977, 1972; BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 12; Hartmann NJW 1988, 2659, 2660. 74 MünchKomm/Prütting § 340 Rdn. 15; a.A. OLG Nürnberg NJW 1981, 2266. 75 BeckOK/Toussaint § 340 Rdn. 13. 76 OLG Frankfurt NJW­RR 1993, 1151; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 340 Rdn. 12; anders noch Hartmann NJW 1988, 2659, 2661. 77 BGHZ 86, 218, 225 = NJW 1983, 822; BGHZ 88, 180, 183 = NJW 1989, 2507; NJW 1991, 493; 1991, 2773, 2774.

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einem Fall genügen lassen, in dem der Beklagte Anwalt war.78 Dieser Maßstab ist entsprechend anwendbar, wenn die säumige Partei anwaltlich vertreten ist. Ob diese unterschiedlichen Anforderungen an die Belehrungspflicht mit Grundsätzen materieller Gerechtigkeit vereinbar sind, ist zweifelhaft. Die anwaltliche Vertretung einer Partei dient der geordneten Rechtspflege und dem Schutz der Prozessparteien und nicht der Verlagerung prozessualer Risiken auf die Parteien. Es entspricht allerdings einer Tendenz des Gesetzgebers, die Belehrungspflichten anwaltlich vertretener Parteien einzuschränken (§ 232 Satz 2), so dass im Ergebnis die Differenzierung bei den Belehrungspflichten ein Vorbild im Gesetz hat und auch bei der Auslegung des Absatzes 3 Satz 4 hinzunehmen ist. 37 Während nach dem Wortlaut des § 232 Satz 1 die anfechtbare Entscheidung die Belehrung zu enthalten hat, sieht Absatz 3 Satz 4 den Hinweis auf die Folgen einer Fristversäumung bei der Zustellung des Versäumnisurteils vor. Die Belehrung nach Absatz 3 Satz 4 muss danach nicht Bestandteil des Versäumnisurteils sein. Es genügt, dass sie in einem mit dem Versäumnisurteil zugestellten Formular enthalten ist. Wird das Versäumnisurteil mehreren Beteiligten zugestellt (weiteren Streitgenossen), müssen diese ebenfalls belehrt werden. Die Belehrung des Nebenintervenienten zusätzlich zur Hauptpartei ist nicht erforderlich; ob Vorbringen eines Nebenintervenienten schuldhaft verspätet ist, ist aus der Sicht der Hauptpartei zu beurteilen.79 38 Unterbleibt eine erforderliche Belehrung, können die Präklusionsvorschriften nicht angewandt werden. Auf den Lauf der Einspruchsfrist nach § 339 hat die unterbliebene Belehrung nach Absatz 3 Satz 4 keinen Einfluss.80

§ 340a Zustellung der Einspruchsschrift § 340a Die Einspruchsschrift ist der Gegenpartei zuzustellen. Dabei ist mitzuteilen, wann das Versäumnisurteil zugestellt und Einspruch eingelegt worden ist. Die erforderliche Zahl von Abschriften soll die Partei mit der Einspruchsschrift einreichen. Dies gilt nicht, wenn die Einspruchsschrift als elektronisches Dokument übermittelt wird. Die Vorschrift dient der frühzeitigen Unterrichtung des Gegners der säumigen Partei von der Einlegung des Einspruchs und der Vorbereitung des Einspruchstermins nach § 341a. Deshalb sind der Gegenpartei nach Satz 2 die Daten mitzuteilen, die ihr die Beurteilung ermöglichen, ob der Einspruch zulässig ist. Dazu gehört die Einspruchsschrift, das Datum der Zustellung des Versäumnisurteils und des Eingangs des Einspruchs bei Gericht (Satz 1 und 2). Die Zustellung der Einspruchsschrift erfolgt von Amts wegen durch die Geschäftsstelle des Gerichts nach §§ 166 Abs. 2, 168; bei einer Vertretung der Partei durch einen Prozessbevollmächtigten ist an diesen zuzustellen (§ 172). Besteht die Gegenseite aus mehreren Streitgenossen, hat die Zustellung und Unterrichtung an alle Streitgenossen zu erfolgen. 2 Die in Satz 1 und 2 vorgesehenen Maßnahmen haben unverzüglich zu erfolgen. Sie sind nicht von einer vorherigen Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs durch das Gericht abhängig. Die Gegenpartei hat ein Interesse daran, die Zulässigkeit des Einspruchs selbst zu beurteilen. Sie kann in ihrem Interesse sowohl dadurch betroffen sein, dass das 1

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BGH NJW 1991, 493. BGH NJW 1990, 190, 191; Fuhrmann NJW 1982, 978, 979. BGH NJW 2011, 522 Rdn. 15.

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Gericht von der Zulässigkeit des Einspruchs ausgeht, obwohl dieser unzulässig ist, als auch dadurch, dass das Gericht unrichtigerweise die Unzulässigkeit des Einspruchs annimmt. Während Ersteres ohne weiteres auf der Hand liegt, besteht die Beeinträchtigung der Interessen der Gegenpartei bei einer unrichtigen Annahme des Gerichts, der Einspruch sei unzulässig, weil die Entscheidung des Gerichts mit den allgemeinen Rechtsmitteln anfechtbar ist. Bei einer unrichtigen Entscheidung drohen der Gegenpartei die Belastung mit Kosten der Rechtsmittelinstanz und eine Verfahrensverzögerung. Die säumige Partei hat der Einspruchsschrift die erforderliche Zahl von Abschriften 3 für die Zustellung an die Gegenpartei beizufügen (Satz 3). Einfache Abschriften genügen. Ein Verstoß führt zur Fertigung von Abschriften auf Kosten der säumigen Partei durch die Geschäftsstelle des Gerichts (Kostenverzeichnis GKG Nr. 9000). Wird eine von der Einspruchsschrift gesonderte Begründung nach § 340 Abs. 3 Satz 1 von der säumigen Partei eingereicht, ist diese der Gegenpartei grundsätzlich formlos mitzuteilen. Eine Zustellung ist nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 270 Satz 1 erforderlich. Wird die Einspruchsschrift als elektronisches Dokument übermittelt, entfällt gemäß 4 Satz 4 die Verpflichtung nach Satz 3 zur Einreichung von Abschriften. Die mit der Einreichung als elektronisches Dokument verbundene Erleichterung für die Partei ginge sonst verloren. Die erforderliche Anzahl von Abdrucken für die Zustellung an die Gegenpartei fertigt die Geschäftsstelle. Die Vorschrift in § 340a Satz 4 stimmt mit § 133 Abs. 1 Satz 2 überein. Ein Verstoß gegen die in Satz 1 und 2 vorgesehenen Pflichten durch das Gericht oder 5 die in Satz 3 angeordnete Einreichung von Abschriften der Einspruchsschrift hat auf die Zulässigkeit des Einspruchs keinen Einfluss.

§ 341 Einspruchsprüfung § 341 (1) Das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und ob er in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Fehlt es an einem dieser Erfordernisse, so ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen. (2) Das Urteil kann ohne mündliche Verhandlung ergehen. Schrifttum Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil (§ 345 ZPO) ZZP 106 (1993), 371; Ebner Ausgewählte Probleme des Versäumnisverfahrens JA 1996, 583; Griebeling Die Verwerfung unzulässiger Einsprüche durch Urteil NZA 2002, 1073; Van den Hövel Die Säumnis des Einspruchsführers nach verfristetem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil NJW 1997, 2864.

I.

II. III.

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Übersicht Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs (Abs. 1 Satz 1) ____ 1 1. Gegenstand der Prüfung ____ 1 2. Prüfung von Amts wegen ____ 8 3. Feststellungslast ____ 14 4. Zeitpunkt der Prüfung ____ 16 Verfahren (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2) ____ 19 Entscheidung ____ 22 1. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung ____ 22

Bei zulässigem Einspruch ____ 22 Bei unzulässigem Einspruch ____ 25 2. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ____ 29 a) Bei zulässigem Einspruch ____ 29 b) Bei unzulässigem Einspruch ____ 30 Rechtsmittel ____ 32 a) b)

IV.

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§ 341 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I. Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs (Abs. 1 Satz 1) 1

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1. Gegenstand der Prüfung. Nach Absatz 1 Satz 1 hat das Gericht zu prüfen, ob der eingegangene Einspruch zulässig ist. Die Prüfung umfasst die Statthaftigkeit des Einspruchs (§ 338 Satz 1) und die Einhaltung der gesetzlichen Form (§ 340 Abs. 1 und 2) und Frist (§ 339). Fehlt eine dieser Voraussetzungen, ist der Einspruch unzulässig. Das Versäumnisurteil ist rechtskräftig.1 Die Statthaftigkeit des Einspruchs setzt voraus, dass er von der säumigen Partei2 gegen ein echtes Versäumnisurteil3 eingelegt worden ist. Unstatthaft ist der Einspruch gegen ein unechtes Versäumnisurteil4 und gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345.5 Der Einspruch muss innerhalb der Einspruchsfrist nach § 339 beim Prozessgericht eingehen und den Anforderungen an die Form nach § 340 Abs. 1 und 2 genügen. Ansonsten ist er unzulässig. Der Einspruch ist weiter unzulässig, wenn die säumige Partei auf ihn wirksam verzichtet hat. Nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein Verzicht auf den Einspruch durch Erklärung gegenüber dem Gericht oder dem Gegner möglich.6 Die Verzichtserklärung bedarf keiner besonderen Form; sie kann ausdrücklich, schlüssig oder stillschweigend erfolgen.7 Ist der Verzicht vor Einreichung des Einspruchs erklärt, ist ein gleichwohl eingelegter Einspruch unzulässig; wird der Verzicht nach Einlegung des Einspruchs erklärt, wird der zunächst zulässige Einspruch unzulässig.8 Ob vor Erlass des Versäumnisurteils auf den Einspruch verzichtet werden kann, ist streitig.9 Ein Verzicht auf den Einspruch nach Abschluss der Instanz, in der das Versäumnisurteil ergangen ist, ist nicht mehr möglich. Der gegenüber dem Gegner erklärte Verzicht begründet nur eine prozessuale Einrede des Gegners, deren Erhebung zur Unzulässigkeit des Einspruchs führt.10 Die Rücknahme des Einspruchs hat den Verlust des eingelegten Einspruchs und die Verpflichtung zur Tragung der durch den Einspruch entstandenen Kosten zur Folge (§§ 346, 516 Abs. 3 Satz 1). Diese Wirkungen sind von Amts wegen durch Beschluss auszusprechen (§§ 346, 516 Abs. 3 Satz 2). Die Rücknahme steht nicht der erneuten Einlegung eines Einspruchs entgegen. Sie macht den zurückgenommenen Einspruch auch nicht unzulässig. Vielmehr ist die Zulässigkeit des erneut eingelegten Einspruchs nach einer zuvor erklärten Einspruchsrücknahme selbständig zu beurteilen. Der Einspruch kann bis zur Verkündung einer Entscheidung oder bis zur Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs Statt zurückgenommen werden. Die Rücknahme unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen dem Anwaltszwang. Eine Zustimmung des Gegners zur Rücknahme ist nicht erforderlich. Dies gilt auch für eine erst nach dem Einspruchstermin und erneuter Verhandlung zur Hauptsache erklärte Einspruchsrücknahme.

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1 RGZ 110, 169, 172. 2 Zur Notwendigkeit einer Beschwer vgl. § 338 Rdn. 6; zum Einspruch des Nebenintervenienten vgl. § 338 Rdn. 8 und der Scheinpartei vgl. § 338 Rdn. 7; bei der notwendigen Streitgenossenschaft vgl. § 338 Rdn. 8. 3 Zum Einspruch gegen eine gemischte Entscheidung vgl. § 338 Rdn. 14, gegen eine unzutreffende Entscheidung sowie zum Meistbegünstigungsgrundsatz vgl. § 338 Rdn. 15 bis 19. 4 Vgl. § 338 Rdn. 13. 5 Vgl. § 338 Rdn. 5 und 10. 6 BGH NJW 1974, 1248, 1249; MünchKomm/Prütting § 346 Rdn. 3; Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1. 7 BGH NJW 1974, 1248, 1249. 8 Vgl. Einzelheiten Erläuterungen zu § 346. 9 Vgl. § 346 Rdn. 6. 10 RGZ 161, 350, 351; BGH NJW 1985, 2334; NJW­RR 1997, 1288; BauR 2014, 139 Rdn. 5; hierzu auch BGH NJW­RR 1989, 802.

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2. Prüfung von Amts wegen. Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs dient der Feststellung einer Prozessfortsetzungsbedingung. Sie erfolgt deshalb – wie allgemein bei Prozessvoraussetzungen und Prozessfortsetzungsbedingungen – von Amts wegen.11 Die Prüfung ist in allen Instanzen von Amts wegen vorzunehmen. Das Berufungs- und das Revisionsgericht prüfen deshalb auch die Zulässigkeit des Einspruchs gegen ein in der Vorinstanz ergangenes Versäumnisurteil, ohne dass es auf eine Rüge der Gegenpartei ankommt.12 Hat das Gericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat, den Einspruch als zulässig behandelt und wird die Versäumung der Einspruchsfrist erst in der Rechtsmittelinstanz festgestellt, ist die Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 3 dem Gericht zuzurechnen; in einem solchen Fall steht die Versäumung der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 einer Wiedereinsetzung nicht entgegen.13 Diese Maßstäbe sind als allgemeine Grundsätze auf andere Fälle der erst in der Rechtsmittelinstanz auffallenden Unzulässigkeit des Einspruchs aus anderen Gründen als der Versäumung der Einspruchsfrist ebenfalls anwendbar.14 Die von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs hat vor einer Prüfung anderer Prozess- oder Prozessfortsetzungsbedingungen und einer Sachprüfung zu erfolgen.15 Ist der Einspruch unzulässig, ist das Versäumnisurteil rechtskräftig und das Verfahren nicht fortzusetzen, sondern nur noch diese Rechtsfolge durch Verwerfung des Einspruchs als unzulässig auszusprechen. Das gilt auch für das Verhältnis zwischen Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs und der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.16 Eine ohne Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erfolgte Verweisung des Rechtsstreits an ein anderes Gericht ist bindend; das Gericht, an das der Rechtsstreit verwiesen worden ist, muss die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs nachholen.17 Davon ist ebenfalls auszugehen, wenn das zunächst angegangene Gericht ein Teil-Versäumnisurteil erlassen hat und vor Ablauf der Einspruchsfrist den Rechtsstreit insgesamt an ein anderes Gericht verweist.18 Bei einer späteren Verweisung ohne Prüfung, ob der gegen das Teil-Versäumnisurteil eingelegte Einspruch zulässig ist, gilt dasselbe. Die Prüfung von Amts wegen hat das Gericht ohne Rüge einer Partei vorzunehmen. Es gilt nicht der Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht ermittelt nicht den wahren Sachverhalt von Amts wegen.19 Die Prüfung von Amts wegen ist auf den dem Gericht vorliegenden oder offenkundigen Prozessstoff beschränkt.20 Hat das Gericht Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs, muss es die Parteien nach § 139 Abs. 3 darauf hinweisen21 und – soweit erforderlich – zur Ergänzung ihres Vortrags auffordern.22 Die Parteien haben die die Prozessvoraussetzungen ausfüllenden oder ausschließenden Tatsachen vorzutragen.23 Es bleibt beim Beibringungsgrundsatz. Die in Frage kommenden Bewei-

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RGZ 110, 169, 172. RGZ 110, 169, 172; BGH NJW 1976, 1940; 1981, 1673, 1674; 2011, 522 Rdn. 15. BGH NJW 2011, 522 Rdn. 37. BGH NJW­RR 2004, 1651, 1653; 2008, 878 Rdn. 15. BGH NJW 1967, 565; Thomas/Putzo/Reichold § 341 Rdn. 1. BGH NJW 1967, 565. BGH NJW 1967, 565. OLG Zweibrücken NJW­RR 1998, 1606; Zöller/Herget § 341 Rdn. 6. RGZ 160, 338, 346; BGH NJW 1989, 2064, 2065. BGH NJW 1976, 149. BGH WM 2014, 1054 Rdn. 16. RGZ 160, 338, 346. BGH NJW­RR 2000, 1156.

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se sind durch das Gericht von Amts wegen zu erheben.24 Die Parteien trifft keine subjektive Beweisführungslast. Auf die förmlichen Beweismittel der ZPO ist das Gericht nicht beschränkt. Es gilt der Grundsatz des Freibeweises.25 Die Ausweitung der Beweismittel beim Freibeweis ändert am Beweismaß nichts.26 12 Die Tatsachen – im vorliegenden Zusammenhang die Voraussetzungen, die die Zulässigkeit des Einspruchs begründen – müssen zur Überzeugung des Gerichts feststehen (§ 286). Eine Glaubhaftmachung genügt nicht.27 Das Rechtsmittelgericht ist an die Tatsachenfeststellung durch die Vorinstanz zur 13 Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Einspruchs nicht gebunden.28 Das gilt auch für das Revisionsgericht. § 559 ist nicht einschlägig. Das Revisionsgericht kann die zur Entscheidung erforderlichen Tatsachen selbst feststellen, Beweise erheben und erhobene Beweise würdigen oder die Sache zur Klärung an die Vorinstanz zurückgeben.29 3. Feststellungslast. Bei der Prüfung von Amts wegen kommt es auf die objektive Beweislast oder Feststellungslast an, allerdings erst wenn die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Einspruchs nicht feststeht. Die Feststellungslast für die Tatsachen, die die Zulässigkeit des Einspruchs ausmachen, trifft den Einsprechenden.30 Für den Rechtsbehelf des Einspruchs gilt in diesem Zusammenhang nichts anderes als für die Rechtsmittel der Berufung und Revision.31 Kann das Gericht nicht die Überzeugung gewinnen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines zulässigen Einspruchs vorliegen, geht dies grundsätzlich zu Lasten des Einsprechenden. Eine Ausnahme besteht, wenn es sich um gerichtsinterne Vorgänge handelt, zu deren Aufklärbarkeit der Einsprechende nichts beitragen kann und die allein in den Verantwortungsbereich des Gerichts fallen.32 In diesem Fall ist zugunsten des Einsprechenden von der Zulässigkeit des Einspruchs auszugehen. Über eine solche Konstellation hat der Bundesgerichtshof in einem Fall entschieden, in dem im Nachhinein nicht mehr aufklärbar war, ob zum Zeitpunkt des Beginns der Zustellung des Versäumnisurteils der Bestellungsschriftsatz des Prozessbevollmächtigten der säumigen Partei schon bei Gericht eingegangen war und deshalb das Versäumnisurteil an ihn hätte zugestellt werden müssen.33 Entsprechendes gilt in einem Fall, in dem die Einspruchsschrift keinen Eingangsstempel des Gerichts trägt und deshalb nicht mehr aufklärbar ist, wann sie in die Verfügungsgewalt des Gerichts gelangt ist34 oder in dem nicht mehr aufklärbar ist, ob der Einspruch vor Erlass des Versäumnisurteils eingegangen ist.35 15 Von dieser Fallgruppe zu unterscheiden sind Sachverhalte, bei denen sich aus gerichtsinternen Vorgängen ergibt, dass die Einspruchsfrist versäumt ist, der Einsprechen-

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24 BGH NJW 1996, 1059, 1060; BGHZ 143, 122, 124 = NJW 2000, 289; NJW­RR 2011, 284 Rdn. 4; BAG NJW 2009, 3051 Rdn. 4; NJW 2015, 269 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold Vor § 253 Rdn. 12; BeckOK/Toussaint § 341 Rdn. 3b; anders BGH NJW­RR 2000, 1156: Nachweise von den Parteien zu beschaffen; ebenso Zöller/Vollkommer § 56 Rdn. 4. 25 BGH NJW 1987, 2875, 2876; NJW 1996, 1059, 1060; NJW­RR 2011, 284 Rdn. 4; a.A. Greger FS Gottwald 2014, 207, 210. 26 BGH NJW 1987, 2875, 2876; NJW­RR 2012, 509 Rdn. 9. 27 BGH NJW­RR 1992, 1338, 1339; NJW 2000, 1872, 1873; NJW­RR 2014, 179 Rdn. 10. 28 BGH NJW­RR 1992, 1338. 29 BGH NJW 1976, 1940. 30 BGH NJW 1981, 1673; 1998, 461; 2000, 1872, 1873. 31 BGH VersR 1977, 967; NJW 1981, 1673; 1995, 665; NJW­RR 2014, 179 Rdn. 10. 32 BGH NJW 1981, 1673, 1674; hierzu auch RGZ 106, 264, 265. 33 BGH NJW 1981, 1673, 1674; OLG München OLGR 1999, 10. 34 BGH VersR 1980, 90. 35 RGZ 106, 264, 265.

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de aber die Unrichtigkeit der Aufzeichnung des Vorgangs bei Gericht behauptet. Die Einspruchsschrift weist etwa den Eingangsstempel des Gerichts mit einem Datum auf, das nach dem Ablauf der Einspruchsfrist liegt und der Einsprechende macht geltend, die Einspruchsschrift rechtzeitig eingereicht zu haben. Der Eingangsstempel des Gerichts begründet als öffentliche Urkunde den vollen Beweis der darin bezeugten Tatsache (§ 418 Abs. 1). Den Beweis der Unrichtigkeit kann der Einsprechende führen (§ 418 Abs. 2). Notwendig ist der volle Beweis vom rechtzeitigen Eingang der Einspruchsschrift und damit der Unrichtigkeit des Eingangsstempels.36 An diesen Beweis dürfen wegen der Beweisnot der Partei im Hinblick auf einen gerichtsinternen Vorgang keine überhöhten Anforderungen gestellt werden.37 4. Zeitpunkt der Prüfung. Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs hat vor an- 16 deren Maßnahmen zur Fortsetzung des Verfahrens und weiteren Entscheidung des Gerichts zu erfolgen. Nur diejenigen Verfahrenshandlungen, die für die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erforderlich sind, können vorgenommen werden. Dazu zählen die Zustellung der Einspruchsschrift an die Gegenpartei (§ 340a Satz 1) und die Mitteilung der in § 340a Satz 2 vorgesehenen Angaben. Weiter können Hinweise und Beweiserhebungen zur Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs erforderlich sein. Ergibt die Prüfung des Gerichts, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit des Ein- 17 spruchs bestehen, muss das Gericht die Parteien auf die Bedenken nach § 139 Abs. 3 hinweisen und ihnen rechtliches Gehör gewähren.38 Das gilt für beide Parteien und nicht nur für den Einsprechenden. Wegen der in diesem Zusammenhang bestehenden Fragen kann auf die zur Verwerfung von Rechtsmitteln entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Die Beurteilung der Zulässigkeit des Einspruchs ist nicht auf die erstmalige Prü- 18 fung nach Einreichung der Einspruchsschrift beschränkt. Bis zu einer abschließenden rechtskräftigen Entscheidung ist die Zulässigkeit des Einspruchs in jeder Lage des Verfahrens, auch in den nachfolgenden Instanzen, von Amts wegen zu prüfen.39 Das kann eine Verschlechterung zu Lasten des Rechtsmittelführers zur Folge haben.40 Das Verschlechterungsverbot gilt insoweit nicht. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterscheidet bei der Anwendung des Verschlechterungsverbots zwischen einem behebbaren und einem unheilbaren Verfahrensmangel.41 Bei der Unzulässigkeit des Einspruchs handelt es sich um einen unheilbaren Verfahrensmangel. Die Sache kann nicht mehr mit dem Ziel zurückverwiesen werden, um den Prozess in die richtige Lage zu versetzen und den Mangel im Ganzen zu beheben. Die Versäumung der Einspruchsfrist ist unheilbar. Dann ist eine Abwägung zwischen der verletzten Verfahrensnorm und dem Verschlechterungsverbot vorzunehmen. 42 Danach muss das Verschlechterungsverbot zurücktreten, weil durch den unzulässigen Einspruch das Versäumnisurteil rechtskräftig geworden ist und die Rechtskraft Vorrang vor dem Verschlechterungsverbot hat.

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36 BGH NJW­RR 2014, 179 Rdn. 10. 37 BGH NJW 2007, 603 Rdn. 5; 2008, 3501 Rdn. 10 und 11; NJW­RR 2014, 179 Rdn. 10. 38 BGH NJW 1994, 392; NJW­RR 2006, 142, 143; 2007, 1718 Rdn. 8; 2008, 78 Rdn. 6; 2010, 1075 Rdn. 7; 2015, 1196 Rdn. 5; NJW 2016, 2509 Rdn. 11; BVerfG NJW 1980, 1095, 1096. 39 RGZ 110, 169, 172; BGH NJW 1976, 1940; 2011, 522, 523. 40 OLG Brandenburg MDR 2007, 1448. 41 BGH NJW 2013, 240 Rdn. 12. 42 BGH NJW 2013, 240 Rdn. 13.

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II. Verfahren (Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2) Ergibt die Prüfung des Einspruchs, dass eine der Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlt, ist der Einspruch nach Absatz 1 Satz 2 als unzulässig zu verwerfen. Das Gericht kann über den Einspruch ohne mündliche Verhandlung oder aufgrund mündlicher Verhandlung entscheiden, wenn seine Überprüfung zu dem Ergebnis kommt, dass der Einspruch unzulässig ist. Die Verfahrensgestaltung steht im nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichts. In jedem Fall muss das Gericht auf Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs hinweisen (§ 139 Abs. 3) und den Parteien rechtliches Gehör hierzu gewähren.43 Die bis 31. Dezember 2001 gültige Fassung des § 341 Abs. 2 sah vor, dass die Ent20 scheidung ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss erging, gegen den die sofortige Beschwerde statthaft war, sofern gegen ein Urteil gleichen Inhalts die Berufung stattfände. Dagegen war nach allgemeinen Grundsätzen im Fall der Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung durch Urteil zu erkennen. Diese Zweiteilung der Entscheidungsform und der dagegen gerichteten Rechtsmittel ist durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses mit Wirkung ab dem 1. Januar 2002 aufgehoben worden, um das Nebeneinander verschiedener Rechtsmittel zu bereinigen.44 Die Entscheidung über die Verwerfung beim unzulässigen Einspruch ergeht nunmehr einheitlich durch Urteil, ohne dass es darauf ankommt, ob eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat. Die Bestimmung des § 341 Abs. 2 gilt nach § 539 Abs. 3 auch im Berufungsverfahren.45 21 Das Urteil ist in jedem Fall ein kontradiktorisches Endurteil, das nicht auf einer etwaigen Säumnis einer der Parteien beruht.46 Die Prüfung ist auf die Zulässigkeit des Einspruchs beschränkt. Ob der Einsprechende säumig war und das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist, ist unerheblich.47 Auch eine Sachprüfung findet nicht statt,48 selbst wenn der Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid gerichtet war. Ein kontradiktorisches Endurteil (unechtes Versäumnisurteil), durch das der Einspruch verworfen wird, ergeht ebenfalls, wenn die Gegenpartei oder der Einsprechende zum Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch nicht erscheint.49 § 345 ist nicht anwendbar. Das folgt zwar nicht schon aus dem Wortlaut des § 345. Es ergibt sich aber aus der Rechtsnatur der Entscheidung nach § 345 und der beschränkten Überprüfungsmöglichkeit des echten zweiten Versäumnisurteils nach § 514 Abs. 2 Satz 1. Das zweite Versäumnisurteil nach § 345 ist ein echtes Versäumnisurteil, das auf der Säumnis des Einsprechenden in dem auf den Einspruch folgenden Termin beruht, während die Verwerfung des unzulässigen Einspruchs aus der Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs folgt. Dieser Verwerfungsgrund hat mit der Säumnis in dem auf den Einspruch folgenden Termin nichts zu tun. Dies wird deutlich beim Blick auf die Anfechtungsmöglichkeiten. 19

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43 Vgl. Rdn. 17. 44 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722 S. 86 f. 45 BGH NJOZ 2012, 1415 Rdn. 3. 46 BGHZ 97, 341, 345 = NJW 1986, 2113; NJW 1995, 1561. 47 BGH NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 10. 48 BGH NJW 1995, 1561; NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 10; BGH, Urteil vom 17. Juli 2012 – VI ZR 288/11 Rdn. 10, juris; OLG Köln BeckRS 2012, 16780. 49 BGH NJW 1995, 1561; LAG Hamburg NJW 1995, 951, 952; OLG Düsseldorf MDR 2001, 833; Musielak/ Voit/Stadler § 341 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 341 Rdn. 6; Thomas/Putzo/Reichold § 341 Rdn. 5; Prütting/ Gehrlein/Czub § 341 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bartels § 341 Rdn. 10 und 13; a.A. Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 341 Rdn. 9; Blunck MDR 1973, 472, 473; Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Van den Hövel NJW 1997, 2864, 2865.

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Während die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil nach § 345 nur darauf gestützt werden kann, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorgelegen hat, § 514 Abs. 2 Satz 1, muss die Berufung, wenn die Vorinstanz auf Unzulässigkeit des Einspruchs erkannt hat, gegen die Annahme der Unzulässigkeit gerichtet sein. Würde dagegen der Einspruch nach § 345 zu Unrecht verworfen, weil ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, könnte die Partei durch eine auf § 514 Abs. 2 Satz 1 gestützte Berufung gleichwohl keinen Erfolg haben, weil das Berufungsgericht die Entscheidung der Vorinstanz auf Verwerfung des Einspruchs wegen seiner Unzulässigkeit gleichwohl bestätigen müsste. Für dieses Ergebnis spricht nach der Novellierung des § 341 Abs. 2 mit Wirkung ab 1. Januar 2002 weiter, dass auch ohne mündliche Verhandlung durch Urteil zu entscheiden ist. Die Entscheidung – gleichgültig ob aufgrund mündlicher Verhandlung oder ohne mündliche Verhandlung – und das dagegen gerichtete Rechtsmittel sind vereinheitlicht. Das würde sich ändern, wenn ohne mündliche Verhandlung ein kontradiktorisches Prozessurteil und im Fall der mündlichen Verhandlung ein technisch zweites Versäumnisurteil erginge, weil jeweils andere Berufungsangriffe erforderlich wären. Es kann schließlich keine Rede davon sein, dass der Säumige, dessen Einspruch zulässig war, schlechter gestellt wird, als ein Säumiger, dessen Einspruch unzulässig war.50 Derjenige, der einen zulässigen Einspruch eingelegt hat, aber im nächsten Termin nicht erscheint und gegen den ein zweites Versäumnisurteil nach § 345 ergangen ist, kann geltend machen, ein Fall schuldhafter Säumnis habe nicht vorgelegen. Was daran ungünstiger als beim Einsprechenden, dessen Einspruch wegen Unzulässigkeit verworfen wird und der sich dagegen mit der Begründung in der Rechtsmittelinstanz wenden muss, sein Einspruch sei zulässig gewesen, ist nicht ersichtlich. III. Entscheidung 1. Entscheidung nach mündlicher Verhandlung a) Bei zulässigem Einspruch. Ist der Einspruch zulässig, kann das Gericht keine 22 Entscheidung ohne mündliche Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs treffen.51 Das folgt schon aus § 341a. Danach ist Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen, wenn der Einspruch nicht verworfen wird. Dies ergibt sich aber auch aus allgemeinen Grundsätzen des Verfahrensrechts, weil die ZPO eine positive Feststellung der Zulässigkeit eines Rechtsbehelfs durch Beschluss nicht vorsieht. Der umgekehrte Fall einer Verwerfung des Einspruchs ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss ist seit der Novellierung des § 341 Abs. 2 nicht mehr zulässig. Beraumt das Gericht bei zulässigem Einspruch mündliche Verhandlung an, kann es 23 durch Zwischenurteil nach § 303 oder in den Gründen des Endurteils nach § 343 über die Zulässigkeit des Einspruchs befinden. Das Zwischenurteil, mit dem das Gericht die Zulässigkeit des Einspruchs feststellt, ist nicht selbständig anfechtbar (§§ 511, 512, 542, 557 Abs. 2). Die Nachprüfung erfolgt aufgrund des gegen das Endurteil gerichteten Rechtsmittels.52 Die Wirkung des Zwischenurteils besteht in der Bindung des Gerichts an

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50 A.A. Van den Hövel NJW 1997, 2864, 2865. 51 MünchKomm/Prütting § 341 Rdn. 10; a.A. Beschluss aus Gründen der Rechtsklarheit zulässig: Zöller/ Herget § 341 Rdn. 11; Demharter NJW 1986, 2754; differenzierend Musielak/Voit/Stadler § 341 Rdn. 3: grundsätzlich ist der Beschluss unstatthaft, zulässig ist er nur in Verbindung mit einem Verweisungsbeschluss. 52 BGHZ 3, 244, 246; 8, 383, 385; NJW 1976, 1940; BGHZ 102, 232, 233 = NJW 1988, 1733.

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die Entscheidung in der Instanz nach § 318.53 Weiterer Vortrag der Parteien nach Erlass des Zwischenurteils kann eine Änderung der Beurteilung in der Instanz nicht mehr bewirken.54 Ist in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsa24 che die Gegenpartei säumig, ist das Versäumnisurteil gegen den Einspruchsführer durch eine neue Säumnisentscheidung zu Lasten der Gegenpartei aufzuheben (§ 343 Satz 2), sofern die allgemeinen Voraussetzungen für ein Versäumnisurteil nunmehr gegen die säumige Gegenpartei vorliegen. Ist der Einspruchsführer im Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache säumig, ergeht ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 gegen den erneut säumigen Einsprechenden. b) Bei unzulässigem Einspruch. Hat das Gericht mündliche Verhandlung anberaumt und ist der Einspruch unzulässig, ergeht ein kontradiktorisches Urteil.55 Es handelt sich um ein Prozessurteil, dessen Gegenstand allein die Unzulässigkeit des Einspruchs ohne weitere Sachprüfung oder Beurteilung der Voraussetzungen für den Erlass des vorausgegangenen Versäumnisurteils ist.56 Das Gericht entscheidet durch kontradiktorisches Urteil, ohne dass es darauf ankommt, ob beide Parteien in der mündlichen Verhandlung erscheinen und verhandeln, nur die Gegenpartei anwesend ist und verhandelt oder nur der Einsprechende erscheint und verhandelt (streitig).57 Erscheinen beide Parteien zur mündlichen Verhandlung nicht, kann das Gericht unabhängig von den Voraussetzungen des § 251a den Einspruch durch Urteil verwerfen, weil nach § 341 Abs. 2 die Entscheidung auch ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Die Urteilsformel lautet: „Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom … wird 26 als unzulässig verworfen.“ Das Versäumnisurteil wird nicht wie im Fall des § 343 Satz 1 aufrechterhalten. Eine falsche Tenorierung ist unschädlich, wenn sich aus den Urteilsgründen ergibt, dass das Gericht den Einspruch als unzulässig angesehen hat.58 Die weiteren Kosten werden dem Einsprechenden analog § 97 Abs. 1 auferlegt. Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung nach § 708 Nr. 3 vorläufig vollstreckbar. Gesonderte Gerichtsgebühren fallen für das Urteil nach mündlicher Verhandlung 27 nicht an. Für die Rechtsanwaltsgebühren gilt Folgendes: Die Verfahrensgebühr nach VV Nr. 3100 RVG in Höhe der 1,3-fachen Gebühr erhöht sich nicht. Das Verfahren vor und nach dem Einspruch bildet eine Einheit. Die 0,5-fache Terminsgebühr nach VV Nr. 3104, 3105 RVG für die Wahrnehmung des Termins, in dem das Versäumnisurteil erging, erhöht sich auf eine 1,2-fache Terminsgebühr nach VV Nr. 3104 RVG für den Rechtsanwalt, der den Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch wahrnimmt, wenn beide Parteien erscheinen oder vertreten sind. Ist schon eine Terminsgebühr nach VV Nr. 3104 RVG in 1,2-facher Höhe entstanden, bleibt es dabei. Für den Rechtsanwalt, für den noch keine Terminsgebühr entstanden ist, fällt für die Wahrnehmung des Termins zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch eine 1,2-fache Gebühr nach VV Nr. 3104 RVG an. Wird erst im Berufungsverfahren erkannt, dass der Einspruch gegen ein in der Vor28 instanz ergangenes Versäumnisurteil unzulässig war, muss das Berufungsgericht die 25

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53 BGHZ 3, 244, 245. 54 BGHZ 3, 244, 245. 55 Vgl. Rdn. 21. 56 Vgl. Rdn. 21. 57 Vgl. Rdn. 21. 58 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 341 Rdn. 9; a.A. LAG Frankfurt, Urteil vom 31. August 1981 – 11 Sa 121/81.

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abschließende Entscheidung der Vorinstanz aufheben und den Einspruch gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verwerfen.59 2. Entscheidung ohne mündliche Verhandlung a) Bei zulässigem Einspruch. Ist der Einspruch zulässig, kommt eine Entscheidung 29 über den Einspruch und die Hauptsache ohne mündliche Verhandlung grundsätzlich nicht in Betracht (§ 341a). Auch ein Beschluss, durch den klargestellt wird, dass der Einspruch zulässig ist, scheidet aus.60 Von der mündlichen Verhandlung kann allerdings unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 128 Abs. 2 und des § 495a abgesehen werden. b) Bei unzulässigem Einspruch. Der unzulässige Einspruch kann nach Absatz 2 30 ohne mündliche Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen werden. Eine Verwerfung durch Beschluss ist unstatthaft. Die Urteilsform ist zwingend. Es handelt sich um ein kontradiktorisches Endurteil in Form eines Prozessurteils. Vor der Entscheidung müssen die Parteien auf die Bedenken gegen die Zulässigkeit des Einspruchs hingewiesen und ihnen muss rechtliches Gehör gewährt werden.61 Das Urteil muss den allgemein an Urteile zu stellenden Anforderungen genügen und die tatbestandlichen Feststellungen und Rechtsausführungen enthalten, die der Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung der Entscheidung ermöglichen. Eine Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und eine Sachprüfung erfolgen nicht.62 Urteilsformel, Kostenentscheidung und vorläufige Vollstreckbarkeit entsprechen der 31 Entscheidung aufgrund mündlicher Verhandlung.63 Zusätzliche Gerichtskosten entstehen durch die Entscheidung nicht. Für die Rechtsanwälte fällt mangels mündlicher Verhandlung keine Terminsgebühr an, soweit die Gebühr nicht schon zuvor entstanden ist. Die Verkündung der Entscheidung wird durch die Zustellung ersetzt (§ 310 Abs. 3 Satz 2). IV. Rechtsmittel Die Entscheidung nach zulässigem Einspruch ist nach allgemeinen Grundsätzen 32 mit den ordentlichen Rechtsmitteln anfechtbar. Die Berufungs- und die Revisionsinstanz müssen die Zulässigkeit des Einspruchs von Amts wegen prüfen.64 Soweit die Vorinstanz die Zulässigkeit des Einspruchs durch Zwischenurteil festgestellt hat (§ 303), ist diese Entscheidung nicht gesondert anfechtbar, sondern kann nur zusammen mit der die Instanz abschließenden Entscheidung angefochten und überprüft werden.65 Das Urteil, durch das der Einspruch als unzulässig verworfen wird, ist ein kontradik- 33 torisches Endurteil (Prozessurteil), ohne dass es darauf ankommt, ob es aufgrund mündlicher Verhandlung66 oder ohne mündliche Verhandlung ergangen ist. Das Urteil ist mit den allgemein zulässigen Rechtsmitteln (Berufung, Revision) anfechtbar.67 Ein Rechts-

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59 RGZ 110, 169, 172. 60 Vgl. Rdn. 22. 61 Vgl. Rdn. 19. 62 Vgl. Rdn. 21; hierzu auch BGH NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 10. 63 Vgl. Rdn. 26. 64 Vgl. Rdn. 8 und 18. 65 Vgl. Rdn. 23. 66 Streitig, wenn der Einspruchsführer im Termin zur Verhandlung über den Einspruch säumig ist, dazu Rdn. 21. 67 BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 4.

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mittel kann nur darauf gestützt werden, dass der Einspruch zulässig war.68 Die Rechtsmittelbegründung muss sich daher mit der Zulässigkeit des Einspruchs befassen und mit ihr muss begründet werden, warum die Vorinstanz zu Unrecht von einer Unzulässigkeit des Einspruchs ausgegangen ist.69 Für die Nichtzulassungsbeschwerde gilt § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO. Die Beschwer der Partei, die gegen die Entscheidung der Vorinstanz mit der Nichtzulassungsbeschwercde vorgeht, muss 20.000 € übersteigen. Die Bestimmung des § 26 Nr. 8 Satz 2 EGZPO, wonach § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO nicht gilt, wenn das Berufungsgericht die Berufung verworfen hat, ist auf die Verwerfung des Einspruchs nicht analog anwendbar.70

§ 341a Einspruchstermin § 341a Wird der Einspruch nicht als unzulässig verworfen, so ist der Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache zu bestimmen und den Parteien bekannt zu machen.

I. II.

Übersicht Allgemeines ____ 1 Bestimmung des Termins ____ 3 1. Bestimmung von Amts wegen ____ 3

2.

III. IV.

Gegenstand der mündlichen Verhandlung ____ 6 Bekanntmachung ____ 7 Besonderheiten in Familiensachen ____ 11

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I. Allgemeines Verwirft das Gericht den Einspruch nicht ohne mündliche Verhandlung durch Urteil als unzulässig, bestimmt der Vorsitzende oder der Einzelrichter unverzüglich und so früh wie möglich (§§ 216 Abs. 2, 272 Abs. 3) Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache.1 Dabei darf der Termin weder gegenüber der üblichen Terminierungspraxis des Gerichts auf einen ganz nahen Termin festgesetzt werden, um eine ansonsten noch zumutbare Beweisaufnahme unmöglich zu machen und neues Vorbringen des Einsprechenden als verspätet zurückweisen zu können noch muss das Gericht den Termin so weit hinausschieben, dass verspätetes Vorbringen des Einsprechenden in der Einspruchsschrift noch in jedem Fall berücksichtigt werden kann.2 Die Terminierung erfolgt immer, wenn das Gericht den Einspruch nicht ohne münd2 lichen Verhandlung als unzulässig verwirft. Sie erfolgt deshalb auch, wenn das Gericht den Einspruch zwar als unzulässig ansieht, von der Möglichkeit der Entscheidung ohne mündliche Verhandlung aber keinen Gebrauch machen will. Die Vorschrift des § 341a ist im Berufungsverfahren (§ 539 Abs. 3) und im Revisionsverfahren (§ 555 Abs. 1 Satz 1) entsprechend anwendbar. 1

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RGZ 110, 169, 172. BGH NJW­RR 2007, 1363 Rdn. 8. BGH FamRZ 2011, 1792 Rdn. 6. BGH NJW 1981, 286. Vgl. § 340 Rdn. 21 und 22.

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II. Bestimmung des Termins 1. Bestimmung von Amts wegen. Die Bestimmung des Termins erfolgt durch den 3 Vorsitzenden von Amts wegen (§ 216 Abs. 1 und 2). An die Stelle des Vorsitzenden tritt beim Landgericht in Sachen, in denen die Entscheidung nicht durch die Kammer, sondern eines ihrer Mitglieder erfolgt, der Einzelrichter, § 348 Abs. 1 Satz 1. Die Terminsbestimmung erfolgt unverzüglich, § 216 Abs. 2. Unverzüglich bedeutet nicht sofort, sondern ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Vorsitzende und das Gericht müssen ausreichend Zeit haben, um den Sach­ und Streitstand so weit zu durchdringen, dass eine sinnvolle Bestimmung der weiteren Verfahrensweise nach § 272 Abs. 1 und 2 und eine Vorbereitung des Termins nach § 273 erfolgen können. Die vorbereitenden Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 muss das Gericht treffen.3 Die Terminsbestimmung darf erst nach Eingang des Einspruchs erfolgen. Die vor- 4 sorgliche Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung nach Erlass des Versäumnisurteils für den Fall des Eingangs eines Einspruchs ist unzulässig.4 Bei dieser Verfahrensweise liegt keine ordnungsgemäße Terminsbestimmung vor. In einem derart angeordneten Termin ist die nicht erschienene Partei nicht säumig und es darf kein Versäumnisurteil ergehen.5 Die mündliche Verhandlung soll so früh wie möglich stattfinden, § 272 Abs. 3.6 5 2. Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Nach § 341a ist grundsätzlich Ter- 6 min zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und über die Hauptsache zu bestimmen.7 Die Ladung muss nicht ausdrücklich oder sinngemäß die Angabe „Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache“ enthalten. Es genügt daher die Ladung zur mündlichen Verhandlung, weil die Parteien aufgrund dieser uneingeschränkten Ladung damit rechnen müssen, dass Gegenstand der Erörterung und Verhandlung im Termin die Zulässigkeit des Einspruchs und der gesamte weitere Sach­ und Streitstand sind.8 Das Gericht kann in entsprechender Anwendung des § 146 die Verhandlung auf den Einspruch beschränken.9 Aufgrund einer derart eingeschränkten Terminsbestimmung kann ein den Einspruch als unzulässig verwerfendes Urteil oder ein Zwischenurteil nach § 303 ergehen, durch das der Einspruch als zulässig bestimmt wird. Ein Zwischenurteil nach § 280 über Voraussetzungen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, kann aufgrund eines auf die Verhandlung über den Einspruch beschränkten Termins nicht ergehen.10 III. Bekanntmachung Der Termin ist den Parteien nach § 341a bekannt zu machen. Das bedeutet, dass die 7 Parteien – bei mehreren Parteien auf einer Parteiseite alle Streitgenossen – und eventuelle Streithelfer von der Geschäftsstelle zu dem anberaumten Termin zu laden sind (§ 274 Abs. 1). Hat nur ein Streithelfer Einspruch eingelegt, sind auch die Hauptpartei und

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3 Zu den vorbereitenden Maßnahmen nach einer Flucht einer Partei in die Säumnis § 340 Rdn. 21 und 22. 4 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12; 2015, 3661 Rdn. 15; MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 2. 5 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12; 2015, 3661 Rdn. 12 ff. 6 Zum Zeitraum zwischen der Terminsbestimmung und dem Terminstag vorstehend Rdn. 1. 7 BGH NJW 1982, 888. 8 BGH NJW 1982, 888. 9 BGH NJW 2015, 3661 Rdn. 21; MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 1; Musielak/Voit/Stadler § 341a Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 1. 10 Musielak/Voit/Stadler § 341a Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 1.

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eventuelle weitere Streithelfer der Hauptpartei zu laden.11 Ist der Einspruch auf eine von mehreren Parteien der Gegenseite beschränkt, wird die vom Einspruch nicht betroffene Partei nicht geladen, wenn die Beschränkung des Einspruchs nicht zweifelhaft ist.12 Die Ladung muss den nach § 215 Abs. 1 erforderlichen Inhalt aufweisen. Dazu gehört eine Belehrung über die Folgen einer Versäumung des Termins.13 Eine besondere Belehrung über die Möglichkeit des Erlasses eines technisch zweiten Versäumnisurteils im Falle der Säumnis und eine eingeschränkte Möglichkeit der Anfechtung dieser Entscheidung (§ 514 Abs. 2), ist nicht erforderlich.14 Eine Partei braucht nicht gesondert geladen zu werden, wenn ihr in einem Rechts8 streit vor dem Amtsgericht bei Einlegung des Einspruchs zu Protokoll der Geschäftsstelle der Termin mitgeteilt worden ist, § 497 Abs. 2 Satz 1. Die Ladungsfrist nach § 217 und die Einlassungsfrist nach § 274 Abs. 3 müssen ein9 gehalten werden. Bei einem Ladungsmangel darf kein Versäumnisurteil gegen die nicht erschienene 10 Partei ergehen (§ 335 Abs. 1 Nr. 2).15 Auch eine Entscheidung nach Lage der Akten ist ausgeschlossen. IV. Besonderheiten in Familiensachen 11

Bei Verfahren in Scheidungs­ und Folgesachen nach §§ 133 ff. FamFG ist nach § 142 Abs. 1 Satz 1 FamFG im Falle der Scheidung über sämtliche im Verbund stehenden Folgesachen durch einheitlichen Beschluss zu entscheiden. Dies gilt auch, soweit eine Säumnisentscheidung zu treffen ist (§ 142 Abs. 1 Satz 2). Die einheitliche Entscheidung kann teilweise eine Säumnisentscheidung und im Übrigen eine streitige Entscheidung sein. Gegen den einheitlichen Beschluss muss, soweit eine Säumnisentscheidung betroffen ist, Einspruch und im Übrigen das statthafte Rechtsmittel (Beschwerde) eingelegt werden, § 143 FamFG. In diesem Fall ist zunächst über den Einspruch und die Säumnisentscheidung zu verhandeln und zu entscheiden (§ 143 FamFG).

§ 342 Wirkung des zulässigen Einspruchs § 342 Ist der Einspruch zulässig, so wird der Prozess, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Versäumnis befand. Schrifttum Borck Versäumnisurteil nach Klageänderung im Termin zur mündlichen Verhandlung? WRP 1999, 776; Gounalakis Die Flucht vor Präklusion bei verspätetem Vorbringen im Zivilprozess, 1995; ders. Sanktionslose Verspätung durch Eintritt in das Säumnisverfahren? DRiZ 1997, 294; Heinrich Säumnis im Zivil­ und Arbeitsgerichtsprozess, 2001; Hoffmann Zur Rechtskraft eines Versäumnisurteils, insbesondere hinsichtlich noch nicht fälliger Forderungen, WuW VII A § 322 ZPO 1.03; Leipold Prozessförderungspflicht der

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11 MünchKomm/Prütting § 341a Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 341a Rdn. 5. 12 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 341a Rdn. 5. 13 BGH ZfSch 2011, 627 Rdn. 10. 14 BGH ZfSch 2011, 627 Rdn. 11. 15 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 11 und 14; 2015, 3661 Rdn. 14; Stein/Jonas/Bartels § 341a Rdn. 4; zur Unzulässigkeit der Säumnisentscheidung der erschienenen, aber nicht verhandelnden Partei bei einem Ladungsmangel § 335 Rdn. 15.

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Parteien und richterliche Verantwortung, ZZP 93 (1980) 237; ders. Auf der Suche nach dem richtigen Maß bei der Zurückweisung verspäteten Vorbringens, ZZP 97 (1984) 395; Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren 1959; ders. Anmerkung zu BGH ZZP 94 (1981) 328; Orlich Die Berufung gegen Versäumnisurteile, NJW 1980, 1782; Prütting/Weth Teilurteil zur Verhinderung der Flucht in die Widerklage? ZZP 98 (1985) 131; Schneider Einspruch gegen Versäumnisurteil nach Fristversäumung, MDR 1979, 710; Skanrandszun/Hamm Die Abwendung der Säumnis durch den Streithelfer, JR 2009, 7; Theuerkauf Präklusionswirkungen im Versäumnisverfahren nach Einlegung des Einspruchs, MDR 1964, 467.

I. II.

Übersicht Einführung ____ 1 Zurückversetzung ____ 5 1. Voraussetzung der Zurückversetzung ____ 5 2. Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 8

Reichweite der Zurückversetzung ____ 12 a) Allgemeines ____ 12 b) Präklusionsvorschriften und Säumnisfolgen ____ 16 Rechtskraft, Teilanfechtung ____ 17

3.

III.

I. Einführung Ein zulässiger Einspruch hemmt den Eintritt der Rechtskraft eines Versäumnisurteils (§ 705 Satz 2). Mit dem zulässigen Einspruch ist ein Suspensiveffekt verbunden. Über den mit Rechtsmitteln einhergehenden Devolutiveffekt verfügt der Einspruch nicht. Die Sache gelangt nicht in die höhere Instanz. Vielmehr bleibt der Rechtsstreit beim Prozessgericht, das das Versäumnisurteil erlassen hat, anhängig. Statthaft und damit zulässig ist der Einspruch nicht gegen ein unechtes Versäumnisurteil und ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Neben § 705 Satz 2 hat § 342 die Wirkungen eines zulässigen Einspruchs zum Gegenstand. Danach wird der Prozess im Umfang der Reichweite des Einspruchs in die Lage zurückversetzt, in der er sich vor Eintritt der Säumnis befand. Die Rechtsfolge tritt kraft Gesetzes ohne richterliche Anordnung ein.1 Diese Zurückversetzung ist nicht einer Wiedereinsetzung vergleichbar und hat nicht zur Folge, dass das Versäumnisurteil aufgehoben oder seine Wirkungen außer Kraft gesetzt und seine Vollstreckbarkeit eingestellt wären. Für die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein besonderer Antrag der Partei und eine entsprechende Entscheidung des Gerichts erforderlich, die sich nach §§ 707, 719 Abs. 1 richten.2 Gemäß § 719 Abs. 1 Satz 2 darf die Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Sicherheitsleistung eingestellt werden, es sei denn, das Versäumnisurteil ist nicht in gesetzlicher Weise ergangen oder sie säumige Partei macht glaubhaft, dass die Säumnis unverschuldet war. Mit dem Einspruch entfällt eine Bindung des Gerichts nach § 318 an das von ihm erlassene Versäumnisurteil. Die vor Eintritt der Säumnis vorgenommenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts behalten ihre Wirksamkeit. Ein Anerkenntnis, ein Geständnis und ein Verzicht bleiben wirksam. Zum Zeitpunkt der Säumnis nicht bestehende Rügemöglichkeiten leben nicht wieder auf. Beweisanordnungen und ­ergebnisse, Zwischen­ und Teilurteile bleiben bestehen. Aus §§ 341, 342, 343 folgt, dass es beim Einspruch – wie bei einem Rechtsmittel – auf die Zulässigkeit ankommt. Dagegen ist die weitere Prüfung des Gerichts – anders als bei einem Rechtsmittel – nicht auf die Begründetheit des Einspruchs gerichtet. Vielmehr wird der Rechtsstreit in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt und das Versäumnisurteil aufgrund der neuen Verhandlung aufrechterhalten oder aufgehoben, § 343.

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1 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 342 Rdn. 1. 2 Vgl. Erläuterungen zu § 719 und § 330 Rdn. 18 sowie § 331 Rdn. 23.

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II. Zurückversetzung 1. Voraussetzung der Zurückversetzung. Voraussetzung der Zurückversetzung nach § 342 ist neben der Zulässigkeit des Einspruchs, dass in dem auf den Einspruch folgenden Termin beide Parteien mündlich verhandeln.3 Ist der Einsprechende in dem Termin erneut säumig, tritt die Wirkung des § 342 nicht ein. Vielmehr geht § 345 als spezialgesetzliche Regelung dieses Falls dem § 342 vor. Der Rechtsstreit wird nicht in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt. Die Wirkung des § 342 tritt auch nicht bei einer Säumnis der Gegenpartei ein. Vielmehr ist nunmehr nach allgemeinen Grundsätzen über die Aufhebung oder Aufrechterhaltung des ersten Versäumnisurteils durch echtes oder unechtes Versäumnisurteil zu entscheiden, ohne dass der Prozess nach § 342 zurückversetzt wird. Die Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 löst die Wirkung 6 des § 342 nicht aus.4 Der Kläger kann deshalb nicht gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil Berufung einlegen und ohne Zustimmung des Beklagten die Klage zurücknehmen. Dagegen ist nach einem Versäumnisurteil in der Berufungsinstanz und einem dagegen gerichteten Einspruch die Rücknahme der Berufung ohne Zustimmung des Gegners möglich.5 Hat das erstinstanzliche Gericht zu Unrecht statt eines technisch ersten Versäum7 nisurteils ein zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 erlassen und legt die beschwerte Partei dagegen Berufung ein, kann das Berufungsgericht unter den Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 Nr. 6 den Rechtsstreit unter Aufhebung des zweiten Versäumnisurteils an die Vorinstanz zurückverweisen. In diesem Fall wird der Rechtsstreit in erster Instanz in den Stand nach § 342 zurückversetzt.6 Maßgeblicher Zeitpunkt der Zurückversetzung ist derjenige der erneuten Säumnis, auf die das zweite Versäumnisurteil ergangen ist. Die zwischen erster und zweiter Säumnis vorgesehenen Prozesshandlungen der Parteien und des Gerichts bleiben wirksam. Die säumige Partei kann in der hier in Rede stehenden Fallkonstellation gegen das zweite Versäumnisurteil nach dem Meistbegünstigungsprinzip statt mit der Berufung mit dem Einspruch vorgehen.7 Dann tritt die Wirkung des § 342 aufgrund des Einspruchs ein. 5

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2. Maßgeblicher Zeitpunkt. Umstritten ist in zeitlicher Hinsicht der Eintritt der Versäumnis im Sinne von § 342. Die Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums nehmen an, die Versäumnis im Sinne des § 342 trete mit Beginn des versäumten Termins mit dem Aufruf der Sache im Sinne des § 220 Abs. 1 ein,8 während ein Teil der Lehre im Hinblick auf § 220 Abs. 3 vom Schluss des versäumten Termins ausgeht.9 Da § 342 den Rechtsstreit auf den Zeitpunkt vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt und die Säumnis nicht erst mit dem Schluss der Verhandlung, sondern bereits mit dem Nichterscheinen und unterbliebenen Verhandeln im Termin eintritt, spricht der Wortlaut der Bestimmung des § 342 für die Lösung der Vorverlegung des Eintritts der Versäumnis auf den Zeitpunkt

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3 BGHZ 141, 351, 356 = NJW 1999, 2599. 4 OLG Hamm MDR 2012, 1434. 5 BGH NJW 2006, 2124 Rdn. 8. 6 OLG Frankfurt NJW­RR 2011, 216. 7 OLG Frankfurt NJW­RR 2011, 216. 8 RGZ 167, 293, 295; 172, 113, 114; BGHZ 4, 328, 339; NJW 1993, 861, 862; OLG Hamm MDR 2012, 1434, 1435; Beschluss vom 7. Januar 2013 – 32 SA 125/12, juris; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 10; Thomas/Putzo/ Reichold § 342 Rdn. 2; Saenger/Kießling § 342 Rdn. 4; Prütting/Gehrlein/Czub § 342 Rdn. 4; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 61. 9 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 342 Rdn. 6.1; Zöller/Herget § 342 Rdn. 2; Göppinger ZZP 66 (1953) 284, 287; Theuerkauf MDR 1964, 467; Münzberg, Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 44 ff.; ders. ZZP 94 (1981) 330, 335; Deubner NJW 1980, 2363.

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des Aufrufs zur Sache. Für dieses Ergebnis spricht ebenfalls Sinn und Zweck des § 342, die mit der Zurückversetzung verbunden sind, die Folgen der Säumnis für den Prozess ungeschehen werden zu lassen. Im Grundsatz ist daher davon auszugehen, dass die in § 342 angeordnete Zurückversetzung auf den Zeitpunkt des Aufrufs der Sache erfolgt. Während des versäumten Termins abgegebene Prozesserklärungen der erschienenen Partei verlieren ihre Wirkungen. Dieses Ergebnis gilt zugunsten beider Parteien.10 Für eine wichtige Fallkonstellation ist die Frage mittlerweile bedeutungslos. Das ist 9 die Abhängigkeit der Berufungsrücknahme von der Einwilligung der Gegenpartei, wenn gegen den in der Berufungsverhandlung nicht erschienen Berufungskläger Versäumnisurteil ergangen ist. Nach dem Einspruch kann der Berufungskläger ohne Einwilligung die Berufung zurücknehmen, weil nach der seit dem 1. Januar 2002 gültigen Rechtslage die Zurücknahme der Berufung gemäß § 516 ohne Einwilligung des Gegners möglich ist.11 Dagegen hat die Frage bei der Revisionsrücknahme noch Bedeutung. Die Revision kann nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Revisionsbeklagten zur Hauptsache ohne seine Einwilligung zurückgenommen werden, § 565 Satz 2. Die Zurückversetzung auf den Zeitpunkt des Beginns des Säumnistermins gilt 10 nicht für vom Gericht vorgenommene Prozesshandlungen. Ist eine Partei in einem Beweisaufnahmetermin säumig und wird die Beweisaufnahme in diesem Termin durchgeführt, bleiben die Beweisergebnisse nach Einlegung des Einspruchs erhalten. Bei einem im schriftlichen Vorverfahren ergangenen Versäumnisurteil tritt die 11 Säumnis mit Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft ein. Auf diesen Zeitpunkt wird der Rechtsstreit nach § 342 zurückversetzt.12 Der Beklagte versäumt deshalb nur die Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft nach § 276 Abs. 1 Satz 1 und nicht die Frist zur Klageerwiderung nach § 276 Abs. 1 Satz 2.13 Beachten muss der Beklagte allerdings § 340 Abs. 3.14 3. Reichweite der Zurückversetzung a) Allgemeines. Die durch die Säumnis gegenstandslos gewordenen Prozesshand- 12 lungen der Parteien und des Gerichts werden nach zulässigem Einspruch durch die Zurückversetzung des Rechtsstreits nach § 342 auf den Zeitpunkt vor Eintritt der Versäumnis wieder Teil des Prozessstoffs.15 Das gilt für ein Anerkenntnis,16 ein Geständnis17 und einen Verzicht.18 Dasselbe tritt ein für Prozesshandlungen des Gerichts, etwa Beweisbeschlüsse und Beweisergebnisse19 sowie Zwischenurteile20 und vom Gericht gesetzte Fristen, etwa nach §§ 356, 379 Satz 2.21 Da die Zurückversetzung nach streitiger, aber zutreffender Ansicht auf den Zeit- 13 punkt des Beginns des versäumten Termins erfolgt, entfallen die nachteiligen Wirkun-

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10 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 61. 11 BGH NJW 2006, 2124 Rdn. 6 und 8. 12 OLG Düsseldorf NJW 1981, 2264; Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 5; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 63. 13 A.A. LG Mannheim, Urteil vom 9. Juni 2009 – 2 O 200/08, juris. 14 OLG Düsseldorf NJW 1981, 2264. 15 BGH NJW 1981, 286; 1993, 861, 862. 16 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 342 Rdn. 5. 17 LAG Hamm FamRZ 2012, 1907, 1908. 18 Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2. 19 LAG Hamm FamRZ 2012, 1907, 1908. 20 Stein/Jonas/Bartels § 342 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 342 Rdn. 5. 21 OLG Hamm NJW­RR 1995, 1038.

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gen der Prozesshandlungen der im Säumnistermin anwesenden Partei. Diese Wirkung tritt zugunsten beider Parteien ein.22 Der erschienene Beklagte kann, nachdem auf seinen Antrag die Klage durch Ver14 säumnisurteil abgewiesen worden ist, im Einspruchstermin die Zuständigkeit des Gerichts rügen, ohne durch die rügelose Einlassung im Säumnistermin nach § 39 daran gehindert zu sein.23 Der Verlust des Ablehnungsrechts nach § 43 und die vermutete Einwilligung nach § 267 durch Verhandeln der erschienenen Partei im Säumnistermin entfallen durch die Wirkung des § 342. Der Beklagte kann im Einspruchstermin trotz des von ihm beantragten Versäumnisurteils gegen den Kläger noch mit der Wirkung des § 93 anerkennen, wenn er keinen Anlass zur Klage gegeben hat.24 Die verzichtbaren Rügen der fehlenden Ausländersicherheit (§ 110), der fehlenden Kostenerstattung (§ 269 Abs. 6) und der Unwirksamkeit eines Vergleichs25 bestehen wieder, wenn sie dem Beklagten zum Zeitpunkt vor Beginn des Säumnistermins noch zustanden. Zur Geltendmachung der Schiedseinrede wird auf § 340 Rdn. 30 verwiesen. Die Wirkungen der Zurückversetzung auf den Beginn des Säumnistermins treten 15 gleichfalls zugunsten der säumigen Partei ein. Die säumige Partei kann im Einspruchstermin unter den Voraussetzungen des § 93 ein sofortiges Anerkenntnis abgeben26 und sie kann ohne Einwilligung des Beklagten die Klage zurücknehmen.27 Die in diesem Zusammenhang nach wie vor angeführte Berufungsrücknahme28 hat mit der hier anstehenden Wirkung der Zurückversetzung nach § 342 nichts mehr zu tun; die Berufung kann nach § 516 ohne Einwilligung der Gegenpartei bis zur Verkündung des auf das Versäumnisurteil und den Einspruch folgenden Berufungsurteils zurückgenommen werden.29 Ist der Beklagte zur Räumung der Mietwohnung ohne Räumungsfrist durch Versäumnisurteil verurteilt worden, umfasst der Einspruch die Entscheidung über die Räumung und die Versagung einer Räumungsfrist.30 16

b) Präklusionsvorschriften und Säumnisfolgen. § 342 beseitigt nicht bereits vor dem versäumten Termin eingetretene und für die Partei nachteilige Rechtsfolgen ihres prozessualen Verhaltens.31 Ist eine richterliche Frist versäumt, wird dieses Versäumnis nicht rückgängig gemacht. Eine richterliche Frist, die durch den versäumten Termin und den Einspruch nicht berührt wird, läuft ebenfalls weiter, ohne dass durch § 342 eine Zurückversetzung erfolgt. Eine vor dem versäumten Termin bereits durch rügelose Einlassung oder Verzicht (§ 295) eingetretene Heilung entfällt nicht aufgrund § 342. Auch wenn die Präklusionswirkungen verspäteten Vorbringens durch § 342 nicht einfach entfallen, kann eine Partei gleichwohl durch eine sogenannte „Flucht in die Säumnis“ erreichen, dass sie mit neuen Angriffs­ und Verteidigungsmitteln nicht ausgeschlossen ist, wenn ihr neues Vorbringen die Erledigung des Rechtsstreits nach Ein-

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22 OLG Bremen/NJW 1962, 1822, 1823; Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 342 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 63; Prütting/Gehrlein/Czub § 342 Rdn. 6; Saenger/Kießling § 342 Rdn. 4; a.A. MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 342 Rdn. 6.1; Zöller/Herget § 342 Rdn. 2. 23 OLG Hamm, Beschluss vom 7. Januar 2013 – 32 SA 125/12, juris. 24 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 93 Rdn. 102; Musielak/Voit/Stadler § 342 Rdn. 2. 25 BGH NJW 2014, 394 Rdn. 18. 26 OLG Köln VersR 1992, 635; a.A. LG Mannheim, Urteil vom 9. Juni 2009 – 2 O 200/08, juris. 27 BGHZ 4, 328, 329; OLG Saarbrücken MDR 2000, 722. 28 MünchKomm/Prütting § 342 Rdn. 4. 29 Vgl. Rdn. 9. 30 LG München NZM 1999, 308. 31 BGHZ 76, 173, 177 = NJW 1980, 1105; NJW 1981, 286.

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reichung des Einspruchs nicht verzögert, § 340 Abs. 3.32 Dabei ist entscheidend, ob die Berücksichtigung der nunmehr in der Einspruchsschrift erstmals vorgebrachten Angriffs­ oder Verteidigungsmittel, mit denen die Partei im Säumnistermin wegen Verspätung ausgeschlossen wäre, den Rechtsstreit verzögert.33 Eine Partei, die vor dem versäumten Termin mit ihrem Vorbringen bereits ausgeschlossen ist, in die Säumnis flüchtet und ihre neuen Angriffs­ oder Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift vorbringt, kann sich nicht darauf berufen, der Rechtsstreit wäre bei rechtzeitigem Vorbringen innerhalb der ihr vor dem versäumten Termin gesetzten Frist auch nicht früher entschieden worden, weil vor der ersten mündlichen Verhandlung vorbereitend kein Sachverständigengutachten eingeholt worden oder die Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen in diesem Termin nicht angeordnet worden wäre.34 Vielmehr ist nach einer vor dem Säumnistermin eingetretenen Präklusion verspäteten Vorbringens und neuer Angriffs­ und Verteidigungsmittel in der Einspruchsschrift nur zu prüfen, ob die Berücksichtigung dieses neuen Vorbringens noch im Einspruchstermin (§ 341a) durch vorbereitende Maßnahmen möglich ist.35 III. Rechtskraft, Teilanfechtung Mit dem Einspruch kann die säumige Partei sich gegen das Versäumnisurteil insge- 17 samt oder nur teilweise wenden (§ 340 Abs. 2 Satz 2).36 Die Wirkungen des § 342 treten nur im Umfang der Anfechtung des Versäumnisurteils ein und auch nur in dem Umfang, in dem gegen das Urteil der Einspruch statthaft ist. Das ist nicht der Fall bei einem technisch zweiten Versäumnis und ebenfalls nicht bei einer aus einem echten und einem unechten Versäumnisurteil bestehenden gemischten Entscheidung, soweit der Teil der einheitlichen Entscheidung betroffen ist, der sich als unechtes Versäumnisurteil darstellt.37 Der Teil des Versäumnisurteils, gegen den der Einspruch sich nicht richtet, wird rechtskräftig.38

§ 343 Entscheidung nach Einspruch § 343 Insoweit die Entscheidung, die auf Grund der neuen Verhandlung zu erlassen ist, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist auszusprechen, dass diese Entscheidung aufrechtzuerhalten sei. Insoweit diese Voraussetzung nicht zutrifft, wird das Versäumnisurteil in dem neuen Urteil aufgehoben. Schrifttum Münzberg Die Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren.

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32 Vgl. § 340 Rdn. 20 ff. 33 BGHZ 75, 138, 141 = NJW 1979, 1988; OLG Düsseldorf OLGR 2005, 285. 34 A.A. OLG Brandenburg BauR 2007, 1582. 35 BGH NJW 1981, 286; OLG Bremen, Urteil vom 14. Januar 1992 – 3 U 84/91, juris Rdn. 6; Prütting/Weth ZZP 98 (1985) 131, 135 a.A. OLG Brandenburg BauR 2007, 1582. 36 Einzelheiten vgl. § 340 Rdn. 16. 37 Vgl. § 338 Rdn. 14. 38 Vgl. § 340 Rdn. 18.

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§ 343 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

I.

II.

Übersicht Zweck und Anwendungsbereich des § 343 | 1 1. Zweck der Vorschrift | 1 2. Anwendungsbereich und Voraussetzungen der Entscheidung nach § 343 | 3 Entscheidung nach § 343 | 8 1. Grundsatz | 8 2. Entscheidung nach § 343 Satz 1 | 9 a) Die übereinstimmende Entscheidung | 9 b) Besonderheiten bei nachträglicher Klageänderung und Klagehäufung sowie Aufrechnung | 12

c)

3. 4. 5. 6.

Der Tenor der Entscheidung nach § 343 Satz 1 ____ 16 d) Die Bedeutung der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils für die Zwangsvollstreckung ____ 20 e) Leistungen auf die titulierte Forderung ____ 22 f) Weitergehende Verurteilung ____ 23 Entscheidung nach § 343 Satz 2 (vollständige Aufhebung) ____ 24 Teilweise Aufrechterhaltung und Teilaufhebung ____ 29 Tenorierungsfehler ____ 30 Vollstreckungsbescheid ____ 34

I. Zweck und Anwendungsbereich des § 343 1

1. Zweck der Vorschrift. Der zulässige Einspruch versetzt den Prozess in die Lage vor Eintritt der Säumnis, § 342. Das Versäumnisurteil bleibt trotz des Einspruchs existent; es erwächst nur nicht in formelle und materielle Rechtskraft. Nach zulässigem Einspruch ist aufgrund neuer Verhandlung über den Bestand des Versäumnisurteils und nicht über die Begründetheit des Einspruchs zu entscheiden. Maßgeblich für die Entscheidung ist, ob der Ausspruch des Versäumnisurteils – die Urteilsformel – nach mündlicher Verhandlung noch inhaltlich richtig ist. Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug Büscher § 343 § 321a Abs. 5 Satz 3 ordnet die entsprechende Anwendung des § 343 an. Ist die Anhö2 rungsrüge begründet, führt das Gericht das Verfahren in dem Umfang fort, wie es aufgrund der Rüge geboten ist. Auch hier wird das Verfahren zurückversetzt, § 321a Abs. 5 Satz 2. Gemäß §§ 321a Abs. 5 Satz 3, 343 entscheidet das Gericht über den Bestand des mit der Anhörungsrüge angegriffenen Urteils.1 Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten 2. Anwendungsbereich und Voraussetzungen der Entscheidung nach § 343. § 343 setzt einen statthaften und auch im Übrigen zulässigen Einspruch voraus. Die Vorschrift ist daher nicht anwendbar, wenn ein technisch zweites Versäumnisurteil oder ein unechtes Versäumnisurteil ergangen ist oder der Einspruch nicht form­ und fristgerecht eingelegt worden ist. Der Einsprechende muss zudem in dem Termin im Sinne von §§ 341a, 345 erschienen sein und zur Hauptsache verhandeln. Ist dies nicht der Fall, ist § 343 nicht anwendbar. Es ergeht ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne des § 345, durch das der Einspruch verworfen wird. 4 Eine Entscheidung im Sinne des § 343 setzt weiter voraus, dass es nach dem zulässigen Einspruch überhaupt noch zu einer Sachentscheidung kommt. Das ist nicht der Fall, wenn der Kläger die Klage zurücknimmt, auf den Klageanspruch verzichtet, die Parteien einen Vergleich über den Streitgegenstand schließen oder die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklären. Nimmt der Kläger nach Erlass eines Versäumnisurteils und nach einem zulässigen Einspruch die Klage zurück, entscheidet das Gericht auf Antrag einer der Parteien gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 – nach freigestellter 3

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OVG Münster NVwZ­RR 2015, 397.

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mündlicher Verhandlung – durch Beschluss, dass das Versäumnisurteil wirkungslos ist.2 Dies gilt in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 auf Antrag einer der Parteien nach einem Vergleich3 oder einer übereinstimmend erklärten Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache.4 Ist allerdings streitig, ob der im Anschluss an das Versäumnisurteil geschlossene Vergleich wirksam ist, ist diese Frage grundsätzlich durch Fortführung des Ursprungsverfahrens zu klären und über die Wirksamkeit des Vergleichs zu entscheiden.5 Ist der Vergleich wirksam und ersetzt er das zuvor ergangene Versäumnisurteil in der Sache, ist diese Wirkung neben der Entscheidung über die Wirksamkeit des Vergleichs analog § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 auszusprechen. Ist in anderen Fallkonstellationen streitig, ob das Versäumnisurteil seine Wirkun- 5 gen verloren hat, ist das Ursprungsverfahren fortzusetzen. Ist das Versäumnisurteil wirkungslos geworden, ist dies analog § 269 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 durch Beschluss auszusprechen. Hat das Versäumnisurteil seine Wirkungen behalten, ist dies analog § 343 Satz 1 festzustellen. Ist gegen den Beklagten ein Versäumnisurteil ergangen, kann ein Grundurteil nicht 6 das Versäumnisurteil ersetzen. Eine Entscheidung nach § 343 ergeht erst im Betragsverfahren, soweit die Klage begründet ist.6 Solange bleibt das Versäumnisurteil gegen den Beklagten auch nach einem zwischenzeitlichen Grundurteil bestehen. Ist das Versäumnisurteil gegen den Kläger ergangen und dementsprechend die Klage abgewiesen worden, ersetzt das Grundurteil das Versäumnisurteil. Das die Klage abweisende Versäumnisurteil ist deshalb im Grundurteil aufzuheben. Nach einem Einspruch gegen ein echtes technisch erstes Versäumnisurteil 7 sind sieben verschiedene Entscheidungen möglich: (1) Der Einspruch kann ohne weitere Sachprüfung als unzulässig verworfen werden, § 341 Abs. 1 Satz 2, (2) unter den Voraussetzungen des § 345 kann durch technisch zweites Versäumnisurteil der Einspruch verworfen werden, (3) es kann zunächst ein Zwischenurteil nach §§ 303, 304 in einem Zwischenstreit – etwa über die Zulässigkeit des Einspruchs – oder über den Grund ergehen, (4) das Gericht kann sich durch Beschluss für unzuständig erklären und den Rechtsstreit an ein anderes Gericht verweisen, § 281, oder es kann ebenfalls durch Beschluss den zu ihm beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklären und den Rechtsstreit an ein Gericht eines anderen Rechtswegs verweisen, § 17a Abs. 2 GVG, (5) das Gericht kann das Versäumnisurteil aufrechterhalten, § 343 Satz 1, (6) es kann das Versäumnisurteil aufheben, § 343 Satz 2 oder (7) es kann das Versäumnisurteil teilweise aufrechterhalten und teilweise aufheben. II. Entscheidung nach § 343 1. Grundsatz. Das Gericht ist nach zulässigem Einspruch bei der Entscheidung auf- 8 grund mündlicher Verhandlung nicht an die vorausgegangene, dem Versäumnisurteil zugrundeliegende Bewertung gebunden. Es kann die Sache in jedem Punkt neu beurtei-

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2 Zu § 515 Abs. 3 ZPO a.F., jetzt § 516 Abs. 3 ZPO: BGH NJW 1995, 2229; zu § 269 Abs. 3: OLG Frankfurt MDR 1983, 675. 3 RGZ 96, 203, 204. 4 Zöller/Vollkommer § 91a Rdn. 23. 5 BGHZ 28, 171, 175 = NJW 1958, 1970; BGHZ 142, 253, 254 = NJW 1999, 2903; BGH NJW 2014, 394 Rdn. 14. 6 BGH NJW­RR 2015, 1180 Rdn. 16.

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len. Es kann bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten – anders als zunächst geschehen – die Zulässigkeit oder die Schlüssigkeit der Klage verneinen oder eine Verweisung an ein anderes Gericht gemäß § 281 ZPO oder an ein Gericht eines anderen Rechtswegs nach § 17a Abs. 2 GVG aussprechen, obwohl es zunächst – konkludent – seine Zuständigkeit oder die Zulässigkeit des zu ihm beschrittenen Rechtswegs bejaht hat.7 Eine Klageänderung ist nach den allgemeinen Grundsätzen möglich. Der Kläger kann nach einem Einspruch gegen ein Versäumnisurteil die Klage erweitern (§ 264 Nr. 2 Fall 1) oder eine objektive oder subjektive Klagehäufung vornehmen oder die Klage ganz oder teilweise zurücknehmen. Das Verbot der reformatio in peius gilt nicht.8 Möglich ist auch, dass nach einem echten Versäumnisurteil auf den Einspruch des Beklagten ein unechtes Versäumnisurteil ergeht, durch das die Klage als unzulässig oder unbegründet – auch wegen mangelnder Schlüssigkeit – abgewiesen wird. 2. Entscheidung nach § 343 Satz 1 9

a) Die übereinstimmende Entscheidung. Soweit die aufgrund der neuen Verhandlung zu treffende Entscheidung ganz oder teilweise mit der im Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung übereinstimmt, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1. Es kommt nur auf die Entscheidungsformel und damit auf das Ergebnis an. Ob das Versäumnisurteil zu Recht ergangen ist, die Partei etwa säumig war und bei einem gegen den Beklagten ergangenen Versäumnisurteil die Klage im Zeitpunkt der Entscheidung durch Versäumnisurteil schlüssig war, ist für die Entscheidung nach § 343 ohne Belang.9 Stimmt das Ergebnis der nach dem Einspruch zu treffenden Entscheidung mit dem Ausspruch des Versäumnisurteils überein, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Ist dies teilweise der Fall, ist es in diesem Umfang durch Aufrechterhaltung zu bestätigen. In diesen Fällen darf das Versäumnisurteil nicht ganz aufgehoben und durch ein 10 neu gefasstes Urteil ersetzt werden. Mit einer Neufassung des Tenors, die mit einer Aufhebung des Versäumnisurteils verbunden ist, gehen die Wirkung etwaiger Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund der dann folgenden Aufhebung verloren, §§ 775 Nr. 1, 776.10 Soll es bei der Verurteilung bleiben und nur die Urteilsformel ohne Änderung in der Sache klarer gefasst werden, darf das Versäumnisurteil nicht aufgehoben werden. Vielmehr muss in der Entscheidung nach § 343 Satz 1 unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils der Tenor im Einzelnen klargestellt werden.11 Das Versäumnisurteil ist ebenfalls aufrechtzuerhalten, wenn das erstinstanzliche Gericht in der die Instanz abschließenden Entscheidung ein zuvor von ihm erlassenes Versäumnisurteil aufhebt und das Berufungsgericht zu einer mit dem erstinstanzlichen Versäumnisurteil übereinstimmenden Entscheidung gelangt.12 Die Entscheidung über die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nach § 343 11 Satz 1 ergeht bei streitiger Entscheidung durch kontradiktorisches Endurteil. Ist die Gegenseite säumig und liegen die Voraussetzungen für den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nach § 345 nicht vor, ergeht die Entscheidung nach § 343 Satz 1 durch echtes Versäumnisurteil nach §§ 330, 331. Voraussetzung dazu ist, dass der Ein-

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7 OLG Köln VersR 1992, 901. 8 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 343 Rdn. 4; Kapsa Das Verbot der reformatio in peius im Zivilprozess, 1976, 81 ff. 9 OLG Zweibrücken OLGR 2001, 389, 392. 10 BGHZ 156, 335, 342; BGH NJW 2013, 3584 Rdn. 17. 11 OLG Köln NJW 1976, 113; LAG Frankfurt, Urteil vom 12. Mai 2003 – 16 Sa 134/03, juris; OVG Münster NVwZ­RR 2015, 397. 12 OLG Karlsruhe BeckRS 2009, 13596.

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sprechende in dem in §§ 341a, 345 bezeichneten Termin erschienen ist und verhandelt hat und die erneute Säumnis erst in einem späteren Verhandlungstermin eintritt. In diesem Fall wird das Versäumnisurteil nach § 343 Satz 1 aufrechterhalten, es ergeht kein Versäumnisurteil, das den Tenor des ersten Versäumnisurteils wiederholt.13 Durch eine erneute Verurteilung würde ein weiterer Vollstreckungstitel geschaffen, so dass die Gefahr einer Verdopplung der Verurteilung und entsprechender Zahlungspflichten entsteht. Es handelt sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil, gegen das die durch die Entscheidung beschwerte Partei Einspruch einlegen kann. b) Besonderheiten bei nachträglicher Klageänderung und Klagehäufung sowie 12 Aufrechnung. Das Versäumnisurteil ist gemäß § 343 Satz 1 im Grundsatz ebenfalls aufrechtzuerhalten, wenn der Kläger den Streitgegenstand auswechselt und der Klage nach der Klageänderung in dem durch das Versäumnisurteil ausgesprochenen Umfang stattzugeben ist.14 Eine Prüfung, ob der Erlass des Versäumnisurteils aufgrund des ursprünglich geltend gemachten Streitgegenstands gerechtfertigt war, findet nicht statt. Deshalb ist das Versäumnisurteil auch nicht aufzuheben. Anders liegen die Dinge, wenn der Kläger den Streitgegenstand nicht auswechselt, sondern nach Erlass des Versäumnisurteils zu einer objektiven Klagehäufung (kumulative oder eventuelle Klagehäufung) übergeht und das Gericht über weitere Streitgegenstände entscheiden muss. Der Kläger hat etwa die Zahlungsklage zunächst auf einen Kaufpreisanspruch gestützt. Nach Erlass des Versäumnisurteils verfolgt er seinen Zahlungsanspruch hilfsweise aufgrund eines vom ursprünglichen Streitgegenstand verschiedenen Darlehensanspruchs. Gelangt das Gericht nach dem Einspruch zu dem Ergebnis, dass der Kaufpreisanspruch nicht besteht und die Zahlungsklage nur aufgrund des Darlehensanspruchs begründet ist, muss das Versäumnisurteil aufgehoben, die auf den Kaufpreisanspruch gestützte Klage abgewiesen und der Beklagte wegen des Darlehensanspruchs zur Zahlung verurteilt werden. Eine Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nach § 343 Satz 1 scheidet in einer solchen Fallkonstellation aus, weil der Kaufpreisanspruch, der allein dem Versäumnisurteil zugrunde liegt, nicht besteht und dies in der auf den Einspruch folgenden Entscheidung ausgesprochen wird. In einem solchen Fall lautet der Tenor: „Das Versäumnisurteil vom … wird aufgehoben. Die Kaufpreisklage wird abgewiesen. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger … Euro zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagte zu tragen hat. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von … Euro vorläufig vollstreckbar.“ Entsprechendes gilt bei der im gewerblichen Rechtsschutz häufig anzutreffenden 13 Konstellation, dass ein Unterlassungsanspruch auf verschiedene Streitgegenstände gestützt wird. Hat der Kläger zunächst das begehrte Verbot nur aufgrund eines Schutzrechts verfolgt und ist zu seinen Gunsten eine Versäumnisentscheidung ergangen, stützt er das Verbot nach dem Einspruch des Beklagten im Wege eventueller oder kumulativer Klagehäufung auf weitere Streitgegenstände (weitere Schutzrechte oder zusätzlich auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche)15 und obsiegt er nur aufgrund des nach dem Einspruch zusätzlich geltend gemachten Streitgegenstands, während die Klage aufgrund des dem Versäumnisurteil zugrundeliegenden Streitgegenstands abzuweisen ist, muss

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13 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 2. 14 Zöller/Herget § 343 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 343 Rdn. 4; a.A. Prütting/Gehrlein/ Czub § 343 Rdn. 6; Voraufl. Rdn. 25. 15 Zur Verfolgung im Wege eventueller Klagehäufung: BGHZ 189, 56 Rdn. 8 ff. – TÜV I; BGH NJW 2014, 3307 Rdn. 21 – Flugvermittlung im Internet; GRUR 2015, 689 Rdn. 14 – Parfümflakon III; WRP 2017, 434 Rdn. 27 und 28 – World of Warcraft II.

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das Versäumnisurteil aufgehoben werden. Ansonsten könnte das Versäumnisurteil Grundlage für die Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 890 sein, obwohl wegen des ursprünglich allein verfolgten prozessualen Anspruchs (Streitgegenstand) ein Verbot nicht gerechtfertigt war. Das gegen den Kläger nach § 330 ergangene, die Klage abweisende Versäumnisurteil 14 ist aufrechtzuerhalten, auch wenn das nach dem Einspruch ergehende Urteil ein Prozessurteil ist, durch das die Klage als unzulässig abgewiesen wird.16 Das entspricht der Systematik des § 343 Satz 1. Bedenken wegen der Rechtskraftwirkung bestehen nicht. Wird das das Versäumnisurteil aufrechterhaltende Prozessurteil rechtskräftig, bestimmt sich der Umfang der Rechtskraft nach diesem Urteil und nicht nach dem Versäumnisurteil. Durch ein Prozessurteil, das ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil aufrechterhält, ist nur der Kläger beschwert. Das Prozessurteil bleibt in seiner Rechtskraftwirkung zwar hinter dem die Klage nach § 330 abweisenden Versäumnisurteil zurück. Durch das die Klage abweisende Versäumnisurteil nach § 330 hat der Beklagte aber noch keine Rechtsposition erlangt, die zu einer Beschwer führt, wenn die Klage durch Prozessurteil wegen Unzulässigkeit abgewiesen wird. Das gegen den Kläger nach § 330 ergangene, die Klage abweisende Versäumnisurteil 15 wird aufrechterhalten, wenn der Beklagte nach Einspruch des Klägers nur wegen der Aufrechnung mit einer Gegenforderung obsiegt.17 Nur weil die Rechtskraft der Entscheidung die Gegenforderung erfasst (§ 322 Abs. 2), braucht das Versäumnisurteil nicht aufgehoben zu werden. Zweifel wegen des Umfangs der Rechtskraft ergeben sich auch hier nicht, weil für die materielle Rechtskraft der Entscheidung nicht das Versäumnisurteil, sondern die abschließende Entscheidung maßgeblich ist. 16

c) Der Tenor der Entscheidung nach § 343 Satz 1. Stimmt die Entscheidung, die nach dem Einspruch ergeht, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung überein, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Soweit eine Klarstellung der Urteilsformel erforderlich ist, kann diese unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils erfolgen.18 Die Kostenentscheidung beruht bei einer Bestätigung des Versäumnisurteils nach § 343 Satz 1 auf § 91 Abs. 1 Satz 1. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708, 709. Unterfällt das das 17 Versäumnisurteil aufrechterhaltende Urteil nicht § 708, sondern § 709 Satz 1, ist das Urteil für vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung zu erklären und nach § 709 Satz 3 auszusprechen, dass der Gläubiger die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Sicherheitsleistung fortsetzen darf.19 Bereits aufgrund des Versäumnisurteils ergriffene Vollstreckungsmaßnahmen bleiben von der Anordnung der Sicherheitsleistung unberührt. Nur eine Fortsetzung der Zwangsvollstreckung hängt von der Erbringung der Sicherheitsleistung ab. Für die Frage, ob § 709 Satz 1 oder § 708 Nr. 11 einschlägig ist, ist auf die Summe der Beschwer aus dem bestätigten Versäumnisurteil und dem dieses Versäumnisurteil bestätigenden Urteil abzustellen und nicht nur auf die weiteren Kosten, die aufgrund der Entscheidung entstehen, die das Versäumnisurteil aufrechterhält.20 Richtet sich dagegen die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils, durch das ein

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16 Zöller/Herget § 343 Rdn. 4; Baumbach/Lauter/Hartmann § 343 Rdn. 4; a.A. Voraufl. Rdn. 26. 17 A.A. Voraufl. § 343 Rdn. 28; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 2. 18 Dazu Rdn. 10 und 20. 19 Zöller/Herget § 709 Rdn. 8; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 709 Rdn. 2, wonach § 709 Satz 3 nicht nur im Anwendungsbereich des § 709 Satz 1, sondern in allen Fällen anwendbar sein soll, in denen ein Versäumnisurteil aufrechterhalten wird. 20 Vgl. § 709 Rdn. 11; Zöller/Herget § 709 Rdn. 8; MünchKomm/Götz § 709 Rdn. 9; a.A. Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 343 Rdn. 7; Musielak/Voit/Lackmann § 709 Rdn. 9; Mertins DRiZ 1983, 228.

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Versäumnisurteil aufrechterhalten wird, nach § 708, weil einer der dort angeführten Tatbestände verwirklicht ist, ist das Urteil ohne Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Das gilt nach § 708 Nr. 2 auch dann, wenn das das Versäumnisurteil aufrechterhaltende Urteil wiederum ein Versäumnisurteil ist.21 In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 ist auszusprechen, dass der Schuldner die Voll- 18 streckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet, § 711 Satz 1. In diese Abwendungsbefugnis des Schuldners ist die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil einzubeziehen, auch wenn § 711 nicht auf § 709 Satz 3 verweist. Das folgt aus Sinn und Zweck der Abwendungsbefugnis des Schuldners, die für diesen die Möglichkeit schaffen soll, die Zwangsvollstreckung abzuwenden, wenn er nicht durch eine Sicherheitsleistung des Gläubigers abgesichert ist. Der Tenor einer das Versäumnisurteil aufrechterhaltenden Entscheidung lautet 19 etwa: Das Versäumnisurteil vom … wird aufrechterhalten. Der Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 10.000 € vorläufig vollstreckbar.22 Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werden. d) Die Bedeutung der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils für die 20 Zwangsvollstreckung. Wird das Versäumnisurteil aufrechterhalten, bleiben aufgrund des Versäumnisurteils erfolgte Zwangsvollstreckungsmaßnahmen bestehen. Der Rang eines Pfändungspfandrechts, eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses oder einer Zwangshypothek bleibt erhalten.23 Wird dagegen das Versäumnisurteil aufgehoben, sind die getroffenen Vollstreckungsmaßnahmen aufzuheben, §§ 775 Nr. 1, 776. Dies gilt auch in einem Fall, in dem das Gericht das Versäumnisurteil aufhebt und eine erneute Verurteilung ausspricht.24 Deshalb darf eine bloße Klarstellung des Versäumnisurteils durch die nachfolgende Entscheidung nicht unter Aufhebung des Versäumnisurteils erfolgen. Wird das Versäumnisurteil aufgehoben, ist der Gläubiger durch die Entschei- 21 dung beschwert. Dies gilt selbst dann, wenn in dem das Versäumnisurteil aufhebenden Urteil eine mit dem Versäumnisurteil übereinstimmende Verurteilung des Schuldners erfolgt. Die Möglichkeit des Verlustes des Rangs von Vollstreckungsmaßnahmen beschwert den Gläubiger unabhängig davon, ob dieser tatsächlich Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund des Versäumnisurteils eingeleitet hat.25 Allein der mit § 343 Satz 1 nicht zu vereinbarende Verlust des Vollstreckungstitels beschwert den Gläubiger, zumal nicht auszuschließen ist, dass dem Schuldner ein nach § 717 Abs. 2 Satz 1 ersatzfähiger Schaden durch eine zur Abwendung der Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil erbrachte Leistung entstanden ist.

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21 MünchKomm/Götz § 709 Rdn. 9; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 709 Rdn. 2. 22 Stattdessen kann auch ein prozentualer Aufschlag zwischen 10 und 20% erfolgen; die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit lautet dann etwa: „Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheitsleistung in dieser Höhe fortgesetzt werden.“ 23 OLG Brandenburg OLGR 2001, 525, 526. 24 Nachweise Rdn. 10 und 21. 25 Enger OLG Köln NJW 1976, 113: Beschwer nur dann gegeben, wenn bereits aufgrund des Versäumnisurteils Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet sind, deren Aufhebung durch die Aufhebung des Versäumnisurteils droht.

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§ 343 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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e) Leistungen auf die titulierte Forderung. Leistet der Schuldner den in dem Versäumnisurteil titulierten Betrag, um den Klageanspruch endgültig zu erfüllen und nicht nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung, erlischt der Anspruch durch Erfüllung.26 Der Kläger muss den Rechtsstreit in der Hauptsache im Umfang der Erfüllung für erledigt erklären. In diesem Umfang kann das Versäumnisurteil nicht aufrechterhalten werden. Vielmehr richtet sich das weitere Verfahren nach den zur Erledigung der Hauptsache entwickelten Grundsätzen. Ist die Zahlung nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil erfolgt, liegt nur eine vorläufige Leistung vor, die unter der aufschiebenden Bedingung der rechtskräftigen Bestätigung der Verbindlichkeit erfolgt.27 Liegt ein vorläufig vollstreckbares Versäumnisurteil vor, gegen das der Schuldner Einspruch einlegen kann oder bereits eingelegt hat, ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass die Leistung der Urteilssumme nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung und nicht als endgültige Leistung erfolgt.28 Erfolgt die Zahlung, ohne dass der Gläubiger die Zwangsvollstreckung angekündigt hat oder die Urteilssumme beitreibt, ohne weitere Angaben durch den Schuldner, ist bei Vorliegen eines vorläufig vollstreckbaren Versäumnisurteils grundsätzlich nur von einer Zahlung zur Abwendung der Zwangsvollstreckung auszugehen. Das gilt auch dann, wenn der Schuldner gegen das Versäumnisurteil noch keinen Einspruch eingelegt hat.29 Ist nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleistet und keine Erfüllung eingetreten, ist das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten, wenn das Ergebnis der weiteren Verhandlung mit dem Versäumnisurteil übereinstimmt.

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f) Weitergehende Verurteilung. In dem auf den Einspruch gegen das Versäumnisurteil folgenden Verfahren besteht kein Verbot der reformatio in peius. Der Beklagte kann zu einer höheren Leistung als im Versäumnisurteil ausgewiesen verurteilt werden. In diesem Fall darf das Versäumnisurteil nicht aufgehoben werden. Vielmehr muss unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils der Beklagte zu dem das Versäumnisurteil überschießenden Betrag verurteilt werden. Vermieden werden muss bei einer entsprechenden Tenorierung eine doppelte Titulierung. Ist der Beklagte etwa durch das Versäumnisurteil zur Zahlung von 5.000 € verurteilt worden und muss er nach dem Ergebnis der auf den Einspruch folgenden Verhandlung insgesamt 8.000 € leisten, lautet der Tenor zur Hauptsache: „Der Beklagte wird unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils vom … zur Zahlung weiterer 3.000 € verurteilt.“ Dadurch wird vermieden, dass der erste und der zweite Titel die Urteilssumme von 8.000 € überschreiten.

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3. Entscheidung nach § 343 Satz 2 (vollständige Aufhebung). Weicht die nach dem Einspruch zu treffende Entscheidung vollständig von der im Versäumnisurteil enthaltenden Entscheidung ab, ist § 343 Satz 2 einschlägig; das Versäumnisurteil ist aufzuheben. Regelmäßig muss weiter eine Sachentscheidung ergehen, wenn nicht aufgrund besonderer Umstände keine Entscheidung in der Sache mehr anfällt.30

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26 BGH NJW 1994, 942, 943. 27 BGH NJW 2012, 1717 Rdn. 7. 28 BGH NJW 1994, 942, 943; 2012, 1717 Rdn. 7. 29 Enger offensichtlich: BAG, Urteil vom 21. März 2012 – 5 AZR 319/11 Rdn. 14; möglicherweise ebenfalls enger BGH NJW 2000, 1120, wonach die Beschwer entfällt, wenn eine zur Zahlung verurteilte Partei die Urteilssumme vorbehaltlos zahlt; anders wiederum die in dem vorzitierten Urteil gleichwohl in Bezug genommene Entscheidung BGH NJW 1994, 942, 943. 30 Dazu Rdn. 4.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 343

Eine Aufhebung des Versäumnisurteils darf nicht erfolgen, wenn das Versäumnisurteil in der Sache bestätigt wird und nur die Urteilsformel deutlicher gefasst wird31 oder der Beklagte zu einer Leistung verurteilt wird, die diejenige des Versäumnisurteils übersteigt.32 Wird das Versäumnisurteil aufgehoben, müssen die Nebenentscheidungen insgesamt neu getroffen werden, weil bei Aufhebung des Versäumnisurteils in der Hauptsache die Nebenentscheidungen keinen Bestand haben können. Über die Kosten des Rechtsstreits und die vorläufige Vollstreckbarkeit ist nach §§ 91 ff., 344, 708 ff. neu zu erkennen. Unter den Voraussetzungen des § 344 sind der säumigen Partei, auch soweit sie obsiegt, die durch die Säumnis veranlassten Kosten aufzuerlegen. Ergeht auf den Einspruch im weiteren Verfahren ein Grundurteil (§ 304), ist das Versäumnisurteil nur aufzuheben, wenn es in einer die Klage abweisenden Entscheidung bestand.33 Ist das Versäumnisurteil gegen den Beklagten ergangen, wird es in dem Grundurteil weder aufrechterhalten noch aufgehoben. Die Entscheidung über das Versäumnisurteil nach § 343 bleibt dem Betragsverfahren vorbehalten, soweit die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist.34 In einem Vorbehaltsurteil nach § 302 und nach § 599 kann ein Versäumnisurteil aufgehoben35 oder aufrechterhalten werden.36 Auf ein Zwischenurteil nach §§ 280, 303 ist § 343 nicht anwendbar.37

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4. Teilweise Aufrechterhaltung und Teilaufhebung. Stimmt die nach dem Ein- 29 spruch zu treffende Entscheidung nur teilweise mit dem Versäumnisurteil überein, ist das Versäumnisurteil in diesem Umfang aufrechtzuerhalten, § 343 Satz 1, und, soweit sie von dem Ergebnis des Versäumnisurteils abweicht, ist das Versäumnisurteil aufzuheben, § 343 Satz 2. Die dem Versäumnisurteil nachfolgende Entscheidung darf nicht unter vollständiger Aufhebung des Versäumnisurteils neu gefasst werden, weil mit dieser Art der Tenorierung der Verlust eines im Wege der Zwangsvollstreckung erworbenen Vollstreckungsrangs verbunden ist, der durch eine erneute Zwangsvollstreckung aufgrund des neu gefassten Titels nicht mehr wiederzuerlangen ist, wenn von dritten Gläubigern zwischenzeitlich Vollstreckungsmaßnahmen vorgenommen worden sind.38 Lautet das Versäumnisurteil gegen den Beklagten über 10.000 € und ist die Klage nach der auf den Einspruch folgenden Entscheidung nur in Höhe von 6.000 € begründet, lautet die abschließende Entscheidung: „Das Versäumnisurteil vom … wird wegen eines Betrages von 6.000 € aufrechterhalten. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 40% und der Beklagte 60% mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die dem Beklagten zur Last fallen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger allerdings nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500 €. Der Kläger darf die Vollstreckung aus dem

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31 Vgl. Rdn. 10 und 20. 32 Vgl. Rdn. 23. 33 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 13. 34 BGH NJW­RR 2015, 1180 Rdn. 16; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Czub § 343 Rdn. 10; dazu auch Rdn. 6. 35 MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 2. 36 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 12. 37 Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 12; Saenger/Kießling § 343 Rdn. 8. 38 Vgl. Rdn. 20 und 21.

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§ 343 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Versäumnisurteil nur fortsetzen, wenn die Sicherheit geleistet ist. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 750 € abzuwenden, sofern nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.“ 5. Tenorierungsfehler. Hat das Gericht in den Entscheidungsgründen des auf den Einspruch gegen das Versäumnisurteil folgenden Urteils versehentlich nicht über die Aufrechterhaltung oder Aufhebung des Versäumnisurteils entschieden, ist den Entscheidungsgründen aber eindeutig zu entnehmen, welche Entscheidung das Gericht im Hinblick auf das Versäumnisurteil treffen wollte, kann die Urteilsformel nach § 319 berichtigt werden.39 In dieser Fallkonstellation liegt ein offensichtlicher Fehler in der Willensäußerung vor, der durch § 319 korrigiert werden kann. Fehlt bei der Aufhebung des Versäumnisurteils im Tenor die Sachentscheidung – 31 im umgekehrten Fall der Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils liegt eine Sachentscheidung vor ­, ist den Entscheidungsgründen aber eindeutig zu entnehmen, von welcher Sachentscheidung das Gericht ausgegangen ist, liegt ebenfalls ein offensichtlicher Fehler in der Willensäußerung vor, der nach § 319 ZPO von Amts wegen zu berichtigten ist. 32 Hat das Gericht unter Aufhebung des Versäumnisurteils eine inhaltlich gleichlautende Entscheidung getroffen, hat das Gericht gegen § 343 Satz 1 verstoßen. In diesem Fall wird erwogen, die damit zusammenhängende Folge der Aufhebung von Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 1, 776, die aufgrund des Versäumnisurteils erwirkt worden sind, im Wege der Auslegung zu korrigieren.40 Das scheitert zwar entgegen anders lautender Ansicht keineswegs häufig daran, dass eine Ausfertigung des Urteils ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe erteilt wird, weil der Gläubiger ohne weiteres eine vollstreckbare Ausfertigung in der vollständigen Urteilsfassung beantragen kann (§ 317 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2). Eine entsprechende Auslegung der vom Gericht ausgesprochenen Aufhebung des Versäumnisurteils durch das Vollstreckungsorgan, durch das die Urteilsformel zur Aufhebung des Versäumnisurteils in ihr Gegenteil verkehrt wird, ist vielmehr unzulässig. Das Gericht kann eine entsprechende Korrektur nach § 319 nicht nachträglich vornehmen, weil ein Fehler in der Willensbildung des Gerichts gegeben ist, der durch eine Berichtigung nach § 319 nicht korrigiert werden kann.41 Dann kann das Vollstreckungsorgan im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßnahme nach §§ 775 Nr. 1, 776 vorliegen, nicht eine weitergehende Korrektur der Entscheidung des Gerichts vornehmen. Es ist schließlich auch nicht ausgeschlossen, dass das Gericht das Versäumnisurteil trotz einer mit dem Versäumnisurteil übereinstimmenden Entscheidung deshalb aufgehoben hat, weil es angenommen hat, eine entsprechende Entscheidung unter Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils nicht treffen zu können.42 Hat das Gericht das Versäumnisurteil aufgehoben, ist das Vollstreckungsorgan hieran bei der Aufhebung der Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 775 Nr. 1, 776 gebunden.43

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39 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 343 Rdn. 6; Musielak/Voit/Stadler § 343 Rdn. 2. 40 OLG Köln NJW 1976, 113, 114; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 7. 41 OLG Stuttgart NJW­RR 2009, 1364. 42 Vgl. Rdn. 12 bis 15. 43 A.A. OLG Köln NJW 1976, 113, 114; MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 343 Rdn. 7.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 344

Hat das Gericht einen Haupt- oder Nebenanspruch oder eine Nebenentschei- 33 dung übergangen und liegen die Voraussetzungen für eine Berichtigung wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 nicht vor, kommt nur eine Urteilsergänzung nach § 321 – bei der vorläufigen Vollstreckbarkeit in Verbindung mit § 716 – in Betracht. Eine Urteilsergänzung ist auch erforderlich, wenn nur im Versäumnisurteil über die Kosten des Rechtsstreits entschieden ist und in der auf den Einspruch folgenden Entscheidung das Gericht die Kostenentscheidung übergangen hat. Die Kostenentscheidung im Versäumnisurteil umfasst nicht die im weiteren Verfahren entstandenen Kosten.44 6. Vollstreckungsbescheid. Nach § 700 Abs. 1 steht ein Vollstreckungsbescheid ei- 34 nem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Die vorstehenden Ausführungen zum Versäumnisurteil gelten daher sinngemäß auch für den Vollstreckungsbescheid. § 343 Satz 1 und 2 sind nach dem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid entsprechend anwendbar.45 Erweist sich nach der Verhandlung, dass das Ergebnis mit dem Ausspruch des Vollstreckungsbescheids übereinstimmt, wird der Vollstreckungsbescheid aufrechterhalten, §§ 700 Abs. 1, 343 Satz 1. Andernfalls wird der Vollstreckungsbescheid aufgehoben und die Klage abgewiesen, §§ 700 Abs. 1, 343 Satz 2. Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91 ff., 344 und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit nach §§ 708 ff. § 709 Satz 3 ist entsprechend anwendbar.

§ 344 Versäumniskosten § 344 Ist das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, so sind die durch die Versäumnis veranlassten Kosten, soweit sie nicht durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, der säumigen Partei auch dann aufzuerlegen, wenn infolge des Einspruchs eine abändernde Entscheidung erlassen wird. Schrifttum Habel Kostenerstattung bei vorausgegangenem Versäumnisurteil, NJW 1997, 2357; Hall Kostentragungspflicht der säumigen Partei bei Klagerücknahme, jurisPR-BGHZivilR 27/2004 Anmerkung 1; Hansens Was gehört zu den Kosten der Säumnis? RVGreport 2011, 6; 2015, 50; Loyal Prozesskostenlast bei unverschuldeter Säumnis, ZZP 126 (2013) 491; Egon Schneider Abtrennung der Säumniskosten bei Klagerücknahme? MDR 1977, 234; Norbert Schneider Kostenentscheidung nach Klagerücknahme bei vorherigem Versäumnisurteil, AGS 2004, 246; Schubert Säumniskosten im Fall der späteren Klagerücknahme, JR 2005, 73; Timme Kosten der Säumnis bei Klagerücknahme, JuS 2005, 705; Ullenboom Aus der Praxis: Kostentrennung gemäß § 344 ZPO nach Aufhebung eines Vollstreckungsbescheids JuS 2015, 614.

I.

Übersicht Zweck und Anwendungsbereich des § 344 ____ 1 1. Zweck ____ 1 2. Anwendungsbereich ____ 2 a) Grundsatz ____ 2 b) Fehlende Anwendbarkeit ____ 3

c)

II.

Verfahrensabschluss ohne Sachentscheidung, Anerkenntnis oder Verzicht ____ 4 Voraussetzungen des § 344 ____ 9 1. In gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil ____ 9

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44 MünchKomm/Prütting § 343 Rdn. 15; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 344 Rdn. 5; a.A. Stein/ Jonas/Bartels § 344 Rdn. 2. 45 Zu den möglichen Entscheidungen vgl. Rdn. 7.

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§ 344 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

2.

Durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstandene Versäumniskosten ____ 11

III.

Rechtsfolge des § 344 ____ 12 1. Kostengrundentscheidung ____ 12 2. Kosten der Säumnis ____ 15

I. Zweck und Anwendungsbereich des § 344 1

1. Zweck. § 344 bewirkt, dass die säumige Partei auch dann mit den durch die Säumnis verursachten Kosten belastet wird, wenn sie den Rechtsstreit im Ergebnis ganz oder teilweise für sich entscheiden kann. Die Vorschrift ist eine Ausnahme von den allgemeinen Bestimmungen der §§ 91 ff. zur Kostentragungspflicht, wie sie ebenfalls in § 281 Abs. 3 Satz 2 und in § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG enthalten ist. § 344 bestimmt eine Kostentrennung, durch die die Säumniskosten von den übrigen Kosten des Rechtsstreits gesondert behandelt werden. 2. Anwendungsbereich

2

a) Grundsatz. § 344 findet bei der Kostenentscheidung Anwendung, wenn ein echtes Versäumnisurteil ganz oder teilweise nach § 343 Satz 2 aufgehoben wird.

3

b) Fehlende Anwendbarkeit. Die Vorschrift ist nicht anwendbar, wenn ein Versäumnisurteil aufrechterhalten wird, § 343 Satz 1; in diesem Fall bleibt das Versäumnisurteil mit seiner Kostenentscheidung bestehen. Der unterliegenden Partei werden die weiteren Kosten des Rechtsstreits nach § 91 Abs. 1 Satz 1 auferlegt. § 344 ist nicht anwendbar auf unechte Versäumnisurteile (kontradiktorische Urteile), weil sie nicht auf der Säumnis beruhen, und auf technisch zweite Versäumnisurteile im Sinne von § 345, bei denen der Einspruch verworfen wird und das ursprüngliche Versäumnisurteil einschließlich seiner Kostenentscheidung bestehen bleibt. Die Vorschrift ist weiter nicht anwendbar, wenn der Einspruch als unzulässig verworfen wird, § 341 Abs. 1 Satz 2.

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c) Verfahrensabschluss ohne Sachentscheidung, Anerkenntnis oder Verzicht. Ob § 344 anwendbar ist, wenn das Verfahren ohne Sachentscheidung endet, hängt von der jeweiligen Form der Prozessbeendigung ab. Wird die Klage oder das Rechtsmittel nach einer Säumnis der Gegenseite zurückgenommen, ist § 344 anwendbar. Die Bestimmung stellt einen anderen Grund im Sinne des § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 Fall 2 dar und ist eine Sonderregelung gegenüber der allgemeinen Kostentragungspflicht durch den Kläger nach § 269 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 1.1 § 344 geht als Sonderregelung auch der Kostentragungspflicht nach § 516 Abs. 3 Satz 1 vor.2

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1 BGHZ 159, 153, 157 = NJW 2004, 2309; OLG Hamm OLGZ 1989, 464; OLG Köln OLGZ 1993, 365; OLG Karlsruhe NJW­RR 1996, 383; Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 6; Prütting/Gehrlein/Czub § 344 Rdn. 3; Thomas/Putzo/Reichold § 269 Rdn. 15; Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Zöller/Herget § 344 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 2; Saenger/Kießling § 344 Rdn. 7; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 68; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 344 Rdn. 6; Coester-Waltjen DRiZ 1976, 240; E. Schneider MDR 1977, 233; Habel NJW 1997, 2357; Timme JuS 2005, 705; a.A. OLG Düsseldorf OLGZ 1989, 250; OLG Rostock NJW­RR 1996, 832; OLG Schleswig NJW­RR 1998, 1151; OLG Brandenburg NJW­RR 1999, 871; Vorauflage § 344 Rdn. 41; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 8. 2 OLG Köln MDR 1990, 256; Zöller/Heßler § 516 Rdn. 18; Thomas/Putzo/Reichold § 516 Rdn. 9; Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 516 Rdn. 20 Stichwort „Säumnis“; MünchKomm/Rimmelspacher § 516 Rdn. 23; a.A. OLG Düsseldorf MDR 1983, 64.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 344

Haben die Parteien nach Erlass eines Versäumnisurteils einen Vergleich geschlossen, gilt in erster Linie die Kostenregelung des Vergleichs3 und soweit die Parteien keine Bestimmung über die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs getroffen haben, ist die Kostenregelung des § 98 einschlägig. Diese Bestimmung geht § 344 vor.4 Im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91a ist § 344 zu berücksichtigen.5 § 344 ist bei einem Anerkenntnis zu berücksichtigen. War der Kläger säumig und erkennt der Beklagte nach Einspruch die Klageforderung an, ist § 344 im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 anzuwenden. War der Beklagte säumig und hat er sofort im Sinne von § 93 die Klageforderung anerkannt, findet ebenfalls § 344 Anwendung.6 Verzichtet der Kläger auf die Klageforderung gemäß § 306, ergeht die Kostenentscheidung nach § 91. § 344 ist als Sonderregelung zu § 91 anwendbar.

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II. Voraussetzungen des § 344 1. In gesetzlicher Weise ergangenes Versäumnisurteil. Ein Versäumnisurteil ge- 9 gen den Kläger ist in gesetzlicher Weise ergangen, wenn die Voraussetzungen des § 330 vorlagen und die Versäumnisentscheidung nicht nach § 335 unzulässig und die Verhandlung nicht nach § 337 zu vertagen war.7 Gegen den Beklagten ist ein Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen, wenn die Voraussetzungen des § 331 gegeben waren und die Säumnisentscheidung nicht unter Verstoß gegen §§ 335, 337 ergangen ist. Das Versäumnisurteil ist danach nicht in gesetzlicher Weise ergangen, wenn zum Zeitpunkt der Entscheidung eine Prozessvoraussetzung fehlte,8 die Klage bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten nicht schlüssig war,9 die Partei nicht säumig oder die Säumnis unverschuldet war10 oder ein anderer Grund im Sinne von § 335 oder § 33711 vorlag, der der Entscheidung durch Versäumnisurteil entgegenstand. Bei der Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist, ist eine 10 objektive Sicht maßgeblich.12 Es kommt nicht auf den Kenntnisstand des Gerichts zum Zeitpunkt des Erlasses des Versäumnisurteils an; nicht entscheidend ist weiter, ob dem Gericht ein vorwerfbarer Fehler unterlaufen ist.13 Die Prüfung, ob das Versäumnisurteil in gesetzlicher Weise ergangen ist und die Anwendung des § 344 in Betracht kommt, erfolgt von Amts wegen.14 Das Verschlechterungsverbot gilt nicht.15 2. Durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstandene Ver- 11 säumniskosten. Von der Kostentragungspflicht sind diejenigen durch die Säumnis ver-

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3 BGH NJW 2005, 1373; OLG Düsseldorf MDR 1980, 233. 4 OLG München RPfleger 1979, 345; Zöller/Herget § 344 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 344 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Czub § 344 Rdn. 3; Musielak/Voit/Flockenhaus § 98 Rdn. 7 und Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 6. 5 MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 8; Habel NJW 1997, 2357, 2360. 6 Habel NJW 1997, 2357, 2360. 7 MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 14. 8 BGH NJW 1961, 2207; OLG Köln OLGR 1997, 88. 9 RGZ 115, 303, 310; BGH NJW 1993, 1260, 1261; 2004, 365, 366. 10 BGH NJW 2004, 2309, 2311; KGR 2005, 25; OLG Stuttgart BeckRS 2010, 7250 unter III. 11 RGZ 166, 246, 248; OLG Saarbrücken NJW 2010, 3662, 3666; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 14; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 1.1; a.A. Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 5; Loyal ZZP 126 (2013), 491, 498. 12 BGH NJW 1961, 2207; 2004, 2309, 2311; BAG NJW 1971, 957, 959; MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 14; a.A. Loyal ZZP 126 (2013), 491, 495. 13 BGH NJW 1961, 2207. 14 Stein/Jonas/Bartels § 344 Rdn. 7. 15 BGH NJW 1993, 1260, 1261.

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§ 344 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

anlassten Kosten auszunehmen, die auf einem unbegründeten Widerspruch des Gegners der säumigen Partei beruhen. Das sind etwa Kosten, die dadurch anfallen, dass der Gegner die Zulässigkeit des Einspruchs bestreitet und durch die Klärung der Zulässigkeitsfrage zusätzliche Kosten entstehen, zum Beispiel für eine Beweisaufnahme oder einen zusätzlichen Termin allein zur Klärung der Zulässigkeit des Einspruchs. Die Kosten sind im Wege der Kostentrennung in der Kostenentscheidung gesondert auszuweisen.16 Ist das nicht geschehen, kann dies im Kostenfestsetzungsverfahren nicht nachgeholt werden.17 III. Rechtsfolge des § 344 1. Kostengrundentscheidung. Der säumigen Partei sind unter den Voraussetzungen des § 344 die durch die Säumnis entstandenen Kosten aufzuerlegen. Die Entscheidung ergeht von Amts wegen im Rahmen der Kostengrundentscheidung. Es braucht nicht festzustehen, dass überhaupt zusätzliche Kosten entstanden sind.18 Die Feststellung, ob und welche Kosten auf die Säumnis zurückzuführen sind, ist dem Kostenfestsetzungsverfahren vorbehalten.19 Von § 344 ausgenommene Säumniskosten, die durch einen unbegründeten Widerspruch des Gegners entstanden sind, müssen in der Kostengrundentscheidung in allgemeiner Form angeführt werden. Es muss allerdings Anlass zu einer solchen Ausnahme von der Grundregel des § 344 in der Kostengrundentscheidung bestehen. Ist dies – etwa wegen eines unbegründeten Widerspruchs des Gegners gegen die Zulässigkeit des Einspruchs – der Fall, muss die Ausnahme in der Kostenentscheidung erfolgen. Ob und in welcher Höhe Kosten tatsächlich entstanden sind, ist im Kostenfestsetzungsverfahren zu klären. 13 Die Kostenentscheidung nach § 344 lautet im Fall der Säumnis des obsiegenden Beklagten: „Dem Kläger werden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die der Beklagte zu tragen hat.“ Hat der Kläger einen unbegründeten Widerspruch im Sinne von § 344 erhoben, kann über die Kosten folgendermaßen erkannt werden: „Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits mit Ausnahme der Kosten der Säumnis, die dem Beklagten zur Last fallen, ausgenommen die durch den Widerspruch des Klägers gegen die Zulässigkeit des Einspruchs entstandenen Kosten, die diesem auferlegt werden.“ Hat das Gericht die Entscheidung nach § 344 übergangen, kommt bei einem of14 fensichtlichen Fehler in der Willensäußerung eine Berichtigung nach § 319 in Betracht. Das ist etwa der Fall, wenn das Gericht in den Gründen die Säumniskosten der säumigen Partei nach § 344 auferlegt, diese Entscheidung im Tenor aber nicht anführt. Ansonsten kommt eine Urteilsergänzung nach § 321 in Betracht.20 Eine Korrektur im Kostenfestsetzungsverfahren ist ausgeschlossen.21 12

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2. Kosten der Säumnis. Zu den Kosten der Säumnis zählen nicht die Kosten des versäumten Termins. Diese wären auch entstanden, wenn beide Parteien erschienen

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16 Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 2. 17 KG RPfleger 1973, 439. 18 KGR 2008, 1007. 19 KGR 2008, 1007, 1008. 20 MünchKomm/Prütting § 344 Rdn. 10; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 5. 21 Prütting/Gehrlein/Czub § 344 Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 344 Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 344 Rdn. 3; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 344 Rdn. 8; zu § 281 OLG München AnwBl 1979, 432; OLG Koblenz MDR 1987, 681; a.A. Zöller/Herget § 344 Rdn. 3; zu § 281 OLG Saarbrücken NJW 1975, 982.

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wären und verhandelt hätten. Zu den Kosten der Säumnis rechnen weiter nicht die Kosten der Zwangsvollstreckung und der einstweiligen Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Versäumnisurteil.22 Die Kosten der Zustellung des Versäumnisurteils sind ebenfalls keine Kosten der Säumnis. Für die Urteilszustellung fallen nach derzeitiger Rechtslage keine gesonderten Kosten mehr an. Die Kosten der Säumnis sind vielmehr diejenigen Kosten für die Wahrnehmung ei- 16 nes Termins, der erst durch die Säumnis erforderlich wird.23 Zu den Kosten der Säumnis rechnen Kosten für eine zusätzliche Vernehmung von Zeugen und Reisekosten für die Wahrnehmung des Einspruchstermins nach § 341a. Zusätzliche Gerichtskosten durch den Erlass des Versäumnisurteils fallen nicht an. 17 Das Verfahren bis zum Erlass des Versäumnisurteils und das weitere Verfahren in der Instanz bilden eine Einheit, § 35 GKG. Dies gilt auch bei einer Klagerücknahme oder Rechtsmittelrücknahme nach einem Versäumnisurteil. Die Verhinderung einer Ermäßigung der Verfahrensgebühr wegen des Versäumnisurteils und die deshalb unterbliebene Kostenersparnis steht nicht den Säumniskosten gleich.24 Zusätzliche Rechtsanwaltsgebühren fallen regelmäßig durch die Säumnis nicht an. 18 Das Verfahren nach dem Einspruch und das vorausgegangene Verfahren sind gebührenrechtlich dieselbe Angelegenheit im Sinne von § 15 Abs. 2 RVG.25 Die Terminsgebühr für die einseitige Verhandlung beträgt nach VV Nr. 3105 RVG eine 0,5-fache Gebühr, die auf die 1,2-fache Gebühr nach VV Nr. 3104 RVG erhöht wird, wenn sie nicht ohnehin in einem früheren Termin in voller Höhe schon entstanden war. Diese Erhöhung auf die volle 1,2-fache Gebühr ist aber keine Folge der Säumnis. Die Gebühr wäre in dieser Höhe auch entstanden, wenn die Partei in dem versäumten Termin erschienen wäre und verhandelt hätte. Die Erhöhung ist deshalb keine Folge der Säumnis.26

§ 345 Zweites Versäumnisurteil § 345 Einer Partei, die den Einspruch eingelegt hat, aber in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in derjenigen Sitzung, auf welche die Verhandlung vertagt ist, nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt, steht gegen das Versäumnisurteil, durch das der Einspruch verworfen wird, ein weiterer Einspruch nicht zu. Schrifttum Adolphsen/Dickler Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil – Prüfungsumfang des Berufungsgerichts nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid, ZZP 125 (2012) 463; Boemke Das einspruchsverwerfende Versäumnisurteil (§ 345 ZPO), ZZP 106 (1993) 371; Braun Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil bei unschlüssiger Klage? JZ 1999, 1157; ders. Die Berufung gegen das zweite Versäumnisurteil (§ 513 II ZPO), ZZP 93 (1980) 443; Elser Die Rechtsprechung zur Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, JuS 1994, 965; Flieger Zur Schlüssigkeitsprüfung bei § 345 ZPO, MDR 1978, 375; Gaumann

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22 OLG München RPfleger 1974, 368; OLG Frankfurt RPfleger 1975, 260. 23 OLG Stuttgart MDR 1989, 269. 24 OLG Bremen BeckRS 2005, 30356363; BeckOK/Toussaint § 344 Rdn. 3.2; a.A. Zöller/Herget § 344 Rdn. 4. 25 OLG Celle AGS 2016, 318. 26 KG JurBüro 2006, 134; 2008, 647; OLG Köln, Beschluss vom 5. November 2008 – 17 W 227/08, juris Rdn. 13.

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Säumnis nach fehlender Zustellung des Vollstreckungsbescheids – erstes oder zweites Versäumnisurteil, JR 2001, 445; Greger Zur Berufung gegen ein zweites Versäumnisurteil, die der Beklagte auf die fehlende Schlüssigkeit der Klage stützt, ZZP 112 (1999) 495; Hornick Der Fall der Versäumung (§ 513 II 1 ZPO), 1995; Huber Einspruch des Beklagten gegen Versäumnisurteil und „technisch zweites“ Versäumnisurteil, JuS 2015, 985; Jacobsen/Keim/Waas Systemwidrige Schlüssigkeitsprüfung bei ZPO § 345, MDR 1977, 631; Lehmann Die Berufung gegen das technisch zweite Versäumnisurteil, 1989; Marcelli Keine Säumnis bei unschlüssiger Klage? NJW 1981, 2558; Orlich Die Berufung gegen Versäumnisurteile, NJW 1980, 1782; Schneider Die Überprüfung des zweiten Versäumnisurteils im Berufungsrechtszug, MDR 1985, 375; Schubert Keine Berufung gegen zweites Versäumnisurteil wegen fehlender Schlüssigkeit der Klage, JR 2000, 287; Stadler/Jarsumbek Das Versäumnisverfahren gem. §§ 330 ff. ZPO, insbesondere das zweite Versäumnisurteil, JuS 2006, 34; Stahlhacke Probleme des zweiten Versäumnisurteils in Zivilprozess und Praxis, FS Schneider, 1997, 109; Weller Rechtsfindung und Rechtsmittel: Zur Reform der zivilprozessualen Zurückweisung der Berufung durch Beschluss, ZZP 124 (2011) 343.

I. II.

Übersicht Einführung und Normzweck ____ 1 Voraussetzungen des zweiten Versäumnisurteils im Sinne des § 345 ____ 6 1. Zulässiger Einspruch ____ 6 a) Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid ____ 7 b) Frist und Form des Einspruchs, kein Verzicht und keine Rücknahme des Einspruchs ____ 8 2. Versäumte Sitzung ____ 9 3. Existentes erstes Versäumnisurteil über den Streitgegenstand ____ 14 a) Existentes erstes Versäumnisurteil ____ 15

Parteiidentität ____ 16 Identischer Streitgegenstand ____ 19 4. Verschuldete Säumnis im Termin nach erstem Versäumnisurteil, §§ 335 Abs. 1, 337 ____ 21 5. Prozessantrag ____ 26 Entscheidung ____ 27 1. Rechtsnatur ____ 27 2. Rechtskraft ____ 28 3. Abfassung und Tenorierung ____ 32 Rechtsmittel ____ 35 Besonderheiten bei Säumnis nach einem Vollstreckungsbescheid ____ 44 Kosten und Gebühren ____ 47 b) c)

III.

IV. V. VI.

I. Einführung und Normzweck § 345 regelt einen speziellen Fall eines erneuten Versäumnisurteils. Nicht jedes zweite oder weitere Versäumnisurteil, das im Laufe eines Prozesses ergeht, ist ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Durch diese Bestimmung wird vielmehr nur der Fall erfasst, dass eine Partei, gegen die bereits ein erstes Versäumnisurteil ergangen ist, in dem darauf folgenden Termin oder in demjenigen Termin, auf den die Sitzung vertagt worden ist, erneut säumig ist. Es handelt sich um die zweimalige, aufeinanderfolgende Säumnis derselben Partei. Von § 345 wird nicht die Fallkonstellation erfasst, dass nach einem vorausgegange2 nen Versäumnisurteil in einem folgenden Termin der Gegner säumig ist. In diesem Fall ergeht gegen die nunmehr säumige Partei ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass vorliegen, mit dem das vorausgegangene Versäumnisurteil aufgehoben wird. Es handelt sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil, gegen das der nunmehr säumigen Partei der Einspruch zusteht. Ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 ergeht ebenfalls nicht, wenn nach einem Versäumnisurteil die säumige Partei im folgenden Termin erscheint und verhandelt und erst in einem späteren Termin erneut säumig ist. Dann ergeht gegen die erneut säumige Partei wiederum ein Versäumnisurteil, wenn die Voraussetzungen für seinen Erlass vorliegen. In diesem Fall wird durch das weitere Versäumnisurteil das frühere Versäumnisurteil aufrechterhalten, § 343 Satz 1. Dieses weitere Versäumnisurteil ist kein technisch zweites 1

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Versäumnisurteil im Sinne von § 345. Vielmehr ist auch gegen dieses weitere Versäumnisurteil der Einspruch statthaft. Durch § 345 soll einer Prozessverschleppung durch wiederholte Säumnis entge- 3 gengewirkt werden. Ist eine Partei auch in dem auf ein erstes Versäumnisurteil folgenden Termin erneut säumig, kann sie gegen die Entscheidung, durch die ihr Einspruch verworfen wird, keinen weiteren Einspruch mehr einlegen. Gegen eine in erster Instanz ergangene Entscheidung nach § 345 kann die beschwerte Partei nur Berufung oder Anschlussberufung einlegen und diese nur darauf stützen, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, § 514 Abs. 2 Satz 1.1 Ist die Entscheidung nach § 345 in der Berufungsinstanz ergangen, kann entspre- 4 chend die Revision oder Anschlussrevision nur damit begründet werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag, §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 Satz 1.2 Der Anwendungsbereich des § 345 ist deutlich eingeschränkt. In einem Prozess kön- 5 nen mehrfach Versäumnisurteile – auch gegen dieselbe Partei – ergehen, ohne dass ein technisch zweites Versäumnisurteil im Sinne von § 345 vorliegt.3 Ist aber ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen, sind die Anfechtungsmöglichkeiten erheblich beschränkt. II. Voraussetzungen des zweiten Versäumnisurteils im Sinne des § 345 1. Zulässiger Einspruch. § 345 setzte einen zulässigen Einspruch gegen ein Ver- 6 säumnisurteil oder einen Vollstreckungsbescheid voraus. Die Prüfung der Zulässigkeit des Einspruchs nach § 341 ist vorrangig vor einer Prüfung anderer Prozess­ oder Prozessfortsetzungsbedingungen und einer Sachprüfung. Ist der Einspruch unstatthaft oder aus einem anderen Grund unzulässig, ist das Versäumnisurteil oder der Vollstreckungsbescheid rechtskräftig und es ist nur noch diese Rechtsfolge durch Verwerfung des Einspruchs als unzulässig gemäß § 341 nachzuvollziehen. Eine Entscheidung nach § 345 kommt bei einer Unzulässigkeit des Einspruchs auch bei erneuter Säumnis des Einsprechenden nicht in Betracht.4 Zulässig ist der Einspruch, wenn er statthaft ist, form­ und fristgerecht erhoben ist, kein wirksamer Verzicht vorliegt und der Einspruch nicht zurückgenommen worden ist.5 a) Versäumnisurteil oder Vollstreckungsbescheid. Erforderlich ist, dass gegen 7 die Partei bereits ein erstes echtes Versäumnisurteil ergangen ist, gegen das der säumigen Partei nach § 338 der Einspruch zusteht. Gegen ein unechtes Versäumnisurteil ist der Einspruch unstatthaft.6 Ein Vollstreckungsbescheid steht gemäß § 700 Abs. 1 einem für vorläufig vollstreckbar erklärten Versäumnisurteil gleich. Gegen einen Vollstreckungsbescheid ist deshalb ebenfalls der Einspruch statthaft. b) Frist und Form des Einspruchs, kein Verzicht und keine Rücknahme des 8 Einspruchs. Die säumige Partei muss gegen das Versäumnisurteil oder den Vollstreckungsbescheid innerhalb der Frist des § 339 beim Prozessgericht Einspruch in der ge-

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Streitig vgl. Rdn. 38. Vgl. Rdn. 36. Vgl. Rdn. 2. Streitig vgl. § 341 Rdn. 10 und 21; hierzu auch BGH NJW 1995, 1561. Vgl. Einzelheiten § 341. Vgl. § 341 Rdn. 2.

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setzlichen Form gemäß § 340 Abs. 1 und 2 eingelegt haben. Sie darf nicht wirksam auf den Einspruch verzichtet7 und ihn nicht zurückgenommen haben.8 9

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2. Versäumte Sitzung. Der Einspruchsführer muss in der zur mündlichen Verhandlung bestimmten Sitzung oder in der Sitzung, auf die die Verhandlung vertagt worden ist, erneut säumig sein oder nicht verhandeln (§ 333). Das Gericht muss einen Verhandlungstermin zur Hauptsache anberaumt haben; ein isolierter Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch soll allerdings genügen. Das soll unabhängig davon gelten, ob die Partei die Ladung zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch auch als Ladung zur Verhandlung zur Hauptsache oder nur isoliert zur Verhandlung über den Einspruch auffassen musste.9 Diese Ansicht ist abzulehnen. § 345 setzt nach seinem Sinn und Zweck eine Verpflichtung der säumigen Partei zur Verhandlung zur Hauptsache voraus. Besteht diese Verpflichtung nicht, weil die Partei nur zur Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs geladen ist, kann ihr der Vorwurf der Prozessverschleppung nicht gemacht werden, weil über die Zulässigkeit des Einspruchs auch ohne Anwesenheit des Einsprechenden verhandelt werden kann. Abweichendes ergibt sich nicht aus § 347 Abs. 2.10 Aus dieser Bestimmung folgt vielmehr im Gegenteil, dass der Termin zur Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs auf diesen Zwischenstreit beschränkt ist und diese Beschränkung auch für das Versäumnisverfahren gilt. Gegen eine Anwendung des § 345 in dieser Fallkonstellation spricht weiter, dass diese Bestimmung wegen der weitreichenden Einschränkungen der Anfechtbarkeit eines technisch zweiten Versäumnisurteils nicht ausdehnend auszulegen ist. Die gegenteilige Annahme der Rechtsprechung ist auch kaum mit der wesentlich großzügigeren Beurteilung in Einklang zu bringen, wonach aufgrund eines vor Eingang des Einspruchs vorsorglich anberaumten Termins kein zweites Versäumnisurteil ergehen darf, weil dieses einen ordnungsgemäß anberaumten Termin voraussetzt.11 Von einem ordnungsgemäß angesetzten Termin zur Verhandlung zur Hauptsache kann aber keine Rede sein, wenn die Terminsladung auf eine Verhandlung über die Zulässigkeit des Einspruchs beschränkt ist. Der Einsprechende muss in der nach Erlass des ersten Versäumnisurteils folgenden Sitzung zur Hauptsache nicht verhandeln.12 Verhandelt der Einsprechende in diesem Termin, darf keine Entscheidung nach § 345 ergehen, auch wenn die Verhandlung anschließend vertagt wird und der Einsprechende in diesem neuen Termin säumig ist.13 Die einmalige Verhandlung des Einsprechenden zur Hauptsache führt dazu, dass er nicht in zwei aufeinanderfolgenden Terminen säumig ist. Eine Entscheidung nach § 345 darf weiter nicht ergehen, wenn der Einsprechende in der auf den Einspruch folgenden Sitzung nicht erscheint oder nicht zur Hauptsache verhandelt, die Verhandlung allerdings vertagt wird und der Einsprechenden in dem neuen Termin erscheint und zur Hauptsache verhandelt. Eine Entscheidung nach § 345 ist ausgeschlossen, wenn die Parteien in dem auf den Einspruch anberaumten Termin nur zur Zulässigkeit des Einspruchs verhandeln, das

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7 Vgl. § 341 Rdn. 4 und 5. 8 Vgl. § 341 Rdn. 6 und 7. 9 BGH NJW­RR 2008, 876 Rdn. 13; Thomas/Putzo/Reichold § 345 Rdn. 2; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 2; a.A. Zöller/Herget § 345 Rdn. 2; ebenso im Ergebnis wohl Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 345 Rdn. 4. 10 BGH NJW­RR 2008, 876 Rdn. 13. 11 BGH NJW 2011, 928 Rdn. 12 ff.; 2015, 361 Rdn. 14 ff. 12 Vgl. Zum Begriff des Verhandelns in diesem Sinne Erläuterungen zu § 333 Rdn. 3 bis 13. 13 BGHZ 33, 96; OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448; Thomas/Putzo/Reichold § 345 Rdn. 2.

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Gericht durch Zwischenurteil die Zulässigkeit des Einspruchs bejaht und in dem anschließend anberaumten Termin der Einsprechende nicht erscheint oder nicht verhandelt.14 Zwar stellt das Verhandeln ausschließlich zur Zulässigkeit des Einspruchs kein Verhandeln zur Hauptsache dar. Gleichwohl liegen die Voraussetzungen des § 345 nicht vor. Der Einsprechende war in dem ersten auf den Einspruch folgenden Termin nicht säumig und hat eine Verhandlung zur Hauptsache nicht abgelehnt und das Gericht hat die Verhandlung auch nicht vertagt. Für dieses Ergebnis sprechen weiter Sinn und Zweck der Vorschrift des § 345; danach ist grundsätzlich eine Säumnis in zwei aufeinanderfolgenden Terminen erforderlich, soweit nicht eine Vertagung der Verhandlung erfolgt. 3. Existentes erstes Versäumnisurteil über den Streitgegenstand. Der Erlass ei- 14 nes technisch zweiten Versäumnisurteils setzt ein existentes erstes Versäumnisurteil gegen dieselbe Partei über denselben Streitgegenstand voraus. a) Existentes erstes Versäumnisurteil. Ein Versäumnisurteil, das aufgrund münd- 15 lichen Verhandlung ergeht, wird durch Verkündung gemäß § 311 existent.15 Die Urteilsformel muss nach § 311 Abs. 2 Satz 3 noch nicht schriftlich abgefasst sein. Ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren wird nicht verkündet. Es wird erst mit Zustellung wirksam und existent (§ 310 Abs. 3 Satz 1);16 erforderlich ist eine Zustellung an beide Parteien.17 Ein Zustellungsmangel kann gemäß § 189 geheilt werden. Das gilt nunmehr auch für Notfristen. b) Parteiidentität. Das erste Versäumnisurteil muss für und gegen dieselben Partei- 16 en ergangen sein, zu deren Gunsten und Lasten das technisch zweite Versäumnisurteil erlassen werden soll.18 Das ist nicht der Fall nach einem Parteiwechsel.19 Das ist weiter nicht der Fall, wenn die Partei im ersten Versäumnisurteil falsch bezeichnet ist und keine Urteilsberichtigung nach § 319 und Zustellung an die richtige Partei erfolgt sind.20 Eine Berichtigung nach § 319 setzt voraus, dass die richtige Partei am Verfahren beteiligt war und lediglich eine offensichtliche Unrichtigkeit bei der Parteibezeichnung im Rubrum des Versäumnisurteils erfolgt ist. Ist die falsche Partei am Verfahren beteiligt, scheidet eine Berichtigung des ersten Versäumnisurteils nach § 319 aus. Solange die Parteibezeichnung nicht korrigiert ist, kommt eine Heilung nach § 189 dadurch, dass das erste Versäumnisurteil der richtigen Partei zugeht, nicht in Betracht.21 Eine Parteiidentität liegt weiter nicht vor bei einer im Versäumnisurteil nicht be- 17 zeichneten weiteren Partei. Gleichgültig ist, ob diese Partei die Parteistellung schon vor Erlass des ersten Versäumnisurteils erlangt hatte oder eine Parteierweiterung erst nach dem Erlass des ersten Versäumnisurteils erfolgt ist. Eine Ausnahme besteht nur, wenn die Aufnahme des Dritten im ersten Versäumnisurteil versehentlich unterblieben ist, das Versäumnisurteil wegen offensichtlicher Unrichtigkeit nach § 319 berichtigt worden ist und die berichtigte Urteilsabschrift oder ­ausfertigung zugestellt ist.

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14 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 5. 15 BGH NJW 2015, 2342 Rdn. 9. 16 OLG Dresden OLG-NL 1996, 143. 17 Vgl. § 331 Rdn. 71. 18 Ausnahme vgl. Rdn. 18. 19 OLG Karlsruhe NJW­RR 1993, 383, 384; Saenger/Kießling § 345 Rdn. 3. 20 So der Sachverhalt, der der Entscheidung OLG Dresden OLG-NL 1996, 143 zugrunde lag. 21 OLG Karlsruhe DGVZ 2014, 127; a.A. BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 1.1 unter Hinweis auf OLG Dresden OLG-NL 1996, 143.

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Im Fall des § 265 Abs. 1 hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss, § 265 Abs. 2 Satz 1. Der Rechtsvorgänger bleibt Partei. Ein gegen ihn ergangenes erstes Versäumnisurteil wirkt fort. Übernimmt der Rechtsnachfolger den Prozess, was eine Zustimmung des Gegners (§ 265 Abs. 2 Satz 2) und des Rechtsvorgängers voraussetzt, muss der Rechtsnachfolger sich an den bisherigen Prozessergebnissen festhalten lassen.22 Dass das erste Versäumnisurteil gegen den Rechtsvorgänger und nicht den Rechtsnachfolger ergangen ist, hindert beim Vorliegen der übrigen Voraussetzungen den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nicht.

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c) Identischer Streitgegenstand. Das erste Versäumnisurteil muss über denselben Streitgegenstand ergangen sein. Hat der Kläger den Streitgegenstand nach Erlass des ersten Versäumnisurteils ausgewechselt, darf im darauf folgenden Termin bei Säumnis des Einsprechenden kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen.23 Vielmehr erlässt das Gericht unter den Voraussetzungen der §§ 330, 331 ein technisch erstes Versäumnisurteil, durch das das ursprüngliche Versäumnisurteil aufrechterhalten wird. 20 Erweitert der Kläger die Klage nach dem Einspruch, ergeht wegen des mit dem ersten Versäumnisurteil übereinstimmenden Teils unter den Voraussetzungen des § 345 ein technisch zweites Versäumnisurteil und wegen des überschießenden Teils ein erstes Versäumnisurteil.24 4. Verschuldete Säumnis im Termin nach erstem Versäumnisurteil, §§ 335 Abs. 1, 337. Das technisch zweite Versäumnisurteil darf nur ergehen, wenn die Partei, gegen die das erste Versäumnisurteil ergangen ist, in dem in § 345 angegebenen Termin schuldhaft säumig ist, §§ 335 Abs. 1, 337.25 Ob diese Voraussetzung vorliegt, muss das Gericht von Amts wegen prüfen. Zur schuldhaften Säumnis wird auf die Erläuterungen zu § 335 Abs. 1 und § 337 verwiesen.26 Nicht zu prüfen ist, ob das erste Versäumnisurteil hätte nicht erlassen werden dür22 fen, weil kein Fall schuldhafter Säumnis zu diesem Zeitpunkt vorlag. Diese Überprüfung ist dem weiteren Verfahren entzogen.27 Umstritten ist, ob die Prüfung vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisur23 teils darauf beschränkt ist, ob ein Fall schuldhafter Säumnis vorliegt, oder ob weitergehend das Gericht vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit des ersten Versäumnisurteils im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage und bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten zur Prüfung der Schlüssigkeit der Klage verpflichtet ist. Teilweise wird angenommen, ein technisch zweites Versäumnisurteil dürfe nur erge24 hen, wenn die Klage zulässig und, soweit ein technisch zweites Versäumnisurteil gegen den Beklagten in Rede stehe, schlüssig sei.28 Zur Begründung wird angeführt, die Zulässig21

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22 BGHZ 131, 76, 80 = NJW 1996, 196; NJW 2006, 1351 Rdn. 24. 23 BGHZ 112, 367, 370 = NJW 1991, 43; Prütting/Gehrlein/Czub § 345 Rdn. 8. 24 BGHZ 112, 367, 370 = NJW 1991, 43; OLG Köln NJW­RR 1988, 701; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 345 Rdn. 5; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 25; Prütting/Gehrlein/Czub § 345 Rdn. 6; Zöller/Herget § 345 Rdn. 6. 25 BGHZ 97, 341, 342 = NJW 1986, 2113; NJW 2011, 928 Rdn. 11; NJW­RR 2011, 1692 Rdn. 9. 26 Zum Begriff der schuldhaften Säumnis auch BGH NJW 2016, 643 Rdn. 9. 27 BGHZ 97, 341, 343 = NJW 1986, 2113; NJW 2016, 643 Rdn. 13; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 11; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 345 Rdn. 6; a.A. Zöller/Herget § 345 Rdn. 4. 28 BAG NJW 1971, 1198; 1974, 1103, 1104; MDR 1995, 201; OLG Bremen OLGR 1995, 62; Zöller/Herget § 345 Rdn. 4; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 7; Thomas/Putzo/Reichold § 345 Rdn. 4; Rosenberg/Schwab/ Gottwald § 106 Rdn. 72; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980, 166; Orlich NJW 1980, 1782,

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keit der Klage sei in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen und müsse deshalb auch beim Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils vorliegen. Bei einem Versäumnisurteil gegen den Beklagten müsse die Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils ebenfalls geprüft werden und bei Unschlüssigkeit der Klage müsse der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils versagt und die Klage durch unechtes Versäumnisurteil (kontradiktorisches Urteil) abgewiesen werden. Nur dadurch könnten Fehlurteile vermieden und Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach dem Erlass des ersten Versäumnisurteils berücksichtigt werden. Ein technisch zweites Versäumnisurteil könnte ansonsten ergehen, obwohl die Klage mittlerweile unzulässig oder die gegen den Beklagten gerichtete Klage unschlüssig geworden sei oder die Schlüssigkeit der Klage erst nach Erlass des ersten Versäumnisurteils eingetreten und deshalb der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils ungerechtfertigt sei. Die Gegenansicht geht davon aus, dass der Einspruch durch technisch zweites Ver- 25 säumnisurteil zu verwerfen ist, wenn die Partei schuldhaft säumig ist.29 Eine weitergehende Prüfung, ob die Klage zulässig und im Fall eines Versäumnisurteils gegen den Beklagten schlüssig ist, findet nicht statt. Hierfür sprechen der Gleichklang der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils mit der Anfechtungsmöglichkeit nach §§ 514 Abs. 2 Satz 1, 565 Satz 1 im Berufungs­ und Revisionsverfahren,30 die auf den vorausgegangenen Vollstreckungsbescheid beschränkte Anordnung einer weitergehenden Überprüfung nach § 700 Abs. 6 und Sinn und Zweck des § 345, eine weitere Prozessverschleppung durch die Partei zu verhindern, die in zwei aufeinanderfolgenden Terminen säumig geblieben ist. Die auf das Vorliegen einer schuldhaften Säumnis beschränkte Prüfungs­ und Anfechtungsmöglichkeit steht zwar in einem Konflikt mit der Gewähr materieller Richtigkeit der Entscheidung. Dieser Konflikt wird im Zivilprozess aber keineswegs immer zugunsten der materiellen Richtigkeit der Entscheidung gelöst. Vielmehr drohen einer Partei auch durch andere Bestimmungen (Verspätungsvorschriften, Beschränkung der Zulässigkeit von Rechtsmitteln) prozessuale Nachteile, die der Gewährleistung einer materiell richtigen Entscheidung entgegenstehen. Ob eine schuldhafte Säumnis vorlag, ist im Übrigen ohne Beschränkung auf den Wert der Beschwer sowohl im Berufungsverfahren (§ 514 Abs. 2 Satz 2) als auch im Revisionsverfahren (§ 565 Satz 1) überprüfbar. Die Revision gegen ein vom Berufungsgericht erlassenes technisch zweites Versäumnisurteil ist nach §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 Satz 2 ebenfalls ohne Rücksicht auf den Wert der Beschwer zulässig.31 5. Prozessantrag. Der Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gegen die erneut 26 säumige Partei setzt einen Prozessantrag des Gegners voraus.32 Ein Antrag allgemein auf

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1783; Vollkommer ZZP 94 (1981) 91, 94; Schneider MDR 1985, 375, 377; Braun JZ 1999, 1157, 1160; einschränkend BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523: Prüfung der Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils, aber keine Anfechtungsmöglichkeit im Berufungsverfahren unter dem Aspekt fehlender Schlüssigkeit. 29 BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; NJW­RR 2007, 1367 Rdn. 10; NJW­RR 2011, 1692 Rdn. 9; FamRZ 2012, 27 Rdn. 9; NJW 2016, 643 Rdn. 12; OLG Köln MDR 2015, 54; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 345 Rdn. 6; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Czub § 345 Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 4; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 6; Boemke ZZP 106 (1993) 371, 381; Greger ZZP 112 (1999) 495; Stadler/Jarsumbek JuS 2006, 134, 135; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012) 463, 467. 30 A.A. BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523: Prüfung der Schlüssigkeit der Klage vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils gegen den Beklagten, aber keine Anfechtungsmöglichkeit im Berufungsverfahren unter dem Aspekt fehlender Schlüssigkeit. 31 BGH NJW­RR 2008, 876 Rdn. 3; NJW 2015, 3661 Rdn. 7; 2016, 643 Rdn. 17. 32 BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 7; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 3; Saenger/Kießling § 345 Rdn. 4; Stadler/Jarsumbek JuS 2006, 134.

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§ 345 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Entscheidung durch Versäumnisurteil reicht aus. Der Antrag braucht nicht ausdrücklich auf Erlass eines zweiten Versäumnisurteils gerichtet zu sein. Unterbleibt der Prozessantrag, kann das Gericht nach § 251a Abs. 1 nach Lage der Akten entscheiden und unter den weiteren Voraussetzungen des § 251a Abs. 2 durch ein Urteil nach Lage der Akten erkennen. Stellt der Gegner keinen Antrag auf Erlass eines Versäumnisurteils und entscheidet das Gericht nicht nach Lage der Akten, vertagt es unter den Voraussetzungen des § 227 die Verhandlung; ansonsten ordnet es das Ruhen des Verfahrens an, § 251a Abs. 3. III. Entscheidung 27

1. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils ist umstritten. Teilweise wird angenommen, es handele sich um ein Prozessurteil.33 Zum Teil wird das Urteil als Sachurteil angesehen.34 Beide Einordnungen der Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils sind abzulehnen. Um ein Prozessurteil handelt es sich nicht, weil nicht über die Prozessvoraussetzungen entschieden und diese verneint werden. Die Annahme eines Sachurteils ist nur auf der Grundlage konsequent, dass ein technisch zweites Versäumnisurteil ausschließlich ergehen darf, wenn die Klage zulässig und bei einem gegen den Beklagten gerichteten technisch zweiten Versäumnisurteil die Schlüssigkeit geprüft und bejaht worden ist.35 Die Vertreter dieser Ansicht müssen zwangsläufig im technisch zweiten Versäumnisurteil ein Sachurteil sehen. Werden diese Voraussetzungen verneint, darf auf der Grundlage dieser Ansicht kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen, sondern die Klage muss durch unechtes Versäumnisurteil (bei fehlender Zulässigkeit durch Prozessurteil, bei fehlender Schlüssigkeit des gegen den Beklagten gerichteten Versäumnisurteils durch Sachurteil) abgewiesen werden. Diese Ansicht zum Prüfungsumfang bei Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils ist jedoch abzulehnen.36 Ist von einem auf das Vorliegen einer schuldhaften Säumnis beschränkten Prüfungsumfang bei Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils auszugehen, ist dieses Urteil als Entscheidung eigener Art anzusehen.37

2. Rechtskraft. Das technisch zweite Versäumnisurteil wird formell rechtskräftig, wenn es mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angefochten werden kann. Der Umfang der materiellen Rechtskraft nach § 322 Abs. 1 ist von der Rechtsnatur des technisch zweiten Versäumnisurteils abhängig. 29 Wird es als Prozessurteil eingeordnet, 38 richtet sich der Umfang der materiellen Rechtskraft nach dem verfahrensrechtlichen Grund, über den entschieden wird.39 Das ist die Verwerfung des Einspruchs, § 345. Für den objektiven Umfang der materiellen Rechtskraft im Übrigen ist bei dieser Ansicht auf das erste Versäumnisurteil abzustellen, weil dieses die Sachentscheidung enthält. Die mündliche Verhandlung, aufgrund deren das erste Versäumnisurteil ergeht, ist auch der für § 767 Abs. 2 maßgebliche Zeitpunkt.

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33 Löwe ZZP 83 (1970) 266, 269; Blunck NJW 1971, 2040. 34 Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 10; Hoyer Das technisch zweite Versäumnisurteil, 1980, 141; wohl auch BAGE 25, 475 = NJW 1974, 1103. 35 Zu dieser Ansicht näher vgl. Rdn. 24. 36 Vgl. Rdn. 25. 37 MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 23; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 6; BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 7; Stadler/Jarsumbek JuS 2006, 134, 135. 38 Vgl. Rdn. 27. 39 Vgl. § 322 Rdn. 152.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 345

Wird das technisch zweite Versäumnisurteil als Sachurteil angesehen, wird der ob- 30 jektive Umfang der materiellen Rechtskraft durch das technisch zweite Versäumnisurteil bestimmt. Die Verhandlung, die zum Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils führt, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne des § 767 Abs. 2. Soweit beim technisch zweiten Versäumnisurteil eine Entscheidung sui generis an- 31 genommen wird, kommt es darauf an, ob die Entscheidung eher einem Sachurteil40 oder einem Prozessurteil angenähert ist. Letzteres ist zutreffend, weil die Entscheidung nach § 345 auf die Prüfung der Frage der schuldhaften Säumnis beschränkt ist und weder die Zulässigkeit noch die Schlüssigkeit der Klage beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten geprüft werden. Änderungen der Verhältnisse, aufgrund deren die zunächst schlüssige Klage unschlüssig wird, sind nicht mehr zu berücksichtigen. Die Wirkungen der materiellen Rechtskraft werden daher wie bei der Einordnung des technisch zweiten Versäumnisurteils als Prozessurteil bestimmt.41 Der objektive Umfang der materiellen Rechtskraft ist beim technisch zweiten Versäumnisurteil auf die Verwerfung des Einspruchs wegen schuldhafter Säumnis beschränkt. Für den objektiven Umfang der materiellen Rechtskraft im Übrigen ist das erste Versäumnisurteil maßgeblich. Die mündliche Verhandlung, aufgrund der das erste Versäumnisurteil ergeht, ist der Schluss der mündlichen Verhandlung im Sinne von § 767 Abs. 2. 3. Abfassung und Tenorierung. Das technisch zweite Versäumnisurteil ist ein Ver- 32 säumnisurteil und daher als solches zu bezeichnen, § 313b Abs. 1 Satz 2. Es muss im Urteilskopf die Angabe „zweites Versäumnisurteil“ enthalten.42 Tatbestand und Entscheidungsgründe sind nach § 313b Abs. 1 Satz 1 entbehrlich. Nach § 313b Abs. 3 ist § 313b Abs. 1 bei einer zu erwartenden Vollstreckung im Ausland nicht anwendbar.43 Der Einspruch wird nach § 345 verworfen, allerdings nicht wie bei § 341 Abs. 1 Satz 2 33 als unzulässig.44 Die Kostenentscheidung ergeht analog § 97 Abs. 1. Die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach § 708 Nr. 2. Der Tenor eines technisch zweiten Versäumnisurteils gegen den Beklagten lautet: „Der Einspruch des Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom … wird verworfen. Dem Beklagten fallen die weiteren Kosten des Rechtsstreits zur Last. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.“ In Verfahren, in denen sich die Parteien nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten 34 lassen müssen, ist dem technisch zweiten Versäumnisurteil eine Rechtsbehelfsbelehrung beizufügen, § 232 Satz 1 und 2. IV. Rechtsmittel Gegen ein in erster Instanz ergangenes technisch zweites Versäumnisurteil ist aus- 35 schließlich die Berufung statthaft, §§ 345, 514 Abs. 2 Satz 1. Die Zulässigkeit der Berufung ist nicht an eine bestimmte Beschwer oder die Zulassung des Rechtsmittels gebunden, § 514 Abs. 2 Satz 2.

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So MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 23. Vgl. Rdn. 29. BeckOK/Toussaint § 345 Rdn. 8. Vgl. § 330 Rdn. 17. Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 13.

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§ 345 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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Ist das technisch zweite Versäumnisurteil vom Berufungsgericht erlassen, ist die Revision nach §§ 565 Satz 1, 514 Abs. 2 statthaft, ohne dass eine bestimmte Beschwer vorliegen oder das Berufungsgericht die Revision zugelassen haben muss.45 Richtet sich die Revision gegen ein Berufungsurteil, das die Berufung gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil der ersten Instanz nach § 514 Abs. 2 zurückgewiesen hat, ist die Revision nur zulässig, wenn das Berufungsgericht oder der Bundesgerichtshof sie zugelassen hat. Hat das Berufungsgericht die Berufung verworfen, sind Revision, Nichtzulassungsbeschwerde oder Rechtsbeschwerde unter den allgemeinen Voraussetzungen statthaft (§§ 522 Abs. 1 Satz 2 bis 4, 542 bis 544, 574). Der Verweis in § 565 Satz 1 auf die für die Berufung geltenden Vorschriften über die Anfechtung der Versäumnisurteile bezieht sich auf Versäumnisurteile in der Berufungsinstanz46 und nicht auf Versäumnisurteile erster Instanz. Die Rechtsmittelbegründung nach §§ 514 Abs. 2, 565 Satz 1 (Berufungsbegründung, Revisionsbegründung) muss die schlüssige Darlegung enthalten, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag.47 Ist das nicht geschehen, ist das Rechtsmittel als unzulässig zu verwerfen.48 Die Berufung gegen ein erstinstanzliches Versäumnisurteil nach § 345 und die Revision gegen ein in der Berufungsinstanz erlassenes technisch zweites Versäumnisurteil kann grundsätzlich nur darauf gestützt werden, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag.49 Insoweit stimmen der Prüfungsumfang vor Erlass des technisch zweiten Versäumnisurteils durch das erkennende Gericht und die Anfechtungsmöglichkeit überein (streitig).50 Der Erfolg des Rechtsmittels hängt grundsätzlich davon ab, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht vorlag. Maßgeblich ist der Kenntnisstand des Rechtsmittelgerichts und nicht des Gerichts, das das Versäumnisurteil erlassen hat. Hat der Rechtsmittelführer schon nicht schlüssig dargelegt, dass ein Fall schuldhafter Säumnis nicht gegeben war, ist das Rechtsmittel zu verwerfen.51 Genügen seine Anforderungen einer schlüssigen Darlegung einer mangelnden schuldhaften Säumnis, erweist sich sein Vorbringen aber als unbegründet oder kann er einen entsprechenden Nachweis nicht führen, ist das Rechtsmittel unbegründet. Der fehlende Nachweis, dass keine Säumnis vorlag oder die Säumnis unverschuldet war, geht zu Lasten des Rechtsmittelführers. Abgesehen von einer mangelnden Säumnis kann derjenige, gegen den ein technisch zweites Versäumnisurteil ergangen ist, sein Rechtsmittel auch darauf stützen, dass kein technisch zweites, sondern ein technisch erstes Versäumnisurteil hätte ergehen müssen.52 Der Rechtsmitteführer macht damit geltend, dass § 345 nicht anwendbar war. Das ist etwa der Fall, wenn der Kläger die Klage nach Erlass des ersten Versäumnisurteils geändert hat und das Gericht statt eines erneuten ersten Versäumnisurteils ein technisch zweites Versäumnisurteil erlässt.53 Entsprechendes gilt, wenn der Kläger die Klage nach

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45 BGH NJW­RR 2008, 876 Rdn. 3. 46 Vgl. § 565 Rdn. 3. 47 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2010, 2440 Rdn. 5; FamRZ 2012, 27 Rdn. 5; NJW 2016, 642 Rdn. 5. 48 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 5. 49 BGH NJW 2009, 687 Rdn. 6; 2016, 642 Rdn. 5; streitig, a.A. die Vertreter der Ansicht, wonach der Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils eine Prüfung auf Zulässigkeit der Klage und beim Versäumnisurteil gegen den Beklagten auf Schlüssigkeit der Klage voraussetzt. 50 Zum Streitstand vgl. Rdn. 24 und 25; a.A. zum Auseinanderfallen von Prüfungsgegenstand und Anfechtungsmöglichkeit: BAGE 75, 343 = JZ 1995, 523. 51 Vgl. Rdn. 37. 52 BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658. 53 OLG Karlsruhe NJW­RR 1993, 383, 384.

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dem ersten Versäumnisurteil erweitert hat wegen des Teils, der auf die Klageerweiterung entfällt.54 Dasselbe kann nach einem Parteiwechsel gelten.55 Legt eine Partei gegen ein technisch zweites Versäumnisurteil an Stelle des statthaf- 41 ten Rechtsmittels (Berufung, Revision) gleichwohl Einspruch ein, ist der Einspruch nach § 341 zu verwerfen. Der Einspruch kann nicht in das statthafte Rechtsmittel umgedeutet werden. Eine Umdeutung in entsprechender Anwendung des § 140 BGB kommt nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht und keine schutzwürdigen Interessen des Gegners entgegenstehen.56 Da der Einspruch beim Prozessgericht einzulegen ist, Berufung und Revision beim Rechtsmittelgericht einzureichen sind, fehlt es regelmäßig schon daran, dass die Voraussetzungen der umgedeuteten Prozesshandlung vorliegen. Die Erhebung des Einspruchs hemmt den Ablauf der Rechtsmittelfrist nicht.57 Bezeichnet das Gericht das Urteil falsch, kann der Grundsatz der Meistbegünsti- 42 gung für die Partei eingreifen. Hätte das Gericht an sich ein technisch erstes Versäumnisurteil erlassen müssen, bezeichnet es das Urteil aber als technisch zweites Versäumnisurteil, kann die beschwerte Partei sowohl Einspruch als auch Berufung einlegen.58 Mit dem Einspruch muss in dieser Fallkonstellation nicht eine mangelnde schuldhafte Säumnis geltend gemacht werden. Vielmehr kann der Einspruch, wie bei jedem Einspruch gegen ein erstes Versäumnisurteil, ohne Begründung nur unter Hinweis darauf, dass es sich um ein technisch erstes Versäumnisurteil entgegen der vom Gericht gewählten Bezeichnung handelt, eingereicht werden. Mit der Berufung muss in diesem Fall ebenfalls eine fehlende schuldhafte Säumnis nicht geltend gemacht werden. 59 Der Rechtsmittelkläger kann die Berufung auch darauf stützen, dass das Gericht fälschlicherweise durch technisch zweites Versäumnisurteil entschieden hat und stattdessen ein technisch erstes Versäumnisurteil hätte ergehen müssen. Das Berufungsgericht ändert das erstinstanzliche Urteil in ein technisch erstes Versäumnisurteil ab, das der säumigen Partei zugestellt wird und gegen das sie beim erstinstanzlichen Gericht Einspruch einlegen kann, damit das Verfahren wieder seinen richtigen Gang nimmt.60 Hat das Gericht ein erstes Versäumnisurteil erlassen, obwohl es zutreffend durch 43 technisch zweites Versäumnisurteil hätte erkennen müssen, gilt der Meistbegünstigungsgrundsatz ebenfalls.61 Der Einspruch und die Berufung oder Revision sind aber auf die Rüge fehlender schuldhafter Säumnis beschränkt, weil durch die unzutreffende Entscheidung der Prüfungsumfang des Gerichts nicht erweitert wird.

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54 OLG Karlsruhe NJW­RR 1993, 383, 384. 55 Vgl. Rdn. 16f. 56 BGH NJW­RR 2008, 876 Rdn. 8. 57 MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 27. 58 BGHZ 73, 87, 89 = NJW 1979, 658; BGH VersR 1984, 287, 288; NJW 1997, 1448; OLG Schleswig SchlHA 1987, 171; OLG Frankfurt NJW­RR 1992, 1468, 1469. 59 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 448; OLG Schleswig SchlHA 1987, 171; OLG Frankfurt NJW­RR 1992, 1468, 1469; OLG Düsseldorf MDR 2001, 833; möglicherweise a.A. BGH VersR 1984, 287, 288. 60 OLG Nürnberg OLGZ 1982, 447, 449; OLG Frankfurt NJW­RR 1992, 1468, 1469; a.A. OLG Düsseldorf MDR 2001, 833: Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils und Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz. 61 OLG Brandenburg NJW­RR 1998, 1286; MünchKomm/Prütting § 345 Rdn. 30; Stein/Jonas/Bartels § 345 Rdn. 30; Musielak/Voit/Stadler § 345 Rdn. 17; offengelassen BGH NJW 1997, 1448.

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§ 345 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

V. Besonderheiten bei Säumnis nach einem Vollstreckungsbescheid Ist der versäumten Sitzung im Sinne des § 345 kein erstes Versäumnisurteil, sondern ein Vollstreckungsbescheid vorausgegangen, gilt § 700 Abs. 6. Der Einspruch darf nach dieser Vorschrift nur verworfen werden, soweit die Voraussetzungen des § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1 für ein Versäumnisurteil vorliegen. Ist dies nicht der Fall, ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben. Hat das Gericht einen Termin nach einem Einspruch gegen einen Vollstreckungsbe45 scheid bestimmt und ist der Beklagte in dem Termin im Sinne des § 345 schuldhaft säumig, so bestehen für das Gericht wiederum die Möglichkeiten der Entscheidung, wie sie auch bei erneuter Säumnis nach einem erstinstanzlichen Versäumnisurteil bestehen.62 Die Verwerfung des Einspruchs gemäß §§ 345, 700 Abs. 6 Halbsatz 1 setzt jedoch voraus: (1) Die Voraussetzungen des § 345 wie sie nach einem vorausgegangenen ersten Versäumnisurteil vorliegen müssen einschließlich einer schuldhaften Säumnis des Einsprechenden,63 (2) einen ordnungsgemäß erlassenen Vollstreckungsbescheid,64 (3) eine zulässige und eine schlüssige Klage, § 331 Abs. 1 und Abs. 2 Halbsatz 1. Das Gericht muss diese Voraussetzungen vor Erlass eines technisch zweiten Versäumnisurteils nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid und unmittelbar folgender Säumnis im nächsten Termin im Sinne von § 345 von Amts wegen prüfen.65 Liegen die Voraussetzungen nach § 345 oder die Voraussetzungen eines ordnungsgemäßen Vollstreckungsbescheids nicht vor, darf kein technisch zweites Versäumnisurteil ergehen. Ist die Klage unzulässig, ist der Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage als unzulässig durch Prozessurteil abzuweisen, § 700 Abs. 6 Halbsatz 2. Ist die Klage unschlüssig, hat das Gericht den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen, § 700 Abs. 6 Halbsatz 2. Hat das Gericht nach vorausgegangenem Vollstreckungsbescheid ein technisch 46 zweites Versäumnisurteil erlassen, ist die Anfechtungsmöglichkeit des Beklagten nicht auf die Rüge fehlender schuldhafter Säumnis im Sinne von § 514 Abs. 2 Satz 1 beschränkt. Die Anfechtungsmöglichkeit entspricht dem Prüfungsumfang der Vorinstanz. Der Beklagte kann deshalb mit der Berufung gegen ein erstinstanzlich ergangenes technisch zweites Versäumnisurteil neben einer fehlenden schuldhaften Säumnis die Unzulässigkeit oder Unschlüssigkeit der Klage geltend machen.66

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VI. Kosten und Gebühren 47 48

Für das zweite Versäumnisurteil fallen keine weiteren Gerichtskosten an. Für den Antrag auf technisch zweite Versäumnisurteil erhält der Rechtsanwalt eine 0,5-fache Terminsgebühr gemäß Nr. 3105 VV RVG. Hat der Rechtsanwalt auch das erste Versäumnisurteil beantragt, erhält er insgesamt eine 1,2-fache Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV RVG.67

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62 Vgl. Rdn. 1 ff. 63 Vgl. Rdn. 6 ff. 64 BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658. 65 BGHZ 141, 351, 352 = NJW 1999, 2599. 66 BGHZ 73, 87, 92 = NJW 1979, 658; BGHZ 112, 367, 371 = NJW 1991, 43; BGHZ 141, 351, 353 = NJW 1999, 2599; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 164 Rdn. 63; Zöller/Heßler § 514 Rdn. 8a; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 514 Rdn. 10; a.A. Thomas/Putzo/Hüßtege § 700 Rdn. 25; Adolphsen/Dickler ZZP 125 (2012), 463, 471 ff. 67 BGH NJW 2006, 3430, streitig, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenansicht.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 346

§ 346 Verzicht und Zurücknahme des Einspruchs § 346 Für den Verzicht auf den Einspruch und seine Zurücknahme gelten die Vorschriften über den Verzicht auf die Berufung und über ihre Zurücknahme entsprechend.

I. II.

Übersicht Rechtsnatur und Anforderungen ____ 1 Verzicht ____ 6

III. IV.

Zurücknahme ____ 8 Entscheidung nach Verzicht oder Rücknahme ____ 9

I. Rechtsnatur und Anforderungen § 346 bestimmt, dass wegen des Verzichts auf den Einspruch und seiner Rücknahme die Vorschriften über den Verzicht auf die Berufung und ihre Rücknahme entsprechend heranzuziehen sind. Entsprechend anwendbar sind danach §§ 515, 516. Der Verzicht auf den Einspruch und seine Rücknahme sind als Prozesshandlungen grundsätzlich unwiderrufbar und unanfechtbar.1 Ein Widerruf des Verzichts und der Rücknahme ist nur bei Vorliegen eines Restitutionsgrundes nach § 580 möglich.2 Rücknahme und Verzicht können schriftlich gegenüber dem Gericht oder dem Gegner erklärt werden. Ein gegenüber dem Gericht erklärter Verzicht auf den Einspruch und eine Rücknahme des Einspruchs unterliegen im Anwaltsprozess dem Anwaltszwang.3 Ein gegenüber dem Gericht erklärter Verzicht auf den Einspruch oder seine Rücknahme werden zum Zeitpunkt des Zugangs bei Gericht wirksam und sind von Amts wegen zu berücksichtigen.4 Die Rücknahme und der Verzicht können dem Gegner gegenüber erklärt werden. In diesem Fall sind Rücknahme oder Verzicht vom Gericht auf Einrede des Gegners zu berücksichtigen.5 Wird der Verzicht auf den Einspruch oder seine Rücknahme in der mündlichen Verhandlung erklärt, sind sie gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 8 und 9 zu protokollieren. Ist die ordnungsgemäße Protokollierung unterblieben, können Verzicht und Rücknahme auch auf andere Weise als durch das Protokoll nachgewiesen werden.6

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II. Verzicht Nach Erlass des Versäumnisurteils ist ein Verzicht auf den Einspruch zulässig. Das 6 Versäumnisurteil ist dann rechtskräftig. Ein bereits eingelegter Einspruch wird unzulässig7 und ist gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 zu verwerfen. Eine Zustimmung des Gegners zum Verzicht ist nicht erforderlich. Der Einspruch kann auch innerhalb laufender Einspruchsfrist nach einem Verzicht nicht mehr erneut eingelegt werden. Der Verzicht auf den Ein-

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1 BGH NJW-RR 1994, 386, 387. 2 RGZ 150, 392, 395; BGHZ 80, 389, 392 = NJW 1981, 2193; BGH NJW-RR 1994, 386, 387; NJW 1997, 1309, 1310; vgl. näher § 578 Rdn. 134, auch zu einem gegenüber dem Gegner erklärten Verzicht. 3 BGH NJW-RR 1994, 386. 4 § 516 Abs. 3 Satz 2 zur Rücknahme; zum Verzicht BGHZ 27, 60. 5 RGZ 102, 217, 221; BGH NJW 1984, 805; NJW-RR 1987, 307. 6 BGH NJW-RR 2007, 1451 Rdn. 6 und 8. 7 BGHZ 27, 60, 62.

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§ 347 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

spruch kann einseitig8 oder aufgrund vertraglicher Vereinbarung9 vor Erlass des Versäumnisurteils erklärt werden. Dass der einseitige Verzicht auf den Einspruch zulässig ist, folgt aus § 313a Abs. 2 und 3.10 Das Wort „Verzicht“ muss für die Verzichtserklärung nicht gewählt werden. Es 7 reicht aus, wenn die Erklärung der Partei eindeutig ergibt, dass sie das Versäumnisurteil als endgültige Entscheidung hinnimmt und nicht anfechten will.11 Wegen der weitreichenden Folgen eines Einspruchsverzichts sind aber keine geringen Anforderungen an die Eindeutigkeit der Erklärung zu stellen. III. Zurücknahme 8

Die Rücknahme des Einspruchs bezieht sich auf einen bereits eingelegten Einspruch. Sie führt zum Verlust des Einspruchs nach §§ 346, 516 Abs. 3 Satz 1. Die Partei kann auch nach erklärter Rücknahme innerhalb einer noch laufenden Einspruchsfrist erneut Einspruch einlegen. Die Zurücknahme des Einspruchs kann ohne Einwilligung des Gegners erklärt werden. Sie ist bis zur Verkündung der die Instanz abschließenden Entscheidung nach §§ 343, 345 möglich, § 516 Abs. 1. Nach diesem Zeitpunkt kann der Einspruch nicht mehr zurückgenommen werden. Die Rücknahme muss dem Gericht gegenüber erklärt werden, § 516 Abs. 2 Satz 1. Eine gegenüber dem Gegner erklärte Rücknahme ist auf dessen Einrede zu berücksichtigen. IV. Entscheidung nach Verzicht oder Rücknahme

Hat die Partei wirksam einen Verzicht auf den Einspruch erklärt und ist der Einspruch bereits eingelegt oder reicht sie gleichwohl einen Einspruch ein, ist der Einspruch als unzulässig zu verwerfen, § 341 Abs. 1 Satz 2. Ist der Verzicht unwirksam, ist das Verfahren fortzusetzen. Ist der Einspruch zurückgenommen, ist der Verlust des eingelegten Einspruchs und 10 die Verpflichtung, die durch den Einspruch entstandenen Kosten zu tragen, nach § 516 Abs. 3 Satz 1 und 2 durch Beschluss auszusprechen. Ist die Zurücknahme nicht wirksam, ist das Verfahren fortzusetzen. 9

§ 347 Verfahren bei Widerklage und Zwischenstreit § 347 (1) Die Vorschriften dieses Titels gelten für das Verfahren, das eine Widerklage oder die Bestimmung des Betrages eines dem Grunde nach bereits festgestellten Anspruchs zum Gegenstand hat, entsprechend. (2) War ein Termin lediglich zur Verhandlung über einen Zwischenstreit bestimmt, so beschränkt sich das Versäumnisverfahren und das Versäumnisurteil auf die Erledigung dieses Zwischenstreits. Die Vorschriften dieses Titels gelten entsprechend.

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8 Stein/Jonas/Bartels § 346 Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Czub § 346 Rdn. 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald § 105 Rdn. 57; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 346 Rdn. 4; zu § 515 ebenso Zöller/Heßler § 516 Rdn. 1; a.A. Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1; MünchKomm/Prütting § 346 Rdn. 4; Häsemeyer ZZP 85 (1972) 207, 225. 9 MünchKomm/Prütting § 346 Rdn. 4; Musielak/Voit/Stadler § 346 Rdn. 1. 10 BeckOK/Toussaint § 346 Rdn. 1.1. 11 BGH NJW 2002, 2108, 2109; 2006, 3498 Rdn. 8.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 347

I.

Übersicht Widerklage, Betragsverfahren (Abs. 1) ____ 1

II.

Zwischenstreit (Abs. 2) ____ 5

I. Widerklage, Betragsverfahren (Abs. 1) Für das Verfahren der Widerklage gelten die Versäumnisvorschriften der §§ 330 bis 346 nach § 347 Abs. 1 Fall 1 entsprechend. Der säumige Widerkläger entspricht für die Anwendung der §§ 330 ff. dem Kläger und der Widerbeklagte dem Beklagten. Gegen den säumigen Widerkläger kann daher unter den Voraussetzungen der §§ 330, 335, 337 ein Versäumnisurteil ergehen, durch das die Widerklage abgewiesen wird. Ist der Widerbeklagte säumig, kann gegen ihn gemäß §§ 331, 335, 337 ein Versäumnisurteil über die Widerklage erlassen werden. Das setzt voraus, dass bei einem Versäumnisurteil gegen den Widerkläger die Widerklage erhoben ist, § 261 Abs. 2. Ein Versäumnisurteil gegen den Widerbeklagten darf nicht ergehen, wenn die Widerklage dem Widerbeklagten nicht rechtzeitig vor dem versäumten Termin zugestellt worden ist, § 335 Abs. 1 Nr. 3. Unter den Voraussetzungen des § 331a kann das Gericht auf Antrag auch nach Lage der Akten entscheiden. Verhandelt eine Partei bei Klage und Widerklage nur hinsichtlich der Klage oder der Widerklage, ist – soweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Versäumnisurteils vorliegen – über den jeweils anderen Teil durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Ist der Kläger und Widerbeklagte säumig, ergeht die Entscheidung über die Klage nach § 330 und die Versäumnisentscheidung über die Widerklage nach § 331. Ist der Beklagte säumig, wird über die Klage nach § 331 und über die Widerklage nach § 330 entschieden. Befindet sich der Prozess nach einem Grundurteil im Stadium des Betragsverfahrens, sind nach § 347 Abs. 1 Fall 2 die Versäumnisvorschriften nach §§ 330 ff. entsprechend anwendbar. Ist der Kläger nach einem Grundurteil säumig, ergeht ein Versäumnisurteil nach § 330, durch das die Klage abgewiesen wird,1 weil der Anspruch noch nicht teilweise erledigt ist und die Termine im weiteren Verfahren solche im Sinne des § 332 sind. Die Wirkung des Grundurteils entfällt, ohne dass es aufgehoben werden muss,2 wenn der Kläger das Verfahren nicht durch Einspruch gegen das Versäumnisurteil fortsetzt. Ist der Beklagte säumig, ist das Gericht gemäß § 318 an das Grundurteil gebunden. Es entscheidet gemäß § 331 durch Versäumnisurteil, soweit die Klage der Höhe nach schlüssig ist. Wird das Grundurteil im Rechtsmittelverfahren aufgehoben, wird ein zwischenzeitlich rechtskräftiges Versäumnisurteil, das im Betragsverfahren ergangen ist, nachträglich unwirksam.3 Abs. 1 ist im Nachverfahren nach einem Vorbehaltsurteil gemäß § 600 Abs. 3 entsprechend anwendbar.4

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II. Zwischenstreit (Abs. 2) Abs. 2 regelt die Anwendung der Versäumnisvorschriften auf einen Zwischenstreit 5 unter den Parteien. Bei einem Zwischenstreit im Verhältnis zu einem Dritten, ist Abs. 2

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BeckOK/Toussaint § 347 Rdn. 2a. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 2. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 3. MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 7.

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Vor § 348 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

nicht anwendbar, weil die in diesem Verhältnis ergehende Entscheidung nicht dem Einspruch, sondern der sofortigen Beschwerde unterliegt.5 In einem Zwischenstreit kann ein Zwischen­Versäumnisurteil ergehen, durch das 6 der Zwischenstreit der Parteien im Wege des Versäumnisurteils entschieden wird. Die Anwendung der Vorschrift setzt voraus, dass der versäumte Termin nur zur Verhandlung über den Zwischenstreit bestimmt war. Ansonsten ergeht ein Versäumnisurteil über den Gegenstand des Rechtsstreits. Der Antragsteller des Zwischenstreits gilt für das Verfahren und die Entscheidung 7 als Kläger und der Gegner als Beklagter.6 Über die Hauptsache kann erst nach Rechtskraft des Versäumnisurteils weiter verhandelt werden.

TITEL 4 Verfahren vor dem Einzelrichter Vorbemerkung vor § 348 Vor § 348 I. II.

III.

Übersicht Anwendungsbereich der §§ 348–350 ____ 1 Entstehungsgeschichte und Zweck der §§ 348, 348a ____ 4 1. Entstehungsgeschichte ____ 4 2. Normzweck der §§ 348, 348a ____ 7 Einzelrichter ____ 9 1. Originärer Einzelrichter (§ 348) ____ 10 2. Obligatorischer Einzelrichter (§ 348a) ____ 11 3. Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen (§ 349) ____ 12 4. Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen ____ 13 a) Prozessgericht ____ 13 b) Selbständiges Beweisverfahren ____ 14 c) Arrest- und Verfügungsverfahren ____ 15

d)

5.

Vollstreckungsmaßnahmen, Vollstreckungsabwehrklage, Wiederaufnahmeverfahren ____ 17 e) Zurückverweisung, § 538 Abs. 2 ____ 18 f) Verhältnis Einzelrichter – Kammer ____ 19 aa) Allgemeines ____ 19 bb) Entscheidung über eine Ablehnung des Einzelrichters ____ 21 g) Vorsitzender der Kammer für Handelssachen (§ 349) ____ 22 Auswirkungen der Zuständigkeit des Einzelrichters auf Berufungs- und Beschwerdeinstanz ____ 23 a) Berufungsverfahren ____ 23 b) Beschwerdeverfahren ____ 28

I. Anwendungsbereich der §§ 348–350 1

§§ 348 und 348a regeln in erster Linie, anders als die Überschrift des Titels nahelegt, nicht das Verfahren vor dem Einzelrichter, sondern unter welchen Voraussetzungen der Einzelrichter an die Stelle der Zivilkammer tritt. § 349 bestimmt, welche Aufgaben und Entscheidungen dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen allein ohne die Handelsrichter obliegen. § 350 stellt klar, dass die Anfechtung von Entscheidungen des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sich nach den Vor-

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MünchKomm/Prütting § 347 Rdn. 8. Stein/Jonas/Bartels § 347 Rdn. 5; Musielak/Voit/Stadler § 347 Rdn. 2.

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schriften richtet, die für die Anfechtung von Entscheidungen der Kammer maßgeblich sind. Die Bestimmungen über den originären und den obligatorischen Einzelrichter 2 (§§ 348 und 348a) gelten nur für das erstinstanzliche Verfahren vor der Zivilkammer des Landgerichts. Sie sind deshalb ohne Bedeutung für das Verfahren vor den Amtsgerichten. Für das Berufungsverfahren in Zivilsachen vor den Landgerichten haben sie nur mittelbare Bedeutung.1 Das folgt aus der Stellung der Vorschriften im Buch 2 (Verfahren im ersten Rechtszug), Abschnitt 1 (Verfahren vor den Landgerichten) und aus Sinn und Zweck der Vorschriften über den Einzelrichter in Abgrenzung zur Zivilkammer. In Zivilverfahren vor den Amtsgerichten entscheidet immer ein Einzelrichter (§ 22 Abs. 1 GVG). Im Berufungsverfahren richtet sich die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach §§ 526, 527. §§ 348, 348a sind daneben im Berufungsverfahren nicht anwendbar. Die zu § 348a entwickelten Grundsätze können zur Auslegung des § 526 aber herangezogen werden. Neben dem Einzelrichter im Sinne von §§ 348, 348a sind nach wie vor die Vorschriften über den beauftragten und den ersuchten Richter (§§ 361, 362) beibehalten worden, die die Beweisaufnahme durch ein Mitglied des Prozessgerichts (§ 361) oder durch ein anderes Gericht (§ 362) regeln. Der Gesetzgeber hat sich nicht entschließen können, den beauftragten Richter abzuschaffen, obwohl nach einer rechtstatsächlichen Untersuchung die Einschaltung des vorbereitenden Einzelrichters sich auf die Prozesserledigung eher nachteilig auswirkt.2 Der Entwurf der Bundesregierung sah deshalb eine Abschaffung des vorbereitenden Einzelrichters vor.3 Die Bestimmungen der §§ 348, 348a über den Einzelrichter und § 349 über die Auf- 3 gaben und Entscheidungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen stehen selbständig nebeneinander, ohne dass Berührungspunkte bestehen, § 349 Abs. 4. II. Entstehungsgeschichte und Zweck der §§ 348, 348a 1. Entstehungsgeschichte. Die Einführung des den Rechtsstreit allein entscheiden- 4 den Einzelrichters vollzog sich im Wesentlichen in drei Schritten. In einem ersten Schritt wurde durch Art. 1 Nr. 6 des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 4 mit Wirkung ab dem 1. Januar 1975 der die Sache entscheidende Einzelrichter eingeführt. Die Bestimmung des § 348 sah die Möglichkeit vor, dass die Zivilkammer den Rechtsstreit einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter übertrug, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwies und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hatte. Unter diesen Voraussetzungen stand die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter im nicht nachprüfbaren Ermessen der Zivilkammer. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 19935 änder- 5 te § 348 Abs. 1 dergestalt, dass an die Stelle der bisherigen Kann-Vorschrift eine SollVorschrift trat. Danach sollte die Zivilkammer in der Regel den Rechtsstreit übertragen, sofern nicht einer der in § 348 Abs. 1 Nr. 1 (besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art) oder Nr. 2 (grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache) vorgesehenen Tatbestände vorlag.

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1 Vgl. Rdn. 23 ff. 2 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren ((Vereinfachungsnovelle) BT-Drucks. 7/2729, S. 41 f. 3 Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 42. 4 BGBl. I S. 3651. 5 BGBl. I S. 50.

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Die jetzige Fassung erhielten §§ 348, 348a durch Art. 2 Abs. 1 Nr. 54 des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses (Zivilprozessreformgesetz – ZPO­RG) vom 27. Juli 2001.6

2. Normzweck der §§ 348, 348a. Mit der Einführung des den Rechtsstreit entscheidenden Einzelrichters im Jahr 1975 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Zivilkammern zu entlasten und die Verfahren zu beschleunigen.7 Der Bundesrat hatte zur Übertragung auf den Einzelrichter in seinem Gesetzentwurf eine Kann-Vorschrift vorgesehen.8 Die Bundesregierung befürchtete durch die in das Ermessen der Zivilkammer gestellte Übertragung des Rechtsstreits an den Einzelrichter eine sehr unterschiedliche Handhabung der Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter in der Praxis.9 Nachdem die Kann-Vorschrift wie vom Bundesrat befürwortet eingeführt wurde, entwickelte sich in der Folgezeit eine ganz unterschiedliche Übertragungspraxis (Bremen 4,1%, Saarland 62% Übertragungen auf den Einzelrichter, bei einzelnen Gerichten lag die Quote zwischen 0,1% und 80%).10 Zudem blieb die Übertragungsquote insgesamt relativ gering (Bundesdurchschnitt 27%).11 Das änderte sich in der Folgezeit trotz Einführung der SollVorschrift mit Wirkung ab 1. März 1993 kaum (Bundesdurchschnitt 30%).12 Ab 1. Januar 2002 ist deshalb in §§ 348, 348a der originäre und der obligatorische Einzelrichter eingeführt worden. Damit wurde eine Übertragungsquote von 60% angestrebt.13 Dieses Ziel ist erreicht worden. Im Jahre 2015 lag der Anteil der Rechtsstreitigkeiten, die in der Zuständigkeit des Einzelrichters beim Landgericht in erstinstanzlichen Verfahren erledigt worden sind, bundesweit bei 78%.14 Die jetzt gültige Fassung der Vorschriften vom 5. Dezember 2005, gültig ab 21. Ok8 tober 2005 durch die Bekanntmachung der Neufassung der Zivilprozessordnung vom 5. Dezember 200515, stimmt mit der seit dem 1. Januar 2002 maßgeblichen Fassung der Bestimmungen wörtlich überein. 7

III. Einzelrichter 9

Das Gesetz unterscheidet den originären Einzelrichter (§ 348), den obligatorischen Einzelrichter (§ 348a) und den allein entscheidenden Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen (§ 349 Abs. 2 und 3).

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1. Originärer Einzelrichter (§ 348). Die Zuständigkeit des originären Einzelrichters folgt unmittelbar aus dem Gesetz und ist – anders als beim obligatorischen Einzelrichter nach § 348a – nicht von einer Kammerentscheidung abgeleitet. Dies gilt auch, soweit in Zweifelsfällen die Kammer nach § 348 Abs. 2 entscheidet. Hierdurch wird nur die kraft

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6 BGBl. I S. 1887. 7 Gesetzentwurf des Bundesrates zu einem Gesetz zur Änderung der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 7/1550 S. 4; Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 41. 8 BT-Drucks. 7/1550 S. 3 f. 9 Begründung des Regierungsentwurfs (Fn. 2) S. 42. 10 Begründung des Gesetzentwurfs des Bundesrates zu einem Gesetz zur Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BT-Drucks. 13/6398 S. 28. 11 Begründung des Bundesrates (Fn. 10) S. 28. 12 Begründung des Bundesrates (Fn. 10) S. 28. 13 BT-Drucks. 13/6398 S. 28. 14 Statistisches Bundesamt, Rechtspflege Zivilgerichte 2015, erschienen 25. Oktober 2016, S. 60. 15 BGBl. I S. 3202.

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Gesetz bestehende originäre Zuständigkeit des Einzelrichters nachvollzogen und nicht erst begründet. 2. Obligatorischer Einzelrichter (§ 348a). Die Zuständigkeit des obligatorischen 11 Einzelrichters nach § 348a ist eine von der Entscheidung der Kammer abgeleitete Zuständigkeit. Dies gilt ungeachtet des Umstands, dass die Übertragung auf den Einzelrichter zwingend vorgesehen ist, wenn keiner der Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 eingreift. Ist dies der Fall, erfolgt die Übertragung auf den Einzelrichter auch in den Fällen des § 348 Abs. 1 Satz 2. Steht keiner der Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 einer Übertragung entgegen, besteht eine Übertragungspflicht. Die Kammer hat kein Ermessen. Ein Rechtsmittel kann allerdings auf die erfolgte oder unterbliebene Übertragung, Vorlage oder Übernahme nicht gestützt werden (§ 348a Abs. 3). Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Übertragung ist aber nicht in jedem Fall folgenlos. Das Rechtsmittelgericht prüft, ob die Entscheidung der Vorinstanz unter Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters ergangen ist.16 3. Vorsitzender einer Kammer für Handelssachen (§ 349). Nach § 349 Abs. 1 hat 12 der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen die Entscheidung vorbereitende Maßnahmen zu treffen. Unter den Voraussetzungen des § 349 Abs. 1 Satz 2 erhebt er auch ohne die Handelsrichter etwaige Beweise. Bestimmte, in § 349 Abs. 2 im Einzelnen angeführte Entscheidungen trifft der Vorsitzende anstelle der Kammer. Sind die Parteien einverstanden, kann der Vorsitzende auch im Übrigen anstelle der Kammer entscheiden (§ 349 Abs. 3). Liegt das Einverständnis der Parteien vor, steht die Entscheidung, ob der Vorsitzende oder die Kammer entscheidet, im Ermessen des Vorsitzenden. 4. Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen a) Prozessgericht. §§ 348, 348a und 349 sind keine Zuständigkeitsvorschriften, 13 sondern Bestimmungen, die die Besetzung des zuständigen Gerichts regeln.17 Der Einzelrichter tritt in vollem Umfang an die Stelle der Zivilkammer. Er ist Prozessgericht und hat sämtliche Befugnisse, die ohne Begründung der Einzelrichterzuständigkeit der Zivilkammer zustehen. Diese umfassenden Zuständigkeiten und Befugnisse beziehen sich auf die die abschließende Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen (etwa Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschluss), die Zwischenentscheidungen (Beschlüsse, Durchführung der Beweisaufnahme, Rechtshilfeersuchen) und die weiteren zur Erledigung des Rechtsstreits zu treffenden Entscheidungen (Zwischen­, Teil- und Schlussurteil, Endurteil, Vorbehaltsurteil und Entscheidung im Nachverfahren) sowie Entscheidungen in Nebenverfahren (Prozesskostenhilfeverfahren, Entscheidungen des Richters im Kostenfestsetzungsverfahren). b) Selbständiges Beweisverfahren. Ist ein Rechtsstreit schon vor dem Einzelrichter 14 anhängig, ist er als Prozessgericht für ein selbständiges Beweisverfahren zuständig, § 486 Abs. 1.18 In diesem Zusammenhang kommt es nur darauf an, ob der Lebenssachverhalt, den der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens zur Begründung seines rechtlichen Interesses anführt, bereits Gegenstand eines Rechtsstreits mit einem ent-

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BGH NJW 2003, 3712; OLG Koblenz MDR 2011, 1257, 1258. OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris Rdn. 2. OLG Schleswig OLGR 2003, 351.

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sprechenden Rechtsschutzziel zwischen denselben Parteien ist.19 Ist noch kein Rechtsstreit anhängig, richtet sich die gerichtliche Zuständigkeit nach § 486 Abs. 2. Wäre bei dem zuständigen Gericht ein Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 für den Rechtsstreit zuständig, gilt dies ebenfalls für das selbständige Beweisverfahren.20 Lägen für den Rechtsstreit die Voraussetzungen einer Übertragung der Sache auf den obligatorischen Einzelrichter vor, kann im selbständigen Beweisverfahren eine Übertragung auf den Einzelrichter durch die Kammer erfolgen.21 Dies setzt aber voraus, dass sich dies schon im selbständigen Beweisverfahren beurteilen lässt. 15

c) Arrest- und Verfügungsverfahren. Beim Arrest- und Verfügungsverfahren ist das Gericht der Hauptsache nach §§ 919, 937 Abs. 1 zuständig. Ist die Hauptsache anhängig und ist bei dem Prozessgericht ein Einzelrichter zuständig, gilt die Einzelrichterzuständigkeit auch für das Arrest- und Verfügungsverfahren.22 Ist die Hauptsache noch nicht anhängig und bestünde bei dem Gericht der Hauptsache eine Zuständigkeit des originären Einzelrichters nach § 348 Abs. 1, ist der Einzelrichter für das Arrest- und Verfügungsverfahren zuständig. Ist keine Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegeben, liegen die Voraussetzungen für eine Einzelrichterzuständigkeit nach § 348a vor, kann durch Kammerentscheidung die Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 348a begründet werden.23 Ist die Zuständigkeit des Einzelrichters im Arrest- und Verfügungsverfahren gege16 ben, ist § 944 nicht anwendbar; der Vorsitzende der Zivilkammer, der nicht der nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständige Einzelrichter und im Falle der Verhinderung dieses Einzelrichters nicht sein Vertreter ist, kann nicht gemäß § 944 eine Entscheidung treffen.24 17

d) Vollstreckungsmaßnahmen, Vollstreckungsabwehrklage, Wiederaufnahmeverfahren. Hat der Einzelrichter die Hauptsache entschieden, ist er auch für Vollstreckungsmaßnahmen zuständig, die dem Prozessgericht übertragen sind (§§ 887, 888, 890). Dasselbe gilt für die Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 und die Klage gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 768, soweit der Titel vom Einzelrichter erlassen worden ist, und für in diesem Zusammenhang zu treffende einstweilige Anordnungen nach § 769. Richtet sich das Wiederaufnahmeverfahren nach §§ 578 ff. gegen ein Urteil des Einzelrichters, ist dieser und nicht das Kollegialgericht für das Wiederaufnahmeverfahren zuständig.25

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e) Zurückverweisung, § 538 Abs. 2. Bei dem Verfahren nach Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 ist zu unterscheiden.26 Hat das Gericht nur das Urteil aufgehoben, bilden das vorausgegangene erstinstanzliche Verfahren und das Verfahren nach Zurückverweisung aufgrund des Berufungsurteils eine Einheit; der schon zuvor zuständige Einzelrichter bleibt zuständig. Hat das Berufungsgericht das Urteil und das zugrunde-

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19 OLG Schleswig OLGR 2003, 351, 352. 20 BeckOK/Kratz § 486 Rdn. 13. 21 BeckOK/Kratz § 486 Rdn. 13. 22 OLG Saarbrücken OLGR 2006, 81, 82; Musielak/Voit/Huber § 943 Rdn. 3. 23 Musielak/Voit/Huber § 943 Rdn. 7. 24 OLG Saarbrücken OLGR 2006, 81, 82. 25 Streitig vgl. § 584 Rdn. 9. 26 A.A. Zöller/Greger § 348 Rdn. 2: Danach soll die Sache immer an den Einzelrichter nach einer Zurückverweisung gelangen, wenn die ursprüngliche Entscheidung vom Einzelrichter getroffen worden ist.

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liegende Verfahren aufgehoben und war der Einzelrichter als originärer Einzelrichter zuständig (§ 348 Abs. 1), bleibt es dabei. Etwas anderes gilt, wenn durch das Berufungsverfahren eine Neubewertung eintritt, die zu Zweifeln im Sinne von § 348 Abs. 2 führt oder die eine Vorlage nach § 348 Abs. 3 Satz 1 erfordert. War die Sache durch Kammerentscheidung nach § 348a Abs. 1 auf den Einzelrichter übertragen worden und hebt das Berufungsgericht das zugrundeliegende Verfahren auf, fällt der Rechtsstreit nach Zurückverweisung bei der Kammer an, die eine erneute Entscheidung nach § 348a Abs. 1 treffen muss, wenn die Voraussetzungen für die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach wie vor gegeben sind. f) Verhältnis Einzelrichter – Kammer aa) Allgemeines. Das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer betrifft die 19 Besetzung des Prozessgerichts und damit die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.27 Die Verfahren, für die der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 zuständig ist, werden dem nach dem Geschäftsverteilungsplan des Spruchkörpers im Sinne von § 21g GVG bestimmten Einzelrichter zugewiesen. Eine Mitwirkung der Kammer ist im Gesetz nicht angelegt. Die Bestimmung des nach dem Geschäftsverteilungsplan zuständigen Einzelrichters hat deshalb zunächst durch die Geschäftsstelle zu erfolgen. Ob die Voraussetzungen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 vorliegen, ist aber nicht selten ohne eine rechtliche Prüfung nicht zu beantworten. Insoweit kommt in Betracht, dass die Geschäftsstelle die Sache zunächst dem Vorsitzenden vorlegt, damit dieser eine erste Prüfung vornehmen kann, ob eine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 Satz 1 gegeben oder diese nach § 348 Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen ist. Bindend ist das Ergebnis dieser Prüfung allerdings nicht; die verbindliche Entscheidung ist vielmehr der Kammer vorbehalten, § 348 Abs. 2. Ist die Zuständigkeit des Einzelrichters nach § 348 Abs. 1 oder § 348a Abs. 1 gegeben, 20 tritt der Einzelrichter – im Falle des obligatorischen Einzelrichters nach einem entsprechenden Kammerbeschluss – an die Stelle der Kammer. Die Kammer hat in dem Rechtsstreit grundsätzlich keine Befugnisse. Ausnahmen bestehen nur bei einer Vorlage des Einzelrichters nach § 348 Abs. 3 Satz 1 und § 348a Abs. 2 Satz 1 an die Kammer. Die Kammer kann eine Vorlage des Einzelrichters nicht erzwingen. Dies gilt auch bei Parallelprozessen, die bei verschiedenen Einzelrichtern desselben Spruchkörpers anhängig sind und bei denen die Kammer die Übernahme auf Vorlage eines der Einzelrichter bejaht hat, §§ 348 Abs. 3 Satz 2 und 3, 348a Abs. 2 Satz 2 und 3, und ein anderer Einzelrichter die Sache der Kammer nicht vorlegt. Die Kammer oder der Vorsitzende hat gegenüber dem Einzelrichter keine Weisungsbefugnisse zur Sachbehandlung. Regelmäßig ist eine unterbliebene Vorlage – selbst wenn die Kammer die Sache anders beurteilt – kein Grund für eine Befangenheit des Einzelrichters. bb) Entscheidung über eine Ablehnung des Einzelrichters. Die Kammer ist zu- 21 ständig für die Entscheidung über die Ablehnung des Einzelrichters. 28 Entscheidet gleichwohl über das Befangenheitsgesuch ein anderer Einzelrichter desselben Spruchkörpers, kann die fehlerhafte Einzelrichterentscheidung innerhalb der laufenden Beschwerdefrist von Amts wegen durch eine Entscheidung der Kammer ersetzt werden.29

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27 BVerfGE 95, 322, 329 = NJW 1997, 1497; BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22. 28 BGH NJW 2006, 2492 Rdn. 12 bis 14, mit weiteren Nachweisen auch zur Gegenmeinung; NJW­RR 2007, 932 Rdn. 16. 29 OLG Hamm, Beschluss vom 29. August 2016 – 32 W 16/16, juris.

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Ist dies nicht geschehen, kann noch im Rahmen des Abhilfeverfahrens nach § 572 Abs. 1 eine Entscheidung der Kammer ergehen. Diese kann darin bestehen, dass die Kammer der Beschwerde abhilft oder eine Nichtabhilfeentscheidung trifft. Dadurch ist die vom Einzelrichter erlassene und deshalb von einem fehlerhaft besetzten Gericht erfolgte Entscheidung über das Ablehnungsgesuch durch eine Entscheidung des richtig besetzten Gerichts ersetzt. 22

g) Vorsitzender der Kammer für Handelssachen (§ 349). In jedem Verfahren vor der Kammer für Handelssachen hat der Vorsitzende die in § 349 Abs. 1 und 2 bezeichneten Aufgaben und Befugnisse in alleiniger Zuständigkeit. Im Rahmen des Aufgabenbereichs nach § 349 Abs. 1 ist er vorbereitender Richter. Es handelt sich um die die abschließende Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen nach § 349 Abs. 1 Satz 1 und 2. Die Beweiserhebung darf der Vorsitzende allein allerdings nur vornehmen, wenn es auf die besondere Sachkunde der ehrenamtlichen Richter nicht ankommt und die Kammer das Beweisergebnis auch ohne persönlichen Eindruck von der Beweisaufnahme würdigen kann. Die in § 349 Abs. 2 vorgesehenen Entscheidungen, bei denen die besondere Sachkunde der Handelsrichter regelmäßig nicht gefragt ist, trifft der Vorsitzende allein.30 Mit Einverständnis der Parteien kann der Vorsitzende nach § 349 Abs. 3 Entscheidungen treffen, die in § 349 Abs. 1 und 2 nicht vorgesehen sind. Macht er von dieser Möglichkeit Gebrauch, ist er und nicht die Kammer das Prozessgericht und der Vorsitzende hat eine umfassende Entscheidungskompetenz. Von dieser Befugnis muss der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen bei einem Einverständnis der Parteien keinen Gebrauch machen. In diesem Fall bleibt die Kammer zuständig. Eine § 348a Abs. 2 Satz 1 vergleichbare Pflicht zur Vorlage an die Kammer bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage ist im Gesetz nicht vorgesehen. Die Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen Vorsitzendem und Kammer durch § 349 Abs. 3 ist im Hinblick auf den gesetzlichen Richter nicht unbedenklich. Der Vorsitzende kann jedenfalls die Sache nicht ohne Zustimmung der Kammer wieder an sich ziehen, wenn er nach Einverständnis der Parteien zu einer Entscheidung durch ihn allein von der Möglichkeit des § 349 Abs. 3 keinen Gebrauch gemacht und die Sache in der Kammerzuständigkeit belassen hat.31 5. Auswirkungen der Zuständigkeit des Einzelrichters auf Berufungsund Beschwerdeinstanz

a) Berufungsverfahren. Die Entscheidung in erster Instanz durch den Einzelrichter hat Auswirkungen auf das Berufungsverfahren, § 526 Abs. 1 Nr. 1. Im Berufungsverfahren können dem Einzelrichter Aufgaben zur Erledigung des Rechtsstreits übertragen werden. Das Gesetz unterscheidet zwischen dem entscheidenden Einzelrichter (§ 526) und dem vorbereitenden Einzelrichter (§ 527). In beiden Fällen muss die Übertragung auf den Einzelrichter durch den Spruchkörper (Kammer oder Senat) erfolgen. Voraussetzung für die Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter ist nach 24 § 526 Abs. 1 Nr. 1, dass die Sache in der Vorinstanz durch einen Einzelrichter entschieden wurde. Einzelrichter in erster Instanz ist der Amtsrichter (§ 22 Abs. 1 GVG), der originäre Einzelrichter im Sinne von § 348 und der obligatorische Einzelrichter nach § 348a, auf den die Kammer den Rechtsstreit übertragen hat. Ob die Voraussetzungen für die Ent23

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30 Zur Frage der Zulässigkeit von Entscheidungen im Sinne von § 349 Abs. 2 durch die Kammer vgl. § 349 Rdn. 19. 31 Vgl. § 349 Rdn. 41.

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scheidung durch den Einzelrichter vorlagen, ist gleichgültig.32 Maßgeblich ist nur, dass der Einzelrichter und nicht die Kammer entschieden hat. Das ergibt sich zwar nicht schon aus § 348 Abs. 4 und § 348a Abs. 3, weil diese Bestimmungen nur die Anfechtung durch ein Rechtsmittel betreffen. Es folgt aber aus § 526 Abs. 1 Nr. 1 selbst. Die Bestimmung knüpft formal an das Vorliegen einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter an. Den Vorsitzenden einer Kammer für Handelssachen sieht der Bundesgerichtshof bei 25 den Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 und 3 nicht als Einzelrichter an.33 Neben dem am Wortlaut ausgerichteten Abgrenzungskriterium34 – das Gesetz unterscheidet jeweils zwischen dem Einzelrichter und dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in den §§ 348 bis 350 und sieht in §§ 526 Abs. 4, 527 Abs. 1 Satz 2 den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen in besonderen Fällen als Einzelrichter an – spricht für dieses Ergebnis, dass die Entscheidung durch den Einzelrichter in erster Instanz beim Landgericht nur vorgesehen ist, wenn die Sache keine besonderen Schwierigkeiten in tatsächlicher und rechtlicher Art aufweist und keine grundsätzliche Bedeutung hat. Dies korrespondiert mit der Regelung für den entscheidenden Einzelrichter in § 526 Abs. 1 Nr. 2 und 3 ZPO. Den gesetzlichen Bestimmungen liegt der Gedanke zugrunde, dass bei Einzelrichterentscheidungen in erster und zweiter Instanz diese besonderen Anforderungen an die Schwierigkeit und Bedeutung der Rechtssache nicht gegeben sind. Dagegen sieht § 349 Abs. 2 und 3 bei der Entscheidung durch den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen eine entsprechende Einschränkung nicht vor. Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Jahre 2003 hat sich die Ansicht, dass der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen bei seinen Entscheidungen nach § 349 Abs. 2 und 3 nicht Einzelrichter ist, weitgehend durchgesetzt,35 was Belangen der Rechtssicherheit bei der Beurteilung der Frage des gesetzlichen Richters entspricht.36 Überträgt das Berufungsgericht den Rechtsstreit nicht nach § 526 einem seiner Mit- 26 glieder zur Entscheidung, kann das Berufungsgericht gemäß § 527 die Sache einem Mitglied des Spruchkörpers zur Vorbereitung der Entscheidung zuweisen (vorbereitender Einzelrichter). Dies gilt im Berufungsverfahren auch bei der Kammer für Handelssachen nach § 527 Abs. 1 Satz 2. Im Revisionsverfahren vor dem Bundesgerichtshof ist ein Einzelrichter grundsätz- 27 lich nicht vorgesehen.37 Eine Ausnahme gilt für Entscheidungen über Erinnerungen gegen den Kostenansatz in Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesgerichtshof gemäß § 66 Abs. 6 Satz 1 Halbsatz 1 GKG.38 Danach entscheidet über diese Erinnerungen auch beim Bundesgerichtshof ein Einzelrichter. b) Beschwerdeverfahren. Für das Verfahren der sofortigen Beschwerde sieht § 568 28 Satz 1 den originären Einzelrichter vor, wenn die angefochtene Entscheidung von einem Einzelrichter oder einem Rechtspfleger getroffen worden ist. Anders als im Berufungsver-

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32 BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9. 33 BGHZ 156, 320, 323 = NJW 2004, 856 mwN auch zur Gegenansicht; NJW 2011, 989 Rdn. 17; BeckOK/ Wulf § 526 Rdn. 9. 34 BGHZ 156, 320, 323 = NJW 2004, 856. 35 Vgl. § 568 Rdn. 4; BeckOK/Wulf § 526 Rdn. 9; Musielak/Voit/Ball § 526 Rdn. 4; Saenger/Wöstmann § 526 Rdn. 4; Zöller/Heßler § 568 Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Oberheim § 526 Rdn. 5; a.A. vgl. § 526 Rdn. 4; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 526 Rdn. 5. 36 BGHZ 156, 320, 327 = NJW 2004, 856. 37 BGH NJW 2015, 2194 Rdn. 4. 38 BGH NJW 2015, 2194 Rdn. 6; NJW­RR 2015, 1209 Rdn. 1; 2016, 189 Rdn. 2; MDR 2016, 241 Rdn. 4; WM 2016, 256 Rdn. 6.

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fahren ist eine Übertragung der Sache durch den Spruchkörper auf den Einzelrichter nicht erforderlich. Sie ist andererseits auch nicht vorgesehen und deshalb in den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 568 Satz 1 nicht vorliegen, ausgeschlossen.39 Das Beschwerdegericht als Kollegialgericht wird mit dem Verfahren erst durch die Vorlage des Einzelrichters nach § 568 Satz 2 befasst. Hat erstinstanzlich der Vorsitzende einer Kammer für Handelssachen entschieden, 29 greift § 568 Satz 1 nicht ein. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen ist bei den Entscheidungen nach § 349 Abs. 1 bis 3 nicht Einzelrichter (streitig).40 § 568 Satz 1 knüpft formal daran an, dass die Entscheidung der Vorinstanz durch 30 den Einzelrichter getroffen worden ist. Ob dies zutreffend war oder ob die Sache durch das Kollegialgericht hätte erledigt werden müssen oder die Entscheidung durch die Kammer unzutreffend war, weil der Einzelrichter originär zuständig war, ist für die Entscheidung, ob der originäre Einzelrichter im Beschwerdeverfahren nach § 568 Satz 1 oder das Kollegialgericht die Entscheidung im Beschwerdeverfahren zu treffen hat, gleichgültig. Es kommt nur darauf an, wie das Gericht in der Vorinstanz bei der Entscheidung besetzt war.41 Bei einer fehlerhaften Besetzung des Gerichts bei der erstinstanzlichen Entscheidung soll dies eine Aufhebung und Zurückverweisung der Sache durch das Beschwerdegericht erforderlich machen.42 Diese Ansicht ist abzulehnen. Die Besetzung des Beschwerdegerichts, die sich an der Entscheidung der Vorinstanz durch den Einzelrichter oder das Kollegialgericht auszurichten hat, entspricht den gesetzlichen Vorschriften. Das Beschwerdegericht, das bei einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter nach § 568 Satz 1 seinerseits durch den Einzelrichter entscheidet, ist zutreffend besetzt und hat grundsätzlich in der Sache abschließend zu entscheiden.43 Eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 572 Abs. 3 statt einer eigenen Sachentscheidung ist mit §§ 348 Abs. 4, 348a Abs. 3 und der mit dem Institut des Einzelrichters beabsichtigten Verfahrensbeschleunigung nicht zu vereinbaren. Das gilt bei einer erstinstanzlichen Entscheidung durch den Einzelrichter schon deshalb, weil das Beschwerdegericht die Möglichkeit zu einer Übertragung auf das Kollegialgericht in direkter oder entsprechender Anwendung des § 568 Satz 2 hat.44 Das gilt aber auch im umgekehrten Fall,45 in dem erstinstanzlich die Kammer entschieden hat und deshalb im Beschwerdeverfahren der Beschwerdesenat als Kollegialgericht zuständig ist, weil durch die eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts die fehlerhafte Besetzung des erstinstanzlichen Spruchkörpers geheilt wird. 31 Ist die Nichtabhilfeentscheidung abweichend von der Ausgangsentscheidung, die von einem Einzelrichter erlassen worden war, von der Kammer getroffen worden, ist die Nichtabhilfeentscheidung maßgeblich und § 568 Satz 1 nicht einschlägig. 46 Entspre-

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39 Musielak/Voit/Ball § 568 Rdn. 3; MünchKomm/Lipp § 568 Rdn. 2; Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses BT-Drucks. 14/4722 S. 111. 40 Vgl. Rdn. 25. 41 OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341; OLG Köln OLGR 2007, 228; OLG Naumburg OLGR 2007, 1015; KG KGR 2008, 449. 42 OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341; OLG Köln OLGR 2007, 228; OLG Naumburg OLGR 2007, 1015. 43 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587; KG KGR 2008, 449. 44 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587; KG KGR 2008, 449, 451. 45 OLG Schleswig OLGR 2004, 42, 43; OLG Rostock OLGR 2006, 586, 587. 46 OLG Saarbrücken OLGR 2007, 372, allerdings mit dem unzutreffenden Ausgangspunkt, die Kammer sei bei einer Beschwerde gegen eine Entscheidung des Einzelrichters immer für die Nichtabhilfeentscheidung zuständig; ebenso KG, Beschluss vom 26. Januar 2010 – 27 W 8/10, das sich für die Notwendigkeit einer Entscheidung über die Abhilfe im Beschwerdeverfahren durch das Kollegialgericht zu Unrecht auf die Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des

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chendes gilt im umgekehrten Fall. Hat der Einzelrichter über die Nichtabhilfe entschieden, ist der originäre Einzelrichter nach § 568 Satz 1 zur Entscheidung berufen. Ist die Nichtabhilfeentscheidung in der richtigen Besetzung getroffen worden (Kammer oder Einzelrichter), wird dadurch grundsätzlich eine zuvor in falscher Besetzung getroffene Entscheidung geheilt.

§ 348 Originärer Einzelrichter § 348 (1) Die Zivilkammer entscheidet durch eines ihrer Mitglieder als Einzelrichter. Dies gilt nicht, wenn 1. das Mitglied Richter auf Probe ist und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr geschäftsverteilungsplanmäßig Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte oder 2. die Zuständigkeit der Kammer nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts wegen der Zuordnung des Rechtsstreits zu den nachfolgenden Sachgebieten begründet ist: a) Streitigkeiten über Ansprüche aus Veröffentlichungen durch Druckerzeugnisse, Bild- und Tonträger jeder Art, insbesondere in Presse, Rundfunk, Film und Fernsehen; b) Streitigkeiten aus Bank- und Finanzgeschäften; c) Streitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, soweit sie im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen; d) Streitigkeiten aus der Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer und vereidigten Buchprüfer; e) Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlungen; f) Streitigkeiten aus Handelssachen im Sinne des § 95 des Gerichtsverfassungsgesetzes; g) Streitigkeiten über Ansprüche aus Fracht-, Speditions- und Lagergeschäften; h) Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen; i) Streitigkeiten aus den Bereichen des Urheber- und Verlagsrechts; j) Streitigkeiten aus den Bereichen der Kommunikations- und Informationstechnologie; k) Streitigkeiten, die dem Landgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert zugewiesen sind. (2) Bei Zweifeln über das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 entscheidet die Kammer durch unanfechtbaren Beschluss. (3) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit der Zivilkammer zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. die Sache besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 2. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder 3. die Parteien dies übereinstimmend beantragen.

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Zivilprozesses, BT­Drucks. 14/4722 S. 111 beruft; OLG Brandenburg, Beschluss vom 30. März 2010 – 1 W 5/10; a.A. OLG Düsseldorf OLGR 2003, 187, 188; OLG Frankfurt OLGR 2004, 115; OLG München OLGR 2007, 186; OLG Hamm NJW­RR 2011, 238, 239.

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Die Kammer übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Sie entscheidet hierüber durch Beschluss. Eine Zurückübertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (4) Auf eine erfolgte oder unterlassene Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden. Schrifttum Bettermann 100 Jahre ZPO, Das Schicksal einer liberalen Kodifikation ZZP 91 (1978) 365; Borck Der „originelle Einzelrichter“ und § 139 ZPO in Wettbewerbssachen, WRP 2002, 1111; Deutsch Rechtsstaat und Prozess vor zwei Einzelrichtern, NJW 2004, 1150; Fèaux de la Croix Gedanken zur Zivilprozessreform FS Möhring zum 75. Geburtstag, 1975, 53; Feskorn Die Zuständigkeit des Einzelrichters gemäß § 568, NJW 2003, 856; Hannich/Meyer-Seitz ZPO-Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz, 2002; Hartmann Zivilprozess 2001/2002: Hunderte wichtiger Änderungen, NJW 2001, 2577; Kilian Modernisierung der Justiz durch Einrichtung von Spezialkammern, ZRP 130 (2017) 21; Knispel Zulässigkeit einer Entscheidung durch den Einzelrichter in Fällen grundsätzlicher Bedeutung oder bei Divergenz, SGb 2010, 357; Kramer Die Einzelrichter-Novelle und Art. 101 I 2 GG, JZ 1977, 11; Kranz Die Einzelrichter- und Kollegialzuständigkeit der Zivilkammer nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO, DRiZ 2003, 370; Putzo Aktuelle Änderungen des Zivilprozessrechts zum 1.1.1975, NJW 1975, 185; Rasehorn Der Einzelrichter im Zivilprozess – verfassungsgemäß und praxisgemäß, NJW 1977, 789; Rimmelspacher Zivilprozessreform 2002, 2002; Schellhammer Zivilprozessreform und erste Instanz, MDR 2001, 1081; Schneider Der allein entscheidende Richter an der Zivilkammer, MDR 1976, 617; ders. Der vorbereitende Einzelrichter im Berufungsverfahren, MDR 2003, 374; ders. Der katalogisierte Einzelrichter, MDR 2003, 555; ZPO-Reform 2002 – ein kritisches Resümee, MDR 2003, 901; ders. Die Zuständigkeit des Einzelrichters, MDR 2004, 1269; Schultze Der Streit um die Übertragung der Beweisaufnahme auf den beauftragen Richter, NJW 1977, 409; ders. Die Verfassungswidrigkeit der Einzelrichternovelle, NJW 1977, 2294; Seidel Die fehlerhafte Einzelrichter-Übertragung nach § 348 ZPO und ihre Anfechtung, ZZP 99 (1986) 64; Stackmann Der Einzelrichter im Verfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten, 2006; ders. Einzelrichterzuständigkeit an Kollegialgerichten im Zivilprozess, JuS 2008, 129; Stanicki Der Einzelrichter beim Landgericht als gesetzlicher Richter, DRiZ 1979, 342; Streyl/Wietz Der Proberichter im ersten Jahr als (originärer) Einzelrichter, NJW 2017, 353; Vollkommer Kompetenzkonflikt zwischen Einzelrichter und Senat, BGHReport 2004, 191.

I.

II. III.

IV.

Übersicht Übersicht über die Regelung des § 348 ____ 1 1. Allgemeines ____ 1 2. Rechtsnatur des Verhältnisses Einzelrichter-Kollegialgericht ____ 3 3. System der Regelung ____ 5 4. Zuständigkeit nach Verweisung ____ 10 5. Geschäftsverteilungsplan ____ 12 Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) ____ 20 Ausnahme des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ____ 22 1. Allgemeines ____ 22 2. Geschäftsplanmäßige Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten ____ 24 3. Dauer ____ 27 4. Maßgeblicher Zeitpunkt ____ 29 5. Richterwechsel ____ 31 6. Anwendungsbereich des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ____ 33 Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ____ 35 1. Allgemeines ____ 35

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2.

Die einzelnen Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ____ 46 a) Ansprüche aus Veröffentlichungen in Medien ____ 46 b) Bank- und Finanzgeschäfte ____ 47 c) Bau- und Architektenverträge, Ingenieurverträge über Bauleistungen ____ 48 d) Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer ____ 53 e) Heilbehandlung ____ 57 f) Handelssachen ____ 58 g) Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte ____ 60 h) Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen ____ 62

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i)

V. VI.

Streitigkeiten aus dem Urheberund Verlagsrecht ____ 63 j) Kommunikations- und Informationstechnologie ____ 64 k) Ohne Rücksicht auf den Streitwert den Landgerichten zugewiesene Streitigkeiten ____ 65 Entscheidung von Zweifelsfällen (Abs. 2) ____ 68 Vorlagepflicht des Einzelrichters (Abs. 3 Satz 1) ____ 77 1. Pflicht zur Vorlage und Verfahren ____ 77 2. Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1) ____ 82

3.

Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2) ____ 88 4. Übereinstimmender Antrag der Parteien (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3) ____ 94 VII. Entscheidung der Kammer, Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2 bis 4) ____ 98 1. Voraussetzungen ____ 98 2. Verfahren ____ 99 3. Folgen der Übernahme ____ 101 4 Ausschluss der Rückübertragung ____ 102 5. Ablehnung der Übernahme ____ 103 VIII. Unanfechtbarkeit (Abs. 4) ____ 104 1. Grundsatz ____ 104 2. Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter ____ 106

I. Übersicht über die Regelung des § 348 1. Allgemeines. Die Bestimmungen der §§ 348, 348a in der derzeit gültigen Fassung 1 sind seit dem 1. Januar 2002 in Kraft.1 Der Gesetzgeber wollte mit den Vorschriften über den entscheidenden Einzelrichter im erstinstanzlichen Verfahren beim Landgericht und im Berufungs- sowie im Beschwerdeverfahren vor den Land- und Oberlandesgerichten durch Erhöhung der Quote der Entscheidungen durch den Einzelrichter statt durch den mit drei Richtern besetzten Spruchkörper die Leistungsfähigkeit der Gerichte stärken und die Verfahrensdauer senken.2 In § 348 bezeichnen die Begriffe „Zivilkammer“ und „Kammer“ in Abgrenzung zum 2 Einzelrichter den mit drei Berufsrichtern besetzten Spruchkörper. Ist die Kammer überbesetzt – ihr sind vier oder fünf Richter zugewiesen –, ist, soweit die Kammer eine Entscheidung zu treffen hat, § 348 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 2 bis 4, mit Zivilkammer oder Kammer die Besetzung des Spruchkörpers bezeichnet, die nach dem internen Geschäftsverteilungsplan gemäß § 21g GVG den konkreten Rechtsstreit entscheidet. 2. Rechtsnatur des Verhältnisses Einzelrichter-Kollegialgericht. Das Verhältnis 3 zwischen Einzelrichter und Kollegialgericht unterliegt den Grundsätzen des gesetzlichen Richters. In diesem Sinn und nicht im Sinne einer die Zuständigkeit des Gerichts regelnden Norm ist der Begriff der Einzelrichterzuständigkeit in § 348a Abs. 1 zu verstehen. Das Verhältnis zwischen Kammer und Einzelrichter betrifft die Frage der konkreten Besetzung des Prozessgerichts. Welches Gericht überhaupt zuständig ist, bestimmen die Normen über die sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit, und welcher Spruchkörper innerhalb des Gerichts zur Entscheidung berufen ist, richtet sich nach dem vom Präsidium des Gerichts aufgestellten Geschäftsverteilungsplan, § 21e GVG. Ob die Sache durch einen Einzelrichter oder die mit drei Richtern besetzte Kammer erstinstanzlich zu entscheiden ist, ist für die Zivilkammer des Landgerichts gesetzlich in §§ 348, 348a geregelt. Für die Kammer für Handelssachen bestimmt § 349 in erstinstanzlichen Verfahren, ob der Vorsitzender der Kammer für Handelssachen allein ent-

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1 Zur Entstehungsgeschichte der Bestimmungen über den entscheidenden Einzelrichter vgl. Vor § 348 Rdn. 4 ff. 2 Zum Normzweck vgl. Vor § 348 Rdn. 7.

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scheiden kann oder die voll besetzte Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern die Aufgaben zu erledigen und die Entscheidung zu treffen hat. Da das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Zivilkammer das Recht auf den gesetz4 lichen Richter betrifft, gelten die allgemein für den gesetzlichen Richter entwickelten Grundsätze. Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist unverzichtbar und deshalb einer Parteivereinbarung entzogen.3 Eine Heilung der falschen Besetzung durch rügelose Einlassung der Parteien nach § 295 Abs. 1 ist wegen der fehlenden Möglichkeit eines Verzichts gemäß § 295 Abs. 2 grundsätzlich ausgeschlossen.4 5

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3. System der Regelung. § 348 Abs. 1 Satz 1 enthält für das Verhältnis, in welcher Besetzung zu entscheiden ist, den Grundsatz. Danach entscheidet die Zivilkammer grundsätzlich durch eines ihrer Mitglieder als Einzelrichter. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Ausnahmetatbestand eingreift. Ausnahmen vom originären Einzelrichter sind in § 348 Abs. 1 Satz 2 vorgesehen. Greift eine dieser Ausnahmen ein, steht damit nur fest, dass keine originäre Einzelrichterzuständigkeit besteht. Liegt einer der Ausnahmetatbestände des § 348 Abs. 1 Satz 2 vor, kann der Anwendungsbereich des § 348a zum obligatorischen Einzelrichter eröffnet sein. Danach überträgt die Zivilkammer die Sache dem Einzelrichter, wenn nicht einer der Ausnahmetatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 vorliegt. Liegt keiner der Ausnahmetatbestände vor, hat die Kammer die Sache zwingend auf den Einzelrichter zu übertragen. Insoweit besteht kein Ermessen.5 Danach verbleiben für das Kollegium nur Sachen, die besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen (§§ 348 Abs. 3 Nr. 1, 348a Abs. 1 Nr. 1), Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung (§§ 348 Abs. 3 Nr. 2, 348a Abs. 1 Nr. 2) und im Regelungsbereich des obligatorischen Einzelrichters Verfahren, in denen bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist (§ 348a Abs. 1 Nr. 3). Das Kollegium der Zivilkammer kann mit der Sache im Übrigen nur befasst werden, wenn bei der Frage, ob der originäre Einzelrichter zuständig ist, ein Zweifelsfall vorliegt (§ 348 Abs. 2), der originäre Einzelrichter der Zivilkammer den Rechtsstreit zur Übernahme vorlegt (§ 348 Abs. 3), keine originäre Einzelrichterzuständigkeit besteht und die Kammer die Entscheidung zur Übertragung der Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 trifft oder der Einzelrichter die Sache der Zivilkammer nach § 348a Abs. 2 vorlegt. Übernimmt die Kammer nach §§ 348 Abs. 3 Satz 2 bis 4, 348a Abs. 2 Satz 2 bis 4 die Sache, ist sie für das gesamte weitere Verfahren zuständig. Im weiteren Verfahren ist eine Übertragung auf den Einzelrichter ausgeschlossen, §§ 348 Abs. 3 Satz 4, 348a Abs. 2 Satz 4. Weiter ist die Kammer zuständig für gegen den Einzelrichter gerichtete Ablehnungsanträge.6 Schließlich wird teilweise angenommen, die Kammer sei für Entscheidungen über die Abhilfe oder Nichtabhilfe bei Beschwerden nach § 572 Abs. 1 Satz 1 gegen Entscheidungen des Einzelrichters zuständig.7 Die letztgenannte Ansicht zur Zuständigkeit der Kammer ist abzulehnen. Vielmehr ist der Einzelrichter, von dem die angefochtene Entscheidung stammt, Gericht im Sinne des § 572 Abs. 1 Satz 1. Die Kammer

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BGH NJW 1993, 600, 601; 2001, 1357; 2009, 1351 Rdn. 13; NJW-RR 2009, 1220 Rdn. 17. BGH NJW 1993, 600, 601; 2001, 1357; NJW-RR 2009, 1220 Rdn. 17. BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22 und 24. Vgl. Vor § 348 Rdn. 21. Vgl. Vor § 348 Rdn. 13, 21 und 31, insbesondere Fußnote 46.

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in der Besetzung mit drei Richtern ist kein „besseres Gericht“ als der Einzelrichter8 und nicht zur Überprüfung einer Entscheidung des Einzelrichters befugt. 4. Zuständigkeit nach Verweisung. Ob die Sache in die Zuständigkeit des originä- 10 ren Einzelrichters nach § 348 Abs. 1 Satz 1 fällt, beurteilt sich nach dem jeweiligen Gericht und der konkreten Zivilkammer, die für die Entscheidung des Rechtsstreits zuständig sind. Wird der Rechtsstreit an ein anderes Gericht verwiesen, ist die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Entscheidung durch den originären Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 vorliegen, anhand der konkreten Situation bei dem Gericht, an das verwiesen worden ist, zu beurteilen.9 Eine Zuständigkeit für den originären Einzelrichter wirkt nicht für das den Rechtsstreit aufnehmende Gericht. Umgekehrt kann eine Zivilkammer den Rechtsstreit verweisen und an dem aufnehmenden Gericht der Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 originär zuständig sein.10 Gebunden ist das Gericht, an das verwiesen wird, wenn der originäre Einzelrich- 11 ter des verweisenden Gerichts die Sache zunächst nach § 348 Abs. 3 der Kammer vorgelegt und diese den Rechtsstreit übernommen hat und daran anschließend die Kammer die Verweisung ausspricht.11 5. Geschäftsverteilungsplan. Nach § 75 GVG sind die Zivilkammern, soweit nicht 12 nach den Verfahrensvorschriften anstelle der Kammer der Einzelrichter zu entscheiden hat, mit drei Mitgliedern einschließlich des Vorsitzenden besetzt. Nach § 21g Abs. 1 Satz 1 GVG werden die Geschäfte durch einen Beschluss aller dem Spruchkörper angehörenden Berufsrichter auf die Mitglieder verteilt. Der Beschluss bestimmt vor Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer, nach welchen Grundsätzen die Mitglieder an den Verfahren mitwirken, § 21g Abs. 2 Halbsatz 1 GVG. Der Geschäftsverteilungsplan der Zivilkammer und der Zivilsenate beim Oberlandesgericht und beim Bundesgerichtshof12 muss zudem eine Regelung enthalten, nach welchen Maßstäben die Mitglieder des Spruchkörpers jeweils für eine in die Zuständigkeit des Einzelrichters fallende Sache zuständig sind, § 21g Abs. 3 GVG. Ob die mit drei Richtern besetzte Kammer oder der Einzelrichter entscheidet, bestimmt das Gesetz und nicht der Geschäftsverteilungsplan. Die Zuteilung der Sachen zu den Mitgliedern des Spruchkörpers, die als Einzelrich- 13 ter tätig werden, muss im internen Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG nach allgemeinen, abstrakt-generellen Merkmalen erfolgen.13 Es dürfen nicht für Einzelfälle bestimmte Richter ausgesucht werden. Die Bestimmungen über den Einzelrichter müssen so gefasst sein, dass sämtliche Konstellationen, in denen Aufgaben einem Einzelrichter als entscheidenden Einzelrichter bei dem Spruchkörper obliegen, im Voraus erfasst werden. Dazu rechnen je nach Spruchkörper die Entscheidungen als Einzelrichter nach §§ 348, 348a, 526, 527 Abs. 3 und 4, 568 Satz 1. Es müssen sämtliche Sachen, die in die Zuständigkeit des Spruchkörpers nach dem für das gesamte Gericht aufgestellten Geschäftsverteilungsplan fallen, verteilt werden; restliche, nicht verteilte Zuständigkeiten dürfen nicht verbleiben.14

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8 BVerfG NJW­RR 2010, 268 Rdn. 22. 9 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 8. 10 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 7. 11 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 9; für eine Fortgeltung einer Kammerentscheidung, durch die der Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen worden ist, auch für das aufnehmende Gericht: OLG Frankfurt OLGR 2003, 340, 341. 12 Wegen der Tätigkeit von Einzelrichtern beim BGH vgl. Vor § 348 Rdn. 27. 13 BGH NJW­RR 2009, 1220 Rdn. 15. 14 BGH NJW­RR 2009, 1220 Rdn. 15.

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Die Verteilung nach abstrakt-generellen Kriterien muss so konkret sein, dass Spielräume bei der Frage, welchem Richter die Sache als Einzelrichter zugewiesen ist, so weit wie möglich ausgeschlossen sind.15 Im Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG müssen die Richter grundsätzlich namentlich benannt werden. Die dauerhafte Angabe eines namentlich noch unbenannten Richters ist im Geschäftsverteilungsplan unzulässig.16 Eine Ausnahme ist zulässig, wenn die Verteilung der Sachen auf die Einzelrichter auch ohne namentliche Benennung nach abstrakt-generellen Kriterien möglich ist. Das ist der Fall, wenn die Verteilung der Sachen, für die der originäre Einzelrichter zuständig ist, sich danach richtet, wer in der Zivilkammer Berichterstatter ist, und die Bestimmung des Berichterstatters den Anforderungen an die generell-abstrakte und bestimmte Zuweisung genügt.17 Dabei muss berücksichtigt werden, dass ein Mitglied des Spruchkörpers nicht von der Berichterstattung, wohl aber von der Aufgabe des originären Einzelrichters ausgeschlossen sein kann (§ 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) und für die Tätigkeit als Einzelrichter eine Entscheidung des Kollegialgerichts erforderlich ist, § 348a Abs. 1. Ist ein Mitglied des Spruchkörpers Richter auf Probe im Sinne des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und deshalb als originärer Einzelrichter ausgeschlossen, ist dies im internen Geschäftsverteilungsplan der Kammer zu berücksichtigen. Die Verteilung bereits anhängiger Sachen nach § 21g Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 GVG muss ebenfalls aufgrund allgemeiner, hinreichend bestimmter Grundsätze erfolgen.18 Für den senatsinternen Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG gelten dieselben Maßstäbe wie sie für die Geschäftsverteilung innerhalb des Gerichts entwickelt worden sind.19 Die Angabe bestimmter Sachen mit Aktenzeichen ist nur dann keine bestimmte Zuweisung ausgesuchter Sachen, wenn sich die Zuordnung zu dem jeweiligen Mitglied des Spruchkörpers schon aus den allgemeinen Regeln des Geschäftsverteilungsplans ergibt und die Angabe des Aktenzeichens nur der Klarstellung dient.20 Bei einer Umverteilung bereits bei dem Spruchkörper anhängiger Sachen grenzt die abstrakt-generelle Umschreibung und der auf die Überprüfung im Rechtsmittelverfahren verwandte Aufwand teilweise an Förmelei, weil auch bei generell-abstrakter Umschreibung die konkreten Sachen mit der Aufstellung der allgemeinen Maßstäbe feststehen. Die Frage, ob der Geschäftsverteilungsplan den allgemeinen Anforderungen genügt, wird damit zu einer Frage des Formulierungsgeschicks. Die Prüfung im Rechtsmittelverfahren darauf, ob der Geschäftsverteilungsplan nach § 21g GVG den Anforderungen an eine abstrakt-generelle und damit bestimmte Zuweisungsregelung der Geschäfte genügt, ist nicht auf eine Willkürkontrolle beschränkt.21 In die Prüfung einbezogen dürfen nur diejenigen Zuweisungsregelungen werden, die dem schriftlich niedergelegten Geschäftsverteilungsplan entsprechen.22 Die konkrete Handhabung durch den Spruchkörper ersetzt keine Mängel des Geschäftsverteilungsplans.23 Im Geschäftsverteilungsplan muss einer gleichmäßigen Belastung der einzelnen Mitglieder des Spruchkörpers mit Einzelrichtersachen unter Berücksichtigung der Gesamtbelastung im Spruchkörper Rechnung getragen werden, weil Änderungen des Ge-

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BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJW­RR 2009, 1220 Rdn. 15. BFH, Beschluss vom 12. März 2014 – X B 126/13, BFH/NV 2014, 1060 Rdn. 16. BayObLGZ 2004, 29. BGH NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 5. BGH NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 5. BGH NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 7. BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 9. BGHZ 126, 63, 85 = NJW 1994, 1735. BGH NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 8.

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schäftsverteilungsplans während des Geschäftsjahres nur eingeschränkt möglich sind. Dem Vorsitzenden dürfen Einzelrichtersachen zugewiesen werden. In welchem Umfang der Vorsitzende mit Einzelrichteraufgaben zu befassen ist, hängt vom Umfang der Sachen ab, die bei dem jeweiligen Spruchkörper in die Zuständigkeit des Kollegialgerichts fallen. Führt deren Umfang nicht zu einer ausreichenden Belastung des Vorsitzenden, müssen ihm Einzelrichtersachen zugewiesen werden. Bestehen Zweifel über das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatz 1 entschei- 19 det nach Absatz 2 die Kammer in der nach dem senatsinternen Geschäftsverteilungsplan vorgesehenen Besetzung durch Beschluss. Haben die Zweifel ihren Grund in einem ungenauen oder unvollständigen Geschäftsverteilungsplan, entscheidet hierüber die Zivilkammer. Bei einer überbesetzten Zivilkammer trifft die Entscheidung das Gesamtkollegium.24 In diesem Fall muss zudem der ungenaue oder unvollständige interne Geschäftsverteilungsplan geändert werden. Dies kann in entsprechender Anwendung des § 21g Abs. 2 Halbsatz 2 GVG geschehen, auch wenn die Vorschrift nach ihrem Wortlaut für Änderungen während des Geschäftsjahres abschließend ist.25 Für den Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist anerkannt, dass Mängel, die sich im Laufe eines Jahres herausstellen, während des Geschäftsjahres behoben werden können.26 Es besteht kein Anlass, an einen internen Geschäftsverteilungsplan einer Zivilkammer andere Maßstäbe anzulegen und hier eine Fehlerkorrektur während des Geschäftsjahres auszuschließen. Die Änderung des Geschäftsverteilungsplans kann, soweit dies zur Fehlerkorrektur erforderlich ist, rückwirkend für das laufende Geschäftsjahr erfolgen.27 II. Grundsatz (Abs. 1 Satz 1) Die Entscheidung durch den originären Einzelrichter ist nunmehr als Grundsatz im 20 Gesetz vorgesehen. Ist in den gesetzlichen Vorschriften nichts anderes bestimmt, trifft bei der erstinstanzlichen Zivilkammer ein Einzelrichter die Entscheidung. Dieser ist das Prozessgericht im Sinne des Gesetzes. Eine Entscheidung zur Übertragung des Rechtsstreits durch das Kollegium ist im Anwendungsbereich des § 348 Abs. 1 Satz 1 nicht vorgesehen, es sei denn, die Ausnahmen nach § 348 Abs. 1 Satz 2 greifen und eine Übertragungsentscheidung nach § 348a Abs. 1 wird notwendig. Da der Einzelrichter an die Stelle des Kollegialgerichts tritt, hat er alle die Entschei- 21 dung des Rechtsstreits vorbereitenden Maßnahmen zu treffen.28 Dazu rechnen Beschlüsse, die abschließende Entscheidungen vorbereiten, Zwischenurteile, Teilurteile und das Schlussurteil, Entscheidungen im Vorbehalts- und im Nachverfahren. Weiter zählen hierzu Nebenverfahren, etwa Arrest- und Verfügungsverfahren,29 ein selbständiges Beweisverfahren, 30 Prozesskostenhilfeverfahren 31 und richterliche Entscheidungen im Kostenfestsetzungsverfahren. Weiter zählen hierzu im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit erforderlich werdende Entscheidungen, wie eine Abhilfeentscheidung nach § 572

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24 Zöller/Lückemann § 21g GVG Rdn. 17. 25 A.A. abschließende Regelung: MünchKomm/Zimmermann § 21g GVG Rdn. 6; Stackmann JuS 2008, 129, 130. 26 Allgemein BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; LG Potsdam NStZ­RR 2015, 19; Thomas/Putzo/Hüßtege § 21e GVG Rdn. 8; Zöller/Lückemann § 21e GVG Rdn. 43; Prütting/Gehrlein/Grimm § 21e GVG Rdn. 36. 27 BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NStZ 2007, 537. 28 Ausgenommen Entscheidungen über Ablehnungsanträge gegen den Einzelrichter vgl. Vor § 348 Rdn. 21. 29 Vgl. Vor § 348 Rdn. 15 f. 30 Vgl. Vor § 348 Rdn. 14. 31 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 18.

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Abs. 132 und die Entscheidung über eine Anhörungsrüge nach § 321a. Liegt einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767), einer Klage gegen eine Vollstreckungsklausel (§ 768) oder einem Wiederaufnahmeverfahren (§§ 578 ff.) ein Urteil eines Einzelrichters zugrunde, ist der Einzelrichter auch für diese Verfahren zuständig. III. Ausnahme des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 1. Allgemeines. Ist Mitglied der Kammer ein Richter auf Probe, der noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr nach dem Geschäftsverteilungsplan Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wahrzunehmen hatte, ist dieser nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht originärer Einzelrichter im Sinne von Abs. 1 Satz 1. Der Richter ist kraft Gesetzes von der Funktion als originärer Einzelrichter ausgeschlossen. Die Sachen sind automatisch Verfahren, die dem Kollegium der Zivilkammer vorbehalten sind. Liegen die Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sämtlich nicht vor, muss die Kammer die Sache durch Beschluss auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen,33 auch wenn der Einzelrichter Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist. Welcher Einzelrichter zuständig ist, richtet sich nach dem kammerinternen Ge23 schäftsverteilungsplan. Das kann auch ein Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sein. Das Zusammenwirken von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und § 348a Abs. 1 führt nur dazu, dass die Kammer und nicht der Proberichter beurteilt, ob die Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 Nr. 1 und 2 vorliegen. Darauf können die Folgen der Bestimmung des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 beschränkt sein. Der kammerinterne Geschäftsverteilungsplan kann allerdings den Proberichter im Sinne des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 auch ganz von Einzelrichtersachen ausnehmen. 22

2. Geschäftsplanmäßige Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten. Der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten entspricht demjenigen in §§ 13, 71 Abs. 1 GVG. Der Richter muss Richter auf Probe gemäß § 12 DRiG sein und noch nicht über einen Zeitraum von einem Jahr mit den in Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 angeführten Aufgaben befasst sein. Für die Tätigkeit kommt es auf die Befassung mit Rechtsprechungsaufgaben an. Eine Tätigkeit in der Justizverwaltung hat keine Bedeutung. Der Richter kraft Auftrags steht dem Proberichter gleich, § 16 Abs. 2 DRiG. 25 Die Fristberechnung richtet sich nach § 222 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB. Hat der Richter die Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten am 1. Dezember 2016 übernommen, endet der Jahreszeitraum am 30. November 2017. Ab dem 1. Dezember 2017 unterfällt der Richter nicht mehr der Regelung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1. Der Richter muss nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und dem in26 ternen Geschäftsverteilungsplan des Spruchkörpers mit den Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten betraut sein.

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3. Dauer. Ob der Proberichter während des Zeitraums von einem Jahr die Aufgaben tatsächlich wahrgenommen hat, ist unerheblich. Krankheits- und Urlaubszeiten werden aus dem Zeitraum, in dem der Richter nach dem Geschäftsverteilungsplan

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Streitig vgl. Rdn. 9 und Vor § 348 Rdn. 13, 21 und 31, insbesondere Fußnote 46. BGH NJW 2003, 1875, 1876.

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die Aufgaben wahrzunehmen hatte, nicht herausgerechnet.34 Der Zeitraum muss nicht ununterbrochen bestehen. Kürzere Zeiträume werden zusammengerechnet. 35 Ist der Richter nur mit einem Teil der vollen Arbeitszeit mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst, ist dies grundsätzlich unschädlich.36 Dies ist jedenfalls unproblematisch bis zu einer Reduzierung auf 50 Prozent der vollen Arbeitszeit. Auch eine nach dem Geschäftsverteilungsplan unter 50 Prozent liegende Befassung mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten kann genügen. Allerdings soll durch die Vorschrift des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 gewährleistet werden, dass nur ein Proberichter mit ausreichenden praktischen Erfahrungen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten als originärer Einzelrichter tätig wird.37 Ist die geschäftsplanmäßige Befassung des Proberichters mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nur unwesentlich, kann sie nicht berücksichtigt werden.38 Dann ist sie ganz außer Betracht zu lassen, um komplizierte Berechnungen im Interesse der Rechtssicherheit auszuschließen. Ganz untergeordnet ist eine Tätigkeit von weniger als 25 Prozent einer vollen Arbeitskraft. Erfüllt der Richter die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht, ist eine entsprechende Anwendung der Bestimmung ausgeschlossen, wenn ein Richter in dem Spruchkörper tätig wird, der bislang nicht oder nur lange zurückliegend mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst war.39 Die Tätigkeiten beim Amtsgericht und beim Landgericht in bürgerlichen 28 Rechtsstreitigkeiten sind zusammenzurechnen.40 Eine Tätigkeit als Proberichter in Familiensachen beim Amtsgericht und eine Tätigkeit beim Arbeitsgericht, wenn der Richter geschäftsplanmäßig mit bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten befasst war (§ 2 ArbGG), sind ebenfalls zu berücksichtigen. 4. Maßgeblicher Zeitpunkt. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Vor- 29 aussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist der Eingang der Sache bei dem Gericht, dem die Zivilkammer angehört. Es kommt nicht auf den Eingang auf der Geschäftsstelle der Kammer an. Bei einer Verweisung des Rechtsstreits ist der Eingang der Sache im Sinne von § 281 Abs. 2 Satz 3 bei dem Gericht, an das verwiesen wird, der entscheidende Zeitpunkt. Nach vorausgegangenem Mahnverfahren kommt es auf den Zeitpunkt des Eingangs der Anspruchsbegründung nach § 697 Abs. 2 Satz 1 an.41 Gleiches gilt nach einem Einspruch gegen den Vollstreckungsbescheid nach § 700 Abs. 4 Satz 1. Entfallen die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 während des Rechts- 30 streits, weil der Richter auf Probe zum Richter auf Lebenszeit ernannt wird oder weil die geschäftsplanmäßige Befassung mit Rechtsprechungsaufgaben in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten den angegebenen Zeitraum ausmacht oder überschreitet, ist die Rechtsfolge streitig. Zum Teil wird angenommen, die Sache ginge automatisch in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters über, wenn diese zuvor nur wegen Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ausgeschlossen war und dessen Voraussetzungen während des Rechtsstreits entfallen.42

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34 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722, S. 87. 35 OLG Celle OLGR 2004, 370, 371. 36 OLG Celle OLGR 2004, 370, 371. 37 BGH NJW 2003, 1875, 1876; BT-Drucks. 14/4722, S. 87. 38 Zöller/Greger § 348 Rdn. 6; Hartmann NJW 2001, 2577, 2579; a.A. Kranz DRiZ 2003, 370, 371. 39 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 10. 40 Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5. 41 OLG Celle OLGR 2004, 370, 371. 42 Thomas/Putzo/Reichold § 348 Rdn. 2; Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit ZustellungsreformG §§ 348, 348a Rdn. 20.

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Teilweise wird diese Ansicht in zeitlicher Hinsicht modifiziert. Danach soll die Sache ohne weiteres in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters übergehen, wenn die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 vor dem Haupttermin im Sinne von § 279 Abs. 2 entfallen; anderenfalls soll die Zuständigkeit der Kammer bestehen bleiben.43 Die überwiegende Ansicht geht zu Recht davon aus, dass eine Zuständigkeit des Kollegialgerichts erhalten bleibt und kein automatischer Übergang zum originären Einzelrichter vollzogen wird.44 Für die nachträgliche Begründung einer originären Einzelrichterzuständigkeit enthält das Gesetz keine Anhaltspunkte. Vielmehr bleibt eine einmal bestehende Zuständigkeit der Kammer erhalten, bis eine Übertragungsentscheidung der Kammer nach § 348a Abs. 2 Satz 2 bis 4 erfolgt. 5. Richterwechsel. Findet bei einer Sache, für die die Zuständigkeit des originären Einzelrichters gilt, ein Dezernatswechsel statt und übernimmt ein Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 das Dezernat, fällt der Rechtsstreit automatisch bei der Kammer an.45 Die Kammer kann die Sache nach § 348a unter dessen Voraussetzungen dem Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Ist eine Kammerzuständigkeit einmal eingetreten, weil die Sache nicht an den originären Einzelrichter fiel, und hat die Kammer die Sache nicht auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen, bleibt es bei der Zuständigkeit der Kammer. Die Sache fällt nach einem Dezernatswechsel von einem Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 zu einem Richter, der die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht erfüllt, nicht kraft Gesetzes an den in das Dezernat eintretenden Richter als originären Einzelrichter.46 Dafür, dass die einmal begründete Zuständigkeit der Zivilkammer kraft Gesetzes ohne Übertragungsakt auf den Einzelrichter übergeht, ist dem Gesetz nichts zu entnehmen. Das wäre auch systemwidrig, weil das Gesetz entweder unmittelbar eine Zuständigkeit des Einzelrichters begründet, § 348 Abs. 1 Satz 1, oder eine Übertragung nach § 348a Abs. 1 vorsieht. Daran ändert die Möglichkeit einer Übertragung durch die Kammer bis zum Haupttermin nach § 348a Abs. 1 Nr. 3 nichts. War zunächst ein älterer Richter mit der Sache als Einzelrichter befasst, kommt es 32 anschließend aufgrund seines Ausscheidens zu einem Dezernatswechsel zu einem Proberichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und darauf folgend wiederum zu einem Dezernatswechsel zu einem älteren Richter, ist die Sache während der Tätigkeit des Proberichters kraft Gesetzes bei der Kammer angefallen und fällt anschließend nach dem erneuten Dezernatswechsel nicht automatisch in die Zuständigkeit des Einzelrichters.47 31

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43 Stackmann JuS 2008, 129, 132; ders. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 30. 44 Zöller/Greger § 348 Rdn. 6a; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5a; Saenger/Kießling § 348 Rdn. 5; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 4; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 12; Kranz DRiZ 2003, 370, 374. 45 OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8. Oktober 2008 – 4 W 87/08, juris Rdn. 6; KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris Rdn. 21; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 4; a.A. Kranz DRiZ 2003, 370, 374. 46 KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 5a; Zöller/Greger § 348 Rdn. 6a; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 4; a.A. Thomas/Putzo/Reichold § 348 Rdn. 2: Automatischer Anfall beim originären Einzelrichter; differenzierend MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 30: Anfall kraft Gesetzes beim Einzelrichter, wenn noch nicht im Haupttermin verhandelt worden ist. 47 KG, Urteil vom 2. Dezember 2008 – 7 U 46/08, juris Rdn. 19.

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6. Anwendungsbereich des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1. § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ist anwend- 33 bar auf den Proberichter bei der erstinstanzlichen Zivilkammer. Die Bestimmung gilt gemäß § 16 Abs. 2 DRiG entsprechend für den Richter kraft Auftrags. Die Vorschrift ist im Beschwerdeverfahren (§§ 567 ff.) beim Einsatz eines Probe- 34 richters nicht entsprechend im Rahmen des § 568 anwendbar.48 Das lässt sich in der Sache damit rechtfertigen, dass es sich beim Beschwerdeverfahren häufig um ein Nebenverfahren handelt. Gleichwohl sollte die Kammer bei dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan erwägen, einen in Zivilsachen noch unerfahrenen Proberichter von der Befassung mit Beschwerdeverfahren als Einzelrichter auszunehmen. Die hier anfallenden Verfahren sind sehr vielgestaltig, keineswegs immer einfach zu handhaben und die Überprüfung der Entscheidung eines erfahrenen Richters durch einen unerfahrenen Einzelrichter im Beschwerdeverfahren ist im Interesse der Parteien wenig sachgerecht. IV. Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 1. Allgemeines. Weitere Ausnahmen von der im Grundsatz vorgesehenen Entschei- 35 dung in der erstinstanzlich zuständigen Zivilkammer durch den originären Einzelrichter sind in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 bestimmt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift bestehen darin, dass (1) der Rechtsstreit einem der in den Buchstaben a bis k angeführten Sachgebiete unterfällt und (2) der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts nach § 21e GVG für dieses Sachgebiet eine Zuständigkeit der Zivilkammer vorsieht. Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts muss das in Rede stehende Sachgebiet gesondert ausweisen und der Zivilkammer oder mehreren Zivilkammern zuweisen. Die Bildung von spezialisierten Kammern für bestimmte Rechtsgebiete hängt von der Entscheidung des jeweiligen Präsidiums des Gerichts ab. Nicht erforderlich ist, dass der Geschäftsverteilungsplan für alle in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 genannten Sachgebiete Spezialzuständigkeiten begründet. Das Präsidium des Gerichts ist bei der Entscheidung frei, ob es für ein Sachge- 36 biet, einzelne oder alle Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 eine Spezialzuständigkeit einer oder mehrerer Kammern schafft oder ob es spezielle Zuständigkeiten für einen Teil eines der angegebenen Sachgebiete begründet.49 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 beschränkt das Präsidium bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans nicht.50 Das Präsidium kann deshalb für bestimmte, bei einem Gericht aufgrund örtlicher Besonderheiten häufig anfallende Spezialmaterien eine besondere Zuständigkeit begründen. So konzentrieren sich Streitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes, des Urheberrechts oder des Transportrechts schwerpunktmäßig auf eine überschaubare Zahl von Gerichtsstandorten in Deutschland. Dagegen fallen Bausachen bei allen Gerichten an. Deren Zuweisung zu speziellen Kammern führt wegen der durchschnittlich langen Verfahrensdauer derartiger Prozesse zu einer Häufung zeitraubender Streitigkeiten bei einzelnen Zivilkammern mit der Folge einer überdurchschnittlich hohen Belastung einzelner Spruchkörper mit langwierigen Prozessen. Auch wenn das Präsidium an die Einteilung der Spezialgebiete nach Abs. 1 Satz 2 37 Nr. 2 nicht gebunden ist, ist die Übernahme des jeweiligen Spezialgebiets oder gesetzlich klar abgrenzbarer Teilbereiche in den Geschäftsverteilungsplan, jedenfalls aber die Ori-

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BGH NJW 2003, 1875, 1876. Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 5. Thomas/Putzo/Reichold § 348 Rdn. 3; Zöller/Greger § 348 Rdn. 7.

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entierung an dem Katalog des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, empfehlenswert, um Zweifels- und Abgrenzungsfragen in der Praxis zu verringern.51 Die Zuweisung aller oder nahezu aller Spezialmaterien des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 an alle oder fast alle Kammern des Gerichts ist als Umgehung der Bestimmung unzulässig.52 Existiert nur eine Zivilkammer am Gericht, kann von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 kein Gebrauch gemacht werden.53 Die Zuweisung von Spezialzuständigkeiten zur Zivilkammer fördert die Spezialisierung der in diesem Rechtsgebiet tätigen Richter. Die gesetzliche Regelung wird teilweise mit der Begründung kritisiert, ein Mitglied einer spezialisierten Kammer sei eher geeignet, als Einzelrichter in diesem Rechtsgebiet tätig zu werden als ein Mitglied einer Zivilkammer, die mit der Materie nur selten befasst wird.54 Diese Kritik ist unberechtigt, weil sich an dem Verhältnis der Rechtssachen, die durch die Kammer oder den Einzelrichter bearbeitet werden, durch Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nichts ändert. Auch von der Zivilkammer mit einer Spezialmaterie werden im Grundsatz nur diejenigen Sachen bearbeitet, die § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 unterfallen, weil die Sachen ansonsten – von § 348a Abs. 1 Nr. 3 abgesehen – durch Kammerentscheidung auf den obligatorischen Einzelrichter übertragen werden. Insoweit ändert sich an dem Verhältnis der Sachen, die durch den Einzelrichter oder die Kammer entschieden werden, durch Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und eine entsprechende Ausweisung im Geschäftsverteilungsplan nichts.55 Durch die Bildung von Kammern mit Spezialgebieten wird durch die häufige Befassung mit Streitigkeiten aus diesen Bereichen gerade die Spezialisierung der Mitglieder der Kammer, die auch als Einzelrichter tätig werden, gefördert. Diese Entwicklung ist positiv zu bewerten, zumal sich das Gericht in den Sachgebieten des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 häufig spezialisierten Rechtsanwälten gegenübersieht. Ist die Kammer nach dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts auf der einen Seite für ein Spezialgebiet oder mehrere Spezialgebiete der in dem Katalog a bis k angeführten Sachgebiete zuständig und auf der anderen Seite für allgemeine erstinstanzliche Sachen, ist Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 nur bei den einem Spezialgebiet unterfallenden Rechtssachen erfüllt, während über die allgemeinen Rechtssachen nach Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich der originäre Einzelrichter entscheidet. Abgrenzungsprobleme können auftreten, wenn eine Klage mehrere prozessuale Ansprüche umfasst (objektive Klagehäufung) oder unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten begründet wird, von denen nur einer in das Gebiet einer Spezialmaterie fällt. Hier geht es um die Frage, ob die Sache unmittelbar beim originären Einzelrichter oder bei der Kammer anfällt. Wegen der größeren Kompetenz der Kammer, die in Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 zum Ausdruck kommt, der die Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 vorbehalten ist, fällt die Sache unmittelbar in die Zuständigkeit der Kammer.56 Will die Kammer die Sache nicht auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen, kann sie in Zweifelsfällen von der Möglichkeit der Entscheidung nach § 348 Abs. 2 Gebrauch machen. Für die Entscheidung von Zweifelsfällen, die das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer betreffen, ist nach Abs. 2 die Kammer und nicht nach § 21e GVG das Präsidium zuständig.57

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51 Hartmann NJW 2001, 2577, 2579. 52 Zöller/Greger § 348 Rdn. 7. 53 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 5. 54 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 5; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 4 f. 55 Das übersieht Nasall NJW 2012, 113, 118 bei seiner Kritik an dem Einfluss des Präsidiums bei der Aufstellung des Geschäftsverteilungsplans. 56 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 47; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 14. 57 BGH NJW 2003, 3636, 3637; OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 13.

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Fiel die Sache bei Prozessbeginn in die Zuständigkeit des originären Einzelrichters und tritt eine Änderung der Prozesslage ein – etwa eine nachträgliche objektive Klagehäufung, eine Widerklage oder eine Änderung der Begründung der Klage ­, durch die die Sache in den Bereich einer Spezialmaterie fällt, die dem Spruchkörper als Kammer zugewiesen ist, bleibt es bei der Zuständigkeit des Einzelrichters. Die Sache geht nicht kraft Gesetzes in die Zuständigkeit der Kammer über.58 Der Einzelrichter muss die Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 Satz 1 prüfen und erforderlichenfalls die Sache der Kammer zur Übernahme vorlegen. Abgrenzungsprobleme entstehen weiter bei einem Rechtsstreit, der mehrere nach dem Geschäftsverteilungsplan verschiedenen Zivilkammern zugewiesene Spezialmaterien berührt. Diese Fallkonstellation betrifft nicht das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer, sondern zwischen verschiedenen Zivilkammern oder den ihnen angehörenden Einzelrichtern. Können die Beteiligten sich nicht einigen, muss in dem Kompetenzkonflikt das Präsidium angerufen werden und entscheiden, § 21e GVG.59 Die Zuordnung zu einer Spezialmaterie richtet sich nach dem Klägervortrag.60 Maßgeblich ist der Vortrag in der Klagebegründung. Liegt danach eine Zuständigkeit der Kammer vor, muss eine Übertragung auf den Einzelrichter auch bei einer späteren Änderung der Prozesslage durch Kammerentscheidung nach § 348a Abs. 1 erfolgen. Besteht bei Klageeinreichung eine Zuständigkeit des originären Einzelrichters, bleibt sie für das weitere Verfahren erhalten.61 Der Einzelrichter muss in eigener Zuständigkeit beurteilen, ob durch die Änderung der Prozesslage eine Vorlage nach Abs. 3 Satz 1 an die Kammer geboten ist. Der Katalog der Spezialmaterien nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ist abschließend.62 Besteht zwischen einzelnen Tatbeständen nach Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. a bis k, die im Geschäftsverteilungsplan ausgewiesenen und verschiedenen Zivilkammern zugewiesen sind, ein Konkurrenzverhältnis, geht der speziellere Tatbestand dem allgemeineren vor. Weist etwa der Geschäftsverteilungsplan eine Zuständigkeit einer Zivilkammer für beiderseitige Handelsgeschäfte aus und einer anderen Zivilkammer die Fracht-, Speditionsund Lagergeschäfte zu, ist letztere für Streitigkeiten aus einem Frachtvertrag zwischen zwei Kaufleuten, der zu ihrem Handelsgewerbe gehört, zuständig. Ist eine Kammer für Streitigkeiten zuständig, für die die Landgerichte unabhängig vom Streitwert zuständig sind, und eine andere Zivilkammer für Streitigkeiten nach dem UWG, gehen Rechtsstreite aus diesem Rechtsgebiet vor die Zivilkammer, der die UWG-Streitigkeiten zugewiesen sind.

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2. Die einzelnen Sachgebiete des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a) Ansprüche aus Veröffentlichungen in Medien. Buchst. a umfasst Streitigkeiten 46 über Ansprüche aus Veröffentlichungen durch Druckerzeugnisse, Bild- und Tonträger jeder Art, insbesondere in Presse, Rundfunk, Film und Fernsehen. Der Regelung unterfallen alle Arten von Ansprüchen (gesetzliche und vertragliche Ansprüche, Zahlungs-,

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58 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 48. 59 BGH NJW 1975, 1424, 1425; 2000, 80, 81; BGH, Beschluss vom 18. November 2014 – 4 ARs 20/14 Rdn. 6. 60 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 5; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 13; a.A. Voraufl. § 348 Rdn. 45; Hannich/Meyer-Seitz/Engers ZPO-Reform 2002 mit ZustellungsreformG, 2002, §§ 348, 348a Rdn. 26: Vortrag des Beklagten ist ebenfalls zu berücksichtigen. 61 Vgl. Rdn. 42. 62 Hartmann NJW 2001, 2577, 2579.

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Unterlassungs-, Schadensersatz- und Auskunftsansprüche, Ansprüche auf Gegendarstellung nach den Landespressegesetzen), die ihre Grundlage in Veröffentlichungen in den Medien haben. Es können Honoraransprüche63 ebenso betroffen sein wie Ansprüche wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, des wirtschaftlichen Rufs und der Ehre, des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und aus §§ 8, 9 in Verbindung mit 4 Nr. 1 und 2 UWG sowie des Rechts am eigenen Bild. Die Ansprüche müssen aus Veröffentlichungen in den Medien herrühren. Dazu zählt auch das Internet.64 Es muss sich um Veröffentlichungen handeln. Dazu muss eine Verbreitung an eine größere Zahl von Personen erfolgen, die – wie der Beispielskatalog der Medien zeigt – grundsätzlich Mitglieder der Allgemeinheit sein müssen. Eine Bekanntgabe an die Mitarbeiter eines Unternehmens bei einer entsprechenden Größe kann genügen. Eine Bekanntgabe an einen beschränkten, durch persönliche Beziehungen verbundenen Personenkreis reicht nicht. 47

b) Bank- und Finanzgeschäfte. Zu den in Buchst. b angeführten Bank- und Finanzgeschäften rechnen Ansprüche von und gegen Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und Finanzunternehmen im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 KWG. Dazu gehören Banken, Sparkassen, Kredit- und Finanzinstitute. Erforderlich ist, dass die Unternehmen die Bank- und Finanzgeschäfte sowie die Bankdienstleistungen gewerbsmäßig und in kaufmännischem Umfang betreiben. Die Ansprüche müssen sich auf Bank-, Finanzdienstleistungs- oder Finanzgeschäfte beziehen. Das sind die in § 1 Abs. 1, Abs. 1a und Abs. 3 KWG angeführten Geschäfte.65 Dazu zählen Einlagengeschäfte, Kredit-, Effekten-, Depot-, Investment-, Leasing und Wertpapiergeschäfte, Terminkontrakte und Optionen.66 An diesen Geschäften muss auf einer Seite eines der in § 1 KWG bezeichneten Unternehmen beteiligt sein.67 Es reicht daher nicht, dass ein Privatmann einem anderen ein Darlehen gewährt oder eine Bürgschaft übernimmt, ohne dass an dem Geschäft ein in § 1 KWG angeführtes Unternehmen beteiligt ist.68 Es genügt auch nicht, dass auf einer Seite ein Unternehmen beteiligt ist, das auf einem ganz anderen Geschäftsfeld, etwa dem produzierenden Gewerbe, tätig ist und eine Finanzierung eines Kundengeschäfts übernimmt.

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c) Bau- und Architektenverträge, Ingenieurverträge über Bauleistungen. Unter Buchst. c fallen Rechtsstreitigkeiten aus Bau- und Architektenverträgen sowie aus Ingenieurverträgen, die im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Bauverträge haben die Herstellung eines Bauwerks oder eines Teils eines Bauwerks zum Gegenstand. In § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist der Begriff des Bauwerks verwandt. Die dazu ergangene Rechtsprechung kann zur Auslegung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c herangezogen werden.69 Danach muss das Werk in der Errichtung oder der grundlegenden Erneuerung eines Gebäudes oder eines anderen Bauwerks bestehen.70 Unter Bauwerk wird eine unbewegli-

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63 Zöller/Greger § 348 Rdn. 9. 64 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722, S. 88. 65 OLG Stuttgart BeckRS 2011, 26881; OLG München MDR 2014, 724, 725. 66 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722, S. 88. 67 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 21; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 18; a.A. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 50: keine Beteiligung eines der in § 1 KWG angeführten Unternehmen erforderlich. 68 OLG München MDR 2014, 724, 725. 69 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 51; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 22. 70 BGH NJW 2002, 2100, 2101.

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che, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache verstanden.71 Baubetreuungsverträge und verwandte Vertragstypen sowie Kaufanwärter- und Träger-Bewerber-Verträge unterfallen ebenfalls Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c.72 Architektenverträge gehören zum Anwendungsbereich der Bestimmung, wenn eine architektentypische Leistung erbracht wird. Diese kann in Beratungs-, Planungs-, Bauaufsichts-, Überwachungs-, Rechnungslegungs- oder Gutachterarbeiten bestehen. Berufsfremde Leistungen eines Architekten und bei Gelegenheit der Arbeiten begangene unerlaubte Handlungen gehören nicht hierher. Ingenieurverträge müssen im Zusammenhang mit Bauleistungen stehen. Das ist der Fall bei der Übernahme technischer Aufgaben, die sich auf Beratung, Planung, Berechnung, Konstruktion, Prüfung, Vermessung und Gutachtertätigkeit beziehen und im Hinblick auf ein Bauwerk erbracht werden. Darunter fallen etwa die Leistungen des Statikers und des Ingenieurs bei der Berechnung von technischen oder bauphysikalischen Anforderungen an ein Bauwerk. Die in der HOAI angeführten Leistungen können einen Anhalt für typische Architekten- und Ingenieurleistungen bieten. Von Buchst. c erfasst werden nicht nur vertragliche Ansprüche, sondern auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag, bereicherungsrechtliche Ansprüche und Ansprüche aus unerlaubter Handlung, soweit sie im Zusammenhang mit der Bauausführung, den Architekten- oder Ingenieurleistungen stehen.73 Nur bei Gelegenheit der vertraglichen Leistungen ohne Bezug zum Bauvorhaben und seiner Abwicklung vorgenommene unerlaubte Handlungen unterfallen nicht Buchst. c. Es kommt bei den in Buchst. c angeführten Verträgen nicht darauf an, ob sie wirksam sind. Auch Verträge, die nichtig sind oder über deren Wirksamkeit die Parteien streiten, fallen unter Buchst. c. Unerheblich ist weiter, ob der Architekt oder Ingenieur tatsächlich die Berufsqualifikation erworben hat.74

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d) Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Steuerberater, 53 Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer, vereidigten Buchprüfer. Es muss sich um Streitigkeiten aus der Berufstätigkeit dieser rechts-, steuer- und wirtschaftsberatenden Berufsangehörigen handeln. Hierzu rechnen Honorar- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Berufsausübung (Regressansprüche)75 und Ansprüche auf Herausgabe von Unterlagen.76 Es kommt nicht darauf an, ob es sich um vertragliche oder gesetzliche Ansprüche handelt, solange sie mit der Tätigkeit zusammenhängen, die Gegenstand des Berufsbilds ist. Die Erstattung von Gutachten rechnet hierzu, bei den rechtsberatenden Berufen auch die Tätigkeit als Vertreter und Prozessbevollmächtigter in gerichtlichen Verfahren, als Schiedsrichter oder Testamentsvollstrecker. Nicht hierzu gehören Ansprüche, die dadurch entstehen, dass Angehörige die- 54 ser Berufsgruppen Hilfsgeschäfte tätigen, die die Berufsausübung ermöglichen (Anmietung von Büroräumen, Einstellung von Personal, Beschaffung von Büromaschinen und

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71 BGH NJW 2013, 601 Rdn. 17. 72 Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88; Musielak/Voit/Wittschier § 348 Rdn. 9. 73 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348 Rdn. 6; a.A. für Ansprüche aus unerlaubter Handlung bei der Vertragsabwicklung: MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 53; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 19. 74 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 52. 75 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 88. 76 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 31; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 25.

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-material).77 Erst recht gehören zum Anwendungsbereich des Buchst. d keine Tätigkeiten, die nicht in Ausübung des Berufs anfallen, wie etwa eine Tätigkeit als Autor oder Herausgeber von Fachliteratur.78 Der Anwendungsbereich von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. d ist auf die angeführ55 ten Berufsgruppen beschränkt. Er erfasst keine anderen Berufsangehörigen, auch wenn sie rechts-, steuer- oder wirtschaftsberatend tätig werden (Professoren, Rechtsbeistände, Unternehmensberater, Haus- und Wohnungsverwalter, Fördermittelberater, Inkassounternehmer, Rentenberater). Unterfällt die Tätigkeit Buchst. d, kommt es nicht darauf an, in welcher Rechtsform 56 die Berufsangehörigen ihre Tätigkeit erbringen (als einzelner Berufsangehöriger, als Gesellschafter einer Sozietät, in einer Partnerschaftsgesellschaft, GmbH, AG) und ob eine Berufszulassung besteht oder diese widerrufen ist. 57

e) Heilbehandlung. Unter die in Buchst. e angeführten Streitigkeiten über Ansprüche aus Heilbehandlung fallen vertragliche und gesetzliche Ansprüche der Berufsgruppen, die sich mit Heilbehandlung befassen. Dazu rechnen Ärzte, Tierärzte, Zahnärzte, Heilpraktiker, Physiotherapeuten, Psychologen, Psychotherapeuten und andere Personen, die sich berufsmäßig mit Heilbehandlung beschäftigen.79 In welcher Rechtsform die Tätigkeit ausgeübt wird, ist gleichgültig. Vom Anwendungsbereich des lit. e werden auch Streitigkeiten über Ansprüche von Krankenhausunternehmen aus Heilbehandlung erfasst. Angestellte Ärzte und Pflegepersonal, die bei der Heilbehandlung hinzugezogen werden, fallen in den Anwendungsbereich von Buchst. e. Zum Anwendungsbereich zählen Ansprüche von und gegen diejenigen, die die Heilbehandlung ausführen. Dazu rechnen Vergütungsansprüche für die Heilbehandlung, bei einem Krankenhaus auch für eine mit der Heilbehandlung im Zusammenhang stehende Unterbringung, sowie Schadensersatzansprüche wegen eines Behandlungsfehlers und Ansprüche auf Herausgabe von Kranken-, Röntgen- und MRT-Unterlagen.80 Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass bei Arzthaftungsprozessen regelmäßig, insbesondere bei einer notwendigen Beweisaufnahme, ein Schwierigkeitsgrad vorliegt, der eine Entscheidung durch den originären oder obligatorischen Einzelrichter ausschließt.81 Der Begriff der Heilbehandlung ist nicht eng auf die Beseitigung und Linderung körperlicher und geistiger Beschwerden beschränkt. Kosmetische Operationen unterfallen der Heilbehandlung.82 Maßnahmen der Körperpflege gehören nicht zur Heilbehandlung. Auf die die Heilbehandlung unterstützenden Berufsgruppen ist Buchst. e nicht anwendbar (Apotheker, Sanitätshäuser, Optiker, Orthopädietechniker, Hörgeräteakustiker und Angehörige anderer Gesundheitshandwerke).

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f) Handelssachen. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f unterfallen die in § 95 GVG angeführten Handelssachen. Was unter die Handelssachen im Sinne des § 95 GVG fällt, ergibt sich aus der zu dieser Vorschrift ergangenen Rechtsprechung, die für die Auslegung des Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. f maßgeblich ist. Zu den Handelssachen zählen vor allem Klagen gegen eine Kaufmann im Sinne des HGB, sofern er in das Handelsregister eingetra-

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77 BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 20. 78 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 17. 79 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 32. 80 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 32. 81 BGH NJW 1993, 2375, 2378 f.; 1994, 801, 802; OLG Brandenburg VersR 2001, 1242; Schneider MDR 2003, 555, 556. 82 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 26.

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gen ist, wenn das Geschäft für beide Teile ein Handelsgeschäft ist (§ 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG), Klagen zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder zwischen den Mitgliedern und der Handelsgesellschaft (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. a GVG), Marken-, Kennzeichen- und Designstreitigkeiten (§ 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. c GVG) und Streitigkeiten aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 95 Abs. 1 Nr. 5 GVG). Die Zuständigkeit für Streitigkeiten aus dem UWG gilt allgemein unabhängig von der Art der Prozessparteien und ist nicht auf Verfahren beschränkt, auf denen auf beiden Seiten Kaufleute beteiligt sind. Die Zuständigkeit nach Buchst. f kann im Geschäftsverteilungsplan auch bei einem 59 Landgericht begründet werden, das über eine Kammer für Handelssachen verfügt.83 In diesem Fall empfiehlt es sich aber nicht, die Zuständigkeit auf sämtliche Handelssachen zu erstrecken. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f ermöglicht etwa für den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes – mit Ausnahme der technischen Schutzrechte – und des Lauterkeitsrechts, eine oder mehrere spezialisierte Zivilkammern einzurichten. g) Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte. Sind die Frachtgeschäfte (§§ 407 ff. 60 HGB), Speditionsgeschäfte (§§ 453 ff. HGB) und Lagergeschäfte (§§ 467 ff. HGB) beiderseitige Handelsgeschäfte, unterfallen sie § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Sieht der Geschäftsverteilungsplan die Bildung einer Spezialkammer für die in § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG angeführten beiderseitigen Handelsgeschäfte vor, unterfallen die Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte, soweit sie beiderseitige Handelsgeschäfte sind, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f. Andernfalls unterfallen die hier in Rede stehenden Fracht-, Speditions- und Lagergeschäfte nicht Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. f. Der Geschäftsverteilungsplan kann für diese Geschäfte oder einen Teil von ihnen eine Zuständigkeit im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 lit. g bestimmen. Die Zuständigkeit nach Buchst. g kann unabhängig davon begründet werden, ob es sich um beiderseitige Handelsgeschäfte handelt oder sie kann beschränkt auf beiderseitige Handelsgeschäfte oder auf solche Geschäfte, die keine beiderseitigen Handelsgeschäfte sind, angeordnet werden. Wenn von der Möglichkeit des Buchst. g Gebrauch gemacht wird, sollte aus Praktikabilitätsgründen die Zuständigkeit unabhängig vom Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts bestimmt werden. Frachtgeschäfte umfassen den Transport von Sachen – nicht von Personen – auf der 61 Straße, Schiene und auf Binnengewässern sowie in der Luft. Auf das anwendbare Recht kommt es nicht an. Der Seetransport ist vom allgemeinen Frachtrecht gesondert geregelt und in § 95 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. f GVG erfasst. Die Zuständigkeit kann über Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. f als Handelssache begründet werden. Der Bereich des Transportrechts weist eine Vielzahl spezialgesetzlicher Regelungen und internationaler Abkommen auf. Die Einrichtung von Spezialkammern an Standorten mit einer hohen Zahl von Frachtunternehmen, etwa im Bereich großer See- und Binnenhäfen sowie Flughäfen ist deshalb sinnvoll.84 h) Streitigkeiten aus Versicherungsvertragsverhältnissen. Die Streitigkeiten aus 62 Versicherungsvertragsverhältnissen im Sinne von Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. h betreffen Ansprüche aus Versicherungsverträgen. Die Ansprüche müssen aus dem Versicherungsvertrag herrühren und zwischen dem Versicherungsnehmer, dem Versicherten oder Bezugsberechtigten und dem Versicherer bestehen. Die Bestimmung erfasst nicht Ansprü-

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MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 56. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 34.

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che eines Dritten aufgrund einer Haftpflichtversicherung, für die eine Versicherungspflicht im Sinne von §§ 113 ff. VVG besteht.85 63

i) Streitigkeiten aus dem Urheber- und Verlagsrecht. Die Zuständigkeit nach Buchst. i ist weit zu verstehen. Erfasst sind sämtliche Streitigkeiten über im Urheberrechtsgesetz geregelte Rechte einschließlich der verwandten Schutzrechte und der Computerprogramme und Streitigkeiten aus den im Verlagsgesetz geregelten Rechtsverhältnissen. Weiter zählen hierzu Streitigkeiten aus dem Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Fotografie (KunstUrhG) und Rechtsstreitigkeiten nach dem Verwertungsgesellschaftengesetz, soweit eine erstinstanzliche Zuständigkeit der Landgerichte besteht und nicht die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts am Sitz der Schiedsstelle begründet ist (§ 129 VGG). Buchst. i betrifft vertragliche und gesetzliche Ansprüche aller Art (Unterlassungs-, Auskunfts-, Rechnungslegungs-, Schadensersatz-, Vernichtungs-, Rückruf- und Vergütungsansprüche).

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j) Kommunikations- und Informationstechnologie. Betroffen sind Streitigkeiten aus diesen Bereichen aus Verträgen und aus unerlaubter Handlung und Produkthaftung. Umfasst werden Streitigkeiten über Datenverarbeitungsprogramme und Computer,86 Ansprüche aus der Lieferung technologischer Geräte jeder Art der Kommunikations- und Informationstechnologie sowie Software.87 Der Bereich ist konturlos weit. Für die wörtliche Übernahme in einen gerichtlichen Geschäftsverteilungsplan ist er wegen seiner Unbestimmtheit ungeeignet.

k) Ohne Rücksicht auf den Streitwert den Landgerichten zugewiesene Streitigkeiten. Darunter fallen alle Streitigkeiten, für die die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte angeordnet ist, ohne dass es auf den Streitwert ankommt. Es ist nicht erforderlich, dass – wie in § 71 Abs. 2 GVG – ausdrücklich gesetzlich bestimmt ist, dass die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Streitwert zuständig sind. Die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit der Landgerichte für sämtliche Streitigkeiten eines angegebenen Bereichs genügt. Unter Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k fallen die Amtshaftungsklagen (§ 71 Abs. 2 Nr. 2 66 GVG), Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern (§ 71 Abs. 2 Nr. 3 GVG), die in § 71 Abs. 2 Nr. 4 konkret angeführten Verfahren nach dem Aktiengesetz, dem SE-Ausführungsgesetz, dem Umwandlungsgesetz, dem Spruchverfahrensgesetz und dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz. Weiter rechnen zu Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. k Patentstreitigkeiten im Sinne von § 143 PatG, Gebrauchsmusterstreitsachen nach § 27 GebrMG und Sortenschutzstreitsachen nach § 38 SortSchG. Bei den Landgerichten können deshalb auf technische Schutzrechte spezialisierte Zivilkammern gebildet werden. Kennzeichenstreitsachen (§ 140 Abs. 1 MarkenG), Designstreitsachen (§ 52 Abs. 1 DesignG) und UWG-Streitigkeiten (§ 13 Abs. 1 UWG),88 Ansprüche aufgrund des Gesetzes zum Schutz des olympischen Emblems und der olympischen Bezeichnungen (§ 9 Abs. 1 OlympSchG), die Anordnung der Erteilung von Auskünften unter Verwendung von Verkehrsdaten (§ 101 Abs. 9 UrhG, § 19 Abs. 9 MarkenG, § 46 Abs. 9 DesignG, § 140b Abs. 9 65

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85 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 30; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 21; wohl auch Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 35. 86 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 89. 87 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 37. 88 Zur Reichweite der Bestimmung des § 13 Abs. 1 UWG: BGH WRP 2017, 179 Rdn. 18 ff.

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PatG, § 24b Abs. 9 GebrMG) sind den Landgerichten ohne Rücksicht auf den Streitwert zugewiesen. Weiter zählen zu den Streitsachen, für die die Landgerichte streitwertunabhängig 67 zuständig sind, Amtshaftungsansprüche gegen Notare nach § 19 Abs. 3 BNotO, Kartellstreitigkeiten gemäß § 87 GWB, Klagen nach dem Unterlassungsklagengesetz (§ 6 UKlaG), aktienrechtliche Verfahren über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats (§ 98 Abs. 1 AktG), Anfechtungs- und Nichtigkeitsverfahren gegen Hauptversammlungsbeschlüsse (§§ 246 Abs. 3, 249 Abs. 1 AktG), Nichtigkeits- und Anfechtungsverfahren zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern (§§ 250 Abs. 3, 251 Abs. 3 AktG), Verfahren über die Nichtigkeit und Anfechtung der Verwendung des Bilanzgewinns (§§ 253 Abs. 2, 254 Abs. 2 AktG), Anfechtung der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 255 Abs. 3 AktG), die Nichtigkeit und Anfechtung der Feststellung des Jahresabschlusses (§§ 256 Abs. 7 Satz 1, 257 Abs. 2 AktG) und Verfahren auf Nichtigkeit der Gesellschaft (§§ 275 Abs. 4 Satz 1 AktG) sowie die Auflösungsklage bei einer GmbH (§ 61 Abs. 3 GmbHG). V. Entscheidung von Zweifelsfällen (Abs. 2) Bestehen Zweifel, ob die originäre Zuständigkeit des Einzelrichters nach Abs. 1 Satz 1 gegeben ist oder die Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder Nr. 2 zuständig ist, entscheidet hierüber die Kammer, § 348 Abs. 2. Die Entscheidung nach § 348 Abs. 2 betrifft nur die Frage, ob der originäre Einzelrichter nach Abs. 1 Satz 1 oder die Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 oder 2 zu entscheiden hat. In Rede steht ausschließlich die Gerichtsbesetzung. Ist die Kammer zuständig, muss sie, sofern die Voraussetzungen des obligatorischen Einzelrichters nach § 348a vorliegen, die Sache auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 übertragen. Durch den Beschluss nach § 348 Abs. 2 wird nicht über die Zuständigkeit verschiedener Zivilkammern und nicht über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 entschieden. Die Kammer muss bei der Entscheidung nach § 348 Abs. 2, soweit erforderlich, den Geschäftsverteilungsplan auslegen. Das Präsidium ist nicht zuständig. Es ist am Entscheidungsprozess nach Abs. 2 nicht – auch nicht im Hinblick auf eine Auslegung des Geschäftsverteilungsplans des Gerichts – zu beteiligen. Die Parteien werden vor der Entscheidung nach § 348 Abs. 2 nicht angehört.89 Sie können eine Entscheidung nach § 348 Abs. 2 anregen. Ein eigenes Antragsrecht, um eine Kammerentscheidung nach Abs. 2 herbeizuführen, haben die Parteien nicht.90 Die Zweifelsfragen müssen nach § 348 Abs. 2 geklärt werden. Ein Zuständigkeitsstreit nach § 36 Abs. 1 ist ausgeschlossen.91 Bei einem Kompetenzkonflikt innerhalb eines Senats eines Oberlandesgerichts ist § 348 Abs. 2 entsprechend anwendbar.92 Die Zweifel können bei der Geschäftsstelle oder einem Richter auftreten, dem die Sache in seiner Funktion als Vorsitzender, als Beisitzer in der Zivilkammer oder als Einzelrichter vorliegt. Bestehen die Zweifel bei der Geschäftsstelle, legt sie die Sache dem Vorsitzenden der Kammer vor, der eine Entscheidung der Kammer herbeiführt, wenn er die Zweifel teilt. Bestehen beim Vorsitzenden keine Zweifel, veranlasst er die Vorlage der Sache an den nach dem internen Geschäftsverteilungsplan zuständigen Einzelrichter

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89 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 30. 90 A.A. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 31. 91 BGHZ 156, 147, 151 = NJW 2003, 3636; a.A. Vollkommer BGHReport 2004, 191; ders. Zöller/Vollkommer § 36 Rdn. 29a. 92 BGHZ 156, 147, 152 = NJW 2003, 3636; OLG Rostock OLGR 2009, 549; OLG Naumburg, Beschluss vom 29. Januar 2015 – 1 AR 23/14, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. März 2016 – 18 W 81/15, juris.

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oder übernimmt die Sache in das eigene Dezernat, wenn er selbst der zuständige Einzelrichter ist. Hat die Geschäftsstelle die Sache dem Vorsitzenden als Kammersache oder einem Mitglied der Zivilkammer als Einzelrichter vorgelegt, und hat der Vorsitzende oder der Einzelrichter Zweifel an der Zuständigkeit des Kollegiums oder des Einzelrichters, führt er eine Entscheidung der Kammer nach § 348 Abs. 2 herbei. Ist die Akte dem Vorsitzenden als Kammersache vorgelegt und hat er keine Zweifel an der Zuständigkeit der Kammer, während ein Mitglied der Kammer Zweifel an deren Zuständigkeit hat, muss zunächst eine Entscheidung über die Frage getroffen werden, ob ein Zweifelsfall vorliegt. Wird dies mehrheitlich bejaht, entscheidet die Kammer nach § 348 Abs. 2. Bestimmt die Kammer in dem Beschluss nach § 348 Abs. 2, dass die Sache in die Zuständigkeit der Kammer fällt, kann sie zugleich in dem Beschluss die Sache nach § 348a Abs. 1 auf den obligatorischen Einzelrichter übertragen. Dagegen kann die Kammer den Beschluss nach § 348 Abs. 2 nicht mit einer Entscheidung über das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 2 kombinieren.93 Das gilt auch, wenn ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 gestellt ist. Die Entscheidung der Kammer nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3 setzt eine Vorlage des Einzelrichters voraus, der die Kammer nicht vorgreifen kann.94 Die Kammer kann die in der Zuständigkeit des Einzelrichters befindliche Sache ohne dessen Vorlage nicht in die eigene Zuständigkeit übernehmen. Muss die Kammer darüber entscheiden, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 vorliegen, entscheidet sie unter Mitwirkung des Proberichters. Bei einer überbesetzten Kammer entscheidet sie in der Besetzung nach dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan. Sind die Voraussetzungen des § 348 Abs. 2 gegeben, entscheidet die Kammer durch Beschluss über die Gerichtsbesetzung. Ist die Zuständigkeit des originären Einzelrichters gegeben, wird die Sache nicht auf den Einzelrichter übertragen. Der Beschluss lautet vielmehr sinngemäß: „Der Einzelrichter ist gemäß § 348 Abs. 1 Satz 1 zuständig.“ Bei einer Kammerzuständigkeit lautet der Beschluss unter Angabe der konkreten Vorschrift etwa: „Die Kammer ist nach § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b zuständig.“ Eine Begründung des Beschlusses ist nicht erforderlich. Bleiben die Gründe der Entscheidung ohne nähere Ausführungen aber unklar, sollte eine Begründung gegeben werden. Der Beschluss nach § 348 Abs. 2 ist unanfechtbar. Nach Abs. 4 kann eine Berufung oder eine Revision auf eine Fehlerhaftigkeit des Beschlusses nicht gestützt werden (§§ 512, 557 Abs. 2). Möglich ist aber die Rüge des Verstoßes gegen das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.95 VI. Vorlagepflicht des Einzelrichters (Abs. 3 Satz 1)

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1. Pflicht zur Vorlage und Verfahren. Das Verfahren nach Abs. 3 besteht aus der Vorlage des Einzelrichters nach Abs. 3 Satz 1 und der Entscheidung der Kammer nach Abs. 3 Satz 2 und 3. Ist einer der Tatbestände des Abs. 3 Satz 1 gegeben, muss der Einzelrichter die Sache der Zivilkammer vorlegen. Ein Ermessen des Einzelrichters besteht nicht.96

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Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 42. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 29.1. Vgl. Rdn. 106 ff. BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; BGH NJW-RR 2012, 125 Rdn. 9.

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Die Vorlage hat unverzüglich zu erfolgen.97 Stellt sich erst im Laufe des Rechtsstreits heraus, dass die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind oder erkennt der Einzelrichter deren Bestehen erst im Laufe des Rechtsstreits, hat er die Sache dem Kollegium vorzulegen. Dies gilt auch nach Schluss der mündlichen Verhandlung und auch in einer entscheidungsreifen Sache,98 weil die Frage, ob die Sache entscheidungsreif ist, vom gesetzlichen Richter beantwortet werden muss. Das Verfahren nach § 348 Abs. 3 Satz 1 bis 3 kann ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung durchgeführt werden. Hält der Einzelrichter eine Vorlage nach § 348 Abs. 3 Satz 1 oder die Kammer eine Entscheidung nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3 ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung für ausgeschlossen, muss die mündliche Verhandlung nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 wiedereröffnet werden. Auch wenn auf die unterlassene Vorlage oder Übernahme ein Rechtsmittel nicht gestützt werden kann (Abs. 4), betrifft die richtige Besetzung des Gerichts das Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, und ist daher zwingend noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung zu beachten. Die Anträge nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 können die Parteien bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung stellen. Danach ist eine Antragstellung im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr möglich.99 Zwar handelt es sich bei diesen Anträgen nicht um neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die gemäß § 296a nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr vorgebracht werden können, und nicht um Sachanträge, die gemäß § 297 in der mündlichen Verhandlung anzubringen sind, sondern um Prozessanträge. Gleichwohl können auch Prozessanträge nicht beliebig gestellt werden. Ist die Sache entscheidungsreif und die mündlichen Verhandlung geschlossen, können die Parteien eine Vorlage an die Kammer nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nicht mehr durch übereinstimmenden Antrag erzwingen. Im Gesetz ist die Antragstellung nach Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgesehen. Auch Sinn und Zweck der Vorschrift, den Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, die Führung des Verfahrens und die Entscheidung durch den Einzelrichter von der Kammer überprüfen zu lassen, erfordert nicht die Zulassung der Antragstellung noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung in einer entscheidungsreifen Sache. Eine übereinstimmende Antragstellung ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung nur eine Anregung an den Einzelrichter zur Vorlage nach Abs. 3 Satz 1. Für die Vorlage ist im Gesetz keine besondere Form vorgesehen. Der Einzelrichter kann die Sache der Kammer daher unter Angabe des Grundes durch Verfügung oder durch Beschluss vorlegen.100 Den Parteien braucht vor der Vorlage an die Kammer kein rechtliches Gehör gewährt zu werden.101 Sie sind von der Vorlage an die Kammer zu unterrichten und können vor der Kammer Stellung nehmen.102 Die Vorlageentscheidung des Einzelrichters ist nicht anfechtbar. Hat die Kammer die Übernahme abgelehnt, kann eine erneute Vorlage durch den Einzelrichter nur bei einer Änderung der Prozesslage erfolgen, aufgrund der der Einzelrichter die Voraussetzungen für eine Vorlage bejaht. Auch die Parteien können Anträge im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 auf erneute Vorlage an die Kammer nach erfolgter Ab-

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97 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 50. 98 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 13; a.A. Fölsch NZI 2003, 399, 400. 99 A.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 50. 100 A.A. MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21: Vorlage ausschließlich durch Verfügung. 101 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21. 102 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 21.

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lehnung der Übernahme nur unter dieser Voraussetzung stellen. Gleichwohl angebrachte Anträge sind unstatthaft und zwingen den Einzelrichter nicht zur erneuten Vorlage. 2. Besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art (Abs. 3 Satz 1 Nr. 1). Es muss sich um Schwierigkeiten handeln, die das durchschnittliche Maß eines Zivilprozesses vor dem Landgericht ganz deutlich überschreiten.103 Ein überdurchschnittlicher Schwierigkeitsgrad reicht nicht. Der Rechtsstreit muss wegen der Schwierigkeiten des Prozessstoffs einen durchschnittlichen Prozess deutlich überragen. Ein besonders hoher Streitwert, die wirtschaftliche Bedeutung für die Parteien und der erforderliche Aufwand für die Bearbeitung des Rechtsstreits sind jeweils für sich regelmäßig nicht geeignet, eine Übertragung auf die Kammer zu begründen.104 Aus dem Zusammentreffen dieser Kriterien können jedoch besondere Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 folgen. Besondere Schwierigkeiten können sich aus einem schwierig zu erfassenden Sachverhalt ergeben, der eine Würdigung komplexer wirtschaftlicher, technischer oder wissenschaftlicher Fragestellungen erfordert, die umfangreiche Beweiserhebungen und eine umfassende Beweiswürdigung erwarten lassen. Es muss sich um qualitative Schwierigkeiten handeln. Diese können sich auch aus 83 einem sehr umfangreichen, nicht einfach zu durchschauenden Sachverhalt ergeben. Rein quantitative Kriterien reichen nicht.105 Der bloße Arbeitsaufwand, der mit einer sehr umfangreichen Sache verbunden ist, rechtfertigt die Vorlage an die Kammer nicht. Für die Beurteilung, ob besondere Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 84 vorliegen, kommt es auf einen objektiven, allgemeinen Maßstab und nicht auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des konkreten Einzelrichters an, bei dem die Sache anhängig ist. Es darf daher weder berücksichtigt werden, dass der Richter erst kurzzeitig mit Zivilsachen befasst ist oder dass der konkrete Richter auf dem fraglichen Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt.106 Noch weniger darf die juristische Qualifikation des jeweiligen Einzelrichters die Entscheidung zur Vorlage und Übernahme nach Abs. 3 Satz 1 bis 3 beeinflussen. Für eine mit speziellen Zuständigkeiten befasste Zivilkammer gilt kein anderer Maßstab.107 Übersteigt der Schwierigkeitsgrad der Sache das durchschnittliche Maß ganz deutlich, haben die Parteien einen Anspruch darauf, dass die Sache durch das Kollegium behandelt und entschieden wird. Ansonsten käme es je nach dem jeweiligen Einzelrichter zu kaum verständlichen und nachvollziehbaren Differenzierungen, weil die einzelnen Kammermitglieder je nach Zugehörigkeit zu der Spezialkammer über einen unterschiedlichen Spezialisierungsgrad und Kenntnisstand verfügen. Das lässt sich nicht als praxisfern abtun.108 Mit dem Verfassungsgebot des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar ist eine Vorlage­ und Übertragungspraxis bei einer Zivilkammer bei der Verteilung der Sachen zwischen Einzelrichter und Kammer nach den jeweiligen individuellen Fähigkeiten der einzelnen Richter und deren Beurteilung durch die Kammer. 82

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103 BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 14; OLG Karlsruhe NJW-RR 2006, 205; Thomas/Putzo/Reichold § 348 Rdn. 11; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 45. 104 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722, S. 89. 105 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 39. 106 Kranz DRiZ 2003, 370, 371; a.A. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 46; Zöller/Greger § 348 Rdn. 21; Stackmann JuS 2008, 129, 130; BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 44; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann § 348 Rdn. 39. 107 A.A. BeckOK/Fischer § 348 Rdn. 45; Stackmann JuS 2008, 129, 130. 108 So aber Stackmann JuS 2008, 129, 130 Fn. 8.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 348

Die besonderen Schwierigkeiten müssen nicht den gesamten Rechtsstreit und 85 Prozessstoff betreffen. Es genügt, dass ein Teil des Rechtsstreits die besonderen Schwierigkeiten aufweist.109 Bei einer eventuellen Klagehäufung muss nicht feststehen, dass über den Teil, der besondere Schwierigkeiten aufweist, entschieden werden muss. Der Einzelrichter kann deshalb schon vorher die Sache der Kammer vorlegen und muss den Rechtsstreit nicht zunächst selbst so weit fördern, bis nach seiner Beurteilung über den hilfsweise geltend gemachten prozessualen Anspruch mit besonderen Schwierigkeiten eine Entscheidung zu treffen ist. Besondere tatsächliche Schwierigkeiten können sich aus einem sehr komplexen, 86 schwierig zu beurteilenden tatsächlichen Prozessstoff ergeben. Besondere Schwierigkeiten können aus der zu erwartenden Würdigung einer umfangreichen Beweisaufnahme mit schwierig zu beurteilenden Sachverständigengutachten folgen. Die Würdigung dieses Prozessstoffs kann die Kenntnisse und Erfahrungen des gesamten Kollegiums erfordern. So geht die Rechtsprechung davon aus, dass im Regelfall die Beweisaufnahme und die Würdigung der Sachverständigengutachten in einem Arzthaftungsprozess der Kammer vorbehalten sind und nicht durch den Einzelrichter zu erfolgen haben.110 Andererseits kann auch ein Arzthaftungsprozess erwarten lassen, dass eine übliche tatrichterliche Würdigung zur Entscheidung des Rechtsstreits genügt.111 Eine allgemein generalisierende Betrachtungsweise bei bestimmten Rechtsgebieten ist deshalb nicht angezeigt. Vielmehr kommt es auf den konkreten Fall, die wirtschaftlichen und naturwissenschaftlichen Fragen und die Notwendigkeit einer komplexen Beweisaufnahme mit der Würdigung komplizierter oder widersprüchlicher Beweismittel an. Besondere rechtliche Schwierigkeiten können schon für sich genommen eine Vorlage an die Kammer rechtfertigen. Besondere rechtliche Schwierigkeiten liegen im Regelfall vor, wenn bislang ungeklärte Probleme des Unionsrechts streitentscheidend sind und sich die Frage eines Vorabentscheidungsersuchens an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV stellt.112 Besondere rechtliche Schwierigkeiten können sich auch aus der Anwendung ausländischen Rechts oder aus der Notwendigkeit der Beurteilung einer in der obergerichtlichen Rechtsprechung oder der Literatur kontrovers diskutierten Rechtsfrage ergeben. Eine genaue Abgrenzung zur Vorlage wegen grundsätzlicher Bedeutung nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist nicht erforderlich und häufig auch nicht möglich. Hält der Einzelrichter eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht im Verfahren der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG für erforderlich, muss er die Sache wegen Grundsatzbedeutung der Kammer zur Übernahme vorlegen und kann nicht selbst eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht veranlassen.113 Die besonderen Schwierigkeiten im Sinne von Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 können allein auf 87 tatsächlichem oder ausschließlich auf rechtlichem Gebiet liegen. Sie können sich aber auch erst aus der Kombination der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten ergeben. 3. Grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Abs. 3 Satz 1 Nr. 2). Eine Vorlage 88 durch den Einzelrichter an die Kammer ist erforderlich, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung aufweist. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in § 348 Abs. 3

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109 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 37. 110 BGH NJW 1980, 2751; 1993, 2375, 2377 f.; 1994, 801, 802; OLG Karlsruhe VersR 1994, 860; OLG Brandenburg VersR 2001, 1241. 111 BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 14. 112 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 42. 113 BVerfGK 18, 220.

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§ 348 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Satz 1 Nr. 2 wird als Oberbegriff angesehen. Er erfasst den im Rechtsmittelrecht in §§ 511 Abs. 4 Nr. 1, 543 Abs. 2 Nr. 1, 574 Abs. 2 Nr. 1 verwandten Begriff der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache. Liegt eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von §§ 511, 543, 574 vor, ist auch eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 gegeben. Der Begriff der grundsätzlichen Bedeutung in Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ist allerdings weiter. Er erfasst auch die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, die im Rechtsmittelrecht in §§ 511 Abs. 4 Nr. 2, 543 Abs. 2 Nr. 2, 574 Abs. 2 Nr. 2 gesondert angeführt sind.114 Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine entschei89 dungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und die deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt.115 Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn zu ihr unterschiedliche Rechtsauffas90 sungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt.116 Vereinzelte Stimmen in der Literatur bei einer einhelligen Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte genügen nicht.117 Ansonsten könnte allein durch Berufung auf eine in der Literatur vertretene Ansicht die Grundsatzbedeutung der Rechtssache belegt werden. Zwingendes Erfordernis für die Annahme einer klärungsbedürftigen Rechtsfrage ist ein Meinungsstreit in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung oder in der Literatur nicht.118 Auch ohne einen Meinungsstreit kann sich aus der Bedeutung der Frage die Notwendigkeit einer höchstrichterlichen Entscheidung ergeben. Andererseits folgt aus dem Vorliegen einer höchstrichterlichen Entscheidung zu dem Problemkreis nicht, dass die Sache keine Grundsatzbedeutung hat. Die grundsätzliche Bedeutung kann wirtschaftlicher oder tatsächlicher Art sein.119 Sie kann sich daraus ergeben, dass der Prozess als Musterprozess geführt wird oder Gegenstand des Rechtsstreits die Auslegung typischer Vertragsbestimmungen, Tarife oder AGB ist.120 91 Eine Entscheidung ist unter dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung geboten, wenn der Einzelfall – soweit eine höchstrichterliche Entscheidung ergeht – Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmunen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen.121 Für die Beurteilung typischer Lebenssachverhalte muss eine Orientierungshilfe durch eine höchstrichterliche Entscheidung erforderlich sein.122 Das kann auch aufgrund wirtschaftlichen oder technischen Fortschritts der Fall sein. Zwischen dem Gesichtspunkt der Rechtsfortbildung und dem Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung sind vielfach Überschneidungen gegeben.

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114 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; NJW 2003, 3712; 2004, 448, 449; 2011, 2974 Rdn. 18; NJW-RR 2012, 441 Rdn. 9; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 15; Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 47; unklar Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 89. 115 BGHZ 151, 221, 223 = NJW 2002, 3029; BGHZ 154, 288, 291 = NJW 2003, 1943; NJW 2004, 1458; Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/4722, S. 104. 116 BGH NJW-RR 2010, 1047 Rdn. 3. 117 BVerfG NJW-RR 2009, 1026 Rdn. 12; BGH NJW-RR 2010, 1047 Rdn. 3. 118 BVerfG NJW-RR 2009, 1026 Rdn. 12. 119 BGHZ 152, 181, 192 = NJW 2003, 65; BGHZ 154, 288, 292 = NJW 2003, 1943. 120 BGHZ 152, 181, 191 = NJW 2003, 65. 121 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029. 122 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029.

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Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des 92 Revisionsgerichts geboten bei einer Divergenz123 und einer Gefahr schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung. Ein Fall der Divergenz liegt vor, wenn die angefochtene Entscheidung dieselbe Rechtsfrage anders beurteilt als die Entscheidung eines höherrangigen oder eines anderen gleichgeordneten Gerichts oder eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts.124 Es muss ein und dieselbe Rechtsfrage anders beantwortet werden als in der Vergleichsentscheidung. Der in der Entscheidung aufgestellte, von der Vergleichsentscheidung abweichende Rechtssatz muss tragend sein. Eine unterschiedliche Beurteilung von Tatsachen – etwa die Beurteilung einer Verkehrsanschauung oder die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers – reicht nicht, solange darin nicht eine bei der Tatsachenfeststellung unterschiedliche rechtliche Beurteilung oder ein unterschiedlicher rechtlicher Maßstab, zum Beispiel über den Grad der Gewissheit, zum Ausdruck kommt. Will der Einzelrichter von der Entscheidung einer Rechtsfrage eines gleichgeordneten oder höherrangingen Gerichts oder eines Spruchkörpers desselben Gerichts abweichen, muss er die Sache der Kammer vorlegen. Dies gilt auch, wenn die abweichende frühere Entscheidung von einem Einzelrichter getroffen worden ist. Die Gefahr schwer erträglicher Unterschiede in der Rechtsprechung kann eben- 93 falls die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung rechtfertigen. Dazu reicht ein materiell-rechtlicher oder verfahrensrechtlicher Fehler aus, wenn er über die Einzelfallentscheidung hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt.125 Dazu rechnet ein Fehler, der zu einer objektiv willkürlichen Entscheidung126 oder zur Verletzung von Verfahrensgrundrechten führt,127 oder der darin liegt, dass ein Gericht in ständiger Praxis eine höchstrichterliche Rechtsprechung nicht berücksichtigt. Für die Vorlage des Einzelrichters nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 hat diese Ausprägung der Grundsatzbedeutung im weiteren Sinn unter dem Aspekt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung zwangsläufig keine Bedeutung, weil er nur ein Kriterium der Kontrolle der Rechtsmittelinstanz bei der Beurteilung der Fehlerhaftigkeit der Ausgangsentscheidung sein kann. 4. Übereinstimmender Antrag der Parteien (Abs. 3 Satz 1 Nr. 3). Auf einen über- 94 einstimmenden Antrag der Parteien muss der Einzelrichter die Sache der Kammer zur Entscheidung vorlegen, ob die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 gegeben sind. Anlass für die Übernahme der Sache durch die Kammer geben ausschließlich die Nr. 1 und 2 angeführten Gründe. Die Parteien können durch einen übereinstimmenden Antrag nur den Einzelrichter zur Vorlage an die Kammer veranlassen, § 348 Abs. 3 Satz 2.128 Dagegen ist der Tatbestand des Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 kein Grund für die Zivilkammer, die Sache in die Kammerzuständigkeit zu übernehmen.129

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123 BGHZ 151, 221, 225 = NJW 2002, 3029. 124 BGHZ 151, 42, 45 = NJW 2002, 2473. 125 BGHZ 151, 42, 46 = NJW 2002, 2473. 126 BGH NJW 2005, 153. 127 BGHZ 154, 288, 295 f. = NJW 2003, 1943. 128 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45. 129 MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 23; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45; Musielak/Voit/ Wittschier § 348a Rdn. 18; eindeutig auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 122; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 43; ders. NJW 2001, 2577, 2584; Hansen AnwBl. 2002, 125, 127.

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§ 348 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Die Anträge nach Nr. 3 sind Prozesshandlungen.130 Die übereinstimmenden Anträge müssen bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden; danach sind sie nur noch Anregungen an den Einzelrichter zur Vorlage an die Kammer.131 Als Prozesshandlung unterliegen sie beim Landgericht dem Anwaltszwang, § 78 Abs. 1. Sie müssen ausdrücklich gestellt werden. Es reicht aus, dass eine Partei sich dem Antrag der Gegenseite anschließt oder ihm zustimmt. Dass die Partei einem Antrag der Gegenseite nicht widerspricht, genügt nicht. Bei einer Streitgenossenschaft müssen alle Streitgenossen den Antrag stellen oder zustimmen.132 Die Angabe der Parteien, dass einer Übertragung auf den Einzelrichter Gründe 96 entgegenstehen, §§ 253 Abs. 3 Nr. 3, 277 Abs. 1 Satz 2, reicht nicht. Sie kann auch nicht als konkludenter Antrag ausgelegt werden.133 Die Parteien brauchen ihre Anträge nicht zu begründen. Die Partei kann einen Antrag bis zur Vorlage an die Kammer zurücknehmen.134 Die Anträge müssen zu einem bestimmten Zeitpunkt übereinstimmend vorlie97 gen. Hat eine Partei einen entsprechenden Antrag gestellt, den Antrag aber wieder zurückgenommen, bevor sich die Gegenseite dem Antrag angeschlossen hat, liegt kein übereinstimmender Antrag vor. Eine Partei kann den Antrag auch dann noch widerrufen, wenn sich die Gegenseite angeschlossen hat. Eine Partei kann den einmal gestellten Antrag nach erfolgter Rücknahme wiederholen. Hat der Einzelrichter die Sache – gleichgültig ob auf übereinstimmenden Antrag der Parteien oder von sich aus – der Kammer zur Entscheidung nach Abs. 3 Satz 1 vorgelegt, können die Parteien nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage mit einem übereinstimmenden Antrag nach Nr. 3 eine erneute Vorlage an die Kammer erreichen. Ohne wesentliche Änderung der Prozesslage ist eine Antragstellung unstatthaft. Darüber kann der Einzelrichter ohne Vorlage an die Kammer selbst entscheiden. 95

VII. Entscheidung der Kammer, Rückübertragung (Abs. 3 Satz 2 bis 4) 98

1. Voraussetzungen. Die Übernahme der Sache durch die Kammer setzt die Vorlage des Einzelrichter nach Abs. 3 Satz 1 und das Vorliegen der Voraussetzungen nach Nr. 1 oder Nr. 2 voraus, Abs. 3 Satz 2. Weder kann der Einzelrichter die Übernahme der Sache durch die Kammer erzwingen noch kann die Kammer die Entscheidung ohne Vorlage des Einzelrichters an sich ziehen. Das gilt auch dann, wenn ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 vorliegt. Sind die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 und die Vorlage des Einzelrichters gegeben, muss die Kammer die Sache in ihre Zuständigkeit übernehmen. Entsprechendes gilt umgekehrt, wenn die Voraussetzungen für eine Übernahme durch die Kammer nicht vorliegen. Die Kammer hat kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum.135

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2. Verfahren. Die Kammer entscheidet über die Übernahme oder die Ablehnung durch Beschluss. Den Parteien ist rechtliches Gehör zu gewähren. Der Beschluss ist nicht anfechtbar (Abs. 4). Die Vorlage des Einzelrichters und die Übernahme durch die Kammer müssen aktenkundig gemacht werden. Eine stillschweigende Übernahme in

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Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 42. Streitig vgl. Rdn. 79. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 42. Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 48. Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 45. Thomas/Putzo/Reichold § 348 Rdn. 10; MünchKomm/Stackmann § 348 Rdn. 22.

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die Kammerzuständigkeit führt zu einer Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.136 Dieser Verstoß wird nicht durch rügelose Einlassung nach § 295 geheilt, weil die Beachtung des Verfassungsgebots des gesetzlichen Richters unverzichtbar ist. Die Kammer kann bei einer objektiven Klagehäufung nach § 260 nur einen prozes- 100 sualen Anspruch oder einen Teil der prozessualen Ansprüche in die Kammerzuständigkeit übernehmen.137 Dies darf aber nur geschehen, wenn auszuschließen ist, dass widersprüchliche Entscheidungen bei der Kammer und dem Einzelrichter ergehen. Insoweit sind die Grundsätze für die Zulässigkeit eines Teilurteils entsprechend heranzuziehen.138 3. Folgen der Übernahme. Hat die Kammer den Rechtsstreit übernommen, muss 101 sie sämtliche Maßnahmen treffen, um den Rechtsstreit zur Entscheidungsreife zu bringen und die Sache abschließend entscheiden. Das Verfahren vor dem Einzelrichter und das Verfahren nach Übernahme durch die Kammer bilden eine Einheit. Vom Einzelrichter getroffene Entscheidungen und Verfahrenshandlungen (Hinweis-, Auflagen- und Beweisbeschlüsse, Beweiserhebungen, Fristsetzungen) bleiben wirksam. Ob die Kammer eine vom Einzelrichter durchgeführte Zeugenvernehmung wiederholen muss, hängt davon ab, ob sie einen persönlichen Eindruck für die Beweiswürdigung braucht. 4. Ausschluss der Rückübertragung. Übernimmt die Kammer den Rechtsstreit, ist 102 eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter nach Abs. 3 Satz 4 ausgeschlossen. Dies gilt auch, wenn die Kammer den Teil des Prozessstoffs erledigt hat, der zur Übertragung in die eigene Zuständigkeit geführt hat oder wenn eine wesentliche Änderung der Prozesslage eintritt. Die Rückübertragung auf den Einzelrichter ist schlechthin ausgeschlossen.139 Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter kann nicht auf § 348a Abs. 1 gestützt werden.140 5. Ablehnung der Übernahme. Lehnt die Kammer die Übernahme ab, bleibt die Sa- 103 che in der Zuständigkeit des Einzelrichters. Eine erneute Vorlage an die Kammer zur Übernahme nach Abs. 3 Satz 1 ist nicht ausgeschlossen. Voraussetzung ist eine wesentliche Änderung der Prozesslage, aus der sich nunmehr die Voraussetzungen des § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 ergeben. Das folgt aus dem Rechtsgedanken des § 348a Abs. 2 Nr. 1.141 Ein übereinstimmender Antrag der Parteien nach Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 nach einer von der Kammer abgelehnten Übernahme ist nur bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage statthaft.142 VIII. Unanfechtbarkeit (Abs. 4) 1. Grundsatz. Die Entscheidungen nach Abs. 2 und 3 sind nach Abs. 4 nicht an- 104 fechtbar. Sie können nicht mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Eine

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136 OLG Köln Schaden-Praxis 2001, 250; OLG Celle OLGR 2003, 8, 9; OLG Celle, Beschluss vom 27. Januar 2003 – 2 W 1/03, juris. 137 Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 48. 138 Zur Unzulässigkeit des Teilurteils: BGHZ 189, 356 Rdn. 13 f. = NJW 2011, 2736; BGH GRUR 2015, 1201 Rdn. 25 ff. – Sparkassen Rot/Santander Rot. 139 OLG Düsseldorf OLGR 2007, 775, 777; Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 48. 140 A.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348 Rdn. 49. 141 Hannich/Meyer-Seitz/Engers §§ 348, 348a Rdn. 54. 142 Vgl. Rdn. 81 und 97.

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§ 348 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Überprüfung im Rechtsmittelverfahren ist grundsätzlich ausgeschlossen (§§ 512, 526 Abs. 3, 557 Abs. 2). Die Parteien können nicht mit Erfolg eine Verfahrensrüge erheben.143 Dadurch sollen Streitigkeiten über die Frage eines unzuständigen Spruchorgans vermieden werden.144 Eine Anfechtung kann allerdings darauf gestützt werden, dass die Übernahme aus einem im Gesetz nicht vorgesehenen Grund erfolgt oder abgelehnt worden ist und ein Fall objektiv willkürlicher Entscheidung vorliegt.145 105 Nicht ausgeschlossen ist die Anfechtung der entgegen Abs. 3 Satz 4 erfolgten Rückübertragung auf den Einzelrichter.146 2. Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter. Der Grundsatz der Unanfechtbarkeit der Entscheidungen nach Abs. 2 und 3 erfährt eine wesentliche Einschränkung auf dem Umweg über die Einhaltung des Gebots des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Verletzung dieses Gebots können die Parteien rügen147 und die Rechtsmittelinstanz hat seine Einhaltung von Amts wegen zu prüfen.148 Erforderlich ist allerdings grundsätzlich, dass ein Fall objektiver Willkür bei der Handhabung der Vorschriften über das Verhältnis zwischen Einzelrichter und Kammer vorliegt und nicht nur eine Überschreitung der dem Einzelrichter oder der Kammer gezogenen Grenzen bei der Anwendung der Vorschriften über den Einzelrichter anzunehmen ist.149 Ein häufiger Fall objektiver Willkür ist verwirklicht, wenn der Einzelrichter von einer Übertragung der Sache auf die Kammer absieht, gleichwohl aber ein Rechtsmittel wegen grundsätzlicher Bedeutung zulässt.150 Im Übrigen ist in der Rechtsprechung – nicht unwesentlich veranlasst durch eine allzu großzügige Annahme objektiver Willkür durch das Bundesverfassungsgericht – eine bedenklich leichtfertige Bejahung objektiver Willkür in der Rechtsprechung zu verzeichnen.151 107 Die Überprüfung auf einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters ist nicht auf Willkür beschränkt, wenn es um die Rechtmäßigkeit des Geschäftsverteilungsplans und nicht um seine Auslegung und Würdigung geht.152 Das gilt auch für die Rechtmäßigkeit des kammerinternen Geschäftsverteilungsplans. Kommt die Rechtsmittelinstanz zu dem Ergebnis, dass ein Verstoß gegen das Gebot 108 des gesetzlichen Richters vorliegt, ist eine Zurückverweisung der Sache nicht zwingend geboten. In Betracht kommt, dass die Rechtsmittelinstanz in der Sache abschließend entscheidet.153 Die Praxis einiger Oberlandesgerichte, wegen des Vorliegens eines Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter von einer eigenen abschließenden Sachentscheidung abzusehen,154 ist mit § 538 nicht zu vereinbaren. 106

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143 BGHZ 170, 180, 181 = NJW 2007, 1466. 144 BGH NJW 2013, 2601 Rdn. 15. 145 Weitergehend Stein/Jonas/Bartels § 348 Rdn. 51 ohne Einschränkung auf objektive Willkür. 146 Zöller/Greger § 348 Rdn. 23. 147 BGHZ 170, 180, 182 = NJW 2007, 1466. 148 BGHZ 154, 200, 203 = NJW 2003, 1254. 149 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254. 150 BGHZ 154, 200, 202 = NJW 2003, 1254; BGH NJW 2012, 3518 Rdn. 4; 2016, 645 Rdn. 10; zu einem Ausnahmefall, bei dem es um die Klärung der Zuständigkeit des Einzelrichters geht: BGHZ 156, 320 = NJW 2004, 856. 151 BVerfGE 25, 45, 48; BVerfG WM 2017, 37 Rdn. 17 ff. 152 BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BGH NJW 2009, 1351 Rdn. 3; NJW­RR 2009, 1264 Rdn. 12. 153 BGH NJW-RR 2009, 1264 Rdn. 12; OLG Oldenburg NJW-RR 1990, 863; OLG Düsseldorf FamRZ 2012, 475. 154 OLG Schleswig NJW 1988, 69; OLG Nürnberg NJW-RR 1993, 573, 574.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 348a

§ 348a Obligatorischer Einzelrichter § 348a (1) Ist eine originäre Einzelrichterzuständigkeit nach § 348 Abs. 1 nicht begründet, überträgt die Zivilkammer die Sache durch Beschluss einem ihrer Mitglieder als Einzelrichter zur Entscheidung, wenn 1. die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist, 2. die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und 3. nicht bereits im Haupttermin vor der Zivilkammer zur Hauptsache verhandelt worden ist, es sei denn, dass inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist. (2) Der Einzelrichter legt den Rechtsstreit der Zivilkammer zur Entscheidung über eine Übernahme vor, wenn 1. sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergeben oder 2. die Parteien dies übereinstimmend beantragen. Die Kammer übernimmt den Rechtsstreit, wenn die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 1 vorliegen. Sie entscheidet hierüber nach Anhörung der Parteien durch Beschluss. Eine erneute Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. (3) Auf eine erfolgte oder unterlassene Übertragung, Vorlage oder Übernahme kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden. Übersicht Das Zusammenwirken von § 348 und § 348a ____ 1 1. Entstehungsgeschichte des § 348a ____ 1 2. Normzweck und Verhältnis von § 348 und § 348a ____ 2 Übertragung auf den obligatorischen Einzelrichter (Abs. 1) ____ 5 1. Voraussetzungen ____ 5 a) Abs. 1 Nr. 1 ____ 8 b) Abs. 1 Nr. 2 ____ 9 c) Abs. 1 Nr. 3 ____ 10 2. Umfang der Übertragung ____ 22 3. Verfahren ____ 26

I.

II.

III.

Vorlage des Einzelrichters und Übernahme durch die Kammer (Abs. 2) ____ 35 1. Vorlage des Einzelrichters ____ 35 a) Voraussetzungen ____ 35 aa) Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ____ 36 bb) Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ____ 39 b) Verfahren ____ 41 2. Übernahme durch die Kammer, Rückübertragung (Abs. 2 Satz 2 bis 4) ____ 42 a) Entscheidung der Kammer über die Vorlage (Abs. 2 Satz 2 und 3) ____ 42 b) Keine erneute Übertragung (Abs. 2 Satz 4) ____ 43 3. Unanfechtbarkeit (Abs. 4) ____ 44

I. Das Zusammenwirken von § 348 und § 348a 1. Entstehungsgeschichte des § 348a. Mit Wirkung ab 1. Januar 2002 sind die Vor- 1 schriften über den Einzelrichter durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 20011 neu gefasst worden. Die zuvor gültige Regelung des § 348 aufgrund Art. 14 des Gesetzes zur Entlastung der Rechtspflege vom 11. Januar 19932 sah als Sollvorschrift eine Übertragung auf den Einzelrichter vor. § 348 a.F. ist im Wesentlichen in § 348a in-

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BGBl. I, S. 1887. BGBl. I, S. 50.

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haltlich übernommen worden. Die Vorschrift des § 348a enthält allerdings insoweit eine grundlegende Änderung gegenüber § 348 a.F., als die Übertragung auf den Einzelrichter unter den im Gesetz angeführten Voraussetzungen nicht mehr als Sollvorschrift, sondern zwingend ausgestaltet ist. Das hat im Zusammenwirken mit § 348 n.F. zu einer vom Gesetzgeber beabsichtigten, erheblichen Ausweitung der Einzelrichtersachen von 30% vor Einführung des originären und obligatorischen Einzelrichters auf bundesweit 78% im Jahre 2015 geführt.3 Entsprechend ist die Bedeutung der erstinstanzlichen Zivilkammer des Landgerichts gesunken. 2

2. Normzweck und Verhältnis von § 348 und § 348a. Mit der Einführung des Einzelrichters im Jahre 1975 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Zivilkammern zu entlasten und die Verfahren zu beschleunigen.4 Nachdem dieses Ziel weder durch § 348 in der Fassung des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974,5 der die Übertragung auf den Einzelrichter durch eine Kannvorschrift in das Ermessen der Kammer stellte, noch durch die Fassung vom 11. Januar 1993,6 der eine Sollvorschrift vorsah, erreicht wurde, strukturierte der Gesetzgeber die Vorschriften über den Einzelrichter mit Wirkung ab 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 20017 grundlegend um. Die Zielsetzung der Einführung des Einzelrichters aus dem Jahr 1975 – Verfahrensbeschleunigung und Entlastung der Zivilkammern – blieb erhalten.8 Diese Zielsetzung hat der Gesetzgeber durch eine Verbindung des originären 3 mit dem obligatorischen Einzelrichter erreicht. Den Grundsatz enthält § 348 Abs. 1 Satz 1, der eine allgemeine Zuständigkeit des originären Einzelrichters vorsieht, von der in § 348 Abs. 1 Satz 2 Ausnahmen bestimmt sind. Greift eine der Ausnahmen des § 348 Abs. 1 Satz 2 ein, ist der Anwendungsbereich des obligatorischen Einzelrichters eröffnet. Dadurch ist im Grundsatz – von § 348a Abs. 1 Nr. 3 abgesehen – sichergestellt, dass nur Verfahren, die besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweisen, oder Rechtssachen von grundsätzlicher Bedeutung vor der Kammer verhandelt und von ihr entschieden werden. Die Vorschriften der §§ 348, 348a führen mit den verschiedenen Mechanismen nur zu einer unterschiedlichen Prüfungszuständigkeit des Einzelrichters und der Kammer über das Vorliegen der Voraussetzungen, ob eine Sache in die Zuständigkeit der Kammer fällt. Ist der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 zuständig, muss dieser im Rahmen der Prüfung der Vorlage des § 348 Abs. 3 Satz 1 beurteilen, ob die Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Ergänzend können die Parteien den Einzelrichter nach § 348 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 zu einer Vorlage an die Kammer durch übereinstimmenden Antrag veranlassen. Unter den Voraussetzungen des § 348 Abs. 1 Satz 2 fällt die Sache in den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 348a Abs. 1 über den obligatorischen Einzelrichter, dem die Kammer die Sache als Einzelrichter zu übertragen hat, wenn keiner der Ausnahmetatbestände der Nr. 1 bis 3 gegeben ist. Folge ist hier, dass die Prüfung, ob die Voraussetzungen besonderer Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art oder einer Grundsatzbedeutung der Rechtssache vorliegen, in die Zuständigkeit der Kammer fällt.

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3 Vgl. näher Vor § 348 Rdn. 7. 4 Vgl. Vor § 348 Rdn. 7. 5 BGBl. I, S. 3651. 6 BGBl. I, S. 50. 7 BGBl. I, S. 1887. 8 Gesetzentwurf zur Vereinfachung des zivilgerichtlichen Verfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit, BT-Drucks. 14/163, S. 2 und Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 87.

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Der originäre Einzelrichter und der Einzelrichter, auf den die Kammer den Rechts- 4 streit zur Entscheidung nach § 348a Abs. 1 übertragen hat, sind das Prozessgericht9 und zur Entscheidung des Rechtsstreits und aller hierzu erforderlicher Maßnahmen berufen. Die Befugnisse des originären und des obligatorischen Einzelrichters nach Übertragung sind identisch.10 II. Übertragung auf den obligatorischen Einzelrichter (Abs. 1) 1. Voraussetzungen. Nach Abs. 1 ist die Kammer im Grundsatz verpflichtet, die 5 Sache auf den Einzelrichter zu übertragen.11 Sie darf davon nur absehen, wenn eine der in Abs. 1 Nr. 1 bis 3 normierten Tatbestände eingreift. Ein Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum der Kammer ist ausgeschlossen. Die Kammer hat die Übertragung unverzüglich vorzunehmen. Das ist regelmäßig nach Eingang der Klageentgegnung der Fall; nach deren Vorliegen hatten die Parteien zur Frage der Einzelrichterübertragung Gelegenheit zur Stellungnahme, §§ 255 Abs. 3 Nr. 3, 275 Abs. 1 Satz 2, 277 Abs. 1 Satz 2. Damit ist den Parteien das rechtliche Gehör zur Frage der Übertragung auf den Einzelrichter gewährt worden. Bei zutreffender Handhabung der Verfahrensvorschriften ist deshalb eine Verzögerung der Entscheidung bis nach dem Haupttermin, um eine Einzelrichterübertragung zu vermeiden, ausgeschlossen. Von der Entscheidung und der Übertragung nach § 348a Abs. 1 ist ein Proberich- 6 ter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 nicht ausgeschlossen. Auf ihn ist der Rechtsstreit nach § 348a Abs. 1 zu übertragen, wenn keiner der Tatbestände des § 348a Abs. 1 Nr. 1 bis 3 eingreift. Die Übertragung auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 erfolgt, wenn keiner der 7 Ausschlusstatbestände der Nr. 1 bis 3 gegeben ist. Die Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Liegt nur einer der in Nr. 1 bis 3 angeführten Tatbestände vor, darf keine Übertragung auf den Einzelrichter erfolgen. a) Abs. 1 Nr. 1. Eine Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter zur Ent- 8 scheidung ist ausgeschlossen, wenn die Sache besondere Schwierigkeiten entweder tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist. Die besonderen Schwierigkeiten können sich auch aus dem Zusammenwirken tatsächlicher und rechtlicher Probleme ergeben. Die Voraussetzungen sind deckungsgleich mit § 348 Abs. 3 Nr. 1.12 13 b) Abs. 1 Nr. 2. Die Kammer darf den Rechtsstreit nach § 348a Abs. 1 Nr. 2 bei grund- 9 sätzlicher Bedeutung der Rechtssache nicht auf den Einzelrichter übertragen. Die Voraussetzung entspricht § 348 Abs. 3 Nr. 2.14 15 c) Abs. 1 Nr. 3. Schließlich ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nach § 348a 10 Abs. 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn vor der Zivilkammer in einem Haupttermin zur Hauptsache verhandelt worden ist. Davon sieht das Gesetz wiederum eine Ausnahme vor,

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9 OLG Schleswig SchlHA 1978, 68, 69. 10 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 1; Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 2. 11 Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/ 4722, S. 90; Zöller/Greger § 348a Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 5. 12 BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 2; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 2. 13 Näher hierzu § 348 Rdn. 82 ff. 14 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 9. 15 Näher vgl. § 348 Rdn. 88 ff.

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wenn inzwischen ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil ergangen ist. Dem Einzelrichter soll die Sache in einem Verfahrensstadium übertragen werden, in dem er noch eigenständig und unbeeinflusst von der Kammer seine Entscheidung treffen kann.16 Zudem soll die Entscheidung des Rechtsstreits nicht durch die Übertragung auf den Einzelrichter verzögert werden. Eine Übertragung des entscheidungsreifen Rechtsstreits auf den Einzelrichter ist mit Sinn und Zweck der Bestimmungen über den Einzelrichter, das Verfahren zu beschleunigen, nicht zu vereinbaren. Haupttermin ist nach der Legaldefinition des § 272 Abs. 1 ein umfassend vorbereite11 ter Termin zur mündlichen Verhandlung. Auf die Bezeichnung des Termins kommt es grundsätzlich nicht an.17 Ein früher erster Termin ist grundsätzlich kein Haupttermin. Das folgt aus §§ 275 12 Abs. 2, 297 Abs. 1. Dass bereits aufgrund des frühen ersten Termins eine die Instanz abschließende Entscheidung ergehen kann, ist unerheblich. Vielmehr ist Haupttermin im Regelfall der auf den frühen ersten Termin folgende Termin (§ 275 Abs. 2) oder beim schriftlichen Vorverfahren der nach Durchführung dieses Verfahrens (§ 276) anberaumte Termin.18 Deshalb ist der frühe erste Termin regelmäßig kein Haupttermin im Sinne des § 348a Abs. 1 Nr. 3.19 Darauf, ob in dem frühen ersten Termin zur Hauptsache verhandelt worden ist, kommt es nicht an. Die Verhandlung zur Hauptsache ist gegenüber dem Erfordernis eines Haupttermins eine eigenständige Voraussetzung des Abs. 1 Nr. 3.20 Etwas anderes gilt nur, wenn der frühe erste Termin durch vorbereitende Maßnahmen nach § 273 Abs. 2 so weit gefördert worden ist, dass er wie ein Haupttermin durchgeführt werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn in dem frühen ersten Termin ein Beweisbeschluss ergeht, der nicht sofort durchgeführt werden kann.21 Dann ist der frühe erste Termin nicht so umfassend vorbereitet worden, dass aufgrund dieses Termins eine die Instanz abschließende Entscheidung ergehen kann.22 Vielmehr muss zur Durchführung des Beweisbeschlusses, der nicht sofort ausgeführt werden kann, ein neuer Termin anberaumt werden, der zugleich Termin zur Fortsetzung der mündlichen Verhandlung ist, § 370 Abs. 1. Erst dieser Termin und nicht der frühe erste Termin, in dem oder aufgrund dessen ein Beweisbeschluss verkündet wird, ist Termin zur Hauptsache. Die für die gegenteilige Ansicht23 zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg24 betrifft einen auf einen frühen ersten Termin, in dem ein Versäumnisurteil ergangen war, folgenden Termin zur Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache. Dieser Termin ist Haupttermin im Sinne des § 348a Abs. 1 Nr. 3. Ist in dem frühen ersten Termin, zu dem keine vorbereitenden Maßnahmen getroffen worden waren, ein Verkündungstermin anberaumt worden, in dem ein Beweisbeschluss verkündet worden ist, aufgrund dessen ein Sachverständigengutachten eingeholt und Zeugen vernommen werden sollten, ist Haupttermin erst der darauf folgende Termin zur mündlichen Verhandlung; dass zwischenzeitlich das Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, ist ohne Bedeutung.25

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16 OLG Köln NJW-RR 1995, 512; zur konkreten Entscheidung weiter vgl. Rdn. 5. 17 OLG Köln NJW-RR 1995, 512. 18 Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 8. 19 OLG München NJW-RR 1986, 1001; a.A. Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 9. 20 OLG München NJW-RR 1986, 1001. 21 OLG München NJW-RR 1986, 1001; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 140, 141; NJW-RR 1996, 638; a.A. Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 9; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 2. 22 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 638. 23 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 2; Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 9. 24 OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1338. 25 MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 21; a.A. OLG Köln NJW-RR 1995, 512.

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Haben die Parteien in einem nicht umfassend vorbereiteten frühen ersten Termin mündlich zur Hauptsache verhandelt und einen Widerrufsvergleich geschlossen, der anschließend widerrufen wurde, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter möglich, weil bislang kein Haupttermin stattgefunden hat.26 Ist das Gericht nach einem frühen ersten Termin mit Zustimmung der Parteien nach § 128 Abs. 2 in das schriftliche Verfahren übergegangen, kann der Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, einem Haupttermin gleichstehen. 27 Ein im schriftlichen Vorverfahren ergangenes Versäumnisurteil schließt eine Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach Eingang des Einspruchs nicht aus.28 Ist nach vorangegangenem Vorverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt worden, handelt es sich um einen Haupttermin. Ob er umfassend vorbereitet worden ist, so dass das Verfahren in dem Termin entscheidungsreif wird, ist unerheblich.29 Eine Übertragung auf den Einzelrichter erst im Vollstreckungsverfahren in den Verfahren, in denen die Vollstreckung dem Prozessgericht obliegt, kommt nicht in Betracht.30 Ist die Sache im Hauptprozess auf den Einzelrichter wirksam übertragen, gilt dies auch für ein paralleles Arrest- oder Verfügungsverfahren und für ein Vollstreckungsverfahren nach §§ 887 ff.31 In dem Termin müssen die Parteien zur Hauptsache verhandeln. Das ist nicht der Fall, wenn eine Partei säumig ist. Ist aufgrund eines ersten Termins – gleichgültig, ob früher erster Termin oder erster Haupttermin – wegen Säumnis einer Partei ein Versäumnisurteil ergangen, kann der Rechtsstreit vor der Verhandlung in dem Termin zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch und die Hauptsache noch auf den Einzelrichter übertragen werden.32 Es muss eine Verhandlung vor der Zivilkammer stattgefunden haben. Eine Verhandlung vor einem anderen Spruchkörper (Amtsgericht oder Landgericht) und eine anschließende Verweisung nach § 281 stehen einer Übertragung auf den Einzelrichter nicht entgegen.33 Obwohl in der Sache vor der Zivilkammer in einem Haupttermin von den Parteien mündlich verhandelt worden ist, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter nach Abs. 1 Nr. 3 nicht ausgeschlossen, wenn die Kammer in dem Rechtsstreit durch Vorbehaltsurteil (§§ 302, 599), Teilurteil (§ 301) oder Zwischenurteil (§§ 303, 304) eine Entscheidung getroffen hat. Diese Fälle führen zu einem Einschnitt im Rechtsstreit, der eine Übertragung auf den Einzelrichter ermöglicht.

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26 OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 638; a.A. OLG Jena OLGR 1999, 24; wiederum anders Thomas/Putzo/ Reichold § 348a Rdn. 9: Nur wenn nicht mündlich verhandelt worden ist, ist eine Übertragung auf den Einzelrichter noch möglich. 27 OLG München NJW-RR 1986, 1512; Zöller/Greger § 348a Rdn. 3; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 2; BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 7; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 4. 28 LG Frankfurt NJW-RR 1995, 1211; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 10a Stichwort: Schriftliches Vorverfahren. 29 OLG Schleswig NJW 1988, 69; OLG Hamm MDR 1993, 576; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 8; a.A. MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 19; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 11. 30 OLG Frankfurt MDR 1981, 504; OLG München MDR 1983, 499; Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 11; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 14. 31 A.A. OLG Koblenz NJW-RR 2002, 1724. 32 Thomas/Putzo/Reichold § 348a Rdn. 9. 33 Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 2; für eine Verhandlung vor dem Amtsgericht: Baumbach/ Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 10a Stichwort: Verweisung.

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Haben die Parteien in einem auf ein Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil folgenden Haupttermin vor der Zivilkammer erneut zur Hauptsache mündlich verhandelt, ist in entsprechender Anwendung des Abs. 1 Nr. 3 eine Übertragung auf den Einzelrichter wiederum ausgeschlossen.34 Der Ausnahmetatbestand des § 348a Abs. 1 Nr. 3, wonach eine Übertragung auf den Einzelrichter nach einem Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil zulässig ist, kann in einem Rechtsstreit mehrfach aufeinander verwirklicht werden.

2. Umfang der Übertragung. Mit der Übertragung der Sache auf den Einzelrichter erhält dieser sämtliche der Kammer zustehenden Befugnisse in dem Rechtsstreit.35 Dies gilt ebenfalls für Nebenverfahren.36 Ist in einem zunächst allein anhängigen Nebenverfahren die Sache auf den Einzelrichter übertragen worden, erfasst diese Übertragung nicht kraft Gesetzes ein nach der Einzelrichterübertragung eingeleitetes Hauptsacheverfahren. Vielmehr ist für das Hauptsacheverfahren eine weitere Übertragung auf den Einzelrichter erforderlich.37 Dies gilt ebenfalls, wenn Hauptsache und Nebenverfahren anhängig sind und die Kammer die Sache nur im Nebenverfahren auf den Einzelrichter überträgt. Eine solche Art der Sachbehandlung ist in Verfahren, in denen eine Übertragung der Entscheidung auf den Einzelrichter im Hauptsacheverfahren das Nebenverfahren erfasst, zwar fehlerhaft, weil die einheitliche Entscheidung von Hauptsacheverfahren und Nebenverfahren damit auseinanderfallen. 38 Ansonsten besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen, etwa bei Ablehnung der beantragten Prozesskostenhilfe wegen mangelnder Erfolgsaussichten durch den Einzelrichter und gegenteiliger Entscheidung der Kammer im Hauptsacheverfahren. Gleichwohl erstreckt sich die isolierte Übertragung auf den Einzelrichter im Nebenverfahren nicht kraft Gesetzes auf das Hauptsacheverfahren. Der Einzelrichter ist gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG.39 Die 23 Kammer kann die Sache ohne eine Vorlage durch den Einzelrichter nicht mehr an sich ziehen und nicht anstelle des Einzelrichters entscheiden.40 Jede Einflussnahme der Kammer, des Vorsitzenden oder eines anderen Mitglieds der Kammer auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen. Die Kammer ist im Verhältnis zum Einzelrichter kein besseres Gericht.41 Darauf, ob der Einzelrichter an der Kammerentscheidung mitwirkt, kommt es nicht an. Nach Übertragung der Sache auf den Einzelrichter lassen Änderungen des prozes24 sualen Anspruchs die Zuständigkeit des Einzelrichters unberührt. Dies gilt für jede Art der Änderung des Prozessstoffs, auch für eine objektive oder subjektive Klagehäufung und eine Widerklage. Ein automatischer Rückfall an die Kammer erfolgt nicht. Der Einzelrichter muss allerdings prüfen, ob ihm die Änderung der Prozesslage Anlass zu einer Vorlage nach § 348a Abs. 2 Nr. 1 an die Kammer gibt. Auf den Einzelrichter kann der Rechtsstreit nur insgesamt übertragen werden. 25 Sollen nur Teile des Rechtsstreits bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche auf den Einzelrichter übertragen werden, muss eine Prozesstrennung nach § 145 erfolgen. Da22

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34 Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 12. 35 Vgl. Vor § 348 Rdn. 13. 36 Zum Umfang der von der Zuständigkeit des Einzelrichters umfassten Verfahren vgl. Vor § 348 Rdn. 13 ff. 37 BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 19. 38 A.A. MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 7, wonach die isolierte Übertragung des Nebenverfahrens auf den Einzelrichter zulässig sein soll. 39 Vgl. Vor § 348 Rdn. 19 ff.; hierzu auch BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 13 ff. 40 Vgl. § 348 Rdn. 98. 41 BVerfG NJW-RR 2010, 268 Rdn. 22.

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nach kann für jedes der selbständigen Verfahren über eine Übertragung auf den Einzelrichter entschieden werden. Eine solche Verfahrensweise ist nur zulässig, wenn die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen ausgeschlossen ist.42 In jedem Fall ausgeschlossen ist eine Verfahrenstrennung und Übertragung einer der Prozesse auf den Einzelrichter, wenn die prozessualen Ansprüche in einem Eventualverhältnis stehen.43 3. Verfahren. Die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach § 348a 26 Abs. 1 erfolgt nach Gewährung rechtlichen Gehörs der Parteien durch Beschluss der Kammer, der grundsätzlich keiner Begründung bedarf. Regelmäßig ist das rechtliche Gehör der Parteien dadurch gewahrt, dass die Klageentgegnung abgewartet wird, weil die Klage und die Klageentgegnung eine Äußerung dazu enthalten sollen, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen (§§ 253 Abs. 3 Nr. 3, 275 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2, 277 Abs. 1 Satz 2).44 Die Parteien haben damit Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Eine besondere Aufforderung des Gerichts an die Parteien, die sich vor dem Landgericht durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen müssen, zur Stellungnahme ist nicht geboten.45 Erfolgt die Übertragung auf den Einzelrichter vor Eingang der Klageentgegnung oder sonst unter Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei, kann der Verstoß geheilt werden, wenn die Partei nachträglich rechtliches Gehör erhält und keine Einwendungen gegen die Übertragung auf den Einzelrichter erhebt.46 Die Übertragung auf den Einzelrichter muss – soweit die Voraussetzungen geklärt 27 sind – unverzüglich vorgenommen werden. Da hierzu die Sache so weit vorbereitet werden muss, dass die Kammer das Vorliegen der Voraussetzungen für die Übertragung auf den Einzelrichter sicher beurteilen kann, ist eine Entscheidung im frühen ersten Termin grundsätzlich ausreichend. Sie kann in diesem Termin regelmäßig noch nach Verhandlung der Parteien zur Hauptsache ergehen.47 Eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter kann vor der Verhandlung zur Hauptsache noch im Haupttermin stattfinden.48 Die Entscheidung kann mit einem Hinweis-, Auflagen- oder Beweisbeschluss 28 verbunden werden. Die Übertragung des Rechtsstreits auf den Einzelrichter nach § 348a Abs. 1 braucht nicht begründet zu werden. Das folgt schon aus der fehlenden Anfechtungsmöglichkeit nach Abs. 4. Nur ausnahmsweise – etwa wenn sich die Parteien mit begründeten Einwendungen gegen eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter ausgesprochen haben – kann eine Begründung angezeigt sein.49 Zwingend ist sie aber selbst dann nicht. In einer fehlenden Begründung des Beschlusses trotz Einwendungen der Parteien liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs.50 Allein aus der fehlenden Begründung ergibt sich nicht, dass das Gericht die Einwendungen der Parteien nicht zur Kenntnis genommen und nicht erwogen hat. Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs zur Verletzung des rechtlichen Gehörs bei zu begrün-

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42 Zur Verfahrenstrennung allgemein OLG Hamm NJW 2012, 1743; a.A. BGH NJW 2003, 2386, 2387. 43 BGH NJW-RR 2015, 957 Rdn. 13. 44 OLG Karlsruhe VersR 1986, 662; OLG München MDR 2016, 179. 45 A.A. Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 12. 46 OLG München MDR 2016, 179. 47 Vgl. Rdn. 12. 48 Vgl. Rdn. 18. 49 Seidel ZZP 99 (1986) 64, 67; a.A. weitergehend Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 11: allgemein kurze Begründung ratsam; noch weitergehend Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 12 und BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 15: Begründung erforderlich, wenn eine Partei der Übertragung widersprochen hat. 50 A.A. BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 15; MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 33; Seidel ZZP 99 (1986) 64, 67.

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denden Entscheidungen, in denen auf einen wesentlichen Kern des Vorbringens einer Partei nicht eingegangen und daraus auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Gericht geschlossen worden ist, sind nicht einschlägig, weil die Entscheidung nach § 348a Abs. 1 nach dem Gesetz keiner Begründung bedarf und unanfechtbar ist. Es gibt keinen allgemeinen Grundsatz, dass Entscheidungen, für die eine Begründung nicht angeordnet ist und die unanfechtbar sind, bei widerstreitendem Parteivortrag begründet werden müssen. Die Entscheidung nach § 348a Abs. 1 muss durch die Kammer und kann nicht durch eines ihrer Mitglieder – etwa den Vorsitzenden oder den Berichterstatter – ergehen.51 Die Befugnis zur Entscheidung kann nicht übertragen werden. Die Entscheidung muss ausdrücklich getroffen werden und aktenkundig sein.52 Ist eine Übertragung auf den Einzelrichter durch die Kammer zunächst unterblieben, das Verfahren von dem Einzelrichter geführt worden und wird die Übertragung auf den Einzelrichter von der Kammer nachgeholt, werden vor der Einzelrichterübertragung vorgenommene Verfahrenshandlungen des Einzelrichters jedenfalls durch rügelose Einlassung der Parteien nach § 295 geheilt.53 Hier geht es nicht um einen Verzicht der Parteien auf die Einhaltung des Gebots des gesetzlichen Richters, was grundsätzlich nicht möglich ist. Vielmehr verzichten die Parteien in zulässiger Weise auf die Wiederholung der Verfahrenshandlungen vor dem jetzt zuständigen Einzelrichter. Die Übertragung auf den Einzelrichter kann nicht bedingt oder befristet vorgenommen werden.54 Der für den Rechtsstreit zuständige Einzelrichter muss sich aus dem kammerinternen Geschäftsverteilungsplan ergeben. Eine namentliche Bezeichnung des Einzelrichters ist nicht erforderlich und auch nicht angezeigt, weil die Übertragung auf den Einzelrichter nicht an eine bestimmte Person gebunden ist.55 Bei einem Dezernatswechsel tritt der nunmehr zuständige Richter kraft Gesetzes in die Stellung als Einzelrichter ein. Das kann ein Proberichter im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sein, weil dieser nur als originärer Einzelrichter ausgeschlossen ist; eine Einzelrichterübertragung nach § 348a Abs. 1 erfolgt jedoch – zwingend – auch, wenn die Sache in ein Dezernat eines Proberichters im Sinne von § 348 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 fällt. Der Beschluss, mit dem die Sache nach § 348a Abs. 1 zur Entscheidung auf den Einzelrichter übertragen wird, wird verkündet, wenn er aufgrund mündlichen Verhandlung ergeht, und ansonsten den Parteien (bei Streitgenossenschaft sämtlichen Streitgenossen) sowie etwaigen Streithelfern formlos mitgeteilt, § 329 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1. Sobald der nicht verkündete Beschluss den gerichtsinternen Bereich verlassen hat, ist er existent. Wirksam und nicht mehr abänderbar wird er mit der Verkündung oder mit formloser Mitteilung an die Parteien. Eine Abänderung im Verfahren nach § 348a Abs. 2 ist grundsätzlich nicht möglich, weil hierzu eine wesentliche Änderung der Prozesslage erforderlich ist.56 Eine Änderung des Beschlusses nach § 348a Abs. 1 durch die Kammer ist ausnahmsweise zulässig, wenn die Übertragung unter Verletzung des rechtlichen Gehörs einer Partei ergangen ist und keine Heilung des Verstoßes eintritt.57

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51 OLG Frankfurt NJW 1977, 301. 52 BGH NJW 1993, 600, 601: Die Übertragung muss aus den Akten ersichtlich sein. 53 OLG Frankfurt NJW 1977, 301; a.A. OLG Köln NJW 1976, 1101, 1102. 54 OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. 55 OLG Düsseldorf MDR 1980, 943; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 3; MünchKomm/ Stackmann § 348a Rdn. 32; BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 14; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 11. 56 OLG Köln NJW 1976, 1101. 57 Allgemein zur Heilung OLG München MDR 2016, 179.

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In diesem Fall ist der Übertragungsbeschluss nicht bindend58 und zwar auch nicht für die Kammer. Der Einzelrichter muss die Sache in entsprechender Anwendung des § 348a Abs. 2 Satz 1 der Kammer vorlegen, wenn der Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs durch Rüge der Partei auffällt. Die Kammer kann nach § 348a Abs. 1 den Rechtsstreit erneut auf den Einzelrichter übertragen oder unter Aufhebung des zunächst gefassten Beschlusses von der Übertragung absehen, nachdem die bislang übergangene Partei rechtliches Gehör erhalten hat. Auf diese Weise besteht die Möglichkeit, den Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht der Gewährung rechtlichen Gehörs zu heilen. Der Beschluss nach § 348a Abs. 1 kann gemäß § 319 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit berichtigt werden. Vorgesehen ist im Verfahren nach § 348a Abs. 1 nur eine Übertragung auf den Ein- 33 zelrichter. Eine Ablehnung der Übertragung auf den Einzelrichter erfolgt – auch wenn die Parteien eine Übertragung anregen – nicht. Der Einzelrichter tritt in vollem Umfang an die Stelle der Kammer. Die bisherigen 34 Verfahrenshandlungen und Beweisergebnisse des Verfahrens vor der Kammer bleiben wirksam. Der Einzelrichter ist auch zuständig, wenn es um die Überprüfung und Aufrechterhaltung von Anordnungen der Kammer geht. Er kann die Entscheidungen der Kammer ändern, soweit keine innerprozessuale Bindungswirkung eingetreten ist. Er ist daher nach Übertragung der Sache für eine Nichtabhilfeentscheidung gegen einen Beschluss der Kammer und eine Gegenvorstellung zuständig. Einen von der Kammer zusammen mit der Einzelrichterübertragung erlassenen Beweisbeschluss der Kammer kann er ändern oder aufheben. III. Vorlage des Einzelrichters und Übernahme durch die Kammer (Abs. 2) 1. Vorlage des Einzelrichters a) Voraussetzungen. Hat die Kammer die Sache auf den Einzelrichter nach § 348a 35 Abs. 1 übertragen, muss er sie der Kammer unter den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 zur Entscheidung über eine Übernahme vorlegen. Der Einzelrichter hat kein Ermessen und keinen Beurteilungsspielraum, wenn einer der Tatbestände des Abs. 2 Nr. 1 oder 2 vorliegt. Setzt der Einzelrichter sich über die Pflicht zur Vorlage hinweg, kann dies eine Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter und eine Aufhebung seiner Entscheidung zur Folge haben.59 aa) Abs. 2 Satz 1 Nr. 1. Die Vorlage nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 erfordert eine wesent- 36 liche Änderung der Prozesslage, aufgrund der nunmehr besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Sache oder eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vorliegen. Die Tatbestandsmerkmale der besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Sache oder der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache stimmen mit den identischen Merkmalen in § 348 Abs. 3 Nr. 1 und 2 und in § 348a Abs. 1 Nr. 1 und 2 überein.60 Die Vorlage ist erforderlich, wenn nur eines der Tatbestandsmerkmale – (1) besondere Schwierigkeiten tatsächlicher Art, (2) besonderen Schwierigkeiten rechtlicher Art, (3) grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache – vorliegt.

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58 Zur mangelnden Bindung eines unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergangenen Verweisungsbeschlusses gemäß § 281: BGHZ 71, 69, 72 = NJW 1978, 1163, 1164; BGH NJW 1995, 1224. 59 BGHZ 154, 200, 201 = NJW 2003, 1254; BGH NJW 2011, 2974 Rdn. 18. 60 Wegen der Einzelheiten vgl. § 348 Rdn. 82 ff.

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Die besonderen Schwierigkeiten oder die Grundsatzbedeutung müssen sich aus einer wesentlichen Änderung der Prozesslage ergeben, die nach dem Übertragungsbeschluss der Kammer eingetreten ist.61 Die bloß geänderte Einschätzung oder eine abweichende Beurteilung durch den Einzelrichter genügen nicht. Dies gilt selbst in einer Fallkonstellation, in der die besonderen Schwierigkeiten oder die Grundsatzbedeutung der Rechtssache von der Kammer schlicht übersehen worden sind. Anders als im Fall des originären Einzelrichters soll im Anwendungsbereich des obligatorischen Einzelrichters die Beurteilung der Voraussetzungen für die Übertragung der Sache auf den Einzelrichter durch die Kammer erfolgen. Damit wäre nicht zu vereinbaren, dass der Einzelrichter die Sache wiederum der Kammer bei unveränderter Prozesssituation vorlegen könnte. Aus diesem Grund reicht nicht jede Änderung der Prozesssituation aus. Allein der Umstand, dass die Beweisaufnahme sich ausweitet und weitere bislang nicht vorgesehene Beweise erhoben werden müssen, reicht nicht. Es muss sich um eine wesentliche Änderung der Prozesslage handeln. Dazu muss die Veränderung einiges Gewicht haben. 38 Eine wesentliche Änderung der Prozesslage kann auf eine Erweiterung des Prozessstoffs durch eine subjektive oder objektive Klagehäufung, eine Klageänderung, eine Widerklage, eine Aufrechnung und eine neue rechtliche oder tatsächliche Begründung zurückzuführen sein.62 Die wesentliche Änderung der Prozesslage kann sich aus Umständen ergeben, die außerhalb des konkreten Rechtsstreits liegen. Die Grundsatzbedeutung einer Rechtssache kann nach Übertragung auf den Einzelrichter durch divergierende Entscheidungen von Obergerichten oder durch einen Meinungsstreit in der Literatur offenkundig werden, für den im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer keine Anhaltspunkte bestanden.63 bb) Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Der Einzelrichter muss die Sache grundsätzlich der Kammer vorlegen, wenn die Parteien dies übereinstimmend beantragen, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2. Ein Ermessen hat der Einzelrichter nicht. Er muss die Sache der Kammer nach Nr. 2 vorlegen, ohne dass Parteien eine wesentliche Änderung der Prozesslage geltend machen. Die Anträge der Parteien sind Prozesshandlungen.64 Die Parteien brauchen ihre Anträge nicht zu begründen. Es müssen übereinstimmende Anträge vorliegen.65 Die Parteien können ihre Anträge zurücknehmen.66 Die übereinstimmenden Anträge müssen spätestens bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vorliegen.67 Hat der Einzelrichter die Sache bereits einmal der Kammer nach § 348a Abs. 2 Satz 1 vorgelegt und hat die Kammer die Übernahme abgelehnt, setzt eine erstmalige oder erneute Antragstellung der Parteien voraus, dass diese eine nach der letzten Kammerentscheidung wesentliche Änderung der Prozesslage belegen. Andernfalls ist die Antragstellung wegen Verzögerung der Entscheidung unstatthaft. Darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen, kann der Einzelrichter in eigener Zuständigkeit entscheiden.68 40 Liegen übereinstimmende Anträge der Parteien nach Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vor und hat der Einzelrichter die Sache der Kammer vorgelegt, darf diese den Rechtsstreit nur unter 39

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61 62 63 64 65 66 67 68

Prütting/Gehrlein/Tombrink § 348a Rdn. 4. Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 17; Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 15. MünchKomm/Stackmann § 348a Rdn. 38. Vgl. § 348 Rdn. 95. Näher vgl. § 348 Rdn. 97. Vgl. § 348 Rdn. 96. Streitig vgl. § 348 Rdn. 95. Vgl. § 348 Rdn. 97.

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den Voraussetzungen des Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 übernehmen, § 348a Abs. 2 Satz 2. § 348a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ist nur ein Grund für die Vorlage der Sache an die Kammer und kein Grund zur Übernahme des Rechtsstreits in die Zuständigkeit der Kammer.69 b) Verfahren. Die Vorlage des Einzelrichters an die Kammer nach § 348a Abs. 2 41 Satz 1 erfolgt durch Verfügung oder Beschluss.70 Das Verfahren entspricht demjenigen nach § 348 Abs. 3 Satz 1.71 Die Vorlage des Einzelrichters ist für eine Übernahme durch die Kammer zwingend.72 Auf die einmal in die Zuständigkeit des Einzelrichters übergangene Sache kann die Kammer unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr zugreifen.73 Eine Ausnahme bildet nur das Verfahren über die Ablehnung des Einzelrichters, über die die Kammer zu entscheiden hat.74 Die Parteien werden von der Vorlage unterrichtet.75 Zu der Vorlage braucht ihnen kein rechtliches Gehör gewährt zu werden. 2. Übernahme durch die Kammer, Rückübertragung (Abs. 2 Satz 2 bis 4) a) Entscheidung der Kammer über die Vorlage (Abs. 2 Satz 2 und 3). Nach Vor- 42 lage durch den Einzelrichter entscheidet die Kammer über die Übernahme des Rechtsstreits nach vorheriger Anhörung der Parteien durch unanfechtbaren Beschluss. Es muss eine ausdrückliche Entscheidung ergehen. Eine konkludente Entscheidung ist ausgeschlossen.76 Übernimmt die Kammer den Rechtsstreit, geht die Entscheidungsbefugnis in vollem Umfang vom Einzelrichter auf die Kammer über. Diese tritt an die Stelle des Einzelrichters, der für das weitere Verfahren über keine eigene Entscheidungsbefugnis mehr verfügt. Die vom Einzelrichter getroffenen Entscheidungen und Prozesshandlungen bleiben wirksam. Für das Verfahren und die Entscheidung gelten dieselben Grundsätze wie zur Übernahme nach § 348 Abs. 3 Satz 2 und 3.77 b) Keine erneute Übertragung (Abs. 2 Satz 4). Eine erneute Übertragung auf den 43 Einzelrichter ist schlechthin ausgeschlossen.78 Das gilt selbst bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage, etwa nachdem der Teil des Rechtsstreits, der Anlass für die Übernahme in die Zuständigkeit der Kammer war, erledigt worden ist. Auch die in § 348a Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 vorgesehene Ausnahme – zwischenzeitlich ergangenes Vorbehalts-, Teil- oder Zwischenurteil – ist nicht entsprechend anwendbar.79 Durch Abs. 2 Satz 4 soll ein Hin- und Herschieben der Sache zwischen der Kammer und dem Einzelrichter wegen der damit für die Erledigung des Rechtsstreits verbundenen Verzögerungen ausgeschlossen sein. Eine Rückübertragung auf den Einzelrichter kann im Hinblick auf das Gebot des gesetzlichen Richters nicht mit Einverständnis der Parteien erfolgen.

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69 Stein/Jonas/Bartels § 348a Rdn. 15; BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 31; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, S. 122; a.A. Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 348a Rdn. 18 und § 348 Rdn. 43 f.; Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 18: freies Ermessen der Kammer; vgl. dazu § 348 Rdn. 94. 70 Vgl. § 348 Rdn. 80 (streitig: teilweise wird angenommen, nur durch Verfügung). 71 Vgl. § 348 Rdn. 80 f. 72 Vgl. § 348 Rdn. 98. 73 OLG Karlsruhe VersR 1986, 662. 74 Vgl. Vor § 348 Rdn. 21. 75 BeckOK/Fischer § 348a Rdn. 27. 76 OLG Karlsruhe VersR 1986, 662; a.A. OLG Frankfurt NJW 1977, 813. 77 Vgl. § 348 Rdn. 98 ff. 78 Vgl. § 348 Rdn. 102. 79 Musielak/Voit/Wittschier § 348a Rdn. 19; Zöller/Greger § 348a Rdn. 11.

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3. Unanfechtbarkeit (Abs. 4). Eine Übertragung der Sache auf den Einzelrichter (§ 348a Abs. 1), eine erfolgte oder unterlassene Vorlage und eine Übernahme oder eine Ablehnung der Übernahme durch die Kammer (§ 348a Abs. 2 Satz 2 und 3) sind unanfechtbar. Ein Rechtsmittel kann hierauf nicht gestützt werden. Allerdings können die Parteien eine Verletzung des Gebots des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG rügen und das Rechtsmittelgericht hat die Einhaltung dieses Gebots von Amts wegen zu prüfen. Es gelten die zu § 348 Abs. 4 entwickelten Grundsätze entsprechend.80

§ 349 Vorsitzender der Kammer für Handelssachen § 349 (1) In der Kammer für Handelssachen hat der Vorsitzende die Sache so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor der Kammer erledigt werden kann. Beweise darf er nur insoweit erheben, als anzunehmen ist, dass es für die Beweiserhebung auf die besondere Sachkunde der ehrenamtlichen Richter nicht ankommt und die Kammer das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag. (2) Der Vorsitzende entscheidet 1. über die Verweisung des Rechtsstreits; 2. über Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, soweit über sie abgesondert verhandelt wird; 3. über die Aussetzung des Verfahrens; 4. bei Zurücknahme der Klage, Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch oder Anerkenntnis des Anspruchs; 5. bei Säumnis einer Partei oder beider Parteien; 6. über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a; 7. im Verfahren über die Bewilligung der Prozesskostenhilfe; 8. in Wechsel- und Scheckprozessen; 9. über die Art einer angeordneten Sicherheitsleistung; 10. über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung; 11. über den Wert des Streitgegenstandes; 12. über Kosten, Gebühren und Auslagen. (3) Im Einverständnis der Parteien kann der Vorsitzende auch im Übrigen an Stelle der Kammer entscheiden. (4) Die §§ 348 und 348a sind nicht anzuwenden.

I.

II.

Übersicht Überblick ____ 1 1. Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen und der Handelsrichter ____ 1 2. Rechtsmittelverfahren ____ 8 Pflicht des Vorsitzenden zur Verfahrensförderung (Abs. 1 Satz 1) ____ 9 1. Ziel der Förderungspflicht ____ 9

III.

IV.

2. Aufgaben des Vorsitzenden ____ 10 Besonderheiten bei der Beweisaufnahme (Abs. 1 Satz 2) ____ 12 1. Grundsatz und Ausnahme ____ 12 2. Folgen unzulässiger Beweiserhebung ____ 18 Entscheidungen des Vorsitzenden nach Abs. 2 ____ 19

_____ 80

Vgl. § 348 Rdn. 104 ff.

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1. 2.

Allgemeines ____ 19 Die einzelnen Entscheidungen nach Abs. 2 Nr. 1 bis 12 ____ 25

V. VI.

Entscheidungen des Vorsitzenden im Einverständnis der Parteien (Abs. 3) ____ 38 Unanwendbarkeit der §§ 348, 348a (Abs. 4) ____ 43

I. Überblick 1. Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen und der Handelsrichter. § 349 regelt die Tätigkeit des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen als vorbereitender (Abs. 1) und entscheidender Richter (Abs. 2 und 3) losgelöst von § 348 und § 348a, die nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar sind. Die Vorschrift des § 349 vermeidet deshalb auch den Begriff des Einzelrichters aus §§ 348, 348a, um Verwechslungen zu vermeiden.1 Die Unterschiede zwischen dem Einzelrichter nach §§ 348, 348a und dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen nach § 349 sind nicht nur begrifflicher Art. Anders als der obligatorische Einzelrichter leitet der Vorsitzende seine Stellung nicht von der Entscheidung der Kammer ab. Die Stellung des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen als vorbereitender oder allein entscheidender Richter beruht originär auf dem Gesetz. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen, der in erster Instanz allein entscheidet, ist nicht Einzelrichter im Sinne von §§ 526 Abs. 1, 568 Abs. 1 Satz 1. Über die von ihm erlassenen Beschlüsse und Urteile befindet im Rechtsmittelzug das Kollegialgericht.2 Gegenüber der Zivilkammer, bei der der originäre Einzelrichter nach § 348 Abs. 1 Satz 1 grundsätzlich an die Stelle der mit drei Richtern besetzten Kammer getreten ist, ist bei der Kammer für Handelssachen das aus dem Vorsitzenden Richter und den aus zwei Handelsrichtern bestehende Kollegium im Grundsatz zuständig. § 349 bestimmt hiervon eine Reihe von Ausnahmen. Nach der Stellung des § 349 im zweiten Buch der ZPO gilt die Bestimmung nur für die erstinstanzlichen Verfahren vor der Kammer für Handelssachen. Die Vorschrift des § 349 trägt der von der allgemeinen Zivilkammer abweichenden Besetzung der Kammer für Handelssachen (§§ 93 ff. GVG) mit einem Berufsrichter und zwei Handelsrichtern Rechnung (§ 105 Abs. 1 GVG, § 45a DRiG). Durch die Verteilung der Aufgaben zwischen Vorsitzendem und der als Kollegialgericht entscheidenden Kammer für Handelssachen sollen die Verfahren beschleunigt und die besondere Sachkunde der Handelsrichter im kaufmännischen Bereich in Verfahren und bei Entscheidungen nutzbar gemacht werden, wo diese Sachkunde benötigt wird. Die Handelsrichter sind ehrenamtliche Richter, § 105 Abs. 1 GVG, §§ 44 ff. DRiG. Sie können nicht Einzelrichter nach §§ 348, 348a sein. Die Aufgaben eines beauftragen Richters nach §§ 361, 375 können sie wahrnehmen. Die Durchführung einer Güteverhandlung nach § 278 kann einem Handelsrichter als beauftragtem Richter übertragen werden.3 In den Fällen des § 349 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, in denen der Vorsitzende unter den im Gesetz bestimmten Voraussetzungen verfahrensfördernde Maßnahmen und abschlie-

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1 Bericht und Antrag des Rechtsausschusses zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Zivilprozessordnung, BT-Drucks. 7/2769, S. 13. 2 BGHZ 156, 320, 324 = NJW 2004, 856 mwN auch zur Gegenansicht; OLG Karlsruhe NJW 2002, 1962, 1963; OLG Frankfurt OLGR 2002, 250; OLG Zweibrücken NJW 2002, 2722; OLG Schleswig OLGR 2003, 192; OLG Naumburg NJOZ 2007, 1782. 3 BGHZ 42, 163, 175 = NJW 1964, 2415.

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ßende Entscheidungen treffen kann, kann an seiner Stelle auch die Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern entscheiden. Das folgt bei den verfahrensfördernden Maßnahmen nach Abs. 1 Satz 1 aus der Natur dieser Verfahrenshandlungen, die die abschließende Entscheidung nur vorbereiten, und im Anwendungsbereich des Abs. 3 aus dem Wortlaut des Gesetzes. Im Geltungsbereich des Abs. 2 soll ebenfalls anstelle des Vorsitzenden die Kammer für Handelssachen mit den Handelsrichtern entscheiden können.4 Das ist mit dem eindeutigen Wortlaut des § 349 Abs. 2 und dem Grundsatz des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG unvereinbar.5 Für den originären und obligatorischen Einzelrichter wird dementsprechend durchweg angenommen, dass die Zivilkammer bei der Frage kein Ermessen hat, ob sie anstelle des Einzelrichters entscheidet.6 Die in § 349 Abs. 2 angeführten Entscheidungen sind daher ausschließlich dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen vorbehalten.7 Soweit dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen Verfahren zur Entschei7 dung übertragen sind, tritt er an die Stelle der mit den Handelsrichtern besetzten Kammer. Im Sinne der Bestimmungen der ZPO ist er Prozessgericht. 8

2. Rechtsmittelverfahren. In einem Verfahren zweiter Instanz vor der Kammer für Handelssachen kann der Vorsitzende nach den für das Rechtsmittelverfahren geltenden Vorschriften vorbereitender (§ 527) oder entscheidender Einzelrichter sein (§§ 526, 527 Abs. 4, 568). II. Pflicht des Vorsitzenden zur Verfahrensförderung (Abs. 1 Satz 1)

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1. Ziel der Förderungspflicht. Der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen hat die Sache nach Abs. 1 Satz 1 so weit zu fördern, dass sie in einer mündlichen Verhandlung vor der Kammer erledigt werden kann. Dadurch sollen die Handelsrichter von Tätigkeiten entlastet werden, bei denen es auf ihre besondere Sachkunde und Erfahrungen in kaufmännischen Belangen nicht ankommt, und das Verfahren soll beschleunigt werden, indem die Handelsrichter, die nicht hauptberuflich als Richter tätig sind, nicht zur Vorbereitung und Durchführung dieser Maßnahmen hinzugezogen werden müssen.

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2. Aufgaben des Vorsitzenden. Der Vorsitzende hat nach § 349 Abs. 1 Satz 1 alle vorbereitenden Maßnahmen zu treffen. Ausgenommen hiervon sind nur die Beweiserhebungen, für die Abs. 1 Satz 2 eine besondere Regelung bereithält. Zu den Maßnahmen im Sinne von Abs. 1 Satz 1 gehören alle vorbereitenden Maßnahmen, die bei der Zivilkammer der Vorsitzende oder das Prozessgericht zur Verfahrensförderung trifft. Dazu zählen die prozessleitenden Anordnungen nach §§ 145, 146, 147, 273, 275, 276, die Durchführung eines frühen ersten Termins nach § 275 und einer Güteverhandlung nach § 278 sowie Beweisanordnungen nach §§ 358, 358a. Die Erhebung der Beweise richtet sich dagegen nach Abs. 1 Satz 2. Ob der Vorsitzende die Beweisanordnungen ohne Beratung mit den Handelsrichtern trifft, hängt vom konkreten Rechtsstreit ab. Mit der Anordnung der Beweiserhebung überschreitet der Vorsitzende jedenfalls nicht seine Befugnisse. Er kann in

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4 Rosenberg/Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 26; Zöller/Greger § 349 Rdn. 1 und 4; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 5; Musielak/ Voit/Wittschier § 349 Rdn. 5; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334; Schulz JuS 2005, 909, 911 f. 5 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13: entgegenstehender Wortlaut bloßes Redaktionsversehen. 6 Vgl. § 348 Rdn. 5 und § 348a Rdn. 5. 7 Ebenso wohl MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 10.

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geeigneten Fällen, in denen die Notwendigkeit und der Umfang von Beweiserhebungen zweifelhaft ist, einen Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Kammer anberaumen und die Kammer kann den Beweisbeschluss erlassen.8 Der Vorsitzende kann einen Termin zur mündlichen Verhandlung zur Verfahrensförderung ohne die Handelsrichter anberaumen, auch wenn ein Termin vor dem Kollegialgericht bereits stattgefunden hat.9 Ein Verhandlungstermin vor dem Vorsitzenden ohne Hinzuziehung der Handels- 11 richter ist ein vollwertiger Termin, in dem die Parteien – wie in jedem anderen Termin vor dem Prozessgericht – sämtliche Prozesshandlungen nach allgemeinen Grundsätzen vornehmen können. Der Vorsitzende kann sämtliche prozessleitenden Maßnahmen treffen, die das Kollegium in der mündlichen Verhandlung veranlassen kann. Der Vorsitzende kann einen Vergleich anregen und die Parteien können in dem vor dem Vorsitzenden anberaumten Termin einen Prozessvergleich schließen.10 Ist die Sache entscheidungsreif, bestimmt der Vorsitzende Termin vor dem Kollegialgericht.11 III. Besonderheiten bei der Beweisaufnahme (Abs. 1 Satz 2) 1. Grundsatz und Ausnahme. Nach § 355 Abs. 1 Satz 1 erfolgt die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht. Ausnahmen vom Unmittelbarkeitsgrundsatz sind in §§ 372 Abs. 2, 375, 434 und über die Bezugnahme in §§ 402, 451 vorgesehen. Dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme folgt § 349 Abs. 1 Satz 2. Danach ist die Erhebung – nicht die Anordnung – der Beweise Aufgabe der Kammer. Von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme sieht § 349 Abs. 1 Satz 2 unter zwei Bedingungen, die kumulativ vorliegen müssen, eine Ausnahme vor. Es muss anzunehmen sein, dass (1) es für die Beweiserhebung auf die besondere Sachkunde der Handelsrichter nicht ankommt und (2) die Kammer das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß würdigen kann. Ist zweifelhaft, ob eine der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands vorliegt, muss die Beweisaufnahme vor der voll besetzten Kammer erfolgen. Erforderlich ist eine Prognose.12 Eine absolute Sicherheit ist nicht notwendig; sie wird auch nur selten vorliegen. Ist ohne Beteiligung der Handelsrichter wegen deren Sachkunde die Anordnung der Beweiserhebung nicht möglich, hat regelmäßig die Beweiserhebung selbst vor der Kammer zu erfolgen.13 War zum Zeitpunkt der Entscheidung die Prognose zutreffend, die Beweisaufnahme ohne Beteiligung der Handelsrichter durchzuführen, erweist sie sich aber nach Durchführung der Beweisaufnahme als unzutreffend, muss die Beweisaufnahme vor der Kammer wiederholt werden. Soweit es auf den unmittelbaren Eindruck ankommt, besteht eine Ausnahme, wenn die Parteien sich mit der Entscheidung durch den Vorsitzenden nach Abs. 3 einverstanden erklären. Abs. 1 Satz 2 bezieht sich nicht nur auf den Zeugenbeweis, sondern auf sämtliche Beweismittel ohne Beschränkung auf den Strengbeweis. Auf die besondere Sachkunde der Handelsrichter im Sinne von Abs. 1 Satz 2 kommt es nicht an, wenn ihre kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen für die Beweiserhebung nicht von Bedeutung sind. Der Begriff der Beweiserhebung bezieht sich

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8 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 2. 9 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 2. 10 Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 3. 11 Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 4. 12 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 6. 13 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 6.

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auf die Durchführung der Beweisaufnahme und ihre Würdigung. Dabei spielt eine Rolle, ob zumindest einer der Handelsrichter berufliche Erfahrungen auf einem durch die Beweisaufnahme berührten Gebiet hat.14 Auf die Erfahrungen des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen kommt es nicht an. Die Hinzuziehung der Handelsrichter kann deshalb nicht wegen besonderer Erfahrungen des Vorsitzenden als entbehrlich angesehen werden.15 16 Zusätzlich muss die Kammer das Beweisergebnis ohne unmittelbaren Eindruck von der Beweisaufnahme würdigen können. Das ist nicht der Fall, wenn es auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit oder den persönlichen Eindruck ankommt.16 Im Regelfall ist eine Beweisaufnahme vor dem Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen ausgeschlossen, wenn Zeugen oder Parteien zu vernehmen sind oder ein Sachverständiger anzuhören ist. 17 Erfolgt die Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden, muss sie gemäß § 160 Abs. 3 protokolliert werden. Die Protokollierung muss so detailliert erfolgen, dass die an der Entscheidung mitwirkenden Handelsrichter sich ein vollständiges Bild von der Beweisaufnahme machen können. Ist die Protokollierung unterblieben und haben die Handelsrichter deshalb keine Möglichkeit, die Beweisaufnahme anhand der Akten nachzuvollziehen, ist eine Beweiswürdigung unzulässig.17 Die Vermittlung des Beweisergebnisses und des persönlichen Eindrucks des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen, die im Protokoll keinen Niederschlag gefunden hat, darf nicht verwertet werden.18 Nicht ausreichend ist ein Aktenvermerk anstelle einer Protokollierung.19 18

2. Folgen unzulässiger Beweiserhebung. Hat der Vorsitzende seine Befugnisse nach Abs. 1 Satz 2 überschritten und eine Beweiserhebung selbst durchgeführt, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, ist dies ein Verfahrensfehler gemäß §§ 286, 355 Abs. 1 Satz 1. Dieser Verstoß ist durch rügelose Einlassung der Parteien heilbar.20 Die Partei kann den Rechtsverstoß allerdings rügen und die Wiederholung der Beweisaufnahme vor dem Kollegium beantragen. War die Durchführung der Beweiserhebung von Anfang an unrichtig oder erweist sie sich im Nachhinein als fehlerhaft, weil die Handelsrichter das Beweisergebnis nicht ohne unmittelbaren Eindruck sachgerecht würdigen können oder es auf ihre besondere Sachkunde ankommt, muss auf Antrag einer der Parteien die Beweisaufnahme wiederholt werden, wenn kein Rügeverzicht durchgreift.21 Über die Frage der Wiederholung der Beweisaufnahme muss die Kammer für Handelssachen in voller Besetzung entscheiden. Liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme vor und ist ein Rügeverzicht nicht eingetreten, ist die Beweisaufnahme verfahrensfehlerhaft durchgeführt, was mit der Berufung und der Revision gegen die abschließende Entscheidung gerügt werden kann.22

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14 BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 5. 15 A.A. Voraufl. § 349 Rdn. 50. 16 BGH NJW 1997, 1586, 1587; 2000, 2024, 2025; NJW-RR 2016, 583 Rdn. 9 ff.; MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 5. 17 RGZ 17, 344, 346; BGH NJW 1997, 1586, 1587. 18 RGZ 17, 344, 348; BAG NJW 1963, 1078. 19 A.A. BGH NJW 1997, 1586, 1587, wonach es ausreicht, dass die Beweisaufnahme aktenkundig und den Parteien zugänglich gemacht wird. 20 BGHZ 40, 179, 183 = NJW 1964, 108; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 8; Stein/Jonas/ Bartels § 349 Rdn. 6. 21 BGH NJW 1994, 941, 942; 2000, 2024, 2025. 22 BGH NJW 1997, 1586, 1587.

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IV. Entscheidungen des Vorsitzenden nach Abs. 2 1. Allgemeines. § 349 Abs. 2 enthält einen Katalog von Entscheidungen, die der Vorsitzende ohne Beteiligung der Handelsrichter zu treffen hat. Die Bestimmung ist zwingend und steht nach dem Wortlaut und wegen des Gebots des gesetzlichen Richters nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nicht zur Disposition des Vorsitzenden oder der Kammer.23 Die abweichende Ansicht steht im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Zivilkammer und Einzelrichter im Sinne von §§ 348, 348a.24 Ob die Entscheidung im Sinne von § 349 Abs. 2 Fragen von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, der Rechtsfortbildung dient oder besondere Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufwirft, ist ohne Bedeutung.25 Der Katalog der in Abs. 2 aufgeführten Entscheidungen ist nicht auf den buchstäblichen Sinn beschränkt, sondern erfasst damit in sachlichem Zusammenhang stehende Entscheidungen. Andererseits ist die Vorschrift nicht analogiefähig.26 Eine entsprechende Anwendung des § 349 Abs. 2 auf andere Entscheidungen ist ebenfalls mit dem Wortlaut der Bestimmung und dem Grundsatz des gesetzlichen Richters nicht vereinbar. Unberührt bleiben nur andere Verfahrensvorschriften, die dem Vorsitzenden die alleinige Entscheidungsbefugnis einräumen (z.B. § 944). Dagegen soll der Vorsitzende in entsprechender Anwendung des § 349 Abs. 2 über die in anderen Vorschriften dem Vorsitzenden anstelle der Kammer zugewiesenen Aufgaben auch folgende Entscheidungen treffen können:27 (1) die Zulassung einer Nebenintervention, § 7128 (2) die Abweisung einer unzulässigen Klage durch Prozessurteil, (3) Prozesstrennung und Prozessverbindung, §§ 145, 147, (4) Beschluss über das Zustandekommen eines Vergleichs, § 278 Abs. 6 Satz 2, (5) die Rechtmäßigkeit einer Zeugnisverweigerung, § 387 (6) Anordnung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 486 Abs. 1, 490, (7) Berichtigung und Ergänzung einer vom Vorsitzenden erlassenen Entscheidung, §§ 319, 320, 321, (8) Entscheidung gemäß § 944 im Verfügungsverfahren.29

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Das überzeugt unter Hinweis auf eine analoge Anwendung des Abs. 2 allerdings 23 nicht. Die unter (1), (3), (4) und (5) angeführten Entscheidungen unterfallen der Entscheidungsbefugnis des Vorsitzenden nach § 349 Abs. 1 Satz 1 und die unter (2) ist von Abs. 2 Nr. 2 erfasst. Die Entscheidung über die Berichtigung und Ergänzung eigener Entscheidungen des Vorsitzenden nach §§ 319, 320, 321 folgt unmittelbar aus der Zuständigkeit für die Ausgangsentscheidung. § 944 ordnet ohnehin eine Entscheidung durch den

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23 A.A. die ganz herrschende Ansicht im Schrifttum: Rosenberg/Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 26; Zöller/Greger § 349 Rdn. 1 und 4; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 13; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 17; Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 5; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 5; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334; Schulz JuS 2005, 909, 911 f. 24 Vgl. § 348 Rdn. 5 und § 348a Rdn. 5. 25 BVerfGE 98, 145, 151. 26 A.A. Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 5; Zöller/Greger § 349 Rdn. 17; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 14; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 28; Rosenberg/ Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 37; Bergerfurth NJW 1975, 331, 334. 27 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 28 bis 31. 28 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 28 bis 31. 29 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 18.

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§ 349 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

Vorsitzenden und nicht das Prozessgericht an. Die Anordnung und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wäre aus Gründen der Praktikabilität ohne Beteiligung der Handelsrichter wünschenswert. In den Zeiten heutiger Kommunikationstechnik lässt sich aber auch in diesen Fällen kurzfristig eine Entscheidung der Kammer herbeiführen. Ansonsten bleibt die Anrufung des Amtsgerichts nach § 486 Abs. 3 ZPO. Soweit der Vorsitzende zur Entscheidung nach Abs. 2 allein zuständig ist, hat er in 24 alleiniger Zuständigkeit auch alle verfahrensfördernden Maßnahmen zu treffen. Das gilt auch für eine notwendige Beweiserhebung ohne die Beschränkung des Abs. 1 Satz 2. 25

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2. Die einzelnen Entscheidungen nach Abs. 2 Nr. 1 bis 12. (1) Der Vorsitzende entscheidet nach § 349 Abs. 2 Nr. 1 über Verweisungen bei örtlicher oder sachlicher Unzuständigkeit nach § 281 an ein anderes Gericht, an ein Gericht eines anderen Rechtszugs nach § 17a GVG, an eine Zivilkammer, §§ 97, 99 GVG. (2) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 2 entscheidet der Vorsitzende über Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen, soweit über sie abgesondert verhandelt wird. Von Nr. 2 erfasst sind alle die Zulässigkeit der Klage betreffenden Prozessvoraussetzungen, gleichgültig, ob sie von Amts wegen oder nur auf Rüge des Beklagten zu prüfen sind, soweit über sie gemäß § 280 Abs. 1 abgesondert verhandelt worden ist.30 Die Entscheidung des Vorsitzenden kann in einem Zwischenurteil bestehen, mit dem erkannt wird, dass die Klage zulässig ist, oder – wenn die Zulässigkeit des Rechtswegs in Rede steht – in einem Beschluss nach § 17a Abs. 3 und 4 GVG, mit dem der Rechtsweg für zulässig erklärt wird. Ist die Klage unzulässig, wird sie durch Prozessurteil abgewiesen, das der Vorsitzende allein zu treffen hat.31 (3) Der Vorsitzende entscheidet gemäß § 349 Abs. 2 Nr. 3 über die Aussetzung des Verfahrens. Dazu zählen die Aussetzung und Unterbrechung des Verfahrens nach §§ 65, 148 ff., 239 ff., das Ruhen des Verfahrens nach § 251 und eine Aufnahme des ausgesetzten, unterbrochenen oder ruhenden Verfahrens. Die mit einem Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV und einem Normenkontrollverfahren nach Art. 100 Abs. 1 GG verbundene Aussetzung unterfällt nicht § 349 Abs. 2 Nr. 3. Diese Aussetzungsentscheidung wird zusammen mit der Sachentscheidung und von dem Gericht in der Besetzung getroffen, das für die Sachentscheidung zuständig ist.32 (4) Der Vorsitzende trifft die erforderlichen Entscheidungen nach einer Klagerücknahme, § 269 Abs. 4, einem Verzicht auf den geltend gemachten Anspruch, § 306, oder einem Anerkenntnis, § 307. Die Vorschrift des § 349 Abs. 2 Nr. 4 ist anwendbar auch auf die Rücknahme und den Verzicht auf den Einspruch gegen einen Vollstreckungsbescheid oder ein Versäumnisurteil.33 Die Vorschrift ist weiter anwendbar bei einem Streit darüber, ob die Voraussetzungen eines Verzichts, eines Anerkenntnisses oder einer wirksamen Rücknahme der Klage oder des Einspruchs vorliegen.34 (5) § 349 Abs. 2 Nr. 5 betrifft Entscheidungen im Zusammenhang mit der Säumnis einer Partei oder beider Parteien. Dazu rechnen echte Versäumnisurteile (§§ 330, 331), unechte Versäumnisurteile (§ 331 Abs. 2), Entscheidungen nach Lage der Akten (§§ 251a,

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30 BGH NJW-RR 2001, 930. 31 Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 10. 32 BVerfGE 98, 145, 151; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 8; Zöller/Greger § 349 Rdn. 7; a.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 13. 33 Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 9; Zöller/Greger § 349 Rdn. 8; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 11; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 349 Rdn. 4. 34 Zöller/Greger § 349 Rdn. 8; MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 14.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 349

331a), die Vertagung bei Säumnis einer Partei, die Verwerfung des Einspruchs als unzulässig nach § 341 und die Entscheidung über die Wiedereinsetzung nach Versäumung der Einspruchsfrist. (6) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 6 trifft der Vorsitzende die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a. Die Vorschrift bezieht sich nur auf die Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache35 und nicht auf eine einseitige Erledigungserklärung. Dabei ist es gleichgültig, ob die einseitige Erledigungserklärung den gesamten Rechtsstreit oder nur einen Teil betrifft. Besteht der Streit bei einseitiger Erledigungserklärung darüber, ob die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig war, ist der Vorsitzende nach § 349 Abs. 2 Nr. 2 zuständig.36 (7) Alle Maßnahmen und Entscheidungen im Prozesskostenhilfeverfahren nach §§ 114 ff. einschließlich der Durchführung einer notwendigen Beweisaufnahme für die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe hat der Vorsitzende nach § 349 Abs. 2 Nr. 7 zu treffen. (8) Zu den in § 349 Abs. 2 Nr. 8 angeführten Wechsel- und Scheckprozessen zählen nur die in §§ 602, 605a angeführten Verfahren und keine anderen Urkundsprozesse und auch nicht das Nachverfahren.37 (9) § 349 Abs. 2 Nr. 9 begründet eine alleinige Zuständigkeit des Vorsitzenden zur Entscheidung über die Art einer angeordneten Sicherheit. Die Befugnis ist auf die Entscheidung über die Art der Sicherheitsleistung nach § 108 beschränkt. Über die Frage, ob eine Sicherheit zu leisten ist, und über die Höhe der Sicherheitsleistung und ihre Rückgabe muss grundsätzlich die Kammer entscheiden, es sei denn, der Vorsitzende ist befugt, die Entscheidung alleine zu treffen, in deren Rahmen über die Sicherheitsleistung und ihre Höhe sowie die Rückgabe zu befinden ist.38 (10) Der Vorsitzende entscheidet nach § 349 Abs. 2 Nr. 10 allein über die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung. Hierzu rechnen die Entscheidungen nach §§ 707, 719, 769. Dazu zählt – soweit erforderlich – auch die Anordnung der Sicherheitsleistung und deren Höhe und Art.39 (11) § 349 Abs. 2 Nr. 11 betrifft sämtliche Entscheidungen über den Wert des Streitgegenstands nach §§ 3 ff. ZPO, §§ 62, 63 GKG, § 11 RVG, soweit die Entscheidung nicht mit der abschließenden Sachentscheidung verbunden ist und diese durch die Kammer ergeht. (12) Nach § 349 Abs. 2 Nr. 12 entscheidet der Vorsitzende über Kosten, Gebühren und Auslagen, soweit eine gesonderte Entscheidung hierüber ergeht und soweit die Entscheidung nicht dem Rechtspfleger zugewiesen ist. Der Vorsitzende entscheidet auch über den Rechtsbehelf nach § 11 RPflG gegen Entscheidungen des Rechtspflegers über Kosten, Gebühren und Auslagen, soweit die Entscheidung dem Richter zugewiesen ist. Ist über Kosten, Gebühren und Auslagen nicht gesondert, sondern im Rahmen einer Sachentscheidung mitzubefinden, § 308 Abs. 2, kommt es darauf an, wer die Sachentscheidung zu treffen hat.

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35 Thomas/Putzo/Reichold § 349 Rdn. 6; Zöller/Greger § 349 Rdn. 10; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 11; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 21. 36 MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 16. 37 BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 17. 38 MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 19; BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 18; Stein/Jonas/Bartels § 349 Rdn. 24; a.A. Entscheidung des Vorsitzenden auch zur Höhe und zur Frage der Rückgabe: Zöller/Greger § 349 Rdn. 13. 39 MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 20; BeckOK/Fischer § 349 Rdn. 19.

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V. Entscheidung des Vorsitzenden im Einverständnis der Parteien (Abs. 3) Der Vorsitzende kann nach § 349 Abs. 3 im Einverständnis der Parteien alle anderen nicht in Abs. 1 und 2 angeführten Entscheidungen treffen. Abs. 3 betrifft in erster Linie die Instanz abschließende Sachentscheidungen. Eine Verpflichtung zur alleinigen Entscheidung durch den Vorsitzenden besteht nicht.40 Die Bestimmung des Abs. 3 räumt dem Vorsitzenden ein Ermessen ein, ob er nach Einverständnis der Parteien von der Möglichkeit zur alleinigen Entscheidung Gebrauch macht oder die Sache gleichwohl in die Zuständigkeit der Kammer übernimmt. 39 Das Einverständnis der Parteien ist Prozesshandlung. Es unterliegt dem Anwaltszwang. Als Prozesshandlung ist die Erklärung nur unbedingt – und damit auch nicht beschränkbar auf den amtierenden Vorsitzenden – und unbefristet zulässig und grundsätzlich unwiderruflich.41 Sie erstreckt sich auf den gesamten Rechtsstreit und nicht nur auf die aufgrund der nächsten mündlichen Verhandlung ergehende Entscheidung. Dies gilt auch im Fall einer Klageänderung, objektiven Klagehäufung, Widerklage oder Aufrechnung nach dem Einverständnis.42 In entsprechender Anwendung des § 128 Abs. 2 Satz 1 kann sie allerdings bei einer wesentlichen Änderung der Prozesslage widerrufen werden.43 Dazu zählen im Regelfall eine nach dem erklärten Einverständnis erfolgte objektive Klagehäufung, eine Widerklage oder eine Aufrechnung der Gegenseite. Im Fall der subjektiven Klagehäufung müssen alle Streitgenossen ihr Einverständnis erklären. Der Streithelfer einer Partei braucht nicht einverstanden zu sein. Er kann allerdings sein Einverständnis erklären, soweit er sich nicht in Widerspruch mit den Prozesshandlungen der Hauptpartei setzt, § 67. In Widerspruch zur Hauptpartei setzt er sich regelmäßig nur, wenn die Hauptpartei der Entscheidung durch den Vorsitzende widersprochen hat. 40 Das Einverständnis kann außerhalb der mündlichen Verhandlung durch Schriftsatz oder in der mündlichen Verhandlung zu Protokoll erklärt werden. Ein konkludentes Einverständnis ist aus Gründen der Rechtssicherheit an strenge Voraussetzungen gebunden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Vorsitzenden allein liegt jedenfalls kein Einverständnis mit einer Entscheidung nach Abs. 3.44 § 349 Abs. 3 räumt dem Vorsitzenden nur ein Ermessen ein, ob er nach dem Einver41 ständnis der Parteien die Sache allein fortführt und entscheidet oder das Kollegialgericht einschaltet. Das Urteil muss jedenfalls von den Richtern gefällt werden, die an der zugrundeliegenden Verhandlung mitgewirkt haben, § 309. Der Vorsitzende verliert das Wahlrecht nicht, wenn er zunächst das Verfahren allein fortsetzt, etwa indem er Beweise erhebt, eine Zwischenentscheidung oder ein Teilurteil trifft.45 Der Vorsitzende kann aber nicht mehr allein über die Frage entscheiden, in welcher Besetzung entschieden wird, wenn er die Sache der Kammer vorgelegt hat, unabhängig davon, ob sie zu diesem Zeitpunkt entscheidungsreif ist.46 Ansonsten könnte der Vorsitzende nach der Vorlage der Sache an die Kammer das Ergebnis nach Belieben beeinflussen, indem er das Kollegium ausschaltet. Ein Übergang der Sache auf den allein entscheidenden Vor38

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40 Zöller/Greger § 349 Rdn. 19; Baumbach/Lauterbach/Hartmann § 349 Rdn. 19; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 19. 41 Zu § 524 Abs. 4 ZPO a.F., jetzt § 527 Abs. 4 ZPO: BGHZ 105, 270, 274 = NJW 1989, 229. 42 A.A. OLG Nürnberg MDR 1978, 323. 43 Zu § 524 Abs. 4 ZPO a.F., jetzt § 527 Abs. 4 ZPO: BGHZ 105, 270, 274 = NJW 1989, 229; Musielak/Voit/Wittschier § 349 Rdn. 19; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 349 Rdn. 5; a.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 27. 44 Zöller/Greger § 349 Rdn. 19; a.A. BVerfGE 98, 145, 153; Prütting/Gehrlein/Tombrink § 349 Rdn. 5. 45 MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 30. 46 A.A. MünchKomm/Stackmann § 349 Rdn. 30: nur bei Entscheidungsreife.

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Abschnitt 1. Verfahren vor den Landgerichten | § 354

sitzenden ist nach Vorlage der Sache an die Kammer nur noch mit deren Zustimmung möglich. Nach einer Zurückverweisung gemäß § 538 wirkt das Einverständnis der Parteien 42 nach § 349 Abs. 3 nicht fort.47 VI. Unanwendbarkeit der §§ 348, 348a (Abs. 4) Auf den Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen sind im erstinstanzlichen Ver- 43 fahren die Vorschriften über den originären und den obligatorischen Einzelrichter nicht, auch nicht entsprechend, anwendbar.

§ 350 Rechtsmittel Für die Anfechtung der Entscheidungen des Einzelrichters (§§ 348, 348a) und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen (§ 349) gelten dieselben Vorschriften wie für die Anfechtung entsprechender Entscheidungen der Kammer.

§ 354 Durch die Vorschrift wird bestimmt, dass der Einzelrichter und der Vorsitzende der 1 Kammer für Handelssachen, soweit sie anstelle des Kollegiums entscheiden, Prozessgericht sind und deshalb dieselben Vorschriften gelten, die für eine Anfechtung einer entsprechenden Kammerentscheidung maßgeblich sind. Die Vorschrift hat nur eine klarstellende Funktion. Einer ausdrücklichen Anordnung dieser Rechtsfolge durch § 350 hätte es nicht bedurft; sie ergibt sich aus der Stellung des Einzelrichters und des Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen von selbst.

§§ 351 bis 354 (weggefallen)

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Zöller/Greger § 349 Rdn. 19; a.A. Rosenberg/Schwab/Gottwald § 107 Rdn. 38.

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§ 354 | Zweites Buch – Verfahren im ersten Rechtszug

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